Upload
others
View
3
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2008-09
Vaststelling en betwisting van het vaderschap
van de echtgenoot in België en Nederland
Masterproef van de opleiding
„Master in de rechten‟
Ingediend door
Charlotte Verschelden
Studentennr. 20023776
Major: Burgerlijk recht en strafrecht
Promotor: Prof. G. Verschelden
Commissaris: Mevr. K. Verstraete
2
Inhoudstafel
Inleiding
Deel I. De vaststelling van het vaderschap van de echtgenoot.
Hoofdstuk 1. De vaderschapsregel.
Afdeling 1. Principe
A. Het kind is geboren binnen het huwelijk
B. Het kind is geboren binnen een bepaalde periode na ontbinding van het huwelijk.
C. De vermoedens van art. 326 B.W.
D. De situatie bij wettelijke samenwoning (België) en geregistreerd partnerschap
(Nederland).
Afdeling 2. Uitzonderingen: Uitschakeling van de vaderschapsregel
A. Een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid waaruit
blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de
echtgenoot.
B. Vier gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is:
1. De vier gevallen
a) Het kind is geboren meer dan 300 dagen nadat de echtgenoten gemachtigd
worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken in het kader van een
echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting
b) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het
verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming
c) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten
op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet
opnieuw in hetzelfde adres zijn ingeschreven
d) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na een door de vrederechter
uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een
afzonderlijke verblijfplaats te betrekken
2. De aangifte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand
3
C. De gemeenschappelijke verklaring tot handhaving of uitschakeling van de
vaderschapsregel.
1. De verklaring uit het Belgische recht: een verklaring tot handhaving van de
vaderschapsregel
2. De verklaring uit het Nederlandse recht: een verklaring tot uitschakeling van de
vaderschapsregel
Hoofdstuk 2. Vaderschapsconflicten
A. Bij bigamie
B. Bij een nieuw huwelijk van de moeder na ontbinding van het vorige.
Deel II. De betwisting of ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot.
Hoofdstuk 1. Gronden van niet – ontvankelijkheid
Afdeling 1. Bezit van staat
Afdeling 2. Instemming met een daad die de voortplanting tot doel had
A. In België
1. De toepassingsvoorwaarden voor art. 318 §4 B.W.
a) De moeder is gehuwd
b) Er is kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel
had
c) Toestemming van de echtgenoot
d) Afwijking
2. Gevolgen van de toepassing van art. 318 §4 B.W.
B. In Nederland
Afdeling 3. De mogelijkheid om op te treden voor de geboorte
Hoofdstuk 2. De titularissen van de vordering en hun termijnen om de vordering in te stellen.
Afdeling 1. Titularissen die zowel in België en Nederland een vorderingsrecht hebben.
A. De moeder
B. De vader
C. Het kind
D. Bloedverwanten van de echtgenoot
4
Afdeling 2. Bijkomende titularissen in België.
A. De persoon die het vaderschap opeist (de beweerde vader).
1. Ratio legis en termijn
2. Overgangsrecht
3. Voorwaarden voor het vaststellen van het vaderschap van de beweerde vader
4. Geen vorderingsrecht voor de erfgenamen van de beweerde vader
5. Wat wanneer er meerdere eisers zijn?
B. De eerste echtgenoot bij een vaderschapsconflict
Afdeling 3. Bijkomende titularissen in Nederland.
A. Afstammelingen van de moeder of vader of grootouders
B. Afstammelingen in de eerste graad van het kind.
Afdeling 4. Aard van de termijnen.
A. Vervaltermijnen
B. Berekening van de termijnen
Hoofdstuk 3. Het te leveren bewijs
Afdeling 1. Betwisting van het vaderschap op tegenbewijs
A. België
1. Het rechtstreeks bewijs
2. Het onrechtstreeks bewijs
3. Hiërarchie van de bewijsmiddelen
B. Nederland
Afdeling 2. Betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring
A. De gevallen waarin een eenvoudige verklaring is toegelaten
B. De bewijslast
C. De gevolgen van de afwijzing van de betwisting op eenvoudige verklaring
Hoofdstuk 4. De partijen in het geding
Afdeling 1. De partijen die verplicht bij het geding moeten betrokken worden
Afdeling 2. De termijn waarbinnen alle partijen dienen gedagvaard te worden
Afdeling 3. De partijen die door de rechtbank in het geding kunnen worden geroepen
5
Afdeling 4. De vrijwillige tussenkomst van derden
Hoofdstuk 5. Vertegenwoordiging van de procespartijen.
Afdeling 1. Het minderjarige kind
A. In België
1. Als verweerder
a) Algemeen
b) Eerste mogelijkheid: het geval waarbij de betwistingsvordering ingeleid wordt
door de echtgenoot/vader
c) Tweede mogelijkheid: de betwistingvordering wordt ingeleid door de moeder
of de moeder stelt hoger beroep in tegen een vonnis dat de
betwistingsvordering van de echtgenoot gegrond verklaard
2. Als eiser
3. Rechtsplegingsvergoeding
4. Procedurele aspecten voor het aanstellen van een voogd ad hoc
5. Wat als de wettelijke vertegenwoordiger niet verschijnt?
B. In Nederland: De bijzonder curator
1. Aanstelling van de bijzonder curator
2. Taak van de bijzonder curator
3. Wat met kinderen jonger dan twaalf jaar?
4. Kostenverdeling
Afdeling 2. Andere partijen.
Hoofdstuk 6. Bevoegde rechter
Afdeling 1. Materiële bevoegdheid
Afdeling 2. Territoriale bevoegdheid
Hoofdstuk 7. Rechtsgevolgen van de betwisting/ontkenning van het vaderschap
Hoofdstuk 8. De bekendmaking van de beslissing in de registers van de burgerlijke stand
Besluit
6
Inleiding
1. Zowel in België als Nederland wordt het afstammingsrecht traditioneel als een van de
moeilijkste onderdelen van het personen- en familierecht gezien.1 Een van de redenen
hiervoor is dat er steeds meer onderscheid komt tussen biologische, juridische en sociale
ouders. Degene die ouder van een kind is, moet zich afvragen wat soort ouder hij is en wat de
rechtsgevolgen daarvan zijn. Ook de toepassing van verschillende bevruchtingstechnieken
maken de afstammingswetgeving er niet eenvoudiger op.2
Het afstammingsrecht maakt deel uit van het privaatrecht. Het raakt dan ook de private
belangen van personen. Het afstammingsrecht heeft gevolgen voor het erfrecht, het ouderlijk
gezag, het dragen van een naam, enz. Het gaat dus vooral om morele en patrimoniale
belangen. Dit belet echter niet dat het afstammingsrecht de openbare orde raakt. Ze stelt de
staat van een individu in de familie vast. Dit is van groot belang voor de ordening van de
maatschappij en overstijgt de louter private belangen.3
2. De nieuwe afstammingswet van 1 juli 2006 tot wijziging van bepalingen van het Burgerlijk
Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan4 is er
gekomen omdat de afstammingswet van 31 maart 1987 volledig uitgehold was door de
rechtspraak van het Grondwettelijk Hof. Op verschillende punten behandelde deze
afstammingswet vergelijkbare categorieën van personen verschillend. Zo werden kinderen
verschillend behandeld naargelang de moederlijke dan wel de vaderlijke afstamming werd
vastgesteld en werden mannen verschillend behandeld voor de vaststelling van hun
vaderschap, naargelang zij al dan niet met de moeder gehuwd waren.5 Vele artikelen uit de
oude wet vormden een schending van het gelijkheidsbeginsel volgens het Hof. Er is dan ook
een globale hervorming gekomen van ons afstammingsrecht. Men heeft een nieuw evenwicht
willen zoeken tussen de biologische realiteit, de sociale realiteit en de wil van de personen.
1 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 19, nr. 23 en P.
VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 1, losbl., 2008. 2 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 1, losbl., 2008.
3 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 19, nr. 24.
4 B.S. 29 december 2006, ed. 6, 76040-76045.
5 F. SWENNEN, familierecht in kort bestek, nr.4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 32, nr. 66.
7
De nieuwe afstammingswet is inwerking getreden op 1 juli 2007. Hier dient opgemerkt te
worden dat de wet reeds voor haar inwerkingtreding hersteld werd door de reparatiewet van
27 december 2006.6
3. In Nederland dateert de recentste afstammingswet van 24 december 1997. Daarvoor werd
er nog steeds een onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige kinderen.7 Dit was door
het Europees Hof voor de rechten van de mens in het Marckx-arrest8 reeds strijdig beoordeeld
met de artikelen 8 (recht op eerbiediging privé-leven) en 14 (non-discriminatie beginsel)
EVRM. Als deze twee artikelen samen gelezen worden, komt men tot de conclusie dat
iemand recht heeft de eerbiediging van zijn privé- en gezinsleven zonder onderscheid op
grond van geboorte.9
Deze strijdigheid met het Europees recht en het feit dat de afstamming door nieuwe
bevruchtingstechnieken een grote evolutie had doorgemaakt, hebben de Nederlandse
wetgever ertoe aangezet deze nieuwe wet in te voeren die op 1 april 1998 in werking is
getreden.
4. Ondanks het feit dat de Belgische wetgever zich op bepaalde punten duidelijk heeft laten
inspireren door de Nederlandse wetgeving blijven er grote verschillen tussen beide
rechtsstelsels.
Hierna wordt er verder ingegaan op die verschilpunten maar ook op de gelijkenissen tussen
beide rechtsstelsels.
In het eerste deel wordt de wijze waarop de afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk
komt vast te staan en worden de uitzonderingen daarop behandeld. In het tweede deel wordt
bekeken onder welke voorwaarden het vaderschap van de echtgenoot kan betwist of, zoals
men het in Nederland noemt, ontkend worden en wat daar de gevolgen van zijn. In dit deel
wordt ook ingegaan op enkele procesrechtelijke aspecten, zoals de bevoegde rechter en de
vertegenwoordiging van partijen in procedures betreffende de afstamming.
6 Wet 27 december 2006 houdende diverse bepalingen, B.S. 28 december 2006, ed. 3, 75337-75338.
7 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 3, losbl., 2008.
8 Hof Mensenrechten, Arrest Marckx/België, 13 juni 1979, Rev. trim. dr. fam. 1979, 227-268 en R.W. 1979-80,
947-959. 9 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 33, nr. 33.
8
Deel I. De vaststelling van het vaderschap van de echtgenoot
Hoofdstuk 1. De vaderschapsregel
Afdeling 1. Principe
A. Het kind is geboren binnen het huwelijk
5. Het principe dat zowel in België als Nederland geldt, is dat van “pater is est quem
nuptiae demonstrant”.
Ons art. 315 B.W. zegt: “Het kind dat geboren is tijdens het huwelijk of binnen 300
dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk, heeft de echtgenoot tot
vader”.
De vaderschapsregel is dus toepasselijk ten aanzien van alle kinderen die geboren
worden ten vroegste de dag van de huwelijkssluiting en ten laatste de 300ste
dag na de
ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk.10
De vaderschapsregel speelt dus tijdens het huwelijk, ook al leven de echtgenoten
feitelijk gescheiden of zijn ze in een echtscheidingsprocedure verwikkeld en binnen de
300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk.11
Het Nederlandse art. 199 N.B.W. bepaalt: “Vader van een kind is de man: a. die op het
tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is
gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind
geboren is, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is
ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de
306de
dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar
echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een
jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke
stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke
10
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 11, nr. 24. 11
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 162, nr. 246.
9
verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte
hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; …”
Beide rechtstelsels kennen dus de „fictie van vaderschap‟. De man die ten tijde van de
geboorte van het kind met de moeder van dat kind is gehuwd, wordt vermoed de
verwekker van dat kind te zijn of althans te hebben ingestemd met een daad die tot de
verwekking van dat kind kan hebben geleid. De bepaling zegt niets over het
biologische vaderschap.12
In het merendeel van de gevallen zal de sociale
werkelijkheid binnen het huwelijk echter wel overeenstemmen met de biologische
realiteit.13
Het gaat dus om een vermoeden van vaderschap, het is geen materiële rechtsregel. De
vaderschapsregel vormt slechts een bewijsregel. Het is een vermoeden juris tantum dat
de echtgenoot de biologische vader van het kind is.14
De vaderschapsregel is de principiële vaststelling van het vaderschap binnen het
huwelijk. Dit principieel karakter werd bevestigd door het vroegere Arbitragehof in
twee arresten.15
Het Arbitragehof meent dat de wetgever mocht aanvaarden dat degene
die huwt, aanvaardt in beginsel als vader beschouwd te worden van ieder kind dat zijn
vrouw zal baren.16
De regel „pater is est quem nuptiae demonstrant‟ moet nu enigszins gerelativeerd
worden. De afstammingswet legt het vaderschap niet permanent op. Het kan worden
betwist, en dat niet enkel door de echtgenoot zelf maar nog door tal van andere
titularissen (cf. nr. 65 e.v.).17
6. Wordt een kind uit een niet-gehuwde vrouw geboren, dan kan vaderschap slechts
ontstaan door erkenning of door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.18
12
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 1, losbl., 2008. 13
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 159, nr. 239. 14
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 161, nrs. 244-245. 15
Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, T.B.B.R. 2001, 359-361 en Arbitragehof nr. 95/2001, 12 juli
2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, 725-728. 16
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 159-160, nr. 240. 17
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 160-161, nrs. 241-243. 18
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 2, losbl., 2008.
10
B. Het kind is geboren binnen een bepaalde periode na ontbinding van het huwelijk.
7. Ons art. 315 B.W. en art. 199 N.B.W. geven een bepaalde periode aan waarbinnen
de ex-echtgenoot van de moeder toch nog als de vader wordt beschouwd.
Hier verschilt de situatie tussen België en Nederland.
8. Een eerste verschil is de termijn. Deze is in België 300 dagen, in Nederland 306
dagen. Onze termijn is dezelfde gebleven als deze uit de oude afstammingswet.
Nederland gebruikte vroeger ook die termijn van 300 dagen. Sinds 1970 echter kennen
ze een termijn van 306 dagen. Dit gebeurde naar aanleiding van een verbeterd inzicht
van artsen betreffende de maximumduur van een zwangerschap.19
Voor de berekening van de termijn moet de dies a quo niet meegerekend worden, de
dies ad quem wel. De vaderschapsregel is dus van toepassing op kinderen die geboren
worden ten laatste op de driehonderdste dag na de ontbinding of de nietigverklaring
van het huwelijk.
Wanneer het huwelijk dus ontbonden is door overlijden is de aanvangsdag, die niet in
de termijn is inbegrepen, de dag van overlijden.
Wanneer het huwelijk wordt nietig verklaard, is de aanvangsdag de dag waarop het
vonnis of arrest dat de nietigverklaring uitspreekt in kracht van gewijsde treedt.
Wanneer het huwelijk ontbonden is door echtscheiding, is de aanvangsdag de dag
waarop het vonnis of arrest dat de echtscheiding uitspreekt in kracht van gewijsde
gaat.20
9. Een tweede verschil is dat in Nederland een onderscheid wordt gemaakt naargelang
de wijze waarop het huwelijk is ontbonden. Dit is bij ons niet zo. Ons art. 315 B.W.
heeft het gewoon over „ontbinding of nietigverklaring‟ en maakt dus geen onderscheid
naargelang de wijze waarop het huwelijk is ontbonden.
In Nederland wordt de man enkel als vader aangemerkt als het huwelijk door de dood
van de man is ontbonden en indien zijn overlijden binnen een periode van 306 dagen
voor de geboorte van het kind plaatsvond. Dit is zelfs het geval als de moeder was
19
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 6, losbl., 2008. 20
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 163, nrs. 249-251.
11
hertrouwd. Is de overleden echtgenoot niet de verwekker van het kind, dan bestaat de
mogelijkheid van ontkenning van zijn vaderschap (cf. deel II).
Een kind dat binnen of na de maximale conceptieperiode van 306 dagen na de
echtscheiding (of na de ontbinding na scheiding van tafel en bed) van de ouders wordt
geboren, staat slechts in familierechtelijke betrekking tot de moeder. Wel kan de
moeder haar kind laten erkennen door een man of diens vaderschap gerechtelijk doen
vaststellen. Indien de vrouw dus bevalt binnen de 306 dagen na haar echtscheiding,
dan is zij dus de moeder en heeft het kind geen juridische vader. Is zij hertrouwd en
wordt haar kind binnen het nieuwe huwelijk geboren, dan geldt de hoofdregel weer dat
de vader diegene is die met de moeder gehuwd is ten tijde van de geboorte van het
kind.
De Nederlandse wetgever heeft voor deze oplossing gekozen omdat in het veel
voorkomende geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding de ex-
echtgenoot dikwijls niet de biologische vader van het kind bleek te zijn.21
De
Belgische wetgever heeft dit anders opgelost en een aantal uitzonderingen op de
vaderschapsregel voorzien (cf. nr. 21 e.v.).22
10. Er is hier wel nog een lacune aan te duiden in de Nederlandse wetgeving. Indien
een vrouw binnen de 307 dagen na de ontbinding van het huwelijk door de dood van
haar echtgenoot twee kinderen ter wereld brengt (bijvoorbeeld het ene enkele dagen na
de ontbinding en het andere 280 dagen later), dan geldt de echtgenoot van het
ontbonden huwelijk ook als vader van het tweede kind, dat niet tijdens het huwelijk
kan verwekt zijn.
Dit probleem zien we ook in het Belgisch recht maar het gaat hier om een
uitzonderlijke toestand en een vordering tot ontkenning respectievelijk betwisting van
het vaderschap zal hier slagen.23
21
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 3 en 4, losbl., 2008. 22
Art. 316bis B.W. 23
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 504, nr. 699.
12
C. De vermoedens van art. 326 B.W.
11. Het ogenblik van de verwekking kan als rechtsfeit meestal niet met zekerheid
worden vastgesteld. Daarom heeft de Belgische wetgever een vermoeden in de wet
ingeschreven omtrent het tijdstip van de verwekking. Behoudens tegenbewijs wordt
het kind geacht verwekt te zijn in het tijdvak van de 300ste
tot en met de 180ste
dag
voor de geboorte. Het gaat om een vermoeden juris tantum. Het tegenbewijs kan
worden geleverd. Men zal dan moeten aantonen dat de zwangerschap meer dan 300
dagen of minder dan 180 dagen heeft geduurd. Dit bewijs kan geleverd worden door
bijvoorbeeld een zwangerschapsattest van de gynaecoloog.
Dit brengt met zich mee dat wanneer voor de rechtbank het bewijs wordt geleverd dat
een kind dat geboren is 302 dagen na de ontbinding van het huwelijk, verwekt is 304
dagen voor de geboorte, de ex-echtgenoot van de moeder toch als juridische vader zal
worden aangewezen ondanks het feit dat de vaderschapsregel ex art. 315 B.W. strikt
genomen niet zal spelen.24
12. Het vermoeden dat het kind werd verwekt tijdens dit wettelijk tijdvak, wordt
aangevuld met nog een tweede vermoeden. Het kind wordt geacht op het tijdstip
verwekt te zijn dat voor hem het meest gunstig is ofwel omni meliore momento. Ook
dit vermoeden is weerlegbaar en geldt dus juris tantum. Het kind mag zijn verwekking
situeren op het tijdstip binnen het wettelijk tijdvak dat voor hem het meest gunstig is
maar de andere belanghebbenden mogen het bewijs leveren dat het tijdstip door het
kind aangebracht niet overeenstemt met de werkelijkheid.
Indien een kind daar in een concreet geval belang bij heeft, zou het zich dus aan de
toepassing van de vaderschapsregel kunnen ontrekken door voor te houden dat hij (het
kind) verwekt werd in dat deel van het wettelijk tijdvak dat zich na de ontbinding van
het huwelijk situeert. Het tegenbewijs kan echter geleverd worden.
Dit vermoeden laat het kind alleen toe om het exacte tijdstip van zijn verwekking
binnen het wettelijke tijdvak te plaatsen. Het kind kan het vermoeden niet aanwenden
om te beweren dat het geboren is op een tijdstip dat zich buiten dit wettelijke tijdvak
bevindt.25
24
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 168, nrs. 257-259. 25
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 169-172, nrs. 262-265.
13
13. Er dient te worden opgemerkt dat het enkel het kind is dat zich op de vermoedens
uit art. 326 B.W. kan beroepen. Dit staat niet letterlijk in de wettekst maar kan wel
afgeleid worden uit de formulering van de wettekst.
Het kind kan bovendien in opeenvolgende procedures verschillende standpunten
innemen. Dit is een gevolg van het feit dat het gezag van gewijsde in
afstammingszaken slechts relatief is, wat wil zeggen dat het enkel kan opgeworpen
worden door degenen die partij waren bij de eerste beslissing in dezelfde
hoedanigheid.26
D. De situatie bij wettelijke samenwoning (België) en geregistreerd partnerschap
(Nederland).
14. Een geregistreerd partnerschap leidt net zomin als de wettelijke samenwoning tot
vaderschap, ook niet indien de partner van de vrouw een man is. De wetgever vreesde
ervoor dat dit tot allerlei incestueuze afstammingsbanden zou leiden.27
15. In België werden nochtans amendementen door de parlementsleden van
verschillende partijen daartoe ingediend. 28
Deze werden evenwel na parlementaire
bespreking weer ingetrokken. In deze amendementen werd voorgesteld een bepaling
in te voeren dat het kind dat geboren wordt tijdens een wettelijke samenwoning tussen
personen van verschillend geslacht of binnen 300 dagen na de beëindiging of de
nietigverklaring van de wettelijke samenleving, de wettelijk samenwonende partner
van de moeder tot vader heeft. Er werd aan toegevoegd dat deze regel niet zou gelden
ingeval tussen de wettelijk samenwonenden een huwelijksbeletsel bestaat waarvan de
Koning geen ontheffing kan verlenen. Dit natuurlijk om incestueuze
afstammingsbanden te vermijden.29
De niet-uitbreiding zou men als een gemiste kans kunnen zien, aangezien er bij een
man en vrouw die wettelijk samenwonen sprake is van een levensgemeenschap, net
26
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 173-174, nrs. 268-269. 27
J. DE BOER, “ Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 503, nr. 698. 28
Amendement nr. 14 (VAN WEERT), Parl.St., Kamer, 2003-04, nr. 51-0597/006 en Amendement nr. 27 (VAN
DER AUWERA), Parl.St., Kamer, 2003-04, nr. 51-0597/009. 29
Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 51-0597/024, 19-21.
14
zoals bij gehuwden. Deze levensgemeenschap zou de automatische
vaderschapstoewijziging aan de mannelijke partner moeten wettigen.
Kinderen geboren uit paren die gekozen hebben voor een wettelijke samenwoning
eerder dan voor een huwelijk, dienen evenzeer als kinderen geboren uit een huwelijk
rechtsbescherming te kunnen genieten door de automatische toekenning van de
vaderlijke afstammingsband.
Dit voorstel werd verworpen omdat het als indirect gevolg zou hebben dat aan de
wettelijk samenwonenden een wettelijke samenwoningsplicht wordt opgelegd,
waardoor het statuut van gehuwden en dat van wettelijk samenwonenden teveel zou
vervagen.30
16. Ook in Nederland wordt over dit punt gediscussieerd. Dat de mannelijke
geregistreerde partner niet als juridische vader van het kind wordt gezien, wordt door
beroepsgroepen die bij deze materie betrokken zijn als problematisch ervaren. Voor
paren van gelijk geslacht geldt in ieder geval geen ouderschapspresumptie, of ze nu
gehuwd zijn of niet. Voor koppels van een verschillend geslacht had men de parallel
met het huwelijk dus kunnen doortrekken maar dit is niet gebeurd. Het is slechts de
moeder die in familierechtelijke betrekking tot het kind komt te staan. Daarenboven
kan de partner het kind niet erkennen en zal een adoptie nodig zijn om juridisch ouder
te worden.31
Afdeling 2. Uitzonderingen: Uitschakeling van de vaderschapsregel
17. Wat de uitschakeling van de vaderschapsregel betreft, is er opnieuw een groot verschil
tussen België en Nederland. Waar de vaderschapsregel in ons recht in principe zou spelen,
wordt ze soms toch uitgeschakeld. Dit gebeurt in 5 gevallen, behandeld onder A en B. Het
zijn de verdachte categorieën van kinderen. Deze kinderen zullen dus bij de geboorte in
beginsel niet langer de (ex-) echtgenoot van hun moeder tot juridische vader hebben.32
30
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 30-31, nr. 58-
59. 31
K. BOELE-WOELKI, I. CURRY-SUMNER, M. JANSEN en W.M. SCHRAMA, “Het geregistreerd partnerschap de
rechtsorde uit. Of juist niet?”, F.J.R. 2007, 61. 32
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 16, nr. 32.
15
Waar in Nederland de vaderschapsregel speelt, kan ze soms ook uitgeschakeld worden maar
dit gebeurt niet automatisch. Er is een verklaring voor nodig. Dit wordt behandeld onder C.
A. Een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid waaruit
blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de
echtgenoot.
18. Dit wordt verwoord in ons art. 316 B.W.: “De regel geldt niet wanneer uit een
beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid blijkt dat het
kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot,
onverminderd de rechten van de te goeder trouw handelende derden.” In dit geval
speelt het vermoeden van vaderschap dus niet meer, en dat automatisch.
De uitschakeling van de regel van art. 315 B.W. ten aanzien van kinderen geboren
meer dan 300 dagen na de verdwijning heeft tot gevolg dat deze uitschakeling
retroactief werkt voor de kinderen die vóór de beslissing van afwezigheidsverklaring
zijn geboren. De kinderen die dus voor de afwezigheidsverklaring maar meer dan 300
dagen na de verdwijning zijn geboren, hebben oorspronkelijk en behoudens betwisting
van het vaderschap, de verdwenen echtgenoot als vader. Maar dit vaderschap wordt
van rechtswege en automatisch tenietgedaan door de afwezigheidsverklaring.33
Het kan gebeuren dat de afwezigheidsverklaring pas vele jaren na de geboorte gebeurt.
Tot deze afwezigheidsverklaring wordt het kind geacht de verdwenen man als vader te
hebben. Het kan dat het kind in deze hoedanigheid rechtshandelingen heeft verricht
met derden, waaruit deze derden rechten hebben verkregen. Daarom bepaalt art. 316 in
fine B.W. dat de vaderschapsregel wordt uitgesloten onverminderd de rechten van
derden te goeder trouw, die met het kind, als rechthebbende van de afwezige,
rechtshandelingen zouden hebben verricht.34
19. Wanneer de man na de afwezigheidsverklaring terug opduikt, wordt zijn
vaderschap niet hersteld. Door de afwezigheidsverklaring wordt gerechtelijk
vastgesteld dat de verdwenen man niet de verwekker van het kind kan zijn die meer
33
A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 316 B.W., losbl., 2000. 34
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 175-176, nrs. 271-273.
16
dan 300 dagen na de verdwijning werd geboren. Een latere terugkeer van de
echtgenoot doet niets aan dit vermoeden af. Het heeft enkel gevolgen voor kinderen
die geboren zullen worden vanaf de 180ste
dag na terugkeer. Deze zullen weer onder
de vaderschapsregel vallen.35
20. In Nederland worden, wat betreft de afstamming, geen gevolgen gekoppeld aan de
afwezigheid of aan de vermissing. Er zijn wel rechtsgevolgen voor de afstamming bij
het rechtsvermoeden van het overlijden. De staat van kinderen geboren uit de vrouw
van de vermiste persoon, voordat ze een nieuw huwelijk heeft aangegaan wordt
geregeld door art. 425 N.B.W. Als vast komt te staan dat de vermiste toch nog leefde
na de dag vermeld in de overlijdensakte, zoals deze op het tijdstip van de voltrekking
van het nieuwe huwelijk luidde, zouden de kinderen, op grond van art. 199 N.B.W.,
toch de vermiste persoon als juridische vader hebben. Voor de bepaling van de staat
van deze kinderen worden het huwelijk echter geacht te zijn ontbonden op de in de
overlijdensakte bepaalde datum.36
Het kind dat dus meer dan 306 dagen na de datum vermeld in de overlijdensakte
geboren is, zal niet in familierechtelijke betrekking staan tot de vermiste.37
B. Vier gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is
1. De vier gevallen
21. Deze 4 gevallen zijn ingegeven om meer rekening te gaan houden met de
biologische realiteit. Driehonderd dagen of tien maanden is een zeer lange
zwangerschap. In de praktijk zal het kind, in de omstandigheden vermeld in art. 316bis
B.W. vaak niet meer verwekt zijn door de echtgenoot. In die gevallen gaat men de
vaderschapregel automatisch uitschakelen tenzij dat er een verklaring wordt afgelegd.
35
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 176, nr. 275. 36
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 414-415. 37
J. DE BOER, “Afwezigheid, vermissing en vaststelling overlijden”, in MR. C. ASSER’S handleiding tot
beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 885, nr. 1207.
17
a) Het kind is geboren meer dan 300 dagen nadat de echtgenoten gemachtigd
worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken in het kader van een
echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting
22. “Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de beschikking van de
voorzitter in kortgeding die overeenkomstig artikel 1280 Ger.W. in het kader
van voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure op grond van
onherstelbare ontwrichting de echtgenoten machtigt een afzonderlijke
verblijfplaats te betrekken, of meer dan 300 dagen nadat de rechter de
overeenkomst tussen echtgenoten heeft bekrachtigd met betrekking tot het
betrekken van een afzonderlijke verblijfplaats overeenkomstig art. 1256, eerste
lid Ger.W.”38
De manier waarop men deze uitsluiting heeft geformuleerd, is er gekomen door
de zorg dat de materiële gegevens waarop de ambtenaar van de burgerlijke
stand zich moet steunen om de toepassing van de vaderschapsregel af te
wijzen, objectief, concreet en gemakkelijk te hanteren moeten zijn. Een
gerechtelijke beslissing van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg en
een door de echtscheidingsrechter bekrachtigde overeenkomst mogen als
objectief, concreet en gemakkelijk te hanteren worden gezien.39
b) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het
verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming
23. “Het kind geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het
verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming
bedoeld in art. 1288bis Ger.W.”40
Het vertrekpunt van de termijn van 300 dagen is hier vervroegd ten opzichte
van de vroegere afstammingswet. Toen werd de verklaring van de echtgenoten
bij hun eerste verschijning voor de rechtbank waarbij zij hun wil te kennen
38
Art.316bis, 1° B.W. 39
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 17-18, nr. 33. 40
Art. 316bis, 1°, in fine B.W.
