VII ENCONTRO ANUAL DO ANDHEP – DIREITOS HUMANOS,

DEMOCRACIA E DIVERSIDADE

23 a 25 de maio de 2012 – UFPR – Curitiba – PR.

Grupo de Trabalho: Mundialização, Tensões e Direitos

Humanos

“A Condição do Estrangeiro: cidadania e identidade”

Ms. Helisane Mahlke

UNILASALLE

Maio, 2012

O Direito dos Estrangeiros: cidadania e identidade

“Falaram-me os homens de humanidade,

Mas eu nunca vi homens nem vi humanidade

Vi vários homens assombrosamente diferentes entre si

Cada um separado do outro por um espaço sem homens

(Alberto Caeiro, Heterônimo de Fernando Pessoa, in Fragmentos)

O poema de Fernando Pessoa a que se faz referência foi usado com a

intenção de revelar a difícil arte de construir espaços comuns para além dos territórios;

construir comunidade para além do povo; construir humanidade para além da nação.

O objetivo desse artigo é discutir o tratamento dispensado aos estrangeiros no

Brasil, tendo como foco principal os imigrantes indocumentados e refugiados. A

intenção não é apenas contemplar as políticas governamentais e não-governamentais

que buscam assegurar os direitos humanos deste grupo de indivíduos, mas discutir

questões como cidadania, identidade, inclusão e justiça.

Para tanto, busca-se argumentos teóricos e filosóficos, que fundamentam o

reconhecimento e a proteção dos direitos desses indivíduos e sua relação, geralmente

controversa, com as fronteiras políticas e jurídicas do Estado. E, assim, propiciar uma

reflexão sobre a condição do estrangeiro no Brasil, de modo que ela possa contribuir

para uma revisão crítica da política adotada no país.

Podemos observar duas tendências atuais relativas ao reconhecimento dos

direitos do estrangeiro: os documentos internacionais de caráter universal que visam

assegurar os direitos humanos dessas pessoas, independentemente de sua

nacionalidade; e, por outro lado, uma auto-afirmação da soberania dos Estados ao

promoverem políticas migratórias restritivas.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos prevê em seu artigo XIII que

“Todo homem tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras

de cada Estado”, e acrescenta, no § 2º: “Todo homem tem o direito de deixar qualquer

país, inclusive o próprio, e a este regressar”. A Convenção de Havana de 1928 sobre

os Direitos dos Estrangeiros obrigou os Estados a concederem aos estrangeiros

domiciliados ou de passagem em seu território as garantias individuais e os direitos

especiais que atribuem aos seus cidadãos. Disposições análogas encontram-se no

artigo 2° do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, nos artigos 2° e 26 do

Pacto dos Direitos Civis e Políticos, ambos concluídos em 1966 no âmbito das Nações

Unidas e no artigo 1° da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969.

Especificamente na legislação pátria, o art. 5, caput de nossa constituição

salienta:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança”.

Contudo, essa disposição constitucional genérica não reflete a real diferença

de tratamento existente entre estrangeiros e nacionais, que é conferida pela lei

brasileira. Como veremos, alguns direitos são prerrogativa apenas de brasileiros natos

e, tanto brasileiros naturalizados quanto os estrangeiros, possuem restrições de

direitos1. Mas, antes, cabe diferenciarmos os diversos tipos de “estrangeiros” que

adentram o território nacional, em conceituação e perspectiva: o migrante econômico,

o refugiado e o apátrida.

Os movimentos migratórios e a transnacionalidade.

O imigrante é aquele que se dirige a outro Estado em busca de melhores

condições de vida, trabalho. Em geral, por não terem um direito subjetivo, como é o

caso dos refugiados, ficam sujeitos ao crivo das políticas migratórias do Estado

receptor. Não goza, o imigrante, do chamado “jus communicationis”, ou direito de

ingresso, ficando atrelado à decisão soberana do Estado.

O problema é definir que políticas migratórias e políticas sociais devem ser

adotadas no que se refere aos migrantes internacionais, nas suas três modalidades

consideradas: migrantes documentados, migrantes não-documentados e

refugiados/asilados.

Em termos mundiais, podemos observar, a partir da década de noventa, uma

tendência a movimentos migratórios mistos, ou seja, um deslocamento populacional

1No Brasil, a nacionalidade originária se estabelece mediante o critério do jus solis e somente poderá ser excluída nos casos previstos no art. 12, §4º da CF/88. A nacionalidade brasileira poderá ser adquirida por meio do processo de Naturalização, o qual representa um ato de concessão do país ao estrangeiro solicitante. Trata-se de um processo que segue os trâmites definidos pela Lei 6815/19801, também chamada de “Estatuto do Estrangeiro”, especificamente art. 111 e ss.

motivado por uma multiplicidade de motivos (conflitos, mudanças políticas e nas

cadeias produtivas, etc.).

