VERDADES DE TRANSPARENCIA GUBERNAMENTAL. EL DEL …

MITOS Y VERDADES ACERCA DE LATRANSPARENCIA GUBERNAMENTAL.

EL ROL DEL PODER LEGISLATIVO"

Miriam Mabel Ivanega

SUMARIO: I. De las polítícas públicas g lq trqnspLren-cia gubernamentaL. ll. Presupuesto público. lll. La

responsabilidad de Los funcionarios públicos- IY. Controlpúbtico. V. PubLicidad, acceso a la infonnación g

particip ación ciudadana. YI. Conclusión.

I. De las politicas públicas y la transparenciagubernamental

I . Introducción

"El fin último del anáisis de las politicas públicas es'ver al Estado en acción' haciendo o dejando dehacer cosas".lY en ese sentido, toda política pública trata deresolver conflictos, es decir cuando una serie deactores ejercen presión por entender que susituación no es la que debería ser- El Estadoresponde, da soluciones, ofrece alternativas ypropuestas.2

'Ponencia pres€ntada en el Primer Congreso [ntemacional ySegundo Mexicano de Derecho Adrrinist¡ativo, Veracruz-, México, 2425 y 26 de septiembre Lle 2008.

r Mullcr, Pie¡re, L.¡s políticas públicns, trad. de ,ear Francois Jollyy Carloo Salazar Vargat Bogotá, Unive$idad Externado de Colombi&2006, p.11.

, No todas las evaluaciones de los estudios de la política pública,han s¡do positivos. Entre las aaracteristicas que se opo¡e1r se ülaluye¡r:a) la de ser ul1a rnoda pasajem rnaterial obsoleto; b] s€r deurasiadoprácticos o demasiado teóricos; c) ser [¡ultidisriplinarios er exceso o ala inversa concentrados en la ciencia politica; d) dernasiado

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MIRIAM MABEL IVANECA

Son cinco los elementos que justifican la existenciade una politica pública: 1- Un conjunto de medidasconcretas que conforman [a sustancia de esapolÍtica; 2. decisiones o formas de asignación de

i."r.=o= en el que la coerción está Presente; 3' cadapolítica se inscribe en un marco general de acción,es decir no se trata de simples medidas aisladas; 4'la existencia de un público, es decir de individuos,grupos u organizaciones, cuya situación se ve

áf.it^¿a por la política; 5. Se define obligatoriamen-te, metas u objetivos, que se definen en función de

normas y valores.3

Con ese razonamiento, en una sociedad, cualquierproblema social puede convertirse en una políticapriltl.., lo importante es saber a través de qué

Lecanismos. Por lo menos se sabe que el inicio de

una acción politica y 1a puesta en marcha delrespectivo programa, no siempre est,á ligado a undeierminado umbral de intensidad del problema;pues por ejemplo no existe relación directa entre el

surgimiento de la contaminación industrial (iniciadacon la creación de la gran industria) y el arranquede políticas públicas de protección del medioambiente, de los años 70.4

Pero lo importante no es saber si un problema es ensí polÍtico, sino tratar de demóstrar los mecanismosconcretos que determinan que ese problema debe

cuantitativos o $ubietivos; e) utilizaalos en fonna rleficiente o en exceso;

0 result¡n liberalei o, p.,, ál controrio conservaLloles stuar S' Ángel'

';Evaluaciones opuesta; de los estudios de políticas", en Ly[, Naonri B'

y Wilclasky, Aaron (cotIlP.), Adt'ittislt¡tciótr priállcn, Mérico, EFE 1999' p.

539.3 Mulle¡. Picrrc, op.cif., rrotir 1, P.12-) Ibíde , p.58.

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N,ITTOS Y VERDAD]IS ACERCA DE LA ]'RANSI'ARENCIA .,,

estar incluido en la agenda del decidor. Se hablaentonces, de la "agenda política". El acceso a estaagenda no es automático, sino que la inscripción enella "es un objeto de controversia social y polÍtica(...) La puesta en la agenda es el producto, cada yezcontingente, del campo de fuerzas que va aconstruirse alrededor del problema". Esos mecanis-mos son complejos y resultan de la combinación delógicas heterogéneas. Las politicas públicasconstituyen el marco a través del cual las sociedadesmodernas deñnen la extensión y el alcance de losproblemas que ellas es plantean a si mismas, eindican también, la naturaleza de los instrumentosque ofrecen para encargarse de ellos; "son, entonces,el lugar donde las sociedades definen sus relacionescon el mundo y consigo mismas".s

En el marco actual, el profesor español JaimeRodriguez Arana Muñoz considera que Ias nuevaspolÍticas públicas incluyen a los ciudadanos, lagente, que son 1os "auténticos dueños de laAdministración Pública". Aquellas, apuestan por lalibertad, es decir por la sociedad, confiando en elhombre, en su capacidad. Por eso las políticaspúblicas no pueden estar sujetas a una ideologia enla conformación de su proyecto y programa, pues sedelimitan, en primer término, por una renunciaexpresa a todo dogmatismo politico.

Tampoco pueden atender sólo los intereses de unsector, de un gmpo, de un segmento social,económico o insütucional; una condición de estos

, Ibídeu, p.67-ü.291



MTRIAM MABEL IVANECA

nuevos espacios es el equilibrio "entendiendo portal, Ia moderación y atención a los intereses de

todos"-6

Se valoran la eficiencia, los resultados, potenciandola participación de los individuos que dejan de sersimples sujetos pasivos de la acción tutelar ydirectiva del Estado. Es una apertrrra a los interesesde la sociedad imptica libertad, debate e intercam-bio, pero también responsabilidad y solidaridad. Entodo, el centro de la acciÓn pública, es la persona, lasociedad.T

Estamos frente aI ya conocido término "gobernanza'',un nuevo concepto dado a un antiguo término(gobernación): "el arte o manera de gobernar que se

p.opo.r" como objetivo el logro de un desarrolloeconómico, social e institucional duradero, promo-viendo un sano equilibrio entre el Estado, Iasociedad civil y el mercado de la economía"'8Con esta nueva definiciÓn se amplia el modo de

gobierno en cuanto a sus fines y relaciones politicas,iociales y económicas, con referencia a su articula-ción con el mercado y la sociedad civil.e

De esta forma, referirse a la "buena gobernanza" es

aludir al ejercicio del poder de modo eficaz,equitativo, coherente, transparente y responsable'Pára Iograr esos objetivos, se requiere el reconoci-

6 RodrÍguez--Arana Muñoz, Jaime, Relontrr ai tittistralionll n eoas

políticas, Lugo, Diprtacií)n provincial de Ll:go,2Ñ7,pp 32i37 En ese serltido iúl¿ier¡, pp.65 y ss.

s Did'iotnrio tle ltr lergnt espaiioln -Real Academia Españota-

22a. er].e Alli Ararr8urcn. Juar. CrDz, Derecho nrh útistrnttooy Slobnlizoción

-Morrogl?y'i'rrs-, Madrid, Car¡i8uez Cátedra y Civitas, m04, P- 315'

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NIITOS Y VERI]ADDS AC]]]]ICA l)E LA TRANSPARI1NCIA ,,,

mjento de una multiplicidad de acto¡es que seconvierten en partÍcipes en los procesos de decisión,ejecución y control de Ia Administración. Es unnuevo ro1 de la sociedad en un marco democrático.l0La actuación política se elrgarza con los variadosprotagonistas públicos y privados, en una dinámicade interacción e interdependencia. Se supera Iaexclusividad de la gestión de los asuntos públicospor parte de los poderes públicos dotados depotestades exorbitantes y de una capacidadcoercitiva sobre la sociedad y se acepta la pluralidadde agentes sociales que participan y cooperan en latoma de decisiones, en la gestión, en la evaluación yen las responsabilidades. r I

Por ello, se configuran redes intergubernamentales einteradministrativas que intervienen en [a elabora-ción y ejecución de las politicas públicas y quecolaboran con las organizaciones gubernamentales yotros agentes sociales.

En sintesis, los elementos esenciales de Ia concep-ción, que se reconocen, son: el Estado de Derecho;la democracia participativa y representativa; latransparencia y responsabilidad de los poderespúblicos; un sistema de toma de decisionesdescentralizado; una gestión ehcaz y eficiente de losrecursos públicos con control interno y externo; la

r0 Véase lva¡cga, Miriañ tvlabel, Pti c¡pios de l¡ n.l,li istrició

I¿íúl¡Éri, Buenos Airer Abaco 2005, Capitulo ILrr Martíñez Agusti, Cerillo, "t¿ participación de la sociedad civil

en los ó¡ganos colegiados Lic la Adminishación. (come¡rtario de laSentelrcia del Tlibu¡lal Suprenro de 5 de marzo de 2003)", ei Repisli dtEspoioln De rcdrc Adr¡¡¡¡lsr'/i¿ii,o, N' 126.