18
gaven te willen scheiden in aanmerking genomen om de termijn te doen lopen.
Nu is de neerlegging van het verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge
toestemming op de griffie van de rechtbank van eerste aanleg het startpunt van
de termijn.41
De verzoeker dient dus in principe een bewijs afgeleverd door de griffie van
neerlegging van het verzoekschrift echtscheiding door onderlinge toestemming
neer te leggen. De ministeriële circulaire stelt echter dat de aangever van de
geboorte het proces-verbaal van eerste verschijning van de echtgenoten op de
rechtbank, zoals bedoeld in art. 1292 Ger.W., zou moeten voorleggen.42
Wanneer op basis van het proces-verbaal van eerste verschijning echter blijkt
dat het kind reeds meer dan 300 dagen nadien geboren is, dient dit te volstaan,
nu het dan logischerwijs ook meer dan 300 dagen na de neerlegging van het
verzoekschrift zal geboren zijn.43
c) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten
op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet
opnieuw in hetzelfde adres zijn ingeschreven
24. “Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de
echtgenoten, blijkens het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het
wachtregister, op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze
nadien niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres.”44
Dit is nieuw. Voor het eerst leidt de inschrijving in registers tot bepaling van
de afstammingsbanden. Deze regel geldt uiteraard enkel voor zover de
echtgenoten nadien niet opnieuw ingeschreven zijn op hetzelfde adres.
41
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 18, nr. 34. 42
Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het
vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, p.29.207. 43
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 18, nr. 34. 44
Art.316bis, 2° B.W.
19
25. Met betrekking tot deze categorie werd tijdens de parlementaire
voorbereidingen veel gediscussieerd. Eerst werd namelijk voorgesteld om de
vaderschapsregel uit te schakelen vanaf het moment dat het kind geboren is
meer dan 300 dagen na de datum van feitelijke scheiding die door alle
wettelijke middelen zou kunnen worden vastgesteld.45
Dit zou echter voor
problemen hebben gezorgd aangezien het voor de ambtenaar van de
burgerlijke stand bij de aangifte van de geboorte van het kind mogelijk moet
zijn om zonder twijfel vast te stellen of het kind nu al dan niet onder de
vaderschapsregel valt en aldus al dan niet de echtgenoot tot juridische vader
heeft. De ambtenaar van de burgerlijke stand dient te beschikken over een
wettelijke regel die geen enkele onzekerheid of twijfel toelaat. Het behoort niet
tot de bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand vast te stellen op
basis van alle wettelijke middelen of de echtgenoten al dan niet feitelijk
gescheiden zijn.46
Wanneer er dus geen gerechtelijke uitspraak aangaande dringende voorlopige
maatregelen voorhanden is en er geen echtscheidingsprocedure door
onderlinge toestemming is ingeleid meer dan 300 dagen voor de geboorte, kan
enkel een afzonderlijke inschrijving van de echtgenoten in het
bevolkingsregister een automatische uitschakeling van de vaderschapsregel tot
gevolg hebben. De wetgever brengt aldus wat „administratieve‟ feitelijke
scheiding genoemd kan, worden in rekening.
Enkel een afzonderlijke inschrijving in de registers komt in aanmerking, niet
het verzoek van een van de echtgenoten om een wijziging van verblijfplaats.
Het is voor de eerste maal dat een inschrijving in de bevolkingsregisters een
rechtstreekse invloed kan hebben op de staat van de persoon. Gehuwden
hebben er dan ook alle belang bij zich in te schrijven op het adres waar ze
werkelijk verblijven.47
45
Wetsvoorstel, Parl.St., Kamer, 2003-04, nr. 0597/001, 7. 46
Verslag namens subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 0597/024, 23-24. 47
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 19-20, nrs. 36-
37.
20
d) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na een door de vrederechter
uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een
afzonderlijke verblijfplaats te betrekken
26. “Het kind geboren meer dan 300 dagen na een krachtens art. 223 B.W.
door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd
worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken en minder dan 180 dagen
na de datum waarop deze maatregel verstreken is, of nadat de echtgenoten
feitelijk zijn herenigd.”48
De termijnen vermeld in dit artikel moeten cumulatief in acht genomen
worden.
In dit geval is er nog geen echtscheidingsprocedure opgestart en is dus de
vrederechter bevoegd voor het nemen van voorlopige maatregelen en niet de
voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg.
Er wordt dus niet enkel rekening gehouden met een beschikking houdende
voorlopige maatregelen in het kader van een echtscheidingsprocedure, daar het
soms ook voorkomt dat echtgenoten gedurende jaren feitelijk gescheiden
blijven leven op basis van een vonnis van de vrederechter houdende dringende
en voorlopige maatregelen zonder dat een van hen de echtscheidingsprocedure
inleidt.
Deze categorie stemt trouwens volledig overeen met deze van het oude art.
318, §3, 1ste
lid, 3° B.W.49
Het praktische belang van deze bepaling op zichzelf mag niet overdreven
worden. De meeste vonnissen van de vrederechters verleend krachtens art. 223
B.W. zijn beperkt in de tijd. De hele wettelijke conceptieperiode moet immers
vallen binnen de duur waarvoor de maatregel bevolen wordt. De kans op
toepassing zal zich dus vooral voordoen ingeval de maatregel voor zijn verval
48
Art. 316bis, 3° B.W. 49
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 19, nr. 35.
21
door de vrederechter verlengd wordt of eventueel in hoger beroep voor een
langere termijn verleend wordt.50
27. Het is uiteraard mogelijk dat een kind ressorteert onder twee van de
genoemde verdachte categorieën. De vaderschapsregel wordt uitgeschakeld
van zodra het valt in minstens 1 van de genoemde verdachte categorieën.51
2. De aangifte van de geboorte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand
28. Alle kinderen die onder de situatie vermeld in A en B vallen zijn dus
vaderloos. Voor de gevallen onder B kan echter een verklaring worden afgelegd
opdat de vaderschapsregel toch van toepassing zou zijn (cf. nr. 33 e.v.).
Het komt aan de persoon die de baby komt aangeven toe om aan de ambtenaar van
de burgerlijke stand de nodige bewijskrachtige gegevens voor te leggen dat het
kind onder één van de in art. 316bis B.W. vermelde situaties valt. Het is niet de
ambtenaar van de burgerlijke stand die de documenten moet opvragen.52
In de
ministeriële circulaire wordt dit bevestigd. De ambtenaar van de burgerlijke stand
heeft in de gevallen waarin een afzonderlijke verblijfplaats werd toegekend in het
kader van de voorlopige maatregelen of waarin een verzoekschrift tot
echtscheiding door onderlinge toestemming werd neergelegd, geen enkele reden
om aan degene die de geboorte komt aangeven specifiek vragen te stellen over
deze mogelijkheid. Het komt daarentegen de aangever toe om de ambtenaar van de
burgerlijke stand spontaan in kennis te stellen van de relevante gerechtelijke
procedure.53
Dit belet nochtans niet dat de ambtenaar van de burgerlijke stand in deze een
voorlichtingstaak heeft. Het principe is dan wel dat de aangever zelf de nodige
bewijskrachtige gegevens voorlegt, zoals een kopie van het vonnis van de
vrederechter, maar als de ambtenaar van de burgerlijke stand vaststelt dat moeder
50
P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W. (oud), punt IV, B, losbl., 2000. 51
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21, nr. 40. 52
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21-22, nr. 41. 53
Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het
vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, p.29.206-29.207.
22
en echtgenoot op verschillende adressen geregistreerd zijn, kan hij de aandacht van
de aangevers trekken op de mogelijkheden ex art. 316bis B.W. Bovendien dient de
ambtenaar van de burgerlijke stand als openbaar ambtenaar de gegevens die hij
zelf kan natrekken, zelf na te zien.
Daarenboven dient hij actief onderzoek te verrichten naar de termijn tussen de
geregistreerde feitelijke scheiding en de geboorte. 54
Indien het kind 300 dagen of
meer geboren is na de ononderbroken inschrijving op verschillende adressen, moet
de ambtenaar van de burgerlijke stand wijzen op de mogelijkheid een verklaring
tot handhaving van de vaderschapsregel af te leggen.55
29. Wat nu als de ambtenaar van de burgerlijke stand zich vergist en, met
miskenning van art. 316bis B.W., toch het vaderschap van de echtgenoot vaststelt?
Hier kunnen twee oplossingen aangereikt worden. Ten eerste zou men het
vaderschap kunnen betwisten op eenvoudige verklaring56
(cf. nr. 111 e.v.). Een
struikelblok voor deze oplossing is dat dit eigenlijk juridisch onmogelijk is
aangezien de wet voorziet dat in de gevallen van art. 316bis B.W. het vaderschap
helemaal niet komt vast te staan. Er is dus geen vaderschap, dan kan het moeilijk
betwist worden. Als het in de geboorteakte zou staan, bestaat het eigenlijk niet
voor de wet. Het vaderschap komt vast te staan door de wet, niet door een
vermelding in de geboorteakte. Toch is dit de optie die wordt voorgehouden door
de circulaire.57
Ten tweede is een vordering tot verbetering van een fout in de akte ex artt. 1383-
1385 Ger.W. mogelijk. Het gaat hier om een fout in de akte en dus moet dit gezien
worden als de enige juiste oplossing.58
Ook het omgekeerde kan zich voordoen, namelijk dat de echtgenoot van de vrouw
niet in de geboorteakte als vader wordt vermeld. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als
54
Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het
vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, 29.206. 55
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21-22, nrs. 41-
43. 56
Art. 318 §3, 2de
lid B.W. 57
Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het B.W. m.b.t.
het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed. 2, 29.207. 58
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 24-25, nrs. 46-
47.
23
de vrouw in het buitenland getrouwd is en het huwelijk nog niet in België
geregistreerd is. Ook hier zal de fout in de akte moeten verbeterd worden.59
De rechtbank in Dendermonde heeft in een vonnis van 5 september 2008 deze
stelling gevolgd. In casu was een man erin geslaagd om een kind te erkennen nadat
de ambtenaar van de burgerlijke stand ten onrechte art. 316bis, 2° B.W. had
toegepast. Het vaderschap stond echter vast krachtens art. 315 B.W. Minder dan
twee maanden na de geboorte vorderde de procureur des Konings dan ook de
verbetering van de geboorteakte ex artt. 1383-1385 Ger.W. De rechtbank
oordeelde dat de geboorteakte inderdaad moest verbeterd worden. De familienaam
van het kind, de naam van de vader moesten aangepast worden en de vermelding
van de erkenning moest weggelaten worden.60
30. Een bijzondere situatie rijst ingeval de echtgenoten of ex-echtgenoten in het
buitenland wonen of niet zijn ingeschreven in het bevolkings-, vreemdelingen- of
wachtregister. In de ministeriële circulaire wordt in dergelijk geval verdedigd dat
art. 316bis B.W. kan worden ingeroepen.61
Het komt in dat geval aan de
betrokkenen toe door alle wettelijke middelen te bewijzen dat zij zich in een
gelijkaardige situatie bevinden als in art. 316bis, 1° tot 3° B.W. bedoelde gevallen.
Het is aan de betrokkenen om de nodige bewijsstukken voor te leggen opdat de
vaderschapsregel niet zou worden toegepast.62
31. Er werd door de wetgever niet ingegaan op de suggestie gedaan door de
ambtenaren van de burgerlijke stand63
om te bepalen dat de man door de
ambtenaar van de burgerlijke stand in kennis wordt gesteld van de aangifte van de
59
G. VERSCHELDEN, “ Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 141-142, nrs. 202-203. 60
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 142-143, nr. 204 waarin verwezen wordt naar:
Rb. Dendermonde (10de
k.) AR EV nr. 08/886/B, 5 september 2008, onuitg. 61
Circulaire van 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het B.W.
m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed. 2, 29.207. 62
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 23, nr. 44. 63
Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 51-0597/024, 33 en 132.
24
geboorte van een kind geboren uit een vrouw met wie hij gehuwd is of maximaal
300 dagen uit de echt gescheiden.64
32. Ook in Nederland dient men de verbetering van de akte van de burgerlijke
stand te vragen wanneer een man ten onrechte als vader wordt beschouwd. Dit
blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 1950. Daarin wordt
geoordeeld dat de verbetering van de registers van de burgerlijke stand kan worden
gevraagd op grond dat degene die daarin als echtgenoot van de moeder staat
vermeld, ten tijde van de geboorte reeds meer dan 300 dagen (oud art. 310
N.B.W.) overleden was.65
Onvolkomenheden in een register van de burgerlijke
stand kunnen door de rechtbank op verzoek van de belanghebbende of het
Openbaar Ministerie worden hersteld (art. 24 N.B.W.). Gezien er een bewijskracht
uitgaat van de akten van de burgerlijke stand is het van belang dat de staat van
personen er correct weergegeven wordt. Daarom wordt aanvulling, verbetering of
doorhaling op last van de rechtbank mogelijk gemaakt.66
C. De gemeenschappelijke verklaring tot handhaving of uitschakeling van de
vaderschapsregel.
1. De verklaring uit het Belgische recht: een verklaring tot handhaving van de
vaderschapsregel
33. De uitschakeling van de vaderschapsregel in de vier bovengenoemde gevallen
is nochtans niet absoluut. Ingeval hun kind onder een van de genoemde
categorieën valt, kunnen de echtgenoten uiterlijk op het tijdstip van de aangifte
van de geboorte, voor de ambtenaar van de burgerlijke stand een
64
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 22-23, nr.45. 65
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 534, nr. 752 waarin verwezen wordt naar: HR 20 januari 1950, N.J.
1950, 704. 66
J. DE BOER, “De persoon”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht,
Deventer, Kluwer, 2002, 88, nr. 85.
25
gemeenschappelijke verklaring afleggen waarbij zij ervoor opteren terug onder de
vaderschapsregel te vallen.67
„Gemeenschappelijk‟ moet men hier niet letterlijk interpreteren. De moeder en de
vader moeten niet gezamenlijk naar de burgerlijke stand. De verklaring kan ook
afzonderlijk worden afgelegd. Ze hoeft zelfs niet persoonlijk worden afgelegd. Het
kan ook gebeuren via de tussenkomst van de notaris of van een diplomatieke of
consulaire ambtenaar. Het moet enkel gaan om een gemeenschappelijk verklaring,
hetgeen betekent dat de echtgenoten die ook afzonderlijk kunnen afleggen voor
zover de inhoud identiek is.68
De verklaring kan ook prenataal worden afgelegd. De wet bepaalt in dat geval
echter niet voor welke ambtenaar van de burgerlijke stand dit moet gebeuren. De
echtgenoten hebben dus de keuze. Dit kan wel voor problemen zorgen als de
verklaring voor een andere ambtenaar van de burgerlijke stand wordt afgelegd, dan
deze waarbij men de aangifte van de geboorte doet. Het kan tot
communicatieproblemen leiden. Praktisch verdient het dus de voorkeur dat ze dit
doen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar de vrouw
van plan is te bevallen, opdat deze ambtenaar dan op het ogenblik van het
opstellen van de geboorteakte over deze informatie zou beschikken.69
Ook in Nederland dient de geboorteakte opgemaakt te worden door de ambtenaar
van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind geboren is (art. 19, lid 1
N.B.W.).70
34. Men mag deze verklaring zeker niet gelijk stellen met een erkenning. Het is
geen erkenning, de regels voor de betwisting zijn anders. Die verklaring is echter
wel een rechtshandeling en dus vatbaar voor nietigverklaring op grond van
wilsgebreken.
67
Art. 316bis in initio B.W. 68
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 27, nr. 53. 69
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 26, nr. 49. 70
J. DE BOER, “De persoon”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht,
Deventer, Kluwer, 2002, 68, nr. 69.
26
35. De verklaring moet worden vermeld in de geboorteakte, ook al vermeldt de
wet dit niet uitdrukkelijk, ook indien de verklaring zou zijn afgelegd voor de
geboorte. De verklaring kan niet meer worden afgelegd nadat de geboorteakte is
opgemaakt. Men kan dus veiligheidshalve de verklaring door de moeder beter voor
de bevalling laten afleggen voor als men een gecompliceerde bevalling verwacht.
Als men te laat is om de verklaring af te leggen, zal het kind in eerste instantie
geen vader hebben en zal er dus een erkenning moeten gebeuren.71
36. De genetische vader van het kind heeft niet de mogelijkheid om zich tegen
deze gemeenschappelijke verklaring van de echtgenoten te verzetten. Dit zou zich
kunnen voordoen in een situatie waarbij de echtgenoten zich verzoend hebben en
door het afleggen van deze verklaring trachten het vaststellen van het vaderschap
van de genetische vader te belemmeren.72
Voor de genetische vader staat wel de
mogelijkheid open om vervolgens het vaderschap van de echtgenoot te
betwisten.73
2. De verklaring uit het Nederlandse recht: een verklaring tot uitschakeling van de
vaderschapsregel
37. Bij ons heeft de verklaring tot doel om, waar de vaderschapsregel werd
uitgeschakeld, er toch toepassing van te maken. De verklaring die in het
Nederlandse recht dient afgelegd te worden heeft juist de bedoeling om waar de
vaderschapsregel wel speelt, die uit te schakelen. Dit is een eerste belangrijk
onderscheid tussen beide verklaringen.74
Een tweede is dat de verklaring in het Nederlandse recht enkel door de moeder
dient afgelegd te worden. Het gaat dus helemaal niet om een gemeenschappelijke
71
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 27, nr. 54. 72
J. SOSSON, “Le droit de la filiation nouveau est arrivé”, J.T. 2007, 370, nr. 16. 73
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 27, nr. 52. 74
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 504, nr. 700.
27
verklaring. De moeder kan binnen een jaar na de geboorte ten overstaan van de
ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de
vader is.
Ook de termijn voor het afleggen van de verklaring is dus verschillend. Bij ons
dient die verklaring te gebeuren vooraleer de geboorteakte wordt opgemaakt, daar
waar er in Nederland één jaar tijd is na de geboorte van het kind om de verklaring
af te leggen. Dit belet niet dat ze ook voor de geboorte van het kind kan worden
afgelegd. De ambtenaar maakt van een en ander een akte op welke leidt tot de
toevoeging van een latere vermelding aan de geboorteakte. Was de moeder die
deze verklaring aflegt ten tijde van de geboorte hertrouwd, dan is haar huidige
echtgenoot automatisch de vader.
De moeder kan aldus een beslissende invloed uitoefenen op het vaderschap. Aan
het tegenbewijs tegen het vermoeden van vaderschap worden in deze situatie
slechts geringe eisen gesteld, namelijk een enkele verklaring van de moeder. Er
wordt op vertrouwd dat ze de waarheid spreekt. Het is vreemd dat de moeder door
een enkele verklaring het kind erfrechtelijk kan uitsluiten ten voordele van
zichzelf. 75
Hoofdstuk 2. Vaderschapsconflicten
A. Bij bigamie
38. Voor het vaderschapsconflict dat rijst bij bigamie van de moeder heeft de wet geen
uitdrukkelijke regeling getroffen. Zelfs indien het laatst gesloten huwelijk nietig wordt
verklaard, zijn beide echtgenoten de vader. Dit vaderschapsconflict moet worden
beslecht door de rechter (art. 331septies B.W.). Volgens dit artikel beslechten de
rechtbanken de geschillen betreffende de afstamming waarvoor de wet geen regeling
getroffen heeft door de meest waarschijnlijke afstamming met alle rechtsmiddelen vast
te stellen. Dit kan bijvoorbeeld via een door de rechter ambtshalve bevolen
75
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 504-505, nr. 700.
28
bloedonderzoek of bekentenis, maar niet door de eed. Zo de andere bewijsmiddelen
onvoldoende zijn, wordt het bezit van staat in aanmerking genomen.
Daarenboven heeft het kind volgens art. 326 in fine B.W. het recht om zijn
verwekking te situeren op het tijdstip dat voor hem het meest gunstig is (cf. nr. 12).
Een vaderschapsconflict zou dus kunnen worden beslecht door uitschakeling van één
van beide banden.76
39. De wet bepaalt echter niet uitdrukkelijk wie de titularissen zijn van deze
vordering. Vroeger heerste er hieromtrent discussie. Enerzijds stelde men dat het ging
om een vordering tot betwisting van het vaderschap en de gebruikelijke titularissen
dus een vorderingsrecht bezaten. Anderzijds vond men dat het ging om een vordering
tot betwisting van staat en dat eenieder die van enig belang deed blijken dat niet louter
vermogensrechtelijk was een vorderingsrecht moest hebben (oud art. 332bis B.W.).
De tweede stelling kreeg toen zelfs de voorkeur aangezien men in ons recht slechts 1
vader en 1 moeder kan hebben. Dit is een fundamenteel rechtsbeginsel dat een ruime
betwistingmogelijkheid verantwoordt. 77
Door de nieuwe afstammingswet werd deze eerste alinea van art. 332bis B.W. echter
geschrapt. Dit omdat alle vorderingen tot betwisting van staat in de nieuwe wet
gereglementeerd worden en deze alinea dus geen bestaansrecht meer had.78
Men kan er dus vanuit gaan dat de vordering nu zal kunnen worden ingesteld door alle
personen opgesomd in het nieuwe art. 332bis B.W.(cf. nr. 65 e.v.).
40. Ontbinding en nietigverklaring van het huwelijk blijven zonder gevolg op de
toepassing van de vaderschapsregel. Voor de ontbinding is dit logisch aangezien deze
constitutief van aard is. Die nietigverklaring is declaratief van aard en heeft
terugwerkende kracht. Hier voorziet art. 202 B.W. in het behoud van de
rechtsgevolgen ervan voor de kinderen.79
76
G. VERSCHELDEN, afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 178, nr. 280. 77
G. VERSCHELDEN, afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 179, nr. 281. 78
Amendement nr. 28 (Regering), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/3, 15. 79
F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, nr. 4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 57, nr.132.
29
Ook in Nederland leidt nietigverklaring van het huwelijk niet tot aantasting van het
vaderschap van de tijdens dat huwelijk geboren kinderen. Dit geldt ook indien er
sprake is van een schijnhuwelijk.80
B. Bij een nieuw huwelijk van de moeder na ontbinding van het vorige.
41. Ons art. 317 B.W. zegt: “Het kind dat geboren is binnen 300 dagen na de
ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk van zijn moeder en na een nieuw
huwelijk van deze, heeft de nieuwe echtgenoot tot vader. Wordt dit vaderschap
betwist, dan wordt de vorige echtgenoot geacht de vader te zijn, behalve wanneer ook
zijn vaderschap wordt betwist of wanneer het vaderschap van een derde komt vast te
staan.”
De zuivere toepassing van de regel van art. 315 B.W. kan tot gevolg hebben dat twee
en theoretisch zelfs meer dan twee mannen als vader van hetzelfde kind worden
aangeduid. Dit zou het geval zijn als een vrouw na de ontbinding of nietigverklaring
van het huwelijk hertrouwt en er nadien een kind wordt geboren nog binnen de 300
dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het vorige huwelijk. De nieuwe
echtgenoot wordt dan de vader. Deze keuze kan dan verklaard worden doordat in vele
gevallen het waarschijnlijker is dat de nieuwe echtgenoot de verwekker is. Bovendien
is de kans veel groter dat de nieuwe echtgenoot van de moeder ook effectief zal
instaan voor onderhoud, opvoeding en passende opleiding voor het kind.
Pas indien het vaderschap van de nieuwe echtgenoot met succes wordt betwist, wordt
de vorige echtgenoot geacht de vader te zijn.81
42. In Nederland moet hier weer een onderscheid gemaakt worden naargelang de
wijze waarop het huwelijk werd ontbonden.
Is het huwelijk ontbonden door het overlijden van de man en wordt het kind geboren
binnen de 306 dagen na dit overlijden, dan is de overleden echtgenoot de vader. Dit is
80
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 506, nr. 702. 81
A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 317 B.W., losbl., 2000.
30
ook het geval als de moeder reeds hertrouwd zou zijn. In dit geval kan natuurlijk een
verklaring worden afgelegd dat de overleden man niet de vader is. Als zij deze
verklaring tot ontkenning van het vaderschap aflegt, dan geldt de hoofdregel weer dat
degenen die met haar is gehuwd ten tijde van de geboorte van haar kind als vader moet
worden aangemerkt.
Is het huwelijk ontbonden door een echtscheiding, dan heeft het kind geen juridische
vader als het geboren is binnen de 306 dagen na de echtscheiding. Was de moeder
echter reeds hertrouwd op het moment van de geboorte, dan geldt opnieuw de
hoofdregel en wordt de nieuwe echtgenoot de vader.82
82
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 3, losbl., 2008.
31
Deel II. De betwisting of ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot.
43. De bedoeling van zowel de Nederlandse als de Belgische wetgever bestaat erin om de
juridische werkelijkheid zoveel mogelijk te laten overeenstemmen met de biologische.
Daarom moet het ook mogelijk zijn om het juridische vaderschap te betwisten.
Wanneer een vordering tot betwisting van het vaderschap wordt ingesteld wordt geraakt aan
het privé-leven van bepaalde personen en de rust van het gezin.83
Daarom kan een dergelijke
vordering niet zomaar worden toegelaten en bestaan er een aantal gronden van niet-
ontvankelijkheid (hoofdstuk 1). Daarnaast kan de vordering ook niet zo zomaar door iedereen
worden ingesteld. Voor de personen die het wel kunnen, geldt dan nog een strikte
vervaltermijn. Dit omdat afstammingsbanden toch op een zekere rechtszekerheid moeten
kunnen rekenen (hoofdstuk 2). Vervolgens geldt op het gebied van dergelijke vorderingen
ook een speciaal bewijsregime (hoofdstuk 3) en dienen bepaalde belanghebbenden bij het
geding betrokken te worden (hoofdstuk 4). Belangrijk in vorderingen m.b.t. de afstamming is
ook de vertegenwoordiging van onbekwamen, met als belangrijkste aandachtspunt het
minderjarige kind. Uit hoofdstuk 5 zal blijken dat België en Nederland op dit punt een
volledig andere regeling hebben uitgewerkt. Nederland heeft zich duidelijk meer bekommerd
om de vertegenwoordiging van het minderjarige kind.
Tenslotte worden nog de bevoegde rechters besproken (hoofdstuk 6) en de gevolgen van de
ontkenning of betwisting van het vaderschap (hoofdstuk 7). Er wordt afgesloten met de wijze
waarop een dergelijke beslissing moet worden bekendgemaakt in de registers van de
burgerlijke stand (hoofdstuk 8).
Hoofdstuk 1. Gronden van niet – ontvankelijkheid
44. De betwisting van het vaderschap wordt bij ons geregeld door art. 318 B.W. Dit artikel
bestaat uit 5 paragrafen. Paragraaf 1, 2 en 4 betreffen de ontvankelijkheid van de vordering.
De paragrafen 3 en 5 behandelen de gegrondheid van de vordering.
83
Art. 8 EVRM
32
Afdeling 1. Bezit van staat
45. Het bezit van staat is een uiterlijke vorm van een zekere familierechtelijke betrekking, die
uit verschillende feiten en omstandigheden kan worden afgeleid.84
Bezit van staat heeft betrekking op een zekere continuïteit en een zekere duur. Daarom zal
men bij een zeer jong kind nog niet van bezit van staat kunnen spreken.85
46. De afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de echtgenoot (art. 318 § 1 B.W.) is
onder onze nieuwe afstammingswet een ontvankelijkheidsvereiste geworden. Als het kind
bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoot dan is de vordering onontvankelijk. Dit
geldt zowel in het gewone geval van vaderschapsbetwisting op tegenbewijs als in het geval
van de vaderschapsbetwisting zonder bewijsvoering. Het vaderschap zal niet kunnen betwist
worden en de echtgenoot blijft dus de vader. Dit is een zeer belangrijke vernieuwing die
geleid heeft tot zeer veel procedures over de aan- of afwezigheid van bezit van staat want het
bewijs van de genetische afstamming wordt irrelevant.
Dit is toch een contradictie van de wetgever. Enerzijds gaat men qua termijnen een
inspanning leveren om meer rekening te kunnen houden met de biologische werkelijkheid.
Anderzijds doet het bewijs van bezit van staat deze inspanningen in zekere zin teniet. De
vereiste van afwezigheid van bezit van staat zal in veel gevallen verhinderen dat een
vordering tot betwisting van het vaderschap ingesteld op basis van de verruimde
mogelijkheden van de nieuwe wet, zal slagen. Immers, eens het kind een bepaalde leeftijd
heeft bereikt zal de juridische vader bezit van staat verkrijgen. In de praktijk zullen vele
hervormingen van de nieuwe wet dus dode letter blijven.86
In dit verband heeft de rechtbank van Dendermonde een vonnis geveld op 12 juni 2008. Het
ging over de impact van de biologische werkelijkheid op het bezit van staat. De rechtbank
oordeelt dat het bewijs van niet-vaderschap, geleverd na genetisch onderzoek, het
ondubbelzinnig karakter van de indiciën die leiden tot bezit van staat aantast vanaf dat de
partijen het resultaat van dit onderzoek kennen. De stukken die moesten leiden tot het bewijs
van bezit van staat in deze zaak, konden de rechtbank niet overtuigen aangezien ze dateerden
84
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, afd. 5, Inl., punt 1, losbl., 2008. 85
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 534-535, nr. 753. 86
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 72-73, nrs.
147-149.
