“Urbanistica e Appalti”

5/14/2018 Urbanistica e Appalti - slidepdf.com

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SPECIALE

LA RIFORMA DEL CODICE APPALTI

di Rosanna De Nictolis 625

NORMATIVA

IL D.Lgs. 28/2011: PROMOZIONE DELLE FONTI ENERGETICHE RINNOVABILIO ... MORATORIA DE FACTO ?

Energia

D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28 636il commento di Massimo Ragazzo 636

NOVITA NORMATIVE

a cura di Alessandro Pagano 653

OSSERVATORIO REGIONALE

a cura di Saverio Musolino 658

GIURISPRUDENZA

Costituzionale

OSSERVATORIO

a cura di Maria Teresa Sempreviva 661

Civile

ACCORDI TRANSATTIVI E GIURISDIZIONE ESCLUSIVA AMMINISTRATIVAGiurisdizioneCassazione civile, Sez. Un., 3 febbraio 2011, n. 2546 663il commento di Giovanni D’Angelo 665

OSSERVATORIO

a cura di Giuseppe De Marzo 670

Amministrativa

L’ADUNANZA PLENARIA ‘‘BOCCIA’’ L’INTERESSE STRUMENTALERicorsoincidentale Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 674

il commento di Cesare Lamberti 682

LE AZIONI AMMISSIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO ED IL SUPERAMENTODELLA PREGIUDIZIALITA ANCHE PER LE CONTROVERSIE ANTE CODICE

Risarcimentodanni

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3 694il commento di Carlo Emanuele Gallo 694

IL RICONOSCIMENTO DEL DANNO BIOLOGICO ANCHE PER LESIONE DI INTERESSI PRETENSIVIRisarcimentodanni Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271 701

il commento di Mario Bassani 704

I SOGGETTI TENUTI A RENDERE LE DICHIARAZIONI ‘‘DI ORDINE PUBBLICO’’NELLE GARE DI APPALTO

Gara

Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513 711il commento di Ignazio Pagani 713

SOCIETA MISTE E ‘‘DISTORSIONE’’ DELLA CONCORRENZAGaraConsiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77 721il commento di Maura Mattalia 723

OSSERVATORIO

a cura di Giulia Ferrari e Luigi Tarantino 735

Urbanistica e appalti 6/2011 623

Urbanistica e appalti

Sommario



OSSERVATORIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

a cura di Paolo Patrito e Mariano Protto 739

PENALE

OSSERVATORIO

a cura di Luca Bisori 746

INDICI 749

Urbanisticae appaltiMensile di edilizia, urbanistica, espropriazione,

appalti, lavori pubblici

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624 Urbanistica e appalti 6/2011


Sommario



La riforma del Codice appaltia cura di ROSANNA DE NICTOLIS

Giurisprudenza

LA PLENARIA A TUTTO TONDO SUGLI APPALTI PUBBLICI

Il varo del c.p.a. (entrato in vigore il 16 settembre 2010), con la nuova regola secondo cui le decisioni dell’Adunanza

Plenaria sono divenute vincolanti per le sezioni semplici (che non si possono discostare da esse, ma solo rimettere

nuovamente la questione di diritto alla Plenaria), e il crescente contenzioso in materia di pubblici appalti, sono dive-

nuti l’occasione per un nuovo e piu incisivo ruolo dell’Adunanza Plenaria.

Il 2011 potra a ragione essere ricordato come ‘‘l’anno della Plenaria’’ che e stata investita di questioni di massima ri-

levanza in materia di processo e di appalti pubblici.

La nuova stagione della plenaria va salutata con favore, per il contributo che essa potra dare alla certezza del diritto

e alla uniforme applicazione delle norme da parte della giurisprudenza, valori essenziali per l’effettivita del diritto di

difesa.

La Plenaria n. 4/2011

Ordine di esame del ricorso principale e incidentale Va anzitutto segnalata la Plenaria n. 4/2011, in tema di ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel proces-

so sui pubblici appalti, e di possesso dei requisiti di qualificazione durante l’arco della gara.

Rinviando per maggiore dettaglio al commento, su questa Rivista , di C. Lamberti, si ripercorrono qui sinteticamente

il principio di diritto enunciato dalla Plenaria e le relative tappe motivazionali.

La questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel contenzioso sugli appalti era stata rimessa

alla Plenaria, da un’ordinanza che contestava la ricostruzione dell’interesse strumentale come interesse legittimo

concreto e attuale meritevole di tutela e stigmatizza l’estrema litigiosita favorita se non incoraggiata dal menzionato

orientamento della plenaria (Cons. Stato, sez. VI, ord. 18 gennaio 2011, n. 351, segnalata nel precedente Osservato-

rio sugli appalti, sul n. 3/2011 di questa Rivista ).

La Plenaria nel 2011 (Cons. Stato, 7 aprile 2011, n. 4) ha esaminato la questione dell’ordine di esame di ricorso prin-cipale e incidentale nel contenzioso sulle procedure di affidamento di contratti pubblici, scostandosi da quanto sta-

tuito in precedenza nel 2008 (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2008, n. 11).

La decisione della Plenaria esamina la questione in cinque tappe (§ 27 della sentenza):

a) la parita delle parti e l’imparzialita del giudice non intaccano le regole sull’ordine di esame di questioni di rito e di

merito, che anzi ne sono espressione e applicazione; il c.p.a. ha fissato l’ordine di esame delle questioni, con porta-

ta ricognitiva della disciplina previgente, prima le questioni di rito, poi quelle di merito (art. 76 c.p.a. e art. 276 c.p.c.)

(§§ 28-30);

b) la questione della legittimazione al ricorso e prioritaria rispetto al merito: detta questione e rilevabile d’ufficio, e

va introdotta mediante ricorso incidentale se il difetto di legittimazione deriva dall’accertamento dell’illegittimita di

un atto amministrativo, trattandosi di questione di rito che nell’ordine di esame delle questioni deve precedere l’esa-

me di quelle di merito (§§ 31-32);

c) il ricorso incidentale nel c.p.a. serve a introdurre non solo eccezioni, ma anche domande, e domande di accerta-

mento pregiudiziale, percio non necessariamente deve essere esaminato dopo il ricorso principale; va esaminato

prima se introduce una questione di legittimazione del ricorrente principale (§ 33);

d) la legittimazione e un prius rispetto all’‘‘interesse strumentale’’: il ‘‘vizio’’ della Plenaria n. 11/2008 e aver valoriz-zato l’interesse strumentale senza essersi prima interrogata sulla sussistenza della legittimazione al ricorso (§§ 34-

36);

e) a chi spetta la legittimazione al ricorso?

e.1) salvo puntuali eccezioni, la legittimazione spetta a chi partecipa alla gara (§§ 37-40);

e.2) le eccezioni alla regola sono (§ 39):

1) la contestazione in radice della scelta di indire la procedura: legittimazione in capo al titolare di un rapporto incom-

patibile con il nuovo affidamento;

2) la contestazione dell’affidamento diretto senza gara: legittimazione dell’impresa di settore;

3) la contestazione di una clausola del bando escludente;

e.3) puntualizzazione dirimente: la legittimazione al ricorso spetta a chi partecipa legittimamente alla gara (avendone

i requisiti) (§ 41), ergo:

– non puo contestare la gara il concorrente definitivamente escluso (che non ha impugnato l’atto di esclusione, o il

cui ricorso contro l’esclusione sia stato respinto) (§§ 42-44);

– non puo`

contestare la gara il concorrente illegittimamente ammesso in gara, ancorche´

non escluso (§§ 45-47);e.4) temperamenti se il ricorso principale attacca il bando (§§ 48-49):


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1) non rileva, nell’ordine di esame dei ricorsi, il criterio ‘‘cronologico’’ basato sulla priorita del ‘‘vizio piu antico’’, dun-que prima i vizi del bando;2) soluzione caso per caso verificando se il ricorso incidentale pone questioni di legittimazione al ricorso principale;

e.5) irrilevanza del tipo di vizio denunciata con il ricorso incidentale (§ 51);e.6) irrilevanza delle domande di parte volte ad alterare l’ordine logico delle questioni (§ 52);

e.7) temperamento dell’economia processuale, caso per caso: va esaminato prima il ricorso principale quando siaevidente la sua infondatezza, inammissibilita, irricevibilita o improcedibilita (§ 53).Il principio di diritto espresso dalla Plenaria, secondo le parole della Plenaria (§ 54) e il seguente: «In conclusione,quindi, deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittima-

zione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sem-pre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinno-

vazione dell’intera procedura.Detta priorita logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di cen-sura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.L’esame prioritario del ricorso principale e ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la

sua infondatezza, inammissibilita, irricevibilita o improcedibilita» (negli stessi termini della Plenaria si sono espressi,prima della sua pubblicazione, R. Villata, L. Bertonazzi, Commento all’art. 42 c.p.a., in AA.VV., Il processo amministrativo - Commentario al D.Lgs. n. 104/2010 (a cura di A. Quaranta, V. Lopilato), Milano, 2011, 422-423).

Il momento in cui devono essere posseduti i requisiti generali e speciali La Plenaria afferma un altro importante principio di diritto in ordine al momento in cui devono essere posseduti i re-quisiti, sia generali (art. 38 codice appalti), sia speciali (requisiti di qualificazione).

Mentre normalmente nelle procedure concorsuali si richiede che i requisiti siano posseduti alla data di scadenzaprevista dal bando per la presentazione delle domande di partecipazione, nelle gare d’appalto la Plenaria esige, conmaggior rigore, che «i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando,ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dell’aggiudicazionesia provvisoria che definitiva» Mentre la Plenaria non si occupa, per difetto di rilevanza, della questione del posses-so dei requisiti al momento della stipulazione (§ 59 della sentenza).Si ricorda che negli stessi termini si era gia pronunciata l’Autorita, limitatamente ai requisiti di ordine generale, se-

condo la quale tali requisiti devono perdurare fino alla stipula del contratto (Autorita , determinazione n. 1/2010).

Le societa di engineering delle Universita al vaglio della Plenaria L’Istituto Universitario di Architettura di Venezia (d’ora innanzi: lo IUAV) attraverso una operazione di acquisto di unimmobile e della relativa societa proprietaria di esso, e successive modifiche di atto costitutivo e statuto, e scissio-

ne societaria, si e trovata ad essere dapprima socio unico, e poi socio all’80%, con una partecipazione del residuo20% da parte dell’Universita di Verona, di una societa di engineering .Le delibere prodromiche alle operazioni societarie sono state impugnate dagli Ordini degli ingegneri e degli architet-

ti, che le hanno ritenute lesive delle categorie rappresentate, atteso che un ente pubblico ha dato vita ad una socie-ta che opera sul mercato in concorrenza con operatori privati, fruendo di capitale pubblico.Investita del relativo contenzioso, la sesta Sezione del Consiglio di Stato ne ha rimesso l’esame all’Adunanza Plena-ria (Cons. Stato, sez. VI, ord. 16 febbraio 2011, n. 970).

Oltre a numerose questioni di rito, che non sono di interesse in questa sede, l’ordinanza citata ha rimesso alla Ple-naria la seguente questione: se, anche prima dell’entrata in vigore della L. 24 dicembre 2007 n. 244, risultasse pre-clusa a un Istituto universitario la costituzione di una societa avente ad oggetto l’erogazione di servizi contendibilisul mercato (nella specie, di engineering ), non rientranti fra le proprie finalita istituzionali, ovvero se cio fosse con-sentito in base alla autonomia universitaria ovvero alla capacita di diritto privato, comunque riconoscibile alle Univer-sita come persone giuridiche.L’ordinanza di rimessione richiama al riguardo il comma 27 dell’art. 3 della L. 24 dicembre 2007, n. 244, per il quale,

«al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo

2001, n. 165, non possono costituire societa aventi per oggetto attivita di produzione di beni e di servizi non stretta-mente necessarie per il perseguimento delle proprie finalita istituzionali, ne assumere o mantenere direttamentepartecipazioni, anche di minoranza, in tali societa. E sempre ammessa la costituzione di societa che producono ser-vizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza (...)».

Il comma 28 stabilisce che «l’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essereautorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma

27».Inoltre, il comma 29 (nel testo modificato, da ultimo, dal comma 1 del’art. 71 della L. 18 giugno 2009, n. 69) stabili-sce che «entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni di cui all’articolo

1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi lesocieta e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27».

Le disposizioni in questione evidenziano, nel percorso argomentativo dell’ordinanza di rimessione, un evidente di-sfavore del legislatore nei confronti della costituzione e del mantenimento da parte delle Amministrazioni pubbliche(ivi comprese le Universita) di societa commerciali con scopo lucrativo, il cui campo di attivita esuli dall’ambito delle

relative finalita`

istituzionali, ne´

risulti comunque coperto da disposizioni normative di specie (secondo il modello del-le cd. ‘‘societa di diritto singolare ’’).


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E indubbio che le disposizioni in questione incidano de futuro sulla possibilita stessa per lo IUAV (e per le altre Uni-versita coinvolte) di mantenere quote di partecipazione in societa di capitali con scopo lucrativo, in quanto esulanti

dal perseguimento delle ordinarie finalita istituzionali.Osserva al riguardo l’ordinanza in commento che la Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la questione di le-

gittimita costituzionale relativa ai richiamati commi 27 e 29, con la sentenza 4 maggio 2009, n. 148, ha sottolineato

come essi abbiano inteso rafforzare la distinzione tra l’esercizio dell’attivita amministrativa in forma privatistica (po-sta in essere da societa che operano per una pubblica amministrazione con effettivo carattere di strumentalita, con-

figurandosi nei fatti quali mere modalita organizzative per l’esercizio di compiti tipici dell’Ente pubblico di riferimen-to) e l’esercizio della attivita di impresa da parte degli enti pubblici, mirando altresı ad evitare che quest’ultima possa

essere svolta beneficiando dei privilegi dei quali un soggetto puo godere in quanto pubblica amministrazione.Ad avviso dell’ordinanza, va tuttavia verificato se anche il quadro normativo previgente ( ratione temporis rilevante

per la definizione della vicenda in esame) precludesse allo IUAV la costituzione di una societa di capitali dedita ad at-tivita d’impresa con scopo lucrativo, ovvero se tale costituzione fosse consentita alla luce dei generali princıpi in te-

ma di autonomia universitaria (L. 9 maggio 1989, n. 168), ovvero - piu in generale - in quanto corollario del principiodell’autonomia di diritto privato comunque spettante alle istituzioni universitarie.

Secondo l’ordinanza di rimessione, sembrano prevalere gli elementi i quali depongono nel senso della sussistenzadi una siffatta preclusione anche prima dell’entrata in vigore della L. n. 244 del 2007.

Al riguardo essa osserva che i pur ampi margini di autonomia delle Universita e degli Enti di ricerca (art. 6, L. n. 168del 1989) incontrano pur sempre un vincolo teleologico rinveniente dal disposto costituzionale (art. 33, u. comma,

Cost.), secondo cui il diritto delle Istituzioni universitarie di dotarsi di ordinamenti autonomi deve comunque essereesercitato «nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato».

Viene in rilevo, sotto tale profilo, il comma 4 dell’art. 6 della citata L. n. 168 del 1989, il quale, nell’individuare le Uni-versita quali ‘‘sedi primarie della ricerca scientifica’’ e nel ribadire il necessario rispetto della liberta di ricerca dei do-

centi e dei ricercatori nonche dell’autonomia di ricerca delle strutture scientifiche, stabilisce - con inciso dall’eviden-

te carattere ‘‘di chiusura’’ - che le richiamate prerogative siano riconosciute alle Universita pur sempre «per la realiz-zazione delle proprie finalita istituzionali».

In assenza di una disposizione di legge in senso contrario, sembra che il logico corollario sia rappresentato dal gene-rale divieto per tali Istituzioni di istituire societa di capitali con scopo meramente lucrativo (le cui finalita, per defini-zione, esulano dal perseguimento delle tipiche finalita istituzionali).

Si ritiene, d’altra parte, che resti inalterata per le Istituzioni universitarie per un verso la facolta di esercitare – secun- dum legem - le attivita amministrative in forma privatistica (cioe di istituire societa che operino con genuino caratte-

re di strumentalita per il perseguimento degli scopi tipici dell’Amministrazione universitaria) e, per altro verso, la fa-

colta di istituire particolari societa cd. ‘‘di diritto singolare’’ (sempre che, ovviamente, una specifica disposizione dilegge lo consenta).

Tuttavia, nessuna delle richiamate ipotesi derogatorie sembra compatibile con le caratteristiche della societa all’ori-gine dei fatti di causa, il cui atto costitutivo include fra le attivita esercitabili (inter alia e solo a mo di esempio) «la

somministrazione e vendita al pubblico di alimenti e bevande».Peraltro, la stessa Corte costituzionale, nel ribadire l’intangibilita in via di principio della liberta di iniziativa economicaprivata degli Enti pubblici, ha altresı sottolineato la necessita di «evitare che soggetti dotati di privilegi operino in

mercati concorrenziali» (sentenza n. 326 del 2008). L’approccio in questione, del resto, appare pienamente compati-

bile con il paradigma normativo comunitario secondo cui e fatto divieto agli Stati membri di emanare o mantenere,nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, misure contrarie alle

disposizioni dei trattati, con particolare riguardo a quelle in tema di tutela della concorrenza e divieto di erogazionedi aiuti di Stato (art. 106 TFUE - gia: art. 86 TCE).

Questo essendo il quadro giuridico di riferimento, non appare con esso compatibile, secondo l’ordinanza di rimes-sione, la scelta della IUAV di istituire una societa pubblica dedita ad attivita di impresa con scopo lucrativo, a mag-

gior ragione utilizzando - sia pure in quota parte - fondi destinati alla salvaguardia del patrimonio architettonico, urba-nistico e ambientale di Venezia (L. n. 798 del 1984).

L’ordinanza si interroga anche sulla rilevanza, ai fini della soluzione della questione, della giurisprudenza della Corte

di Giustizia CE che ha consentito alle Universita di partecipare ad appalti pubblici in qualita di operatori economici.Osserva al riguardo che, se da un lato la piu recente giurisprudenza comunitaria ha assimilato le Universita e gli Isti-

tuti di ricerca agli ordinari ‘‘operatori economici’’ ai fini della partecipazione alle gare di appalto (in tal senso CorteGiust. CE, 23 dicembre 2009, in causa C-305/08 - CoNISMa ), dall’altro sembra che tale orientamento non e idoneo

ad incidere sugli esiti della presente controversia.Tanto, perche nel caso in esame viene in rilievo non la qualificabilita come ‘‘operatore economico’’ di un organismoche in via ordinaria non persegue un preminente scopo di lucro (in tal senso, la richiamata sentenza sul caso CoNI-

SMa ), ma - al contrario - la legittimita della scelta di istituire un soggetto di diritto privato dedito ad attivita di impresacon scopo lucrativo, costituito con risorse pubbliche, ma destinato al perseguimento di finalita affatto diverse da

quelle istituzionali.

Si tratta di profili di legittimita che possono restare sostanzialmente estranei all’ambito di applicazione del diritto co-munitario, per il quale risultano indifferenti le scelte nazionali in tema di proprieta pubblica o privata delle imprese,

purche vengano salvaguardati i principi del Trattato in tema di liberta fondamentali e di tutela della concorrenza (intal senso, l’art. 106 del TFUE - gia art. 86 del TCE -, nonche l’art. 345 del TFUE - gia art. 295 del TCE).

Osserva infine l’ordinanza che - in relazione allo svolgimento dei servizi pubblici da parte di enti locali mediante entistrumentali - tutta la normativa di settore si ispira al principio di legalita desumibile dall’art. 97 della Costituzione, nel


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senso che le amministrazioni locali possono istituire o scegliere soggetti privati, per lo svolgimento della loro missio-ne istituzionale, solo nei casi e nei limiti previsti dalla legge.Sembra dunque che sia proprio il principio di legalita - di rango costituzionale - a costituire l’invalicabile limite che tut-te le amministrazioni pubbliche devono rispettare e che impedisce loro di assumere le iniziative piu diverse, nonpreviste espressamente dalla legge.

Questioni varie sulle societa degli enti locali (art. 13, D.L. Bersani) al vaglio della Plenaria La V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso al vaglio della Plenaria due questioni interpretative dell’art. 13, D.L.Bersani (D.L. n. 223/2006 conv. in L. n. 248/2006), in tema di societa di servizi degli enti locali, sulle quali si eranodelineati contrastanti orientamenti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. V, ord. 26 novembre 2010, n. 425).Le due questioni rimesse sono, in sintesi, le seguenti:– stabilire se il divieto contenuto nell’art. 13 citato, volto a tutelare i principi di concorrenza, di trasparenza e di liber-ta di iniziativa economica, si estenda ad un’impresa partecipata da un’altra impresa, a sua volta, controllata daun’amministrazione pubblica;– stabilire, in particolare, se la norma suddetta si applichi o meno all’ipotesi in cui la societa a capitale misto, conscopo statutario non esclusivo e che intenda operare, mediante una societa interamente partecipata, a favore di entilocali non soci, possa legittimamente concorrere a gare per gli stessi servizi, rispetto ai quali ha gia affidamenti diret-ti da parte dei soci pubbliciSi ricorda che l’art. 13 citato, nel testo applicabile ratione temporis, cosı dispone: «Al fine di evitare alterazioni o di-storsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parita degli operatori, le societa, a capitale interamentepubblico misto, costituito partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni ser-vizi strumentali all’attivita di tali enti, in funzione della loro attivita, con esclusione di servizi pubblici locali, ..., devonooperare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidante, non possono svolgere prestazioni a favoredi altri soggetti pubblici o privati, ne in affidamento diretto ne con gara, e non possono partecipare ad altre societa oenti...».Il contenzioso concreto riguarda una societa pubblica esclusa da una gara di appalto, che contesta la relativa esclu-sione.Tale societa e interamente partecipata da altra societa, a sua volta partecipata quasi interamente da taluni Comuni,tra cui non rientra quello che ha indetto la gara di appalto, e ha un oggetto sociale esteso anche ai servizi pubblici lo-cali, coincidente con lo stesso oggetto sociale della societa controllante.

I settori speciali al vaglio della Plenaria Con ordinanza 29 aprile 2011 n. 2543 la sesta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso al vaglio della Plenaria laquestione dei limiti di sottoposizione al codice degli appalti delle imprese pubbliche operanti nei settori speciali (nel-

la specie ENI).La questione e se le imprese pubbliche siano soggette al codice solo per gli appalti aggiudicati nei settori speciali,con esclusione di quelli estranei ai settori speciali, o se invece per questi ultimi debbano comunque rispettare l’art.27 del codice, che detta principi sui contratti esclusi.Nella specie si discuteva di un appalto di servizi di vigilanza di uffici amministrativi, indetto dall’ENI, e che si assu-meva non rientrare nei settori speciali, nemmeno per strumentalita.Trattandosi di appalto di servizi di cui all’allegato II B al codice appalti, esso e soggetto a poche disposizioni del codi-ce, ma si discuteva se fosse o meno soggetto all’art. 27, e pertanto al principio di pubblicita , e se nel principio dipubblicita rientrasse o meno la regola della pubblicita delle sedute di gara.

QUESTIONI VARIE IN TEMA DI SOA E DI QUALIFICAZIONE

Limiti alle partecipazioni azionarie nelle SOA

Profili generali Per garantire l’indipendenza della SOA rispetto alle imprese, alle stazioni appaltanti, e agli organismi di certificazione,il regolamento (art. 66 rubricato «Partecipazioni azionarie») vieta la partecipazione azionaria nel capitale di una SOA,a qualsiasi titolo, e sia diretta che indiretta, in capo a stazioni appaltanti, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori, or-ganismi di certificazione, e in capo a tutte le categorie soggettive che possono concorrere ai contratti pubblici e aicontratti di progettazione (ai sensi degli artt. 34 e 90, codice).

Il divieto e esteso alle regioni e alle province autonome, a prescindere dalla loro qualita o meno di stazione appaltan-te.

Il divieto di partecipazione per gli organismi di certificazione L’art. 357, comma 21, regolamento detta una specifica norma transitoria in relazione all’art. 66, comma 1, disponen-do che le SOA entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento adeguano la propria composizione inrelazione al divieto di partecipazione degli organismi di certificazione.Cosı statuendo, il regolamento mostra di condividere la tesi secondo cui nel vigore del D.P.R. n. 34/2000 non fosse

precluso agli organismi di certificazione di partecipare al capitale delle SOA. La questione ha peraltro dato luogo acontenzioso ritenendo l’Autorita di vigilanza che tale incompatibilita operasse, ed avendo il TAR Roma, escluso tale


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incompatibilita sulla scorta del quadro normativo anteriore al nuovo regolamento (T.A.R. Lazio, Roma, n. 2513/2008;Id., 9 marzo 2009, n. 2374).

Il Consiglio di Stato aveva invece ritenuto operante, prima del regolamento, il divieto di contemporaneo svolgimen-to, da parte del medesimo soggetto, dell’attivita di certificazione e di attestazione (Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio

2011, n. 510), e altresı il divieto che la medesime persone fisiche fossero contemporaneamente socie di una socie-

ta di certificazione e di una societa di attestazione (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 987).Ha osservato il Consiglio di Stato che l’art. 8, comma 4, L. n. 109/1994, nel testo previgente alla riforma di cui all’art.

7, L. n. 166/2002, demandava al regolamento di istituzione del sistema di qualificazione il compito di definire: «b) lemodalita e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonche i re-

quisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere fermo restando che es-si devono agire in piena indipendenza rispetto ai soggetti esecutori dei lavori pubblici destinatari del sistema di quali-

ficazione e che sono soggetti alla sorveglianza dell’Autorita; i soggetti accreditati nel settore delle costruzioni, ai sen-si delle norme europee della serie UNI CEI EN 4500 e delle norme nazionali in materia, al rilascio della certificazione

dei sistemi di qualita, su loro richiesta sono autorizzati dall’Autorita, nel caso in cui siano in possesso dei predetti re-quisiti, anche allo svolgimento dei compiti di attestazione di cui al comma 3, fermo restando il divieto per lo stesso

soggetto di svolgere sia i compiti della certificazione che quelli di attestazione relativamente alla medesima impre-sa».

La disposizione, quindi, prevedeva che, in presenza di determinati requisiti, le societa di certificazione potessero es-sere autorizzate a svolgere attivita di attestazione, stabilendo, tuttavia, come limite comunque operante, anche in

presenza dell’autorizzazione, il divieto espresso di cumulare le due attivita relativamente alla medesima impresa.Con l’art. 7, L. n. 166/2002, la lett. b) del comma 4 dell’art. 8 della L. n. 109/1994 e stata sostituita dalla seguente:

«[Il regolamento di cui al comma 2 definisce in particolare] b) le modalita e i criteri di autorizzazione e di eventualerevoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonche i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici

che i predetti organismi devono possedere».

Non si puo, tuttavia, ritenere che per effetto di questa modifica sia venuto meno il divieto di svolgere contempora-neamente attivita di certificazione e di attestazione.

Al contrario, come correttamente ritenuto dall’Autorita, l’effetto di tale modifica e l’irrigidimento del sistema, con ilvenir meno della possibilita di autorizzare i soggetti operanti nella certificazione di qualita a volgere anche l’attivita diattestazione.

L’art. 8, comma 4, lett. b), L. n. 109/1994, prima delle modifiche del 2002, aveva un contenuto precettivo duplice:da un lato, in deroga alla regola dell’esclusivita dell’oggetto sociale degli organismi di attestazione, consentiva che

l’attivita di attestazione fosse svolta, previa autorizzazione, anche da soggetti certificatori; dall’altro, limitava tale pos-

sibilita, impedendo che uno stesso soggetto potesse svolgere attivita di certificazione e di attestazione nei confrontidella stessa impresa. La disposizione, quindi, conteneva due norme tra loro strettamente collegate: una di autorizza-

zione (derogatoria rispetto al principio dell’esclusivita dell’oggetto sociale delle SOA, affermato dall’art. 7, comma 3,D.P.R. n. 34/2000) e l’altra di divieto, che aveva proprio lo scopo di limitare l’ampiezza, altrimenti eccessiva, di quel-

l’autorizzazione.La parziale abrogazione di tale disposizione ha fatto venire meno entrambi i contenuti precettivi appena descritti. E

caduto, in altri termini, non solo il divieto, ma prima ancora, e soprattutto, la norma autorizzante.Il divieto, del resto, aveva un senso proprio in presenza della norma che permetteva eccezionalmente lo svolgimen-

to di attivita di attestazione da parte dei soggetti certificatori.In altri termini, la circostanza che la legge non preveda piu il divieto per le societa di certificazione della qualita di

svolgere anche attivita di qualificazione, con riferimento alla stessa impresa, non significa affatto che le societa dicertificazione possano ora incondizionatamente anche attestare nell’ambito dei lavori pubblici senza alcun limite

soggettivo.La riforma disposta nel 2002 ha invece comportato soltanto che le societa di certificazione non possono piu essere

autorizzate a qualificare soggetti esecutori di lavori pubblici, neppure con il limite soggettivo prima esistente.In senso contrario non vale invocare la considerazione che non e stato formalmente abrogato l’art. 13, D.P.R. n. 34/

2000, che, al comma 1, prevede: «gli organismi gia accreditati al rilascio di certificazione dei sistemi di qualita, che

intendono svolgere anche attivita di attestazione, sono soggetti alla autorizzazione da parte dell’autorita».Tale disposizione regolamentare, per effetto delle modifiche legislative intervenute, ha visto svuotato il suo conte-

nuto normativo, perche fa riferimento ad una autorizzazione che ormai l’ordinamento non permette piu di rilasciare.La previsione regolamentare e diventata, per effetto della modifica normativa primaria, inapplicabile.In tal senso si era del resto gia espresso il Consiglio di Stato in sede consultiva, in occasione del parere sul primo

schema di regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, sez. affari norma-tivi, 17 settembre 2007, n. 3267/2007).

Si era in quell’occasione rilevato che l’art. 13, D.P.R. n. 34/2000, «(...) trovava il suo fondamento nell’originaria for-mulazione dell’art. 8, comma 4, lett. b), L. n. 109/1994, nel testo anteriore alla L. n. 166/2002. (...). In sostanza, la

norma primaria consentiva una deroga al principio secondo cui le SOA possono fare solo le SOA (esclusivita dell’og-

getto sociale (...), consentendo agli organismi di certificazione di qualita di svolgere entrambe le attivita.E, infatti, l’art. 13, D.P.R. n. 34/2000, (...), prescrive che gli organismi di certificazione di qualita che aspirano all’auto-

rizzazione all’attivita di SOA, devono avere tutti i requisiti prescritti per le SOA, tranne quello dell’unicita dell’oggettosociale.

Trattandosi di un regime derogatorio, lo stesso deve avere base in una norma primaria, che, come gia`

osservato,non esiste piu, sin dalla L. n. 166/2002».


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Il citato parere aveva per l’effetto espresso l’avviso che avendo l’art. 13, D.P.R. n. 34/2000 perso la sua base norma-tiva, non potesse essere riprodotto nel nuovo schema di regolamento.

Il Consiglio di Stato ha inoltre affermato che il principio di esclusivita dell’oggetto sociale della SOA con il corollario

del divieto di contemporaneo svolgimento di attivita di certificazione e di attestazione, e un principio materiale che,in funzione antielusiva, vieta qualsivoglia negozio o meccanismo con cui si raggiunga l’obiettivo, vietato dalla legge,

del contemporaneo svolgimento dell’attivita di attestazione e certificazione da parte del medesimo soggetto.Il divieto pertanto non si applica solo nel caso di medesimo soggetto giuridico che svolga contemporaneamente at-

tivita di attestazione e certificazione, e nel caso di organismo di certificazione che abbia una partecipazione nella

SOA, ma si applica anche nel caso, come e quello di specie, in cui vi siano formalmente due distinte societa, una diattestazione e una di certificazione, che non hanno reciproche partecipazioni societarie, ma che hanno la medesima

compagine societaria, essendo partecipate e controllate dai medesimi soggetti.Diversamente ragionando, sarebbe agevole l’aggiramento del divieto legale, costituendo una pluralita di societa for-

malmente distinte l’una dall’altra.

Esemplificando, se la societa A, di cui sono soci i signori X e Y, non puo svolgere contemporaneamente certificazio-ne e attestazione, questo deve valere anche se viene costituita una societa B con i medesimi soci X e Y, separando

formalmente le due attivita, perche, essendovi un unico centro di imputazione, i soci X e Y, vi e comunque il con-temporaneo svolgimento delle due attivita.

In conclusione, al di la dello schermo societario, occorre individuare l’effettivo centro di interessi cui e imputabilel’attivita di attestazione e di certificazione, sicche se esse sono imputabili con certezza al medesimo centro di inte-

ressi, si integra il divieto di legge (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 987).

Il divieto di partecipazione di imprese operanti nei settori di servizi e forniture, e segnatamente per le imprese bancarie e assicurative La previsione che vieta la partecipazione al capitale di una SOA a tutti i soggetti che possono concorrere a pubblici

appalti (i soggetti dell’art. 34, codice), e piu ampia rispetto alla previgente disciplina, che precludeva la partecipazio-ne alle sole imprese di costruzioni. Nella nuova disciplina e invece chiaro che anche imprese operanti nel settore di

servizi e forniture, e segnatamente imprese bancarie e assicurative, non possono concorrere al capitale di una SOA.

In tal senso si e pronunciato il Consiglio di Stato in risposta a quesito proposto dall’Autorita di vigilanza, facendo levasia sul dato letterale, sia su argomenti logico-sistematici (Cons. Stato, Ad. Gen., 17 febbraio 2011, n. 255/2011).

Il citato parere ha segnalato l’esistenza di un problema di diritto transitorio, non essendo stato previsto un termineentro cui le imprese bancarie o assicurative, che attualmente detengono partecipazioni nelle SOA, devono dismette-

re la partecipazione, e ha disposto una segnalazione al Governo per eventuali correzioni normative.

La partecipazione delle associazioni sindacali di lavoratori; il divieto di partecipazione per le associazioni di da-

tori di lavoro e imprenditori Le associazioni nazionali di categoria che hanno sottoscritto contratti collettivi nazionali di lavoro per i dipendenti del-

le imprese edili ed affini o di comparto, e le associazioni nazionali rappresentative delle stazioni appaltanti possonopossedere azioni di una SOA nel limite massimo complessivo del venti per cento del capitale sociale, ed ognuna

delle associazioni nella misura massima del dieci per cento. Al fine di garantire il principio dell’uguale partecipazionedelle parti interessate alla qualificazione, la partecipazione al capitale da parte delle predette associazioni di categoria

e ammessa qualora nella medesima SOA vi sia partecipazione in uguale misura da parte di associazione di stazioniappaltanti e viceversa (art. 66, comma 2, regolamento).

Il citato parere dell’Adunanza generale (v. par. che precede) ha anche escluso che possano partecipare al capitale di

una SOA le associazioni di imprese di servizi o forniture, atteso che la previsione dell’art. 66, comma 2, regolamen-to, va riferita alle sole associazioni sindacali di lavoratori, le sole che non danno luogo a conflitti di interessi se parte-

cipano al capitale di una SOA, e non anche alle associazioni sindacali di datori di lavoro.

Le sanzioni nei confronti delle SOA: la determinazione n. 1/2011 dell’Autorita di vigilanza

Profili generali Per tutte le violazioni indicate nei commi 1, 2, 3, e 4 dell’art. 73, regolamento, commentate nel paragrafo che prece-

de, il procedimento sanzionatorio e iniziato d’ufficio dall’Autorita, quando viene a conoscenza dell’esistenza, anche aseguito di denuncia di terzi interessati, del verificarsi di una delle circostanze rilevanti. A tal fine l’Autorita contesta

alla SOA gli addebiti, invitandola a presentare le proprie controdeduzioni ed eventuale documentazione entro un ter-mine perentorio non superiore a trenta giorni, e adotta il pertinente provvedimento entro i successivi novanta giorni

(art. 73, comma 5, regolamento).

L’Autorita puo disporre tutte le audizioni e le acquisizioni documentali necessarie; le audizioni sono svolte in con-traddittorio con la SOA interessata e le acquisizioni documentali sono alla stessa comunicate, con l’assegnazione di

un termine non inferiore a trenta e non superiore a sessanta giorni per controdeduzioni e documenti; il termine perle pronuncia da parte dell’Autorita rimane sospeso per il periodo necessario allo svolgimento dell’istruttoria (art. 73,

comma 6, regolamento).

La giurisprudenza ritiene essenziale che nel procedimento sanzionatorio a carico di una SOA l’avviso di avvio delprocedimento sia tempestivo, e non intervenga invece in uno stadio avanzato della procedura, ad istruttoria gia

compiuta, e che tutti i documenti utilizzati vengano portati a conoscenza della SOA inquisita [Cons. Stato, sez. VI,16 settembre 2008, n. 4363].


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L’art. 73 regolamento ha formato oggetto di una determinazione dell’Autorita che fornisce chiarimenti in proposito(Autorita, determinazione 15 marzo 2011, n. 1).In particolare, la determinazione prende in esame le seguenti questioni generali:

1) entrata in vigore delle sanzioni;2) considerazioni generali in ordine alle fattispecie sanzionatorie previste dall’art. 73 regolamento;

3) fattispecie che comportano l’applicazione delle sanzioni della sospensione e della decadenza;4) operativita della SOA in caso di sospensione o di decadenza della autorizzazione ad attestare, nonche di fallimen-to o di cessazione della attivita.

In allegato alla determinazione sono contenute linee guida operative che delineano le fattispecie sanzionabili piu rile-vanti e ne specificano l’entrata in vigore.Si riportano solo i punti della determinazione sub 1) e sub 2), che affrontano questioni di carattere generale, rinvian-do, per il resto, alla lettura della determinazione.

I chiarimenti dell’Autorita in ordine all’entrata in vigore delle sanzioni In base al combinato disposto dell’art. 359, comma 2, regolamento e dell’art. 253, comma 2, ultimo periodo, codice,l’art. 73 regolamento e entrato in vigore quindici giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (G.U.R.I. n.