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MIRIAM MABEL IVANEGA

lucha contra la corrupciÓn y un marco económicofavorable a la libertad de empresa y a la economiade mercado.12

Bajo este enfoque, no caben dudas de que latransparencia es tanto tn pincipio general deld-erecho como un tema que debe incluirse en todaagenda política.

2. Transparencia y lucha contra la corrupciÓn' Los

instrumentos legales

La transparencia es un principio liminar de todo

régimen republicano. Y la publicidad de los actos de

gobi"tt-ro, es su primer pilar, para hacer efectivas lasresponsabilidades.

Transparencia y ética pública se unen como unverdaáero anhelo sociall3. Hacer referencia a Ia

primera es también aludir a la ética y a los valoresque la informan.

El principio que hoy comentamos, no es incompati-ble con t eñcacia que se pretende de la gestiónpública; aI contrario.

Por ello, en el caso de la Administración Pr:blica, latransparencia también comprenderá la programa-

ción de su actividad y una toma de decisionesmediante Ia racionalización de los procedimientos'

rz Este último aspecto ha llevado a que se analizara su siSnifica-

do erl el marco de un debate ideológico relacionaclo con el neolibe¡alis-

mo y el análisis económico del Derecho que 5€ nutren de las mismas

fuentes. En Alli A¡anguren, Juan Cruz, op. .i¿, nota 9, p' 320 y 316-

rr Corrradira, ñlio R. , Dcrecho ¡.htútistrat¡po, Bue¡os Ailes, I-exis

Nexis, 2003,294



IvIITOS Y VERI]ADES :\CERCA ]]E I,A TRANSPARI]NCIA ,,,

Es en esc sentido, qLle la transparencia debe ser unaprioridad tanto en relación ciudadano-Administración, como respecto de ésta en su propioámbito.r4

En contraposición a lo enunciado, se nos presenta lacorrupción, cuya exigencia sobrepasó los lÍmitesgeográhcos de los paises y afectó al sector público yal privado; porque como bien señalaba Comadira suexistencia en el ámbito estatal supone Ia actuaciónde un particular que con su actuación coadyuva a laformación de relaciones corruptas.I s

La corrupción en las organizaciones es una prácticaconsistente en la utilización de las funciones ymedios de aquéllas en provecho económico o de otraindole de sus gestores.I6

Ataca a paises ricos y pobres, se manifiesta dedife¡entes formas y el catálogo de actos corruptosincluye diversas figuras que los ordenamientosjurídicos, en general y a partir de las Convencionesinternacionales, han identihcado como el soborno, laextorsión, el uso indebido de cargos con f-rnes no

ra Rodríguez-AÉna Muñoz, Jaime, Éticn, poder y Eslrr¿ro, BuenosAiret Ediciones RAP, 2001, p. 1,20.

15 En es€ sentillo puede verse también Comadira Julio R., D¿rr-tho nrlnti ¡stfit¡L)o, Bucnos Aircg Lexis Nexis, 2003, CaF. XXIúKiitgaartl, Robert, "Coml¡atiendo la corrupción. Información eincentivos", en Nultu Societlotl. Venezuela, No. 145, septieDtbre-ochrbre1996, p. 56-65: y del rnisüo autor "La corrupción y la prorrroció¡ de laética en el servicio pilbli.o", en R¿¿r¡sf,i d¿ Se/"¿io Ciri¿, No. 9, iulio 2000.

16 Cft. Dir,:¡otntia tle l¡ Latgun Eipitloln, ?2a. ed.255



MIRIAM MAAEL IVANEGA

oficiales, el tráfico de influencia, el nepotismo, elfraude, Ia malversación de fondos públicos, etc.González Pérez señala que en el ámbito estata-l, ellasupone "la utilización de potestades públicas paraintereses particulares" l7, lo que permite identilicarlacon la figura de la desviación de poder, pues implica"el uso del poder con violación de la hnalidad -deinterés públice que inspiró el otorgamiento de lasfacultades pertinentes aI órgano; un uso que derivaen provecho directo de quien lo ejerce o de quiengestiona una conducta determinada'.18

Si bien se admite que todos los países tienen ungrado de corrupción, la variedad y su incidencia enla organización estatal son diversas. Asi se convierteen un "verdadero asesino., que destruye las reglasde juego.'te.

l,o cierto es que los mecanismos que pretendanaplicarse para contrarrestar sus efectos deben, por1o menos, partir del reconocimiento del flagelo y susconsecuencias negativas; y de la necesidad de suerradicación.Las convenciones y pactos internacionales constitu-yen una base esencial a la hora de proponerherramientas de acción efectivas.

La Convención Anticorrupción de las Naciona-lesUnidas (UNCaC) y la ConvenciÓn Interamericanacontra la Corrupción (CICg¡:o son el resultado de la

t7 c,onzález Pérez, les|ús, La éticn--.. oP. cit., p. 63-64.is Pérez Cortet Maria Jeann€ret de, "Funció¡ Pública, ética Pú-

blica )' corrupción", er Oryaniznciórt odtttittistr¡tít¡¡, .fu ción ptiblici lldot i¡t¡o ptiblico, Rveños Airet RPA, 2005, p 649

le Véase Klitgaard, Robcrt, oP. riam Articulo IU, inc- 5 e in.iso 11.

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I\'1 I,IOS Y VERDADDS I\CERCA DE LA TIiANSPARENCIA ,,,

creciente preocupación por estas prácticas,afectan las transacciones internacionales ygobiernos de todo el mundo.

Estos instrumentos juridicos, tienen elementoscomunes con otras convenciones, como la deOrganización para Ia Cooperación y el DesarrolloEconómico (OECD) para el Combate contra elSoborno a Funcionarios Públicos Extranjeros enTransacciones Comerciales Intemacionales, laConvención de las Unidas contra la DelincuenciaOrganizada Transnacional.

En abril del 2OO7,la (OEA) y la (OECD) firmaron unacuerdo con el objeto de fortalecer la lucha contra lacorrupción en la América. Los hnes establecidosconsisten fundamentalmente en la concertación deacciones de cooperación en: a) materia de moderni-zación del Estado y b) anticorrupción. Respecto alprimer objetivo se identiflcaron las áreas temáticasde empleo público y administración; presupuesto ygasto público, gobierno abierto y participaciónciudadana y el gobiemo electrónico. En cuanto alsegundo, los temas se vinculan con la prevención deconflictos de intereses; promoción de la integridad através de la transparencia y la responsabilidad; y elfortalecimiento de esfuerzo anticorrupción en áreade mayor riesgo, como contratación y administra-ción pública y el 'lobbying".z t

2l T¡ansparencia1rlot t'. |tsllot d n t c l, a o I I l.

quelos

Rendició¡

)o'7

de Cuentas,




La incorporación de estos instrumentos juridicosinternacionales se suele materializar a través deld.ictado de normas de ética pública aplicables a Ios

funcionarios públicos, de refo¡mas a los códigospenales para incluir nuevas f-tguras delictivas,normas de acceso a la información y de publicidadde los actos de gobierno.

Sin embargo, estos mecanismos legales no alcanzan,y las pruebas están a la vista.

Respecto a la incidencia de la regulación legal, elprofisor Héctor Mairal señala de que el derechoademás de ser instrumento a un sistema económicoque fomenta la corrupción, "también puede actuarindependientemente como factor de corrupción"'Advierte la paradoja que ello signihca pues la misióndel régimen jurídico es coadl'uvar en la lucha contrael fenómeno, pero se observa (por lo menos en IaArgentina) que en muchas ocasiones obra de

aliado22.