33
van voor het genetisch onderzoek. Daarnaast heeft de man, sinds hij de uitkomst van de test
kende zich niet meer als vader gedragen. Op deze gronden oordeelde de rechtbank dat er geen
bezit van staat is van het kind t.a.v. de echtgenoot van de moeder.
De stelling van de rechtbank van Dendermonde heeft tot gevolg dat van zodra de echtgenoot
verneemt uit het resultaat van een deskundigenonderzoek dat hij niet de biologische vader is,
er geen sprake meer zou kunnen zijn van deugdelijk bezit van staat. In dit geval zou bezit van
staat als onontvankelijkheidsgrond dus niet meer succesvol kunnen worden ingeroepen. Dit
ontneemt eigenlijk elke zin aan art. 318 § 1 B.W. en kan niet de bedoeling van de wetgever
geweest zijn. Deze wilde de rechter namelijk de mogelijkheid bieden om voorrang te verlenen
aan de sociale realiteit en niet aan de biologische wanneer een juridische afstammingsband
bevestigd werd door de sociale realiteit voor de kennisname van de biologische werkelijkheid.
Daarnaast gaat de stelling van de rechtbank ook in tegen de tekst van art. 318 B.W. In
paragraaf 1 wordt bezit van staat als onontvankelijkheidsvoorwaarde naar voor geschoven en
in paragraaf 3 gaat het over het bewijs van niet-vaderschap. Deze laatste paragraaf stelt
duidelijk „onverminderd § § 1 en 2 …‟ De beoordeling van de ontvankelijkheid moet de
beoordeling van de gegrondheid voorafgaan. Bezit van staat is cruciaal voor de
ontvankelijkheid. Daarentegen heeft het bewijs voor de gegrondheid van de vordering niks
met de ontvankelijkheid te zien. Bij bezit van staat dient de vordering dus te worden
afgewezen wegens onontvankelijk ook als een DNA-onderzoek bijvoorbeeld zou aantonen dat
de echtgenoot niet de biologische vader is.87
47. In Nederland bestaat een er een art. 209 N.B.W.: “Iemands afstamming volgens zijn
geboorteakte kan door een ander niet worden betwist, indien hij een staat heeft volgens deze
akte.”
Bezit van staat en de geboorteakte van het kind samen stellen, t.a.v. anderen dan het kind zelf,
de afstamming onomstotelijk vast. Wanneer de afstamming zoals die blijkt uit de
geboorteakte en het bezit van staat niet overeenstemmen, kan de werkelijke staat, die in strijd
is met de geboorteakte, wel door derden worden ingeroepen.88
87
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 150-152, nrs. 212-213 waarin verwezen wordt
naar: Rb. Dendermonde (2de
k.) 12 juni 2008, AR 07/2764/A, onuitg. 88
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 534, nr. 752.
34
In Nederland kent men dus ook het begrip „bezit van staat‟ maar het begrip heeft een volledig
andere invulling dan bij ons. Men mag een verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van
het vaderschap niet verwarren met een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping of
betwisting van staat. In het eerste geval gaat het om de verbreking van bestaande
familierechtelijke betrekkingen. In het andere geval gaat het om het bewijs of de betwisting
van het bestaan van familierechtelijke betrekkingen.89
De regels betreffende het bezit van staat gelden in Nederland voor het geval dat iemand zijn
afstamming door een ander wordt betwist en voor het geval iemand zich op een bepaalde
afstamming beroept.90
Een voorbeeld van een dergelijke betwisting kan gevonden worden in een uitspraak van de
Hoge Raad van 2007. Een zus en broer streden over de vraag of hij wel terecht het juridische
kind van hun overleden was. Het ging hier over de vraag of de staat van de broer
overeenstemde met de kantmelding in de geboorteakte dat de betrokkene was erkend door een
bepaald persoon. Hier bleek niet dat de gegevens in de geboorteakte onjuist waren en dus
werd het verzoek van de zus tot betwisting van de afstamming, gebaseerd op art. 209 N.B.W.,
afgewezen.91
Bij bezit van staat in Nederland gaat het dus maar om het bewijs van de afstamming. Tot het
bewijs van afstamming dient in de eerste plaats de geboorteakte. Ten aanzien van de gegevens
van de vader heeft deze vrije bewijskracht. In de regel zal de geboorteakte correct zijn maar
onnauwkeurigheden kunnen voorkomen. Dit zal bijvoorbeeld gebeuren als de aangifte van de
geboorte door iemand wordt gedaan die geen kennis heeft of de moeder al dan niet gehuwd is.
Dit staat echter het vaderschap op grond van het huwelijk niet in de weg. Men moet van deze
fouten in de geboorteakte het tegenbewijs kunnen leveren, indien die niet elders worden
bevestigd. Bij het ontbreken van een geboorteakte kan de afstamming bewezen worden door
bezit van staat. Hierop is het gewone bewijsrecht toepasselijk. Bezit van staat vult dus het
ontbreken van de geboorteakte aan.92
89
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 535, nr. 754. 90
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Afd. 5, Inl., losbl., 2008. 91
HR 21 december 2007, Jurisprudentie @ctueel 2008, 9. 92
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 533-534, nr. 751.
35
Afdeling 2. Instemming met een daad die de voortplanting tot doel had
A. In België
48. De toestemming tot kunstmatige inseminatie of een andere daad die de
voortplanting tot doel had, maakt de vordering tot betwisting van het vaderschap
onontvankelijk, tenzij de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn
(art. 318 §4 B.W.). Dit laatste zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de vrouw zich
intussen op natuurlijke wijze laat bevruchten door haar minnaar. Deze materie is
hetzelfde gebleven als onder het oude recht.93
1. Toepassingsvoorwaarden voor art. 318 §4 B.W.
49. De wet sluit een vordering tot betwisting van het vaderschap dus uit wanneer
aan drie cumulatieve voorwaarden voldaan is. Ten eerste moet het gaan om de
echtgenoot die zijn toestemming gegeven hebben tot die handeling. Ten tweede
moet hij met de handeling de verwekking van een kind bij zijn vrouw hebben
beoogd. En als laatste moet de verwekking van het kind het gevolg zijn van de
handeling waar de man mee heeft toegestemd.94
a) De moeder is gehuwd
50. De wettekst spreekt over „de echtgenoot‟. De moeder van het kind moet
dus getrouwd zijn met de man die zijn toestemming gaf.
Op de vraag of de vrouw reeds met de man moest gehuwd zijn op het moment
dat hij zijn toestemming gaf of dat het mogelijk is dat de man zijn toestemming
geeft voor het huwelijk, zijn twee antwoorden mogelijk.
Een letterlijke interpretatie van de wettekst zou ertoe leiden dat de man en de
vrouw reeds moesten getrouwd zijn op het moment van het geven van de
toestemming.
93
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 73, nr. 150. 94
P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W., punt II, B, losbl., 2008.
36
Deze stelling druist echter in tegen de geest van de wet. De bedoeling van de
wetgever was om gevolgen te verbinden aan de intentie van de echtgenoot om
nog voor de verwekking duidelijk te maken dat hij wil dat het kind als het zijne
wordt gezien. De vordering tot betwisting van het vaderschap zal dan ook
onontvankelijk zijn, ongeacht of er voor of na het huwelijk werd toegestemd.95
Het zal echter niet steeds de wil zijn van de man om een vaderrol te vervullen.
Een voorbeeld hiervan is wanneer het reeds slecht gaat in een huwelijk en de
echtgenote en haar minnaar vruchtbaarheidsproblemen hebben. Hier kan de
echtgenoot toestemmen tot K.I. Deze toestemming wordt echter niet gegeven
met het oog op het verkrijgen van een vaderschapsrol. Toch zal de man gezien
worden als juridische vader o.g.v. art. 315 B.W. en zal zijn vaderschap niet
kunnen betwist worden.96
b) Er is kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel
had
51. De echtgenoot moet toestemming verlenen tot kunstmatige inseminatie of
een andere daad die de voortplanting tot doel heeft.
Het gaat dus niet enkel om K.I. en andere kunstmatige technieken maar zelfs
geslachtsgemeenschap met het oog op een zwangerschap valt hier onder.
De toestemming moet gegeven worden met het oog op de voorplanting. Bij
K.I. zal dit logischerwijs het geval zijn. Bij de toestemming tot
geslachtsgemeenschap is het echter niet steeds zo dat deze toestemming wordt
gegeven met het oog op een zwangerschap.
Het recht om een vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen
vervalt niet wanneer de man heeft ingestemd met de geslachtsgemeenschap
maar niet expliciet de toestemming heeft gegeven tot een zwangerschap.
Wanneer de man met de gegeven toestemming dus geen zwangerschap op het
oog had, blijft een betwistingsvordering mogelijk.97
95
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 670, nrs. 1226-1227. 96
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 671, nr. 1229. 97
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 671-672, nr. 1229.
37
c) Toestemming van de echtgenoot
52. De toestemming van de echtgenoot tot kunstmatige inseminatie of een
andere daad die de voortplanting tot doel had zal moeten bewezen worden. Dit
bewijs is van cruciaal belang voor de ontvankelijkheid van de vordering tot
betwisting van het vaderschap van de echtgenoot.
Het gaat hier om een ontontvankelijkheidsgrond. De bewijslast, dat de
toestemming is gegeven en dat de vordering dus onontvankelijk is, ligt bij de
verwerende partij.98
Het afstammingsrecht raakt daarenboven de openbare orde. Daaruit volgt dat
deze onontvankelijkheidsgrond ook kan opgeworpen worden door het O.M. en
zelfs ambtshalve door de rechtbank. Dit kan gebeuren wanneer de
toestemming duidelijk blijkt uit het dossier.99
53. Onze wetgeving zegt niets over de wijze waarop de toestemming moet
worden gegeven. Een schriftelijke toestemming zou de voorkeur kunnen
genieten maar dit wordt nergens door de wet vereist. Er kan vanuit gegaan
worden dat hieromtrent het gemeen recht speelt en dat het bewijs kan geleverd
worden door alle wettelijke middelen.100
De toestemming moet worden gezien als een eenzijdige rechtshandeling, die
kan aangetast worden door de klassieke wilsgebreken. De echtgenoot moet
bovendien over de vereiste wilsgeschiktheid beschikken die niet alleen
betrekking heeft op de voortplantingsdaad maar ook op de draagwijdte en de
gevolgen van de beslissing.
Als de toestemming nietig wordt verklaard, heeft dit tot gevolg dat de
onontvankelijkheidsgrond ex art. 318 §4 B.W. voor het instellen van de
vordering verdwijnt. De nietigheid van de toestemming heeft geen invloed op
de gegrondheid van de betwistingsvordering.101
98
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 672-673, nrs. 1230-1231. 99
P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe
afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 83, nr. 80. 100
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 673-674, nr. 1232. 101
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 675, nr. 1234.
38
Een interessant voorbeeld omtrent deze problematiek kan gevonden worden in
een vonnis van de rechtbank van Eerste Aanleg te Gent van 31 mei 2002. 102
In casu leefden twee echtgenoten in goede verstandhouding samen. Ze hadden
drie kinderen samen. De vrouw wilde nu een goede vriend helpen die ze al
jaren kende door een kind van hem te dragen en zo zijn kinderwens in
vervulling te laten gaan. Haar echtgenoot staat hier echter eerder afwijzend
tegenover. De vrouw liet zich toch insemineren met het sperma van haar
vriend. De man drong er daarna op aan dat de situatie van de partijen duidelijk
zou worden vastgelegd. Daarom werd er een notariële akte opgemaakt waarin
werd gesteld dat de vrouw zich kunstmatig had laten bevruchten met sperma
van een donor en dat deze donor na de geboorte het kind ten volle zou
adopteren. Beide echtgenoten verleenden hiervoor uitdrukkelijk hun
toestemming. De man liet echter weten dat hij niet bij de adoptieprocedure
wilde betrokken worden en hij wilde ook niet als juridische vader van het kind
worden beschouwd. Daarom leidde hij een vordering in tot betwisting van zijn
eigen vaderschap.
Zowel de man als de vrouw waren het erover eens dat er geen toetstemming
was gegeven tot K.I. en dat de notariële akte die de posities van de partijen
vaststelde ook geen dergelijke toestemming inhield. De voogd ad hoc
daarentegen hield voor dat de toestemming tot het draagmoederschap, de
toestemming tot de K.I. impliceerde.
De rechtbank volgde de moeder en haar echtgenoot. Uit de notariële akte kon
enkel worden afgeleid dat het niet de bedoeling was het kind in het huwelijks
gezin op te voeden. Er kon niet worden uit afgeleid dat er toestemming was
gegeven voor de K.I. De toestemming werd dus niet bewezen geacht en de
vordering werd ontvankelijk verklaard. Op basis van een
deskundigenonderzoek bleek dat de echtgenoot niet de biologische vader was
en dus werd de vordering ook gegrond verklaard.103
102
Rb. Gent 31 mei 2001, T.B.B.R. 2002, 27-29. 103
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 674, nr. 1233.
39
Er dient opgemerkt te worden dat de rechtbank hier rekening houdt met de
wens van de partijen. Dit terwijl art. 318 §4 B.W. de openbare orde raakt en de
wil van de personen dus niks ter zake doet.104
d) Afwijking
54. De vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot blijft
ontvankelijk wanneer de verwekking van het kind niet het gevolg kan zijn van
de kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel
had, waarvoor de toestemming werd gegeven.105
Deze bepaling werd aan de wettekst toegevoegd om misbruiken van de vrouw
te voorkomen. De vrouw zou bijvoorbeeld nadat ze toestemming heeft
gekregen voor K.I. zich kunnen laten bevruchten door overspel, zonder dat
haar echtgenoot in deze geslachtsgemeenschap heeft toegestemd.
Hier blijft de vordering mogelijk en zal de echtgenoot zijn vaderschap kunnen
betwisten.106
Ook wanneer de vrouw op een andere manier kunstmatig werd geïnsemineerd
dan de manier waarin werd toegestemd, blijft de vordering tot betwisting van
het vaderschap mogelijk.107
55. Het bewijs dat de verwekking van het kind niet het gevolg kan zijn van de
kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel heeft
waartoe de echtgenoot had ingestemd, is niet enkel relevant voor de
ontvankelijkheid van de vordering maar ook voor de gegrondheid.
Wanneer bijvoorbeeld de moeder de vordering tot betwisting van het
vaderschap inleidt en beweert dat haar minnaar de vader van het kind is, dan is
het aan de verwerende partij om aan te tonen dat de echtgenoot met deze
geslachtsgemeenschap heeft toegestemd. Kan dit niet worden bewezen, dan zal
de vordering niet enkel ontvankelijk maar ook gegrond zijn.
104
G. VERSCHELDEN, “De betwisting van het vaderschap van de echtgenoot na kunstmatige inseminatie”,
T.B.B.R. 2002, 35, nr. 27. 105
Art. 318 §4, in fine B.W. 106
P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe
afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 82, nr. 79. 107
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 676, nr. 1236.
40
Wanneer de echtgenoot of het kind de vordering inleiden zijn er twee
mogelijkheden. In een eerste geval is de minnaar van de vrouw gekend en kan
worden aangetoond dat hij de verwekker is en de geboorte van het kind dus
niet het gevolg is van de gegeven toestemming tot inseminatie of een andere
daad die de voortplanting tot doel heeft. In dit geval is de vordering
ontvankelijk en gegrond.
Wanneer de minnaar van de vrouw niet gekend is, maar de man zijn vrouw
toch van overspel verdenkt tijdens de wettelijke periode van de verwekking,
valt het bewijs, dat het kind niet het gevolg is van de daad waarvoor
toestemming werd gegeven, veel moeilijker te leveren. Er kan hier geen
minnaar worden gedagvaard om zijn biologisch vaderschap te bewijzen.
Wanneer dan nog ook de identiteit van de spermadonor geheim is, kan ook niet
worden bewezen dat hij niet de biologische vader is. De uitzondering voorzien
in art. 318 §4 B.W. zal in dit geval dus dode letter blijven.
Het kan echter niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn dat enerzijds de
mogelijkheid bestaat om te ontsnappen aan de onontvankelijkheid uit art. 318
§4 B.W. maar dat anderzijds dit bijna onmogelijk wordt door de moeilijkheden
in de bewijsvoering. In de rechtsleer werd dan ook als oplossing gesuggereerd
dat artsen verplicht een bloedstaal of DNA-profiel van elke donor zouden
moeten bijhouden. Zo kan bij een betwisting van het vaderschap worden
nagegaan of de donor effectief de verwekker is, zonder dat zijn identiteit wordt
vrijgegeven.108
2. Gevolgen van de toepassing van art. 318 §4 B.W.
56. Het gaat zoals in het oude recht om een algemene grond van ontoelaatbaarheid.
Deze kan dus worden ingeroepen tegen elke titularis van de vordering, d.w.z. niet
alleen tegen de echtgenoot die heeft ingestemd maar ook tegen de moeder, het
kind en tegen de persoon die het vaderschap van het kind opeist. De formulering
van de wettekst is dus dezelfde gebleven als onder het oude recht maar de
108
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 676-677, nr. 1237.
41
invulling is op grond van het nieuwe recht ruimer geworden, nu ook de beweerde
vader over een vorderingsrecht beschikt.109
De rechtbank van eerste aanleg te Gent heeft zich op 29 mei 2008 moeten
uitspreken over een dergelijke zaak. De moeder betwistte de ontvankelijkheid van
de vordering tot betwisting van het vaderschap die de echtgenoot had ingesteld
omdat hij zou hebben ingestemd met kunstmatige inseminatie. Het koppel had
inderdaad reeds verschillende pogingen van inseminatie achter de rug met sperma
van de broer van de echtgenoot. Deze pogingen bleven echter vruchteloos. De
moeder toonde echter niet aan dat haar laatste zwangerschap, die tot de geboorte
van het kind leidde, het gevolg was van een inseminatie waar de man mee had
ingestemd. De rechtbank verklaarde de vordering dus ontvankelijk en daarna ook
gegrond gezien de man onvruchtbaar was en dus onmogelijk de biologische vader
kon zijn.110
B. In Nederland
57. In Nederland bestaat een gelijkaardige regeling. De man die ten tijde van de
geboorte van het kind met de moeder van dat kind gehuwd is, wordt vermoed de
verwekker van dat kind te zijn of althans te hebben ingestemd met een daad die tot de
verwekking van dat kind kan hebben geleid.111
Op grond van art. 200, lid 3 N.B.W. kunnen noch de vader noch de moeder het
juridische vaderschap ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad die de
verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Het gaat dan niet enkel over
inseminatie maar ook over bijvoorbeeld prostitutie.
Zo oordeelde de Hoge Raad op 7 februari 2003112
dat een man geen vordering kon
instellen tot ontkenning van het vaderschap omdat hij zijn vrouw had aangezet tot
prostitutie. Voorwaarde is wel dat er een causaal verband bestaat tussen de
toestemming en de verwekking van het kind. De toestemming dient overigens steeds
109
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 74, nr. 151. 110
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 160-161, nr. 223 waarin verwezen wordt naar:
Rb. Gent (3de
k.) 29 mei 2008, AR 04/1793/A, onuitg. 111
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., losbl., punt 3, 2008. 112
HR 7 februari 2003, Jurisprudentie @ctueel, 2003, 57.
42
bewezen te worden. In praktijk zal bij inseminatie van de vrouw, de arts de
schriftelijke toestemming van beide ouders vragen.113
Vast zal moeten staan dat de
daad, waarin werd toegestemd, de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben. De
daad moet dus binnen het wettelijke conceptietijdvak hebben plaatsgevonden.114
De beslissing van de Hoge raad kan als juridisch correct worden gezien daar de
wetgever met deze bepaling de bedoeling had dat het kind niet de dupe mocht worden
van het handelen van zijn ouders. Maar is het wel een wettige oplossing? Er was
immers door DNA-onderzoek vastgesteld dat de echtgenoot inderdaad niet de vader
van het kind was. Het kind blijft dus in familierechtelijke betrekking staan met een
man die geen biologische vader en geen vader wil zijn. Het kind zou wel zelf het
vaderschap kunnen betwisten, eenmaal hij meerderjarig is of zijn wettelijke
vertegenwoordiger hiertoe bereid vinden. Deze onontvankelijkheidsvereiste geldt
immers niet voor de vordering van het kind zelf, dit in tegenstelling tot onze
wetgeving waar art. 318 §4 B.W. een absolute onontvankelijkheidsvoorwaarde is, die
geldt ten aanzien van alle titularissen van de vordering (cf. nr. 64).
Het belang van het kind vergt alleszins een oplossing zodat het kind niet heel zijn
jeugd met een vader zit opgescheept die geen vader wil zijn. VLAARDINGERBROEK
komt dan ook met een andere oplossing naar voor, namelijk de splitsing van de
ontkenning van het vaderschap. Komt het DNA van de man niet overeen met dat van
„zijn‟ kind, dan volgt de ontkenning van het vaderschap. Heeft de man echter
ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft, zoals prostitutie, dan zou
de man vanaf de geboorte van het kind, als niet-juridische vader, onderhoudsplichtig
moeten zijn voor dit kind aangezien het met zijn toestemming verwekt is.115
58. Indien de moeder haar echtgenoot heeft bedrogen omtrent de verwekker, dan zal
de man het vaderschap, net zoals in het Belgische recht, wel kunnen ontkennen. Het is
aan de man om het bedrog aan te tonen.
Als de vrouw haar echtgenoot voorliegt over de persoon van de donor ingeval van
kunstmatige inseminatie, kan de man het vaderschap toch niet ontkennen. De persoon
van de donor is niet relevant aangezien hij niet als „verwekker‟ in de zin van art. 200,
113
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 4, losbl., 2008. 114
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 509, nr. 706. 115
P. VLAARDINGERBROEK, “Ontkenning van het vaderschap gesplitst??”, F.J.R., 2004, 109.
43
4de
lid N.B.W. wordt gezien. Het op dergelijk manier verwekte kind kan het
vaderschap wel ontkennen aangezien het niet in art. 200, 4de
lid N.B.W. wordt
vermeld. Er moet namelijk een onderscheid gemaakt worden tussen „verwekker‟ en
„biologische vader‟. De verwekker is de man die met de moeder op natuurlijke wijze
het kind heeft laten ontstaan. Zo zal de donor, wel biologische vader zijn maar geen
verwekker in de zin van de wet.116
59. De moeder zal het vaderschap ook niet kunnen betwisten indien ze zelf heeft
toegestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft. Indien ze dit niet heeft
gedaan, kan ze het vaderschap dus wel betwisten.117
60. Niet enkel de instemming met een daad die de verwekking tot gevolg had, zorgt in
Nederland voor de onmogelijkheid de vordering te ontkennen, ook indien de man voor
het huwelijk kennis had van de zwangerschap, zorgt dit voor zowel voor de moeder als
de vader voor de onmogelijkheid het vaderschap te ontkennen, zelfs al wist de man dat
een derde de vader was.118
Deze regeling sluit aan bij de realiteit, dat als een man
trouwt met een vrouw waarvan hij weet dat ze zwanger is, hij het kind als het zijne
aanvaard.
Als men de tekst letterlijk zou interpreteren, dan lijkt de wet tot gevolg te hebben dat
de vrouw, wanneer de man voor het huwelijk geen kennis had van de zwangerschap,
het vaderschap tegen de wil van deze man kan ontkennen. Dit kan absoluut niet de
bedoeling zijn.
Het kind kan in beide gevallen (instemming en aanvaarding) wel het vaderschap
ontkennen.119
Afdeling 3. De mogelijkheid om in rechte op te treden voor de geboorte
61. Als algemene regel en als algemene vorm van onontvankelijkheid geldt nog steeds dat een
rechtsvordering met betrekking tot de afstamming onontvankelijk is als het kind niet
116
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 499, nr. 693. 117
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 5, losbl., 2008. 118
P. VLAARDINGERBROEK, in personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 3, losbl., 2005. 119
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 507-508, nr. 703.
44
levensvatbaar geboren is.120
Deze bepaling wordt zo algemeen uitgelegd dat ze enkel
betrekking heeft op de vorderingen tot het vaststellen van de afstamming en de vorderingen
tot betwisting van de afstamming. Ze heeft dus geen betrekking op de erkenning.121
Dit is toch de meerderheidsstrekking in de rechtsleer en de rechtspraak. Een
minderheidsstandpunt122
daarentegen oordeelt dat een betwistingsvordering wel voor de
geboorte kan worden ingesteld maar dat de rechter pas uitspraak kan doen over de vordering
nadat het kind levensvatbaar is geboren. Dit standpunt gaat echter duidelijk tegen de wettekst
in die zeer duidelijk zegt dat de vordering onontvankelijk is als het kind nog niet levend en
levensvatbaar geboren is.123
62. Een vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot kan dus nooit worden
ingesteld vooraleer het kind levend en levensvatbaar geboren is. Dit was zo onder de oude wet
en dit werd niet gewijzigd door de wet van 1 juli 2006. De programmawet van 27 december
2006 voegde echter één uitzondering op deze regel in.124
Art. 328bis B.W. bepaalt nu: “de
vorderingen in de artikelen 318 en 329bis B.W. kunnen voor de geboorte ingesteld worden
door de man die het vaderschap van het kind opeist”. Concreet leidt dit ertoe dat voor de
beweerde vader de mogelijkheid openstaat om reeds voor de geboorte een vordering tot
betwisting van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder in te stellen, terwijl dit voor
de andere titularissen van de vordering niet mogelijk is.
De vordering ingesteld door de genetische vader nadat het kind niet levensvatbaar werd
geboren is evenwel, logischerwijze onontvankelijk.125
De wetgever heeft hier dus een verschillende behandeling vooropgesteld voor de
verschillende titularissen van de vordering tot betwisting van het vaderschap. De vraag rijst
dan dus zowel naar de ratio legis van deze bepaling als naar eventuele discriminatie van de
groep titularissen die de vordering niet voor de geboorte kan instellen.
De verantwoording die in de memorie van toelichting126
wordt gegeven, is dat ingeval de
beweerde vader het vaderschap van de echtgenoot betwist en hij hierin slaagt, zijn vaderschap
120
Art. 331bis B.W. 121
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 78, nr. 162. 122
H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, II/2, Les personnes, Brussel, Bruylant,
1990, 939, nr. 982 en N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, Brussel, Bruylant, 1997, 97-101, nr.64. 123
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 493, nr. 871. 124
Art. 369 van de programmawet van 27 december 2006, B.S. 28 december 2006, ed. 3, 75337. 125
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 80, nr. 166.
45
in de plaats zal komen van dat van de echtgenoot127
, wat niet het geval is als de moeder of de
echtgenoot het vaderschap zouden betwisten. Men kan zich evenwel de vraag stellen of een
dergelijk verschil in rechtsgevolg wel het verschil kan rechtvaardigen om al dan niet voor de
geboorte een rechtsvordering te kunnen instellen.128
Praktisch moet er worden aangenomen dat indien er nog geen uitspraak is en het kind niet
levend en levensvatbaar geboren wordt, de door de man, die beweert de vader van het kind te
zijn, ingestelde vordering, zonder voorwerp moet worden verklaard.
Bovendien kan men zich de vraag stellen hoe de eiser bij een vordering tot betwisting van het
vaderschap die reeds voor de geboorte wordt ingesteld, het bewijs kan leveren dat hij de
genetische vader is en niet de echtgenoot van de moeder. De minister van Justitie heeft op
deze vraag geantwoord dat de rechtbank in een dergelijk geval de behandeling en berechting
van de zaak kan opschorten totdat het kind geboren is en er een DNA-onderzoek kan bevolen
worden. Dit natuurlijk in de veronderstelling dat er tussen de partijen betwisting is aangaande
het vaderschap.129
Dit doet denken aan de bestaande regeling in Nederland (cf. nr. 64).
Daarnaast rijst er ook nog een probleem van praktische aard in bepaalde gevallen wanneer de
vordering tot betwisting van het vaderschap zou worden ingesteld voor de geboorte. Het
probleem bij deze prenatale vordering is dat er gevallen zijn waarin het onduidelijk is of het
kind meer of minder dan 300 dagen na de gebeurtenissen vermeld in art. 316bis B.W. zal
worden geboren. Naargelang de exacte geboortedatum van het kind kan het al dan niet onder
de vaderschapsregel vallen. In een dergelijk geval is het voor de rechtbank moeilijk om een
uitspraak te doen voor de geboorte over de betwisting van het vaderschap dat misschien nooit
gevestigd zal worden en het is dan ook maar de vraag of rechters in dergelijke twijfelachtige
gevallen uitspraak zullen doen.130
63. Art. 328bis B.W. zou niet enkel een schending kunnen uitmaken van de artt. 10 en 11
G.W. maar daarnaast zouden er ook problemen kunnen rijzen met art. 331bis B.W. in het licht
van het EVRM. Ook voor miskramen en doodgeboren kinderen is het van belang dat de
afstammingsbanden, die ze zouden gehad hebben moesten ze levend en levensvatbaar
126
Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 51-2760/001, 240. 127
Art. 318 § 5 B.W. 128
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 81, nr. 167. 129
Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St., Senaat, 2006-07, nr. 3-1988/4, 14. 130
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 82, nrs. 170-
172.
46
geboren zijn, kunnen aangeduid worden. In de akte van een levenloos kind131
worden de
vader en moeder bepaald op grond van de potentiële afstammingsbanden. In een dergelijk
geval zou een afstammingsvordering m.b.t. het levenloos kind mogelijk moeten zijn wanneer
ze strekken tot een juist weergave van afstammingsgegevens in de akte van aangifte van een
levenloos kind. In de mate dat dit niet mogelijk is, zou er een onverenigbaarheid kunnen
aangevoerd worden tussen art. 331bis B.W. en art. 8 EVRM.132
64. In Nederland dienen de belanghebbenden niet te wachten tot de geboorte van het kind om
de vordering tot ontkenning van het vaderschap in te stellen. Indien een ontkenningsprocedure
voor de geboorte wordt afgerond, wordt het kind zonder juridische vader geboren. Dit
natuurlijk onder voorbehoud van een erkenning van de ongeboren vrucht.