288, supplemento ordinario n. 270/L, del 10 dicembre 2010), a differenza di tutte le altre disposizioni regolamentariche entreranno in vigore 180 giorni dopo la pubblicazione.Si pone al riguardo un problema di disciplina transitoria, in quanto se e vero che le sanzioni sono entrate in vigore

quindici giorni dopo la pubblicazione regolamento sulla Gazzetta Ufficiale, e altresı vero che esse si riferiscono, inparte, a fattispecie normative destinate ad avere effetto solo decorsi 180 giorni da tale pubblicazione.Di conseguenza, l’impianto sanzionatorio previsto dall’art. 73 e applicabile anticipatamente rispetto al restante corpo

del regolamento solo nella misura in cui si riferisca a violazioni di obblighi e doveri comportamentali delle SOA giaprevisti nel codice o nel previgente regolamento per il sistema di qualificazione di cui al D.P.R. n. 34/2000 che restaapplicabile fino all’entrata in vigore del nuovo regolamentoLa descrizione analitica delle singole fattispecie sanzionabili e contenuta nelle linee guida allegate alla determinazio-ne e, nella tabella in calce alle stesse, e evidenziata, per ogni singola violazione, la data dalla quale entra in vigore(15 o 180 giorni dalla pubblicazione del D.P.R. n. 207/2010) l’obbligo posto a carico delle SOA.

In applicazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico, le sanzioni in esame potranno essere comminate so-lo per violazioni poste in essere dalle SOA successivamente alla data di entrata in vigore del relativo obbligo.Tuttavia e opportuno precisare che la SOA e comunque tenuta ad adeguare la propria condotta rispetto alle disposi-zioni assunte dall’Autorita in merito alle singole fattispecie sanzionabili cosı come indicate nelle linee guida allegate

alla presente determinazione. Cio implica che azioni od omissioni poste in essere prima dell’entrata in vigore del-l’art. 73 del D.P.R. n. 207/2010 ed esplicitate come fattispecie sanzionabili nelle suddette linee guida, per le quali la

SOA perdura nell’inadempimento, dovranno essere regolarizzate al fine di evitare di incorrere nelle relative sanzioni(es. fattispecie di cui al punto 1.3. delle linee guida).

I chiarimenti dell’Autorita sulle fattispecie sanzionatorie previste all’art. 73 Le fattispecie sanzionabili previste dall’art. 73 regolamento attengono principalmente alle seguenti due tipologie diattivita poste in essere dalle SOA:1) adempimenti previsti per garantire la verifica da parte dell’Autorita del possesso in capo alle SOA dei requisiti ge-nerali e di indipendenza necessari per lo svolgimento dell’attivita di attestazione (art. 73, comma 1, lett. a) e lett. b)

ed art. 73, comma 2, lett. a);2) esercizio dell’attivita di attestazione che le SOA svolgono nei confronti degli esecutori di lavori pubblici d’importosuperiore a euro 150.000,00 (art. 73, comma 1, lett. b), c) e d) e comma 2).In ordine alla tipologia di violazioni di cui al punto 1), l’attuale impianto normativo prevede in capo alle SOA una serie

di obblighi informativi nei confronti dell’Autorita in assenza di specifica richiesta, nonche un generale obbligo di ri-sposta alle puntuali richieste formulate dalla stessa Autorita nelle sue funzioni di vigilanza sul sistema di qualificazio-

ne come previste dall’art. 6, comma 7, lett. m), codice.

In particolare l’art. 73, comma 1, lett. a) e b), regolamento, prevede l’applicazione della sanzione amministrativa pe-cuniaria di cui all’art. 6, comma 11, codice, sia ai casi di mancata risposta alle richieste dell’Autorita, ai sensi degliartt. 65, comma 1 e 66, comma 4, sia ai casi di mancata comunicazione di cui agli artt. 64, comma 5, 65, comma 2,67, commi 3 e 4, 70, comma 7, 74, comma 4 e 83, comma 6.

Con riferimento alla ‘‘mancata risposta/comunicazione’’, oltre alle ipotesi di rifiuto o omissione della SOA di fornireentro i termini di legge le informazioni e/o i documenti previsti dalle disposizioni richiamate, la condotta sanzionabilesi realizza anche nel caso di risposta/comunicazione pervenuta successivamente ai termini indicati (ferma restandola permanenza degli obblighi di comunicazione anche successivamente alla decorrenza del termine di adempimen-to) e nel caso di risposta/comunicazione priva di almeno uno degli elementi essenziali richiesti e/o oggetto dell’obbli-go di comunicazione. In tale ultimo caso (risposta incompleta), al fine di non incorrere nella relativa sanzione, laSOA dovra provvedere a richiedere un chiarimento all’Autorita qualora ritenga che la richiesta ricevuta non consentadi identificare in modo specifico e preciso il contenuto della risposta.Ovviamente le condotte sopra descritte potranno integrare la fattispecie sanzionabile solo qualora possano essere

ricondotte alla SOA secondo gli ordinari principi di imputabilita, con una valutazione che verra effettuata caso per ca-

so dall’Autorita`

.Le violazioni riconducibili all’esercizio dell’attivita di attestazione (punto 2) sopra indicato) attengono invece alla fun-


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zione di vigilanza svolta dall’Autorita sul sistema di qualificazione; funzione che puo esplicarsi mediante l’adozione diprovvedimenti inibitori idonei a prevenire la potenziale lesione del principio dell’indipendenza in capo alle SOA (ad

esempio con il diniego di nulla osta all’acquisto di partecipazioni azionarie nel capitale sociale degli organismi di atte-stazione ovvero con il diniego di autorizzazione all’assunzione nell’organico) oppure con l’adozione di provvedimentivolti a sanare situazioni gia verificatesi di lesione del principio stesso. In entrambe le ipotesi descritte, qualora sussi-

stano profili di responsabilita nell’aggirare le disposizioni vigenti e le violazioni integrino gli estremi di condotte irre-golari, illegittime e/o illegali secondo quanto previsto dall’art. 73 regolamento, l’Autorita provvede a sanzionare leSOA per gli inadempimenti.

La determinazione opera un approfondimento in merito alla nozione di ‘‘indipendenza di giudizio’’ sottesa a moltedelle violazioni in esame. Il requisito dell’indipendenza, sulla base di quanto disposto dall’art. 40, comma 3, codice,

costituisce infatti uno dei presupposti per un corretto esercizio dell’attivita di attestazione e, in quanto tale, le SOAsono tenute a garantirne la sussistenza.Il requisito dell’indipendenza di giudizio deve essere inteso in un’accezione ampia, come confermato anche dal pa-rere reso in materia dal Consiglio di Stato (ad. Gen. n. 852/2011 del 24 febbraio 2011).

Invero il Consiglio di Stato ha ritenuto che la norma del codice richiamata legittimi il controllo dell’Autorita sui conflit-ti di interesse che possano menomare l’indipendenza delle SOA. Tale controllo ha la finalita di garantire il principio

costituzionale di buon andamento dell’amministrazione, essendo le SOA soggetti privati che svolgono una pubblicafunzione.

In quest’ottica, secondo l’Autorita, deve darsi rilievo alla presenza di qualsiasi interesse commerciale o finanziario

che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori e deve riconoscersi in capo alle SOA uno spe-cifico obbligo di astensione «quando l’adozione dell’atto di certificazione possa essere viziato dalla presenza di un in-teresse economico personale, anche meramente potenziale, a che l’atto abbia un certo contenuto piuttosto che un

altro».Da un punto di vista soggettivo, la personalita dell’interesse deve essere valutata non solo con riferimento alla SOA

come soggetto giuridico autonomo, ma anche in relazione ai suoi azionisti ed amministratori (nello stesso senso an-che la pronuncia Cons. Stato, sez. VI, n. 987/2011). Di conseguenza la SOA dovra astenersi dallo svolgere attivita diattestazione ogni volta in cui vi sia nella vicenda oggetto dell’attivita stessa, un interesse commerciale o finanziario,

riconducibile direttamente o indirettamente alla SOA medesima o ai soggetti che la possiedono o la amministrano.Quanto alla idoneita a ledere il principio di indipendenza di giudizio della SOA, l’interesse in questione, come sopraindividuato, potra essere anche potenziale.

Pertanto, anche alla luce delle pronunce richiamate, la SOA sara tenuta a comunicare, ai sensi dell’art. 64, comma5, del D.P.R. n. 207/2010, ogni conflitto di interessi non solo attuale, ma anche potenziale che possa influire sul re-quisito dell’indipendenza e che possa essere ricondotto direttamente o indirettamente alla SOA stessa o ai soggetti

che la possiedono e/o la amministrano.

Le sanzioni nei confronti delle imprese per violazione di obblighi informativi: la determinazione n. 3/ 2011 dell’Autorita di vigilanza Il codice, nel testo introdotto dal terzo D.Lgs. correttivo, demanda al regolamento la previsione delle sanzioni pecu-

niarie della tipologia e misura indicate nell’art. 6, comma 11, codice, e di sanzioni interdittive, fino alla decadenzadell’attestazione di qualificazione, nei confronti degli operatori economici che non rispondono a richieste di informa-

zioni e atti formulate dall’Autorita nell’esercizio del potere di vigilanza sul sistema di qualificazione, ovvero fornisco-no informazioni o atti non veritieri (art. 40, comma 4, lett. g-bis, codice).Le norme di dettaglio sono contenute nel regolamento, che prevede sanzioni graduate, che vanno da quella pecu-

niaria, a quella sospensiva, e fino alla decadenza dall’attestazione (art. 74, regolamento).E, in particolare, previsto che la mancata risposta da parte delle imprese alle richieste dell’Autorita , ai sensi dell’art.6, comma 9, codice, nel termine di trenta giorni, implica l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie pre-

viste dall’art. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 25.822.Trascorsi ulteriori sessanta giorni dalla scadenza del termine indicato e perdurando l’inadempimento, l’Autorita prov-vede a sospendere l’attestazione per un periodo di un anno. Decorso il termine della sospensione, qualora l’impresa

continui ad essere inadempiente, l’Autorita procede alla decadenza dell’attestazione.L’Autorita procede a revocare la sospensione qualora l’impresa abbia adempiuto a quanto richiesto dall’Autorita ; re-

sta in ogni caso l’obbligo del pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria.Compete alla SOA verificare la veridicita e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazionipresentate dai soggetti cui rilasciare l’attestato, nonche il permanere del possesso dei requisiti (art. 70, comma 1,

lett. f), regolamento). A tal fine, e stabilito che l’impresa adempie alle richieste della SOA attestante, nel termine in-dicato dalla SOA stessa e comunque non superiore a trenta giorni. Qualora l’impresa sia inadempiente, la SOA infor-ma l’Autorita entro quindici giorni dalla scadenza del predetto termine; l’Autorita avvia la procedura di irrogazione

delle sanzioni pecuniarie e interdittive della sospensione e decadenza dell’attestazione. E, invero, l’art. 6, comma 7,lett. m), codice, consente all’Autorita di dichiarare la decadenza o sospendere l’attestazione di qualificazione, ma so-

lo in caso di inerzia della SOA. Invece, il regolamento sembra prevedere che intervenga in ogni caso l’Autorita (art.74, comma 4, regolamento).Qualora l’impresa sia stata sottoposta alla sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 6, comma 11, codice, fi-no ad un massimo di 51.545 euro, per aver fornito informazioni o esibito documenti non veritieri, l’Autorita informa

la SOA, che procede ad accertare che l’attestazione non sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal rego-lamento; si applicano gli artt. 6, comma 7, lett. m), e 40, comma 9- ter, codice.


Contratti pubblici

Speciale



La sanzione pecuniaria di cui all’art. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 25.822, si applica anche nelcaso di mancata comunicazione da parte delle imprese qualificate per i lavori all’Osservatorio delle variazioni relative

ai requisiti di ordine generale necessari per l’attestazione SOA nel termine di trenta giorni dalla variazione, e delle va-riazioni della direzione tecnica. Il regolamento prescrive infatti che in ogni caso di variazione della direzione tecnica,

l’impresa provvede a darne comunicazione alla SOA che l’ha qualificata e all’Osservatorio entro trenta giorni dalla

data della avvenuta variazione (art. 87, comma 6, regolamento). Impone inoltre alle imprese qualificate per i lavori dicomunicare all’Osservatorio le variazioni intervenute nei requisiti generali necessari per l’attestazione SOA ai sensi

dell’art. 78, regolamento, entro trenta giorni dalla variazione (art. 8, comma 5, regolamento).L’art. 74 regolamento ha formato oggetto di una determinazione interpretativa da parte dell’Autorita di vigilanza, che

fornisce chiarimenti in ordine alle fattispecie sanzionabili, alle sanzioni e al procedimento applicabile (Autorita, deter-minazione 6 aprile 2011, n. 3).

Quanto alle fattispecie sanzionabili, l’Autorita ritiene che vi rientrino le seguenti.a) Il rifiuto o l’omissione da parte dell’impresa di fornire entro il termine indicato (trenta giorni) le informazioni e/o i

documenti oggetto di una richiesta formulata ai sensi dell’art. 6, comma 9, codice; alla mancata risposta nel sensoanzidetto sono equiparate le condotte costituite dalla risposta priva di almeno uno degli elementi essenziali oggetto

della richiesta (risposta incompleta) e dalla risposta, pur completa ed esaustiva, inviata oltre il termine previsto (ri-sposta tardiva).

Con riferimento alla ipotesi di risposta incompleta, qualora la richiesta formulata non consenta di identificare in mo-do specifico e preciso il contenuto della risposta, l’impresa puo evitare di incorrere nella relativa sanzione ove prov-

veda a richiedere chiarimenti/integrazioni all’Autorita.Inoltre, tutte le condotte sopra descritte, nonche quelle previste nei commi dell’art. 74 regolamento successivi al

primo, non possono costituire il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, qualora esse non possano essere impu-tate all’impresa, secondo l’ordinario principio di imputabilita.

b) L’inutile decorrenza del termine previsto dalla disposizione in esame non estingue comunque gli obblighi posti a

carico dell’impresa. Tanto e vero che il comma 2 introduce sanzioni ulteriori rispetto a quella pecuniaria che possonoessere comminate dall’Autorita a fronte del perdurare dell’inadempimento:

b.1) la sospensione dell’attestazione di qualificazione per un periodo di un anno qualora l’impresa continui a non ri-spondere alle richieste dell’Autorita anche oltre i successivi sessanta giorni dalla scadenza del termine previsto perla risposta;

b.2) la decadenza dell’attestazione medesima nelle ipotesi in cui l’inadempimento continui anche successivamentealla decorrenza del periodo di sospensione.

A tal fine, l’Autorita avra cura di comunicare all’impresa destinataria della richiesta la decorrenza dei termini previsti

per l’adempimento e la conseguente applicabilita delle sanzioni della sospensione per un periodo di un anno e delladecadenza dell’attestazione di qualificazione posseduta dall’impresa stessa.

I termini di sessanta giorni e di un anno, oltre i quali possono essere comminate le suddette sanzioni interdittive,decorrono rispettivamente dalla scadenza dei trenta giorni dalla ricezione della richiesta dell’Autorita e dalla ricezione

della comunicazione dell’adozione del provvedimento di sospensione.E fatta salva, con la previsione di cui al comma 3 dell’art. 74, la possibilita per l’Autorita di revocare la sospensione

comminata se l’impresa, durante detto periodo, adempie alle richieste dell’Autorita stessa, ferma restando la san-zione amministrativa pecuniaria precedentemente irrogata.

c) Ulteriori ipotesi di inadempimento delle imprese qualificate sanzionabili con la sanzione amministrativa pecuniariadi cui all’art. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 25.822, sono previste nel comma 6 dell’art. 74 rego-

lamento. Si tratta delle ipotesi di mancata comunicazione ai sensi dell’art. 8, comma 5, regolamento, all’Osservato-rio, entro trenta giorni dal loro verificarsi, delle variazioni relative ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 78, non-

che delle variazioni della direzione tecnica di cui all’art. 87, comma 6.Al riguardo la determinazione in commento precisa che le imprese sono tenute ad effettuare le suddette comunicazio-

ni esclusivamente attraverso la compilazione e l’invio del modulo cartaceo di «comunicazione ai fini dell’inserimentonel casellario informatico delle variazioni di cui all’art. 74, comma 6, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207» allegato alla se-

guente determinazione (allegato 1) e disponibile sul sito Internet dell’Autorita, nella sezione Servizi - Modulistica.

Successivamente l’Autorita provvedera ad implementare un sistema informatizzato per l’invio del modulo stesso ela gestione dei dati in esso contenuti.

Tale modulo prevede sia le ipotesi di perdita che di recupero del requisito e, sulla base delle informazioni in essocontenute, l’Autorita provvedera all’inserimento dei dati relativi alle variazioni nel Casellario informatico. Resta inteso

che le imprese dovranno comunque provvedere a modificare l’attestazione di qualificazione qualora si tratti di varia-zioni che non costituiscono rinnovo di attestazione e non producono conseguenze sulla durata di efficacia dell’atte-

stazione come individuate nella determinazione n. 40/2000 del 27 luglio 2000.Anche con riferimento alla fattispecie in esame, ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria, alla mancata co-municazione sono equiparate la comunicazione tardiva e incompleta.

d) l’Autorita, secondo quanto previsto dall’art. 74, comma 4, regolamento, puo irrogare le sanzioni sia pecuniarie

che interdittive anche nei confronti dell’impresa che non risponda alle richieste di una SOA finalizzate ad effettuarele verifiche di cui all’art. 70, comma 1, lett. f), regolamento.

Le verifiche di cui alla disposizione richiamata sono quelle relative all’accertamento da parte della SOA della veridici-ta e della sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni di cui agli artt. 78 e 79 - requisiti di

ordine generale e speciale - presentate dall’impresa ai fini del rilascio dell’attestazione, nonche´

del permanere delpossesso dei requisiti di ordine generale.


Contratti pubblici

Speciale



In tal caso, il termine entro il quale l’impresa e tenuta ad adempiere alla richiesta della SOA e quello indicato dalla

SOA medesima nella richiesta; detto termine, secondo la previsione regolamentare, non puo essere superiore a

trenta giorni.

Anche in tale ipotesi, alla mancata risposta sono equiparate la risposta tardiva e incompleta. Nel caso di risposta in-

completa, l’Autorita, prima di irrogare la sanzione, valutera la corretta formulazione della richiesta da parte della SOA

e l’eventuale richiesta da parte dell’impresa alla SOA stessa di chiarimenti/integrazioni necessari ad identificare inmodo specifico e preciso il contenuto della risposta.

Al fine di garantire la comunicazione all’Autorita dell’informazione relativa all’inadempimento dell’impresa, e previsto

lo specifico obbligo della SOA di provvedere in tal senso entro i quindici giorni successivi alla scadenza del termine

concesso all’impresa stessa per la risposta. L’obbligo delle SOA e sanzionato ai sensi dell’art. 73, comma 1, lett. a),

regolamento.

Con riferimento all’oggetto della comunicazione in esame, le SOA sono tenute a trasmettere all’Autorita anche co-

pia della richiesta inviata e dell’eventuale documentazione che la correda, oltre a tutte le informazioni che consento-

no di accertare l’avvenuta ricezione della richiesta e l’inutile decorrenza del termine previsto per l’adempimento.

e) l’ipotesi in cui l’Autorita accerti che l’impresa ha fornito informazioni e/o esibito documenti risultati non veritieri e

punita con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro

51.545.

Tuttavia, secondo quanto previsto dall’art. 74, comma 5, regolamento, l’accertamento delle false dichiarazioni da

parte dell’Autorita ha un’ulteriore conseguenza nei confronti dell’impresa e dell’attestazione di qualificazione da que-

sta posseduta.Infatti, una volta adottato il provvedimento sanzionatorio per false dichiarazioni, l’Autorita deve informare la SOA, la

quale, a sua volta, e tenuta a verificare ai sensi dell’art. 40, comma 9-ter , codice, che l’attestazione non sia stata rila-

sciata in carenza dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale e a dichiararne la decadenza ove tale requisiti

non sussistano.

In caso di inerzia della SOA, l’Autorita puo provvedere direttamente alla sospensione cautelare e/o all’annullamento

dell’attestazione rilasciata in difetto dei presupposti, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. m), codice.

I controlli che la SOA effettua a seguito della ricezione della comunicazione da parte dell’Autorita sono relativi ai re-

quisiti di ordine generale e speciale valutati dalla SOA ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione.

Cio nel presupposto che la ratio della disposizione in esame deve essere individuata nella necessita di sottoporre a

nuova verifica l’impresa che, avendo fornito informazioni e/o esibito documenti risultati non veritieri in risposta a ri-

chieste formulate da parte dei soggetti indicati nell’art. 6, commi 9 e 11, codice, possa aver tenuto lo stesso com-

portamento anche con riferimento agli adempimenti previsti per il rilascio dell’attestazione di qualificazione.

Per quanto riguarda il procedimento all’esito del quale possono essere irrogate le sanzioni pecuniarie ed interdittive

previste dall’art. 74, regolamento, l’Autorita precisa nella determinazione in commento che intende applicare il pro-

cedimento contenuto nel regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio di cui all’art. 8, comma 4,D.Lgs. n. 163/2006, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 20 marzo 2010, n. 66.

L’Autorita inoltre precisa che le sanzioni della sospensione e della decadenza dell’attestazione di qualificazione del-

l’impresa inadempiente potranno essere comminate nell’ambito del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autori-

ta ai sensi dell’art. 74, comma 1, regolamento, a condizione che nella comunicazione di avvio del procedimento ven-

ga dato specifico avviso all’impresa che al perdurare dell’inadempimento oltre i termini previsti dal secondo comma

consegue anche l’applicazione delle sanzioni interdittive.

Normativa

NOVITA ` NORMATIVE

L’art. 2, comma 5, D.L. 31 marzo 2011 n. 34, nell’ambito del disegno di «Potenziamento delle funzioni di tutela del-

l’area archeologica di Pompei», detta disposizioni derogatorie del codice appalti.

Il comma 1 del medesimo articolo prevede che al fine di rafforzare l’efficacia delle azioni e degli interventi di tutelanell’area archeologica di Pompei e nei luoghi ricadenti nella competenza territoriale della Soprintendenza speciale

per i beni archeologici di Napoli e di Pompei, il Ministro per i beni e le attivita culturali adotta, entro sessanta giorni

dalla data di entrata in vigore del decreto, un programma straordinario e urgente di interventi conservativi di preven-

zione, manutenzione e restauro da realizzarsi nelle suddette aree. Il piano e predisposto dalla competente Soprin-

tendenza ed e proposto dal Direttore generale per le antichita, previo parere del Consiglio superiore per i beni cultu-

rali e paesaggistici.

Al fine della realizzazione di tale programma, i termini minimi stabiliti dagli artt. 70, 71, 72 e 79 codice appalti, sono

ridotti della meta. Per l’affidamento dei lavori compresi nel programma e sufficiente il livello di progettazione prelimi-

nare, in deroga all’art. 203, comma 3-bis , codice appalti, salvo che il responsabile del procedimento ritenga motiva-

tamente la necessita di acquisire un maggiore livello di definizione progettuale.

IL LIBRO VERDE SUGLI APPALTI PUBBLICI

La Commissione europea ha in corso una iniziativa di consultazione inerente il Libro Verde «Sulla modernizzazionedella politica UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti».


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Le risultanze della consultazione saranno rese note in un conferenza il 30 giugno 2011 a Bruxelles e entro il 2012 laCommissione europea predisporra una direttiva da approvarsi entro il 2013.La realizzazione dell’obiettivo dell’efficienza della spesa pubblica deve avvenire nel rispetto della concorrenza, dellatutela dell’ambiente e di obiettivi sociali comuni da realizzarsi tenendo sempre presente l’esigenza di collegare glistessi all’oggetto dell’appalto e della necessita di riequilibrare l’accesso al mercato delle imprese dell’UE rispetto a

quelle dei Paesi terzi. A tal riguardo la Commissione europea presentera una proposta legislativa tesa a rafforzare la‘‘reciprocita’’ dell’accesso al mercato nel contesto dell’Accordo Appalti Pubblici.Inoltre, con particolare riferimento al supporto alle piccole medie imprese, le disposizioni tese alla semplificazionenon potranno prescindere dal rispetto dei principi comunitari di parita di trattamento, trasparenza, proporzionalita enon discriminazione, per una effettiva concorrenza nel settore.

ATTIVITA ` NORMATIVA IN CORSO

Al momento in cui sono state licenziate le bozze del presente Osservatorio, sono in corso altre importanti iniziativeche incidono sugli appalti pubblici:a) il recepimento della direttiva relativa agli appalti nel settore della difesa;b) l’adozione di un decreto legislativo per la modifica e l’integrazione della disciplina in materia di documentazioneantimafia in attuazione della delega di cui all’art. 2, L. n. 136/2010;c) una riscrittura in chiave di semplificazione dell’art. 38 e norme correlate del codice appalti, in tema di requisiti ge-nerali dei concorrenti e modalita di accertamento.


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Energia

Il D.Lgs. 28/2011: promozionedelle fonti energeticherinnovabili o ... moratoria de facto ?

DECRETO LEGISLATIVO 3 marzo 2011, n. 28

Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifi-ca e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE(G.U. n. 71, 28 marzo 2011, Supplemento Ordinario n. 81)

@ Il testo integrale del provvedimento e disponibile su: www.ipsoa.it/urbanisticaeappalti

Pochi temi sollevano discussioni accese quanto l’atteggiamento da assumere rispetto all’impatto sul territoriodegli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili. L’interesse a capire quale sia l’effettiva situazionedella diffusione delle fonti rinnovabili nel 2011 in Italia e reale, perche, al di la delle diatribe e degli interessi chee facile riconoscere dietro allo straordinario risalto mediatico di ogni polemica che riguardi questo genere di im-pianti, la questione vera e che il territorio sembra diventato il nodo piu difficile e delicato per il loro sviluppo.Quello che per anni e stato il punto debole di tutto il sistema, ovvero la mancanza di regole unitarie, chiare etrasparenti e ora venuto meno grazie all’approvazione delle linee guida nazionali (con D.M. del 10 settembre2010), previste sin dal D.Lgs. n. 387/2003. La Consulta aveva inoltre bocciato negli ultimi mesi ben cinque leggi

regionali che avevano provato a dettare norme in materia e ad indicare le procedure per la costruzione degli im-pianti.In questo quadro, e da ultimo intervenuto il D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28, recante attuazione della direttiva 2009/ 28/CE, sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili. Il decreto prevede un nuovo sistema di incen-tivi. Il precedente sistema di incentivi, che aveva fatto da volano per un settore fondamentale nell’economiadel Paese, viene sospeso a partire dal prossimo giugno. Soltanto gli impianti che saranno collegati alla rete en-tro il 31 maggio potranno beneficiare degli attuali incentivi. Dopo quella data, invece, entreranno in vigore lenuove tariffazioni.Ma, oltre alla rammentata disposizione transitoria, il decreto in esame prevede, altresı , da un lato, nuovi obietti-vi ed introduce da subito delle autentiche novita a livello procedimentale; dall’altro, detta nuove regole in temadi certificazione energetica.

IL COMMENTOdi Massimo Ragazzo

E nota l’importanza attribuita dalle istituzionicomunitarie alle fonti energetiche rinnovabili ai fi-ni di un approvvigionamento energetico che sia an-che ecologicamente sostenibile e a costi abbordabi-li.

L’adozione in sede europea di espressi provvedi-menti per regolamentare la materia ha ovviamenteinfluito sulla regolamentazione e promozione del fe-nomeno anche da parte delle istituzioni nazionali.

A livello internazionale, il Protocollo di Kyoto,sottoscritto il 7 dicembre 1997 dai partecipanti allaconferenza sui cambiamenti climatici, ratificato dal-l’Unione europea con decisione 4 marzo 2002, n.6871, e dall’Italia con la L. 18 giugno 2002, n. 120,prevede, tra le misure volte a limitare e ridurre leemissioni di gas ad effetto serra, anche il migliora-mento dell’efficacia energetica.

A livello europeo, risulta fondamentale la diret-


Normativa

Ambiente e beni culturali



tiva 2001/77/CE del Parlamento e del Consiglio 27settembre 2001, sulla promozione dell’energia elet-trica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nelmercato interno dell’elettricita, la quale rileva il

sottoutilizzo di tali fonti nell’UE, sia rispetto al po-tenziale uso, sia per il raggiungimento degli obietti-vi di Kyoto.

La direttiva n. 2009/28/CE sostituisce la diretti-va n. 2001/77/CE a partire dal 18 gennaio 2012. In-fatti, la norma stabilisce che «(...) le direttive2001/77/CE e 2003/30/CE sono abrogate a decorre-re dal 18 gennaio 2012 (...)».

Come doveva avvenire il recepimento della di-rettiva n. 2009/28/CE?

L’art. 17 della L. n. 96, del 4 giugno 2010, re-cante «Disposizioni per l’adempimento di obblighi

derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comuni-ta europee - Legge comunitaria 2009», aveva fissatoi principi e i criteri direttivi per l’attuazione delledirettive 2009/28/CE, 2009/72/CE, 2009/73/CE e2009/119/CE (1).

La direttiva n. 2009/28/CE e stata recepita conil D.Lgs. licenziato all’esito del Consiglio dei Mini-stri n. 117 del 30 novembre 2010, che ha ridefinitola procedura amministrativa relativa alla realizzazio-ne di impianti di produzione di energia elettricacon capacita di generazione fino a 1 MW, genera-lizzando l’uso della DIA.

Nel settore delle rinnovabili, la norma fonda-mentale in materia di titoli edilizi e indubbiamentel’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 (rubricato «Razio-nalizzazione e semplificazione delle procedure auto-rizzative»).

Si tratta di una disposizione che nel corso deglianni ha subito alcuni aggiustamenti soprattutto per mano della L. n. 244/2007 e della L. n. 99/2009. Inparticolare, il comma 1 dell’art. 12 definisce le ope-re di realizzazione degli impianti alimentati da fontirinnovabili nonche le opere e le infrastrutture indi-spensabili alla costruzione e al funzionamento dellestesse come «opere di pubblica utilita ed indifferibi-li ed urgenti».

Posto tale principio, va da se che la procedura direalizzazione delle stesse deve naturalmente essereimprontata a principi di celerita e snellezza ammini-strativa. Infatti, il comma 3 dell’art. 12 prevede l’i-stituto dell’autorizzazione unica. Il testo della dispo-sizione cosı recita: «(...) la costruzione e l’eserciziodegli impianti di produzione di energia elettrica ali-mentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modi-fica, potenziamento, rifacimento totale o parziale eriattivazione, come definiti dalla normativa vigen-te, nonche le opere connesse e le infrastrutture in-

dispensabili alla costruzione e all’esercizio degli im-pianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazioneunica, rilasciata dalla Regione o dalle Province de-legate, nel rispetto delle normative vigenti in mate-ria di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e

Nota:

(1) Relativamente al decreto legislativo di attuazione della diretti-va 2009/28/CE, il Governo si doveva attenere ad una serie diprincipi e criteri direttivi indicati nella legge delega. Essi sono: a)garantire il conseguimento degli obiettivi posti in capo allo Statomediante la promozione congiunta di efficienza energetica e diutilizzo delle fonti rinnovabili per la produzione e il consumo dienergia elettrica, calore e biocarburanti; b) definire il Piano diazione nazionale, avendo riguardo all’esigenza di garantire unosviluppo equilibrato dei vari settori che concorrono al raggiungi-mento di detti obiettivi in base a criteri che tengano conto delrapporto costi-benefici; c) favorire le iniziative di cooperazione

per trasferimenti statistici e progetti comuni con Stati membri ePaesi terzi anche mediante il coinvolgimento delle Regioni e dioperatori privati, secondo criteri di efficienza e al fine del pienoraggiungimento degli obiettivi nazionali; d) semplificare, anchecon riguardo alle procedure di autorizzazione, di certificazione edi concessione di licenze, compresa la pianificazione del territo-rio, i procedimenti di autorizzazione alla costruzione e all’eserci-zio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili e alle necessarieinfrastrutture di rete, anche sulla base delle specificita di ciascu-na tipologia di impianto e dei siti di installazione, prevedendol’assoggettamento alla disciplina della denuncia di inizio attivitadi cui agli artt. 22 e 23 del testo unico delle disposizioni legislati-ve e regolamentari in materia edilizia, di cui al D.P.R. 6 giugno2001, n. 380, e successive modificazioni, per gli impianti per laproduzione di energia elettrica con capacita di generazione nonsuperiore ad 1 MW elettrico di cui all’art. 2, comma 1, lett. e),del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, alimentati dalle fonti di cuialla lett. a), prevedendo inoltre che, in sede di pianificazione,progettazione, costruzione e ristrutturazione di aree residenzialiindustriali o commerciali e nella pianificazione delle infrastruttu-re urbane, siano inseriti, ove possibile, apparecchiature e siste-mi di produzione di elettricita, calore e freddo da fonti energeti-che rinnovabili e apparecchiature e sistemi di teleriscaldamentoo di teleraffrescamento; e) promuovere l’integrazione delle fontirinnovabili nelle reti di trasporto e distribuzione dell’energia, an-che mediante il sostegno, senza nuovi o maggiori oneri per la fi-nanza pubblica, alla realizzazione di sistemi di accumulo dell’e-nergia e di reti intelligenti, al fine di assicurare la dispacciabilitadi tutta l’energia producibile dagli impianti alimentati da fonti rin-novabili e di ridurre gli oneri di gestione in sicurezza delle reti ditrasporto e distribuzione dell’energia; f) definire le certificazionie le specifiche tecniche da rispettare affinche le apparecchiatu-re e i sistemi per l’utilizzo delle fonti rinnovabili possano benefi-

ciare dei regimi di sostegno; g) introdurre misure volte a miglio-rare la cooperazione tra autorita locali, regionali e nazionali, prov-vedendo in particolare alla istituzione di un meccanismo di tra-sferimento statistico tra le Regioni di quote di produzione dienergia da fonti rinnovabili; h) adeguare e potenziare il sistemadi incentivazione delle fonti rinnovabili e dell’efficienza e del ri-sparmio energetico; i) prevedere, senza incrementi delle tariffea carico degli utenti, una revisione degli incentivi per la produzio-ne di energia elettrica prodotta da impianti alimentati da biomas-se e biogas al fine di promuovere, compatibilmente con la disci-plina dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato, la realizza-zione e l’utilizzazione di impianti in asservimento alle attivitaagricole da parte di imprenditori che svolgono le medesime atti-vita; l) completare, nei limiti delle risorse di bilancio disponibili al-lo scopo, il sistema statistico in materia di energia, compresi iconsumi, al fine di disporre di informazioni ed elaborazioni omo-

genee con i criteri adottati in sede comunitaria e funzionali almonitoraggio e all’attuazione di quanto previsto alla lettera g).


Normativa




del patrimonio storico-artistico, che costituisce, oveoccorra, variante allo strumento urbanistico.

A tal fine, la Conferenza di servizi e convocatadalla Regione entro trenta giorni dal ricevimento

della domanda di autorizzazione. Resta fermo il pa-gamento del diritto annuale di cui all’art. 63, com-mi 3 e 4, del testo unico delle disposizioni legislati-ve concernenti le imposte sulla produzione e suiconsumi e relative sanzioni penali e amministrative,di cui al D.Lgs. 26 ottobre 1995, n. 504, e successi-ve modificazioni. Per gli impianti offshore l’autoriz-zazione e rilasciata dal Ministero dei trasporti, senti-ti il Ministero dello sviluppo economico e il Mini-stero dell’ambiente e della tutela del territorio e delmare, con le modalita di cui al comma 4 e previaconcessione d’uso del demanio marittimo da parte

della competente autorita marittima (...)».Il comma 3 va letto in combinato disposto con

il successivo comma 4 che, a sua volta, prevede chel’autorizzazione unica sia «(...) rilasciata a seguito diun procedimento unico, al quale partecipano tuttele Amministrazioni interessate, svolto nel rispettodei principi di semplificazione e con le modalitastabilite dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, e successivemodificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autoriz-zazione costituisce titolo a costruire ed esercitarel’impianto in conformita al progetto approvato edeve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino

dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercen-te a seguito della dismissione dell’impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzionedi misure di reinserimento e recupero ambientale.

Il termine massimo per la conclusione del proce-dimento di cui al presente comma non puo comun-que essere superiore a centottanta giorni (...)».Dunque, il legislatore ha previsto sin dall’inizio untermine massimo di centottanta giorni per la chiu-sura del procedimento.

Si tratta di capire se il termine viene inteso co-me perentorio o meramente ordinatorio (2).

Il D.Lgs. n. 28/2011 comporta una modifica pro-fonda dell’attuale disciplina in materia di rinnova-bili.

Il decreto prevede innanzitutto la definizione diun nuovo sistema di incentivi per gli impianti dafonti rinnovabili che entreranno in esercizio dal 18

gennaio 2013.Per quanto riguarda il fotovoltaico, invece, il de-

creto prevede che si proceda ad una ridefinizione dicriteri, parametri e quote a decorrere dal 18giugno2011, con la fissazione di un tetto massimo di ener-gia derivante da tale fonte incentivabile.

Viene introdotta un’autentica novita, la PAS, la

Nota:

(2) La giurisprudenza amministrativa non sembra aver dubbi inproposito. Il complessivo termine di 180 giorni per la conclusio-ne delle procedure autorizzative in materia di impianti di produ-

zione di energia elettrica da fonti rinnovabili (cfr. art. 5, comma 4del D.Lgs. n. 387/2003, attuativo della dir. 2001/77/CE), e statoqualificato come principio fondamentale in materia di «produzio-ne, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» dalla Cortecostituzionale (sentenza 9 novembre 2006 n. 364), al quale per-cio anche le Regioni, nell’esercizio delle proprie competenze le-gislative e amministrative, devono attenersi. In terminis : T.A.R.Puglia, Bari, sez. I, 8 gennaio 2010, n. 2; nonche T.A.R. Puglia,Lecce, sez. I, 21 luglio 2010, n. 1799: «Decorso il termine di180 giorni per la definizione del procedimento previsto dall’art.12, comma 4 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, non posso-no sussistere dubbi in ordine all’obbligo dell’AmministrazioneRegionale di concludere, con provvedimento espresso e motiva-to (art. 2, comma 1, L. n. 241/1990), il procedimento instauratoa seguito dell’istanza tesa ad ottenere l’autorizzazione unica pre-vista dal menzionato art. 12».