O principal desafio se encontra na proteção e reconhecimento de direitos aos

imigrantes indocumentados, ou seja, aqueles que adentram no Estado receptor de

forma irregular. Esses indivíduos são os que estão em situação de maior

vulnerabilidade, pois se encontram à margem da proteção estatal e são,

frequentemente, vítimas das redes criminosas internacionais, ou da exploração de

mão-de-obra barata.

Stephen Castles2 discute o impacto que as migrações internacionais exercem

sobre a construção do Estado Nação soberano e a necessidade de revisar as políticas

adotadas por este na condução do problema:

“Estas nociones y tendencias contradictórias constituyen el telón del fondo del

drama contemporáneo que ha capturado la atención de los pueblos y de los

líderes: el surgimiento de la migración internacional como una fuerza para la

transformación social. Mientras que los movimientos de personas a través de

las fronteras han dado forma a estados y sociedades desde tiempos

inmemoriales, lo que és distinto en años recientes es su alcance global, su

caracter central para la política doméstica y internacional y sus enormes

consecuencias económicas y sociales. Los procesos migratórios se han vuelto

tan arraigados y resistentes al control gubernamental que emergerán nuevas

formas de control político. Esto no implica necesariamente la desaparición de

los estados-nación; en efecto, dicho prospecto es remoto. No obstante nuevas

formas de interdependencia, de sociedades transnacionales y de cooperación

bilateral y regional, están transformando rapidamente las vidas de millones de

personas, entretejiendo el destino del Estado y de la sociedad.”

Como marco jurídico importante na tentativa de estabelecer diretrizes para

desenvolver políticas migratórias mais eficazes e humanas, fazemos referência à

Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento. Tal documento

ressalta os aspectos positivos da migração (geralmente negligenciados, especialmente

em época de securitização do tema); recomenda políticas que evitem a exploração

dos migrantes não-documentados e de proteção aos direitos humanos desses

indivíduos.3 Contudo, conforme Neide Patarra4, o grande desafio será encontrar meios

de tornar efetivos os compromissos assumidos internacionalmente, superando os

2 CASTLE, Stephen. La era de la migración: movimientos internacionales de población en el mundo moderno” de 2004, p. 12. 3 Em uníssono, a oportuna referência ao voto concorrente do Juiz Cançado Trindade na Opinião Consultiva nº 18 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, denunciando a “vedação de tratamento discriminatório oriundo da mera irregularidade da estadia do estrangeiro no território.” 4 Neide Lopes. “Migrações Internacionais de e para o Brasil Contemporâneo: volumes, fluxos, significados e políticas”. In São Paulo em Perspectiva. Vol. 19. Nº3, (p. 23 – 33). Julho/set 2005.

conflitos que emergem do aparente antagonismo entre os direitos humanos dos

imigrantes, a soberania dos Estados, a democracia e o desenvolvimento social.

“Todas as constatações relevantes a respeito dos movimentos migratórios internacionais a partir de e para o Brasil indicam fortemente a urgência de tratamento de uma problemática emergente que demanda análise, entendimento e monitoramento. Isso significa reformulação e ampliação das políticas e ações frente à nova situação, para alterar seus pressupostos, tomar em conta as especificidades dos fluxos e dos grupos sociais envolvidos, defender os indivíduos de atravessadores, ampliar seu escopo para dar conta dos direitos humanos dos migrantes e de suas famílias.”

Considerando que o fluxo transnacional de pessoas e, consequente, o fluxo de

capitais, bens, informação, etc., que o acompanha são uma realidade inevitável e,

diria, necessária ao mundo globalizado, é completamente anacrônica a tendência dos

Estados ao recuo à sua postura clássica, baseada no reforço da soberania imposta

por barreiras físicas e jurídicas aos imigrantes. Mais eficazes e produtivas seriam as

políticas de cooperação a fim de promover o desenvolvimento e reduzir desigualdades

e não as políticas retrógradas de expurgo que relegam esses indivíduos a uma

situação de vulnerabilidade. Reproduz-se o pensamento de Abdelmalek Sayad5 para

reflexão

“A ordem da imigração e da emigração é tão tributária da ordem nacional, ou seja, das categorias ou dos esquemas de pensamento que constituíram essa ordem, que remete à heresia de todos os discursos, todas as práticas que não se conformam ou que não aderem imediatamente à representação espontânea, comum quase natural que se tem de ambas as ordens. É preciso uma ruptura verdadeiramente herética com relação a estas duas ordens para conceber e tornar concebível, para prever, fazer prever, para enunciar e anunciar um outro tipo de relação possível entre ambas.”