De ontkenning van het vaderschap voor de geboorte zal echter niet mogelijk zijn indien er
discussie bestaat omtrent wie de verwekker is en er een DNA-onderzoek zal moeten
plaatsvinden.133
Een gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap zorgt voor een
toevoeging aan de geboorteakte van het kind.134
Hoofdstuk 2. De titularissen van de vordering en hun termijnen om de vordering in te stellen.
65. Zowel het titularis zijn van een vordering, als de termijn om een vordering in te stellen
zijn ontvankelijkheidsvoorwaarden in België.
Hetzelfde geldt voor Nederland. De titularissen voor het instellen van een
afstammingsvordering zijn echter niet steeds dezelfde in België en Nederland.
Afdeling 1. Titularissen die zowel in België en Nederland een vorderingsrecht hebben.
66. In Nederland kan het vaderschap zowel op verzoek van de man, de moeder als het kind
zelf worden ontkend. Dit kon voor de wet van 1998 niet in Nederland. Daarvoor had enkel de
vader een vorderingsrecht.
131
Art. 80bis B.W. 132
F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, nr. 4, 54, nr. 118. 133
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 9, losbl., 2008. 134
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 507, nr. 702.
47
Nog een belangrijke wijziging in de Nederlandse afstammingswet van 1998 is dat de
ontkenning van het vaderschap nu steeds voor de rechter gebeurt en niet meer door een
verklaring voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.135
In Nederland zal de ontkenning van het vaderschap in mindere mate voorkomen aangezien er
geen wettelijk vermoeden van vaderschap is ten aanzien van kinderen geboren na een
echtscheiding. Door voor de geboorte gescheiden te zijn, wordt dus het ontstaan van het
vaderschap van de gewezen echtgenoot verhinderd.136
67. Zowel in België als in Nederland wordt dus rekening gehouden met het feit dat bij een
nakende echtscheiding, het kind dat daarna geboren wordt, hoogst waarschijnlijk niet meer de
echtgenoot als vader zal hebben. In Nederland lost men dit op door de vaderschapsregel uit te
schakelen na een echtscheiding. Bij ons vat men dit nog ruimer op door de vaderschapsregel
uit te schakelen in de gevallen voorzien in art. 316bis B.W. Bij ons kan de vaderschapsregel
zelfs tijdens het huwelijk reeds uitgeschakeld worden.
A. De moeder
68. De moeder heeft in België een vorderingsrecht tot 1 jaar na de geboorte (art. 318 §
2 B.W.). Op dit punt is dus alles bij het oude gebleven. De eerste verjaardag van het
kind vormt aldus de laatst nuttige dag om de vordering in te leiden.137
69. In Nederland moet het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning door de
moeder bij de rechtbank worden ingediend binnen één jaar na de geboorte van het
kind. Deze periode is gerelateerd aan de bevalling van haar kind. Zodra zij van een
kind bevallen is, kan zij een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het
vaderschap indienen. De wetgever gaat er dus vanuit dat zij op de hoogte moet zijn
van degene die als verwekker van haar kind moet worden aangemerkt. Dit zal
inderdaad meestal het geval zijn maar er kunnen zich situaties voordoen waarin de
moeder niet direct zeker is wie de verwekker van haar kind is geweest: haar
135
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 2, losbl., 2008. 136
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 510, nr. 708. 137
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 48, nr. 93.
48
echtgenoot of de man waarmee ze een overspelige relatie heeft gehad. Zij kan in deze
situatie het vaderschap niet ontkennen, indien zij ruim 1 jaar na de geboorte aan de
uiterlijke kenmerken van haar kind ziet dat haar echtgenoot niet de verwekker is van
het kind. In dit geval kan het kind zelf wel het vaderschap later ontkennen.138
Aangezien de termijnen hier in België en Nederland dezelfde zijn, zou deze situatie
zich ook in België kunnen voordoen. De moeder zal dan ook geen vorderingsrecht
meer hebben maar het kind, de vader en de beweerde biologische vader kunnen wel
nog de vordering instellen.
B. De vader
70. De echtgenoot/vader heeft een termijn van 1 jaar na de ontdekking van het feit dat
hij niet de biologische vader is van het kind (art. 318 § 2 B.W.). Dit is een
verandering bij ons oude afstammingsrecht. Vroeger nam de termijn van 1 jaar
aanvang vanaf de geboorte of de ontdekking van de geboorte. De wetgever heeft, door
het verplaatsen van het vertrekpunt van de termijn, willen aansluiten bij de biologische
werkelijkheid aangezien de oude regeling zeer nadelig was voor de bedrogen
echtgenoot.
71. De regeling van het oude recht werd zelfs tweemaal bij wijze van prejudiciële
vraag aan het toenmalige Arbitragehof voorgelegd. De vraag was of er geen
discriminatie was aangezien voor de moeder en de vader dezelfde termijn bestond
maar het eigenlijk om twee verschillende categorieën personen gingen. Verschillende
personen werden dus op dezelfde wijze behandeld. Volgens het Arbitragehof bestond
hiervoor evenwel een redelijke verantwoording, namelijk het belang van het kind.139
Maar de wetgever heeft dus toch ingezien dat ondanks het feit dat het Arbitragehof
deze regeling niet discriminatoir vond, de regeling hoogst onbevredigend was. Dit
omdat ze de gehuwde vrouw toeliet haar bedrog ten aanzien van haar echtgenoot
138
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 6, losbl., 2008. 139
Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, Rev. trim. dr. fam. 2001, 319 en Arbitragehof nr. 95/2001, 12
juli 2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, 725.
49
aangaande de verwekking van het kind in te dekken als ze erin slaagde dit bedrog één
jaar vanaf de geboorte vol te houden.140
De vroegere regeling kwam echter wel onder druk te staan in de rechtspraak in het
licht van art. 8 EVRM.141
De strikte vervaltermijnen van de echtgenoot vormden geen
schending met art. 8 EVRM wanneer de echtgenoot op het ogenblik van de geboorte
reeds met zekerheid wist of gronden had om te veronderstellen dat hij niet de
biologische vader was maar om redenen los van het recht om het vaderschap te
betwisten, had besloten de vordering niet in te leiden binnen de daarvoor voorziene
termijn.142
Wanneer de echtgenoot echter wordt verhinderd om zijn vaderschap te betwisten
omdat hij niet binnen het jaar na de geboorte ontdekte dat hij misschien niet de
biologische vader van het kind was, is dit volgens het Europees Hof voor de Rechten
van Mens143
niet evenredig met de wettelijk beoogde doelen. In een dergelijke situatie
wordt art. 8 EVRM geschonden.144
72. De huidige tegemoetkoming is echter slechts schijn want bezit van staat maakt de
vordering nog steeds onontvankelijk. Stel dat een kind reeds vijf jaar oud is en de
vrouw dan haar bedrog opbiecht, dan heeft de echtgenoot zogezegd nog 1 jaar om de
vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen. Hij heeft echter reeds 5 jaar
voor dit kind gezorgd, er is dus bezit van staat. De vordering zal onontvankelijk zijn.
Enerzijds zal deze regeling voor menselijke problemen zorgen aangezien het een
nieuw gezinsleven met de biologische vader in de weg zal staan. Anderzijds is de
regeling dan weer in het belang van het kind aangezien hem de band met de vader
voor de toekomst niet meer kan ontnomen worden.
140
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 50-51, nr. 99. 141
Rb. Antwerpen 7 maart 2006, E.J. 2006/4, 59-61 en Hof Mensenrechten, arrest Shofman t./Rusland, T.J.K.
2006/2, 150. 142
G. VERSCHELDEN, “De (on)verenigbaarheid van een strikte vervaltermijn voor de betwisting van het
vaderschap van de echtgenoot met het recht op eerbiediging van diens privé-leven”, E.J. 2006/4, 64, nr. 9. 143
Hof Mensenrechten, arrest Shofman t./Rusland 24 november 2005, T.J.K. 2006/2, 150-160, noot
VERSCHELDEN. 144
G. VERSCHELDEN, “De (on)verenigbaarheid van een strikte vervaltermijn voor de betwisting van het
vaderschap van de echtgenoot met het recht op eerbiediging van diens privé-leven”, E.J. 2006/4, 65, nr. 10.
50
73. Daarenboven is er een probleem met de bewijslast. Het uitgangspunt is dat de
echtgenoot zijn vordering dient in te stellen binnen het jaar na de geboorte van het
kind. Doet hij dit uiterlijk op de eerste verjaardag van zijn kind, dan is er op het vlak
van termijn geen probleem. Stelt de echtgenoot daarentegen zijn vordering in op een
ogenblik waarop het kind reeds meer dan één jaar oud is, dan is zijn vordering slechts
toelaatbaar voor zover hij niet meer dan één jaar voordien kennis heeft gekregen van
het feit dat hij geen biologische band heeft met het kind. Technisch-juridisch is het
voor de echtgenoot onmogelijk om te bewijzen dat hij op geen enkel ogenblik van de
periode die het jaar van de inleiding van de vordering voorafgaat, kennis heeft gehad
van feiten die erop wijzen dat hij niet de genetische vader is van het kind. Bovendien
rust overeenkomstig het gemeen recht de bewijslast van de laattijdigheid van de
vordering op de partij die daartoe de exceptie inroept.145
Het komt er dus op neer dat de rechter de eiser in een vaderschapsbetwisting niet het
bewijs mag opleggen van het feit dat hij pas ten vroegste één jaar voor hij de
vordering heeft ingeleid, kennis heeft gekregen van feiten die wijzen op zijn niet-
vaderschap. Enkel de redelijke zekerheid dat hij niet de genetische vader van het kind
van zijn echtgenote kan zijn, kan de termijn van één jaar doen lopen. Loutere twijfels
aangaande het genetische vaderschap, zoals roddels, volstaan hier niet. Er is evenwel
niet vereist dat dit niet-vaderschap is komen vast te staan op basis van een DNA-
onderzoek. Het bewijs dat moeder gedurende de conceptieperiode openlijk
samenleefde met een andere man of het bewijs dat de echtgenoot onvruchtbaar was en
daar kennis van had, kan volstaan als bewijs van kennis van afwezigheid van
genetisch vaderschap.146
Ingeval de verwerende partijen in een betwistingsvordering dus nalaten om het feit in
te roepen dat de echtgenoot reeds meer dan één jaar voor het inleiden van de
procedure kennis had van het feit dat hij niet de biologische vader is, en voor zover
zulks niet formeel blijkt uit de stukken van de procedure of de verklaringen van de
145
Art. 870 Ger.W. 146
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 53-54, nrs.
107-108.
51
partijen, heeft de rechter eigenlijk geen mogelijkheid om de vordering af te wijzen
omwille van laattijdigheid.147
74. Daarnaast moet er ook op gewezen worden dat er hier in een overgangsregel is
voorzien. De echtgenoot kan het vermoeden van vaderschap betwisten binnen 1 jaar
na de ontdekking van het feit dat hij de biologische vader niet is van het kind, zelfs
indien meer dan 1 jaar zou verstreken zijn sinds de geboorte of de ontdekking van de
geboorte.148
Indien op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe wet149
echter 1 jaar verstreken is sinds de ontdekking van het biologisch niet-vaderschap
biedt deze overgangsmaatregel geen soelaas meer en is de vordering niet tijdig
ingeleid en dus onontvankelijk.150
In elk geval kan een eventueel in kracht van gewijsde getreden gerechtelijke uitspraak
die onder gelding van de oude wet de vordering tot betwisting van de echtgenoot heeft
afgewezen, niet meer aangevochten worden. Het zal voor de echtgenoot in dergelijk
geval niet meer mogelijk zijn om een nieuwe vordering tot betwisting van het
vaderschap in te stellen, ook al zou die nieuwe vordering op basis van de nieuwe
termijnregeling wel kans op slagen hebben.151
Een toepassing van deze overgangsregel kan gevonden worden in een vonnis van de
rechtbank van eerste aanleg van Ieper van 13 februari 2008. Een man, de ex-
echtgenoot van de moeder, had een vordering tot betwisting van zijn vaderschap
ingeleid over kinderen die geboren waren in 2003 en 2004. De moeder was reeds in
2002 in Ieper gaan wonen, terwijl de man in Turnhout was gebleven. De kinderen
werden aangegeven door de moeder bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te
Poperinge. De rechtbank oordeelde op grond van deze feiten dat de man niet eerder op
de hoogte kon zijn van het bestaan van de twee kinderen dan wanneer hij in 2007 het
attest van de gezinssamenstelling zag in het kader van de echtscheidingsprocedure. De
vordering werd 3 maanden na het krijgen van dit attest ingesteld. Dit is dus binnen het
jaar en de vordering van de man werd ontvankelijk verklaard.
147
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 55, nr. 110. 148
art. 25 § 4 wet 1 juli 2006 149
Dit is op 1 juli 2007 150
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 56-57, nr. 113. 151
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 57, nr. 114.
52
Ook de rechtbank van eerste aanleg van Dendermonde oordeelde in zelfde zin in een
onuitgegeven vonnis van 24 januari 2008. Hier leefden de man en vrouw feitelijk
gescheiden sinds 2004. De man kreeg pas het eerst kennis van de geboorte in 2007,
naar aanleiding van een dagvaarding tot echtscheiding. Er mag dan ook aangenomen
worden dat hij pas op dat moment kennis kreeg van de feiten die wijzen op het
ontbreken van een biologische band met het kind.152
75. Omdat het soms niet duidelijk is voor de echtgenoot van de moeder of hij de
verwekker is van het kind geboren uit zijn vrouw, heeft de wetgever in Nederland
voor de man de mogelijkheid geboden om het vaderschap te ontkennen zodra hij van
zijn niet-verwekkerschap op de hoogte komt. Hij dient net zoals in België de
vordering in te stellen binnen het jaar na deze ontdekking.153
Zowel het aanvangstijdstip als de termijn zijn in België en Nederland dus dezelfde. In
Nederland wordt door de rechtspraak nog een verfijning toegevoegd. Als de man weet
dat zijn vrouw zwanger is en hij vermoedt reeds tijdens de zwangerschap dat hij niet
de verwekker is, dan nog vangt de termijn pas aan vanaf het tijdstip van de geboorte
van het kind.154
C. Het kind
76. Het kind krijgt een vordering ten vroegste op zijn twaalfde verjaardag en ten
laatste op zijn 22ste
verjaardag of binnen 1 jaar na de ontdekking van het feit dat de
echtgenoot zijn vader niet is (art. 318 § 2 B.W.).
Het kind is echter tot zijn 18de
verjaardag procesonbekwaam. Het kan voor die leeftijd
zelf geen proces inleiden. Ook de ouders kunnen niet q.q. het minderjarige kind
optreden aangezien ze op deze manier hun termijn zouden kunnen omzeilen. Het
vorderingsrecht van een minderjarige tussen 12 en 18 jaar dient dus uitgeoefend te
worden door een voogd ad hoc.
152
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 152-154, nr. 214 waarin verwezen wordt naar:
Rb. Ieper (1ste
k.) 13 februari 2008, AR 07/477/A en AR 07/478/A, onuitg en Rb. Dendermonde (3de
k.) 24
januari 2008, AR/08/11/A, onuitg. 153
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 7, losbl., 2008. 154
HR 7 februari 2003, Jurisprudentie @ctueel, 2003, 57.
53
Dit is een grote verandering in vergelijking met het oude recht waar stond dat het kind
zijn vordering diende in te stellen uiterlijk vier jaar nadat het de leeftijd van 18 jaar
had bereikt.155
In de rechtspraak en rechtsleer bestond discussie of het wel mogelijk was voor het
kind om voor de meerderjarigheid een vordering in te stellen. Dit discussiepunt komt
nu dus te vervallen. Voor de verdere problematiek rond de vertegenwoordiging van
het kind wordt verwezen naar hoofdstuk 5. 156
77. Door de programmawet van 27 december 2006 wordt nog een toevoeging gedaan
aan de termijn waarbinnen het kind het vaderschap van de echtgenoot van zijn moeder
kan betwisten. De tekst van art. 318 § 2 bepaalt nu: “Op zijn vroegst op de dag waarop
de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en uiterlijk op de dag waarop het de leeftijd
van 22 jaar heeft bereikt of binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de
echtgenoot niet zijn vader is”.157
Dus als het kind reeds 22 geworden is op het moment
dat hij ontdekt dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is en de eerste
vervaltermijn dus reeds verstreken is, dan begint er op het moment van deze
kennisname een nieuwe vervaltermijn te lopen van één jaar. Deze vordering zal
uiteraard niet ontvankelijk zijn als het kind reeds bezit van staat heeft ten aanzien van
zijn juridische vader.158
78. Er is geen overgangsbepaling voor het kind voorzien. De onmiddellijke werking
van de nieuwe wet geldt dus. Voor rechtstoestanden ontstaan en uitgedoofd onder de
oude wet geldt de oude wet. Afstammingsrelaties die definitief gevestigd waren onder
het oude recht kunnen niet meer worden aangevochten op grond van het nieuwe recht.
Dit kan enkel anders als een overgangsbepaling er anders in voorziet, wat hier niet het
geval is. Anders zou men een retroactieve werking aan de nieuwe wet geven, wat zou
indruisen tegen art. 2 B.W. Indien het kind op het moment van de inwerkingtreding
155
Oud art. 332, 5de
lid B.W. 156
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65-66, nrs.
128-131. 157
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 67, nr. 133. 158
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 67-68, nrs.
134-135.
54
van de wet van 1 juli 2006, dus op 1 juli 2007, reeds 22 was geworden, kan het dus
geen vordering tot betwisting van het vaderschap instellen, ook al wist het nog niet dat
zijn juridische vader zijn biologische vader niet was. Indien het kind op 1 juli 2007
nog geen 22 was en zijn vorderingsrecht onder de gelding van de oude wet dus nog
niet was vervallen, dan kan de nieuwe regeling met het nieuwe vertrekpunt van de
termijn voor dit kind nog een mogelijkheid bieden om het vaderschap te betwisten,
indien het op 1 juli 2007 nog geen, of nog geen jaar, kennis had van het feit dat zijn
juridische vader niet zijn genetische vader is.159
Het optreden door de voogd of de voogd ad hoc voor het minderjarig kind tussen 12
en 18 jaar kan op basis van de onmiddellijke inwerkingtreding van de wet vanaf de
inwerkingtreding worden toegepast op kinderen die onder de oude wet zijn geboren en
in deze leeftijdscategorie vallen.160
79. Voor deze titularis verschilt de termijn in Nederland met de Belgische termijn. Het
kind moet in Nederland een verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van het
vaderschap bij de rechtbank indienen binnen drie jaren nadat het kind bekend is
geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien
het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid is bekend geworden met het feit,
wordt de termijn verlengd en kan het verzoek tot uiterlijk 3 jaar nadat het kind
meerderjarig is geworden, worden ingediend.161
In Nederland wordt het minderjarig kind, dat optreedt in procedures betreffende de
afstamming, op grond van art. 212 N.B.W. vertegenwoordigd door een bijzonder
curator, daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist.162
Ook hierover
meer in hoofdstuk 5 betreffende de vertegenwoordiging.
80. De termijn voor het instellen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap
voor het kind levert echter volgens het Gerechtshof te Amsterdam een schending van
159
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 68-70, nr.138-
139 en 142. 160
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 68, nr. 131. 161
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 8, losbl., 2008. 162
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 8, losbl., 2008.
55
art. 8 EVRM op. Het zorgt voor een ongerechtvaardigde inmenging in het gezinsleven
van het kind met zijn of haar biologische vader.163
De feiten waren de volgende. Een meisje verneemt op haar zeventiende dat ze geboren
is na een kortstondige buitenechtelijke relatie van haar moeder. De man van wie ze
dus al haar hele leven dacht hij haar vader was, was dus niet haar biologische vader.
De eerste reactie van het meisje was dat het voor haar niets uitmaakte en niets
veranderde. Gaandeweg wordt ze toch nieuwsgieriger naar haar biologische vader en
wil ze hem ontmoeten. Ondertussen is ze al 27 jaar. Ze krijgt een zeer goed contact
met haar biologische vader en er was geen verschil meer met een normale dochter –
vader relatie. Ook met haar juridische vader houdt ze contact maar deze komt te
overlijden in 2000. Hierna voelen zowel zij als haar biologische vader de behoefte om
hun relatie te formaliseren. Maar wanneer ze hieromtrent juridisch advies inwinnen
blijkt de termijn voor de ontkenning van het vaderschap reeds lang verstreken te zijn.
Toch dient de vrouw een verzoekschrift in tot ontkenning van het vaderschap. Ze stelt
dat de termijn in strijd is met art. 8 EVRM dat voorziet dat een beperking van het recht
op eerbiediging van iemands gezinsleven slechts mogelijk is indien deze beperking
noodzakelijk is in een democratische samenleving. Ze steunde zich hiervoor op de
zaak Kroon en anderen tegen Nederland bij het EHRM164
. In deze zaak oordeelde het
Hof dat respect voor family life vereist dat de biologische en sociale werkelijkheid
voorgaan op een wettelijke presumptie die zowel tegen de vaststaande feiten als tegen
de wensen van de betrokken partijen ingaat, zonder dat iemand daar echt voordeel bij
heeft.
De rechtbank in eerste aanleg verklaart het verzoek van de vrouw echter niet
ontvankelijk op basis van twee argumenten. Ten eerste zegt de rechtbank dat er een
wezenlijk verschil is tussen deze zaak en de zaak Kroon, aangezien de vrouw family
life met haar juridische vader heeft gehad en dat vaderschap dus niet botste met de
werkelijkheid. Ten tweede haalt de rechtbank aan dat de rechtszekerheid een
voldoende rechtvaardiging is voor de inmenging in het privé-leven van de vrouw en
haar biologische vader. De rechtbank steunt zich hiervoor op een ander arrest van het
EHRM, namelijk de zaak Rasmussen.165
Daarin werd geoordeeld dat de wettelijke
termijnen voor de ontkenning van het vaderschap noodzakelijk zijn in een
163
Hof Amsterdam 6 oktober 2003, F.J.R., 2004, 50-51. 164
Hof Mensenrechten, arrest Kroon en anderen t./Nederland van 27 oktober 1994. 165
Hof Mensenrechten, arrest Rasmussen t./Denemarken van 28 november 1984, N.J. 1986, 19-23.
56
democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en om de
belangen van het kind te beschermen.
De vrouw gaat echter in beroep en het Gerechtshof te Amsterdam vernietigt de
beschikking van de rechtbank en kent het verzoek tot ontkenning van het vaderschap
toe. Het Hof haalt in zijn motivering het arrest Rasmussen van het EHRM aan en stelt
dat het in dit geval de wil is van alle betrokken om het vaderschap te ontkennen en er
geen onzekerheid meer kan zijn omtrent de rechtspositie van de juridische vader
aangezien deze reeds overleden is. De rechtszekerheid zou in dit geval, zo concludeert
het Hof, dus niet geschaad worden door het niet naleven van de wettelijke termijnen.
Daarnaast oordeelt het Hof ook, in tegenstelling tot de rechtbank te Haarlem, dat het
belang van het kind hier wel in het geding is. De dochter moet hier geen bescherming,
ze heeft er zelfs belang bij dat er een juridische band zou komen tussen haar en haar
biologische vader. Zo zal dit tot gevolg hebben dat ze van hem kan erven. Aangezien
het belang van het kind niet geschaad wordt door het niet naleven van de wettelijke
termijnen en de rechtszekerheid er ook niet door in het gedrang komt, oordeelt het Hof
dat de wettelijke termijn in dit geval een ongerechtvaardigde inmenging is in het
gezinsleven, in de zin van art. 8, tweede lid EVRM.
Er moet ook opgemerkt worden dat twee grieven van de vrouw niet behandeld werden
door het Hof. Ten eerste zegt het Hof niet of het Kroon-arrest nu al dan niet op deze
zaak van toepassing is. Daarnaast wordt ook niet ingegaan op de aangevoerde
schending van art. 14 EVRM door art. 200, zesde lid N.B.W. De vrouw oordeelde dat
er een ongerechtvaardigd onderscheid was op grond van geboorte, aangezien er voor
een kind met twee juridische ouders een termijn geldt en deze niet speelt voor
kinderen geboren zonder juridische vader. Deze kunnen het vaderschap op elk
moment laten vaststellen.
Het belang van deze zaak bestaat er nu in dat blijkt dat de wettelijke termijnen voor de
ontkenning van het vaderschap niet steeds noodzakelijk zijn voor een democratische
samenleving om de rechtszekerheid te waarborgen en de belangen van het kind te
beschermen. Daarenboven blijkt dat dit artikel nog steeds art. 8 EVRM kan schenden.
57
De Hoge Raad oordeelde echter in een uitspraak van 15 november 2002166
dat er geen
schending is met art. 8 EVRM. Het Gerechtshof van Amsterdam, heeft er in dit
specifieke geval echter, terecht, anders over geoordeeld.167
D. Bloedverwanten van de echtgenoot
81. Deze titularissen krijgen een subsidiair vorderingsrecht voor het geval waarin de
echtgenoot zijn vorderingsrecht zelf niet meer kan uitoefenen.
Ze beschikken over dit recht ingeval de echtgenoot overleden is voor de geboorte van
het kind of voor het verstrijken van de voor hem nuttige termijn. Dit vorderingrecht
wordt toegekend aan bloedverwanten van de echtgenoot, zowel in opgaande als
neerdalende lijn. Dus in het bijzonder enerzijds aan zijn ouders en grootouders, en
anderzijds aan zijn (andere) kinderen en zijn kleinkinderen.168
Hun vorderingsrecht is dus enerzijds voorwaardelijk en anderzijds persoonlijk.
Voorwaardelijk, aangezien het pas geldt als de echtgenoot is overleden zonder zelf in
rechte op te treden binnen de daartoe voorziene termijn.
Persoonlijk, aangezien ieder van hen, ascendent of descendent, volledig autonoom de
betwistingsvordering kan inleiden. Of ze al dan niet erfgerechtigd zijn in de
nalatenschap is volkomen irrelevant.
Andere bloedverwanten dan deze die de vordering tot betwisting van het vaderschap
hebben ingeleid, kunnen in het geding worden geroepen. Dit kan zelfs ambtshalve
gebeuren door de rechtbank (art. 331decies B.W.).169
Ze beschikken over een termijn van 1 jaar na de geboorte indien de echtgenoot is
overleden voor de geboorte (en dus tijdens de zwangerschap) of 1 jaar na het
overlijden indien de echtgenoot is overleden na de geboorte (art. 318 § 2, tweede lid
B.W.). Hierbij moet aangemerkt worden dat noch de kennisname door de
bloedverwanten van de geboorte, noch de kennisname van het feit dat wijst op het
niet-vaderschap van de echtgenoot voor hen relevant is om de termijn te laten lopen.
166
HR 15 november 2002, Jurisprudentie @ctueel, 2002, 414. 167
J. MENGE, “ Wettelijke termijnen voor ontkenning van het vaderschap niet altijd noodzakelijk”, F.J.R., 2004,
183-188. 168
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 42, nr. 77. 169
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 498, nr. 883.
58
Er is dus geen gelijkaardige wijziging doorgevoerd voor de aanvang van de termijn
voor de subsidiaire titularis als voor de eigenlijke titularis.170
Wanneer de echtgenoot is overleden nadat hij zelf reeds de vordering had ingesteld
maar voor de rechtbank zich heeft uitgesproken, beslissen de erfgenamen over het al
dan niet verder zetten van de vordering. De erfgenamen moeten geen bloedverwanten
in opgaande of neerdalende lijn zijn.171
82. Als in Nederland de vader of de moeder overlijden binnen de termijn waarin ze
een ontkenningsprocedure konden starten, dan kan dit toch nog gebeuren door zijn/
haar afstammelingen die legitimaris zijn en bij gebreke daarvan door een van de
grootouders van het kind (art. 201, 1ste
lid N.B.W.). Voor hen geldt een termijn van
één jaar te rekenen vanaf de dag na overlijden of nadat zij bekend zijn met het
overlijden. De afstammelingen in de eerste graad van het kind kunnen de rechtbanken
verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Dit indien het kind
overlijdt binnen de voor hem in art. 200, zesde lid N.B.W. voorziene termijn. Indien
het kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan
binnen het jaar na de dag van overlijden of binnen een jaar nadat het overlijden ter
kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind wanneer het minderjarig was
dan moet het verzoek gedaan worden binnen een jaar nadat het kind, als het nog zou
leven, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, of binnen een jaar na de kennisname
van het overlijden door de verzoeker.172
Afdeling 2. Bijkomende titularissen in België.
A. De persoon die het vaderschap opeist (de beweerde vader)
83. In Nederland heeft men er voor gekozen deze persoon geen vorderingsrecht
toekennen om de rust van het gezin te beschermen. Het kan aan het kind worden
170
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 71, nrs. 144-
145. 171
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 499, nr. 884. 172
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201, punt 2, losbl., 2008.
59
overgelaten de familierechtelijke vader te betwisten.173
Voor de potentiële vader staat
hoogstens een verzoek tot omgang met zijn kind open op grond van art. 377f N.B.W.
of een verzoek tot informatie over het kind op grond van art. 377b N.B.W.