Ejemplo de ello son los cambios continuos normati-vos, que impiden conocer cual es el texto vigente;por la existencia de normas oscuras -o de validezoscura- que admiten va¡ias interpretaciones;muchas veces es dificil o imposible cumplir con lanorma o su costo de cumplimientos es muy elevado,poniendo en riesgo la continuidad de la conductaprivada; la admisión por parte de la autoridad de

que un sector social viole las normas y sancione unporcentaje reducido de incumplidores; en ciertosáasos (como en materia ambiental) es más económico afrontar las multas que imponer las tareas que

?2 Mairal, Héctor A., "[as raices legales de la corrupción", Clld_

rlemos Res PúbLico Arge,rll,¡d, Buenos Ailes. Edicioncs ItAP,2007, P- 18'294



NITIOS Y VERDADES ACERCA DE LA TRANSPARENCIA ,,,

impone la lcy. A ello suma, la magnitud de ladiscrecionalidad para actuar que se otorga a losfuncionarios, 1o que hace dificultoso su control ysanciór-r.23

No obstante coincidimos con quienes sostienen quees destructivo desestimar la importancia de lasnormas. Por ello debe ser superada toda tendencia ala "anomia", que facilita la corrupción; por eso debeinsistirse "en la necesidad del sometimiento a la leg,que debe ser igual para todos".2a

En esa línea de razonamiento es imprescindible, queIa comunidad en su conjunto supere esa anomia y secomprometa con el cumplimiento de las normas, elrespeto de las pautas y los principios éticos, 'y queasumd u)mo propio el objetivo de un bien comúnrealizable, de una mejor sociedad posible. De otromodo no será factible enfrentar a la corrupción y aun entramado que incluye --.como cómplices- amiembros de la clase politica, funcionarios,empresas y particulares".25

Incluso, la ausencia de un debate ético permanenteha generado una anomia que promovió máscorrupción.26

B íbiteü, p.21j2I Pérez Cortér Ma¡ía Ieann€ret de, "Función pública... op. ./¿",

not¿r 18

,6 Kliksber& BerIardo, Mrís étic¡t tutis desatrollo,2a. erl., BuenmAires, Verlap,2004, p. 12.

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MIRIAM MABEL ]VANEGA

En definitiva es esencial "que la comunidad en suconjunto -superando

esa tendencia- se comprome-td con el cumplimiento de las normas y el respetode las pautas y los principios éticos, y que asumacomo propio el oLrjetivo de un bien común realizable,de una mejor sociedad Posible"-27

Pero es necesario que la regulación normativa vayaacompañada de otras medidas, lo que es ejemplificado por Robert Klitgaard, profesor de la EscuelaKennedy de Administración Pública en la Universi-dad de Harvard, al señalar que:La probabilidad de ser atrapado debe aumentar y loscastigos a la corrupción (.. .)deben incrementarse (. -.)

Las leyes y los controles demuestran ser insuñcien-tes cuando no están alli los sistemas que los ponganen práctica (...) Si no podemos diseñar funcionariosy ciudadanos incorruptibles, podemos, sin embargo,promover Ia competencia, cambiar incentivos,mejorar la rendición de cuentas; en pocas palabras,corregir los sistemas que engendran corrupción.28

Estas ideas nos animan a sostener que en los paísesen los que el índice de corrupción es alto, existe unarelajación de los sistemas de control y sancionato-rios. Por eso, los poderes estatales tienen un rolesencial, desde ellos deben partir políticas públicascoherentes y efectivas, factibles de ejecución y cuyocontrol sea pleno como SarantÍa de los principiosdemocráticos.

27 Pérez Cortét Maria Ieanneret de, "Función Pública... op .i¡-",nota 18.

23 Klitgaard, Robert, o¡r_ .il,300



\,f ITOS Y VERDADES AC]]RCA DE LA TRANSI'ARENCIA ,.,

Por nuestra parte, estamos convencidos de lanecesidad de aplicar diversos instrumentos. Cuatrode ellos serán aborcl¿rdos a continuación.

II. Presupuesto público

El presupuesto es un instrumento de programációneconómica y social, de gobierno y de administración.En este último aspecto, al l¡ar el presupuesto elCongreso está verificando la validez del programa degobierno contenido en él y los medios que seutilizarán para llevarlo a cabo. Por eso Ia aprobacióndel presupuesto, tanto a nivel municipal, provincialy nacional, constituye un acto legislativo indispen-sable.

L Transparencia del presupuesto público

La transparencia del presupuesto público debe estarpresente en todas las etapas, es decir que involucradesde el conocimiento de las políticas públicasproyectadas, los gastos que ellas demanden y lasfuentes de financiamiento que permitirán soportardicha derogaciones, hasta su ejecución y posteriorrendición de cuentas de gastos.

Se entiende que Ia transparencia y el acceso a lainformación que comprende, no se solo se vinculacon el carácter público del debate legislativo, o delcontenido del proyecto de ley y su resultado, sino depoder acceder a los aspectos relevantes de la vida dela ley de presupuesto, En consecuencia, la publici-dad se perfecciona con el principio acá comentado,

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MIRIAN,f MABEL IVANEGA

mediante la atribución de un derecho de acceso atoda la inforrnación pública.2e

Sin embargo, la transparencia no se limita a Iapublicidad y la posibilidad de acceder a la informa-;ión allÍ contenida, en forma rápida, gratuita ysencilla, pues dicho principio incluye la exigencia de

que el presupuesto constituya un instrumento de

gobierno y de administración claro, sustentado.enprograrnas y magnitudes veraces que permlta,iunáamentalmente, controlar el desarrollo de lagestión pública.

2. Las competencias del Poder Legislatiuo Nacional en

la República Argentina

La formación, sanción y ejecución de la ley de

Presupuesto refleja en la práctica el alcance real de

la división de pod.eres y el sistema de los derechos;

es decir que la observación de la práctica presu-puestaria permite captar el funcionamiento concretode la forma republicana.

En esta materia, la reserva iegal es un principio que

refleja la atribución de una potestad exclusiva en

cabáza del Congreso Nacional, en el caso la Potestadfinanciera estatal. "Esto signihca que tiene laresponsabilidad de asegurar el financiamiento y,

Iuego, el funcionamiento del Estado" 30

Este principio junto a la razonabilidad, igualdad ysolidaridad-son derivaciones hnancieras básicas de

Ia forma republicana, cuya proyección comprende a

r9 Corti, Horacio G., DereclP cottsliütcioral prestptrcsttrio, R.uetos

Aires. t€xis Nexis, 2007, p. 389N tbide L p. t76 y 187

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¡,,1ITOS Y VERDAD]]S ACDRCA DE L,A TRANSPARENCIA ,,,

ia materia financiera y prtr ende a Ia presupuestariav que trdemás sirven de base para intcrpretar lascláusulas constitucionales.3 l

La importancia del Poder Legislativo en esta materia,cstá dada por su carácter de órgano colegiado y delproceso deliberaüvo que en él se desarrolla. En susenoJ se concreta el debate de mayorias y minorÍas,como expresión del pluralismo. La ley es la decisióncentral del propio trstado y la forma primordial decreación del derecho, adoptada en el seno de ladeliberación abierta, pública y federal, en el caso dela Argentina.

La intervención del Poder Ejecutivo eslá dado por lapresentación de los proyectos de ley (que conforme ala Constitución Nacional, le corresponde en formaexclusiva: articulo) y por la posibilidad de veta¡ laley. Asimismo, tiene facultades para reglamentar lasleyes.

En el proceso de formación convergen etapas yresponsabilidades:

a) Elaboración o Preparación del Proyecto de ley,como dijimos corresponde al Poder Ejecutivo. Elanteproyecto de ley es preparado por Ias jurisdiccio-nes y organismos descent¡alizados, los que debenser remitidos a la Oficina Nacional de Presupuestoque en base a dicha información prepara el proyectode ley, el cual debe contener presupuestos de gastosy de recursos de 1a administración central y de cada

3\ lbítlen, p.XLl.Il.303




uno de los organismos descentralizados, créditospresupuestarios asignados a cada uno de losproyectos de inversión que se prevén ejecutar; y losresultados de las cuentas corrientes y de capitalpara la administración central, para cada organismodescentralizado y para el total de la administraciónnacional. Este proyecto es sometido a consideraciÓndel Poder Ejecutivo, previo acuerdo de gabinete(artículo 100 inc. 6 de la CN). El Jefe de Gabineteremite el proyecto al Poder Legislativo;b) La sanción de Ia ley de presupuesto, correspondeexclusiuamente al Congreso Nacional por asíestablecerlo et artículo 75 inc. 7 u 8 de la ConstiütciÓnNaciona\c) La ejecución presupuestaria, es competencia delJefe de Gabinete de Ministros, según el articulo 1O0

inciso 7 de la Constitución Nacional que estableceque es el responsable de "hacer ¡ecaudar las rentasde la Nación y ejecutar la Ley de PresuPuestoNacional".Este órgano dicta anualmente la Decisión Adminis-trativa de Distribución Presupuestaria, en uso de lasfacultades de los incisos 1 y 2 del articulo 1OO y elarticulo 3O de la leY 24.156.Sin embargo, Ia realidad nos muestra una prácticadiferente, a partir de la asignación de determinadasfacultades al Jefe de Gabinete de Ministros, lo quegeneró reiteradas criticas de la doctrina.For ejemplo, la ley 26.t24 (BO 08/08/2006) -denominada ley de los llamados "superpoderes'-que modiltcó el articulo 37 de la ley 24.156.Actualmente dicha norrna exPresa:

La reglamentación establecerá los alcances ymecanismos para efectua¡ las modificaciones a laley de presupuesto general que resulten necesarios



],'1TIOS Y \¡ERDADIiS ACL]RCA DD LA TRANSPARENCIA ..,

durante su cjccución- Quedan reservadas alCongrcso Nacional las decisiones quc afecten elmonto total del presupuesto y el monto del endeudamiento previsto. El Jefe de Gabinete de Ministrospuede disponer l.rs reestnrcturaciones presupuesta-rias que cansidere necesarias dentro del totalaprobado por cada leg de presupuesto, quedandocomprendidas las modificociones que inuolucren agastos caffientes, gasfos de capital, aplicacioneslinancieras g distríbución de las finalidades. A talesJines, extnphtase at Jek de Gabinete de Ministros delo establecido en el artículo 15 de ta Ley N" 25.917.El incremento de las partidas que refieran gastosreservados y de inteligencia sólo podrá disponersepor el Congreso de la Nación. (El remarcado nospertenece)

Antes de dicha reforma legal el referido articuloestablecía que:

La reglamentación establecerá los alcances ymecanismos para efectuar las modificaciones a laley de presupuesto general que resulten necesariosdurante su ejecución. Quedardn reseruadas alCongreso Nocional las decisiones que afecten elmonto total del presupuesto g el monto del endeuda-miento preuisto, así como los cambios que impliquenincrementar los gostos coffientes en detrimento de losgostos de capitat o de las aplicaciones financieras, glos que impliquen un combio en la dístribución d.e lasrtnahdades. (El remarcado nos pertenece)

Sin desconocer que con anterioridad a la modilicación legal comentada, se habia implementado una




metodologia similar de delegaciones de facultadeslegislativas al Poder Ejecutivo e incluso al Jefe deGabinete -mediante Ias le¡zes anuales de presu-puesto-; como bien señala Maria Angélica Gelli,esta modalidad no era más que disposiciones deemergencias o delegaciones transitorias, situacióndistinta a la actual en la que se reconoce unafacultad al Jefe de Gabinete de Ministros en formapermanente.32

Entendemos que la nueva redacción de1 artículo 37implica un desprendimiento irregular de lasatribuciones en materia presupuestaria dei Podertegislativo, no autorizado por la ConstituciónNacional ya que ia delegación legislativa es excep-cional y transitoria en los términos del articulo 76de la Norma Fundamental.s3

Si a ello se suma la posibilidad de que el PoderEjecutivo (práctica que utilizó con frecuencia) puedamodificar el presupuesto mediante decretos denecesidad y urgencia, no dudamos en afirmar que elCongreso Nacional se ha desprendido de su poderlegisferante en esta materia.34

32 Gelli, María Angélica, De In delegtlcíótt... ol1. cit.s Artículo 76: Se prohfue la delegación lcgislativa en el Poder

Eiecutivo, salvo en materias deterNinaalas de administración o de

emergencia pública, con plazo fiiado Para su ejer.icio y dentro de las

bases tle la delegación que el Congreso establez¡a fa caducidadresultante rlel transcurso del plazo Previsto err el párrafo anterior no

importará revisión de las relacioles juridicas nacidas al amparo de las

noin¡as dictadas en consecuencia dc Ia Llelegació¡r legislativa.a En sirnilar sentillo véase Corti, Horacio, op. cif., p. 375, que

puntualiza otros supuesk)s de dclegación legislativa inconstitl.lcional

por ejenrplo el arti.ülo 49 que autoriT-a al Podcr EÉcutivo a aProbar los

presupuestos de ernpres¿s públi.as, fotrtlos fitluciarios 1'cntes P(lblicosno compreldidos erl la Adnlülistración Na.ional.

306



]\'1ITOS Y VERDADES ACEI{CA DO LA TRANSPAREI\CIA .

Cabe puntualizar quc ia delegación, vinculada a Iadistribución de fondos públicos y Ia posibilidad dedestir-rarlos a fines corrientes o de capital, siempreha sido una decisión de máxima relevancia en elpresupuesto, propio de las politicas públicas.

Si el presupuesto es planificación, previsión ypolíticas y el Poder Legislativo es el órgano constitu-cional responsable de su aprobación, la alteraciónde la regla del articulo 37 no hace más que convertira Ia intervención del legislador en un mero trámiteformal.

En conclusión, el tema no es menor si atendemos ala materia regulada y a los principios de legalidad ytransparencia.

III. La responsabilidad de Ios funcionarios públicos

"La responsabilidad de los funcionarios públicos esuna nota sustantivá y distintiva de toda repúblicademocrática (...) deben de dar cuentas de laspolíticas agonales que implementan -para obtenery conservar el poder- y de Ias polÍticas arquitectó-nicas que despliegan a fin de construir el bienestargefleral".3s

Ya sea que las designaciones provengan o no delmandato popular, los servidores deben dar respues-tas ehcaces e idóneas en el desempeño del cargo,responder a los compromisos asumidos y hacerse

¡s Celli, Maria Angélica, "[a responsabilidad politica del funcio-nario público", ei Cl¡eshotrcs de Respotsnbilidnd del Estitlo y delFütl.io ntio Público, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2008, p. 963 y ss,

307



MIRIAM MABEL IVANEC;A

cargo del resultado de su actividad. Por ello podráser sometido al proceso de rendición de cuentas,mediante los diversos procedimientos de enjuicia-miento público.36

Es necesario intensihcar los mecanismos para hacerefectivas las responsabilidades de los agentespúblicos, especialmente de los funcionarios de

mayor jerarquía. Ello sirve como para ejempliñcar ydesalentar el acceso a la función pública depersonas sin idoneidad, deshonestas, desaprensivasen el manejo de bienes públicos, desinteresadas porlos daños que su conducta activa u omisiva, puedeproducir a los bienes Públicos. Como bien se hasostenido, suele suceder que a mayor jerarquia delfuncionario, menor posibilidad existe que searesponsabilizado.3T

Debe tratarse que el agente público ponga el debidocelo en eI ejercicio de Ia función, evitando incurriren acciones u omisiones que puedan resulta-rperjudiciales para el Estado. Es necesario afianzar elobrar correcto, ético, eficiente, cuidadoso, responsa-ble y probo que, el agente público debe acreditarante la sociedad.3s

El funcionario tiene obligaciones frente a lasociedad, sus integrantes y la organización públicade la que forma parte. En ese contexto, comp§o elreconocimiento normativo no es suñciente para

37 Herrera de villaviccn(io, Blan.a. "l(e§ponsabilidad de

los funcionarios por riaños a la hacienda Pública en Tuaumán", eñ

Resporsabilirhrl del csttulo !! ie los f tttiotttttios pli¿'lico§, Buenos

Aires, RAP, 2006, p- 83.



\I]TOS Y VEITDADES ACTJRCA DE LA 'IRANSPARENCIA ,, '

preser-var los valores que se persiguen con laresponsabilidad luncionarial; son necesariasmeclidas concretas clue permitan verificar en lapráctica el correcto iüncionamiento de 1as institu-ciones. Nos referimos a la formulaciÓn de cargospatrimoniales, a la aplicaciÓn de sancionesdisciplinarias, a sanciones penales.