Parimenti, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 18 gennaio 2011, n. 101 eT.A.R. Sardegna, 14 gennaio 2011, n. 37: L’art. 12, comma 4del D.Lgs. n. 387/2003 dispone: «Il termine massimo per la con-clusione del procedimento di cui al presente comma non puocomunque essere superiore a centottanta giorni». Le evidenti fi-nalita di semplificazione e accelerazione sono state sottolineateanche dalla Corte costituzionale, che (sent. n. 364/2006) ha qua-lificato tale termine come principio fondamentale in materia di‘‘produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia’’.Ed ancora: «L’amministrazione comunale e tenuta a concludereil procedimento instaurato a seguito dell’istanza tesa ad ottene-re l’autorizzazione unica per l’installazione di un impianto foto-voltaico, nel termine di 180 giorni previsto dall’art. 12 del D.Lgs.29 dicembre 2003, n. 387, con un provvedimento espresso emotivato ai sensi della previsione dell’art. 2, comma 1 della L. 7agosto 1990, n. 241 (obbligo di concludere il procedimento conun provvedimento espresso) e comunque di una ratio generaledi certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell’affidamento delprivato» (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 31 dicembre2010, n. 584).Per la Regione Sicilia, si veda, C.G.A. Sicilia, sez. I, 4 novem-bre 2010, n. 1368: «l’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, informatoal principio di semplificazione, prevede, tra l’altro, che la co-struzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energiaelettrica alimentati da fonti rinnovabili sono assoggettati a unaautorizzazione unica, rilasciata dalla regione, previo svolgimen-to di una conferenza dei servizi alla quale sono chiamate a par-tecipare tutte le amministrazioni interessate; il termine finalemassimo per la conclusione del procedimento non puo co-munque essere superiore a centottanta giorni. la ridetta previ-sione si applica anche alla Regione Sicilia e la competenza inordine alla procedura e incardinata nell’assessorato regionaleall’industria».

Idem, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 28 luglio 2010, n. 9042:«Dal testo dell’art. 12 D.Lgs. n. 387/03 si evince l’intento del le-gislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli im-pianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, sem-plificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrandol’apporto valutativo di tutte le amministrazioni interessate nella‘‘conferenza di servizi’’ ai fini del rilascio di una ‘‘autorizzazioneunica’’. A siffatto ‘‘favor legis ’’ (come anche al principio dell’ob-bligo della p.a. di concludere il procedimento ex art. 2 L. n. 241/ 1990, recepita in Sicilia con L.R. n. 10/1991), non puo non con-seguire l’obbligo della regione di adottare le relative determina-zioni, positive o negative, nei modi e nei termini di legge, entroquel termine massimo di 180 giorni avente un evidente intentoacceleratorio del procedimento, e posto come limite temporalemassimo per l’adozione della determinazione conclusiva, qua-lunque essa sia». Si vedano, inoltre, piu recentemente, T.A.R.

Molise, sez. I, 8 marzo 2011, n. 98 e T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3marzo 2011, n. 366.


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nuova ‘‘Procedura abilitativa semplificata’’ previstaper installare impianti alimentati da fonti rinnova-bili che sostituisce la DIA/SCIA; e comunque pos-sibile continuare a servirsi della ‘‘comunicazione re-

lativa alle attivita in edilizia libera’’, secondo quan-to previsto dalle Linee guida nazionali (art. 6, com-mi 1-9, D.Lgs. n. 28/2011).

Vengono ridotti i termini di conclusione del‘‘procedimento unico’’, che passa da 180 a 90 giorni(termine massimo), «fatto salvo il previo espleta-mento, qualora prevista, della verifica di assoggetta-bilita» e «al netto dei tempi previsti per il provve-dimento di valutazione di impatto ambientale»(art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 28/2011).

Il nuovo termine massimo previsto per la con-clusione del procedimento unico e applicabile, pe-

ro, ai procedimenti avviati successivamente all’en-trata in vigore del ‘‘decreto Romani’’ (art. 5, com-ma 5, D.Lgs. n. 28/2011).

Viene introdotta una semplificazione autorizzati-va per gli impianti solari termici installati sugli edi-fici che, di fatto, consente che in un rilevante nu-mero di ipotesi sia sufficiente la sola comunicazionedi avvio lavori al Comune (art. 5, comma 7, commi1-3 D.Lgs. n. 28/2011).

E, infine, previsto il riconoscimento di incentiviin termini volumetrici (fino al 5 per cento) ai pro-getti di edifici di nuova costruzione e di ristruttura-zioni rilevanti su edifici esistenti che assicurino unacopertura dei consumi di calore.

Il D.Lgs. n. 28/2011 interviene anche sulla mate-ria della certificazione energetica degli edifici pre-vedendo due rilevanti modifiche in materia di com-pravendita e locazione, grazie all’inserimento opera-to dall’art. 13 di due nuovi commi (il 2-ter e il 2-quater ), nell’art. 6 del D.Lgs. n. 192/05 (attuazionedella direttiva 2002/91/CE relativa al rendimentoenergetico nell’edilizia).

Il decreto n. 28/2011 rappresenta un documentoimportante che, oltre ai meccanismi di incentiva-zione, fornisce il quadro di riferimento in meritoagli iter autorizzativi ed alle procedure amministrati-ve, in aggiunta alle regolamentazioni tecniche, al-l’informazione e formazione, modernizzazione dellereti elettriche e del gas.

Rispetto ai precedenti provvedimenti di incenti-vazione, il testo si apprezza anche per l’attenzionerivolta alla generazione termica da fonti rinnovabilie per l’importanza riconosciuta alla biomassa nellesue diverse declinazioni (uso energetico diretto, tra-sformazione in biogas, biometano, biocarburanti),di cui viene privilegiata la valenza termica rispettoa quella elettrica.

La sostituzione graduale dei ‘‘Certificati Verdi’’,con una procedura che prevede tariffe incentivantiper gli impianti fino a 5 MW, lascia intravedere unpercorso virtuoso, strumentale ad una maggiore

competitivita.Viene, infatti, gradualmente reso inefficace il si-

stema dei certificati verdi. Tale sistema si regge sul-l’obbligo in capo ai produttori e importatori da fon-te non rinnovabile di immettere energia pulita inrete o di acquistare i relativi diritti da produttori dafonti rinnovabili.

L’obbligo, commisurato percentualmente all’e-nergia immessa, viene ridotto gradualmente per ilperiodo 2013-2014 per poi annullarsi al 2015.

Il decreto prevede comunque il ritiro da partedel GSE di tutti i certificati emessi nel periodo2011-2015 che risulteranno in eccesso sul mercato.

Con il decreto 3 marzo 2011, n. 28, il legislatoreha inteso definire [(cfr. articolo 1 (‘‘Finalita’’)] glistrumenti, i meccanismi, gli incentivi e il quadroistituzionale, finanziario e giuridico, necessari per ilraggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in ma-teria di quota complessiva di energia da fonti rinno-vabili sul consumo finale lordo di energia e di quo-ta di energia da fonti rinnovabili nei trasporti.

L’art. 3 indica quale obiettivo nazionale unaquota complessiva di energia da fonti rinnovabili

sul consumo finale lordo di energia da conseguirenel 2020 pari al 17 per cento. Nell’ambito di tale obiettivo, la quota di energia

da fonti rinnovabili in tutte le forme di trasportodovra essere nel 2020 pari almeno al 10 per centodel consumo finale di energia nel settore dei tra-sporti nel medesimo anno.

I predetti obiettivi devono essere perseguiti conuna progressione temporale coerente con le indica-zioni dei Piani di azione nazionali per le energierinnovabili predisposti ai sensi dell’art. 4 della di-rettiva 2009/28/CE

Le modalita di calcolo degli obiettivi di cui aicommi 1, 2 e 3 sono indicate nell’allegato 1.

Novita ` procedimentali

Il capo I del titolo II, che tratta di «Procedureautorizzative, regolamentazioni e codici», dispone,all’art. 4 («Principi generali»), comma 1, che, al fi-ne di favorire lo sviluppo delle fonti rinnovabili e ilconseguimento, nel rispetto del principio di lealecollaborazione fra Stato e Regioni, degli obiettivi dicui all’art. 3, la costruzione e l’esercizio di impiantidi produzione di energia da fonti rinnovabili sonodisciplinati secondo speciali procedure amministra-


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tive semplificate, accelerate, proporzionate e ade-guate, sulla base delle specifiche caratteristiche diogni singola applicazione.

Al successivo comma 2, lo stesso art. 4, facendo

richiamo del principio di proporzionalita, notoria-mente di derivazione comunitaria, individua i varititoli abilitativi (anche di natura edilizia):

a) l’autorizzazione unica di cui all’art. 12 delD.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, come modificatodall’art. 5 del decreto legislativo in esame;

b) la procedura abilitativa semplificata di cui al-l’art. 6, ovvero

c) la comunicazione relativa alle attivita in edili-zia libera di cui all’art. 6, comma 11.

Il comma 3 dispone, inoltre, che al fine di evitare

l’elusione della normativa di tutela dell’ambiente,del patrimonio culturale, della salute e della pubbli-ca incolumita, fermo restando quanto disposto dallaparte quinta del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, e suc-cessive modificazioni, e, in particolare, dagli artt.270, 273 e 282, per quanto attiene all’individuazio-ne degli impianti e al convogliamento delle emissio-ni, le Regioni e le Province autonome stabiliscono icasi in cui la presentazione di piu progetti per la rea-lizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabilie localizzati nella medesima area o in aree contiguesono da valutare in termini cumulativi nell’ambito

della valutazione di impatto ambientale.Per la realizzazione di opere di sviluppo funzionali

all’immissione e al ritiro dell’energia prodotta da unapluralita di impianti non inserite nei preventivi diconnessione, i gestori di rete, ai sensi del comma 4dell’art. 4 in esame, richiedono l’autorizzazione conil procedimento di cui all’art. 16, salvaguardando l’o-biettivo di coordinare anche i tempi di sviluppo del-le reti e di sviluppo degli impianti di produzione.

L’art. 16 (disciplinante, per l’appunto, l’«Autoriz-zazione degli interventi per lo sviluppo delle retielettriche») dispone che la costruzione e l’esercizio

delle opere di cui all’art. 4, comma 4, sono autorizza-ti dalla Regione competente su istanza del gestore direte, nella quale sono indicati anche i tempi previstiper l’entrata in esercizio delle medesime opere. L’au-torizzazione e rilasciata a seguito di un procedimentounico, al quale partecipano tutte le amministrazioniinteressate, svolto nel rispetto dei principi di sempli-ficazione e con le modalita stabilite dalla L. 7 agosto1990, n. 241, e successive modificazioni.

Le Regioni possono delegare alle Province il rila-scio delle autorizzazioni di cui al comma 1, qualorale opere di cui all’art. 4, comma 4, nonche gli im-pianti ai quali le medesime opere sono funzionali,

ricadano interamente all’interno del territorio pro-vinciale.

Le Regioni e, nei casi previsti al comma 2, leProvince delegate assicurano che i procedimenti di

cui al comma 1 siano coordinati con i procedimentidi autorizzazione degli impianti da fonti rinnovabili,comunque denominati.

Il procedimento di cui al comma 1 si applica an-che alla costruzione di opere e infrastrutture dellarete di distribuzione, funzionali al miglior dispaccia-mento dell’energia prodotta da impianti gia in eser-cizio.

Per quanto concerne i titoli autorizzativi, la nor-ma cardine e indubbiamente l’art. 5, rubricato«Autorizzazione Unica».

Ebbene, il comma primo stabilisce che, fatto sal-vo quanto previsto dagli artt. 6 e 7, la costruzione el’esercizio degli impianti di produzione di energiaelettrica alimentati da fonti rinnovabili, le opereconnesse e le infrastrutture indispensabili alla co-struzione e all’esercizio degli impianti, nonche lemodifiche sostanziali degli impianti stessi, sono sog-getti all’autorizzazione unica di cui all’art. 12 delD.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 come modificatodal presente articolo, secondo le modalita procedi-mentali e le condizioni previste dallo stesso D.Lgs.n. 387 del 2003 e dalle linee guida adottate ai sensi

del comma 10 del medesimo art. 12, nonche´

dallerelative disposizioni delle Regioni e delle Provinceautonome.

Notevole la novita prevista dal successivo com-ma secondo.

Invero, all’art. 12, comma 4, del D.Lgs. n. 387del 2003, l’ultimo periodo e sostituito dal seguente:«Fatto salvo il previo espletamento, qualora prevista,della verifica di assoggettabilita sul progetto prelimi-nare, di cui all’art. 20 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n.152, e successive modificazioni, il termine massimoper la conclusione del procedimento unico non puo

essere superiore a novanta giorni, al netto dei tempiprevisti dall’art. 26 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152,e successive modificazioni, per il provvedimento divalutazione di impatto ambientale».

Per l’autorizzazione unica, il termine di conclu-sione del procedimento e stato, dunque, dimezzato,anche se occorrera tener conto dell’interferenza ditale procedimento con quel particolare segmentoche e dato dalla procedura di VIA (3).

Nota:

(3) La valutazione d’impatto ambientale non costituisce una

nuova autorizzazione, in quanto s’inserisce nel contesto del pro-(segue)


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Un’ulteriore (e problematica) innovazione po-trebbe derivare dal tenore letterale della suddettadisposizione, la quale riforma l’ultimo periodo del-l’art. 12, comma 4, D.Lgs. n. 387/2003 stabilendo il

suddetto termine di 90 giorni, ma «facendo salvo »il «previo espletamento» della verifica di assogget-tabilita sul progetto preliminare.

L’incipit della disposizione potrebbe dunque la-sciar intendere la necessita di svolgere la verifica diassoggettabilita prima di poter presentare la doman-da di autorizzazione unica.

Una simile conclusione sembrerebbe tuttavia incontrasto con il punto 14.13 delle Linee guida, se-condo il quale «gli esiti delle procedure di verificadi assoggettabilita (...) confluiscono nella conferen-

za dei servizi» e anche con la ratio stessa del proce-dimento unificato, volto a far confluire tutte le pro-cedure in un unico modulo procedimentale.

Prosegue il comma 3 dell’art. 5 in esame, preci-sando che, con decreto del Ministro dello sviluppoeconomico, di concerto con il Ministro dell’am-biente e della tutela del territorio e del mare, previaintesa con la Conferenza unificata, di cui all’art. 8del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, sono individuati,per ciascuna tipologia di impianto e di fonte, gli in-terventi di modifica sostanziale degli impianti da as-soggettare ad autorizzazione unica, fermo restando il

rinnovo dell’autorizzazione unica in caso di modifi-che qualificate come sostanziali ai sensi del D.Lgs.3 aprile 2006, n. 152.

Sara, dunque, un successivo decreto a stabilireche cosa si debba intendere per ‘‘modifica sostanzia-le’’ per ciascuna tipologia di impianto.

Fino all’emanazione del decreto di cui al periodoprecedente non sono considerati sostanziali e sonosottoposti alla disciplina di cui all’art. 6 gli inter-venti da realizzare sugli impianti fotovoltaici, idro-elettrici ed eolici esistenti, a prescindere dalla po-tenza nominale, che non comportano variazioni

delle dimensioni fisiche degli apparecchi, della vo-lumetria delle strutture e dell’area destinata ad ospi-tare gli impianti stessi, ne delle opere connesse.

Restano ferme, laddove previste, le procedure diverifica di assoggettabilita e valutazione di impattoambientale di cui al D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.Per gli impianti a biomassa, bioliquidi e biogas nonsono considerati sostanziali i rifacimenti parziali equelli totali che non modifichino la potenza termi-ca installata e il combustibile rinnovabile utilizzato.

Qualora il procedimento di cui all’art. 12 delD.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 sia delegato alleProvince, queste ultime trasmettono alle Regioni,

secondo modalita stabilite dalle stesse, le informa-zioni e i dati sulle autorizzazioni rilasciate.

Le disposizioni di cui al comma 4 dell’art. 12 delD.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, come modificato

dal comma 2 dell’articolo in esame, si applicano aiprocedimenti avviati dopo la data di entrata in vi-gore del presente decreto.

Ebbene, ancora una volta il legislatore, nel disci-plinare questioni specifiche in tema di energie rin-novabili, rimette in gioco i rapporti tra Stato e Re-gioni e introduce modelli autorizzatori ibridi.

Invero, il decreto sulle rinnovabili in esame tornaanzitutto sui procedimenti abilitativi, introducendoun percorso «semplificato» per gli impianti gia sogget-ti a DIA e a «iniziativa libera», fino a una certa soglia

di potenza, e per alcuni impianti solari e geotermici.Vedremo dettagliatamente nel prosieguo talinorme.

Le norme regolano le procedure e lasciano alleRegioni pochi margini di manovra - al piu l’esten-sione dell’ambito applicativo delle semplificazio-ni (4) - e il compito di adottare alcuni atti applica-tivi.

Nota:(segue nota 3)

cedimento di approvazione di un progetto o di un’opera, prima

del rilascio del provvedimento che ne consente la realizzazioneo la costituzione.Si tratta dunque di un atto endoprocedimentale: piu precisa-mente, sia la dottrina (Assini, Visciola, Codice dell’Ambiente ,2011; Dell’Anno, Manuale di diritto ambientale , 2003) che la giu-risprudenza [Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 1993, n. 741; T.A.R.Puglia, sez. I, 23 settembre 1995, n. 950. In analogo ordine con-cettuale, e stato sottolineato che la configurazione normativa(tanto a livello comunitario quanto a livello nazionale) della valu-tazione d’impatto ambientale come atto presupposto legittiman-te l’esercizio del poter di approvazione del progetto risponde allafinalita ontologica dell’istituto, di apprestare un procedimentopreventivo di tutela dell’ambiente (Cons. Stato, sez. II, parere,25 gennaio 1995, n. 2757)] l’hanno definito come un sub-proce-dimento (collegato da un nesso di presupposizione al procedi-mento autorizzatorio) al quale la legge ha assegnato il ruolo di

‘‘parere’’ obbligatorio (sulla natura di parere della VIA si vedaT.A.R. Umbria, 13 novembre 1997, n. 559).Pertanto, l’eventuale esito positivo della VIA s’inserisce nel pro-cedimento principale, quale ‘‘fatto giuridico permissivo’’, con-sentendone il proseguimento e la conclusione (cosı, Cons. Sta-to, sez. IV, n. 741/1995, cit. in nota 2; nonche T.A.R. Lazio, sez.II-bis , 22 maggio 1998, n. 2722).La natura giuridica della VIA viene dunque rinvenuta in una ma-nifestazione di giudizio, e non di volonta amministrativa (Cons.Stato, sez. VI, 3 giugno 1995, n. 553; T.A.R. Liguria, 18 giugno1992, n. 291).

(4) Cfr. art. 6, comma 9: «Le Regioni e le Province autonomepossono estendere il regime della comunicazione di cui al pre-cedente periodo ai progetti di impianti alimentati da fonti rinno-vabili con potenza nominale fino a 50 kW, nonche agli impiantifotovoltaici di qualsivoglia potenza da realizzare sugli edifici, fat-

ta salva la disciplina in materia di valutazione di impatto ambien-tale e di tutela delle risorse idriche».


Normativa




L’interferenza con le funzioni regionali e in effet-ti vistosa, se non altro con riferimento alle potestadi governo del territorio e in materia urbanistica.

Il legislatore statale si muove pero sotto la prote-

zione di una giurisprudenza costituzionale che gli edecisamente favorevole.

Una serie di decisioni riconduce gli impianti dafonti rinnovabili alla materia concorrente della«produzione,trasporto e distribuzione nazionale del-l’energia», nella quale lo Stato puo legiferare po-nendo principi generali (art. 117 Cost.). I modellidi semplificazione procedimentale approntati dallalegge statale sono cosı «principi fondamentali» del-la materia che le Regioni non possono disattendere(v., tra le ultime, Corte cost., n. 366/2010).

Si puo anzi dire che i pur limitati spazi di azione

riconosciuti alle Regioni, ad esempio quelli per estendere la procedura semplificata a impianti dipotenza piu elevata, per gli enti territoriali siano giaun passo in avanti.

Ma al di la delle questioni relative alla compe-tenza statale o regionale, il decreto legislativo inno-va, inutilmente, rispetto agli strumenti di semplifi-cazione costituiti dalla SCIA (ex DIA) e dal silen-zio assenso, previsti in via generale dagli artt. 19 e20 della L. n. 241/1990.

Cio vale soprattutto per la Procedura abilitativasemplificata (PAS) di cui all’art. 6 del decreto legi-

slativo, che si applica agli impianti alimentati dafonti rinnovabili di cui ai paragrafi 11 e 12 delle li-nee guida.

Infatti, la PAS, a prima vista, sembra regolatacome una SCIA.

Il proprietario dell’immobile che vuole realizzarel’impianto deve inviare al Comune soltanto unacomunicazione accompagnata da una relazione afirma del progettista che ne attesti la compatibilitacon le norme urbanistiche, di sicurezza e igienichee sanitarie.

Tuttavia i lavori non possono iniziare subito eanzi il Comune ha 30 giorni per le verifiche, com-pletate le quali puo notificare all’interessato un or-dine di non effettuare l’intervento.

Se il Comune non emana il provvedimento in-terdittivo nel termine di trenta giorni dalla data diricezione della dichiarazione, «l’attivita di costru-zione deve ritenersi assentita» (comma 4, ultimaparte).

Si forma cioe il silenzio assenso di cui all’art. 20della L. n. 241/1990.

Non si capisce davvero la necessita di inventaremodelli autorizzatori cosı ibridi.

Segnatamente, l’art. 6 («Procedura abilitativa

semplificata e comunicazione per gli impianti ali-mentati da energia rinnovabile») dispone che ilproprietario dell’immobile o chi abbia la disponibi-lita sugli immobili interessati dall’impianto e dalle

opere connesse presenta al Comune, mediante mez-zo cartaceo o in via telematica, almeno trenta gior-ni prima dell’effettivo inizio dei lavori, una dichia-razione accompagnata da una dettagliata relazionea firma di un progettista abilitato e dagli opportunielaborati progettuali, che attesti la compatibilitadel progetto con gli strumenti urbanistici approvatie i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarietaagli strumenti urbanistici adottati, nonche il rispet-to delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sani-tarie.

Alla dichiarazione sono allegati gli elaborati tec-

nici per la connessione redatti dal gestore della re-te.

Nel caso in cui siano richiesti atti di assenso nel-le materie di cui al comma 4 dell’art. 20 della L. 7agosto 1990, n. 241, e tali atti non siano allegati al-la dichiarazione, devono essere allegati gli elaboratitecnici richiesti dalle norme di settore e si applicail comma 5.

Per la procedura abilitativa semplificata si appli-ca, previa deliberazione del Comune e fino alla da-ta di entrata in vigore dei provvedimenti regionalidi cui al comma 9, quanto previsto dal comma 10,lett. c), e dal comma 11 dell’art. 10 del D.L. 18gennaio 1993, n. 8, convertito, con modificazioni,dalla L. 19 marzo 1993, n. 68.

Il Comune, ove entro il termine indicato alcomma 2, sia riscontrata l’assenza di una o piu dellecondizioni stabilite al medesimo comma, notificaall’interessato l’ordine motivato di non effettuare ilprevisto intervento e, in caso di falsa attestazionedel professionista abilitato, informa l’autorita giudi-ziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza; ecomunque salva la facolta di ripresentare la dichia-razione, con le modifiche o le integrazioni necessa-rie per renderla conforme alla normativa urbanisti-ca ed edilizia. Se il Comune non procede ai sensidel periodo precedente, decorso il termine di trentagiorni dalla data di ricezione della dichiarazione dicui comma 2, l’attivita di costruzione deve ritenersiassentita.

Ai sensi del comma 5, qualora siano necessari at-ti di assenso, di cui all’ultimo periodo del comma 2,che rientrino nella competenza comunale e nonsiano allegati alla dichiarazione, il Comune provve-de a renderli tempestivamente e, in ogni caso, en-tro il termine per la conclusione del relativo proce-dimento fissato ai sensi dell’art. 2 della L. 7 agosto


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1990, n. 241, e successive modificazioni. Se gli attidi assenso non sono resi entro il termine di cui alperiodo precedente, l’interessato puo adire i rimedidi tutela di cui all’art. 117 del D.Lgs. 2 luglio 2010,

n. 104.Qualora l’attivita di costruzione e di esercizio de-

gli impianti di cui al comma 1 sia sottoposta ad attidi assenso di competenza di amministrazioni diverseda quella comunale, e tali atti non siano allegati al-la dichiarazione, l’amministrazione comunale prov-vede ad acquisirli d’ufficio ovvero convoca, entroventi giorni dalla presentazione della dichiarazione,una conferenza di servizi ai sensi degli artt. 14 e se-guenti della L. 7 agosto 1990, n. 241 e successivemodificazioni. Il termine di trenta giorni di cui al

comma 2 e`

sospeso fino all’acquisizione degli atti diassenso ovvero fino all’adozione della determinazio-ne motivata di conclusione del procedimento aisensi dell’art. 14-ter , comma 6-bis, o all’esercizio delpotere sostitutivo ai sensi dell’art. 14-quater , comma3, della medesima L. 7 agosto 1990, n. 241.

La realizzazione dell’intervento deve essere com-pletata entro tre anni dal perfezionamento dellaprocedura abilitativa semplificata ai sensi dei com-mi 4 o 5. La realizzazione della parte non ultimatadell’intervento e subordinata a nuova dichiarazio-ne.

L’interessato e comunque tenuto a comunicareal Comune la data di ultimazione dei lavori.

La sussistenza del titolo e provata con la copiadella dichiarazione da cui risulta la data di ricevi-mento della dichiarazione stessa, l’elenco di quantopresentato a corredo del progetto, l’attestazione delprofessionista abilitato, nonche gli atti di assensoeventualmente necessari.

Ultimato l’intervento, il progettista o un tecnicoabilitato rilascia un certificato di collaudo finale,che deve essere trasmesso al Comune, con il qualesi attesta la conformita dell’opera al progetto pre-

sentato con la dichiarazione, nonche ricevuta del-l’avvenuta presentazione della variazione catastaleconseguente alle opere realizzate ovvero dichiara-zione che le stesse non hanno comportato modifi-cazioni del classamento catastale.

I procedimenti pendenti alla data di entrata invigore del D.Lgs. n. 28/2011 sono regolati dallaprevigente disciplina, ferma restando per il propo-nente la possibilita di optare per la procedura sem-plificata di cui al presente articolo.

La PAS e ammessa per l’autorizzazione alla co-struzione ed esercizio degli impianti alimentati dafonti rinnovabili di cui ai paragrafi 11 e 12 del

D.M. 10 settembre 2010 (recante le linee guida per l’autorizzazione delle fonti rinnovabili).

E,dunque, possibile ricorrere alla PAS per:1) impianti solari fotovoltaici non ricadenti fra

quelli considerati di attivita edilizia libera e aventile seguenti caratteristiche:

a) i moduli fotovoltaici devono essere collocatisugli edifici e

b) la superficie complessiva dei moduli fotovol-taici dell’impianto non deve essere superiore a quel-la del tetto dell’edificio sul quale i moduli sono col-locati;

2) impianti solari fotovoltaici non ricadenti fraquelli di cui al numero precedente (quindi impiantia terra o con superficie dei moduli superiore a quel-la del tetto), aventi capacita di generazione inferio-

re alla soglia indicata alla tabella A allegata alD.Lgs. n. 387 del 2003 (le soglie dimensionali dellatabella A sono riportate nella tabella in alto);

3) impianti alimentati da biomasse, gas di disca-rica, gas residuati dai processi di depurazione e bio-gas non ricadenti fra quelli considerati quali attivitaedilizia libera e aventi le seguenti caratteristiche:

a) impianti operanti in assetto cogenerativo eb) aventi una capacita di generazione massima

inferiore a 1.000 kWe (piccola cogenerazione) ov-vero a 3.000 kWt;

4) impianti da biomasse, gas di discarica, gas re-siduati dai processi di depurazione e biogas, non ri-cadenti fra quelli di cui al numero precedente eaventi capacita di generazione inferiori alle rispetti-ve soglie indicate alla tabella A allegata al D.Lgs.n. 387 del 2003;

5) impianti eolici non ricadenti fra quelli consi-derati di attivita edilizia libera e aventi capacita digenerazione inferiore alle soglie indicate alla tabellaA allegata al D.Lgs. n. 387 del 2003;

6) torri anemometriche finalizzate alla misurazio-ne temporanea del vento nel caso in cui si prevedauna rilevazione di durata superiore ai 36 mesi;

7) impianti idroelettrici non ricadenti fra quelliconsiderati attivita edilizia libera e aventi capacitadi generazione inferiori alla soglia indicate alla ta-bella A allegata al D.Lgs. n. 387 del 2003.

E, dunque, evidente che lo strumento della PASrappresenta un modello di semplificazione procedi-mentale applicabile a impianti di minore impattosul territorio (e, quindi, esclusi dalla procedura diautorizzazione unica) ma comunque con caratteri-stiche industriali che li differenziano dagli impiantiper i quali basta la semplice comunicazione.

Come indicato, uno dei parametri di ammissibi-lita del ricorso alla PAS e il rispetto delle soglie di


Normativa




potenza indicate nella tabella A allegata al D.Lgs.n. 387 del 2003.

Grande novita del D.Lgs. n. 28/2011 e la possi-bilita di elevare le soglie di potenza fino a 1 MW.

Infatti, dopo anni di attesa (e numerose pronuncedella Corte costituzionale) il D.Lgs. n. 28/2011 haconferito alle Regioni e alle Province il potere diestendere fino ad 1 MW elettrico le soglie di poten-za che ammettono il ricorso alla PAS.

Si ricorda, infatti, che sotto la vigenza del D.Lgs.n. 387/2003 la possibilita di ricorrere alla procedurasemplificata della DIA era ammessa solo per im-pianti che rientravano nella potenza indicata nellatabella A.

A fronte di tale dato normativo nazionale, nonerano mancate le Regioni che hanno esteso l’am-

missibilita del ricorso alla DIA anche per impiantidi potenza maggiore rispetto alla soglia nazionale,estendendo la potenza fino a 1 MW (tra tutte, laPuglia, la Basilicata, la Calabria).

Contro tali Regioni, la Corte costituzionale si epronunciata molte volte (tra tutte, sentenze nn.364/2006, 382/2009, 119/2010 e da ultimo sentenzan. 107/2011) ribadendo che le Regioni non aveva-no il potere di elevare autonomamente le soglie dipotenza per ricorrere alla DIA in assenza del decre-to del Ministro dello sviluppo economico che con-sentisse l’elevazione della potenza.

Con il D.Lgs. n. 28/2001 si da dunque l’avvioper le Regioni al potere di elevare la soglia di po-tenza.

In ogni caso, e fatto salvo il potere delle Regionidi escludere dalla PAS gli impianti che, sebbenerientrino nella soglia di potenza indicata, necessita-no per una completa autorizzazione di nulla ostaambientali o paesaggistici di competenza di ammi-nistrazioni diverse dal Comune. In tali casi, le Re-gioni possono imporre l’assoggettamento dell’im-pianto all’autorizzazione unica.

Per completezza si ricorda che le Regioni hannoanche il potere di estendere il regime della comuni-cazione fino a 50 kW elettrici per gli impianti foto-voltaici su edifici a qualsiasi potenza, fatte salve lenorme in tema di VIA e di tutela delle risorse idri-che.

La comunicazione relativa alle attivita in edilizialibera, di cui ai paragrafi 11 e 12 delle linee guidaadottate ai sensi dell’art. 12, comma 10 del D.Lgs.29 dicembre 2003, n. 387 continua ad applicarsi,alle stesse condizioni e modalita, agli impianti iviprevisti.

L’art. 7 («Regimi di autorizzazione per la produ-zione di energia termica da fonti rinnovabili») indi-

vidua una serie di interventi che vengono conside-rati attivita edilizia libera , ai sensi dell’art. 6, comma2, lett. a) del Testo Unico dell’edilizia n. 380/2001.

Gli interventi di installazione di impianti solari

termici sono considerati attivita ad edilizia libera esono realizzati, ai sensi dell’art. 11, comma 3, delD.Lgs. 30 maggio 2008, n. 115, previa comunica-zione, anche per via telematica, dell’inizio dei lavo-ri da parte dell’interessato all’amministrazione co-munale, qualora ricorrano congiuntamente le se-guenti condizioni:

a) siano installati impianti aderenti o integratinei tetti di edifici esistenti con la stessa inclinazio-ne e lo stesso orientamento della falda e i cui com-ponenti non modificano la sagoma degli edificistessi;

b) la superficie dell’impianto non sia superiore aquella del tetto su cui viene realizzato;

c) gli interventi non ricadano nel campo di ap-plicazione del codice dei beni culturali e del paesag-gio, di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, e suc-cessive modificazioni.

Inoltre, ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. a), edell’art. 123, comma 1, del testo unico delle dispo-sizioni legislative e regolamentari in materia di edi-lizia, di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, gli in-terventi di installazione di impianti solari termicisono realizzati previa comunicazione secondo lemodalita di cui al medesimo art. 6, qualora ricorra-no congiuntamente le seguenti condizioni:

a) gli impianti siano realizzati su edifici esistentio su loro pertinenze, ivi inclusi i rivestimenti dellepareti verticali esterne agli edifici;

b) gli impianti siano realizzati al di fuori della zo-na A), di cui al decreto del Ministro per i lavoripubblici 2 aprile 1968, n. 1444.

All’art. 6, comma 2, lett. d), del D.P.R. n. 380del 2001, sono soppresse le parole: «e termici, senzaserbatoio di accumulo esterno».

Dunque, i pannelli solari possono essere installa-ti in regime di edilizia libera anche se dotati di ser-batoio di accumulo esterno (art. 7, comma 3, inesame).

Con decreto del Ministro dello sviluppo econo-mico, da adottare, di concerto con il Ministro del-l’ambiente e della tutela del territorio e del mare econ il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti,previa intesa con la Conferenza unificata, di cui al-l’art. 8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, entro tremesi dalla data di entrata in vigore del decreto (ov-vero entro il 29 giugno 2011), sono stabilite le pre-scrizioni per la posa in opera degli impianti di pro-duzione di calore da risorsa geotermica, ovvero son-


Normativa




de geotermiche, destinati al riscaldamento e allaclimatizzazione di edifici, e sono individuati i casiin cui si applica la procedura abilitativa semplifica-ta di cui all’art. 6.

Ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. a), e dell’art.123, comma 1, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380gli interventi di installazione di impianti di produ-zione di energia termica da fonti rinnovabili diversida quelli di cui ai commi da 1 a 4, realizzati negliedifici esistenti e negli spazi liberi privati annessi edestinati unicamente alla produzione di acqua caldae di aria per l’utilizzo nei medesimi edifici, sonosoggetti alla previa comunicazione secondo le mo-dalita di cui al medesimo art. 6.

Tornando alle possibili interferenze con le com-

petenze regionali, un’altra disposizione del decretostabilisce l’obbligo di integrare le fonti rinnovabilinella costruzione di nuovi edifici (art. 11): «I pro-getti di edifici di nuova costruzione ed i progetti di ri-strutturazioni rilevanti degli edifici esistenti prevedonol’utilizzo di fonti rinnovabili per la copertura deiconsumi di calore, di elettricita e per il raffresca-mento secondo i principi minimi di integrazione ele decorrenze di cui all’allegato 3» (5).

Le disposizioni di cui al comma 1 non si applica-no agli edifici di cui alla parte seconda e all’art.136, comma 1, lett. b) e c), del Codice dei beni

culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22 gen-naio 2004, n. 42, e successive modificazioni, e aquelli specificamente individuati come tali neglistrumenti urbanistici, qualora il progettista evidenziche il rispetto delle prescrizioni implica un’altera-zione incompatibile con il loro carattere o aspetto,con particolare riferimento ai caratteri storici e arti-stici.

L’inosservanza dell’obbligo di cui al comma 1comporta il diniego del rilascio del titolo edilizio.

Le Regioni possono adottare valori d’integrazio-ne piu elevati e, insieme ai Comuni, devono ade-

guare le loro disposizioni interne entro 180 giornidall’entrata in vigore del decreto.

In mancanza, si applicano le norme nazionali.Anche qui, il legislatore si muove su un terreno

solido.Misure del genere possono essere ricondotte alla

funzione di tutela dell’ambiente, che e nella com-petenza esclusiva dello Stato nella quale lo Statomedesimo ha poteri legislativi illimitati.

Le Regioni devono adeguarsi e possono stabilirelivelli di tutela piu elevati solo per il raggiungimen-to dei fini propri delle loro competenze (in materiadi tutela della salute, di governo del territorio, di

valorizzazione dei beni ambientali, etc.; Corte cost.n. 373/2010).

In definitiva, queste parti del decreto legislativosono quasi blindate dai possibili attacchi regionali.

Incentivi volumetrici

L’art. 12 (recante «Misura di semplificazione»)prevede, anzitutto, al comma 1, il riconoscimentodi incentivi in termini volumetrici (fino al 5 per cento) in sede di rilascio del titolo edilizio relativoai progetti di edifici di nuova costruzione e di ri-strutturazioni rilevanti su edifici esistenti che assi-curino una copertura dei consumi di calore, di elet-tricita e per il raffrescamento in misura superiore dialmeno il 30 per cento rispetto ai valori minimi ob-

bligatori di cui all’allegato 3, fermo restando il ri-spetto delle norme in materia di distanze minimetra edifici e distanze minime di protezione del na-stro stradale, nei casi previsti e disciplinati daglistrumenti urbanistici comunali, e fatte salve le areeindividuate come zona A dal decreto del Ministerodei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444.