Een derde kan zich dus niet inmengen in het gezinsleven van de moeder, echtgenoot
en het kind. De rust van het gezin wordt bij deze beschermd maar in sommige situaties
zal het voor de verwekker zeer hard zijn indien hij niet de mogelijkheid heeft om het
vaderschap op te eisen. Dat de rust van het gezin reeds schade heeft opgelopen door
het overspel van de gehuwde moeder laat de Nederlandse wetgever buiten
beschouwing. 174
1. Ratio legis en termijn
84. Deze persoon werd nieuw ingevoerd als vorderingsgerechtigde door de wet
van 1 juli 2006. Dit terwijl het Grondwettelijk Hof het feit dat deze persoon
vroeger geen vorderingsrecht had, niet strijdig had bevonden met grondwettelijk
gelijkheidsbeginsel.175
De wetgever heeft het vorderingsrecht voor hem toch
willen openstellen om een einde te maken aan de situatie waarin de genetische
vader zelf het vaderschap niet kon betwisten en volledig afhankelijk was van de
goodwill van de moeder. Om toch de rust van de gezinnen te vrijwaren ging deze
uitbreiding echter gepaard met een beperking van het vorderingsrecht.176
Er is
namelijk geen vordering meer mogelijk als het kind reeds bezit van staat heeft ten
aanzien van de echtgenoot.177
Deze persoon krijgt 1 jaar de tijd om de vordering in te stellen vanaf de
ontdekking dat hij de biologische vader van het kind is178
in plaats van één jaar
vanaf de ontdekking van de geboorte zoals de Kamer had voorgesteld.179
173
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 50, nr. 702. 174
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 2, losbl., 2008. 175
Arbitragehof nr. 41/97, 14 juli 1997, B.S. 20 september 1997 en Arbitragehof 11 februari 1998, B.S. 8 april
1998. 176
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 41, nr. 75. 177
Art. 318 § 1 B.W. 178
art. 318 § 2 B.W. 179
Wetsvoorstel, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 51-0597/033, 8.
60
2. Overgangsrecht
85. Ook voor deze persoon bestaat een overgangsmaatregel. De man die het
vaderschap opeist, kan het vermoeden van vaderschap betwisten gedurende een
termijn van 1 jaar vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe wet, zelfs indien er
meer dan 1 jaar zou verstreken zijn sedert de geboorte of de ontdekking van de
geboorte (art. 25 § 1 wet 1 juli 2006).
De genetische vader beschikt natuurlijk op basis van de onmiddellijke werking van
de nieuwe wet over de nieuwe mogelijkheid om het vaderschap van de echtgenoot
te betwisten met betrekking tot een kind dat geboren wordt na de inwerkingtreding
van de wet.
Daarenboven laat de overgangsbepaling van art. 25 § 1 van de wet van 1 juli 2006
een uitdrukkelijke afwijking toe van het bepaalde in art. 318 B.W. en laat de
genetische vader toe om het vaderschap van de echtgenoot te betwisten ten aanzien
van een kind dat reeds geboren werd voor de inwerkingtreding van de wet, zelfs
indien er meer dan een jaar verstreken zou zijn sinds de geboorte of het ontdekken
van geboorte van het kind. Ten aanzien van deze kinderen dient de genetische
vader zijn vordering in te stellen binnen het jaar van de inwerkingtreding van de
nieuwe wet, ongeacht het tijdstip waarop hij ontdekt heeft de genetische vader van
het kind te zijn.
Hier dient er opgemerkt te worden dat de overgangsbepaling nog spreekt over
“sedert de geboorte of het ontdekken van de geboorte van het kind”, hoewel in
hoofde van de genetische vader niet de ontdekking van de geboorte van het kind
maar de ontdekking van het feit dat hij de genetische vader is, de termijn doet
lopen. Dit is te verklaren door het feit dat het regeringsamendement dat de
overgangsbepaling bevatte nog uitging van de tekst zoals die oorspronkelijk was
aangenomen in de Kamer. Toen de tekst werd gewijzigd door de Senaat is men
vergeten de overgangsbepaling aan te passen. Deze fout heeft evenwel geen
consequenties.180
180
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 59-60, nrs.
120-122.
61
Indien het kind weliswaar geboren werd voor de inwerkingtreding van de wet,
maar de termijn van één jaar sinds het ontdekken van het feit dat hij de vader van
het kind is op dat ogenblik niet verstreken was ( of misschien nog niet is beginnen
lopen), dan zou op basis van de algemene regels van het overgangsrecht gelden dat
de genetische vader in ieder geval over een termijn van één jaar kan beschikken
om zijn betwistingsvordering tegen het vaderschap van de echtgenoot in te stellen
van zodra hij er kennis van heeft dat hij de biologische vader van het kind is. Hoe
dan ook dient de genetische vader in alle hypotheses minstens over een termijn
van één jaar te beschikken vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe wet.181
3. Voorwaarden voor het vaststellen van het vaderschap van de beweerde vader
86. Wanneer de beweerde biologische vader kan bewijzen dat hij de biologische
vader is, geldt dit ook meteen als bewijs dat de echtgenoot van de moeder niet de
biologische vader is en komt zijn vaderschap meteen vast te staan. Het zou niet
verdedigbaar geweest zijn indien de wetgever had toegelaten dat de beweerde
genetische vader een eventueel succesvolle vordering zou kunnen instellen, zonder
zelf zijn verantwoordelijke ten opzichte van het kind te willen opnemen. Zo
zouden kinderen zonder afstammingsband langs vaderszijde kunnen komen te
staan. Als de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot wordt ingewilligd,
brengt dit van rechtswege de vaderlijke afstamming mee ten aanzien van het kind
van de eiser. Het gaat hier dus eigenlijk om een nieuwe, vierde wijze van
vaststelling van het vaderschap, naast de vaderschapsregel, de vaderlijke
erkenning en het gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap.182
87. Ambtenaren van de burgerlijke stand hebben hieromtrent problemen
gesignaleerd. Het is voor hen soms onduidelijk wat nu de staat is van personen
wanneer de vordering tot betwisting van het vaderschap door de beweerde vader
ontvankelijk en gegrond wordt verklaard zonder verdere gegevens omtrent de
vaststelling van het vaderschap van de eiser.
181
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 60-61, nr. 123. 182
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 42-43, nrs. 78-
79.
62
In het beschikkend gedeelte van de vonnissen of arresten wordt enkel vermeld dat
de echtgenoot van de moeder niet de vader is van de kinderen en deze dus niet tot
zijn familie zullen behoren en zijn naam niet zullen dragen. Er wordt echter niet
expliciet vermeld dat de eiser nu de juridische vader van het kind wordt. De
ambtenaren van de burgerlijke stand stellen zich dan uiteindelijk ook de vraag of
de beweerde biologische vader als juridische vader van het kind mag worden
aangemerkt.
De magistraten gaan dit vermoedelijk niet letterlijk in hun beschikking vermelden
omdat ze ervan uitgaan dat de eiser, wanneer zijn vordering ontvankelijk en
gegrond wordt verklaard, van rechtswege de juridische vader van het kind wordt,
krachtens de wet. Art. 318 §5 B.W. bepaalt immers dat de beslissing die de
vordering tot betwisting van het vaderschap inwilligt, van rechtswege de
vaststelling van de afstammingsband van de verzoeker met zich meebrengt. De
ambtenaar van de burgerlijke stand mag er dan ook vanuit gaan dat op het moment
waarop het vonnis, dat de vordering tot betwisting van het vaderschap gegrond
verklaart, in kracht van gewijsde gaat er een wettelijke basis is om het vaderschap
van de eiser automatisch vast te stellen.
De magistraten van de rechtbanken van eerste aanleg zouden er evenwel toch goed
aan doen om in hun beschikkend gedeelte te vermelden dat de eiser de juridische
vader van het kind wordt. Dit is dan wel niet juridisch verplicht maar het zou de
rechtszekerheid ten goede komen, wat in zake staat van personen toch wel van
belang is.183
88. Art. 318 §5 B.W. stelt dat het bewijs van biologisch vaderschap van de
beweerde vader moet geleverd worden maar het artikel bepaalt niet wie dat bewijs
moet leveren. De rechtsleer gaat er logischerwijs van uit dat het aan de eiser is om
het bewijs te leveren dat hij zelf de biologische vader van het kind is. De
rechtbanken van Gent en Dendermonde hebben deze stelling al gevolgd in twee
vonnissen van respectievelijk 10 januari 2008 en 4 september 2008. Bij de
rechtbank van Gent slaagde de eiser erin het bewijs van niet-vaderschap van de
183
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009,155-157, nrs. 217-219.
63
echtgenoot te leveren maar hij kon zelf niet aantonen dat hij zelf wel de vader was.
Daarvoor werd een DNA-onderzoek bevolen. 184
Anderzijds moet de rechtbank echter nagaan of de voorwaarden van art.
332quinquies B.W. vervuld zijn.185
Paragraaf 3 van dit artikel stelt dat de
vordering moet worden afgewezen als het bewijs van niet-vaderschap van de
beweerde biologische vader wordt geleverd. Volgens deze stelling zou het dus niet
aan de beweerde vader zijn om zijn vaderschap te bewijzen maar aan de
verweerders om te bewijzen dat de eiser niet de biologische vader van het kind is
zodat de vordering als ongegrond moet worden afgewezen.
Het lijkt echter logischer om de eerste stelling te volgen, gezien de algemene
regels van het bewijsrecht verwoord in art. 870 Ger.W.186
De man die het
vaderschap opeist, zal moeten bewijzen dat hij ook effectief de biologische vader
is. Wanneer de verweerders het niet-vaderschap niet kunnen bewijzen maar de
eiser zijn vaderschap ook zelf niet hard kan maken, zal de vordering ongegrond
moeten worden verklaard gezien het vaderschap van de beweerde vader op deze
manier ook niet is komen vast te staan zoals art. 318 §5 B.W. verlangt.
Er dient ook op gewezen dat de beweerde vader het biologische vaderschap dient
aan te tonen. Wanneer blijkt dat hij niet de biologische vader is, moet de vordering
worden afgewezen als ongegrond, zelfs als zou hij het bewijs van vaderschap
kunnen leveren via bezit van staat.187
89. De wetgever heeft evenwel bepaald dat de rechtbank bij het beoordelen van
een vordering tot betwisting van het vaderschap ingesteld door de beweerde vader,
dient na te gaan of de vereisten voor het gegrond verklaren van een onderzoek naar
het vaderschap zoals bepaald in art. 332quinquies B.W. tegen die man in casu
vervuld zijn. Het gaat hier wel niet om een gerechtelijk onderzoek naar het
184
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 158, nr. 220 waarin verwezen wordt naar Rb.
Gent (3de
k.) 10 januari 2008, AR 07/3808/A, onuitg en Rb. Dendermonde (3de
k.) 4 september 2008, AR
08/1232/A, onuitg. 185
Art. 328 § 5 B.W. 186
Actori probatio incumbit 187
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 157-159, nrs. 220-221.
64
vaderschap, maar op dat vlak zijn de vereisten wel dezelfde.188
Dit brengt met zich mee dat deze eiser in betwisting van het vaderschap van de
echtgenoot dient te bewijzen dat hij de genetische vader van het kind is189
en ook
dat de vordering moet worden afgewezen als het meerderjarige of ontvoogde kind
zich verzet tegen het vaststellen van het vaderschap van de genetische vader.190
Dit
laatste is ook het geval als het niet-ontvoogde minderjarige kind van minstens 12
jaar en/of de moeder van het minderjarige kind zich tegen het vaststellen van diens
vaderschap verzetten en de rechtbank oordeelt dat de vaststelling van die
afstammingsband kennelijk in strijd is met de belangen van het kind.191
Het verzet
van de moeder heeft evenwel geen gevolgen als het kind niet minimum één jaar
oud is op het ogenblik van het inleiden van de vordering.192
Dit artikel gaat
eigenlijk over het inleiden van de vordering tot onderzoek van het vaderschap door
de moeder en/of het kind maar de voorwaarden zullen ook moeten vervuld zijn
voor de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot door de beweerde
vader.193
90. Als de betrokken man schuldig werd verklaard aan verkrachting van de
moeder, moet zijn vordering op verzoek van een van de partijen ook worden
afgewezen (art. 332quinquies §4 B.W.).194
De ratio hierachter is dat de moeder
moet worden beschermd tegen de poging van haar verkrachter om het vaderschap
vast te stellen. Afstammingsbanden dienen nochtans in het belang van het kind te
worden vastgesteld en niet in het belang van de moeder. De regeling is
daarenboven niet echt zorgvuldig uitgewerkt. Ze treft vooreerst enkel de man die
de moeder verkracht en niet met de moeder gehuwd is. Ze geldt dus niet voor de
echtgenoot die zijn vrouw zou verkrachten. Daarnaast geldt de regel enkel voor
niet-ontvoogde minderjarige kinderen en enkel ingeval van verkrachting en niet
voor andere misdrijven. De regeling geldt ook enkel voor de verkrachting
188
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 43, nr. 80. 189
Art. 332quinquies § 3 B.W. 190
Art. 332quinquies § 1 B.W. 191
Art. 332quinquies § 2 B.W. 192
Art. 332quinquies § 2 B.W. 193
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 43, nr. 81. 194
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 44, nr. 82.
65
gedurende het wettelijke tijdvak van de verwekking en niet daarna. Als laatste
moet worden opgemerkt dat er tegen de verkrachter een strafvordering moet zijn
ingesteld en dat hij op grond daarvan schuldig moet worden verklaard.195
91. De wetgever is evenwel vergeten een andere belangrijke vereiste voor het
welslagen van een gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap van
overeenkomstige toepassing te verklaren op de betwistingsvordering ingeleid door
de genetische vader, namelijk het verbod van vaststellen van dubbele
afstammingsband bij bloedschennige afstamming. Dit wil zeggen ingeval tussen
de moeder en de vader een huwelijksbeletsel op grond van verwantschap bestaat
waarvan geen ontheffing verleend kan worden. Dit geldt voor alle bloedverwanten
in rechte lijn en broers en zussen.
Art. 325 B.W. dat deze grond van onontvankelijkheid van een gerechtelijk
onderzoek naar het vaderschap bepaalt, werd immers, in tegenstelling tot art.
332quinquies B.W., niet van toepassing verklaard op de betwistingsvordering
ingeleid door de vader.196
4. Geen vorderingsrecht voor de erfgenamen van de beweerde vader
92. Ingeval de genetische vader van het kind overleden is voor de geboorte of voor
het verstrijken van de voor hem nuttige termijn, gaat diens vorderingsrecht
evenwel niet over op andere personen. Net zoals ten aanzien van de moeder en ten
aanzien van het kind de overdracht van het vorderingsrecht na hun dood op andere
personen uitgesloten werd, werd er geen overdracht van vorderingsrecht
georganiseerd na de dood van de genetische vader.197
5. Wat wanneer er meerdere eisers zijn?
93. In de praktijk is nu gebleken dat er soms meerdere eisende partijen zijn die de
vordering tot betwisting van het vaderschap instellen. Een voorbeeld hiervan was
195
F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, nr. 4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 46-47, nr. 97-99. 196
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 44, nr. 83. 197
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 42, nr. 77.
66
een vordering tot betwisting van het vaderschap ingeleid voor de rechtbank van
eerste aanleg te Gent door de beweerde biologische vader en het meerderjarige
kind. Men kan zich afvragen of het optreden van de biologische vader niet
overbodig is aangezien deze nog een bijkomend bewijs moet leveren, namelijk dat
hij de biologische vader van het kind is. Voor het kind geldt geen bijkomende
bewijslast.198
In casu werd, omdat niet uit het dossier bleek dat de eiser effectief de
biologische vader was, een deskundige aangesteld om een DNA-onderzoek uit te
voeren.
De beweerde vader hoeft in dit geval eigenlijk geen vordering in te stellen,
aangezien hij, nadat het vonnis waarin de betwistingsvordering door het kind
gegrond wordt verklaard, in kracht van gewijsde is getreden, het kind kan
erkennen. Een dergelijk deskundigenonderzoek is dus pas nuttig als de beweerde
vader niet de intentie heeft het kind te erkennen, zodat het vaderschap voor het
kind op deze wijze kan komen vast te staan.199
B. De eerste echtgenoot bij een vaderschapsconflict
94. Deze situatie zal zich voordoen als 2 mannen op grond van de vaderschapsregel de
vader kunnen zijn. Men zal de voorkeur geven aan de nieuwe echtgenoot maar de
vorige echtgenoot zal dit vaderschap kunnen betwisten. Het nieuwe art. 318 §2, 3de
lid
B.W. neemt op dit punt gewoon de oude bepaling van art. 332, 3de
lid B.W. over. De
wet vermeldt hier echter geen termijn voor. Het lijkt logisch om dezelfde termijn te
nemen als deze voor de echtgenoot, dit naar analogie met het oude art. 332, 4de
lid dat
voor de echtgenoot en de vorige echtgenoot dezelfde termijn bepaalde. De termijn
bedraagt dus vermoedelijk 1 jaar vanaf de kennisname van het niet-vaderschap van de
nieuwe echtgenoot.200
198
Art. 318 § 3 B.W. 199
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009,159-160, nr. 222 waarin verwezen wordt naar
Rb. Gent (3de
k.) 17 april 2008, AR nr. 02/3675/A, onuitg. 200
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 72, nr. 146.
67
Afdeling 3. Bijkomende titularissen in Nederland.
95. De afstammelingen van de moeder en deze van het kind hebben bij ons geen
vorderingsrecht tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Ze kunnen enkel een
reeds ingeleide vordering verder zetten, behalve in het geval dat er uitdrukkelijk afstand van
het geding zou zijn gedaan (art. 331quinquies B.W.).201
A. Afstammelingen van de moeder of vader of de grootouders
96. Als de vader of de moeder overlijdt binnen de hiervoor gestelde termijnen zonder
dat hij of zij een ontkenningsverzoek heeft ingesteld, dan kan dit alsnog worden
gedaan door zijn/haar afstammeling die legitimaris is en bij gebreke daarvan door een
van de grootouders van het kind (art. 201, lid 1 N.B.W.).
Voor hen geldt een termijn van één jaar te rekenen vanaf de dag na het overlijden of
nadat zij bekend zijn met het overlijden.202
B. Afstammelingen in de eerste graad van het kind.
97. Bij een verzoek tot gegrondverklaring op verzoek van het kind, geldt, dat indien
het kind overlijdt voor afloop van de in art. 200, lid 6 N.B.W. gestelde termijn, een
afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank kan verzoeken de
ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Indien het kind meerderjarig was
ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan binnen 1 jaar na de dag van
overlijden of binnen 1 jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is
gekomen. Overleed het kind gedurende de minderjarigheid, dan dient het verzoek te
worden gedaan binnen één jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek
had kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is
gekomen van de verzoeker binnen één jaar na die kennisneming (art. 201, lid 2
N.B.W.).203
201
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 499, nr. 885. 202
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201 N.B.W., punt 2, losbl., 2008. 203
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201 N.B.W., punt 2, losbl., 2008.
68
Afdeling 4. Aard van de termijnen.
A. Vervaltermijnen
98. In België zijn al deze termijnen vervaltermijnen die de openbare orde raken. Dit is
uitdrukkelijk bevestigd door het Grondwettelijk Hof.204
Ze zijn bijgevolg niet vatbaar
voor stuiting of schorsing en enkel verlengbaar bij overmacht. Het begrip overmacht
moet hier restrictief, verbintenisrechtelijk worden geïnterpreteerd. Men moet in de
absolute onmogelijkheid verkeren om de vordering in te leiden binnen de
voorgeschreven termijn, als gevolg van gebeurtenissen onafhankelijk van de wil van
de betrokkene die hij niet heeft kunnen voorzien of voorkomen, terwijl hij de
volgehouden intentie had de handeling te stellen. Zo zal een fout van de advocaat niet
als overmacht kunnen gezien worden.
Het zijn dus geen verjaringstermijnen geworden zoals de algemene termijn in het
afstammingsrecht van dertig jaar, bepaald in art. 331ter B.W.205
Het feit dat een vordering tot aanstelling van een voogd ad hoc tijdig werd ingesteld,
volstaat niet om deze vervaltermijnen te stuiten. De eiser moet ervoor zorgen dat de
vordering tegen ten minste één van de verwerende partijen werd ingeleid binnen de
termijn. Een eenzijdig verzoek tot het aanstellen van een voogd ad hoc kan niet
worden gelijkgesteld met het inleiden van de vordering tot betwisting van het
vaderschap, aangezien bij dit eenzijdig verzoek, geen van de verwerende partijen
betrokken is.206
Het openbare orde-karakter van de termijnen brengt met zich mee dat de rechter bij
wie de vordering wordt ingeleid ambtshalve de eventuele laattijdigheid ervan kan
opwerpen en de vordering in dat geval onontvankelijk moet verklaren.207
Een ander gevolg is dat het feit dat de termijnen verstreken waren op het moment van
het instellen van de vordering in elke stand van het geding kan worden aangevoerd,
zelfs voor het eerst in Cassatie.208
204
Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, B.S. 8 maart 2001 en T.B.B.R. 2001, 359. 205
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 47, nr. 92. 206
P. SENAEVE, “Materieelrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht, in P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar
toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 45, nr. 56. 207
Rb. Nijvel 24 oktober 2000, Rev. trim. dr. fam. 2002, 324-325.
69
99. Ook in Nederland zijn de termijnen vervaltermijnen. De termijn is van openbare
orde en dus dwingend. De vraag rees dan ook of de strikte toepassing van deze
termijnen niet in strijd was met art. 8 EVRM.
De Hoge raad besliste in een uitspraak van 17 september 1993209
dat de termijn een
inmenging is in de zin van art. 8, lid 2 EVRM, maar dat de wetgever deze
redelijkerwijs kon aanmerken als noodzakelijk in een democratische samenleving
teneinde de rechtszekerheid in deze materie te waarborgen en ter bescherming van de
belangen van het kind.210
De Hoge raad steunt zich hiervoor op een arrest van
Europees Hof voor de rechten van de mens van 28 november 1984, namelijk de zaak
Rasmussen.211
Deze oordeelde dat de termijn weliswaar een inmenging is in de zin van
art. 8, lid 2 EVRM maar dat de wetgever deze redelijkerwijs kan aanmerken als in een
democratische samenleving noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te waarborgen
en ter bescherming van de belangen van het kind.
In een zaak van 15 november 2002 houdt de Hoge Raad in Nederland opnieuw vast
aan de wettelijke termijn bij ontkenning van het vaderschap en meent dat een strikte
toepassing van deze termijn geen ongeoorloofde inmenging oplevert in het recht op de
eerbiediging van het familieleven als bedoeld in art. 8 EVRM. Zelfs al zou er wel
sprake zijn van inmenging, dan zou deze niet ongerechtvaardigd zijn nu de in de wet
gegeven termijnen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving teneinde de
rechtszekerheid te waarborgen en ter beschermingen van de belangen van het kind in
de zin van art. 8, lid 2 EVRM. Van strijd met art. 7 juncto artt. 3 en 8 IVRK is
evenmin sprake, aldus de Hoge Raad.212
In een zaak van 1 april 2003 verklaarde het Hof van ‟s-Hertogenbosch het verzoek van
een vrouw niet ontvankelijk omdat de vrouw te laat was. Het Hof overwoog dat ten
tijde van de geboorte van het kind in juni 2000 de vrouw met de man gehuwd was,
zodat de man de vader van het kind is. Dit vaderschap kan worden ontkend binnen de
strikte grenzen die de wetgever met het oog op de rechtszekerheid en het belang van
208
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 511, nr. 914. 209
HR 17 september 1993, N.J. 1994, 1748. 210
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 510, nr. 709. 211
Hof Mensenrechten, arrest Rasmussen t./Denemarken, 28 november 1984, N.J. 1986, 19-23. 212
HR 15 november 2002, Jurisprudentie @ctueel, 2002, 414.
70
het kind heeft gegeven. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap werd niet
binnen de termijn gedaan. Het feit dat het verzoek tot benoeming van een bijzonder
curator wel is gedaan binnen de voorvermelde termijn doet daaraan niet af nu het
verzoek tot benoeming van een bijzonder curator niet gelijk valt te stellen met een
verzoek ex art. 200 lid 1 N.B.W. De vrouw alsmede de bijzonder curator hebben zich
beroepen op bijzondere omstandigheden welke naar hun mening het buiten toepassing
laten van deze vervaltermijn, in het belang van de minderjarige, rechtvaardigen.
Daarbij is door hen, met een beroep op art. 8 EVRM, naar voren gebracht dat de
biologische werkelijkheid dient te prevaleren boven de juridische situatie omtrent het
vaderschap. Het Hof oordeelt dat het niet-ontvankelijk verklaren van de vrouw in haar
verzoek geen strijd oplevert met art. 8 EVRM. Van belang hierbij was wel dat de
vrouw helemaal geen contact meer had met de biologische vader van haar kind. Deze
was teruggekeerd naar Nigeria en het was niet duidelijk of deze ooit nog zou
terugkeren. Onder deze omstandigheden is van inmenging in het familieleven als
bedoeld in art. 8 EVRM geen sprake.213
Wat de termijn voor de ontkenning door het kind betreft wordt echter niet zo‟n strikte
toepassing van de termijn gemaakt (cf. nr. 80).214
In bijzondere gevallen moet dus blijkbaar van die termijn kunnen afgeweken worden.
Het is immers de bedoeling van de wetgever dat het juridisch ouderschap zoveel
mogelijk overeenstemt met de biologische afstamming215
.
Deze termijnen zouden eigenlijk door de rechter buiten toepassing moeten kunnen
gelaten worden voor zover de toepassing onaanvaardbaar zou zijn naar de normen van
redelijkheid en billijkheid. Dit is het geval wanneer geen van de partijen er bezwaar
tegen heeft dat de vordering nog na het verlopen van de termijnen wordt ingesteld en
er geen zwaarwichtige redenen de aantasting van het vaderschap in de weg staan. In
een dergelijk geval moeten de termijnen als strijdig worden gezien met art. 8
EVRM.216
213
Hof ‟s-Hertogenbosch 1 april 2003, F.J.R. 2004, 198. 214
Hof Amsterdam 6 oktober 2003, FJR, 2004, 50-51. 215
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 8, losbl., 2008. 216
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk recht. Personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 510, nr. 709.
71
B. Berekening van de termijnen
100. De berekening van de termijnen voor de verschillende titularissen om de
vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot in te stellen gebeurt
overeenkomstig het gemeen recht. De dies a quo wordt niet meegerekend voor de
termijn, de dies ad quem wel.
Niet het volledige gemeen recht wordt echter toegepast op deze termijnen. Art. 53
Ger.W. vindt hier geen toepassing. Wanneer de vervaldag van de termijn dus op een
zaterdag, zondag of wettelijke feestdag valt, wordt deze niet verplaatst naar de
eerstvolgende werkdag.217
Dit werd bevestigd door de rechtspraak. Een vordering die aanhangig wordt gemaakt
op 19 maart 1990 door de echtgenoot van de moeder die de geboorteaangifte op 17
maart 1989, is laattijdig218
, ook al was 17 maart 1990 een zaterdag.219
Hoofdstuk 3. Het te leveren bewijs
101. In België kent men 2 soorten bewijsregels: de betwisting op tegenbewijs en de
betwisting op eenvoudige verklaring. In Nederland kent men enkel de eerste wijze. Daar dient
men het bewijs te leveren dat de juridische vader niet de vader is.
Afdeling 1. Betwisting van het vaderschap op tegenbewijs
A. België
102. In België wordt de betwisting op tegenbewijs geregeld in art. 318 §3, 1ste
lid
B.W. Het bewijs dat de betrokkene niet de vader is kan geleverd worden door alle
wettelijke middelen met uitzondering van de eed.220
Het vaderschap van de echtgenoot heeft de door een wettelijk vermoeden bewezen
rechtstreekse biogenetische band tussen hem en het kind als grondslag. Het is dan ook
217
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 527, nrs. 941-942. 218
Hier geldt nog de oude termijn voor de echtgenoot van de moeder om het vaderschap te betwisten, nl. 1 jaar
vanaf de geboorte of de ontdekking van de geboorte. 219
Luik, 14 januari 1992, Rev. trim. dr. fam. 1993, 435. 220
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 74-75, nr. 155.
72
maar logisch dat de betwister moet bewijzen dat, in strijd met het wettelijk vermoeden,
die grondslag niet voorhanden is.
Hij mag dat bewijs leveren door alle wettelijke methodes, dus ook door een
bloedonderzoek of een DNA-onderzoek. Dergelijk onderzoek zal uiteraard niet steeds
nodig zijn. Ook andere feiten kunnen het materieel bewijs inhouden van de
onmogelijkheid van verwekking door de echtgenoot. Voorbeelden hiervan zijn:
afwezigheid tijdens de wettelijke conceptieperiode, infertiliteit, impotentie, …
De betwisting van het vaderschap wordt echter niet uitgesloten, ook al verkeerde de
echtgenoot tijdens de wettelijke conceptieperiode in de mogelijkheid om met zijn
echtgenote effectief geslachtgemeenschap te hebben en ook al werd bewezen dat ze
effectief in die periode geslachtsgemeenschap hebben gehad.221
1. Het rechtstreekse bewijs
103. Het rechtstreeks bewijs dat de echtgenoot van de moeder niet de biologische
vader van het kind is, wordt geleverd door een deskundigenonderzoek. Dit omvat
een bloedonderzoek of enig ander onderzoek volgens wetenschappelijk beproefde
methodes.222
Het algemeen rechtsbeginsel van dwanguitoefening tegen de persoon verbiedt niet
het deskundigenonderzoek van een bloedproef of enig ander onderzoek bepaald bij
artikel 331octies B.W., voor zover de persoon niet gedwongen wordt zich aan dit
onderzoek te onderwerpen. Daarentegen kan het weigeren van een dergelijk
onderzoek samen met andere feiten een vermoeden opleveren.223
Niemand kan er
dus toe gedwongen worden om manu militari dergelijk onderzoek te ondergaan
maar uit de weigering zonder rechtmatige reden kan de rechter een feitelijk
vermoeden in het nadeel van de weigerende partij afleiden. 224
104. Het buitengerechtelijke DNA-onderzoek zal niet beslissend zijn voor de
gegrondheid van de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Het is
221
P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W., punt III, losbl., 2000. 222
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 473, nrs. 829-830. 223
Cass. 17 december 1998, R.W. 1998-99, 1145. 224
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 474, nr. 830.