Se o “direito de migrar” não é reconhecido como um direito humano, ou é

rechaçado pelo Estado em defesa de sua soberania, é porque este direito escancara a

necessidade de construção de uma cidadania global. Ele consagra a universalidade

dos direitos humanos, rompendo com o paradigma da “nacionalidade” como o

fundamento para a proteção dos indivíduos e desafia o Estado a uma profunda

transformação para a qual não está (ou não quer estar) preparado, a despeito da

urgência e necessidade.

5 SAYAD, Abdelmalek. A Imigração: ou os paradoxos da alteridade”. São Paulo: Editora da Faculdade de São Paulo, 1998. p. 280.

A imigração no Brasil6 apresenta uma nova faceta, representada por uma

reversão no seu fluxo tradicional7. Antes um país exportador de imigrantes, hoje, o

Brasil tem se tornado um receptor para o fluxo estrangeiro, em virtude da estabilidade

política e econômica recentemente alcançada. Todavia, a política adotada pelo país,

no tratamento aos imigrantes é considerada anacrônica, cuja legislação remonta ao

período da ditadura militar, fortemente influenciada pela perspectiva de “segurança

nacional”.

Refugiados e Apátridas

Há duas categorias especiais de estrangeiros que detêm a proteção

internacional, fundamentada na proteção internacional dos direitos humanos.

Geralmente vítimas da perseguição, de conflitos, ou mesmo da exclusão, esses

indivíduos representam o símbolo da vulnerabilidade humana.

Segundo a Convenção Internacional sobre Refugiados de 1951 “um refugiado

ou uma refugiada é toda pessoa que por causa de fundados temores de perseguição

devido à sua raça, religião, nacionalidade, associação a determinado grupo social ou

opinião política, encontra-se fora de seu país de origem e que, por causa dos ditos

temores, não pode ou não quer regressar ao mesmo.”.8

A concessão de refúgio é um ato declaratório por parte do Estado, com efeitos

ex tunc. Uma vez concedido o status de refugiado ao solicitante, ele recebe proteção e

amparo material do Estado que o recebe, até que seja possível e seguro retornar a

sua terra natal. É importante ressaltar, que o refugiado não está sujeito à extradição e

nem à reciprocidade. Respeita-se, também, o Princípio do non-refoulement (não-

devolução), ou seja, o refugiado não pode ser devolvido ao país de origem antes que

cesse toda ameaça que pesava sobre ele e que seja totalmente seguro e conveniente

propiciar o seu retorno.

6 A política migratória no Brasil é regulamentada pelo Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/1980 e pelo CNIg (Conselho Nacional de Imigração) por ele criado, órgão presidido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, com representação em outros Ministérios, organismos de classe e pela Sociedade Brasileira pelo Progresso da Ciência. 7 Segundo o senso do IBGE de 2010, o número de imigrantes no Brasil praticamente duplicou em uma década. Se em 2000 eles eram 143,6 mil, decorridos dez anos passaram a perfazer um número de 268,4 mil pessoas. 8 As principais disposições do Direito Internacional sobre o tema encontram-se na Convenção de Genebra (1951), adotada pelo Brasil em 1960. O Estatuto da criação do ACNUR (1951). Estatuto dos Refugiados de 1951 e Protocolo de 1967, ambos ratificados pelo Brasil. Além disso, nosso país possui uma legislação específica sobre o tema: o Estatuto dos refugiados (lei 9474/1997).

Segundo a caracterização feita por André de Carvalho Ramos9, o refúgio

baseia-se em tratados universais de direitos humanos, que concedem ao solicitante de

refúgio um direito subjetivo de ingressar no território do Estado (sendo o único

estrangeiro que possui tal direito) até o momento da decisão final proferida pelo

Ministro da Justiça.

O Principal organismo internacional responsável pela proteção aos refugiados

é o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR) criado pela

Assembleia Geral da ONU em 14 de dezembro de 1950 para proteger e assistir as

vítimas de perseguição, da violência e da intolerância. Desde então, já ajudou mais de

50 milhões de pessoas e ganhou por duas vezes o Prêmio Nobel da Paz (1954 e

1981).10

Os solicitantes de refúgio possuem situação diferenciada dos imigrantes

comuns, pois possuem Direito de ingresso Ex Jure. Segundo disposição da

Convenção de 1951, o refugiado possui um direito subjetivo de ingressar no Estado

receptor. Em consonância com a norma internacional, a Lei 9474 adotada pelo Brasil

em 1997, também reconhece esse direito aos refugiados

O Brasil vem se convertendo em um país receptor de refugiados nas últimas

décadas11, vindos em geral da África, América Latina e Oriente Médio. No país, a

solicitação de Refúgio é feita perante a Polícia Federal e autoridade migratória.