Cada una de las responsabilidades a los que estánsujetos los selidores públicos, protegen distintosbienes jurídicos y ello tiene un sentido lógico-jurídico: la disciplina interna de la organización, elerario público, los derechos y las garantías de losparticulares, son particularmente protegidos y si elservidor los afecta transgrediendo el orden juridicoes merecedor de sanciones (disciplinarias, penales,patrimoniales, civiles y contables) Cada responsabi-lidad tiene un objetivo distinto y si ello no esrespetado, se corre el riesgo de que Ia indetermina-ción de una de ellas, se extienda a otra y asíomitirse la investigación con el consiguienteperjuicio de dejar impune una irregularidad.3e

La ausencia de mecanismos idóneos para determinar las responsabilidades de los funcionariospúblicos, atenta contra la transparencia y es campofértil para el desarrollo de la corrupción. En laRepública Argentina existen varias deudas pendien-tes en este sentido, entre ellas la concreciÓn de laresponsabilidad patrimonial entendida ésta como laque se conhgura cuando el funcionario produce un

le Sobre el tenra véase lv¿rnega, Mirial¡ M-, Mectltt¡st¡tos de co)úrol

y argutiÉ tnciatl¿s t1c ¡"spous..llilidntl. Buc¡os Aires. Ábaco, 2003, Cap. IV

yV.30q



M IRIANI IUABEL lVANEGA

daño a la hacienda pública-. Los aciertos queprodujeron las modificaciones normativas a laAdministración Financiera, en parte se vieronopacadas por Ia ausencia de previsiones en dichamateria4o En cuanto a la responsabilidad penal, seha sostenido que también existe un margen deimpunidad signifi cativo.al

IV. Control público

¿A qué nos referimos cuando hablamos del controlpúblico? A una función que se manihesta a travésde diversos procedimientos y actos, que involucranun denominador común: la comparación de laactuación debida con la real o efectiva.

Sin perjuicio de que se pueda hacer alusión alcontrol en general, Io cierto es que tenemos tantostipos de control como calificaciones y normas legalesexistan; a Io que debe sumar las particularidades decada país, que pueden identificarlo con unamodalidad o mecanismo determinado.a2

Por eso, con la palabra control se relacionandiversas voces que poseen signiñcado diferente.a3Efectivamente, comp¡obación, frscalización,inspección, vigilancia, veto, registro, supremacía,contención, entre otros comprenden una ampliagama de actividades que suelen identifrcarse bajo el

al Cf. Nino, Carlos S., U¡t ptlís... op. t¡t., pp.240 y ss.{2 Nos remitirnos a IvaneSa, Miriam l\r., Mecittist tos de co -

f,ol...olr. .i1.. Cap. ll.11 Nlii¡quez, Danicl, Futrtióu juítliat de co)tltol de li id,l¡ti¡strnció

prihlira, MÉxico, UNAM,2005, pp. 11 y ss.

310



NI]TOS Y VERDADES AC]'RCA D]' I,A TRANSPAI{]'NCIA ..,

mismo término alrnque jncluyan las más variadastécnicas y procedimientos.

Siguiendo el criterio de la comparación, se sostieneque el control (a diferencia de Ia actividad consulti-va) se agota en la comprobación de 1o hecho conrespecto a un patrón o parámetro; por ello no es sólouna opinión, ni necesariamente un juicio de caráctertécnico.aa

Ahora bien, como el control y el poder son correlatÍ-vosqs e interdependientes, el primero constituye unlÍmite del segundo; sin perjuicio de que constituyaun poder en sí mismo.

Controlar al poder contiene cierta paradoja, puescomo señala Diego Valadés la idea misma del poderparece no dejar mayores espacios para pensar en sucontrol.46

a Barra Rotlolfo, Trnlndo de derccho ndt¡ti isknt¡oo, Buenos Aires,itbaco,2C{7, t. 3, pp. 870-871. Este autor indica que "lo 'debido' esentendicio como una virtualidad ideal, u¡r 'paradigDra' -lo que hubieseresultado si todo hubiera sido hechod coriectarneltc, es decit, como era,precisamente 'debido' o'exigido'- mientras que lo '€xistente'no esotra cosa que el resultado ¡eal de una actuación determinada. sucedidaen cualquic¡ momeñto del pr(rcediuiento deciso¡io, en la medida enque tal mon¡ento sea susceptible de ser identiticado y aislado a losefectos de dicha compa¡ación".

a5 Aqui coincidi¡nos con Márquez Daniel, Fünción jLñdia... op.

fll. p. XVII.r¿ ValaL'lés DíeEo, El co trol &:L porlcr,3a. ed., México, Pornla-

UNAM,2m6. p. 1. Señala Vala.lés que la lristoria nos nruestra que asÍctxno ha sitlo intensa la lucha por cl pottcr, lo fue la lucha contra elpoder. E¡ el primer caso, se re.onocen tres nrodalidades: el prerlominiodel más viejo. del más fuerte v del üás hábil; el segundo se caracterizapor nranife'staci(ürcs dife¡entes pues o se procuta la moclificación del

311



MlRIAM MABEL IVANECA

El citado autor explica que la estlxctura constitu-cional de los controles debe atender tanto a lasdemandas reales de la sociedad como a las posibili-dades efectivas del Estado y ello es posible en unsistema democrático en el cual e[ poder debe: a)

estar distribuido; b) ser regulados en base apatrones de racionalidad; c) estar limitado tempo-ralmente; d) ser accesible; e) ser predecible; f) sereficaz; gl estar controlado. Condiciones todas, quedeben estar equilibradas, cuya presencia permitecontestar, en forma afirmativa, ia pregunta de si es

posible el control del Poder.aT

Con prescindencia de sus variadas clasificaciones, elcontrol público tiene un fundamento democrático yasÍ para referirse al sistema de control de un pais,es necesario partir de su realidad consütucional.Pero más allá de ese enfoque, en toda organizaciónpública debe existi¡ un sistema de controles queconstituya un conjunto de garantÍas de legitimidad yde oportunidad en la actividad que desarrolla y que

le permita lograr ehciencia y moralidad en suámbito.48

En general, hemos podido comprobar qlae a ¡LoAorcantidad de organismos de control, menores son losresultados óptimos que se obtienen de dicha función'Es decxr, existiría una relaaón inuersa entre'contidad" de organismos y "producto".

aspecto y contenido del poder. o se plantea su dilución, o la sustitucióide un poder por otro mediante un desplazamiento violento En u¡atercem dioensión se Pre§enta la lucha interna, elr el potler.

ai lbíde t, p.9.ú Véase Ivanega, Miriam M., Me¡nnísnos d¿ 'ontrol

oP 'il,¡ota 39.

312



lvl Il OS Y VLRDADIaS r\CERCA DE LA 1'RANSPAIiENC-I^ ..

Hablamos de "resultados óptimos" porque noalcanza con la producción en masa de resoluciones,informes o formulaciones de cargo que luego nopueden concretarse; cs imprescindible que el controlcumpla con sus objetivos y utilice Ios mediosidóneos para ello. Es decir, que sea eficiente y eficaz.La paradoja que se presenta se origina en causasdiversas, algunas intrinsecas a la organización delEstado y de la Administración hiblica, otras ajenasa ellos, como políticas, sociales y hasta culturales,

A su vez, la influencia de factores politicos noajena a esa problemática, en particular envinculado a la conformación de los organismoscontrol, pues la incidencia de esas causas afecta suindependencia y neutralidad, y por ende losresultados de su actividad. Porque por sobre todo, elcontrol no sólo debe buscar y fomentar la transpa-rencia, "él mismo debe ser transparente; tanto en suejecución como en sus resultados".

Ningún sistema es perfecto, lo importante escomprender q\e el para qué se controla deberesponder a los intereses de la sociedad, casocontrario se convierte en un control meramenteformal-

Recuérdese que Ia función controladoraadministrativa en este caso- encuentra sustento enel propio Estado de Derecho, siendo el medio máseficaz y directo para lograr que la administración ensu conjunto cumpla, debidamente, el fin desatisfacer los intereses de la comunidad.

eslo

de



MIRIAM MABEL IVANECA

Todas las especies de control tienden a Corregirerrores y evitar abusos. Sin embargo, lo relevante de

esta función es cumplir con un objetivo constitucio-nal: que Ia sociedad conozca el grado de cumplimiento de las polÍticas públicas hjadas para unejercicio determinado y el resultado del manejo de

bienes y recursos públicos. Este último aspecto, es

uno de los aspectos más sensibles en el problema de

Ia transparencia de la gestión pública, que hallevado a priorízar el análisis de los organismos concompetencia en cl control de los asPectos financie-ros y presupuestarios del Estado.