73
immers niet zeker of het lichaamsmateriaal wel met toestemming van de
betrokkene is bekomen.225
Ook de overlegging van medische getuigschriften die erop wijzen dat de
bloedgroep van de vader en het kind verschillend zijn, kunnen niet als bewijs
dienen dat de echtgenoot niet de vader van het kind zou zijn.226
105. Wanneer zowel de moeder als haar echtgenoot patiënt zijn bij dezelfde arts,
kan de rechtbank de arts verplichten om, ondanks art. 458 Sw., op vraag van de
moeder en haar echtgenoot, het medische dossier over te leggen waaruit blijkt dat
de echtgenoot van de moeder niet de biologische vader van het kind is.227
2. Het onrechtstreekse bewijs
106. Het deskundigenonderzoek is een rechtstreeks bewijs van niet-vaderschap.
Het bewijs wordt geleverd dat er geen genetische band is tussen het kind en de
echtgenoot van de moeder. Hoewel dit kan gezien worden als het sterkste bewijs
om het vaderschap te betwisten kan men kan ook onrechtstreeks het bewijs van
niet-vaderschap trachten te leveren. Dit kost minder geld en tijd dan een
deskundigenonderzoek. Bij het onrechtstreeks bewijs gaat de eisende partij een
geheel van feitelijkheden aanvoeren dat als bewijs zou moeten volstaan om de
rechtbank ertoe aan te zetten de betwisting van het vaderschap gegrond te
verklaren.
Hiervoor worden verschillende bewijsmiddelen aangenomen. Zo kan men
bewijzen dat de echtgenoot van de moeder volledig onvruchtbaar is.228
Ook de bekentenis is een toegelaten bewijsmiddel maar de rechtbank zal hier zeer
voorzichtig moeten mee omspringen. Een bekentenis zal als bewijs in aanmerking
kunnen worden genomen wanneer er geen collusiegevaar is en ze bevestigd wordt
door andere bewijsmiddelen.229
225
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 477-478, nrs. 833-834. 226
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 474, nr. 830. 227
Rb. Aarlen 6 maart 1992, T.B.B.R. 1993, 83. 228
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 475-476, nrs. 831-832. 229
Luik 12 mei 1999, T.B.B.R. 2001, 587.
74
3. Hiërarchie van de bewijsmiddelen
107. Wanneer er twijfel bestaat omtrent de aangevoerde bewijsmiddelen, is het aan
te bevelen dat de rechtbank ambtshalve een deskundigenonderzoek beveelt op
grond van art. 331octies B.W. Dit is dan ook het sterkste bewijsmiddel dat boven
alle andere, tegenstrijdige bewijsmiddelen, zal primeren. Enkel met het
deskundigenonderzoek kan men wetenschappelijke zekerheid bekomen omtrent de
biologische werkelijkheid.230
B. Nederland
108. Op grond van art. 200, lid 1 N.B.W. kan het door het huwelijk ontstane
vaderschap slechts worden ontkend op grond dat de man niet de biologische vader is
van het kind.231
In Nederland geldt voor wat betreft het te leveren bewijs thans dat de rechter zo nodig,
net zoals in het Belgische recht, ambtshalve een deskundigenonderzoek kan bevelen,
bijvoorbeeld via bloedgroepenonderzoek of bloedonderzoek (DNA-test) ( Art. 182
juncto artt. 221-225 Rv.). Indien de vader beweert niet de verwekker te zijn en de
moeder ontkent dit, dan kan de rechter bewijs opdragen. De rechter is vrij het bewijs
aan de ene of de andere partij op te dragen.
Om het bewijs te leveren is de medewerking van beide partijen nodig, maar aan het
niet-meewerken kan de rechter de conclusie verbinden die hij geraden oordeelt.232
Niet-medewerking aan een DNA-onderzoek kan dus, net zoals bij ons, een risico voor
de belanghebbende inhouden, aangezien de rechter aan de hand van andere concrete
en objectieve aanknopingspunten tot de overtuiging kan komen dat er toch sprake is
van verwekkerschap van de betrokkene.
230
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 477-478, nrs. 833-834. 231
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 171. 232
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 10, losbl., 2008.
75
Om een deskundigenonderzoek te kunnen bevelen is het nodig dat het op grond van
bepaalde feiten aannemelijk is dat de man de verwekker is van het kind.233
Dit zal de
rechter moeten afleiden uit feiten en omstandigheden die op het proces naar voor zijn
gebracht.234
Op grond daarvan kan de rechter oordelen dat inbreuk op de fysische
integriteit van de man, die door het DNA-onderzoek geschonden wordt,
gerechtvaardigd is.235
In Nederland kan men zelfs veroordeeld worden tot medewerking aan een DNA-
onderzoek onder verbeurte van een dwangsom.236
Zelfs een kind kan gedwongen
worden mee te werken aan een DNA-onderzoek. Vooraleer men een dergelijke
uitspraak velt zal er echter een belangenafweging dienen te gebeuren tussen de
belangen van het kind en die van de vader.237
Volgens het Hof van s‟-Hertogenbosch verschilt de inbreuk van het DNA-onderzoek
niet wezenlijk van de inbreuk door de conventionele bloedonderzoektechnieken. In dit
geval werd mede aan de weigering van de gedaagde om aan het nieuwe onderzoek
mede te werken de consequentie van toewijzing van de vaderschapsactie verbonden.238
109. Niet iedereen is natuurlijk bekwaam om zijn wil te uiten voor de afname van een
DNA-onderzoek.
Dit is onder andere het geval bij kinderen. Wanneer ze jonger zijn dan twaalf jaar zal
de toestemming moeten gegeven worden door degenen die het gezag dragen. Tussen
de twaalf en de zestien jaar zullen zowel de minderjarige als degenen die het gezag
over hem dragen, moeten toestemmen. Eenmaal de leeftijd van 16 jaar bereikt, is het
enkel nog het kind dat moet toestemmen.239
110. De bewijslast rust bij de ontkennende vader of moeder. Het bewijs kan op
verschillende wijzen geleverd worden zoals door deskundigenonderzoek, vermoedens,
langdurige afwezigheid, niet-mogelijkheid tot het hebben van gemeenschap, enz. Ook
233
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P.VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 174-175. 234
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 9, losbl., 2008. 235
HR 22 september 2000, N.J. 2001, 647, noot De Boer. 236
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 9, losbl., 2008. 237
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Art. 200 N.B.W., punt 10, losbl., 2008. 238
Hof ‟s-Hertogenbosch 1 oktober 1990 en 7 mei 1991, N.J. 1992, 173-174. 239
A. HEIDA, “DNA-onderzoek bij vaderschapsacties”, F.J.R. 2003, 176-177.
76
het tegenbewijs tegen het ingebrachte bewijs is mogelijk, zoals bijvoorbeeld
kunstmatige inseminatie met zaad van de echtgenoot. Dit zal het verzoek kunnen doen
stranden.240
Afdeling 2. Betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring
A. De gevallen waarin een betwisting op eenvoudige verklaring is toegelaten
111. Dit kan in de drie gevallen opgesomd in art. 318 §3, 2de
lid B.W. Het gaat telkens
om een bewijs juris tantum van het niet-vaderschap, zonder dat er verdere
bewijsvoering nodig is.
112. Ten eerste is een betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring
mogelijk in de gevallen bedoeld in art. 316bis B.W. Deze vermelding is echter
bekritiseerbaar, aangezien de vaderschapsregel er gewoon niet speelt, behoudens de
gemeenschappelijke verklaring van de echtgenoten op het ogenblik van de aangifte
van de geboorte. Het is bijzonder eigenaardig dat in dit geval het bewijs van niet-
vaderschap zou moeten geleverd worden.
Tijdens de parlementaire voorbereidingen verklaarde de minister van Justitie dat de
ambtenaar van de burgerlijke stand zich zou kunnen vergissen en ten onrechte de
echtgenoot in de geboorteakte als vader zou kunnen vermelden.241
Deze vergissing
behoort evenwel te worden rechtgezet door een vordering tot verbetering van de akten
van de burgerlijke stand (artt. 1383-1385 Ger.W.) en niet door middel van een
eenvoudige betwistingsvordering van een vaderschap dat juridisch niet eens mocht
vaststaan. Het is niet door de vermelding van de naam in de geboorteakte dat het
vaderschap komt vast te staan, maar krachtens de wet zelf. Dit in tegenstelling tot het
moederschap. Als de ambtenaar van de burgerlijke stand in strijd met de wet in een
geval bepaald in art. 316bis B.W. toch de naam van de echtgenoot in de geboorteakte
vermeldt als vader van het kind, dan wil dit niet zeggen dat het vaderschap van de
echtgenoot dan wettelijk vaststaat aangezien de rechtsgrond daartoe niet voorhanden
240
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 506, nr. 702. 241
Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/7, 48.
77
is. Alleen moet de akte van de burgerlijke stand, als instrumentum, nadien aangepast
worden aan de juridische werkelijkheid.242
Ingeval de echtgenoten gebruik hebben gemaakt van de gemeenschappelijke
verklaring voorzien in art. 316bis B.W. om toch onder de vaderschapsregel te vallen,
dan kunnen ze natuurlijk geen gebruik maken van de betwisting op eenvoudige
verklaring om toch nog het vaderschap van de echtgenoot uit te schakelen. Ze zullen
in dit geval gebruik moeten maken van de betwisting van het vaderschap op
tegenbewijs. Het betreft hier natuurlijk een uitzonderlijk geval.243
113. Vervolgens is de betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring
mogelijk wanneer de afstamming van moederszijde door erkenning of bij rechterlijke
beslissing werd vastgesteld. Wanneer de naam van de moeder niet in de geboorteakte
vermeld wordt, kan er getwijfeld worden aan het vaderschap van haar echtgenoot of
aan de wenselijkheid daarvan. Het lijkt dan ook normaal dat het vaderschap in deze
gevallen eenvoudig zal kunnen worden betwist.244
114. De betwisting op eenvoudige verklaring is ook mogelijk in het derde en laatste
geval wanneer de vordering werd ingesteld vooraleer de afstamming van moederszijde
is komen vast te staan. Het gaat hier dus om een preventieve betwistingsvordering
ingesteld door de man. Deze kan echter pas worden ingesteld na de geboorte van het
kind.245
Het preventieve heeft dus betrekking op het feit dat de betwisting gebeurt voor
de vaststelling van de afstamming langs moederszijde. De man kan dit doen als hij niet
wil dat, wanneer zijn vrouw het kind zou erkennen of haar moederschap gerechtelijk
zou komen vast te staan, hij de juridische vader zou worden op grond van de
vaderschapsregel.246
242
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 75-76, nr. 158. 243
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 77, nr. 159. 244
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 491, nr. 863. 245
Art. 331bis B.W. 246
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 492, nrs. 865-866.
78
Deze twee laatste mogelijkheden waren ook al vermeld in de oude afstammingswet.247
Ze behandelen de hypotheses waarin de naam van de echtgenote niet in de
geboorteakte is vermeld. Dit kan zijn omdat er geen geboorteakte bestaat of doordat de
echtgenote anoniem bevallen is of omdat er een onjuiste geboorteakte is opgemaakt
(onderschuiving van het kind). De wetgever is van oordeel dat deze feiten de
omstandigheden waarin de verwekking heeft plaatsgevonden verdacht maken en laat
daarom de betwisting op eenvoudige verklaring toe. In het geval van art. 318 §3, 2de
lid, 3° B.W. kan die zelfs preventief gebeuren, dit wil zeggen vooraleer de afstamming
van moederszijde vaststaat. Dit impliceert dat enkel de echtgenoot over deze
mogelijkheid beschikt, niet de echtgenote.248
B. De bewijslast
115. Wanneer het vaderschap van de echtgenoot op eenvoudige verklaring wordt
betwist, is het niet-vaderschap van de echtgenoot gesteund op een wettelijk
vermoeden. Dit is echter een weerlegbaar vermoeden. Het bewijs van biologisch
vaderschap van de echtgenoot kan door alle wettelijke middelen geleverd worden. Als
dit bewijs geleverd wordt, heeft dit als gevolg dat de vordering tot betwisting van het
vaderschap zal moeten afgewezen worden.
De bewijslast wordt hier dus omgekeerd. Bij betwisting van het vaderschap op
tegenbewijs moet de eiser het bewijs leveren van niet-vaderschap van de echtgenoot.
Hier daarentegen is het de verweerder die het vaderschap zal moeten bewijzen.249
116. Er dient hier nog een opmerking gemaakt te worden voor het geval de beweerde
biologische vader de betwistingsvordering inleidt. Dan is het bewijs van diens
vaderschap wel noodzakelijk voor de gegrondheid van de betwistingsvordering. De
beslissing die de vordering inwilligt, brengt van rechtswege de vaststelling van het
247
Oude art. 318 § 3, 4° en 5° B.W. 248
P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W., punt III, B, losbl., 2000. 249
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 492-493, nrs. 867-868.
79
vaderschap van de betwister mee (art. 318 §5 B.W.). Er moet dus aan de voorwaarden
voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden voldaan.250
C. De gevolgen van de afwijzing van de betwisting op eenvoudige verklaring
117. Wanneer de betwisting van het vaderschap ontoelaatbaar wordt verklaard of werd
afgewezen, dan belet niks de betwisting van het vaderschap op tegenbewijs. Om te
voorkomen dat de vervaltermijnen ondertussen verstreken zijn, kan het nuttig zijn om
de betwisting op tegenbewijs subsidiair, maar samen met de betwisting op eenvoudige
verklaring op te stellen.251
Hoofdstuk 4. De partijen in het geding
Afdeling 1. De partijen die verplicht bij het geding moeten betrokken worden
118. De partijen die bij het geding moeten betrokken worden, staan vermeld in art. 332bis
B.W., de algemene bepaling inzake de betwisting van een afstammingsband.
Als de vordering ingeleid wordt door de echtgenoot van de moeder, dus door de juridische
vader, dan moet ze worden ingesteld tegen de moeder en tegen het kind. Als de moeder
overleden zou zijn, dient ze enkel te worden ingesteld tegen het kind. Als het kind
daarentegen zou overleden zijn, dient ze te worden ingesteld tegen de moeder en de eventuele
afstammelingen van het kind.
Wordt de vordering ingesteld door de moeder van het kind, dan moet dit gebeuren tegen de
wettelijke vader en tegen het kind. Als het kind overleden is, enkel tegen de vader en als de
vader overleden is, enkel tegen het kind. In deze hypothese zal het kind nog geen
afstammelingen hebben aangezien de vordering van de moeder moet worden ingesteld binnen
één jaar na de geboorte.252
250
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 42-43, nrs. 78
en 81. 251
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 493, nrs. 869-870. 252
Art. 318 § 2 B.W.
80
Als de vordering wordt ingesteld door het kind tijdens zijn minderjarigheid gebeurt dit via een
voogd ad hoc (cf. nr. 126 e.v.). Ze wordt dan ingeleid tegen de vader en de moeder of tegen
één van beide moest er reeds een ouder overleden zijn.
Als de vordering ten slotte wordt ingeleid door de vader die zijn vaderschap opeist dan moet
er een onderscheid worden gemaakt naargelang hij zijn vordering inleidt voor of na de
geboorte van het kind. Doet hij het na de geboorte dan wordt ze ingesteld tegen de wettelijke
vader, de moeder en het kind. Als de vader of moeder overleden zijn, hoeft de vordering niet
tegen hun afstammelingen worden ingesteld, als het kind daarentegen reeds overleden is en
afstammelingen heeft nagelaten dient de vordering tegen deze afstammelingen te worden
ingesteld.
Als hij de vordering inleidt tijdens de zwangerschap dan moet ze worden ingesteld tegen de
moeder en haar echtgenoot, potentiële vader.253
Als de vordering wordt ingeleid door de vorige echtgenoot, dan wordt deze ingesteld tegen de
nieuwe echtgenoot, tegen de moeder en tegen het kind. Is het kind overleden dan wordt de
vordering ingeleid tegen zijn afstammelingen. Is de nieuwe echtgenoot of de moeder
overleden, dient de vordering niet te worden ingeleid tegen hun erfgenamen en mogen ze dus
buiten beschouwing gelaten worden.254
Afdeling 2. De termijn waarbinnen alle partijen dienen gedagvaard te worden
119. In de rechtsleer bestaat discussie of het voldoende is dat één van de verweerders binnen
de wettelijk bepaalde termijn wordt gedagvaard en de rest in het geding wordt geroepen voor
de sluiting van de debatten of dat alle verweerders binnen de termijn moeten worden
gedagvaard.255
Volgens SENAEVE volstaat het dat één van de partijen tijdig werd gedagvaard. De andere
verweerders kunnen later nog in het geding worden geroepen, ook al is de termijn om de
253
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 84-85, nr. 177. 254
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 531, nr. 947. 255
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 531, nr. 949.
81
vordering in te stellen dan reeds verstreken.256
De partijen moeten wel allemaal in het geding
zijn voor de sluiting van de debatten, anders is de vordering onontvankelijk. Deze
onontvankelijkheid kan door de rechter nochtans simpel worden vermeden door de partijen
ambtshalve in het geding te roepen in toepassing van art. 331decies B.W.257
Anderen nemen daarentegen een strenger standpunt in en oordelen dat de vordering tegen alle
verweerders tegelijk moet worden ingesteld en dit binnen de wettelijk bepaalde termijn. Ze
beroepen zich hiervoor op het feit dat het om een onsplitsbaar geschil gaat.258
De gematigde stelling verdient hier de voorkeur. Het was wel de bedoeling van de wetgever
dat de vordering wordt ingeleid tegen alle verweerders maar het feit dat vordering niet zou
ingesteld zijn tegen alle verweerders binnen de termijnen, hoeft niet noodzakelijk te leiden tot
de onontvankelijkheid van de vordering. Er is namelijk regularisatie mogelijk door
tussenkomst in het geding van de ontbrekende partijen. Deze partijen die bij het geding
moeten worden betrokken kunnen echter niet ambtshalve door de rechtbank in het geding
worden geroepen op grond van art. 331decies B.W. Deze personen zijn zodanig bij de
betwiste afstammingsrelatie betrokken dat ze steeds in het geding moeten worden geroepen,
dit onafhankelijk van het oordeel van de rechtbank.259
120. Indien één van deze partijen overlijdt tijdens het geding, moet de vordering enkel tegen
de andere partijen worden voortgezet (art. 332quater B.W.). Dit volgt uit het persoonlijk
karakter van de vordering. De erfgenamen van de overledene kunnen dus niet gedwongen
worden om het geding te hervatten namens hun erflater. Ze kunnen er wel voor kiezen om het
geding voort te zetten. 260
Zo besloot de Rechtbank van Eerste Aanleg te Dendermonde dat het geval waarbij de
echtgenoot overleden was tijdens het geding tot betwisting van het vaderschap dat door de
moeder ingeleid was, enkel moest verder gezet worden tegen het kind, vertegenwoordigd door
zijn voogd ad hoc.261
256
P. SENAEVE, “Materieelrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar
toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 44, nr. 55. 257
P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe
afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 113, nr. 132. 258
In die zin: C. VAN ONSEM, Betwisting van het vaderschap, in AdvocatenPraktijk – Burgerlijk Recht, nr. 9,
Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1999, 31, nr. 34. 259
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 532, nr. 949. 260
P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe
afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 112, nr. 131. 261
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 532, nr. 950 waarin verwezen
wordt naar: Rb. Dendermonde A.R. 95/75.847/a, 5 december 1996, onuitg.
82
Afdeling 3. De partijen die door de rechtbank in het geding kunnen worden geroepen
121. De rechtbank van eerste aanleg kan op grond van art. 331decies B.W., zelfs ambtshalve,
gelasten dat alle belanghebbenden jegens wie zij oordeelt dat de beslissing mede moet gelden,
in het geding worden geroepen.262
Deze bepaling werd in de wet ingeschreven met als doel de instabiliteit van de uitspraak te
vermijden en mogelijk derdenverzet te voorkomen. Deze bepaling is een afwijking op het
gemeenrecht. Art. 811 Ger.W. bepaalt namelijk dat de hoven en rechtbanken niet ambtshalve
kunnen bevelen dat een derde in het geding wordt geroepen.
Aangezien bij een vordering tot betwisting van het vaderschap reeds een paar personen
verplicht worden om in het geding te zijn, zal het risico op derdenverzet niet zo groot zijn.
De personen aan wie gedacht kan worden in het kader van art. 331decies B.W. zijn ten eerste
alle erfgenamen van de echtgenoot, indien de vordering na diens overlijden werd ingeleid of
voortgezet door enkele maar niet alle erfgenamen.
Hetzelfde geldt voor alle bloedverwanten in rechte lijn van de echtgenoot indien de vordering
na diens dood werd ingeleid of voortgezet door één of enkele, maar niet alle, erfgenamen.
Ook alle descendenten van het kind kunnen in het geding worden geroepen wanneer de
vordering na de dood van het kind werd ingeleid door één of meerdere maar niet alle
descendenten.
Alle erfgenamen van de moeder kunnen in het geding worden geroepen wanneer de
vordering, die door de moeder werd ingeleid, na haar dood door één of meerdere maar niet
alle erfgenamen wordt voorgezet.
Tenslotte kunnen ook alle erfgenamen van het kind in het geding worden geroepen als het
kind de procedure reeds had ingeleid maar nog voor de uitspraak overleden is en de vordering
werd verder gezet door één of meerdere maar niet alle erfgenamen.263
Afdeling 4. Vrijwillige tussenkomst van derden
122. Uit het hoogst persoonlijke karakter van de vordering lijkt het uitgesloten dat derden
zouden tussenkomen. In uitzonderlijke gevallen zou dit toch mogelijk zijn indien zij een eigen
262
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 540, nr. 965. 263
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 533, nr. 951.
83
doel beogen dat niet samenvalt met het lot van de betwistingsvordering. De tussenkomende
partij moet zich dus kunnen beroepen op een eigen recht dat ze zou kunnen laten gelden in
een afzonderlijke procedure.
Een tussenkomst van een derde met een eigen doel kan bijvoorbeeld dienen om aantijgingen
tegen hem uitgebracht ongegrond horen te verklaren en de betrokken partij tot
schadevergoeding te horen veroordelen. Een voorbeeld hiervan wordt gevonden in een
uitspraak van het Hof van beroep van Brussel.264
De echtgenoot van de moeder, die het
vaderschap betwistte, beweerde dat zijn vrouw geslachtsgemeenschap had gehad met haar
vermeende minnaar. Deze laatste kwam tussen en eiste van de echtgenoot 1 frank
schadevergoeding. De vordering werd ontvankelijk verklaard.
Een eigen recht van een tussenkomende partij kan er bijvoorbeeld in bestaan dat men over het
recht beschikt om het moederschap te betwisten. De Rechtbank van Eerste Aanleg van
Brussel265
oordeelde dat de tussenkomst van een vrouw die het kind gebaard had, in
procedure tot betwisting van het vaderschap, met het oog op het betwisten van het
moederschap dat bleek uit de geboorteakte, ontvankelijk en gegrond was. De vrouw wiens
naam in de geboorteakte stond had namelijk valselijk verklaard dat ze de moeder van het kind
was voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.266
123. Bovendien hebben in Nederland alle belanghebbenden, zoals verzoekers, ouders,
voogden en dergelijke, recht op inzage en afschrift van de door de Raad voor
Kinderbescherming, het Openbaar Ministerie en door de deskundigen overgelegde
documenten.267
Hoofdstuk 5. Vertegenwoordiging van de procespartijen.
124. Het begrip „gedingen betreffende hun afstamming’ uit art. 331sexies B.W. moet vanuit
twee richtingen worden bekeken. Enerzijds gaat het om gedingen betreffende de afstamming
264
Brussel 21 april 1955, Rev. trim. dr. fam. 1955, 28. 265
Rb. Brussel 7 januari 1998, T.B.B.R. 2002, 212. 266
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 533-534, nr. 952. 267
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 174.
84
van de onbekwame als kind en anderzijds gaat het ook om gedingen betreffende afstamming
van de onbekwame als ouder. Zo zal dit wetsartikel van toepassing zijn wanneer een
geestesgezonde moeder een vordering tot betwisting van het vaderschap inleidt tegen haar
geesteszieke echtgenoot.
Vorderingen met betrekking tot de afstamming van een andere persoon dan de geesteszieke
vallen niet onder art. 331sexies B.W. Zo zal de vordering van een geesteszieke moeder tot
betwisting van het vaderschap van haar gezonde echtgenoot niet onder de toepassing van dit
artikel vallen. In een dergelijk geval wordt de onbekwame, ongeacht hij optreedt als
verweerder of als eiser, vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger
overeenkomstig het gemeen recht.268
125. Het is belangrijk te weten wat er moet gebeuren wanneer er onbekwamen in het geding
zijn. De belangrijkste groep hier is natuurlijk het kind zelf, wanneer dit nog minderjarig is en
niet ontvoogd. Hieronder zal eerst de rechtspositie van de minderjarige bij ons besproken
worden. Voor hem moet de aanstelling van een voogd ad hoc worden uitgelokt.
Daarna zal de situatie in Nederland behandeld worden waar een bijzonder curator over de
minderjarige moet worden aangesteld.
Afdeling 1. Het minderjarige kind
A. In België
1. Als verweerder
a) Algemeen
126. De minderjarige die belanghebbende is in een afstammingsgeschil, zal
vertegenwoordigd worden door zijn wettelijke vertegenwoordiger. Dit zal één
van zijn ouders zijn (als de vordering wordt ingesteld door de vader of de
moeder) of door zijn beide ouders (als de vordering wordt ingesteld door de
beweerde biologische vader) als hun belangen evenwel gelijklopen. Zijn de
268
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 535, nr. 955.
85
belangen van het kind met zijn wettelijke vertegenwoordigers tegenstrijdig dan
dient een voogd ad hoc te worden aangesteld. Zo heeft een moeder de
procedure regelmatig ingeleid zonder vertegenwoordiging van het kind door
een voogd ad hoc omdat er geen tegenstrijdigheid is van belangen tussen het
kind en zijn moeder. Er is ook geen bezwaar in dit geval dat beiden door
dezelfde raadsman vertegenwoordigd zouden worden.269
Of er al dan niet een belangentegenstelling is dient telkens in concreto
beoordeeld te worden.270
Nochtans bestond hierover discussie. Sommige
auteurs271
waren de mening toegedaan dat er een voogd ad hoc diende te
worden aangesteld telkens wanneer er een belangentegenstelling tussen het
kind en zijn wettelijke vertegenwoordigers mogelijk was.
Het standpunt waarbij de belangentegenstelling in concreto moet worden
beoordeeld moet de voorkeur krijgen.272
De aanstelling van een voogd ad hoc
moet als de uitzondering worden gezien. De vertegenwoordiging door de
wettelijk vertegenwoordiger is de regel.273
Toch moet men deze materie genuanceerd bekijken. Er moet een onderscheid
gemaakt worden tussen twee hypotheses.
b) Eerste mogelijkheid: het geval waarbij de betwistingsvordering wordt ingeleid
door de echtgenoot/vader
127. Wanneer de echtgenoot zelf zijn juridisch vaderschap betwist, kan het
niet-ontvoogde minderjarige kind vertegenwoordigd worden door zijn moeder.
Er hoeft niet noodzakelijk een voogd ad hoc worden aangesteld. Hier is tussen
de moeder en het kind geen principiële belangentegenstelling. Beiden treden op
in de hoedanigheid van verweerder.
269
Brussel 15 mei 2003, NjW 2003 (verkort), afl. 43, 1004-1005, noot RDC. 270
A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies B.W., losbl.,
2000. 271
In die zin: M.-Th. MEULDERS-KLEIN, “L‟établissement et les effets personnels de la filiation selon la loi belge
du 31 mars 1987”, Ann. Dr. Louvain 1987, 253, nr. 76. 272
In die zin: J. MELLAERTS, “Procesrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht”, in P. SENAEVE
(ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 137, nr. 257. 273
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 331-332, nr. 557.
86
De aanstelling van een voogd ad hoc zal hier slechts nodig zijn wanneer er zich
in concreto een belangentegenstelling tussen de moeder en het kind voordoet.
Dit standpunt wordt gevolgd door de rechtbank van Brussel274
die oordeelde
dat een voogd ad hoc enkel dient te worden aangesteld bij een
belangentegenstelling en dat de aanstelling van een voogd ad hoc in elke stand
van de procedure kan gebeuren.275
Wanneer er geen tegenstrijdige belangen zijn en er toch nutteloos een voogd ad
hoc wordt aangesteld, kan de echtgenoot, als eisende partij, veroordeeld
worden de kosten hiervoor te betalen. 276
Ook indien de vordering strekt tot de betwisting van het vaderschap over een in
staat van verlengde minderjarigheid verklaard kind, kan deze verlengd
minderjarige rechtsgeldig door zijn moeder, als wettelijk vertegenwoordiger,
worden vertegenwoordigd.277
c) Tweede mogelijkheid: de betwistingsvordering wordt ingeleid door de moeder
of de moeder stelt hoger beroep in tegen een vonnis dat de
betwistingsvordering van de echtgenoot gegrond verklaard
128. In deze hypothese kan de moeder niet optreden als wettelijke
vertegenwoordiger van het kind. De hoedanigheden van eiser en verweerder
zijn onverenigbaar. De doelstellingen die de moeder hier nastreeft zijn niet
noodzakelijk in het belang van het kind. Er kan zich dus een tegenstrijdigheid
van belangen voordoen.
Er heerst hier dan ook discussie omtrent de vraag of in deze hypothese steeds
een voogd ad hoc moet worden aangesteld.278
Volgens SENAEVE moet in een dergelijk geval steeds worden overgegaan tot de
aanstelling van een voogd ad hoc, zelfs zonder dat de rechter in concreto een
belangentegenstelling heeft vastgesteld. Het gaat hier volgens SENAEVE om een
274
Rb. Brussel 15 december 1987, T.B.B.R. 1989, 76. 275
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 536-537, nr. 957. 276
Rb. Hasselt 11 maart 1997, T.B.B.R. 1997, 211-212. 277
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 536, nr. 957. 278
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 538, nrs. 959-960.