Comparecer à Caritas12 para identificação. Entrevista por membros do CONARE

(Comitê Nacional para Refugiados)13, informado o processo e submetido à apreciação

deste último, para conceder ou não o pedido. O parecer emitido pelo CONARE não é

definitivo, na concessão do refúgio, uma vez que a decisão final é do Ministro da

9 RAMOS, André de Carvalho. Asilo e Refúgio: semelhanças, diferenças e perspectivas. In 60 Anos de ACNUR: Perspectivas de futuro. São Paulo: Editora CL-A Cultural, 2011. p.15 a 43. 10 Segundo Estatísticas do ACNUR, até o final de 2010, somam-se quase 34 milhões de pessoas ao redor do mundo, incluídos refugiados, solicitantes de refúgio, apátridas e deslocados internos. Especificamente: Refugiados, 10.549.686; deslocados internos, 14.697.804; apátridas, 3.463.070. 11 Segundo o CONARE, o Brasil abriga 4.432 refugiados, de 77 nacionalidades. 12 ONG, ligada à Igreja Católica que, no Brasil, trabalha em conjunto com o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados, no auxílio aos indivíduos solicitantes. 13O CONARE é o órgão colegiado, vinculado ao Ministério da Justiça, que reúne segmentos representativos da área governamental, da Sociedade Civil e das Nações Unidas, e que tem por finalidade: analisar o pedido sobre o reconhecimento da condição de refugiado; deliberar quanto à cessação “ex officio” ou mediante requerimento das autoridades competentes, da condição de refugiado; declarar a perda da condição de refugiado; orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da proteção, assistência, integração local e apoio jurídico aos refugiados, com a participação dos Ministérios e instituições que compõem o Conare; e aprovar instruções normativas que possibilitem a execução da Lei nº 9.474/97. Ele é composto de representantes do Ministério da Justiça, que o preside; do Ministério das Relações Exteriores, que exerce a Vice-Presidência; do Ministério do Trabalho e do Emprego; do Ministério da Saúde; do Ministério da Educação; do Departamento da Polícia Federal; da Caritas e do ACNUR.

Justiça.

A apatridia, por outro lado, visa oferecer proteção à pessoa que não é

considerada nacional por nenhum Estado, conforme legislação. Portanto, não tem os

direitos que cabem àqueles que detêm a cidadania de determinado país14. Segundo

estabelece o ACNUR15:

“A apatridia, que foi reconhecida pela primeira vez como um problema mundial na primeira metade do século XX, pode ocorrer como resultado de disputas entre Estados sobre a identidade jurídica dos indivíduos, da sucessão de Estados, da marginalização prolongada de grupos específicos dentro da sociedade, ou ao privar grupos ou indivíduos da sua nacionalidade. A apatridia está normalmente associada a períodos de mudanças profundas nas relações internacionais. O traçado de novas fronteiras internacionais, a manipulação dos sistemas políticos por parte de líderes nacionais a fim de alcançar fins políticos questionáveis e/ou a denegação ou privação da nacionalidade para excluir e marginalizar impopulares minorias raciais, religiosas ou étnicas, têm produzido apatridia em cada região do mundo. Nos últimos 20 anos, um número crescente de pessoas foi privado da sua nacionalidade ou não pôde obter uma nacionalidade efetiva. Se essas situações continuarem, o sentimento de exclusão nas populações afetadas poderá levá-las à deslocação.”

É importante ressaltar, que não é concedida a proteção às pessoas que

atualmente recebem proteção ou assistência de um órgão ou organismo das Nações

Unidas diferente do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados,

enquanto estejam recebendo tal proteção ou assistência; nem àqueles a quem as

autoridades competentes do país onde tenham fixado sua residência reconheçam os

direitos e obrigações inerentes a posse da nacionalidade de tal país; e também às

pessoas que tenham cometido um delito contra a paz, um delito de guerra, ou um

delito contra a humanidade, ou que tenham cometido um delito grave de índole política

fora do país de sua residência, antes de sua admissão em tal país; ou que sejam

culpados de atos contrários aos propósitos e princípios das Nações Unidas.

Da mesma forma que em caso de concessão de refúgio e asilo, uma vez sobre

a proteção do status de apátrida, o indivíduo não está sujeito à extradição, nem à

reciprocidade, a não ser que perca esta prerrogativa, por ter cometido ato que enseje

à autoridade estatal retirar-lhe o direito.