V. Publicidad, acceso a la información y participa-ción ciudadana

"La transparencia mejora la calidad del derecho a lainformación, si la administración es transparente, el

derecho a ta información y sus procedimientos yrecursos cobran otra dimensión" favoreciendo el

control social.aq

La consagración normativa de la publicidad y delacceso irrestricto a las actuaciones administrativas;no tuvo recepción inmediata en la práctica.so Latransparencia tiene una proyección sobre todo el

obrar estatal, alcanzando a 1os funcionariospúblicos, pero también tiene su correlato en el

ae RoLlríguez, Héctor C., "Cestión pública y responsabilidad:

Acerca cle los límites Lle las estrategias normat¡vas para la tra¡sparencia

v el acceso a l¿ infomració¡", -19r. Conlleso búer¡nciontly Zdo- Collyrcsa

MericaDo lle Derccllo A¿,xi,Iis¿rntiro, México, UNAN{, sep dc 2008

s0 C/i' Gorttillo, Agustirr A., Ln ¡iltt¡ittisLt¡ció¡ pnlrleirr, Maclricl'

Civitas, l982, p. 5,1.

314



N']I'IOS Y VDRDADES ACIiRCA I)E I,A'IRANSPARENCIA ,,,

derecho fundamental de los particulares, de acceso.¡ la información pu lrlica. rr

Este se vincula cn form¿r directa con 1a publicidadde los actos de gobierno y la transparencia de laAdministración, 1o que obliga a que sea entendidocomo instrumento esencial para apuntalar elrégimen republicano de gobierno52De esta forma, publicidad, acceso a la información yparticipación ciudadana conforman una unidadinescindible, cuya justiltcación central es elprincipio de tran sparencia.

Es insito al principio la posibilidad de que eldestinatario de la acción del Estado, eI ciudadano,acompañe el proceso de producción de la decisión yparticipe en su formulación. Para ello, es necesarioque conozca y acceda a 1os expedientes y a tododocumento que pueda interesarle a sus pretensio-nes. Esta confluencia de derechos se completa conla exigencia de que [a decisión tenga sultcientemolivación, lo que permite asegur¿rr mejor sus

sr El derecho de acceso a la info¡mación pública ha sidoregulado en el ámbito de la Administ¡ación Nacional Por eI De..11try03, Anexo vll, que establcce el "ReElamento general delacceso a la información Púbti.a Para el Poder EiecutivoNacional"; mientras se aguarda la sanción d€ una ley sobre lamateria- Sobre el tema, ampliar en Báster¡a. Marcela l-, El.lerecho

frlrÍla E til ¡le ic¿eso n la i foñ aciórt priü¡ica, Bueno§ Ai¡es,Lexis Nexis.2006.

51 Baster¡a, Nlarcela, "Ufl nuevo aPorte al clerecho

de acceso a la i¡rformación púlrlica", e\ JLtt¡sPtudelrcin Ar&¿[fin¡¡, Buenos

Airer 04/0ó/2008, No. 10,2008JI, P.31 ¡i.3 t5




intereses y controlar las decisiones en los planos delmérito y la legalidad.s3

La publicidad de los actos de gobierno es unaexigencia de la forma representativa y republicanade gobierno.

Convertido en el paradigma del funcionamientodemocrático de las últimas décadas, abarca diversasdimensiones del vínculo entre los gobiernos y losciudadanos.

Hemos puntualizado, que el protagonismo de lospoderes públicos cede frente a la integración de lasociedad a los asuntos estatales, por eso se trata deun proceso a través del cual los particulares, losgrupos sociales y las instituciones están coordina-dos para participar en Ia formulación de la acciónpolitica.sa

En la Declaración final del I Encuentro [beroameri-cano sobre Transparencia y Lucha contra laCorrupción, suscripta en Madrid del 17 de abril de2OO7 , se decidió impulsar la transparencia en lagestión pública a través de la participación ciudada-na, el acceso a la información y la rendición de

cuentas sobre todos los actos de la AdministraciónPública. Asimismo, se propicia que la lucha contrala corrupción se convierta en un punto central delas agendas politicas a nivel local, regional ynacional. En dicho instrumento se establece lanecesidad de adoptar diversas medidas, por ejemplo:agilizar trámites y la implementación de Convencio-

5r Roclríguez-Araia NI1¡ñoz, Jair¡e, Eli.a. . oP.cit., r¡.ota 14, P.124 's' "la gobem,rnza local", R«'ista d¿ Lstudlas d¿ ltt Atltúttistt¡tción

Lo.¡l, Z.)03, P1, EnercAbril.316



\4TfOS Y VIiRDADES 1CI'RCA DE LA TRANSPARENC]A ,,,

nes internacionalcs contra la Corrupción, Iomentarla inten'ención de Ia sociedad civil y la transparencia de la inforrnación económico-f inanciera ypresupuestaria de los partidos politicos, incrementarel nivel de información a la ciudadaniar promover erlel sector empresarial la emisión de Códigos éticos deconducta, generar información conliable.

1 . El acceso a la irfonnactón

Acceder a la información implica los de¡echos arequerir, consultar y recibir info¡mación pública. Surelación con la participación es evidente, aquelprincipio permite y promueva a esta última a travésde la provisión de información completa, adecuada,oportuna y veraz- La limitación a ello conlleva alocultamiento no solo de los datos que se pretendenconocer sino también de las formas en que losfuncionarios ejecutan sus obligaciones legales yconstitucionales; además de impedir la critica de laopinión pública.ss

En cuanto a su relación con la participación, debereparar:ie que si bien ésta supone acceso a lainformación, no se agota en ella.

En efecto, un ejemplo es el rol de las nuevastecnologÍas como medios de comunicación einformación, pues si sostuviéramos que poner adisposición del público la información a través de

5t Véase lvanega, Mirian M, "La parti.ipación y el control ciu-aladano en los prcresos tle fornración y ejecución contractual erCuestio,tes i¿ Ca ]Jrlos Atlutiltistrnlit o, Buenos Aires, RAP, mayo 2U)7; yPTN Dictálrenr:s: 247:56.1.

317




esos mecanismos satisface el principio de participa-ción, alcanzaria con que los organismos públicoscontaran con una página de lrlteftLet. Ello no es

suficiente en términos constitucionales'só

Este derecho no sólo es un referente para combatirla corrupción y lograr la lransparencia sino que es

una herramienta para mejorar la calidad de vida delos ciudadanos.sT

La Comisión Interamericana de Derechos Humanosen Ia "Recomendación sobre acceso a archivos ydocumentos en poder del trstado" del 8 de diciembrede 1998 sostuvo que el derecho de acceder libre-mente a la información existente en archivos ydocumentos que posee el Estado es "una de lasgarantías fundarnentales de la democracia constitu-cional por cuanto asegura a la vez la participación

s Hemos explicado qr¡e uno de los nlétodos que se considemn

más efectivos en materia de transParencia y Publicidad es el 8oüi¿rnoelectñn¡co. El uso de las tecnoloSías de la irrforrnación y de las

cornuiicaciones que realiTa la Administraciór'r para neiorar los servicios

y [a información oftecidos a los ciudadanot aumenta la eficiencia y laefic¡cia de la gestión públi€ y tielde a incrementar sustaltivamentc la

tralspa¡mcia del sector Público y la Participación ciudadana- El uso de

las tecnologías de infornación y comunicación (IICS) en el sector

público accntuada dumnte la Nueva Gestión Pública (NCP), ocuPa un

papel central pa¡a logmr obietivos de mayor eficiencia y eficacia en Ia

actividart del sector público, con cl fin de fomenta¡ la transParencia y la

rentlicióI de cue¡tas. No potlcnros soslayar qtle Para fortaleccr la

puticipación e lirc¡ se clebe conta¡ aon los irtstrumentos ilrfornráticos

idóncos, a los cuales no todir la Población puede accetler, por eso es

imposible extender los efectos de estas herramientas más allá de lo que

lal normas legales autorizan, que Ia tecnologia Puede brindar

efectivamente y de la disponibilidad ciudadano- Ivanega, MirialrMabel,...op. .it.

57 Villanucva, Erilesto, D¿r¿r]¡o ,'l¿ aaceso n bt ínfor»tactón públiat cn

Lntino )tirictl,Méxjco, UNAM, 2fi13. P. xV.3r8



N'lITOS Y VERDADES ACERCA D]I I,A TRANSPA]IENCIA ...

de Ia ciudadania er-r la discusión y decisión dc losasuntos comunes y la transparencia de ias actua-ciones cstatales"

El Reglamento (CE) n' 1049/2001 del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001,vinculado al acceso del público a los documentos delParlamento Europeo, del Consejo y de la Comisióndehne los principios, las condiciones y los limites deese derecho.ss

Esa disposición se aplica a todos los documentosque obren en poder de una institución, es decir, losdocumentosse elabo¡ados o recibidos por ella y queestén en su posesión, en todos los ámbitos deactividad de la Unión Europea (UE). Son benehcia-rios, cualquier ciudadano de la UE o persona lisica ojurídica que resida o tenga su sede en un Estadomiembro.60 El solicitante no está obligado ajusüficar su solicitud.

s Dia o Oficial L 145 d,e37/05/m0^1.5e Documento es todo contenido, sea cual fuere su soporte (escri-

to en versión papel o almacenado en fonna electrónica, grabació¡rsonora, visual o audiovisual) referente a tenas ¡elativos a las políticatacciones y decisiones que sean competencia dc la institución.