I progetti medesimi non rientrano fra quelli sotto-posti al parere consultivo della commissione ediliziaeventualmente istituita dai Comuni ai sensi dell’art.4, comma 2, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

Impianti solari fotovoltaici in aree agricoleInoltre, l’art. 10 del nuovo decreto, con specifico

riferimento agli impianti ubicati in aree agricole,prevede ulteriori restrizioni.

Nota:

(5) Giusta l’Allegato 3 al decreto n. 28 del 2011 («Obblighi per inuovi edifici o gli edifici sottoposti a ristrutturazioni rilevanti»),«Nel caso di edifici nuovi o edifici sottoposti a ristrutturazioni ri-levanti, gli impianti di produzione di energia termica devono es-sere progettati e realizzati in modo da garantire il contempora-neo rispetto della copertura, tramite il ricorso ad energia prodot-ta da impianti alimentati da fonti rinnovabili, del 50% dei consu-

mi previsti per l’acqua calda sanitaria e delle seguenti percen-tuali della somma dei consumi previsti per l’acqua calda sanita-ria, il riscaldamento e il raffrescamento:a) il 20 per cento quando la richiesta del pertinente titolo edilizioe presentata dal 31 maggio 2012 al 31 dicembre 2013;b) il 35 per cento quando la richiesta del pertinente titolo edilizioe presentata dal 18 gennaio 2014 al 31 dicembre 2016;c) il 50 per cento quando la richiesta del pertinente titolo edilizioe rilasciato dal 18 gennaio 2017.2. Gli obblighi di cui al comma 1 non possono essere assolti tra-mite impianti da fonti rinnovabili che producano esclusivamenteenergia elettrica la quale alimenti, a sua volta, dispositivi o im-pianti per la produzione di acqua calda sanitaria, il riscaldamentoe il raffrescamento.Nelle zone A del decreto del Ministero dei lavori pubblici 2 aprile1968, n. 1444, le soglie percentuali di cui all’Allegato 3 sono ri-

dotte del 50 per cento. Le leggi regionali possono stabilire incre-menti dei valori di cui all’allegato 3.


Normativa




L’art. 10 del nuovo decreto, infatti, dopo avereprevisto (al comma 1) come regola di principio,che decorso un anno dall’entrata in vigore del me-desimo testo legislativo, tutti gli impianti alimentati

da energie rinnovabili accedono agli incentivi sta-tali a condizione che rispettino i requisiti e le speci-fiche tecniche previste nell’allegato 2, precisa, alsuccessivo comma 4, che - a decorrere dalla sua en-trata in vigore - per gli impianti fotovoltaici collo-cati a terra in aree agricole, l’accesso agli incentivie consentito a condizione che, in aggiunta ai requi-siti previsti dal citato Allegato 2 (6):

a) la potenza nominale di ciascun impianto nonsia superiore a 1MW e, nel caso di terreni apparte-nenti al medesimo proprietario, gli impianti sianocollocati ad una distanza non inferiore a 2 chilome-tri;

b) non sia destinato all’installazione degli im-pianti piu del 10 per cento della superficie del ter-reno agricolo nella disponibilita del proponente.

Per espressa previsione normativa, tuttavia(commi 5 e 6), i limiti di cui al comma 4 non si ap-plicano ai terreni abbandonati da almeno cinqueanni.

Il comma 4 non si applica agli impianti solari fo-tovoltaici con moduli collocati a terra in aree agri-cole che hanno conseguito il titolo abilitativo entro

la data di entrata in vigore del decreto o per i qualisia stata presentata richiesta per il conseguimentodel titolo entro il 18 gennaio 2011, a condizione inogni caso che l’impianto entri in esercizio entro unanno dalla data di entrata in vigore del decreto.

L’ente locale come soggetto autorizzatore oconcedente di suolo pubblico

L’art. 12, comma 2, del D.Lgs. 3 marzo 2011, n.28 (rubricato «Misure di semplificazione»), ribadi-sce che serve la gara per concedere ai privati le su-perfici di proprieta pubblica per la realizzazione di

impianti di produzione di energia elettrica da fontirinnovabili (ad esempio il fotovoltaico): «I soggettipubblici possono concedere a terzi superfici di pro-prieta per la realizzazione di impianti di produzionedi energia elettrica da fonti rinnovabili nel rispettodella disciplina di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163. Le disposizioni del presente comma si applica-no anche ai siti militari e alle aree militari in con-formita con quanto previsto dall’art. 355 del codicedell’ordinamento militare, di cui al D.Lgs. 15 marzo2010, n. 66».

E questa, nella sostanza, la novita recata dall’art.12, comma 2, del decreto legislativo di recepimento

della direttiva 2009/28/CE, sulla promozione dell’u-

so dell’energia da fonti rinnovabili.

La norma tende per vero a fare anzitutto chiarez-

za sul punto, dopo che qualche ombra di dubbio

era venuta a crearsi per effetto di alcune decisioni

giurisprudenziali (si veda ad esempio, T.A.R. Pu-

glia, Bari, sez. I, 8 marzo 2008, n. 530).

La nuova norma va, inoltre, letta in combinazio-

ne con l’art. 27, comma 21, della L. n. 99/2009,

che, allo scopo di promuovere l’utilizzo di fonti rin-

novabili per la produzione di energia e di incenti-

vare la costruzione di impianti fotovoltaici, autoriz-

za i Comuni a destinare aree appartenenti al pro-

prio patrimonio disponibile alla realizzazione degli

impianti per l’erogazione in conto energia e dei ser-

vizi di scambio sul posto dell’energia elettrica pro-

dotta, da cedere a privati cittadini che intendono

accedere agli incentivi in conto energia e sottoscri-

Nota:

(6) Secondo l’Allegato 2 («Requisiti e specifiche tecniche degliimpianti alimentati da fonti rinnovabili ai fini dell’accesso agli in-centivi nazionali»): «(...) Per il solare fotovoltaico, l’accesso agliincentivi statali di ogni natura e consentito, a decorrere da unanno dalla data di entrata in vigore del presente decreto legisla-tivo, a condizione che:a) i componenti e gli impianti siano realizzati nel rispetto dei re-quisiti tecnici minimi stabiliti nei provvedimenti recanti i criteri diincentivazione;b) a decorrere da un anno dall’entrata in vigore del presente de-creto i moduli siano garantiti per almeno 10 anni;5. Per il solare termico, l’accesso agli incentivi statali di ogni na-tura e consentito, a decorrere da un anno dalla data di entrata invigore del presente decreto legislativo, a condizione che:a) i pannelli solari e i bollitori impiegati sono garantiti per almenocinque anni;b) gli accessori e i componenti elettrici ed elettronici sono ga-rantiti almeno due anni;c) i pannelli solari presentano un’attestazione di conformita allenorme UNI EN 12975 o UNI EN 12976 che e stata rilasciata daun laboratorio accreditato. Sono equiparate alle UNI EN 12975 eUNI EN 12976 le norme EN 12975 e EN 12976 recepite daglienti nazionali di normazione appartenenti al CEN Comitato Euro-peo di Normazione;

d) l’installazione dell’impianto e stata eseguita in conformita aimanuali di installazione dei principali componenti;e) per il solare termico a concentrazione, in deroga a quanto pre-visto alla lettera c) e fino alla emanazione di norme tecnicheUNI, la certificazione UNI e sostituita da un’approvazione tecni-ca da parte dell’ENEA.6. Fermo restando il punto 5, per il solare termico, l’accesso agliincentivi statali di ogni natura e consentito, a condizione che, adecorrere da due anni dall’entrata in vigore del presente decretolegislativo, i pannelli siano dotati di certificazione Solar Keymark.7. Il rispetto delle norme tecniche di cui ai punti 1, 2, 3 e 4, lett.a), e comprovato tramite attestazione rilasciata da laboratori ac-creditati da organismi di accreditamento appartenenti allo Euro- pean Co-operation for Accreditation (EA), o che abbiano stabilitoaccordi di mutuo riconoscimento con EA. Tale attestazione deveessere accompagnata da dichiarazione del produttore circa la

corrispondenza dei prodotti immessi in commercio con quellioggetto della suddetta attestazione».


Normativa




vere contratti di scambio energetico con il gestoredella rete.

L’ambito di applicazione delle due disposizioninon e, tuttavia, identico.

Per un verso, infatti, la nuova norma riguardatutti gli enti pubblici, e non solamente i Comuni;per altro verso, essa univocamente consente, per larealizzazione di impianti di produzione di energiaelettrica da fonti rinnovabili, la concessione a terzidi superfici di proprieta pubblica, mentre il citatocomma 21 poteva prestarsi a letture de minimis ten-denti ad ammettere semplicemente che il Comunepotesse realizzare - in proprio e su aree proprie - im-pianti per l’erogazione in conto energia e dei servizidi scambio sul posto dell’energia elettrica prodotta,da cedere a privati cittadini.

Infine, la nuova norma non contiene il riferi-mento alle superfici riconducibili al solo patrimoniodisponibile dell’ente pubblico.

Piu possibilita di fotovoltaico sulle superficie diproprieta della pubblica amministrazione, dunque, apatto di passare, per cosı dire, per il ricorso all’evi-denza pubblica. E questo, infatti, il senso piu auten-tico del riferimento espresso al D.Lgs. n. 163 del2006, contenuto nel citato articolo 12, comma 2,al cui ambito applicativo non e come noto estraneala fenomenologia dei contratti attivi (quali sonoanche le concessioni di beni di cui all’art. 12, com-ma 2, cit.), cioe dei contratti che assicurano all’am-ministrazione l’acquisizione di un’utilita, anzicheun’uscita, benche il codice dei contratti pubblicinon ne rappresenti l’unica fonte disciplinare (si ve-dano infatti gli artt. 3 del R.D. 18 novembre 1923,n. 2440 e 3, comma 1, lett. g), prima parte, della L.n. 20 del 1994, da un lato, e l’art. 26 del citatoD.Lgs. n. 163, concernente i contratti di sponsoriz-zazione, nonche i contratti a questi assimilabili, dal-l’altro lato).

Concedere ai privati le superfici di proprietapubblica per la realizzazione di impianti di produ-zione di energia elettrica da fonti rinnovabili, delresto, mette in gioco quell’attribuzione di un’occa-sione di guadagno a soggetti operanti sul mercato,che, secondo la giurisprudenza amministrativa (7),fa scattare in ogni caso l’obbligo del ricorso all’evi-denza pubblica, cioe a una procedura competitivaispirata ai principi comunitari di trasparenza e nondiscriminazione; guadagno, per vero, che, a legisla-zione vigente, puo consistere nei risparmi consegui-bili attraverso l’autoconsumo da parte del terzo del-l’energia prodotta dagli impianti in parola, oppurenegli introiti assicurati dai crediti connessi al mec-canismo del conto energia.

Novita ` in tema di certificazione energetica

L’art. 13 del D.Lgs. 3 marzo 2001, n. 28 ha ag-giunto, all’art. 6 del D.Lgs. n. 192/2005 (8) dopo il

comma 2-bis, i seguenti commi: «Nei contratti dicompravendita o di locazione di edifici o di singoleunita immobiliari e inserita apposita clausola con laquale l’acquirente o il conduttore danno atto diaver ricevuto le informazioni e la documentazionein ordine alla certificazione energetica degli edifici.

Nel caso di locazione, la disposizione si applica soloagli edifici e alle unita immobiliari gia dotate di at-testato di certificazione energetica in base ai commi1, 1-bis, 1-ter e 1-quater ».

«Nel caso di offerta di trasferimento a titolo one-roso di edifici o di singole unita immobiliari, a de-

correre dal 18

gennaio 2012, gli annunci commer-ciali di vendita riportano l’indice di prestazioneenergetica contenuto nell’attestato di certificazioneenergetica».

Il nuovo comma 2-ter dell’art. 6 del D.Lgs. n.192/2005 e stato inserito a seguito dell’apertura diuna procedura di infrazione a carico dello Stato ita-liano, che - in difformita rispetto alla direttiva co-munitaria - aveva abrogato l’obbligo di consegnadella certificazione energetica.

Cosicche, si e previsto che nei contratti di com-pravendita e locazione di edifici e singole unita im-

mobiliari deve essere inserita apposita clausola conla quale l’acquirente o il conduttore danno atto diaver ricevuto le informazioni e la documentazionein ordine alla certificazione energetica degli edifici.

Nelle Regioni in cui vige una norma ad hoc, l’al-legazione e vincolante pena le sanzioni. Nelle altre,invece, esiste un obbligo di informazione tra le par-ti, ma non sembra ravvisarsi la nullita del contrattoin caso di assenza della clausola informativa e delrelativo certificato (9).

Note:

(7) Cons. Stato, sez. VI, n. 7616/2005.

(8) Recante l’«Attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa alrendimento energetico nell’edilizia»; decreto successivamentemodificato dal D.Lgs. 29 dicembre 2006, n. 311. Le modifichesono state dettate dall’esigenza di tenere conto dell’esperienzaapplicativa dei primi mesi di vigenza del decreto del 2005.

(9) Il documento definito attestato di qualificazione energetica,introdotto dal D.Lgs. n. 311/2006, ad integrazione della prima di-sciplina dettata dal D.Lgs. n. 192/2005, ha caratteristicheespressamente definite dal punto 2 dell’Allegato A al D.Lgs. n.192/2005.Detta disposizione, anche in confronto con l’attestato di certifi-cazione energetica, stabilisce che:– l’estensore provvede ad evidenziare opportunamente sulfrontespizio del documento che il medesimo non costituisce at-

testato di certificazione energetica dell’edificio, ai sensi del pre-(segue)


Normativa




I regimi di sostegno per la produzione dienergia elettrica da fonti rinnovabili

Il titolo V del D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28 si oc-

cupa dei regimi di sostegno all’energia prodotta dafonti rinnovabili e all’efficienza energetica attraver-so il riordino ed il potenziamento dei vigenti siste-mi di incentivazione.

L’art. 24 («Meccanismi di incentivazione») chedisciplina, nel dettaglio, i regimi di sostegno per laproduzione di energia elettrica da impianti alimen-tati da fonti rinnovabili entrati in esercizio dopo il31 dicembre 2012 e incentivata tramite gli stru-menti e sulla base dei criteri generali di cui al com-ma 2 e dei criteri specifici di cui ai commi 3 e 4.

La salvaguardia delle produzioni non incentivate

e effettuata con gli strumenti di cui al comma 8.Ai sensi del comma 2, la produzione di energia

elettrica dagli impianti di cui al comma 1 e incenti-vata sulla base dei seguenti criteri generali:

a) l’incentivo ha lo scopo di assicurare una equaremunerazione dei costi di investimento ed eserci-zio;

b) il periodo di diritto all’incentivo e pari allavita media utile convenzionale delle specifiche ti-pologie di impianto e decorre dalla data di entratain esercizio dello stesso;

c) l’incentivo resta costante per tutto il periodo

di diritto e puo tener conto del valore economicodell’energia prodotta;

d) gli incentivi sono assegnati tramite contrattidi diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabi-le dell’impianto, sulla base di un contratto-tipo de-finito dall’Autorita per l’energia elettrica e il gas,entro tre mesi dalla data di entrata in vigore delprimo dei decreti di cui al comma 5;

e) fatto salvo quanto previsto dalla lett. i) delpresente comma e dalla lett. c) del comma 5, l’in-centivo e attribuito esclusivamente alla produzioneda nuovi impianti, ivi inclusi quelli realizzati a se-

guito di integrale ricostruzione, da impianti ripoten-ziati, limitatamente alla producibilita aggiuntiva, eda centrali ibride, limitatamente alla quota di ener-gia prodotta da fonti rinnovabili;

f) l’incentivo assegnato all’energia prodotta daimpianti solari fotovoltaici e superiore per gli im-pianti ad alta concentrazione (400 soli) e tieneconto del maggior rapporto tra energia prodotta esuperficie utilizzata;

g) per biogas, biomasse e bioliquidi sostenibilil’incentivo tiene conto della tracciabilita e dellaprovenienza della materia prima, nonche dell’esi-genza di destinare prioritariamente:

Note:

(segue nota 9)

sente decreto, nonche, nel sottoscriverlo, quale e od e stato ilsuo ruolo con riferimento all’edificio medesimo;

– il documento predisposto ed asseverato da un professionistaabilitato, non necessariamente estraneo alla proprieta, alla pro-gettazione o alla realizzazione dell’edificio, nel quale sono ripor-tati i fabbisogni di energia primaria di calcolo, la classe di appar-tenenza dell’edificio, o dell’unita immobiliare, in relazione al si-stema di certificazione energetica in vigore, ed i corrispondentivalori massimi ammissibili fissati dalla normativa in vigore per ilcaso specifico o, ove non siano fissati tali limiti, per un identicoedificio di nuova costruzione.Nell’attestato sono riportati i fabbisogni di energia primaria dicalcolo, la classe di appartenenza dell’edificio, o dell’unita immo-biliare, in relazione al sistema di certificazione energetica in vigo-re, e di corrispondenti valori massimi ammissibili fissati dallanormativa in vigore per il caso specifico o, ove non siano fissatitali limiti, per un identico edificio di nuova costruzione, nonche ipossibili passaggi di classe a seguito della eventuale realizzazio-

ne degli interventi stessiAl fine di dare al sistema certificativo immediata operativita, ilD.Lgs. n. 311/2006 ha introdotto una disciplina transitoria e sosti-tutiva tale per cui, fino all’emanazione delle Linee Guida nazionaliper la certificazione energetica degli edifici di cui all’art. 6, comma9, avvenuta con il D.M. 26 giugno 2009, l’attestato di certificazio-ne energetica degli edifici veniva sostituito a tutti gli effetti dall’at-testato di qualificazione energetica, rilasciato ai sensi dell’art. 8,comma 2, D.Lgs. n. 192/2005 (art. 11, comma 1-bis ).In alternativa al rilascio dell’attestato di qualificazione energeticapuo essere prevista un’equivalente procedura di certificazione ener-getica stabilita dal Comune con proprio regolamento antecedentealla data dell’8 ottobre 2005, ossia prima dell’entrata in vigore deldecreto legislativo (art. 11, comma 1-bis , D.Lgs. n. 192/2005).La disposizione sembra far salve tutte le procedure certificativeadottate dai comuni prima dell’entrata in vigore dell’attuale disci-plina, predisposte in applicazione della L. n. 10/1991.La sostituzione del certificato energetico e prevista come ecce-zionale e solo per il tempo strettamente necessario all’emana-zione delle Linee Guida, in quanto, trascorsi dodici mesi dall’e-manazione delle suddette Linee Guida nazionali, l’attestato diqualificazione energetica e le equivalenti procedure di certifica-zione energetica stabilite dai Comuni perdono la loro efficacia aifini di cui al comma 1-bis (art. 11, comma 1-ter ).Con l’emanazione delle Linee Guida nazionali, avvenuta con ilD.M. 26 giugno 2009, e cessato il periodo transitorio, come sopradisciplinato, per le Regioni che non hanno legiferato in materia.Ai sensi dell’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 192/2005, che vienefatto salvo dall’art. 6, comma 2-bis , «la conformita delle opererealizzate rispetto al progetto e alle sue eventuali varianti ed allarelazione tecnica di cui al comma 1, nonche l’attestato di qualifi-cazione energetica dell’edificio come realizzato, devono essereasseverati dal direttore dei lavori e presentati al comune di com-

petenza contestualmente alla dichiarazione di fine lavori senzaalcun onere aggiuntivo per il committente. La dichiarazione di fi-ne lavori e inefficace a qualsiasi titolo se la stessa non e accom-pagnata da tale documentazione asseverata».Le stesse Linee Guida nazionali, ex D.M. 26 giugno 2009, con-fermano che l’attestato di qualificazione energetica e obbligato-rio per gli edifici di nuova costruzione e per gli interventi ricaden-ti nell’ambito di applicazione di cui all’art. 3, comma 2, lett. a), b)e c) del D.Lgs. n. 192/2005, in quest’ultimo caso limitatamentealle ristrutturazioni totali, e che puo essere predisposto da untecnico abilitato non necessariamente estraneo alla proprieta, al-la progettazione o alla realizzazione dell’edificio.In definitiva, l’attestato di qualificazione energetica relativo agliedifici si differenzia dall’attestato di certificazione energetica es-senzialmente per i soggetti che sono chiamati a redigerlo e perl’assenza dell’attribuzione di una classe di efficienza energetica

all’edificio in esame (solamente proposta dal tecnico che lo redi-ge).


Normativa




1) le biomasse legnose trattate per via esclusiva-mente meccanica all’utilizzo termico;

2) i bioliquidi sostenibili all’utilizzo per i traspor-ti;

3) il biometano all’immissione nella rete del gasnaturale e all’utilizzo nei trasporti.

h) per biogas, biomasse e bioliquidi sostenibili,in aggiunta ai criteri di cui alla lett. g), l’incentivoe finalizzato a promuovere:

1) l’uso efficiente di rifiuti e sottoprodotti, dibiogas da reflui zootecnici o da sottoprodotti delleattivita agricole, agro-alimentari, agroindustriali, diallevamento e forestali, di prodotti ottenuti da col-tivazioni dedicate non alimentari, nonche di bio-masse e bioliquidi sostenibili e biogas da filiere cor-

te, contratti quadri e da intese di filiera;2) la realizzazione di impianti operanti in coge-nerazione;

3) la realizzazione e l’esercizio, da parte di im-prenditori agricoli, di impianti alimentati da bio-masse e biogas asserviti alle attivita agricole, in par-ticolare di micro e minicogenerazione, nel rispettodella disciplina comunitaria in materia di aiuti diStato, tenuto conto di quanto previsto all’art. 23,comma 1;

i) l’incentivo e altresı attribuito, per contingentidi potenza, alla produzione da impianti oggetto di

interventi di rifacimento totale o parziale, nel ri-spetto dei seguenti criteri:

a) l’intervento e eseguito su impianti che sianoin esercizio da un periodo pari almeno ai due terzidella vita utile convenzionale dell’impianto;

b) l’incentivo massimo riconoscibile non puo es-sere superiore, per gli interventi di rifacimento par-ziale, al 25% e, per gli interventi di rifacimento to-tale, al 50% dell’incentivo spettante per le produ-zioni da impianti nuovi; nel caso degli impianti ali-mentati a biomassa, ivi compresi quelli alimentaticon la frazione biodegradabile dei rifiuti, l’incentivo

massimo riconoscibile non puo essere superiore, per gli interventi di rifacimento parziale, all’80% e, per gli interventi di rifacimento totale, al 90% dell’in-centivo spettante per le produzioni da impiantinuovi;

c) l’incentivo in ogni caso non si applica alleopere di manutenzione ordinaria e alle opere effet-tuate per adeguare l’impianto a prescrizioni di leg-ge;

d) l’incentivo non si applica alle produzioni daimpianti che beneficiano di incentivi gia attribuitialla data di entrata in vigore del presente decreto oattribuiti ai sensi del presente articolo, per tutto il

periodo per il quale e erogato l’incentivo in godi-mento.

Ai sensi del comma 3 dell’art. 24 in commento,la produzione di energia elettrica da impianti di po-

tenza nominale fino a un valore differenziato sullabase delle caratteristiche di cui all’art. 2 del decre-to-legge 10 delle diverse fonti rinnovabili, comun-que non inferiore a 5 MW elettrici, nonche dagliimpianti previsti dai progetti di riconversione delsettore bieticolo-saccarifero approvati dal Comitatointerministeriale gennaio 2006, n. 2, convertito,con modificazioni, dalla L. 11 marzo 2006, n. 81,ha diritto a un incentivo stabilito sulla base dei se-guenti criteri:

a) l’incentivo e diversificato per fonte e per sca-glioni di potenza, al fine di commisurarlo ai costi

specifici degli impianti, tenendo conto delle econo-mie di scala;

b) l’incentivo riconosciuto e quello applicabilealla data di entrata in esercizio sulla base del com-ma 5.

La produzione di energia elettrica da impianti dipotenza nominale superiore ai valori minimi stabili-ti per l’accesso ai meccanismi di cui al comma 3 hadiritto a un incentivo assegnato tramite aste al ri-basso gestite dal GSE. Le procedure d’asta sono di-sciplinate sulla base dei criteri previsti dal comma 4dell’art. 24 in esame.

Con decreti del Ministro dello sviluppo econo-mico di concerto con il Ministro dell’ambiente edella tutela del territorio e del mare e, per i profilidi competenza, con il Ministro delle politiche agri-cole e forestali, sentite l’Autorita per l’energia elet-trica e il gas e la Conferenza unificata, di cui all’art.8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, saranno defini-te le modalita per l’attuazione dei sistemi di incen-tivazione di cui all’articolo in esame, nel rispettodei criteri di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4.

I decreti disciplineranno, in particolare:a) i valori degli incentivi di cui al comma 3 per

gli impianti che entrano in esercizio a decorrere dal18 gennaio 2013 e gli incentivi a base d’asta in ap-plicazione del comma 4, ferme restando le diversedecorrenze fissate ai sensi dei decreti attuativi pre-visti dall’art. 7 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387nonche i valori di potenza, articolati per fonte etecnologia, degli impianti sottoposti alle procedured’asta;

b) le modalita con cui il GSE seleziona i soggettiaventi diritto agli incentivi attraverso le procedured’asta;

c) le modalita per la transizione dal vecchio alnuovo meccanismo di incentivazione. In particola-


Normativa




re, sono stabilite le modalita con le quali il diritto afruire dei certificati verdi per gli anni successivi al2015, anche da impianti non alimentati da fontirinnovabili, e commutato nel diritto ad accedere,

per il residuo periodo di diritto ai certificati verdi, aun incentivo ricadente nella tipologia di cui alcomma 3, in modo da garantire la redditivita degliinvestimenti effettuati.

d) le modalita di calcolo e di applicazione degliincentivi per le produzioni imputabili a fonti rinno-vabili in centrali ibride;

e) le modalita con le quali e modificato il mec-canismo dello scambio sul posto per gli impianti,anche in esercizio, che accedono a tale servizio, alfine di semplificarne la fruizione;

f) le modalita di aggiornamento degli incentivi

di cui al comma 3 e degli incentivi a base d’asta dicui al comma 4.

L’art. 25 («Disposizione transitorie e abrogazio-ni») dispone che la produzione di energia elettricada impianti alimentati da fonti rinnovabili, entratiin esercizio entro il 31 dicembre 2012, e incentiva-ta con i meccanismi vigenti alla data di entrata invigore del presente decreto, con i correttivi di cuiai commi successivi: l’energia elettrica importata apartire dal 18 gennaio 2012 non e soggetta all’ob-bligo di cui all’art. 11, commi 1 e 2, del D.Lgs. 16marzo 1999, n. 79, esclusivamente nel caso in cuiconcorra al raggiungimento degli obiettivi nazionalidi cui all’art. 3; a partire dal 2013, la quota d’obbli-go di cui all’art. 11, comma 1, del D.Lgs. 16 marzo1999, n. 79, si riduce linearmente in ciascuno deglianni successivi, a partire dal valore assunto per l’an-no 2012 in base alla normativa vigente, fino ad an-nullarsi per l’anno 2015.

In base ai commi 9 e 10 dell’art. 25 in esame, ildecreto del Ministro dello sviluppo economico 6agosto 2010 (pubblicato nella G.U. n. 197 del 24agosto 2010 e recante disposizioni in materia di«Incentivazione della produzione di energia elettri-ca mediante conversione fotovoltaica della fontesolare») si applica alla produzione di energia elettri-ca da impianti solari fotovoltaici che entrino inesercizio entro il 31 maggio 2011.

Fatto salvo quanto previsto dall’art. 2-sexies delD.L. 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modifi-cazioni, dalla L. 22 marzo 2010, n. 41 (10), l’incen-tivazione della produzione di energia elettrica daimpianti solari fotovoltaici che entrino in eserciziosuccessivamente al rammentato termine del 31maggio 2010 e disciplinata con decreto del Mini-stro dello sviluppo economico, da adottare, di con-certo con il Ministro dell’ambiente e della tutela

del mare, sentita la Conferenza unificata di cui al-l’art. 8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, entro il30 aprile 2011.

Non tutti gli incentivi sono cumulabili.

In base all’art. 26, gli incentivi di cui al citatoart. 24 non sono cumulabili con altri incentivi pub-blici comunque denominati, fatte salve le disposi-zioni di cui ai successivi commi.

Il diritto agli incentivi di cui all’art. 24, comma3, e invece cumulabile, nel rispetto delle relativemodalita applicative:

a) con l’accesso a fondi di garanzia e fondi di ro-tazione;

b) con altri incentivi pubblici non eccedenti il40 per cento del costo dell’investimento, nel casodi impianti di potenza elettrica fino a 200 kW, noneccedenti il 30 per cento, nel caso di impianti dipotenza elettrica fino a 1 MW, e non eccedenti il20 per cento, nel caso di impianti di potenza fino a10 MW, fatto salvo quanto previsto alla lettera c);per i soli impianti fotovoltaici realizzati su scuolepubbliche o paritarie di qualunque ordine e gradoed il cui il soggetto responsabile sia la scuola ovveroil soggetto proprietario dell’edificio scolastico, non-che su strutture sanitarie pubbliche, ovvero su edifi-ci che siano sedi amministrative di proprieta di re-gioni, province autonome o enti locali, la soglia dicumulabilita e stabilita fino al 60 per cento del co-sto di investimento;

c) per i soli impianti di potenza elettrica fino a 1MW, di proprieta di aziende agricole o gestiti inconnessione con aziende agricole, agro-alimentari,di allevamento e forestali, alimentati da biogas, bio-masse e bioliquidi sostenibili, a decorrere dall’entra-ta in esercizio commerciale, con altri incentivi pub-blici non eccedenti il 40% del costo dell’investi-mento;

d) per gli impianti di cui all’art. 24, commi 3 e4, con la fruizione della detassazione dal reddito di

impresa degli investimenti in macchinari e apparec-chiature;e) per gli impianti cogenerativi e trigenerativi

alimentati da fonte solare ovvero da biomasse ebiogas derivanti da prodotti agricoli, di allevamentoe forestali, ivi inclusi i sottoprodotti, ottenuti nel-l’ambito di intese di filiera o contratti quadro aisensi degli artt. 9 e 10 del D.Lgs. 27 maggio 2005,

Nota:

(10) «Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 25 gen-naio 2010, n. 3, recante misure urgenti per garantire la sicurezza

di approvvigionamento di energia elettrica nelle isole maggiori»,pubblicata nella G.U. n. 72 del 27 marzo 2010.


Normativa




n. 102 (11), oppure di filiere corte, cioe ottenutientro un raggio di 70 chilometri dall’impianto cheli utilizza per produrre energia elettrica, a decorreredall’entrata in esercizio commerciale, con altri in-

centivi pubblici non eccedenti il 40% del costodell’investimento.

Orbene, proprio la succitata disposizione transi-toria ex art. 25, commi 9 e 10, ha immediatamentesuscitato delle reazioni critiche da parte di numero-se associazioni di categoria, le quali hanno osserva-to che il citato decreto ministeriale 6 agosto 2010prevedeva una serie di incentivi per tutti gli im-pianti fotovoltaici entrati in esercizio al 31 dicem-bre 2013.

Rispetto allo schema iniziale di decreto sono sta-

te fatte molte modifiche e rivisitazioni, anche allaluce delle ingenti mobilitazioni avviate da numero-se associazioni, in qualita ed in rappresentanza, nonsolo di singoli cittadini, ma anche di lavoratori eprofessionisti del settore del solare fotovoltaico e,piu in generale, delle fonti rinnovabili.

E scomparso, per esempio, lo stop immediato etotale degli incentivi al raggiungimento del tetto di8 Gw.

Con la pubblicazione in G.U. del decreto mini-steriale del 2010, le imprese del settore, confidandosu questo provvedimento normativo, hanno richie-

sto (e per la maggior parte gia ottenuto) le autoriz-zazioni amministrative per la costruzione e l’eserci-zio degli impianti, investito le proprie risorse profes-sionali e finanziarie, contratto mutui e obbligazionicon gli istituti di credito, assunto impegni contrat-tuali con i proprietari dei terreni, i costruttori degliimpianti e i fornitori dei materiali.

Le imprese del settore (e gli istituti di creditoche hanno erogato i finanziamenti) hanno ripostocompletamente il loro legittimo affidamento sullafissazione, da parte del legislatore, del termine del31 dicembre 2013.

L’art. 25, commi 9 e 10, del decreto legislativo,inserito repentinamente negli ultimi giorni, ha in-vece ridotto il termine per beneficiare degli incenti-vi, prevedendo che gli stessi saranno erogati agliimpianti fotovoltaici che si allacceranno alla reteentro il 31 maggio 2011, in tal modo anticipandonotevolmente il termine del 31 dicembre 2013.

Il precedente sistema di incentivi, che aveva fat-to da volano per un settore fondamentale nell’eco-nomia del Paese, viene infatti sospeso a partire dalprossimo giugno.

Soltanto gli impianti che saranno collegati allarete entro il 31 maggio potranno beneficiare degli

attuali incentivi. Dopo quella data, invece, entre-ranno in vigore le nuove tariffazioni.

Il decreto rinnovabili verra ricordato anche per avere segnato le fasi della graduale scomparsa dei

Certificati verdi.Con riferimento agli impianti che entreranno in

esercizio entro il 31 dicembre 2012, infatti, e previ-sto in primo luogo che, a partire dal 2013, la quotad’obbligo si ridurra linearmente per ciascuno deglianni successivi fino ad annullarsi completamenteper il 2015.

Inoltre, l’art. 25, comma 4, stabilisce che i certi-ficati in esubero rispetto a quelli necessari per il ri-spetto della medesima quota d’obbligo, rilasciati per le produzioni degli anni dal 2011 al 2015, verrannoritirati dal Gse al 78% del prezzo determinato in

base all’art. 2, comma 148, della L. n. 244/2007, se-condo cui i Certificati verdi emessi dal Gse sonocollocati sul mercato a un prezzo, riferito al MWhelettrico, pari alla differenza tra il valore di riferi-mento, fissato in sede di prima applicazione in 180euro per MWh, e il valore medio annuo del prezzodi cessione dell’energia elettrica definito dall’Auto-rita per l’energia elettrica e il gas registrato nell’an-no precedente e comunicato dalla stessa Autoritaentro il 31 gennaio di ogni anno a decorrere dal2008.

Il successivo comma 8 precisa, inoltre, che ilmenzionato valore di riferimento resta fermo per tutti gli impianti che entreranno in esercizio entroil 31 maggio 2011.

In base al binomio fra gli artt. 24 e 25, inoltre,la produzione di energia elettrica da impianti ali-mentati da fonti rinnovabili che entreranno inesercizio dopo il 31 dicembre 2012 sara incentivatatramite gli strumenti e sulla base dei criteri dettatidalla disciplina in commento, mentre per quantoriguarda gli impianti entrati in esercizio entro il 31dicembre 2012 varranno i meccanismi vigenti alladata di entrata in vigore del medesimo decreto (29marzo 2011), con pero gli importanti correttivi inesso contenuti.

Sennonche, ancor piu che il nuovo sistema diincentivazione (che entrera in funzione dal 2013),sono soprattutto questi ‘‘correttivi’’ a sconvolgeregli equilibri del mercato, in quanto hanno effettiimmediati.

Con specifico riferimento al settore fotovoltaico,

Nota:

(11) «Regolazioni dei mercati agroalimentari, a norma dell’artico-

lo 1, comma 2, lettera e), della L. 7 marzo 2003, n. 38», pubbli-cato nella G.U. n. 137 del 15 giugno 2005.


Normativa




l’intero assetto normativo riguardante il meccani-smo di incentivazione del settore appare oggi sensi-bilmente modificato.

Ai sensi dell’art. 25, comma 9, della nuova disci-

plina, infatti, le regole contenute nel terzo contoenergia si applicano alla produzione di energia elet-trica da impianti solari fotovoltaici che entrino inesercizio entro il rammentato termine del 31 mag-gio 2011.

Successivamente a tale termine, l’incentivazionedell’energia solare verra disciplinata sulla base deiseguenti principi: 1) determinazione di un limiteannuale di potenza elettrica cumulativa degli im-pianti che possono ottenere le tariffe incentivanti;2) determinazione delle tariffe tenendo conto dellariduzione dei costi delle tecnologie, dei costi di im-

pianto e degli incentivi applicati dagli Stati mem-bri; 3) previsione di tariffe incentivanti e di quotedifferenziate sulla base della natura dell’area di sedi-me; 4) applicazione delle regole generali di cui al-l’art. 7 del D.Lgs. n. 387/2003 in quanto compatibi-li.

In sostanza, a pochi mesi dall’entrata in vigoredel terzo conto energia (inizialmente destinato aspiegare effetti diretti fino al 2013), le relative di-sposizioni vengono oggi riservate ai soli impiantiche entreranno in esercizio entro il prossimo 31maggio, rinviando la predisposizione delle nuove

regole per l’incentivazione ad un successivo decre-to.

Effettivamente, cosı facendo, il legislatore nonha tenuto in debito conto l’affidamento riposto inbuona fede dagli operatori privati nel decreto mini-steriale 6 agosto 2010, ne ha tenuto conto degli im-pegni contrattuali che gli operatori hanno assuntonei confronti delle altre imprese.

La disposizione transitoria in commento, inter-venendo su procedimenti amministrativi gia iniziatie, nella maggior parte dei casi, gia conclusi, costi-tuisce, di fatto, una legge-provvedimento avente ef-ficacia retroattiva.

Come tale, secondo la giurisprudenza costituzio-nale, essa deve essere soggetta a stretto scrutinio dilegittimita costituzionale (Corte cost., nn. 153/ 1997; 347/1995).

Secondo la giurisprudenza della Corte costituzio-nale, la tutela dell’affidamento e un principio gene-rale del nostro ordinamento, non calpestabile dallegislatore.

L’affidamento del cittadino nella certezza giuridi-ca - elemento essenziale dello Stato di diritto - nonpuo essere leso da disposizioni retroattive, che tra-smodino in un regolamento irrazionale di situazioni

sostanziali fondate su leggi anteriori (sent. nn. 416/ 1999, 211/1997, 390/1995, 525/2000; ord. nn. 319e 327 del 2001).

E, pertanto, prevedibile che l’emanazione del de-

creto legislativo condurra ad un contenzioso in sedeeuropea, esponendo lo Stato italiano a responsabili-ta patrimoniale.