14 As principais normas internacionais sobre o tema são a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954 e a Convenção para a Redução dos casos de Apatridia, de 1961. O Brasil ratificou ambas convenções. 15 ACHIRON, Marilyn. Nacionalidade e Apatridia: manual para parlamentares. ACNUR. Outubro de 2009. Disponível em: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/portugues/Publicacoes/2011/Nacionalidade_e_Apatridia_-_Manual_para_parlamentares

Entre o homem e o cidadão

A nacionalidade representa o vínculo político/jurídico de um indivíduo com

determinado Estado. Como tal, ele representa um fundamento para a garantia de

direitos. Assim, a nacionalidade é tida como um direito previsto pelo Direito

Internacional dos direitos humanos, art. 15 da Declaração Universal dos Direitos do

Homem, de 1948, ““Todo o indivíduo tem direito a ter uma nacionalidade. Ninguém

pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade nem do direito de mudar de

nacionalidade”.

Contudo, no contexto do estrangeiro, do “outro”, a nacionalidade tem se

tornado um elemento de exclusão de direitos ao indivíduo que não usufrui desse

reconhecimento pelo Estado onde se encontre. É esse papel ambíguo que a

nacionalidade detém, que a torna ao mesmo tempo um direito e um fator de supressão

de direitos.

O problema do estrangeiro reside na questão dicotômica entre a nacionalidade,

parâmetro de restrição, e a universalidade, paradigma de inclusão de direitos

fundamentais. Todavia, o reconhecimento desses direitos encontra dificuldades,

sobretudo porque dependem da prestação do Estado (direitos sociais), ou da sua

abstenção (liberdades públicas). Como estabelecer ou tratar de forma igualitária

aqueles que não possuem o mesmo vínculo jurídico da nacionalidade, ou melhor,

Como estabelecer o parâmetro da igualdade.

Para tanto, talvez seja necessário refletirmos sobre a concepção de

nacionalidade. O historiador Eric J. Hobsbawm desenvolve um estudo com base nos

fenômenos históricos envolvidos na construção política do conceito de “nação”. A

construção artificial da “identidade nacional” estaria eivada pela insuficiência dos

argumentos objetivos (cultura, língua, etc), bem como dos subjetivos (sentimento de

pertencimento) para definir o tema. Segundo Hobsbawn16

“As tentativas de se estabelecerem critérios objetivos sobre a existência de nacionalidade, ou de explicar por que certos grupos se tornaram “nações” e outros não, frequentemente foram feitas com base em critérios simples como a língua, o território comum, a história comum, os traços culturais comuns e outros mais.(...)Todas as definições objetivas falharam pela óbvia razão de que, dado que apenas alguns membros da ampla categoria de entidades que se ajustam a tais definições podem, em qualquer tempo, ser descritos como “nações” nem possuem aspirações nacionais, ou sem dúvida as “nações” não correspondem aos critérios ou à sua combinação”

16 HOBSBAWN, Eric. Nação e Nacionalismo desde 1780: programa, mito e realidade. 3ªed. Editora Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1990. p. 15.

Hobsbawm estabelece alguns parâmetros norteadores de sua análise, a saber:

a) o uso do termo “nacionalismo”, tal como definido por Gellner, como o princípio que

sustenta que a unidade política e nacional deve ser congruente; b) a “nação” é um

fenômeno histórico recente, que deve ser relacionado à construção do Estado-nação

moderno, tendo sido criada por este e não o contrário; c) a “questão nacional” não

pode ser analisada fora do contexto das condições econômicas, políticas e sociais a

ela associadas; d) as “nações” são fenômenos duais, ou seja, são construídas não

apenas pelos governos, mas também pela ação das pessoas comuns; e) Inspirado em

Hroch, o autor observa que a “consciência nacional” desenvolve-se de maneira

desigual nos grupos sociais de um país e que a história dos movimentos nacionais se

desenvolve em três fases: 1ª) a fase que se desenvolveu na Europa do século XIX, de

conotação cultural e não política; 2ª) a fase em que a ideia nacional assume caráter

político; 3ª) quando a ideia nacionalista atinge o sentimento das massas.

A construção da Nação e, por conseguinte, sua qualidade ‘a nacionalidade’

serviu a propósitos de legitimação do poder soberano sobre o povo. Assim, as

“comunidades imaginadas”, na definição de Benedict Anderson, expressa a

artificialidade do seu conceito: “it is an imagined political community – and imagined as

both inherently limited and sovereign.”17

É irônico como o pertencimento à identidade nacional, assentada sobre bases

tão “artificialmente” sólidas, pode afetar de modo decisivo algo tão “naturalmente”

frágil: os direitos humanos inerentes a todo indivíduo e que, por essência, não

deveriam estar cerceados pela soberania estatal.