óo El reglamento fiia que: l,as instituciones denegarán el acceso au¡ docurnento cuya divulgación suponga ull pe4uicio para lap¡otección de: a) eI interés público, cn el á¡ rito de seguridad pública,defensa, relaciones ilternacio¡ales y política fin¿rnciera, monetaria oeconómica de la Comunidad o de un Estado miefltbro; b) la intünidad yla integridad cie las personas, cn particular de co¡forririLlaLl con lalegislación comunitaria sobre protección de los datos personales; c) losintcrescs co[rercialcs de una persona; d) los procedinrientos judic¡ales yel asesoramiento iulidico; e) objetivos de las achvidades de inspección,investigación y au(litoria. Cuantlo rrn interés público superior lo

319




De alli que tomar part€ se relaciona también con elcontrol. Al participar, opinar y criticar también se

está controlando, bajo diversas modalidades,siempre partiendo de la idea de que el control el "[..']vehiculo a través del cual se hacen efectivas laslimitaciones del poder".61

Estamos frente a un derecho de naturaleza social,que garantiza a las personas -fisica o juridica,pública o privada- el conocimiento y la participa-ción en todo lo relacionado con los procesospolíticos, gubernamentales y administrativos.62

justifica, las instituciones europeas pueden negarse a ¡evelar el

docürnento solicitado. El acceso a un do(uñento elaborado en una

institución para su uso intemo s€ tleniega si levelarlo Pudierape4udicar s€riamente el proceso decisorio de dicha ilstitución, a menos

que un interés público suPerior iustifique la divulgación tiel clocumento

en cuestión. En el caso de documentos Lle terceros, la jnstitución debe(á

consultar a dicho tercero para deternrinar si es Posible lucer una

excepción6r Aragón Reyes, Manuel, "l,a interpretacióñ de la Constihrción

y el cañácter objetivado del cortlol jurisdiccional"; citado Por Loza¡ro

i4iralles, Jorge, "Control, auditoria y fiscalización", Retlishl Auditotitl

P¡Íblic¿ Esparia, No. 3, 1995.6r Faltos: 314:1517. Posteriormente en la cnusa Carratrza Latru-

besse, Custavo s/ acción de amparo rlel n/ 05/21fi6, vinculada a laselección de iueces, los Dres. Fayt y Zaffarolli -votos c¡ disidencia-

punrualizaron que La de úcralización en el icceso l li ntí]Eistmtut¡ itdicínl,¡i paftici1nc¡ótt ¿],trladann en los Procedi¡túe ltsde selecciát, Lr ¡ttoltndizaciónde las eigencias cien!ílíctrs y éticos ic los cnru1ídatos n jrcces, el cot»pto»iso de

éstos co¡l los onLores fundacio nles rl¿l i1Ét ruúento llolílico qte rcs tige y Lt

tftt spnrencin tkl n eüo sislctn t .fin de rccuptt ln f¿ att lns iltstihtciotws

,rpt úlirnn*, sóIo coltstiLtti1/,n tnn ctpresiótt de buutos dexos cnrctúe§ dc

oitigntorie(tnd, un tkclm¡nción nbsh ncttl, si se dejn)'n L¡btidos ¡ l0 t tloregilnción del ór|n o estitot ¡:ot peÍ¿)tte que Por stL )ttlfunlean- i ¿\ofl1ble-

ntintc se tles¡tlnzirá h,lslrr el lí ite de 6 ittilrt i(t¡s ! srye ni I¡ órbittt de

elks. Fallos 329:1723.320



MITOS Y VERDAIJDS ACERCA DE LA TRANSPARENCIA .,,

Por último y sin entrar a analizar el caso de lainformación reservada, se acepta que deterrninadainformación en poder del Estado deba mantenersereservada o secreta y, por ende, se excluya delacceso a la información pública, al menos tempo-ralmente.63

Pero aún en estos casos, el principio general siguesiendo Ia divulgación y acceso a Ia información y lareserva o declaración de secreto, constituyen suexcepción.6a

En el caso de la República Argentina, el Decreto1172/03 ha venido a regular el acceso a la infor-rna-ción, haciendo efectivo el principio de la publicidadde los actos de gobierno y el derecho de losciudadanos a saber qué, cómo, cuándo y quiénesformulan las opiniones y toman decisiones. Se haquerido evitar el secreto, 1a reserva innecesaria o Iareticencia, de los organismos gubernamentales, deinformar a la opinión pública.es

Existe una deuda pendientei aún no se ha dictadouna [€y de Acceso a la Información, que involucre atodos los poderes y que impongan mecanismos

6, Véase lagarde Fenraldo 6,p. cif,, que analiza el tema a partirde la ¡espo¡salri.lidati de los funciona¡ios púbticos y los deberes dediscreción y de secreto. El citado Decreto 1172/03 en el articulo 16 de suAnexo VII enuncia los supuestos incluidos en info¡mación reservada osecreta.

Puede verse Villanueva Emesto, op. c¡¿. p. XIV y XV, acerca de lac¡ítica de las no¡mas de acceso a la información que convierten a ese

derecho en un excepción y al secretoen la regla general.65 Cámara Nacional Cortencioso Administrativa Ferleral, Sala V,

Causa Morales, Gerarllo R. y otro c/ Estado Nacional del 18/10/07.32t



IV] IRIAM MAtsEL IVANEGA

ágiles y eñcaces para lograr un mayor acceso a losdatos y procedimientos públicos aún cuando existenvarios proyectos presentados, algunos de los cualesincluso fueron tratados en las comisiones parlamen-tarias correspondientes.

2. ln pañicipación ciudadana

Excede la mera obtención de información sobre losactos públicos; es inherente al sistema republicanoy a la publicidad de Ios actos de gobierno.66

No es un hn en si mismo, sino un medio paraefectivizar otros derechos que tampoco son fines ensí mismos, pues son eslabones para obtener losobjetivos sociales del Estado.67 Es un objetivo deprimer orden, pues hace a la esencia democrática;pro eso no se formula solamente como objetivopolitico, sino que las nuevas politicas públicasexigen que su práctica constituya un métodopolitico.6s

Respecto al rol de ta Administración Pública, lanecesidad de que la democratización le sea exigida,es consecuencia de la cercanÍa entre ésta y laciudadania. Es justamente esa participación la que

66 Fotlos: ?'21:?767. Este enfoque fue desarrollado Por la Sala II dcla CNACAF, en la causa Centro de ImPlementa.iólr de Políticas

Públicas "E .y C. y otro c/ Ilonorable Cámara de Senadores delCongreso de Ia Nación s/ amParo I,ev N" 16986", iniciada Por esa

Asocia{ión y por ACI-Jcon el objeto de que se condenara a Ia Cálrara cle

Senadores de la Nación a publiaar en Internet lo5 dcaretos de carácter

parlamenta o y aLlministrativo elnitidos por la Prcsidente del Cuerpo.67 López Alfonsin Marcelo Alberto, "De la necesidad de audiencias

pubJicas coll participación de los corrzumidores y usuarios", en Ld c],cs]id,l

üDifnñi rle los sero¡c¡os PtibLicos, lttltlü'.ekl¡nl tont DC492.§ RodrigueT--Aran¡ Nluroz, Ja¡nc. RcFor'¡¡ln...0p. .i¡., p 33.