D’altra parte, non si puo non convenire con levarie associazioni che operano nel settore delle fon-ti rinnovabili, allorquando fanno rilevare che l’eser-cizio della potesta legislativa da parte del Governodella Repubblica deve svolgersi nel rispetto deiprincipi e criteri direttivi fissati dal Parlamento, co-me previsto dall’art. 76 Cost.

Ma, nel caso di specie, il decreto legislativo estato predisposto sulla base della delega conferita

con l’art. 17, L. 4 giugno 2010, n. 96.Tale disposizione demandava al Governo, tra le

altre prescrizioni, di «adeguare e potenziare il siste-ma di incentivazione delle fonti rinnovabili e del-l’efficienza e del risparmio energetico, senza nuovio maggiori oneri per la finanza pubblica» (art. 17,comma 1, lett. h).

La delega del Parlamento appare palesementeviolata, perche la riduzione (addirittura di oltre dueanni) del termine finale per l’erogazione degli in-centivi e gli sconvolgimenti che ne deriverannoper le imprese del settore, avrebbero l’effetto di

danneggiare e non ‘‘potenziare’’, come richiesto dalParlamento, il sistema di incentivazione.

D’altra parte, la materia della produzione e distri-buzione dell’energia e rimessa alla potesta legislati-va concorrente, ai sensi dell’art. 117, comma 3, del-la Costituzione.

Non senza dimenticare che, secondo l’art. 2,comma 3, D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, nelle ma-terie di competenza delle Regioni e delle Provinceautonome, sugli schemi di decreto-legislativo deveessere obbligatoriamente sentita la Conferenza Sta-to-Regioni.


Normativa




Novita ` normativea cura di ALESSANDRO PAGANO


Decreto legge 31 marzo 2011, n. 34Disposizioni urgenti in favore della cultura, in materia di incroci tra settori della stampa e della televisione, di razionaliz-

zazione dello spettro radioelettrico, di moratoria nucleare, di partecipazioni della Cassa depositi e prestiti, nonche per

gli enti del Servizio sanitario nazionale della regione Abruzzo

(G.U. 31 marzo 2011, n. 74)

Con l’art. 2 si vara un programma di potenziamento delle funzioni di tutela dell’area archeologica di Pompei. Afferma

la norma che, al fine di rafforzare l’efficacia delle azioni e degli interventi di tutela nell’area archeologica di Pompei e

nei luoghi ricadenti nella competenza territoriale della Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e di

Pompei, il Ministro per i beni e le attivita culturali debba adottare, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigoredel presente decreto, un programma straordinario e urgente di interventi conservativi di prevenzione, manutenzione

e restauro da realizzarsi nelle suddette aree. Il piano e predisposto dalla competente Soprintendenza ed e proposto

dal Direttore generale per le antichita, previo parere del Consiglio superiore per i beni culturali e paesaggistici.

In base all’art. 5, allo scopo di acquisire ulteriori evidenze scientifiche sui parametri di sicurezza, anche in ambito co-

munitario, in relazione alla localizzazione, realizzazione ed esercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione

di energia elettrica nucleare, per un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto resta sospesa l’efficacia

delle disposizioni degli artt. da 3 a 24, 30, comma 2, 31 e 32 del D.Lgs. 15 febbraio 2010, n. 31 (comma 1). In dero-

ga a quanto disposto dal comma 1, la sospensione dell’efficacia non si applica alle disposizioni individuate nel me-

desimo comma nelle parti in cui si riferiscono alla localizzazione, costruzione ed esercizio del Parco tecnologico e

del deposito nazionale.

Decreto legislativo 23 marzo 2011, n. 41Modifiche ed integrazioni al D.Lgs. 15 febbraio 2010, n. 31, recante disciplina della localizzazione, della realizzazione e

dell’esercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione di energia elettrica nucleare, di impianti di fabbricazione

del combustibile nucleare, dei sistemi di stoccaggio del combustibile irraggiato e dei rifiuti radioattivi, nonche benefici

economici e campagne informative al pubblico, a norma dell’articolo 25 della legge 23 luglio 2009, n. 99

(G.U. 13 aprile 2011, n. 85)

Ex pluris, con l’art. 4, il comma 1 dell’art. 4 del D.Lgs. 15 febbraio 2010, n. 31, e sostituito dal seguente: «1. La co-

struzione e l’esercizio degli impianti nucleari sono considerate attivita di preminente interesse statale e come tali

soggette ad autorizzazione unica che viene rilasciata, su istanza dell’operatore, e sentito il Ministero della difesa ai

sensi dell’art. 334 del D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66, previa acquisizione del parere della regione sul cui territorio insi-

ste l’impianto e dell’intesa con la Conferenza unificata, con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concer-

to con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e con il Ministro delle infrastrutture e dei tra-

sporti, secondo quanto previsto nel presente decreto legislativo. Il parere della regione, di carattere obbligatorio e

non vincolante, e espresso entro il termine di novanta giorni dalla richiesta, decorso il quale si prescinde dalla sua

acquisizione e si procede a demandare la questione alla Conferenza unificata».

Con l’art. 8 si modifica l’art. 8 del D.Lgs. n. 31 del 2010. Il testo novellato, cosı recita: «1. I criteri tecnici per la loca-

lizzazione degli impianti nucleari e del Parco Tecnologico, in linea con le migliori pratiche internazionali, sono volti adassicurare adeguati livelli di sicurezza a tutela della salute della popolazione e della protezione dell’ambiente, oltre

quanto previsto dalle vigenti disposizioni in materia. Entro sessanta giorni dall’adozione del documento programma-

tico di cui all’art. 3 comma 1, il Ministro dello sviluppo economico, con uno o piu decreti da adottare di concerto con

il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il Mini-stro per i beni e le attivita culturali e il Ministro dell’istruzione, dell’universita e della ricerca, definisce, su proposta

dell’Agenzia, formulata entro trenta giorni dall’adozione del suddetto documento programmatico, in coerenza con lo

stesso e sulla base dei contributi e dei dati tecnico-scientifici predisposti da enti pubblici di ricerca, ivi inclusi l’I-

SPRA, l’ENEA e le universita, che si esprimono entro lo stesso termine, uno schema di parametri esplicativi dei cri-

teri tecnici, per la localizzazione degli impianti nucleari. Con decreto da adottare entro centottanta giorni dalla data di

entrata in vigore delle disposizioni correttive del presente decreto legislativo, il Ministro dello sviluppo economico,

di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministro delle infrastrutture e dei

trasporti, il Ministro per i beni e le attivita culturali ed il Ministro dell’istruzione, dell’universita e della ricerca, defini-

sce, su proposta dell’Agenzia, formulata entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni cor-

rettive del presente decreto, tenendo conto dei criteri indicati dall’AIEA e sulla base dei contributi e dei dati tecnico-scientifici predisposti da enti pubblici di ricerca, ivi inclusi l’ISPRA, l’ENEA e le universita , che si esprimono entro lo


Normativa

Novita in sintesi



stesso termine, uno schema di parametri esplicativi dei criteri tecnici, per la localizzazione del Parco Tecnologico. I

criteri tecnici per la localizzazione degli impianti nucleari e del Parco Tecnologico fanno, in particolare, riferimento ai

seguenti profili: a) popolazione e fattori socio-economici; b) idrologia e risorse idriche; c) fattori meteorologici; d) bio-

diversita; e) geofisica e geologia; f) valore paesaggistico; g) valore architettonico-storico; h) accessibilita; i) sismo-tet-

tonica; l) distanza da aree abitate e da infrastrutture di trasporto; m) strategicita dell’area per il sistema energetico e

caratteristiche della rete elettrica; n) rischi potenziali indotti da attivita umane nel territorio circostante».

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare - Decreto 18 febbraio 2011, n. 52Regolamento recante istituzione del sistema di controllo della tracciabilita dei rifiuti, ai sensi dell’articolo 189 del D.Lgs.

3 aprile 2006, n. 152 e dell’articolo 14- bis del D.L. 18 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 ago-

sto 2009, n. 102

(G.U. 26 aprile 2011, n. 95)

Va premesso che il SISTRI costituisce il sistema di controllo della tracciabilita dei rifiuti di cui all’art. 188-ter del

D.Lgs. n. 152 del 2006, come modificato dal D.Lgs. 3 dicembre 2010, n. 205.

In base al presente decreto, la data di avvio dell’operativita del SISTRI e il 18 ottobre 2010.

Il SISTRI e gestito dal Comando carabinieri per la tutela dell’ambiente.

Edilizia e urbanisticaDecreto legislativo 15 marzo 2011, n. 35Attuazione della direttiva 2008/96/CE sulla gestione della sicurezza delle infrastrutture

(G.U. 8 aprile 2011, n. 81)

Il presente decreto esplicita le disposizioni per l’istituzione e l’attuazione di procedure volte alla valutazione di impat-

to sulla sicurezza stradale per i progetti di infrastruttura, ai controlli della sicurezza stradale, alla gestione della sicu-

rezza della rete stradale ed alle ispezioni di sicurezza.

Il presente decreto si applica alle strade che fanno parte della rete stradale transeuropea, siano esse in fase di piani-

ficazione, di progettazione, in costruzione o gia aperte al traffico. Per tutte le altre strade non appartenenti alla rete

stradale transeuropea, i contenuti del presente decreto costituiscono norme di principio.

A decorrere dal 18 gennaio 2016 la disciplina contenuta nel presente decreto si applica anche alle strade apparte-

nenti alla rete di interesse nazionale, individuata dal D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 461 non comprese nella rete stradale

transeuropea, siano esse, a quella data, in fase di pianificazione, di progettazione, in costruzione o gia aperte al traf-

fico. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti il termine di decorrenza di cui al presente comma

puo essere prorogato a data successiva e comunque non oltre il 18 gennaio 2021.

Entro e non oltre il 31 dicembre 2020, le regioni e le province autonome, nel rispetto dei principi stabiliti dal presen-

te decreto, dettano la disciplina riguardante la gestione della sicurezza delle infrastrutture stradali di competenza del-

le regioni e degli enti locali, con particolare riferimento alle strade finanziate a totale o parziale carico dell’Unione eu-

ropea.

La disciplina del presente decreto non si applica alle gallerie stradali che rientrano nel campo di applicazione del

D.Lgs. 5 ottobre 2006, n. 264.

Ai fini del presente decreto si intende (art. 2) per rete stradale trans europea, la parte ricadente nel territorio naziona-

le della rete stradale definita all’allegato I, sezione 2, della decisione n. 1692/96/CE del Parlamento europeo e del

Consiglio del 23 luglio 1996, sugli orientamenti comunitari per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti; per

valutazione di impatto sulla sicurezza stradale (VISS), lo studio recante l’analisi dell’impatto sul livello di sicurezza

della rete stradale di un progetto di infrastruttura; per controllo della sicurezza stradale : il controllo di sicurezza accu-

rato, indipendente, sistematico e tecnico delle caratteristiche di un progetto di costruzione di una infrastruttura stra-

dale, nelle diverse fasi dalla pianificazione alla messa in esercizio, relativo ai progetti di infrastruttura nonche ai pro-getti di adeguamento che comportano modifiche di tracciato; per classificazione dei tratti ad elevata concentrazione

di incidenti, l’elenco recante la classificazione in base all’incidentalita rilevata, dei tratti della rete stradale aperti al

traffico da oltre tre anni, in cui si e verificato un numero considerevole di incidenti mortali in proporzione al flusso di

traffico; per classificazione della sicurezza della rete , l’elenco recante i tratti della rete stradale esistente in funzione

del loro potenziale di miglioramento della sicurezza e di risparmio dei costi connessi agli incidenti; ispezione di sicu-

rezza , la verifica ordinaria periodica delle caratteristiche connesse alla sicurezza dei tratti della rete stradale aperta al

traffico e dei difetti che richiedono intervento di manutenzione per ragioni di sicurezza, comprendente anche gli ac-

certamenti sui possibili effetti derivanti dall’esecuzione di lavori sulla sicurezza del flusso di traffico; per orientamen-

ti , le misure adottate dal Ministero delle infrastrutture che definiscono i criteri e le modalita per l’applicazione delle

procedure di sicurezza fissate nel presente decreto; per progetto d’infrastruttura , il progetto relativo alla costruzione

di infrastrutture stradali nuove ovvero ad una sostanziale modifica di infrastrutture stradali esistenti con effetti sui

flussi di traffico.

Per tutti i progetti di infrastruttura e effettuata (art. 3), in fase di pianificazione o di programmazione e comunque an-

teriormente all’approvazione del progetto preliminare, la valutazione di impatto sulla sicurezza stradale (VISS), redat-

ta sulla base dei criteri di cui al relativo allegato.


Normativa

Novita in sintesi



Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, entro il 19 dicembre 2011, stabilisce, con proprio decreto, modalita ,

contenuti e documenti costituenti la VISS.

Per tutti i livelli di progettazione dei progetti di infrastruttura, nonche dei progetti di adeguamento che comportano

modifiche di tracciato sono effettuati (art. 4) i controlli della sicurezza stradale, sulla base dei criteri di cui ad un altro

allegato (n. II).

Per i progetti di infrastruttura le risultanze della VISS sono assunte a base dei controlli della sicurezza stradale.Le risultanze dei controlli della sicurezza stradale costituiscono parte integrante della documentazione per tutti i livel-

li di progettazione e sono da ritenersi elementi necessari ai fini della approvazione dei progetti da parte degli organi

preposti e della successiva realizzazione dell’opera, fino all’emissione del certificato di collaudo.

La relazione di controllo, predisposta dal controllore, definisce, per ciascun livello di progettazione, gli aspetti che

possono rivelarsi critici ai fini della sicurezza stradale e le relative raccomandazioni. Nel caso in cui la progettazione

non dovesse essere adeguata ai fini del superamento degli aspetti critici rilevati dalla relazione di controllo, l’ente

gestore giustifica tale scelta all’organo competente, il quale, laddove ritenga ammissibili le giustificazioni addotte, di-

spone che siano allegate alla relazione di controllo, altrimenti dispone l’adeguamento della progettazione alle racco-

mandazioni. Della relazione di controllo si tiene conto nei successivi livelli di progettazione e nella fase di realizzazio-

ne dell’opera, fino all’emissione del certificato di collaudo.

Entro dodici mesi dalla data di messa in esercizio delle infrastrutture stradali relative ai progetti di cui sopra, sono ef-

fettuati controlli, al fine di valutare la sicurezza stradale alla luce dell’effettivo comportamento degli utenti, i cui esiti

sono formalizzati in una relazione di controllo. Qualora dalla relazione emerga l’esigenza di misure correttive ai fini

della sicurezza, l’organo competente si attiva ai fini dell’inserimento di dette misure nell’elenco di priorita di cui al-l’art. 5, comma 3.

Per la rete stradale a pedaggio, qualora, a seguito dei controlli di cui sopra, le modifiche progettuali incidano sui piani

finanziari approvati dal concedente, i maggiori oneri sono da considerarsi ammissibili tra i costi per la determinazio-

ne del capitale direttamente investito ai sensi delle vigenti disposizioni in materia di regolazione economica del set-

tore stradale.

Entro tre anni dalla data di entrata in vigore del presente decreto e successivamente con cadenza triennale, sulla ba-

se dell’esame del funzionamento della rete stradale aperta al traffico svolto dall’organo competente nel rispetto dei

criteri riportati nell’allegato n. III, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, con proprio decreto, effettua la classifi-

cazione dei tratti ad elevata concentrazione di incidenti nonche la classificazione della sicurezza della rete esistente.

Sulla base delle classificazioni indicate, l’organo competente effettua visite in loco mediante personale esperto e

procede alla valutazione dei tratti prioritari della rete stradale, tenendo conto degli elementi di cui all’allegato III, pun-

to 3.

Sulla base delle risultanze delle visite in loco, con riferimento alle potenziali misure correttive individuate nell’allega-

to III, punto 3, lettera e), il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti predispone, anche attraverso analisi costi-be-

nefici, un elenco di priorita degli interventi correttivi che risultano necessari, di cui tenere conto ai fini della redazioneed approvazione degli strumenti di pianificazione e di programmazione previsti dalla legislazione vigente.

Per la rete stradale a pedaggio, gli investimenti per l’attuazione degli interventi correttivi sono da considerarsi am-

missibili tra i costi per la determinazione del capitale direttamente investito ai sensi delle vigenti disposizioni in ma-

teria di regolazione economica del settore stradale.

Gli enti gestori, per richiamare l’attenzione degli utenti sui tratti dell’infrastruttura stradale interessati da lavori stra-

dali che possono mettere a repentaglio la sicurezza degli stessi, provvedono alla installazione di adeguata segnaleti-

ca, conforme alle disposizioni di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, e al D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495.

Gli enti gestori provvedono a fornire agli utenti adeguata informazione della presenza di tratti stradali ad elevata con-

centrazione di incidenti.

Ministero dell’economia e delle finanze - Decreto 26 novembre 2010Disposizioni in materia di perequazione infrastrutturale, ai sensi dell’articolo 22 della legge 5 maggio 2009, n. 42

(G.U. 18 aprile 2011, n. 75)

Il presente decreto e diretto (art. 1) a disciplinare in sede di prima applicazione, ai sensi dell’art. 22 della L. 5 maggio

2009, n. 42 in conformita al comma 5 dell’art. 119 della Costituzione, la ricognizione degli interventi infrastrutturali,

propedeutica alla perequazione infrastrutturale, riguardanti le strutture sanitarie, assistenziali, scolastiche nonche la

rete stradale, autostradale e ferroviaria, la rete fognaria, la rete idrica, elettrica e di trasporto e distribuzione del gas,

le strutture portuali ed aeroportuali, nonche i servizi afferenti al trasporto pubblico locale e il collegamento con le iso-

le. La ricognizione e l’individuazione degli interventi infrastrutturali sono mirate al recupero del deficit infrastrutturale

del Paese nella fase transitoria e sono attuate in coerenza con l’azione strutturale a sostegno delle aree sottoutilizza-

te per la rimozione degli squilibri economici e sociali mediante risorse aggiuntive e l’effettuazione di interventi spe-

ciali regolati ai sensi dell’art. 16 della medesima L. n. 42/2009.

La ricognizione infrastrutturale di cui al comma 1 dell’art. 22 della legge n. 42 cit. e effettuata (art. 2) confrontando,

per ciascun settore di intervento, i livelli di servizio offerti al 31 dicembre 2010 con i corrispondenti standard di servi-

zio misurati alla stessa data. Il confronto avviene avvalendosi di appropriati indicatori che misurano gli eventuali sco-

stamenti sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo. Gli standard sono definiti sia a livello nazionale che comu-

nitario.Ai fini del presente decreto, per infrastrutture si intendono i beni strumentali dotati della prevalente finalita di fornitu-


Normativa

Novita in sintesi



ra di servizi collettivi, a domanda individuale o aggregata rivolti alle famiglie e alle imprese, ricadenti nei settori indivi-duati dall’art. 1, indipendentemente dalla natura proprietaria dei soggetti titolari dei diritti reali su tali beni.

La perequazione infrastrutturale mira a ridurre il deficit di servizi resi dalle infrastrutture cosı come individuato dal-

l’art. 2, comma 1. Il fabbisogno infrastrutturale necessario a perseguire tale perequazione e valutato individuando leinfrastrutture necessarie a colmare il suddetto deficit di servizi.

Gli interventi necessari ad avviare la perequazione infrastrutturale di cui all’art. 1 del presente decreto sono inseriti(art. 3) nell’Allegato Infrastrutture alla Decisione di Finanza Pubblica ai sensi dell’art. 1, commi 1 e 1- bis , della L. 21dicembre 2001, n. 443, dando comunque priorita a quelli per i quali piu elevato e l’impatto atteso sui livelli di servi-

zio.

La determinazione dei livelli di servizio, effettivi e standard, e effettuata, distintamente per i settori di servizio pubbli-co individuati dall’art. 1 e per regioni o per singole aree territoriali del Paese, in coerenza con il raggiungimento di

obiettivi di sviluppo economico di medio e lungo termine e di riduzione dei divari territoriali, colti da appropriate ipo-tesi quantitative sui tassi potenziali di crescita, sulle tendenze demografiche, sulla mobilita della popolazione e sui

parametri indicati dall’art. 22, comma 1, della L. n. 42/2009.

Il calcolo del fabbisogno infrastrutturale e effettuato ricorrendo a tecniche di analisi quantitativa e qualitativa che,sulla base di informazioni acquisite dagli Uffici (di cui all’art. 5, comma 1), dalle Amministrazioni centrali, regionali e

locali ovvero raccolte allo scopo, sia in grado di stabilire, date le caratteristiche del territorio e demografiche colte da

opportuni indicatori, quali infrastrutture siano necessarie, territorio per territorio, a colmare i deficit di servizio indivi-duati (ai sensi dell’art. 3, comma 1). A tale scopo, e possibile avvalersi di dati in possesso delle Autorita portuali, di

RFI s.p.a., di ANAS s.p.a., di Sogesid s.p.a. e di altre aziende pubbliche che gestiscono infrastrutture. Gli elementiinformativi raccolti ai fini della ricognizione confluiscono nella banca dati unitaria delle amministrazioni pubbliche dicui all’art. 13 della L. 31 dicembre 2009, n. 196, nonche in quella di cui all’art. 5 della L. 5 maggio 2009, n. 42 e sono

resi disponibili al Dipartimento per lo sviluppo e la coesione economica e alla Struttura tecnica di Missione istituita

dall’art. 163 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (art. 4).Allo scopo di dare immediata ed organica attuazione al processo di perequazione infrastrutturale, gli Uffici compe-

tenti (del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero dell’economia e delle finanze, della Struttura dimissione a supporto del Ministro per la semplificazione normativa e del Dipartimento per lo sviluppo e la coesione

economica) adottano ogni iniziativa utile alla piena attuazione del presente decreto ed effettuano la ricognizione de-

gli interventi di cui all’art. 1 necessaria all’avvio della fase di riduzione dei deficit infrastrutturali di cui all’art. 3 anchein coerenza con le modalita di attuazione dell’art. 16 della L. n. 42/2009. La ricognizione di cui al presente comma e

effettuata utilizzando le risorse disponibili in base alla legislazione vigente.

Entro 90 giorni dalla pubblicazione del presente decreto, i Ministri interessati individuano gli interventi di cui all’art. 1anche ai fini dell’inserimento nell’Allegato Infrastrutture di cui all’art. 1, commi 1 e 1-bis della L. 21 dicembre 2001,

n. 443 alla Decisione di Finanza Pubblica, ai sensi dell’art. 22, comma 2, della L. 5 maggio 2009, n. 42. Al fine di per-

seguire la perequazione infrastrutturale, ai territori caratterizzati da un maggiore fabbisogno infrastrutturale deve es-sere garantita una quota di risorse pubbliche proporzionale all’entita del fabbisogno ed alla capacita di detti territori

di razionalizzarlo, in coerenza con l’art. 13 della L. 5 maggio 2009, n. 42 e compatibilmente con i vincoli di bilancio egli obiettivi di finanza pubblica.

Ordinamento giudiziario

Ministero della giustizia - Decreto 21 febbraio 2011, n. 44Regolamento concernente le regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nel processo penale, delle tecnologie

dell’informazione e della comunicazione, in attuazione dei principi previsti dal D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e successive

modificazioni, ai sensi dell’articolo 4, commi 1 e 2, del D.L. 29 dicembre 2009, n. 193, convertito nella legge 22 feb-

braio 2010 n. 24

(G.U. 18 aprile 2011, n. 89)

Il presente decreto stabilisce le regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecno-logie dell’informazione e della comunicazione ai sensi dell’art. 4, comma 1, del D.L: 29 dicembre 2009, n. 193, con-

vertito nella L. 22 febbraio 2010 n. 24, recante «Interventi urgenti in materia di funzionalita del sistema giudiziario»

ed in attuazione del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante «Codice dell’amministrazione digitale».I sistemi del dominio giustizia sono strutturati in conformita al codice dell’amministrazione digitale, alle disposizioni

del Codice in materia di protezione dei dati personali e in particolare alle prescrizioni in materia di sicurezza dei dati,

nonche al decreto ministeriale emanato a norma dell’art. 1, comma 1, lett. f), del decreto del Ministro della giustizia27 marzo 2000, n. 264.

Il responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia e responsabile dello sviluppo, delfunzionamento e della gestione dei sistemi informatici del dominio giustizia.

I dati sono custoditi in infrastrutture informatiche di livello distrettuale o interdistrettuale, secondo le specifiche di

cui all’art. 34.Per dominio giustizia si intende l’insieme delle risorse hardware e software, mediante il quale il Ministero della giu-

stizia tratta in via informatica e telematica qualsiasi tipo di attivita, di dato, di servizio, di comunicazione e di procedu-

ra.In base all’art. 9, il Ministero della giustizia gestisce i procedimenti utilizzando le tecnologie dell’informazione e della


Normativa

Novita in sintesi



comunicazione, raccogliendo in un fascicolo informatico gli atti, i documenti, gli allegati, le ricevute di posta elettro-nica certificata e i dati del procedimento medesimo da chiunque formati, ovvero le copie informatiche dei medesimiatti quando siano stati depositati su supporto cartaceo.Per fascicolo informatico si intende la versione informatica del fascicolo d’ufficio, contenente gli atti del processocome documenti informatici, oppure le copie informatiche dei medesimi atti, qualora siano stati depositati su sup-

porto cartaceo, ai sensi del codice dell’amministrazione digitaleIl sistema di gestione del fascicolo informatico e la parte del sistema documentale del Ministero della giustizia dedi-cata all’archiviazione e al reperimento di tutti i documenti informatici, prodotti sia all’interno che all’esterno, secondospecifiche tecniche di cui all’art. 34.La tenuta e conservazione del fascicolo informatico equivale alla tenuta e conservazione del fascicolo d’ufficio susupporto cartaceo, fermi restando gli obblighi di conservazione dei documenti originali unici su supporto cartaceoprevisti dal codice dell’amministrazione digitale e dalla disciplina processuale vigente.Il fascicolo informatico reca l’indicazione: a) dell’ufficio titolare del procedimento, che cura la costituzione e la gestio-ne del fascicolo medesimo; b) dell’oggetto del procedimento; c) dell’elenco dei documenti contenuti.Il fascicolo informatico e formato in modo da garantire la facile reperibilita ed il collegamento degli atti ivi contenutiin relazione alla data di deposito, al loro contenuto, ed alle finalita dei singoli documenti.Con le specifiche tecniche di cui all’art. 34 sono definite le modalita per il salvataggio dei log relativi alle operazionidi accesso al fascicolo informatico.

Pubblica amministrazionePresidente del Consiglio dei Ministri - Decreto 9 febbraio 2011Modalita, limiti e tempi di applicazione del Codice dell’amministrazione digitale(G.U. 4 aprile 2011, n. 77)

Il presente decreto definisce, ai sensi dell’art. 2, comma 6, ultimo periodo, del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante«Codice dell’amministrazione digitale», introdotto dall’art. 2, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 30 dicembre 2010, n.235, le modalita, i limiti ed i tempi di applicazione del Codice dell’amministrazione digitale alla Presidenza del Consi-glio dei Ministri. Ai sensi dell’art. 2, comma 6, del Codice dell’amministrazione digitale, le disposizioni del medesimoCodice non si applicano alle attivita e alle funzioni di competenza della Presidenza del Consiglio dei Ministri riferite,direttamente o indirettamente, agli atti di alta amministrazione, alla sicurezza nazionale od eseguibili con speciali mi-sure di sicurezza ed individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.


Normativa

Novita in sintesi



Osservatorio regionalea cura di SAVERIO MUSOLINO


Legge Regione Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale.

Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), in attuazione dell’artico-

lo 2, comma 186-bis , della legge 23 dicembre 2009, n. 191

(B.U.R. n. 52, 2 8 suppl. ord. del 28 dicembre 2010)

La legge in oggetto, in attuazione dell’art. 2, comma 186-bis , della L. 23 dicembre 2009, n. 191, apporta modifichead una serie di disposizioni della L.R. n. 26/2003, recante la disciplina dei servizi locali di interesse economico gene-

rale e norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche. Diverse dispo-

sizioni sono state ritenute illegittime dal Governo e assoggettate ad impugnativa ex art. 127 Cost., per ritenuto con-trasto con l’art. 117 Cost., comma 2, lettera e), m) ed s), ai sensi del quale lo Stato ha competenza legislativa esclu-

siva in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema e della tutela della concorrenza e della determinazione dei li-velli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio na-

zionale. La prima disposizione censurata e quella di cui all’art. 1, comma 1, lett. t), che novella l’art. 49, della L.R. n.26/2003, in tema di organizzazione del servizio idrico integrato, con particolare riferimento al comma 2, per il quale

gli enti locali possono costituire una societa patrimoniale di ambito ai sensi dell’art. 113, comma 13, del D.Lgs. n.267/2000, a condizione che questa societa sia unica per ciascun Aon TO e vi partecipino, direttamente o indiretta-

mente, i comuni rappresentativi di almeno i due terzi del numero dei comuni dell’ambito, mediante conferimentodella proprieta delle reti, degli impianti, delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato e, in caso di par-

tecipazione indiretta, del relativo ramo d’azienda. Tale disposizione e stata ritenuta in contrasto con l’art. 143, com-ma 1, del D.Lgs. n. 152/2006, secondo il quale gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infra-

strutture idriche di proprieta pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensidegli artt. 822 e ss del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge. Il trasferimen-

to della proprieta, come previsto dalla norma regionale, ad una societa che e soggetto di diritto privato comunque in

posizione di alterita soggettiva rispetto agli enti pubblici soci, si pone in contrasto non soltanto con la citata disposi-zione statale, bensı anche con gli artt. 822, 823, 824, c.c., dalla lettura combinata dei quali si evince che gli acque-dotti provinciali e comunali sono soggetti al regime del demanio pubblico che, per l’appunto, ne prevede la inaliena-

bilita se non nei modi e limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. La norma regionale e stata ritenuta in contrastoanche con l’art. 23-bis comma 5 del D.L. n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 133 del 2008, il

quale tiene ferma la proprieta pubblica delle reti. Oggetto di censura e stato anche il nuovo comma 4 dell’art. 49,per il quale in ogni caso la societa patrimoniale pone a disposizione del gestore incaricato della gestione del servizio

le reti, gli impianti, le altre dotazioni patrimoniali, e l’ente responsabile dell’ATO puo assegnare alla societa il compi-to di espletare le gare per l’affidamento del servizio, le attivita di progettazione preliminare delle opere infrastrutturali

relative al servizio idrico e le attivita di collaudo delle stesse. La nuova formulazione, nella parte in cui consente disottrarre all’ATO la competenza ad aggiudicare la gestione del servizio idrico integrato, e stata dal Governo ritenuta

in contrasto con le disposizioni della normativa statale di riferimento, di cui l’art. 150, comma 2, del D.Lgs. n. 152/ 2006 e l’art. 12, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 168/2010, che prevedono che sia l’autorita d’ambito ad aggiudicare

la gestione del servizio idrico integrato.

Edilizia e urbanistica

Legge Regione Piemonte 2 marzo 2011, n. 1Modifiche alla legge regionale 14 luglio 2009, n. 20 (Snellimento delle procedure in materia edilizia e urbanistica) e alla

legge regionale 6 agosto 1998, n. 21 (Norme per il recupero a fini abitativi di sottotetti)

(B.U.R. 4 marzo 2011, n. 9, Suppl. 1)

Con la legge in oggetto la Regione Piemonte apporta modifiche e integrazioni alla L.R. 14 luglio 2009 n. 20, recante«Snellimento delle procedure in materia edilizia e urbanistica», con la quale era stato recepito l’accordo Stato-Regio-

ni del 18 aprile 2009 (cd. Piano-casa), volto a favorire lo sviluppo economico, incentivando nel contempo il risparmioenergetico nel campo dell’edilizia. Sono stati oggetto di modifica i primi 7 articoli della citata L.R. n. 20/2009, costi-

tuenti il Capo I. All’art. 1 viene prorogato di un anno il termine di validita delle disposizioni cd. ‘‘in deroga’’, portato al31 dicembre 2012. L’art. 3 disciplina gli interventi di ampliamento in deroga sugli edifici residenziali esistenti, a con-

dizione che per la realizzazione si utilizzino tecnologie volte al risparmio energetico e al miglioramento della qualita`

architettonica, della sicurezza delle strutture e dell’accessibilita degli edifici. In ogni caso, ad intervento compiuto, la


Normativa

Novita in sintesi



volumetria complessiva data da quella esistente sommata all’ampliamento realizzato non deve superare i 1.200 me-tri cubi. E altresı previsto che, ove gli strumenti urbanistici vigenti gia prevedano la possibilita di ampliamento permotivi igienico funzionali e l’ampliamento sia stato realizzato, si possa comunque realizzare in deroga un ulterioreampliamento del 20 per cento della volumetria esistente, per un incremento massimo di 200 metri cubi. Con l’arti-colo 4, si consentono interventi di demolizione, totale o parziale, e di ricostruzione, in deroga agli strumenti urbani-

stici, vigenti o adottati, e ai regolamenti edilizi, a condizione che si utilizzino tecnologie volte al risparmio energetico.Viene concesso un premio di cubatura pari al 25% o al 35% in relazione all’osservanza dei requisiti energetici richie-sti dall’applicazione del Protocollo Itaca Regione Piemonte 2009 e in relazione al valore della qualita ambientale edenergetica raggiunta dagli edifici. Possono anche essere oggetto di intervento porzioni di immobile a destinazioned’uso diversa da quella residenziale, purche quest’ultima sia prevalente. L’art. 6 prevede la facolta per i comuni di in-dicare, con deliberazione del consiglio comunale, i parametri quantitativi e qualitativi stabiliti dagli strumenti urbani-stici non derogabili per la realizzazione degli interventi in deroga assentiti dalla legge regionale. Si segnala inoltrel’art. 7, che consente interventi di soppalco e di ampliamento della superficie utile in tutti quei fabbricati artigianali,produttivi e direzionali che per rinnovate esigenze produttive e tecnologiche hanno necessita di adeguarsi ai nuovicicli di produzione. In caso di demolizione totale sara possibile riposizionare il fabbricato ricostruito. Al fine di agevo-lare anche il settore del turismo, l’ampliamento in deroga e la possibilita di recuperare i sottotetti potra riguardareanche edifici a destinazione turistico-ricettiva, salvaguardando per tutti gli interventi le norme sulle distanze obbliga-torie richieste per legge. Rimane immutato il sistema delle limitazioni posto a tutela delle aree e degli immobili vin-colati dal piano regolatore o dalle leggi nazionali, proprio a garanzia della scelta prioritaria di salvaguardare il patrimo-nio individuato da ciascun comune.

Legge Regione Liguria 18 marzo 2011, n. 4Modifiche alla legge regionale 3 novembre 2009, n. 49 (Misure urgenti per il rilancio dell’attivita edilizia e per la riqualifi-cazione del patrimonio urbanistico-edilizio)(B.U.R. 2 marzo 2011, n. 4)

La legge in oggetto apporta modifiche alla legge regionale 3 novembre 2009, n. 49, che ha attuato il cd. ‘‘Piano Ca-sa’’. L’art. 1 proroga il periodo di operativita della legge alla data del 31 dicembre 2013. L’art. 2 introduce alcune pre-cisazioni di ordine terminologico. L’art. 3 eleva da 1000 a 1500 mc il limite massimo di volumetria degli edifici perl’ammissibilita ai benefici previsti dalla disciplina, precisando che deve essere rispettata la normativa antisismica edi requisiti di rendimento energetico. Viene anche prevista la possibilita di realizzare gli interventi di ampliamento de-gli edifici esistenti anche mediante mutamento di destinazione d’uso di locali ubicati all’interno dell’ingombro geo-metrico della costruzione, a parita di condizioni rispetto a quanto previsto nel comma 1, al fine di consentire il recu-pero ai fini abitativi di locali accessori all’interno della costruzione esistente (cantine, sottotetti, locali per impianti

tecnologici) in luogo degli ampliamenti volumetrici aventi incidenza sull’esterno della costruzione. L’art. 5 apportamodifiche all’art. 5 della L.R. n. 49/2009, concernenti le esclusioni dell’applicazione della disciplina. L’art. 6, sosti-tuendo l’art. 6 della L.R. n. 49/2009, concerne la demolizione e ricostruzione con incremento volumetrico di edifici adestinazione residenziale. E previsto che i singoli edifici prevalentemente residenziali, o ad essi assimilabili quali re-sidenze collettive, esistenti alla data del 30 giugno 2009 aventi una volumetria non superiore a 2.500 metri cubi eche necessitano di interventi di riqualificazione urbanistica, architettonica e/o ambientale, possono essere demoliti ericostruiti con incremento fino al 35 per cento del volume esistente. Per gli edifici aventi volumetria superiore a2000 metri cubi l’incremento massimo ammissibile non puo superare i 700 metri cubi. L’art. 7 attiene alla demolizio-ne e ricostruzione con incremento volumetrico di edifici a destinazione diversa da quella residenziale, prevedendo,nel comma 1, il tetto di volumetria massima preesistente pari a 10.000 metri cubi, individuato quale soglia presup-posto per l’applicazione degli interventi in argomento, esplicitando al contempo che la percentuale massima di in-cremento volumetrico ammissibile e la medesima di cui all’originario art. 6, e cioe pari al 35%. L’art. 8 introduce lapossibilita di subordinare gli interventi di demolizione e ricostruzione a convenzione col Comune volta a regolare gliimpegni del soggetto attuatore inerenti le opere di urbanizzazione di volta in volta necessarie a soddisfare gli stan-dard urbanistici nonche le modalita, i tempi e le garanzie per la loro attuazione. L’art. 9 prevede che i Comuni, entro

il termine perentorio di novanta giorni dall’entrata in vigore della stessa legge, possono, con deliberazione soggettaad esclusiva approvazione del Consiglio comunale, individuare: gli immobili suscettibili di interventi di riqualificazioneurbanistica, architettonica e/o ambientale, in quanto ricorrono le condizioni stabilite dalla legge; le zone od ambitiidonei alla delocalizzazione degli edifici da demolire e ricostruire.