87
principiële belangentegenstelling tussen moeder en kind. De hoedanigheden
van eiser en verweerder zijn niet verenigbaar.279
Volgens PIRE daarentegen is de aanstelling van een voogd ad hoc in deze
situatie slechts nodig als er een bewezen belangentegenstelling is.280
Wat vaststaat, is dat de eisende partij nooit kan optreden als vertegenwoordiger
van de verwerende partij. Deze vaststelling hoeft echter niet noodzakelijk met
zich mee te brengen dat er steeds een voogd ad hoc moet worden aangesteld.
Het is mogelijk dat het kind door de echtgenoot/vader wordt vertegenwoordigd
wanneer de moeder diens vaderschap betwist. Wanneer er in concreto zou
geoordeeld worden dat er een tegenstrijdigheid van belangen bestaat tussen de
vader en het kind, dan zal er een voogd ad hoc moeten aangesteld worden.281
2. Als eiser
129. Zoals reeds hoger gezegd bestond in de rechtspraak en rechtsleer discussie of
het wel mogelijk was voor het kind om voor de meerderjarigheid een vordering in
te stellen.
Een meerderheid was hier tegen. Deze strekking oordeelde dat er anders over
beslissen, zou meebrengen dat de moeder het verval van haar eigen
vorderingsrecht zou kunnen omzeilen door de vordering namens haar minderjarig
kind in te stellen, wat onaanvaardbaar zou zijn.
De minderheid oordeelde dat de vordering ook voor de meerderjarigheid van het
kind moest kunnen worden ingesteld.282
De wetgever heeft die onduidelijkheid na een heleboel amendementen283
toch
weten weg te werken door zowel de start als het einde van de termijn in de
wettekst te zetten. Het kind beschikt nu dus over een termijn van tien jaar om de
279
P. SENAEVE, “Actuele ontwikkelingen inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Personen- en
familierecht (Themis-cahier nr. 7), Brugge, Die Keure, 2001-2002, 17, nr.22. 280
G. MAHIEU en D. PIRE, Droit des personnes. La filiation, in Rép.not., Brussel, Larcier, 1999, 146-147, nr.181. 281
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 539, nr. 961. 282
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 62, nr. 125. 283
Amendement nr. 5 (NYSSENS), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/3; Amendement nr. 37
(VANDENBERGHE), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/4 en Amendement nr. 46 (DE T‟SERCLAES, WILLEMS en
LALOY), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/5.
88
vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen die start op zijn twaalfde
verjaardag en eindigt op zijn 22ste
verjaardag.284
De leeftijd van twaalf jaar werd
gekozen omdat het kind vanaf die leeftijd kan gehoord worden en andere
vorderingen kan instellen. Het minderjarige kind zal vertegenwoordigd worden
door een voogd ad hoc.285
Uit de voorbereidende werkzaamheden van de Senaat
blijkt duidelijk dat tijdens de minderjarigheid van het kind, noch de vader noch de
moeder in naam van het kind de vordering tot betwisting van het vaderschap
kunnen instellen.286
Een ouder die zijn eigen termijn om een vordering in te stellen
heeft laten verstrijken, kan die dus niet meer omzeilen door als vertegenwoordiger
van het kind een vordering in te stellen.287
130. In Nederland zullen de ouders de termijn wel kunnen omzeilen. Wanneer de
termijn voor het instellen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap voor
de moeder en de vader reeds verstreken zijn, is het wel nog mogelijk om een
procedure te voeren maar in dit geval enkel op verzoek van de wettelijke
vertegenwoordiger van het kind (de ouders of voogd), namens het minderjarige
kind.288
De ouders kunnen dus, nadat hun termijnen verstreken zijn, toch nog de
aanstelling van een bijzonder curator vragen, die dan de vordering namens het
kind zal inleiden en zijn belangen zal behartigen.289
131. De wetgever heeft er alleen niet bij stilgestaan wie de aanstelling van een
voogd ad hoc voor het kind moet uitlokken.290
Het lijkt niet logisch dat zijn
wettelijke vader en moeder dit zouden uitlokken aangezien het kind eiser zal zijn
in deze procedure en de vordering zal moeten instellen tegen zijn wettelijke vader
en moeder.
Als oplossing voor dit probleem zou het volgende kunnen aangereikt worden. De
wetgever heeft aan het kind een vorderingsrecht toegekend, dus moet men ervan
284
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65, nr. 128. 285
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 64, nr. 127. 286
Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/7, 45. 287
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65, nr. 129. 288
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 10, losbl., 2008. 289
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Art. 212 N.B.W., punt 3, losbl., 2008. 290
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65, nr. 129.
89
uitgaan dat het kind zelf kan en moet optreden om de aanstelling van een voogd ad
hoc uit te lokken bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Als men dit
niet zou aanvaarden, dan zou de wetgeving dode letter blijven, wat niet de
bedoeling van de wetgever kan geweest zijn. Het verzoek van de minderjarige om
ervoor te zorgen dat een voogd ad hoc de vordering tot betwisting van het
vaderschap instelt, moet gezien worden als een louter bewarende maatregel die de
minderjarige ondanks zijn procesonbekwaamheid moet kunnen stellen, ook zonder
uitdrukkelijke wettekst die dit regelt. Ook het openbaar ministerie, daartoe
verzocht door het kind, kan het verzoek tot aanstelling van de voogd ad hoc
indienen (art. 331sexies, in fine B.W.).291
In het geval dat het kind onder voogdij staat doordat zijn moeder en juridische
vader gestorven zijn of in de onmogelijkheid verkeren hun ouderlijk gezag uit te
oefenen,292
kan de voogd wel als wettelijk vertegenwoordiger van het kind de
vordering inleiden. In dit geval dient dus geen voogd ad hoc te worden aangesteld.
De voogd is ook een wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige ex art.
331sexies B.W. In een vordering betreffende de afstamming bestaat tussen de
voogd en zijn pupil in principe geen principiële tegenstrijdigheid van belangen.293
132. De taak van de voogd ad hoc is om het kind te vertegenwoordigen. Hij treedt
zowel als eiser en als verweerder op in rechte voor een andere persoon. Hij
beschikt ook een zekere vrijheid in zijn handelen. Het is aan hem om te oordelen
of het opportuun in om bepaalde middelen aan te voeren. Bij dit oordeel zal hij
zich laten leiden door het belang van het kind.294
133. Wanneer het kind tijdens het onderzoek naar het vaderschap overlijdt, eindigt
het gerechtelijk mandaat van de voogd ad hoc. Deze kan het geding niet verder
zetten. De procedure dient dan hernomen te worden door de erfgenamen van het
kind.295
291
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 65-66, nrs.
130-131. 292
Art. 389 B.W. 293
P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en
G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 66, nr. 131. 294
A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000. 295
Antwerpen 25 juni 2003, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-20030625-
4&idxc_id=114311&lang=nl.
90
3. De rechtsplegingsvergoeding
134. Als voogd ad hoc wordt dikwijls een advocaat aangesteld. Hij treedt in dit
geval echter niet op als advocaat en laat zich normaal gezien ook niet bijstaan door
een advocaat waardoor hij geen recht heeft op een rechtsplegingsvergoeding.296
Hier treedt de advocaat op als gerechtelijk mandataris en niet als mandataris ad
litem, waarvoor de rechtsplegingsvergoeding297
voorzien wordt.298
De voogd ad hoc zal daarentegen zelf een rechtsplegingsvergoeding moeten
betalen aan de eisers wanneer hij optreedt voor de verwerende partij en in het
ongelijk wordt gesteld. Dit kan als onrechtvaardig worden gezien, nu het meestal
stagairs zijn die als voogd ad hoc worden aangesteld en hier meestal niet om
vragen. Om deze onbillijkheid op te lossen zou men een ruime toepassing van art.
1017, 4de
lid Ger.W. kunnen naar voor schuiven. Zo kan men de kosten op
zodanige wijze omslaan dat de voogd ad hoc ontkomt aan de betaling van de
rechtsplegingsvergoeding omdat het een niet in geld waardeerbare vordering
betreft.
Een andere oplossing kan er in bestaan in een toepassing van art. 1022, 3de
lid
Ger.W. waarbij de rechter op verzoek van één van de partijen en in een bijzonder
met redenen omklede beslissing de rechtsplegingsvergoeding kan verminderen tot
een minimumbedrag van €75. Het gaat hier om een kennelijk onredelijke situatie
waaraan de rechter moet verhelpen (art. 1022, 3de
lid, in fine Ger.W.). 299
135. Soms gebeurt het echter toch dat een voogd ad hoc zich op zijn beurt laat
bijstaan door een advocaat om een rechtsplegingsvergoeding te kunnen krijgen.
Hier treedt een er advocaat op als mandataris ad litem en vervalt dus het bezwaar
om geen rechtsplegingsvergoeding toe te kennen.300
296
A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000. 297
Art. 1022 Ger.W. 298
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 165, nr. 227. 299
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 166-167, nr. 228. 300
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 167-168, nr. 229.
91
Toch wordt dan toch nog het toekennen van een rechtsplegingsvergoeding
geweigerd, in het bijzonder wanneer de voogd ad hoc beroep doet op een
gespecialiseerd raadsman in een eenvoudige zaak waar dit eigenlijk niet echt nodig
was. In dit geval kan er sprake zijn van procesrechtmisbruik en een inbreuk op het
beginsel van kostenbeperking.301
In de gevallen waarbij de tegen de voogd ad hoc ingestelde vordering
onontvankelijk of ongegrond wordt verklaard, wordt in de praktijk aan de door een
advocaat bijgestane voogd ad hoc geen rechtsplegingsvergoeding toegestaan. Dit
terwijl hij eigenlijk de in het gelijk gestelde partij is maar in deze situaties wordt
geoordeeld dat de voogd ad hoc niet geconfronteerd wordt met een autonome
vordering en slechts door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg wordt
aangewezen om tussen te komen bij tegenstrijdigheid van belangen.302
4. Procedurele aspecten voor het aanstellen van een voogd ad hoc
136. De voogd ad hoc wordt aangesteld door de voorzitter van de rechtbank van
eerste aanleg op verzoek van de procureur des Konings of elke belanghebbende.303
Wanneer er een voogd ad hoc had moeten worden aangesteld en dit niet gebeurd
is, mag de rechter voor wie het afstammingsgeschil hangende is, niet zelf overgaan
tot de benoeming van een voogd ad hoc. Deze bevoegdheid komt enkel de
voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg toe.304
Uit de tekst van art. 331sexies B.W. blijkt dat de vertegenwoordiging door de
wettelijk vertegenwoordiger de regel is en de aanduiding van een voogd ad hoc de
uitzondering. De rechtbank dient in concreto na te gaan of er tegenstrijdigheid is
van belangen.305
Wanneer de belanghebbenden en de Procureur des Konings het nalaten om de
aanstelling van een voogd ad hoc te vragen, kan de rechtbank dit niet ambtshalve
301
Rb. Veurne 16 januari 1992, T.B.B.R. 1992, 458. 302
G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,
afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 169, nr. 230. 303
Art. 331sexies, in fine B.W. 304
A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000. 305
Rb. Brussel 22 april 1991, T.B.B.R. 1992, 55.
92
doen. Dit is namelijk een exclusieve bevoegdheid van de voorzitter van de
rechtbank van eerste aanleg.306
137. De aanstelling van een voogd ad hoc gebeurt door een procedure op eenzijdig
verzoekschrift.307
De benoeming hoeft niet te gebeuren voor de inleiding van het geding tot
betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Als er ten onrechte geen voogd
ad hoc werd aangeduid, wordt de procedure geschorst. De rechtbank kan dan
oordelen dat de zaak niet in staat is en ze naar de rol verzenden308
of de zaak
uitstellen naar vaste datum309
in afwachting van de aanstelling.310
Wanneer er in een vonnis beslist wordt om de zaak naar de rol te verzenden of uit
te stellen op vaste datum omdat er tegenstrijdigheid van belangen werd vastgesteld
en er ten onrechte geen voogd ad hoc werd aangesteld, kan de aanstelling van een
voogd ad hoc niet meer worden tegengehouden. Het vonnis moet gezien worden
als een vonnis in de zin van art. 19 Ger.W. De rechter heeft namelijk beslist over
een geschilpunt, of er nu al dan niet een voogd ad hoc moet worden aangesteld.
Het vonnis is dus bekleed met gezag van gewijsde en er moet een voogd ad hoc
worden aangesteld.
Wordt de zaak gewoon naar de rol verwezen zonder dat er een vonnis gewezen
wordt, is er uiteraard geen gezag van gewijsde en is de voorzitter van de rechtbank
van eerste aanleg niet verplicht een voogd ad hoc aan te stellen.
Wanneer de voorzitter reeds een voogd ad hoc heeft benoemd, nog voor de
procedure aanhangig is gemaakt voor de rechtbank van eerste aanleg, is deze
uiteraard gebonden door deze beslissing van de voorzitter.
Tegen de beslissing kunnen de gewone rechtsmiddelen worden ingezet, namelijk
hoger beroep tegen de beslissing die het verzoek afwijst door de verzoeker311
en
derdenverzet312
door een derde.313
306
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 540, nr. 965. 307
Art. 1025-1034 Ger.W. 308
Rb. Brussel 10 mei 1988, J.L.M.B., 1989, 128. 309
Rb. Gent 16 december 1991 (onuitgegeven). 310
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 540-541, nrs. 966-967. 311
Art. 1031 Ger.W. 312
Art. 1033 Ger.W.
93
138. Wanneer de voogd ad hoc vervangen dient te worden, gebeurt dit door de
voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Ook dit behoort tot zijn exclusieve
bevoegdheid en kan dus niet gebeuren door de rechtbank waar het geschil
betreffende de afstamming hangende is.314
5. Wat als een wettelijk vertegenwoordiger niet verschijnt?
139. Wanneer de moeder, als wettelijk vertegenwoordiger, verstek laat gaan, moet
steeds een voogd ad hoc worden aangesteld. In dit geval verzuimt de moeder de
belangen van het kind waar te nemen en zou het dus onaanvaardbaar zijn het kind
van haar afhankelijk te maken voor de behartiging van zijn belangen.315
Wanneer de voogd ad hoc niet verschijnt, dan kan de rechtspraak toch uitspraak
doen bij verstek, net alsof de verweerder of eiser niet zouden verschijnen.316
B. In Nederland: De bijzonder curator
1. Aanstelling van de bijzonder curator
140. De minderjarige is in Nederland belanghebbende in de procedure, maar kan
niet zelfstandig optreden. Daarom wordt er een bijzonder curator aangesteld. Het
kind van twaalf jaar of ouder moet wel door de rechter in de gelegenheid worden
gesteld om zijn mening kenbaar te maken.317
Op grond van art. 212 N.B.W. wordt in zaken van afstamming het minderjarige
kind, optredende als verzoeker of als belanghebbende, vertegenwoordigd door een
bijzonder curator daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist. De
bijzonder curator wordt geacht het belang van het kind te behartigen.
313
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 541-542, nr. 969. 314
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 541, nr. 968. 315
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 543, nr. 971. 316
J.-P. MASSON, “Examen de juriprudence (1984à 1990). Les Personnes. Deuxième Partie. Relations
familiales”, R.C.J.B., 1993, 511-512, nr. 138. 317
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 174.
94
Het is aan de rechtbank om de bijzonder curator toe te wijzen. De wettelijke
vertegenwoordiger van het kind dat om de benoeming van een bijzonder curator
verzoekt, kan wel iemand voordragen maar de rechtbank is zeker niet gehouden
deze te volgen. Dit ook om iedere vorm van belangenvermenging te voorkomen.318
De rechter heeft geen discretionaire bevoegdheid al dan niet een bijzonder curator
te benoemen.319
141. Het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator en een verzoek tot
ontkenning van het vaderschap kunnen gelijktijdig worden ingediend. De rechter
zal in elk geval, wanneer verzuimd is het verzoek tot benoeming van een bijzonder
curator in te dienen, ambtshalve moeten overgaan tot benoeming van een bijzonder
curator. 320
142. Wat nu als de wettelijke vertegenwoordiger van het kind, geen wijziging in
de juridische toestand wil en de rechtbank dus niet wil verzoeken tot het aanstellen
van een bijzonder curator. Heeft het kind dan een zelfstandige bevoegdheid om de
aanstelling van een curator te vragen aan de rechtbank? Het lijkt logisch dat het
kind ook zelf om de aanstelling van een bijzonder curator kan vragen, gezien het
anders, bij gebrek aan actie door zijn wettelijk vertegenwoordiger, met een
juridische afstamming tot zijn meerderjarigheid zou blijven zitten, die het niet wil.
Het weigeren om een bijzonder curator te laten aanstellen voor het kind kan als
een opvoedingsgeschil gezien worden tussen het kind en zijn wettelijk
vertegenwoordiger. Dit kan worden opgelost door de aanstelling van een bijzonder
curator door de kantonrechter321
. Dit is natuurlijk niet echt een proceseconomische
oplossing. Daarom zou de rechtbank in zo‟n situatie zelf een verzoek van de
minderjarige moeten kunnen behandelen, en hiervoor direct tot de benoeming van
een bijzonder curator moeten kunnen overgaan. De rechtbank mag hierbij wel
318
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 3, c, losbl., 2008. 319
J., DE BOER “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 536, nr. 756. 320
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201 N.B.W., punt 3, losbl., 2008. 321
Art. 1:250 N.B.W.
95
nagaan in hoeverre de minderjarige de reikwijdte en de gevolgen van zijn verzoek
kan overzien.322
143. Wanneer zowel de moeder als één of meerdere kinderen verzoeken om
wijziging van de juridische status van de kinderen, zal de benoeming van één
bijzonder curator volstaan. Er zal in dit geval ook maar één beschikking moeten
afgeven worden tot benoeming van een bijzonder curator. Wanneer er toch in
meerdere beschikkingen om de aanstelling van een bijzonder curator wordt
gevraagd, zal de rechtbank alert moeten zijn om de situatie te voorkomen dat er
verschillende bijzondere curatoren worden aangesteld in eenzelfde zaak, aangezien
dit tot verschillende uitkomsten zou kunnen leiden.323
2. Taak van de bijzonder curator
144. De bijzonder curator moet de belangen van de minderjarige behartigen, maar
wat zijn nu diens belangen?
Zo kan het van belang zijn voor de minderjarige om zijn staat te behouden. In
voorkomend geval moet de curator nagaan of het gevorderde juist is en bij twijfel
een goed verweer voeren. Is het voor de minderjarige daarentegen meer van belang
om een ontkenning van het vaderschap te krijgen, met het oog op bijvoorbeeld een
latere erkenning door de nieuwe man van zijn moeder, om zo een gezin te vormen,
dan zal de curator een lichter verweer voeren, dat zeker niet tegen de belangen van
het kind ingaat. Er zijn auteurs die zeggen dat de curator het belang van de
minderjarige mag in overweging nemen en dan zelfs geen verweer moet voeren als
hij op goede gronden aanneemt dat het kind niet door de ontkennende man is
verwekt. Anderen vatten de taak van de bijzonder curator dan weer strenger op.324
145. Er is niets geregeld omtrent de vraag of de bijzonder curator verplicht is zijn
opdracht te aanvaarden. In de praktijk levert dit echter geen problemen op.325
De bijzonder curator kan zowel optreden als belanghebbende dan als verzoeker.326
322
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212N.B.W., punt 3, e, losbl., 2008. 323
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 3, g, losbl., 2008. 324
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 536, nr. 757. 325
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 536, nr. 756.
96
3. Wat met kinderen jonger dan twaalf jaar?
146. In de rechtspraak in Nederland heerst er onduidelijkheid omtrent de vraag of
een bijzonder curator namens het kind mag verzoeken om een gegrondverklaring
van ontkenning van het vaderschap indien het kind jonger is dan twaalf jaar. De
wet stelt immers geen expliciete leeftijdsgrens voor het minderjarige kind om de
vordering in te stellen en definieert het begrip „kind‟ ook niet. Uit de
wetsgeschiedenis blijkt wel dat het kind een zekere rijpheid moet hebben om een
ontkenning van het vaderschap te kunnen indienen. Maar het is de bedoeling van
de wetgever dat het juridische ouderschap zoveel mogelijk overeenstemt met het
biologische ouderschap. Daarom lijkt het beter om ervan uit te gaan dat een
bijzonder curator als verzoeker kan worden benoemd zelfs al gaat het om een kind
jonger dan twaalf. De curator moet immers zoveel mogelijk rekening houden met
de belangen van het kind, zowel op korte als op lange termijn.327
Wanneer de
bijzonder curator in een dergelijk geval een verzoek tot ontkenning van het
vaderschap inleidt, zal hij moet nagaan of de ontkenning van het vaderschap in het
belang van het kind is maar ook of het belang van het kind niet vergt dat een
beslissing over het vaderschap pas wordt genomen wanneer het kind daar zelf een
weloverwogen mening kan over vormen.328
Wanneer de wettelijke vertegenwoordiger namens het kind een procedure opstart,
is de leeftijd minder relevant. De problematiek van de leeftijd komt pas op de
voorgrond wanneer het om een zelfstandig verzoek van het kind gaat. Dan is het
wenselijk om aan te sluiten bij de leeftijd waarop het kind een vetorecht toekomt
inzake wijziging van zijn juridische status en dus vanaf twaalf jaar het kind een
zelfstandig recht toe te kennen tot toegang tot de rechtbank. Uiteraard wordt in de
procedure het kind dan vertegenwoordigd door de bijzonder curator.329
Een interessant vonnis hieromtrent is dat van de Rechtbank van Arnhem van 20
februari 2004. Een man en vrouw waren gehuwd maar de vrouw had een minnaar.
326
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 1, losbl., 2008. 327
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 3, a, losbl., 2008. 328
HR 31 oktober 2003, F.J.R. 2004, 133-134. 329
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 10, losbl., 2008.
97
Uit deze buitenechtelijke relatie werd in 1994 een kind geboren dat echter als
juridische vader de man van de vrouw had. Het kind werd grootgebracht door de
minnaar en in 2001 wordt het huwelijk van de vrouw en de man ontbonden. In
2003 wordt een bijzonder curator over het kind aangesteld. Het kind vraagt nu de
ontkenning van het vaderschap van haar juridische vader en wenst de naam te
dragen van de minnaar, haar biologische vader.
De rechtbank voert aan dat het algemeen aanvaard is dat de minderjarige over een
zeker rijpheid moet beschikken om een vordering tot ontkenning van het
vaderschap te voeren. Als aanknopingspunt wordt hiervoor meestal de leeftijd van
12 jaar gebruikt. In casu was de minderjarige op het ogenblik van het inleiden van
het verzoekschrift 8 jaar.
De voorwaarde van een zekere rijpheid van het kind mag niet te streng worden
gehanteerd. Ze moet gebruikt worden in het belang van het kind. Bovendien werd
hier aangevoerd door de curator dat het kind zeer goed beseft waar het over gaat en
de wens heeft om de biologische en juridische realiteit in overeenstemming te
zien. Het Openbaar Ministerie is echter een andere mening toegedaan.
De rechtbank oordeelt dat het belang van het kind zwaarder moet kunnen
doorwegen dan de voorwaarde om over een bepaalde rijpheid te beschikken. Het is
de bijzonder curator die toetst of de wijziging van de afstamming in het belang van
het kind is.
Aangezien het kind zijn juridische vader niet heeft gekend, verklaarde de
rechtbank de vordering tot ontkenning van het vaderschap gegrond en stelde het
vaderschap van de biologische vader vast.330
Een ander voorbeeld is een uitspraak van de Hoge Raad van 2003. Op vraag van
de moeder van een kind werd er over dit kind een bijzonder curator aangesteld.
Deze diende een verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van het
vaderschap in, in naam van het toen bijna drie jaar oude kind. De vader, moeder en
verwekker, die het kind wilde erkennen waren hierover akkoord. In deze
omstandigheden stond de Hoge Raad het verzoek dan ook toe.331
330
Rb. Arnhem 20 februari 2004, F.J.R. 2004, 201-202. 331
HR 31 oktober 2003, F.J.R. 2004, 133-134.
98
4. Kostenverdeling
147. Als de bijzonder curator verweer voert en in het ongelijk wordt gesteld kan
hij in de kosten van het geding worden veroordeeld als de kosten volstrekt onnodig
gemaakt zijn. Heeft hij geen verweer gevoerd dan is een kostenverdeling niet
mogelijk.332
Zo vernietigde de Hoge Raad een beslissing waarbij de bijzonder curator in de
kosten van een DNA-onderzoek werd veroordeeld. Een man en een vrouw, die in
1990 gehuwd waren, hadden in hetzelfde jaar een kind gekregen. In 1993 werd het
huwelijk alweer ontbonden. De man vroeg daarna de ontkenning van zijn
vaderschap. Dit verzoek werd ontvankelijk en gegrond verklaard aangezien de
moeder had toegegeven dat de neef van de man de biologische vader was. De
bijzonder curator, die de belangen van het kind moet waarnemen, stelt echter
hoger beroep in. Hier wordt er een deskundigenonderzoek gelast omdat het niet uit
te sluiten valt dat de man toch wel de vader van het kind zou kunnen zijn.
Uit dit onderzoek blijkt echter dat de man inderdaad niet de biologische vader van
het kind is en de bijzonder curator wordt veroordeeld in de kosten van het
onderzoek. De bijzonder curator heeft hier om een onderzoek gevraagd om te
voorkomen dat het kind ten onrechte zijn juridische vader zou verliezen. Dit is in
het belang van het kind en toch wordt hij door het Hof veroordeeld in de kosten.
De Hoge Raad denkt hier echter anders over en vernietigt de beschikking van het
Hof. Volgens de Hoge Raad kan een verzoek tot gegrondverklaring van het
vaderschap slechts ingewilligd worden als het volgens de rechter vast staat dat de
verzoeker niet de vader van het kind is. Daarom kan de rechter ook bewijs vragen
als de ontkenning van het vaderschap niet betwist wordt. Het feit dat door het
DNA-onderzoek uiteindelijk komt vast te staan dat de man niet de biologische
vader is, levert onvoldoende grond op om de bijzonder curator in de kosten te
veroordelen.333
332
HR 20 januari 1967, N.J. 1967, 301-302. 333
HR 6 oktober 2006, F.J.R. 2007, 81-83.
99
Afdeling 2. Andere partijen.
148. Het gaat hier om een onbekwame vader, moeder of meerderjarig kind. Deze dienen
evenzeer vertegenwoordigd te worden in een procedure betreffende de afstamming.334
Art. 331sexies B.W. bepaalt dat onbekwamen, dus niet enkel minderjarigen, in gedingen
betreffende hun afstamming worden vertegenwoordigd door hun wettelijk vertegenwoordiger.
We kunnen hier denken aan geïnterneerde geesteszieken en personen over wie een voorlopig
bewindvoerder werd aangesteld. Art. 331sexies houdt zo een uitzondering in op het strikt
persoonlijke karakter van afstammingsvorderingen.
Om als eiser te kunnen optreden zal de voorlopig bewindvoerder echter de machtiging van de
vrederechter nodig hebben zoals voorzien in art. 488bis, f, §3, a) B.W.335
Zo zal, wanneer een eis tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot wordt ingeleid
door de moeder van het kind, in eigen naam of als wettelijk vertegenwoordigster van haar
kind, tegen een gecolloceerde, de vertegenwoordiging van deze verweerder worden
waargenomen door een voorlopig bewindvoerder. De bepaling van art. 331sexies B.W. die in
de vertegenwoordiging van de onbekwame door de voogd ad hoc voorziet, betreft enkel
vorderingen aangaande de afstamming van de onbekwame zelf.336
Wanneer de wettelijke vertegenwoordiger van een onbekwame verstek laat gaan, kan daaruit
de conclusie getrokken worden dat hij zich niet om de procedure bekommert en dient er een
voogd ad hoc te worden aangesteld.337
149. In Nederland kunnen meerderjarigen die ten gevolge van een handicap of stoornis niet in
staat zijn hun eigen belangen te behartigen onder curatele gesteld worden (art. 378 N.B.W.).
Een geestelijk gestoorde curandus is in beginsel op vlak van personen- en familierecht
onbekwaam en zal vertegenwoordigd worden door zijn curator.338
Wanneer de materie echter
een te persoonlijk karakter krijgt, zal de curator onbevoegd moeten geacht worden de
334
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 539, nr. 962. 335
A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000. 336
Rb. Luik 9 juni 1989, Rev. Dr. Fam. 1990, 274. 337
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 332, nr. 557. 338
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 380.
100
curandus te vertegenwoordigen. Dit zal het geval zijn bij het erkennen van een kind. Hiervoor
kan de curandus de toestemming aan de kantonrechter vragen.339
Hoofdstuk 6. Bevoegde rechter
150. Het geding kan aanhangig gemaakt worden, zowel bij dagvaarding als bij vrijwillige
verschijning door de partijen.340
Wanneer alle partijen die gedagvaard moeten worden, overleden zouden zijn, kan de
vordering aanhangig worden gemaakt bij eenzijdig verzoekschrift.341
151. In Nederland dienen geschillen omtrent de betwisting van het vaderschap ingeleid
worden via een verzoekschriftprocedure (art. 261 Rv.). Het volgen van de
verzoekschriftprocedure is als dwingend voorgeschreven. Een onjuiste rechtsingang leidt tot
de niet-ontvankelijkheid van het verzoek. De reden dat hier gekozen is voor een
verzoekschriftprocedure en geen dagvaardingsprocedure, is dat in een dagvaardingsprocedure
er niet de mogelijkheid bestaat om andere belanghebbenden bij het proces te betrekken dan de
procespartijen zelf.342
In de regel wordt de zaak in Nederland behandeld voor een enkelvoudige kamer tenzij deze de
zaak doorverwijst naar een meervoudige kamer. In dit laatste geval zal, wanneer er een
minderjarige bij de procedure betrokken is, de kinderrechter aan de behandeling
deelnemen.343
Afdeling 1. Materiële bevoegdheid
152. In België is de rechtbank van eerste aanleg bevoegd om kennis te nemen van
vorderingen betreffende de afstamming.344
Dit stemt overeen met het gemene
339
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 385-386. 340
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 551, nrs. 987 en 989. 341
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 552, nr. 991. 342
Hof ‟s-Hertogenbosch 9 september 2003, F.J.R. 2004, 135-136. 343
P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 9, losbl., 2008. 344
Art. 331 B.W.