Diante desse contexto é que se expõe a problemática do estrangeiro, no

paradoxo artificialmente construído entre o homem e o cidadão, ou diria nacional18.

Segundo Jürgen Habermas19

17 “The nation is imagined limited because even the largest of them, encompassing perhaps a billion living human beings, has finite, if elastic, boundaries beyond which lie other nations.(…) It is imagined sovereign because the concept was born in an age in which Enlightenment and Revolution were destroying the legitimacy of the divinely-ordained hierarchical dynastic realm. Coming to maturity at a stage of human history when even the most devout adherents of any universal religion were inescapably were confronted with the living pluralism of such religions, and the allomorphism between each faith’s ontological claims and territorial stretch, nations dream of being free, and if under God, directly so. The gage and emblem of this freedom is the sovereign state. Finally, it is imagined as a community, because, regardless of the actual inequality and exploitation that may prevail in each, the nation is always conceived as a deep, horizontal comradeship . Ultimately It is this fraternity that makes it possible, over the past two centuries, for so many millions of people, not so much to kill, as willingly to die for such limited imaginings”. ANDERSON, Benedict. Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread of Nationalism. Verso: London, 1991. p. 9. 18 Fazemos aqui a devida referência à distinção jurídica entre os termos cidadania e nacionalidade, segundo lição de André Ramos Tavares: “Tampouco se pode confundir o conceito de nacionalidade com

“É essa compreensão ético-política da nação que se vê afetada pela imigração; pois a afluência de imigrantes altera a composição da população também sob um ponto de vista ético-cultural. Isso explica a questão quanto aos limites do anseio por imigração: ele não esbarra justamente no direito a uma coletividade política a manter inata sua forma de vida político-cultural? E o direito à autodeterminação – sob a premissa de que a ordem geral do Estado, conformada de maneira autônoma está eticamente impregnada – não inclui o direito à auto-afirmação da identidade de uma nação? E isso também diante de imigrantes, que poderiam alterar a índole amadurecida ao longo da história de uma forma de vida político cultural?”

Infelizmente, a crescente tendência a tomar as políticas de imigração como

uma questão de segurança nacional, demonstra um movimento que se desenvolve na

contramão do reconhecimento dos direitos dos estrangeiros. A imigração é entendida,

nesse caso, como uma ameaça à soberania e integridade do Estado.

De fato, a relação direta entre direitos e identidade nacional permanece, sendo

que a nacionalidade e a cidadania são elementos fundamentais para a atribuição de

direitos. A contrário sensu, para aqueles que argumentam em favor de uma cidadania

global, a identidade nacional estaria perdendo sua centralidade no discurso em torno

do reconhecimento de direitos de cidadania. Segundo André de Carvalho Ramos20

“(...) O próprio conceito de ‘cidadão’, ampliado na era contemporânea para o de ‘nacional’, serve para excluir o outro, o não-nacional, amesquinhando seus direitos e constituindo-se em fonte inesperada de opressão a seres humanos, que não possuem a nacionalidade daquele Estado. Esse paradoxo do Estado de Direito é sentido na pele pelas legiões de estrangeiros indocumentados nos países desenvolvidos e também no Brasil.”

Condicionar o reconhecimento dos direitos dos estrangeiros às políticas

legislativas do Estado e ao seu conceito distorcido de soberania é contrariar a própria

essência dos direitos humanos universais que, aliás, não devem ser “constituídos”

pelo Estado, mas apenas “declarados”. Além disso, o reconhecimento desses direitos

representa a conformação do Estado às normas internacionais às quais aderiu e, por

conseguinte, tem o dever de cumprir. A legislação infraconstitucional tem um dever de

coerência para com as disposições constitucionais e as normas internacionais, que se

não observado, resulta em flagrante irresponsabilidade do Estado perante os

compromissos por ele assumidos.

o de cidadania. Cidadão é o indivíduo que reúne as condições necessárias para ter e exercer os chamados direito políticos. Pressuposto básico do cidadão é o de que seja nacional do respectivo Estado. Mas nem todo nacional possui a qualidade de cidadão. Portanto, o conceito de cidadão é mais restrito que o de nacional, que por seu turno, como visto, é mais restrito que o de integrante da população de um país.” TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7ª Ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2009. p. 754. 19 HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro. 3ª edição. Edições Loyola: São Paulo, 2002. p. 265. 20 RAMOS, André de Carvalho. “Direito dos Estrangeiros no Brasil: a Imigração, Direito de Ingresso e os Direitos dos Estrangeiros em Situação Irregular”. In Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2010. (p. 721 a 745). p. 732.