Normativa

Novita in sintesi



Osservatorio

costituzionalea cura di MARIA TERESA SEMPREVIVA

SENTENZE DELLA CORTE

POTERI DI ORDINANZA DEI SINDACI IN MATERIA

DI SICUREZZA URBANA

Corte Costituzionale, 7 aprile 2011, n. 115 - Pres. De Sier-

vo - Red. Silvestri

(G.U. 1a Serie Speciale, 13 aprile 2011, n. 16)

L’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267

(Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti loca-

li), come sostituito dall’art. 6 del D.L. 23 maggio 2008, n.

92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), con-

vertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della L.

24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui comprende la lo-

cuzione «, anche» prima delle parole «contingibili e ur-

genti», cosı ` consentendo che il sindaco, quale ufficiale

del Governo, adotti provvedimenti a «contenuto norma-

tivo ed efficacia a tempo indeterminato», al fine di pre-

venire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la sicu-

rezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilita ` e ur-

genza, e ` incostituzionale.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha solleva-

to questioni di legittimita costituzionale dell’art. 54, comma

4, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi

sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6

del D.L. 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di

sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1,

comma 1, della L. 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui

consente che il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotti

provvedimenti a «contenuto normativo ed efficacia a tempo

indeterminato», al fine di prevenire e di eliminare gravi peri-

coli che minaccino la sicurezza urbana, anche fuori dai casi

di contingibilita e urgenza.

La dizione letterale della norma, ad avviso della Corte, impli-

ca che non e consentito alle ordinanze sindacali ‘‘ordinarie’’ -

pur rivolte al fine di fronteggiare «gravi pericoli che minaccia-no l’incolumita pubblica e la sicurezza urbana» – di derogare

a norme legislative vigenti, come invece e possibile nel caso

di provvedimenti che si fondino sul presupposto dell’urgenza

e a condizione della temporaneita dei loro effetti. Invero, per

giurisprudenza costituzionale costante e consolidata, dero-

ghe alla normativa primaria, da parte delle autorita ammini-

strative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo

se «temporalmente delimitate» e, comunque, nei limiti della

«concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare».

La norma in argomento attribuisce ai sindaci il potere di

emanare ordinanze di ordinaria amministrazione, le quali, pur

non potendo derogare a norme legislative o regolamentari

vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalita

praticamente senza alcun limite, se non quello di preveniree di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumita pub-

blica e la sicurezza urbana. Cio in contrasto con la necessita

che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga os-

servato il principio di legalita sostanziale, posto a base dello

Stato di diritto. Le ordinanze sindacali incidono, per la natura

delle loro finalita (incolumita pubblica e sicurezza urbana) e

per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territo-

rio), sulla sfera generale di liberta dei singoli e delle comuni-

ta amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, di-

vieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tu-

tela di beni pubblici importanti, impongono comunque, inmaggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati.

In base alla Costituzione, tuttavia, nessuna prestazione, per-

sonale o patrimoniale, puo essere imposta, se non in base

alla legge (art. 23). Questo principio implica che la legge che

attribuisce ad un ente il potere di imporre una prestazione

non lasci all’arbitrio dell’ente impositore la determinazione

della prestazione stessa. Il decreto del Ministro dell’interno

5 agosto 2008 (Incolumita pubblica e sicurezza urbana: defi-

nizione e ambiti di applicazione) che definisce l’«incolumita

pubblica e la sicurezza urbana» puo assolvere alla funzione

di indirizzare l’azione del sindaco, che, in quanto ufficiale del

Governo, e sottoposto ad un vincolo gerarchico nei confronti

del Ministro dell’interno. La natura amministrativa del potere

del Ministro, esercitato con il decreto sopra citato, se assol-

ve alla funzione di regolare i rapporti tra autorita centrale e

periferiche nella materia, non puo soddisfare la riserva di leg-

ge, in quanto si tratta di atto non idoneo a circoscrivere la di-

screzionalita amministrativa nei rapporti con i cittadini.

La Corte conclude percio che la norma censurata, nel preve-

dere un potere di ordinanza dei sindaci, quali ufficiali del Go-

verno, non limitato ai casi contingibili e urgenti - pur non at-

tribuendo agli stessi il potere di derogare, in via ordinaria e

temporalmente non definita, a norme primarie e secondarie

vigenti - viola la riserva di legge relativa, di cui all’art. 23

Cost., in quanto non prevede una qualunque delimitazione

della discrezionalita amministrativa in un ambito, quello della

imposizione di comportamenti, che rientra nella generale

sfera di liberta dei consociati. I Giudici rilevano altresı la vio-

lazione dell’art. 97 Cost., che istituisce anch’esso una riservadi legge relativa, allo scopo di assicurare l’imparzialita della

pubblica amministrazione, la quale puo soltanto dare attua-

zione a quanto in via generale e previsto dalla legge. Nella

fattispecie l’imparzialita dell’amministrazione non e garantita

ab initio da una legge posta a fondamento, formale e conte-

nutistico, del potere sindacale di ordinanza. L’assenza di limi-

ti, che non siano genericamente finalistici, non consente

pertanto che l’imparzialita dell’agire amministrativo trovi, in

via generale e preventiva, fondamento effettivo, ancorche

non dettagliato, nella legge. L’assenza di una valida base le-

gislativa incide negativamente anche sul principio di egua-

glianza dei cittadini davanti alla legge, giacche gli stessi com-

portamenti potrebbero essere ritenuti variamente leciti o ille-

citi, a seconda delle numerose frazioni del territorio naziona-

le rappresentate dagli ambiti di competenza dei sindaci, in


Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza



violazione dell’art. 3, primo comma, Cost. Da qui, l’illegittimi-ta costituzionale della norma in oggetto.

APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI

Corte Costituzionale, 7 aprile 2011, n. 114 - Pres. De Sier-vo - Red. Quaranta

(G.U. 1a Serie Speciale, 13 aprile 2011, n. 16)

L’art. 1-bis , comma 3, della legge della Regione Friuli-

Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, nella parte in cui

prevede che «qualora si applichi il criterio del prezzo piu

basso si dara ` corso, in ogni caso, all’applicazione del si-

stema di esclusione automatica delle offerte anomale»,

e ` incostituzionale atteso che l’art. 122, comma 9, del

D.Lgs. n. 163 del 2006 - a seguito della modifica ad esso

apportata dall’art. 1, comma 1, lett. bb), n. 2, del D.Lgs.

11 settembre 2008, n. 152 - stabilisce che la facolta ` di

esclusione automatica «non e ` esercitabile quando il nu-

mero delle offerte ammesse e ` inferiore a dieci». Il legi-slatore regionale infatti - non avendo previsto che, nelle

stesse ipotesi considerate a livello statale, non si possa

disporre l’esclusione automatica - ha introdotto una di-

sciplina diversa da quella nazionale, idonea ad incidere

negativamente sul livello della concorrenza, che deve

essere garantito agli imprenditori operanti nel mercato.

Anche l’art. 1-bis , comma 4, della stessa legge, nella par-

te in cui non prevede che, oltre alle forme di pubblicita `

stabilite a livello regionale, si applichino anche quelle

imposte dall’art. 122 del D.Lgs. n. 163 del 2006, e ` illegit-

timo atteso che l’adozione di adeguate misure di pubbli-

cita ` costituisce un elemento imprescindibile a garanzia

della massima conoscenza e della conseguente parteci-

pazione alle procedure di gara.E ` altresı ` illegittimo l’art. 1-bis , comma 5 della medesima

legge, la quale - in contrasto con la disciplina statale -

prevede che «fino al 31 dicembre 2011 i servizi di inge-

gneria e di architettura di importo pari o inferiore a

50.000 euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione

appaltante sulla base di una procedura selettiva me-

diante curricula tra tre soggetti individuati dal responsa-

bile unico del procedimento secondo criteri di professio-

nalita ` , rotazione e imparzialita ` ». Il legislatore nazionale

ha, infatti, previsto che l’invito debba essere rivolto ad

almeno cinque soggetti, se sussistono, in tale numero,

aspiranti idonei. E ` incostituzionale la parte in cui la nor-

ma regionale prevede che la procedura selettiva debba

svolgersi tra tre e non tra «almeno cinque soggetti».

La Regione Friuli-Venezia Giulia ha competenza legislativaprimaria in materie specificamente enumerate, tra le quali

rientra anche quella dei lavori pubblici di interesse regionale.In presenza di tale specifica attribuzione statutaria, non con-

templando il novellato titolo V della parte seconda della Co-

stituzione la materia ‘‘lavori pubblici’’, deve trovare applica-zione - secondo quanto previsto dall’art. 10 della legge costi-

tuzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V dellaparte seconda della Costituzione) - la previsione suddetta.

La potesta legislativa in materia di lavori pubblici di interesseregionale non comporta che la legislazione regionale sia libe-

ra di esplicarsi senza alcun vincolo, atteso che lo stesso Sta-

tuto prevede che la potesta`

legislativa primaria regionale de-ve essere esercitata «in armonia con la Costituzione, con i

principi generali dell’ordinamento giuridico della Repubblica,con le norme fondamentali delle riforme economico-sociali econ gli obblighi internazionali dello Stato (...)». Alle disposi-zioni contenute nel Codice dei contratti pubblici deve essereattribuita la natura di norme fondamentali di riforme econo-

mico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite allapotesta legislativa primaria delle Regioni a Statuto speciale edelle Province autonome di Trento e di Bolzano. E cio segna-tamente per quelle norme del predetto Codice che attengo-no, da un lato, alla scelta del contraente (alle procedure di af-fidamento) e, dall’altro, al perfezionamento del vincolo nego-ziale e alla correlata sua esecuzione. In questa prospettivavengono in considerazione, in primo luogo, i limiti derivantidal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, stru-mentali ad assicurare le liberta comunitarie, e dunque le di-sposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici che co-stituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livelloeuropeo. In tale ambito, la disciplina regionale non puo avereun contenuto difforme da quella prevista, in attuazione dellenorme comunitarie, dal legislatore nazionale e, quindi, nonpuo alterare negativamente il livello di tutela assicurato dallanormativa statale. In materia di contratti pubblici, il legislato-re regionale deve anche rispettare i principi dell’ordinamentogiuridico della Repubblica, tra i quali sono ricompresi anchequelli afferenti la disciplina di istituti e rapporti privatistici re-lativi, soprattutto, alle fasi di conclusione ed esecuzione delcontratto di appalto, che devono essere uniformi sull’interoterritorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare ilrispetto del principio di uguaglianza. Nelle suindicate fasi sicollocano pure istituti che rispondono ad interessi unitari eche - implicando valutazioni e riflessi finanziari, che non tolle-rano discipline differenziate nel territorio dello Stato - posso-no ritenersi espressione del limite rappresentato dalle nor-me fondamentali delle riforme economico-sociali.



Giurisprudenza



Giurisdizione

Accordi transattivi e giurisdizioneesclusiva amministrativa

CASSAZIONE CIVILE, Sez. Unite, 3 febbraio 2011, n. 2546 - Pres. Carbone - Rel. San Giorgio - R.Lc. Comune di Maltignano

Ai sensi dell’art. 11, comma 5, L. 7 agosto 1990 n. 241, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice ammini-strativo la controversia relativa alla mancata approvazione di una lottizzazione, oggetto di un accordo transat-tivo tra il Comune e il privato.

Diritto

1. Il primo motivo di ricorso attiene alla asserita viola-zione degli artt. 342 e 112 c.p.c. Avrebbe errato la Corted’appello di Ancona nel dichiarare il difetto di giurisdi-zione del giudice ordinario in mancanza di uno specificomotivo di appello.L’Amministrazione comunale appellante si era, infatti,limitata - osserva il ricorrente - a chiedere una «previaverifica della competenza del g.o. in relazione alla con-troversia de qua » (cosı nelle conclusioni dell’atto di ap-pello). La illustrazione della censura si conclude con laformulazione del seguente quesito di diritto: «Dica laCorte se ricorre violazione dell’art. 342 c.p.c. noncheart. 112 c.p.c. nel caso in cui il giudice di appello dichia-

ri il difetto di giurisdizione, riformando la sentenza resadal giudice di primo grado, senza che la parte appellanteabbia formulato uno specifico motivo di appello sul pun-to e limitandosi a chiedere una previa verifica sulla giu-risdizione del giudice adito in primo grado».2.1. La censura e destituita di fondamento.2.2. La denuncia di genericita dell’appello in tema digiurisdizione va confutata sulla base dell’assorbente prin-cipio secondo cui il potere di rilievo d’ufficio impone algiudice dell’impugnazione il controllo dell’esistenza dellapropria giurisdizione indipendentemente dalle prospetta-zioni della parte, in quanto la risoluzione delle questionidi giurisdizione dipende soltanto dall’applicazione dinorme di diritto ai fatti introdotti nella causa (cfr. Cass.,Sez. Un., nn. 261/2003, 14275/2002). Di conseguenza, e

sufficiente che si investa il Giudice dell’impugnazionedella questione di giurisdizione per impedire il formarsi

del giudicato interno, senza che si possa discutere sulgrado di specificita delle censure mosse alla decisioneimpugnata (v., in tal senso, Cass., Sez. Un., n. 14288del 2007).Alla stregua di tale principio di diritto, deve fornirsi ri-sposta negativa al quesito formulato con il motivo di ri-corso.3. Con la seconda doglianza si deduce la violazione dellaL. n. 241 del 1990, art. 11, e degli artt. 1218 e 1965 c.c.Secondo il ricorrente, non troverebbe applicazione, nellaspecie, ratione temporis, il D.Lgs. n. n. 80 del 1998 sullagiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essen-do stata l’azione introdotta nel 1996, e, quindi, anterior-

mente alla entrata in vigore della citata normativa. Inol-tre, a differenza di quanto sostenuto nella sentenza impu-gnata, non si sarebbe in presenza di un accordo interve-nuto nell’ambito del procedimento ai sensi della L. n.241 del 1990, art. 11, ma di una transazione che ha sta-bilito la eliminazione di alcuni giudizi pendenti innanzial TAR, nonche l’obbligo per il Comune di approvare ledue lottizzazioni e la trasmissione della proprieta e delpossesso materiale di alcune aree dei R. per la realizzazio-ne di interventi pubblici. E la controversia sarebbe stataoriginata dall’inadempimento da parte del Comune del-l’obbligo, derivante dalla predetta transazione, di appro-vare una delle lottizzazioni, pur in presenza dell’adempi-mento ad opera dei R., della propria obbligazione di

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass., Sez. Un., ord. 17 aprile 2009, n. 9151, in questa RIvista, 2009, 1185; Cass., Sez. Un., 20 no-vembre 2007, n. 24009, in Giust. civ., 2008, I, 338. Nel senso che la controversia avente ad oggettol’adempimento o la risoluzione di una convenzione di lottizzazione rientri nella giurisdizione esclusivadel giudice amministrativo v. Cass., Sez. Un., ord. 8 febbraio 2008, n. 3002, in questa Rivista , 2008,4, 449; Cass., Sez. Un., ord. 17 gennaio 2005, n. 732, in Riv. giur. edil., 2005, I, 1113

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in materia


Civile

Giurisprudenza



consegnare le aree sulle quali l’Amministrazione avevapoi proceduto alla realizzazione delle opere pubbliche.In relazione a tale motivo, il ricorrente formula il se-guente quesito di diritto: «Dica la Corte se ricorre la giu-

risdizione del Giudice amministrativo L. n. 241 del1990, ex art. 11, comma 5, nell’ipotesi in cui il Comunee dei privati stipulino un accordo transattivo con il qua-le si pattuisca: da una parte, che i privati rinuncino adalcuni ricorsi promossi innanzi al TAR avverso provve-dimenti comunali volti alla localizzazione di interventipubblici ed all’espropriazione di aree di proprieta deglistessi e concedano l’immediata disponibilita materiale ditali aree per la realizzazione di alcuni pubblici interventi;dall’altra, che il Comune assuma l’obbligo di approvaredue piani di lottizzazione interessanti le aree di proprietadei privati e questi ultimi agiscano nei confronti del Co-mune per la mancata approvazione di una delle lottizza-zioni, a titolo di risarcimento dei danni o, comunque, di

arricchimento senza giusta causa, avendo i privati adem-piuto al loro obbligo di rinunciare ai giudizi e di conse-gnare le aree al Comune».4.1. Anche tale censura si rivela immeritevole di acco-glimento.4.2. Correttamente, invero, la Corte territoriale ha di-chiarato la propria carenza di giurisdizione a decideresulla controversia sottoposta al suo esame.Al riguardo, deve anzitutto sgomberarsi il campo dall’e-quivoco in cui e caduto il ricorrente, per un male intesoossequio al principio tempus regit actum, nel ritenere inap-plicabile la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 80 del 1998 acontroversie introdotte anteriormente alla data di entrata

in vigore dello stesso. Come gia chiarito da queste SezioniUnite, la L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, che de-volve al giudice amministrativo la giurisdizione esclusivasulle controversie relative alla formazione, conclusione edesecuzione degli accordi sostitutivi del provvedimentoconclusi dalla p.a. con gli interessati, e applicabile, qualenorma sulla giurisdizione, anche agli accordi stipulati an-teriormente alla sua entrata in vigore(v. Cass., Sez. Un.,n. 24009 del 2007; ord. n. 3002 del 2008).4.3. Quanto alla riconducibilita, ritenuta dalla Cortemarchigiana, dell’accordo transattivo per cui e causa allatipologia degli accordi sostitutivi del provvedimento, aifini della affermazione della giurisdizione esclusiva delgiudice amministrativo in ordine alle controversie che li

riguardino, a norma del D.Lgs. n. 80 del 1998, citato art.11, comma 5, deve rilevarsi che il giudice di secondogrado ha fatto corretta applicazione di indirizzi giurispru-denziali in materia di giurisdizione gia delineati.Secondo l’orientamento espresso da queste Sezioni Uni-te, cui il Collegio intende dare continuita, spetta allagiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la co-gnizione della controversia, promossa dal privato neiconfronti del Comune, avente ad oggetto l’adempimentoo, in subordine, la risoluzione di una convenzione di lot-tizzazione, detta giurisdizione trovando fondamento nor-mativo - a prescindere dalla portata del D.Lgs. 31 marzo1998, n. 80, art. 34, a seguito e per effetto della sentenzadi illegittimita costituzionale parziale n. 281 del 2004, inrelazione ad ipotesi di preesistente giurisdizione ammini-

strativa nella materia urbanistica - nella L. 7 agosto1990, n. 241, art. 11, comma 5, il quale, nel devolvereal Giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sullecontroversie relative alla formazione, conclusione ed ese-

cuzione degli accordi conclusi, nel pubblico interesse,dalla p.a. con gli interessati, al fine di determinare ilcontenuto discrezionale del provvedimento finale ovve-ro, se previsto dalla legge, in sostituzione di questo, con-figura un’ipotesi di giurisdizione esclusiva correlata nonad una determinata materia, bensı ad una determinatatipologia di atto, quale che sia la materia che ne costitui-sce oggetto (v. Cass., Sez. Un., ord. n. 3002 del 2008,cit. Cfr. anche, Cass., Sez. Un., n. 24009 del 2007, cit.;Cass., Sez. Un., ord. n. 9151 del 2009).Si tratta, infatti, di atti endoprocedimentali, che si collo-cano, cioe, all’interno di un procedimento amministrati-vo complesso, finalizzato a consentire al privato di edifi-care su terreni di sua proprieta: e la controversia non at-

tiene ad aspetti meramente patrimoniali del rapportoconcessorio, involgendo invece valutazioni strettamenteinerenti a detto rapporto nel momento funzionale.La conclusione non puo mutare ove, come nella specie, sitratti di accordo transattivo concluso tra il privato ed ilComune a seguito della instaurazione di un contenzioso,accordo che si configura, del pari, quale atto che si inseri-sce all’interno del procedimento amministrativo. Resta,dunque, confermata l’affermazione della giurisdizione delgiudice amministrativo nella controversia di cui si tratta.5. Con il terzo motivo, si lamenta la violazione del prin-cipio di conservazione degli effetti della domanda e dellacd. translatio iudicii, per non avere la sentenza impugnata

indicato il giudice avente giurisdizione, con rimessionedella parte innanzi a detto giudice e con salvezza deglieffetti sostanziali e processuali, in conformita all’orienta-mento della giurisprudenza e alla normativa sopravvenu-ta (L. n. 69 del 2009, art. 59).In relazione a tale censura il ricorrente formula il se-guente quesito di diritto: «Dica la Corte se ricorre viola-zione del principio di conservazione degli effetti sostan-ziali e processuali della domanda e della cd. translatio iu-dicii allorche il giudice di secondo grado, in riforma dellasentenza impugnata che ha deciso nel merito, dichiari ildifetto di giurisdizione del giudice adito in primo grado,senza indicare il giudice avente giurisdizione e senza ri-mettere le parti innanzi ad esso, con salvezza degli effetti

sostanziali e processuali della domanda proposta innanzial giudice carente di giurisdizione».6.1. La doglianza e infondata.6.2. Deve rilevarsi al riguardo che la sentenza impugnata(16 ottobre-8 novembre 2008) risale ad epoca anteriorealla emanazione della L. n. 69 del 2009, la cui applica-zione e invocata dal ricorrente. L’art. 59 della predettalegge, dopo avere, al comma 1, stabilito che «il giudiceche, in materia civile, amministrativa, contabile, tributa-ria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giu-risdizione indica altresı, se esistente, il giudice nazionaleche ritiene munito di giurisdizione», dispone, al comma2, che «Se, entro il termine perentorio di tre mesi dalpassaggio in giudicato della pronuncia di cui al comma1, la domanda e riproposta al giudice ivi indicato, nel


Civile

Giurisprudenza



successivo processo le parti restano vincolate a tale indi-cazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e proces-suali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice dicui e stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin

dall’instaurazione del primo giudizio, ferme restando lepreclusioni e le decadenze intervenute...».La disposizione invocata trae origine dalla declaratoriadi illegittimita costituzionale, di cui alla sentenza dellaCorte costituzionale n. 77 del 2007, della L. 6 dicembre1971, n. 1034, art. 30, nella parte in cui non prevedeche gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla do-manda proposta a giudice privo di giurisdizione si con-servino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nelprocesso proseguito davanti al giudice munito di giurisdi-zione. Tale sentenza imponeva la emanazione di unanuova disciplina legislativa, peraltro vincolata dal dictumdella sentenza solo nel senso di essere tenuta a dare at-tuazione al principio della conservazione degli effetti, so-

stanziali e processuali, prodotti dalla domanda propostaa giudice privo di giurisdizione nel giudizio ritualmenteriattivato davanti al giudice che ne e munito, con facol-ta per il legislatore di disciplinare, nel modo ritenuto piuopportuno, il meccanismo della riassunzione.6.3. Alla luce della richiamata sentenza del giudice delleleggi, e nella situazione di vuoto normativo che ne eraseguita prima della emanazione della L. n. 69 del 2009,alla Corte marchigiana non si sarebbe potuto, nella spe-cie, di certo fare carico di un obbligo di rimessione delleparti al giudice munito di giurisdizione, ma solo del ri-spetto del suo obbligo costituzionale di assicurare unaadeguata risposta alla domanda di giustizia, di modo che

l’errore della parte sulla giurisdizione non si risolvesse inun pregiudizio irreparabile della possibilita stessa di unesame nel merito della domanda. Ebbene, nella specie, ilgiudice di secondo grado ha operato in conformita aipredetti canoni: la sentenza impugnata, il cui dispositivonon contiene alcuna pronuncia nel merito, ha indicatoin modo sostanzialmente non equivoco il giudice aventegiurisdizione.6.4. Resta fermo, invece, che l’attuale ricorrente, proprioalla stregua della richiamata pronuncia del giudice delleleggi, cui e seguito l’intervento legislativo, dalla stessa ri-chiesto, di cui alla L. n. 69 del 2009, citato art. 59, com-ma 1, ben avrebbe potuto riassumere il giudizio innanzial giudice amministrativo, gia individuato come quello

munito di giurisdizione sulla controversia de qua .7. La conferma della carenza di giurisdizione in capo al

giudice ordinario nella specie assorbe l’esame del quartoe del quinto motivo del ricorso, con i quali si contestal’affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, del-la inammissibilita della domanda subordinata dei R. di

ingiustificato arricchimento per insussistenza dei presup-posti di cui agli artt. 2041 ss. c.c.8. Con il sesto motivo si deduce la violazione dell’art.91 c.p.c. per avere la Corte d’appello condannato i R. alpagamento delle spese del giudizio nonostante la decisio-ne avesse riguardato una questione controversa di giuri-sdizione e malgrado il rispetto da parte degli stessi dellaconvenzione intercorsa con il Comune.Il motivo si conclude con la enunciazione del seguentequesito di diritto: «Dica la Corte se ricorre violazionedell’art. 91 c.p.c. nella ipotesi in cui il giudice di secon-do grado condanni la parte appellata al pagamento inte-grale delle spese legali relative al primo ed al secondo

grado di giudizio, nonostante la decisione del giudice diappello abbia riguardato una questione controversa digiurisdizione, con declaratoria del difetto di giurisdizionedel giudice adito e nonostante, nel merito, chi ha agitoin giudizio abbia adempiuto agli obblighi derivanti dal-l’accordo transattivo intercorso, cedendo le aree di pro-prieta senza ricevere la controprestazione».9.1. Il motivo e inammissibile.9.2. In tema di condanna alle spese processuali, il princi-pio della soccombenza va inteso nel senso che soltantola parte interamente vittoriosa non puo essere condan-nata, nemmeno per una minima quota, al pagamentodelle spese stesse, e il suddetto criterio non puo esserefrazionato secondo l’esito delle varie fasi del giudizio ma

va riferito unitariamente all’esito finale della lite, senzache rilevi che in qualche grado o fase del giudizio la par-te poi soccombente abbia conseguito un esito a lei favo-revole. Con riferimento al regolamento delle spese il sin-dacato della Corte di Cassazione e limitato ad accertareche non risulti violato detto principio, con la conse-guenza che esula da tale sindacato e rientra nel poterediscrezionale del giudice di merito la valutazione dell’op-portunita di compensare o meno in tutto o in parte lespese di lite (v., ex plurimis, Cass., sentt. n. 25270, n.17145 del 2009, n. 406 del 2008).10. Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato. Inossequio al criterio della soccombenza, le spese, che ven-

gono liquidate come da dispositivo, devono essere postea carico del ricorrente.

IL COMMENTOdi Giovanni D’Angelo

La sentenza delle Sezioni Unite ha messo in luce come l’ipotesi di giurisdizione esclusiva prevista dall’art.11, comma 5, L. 7 agosto 1990 n. 241 sia correlata ad una determinata tipologia di atto e, ribadendo unorientamento gia espresso in altre pronunce, ha risolto a favore del giudice amministrativo la questione digiurisdizione su una controversia relativa al mancato adempimento di un accordo transattivo avente ad og-

getto, tra l’altro, l’approvazione di una convenzione di lottizzazione.


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Convenzioni di lottizzazione e giurisdizioneesclusiva

La sentenza si fonda su un percorso argomentati-

vo chiaro.La convenzione urbanistica diretta a disciplinareil rilascio di permessi di costruire e la realizzazionedelle relative opere di urbanizzazione costituisceuna convenzione di lottizzazione, come tale rien-trante tra gli accordi sostitutivi disciplinati dall’art.11 L. 7 agosto 1990, n. 241 (1).

In punto di giurisdizione, la riconducibilita delleconvenzioni di lottizzazione agli accordi ex art. 11L. n. 241/1990 fa sı che, ai sensi del comma 5, ognicontroversia relativa alla formazione, conclusioneed esecuzione della convenzione rientri nella giuri-

sdizione esclusiva del giudice amministrativo (2).Quale norma sulla giurisdizione, essa si applicaanche agli accordi stipulati anteriormente alla suaentrata in vigore.

Queste conclusioni, secondo la sentenza in com-mento, non mutano se l’amministrazione e il priva-to stipulino, a seguito dell’instaurazione di un con-tenzioso, un accordo transattivo che si inserisca co-munque all’interno del procedimento amministrati-vo (3).

In precedenza la Corte aveva affermato questasoluzione con riferimento ad un accordo transattivo

di modifica di una precedente convenzione di lot-tizzazione (4) e ad un accordo transattivo di modifi-ca di una precedente convenzione stipulata ai sensidell’art. 16 L. 18 aprile 1962 n. 167 (5).

In queste ipotesi le Sezioni Unite hanno soste-nuto che l’accordo transattivo, riconducibile fun-zionalmente alla convenzione urbanistica, rappre-sentasse un atto endoprocedimentale, collocato al-l’interno di un procedimento amministrativo com-plesso, diretto a consentire al privato l’edificazionesu terreni di sua proprieta.

L’abrogazione dell’art. 11, comma 5,L. 241/1990

Per risolvere la questione di giurisdizione sotto-posta al suo esame la sentenza in commento ri-chiama l’art. 11, comma 5, L. n. 241/1990 che,pero, e stato abrogato dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n.104 sul riordino del processo amministrativo (6).L’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice am-ministrativo che era lı prevista e oggi contenutanell’art. 133, comma 1 lett. a) n. 2), c.p.a. che di-spone: «sono devolute alla giurisdizione esclusivadel giudice amministrativo, salvo ulteriori previ-sioni di legge: a) le controversie in materia di ...

2) formazione, conclusione ed esecuzione degli ac-

cordi integrativi o sostitutivi di provvedimento

amministrativo e degli accordi tra pubbliche am-ministrazioni» (7).

Il codice, dunque, nulla ha innovato sul punto;

la circostanza che la pronuncia in epigrafe non ten-

ga conto dell’avvenuta abrogazione del comma 5

dell’art. 11 L. n. 241/1990 rappresenta la giusta ap-

plicazione del principio per cui le norme rilevantisulla giurisdizione sono quelle vigenti al momento

della proposizione della domanda (art. 5 c.p.c.).

Gli aspetti meramente patrimoniali

Un elemento d’incertezza sorge, invece, allor-

quando la Corte aggiunge anche che nel caso con-

creto «la controversia non attiene ad aspetti mera-

mente patrimoniali del rapporto concessorio, invol-gendo invece valutazioni strettamente inerenti a

detto rapporto nel momento funzionale». Tale af-

fermazione e riportata testualmente, oltre che nella

pronuncia in commento, anche in altre sentenze su

fattispecie simili (8).

Questa specificazione sembra sottolineare che lecontroversie su accordi transattivi su cui le Sezioni

Unite si sono pronunciate sono comunque relative

al rispetto o meno degli obblighi nascenti da una

Note:

(1) Ex plurimis Cass., Sez. Un., 18 luglio 2009, n. 15388, inGiust. civ., 2010, I, 1979; Cass., Sez. Un., ord. 17 aprile 2009, n.9151, in questa Rivista , 2009, 1185, con nota di G. Misserini,Accordo sostitutivo del provvedimento, transazione e giurisdizione esclusiva del g.a.; Cass., Sez. Un., ord. 8 febbraio 2008, n.3002, in questa Rivista , 2008, 4, 449; Cass., Sez. Un., 20 gen-naio 2007, n. 24009, in Giust. Civ., 2008, I, 338; Cass., Sez. Un.,10 gennaio 2006, n. 140, in Banca dati De Jure ; Cass., Sez. Un.,17 gennaio 2005, n. 732, in Riv. Giur. Edil., 2005, I, 1113; Cass.,Sez. Un., 15 dicembre 2000, n. 1262, in Mass., 2000.

(2) Come rileva N. Bassi, Gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento , in Codice dell’azione amministrativa , a cura diM.A. Sandulli, Milano, 2011, 565, «al di la delle questioni pura-mente nominalistiche» la sussistenza della giurisdizione esclusi-va e «uno dei principali effetti derivanti dall’inquadramento di unaccordo amministrativo nella categoria disciplinata dall’art. 11della L. n. 241/1990».

(3) Nel caso specifico l’accordo prevedeva l’approvazione di duelottizzazioni a fronte della cessione gratuita di alcune aree per larealizzazione di strutture pubbliche.

(4) Cfr. Cass., Sez. Un., n. 9151/2009 cit.

(5) Cass., Sez. Un., n. 24009/2007 cit.

(6) Cfr. l’art. 1, comma 1 n. 14, all. 4.

(7) Per gli accordi tra pubbliche amministrazioni l’art. 3, comma2 lett. b), all. 4, D.Lgs. n. 104/2010 ha abrogato il riferimentocontenuto nell’art. 15, comma 2, L. n. 241/1990 al comma 5 del-l’art. 11 cit.

(8) Cass., Sez. Un., n. 9151/2009 cit. e n. 24009/2007 cit.


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convenzione urbanistica dei quali una parte lamen-ta la violazione dell’altra (9).

Diversa soluzione sembra ipotizzabile, stando allalettera dell’affermazione della Corte, se l’accordo

transattivo abbia ad oggetto esclusivamente la defi-nizione in termini patrimoniali di reciproche prete-se; in questo caso mi pare decisivo indagare se latransazione sia ancora sussumibile sotto l’art. 11 L.n. 241/1990, con la conseguenza, in caso di rispostanegativa, di radicare in capo al giudice ordinario lacompetenza sulla relativa controversia.

Per tale indagine, a mio avviso, la chiave di let-tura si ricava dalla natura dell’accordo ex art. 11 L.n. 241/1990: anche in precedenti occasioni la stessaCorte ha riconosciuto che il tratto caratterizzantedi questi accordi, e distintivo rispetto ad altri mo-

duli convenzionali tra l’amministrazione e il cittadi-no, e rappresentato da un «nesso funzionale di ine-renza dell’accordo ad una potesta pubblicistica, del-la quale concorrono appunto (in forma partecipata)a determinare il modo e l’esito dell’esercizio» (10).

Quindi, la qualificazione degli accordi ammini-strativi come strumento di esercizio di un potere (enon come contratti espressione di mera autonomianegoziale) (11) esclude dalla portata della normagli accordi (anche quelli cd. transattivi) stipulatidall’amministrazione nell’esercizio di una prerogati-va privatistica (12). Penso, ad esempio, all’accordo

transattivo stipulato per la composizione di una litesorta tra le parti in fase di esecuzione di un contrat-to d’appalto. Per le controversie che insorgano suquesti accordi, dunque, la giurisdizione dovrebbeessere quella ordinaria.

Cio nonostante, rispetto all’affermazione dellaCorte, un margine d’incertezza potrebbe permanerecon riferimento a quegli accordi certamente qualifi-cabili come integrativi o sostitutivi del provvedi-mento (quindi sussumibili nel paradigma dell’art.11 L. n. 241/1990) rispetto ai quali insorga unacontroversia meramente patrimoniale.

A me pare che la chiara formulazione del com-ma 5 dell’art. 11 L. n. 241/1990, ora trasfusa nel-l’art. 133 c.p.a., non lasci margine di dubbio sullariconducibilita anche di tali questioni alla giurisdi-zione esclusiva del giudice amministrativo. A favoredi questa tesi opera anche il confronto con la diver-sa formulazione dell’art. 5, comma 1, L. 6 dicembre1971, n. 1034, ora trasfusa nell’art. 133 lett. b)c.p.a., in merito alla giurisdizione esclusiva sullecontroversie concernenti la concessione di benipubblici che non si estende a quelle relative a in-dennita, canoni, corrispettivi.

Del resto, la stessa Corte ha avuto modo di so-

stenere, per esempio, che vada proposta davanti algiudice amministrativo la domanda risarcitoria delprivato per la violazione da parte dell’amministra-zione dell’accordo (13) oppure la domanda del Co-

mune di rimborso delle spese per l’esecuzione diopere di urbanizzazione poste a carico del privatocon la convenzione di lottizzazione (14)

E comunque opportuno che la Cassazione in fu-turo chiarisca, in presenza di una controversia suun accordo transattivo, la portata della propria af-fermazione sulle questioni meramente patrimonialiin tema di accordi ex art. 11 L. n. 241/1990: se,cioe, il riferimento e all’oggetto della controversia(meramente patrimoniale) comunque relativa adun accordo pubblico, ma che esula dalla nozione dicontroversia relativa all’esecuzione dell’accordo ose, come, sembra preferibile, il riferimento e ad unaccordo non rientrante nel paradigma di cui all’art.11 L. n. 241/1990.

Portata generale dell’art. 11 L. 241/1990

L’affermazione che le convenzioni di lottizzazio-ne rientrino nel paradigma degli accordi sostituivi

Note:

(9) Ed in effetti nel caso oggetto della sentenza in commento ilsoggetto privato lamentava la mancata approvazione di una del-le due lottizzazioni previste nell’accordo transattivo da parte delComune pur in presenza del proprio adempimento. Nel caso og-getto della pronuncia n. 9151/2009 il Comune richiedeva l’ese-cuzione di una determinata opera, prevista nell’accordo transat-tivo di modifica dell’originaria convenzione urbanistica, e la con-danna al risarcimento del danno della parte privata per la ritarda-ta esecuzione dell’opera stessa. Nel caso oggetto della senten-za n. 24009/2007 cit. il privato chiedeva al Comune la corre-sponsione di una somma pari alla differenza tra spese di operedi urbanizzazione realizzate e quella di sua effettiva spettanza aseguito della variazione da parte dell’accordo transattivo dell’ori-ginaria convenzione e la condanna al risarcimento del danno peril mancato rispetto di alcuni obblighi previsti dall’accordo stesso.

(10) In questo senso gia Cass., Sez. Un., n. 1262/2000 cit. Let-tura confermata da Corte cost. n. 204/2004 che fa testuale riferi-mento all’adozione di strumenti negoziali in sostituzione del po-tere autoritativo.

(11) Qualificazione decisiva per la soluzione della questione dilegittimita costituzionale della norma come ricorda opportuna-mente Bassi, op. ult. cit., 565. La tesi cd. privatistica, invece, estata sostenuta, tra gli altri, in particolare da Manfredi, Accordi e azione amministrativa , Torino, 2001.