101
bevoegdheidsrecht. Een afstammingsvordering betreft immers de staat van personen,
waarvoor de rechtbank van eerste aanleg bevoegd is.345
Het gaat om een exclusieve bevoegdheidstoekenning, dit behoudens uitdrukkelijke wettelijke
afwijkingen. De bevoegdheidstoekenning raakt de openbare orde346
. De exclusiviteit is zeer
streng in de hand gehouden. Andere rechtbanken kunnen de betwisting betreffende de
afstamming niet zelf beslechten en kunnen over de bij hen aanhangige vorderingen maar
beslissen nadat de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg over de betwiste afstamming
in kracht van gewijsde is gegaan. Het bestaan van een afstamming kan inderdaad van
doorslaggevend belang zijn voor geschillen die voor andere rechtbanken hangende zijn. Zo
kan het bijvoorbeeld een verzwarende omstandigheid zijn bij aanranding van de eerbaarheid
en verkrachting.347
Deze regel geldt zelfs wanneer er een afstammingsgeschil rijst naar aanleiding van een
procedure in kortgeding. De voorzitter kan en mag zich niet uitspreken over het geschil
betreffende de afstamming.
Indien er dus een prejudicieel geschil rijst omtrent de afstamming voor een andere rechtbank
dan de rechtbank van eerste aanleg, moet dit geschil bij de rechtbank van eerste aanleg
aanhangig worden gemaakt. De andere gerechten kunnen pas uitspraak doen over de zaak
wanneer het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg in kracht van gewijsde is getreden.348
Het is niet voldoende dat een partij in een zaak voor een andere rechtsinstantie dan de
rechtbank van eerste aanleg opwerpt dat de afstamming wordt betwist. De betwisting moet
een zekere ernst vertonen en de persoon die de betwisting opwerpt moet ook bereid zijn om
een vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen. Is dit niet het geval, dan is er
ook geen verwijzing naar de rechtbank van eerste aanleg nodig.349
Wanneer een rechtbank, andere dan eerste aanleg, geconfronteerd wordt met een geschil
betreffende afstamming, zijn sommige auteurs350
van mening dat ze haar uitspraak moet
opschorten en dat de meest gerede partij de zaak dan aanhangig moet maken bij de rechtbank
345
Art. 569, 1° Ger.W. 346
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 544, nr. 973. 347
Art. 377 Sw. 348
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 544, nr. 974. 349
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 545, nr. 976. 350
In die zin: H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, II/2, Les personnes, Brussel,
Bruylant, 1990, 101, nr. 89.
102
van eerste aanleg. Anderen351
zijn daarentegen de mening toegedaan dat de artikelen 639 en
661 Ger.W. hier bij analogie moeten worden toegepast en dat er dus zou moeten verwezen
worden naar de arrondissementsrechtbank.352
De rechter zelf toelaten de zaak naar de rechtbank van eerste aanleg te verwijzen is hier
duidelijk de meest proceseconomische oplossing. Een omweg langs de
arrondissementsrechtbank is hier ook niet echt nodig aangezien de bevoegdheid van de
rechtbank van eerste aanleg vaststaat. De griffier zou hier eventueel het dossier van de
rechtspleging binnen de 8 dagen na de uitspraak kunnen toezenden aan de griffie van de
rechtbank van eerste aanleg waarnaar de zaak is verwezen. Zo wordt er toepassing gemaakt
van de artikelen 661 en 662 Ger.W. en wordt de zaak ambtshalve en zonder kosten op de rol
gebracht.353
153. In Nederland wordt het verzoek tot ontkenning van het vaderschap gericht aan de
kinderrechter. Deze kan de zaak echter doorverwijzen naar de meervoudige kamer. In dit
laatste geval neemt de kinderrechter deel aan de behandeling van de zaak.354
Bijzonder is dat de zaak achter gesloten deuren plaatsvindt en dat de officier van justitie
gehoord wordt als hij dat wenst.355
Afdeling 2. Territoriale bevoegdheid
154. Krachtens art. 331 §1 B.W. is de rechtbank van de woonplaats van het kind territoriaal
bevoegd om kennis te nemen in verband met geschillen omtrent het vaderschap. Dit ongeacht
of het kind optreedt als eiser of verweerder.
155. Van praktisch belang is nu of het hier om een regel van dwingend recht gaat of van
openbare orde.
351
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 546, nr. 978 waarin verwezen
wordt naar: C. PANIER, “problèmes de droit juridiciaire relatifs à la filiation”, in X. (ed.), La filiation et
l’adoption, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1988, 91, nr.22. 352
A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331 B.W., punt I, losbl.,
2000. 353
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 546-547, nr. 978. 354
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 173. 355
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 174.
103
Een deel van de rechtsleer356
, gevolgd door een groot deel van de rechtspraak meent dat het
om een regel van openbare orde gaat. Ze steunen zich hiervoor op de tekst van de wet die zegt
dat alleen de rechtbank van de woonplaats van het kind bevoegd is.
Een ander deel van de rechtsleer357
daarentegen is van oordeel dat het hier om een regel van
dwingend recht gaat. Ze beroepen zich op het feit dat als de wetgever had gewild dat het om
regel van openbare orde zou gaan, ze de tekst zou geformuleerd hebben als dat de rechtbank
van de woonplaats van het kind uitsluitend bevoegd zou zijn.358
Mocht het een regel van dwingend recht zijn dan kunnen de partijen in onderling overleg
afwijken, moet de onbevoegdheid in limine litis worden opgeworpen en kan de rechter zich
niet ambtshalve onbevoegd verklaren.
De eerste strekking die voorhoudt dat het om een regel van openbare orde gaat verdient echter
de voorkeur. Het gaat om een bijzondere regel die niet in het Gerechtelijk wetboek maar wel
in het Burgerlijk Wetboek is ingeschreven en die daarenboven verband houdt met een
procedure waarbij een kind in het geding is. Dit is een persoon die bijzondere bescherming
verdient.359
156. Wanneer het kind overleden is, zal men, bij gebrek aan uitdrukkelijke wettelijke
regeling, moeten terugvallen op het gemeen recht, namelijk art. 624 Ger.W.360
157. Omtrent deze territoriale bevoegdheid heerst er echter nog een controverse. Er bestaat
discussie of „de woonplaats‟ in de burgerrechtelijke of procesrechtelijke zin moet worden
begrepen.
Volgens sommigen361
moet het begrip „woonplaats‟ in de burgerrechtelijke zin worden
begrepen. Als argument hiervoor voeren ze aan dat de territoriale bevoegdheidsbepaling is
opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en dus moet verwijzen naar de burgerlijke woonplaats.
356
In die zin: J.-P. MASSON, “Examen de juriprudence (1984-1990). Les Personnes. Deuxième partie. Relations
familiales”, R.C.J.B. 1993, 505, nr. 135; H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité, II/2, 937, nr.974. 357
In die zin: G. MAHIEU en D. PIRE, Droit des personnes. La filiation, in Rép. Not., Brussel, Larcier, 1999, 131,
nr. 157. 358
A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331 B.W., punt II,
losbl., 2000. 359
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 548-549, nrs. 981-982. 360
A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331 B.W., punt II,
losbl., 2000. 361
In die zin: G. BAETEMAN, J. GERLO, E. GULDIX, A. WYLLEMAN, V. DE SAEDELEER en K. JACOBS, “overzicht
van rechtspraak. Personen- en familierecht (1988-1994)”, T.P.R. 1994, 2240, nr. 355.
104
De meerderheid van de rechtsleer362
echter volgt de stelling dat de procesrechtelijke
betekenis363
moet worden gebruikt. Als verdediging hiervoor wordt aangevoerd dat krachtens
art. 2 Ger.W., de in het Gerechtelijk Wetboek gestelde regels, waaronder ook art. 36 Ger.W.,
in beginsel van toepassing zijn op alle rechtsplegingen. Het lijkt hier dan inderdaad om een
probleem van gerechtelijk recht te gaan. De territoriale bevoegde rechtbank is dus deze van de
plaats waar het kind in de bevolkingsregisters is ingeschreven als hebbende daar zijn
hoofdverblijf.364
158. Wanneer het kind geen woonplaats heeft in België, zijn er geen regels die aanduiden
welke rechtbank territoriaal bevoegd is om kennis te nemen van een geding tot betwisting van
het vaderschap van de echtgenoot. Men zou dan naar analogie met bijvoorbeeld de regels
inzake adoptie kunnen stellen dat de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel of een andere
Belgische rechtbank naar keuze van de eiser, bevoegd is om kennis te nemen van de zaak.365
159. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap moet in Nederland worden gericht aan de
rechtbank waar de belanghebbende (dit is afhankelijk van wie de procedure instelt)
woonplaats heeft.366
Hoofdstuk 7. Rechtsgevolgen van de betwisting/ontkenning van het vaderschap
160. Bij ons heeft het vonnis of arrest dat de vordering tot betwisting van het vaderschap
gegrond verklaart, uitwerking vanaf dat het in kracht van gewijsde treedt. Op dat moment
wordt het kind vaderloos behalve in de hypothese van art. 317 B.W. of wanneer de beweerde
echtgenoot het vaderschap had betwist.367
De gerechtelijke uitspraak is declaratief van aard en werkt dus terug tot aan de geboorte of
zelfs als dit relevant zou zijn, tot aan de verwekking van het kind.368
362
In die zin: D. PIRE, “Droit juridiciaire de la filiation”, Act. Dr. 1991, 695, nr. 6. 363
Art. 36 Ger.W. 364
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 549-550, nrs. 983-984. 365
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 550, nr. 985. 366
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 173. 367
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 557, nr. 1000. 368
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 558, nr. 1001.
105
De afwijzing of gegrondverklaring van de vordering tot betwisting van het vaderschap geldt
erga omnes. Ze kunnen aan eenieder worden tegengeworpen, ook aan personen die geen partij
waren in het geding. 369
161. In Nederland geldt dat nadat de beschikking houdende de gegrondverklaring van de
ontkenning van een door het huwelijk ontstaan vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan,
het vaderschap geacht wordt nooit gevolg gehad te hebben. Een gegrond verklaarde
ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap werkt dus terug tot aan de
geboorte.
In verband met de rechtszekerheid zijn de gevolgen echter beperkt. De rechten door derden te
goeder trouw verkregen, worden hierdoor niet geschaad (art. 202 N.B.W.). Door de
gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap ontstaat geen vordering tot
teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van levensonderhoud en
studie. Er is geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen.
Onder derden verstaat men echter geen erfgenamen.370
De rechter kan daarenboven beslissen dat er geen naamsverandering zal verbonden zijn aan de
ontkenning van het vaderschap, indien dit in het belang van het kind is.371
Hoofdstuk 8. De bekendmaking van de beslissing in de registers van de burgerlijke stand
162. De manier waarop het vonnis of arrest die de betwisting van het vaderschap van de
echtgenoot gegrond verklaart, moet worden bekendgemaakt in de registers van de burgerlijke
stand, wordt geregeld door art. 333 B.W.
Het gaat om een louter administratieve formaliteit die wordt afgehandeld door het Openbaar
Ministerie en de ambtenaar van de burgerlijke stand.
Het beschikkend gedeelte van het vonnis dat de betwistingsvordering gegrond verklaart, moet
worden gekantmeld op de geboorteakte van het kind. De geboorteakte moet immers de
volledige evolutie van de afstamming van het kind weergeven.
369
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 558, nr. 1002. 370
J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het burgerlijk
recht. Personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 512, nr. 714. 371
P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN
WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 175.
106
De vermelding in de geboorteakte dat het vaderschap succesvol betwist werd, kan een
huwelijksbeletsel doen verdwijnen.
De overschrijving van het vonnis of arrest dat de vordering gegrond verklaart, wijzigt
automatisch de naam van het kind. Wanneer enkel nog de afstamming langs moederszijde
vaststaat, krijgt het kind de naam van de moeder.372
Wanneer de afstamming van het kind echter wordt gewijzigd na zijn 18de
verjaardag, mag er
zonder zijn akkoord geen wijziging aan zijn naam worden aangebracht.373
Wanneer de vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot daarentegen
onontvankelijk wordt verklaard, moet het beschikkend gedeelte niet worden overgeschreven
in de registers van de burgerlijke stand want in dit geval wordt vordering tot betwisting van de
afstamming niet toegewezen.374
372
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 558, nrs. 1003-1005. 373
Art. 335 § 4 B.W. 374
G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 558, nr. 1004.
107
Besluit
163. Uit wat hieraan vooraf gaat, blijkt duidelijk dat het afstammingsrecht een technische
materie is, die aan talrijke invloeden onderhavig is. De nieuwe bevruchtingstechnieken en de
rechtspraak van het EHRM zorgen voor een constante evolutie in het afstammingsrecht.
164. De Belgische wetgever heeft voor het ontwerpen van de nieuwe afstammingswet zich
duidelijk laten inspireren op de Nederlandse wet. Zo zijn de vaderschapsregel, de termijnen
om het vaderschap te betwisten en de regeling in verband met kunstmatige inseminatie
gelijklopend. Dit terwijl de Nederlandse wet toch al dateert van 1997. Niettemin is de
Nederlandse wetgeving nog up-to-date. Enkel de invloed van de rechtspraak van het EHRM
zou sommige artikelen, vooral wat betreft de termijnen, kunnen ondermijnen. Maar dit wordt
dan weer zeer goed opgevangen door de Nederlandse rechtspraak, die zelf al in bepaalde
gevallen de strikte vervaltermijnen buiten beschouwing zal laten.
165. Ondanks het feit dat de strikte vervaltermijnen in Nederland reeds in 2002 onder vuur
kwamen te liggen en de termijnen uit onze oude afstammingswet ook al getoetst werden aan
artt. 8 en 14 EVRM heeft de wetgever deze strikte vervaltermijnen, zonder uitzondering
behouden. We zullen er dan ook in ons land kunnen aan verwachten dat er discussie zal
komen over de strikte toepassing van deze termijnen. Het is hier misschien een gemiste kans
geweest van onze wetgever om niet in te spelen op de evolutie in de Europese rechtspraak.
Nog een gemiste kans voor de wetgever is het feit dat art. 331sexies B.W. zo goed als
behouden werd. Wat betreft de vertegenwoordiging van de minderjarige zijn er, zoals gezien,
veel lacunes in onze wetgeving, die weliswaar door rechtsleer en rechtspraak worden
opgevangen maar dit biedt natuurlijk niet de nodige rechtszekerheid die men toch wel kan
verwachten in dergelijke zaken. In Nederland was men duidelijk meer bekommerd om de
rechten van het minderjarige kind. Onze wetgever had de bijzonder curator dan ook als
voorbeeld kunnen nemen om de vertegenwoordiging van de minderjarige in
afstammingsprocedures eens volledig om te hervormen en moderniseren. Waar in Nederland
bijvoorbeeld dezelfde rechter bevoegd is voor het aanstellen van de bijzonder curator en het
behandelen van het afstammingsgeschil, is dit bij ons niet het geval. Dit zorgt natuurlijk voor
het nodige tijdsverlies.
108
Ook op vlak van de kunstmatige bevruchtingstechnieken loopt Nederland een stap voor op
onze wetgeving en dat terwijl onze afstammingswet bijna 10 jaar jonger is. Zo wordt in
Nederland een onderscheid gemaakt tussen donor en verwekker en is er een regeling
betreffende het draagmoederschap. Dit zijn allemaal lacunes in onze wet die een ingrijpen van
de wetgever vereisen aangezien dergelijk fenomenen niet meer zullen verdwijnen uit onze
maatschappij.
166. Toch is de Belgische wetgever op andere vlakken de Nederlandse weer een stap voor. Zo
kan er gedacht worden aan het vorderingsrecht dat de man die het vaderschap opeist bij ons
krijgt. Dit is een goede zaak om onbillijke situaties te voorkomen. Tegelijk heeft men aan
deze vordering strikte voorwaarden gesteld om de rust van het gezinsleven niet teveel te
storen.
Een ander voorbeeld is ons art. 316bis B.W., dat zorgt voor een automatische uitschakeling
van de vaderschapsregel. In Nederland heeft men ervoor gekozen dat de vaderschapsregel niet
meer speelt na een echtscheiding om meer te beantwoorden aan de biologische realiteit. Ons
art. 316bis B.W. zorgt echter voor een nog betere benadering van de realiteit door de
vaderschapsregel in nog meer gevallen waar het waarschijnlijk is dat de echtgenoot niet de
vader is, uit te schakelen.
Ook het invoegen van een minimumleeftijd voor het kind om de vordering tot betwisting van
het vaderschap in te stellen, komt de rechtszekerheid ten goede.
167. Er kan dus besloten worden dat de Belgische wetgeving enorm gemoderniseerd is maar
de wetgever toch een aantal kansen heeft laten liggen om de wet nog meer bestand te maken
tegen de huidige evoluties. Men heeft de wetgeving conform willen maken aan de rechtspraak
van het Grondwettelijk Hof maar bij het vorderingsrecht voor de beweerde vader voor de
geboorte, ligt de weg opnieuw open naar het stellen van prejudiciële vragen aan het
Grondwettelijk Hof.
109
Bibliografie:
Belgische bronnen:
A. Wetgeving
Artt. 315-318 B.W.
Art.326 B.W.
Artt.331-331decies B.W.
Art.333 B.W.
B. Literatuur
BAETEMAN, G.; GERLO, J.; GULDIX, E.; WYLLEMAN, A.; DE DAEDELEER en
JACOBS, K., “Overzicht van rechtspraak personen- en familierecht”, T.P.R.
1994, 2073-2362.
De PAGE, H. en MASSON, J.-P., Traité élémentaire de droit belge, II/2, Les
personnes, Brussel, Bruylant, 1990, 1619 p.
HEYVAERT, A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht,
Antwerpen, Kluwer, art. 316 B.W., losbl., 2000.
HEYVAERT, A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht,
Antwerpen, Kluwer, art. 317 B.W., losbl., 2000.
HEYVAERT, A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht,
Antwerpen, Kluwer, art. 331 B.W., losbl., 2000.
HEYVAERT , A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht,
Antwerpen, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000.
MAHIEU G. en PIRE D., “Droit des personnes. La filiation, in Rép. Not.,
Brussel, Larcier, 1999, 230 p.
MASSAGER, N., “Les droits de l‟enfant à naître”, Brussel, Bruylant, 1997, 1013
p.
MASSON, J.-P., “Examen de jurisprudence (1984 à 1990). Les Personnes.
Deuxième partie. Relation familiales”, R.C.J.B., 1993, 487-569.
110
MELLAERTS, J., “Procesrechtelijke problemen in het nieuwe
afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe
afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 125-174.
MEULERDERS-KLEIN, M.-Th., “L‟établissement et les effets personnels de la
filiation selon la loi belge du 31 mars 1987”, Ann. dr. Louvain 1987, 213-317.
PIRE, D., “Droit juridiciaire de la filiation”, Act. Dr. 1991, 691-726.
SENAEVE, P., “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P.
SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco,
1987, 57-124.
SENAEVE, P., “Materieelrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht,
In P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht,
Leuven, Acco, 1993, 19-123.
SENAEVE, P., in personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 318 B.W.
(oud), losbl., 2000.
SENAEVE, P., “Actuele ontwikkelingen inzake het afstammingsrecht”, in P.
SENAEVE (ed.), Personen- en familierecht (Themis-Cahier), Brugge, Die
Keure, 2001-02, 7-31.
SENAEVE, P., “De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1
juli 2006 en 27 december 2006 (Deel I)”, T. Fam., 2007, afl. 4, 62-80.
SENAEVE, P., “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE,
F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het
afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 9-85.
SENAEVE, P., in personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 318 B.W.,
losbl.,2008.
SOSSON, J., “le droit de la filiation nouveau est arrivé”, J.T. 2007, 365-371.
SWENNEN, F., Familierecht in kort bestek, nr. 4, Antwerpen, Intersentia, 2008,
299 p.
VAN ONSEM, C., “Betwisting van het vaderschap”, in Advocatenpraktijk-
Burgerlijk recht nr. 9, Antwerpen, Kluwer, 1999, 74 p.
VERSCHELDEN, G., “De betwisting van het vaderschap van de echtgenoot na
kunstmatige inseminatie”, T.B.B.R. 2002, 29-37.
VERSCHELDEN, G., afstamming, in APR, Mechelen, Kluwer, 2004, 555p.
111
VERSCHELDEN, G., “De (on)verenigbaarheid van een strikte vervaltermijn voor
de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot met het recht op
eerbiediging van diens privé-leven”, E.J., 2006, afl. 4, 61-68.
VERSCHELDEN, G., “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27
december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN,
G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en
verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 129-187.
C. Rechtspraak
Hof Mensenrechten, arrest Marckx t./ België, 13 juni 1979, Rev. trim. dr. fam.
1979, 227-268 en R.W. 1979-80, 947-959.
Hof Mensenrechten, arrest Shofman t./Rusland, 24 november 2005, T.J.K.
2006/2, 150-160, noot VERSCHELDEN.
Arbitragehof nr. 132/2000, 21 december 2000, T.B.B.R. 2001, 359-361.
Arbitragehof nr. 95/2001, 12 juli 2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, 725-728.
Cass. 29 april 1993, Arr. Cass. 1993, 416.
Cass. 17 december 1998, R.W. 1998-99, 1144-1148.
Antwerpen (3e k.) 7 november 2001, R.W. 2002-03, afl. 23, 907.
Antwerpen 25 juni 2003,
http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-20030625-
4&idxc_id=114311&lang=nl.
Antwerpen 7 maart 2006, E.J. 2006, afl. 4, 59-61.
Brussel 21 april 1955, Rev. trim. dr. fam. 1955, 28.
Brussel 15 mei 2003, NjW 2003, afl. 43, 1004-1005, noot RDC.
Luik 14 januari 1992, Rev. trim. dr. fam., 1993, 435-436.
Luik 12 mei 1999, T.B.B.R., 2001, 587-589.
Rb. Aarlen 6 maart 1992, T.B.B.R., 1993, 83-84.
Rb. Brussel 15 december 1987, T.B.B.R., 1989, 76-77.
Rb. Brussel 22 april 1991, T.B.B.R. 1992, 55-58, noot SOSSON.
Rb. Brussel 10 mei 1988, J.L.M.B., 1989, 128-129.
Rb. Brussel 7 januari 1998, T.B.B.R., 2002, 212.
112
Rb. Gent 31 mei 2001, T.B.B.R., 2002, 27-29.
Rb. Hasselt 11 maart 1997, T.B.B.R., 1997, 211-212.
Rb. Luik 9 juni 1989, Rev. trim. dr. fam. 1990, 274-276.
Rb. Nijvel 24 oktober 2000, Rev. trim. dr. fam., 2002, 324-325.
Rb. Veurne 16 januari 1992, T.B.B.R. 1992, 458.
Nederlandse bronnen:
A. Wetgeving ( zie ook in bijlage)
Artt. 199-202 N.B.W.
Artt. 209-212 N.B.W.
B. Rechtsleer
BOELE-WOELKI, K., CURRY-SUMNER, I., JANSEN, M. en SCHRAMA, W.M., “Het
geregistreerd partnerschap de rechtsorde uit. Of juist niet?”, F.J.R. 2007, 60-
65.
DE BOER, J., “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot
beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 491-
561.
DE BOER, J., “Afwezigheid, vermissing en vaststelling van overlijden”, in Mr.
C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht,
Deventer, Kluwer, 2002, 869-889.
DE BOER, J., “De persoon”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van
het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 20-102.
HEIDA, A., “DNA-onderzoek bij vaderschapsacties”, F.J.R. 2003, 174-180.
MENGE, J., “ Wettelijke termijnen voor ontkenning van het vaderschap niet
altijd noodzakelijk”, F.J.R., 2004, 183-188.
PUNSELIE, E.C.C., “termijnen en het belang van het kind”, F.J.R., 2004, 29.
113
VLAARDINGERBROEK, P., BLANKMAN, K., VAN DER LINDEN, A.P., PUNSELIE,
E.C.C. en VAN WAMELEN, C.G.M., Het hedendaagse personen- en
familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 468 p.
VLAARDINGERBROEK, P., “ontkenning van het vaderschap gesplitst??”, F.J.R.,
2004, 109.
VLAARDINGERBROEK, P., “Naar een qua termijn ongelimiteerde ontkenning
van het vaderschap”, F.J.R., 2004, 137.
VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl.,
losbl. 2008.
VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199
N.B.W., losbl., 2008.
VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200
N.B.W., losbl., 2008.
VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201
N.B.W., losbl., 2008.
VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 202
N.B.W., losbl., 2008.
VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 209
N.B.W., losbl., 2008.
VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 210
N.B.W., losbl., 2008.
VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 211
N.B.W., losbl., 2008.
VLAARDINGERBROEK, P., in personen- en familierecht, Kluwer, art. 212
N.B.W., losbl., 2008.
C. Rechtspraak
Hof Mensenrechten Rasmussen t./Denemarken, 28 november 1984, N.J. 1986,
19-23.
HR 20 januari 1950, N.J. 1950, 704.
HR 20 januari 1967, N.J. 1967, 301-302.
114
HR 17 september 1993, N.J. 1994, 1745-1748.
HR 22 september 2000, N.J. 2001, 4793-4801, noot De Boer
HR 15 november 2002, Jurisprudentie @ctueel, 2002, 414.
HR 7 februari 2003, Jurisprudentie @ctueel, 2003, 57.
HR 31 oktober 2003, F.J.R. 2004, 133-134.
HR 7 november 2003, Jurisprudentie @ctueel, 2003, 423.
HR 6 oktober 2006, F.J.R. 2007, 81-83.
HR 21 december 2007, Jurisprudentie @ctueel 2008, 9.
Hof Amsterdam 6 oktober 2003, F.J.R., 2004, 50-51.
Hof ‟s-Hertogenbosch 1 oktober 1990 en 7 mei 1991, N.J. 1992, 173-174.
Hof ‟s-Hertogenbosch 1 april 2003, F.J.R., 2004, 198.
Hof ‟s-Hertogenbosch 9 september 2003, F.J.R. 2004, 135-136.
Rb. Arnhem 20 februari 2004, F.J.R., 2004, 201-202.
115
Bijlage: Relevante Nederlandse wetgeving
Artikel 199: “Vader van een kind is de man:
a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind
is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt;
b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen
voor de geboorte van het kind door zijn dood is gebonden, zelf indien de
moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de
dag voor de
geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar
echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen
een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de
burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van
het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op
het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige
echtgenoot de vader van het kind;
c. die het kind heeft erkend;
d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of
e. die het kind heeft geadopteerd.”
Artikel 200:
1. “Het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap kan, op grond dat de
man niet de biologische vader van het kind is, worden ontkend:
a. door de vader of de moeder van het kind;
b. door het kind zelf
2. De vader of moeder kunnen het in artikel 199, onder a en b, bedoelde
vaderschap niet ontkennen, indien de man voor het huwelijk heeft kennis
gedragen van de zwangerschap.
3. De vader of de moeder kan het in artikel 199, onder a en b, bedoelde
vaderschap evenmin ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad
die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben.
4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing ten aanzien van de vader,
indien de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker.
116
5. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de moeder
bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind. Een
zodanig verzoek wordt door de vader ingediend binnen een jaar nadat hij
bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologisch vader
is van het kind.
6. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door het kind bij
de rechtbank ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden
met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het
kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit,
kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden,
worden ingediend.”
Artikel 201:
1. “Overlijdt de vader of de moeder voor de afloop van de in artikel 200, vijfde
lid, gestelde termijn, dan kan een afstammeling van deze echtgenoot in de
eerste graad of, bij gebreke van zodanige afstammeling, een ouder van deze
echtgenoot, de rechtbank verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond
te verklaren. Het verzoek wordt gedaan binnen een jaar na de dag van
overlijden of nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen.
2. Overlijdt het kind voor de afloop van de in artikel 200, zesde lid, gestelde
termijn, dan kan een afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank
verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Indien het
kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan
binnen een jaar na de dag van het overlijden of binnen een jaar nadat het
overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind
gedurende de minderjarigheid, dan dient het verzoek te worden gedaan binnen
een jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen
doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen
van de verzoeker binnen een jaar na die kennisneming.”
117
Artikel 202 N.B.W.:
1. “Nadat de beschikking houdende gegrondverklaring van een ontkenning van
een door het huwelijk ontstaan vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan,
wordt het door het huwelijk ontstane vaderschap geacht nimmer gevolg te
hebben gehad.
2. Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet
geschaad.
3. Door de gegrondverklaring van de ontkenning ontstaat geen vordering tot
teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van
levensonderhoud en studie noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot
genotene. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten
vermogensrechtelijke voordelen, voor zover degene die hen heeft genoten ten
tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat.”
Artikel 209 N.B.W: “Iemands afstamming volgens zijn geboorteakte kan door een
ander niet worden betwist, indien hij een staat overeenkomstig die akte heeft.”
Artikel 210 N.B.W.: “Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping of
betwisting van staat is niet aan verjaring onderworpen.”
Artikel 211 N.B.W.:
1. “Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping van staat kan worden
ingediend:
a. Door het kind zelf
b. Door de erfgenamen van het kind, indien het kind gedurende zijn
minderjarigheid of binnen drie jaren nadien is overleden.
2. Indien het kind een verzoek als bedoeld in het eerste lid had ingediend, kunnen
zijn erfgenamen de procedure voortzetten.”
Artikel 212 N.B.W.: “In zaken van afstamming wordt het minderjarige kind,
optredende als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd door een bijzonder
curator daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist.”