Para quem serve o direito?

Diante dessas reflexões e da necessidade de estabelecer políticas efetivas e

coerentes com a situação dos estrangeiros é necessário denunciar a discriminação e

desigualdade, perpetuada pelo estabelecimento de “barreiras invisíveis” à imigração.

Não se ignora, contudo a difícil inclusão do “outro”, aquele que possui uma identidade

diferente. Mas, propugna-se pela superação das políticas integracionistas, ou

assimilacionistas e pela construção de uma política de convivência.

Faz-se necessário constatar o óbvio: a convivência é uma realidade e, antes de

tudo uma necessidade. O respeito ao “outro” como prerrogativa do reconhecimento de

“si mesmo” deve ser um valor compartilhado. Mas como, considerando que valores

não são impostos, mas construídos? Talvez, cabe refugiar-nos na lição de Habermas21

“Porque um agir moral ‘por respeito à lei’ é incompatível com a objeção ética que exige o exame permanente da práxis, se ela se justifica ou não, como um todo, a partir da perspectiva do projeto de vida de cada um. Por motivos conceituais, o sentido categórico das obrigações morais só pode permanecer intacto na mesma medida em que é vedado ao destinatário retroceder, mesmo virtualmente, a partir da distância e da perspectiva da primeira pessoa, avaliar as vantagens e desvantagens de ser membro dessa comunidade. Do mesmo modo, também não há um caminho que leve inversamente da reflexão ética para a fundamentação moral.”

Mas, para tanto, um exame anterior se faz urgente: que lugar reservamos

àqueles relegados ao “não-lugar”? Como situá-los em nossa esfera de

reconhecimento, para que isso tenha a esperada conseqüência política e jurídica

decorrente? Quem é o sujeito? Ele existe sem um “poder” que lhe torne a existência

possível? Sobre essa questão discorre Giorgio Agamben22 ao ressuscitar do Direito

Romano, a figura paradoxal do homo sacer23, indivíduo excluído de todos os direitos

civis e que poderia ser morto, mas não sacrificado.

“Se a nossa hipótese está correta, a sacralidade é, sobretudo, a forma originária da implicação da vida nua na ordem jurídico-política, e o sintagma homo sacer nomeia algo como a relação ‘política’ originária, ou seja, a vida enquanto, na exclusão inclusiva, serve como referente à decisão soberana. Sacra a vida é apenas na medida em que está presa à exceção soberana, e ter tomado um fenômeno jurídico político (a insacrificável matabilidade do homo sacer) por um fenômeno genuinamente religioso é a raiz dos equívocos que marcaram no nosso tempo tanto os estudos sobre o sacro como aqueles sobre a soberania.”

21 Op. Cit. p. 36. 22 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. 2ª ed. Editora UFMG: Belo Horizonte, 2010. p.86. 23 A figura obscura do homo sacer referia-se a um indivíduo que havia cometido um crime hediondo além da punibilidade. Literalmente, significa “sagrado” em sentido negativo, ou “amaldiçoado”

Tal concepção subverte a forma como entendemos a política, ou a relação do

homem com o poder instituído. Para Agamben, existem indivíduos que estariam à

margem da sociedade e, por conseqüência, do direito, como os refugiados, os

apátridas, os prisioneiros dos campos de concentração, etc. Esses indivíduos, à

margem do Estado, representam a necessidade básica pelo reconhecimento de

direitos, excluídos pela falta de reconhecimento deste, representam um desafio para

configuração do Estado Nação Clássico, ou do que o sociólogo Zygmunt Bauman24

chama de “mundo trinitário” (Estado+território+povo):

“The advent of the modern state coincided with the emergence of the ‘stateless persons’, the sans papier, and the idea of unwerts Leben, the latter-day reincarnation of the ancient institution of homo sacer, that ultimate embodiment of the sovereign right to exempt and exclude any human being as has been cast beyond the limits of human and divine laws and to make it into a being to whom no laws apply and whose destruction commands no punishment while ‘being’ is devoid of all ethical or religious significance”

Diante desses desafios, como solucionar o dilema entre o poder e a vida nua

(citando Agamben), entre o indivíduo e o Estado, entre os Direitos Humanos universais

e a soberania estatal? A hercúlea tarefa que se apresenta é a de tentar proteger e

assegurar direitos que dependem de uma estrutura para qual nem o Estado, nem o as