(12) Secondo Misserini, op. cit ., 1188, «la giurisdizione esclusi-va del giudice amministrativo ex art 11, comma 5, della L. n.241/1990, sussiste in tutte le ipotesi di accordo transattivo inci-dente su rapporti di diritto pubblico, senza che sia necessariorintracciare .... alcun collegamento funzionale con una originariaconvenzione certamente qualificabile in termini di accordo pro-cedimentale, potendo, al piu, tale collegamento assumere valo-re rafforzativo della riconosciuta giurisdizione esclusiva».

(13) Cass., Sez. Un., 14 giugno 2005, n. 12725, in Mass., 2005,978.

(14) Cass., Sez. Un., 7 febbraio 2002, n. 1763, in Mass., 2002.


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del provvedimento disciplinati dall’art. 11 L. n.241/1990 (15) e condivisa anche dal giudice ammi-nistrativo (16), con la conseguenza, per esempio,che alle convenzioni di lottizzazione si applica la

previsione sul recesso unilaterale dell’amministra-zione per sopravvenuti motivi di interesse pubbli-co (17); o che per la loro modifica occorre la mani-festazione di volonta di tutti i soggetti che hannoconcorso alla loro formazione (18).

Sullo sfondo della sentenza in commento emergela tendenza, sempre piu marcata negli ultimi anni,di riconoscere all’art. 11 L. n. 241/1990 una portatagenerale (19).

In dottrina e stato gia ampiamente documentatal’evoluzione della giurisprudenza civile sul pun-to (20).

L’indirizzo della Cassazione nei primi anni no-vanta del secolo scorso privilegiava letture restritti-ve dell’art. 11 L. n. 241/1990 e considerava gli ac-cordi ivi previsti come una forma particolare di ac-cordo tra cittadino e amministrazione nel procedi-mento amministrativo: in quegli anni la giurispru-denza affermava la specialita di questo modello ac-canto ad altri modelli di accordo. Progressivamente,invece, ed in particolare alla fine degli anni novan-ta, la Cassazione ha «valorizzato l’art. 11, assumen-dolo come modello generale per gli accordi tra am-ministrazione e cittadini, fino a sostenere che in

mancanza di disposizioni derogatorie, le regole po-ste dall’art. 11 devono valere anche per gli altri ac-cordi» (21).

Negli ultimi anni questa tendenza appare raffor-zata e costituisce un orientamento consolidato an-che al di fuori delle ipotesi di convenzione di lottiz-zazione.

Cosı, per esempio, sono stati ricondotti agli ac-cordi di all’art. 11 L. n. 241/1990, con la conse-guenza della declaratoria della giurisdizione esclusi-va del giudice amministrativo, i patti territoriali(art. 2, comma 203 ss., L. n. 662/1996) (22), laconvenzione-concessione di costruzione e di eserci-zio (gestione) di una discarica di rifiuti (23), laconvenzione-concessione per la predisposizione deiprogetti per la realizzazione di uffici pubblici (24),la convenzione tra enti per la realizzazione di uncomplesso museale (25).

Permangono, ovviamente, casi in cui, secondo laCorte, l’accordo non e riconducibile all’art. 11 dellaL. n. 241/1990 ed ha carattere speciale: cosı, adesempio, in tema di cessione volontaria (26), rispet-to alla quale ha giocato un ruolo importante, inpunto di giurisdizione, anche l’art. 34, comma 3 lett.b), D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (27). Proprio nel-

l’ambito degli accordi conclusi in pendenza di una

procedura espropriativa, pero, si tratta di compren-

dere appieno se, in presenza di un accordo diverso

Note:

(15) Le convenzioni di lottizzazione sono inquadrate negli accor-di che disciplinano gli interventi per l’attuazione dell’assetto ur-banistico di una certa area.

(16) Cfr. ex plurimis T.A.R. Toscana, sez. I, 16 settembre2009, n. 1446; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 18 giugno2007, n. 467; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 18 aprile 2006,n. 514; T.A.R. Lazio, Latina, sez. II, ord. 2 agosto 2005, n.646; T.A.R. Toscana, sez. I, 18 gennaio 2005, n. 153; Cons.Stato, sez. V, 15 settembre 2003, n. 5152; T.A.R. Lombardia,Brescia, 13 agosto 2003, n. 1157, tutte in www.giustizia-amministrativa.it .

(17) Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1477, in Foro Amm.

CdS., 2009, 680.(18) Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2008, n. 534, in Giurisdiz.Amm., 2008, I, 146; nel caso concreto, il giudice amministrativoha ritenuto legittimo il provvedimento con cui la pubblica ammi-nistrazione aveva respinto una proposta di variante ad un pianodi lottizzazione rispetto alla quale non era stato espresso il con-senso da parte di tutti i proprietari, anche quelli non incisi diret-tamente dalla variante, che avevano proposto il piano di lottizza-zione e sottoscritto la relativa convenzione. Nello stesso sensoT.A.R. Molise, sez. I, 4 dicembre 2009, n. 723, in www.giustizia -amministrativa.it ; Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2008, n.3255, in Foro Amm. Cds , 2008, 1733.

(19) Nello stesso senso Bassi, op. ult. cit., 562.

(20) Travi, Accordi fra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti , in Foro It., 2002, V, 274.

(21) Travi, op. ult. cit., 276.(22) Cass., Sez. Un., ord. 23 marzo 2009, n. 6960, in Resp. Civ.e Prev., 2009, 6, 1390; Cass., Sez. Un., 8 luglio 2008, n. 18630,in Mass., 2008, 1059.

(23) Cass., Sez. Un., 16 luglio 2008, n. 19494, in Mass., 2008,1176, che confermata la decisione Cons. Stato, sez. VI, 3 ago-sto 2004, n. 5418, in Foro Amm. CdS , 2008, 10, 2814, aveva ri-tenuto non applicabile l’art. 31-bis della L. 11 febbraio 1994, n.109, che, al comma 5, equiparava, ai fini della tutela giurisdizio-nale, le concessioni in materia di lavori pubblici agli appalti diopere pubbliche (la norma non contemplava le concessioni dicostruzione e gestione).

(24) Cass., Sez. Un., ord., 21 maggio 2002, n. 7447, in Mass .,2002.

(25) Cass., Sez. Un., 2 marzo 2001, n. 87, in Mass., 2001.

(26) In senso contrario alla riconducibilita della cessione volonta-ria all’art. 11 L. n. 241/1990, cfr. da ultimo Cass., Sez. Un. 6 di-cembre 2010, n. 24687, in questa Rivista, 2011, 3, 313; Cass.,Sez. Un., 28 ottobre 2009, n. 22756, in questa Rivista , 2010, 1,79: «quella prevista dalla L. n. 865 del 1971, art. 12 e infatti un’i-potesi speciale di accordo tra privato e pubblica amministrazio-ne sicche la disciplina speciale dettata dalla L. n. 865 del 1971,art. 12 non e derogata neppure per quanto attiene alla giurisdi-zione dalla disciplina generale del procedimento amministrati-vo». Entrambe le sentenze appena menzionate sono motivate,tra l’altro, nel senso che in queste ipotesi mancherebbe un mar-gine discrezionalita.

(27) «Nulla e innovato in ordine .... b) alla giurisdizione del giudi-ce ordinario per le controversie riguardanti la determinazione ela corresponsione delle indennita in conseguenza dell’adozione

di atti di natura espropriativa o ablativa». Cfr. ora l’art. 133, com-ma 1 lett. f), c.p.a.


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da quello disciplinato puntualmente dalla legge, visia ancora lo spazio per l’applicazione dell’art. 11 co-me norma generale, come in effetti sembra implicita-mente riconosciuto da una parte della giurispruden-

za (28). Problema, peraltro, che si puo porre inastratto in tutti i casi in cui si riconosca all’ammini-strazione la possibilita di derogare al contenuto vin-colato dell’accordo determinato dal legislatore.

Considerazioni conclusive

L’affermazione della giurisdizione del giudice am-ministrativo in tema di accordi non esaurisce i pro-blemi della tutela.

Da questo punto di vista il profilo di maggiore in-teresse, a mio avviso, concerne l’azione di adempi-

mento di cui all’art. 1453, comma 1, c.c: con riferi-mento a controversie relative ad accordi inquadrabilinel paradigma dell’art. 11 L. n. 241/1990, numerosesentenze riconoscono l’ammissibilita di tale azione,almeno con riferimento all’inadempimento del pri-vato (29). Si tratta in particolare di verificare se lagiurisprudenza confermera queste aperture anche afronte di una domanda del privato di adozione daparte del giudice di provvedimenti in sostituzionedell’amministrazione inadempiente (di provvedi-menti, cioe, che l’amministrazione nell’accordo siera impegnata ad adottare). In effetti una volta am-

messa una domanda di adempimento da parte dellapubblica amministrazione e difficile trovare argo-menti che possano giustificare la sua esclusione nel-l’ipotesi reciproca della domanda del privato senzaviolare il principio del giusto processo e specificata-mente il corollario della parita assertoria. Fra l’altro,non sussiste alcun limite riconducibile a un poterediscrezionale, perche l’amministrazione si e vincolatanel momento in cui ha ritenuto conforme all’interes-se pubblico l’assetto di interessi determinato dall’ac-cordo; questa stessa ragione, inoltre, esclude l’appli-cabilita dell’art. 34, comma 2 c.p.a. (30).

Pertanto, l’attuale dibattito sull’ammissibilita del-l’azione di adempimento per la tutela degli interessilegittimi pretensivi in assenza di una specifica dispo-sizione nel codice (31), potrebbe in parte coinvolge-re anche questa tipologia di controversie; la giurisdi-zione esclusiva non risolve ogni problema.

Note:

(28) In questo senso mi sembra Cass., Sez. Un., 30 gennaio2008, n. 2029, in Mass ., 2008, 99, che in applicazione dell’art.11 L. n. 241/1990 ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa

con riferimento a una controversia relativa a una convenzionestipulata nel corso di una procedura espropriativa, con cui l’e-spropriato ha ceduto al Comune l’area necessaria per la realizza-zione dell’opera pubblica ed il Comune si e obbligato a trasferireal privato la proprieta di altra area da destinare a parcheggio. Ta-le sentenza, peraltro, e stata espressamente richiamata daCass., Sez. Un., n. 22756/2009 (cfr. nota 25) per sostenerne lanon pertinenza del caso deciso rispetto all’istituto della cessionevolontaria.

(29) Cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 11 marzo 2009, n. 1731, inwww.giustizia-amministrativa.it ; T.A.R. Lombardia, Brescia, 13agosto 2003, n. 1157, in Foro Amm. TAR, 2003, 3470; T.A.R.Lombardia, Brescia, 28 novembre 2001, n. 1126,in Foro Amm.,2001, 2913. Su questa e, in generale, sulle azioni esperibili nellecontroversie riguardanti gli accordi amministrativi v. N. Bassi,op. cit., 566 ss.

(30) «In nessun caso il giudice puo pronunciare con riferimentoa poteri amministrativi non ancora esercitati».

(31) I contributi sul tema sono gia numerosi ed in questa sedenon e possibile esporre il quadro completo. Si segnalano per tuttidue voci autorevoli. Per la tesi contraria cfr. A. Travi, La tipologia delle azioni nel nuovo processo amministrativo , relazione al 568

Convegno di Varenna (23-25 settembre 2010), in corso di pubbli-cazione: nel codice, quanto alle azioni caratterizzate da una disci-plina positiva ispirata al canone di ‘‘tipicita moderata’’, espunta ladisposizione sull’azione di adempimento prevista inizialmente neltesto proposto dal Consiglio di Stato, sono contenuti solo «fram-menti di norme, probabilmente frutto di un coordinamento impre-ciso nella fase finale di redazione del decreto legislativo» insuffi-cienti per ammettere un’azione di adempimento a pena di viola-zione del principio del giusto processo, «regolato dalla legge» dicui all’art. 111 Cost. Si esprime, invece, a favore dell’ammissibilitadell’azione di adempimento sulla base di una lettura sistematicadelle disposizioni del codice («esemplificazioni di un’azione am-messa in via generale») M. Clarich, Le azioni , in Il nuovo codice del processo amministrativo , in Giorn. Dir Amm., 2011, 11, 1124.In giurisprudenza, un ragionamento analogo si ritrova in Cons.Stato, Ad. Plen., 25 marzo 2011, n. 3 (in www.giustamm.it connota di M.A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e na- scita di nuove questioni ), che, in un obiter dictum, si e pronuncia-ta a favore della tesi dell’ammissibilita dell’azione di adempimentonel processo amministrativo: «deve, inoltre, rilevarsi che il legisla-tore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, an-che in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sem-pre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalita ammi-nistrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’ado-zione dell’atto amministrativo richiesto. Cio e desumibile dal com-

binato disposto dell’art. 30, comma 1, che fa riferimento all’azionedi condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti (sull’atipi-cita di detta azione si sofferma la relazione governativa di accom-pagnamento al codice) e dell’art. 34, comma 1, lett. c), ove si sta-bilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l’adozione dimisure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudi-zio».


Civile

Giurisprudenza



Osservatorio

civilea cura di GIUSEPPE DE MARZO

GIURISDIZIONE

SERVIZI PUBBLICI E INADEMPIMENTO CONTRATTUALE

Cassazione civile, Sez. Un., ord. 8 aprile 2011, n. 8035 -

Pres. Vittoria - Rel. Travaglino

E ` devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la con-

troversia in materia di servizi pubblici, promossa dal pri-

vato nei confronti dell’ENEL s.p.a, al fine di ottenere lacondanna di quest’ultima all’esecuzione dell’allaccia-

mento alla rete di distribuzione dell’azienda agricola di

sua proprieta ` , ovvero - in subordine - alla restituzione

della somma versata per ottenere l’utenza.

Con l’ordinanza in rassegna, le Sezioni Unite hanno dichiara-

to la giurisdizione del giudice ordinario, in relazione alla do-

manda promossa da un privato nei confronti della s.p.a. Enel

Distribuzione al fine di sentir condannare la convenuta all’e-

secuzione dell’allacciamento alla rete di distribuzione della

sua azienda agricola, ovvero, in subordine, alla restituzione

della somma versata per ottenere l’utenza, oltre al risarci-

mento dei danni cagionatigli dall’inadempimento della socie-

ta.L’attore, nel corso del giudizio di merito, in qualita di proprie-

tario di un agrumeto, aveva chiesto all’ente erogatore dell’e-

nergia elettrica l’allacciamento per la sua azienda ai sensi

della L.R. siciliana n. 25 del 1985, art. 5 e, dopo circa due an-

ni, l’Enel aveva riscontrato positivamente la richiesta, invitan-

dolo al versamento della somma dovuta. Nonostante il ri-

chiesto adempimento fosse avvenuto tempestivamente, la

societa non aveva provveduto all’allacciamento e, nel corso

del giudizio, aveva eccepito il difetto di giurisdizione del giu-

dice ordinario, opinando che la controversia, avente ad og-

getto la materia dei pubblici servizi, fosse devoluta, ai sensi

del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, lett. e) e art. 34 alla cogni-

zione del giudice amministrativo.

Le Sezioni Unite hanno ricordato che, a seguito della senten-

za della Corte costituzionale n. 204 del 2004, la norma di cuiall’art. 33, nel testo sostituito dalla L. n. 205 del 2005, art. 7

e stata dichiarata parzialmente illegittima e interpretata nel

senso che la materia dei pubblici servizi puo essere oggetto

di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel solo

caso in cui la p.a. agisca esercitando il proprio potere autori-

tativo ovvero, stante la facolta riconosciutale dalla legge di

adottare strumenti negoziali in sostituzione di tale potere,

nel caso in cu essa si avvalga in concreto di tale facolta , il

cui esercizio, peraltro, presuppone pur sempre l’esistenza di

quel potere.

Ne consegue che, ove il privato lamenti, come nella specie,

un mero inadempimento contrattuale, la relativa controver-

sia, non riconducibile ad alcuna delle ipotesi di giurisdizione

esclusiva, e`

devoluta alla cognizione del giudice ordinario,avendo ad oggetto diritti soggettivi di fonte negoziale. In tale

ipotesi, oggetto del contendere e il rapporto individuale o in-tersoggettivo di utenza e le situazioni giuridiche ad esso sot-

tese (cfr. Cass., Sez. Un., nn. 4584/2006 e 23645 del 2004),inclusa quella risarcitoria, mentre del tutto inconferente si

appalesa la pretesa della p.a. di estendere l’ambito della con-troversia oltre il rapporto di utenza onde attrarlo nell’orbita

dell’accertamento del corretto esercizio di un potere ammi-nistrativo riguardante la regione Sicilia, trattandosi, all’evi-

denza di res inter alios rispetto alla richiesta del privato, ol-

tretutto a questi mai rappresentate all’atto del positivo ri-scontro della richiesta di allacciamento.

ILLEGITTIMO DINIEGO DI CONCESSIONE EDILIZIA E PRETESA

RISARCITORIA

Cassazione civile, Sez. Un., ord. 23 marzo 2011, n. 6594 -

Pres. Vittoria - Rel. Fioretti

Sussiste la giurisdizione dell’autorita ` giurisdizionale or-

dinaria in relazione alla domanda risarcitoria proposta

dal titolare della concessione edilizia, della quale sia sta-

ta definitivamente accertata l’illegittimita ` , al fine di otte-

nere il ristoro dei danni sofferti per avere incolpevol-

mente confidato sulla legittimita ` dell’atto stesso.

La singolare vicenda che ha provocato il regolamento di giu-

risdizione deciso con l’ordinanza in esame nasce dalla do-manda risarcitoria propostala una societa immobiliare. Que-

st’ultima aveva dedotto: che l’U.T.C. del Comune di MartinaFranca aveva rilasciato, in data 6 luglio 2001, la concessione

edilizia per la realizzazione di un complesso immobiliare percivili abitazioni e locali commerciali; che, dopo che la societa

aveva iniziato a costruire il manufatto, il medesimo ufficio, inpersona del nuovo dirigente in data 27 marzo 2002, aveva

provveduto ad annullare in via di autotutela detta concessio-ne; che detto provvedimento era stato impugnato dinanzi alTAR Lecce, che aveva respinto il ricorso, stabilendo che ai fi-

ni della determinazione urbanistica dovesse farsi riferimentoad altra tavola di PRG e precisamente la 5 indicata dall’am-

ministrazione resistente; che a seguito di tale indicazione delTAR l’esponente aveva presentato altra istanza, con la quale

aveva chiesto che, ai sensi degli artt. 11 e 13 L. n. 47/85, siprocedesse, in applicazione della su indicata destinazione,

alla rimozione dei vizi del procedimento; che tale istanza erastata nuovamente rigettata dall’amministrazione; che il prov-

vedimento di rigetto era stato impugnato dinanzi al TAR, ilquale, respingendo il ricorso, aveva stabilito che la volume-

tria realizzabile sull’area, in forza della destinazione indicatanel primo giudizio, doveva essere pari a m. 3485; che a tale

pronuncia era seguita nuova istanza, che adeguava il proget-to alla summenzionate indicazioni; che tale istanza era stata

rigettata dalla pubblica amministrazione, in persona del nuo-vo dirigente dell’U.T.C; che anche tale provvedimento era

stato impugnato dinanzi al TAR, che nel rigettare il ricorsoaveva evidenziato che la contraddittorieta dell’operato del-



Giurisprudenza



l’amministrazione lasciava spazio ad azioni di tipo risarcitorio;che dette pronunce del TAR erano state impugnate dinanzi

al Consiglio di Stato, che, riuniti i ricorsi, aveva rigettato tuttele richieste della societa immobiliare; che dopo la sentenza

del Consiglio di Stato era stato emesso dal Comune di Marti-

na Franca, a firma dell’ing. M., ordine di demolizione delleopere realizzate. Alla stregua di tali premesse, l’attrice, espo-

nendo di aver dato inizio alle opere per avere confidato nellalegittimita della concessione ottenuta ed in assenza di un va-

lido e formale provvedimento di avvio di una istruttoria fina-lizzata all’annullamento d’ufficio dello stesso, ha chiesto la

condanna del Comune di Martina Franca e di tutti i funzionaricoinvolti nella vicenda al risarcimento di tutti i danni patiti.

Le Sezioni Unite hanno rilevato che se la pubblica ammini-strazione procede alla emanazione di provvedimenti illegitti-

mi - contro i quali, ai sensi del primo comma dell’art. 113della Costituzione, e sempre ammessa la tutela giurisdizio-

nale dei diritti e degli interessi legittimi lesi dinanzi agli orga-ni di giustizia ordinaria o amministrativa - determina la lesio-

ne dei diritti o degli interessi in maniera diversa a secondache l’interesse leso rientri nella categoria generale degli inte-

ressi pretensivi o in quella degli interessi oppositivi. Se l’inte-resse e pretensivo la sua lesione si concretizza nell’illegitti-

mo diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento

amministrativo (legittimo); se l’interesse e oppositivo la sualesione si concretizza nell’illegittimo sacrificio di un bene o

di una situazione di vantaggio. Ora, l’art. 35 del D.Lgs. 31marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della L. 21 lu-glio 2000, n. 205, dispone che «il giudice amministrativo,

nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva,dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifi-

ca, il risarcimento del danno ingiusto».

La Corte costituzionale, nelle sentenze n. 292 del 2000 e281 del 2004, ha chiarito che con tale disposizione il legisla-

tore ha inteso rendere piena ed effettiva la tutela del cittadi-no nei confronti della pubblica amministrazione, concentran-

do innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del con-trollo di legittimita dell’azione amministrativa, ma anche (ove

configurarle) quella della riparazione per equivalente, ossia ilrisarcimento del danno, evitando per esso la necessita di in-

staurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudiceordinario. Essa ha anche aggiunto che il risarcimento del

danno ingiusto non costituisce una nuova materia attribuitaalla giurisdizione del giudice amministrativo, ma esclusiva-

mente uno strumento di tutela ulteriore e di completamentorispetto a quello classico demolitorio, da utilizzare per rende-

re giustizia al cittadino nei confronti della pubblica ammini-strazione.

In altre parole il legislatore ha inteso realizzare la unificazione

della tutela avanti al giudice amministrativo, concentrandodinanzi allo stesso sia i poteri di annullamento dell’atto ille-

gittimo che la tutela risarcitoria consequenziale alla pronun-cia di legittimita dell’atto o provvedimento contro cui si ricor-

re, prima riservata al giudice ordinario.Ne deriva che l’attrazione della tutela risarcitoria nell’ambito

della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo puoverificarsi esclusivamente qualora il danno, patito dal sogget-to che ha proceduto all’impugnazione dell’atto, sia conse-

guenza immediata e diretta (art. 1223 c.c.) della illegittimita

dell’atto impugnato. Ne discende che, qualora si tratti di attoo provvedimento rispetto al quale l’interesse tutelabile e

quello pretensivo, il soggetto che puo chiedere la tutela ri-sarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, perche vittima di

danno ricollegabile con nesso di causalita`

immediato e diret-to al provvedimento impugnato, e colui che si e visto, a se-

guito di una fondata richiesta, ingiustamente negare o adot-

tare con ritardo il provvedimento amministrativo richiesto;qualora si tratti di atto o provvedimento amministrativo ri-spetto al quale l’interesse tutelabile si configura come oppo-

sitivo, il soggetto che puo chiedere la tutela risarcitoria di-

nanzi al giudice amministrativo e soltanto colui che e porta-tore dell’interesse alla conservazione del bene o della situa-

zione di vantaggio, che vengono direttamente pregiudicatidall’atto o provvedimento amministrativo contro il quale ha

proposto ricorso.Soltanto in queste situazioni la tutela risarcitoria si pone co-

me tutela consequenziale e comporta, quindi, la concentra-zione della fase del controllo di legittimita dell’azione ammi-

nistrativa e quella della riparazione per equivalente, ossia il ri-sarcimento del danno, dinanzi all’unico giudice amministrati-

vo.Tra gli atti rispetto ai quali e configurabile un interesse pre-

tensivo rientra la concessione edilizia. La Corte, richiamandola decisione della Corte costituzionale n. 5 del 1980, ha riba-

dito che la concessione edilizia prevista dalla L. n. 10/77 insostituzione della licenza edilizia, nonostante il nomen iuris ,

non e una concessione. Il proprietario del suolo o il titolaredi altro diritto reale, che legittimi a costruire, hanno, quindi,

un interesse pretensivo al rilascio della concessione edilizia;

se il richiedente che si trova nelle condizioni previste dallalegge per il rilascio di detta concessione, se la veda ingiusta-

mente negare, puo insorgere contro l’illegittimo provvedi-mento di diniego chiedendo al giudice amministrativo sia ilcontrollo della legittimita dell’atto sia il conseguente risarci-

mento del danno. In questo caso e ammissibile la concen-trazione di entrambe le tutele dinanzi allo stesso giudice, po-

tendo l’avente diritto al rilascio della licenza invocare entram-

be le tutele.Diversa e la situazione del proprietario o di altro titolare dello

ius aedificandi che, ottenuta la concessione edilizia ed inizia-ta l’attivita di edificazione sul fondo facendo affidamento (in-

colpevole) sulla (apparente) legittimita dell’atto, venga suc-cessivamente privato del diritto ad edificare a seguito di an-

nullamento di ufficio della concessione o di annullamentogiurisdizionale della stessa su ricorso di un soggetto (in tal

caso titolare di un interesse oppositivo), che assuma la inter-venuta lesione di un suo diritto da parte del provvedimento

impugnato.In questo caso, intervenuto l’annullamento d’ufficio o giuri-

sdizionale per la riscontrata illegittimita della concessione, ilproprietario ed il titolare di altro diritto che lo legittima ad edi-

ficare, venendo giustamente privati del diritto ad edificare,non possono invocare, adducendo la perdita di tale facolta, il

risarcimento del danno. Il titolare dello ius aedificandi , cui sia

venuto meno tale diritto, a seguito di annullamento dellaconcessione edilizia o d’ufficio o su ricorso di un altro sog-

getto, che sia insorto contro detto provvedimento (soggettoche, in quanto portatore di un interesse oppositivo all’annul-

lamento dell’atto puo chiedere dinanzi al medesimo giudiceamministrativo sia la tutela demolitoria che la correlata tutelarisarcitoria), una volta che sia stata definitivamente accertata

la illegittimita della concessione, si trova privato dello ius ae-

dificandi , senza che sussista un qualche altro provvedimento

amministrativo contro il quale possa insorgere.

Cio che puo rilevare e il mero comportamento degli organiche hanno provveduto al suo rilascio, integrando cosı, ex art.

2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione delprincipio del neminem laedere , per avere tale atto con la sua

apparente legittimita`

ingenerato nel suo destinatario l’incol-pevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affida-



Giurisprudenza



mento sulla legittimita dell’atto amministrativo e, quindi, sul-la correttezza dell’azione amministrativa) di poter legittima-mente procedere all’edificazione del fondo.

Viene, pertanto, in considerazione un danno che oggettiva-mente prescinde da valutazioni sull’esercizio del potere pub-

blico, fondandosi su doveri di comportamento il cui contenu-to certamente non dipende dalla natura privatistica o pubbli-cistica del soggetto che ne e responsabile, atteso che anchela pubblica amministrazione, come qualsiasi privato, e tenuta

a rispettare nell’esercizio dell’attivita amministrativa principigenerali di comportamento, quali la perizia, la prudenza, la di-ligenza, la correttezza.La possibilita di questa sola e, quindi, autonoma tutela porta

ad escludere la giurisdizione esclusiva del giudice ammini-strativo, invocata in applicazione dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80del 1998, come sostituito dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000,non solo, ma anche quella generale di legittimita, stante la

consistenza di diritto soggettivo della situazione, nel caso dispecie, fatta valere.

TRANSLATIO IUDICII E APPLICABILITA AI PROCESSI

IN CORSO

Cassazione civile, Sez. Un., 15 marzo 2011, n. 6016 -

Pres. Vittoria - Rel. Piccialli

Le disposizioni processuali sulla translatio iudicii , detta-

te dall’art. 59 della L. n. 69 del 2009 sono di immediata

applicazione nei giudizi che si sono trovati ad essere

pendenti dopo la sua entrata in vigore e vanno intese

nel senso che, quante volte la parte, dopo che il primo

giudice ha dichiarato il difetto di giurisdizione, propone

la stessa domanda al giudice indicato, se lo fa prima che

sia maturata l’estinzione del processo (art. 59.4), resta

vincolata dalla decisione resa dal primo giudice (art.59.2) e non puo ` rimettere in discussione la questione di

giurisdizione.

Una societa, in proprio e quale mandataria dell’associazione

temporanea di imprese costituita con altra societa resasi ag-giudicataria in pubblica gara, stipulo in data 26 marzo 1998con la Regione Sicilia Assessorato Regionale Sanita - Dire-

zione Sanitaria, una convenzione per l’affidamento quinquen-nale del «servizio di soccorso di emergenza con ambulanza»per il territorio regionale e delle isole minori, tra l’altro preve-dente, all’art. 340, una clausola di revisione dei prezzo di ap-

palto «in attuazione del disposto di cui alla L. 24 dicembre1993, n. 537, art. 6 come sostituito dalla L. 23 dicembre1994, n. 724, art. 44». Avendo, in corso di rapporto, chiesto

la suddetta revisione ed essendo insorta contestazione conl’amministrazione appaltante sulla decorrenza della stessa,l’appaltatrice adı il Tribunale Amministrativo Regionale dellaSicilia, impugnando il diniego espresso con nota dirigenzialedel 19 ottobre 2003. Il conseguente giudizio, nel quale l’as-

sessorato regionale si era costituito contestando la doman-da, fu definito dall’adito TAR con sentenza del 3 novembre2005, dichiarativa del proprio difetto di giurisdizione, sull’as-sunto che «con la L. 28 febbraio 1986, n. 41, art. 33, l’appal-

to di servizi e stato assimilato, ai fini della revisione, agli ap-palti delle opere pubbliche per i lavori superiori ad un anno... con riguardo alla revisione del prezzo degli appalti di opere

pubbliche la posizione dell’appaltatore, che, di norma e tute-labile davanti al giudice amministrativo ... acquista natura e

sostanza di diritto soggettivo, come tale tutelabile davanti algiudice ordinario, quando l’amministrazione abbia espressa-

mente o implicitamente gia riconosciuto l’esistenza del dirit-to alla revisione ovvero il diritto alla revisione dei prezzi sia

gia stato previsto nel contratto di appalto e la contestazioneabbia ad oggetto la quantificazione ...».

Passata in giudicato la suddetta decisione, la societa appal-

tatrice, con atto di citazione del 15 marzo 2007, ripropose ladomanda davanti al Tribunale di Palermo e, nel corso del

conseguente giudizio, in cui l’amministrazione appaltante siera costituita rinnovando la propria contestazione nel merito,

ha proposto ricorso per regolamento ex art. 41 c.p.c., al finedi sentir dichiarare dalle Sezioni Unite la giurisdizione esclu-

siva del giudice amministrativo.Il ricorso per regolamento di giurisdizione e stato dunque

chiesto in un giudizio che la parte ha nuovamente iniziato,questa volta davanti al giudice ordinario, dopo che il prece-

dente giudizio, promosso davanti al giudice amministrativo,

si era chiuso con il passaggio in giudicato della sentenza chedi quest’ultimo aveva dichiarato il difetto di giurisdizione.La domanda davanti al giudice ordinario e stata proposta con

citazione del 15 marzo 2007 ed il ricorso per regolamento estato notificato il 3 giugno 2009.

Il ricorso propone la questione se, entrata in vigore la L. 18giugno 2009, n. 69, la richiesta di regolare la giurisdizione,

venuta dalla parte prima che la legge entrasse in vigore, sia

o no ammissibile.Le Sezioni Unite hanno ricordato come sia gia stato afferma-

to che le disposizioni processuali sulla translatio iudicii , det-tate dalla L. n. 69, art. 59, sono di immediata applicazione

nei giudizi che si sono trovati ad essere pendenti dopo lasua entrata in vigore: cio perche l’art. 59 non contiene unanorma che modifica precedenti disposizioni del codice di

procedura civile e dunque sfugge alla regola di diritto inter-

temporale dettata dall’art. 58, comma 1 della citata legge, incui e stato stabilito che le disposizioni modificatrici non si ap-

plicano invece nei giudizi gia pendenti.Considerando che, nella specie in esame venivano in que-

stione i poteri processuali delle parti, la Corte ha sottolineatoche la disposizione va interpretata nel senso che, quante vol-

te la parte, dopo che il primo giudice ha dichiarato il difettodi giurisdizione, propone la stessa domanda al giudice indi-

cato, se lo fa prima che sia maturata l’estinzione del proces-so (art. 59.4), resta vincolata dalla decisione resa dal primo

giudice (art. 59.2) e non puo lei rimettere in discussione la

questione di giurisdizione. E cio come effetto necessario delfatto che la domanda e stata riproposta a processo penden-te. Secondo le Sezioni Unite, infatti, le disposizioni sulla translatio sono ordinate al duplice risultato di salvaguardare glieffetti della domanda originaria, ma per converso di sottrarre

alle parti, nel processo proseguito, il potere processuale di ri-

chiedere il regolamento di giurisdizione, in linea di continuitacon l’orientamento della propria giurisprudenza, che esclude

da tempo la possibilita di un uso impugnatorio del regola-mento.Se questa e l’interpretazione che della disposizione dettata

dall’art. 59 deve essere data, si tratta pero di considerare se,per questa sua valenza, la norma possa essere applicata a

disciplinare i poteri delle parti che sono stati esercitati in unmomento del processo in cui essa non era in vigore e quindi

retroattivamente.

Si tratta, in altre parole, di stabilire se gli effetti che la normaproduce - secondo l’interpretazione che la Corte ritiene deb-

ba esserle data - possono comportare da un lato l’irrilevanzadella volonta manifestata dalla parte nel riprendere il proces-

so ovverosia della scelta fatta di iniziare un nuovo giudizio,anziche riassumerlo, dall’altro la soggezione al vincolo costi-



Giurisprudenza



tuito dall’indicazione del diverso giudice contenuto nella sen-tenza del primo, che ha dichiarato il proprio difetto di giurisdi-zione.La Corte ha ritenuto che la risposta debba essere negativa,in quanto il regime degli atti che la parte compie nel proces-

so in base ai poteri che le sono attribuiti, quanto a validita edeffetti e regolato dalla norma in vigore al tempo dell’atto.Ora, nella vicenda in esame, la societa ricorrente ha ripropo-sto ex novo la domanda innanzi al giudice ordinario, senza al-cuna finalita riassuntiva del giudizio precedentemente intra-preso, tra l’altro e segnatamente evidenziando come doves-se «preliminarmente ... essere affrontata e risolta, ancheeventualmente con il procedimento di cui agli artt. 41 e 364(sic) c.p.c. la questione di giurisdizione», al riguardo osser-vando che la decisione del TAR, non avendo pronunziato an-che nel merito, non avrebbe potuto spiegare gli effetti pre-clusivi del giudicato esterno, cosı richiamando un principio ri-petutamente affermato dalle Sezioni Unite (v. nn. 11/99, 45/ 99, 1233/00, 16799/05, 27899/05, 14854/06, 5917/08).Secondo le Sezioni Unite, la soluzione accolta, di considera-re ammissibile il regolamento di competenza, non deve es-sere d’altra parte considerata in contrasto con le ordinanze14828 e 16033 del 2010. Esse hanno dichiarato inammissi-

bile il regolamento di giurisdizione, che, come nel caso inesame, era stato chiesto prima dell’entrata in vigore della L.n. 69, in giudizio definito con sentenza di difetto di giurisdi-zione e poi ripreso davanti al giudice indicato e lo hanno fat-to affermando che il principio per cui il regolamento di giuri-

sdizione non e esperibile dopo sentenza che l’ha negata siapplica identicamente nel giudizio proseguito. Pero, nei casiallora decisi - a differenza che in quello presente - s’era avu-ta una vera e propria riassunzione del processo davanti al di-verso giudice, che quello precedentemente adito, nel dichia-rarsi carente di giurisdizione, aveva ritenuto dotato di pote- stas iudicandi ; sicche, attenendosi a tale indicazione ed alprecipuo fine conservativo degli effetti, processuali e sostan-ziali, della gia proposta domanda, aveva dato luogo a quelvero e proprio trasferimento della stessa da una giurisdizio-ne all’altra, in considerazione del quale le Sezioni Unite han-no ritenuto inammissibile, in quanto concretante un abusonon consentito del principio costituzionale di ragionevole du-rata del processo (in tal senso la citata ord. n. 14828/2010),la successiva riproposizione, con il regolamento preventivodi cui all’art. 41 c.p.c. di quella stessa questione sulla qualeil precedente giudice si era pronunziato e che non era stataoggetto, nell’ambito del processo di impugnazione.



Giurisprudenza



Ricorso incidentale

L’Adunanza Plenaria ‘‘boccia’’l’interesse strumentale

CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 - Pres. De Lise - Est. Lipari - Site s.p.a. c. Fer-rovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. e altri

Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura dellasua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cuiil ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura.La priorita ` logica del ricorso incidentale nei confronti di quello principale sussiste indipendentemente dal nu-

mero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dallerichieste formulate dall’amministrazione resistente.L’eventuale ‘‘interesse pratico’’ alla rinnovazione della gara, affermato dalla parte ricorrente, non dimostra dasolo la titolarita ` di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso.L’esame prioritario del ricorso principale e ` ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia eviden-te la sua infondatezza, inammissibilita ` , irricevibilita ` o improcedibilita ` .

Fatto e diritto

Omissis17. Pertanto, nell’ambito del giudizio di impugnazioneoriginato dall’appello di SITE (ricorso n. 3321/2010),una volta accertata la tempestivita del ricorso di primogrado, con riguardo alla proposizione dei motivi aggiun-ti, le parti assumono, in grado di appello, le stesse posi-zioni rivestite dinanzi al TAR:

– l’appellante principale ripropone le censure articolatecon il ricorso di primo grado e con i connessi motivi ag-giunti;– le appellanti incidentali ripropongono le difese artico-late in primo grado e i ricorsi incidentali diretti a conte-stare la partecipazione alla gara di SITE.Anche in relazione a tale giudizio, quindi, assume direttarilevanza, potenzialmente risolutiva della lite, la soluzio-ne del problema del rapporto tra il ricorso principale e ilricorso incidentale.18. Cio chiarito, e opportuno svolgere una puntualizza-zione in fatto.Sotto il profilo processuale, la vicenda in esame presentauna differenza rispetto alla situazione valutata dall’Adu-nanza Plenaria n. 11/2008.