IVf IIOS Y VERDADES ACIiRCA DE LA TRANSPAR]'NCIA ,.,

persigue reforzar las posibilidades de control de lasociedad sobre Ia Administración para completar losesfuerzos, reorientar el alcance del interés público.esParticipar significa que el individuo se integra en lavida sociai y supone que sus preocupacionestrascienden el ámbito individual o familiar,extendiéndose a la sociedad en su conjunto.T0

Este acercamiento entre el individuo y el Estado -en particular Ia Administración PúblÍca- acota laactuación arbitrario y discrecional de ésta mediantela participación de gmpos sociales en el debate delos temas que pueden afectar sus derechos, bienes ointereses.Tl

Seis son Ios sectores, en los que se concreta elprincipio de participación'.12 l. El social que implicaun derecho a cogestionar determinadas políticaspúblicas como las de educación, cuitural, vivienda;z:2. El económico traduce en Ia incorporación de lasociedad civil a la gestión de programas públicosligados a cooperativas agrícolas, cajas de ahorro,microempresas; 3. La defensa de derechos humanos

6e Morón Urbina, Juan Carlot "tey de procedimiento administrativo general", Gncr l0 lLffít[ica, Líú].a, Perú,2003-

m Rodríguez-AraIa Mtñ<tz, Jaime, Reftrma... op. .¡t., p. 35.7' López Olvera, Miguel Alejandro, op. ciú....p.383.72 González Manegot, Miguel, "La participación ciudadarra

como paradigma de gobiemo", en Opinió ! nlxñlis¡s, y enezuela, agostode 2005.

7r PodrÍa ircluirse aquí al Conscjo clc Cooperación al Desarrollo,órgano consultivo de la A(inlinistr¿ción Ceneral del Estado, €n España,areado en 1995 como órgano de participació¡ y coope¡aciólr aldesarrollo, posteriornrente modificado en cuanto a su conrposición porReal decreto2l/2000.



MIRIAM MAAEL IVANEGA

frente al Estado y a entidades privadas, que implicala defensa del género, Ia niñez, Ia tercera edad,derechos ambientales, terreno tipico del voluntaria-do social y de organizaciones no gubernamentales;4. La planiñcación local que comprende Ia munici-pal, el desarrollo urbano, ordenamiento urbanÍstico,é1 presupuesto participativo; 5. La elección de

representantes comunitarios a instancias de lagestión local e incluso en algunos paises la elecciónáe jueces de paz; 6. posibilidad de elegir a miembrose integrantes de los Poderes del Estado (presidentes,gobemadores, alcaldes) incluyendo aqui la posibilidad de presentar iniciativas legislativas.Ta

l,a participación en cualquiera de sus manifestacio-nes, requiere tanto de los gobiernos como de los

ciudadanos, determinadas condiciones y esfuerzos'Los primeros deben tener un fuerte compromisopolÍtico para tratar que la sociedad civil se organice

7{ Un supüesto de Participación en el ámbito del Poder Judiciales la insütución del "auücus curiae" (amigos del tribunal), que se

introduce para 106 Procesos en los qüe el interés Público trasciende eldelas partes,ion el ob¡to de que una persona fisica o iurídica ilustre a los

iueces sobre los puntos de contienda. En ese sentido sc indica que es un'mecanismo qut e§dmula la ParticiPación ciutlatlana y qÚe Permiteadmiti a quienes l1o son estrictamente Partes contrincantes Pam que

ar¡imen ellment<x que (aciliten una acertada solución del Pleito'Carnot¿ Walter F., Una institu.ión anrigabte (R "a[riL'us" y la Corte)

eldial.com DC492. la Corte Suprerna de Justicia tle la Nación ha

señalaLlo en la causa fuplast S.A. c/Estado Na'ional y AFI-P's/amparo. del 31/10 f ?}»6 qüe Ln intenretltiút de los At'ti¡os rlel Tribulnl¡tttoriindn »udínúe I¡ acordnda ?82m4 es tt p1'olccho§o i¡tslÍtttte'úo

destifl¡¿o, eitrc ohos objet¡oos, i pe tlíIir hl Pnúicillnciófi citttlulattn et.l¡¡¡luinistr¡ció¡t de justícii e lns cnus¡s ett tri tite d'úe s6 estfi¿Ios y e lns

que se tetúil¿ nst;ll¿os de ttisccrulc)tcit't itst¡tttaí t./L o iuc resttlte de ¡ttterés

priblico.



MITOS Y \¡]]RDADES ACERCA DE I-A TRANSPARENCIA .,,

y capacite, poniendo a su disposición los recursosadecuados. ta intervención en los procesos departicipación implica la existencia de procedimientossencillos y de prácticas que prioricen la transpáren-cia y 1a responsabilidad.?5

Los ciudadanos a su vez, en forma individual o

conformando organizaciones, deben propender auná actuación responsable, en un marco desolidaridad y tolerancia, aceptando la critica libre yplural.

Por eso se entiende que resulta esencial fortalecerlas organiz-aciones sociales de usua rios y consümidores, para que éstos se encuentren debidamenterepresentados y puedan tener un espácio para serescuchados. El crecimiento de estas organizacionestiene diversas causas que van desde el déhcit de lospartidos politicos y las carencias de la gestióngubernamental hasta el reordenamiento de lasrelaciones Estado-ciudadano.76

La complejidad de un sistema participativo estádada por la amplitud de las actividades y modalida-des que puede involucrar tanto respecto a laorganización de la Administración, como a Iosprocedimientos y consecuencias.

Julio Rodolfo Comadira ha explicado que eladministrado puede tomar parte en el ejercicio de la

75 En ese sentidover GonzáJez Maregot, Miguel, op. .¡¿76 "Poder Ciudadano -Prograrra Cont¡atacio¡res Públicas

Transparentes-, Transparencia y control social", er Lns Cox¿rnlr¡aio,¡¿§

P¡iblins, Buenos Airet 2006, prólogo,



MIRIAM MABEL ]VANEGA

función administrativa actuando de diversos modos,durante el procedimiento administrativo queconduce a la emisión del acto. pero sin incorporarsea la estructura administrativa, o bien puede hacerloinsertándose en ésta de forma circunstancial opermanente. Se habla asi de participaciÓn procedi'mental y de participación orgánica.7I

Por otro Iado si se atiende a la protección concedidapor el ordenamiento juridico, se pueden distinguirotras dos especies: la participación tutelada ---rc

participación propiamente dicha- y la de otorga-miento discrecional.

La primera se configura cuando el ordenamientojuridico "otorga al administrado el derecho, exigibleen sede administrativa y judicial, de tomar Partecomo colaborador en el ejercicio de la funciónadministrativa, sea en el procedimiento previo a laemisión del acto, sea a través de su inserción,ocasional o permanente, en dicha estructura." Elotro Lipo de participación se presenta cua¡rdo lacolaboración del administrado en el ejercicio de Iafunción administrativa se presenta como unaposibilidad, es decir como alternativa de decisióndiscrecional para la autoridad administrativa, sinque ésta "tenga más obligación que la de fundar sunegativa cuando mediare una petición del particu-lar".78

Además de estos supuestos existen otros que sevinculan con procedimientos de defensa o simplecolaboración: en los procedimientos de selecciÓn de

, Comadira, Julio Rodolfo, "Procedimiento Administrativo yPa¡ticipación Ciudadar¡a" eñ'1t,'.aldinl-coittDC69/.

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MITOS Y VERDADDS ACERCA I)1' LI\ TRANSPARENCIA

cont¡atistas de la contratación pública, las audien-cias púbiicas y otros modos de consulta en el marcode los servicios públicos y la intelención ensistemas de control del actuar de la Administraciónson ejemplos en Ios que el administrado no sedefiende, pero colabora en el procedimientoadrninistrativo.T9

En definitiva y como 1o señala a Gordillo, el controlsocial permanente su organización y difusiónaseguran una mayor democratización y efectividaden la satisfacción de las aspiraciones sociales. LaAdministración Pública como instr-umento paracumplir con dichos objetivos es el primer ámbito enel cual debe desplegarse e institucionalizarse laacción parücipativa-80

VL Conclusión

Conclugendo, el principio de transparencia debetrascender la Ietra de una Convención, Constitucióno ley y ubicarse en los niveles de ejecución depoliticas públicas. [¿s tres poderes constitucionalestiene el deber de aplicar diversos mecanismos paratransparentar la actuación pública; en el caso delpoder Iegislativo su rol es fundamental en la etapade diseño de las políticas, en la asignación de losrecursos necesarios para cumplir con ellas, en laevaluación de la ejecución y en Ia determinación delas responsabilidades por 1os desvíos de fondos.

n idenr.s Gordillo, Agustín, ¡ ¡?tr¡1o de tlrt'ccho atlttti|istt¡¡lirro, 8a. ccl.,

Buenos Aires, FDA, 2003, t. L p. II-15 y ss.

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NlIR]AM MABEL IVANEGA

Como siempre, en el arduo camino que implica laaplicación de este principio, a los factores político yjurídico se le suman cuestiones económicas,culturales sociológicas y un mundo globalizado.

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VERDADES DE TRANSPARENCIA GUBERNAMENTAL. EL DEL …