Instituições Internacionais estão plenamente preparadas. Os avanços são inegáveis,

mas a efetividade de políticas governamentais e internacionais está intrinsecamente

ligada a uma mudança de postura diante do problema, que está em curso, porém

ainda não consolidada a ponto de oferecer uma solução. Para Cançado Trindade25

Advances in this domain will be achieved, as already pointed out, in an atmosphere of human solidarity. Under this perspective, recent “constructions” of the type of “irregular” – or, worse still, “illegal” – migrants are quite negative, and do not assist at all in seeking durable solutions to the problems faced by migrants worldwide. Human beings are not deprived of the rights inherent to them as such, as a result of their migratory status or any other circumstance; one can envisage the human rights of the uprooted, and, – contrary to what some would appear to try to make one believe nowadays, – the principle of non-refoulement belongs to the domain of jus cogens. The discretionality of States has its limits, and their policies on deportation and expulsion ought to abide by the imperative norms of international law. On the positive side, there is nowadays a greater consciousness of the pressing needs of protection of migrants worldwide.”

Mesmo com a evolução do regime internacional dos direitos humanos que

conferem ao indivíduo direitos independentes de sua nacionalidade, a implementação

24 BAUMAN, Zygmunt. The Fate of Humanity in the Post-Trinitarian World. In Journal of Human Rights, vol. 1. Nº. 3, September, 2002. p. 283 – 303. 25 TRINDADE, Antônio Augusto. Umprootedness and the Protection of Migrants in the International Law of Human Rights. In Revista Brasileira de Política Internacional. Nº51 (I). 2008. p. 137 a 168.

desses direitos ainda dependem dos Estados. O Estado ainda detém o monopólio

sobre a “identidade” do indivíduo: a nacionalidade e a cidadania atribuída em função

dela.

Contudo, segundo Rossana Reis26, o Estado estaria se tornando impotente

diante do intenso fluxo da mobilidade humana e das demandas sociais, econômicas,

políticas e jurídicas que ele gera. As decisões sobre questões de fronteira não seriam

mais, portanto, decisões políticas, mas imperativos de Convenções internacionais

estabelecidos com base nos direitos humanos universais. Emerge, assim, a discussão

sobre o reconhecimento de uma “cidadania global”.

“O que o argumento em torno da cidadania mundial e da perda do controle das

fronteiras pelo Estado afirma é que, diante do novo contexto internacional, o

“nós” estaria perdendo essa capacidade de decidir sobre as identidades e os

direitos relacionados a elas. Ou seja, não só o Estado estaria se tornando

impotente diante da circulação de indivíduos entre fronteiras, como também a

identidade nacional estaria perdendo a centralidade como fonte do

reconhecimento de direitos e cidadania. Afirma-se que a decisão sobre as

fronteiras não é mais uma decisão política, mas que as fronteiras são

estabelecidas por convenções, tratados e legislações internacionais de acordo

com critérios relacionados aos direitos individuais universais.”

É justamente essa “identidade” construída a partir da relação entre

povo/Estado/território, que o processo migratório, em todas as suas categorias,

subverte. O regime internacional de proteção aos direitos humanos leva a uma perda

da autonomia do Estado sobre a capacidade de decidir sobre o fluxo populacional que

adentra seu território e sobre a possibilidade de estabelecer diferença entre o nacional

e o estrangeiro. As fronteiras do Estado se tornam permeáveis e a transferência de

direitos do cidadão para o indivíduo leva a pensar sob a perspectiva de uma cidadania

pós-nacional.

Pode-se dizer que a realidade internacional atual pressiona o arcaico sistema

de Estados a uma mudança. Porém, diante de nós estão escolhas políticas com

implicações profundas. Temos a oportunidade de superar o velho paradigma da

nacionalidade, reconhecendo direitos universais próprios da construção dessa

cidadania global.

Contudo, a arquitetura de um mundo mais humano encontra obstáculos nas

estruturas anacrônicas e em hábitos políticos retrógrados, que encerram o medo

reforçado pelo discurso político de perpetuação do poder. O papel das Instituições

26 REIS, Rossana Rocha. Soberania, Direitos Humanos e Migrações Internacionais. In Revista Brasileira de Ciências Sociais. Vol. 19. Nº 55. Junho/2004. (p. 149 a 163). p. 161.

Internacionais é fundamental na arquitetura dessa transição a um novo paradigma

mais humano. Todavia, isso requer que, também elas sejam objeto de uma análise

crítica, que revele suas intenções políticas e dificuldades estruturais, de modo a tornar

mais claros para a comunidade internacional os critérios que pautam sua atuação,

fazendo com que uma vocação, verdadeiramente cosmopolita, seja consolidada.