Tale precedente riguardava il caso in cui le due unicheimprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnatol’atto di ammissione dell’altra: l’una con ricorso princi-pale e l’altra con ricorso incidentale.

Nel caso di specie, ognuna delle tre concorrenti parteci-panti alla gara ha contestato la partecipazione alla sele-zione delle altre due imprese. In concreto, pero, gli attidi ammissione alla gara delle due ricorrenti di primo gra-do sono impugnati, attraverso la prospettazione di censu-

re sostanzialmente corrispondenti, tanto con i ricorsi in-cidentali delle altre parti controinteressate, quanto congli stessi ricorsi principali (contrapposti) dei due ricor-renti di primo grado.Questa ulteriore complicazione della vicenda, tuttavia,non sposta i termini essenziali della questione.

Non vi e dubbio, infatti, che i principi espressi dalla de-cisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008 siano astrat-tamente riferibili non solo al caso di due sole imprese ingara, ciascuna delle quali miri ad impugnare l’atto di am-missione dell’altra (rispettivamente, con il ricorso princi-pale e con il ricorso incidentale), ma anche alle ipotesiin cui vi siano piu di due imprese in gara e le impugna-zioni, principali e incidentali, mirino a contestare la par-tecipazione di tutte le concorrenti.


Conforme Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159, in Cons. Stato , 1992, I, 470; Cons. Stato, sez. IV, 23 gen-naio 1986, n. 57, in Cons. Stato , 1986, I, 53; Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8265, in Dir.Proc. Amm., 2008, 1, 208; Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2007, 3765, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1,208; T.A.R. Umbria, Perugia 18 aprile 2011, n. 103

Difforme Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11; Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7443, in

Dir. Proc. Amm., 2010, 2, 664.; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 7 marzo 2005, n. 508, in questa Ri- vista , 2005, 6, 713


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19. In questa prospettiva risulta contraddittoria l’impu-gnata sentenza del TAR, n. 1334/2010, la quale, pur af-fermando apertamente, nella motivazione, di uniformarsiall’indirizzo della pronuncia n. 11/2008, ha:

a) accolto i ricorsi incidentali proposti dalle due con-trointeressate;b) dichiarato assorbito il ricorso principale proposto daGETS.Tale esito processuale avrebbe potuto essere raggiuntosolo mediante il superamento, totale o parziale, dell’o-rientamento affermato dalla citata sentenza n. 11/2008.Altrimenti, il TAR, adeguandosi all’indirizzo della Ple-naria, anche dopo avere accolto i ricorsi incidentali,avrebbe dovuto esaminare, comunque, la fondatezza, nelmerito, del ricorso principale.20. La questione concernente il preciso ordine di esamedei ricorsi principali e incidentali, aventi per oggetto lacontestazione incrociata degli atti di ammissione alla ga-

ra di tutti i concorrenti, ha formato oggetto, negli ultimianni, di un serrato e complesso dibattito interpretativo.Al riguardo, si sono registrate soluzioni giurisprudenzialicontrastanti, fino alla pronuncia dell’Adunanza Plenarian. 11/2008, il cui indirizzo risulta seguito, in modo pre-valente, sebbene non univoco, dalla successiva giurispru-denza.La citata decisione n. 11/2008, dopo avere esaminato leprincipali tesi interpretative emerse in giurisprudenza, epervenuta alla conclusione secondo cui, nel rispetto deiprincipi processuali sull’interesse e sulla legittimazione aricorrere, il giudice, qualunque sia il primo ricorso cheesamini e ritenga fondato (principale o incidentale), de-

ve in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi, al fine digarantire la tutela dell’interesse strumentale di ciascunaimpresa alla ripetizione della gara.La pronuncia attribuisce notevole peso sistematico, poi,anche ai principi di imparzialita del giudice e di paritadelle parti, affermando che essi incidono, in modo deter-minante, sull’applicazione delle regole usuali relative al-l’ordine di trattazione delle questioni.In particolare, secondo tale decisione, quando entrambele imprese ammesse alla gara abbiano impugnato l’attodi ammissione dell’altra, le scelte del giudice quanto al-l’ordine di trattazione dei ricorsi non possono avere rilie-vo decisivo sull’esito della lite: non si puo statuire che lafondatezza del ricorso incidentale - esaminato prima -

precluda l’esame di quello principale, ovvero che la fon-datezza del ricorso principale - esaminato prima - preclu-de l’esame di quello incidentale, poiche entrambe le im-prese sono titolari dell’interesse ‘‘minore e strumentale’’all’indizione di un’ulteriore gara.21. L’ordinanza di rinvio alla Plenaria espone in modoarticolato le ragioni del proprio dissenso rispetto all’esitointerpretativo indicato dalla pronuncia n. 11/2008.Un primo gruppo di argomenti indica le molteplici‘‘conseguenze negative’’ della soluzione proposta, rile-vanti sul piano della ricostruzione della finalita delle re-gole processuali operanti in questa materia.I punti richiamati sono, sommariamente, i seguenti:a) il sistema elaborato dalla giurisprudenza favorisce una‘‘litigiosita esasperata’’;

b) la soluzione indicata dalla pronuncia n. 11/2008 nongarantisce la soddisfazione dell’interesse primario delconcorrente (l’aggiudicazione dell’appalto);c) tale indirizzo interpretativo rende «estremamente dif-

ficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di fi-nanziamenti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubbli-ca».22. Sotto altro profilo, l’ordinanza di rinvio alla Plenariasvolge un’accurata analisi dell’interesse ‘‘strumentale’’ alrinnovo della gara, fatto valere in giudizio dalla parte ri-corrente principale.La pronuncia prende in considerazione tale figura, siastudiandola autonomamente, sia esaminandola nella suacomparazione con il contrapposto interesse dell’aggiudi-catario alla conservazione della propria posizione di van-taggio.Quanto al primo aspetto, la Sezione sostiene l’opportu-nita di rimeditare la configurazione dell’aspettativa al

rinnovo della gara, dubitando che essa, ricondotto allagenerica categoria dell’interesse strumentale, abbia i con-tenuti di un interesse legittimo.L’ordinanza afferma che, in ogni caso, tale interesse siaprivo di attualita e concretezza: a seguito dell’annulla-mento della gara la stazione appaltante non e tenuta apubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta pura-mente discrezionale.Quanto al secondo aspetto, l’ordinanza osserva che gliinteressi della parte ricorrente e dell’aggiudicatario assu-mono diversa consistenza: pertanto, venendo meno l’as-serita par condicio tra le parti, anche l’ordine di esamedel ricorso principale e del ricorso incidentale non po-

trebbe piu essere impostato in termini di assoluta equiva-lenza e fungibilita.23. L’ordinanza sottolinea, poi, che gli inconvenienti se-gnalati non sarebbero eliminati nemmeno prevedendoche l’interesse strumentale al rinnovo della gara sia rico-nosciuto solo in presenza di alcune rigorose condizionidi fatto, sussistenti quando:a) permangano le condizioni per l’esecuzione dell’operae in primo luogo la disponibilita finanziaria;b) la stazione appaltante abbia interesse a rinnovare ilbando;c) in sede di rinnovazione del bando non vengano inse-rite nuove clausole che potrebbero rivelarsi impeditivedella partecipazione.

24. La Sezione, infine, completa il proprio ragionamentoevidenziando il carattere meramente ‘‘ipotetico’’ dell’in-teresse strumentale al rinnovo della gara, posto a raffron-to con:– l’interesse pubblico, indubbio e attuale, all’esecuzionedell’opera;– l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazionecontestata.25. L’Adunanza Plenaria ritiene di dovere attentamenterimeditare le conclusioni alle quali e pervenuta la pro-nuncia del 2008, anche considerando argomenti ulteriorie in parte diversi rispetto a quelli enunciati dall’ordinan-za di rinvio.Le premesse sistematiche da cui muove la precedentepronuncia n. 11/2008 risultano senz’altro condivisibili,


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poiche manifestano alcuni principi cardine del giudizioamministrativo, sostanzialmente confermati e sviluppatidal codice del processo.Tra questi, presentano rilievo centrale proprio il canone

di imparzialita del giudice e quello di parita delle parti,entrambi enunciati dalla Costituzione e dal diritto euro-peo, nelle sue varie articolazioni.E ugualmente indiscutibile che, sempre in termini gene-rali, debba trovare ingresso, nel sistema della giustiziaamministrativa, anche la tutela dell’interesse strumenta-le, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva,protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realiz-zabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’at-tivita amministrativa.26. Tuttavia, proprio la piena e armonica applicazionedi questi principi impone di assegnare il necessario pesoanche ad altre regole essenziali del processo amministra-tivo, che fondano il procedimento logico di formazione

della decisione.In questo senso, deve essere accuratamente valorizzato,in tutte le sue implicazioni, il principio della domanda,che contrassegna il sistema attuale della giustizia ammi-nistrativa, quale tipica giurisdizione ‘‘di diritto soggetti-vo’’.Inoltre, deve essere sottolineata la funzione difensiva delricorso incidentale, che affonda le proprie radici nelleelaborazioni piu consolidate della teoria del processo ede recepita dalla nuova disciplina positiva introdotta dalcodice.Il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidenta-le, poi, va correttamente definito in funzione della dia-

lettica processuale (ovviamente paritaria) tra le parti, te-nendo conto del ruolo ‘‘terzo’’ del giudice, chiamato a ri-solvere la controversia seguendo, imparzialmente, il cor-retto ordine logico di esame dei temi proposti.27. In sintesi, l’Adunanza Plenaria, per definire la solu-zione del problema, ritiene necessario svolgere i seguentipunti:a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre prece-dere la valutazione del merito della domanda formulatadall’attore;b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione,comprensivo dell’accertamento della legittimazione adagire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamenteinquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali;

c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfet-tamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questio-ne di carattere pregiudiziale rispetto al merito della do-manda;d) la nozione di ’’interesse strumentale’’ non identificaun’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica ilrapporto di utilita tra l’accertata legittimazione al ricorsoe la domanda formulata dall’attore;e) salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza conil diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in ma-teria di affidamento di contratti pubblici, spetta solo alsoggetto che ha legittimamente partecipato alla procedu-ra selettiva.28. La piena attuazione dei canoni essenziali di paritadelle parti e di imparzialita del giudice non contraddice

affatto l’esigenza logica di definire il corretto ordine diesame delle questioni. L’affermazione o la negazione del-le richieste di tutela formulate dalla parte attrice, infatti,deve conseguire, all’esito del completo confronto proces-

suale delle parti, al puntuale riscontro della esistenza deiprescritti requisiti della domanda.L’alterazione della corretta sequenza dei punti sottopostiallo scrutinio del giudice rappresenterebbe, all’evidenza,proprio la contraddizione del principio di parita delleparti, snaturando la regola della equidistanza rispetto alleposizioni espresse dai litiganti.29. E superfluo ricordare che, nel nostro sistema di giuri-sdizione soggettiva, la verifica della legittimita dei prov-vedimenti amministrativi impugnati non va compiutanell’astratto interesse generale, ma e finalizzata all’accer-tamento della fondatezza della pretesa sostanziale fattavalere, ritualmente, dalla parte attrice.Poiche il ricorso non e mera ‘‘occasione’’ del sindacato

giurisdizionale sull’azione amministrativa, il controllodella legittimazione al ricorso assume sempre caratterepregiudiziale rispetto all’esame del merito della doman-da, in coerenza con i principi della giurisdizione soggetti-va e dell’impulso di parte.L’eventuale reiezione della domanda per ‘‘ragioni proces-suali’’, collegate alla riscontrata carenza delle condizionie dei presupposti dell’azione (comprensivi della legitti-mazione e dell’interesse al ricorso), non rappresenta l’af-fermazione di un risultato meramente ‘‘formale’’. Al con-trario, costituisce l’esito fisiologico, pienamente con-gruente con le regole costituzionali in materia di tutelagiurisdizionale, della valutazione in ordine alla titolarita,

in capo all’attore, di una posizione tutelabile dinanzi algiudice amministrativo.30. La necessita di definire il giudizio muovendo dall’e-same delle questioni preliminari, costituisce, ora, unaespressa regola positiva, stabilita dal codice del processoamministrativo.In virtu dell’art. 76, comma 4, «Si applicano l’articolo276, secondo, quarto e quinto comma 2, del codice diprocedura civile e gli articoli 114, quarto comma, e 118,quarto comma, delle disposizioni per l’attuazione del co-dice di procedura civile».Il richiamato art. 276, comma 2, prevede che «il colle-gio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamen-te le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rileva-

bili d’ufficio e, quindi, il merito della causa».Si tratta, del resto, di una regola di giudizio ritenuta pa-cificamente applicabile al processo amministrativo an-che prima dell’entrata in vigore del codice.31. La pregiudizialita logica della verifica della legittima-zione alla proposizione del ricorso si manifesta sempre,indipendentemente dallo strumento processuale utilizza-to per evidenziare la questione.La contestazione della legittimazione e dell’interesse alricorso (peraltro, normalmente rilevabile anche d’ufficiodal giudice, a conferma della particolare rilevanza di taleaspetto nella valutazione della controversia) puo pro-spettarsi, a seconda delle circostanze, mediante una sem-plice deduzione difensiva dell’amministrazione resistenteo del controinteressato.


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Ma puo emergere anche attraverso la proposizione del ri-corso incidentale, qualora l’attivazione di tale strumentocostituisca lo strumento necessario per accertare l’illegit-timita dell’atto su cui si fonda la legittimazione asserita

dall’attore principale.L’ordine di esame delle questioni, pertanto, non e subor-dinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione,ma dipende dal loro oggettivo contenuto.

Ne discende che, qualora il ricorso incidentale abbia lafinalita di contestare la legittimazione al ricorso princi-pale, il suo esame assume carattere necessariamente pre-giudiziale.E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esamedel merito delle domande proposte dal ricorrente.32. Il Collegio, pertanto, ritiene che debba essere con-fermato il piu risalente indirizzo interpretativo (Cons.Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159), in forza del qualeil giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la

controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, po-ne la priorita della definizione delle questioni di rito ri-spetto alle questioni di merito, e fra le prime la prioritadell’accertamento della ricorrenza dei presupposti proces-suali rispetto alle condizioni dell’azione.Il rapporto di priorita logica nell’ordine di decisione del-la controversia delle questioni prospettate dalle particonsente che siano decise, con precedenza su ogni altrasollevata con il ricorso principale, le questioni dedottecon il ricorso incidentale della parte controinteressata,qualora dalla definizione di queste ultime discendano so-luzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni de-dotte col ricorso principale.

33. La disciplina contenuta nel codice del processo am-ministrativo, riferita al ricorso incidentale (art. 42), tie-ne conto della evoluzione giurisprudenziale in materia.

Non sono previste regole specifiche e puntuali, riguar-danti il rapporto con il ricorso principale, in relazione al-l’ordine di esame delle questioni.Tuttavia, la disposizione chiarisce alcuni aspetti centralidell’istituto.Il dato piu significativo riguarda la qualificazione formaledel ricorso incidentale come strumento per la proposizio-ne di ‘‘domande’’, il cui interesse sorge solo in dipenden-za della proposizione del ricorso principale.Si chiarisce, in questo modo, che il ricorso incidentalepuo assumere un contenuto complesso, ancorche inne-

stato nella matrice comune della ‘‘difesa attiva’’ dellaparte intimata.In relazione alle diverse circostanze, infatti, lo strumentopuo tuttora assumere la fisionomia dell’atto con il qualela parte intimata:a) formula un’eccezione, eventualmente a carattere ri-convenzionale;b) propone una vera e propria domanda riconvenziona-le, diretta all’annullamento di un atto;c) articola una domanda di accertamento pregiudiziale,volta, comunque, ad ottenere una pronuncia che preclu-da l’esame del merito del ricorso principale.

Nel nuovo disegno legislativo, poi, risulta fortemente at-tenuata, anche sotto il profilo letterale, la connotazionerigidamente ‘‘accessoria’’ del ricorso incidentale e la sua

assoluta subordinazione al positivo esame del ricorsoprincipale (desumibile, invece, secondo una certa lettu-ra, dalla formulazione letterale delle disposizioni previ-genti).

Anche in tale prospettiva, pertanto, viene confermatal’affermazione secondo cui l’esame del ricorso incidenta-le non e affatto sempre subordinato al previo giudizio difondatezza del ricorso principale.In relazione al contenuto concreto del ricorso incidenta-le e ai caratteri complessivi della controversia, pertanto,esso deve essere esaminato con priorita logica.34. Cio chiarito, si tratta di stabilire, allora, quali siano ipresupposti in presenza dei quali un soggetto possa assu-mere il necessario titolo per la proposizione del ricorsocontro gli atti di affidamento di un contratto pubblico.La soluzione di tale specifica questione si inquadra neigrandi temi della legittimazione e dell’interesse al ricor-so, anche in collegamento con l’individuazione delle po-

sizioni sostanziali nell’ambito dei rapporti con le ammi-nistrazioni.A parere del Collegio, deve essere tenuta rigorosamenteferma la netta distinzione tra la titolarita di una posizio-ne sostanziale differenziata che abilita un determinatosoggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricor-so) e l’utilita ricavabile dall’accoglimento della domandadi annullamento (interesse al ricorso), anche prescin-dendo dal carattere ‘‘finale’’ o ‘‘strumentale’’ di tale van-taggio.La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimen-to della esistenza di una situazione giuridica attiva, pro-tetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita og-

getto della funzione svolta dall’amministrazione o da unsoggetto ad essa equiparato.35. In se considerata, la semplice possibilita di ricavaredalla invocata decisione di accoglimento una qualcheutilita pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra lasussistenza della posizione legittimante.E forse vero che l’accertamento di un vantaggio ritraibiledalla sentenza di annullamento puo costituire, talvolta,un indice della esistenza di una posizione giuridica so-stanziale attiva, che potrebbe attribuire la legittimazioneal ricorso. Questa circostanza spiega perche, tra gli inter-preti (e anche in una parte dalla dottrina) sia presenteun filone ricostruttivo che tende ad attenuare, se non adannullare, la differenza tra la legittimazione e l’interesse

al ricorso.Tuttavia, in linea generale, il possibile vantaggio otteni-bile dalla pronuncia di annullamento non risulta affattoidoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di unasituazione differenziata, fondante la legittimazione al ri-corso.In particolare, a tale fine risulta del tutto insufficiente ilriferimento a una utilita meramente ipotetica o eventua-le, che richiede, per la sua compiuta realizzazione, comeavviene nella vicenda in esame, il passaggio attraversouna pluralita di fasi e di atti ricadenti nella sfera dellapiu ampia disponibilita dell’amministrazione.In altri termini, ai fini della legittimazione al ricorso,l’asserito valore sintomatico derivante dal riscontro fat-tuale della ‘‘utilita pratica’’ della decisione di accogli-


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mento presenta un risalto del tutto marginale, in assenzadi ulteriori, convergenti, dati significativi.36. Pertanto, non puo condividersi l’affermazione com-piuta dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008, secondo la

quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il ri-corso principale, nonostante l’accertata fondatezza del ri-corso incidentale ‘‘escludente’’, in considerazione dell’u-tilita pratica derivante, per il ricorrente stesso, dalla ca-ducazione dell’intero procedimento.Infatti, l’eventuale ‘‘interesse pratico’’ alla rinnovazionedella gara, allegato dalla parte ricorrente, non dimostra,da solo, la titolarita di una posizione giuridica fondantela legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si di-stingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operato-re del settore, che aspiri a partecipare ad una futura sele-zione.E, si ripete, la capacita di questo dato empirico di influi-re significativamente sulla legittimazione al ricorso risul-

ta ulteriormente circoscritta quando l’interesse in que-stione non si collega in modo immediato ed evidentecon un determinato bene della vita (la concreta proba-bilita di ottenere l’appalto), ma si atteggia come meraprospettiva della ripetizione del procedimento.37. Si e osservato, in un’ottica di piu largo respiro, chel’evoluzione dell’ordinamento processuale amministrati-vo manifesterebbe, nel suo complesso, una certa tenden-za verso il progressivo ampliamento della legittimazioneal ricorso.La notazione, peraltro, si basa sulla esatta considerazionedella disciplina sostanziale, che prevede, in determinatiambiti, il riconoscimento di ‘‘nuove’’ posizioni giuridiche

tutelate, ancorate a specifici presupposti normativi e aparticolari situazioni tipizzate.Ma resta intatto, in ogni caso, il principio secondo cui lafacolta di agire in giudizio non e attribuita, indistinta-mente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare eventualied incerti vantaggi dall’accoglimento della domanda.38. Questa linea evolutiva, proiettata verso la dilatazio-ne della legittimazione ad agire, si manifesta, senz’altro,anche nel campo delle controversie riferite all’affida-mento dei contratti pubblici, per effetto delle profondeinnovazioni dell’ordinamento sostanziale portate dal di-ritto nazionale e da quello europeo.In questo contesto, l’esigenza di tutela della concorrenzaha permesso di individuare alcune importanti ipotesi ul-

teriori di legittimazione al ricorso, slegate dalla parteci-pazione ad una determinata procedura.Ma la portata di questo allargamento della legittimazio-ne non e affatto indiscriminata e generalizzata, correlan-dosi, anzi, a puntuali presupposti normativi e a rigorosefattispecie.39. E indispensabile, allora, approfondire il tema dellalegittimazione al ricorso nel settore specifico delle con-troversie in materia di affidamento dei contratti pubbli-ci.In linea di principio, gli orientamenti interpretativi piuconsolidati affermano la regola secondo cui la legittima-zione al ricorso deve essere correlata ad una situazionedifferenziata, in modo certo, per effetto della partecipa-zione alla stessa procedura oggetto di contestazione.

La regola, ormai consolidata, subisce, ora, alcune note-voli deroghe, concernenti, rispettivamente:– la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice,la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

– la legittimazione dell’operatore economico ‘‘di setto-re’’, che intende contestare un ‘‘affidamento diretto’’ osenza gara;– la legittimazione dell’operatore che manifesta l’inten-zione di impugnare una clausola del bando ‘‘escludente’’,in relazione alla illegittima previsione di determinati re-quisiti di qualificazione.Le diverse deroghe, ampiamente studiate dagli interpreti,si connettono ad esigenze e a ragioni peculiari, inidoneea determinare l’affermazione di una nuova regola genera-le di indifferenziata titolarita della legittimazione al ri-corso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di im-prenditore potenzialmente aspirante all’indizione di unanuova gara.

La legittimazione del soggetto che impugna la decisionedi indire una gara e ammessa nei soli casi in cui questidimostri, comunque, una adeguata posizione differenzia-ta, costituita, per esempio, dalla titolarita di un rapportoincompatibile con il nuovo affidamento contestato.La legittimazione piu ampia riguardante la contestazionedegli affidamenti diretti si spiega agevolmente alla lucedel giudizio di assoluto disvalore manifestato dal dirittocomunitario nei confronti di atti contrastanti con ilprincipio essenziale della concorrenza.

Non solo, ma proprio la circostanza obiettiva riguardan-te la mancanza di una procedura selettiva impedisce dicollegare la legittimazione al ricorso alla partecipazione

al procedimento, che, in radice, e del tutto mancato.Anche la legittimazione del soggetto che contrasta im-mediatamente il bando di gara (in relazione alle sueclausole ‘‘escludenti’’), senza partecipare al procedimen-to, ha una giustificazione logica evidente, direttamentecollegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere disollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attende-re l’esito della selezione.In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinatodal bando rende superflua la domanda di partecipazionee l’adozione di un atto esplicito di esclusione. D’altrocanto, la legittimazione spetta, in questo caso, non gia atutti gli imprenditori del settore, genericamente intesi,ma ai soli soggetti cui e impedita la partecipazione, in

virtu di una specifica clausola escludente del bando.40. Al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleatedalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il prin-cipio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nellecontroversie riguardanti l’affidamento dei contratti pub-blici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti allagara, poiche solo tale qualita si connette all’attribuzionedi una posizione sostanziale differenziata e meritevole ditutela.In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legitti-mamente alla gara puo far valere tanto un interesse ‘‘fi-nale’’ al conseguimento dell’appalto affidato al controin-teressato, quanto, in via alternativa (e normalmente su-bordinata) l’interesse ‘‘strumentale’’ alla caducazione del-l’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano,


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in concreto, ragionevoli possibilita di ottenere l’utilitarichiesta). Ma l’interesse strumentale allegato, in questomodo, potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solodopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso.

41. La situazione legittimante costituita dalla partecipa-zione alla procedura, quindi, costituisce, tuttora, la con-dizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricor-so: al momento attuale, questa prima conclusione nonrisulta seriamente messa in discussione dalla giurispru-denza, ferme restando le eccezionali deroghe sopra indi-cate.Risulta invece piu controversa, tanto in dottrina, quantoin giurisprudenza, una questione ulteriore, riguardante icaratteri che deve assumere tale partecipazione, ai finidel riconoscimento della legittimazione al ricorso.In sintesi, si tratta di stabilire, se, per configurare unaposizione sostanziale differenziata, che radica la legitti-mazione al ricorso, sia sufficiente il solo ‘‘fatto storico’’

della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemen-te dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamentodella sua illegittimita.In tale prospettiva, la legittimazione del concorrente cheabbia partecipato alla gara non sarebbe impedita:a) ne dall’inoppugnabilita dell’atto di esclusione (perchenon impugnato, o perche giudicato immune dai vizi de-nunciati dalla parte interessata);b) ne dal positivo riscontro della illegittimita dell’atto diammissione della parte, derivante dall’accoglimento delricorso incidentale.A giudizio del collegio, la mera partecipazione (di fatto)alla gara non e sufficiente per attribuire la legittimazione

al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’inter-vento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da unaqualificazione di carattere normativo, che postula il posi-tivo esito del sindacato sulla ritualita dell’ammissionedel soggetto ricorrente alla procedura selettiva.Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento dellaillegittimita della partecipazione alla gara impedisce diassegnare al concorrente la titolarita di una situazionesostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della pro-cedura selettiva.Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimi-ta della partecipazione alla gara e definitivamente accer-tata, sia per inoppugnabilita dell’atto di esclusione, siaper annullamento dell’atto di ammissione.

L’Adunanza Plenaria, quindi, non condivide:1) ne l’orientamento ‘‘estremo’’, sostenuto da una partedella giurisprudenza, secondo la quale persino il concor-rente definitivamente escluso sarebbe legittimato a pro-porre una domanda di annullamento dell’intera procedu-ra;2) ne l’indirizzo piu ‘‘moderato’’, secondo cui la legitti-mazione al ricorso, pur non spettando al ricorrente legit-timamente escluso, andrebbe riconosciuta in capo al ri-corrente comunque ammesso alla gara, sebbene in modoillegittimo.42. Con riguardo all’opinione piu radicale, il collegio ri-tiene che, nel caso in cui l’amministrazione abbia esclusodalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazionead impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a

meno che non ottenga una pronuncia di accertamentodella illegittimita dell’esclusione. Infatti, la determina-zione di esclusione, non impugnata o non annullata, cri-stallizza definitivamente la posizione sostanziale del con-

corrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui chesia rimasto estraneo alla gara.Almeno a partire dalla pronuncia del Consiglio di Stato,sez. IV, 23 gennaio 1986, n. 57, si e chiarito, infatti, che«il concorrente legittimamente escluso per inidoneitanon ha un’aspettativa diversa e maggiormente qualifica-ta di quella che si puo riconoscere in capo ad un qualun-que altro soggetto che alla prima gara non abbia parteci-pato e si riprometta di partecipare alla seconda».Secondo tale pronuncia, quindi, e inammissibile, per di-fetto all’interesse, la doglianza mossa contro l’aggiudica-zione di una gara per appalto concorso, per asserita inva-lidita dell’offerta, da parte di ditta che sia stata esclusadalla gara, atteso che l’eventuale rinnovazione della stes-

sa non potrebbe condurre ad un riesame di quei progetti(come quello presentato dalla ditta ricorrente) esclusiperche tecnicamente inidonei (Cons. Stato, sez. IV, 23gennaio 1986, n. 57).

Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazio-ne a contestare gli esiti della gara al concorrente esclusodalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusioneo la cui impugnazione sia stata respinta.43. Una giurisprudenza successiva aveva ritenuto, inve-ce, che anche in tali circostanze, l’operatore economicopartecipante alla gara, ancorche escluso con provvedi-mento divenuto inoppugnabile, conserverebbe un auto-nomo titolo di legittimazione al ricorso contro l’aggiudi-

cazione, costituito dall’interesse strumentale al rinnovodelle operazioni di gara (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre2004, n. 6874; Cons. Stato, sez. VI, 5 febbraio 2007, n.463; Cons. Stato, sez. IV 15 febbraio 2002, n. 952; 12giugno 2003, n. 3310; 15 aprile 2004, n. 2138; Cons.Stato, sez. V, n. 4657/2006; n. 1589/2006 e n. 2095/ 2006).Tale filone interpretativo sostiene che, nel caso in cui inuna gara d’appalto sia rimasto il solo aggiudicatario, nonsi applica il principio secondo cui il soggetto che sia sta-to legittimamente escluso da una procedura concorsualenon conserva alcun interesse a dolersi della mancataesclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudi-cazione ad altri, in quanto dall’annullamento della man-

cata esclusione dell’altro concorrente o dell’aggiudicazio-ne ad esso conferita lo stesso non potrebbe ricavare al-cun concreto vantaggio. Infatti, anche ferma restandol’esclusione del ricorrente, quest’ultimo ha interesse stru-mentale all’annullamento dell’aggiudicazione, al fine diottenere la rinnovazione integrale della gara.La sua posizione, si dice, verrebbe ‘‘differenziata’’ in fun-zione della effettiva manifestazione di interesse alla pro-cedura, legata alla domanda di partecipazione alla gara.Pertanto, mentre l’impresa del settore, non partecipantealla gara, potrebbe far valere la mera possibilita di otte-nere l’affidamento del contratto, mediante la rinnovazio-ne della procedura, il soggetto partecipante sarebbe ingrado di allegare una piu consistente ‘‘probabilita’’ diconseguire il bene della vita cui aspira.


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44. Questo indirizzo trascura di considerare, pero, chel’esclusione ha eliminato, in radice il tiolo di partecipa-zione su cui si fondava la legittimazione al ricorso.Il fatto che la precedente domanda di partecipazione ab-

bia dimostrato l’esistenza di una maggiore attenzione del-l’impresa verso l’affidamento contestato non e sufficienteper radicare la legittimazione al ricorso.45. Secondo il citato orientamento ‘‘moderato’’, si e af-fermato che, invece, rispetto alla posizione del concor-rente legittimamente escluso, sarebbe profondamente di-versa la situazione del soggetto ammesso alla selezione,ancorche la sua partecipazione risulti, poi, vittoriosa-mente contestata con il ricorso incidentale.In questa prospettiva, si dice che l’impresa e comunquedestinataria di un atto infraprocedimentale di ammissio-ne, il quale varrebbe ad attribuirle una posizione diffe-renziata rispetto a tutti gli altri operatori economici delmercato di riferimento, a nulla rilevando che, all’esito

del giudizio, sia poi accertata l’illegittimita di tale am-missione.In tal senso, si pone, in modo argomentato, la pronunciadella V Sezione (ord. 5 giugno 2008, n. 2669) che avevadeferito all’Adunanza Plenaria la questione decisa con lasentenza n. 11/2008.Secondo tale pronuncia, diversamente dal non parteci-pante alla gara che spera in una gara successiva o dalpresentatore di un’offerta legittimamente e definitiva-mente estromessa per inidoneita sin dalla fase della valu-tazione, l’offerente non aggiudicatario e stato comunqueammesso a partecipare alla gara ed alle fasi successive,diventando portatore di un’aspettativa all’aggiudicazio-

ne, non realizzata in sede di graduatoria finale. La suaposizione percio non appare comparabile a quella delnon offerente o del concorrente legittimamente e defini-tivamente escluso in sede di qualificazione. L’uno hapartecipato a pieno titolo alla procedura con un’offertaritenuta pienamente valida dall’amministrazione ed e co-munque portatore di un interesse all’esito della gara, an-che sostanziantesi nella sua ripetizione. Gli altri invecene sono stati estromessi in limine e non hanno alcun in-teresse a dedurre vizi contro le ulteriori fasi della gara,non potendo trarne alcun giovamento, neppure sotto l’a-spetto strumentale (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre2005, n. 4692).46. A tale tesi, pero, si deve replicare che, in ogni caso,

anche l’eventuale accertamento della illegittimita del-l’ammissione alla gara presenta portata pienamente re-troattiva, e, quindi, si riflette sui presupposti e sulle con-dizioni dell’azione, in modo non dissimile da un provve-dimento di esclusione divenuto inoppugnabile.

Ne si comprende perche la stessa situazione di accertataillegittimita dell’ammissione del ricorrente principalepossa provocare conseguenze antitetiche in funzione del-la diversa determinazione adottata dalla stazione appal-tante.In tal modo, infatti, la posizione legittimante attribuitaal solo concorrente ammesso illegittimamente alla garasi connetterebbe ad una mera circostanza di fatto, incen-trata, oltre tutto, sulla errata valutazione compiuta dallastazione appaltante nel corso della gara.

D’altro canto, sotto il profilo logico, l’accertamento dellalegittimazione al ricorso, imperniato sull’apprezzamentodella legittimita del titolo di partecipazione alla gara delsoggetto concorrente, assume comunque rilievo pregiudi-

ziale, indipendentemente dal contenuto dell’atto assuntodall’amministrazione e dalle modalita processuali attra-verso cui la questione sia prospettata dinanzi al giudice.47. La riscontrata assenza di una posizione legittimantein capo al concorrente illegittimamente ammesso allagara determina il superamento della tesi proposta dalladecisione n. 11/2008, secondo cui la fondatezza del ri-corso incidentale determinerebbe conseguenze diverse,in funzione del numero dei partecipanti alla gara.Infatti, in tutti i casi, il ricorso incidentale mira allo stes-so scopo, costituito dalla contestazione della legittima-zione al ricorso principale.E vero solo che, nel caso di procedimenti con piu di dueconcorrenti, in cui il ricorrente principale contesti la so-

la ammissione in gara dell’aggiudicatario e non quelladegli altri concorrenti, l’eventuale fondatezza del ricorsoincidentale determinerebbe, oltre all’affermazione del di-fetto di legittimazione del ricorrente principale, l’ulterio-re dimostrazione dell’assenza di un interesse alla coltiva-zione del ricorso principale, perche, non potrebbe ipotiz-zarsi nemmeno la rinnovazione della gara.48. L’ordinanza di rinvio alla Plenaria, nell’offrire laconclusione secondo cui l’esame del ricorso incidentale‘‘escludente’’ debba assumere sempre carattere prelimina-re, rispetto all’esame del ricorso principale, prospetta, siapure sinteticamente, il dubbio che tale principio possasubire dei ‘‘temperamenti’’, qualora il ricorso principale

si diriga contro il bando di gara, e solo in via derivata,per illegittimita consequenziale, contro l’ammissione ingara dell’aggiudicatario e gli ulteriori atti del procedi-mento.La questione specifica non ha diretta rilevanza nella pre-sente vicenda contenziosa, perche il bando non e impu-gnato, ne in via incidentale, ne in via principale.Il Collegio, tuttavia, ritiene utile affrontare il tema, per-che consente di definire in modo piu preciso la soluzionegenerale del problema concernente il rapporto tra il ri-corso incidentale e quello principale.In questa parte, la pronuncia della Sesta Sezione si rian-noda, implicitamente, ad un indirizzo interpretativo mi-noritario.

Secondo tale impostazione, le censure contrapposte, arti-colate dalle parti, dovrebbero essere esaminate secondoun preciso ordine cronologico, determinato in funzionedel tempo in cui si realizza il vizio denunciato, a nulla ri-levando che esse siano contenute nel ricorso incidentaleo in quello principale.49. Il prospettato ‘‘temperamento’’, se riferito ad un cri-terio meccanicamente temporale, non presenta giustifi-cazione sistematica.

Non e determinante il momento procedimentale in cuisi collocano le dedotte illegittimita della procedura digara, bensı la effettiva incidenza delle censure prospetta-te con il ricorso incidentale sulla valutazione della legit-timazione al ricorso.In questa cornice di riferimento, potranno prospettarsi


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una pluralita di situazioni concrete, che dovranno esseregiudicate diversamente, ma sempre sulla base del criteriosecondo cui assume in ogni caso carattere pregiudiziale,rispetto alla valutazione del merito, l’esame delle que-

stioni concernenti la legittimazione della parte attrice.Si pensi al caso in cui il ricorrente incidentale deducache il ricorrente principale sia privo di legittimazione,per essere stato illegittimamente ammesso alla procedura,in violazione di una apposita clausola del bando. In taleipotesi, potrebbe accadere che il ricorrente principale, asua volta, abbia censurato, in radice, l’intero bando digara, per il contrasto insanabile con le norme che ne di-sciplinano la formazione.In tale evenienza, il giudizio sulla legittimazione al ricor-so passa necessariamente attraverso la preventiva valuta-zione della legittimita del bando di gara, ritualmenteprospettata dalla parte ricorrente.Si consideri, invece, l’ipotesi in cui il ricorso incidentale

deduca che il ricorrente principale sia stato illegittima-mente ammesso alla gara, nonostante la carenza di unodei prescritti requisiti soggettivi. La priorita dell’esamedel ricorso incidentale resta intatta, anche se il ricorren-te principale abbia contestato clausole del bando relativeall’ulteriore svolgimento della procedura selettiva (per esempio, le modalita di assegnazione dei punteggi).In definitiva, la circostanza che il ricorrente principaleabbia impugnato il bando rileva nei soli limiti in cui talicensure possano concretamente riflettersi sull’accerta-mento della legittimazione al ricorso contestata dal ri-corrente incidentale.50. Una volta chiarito che, in ogni caso, l’ordine di esa-

me del ricorso incidentale non subisce alterazioni nei ca-si in cui sia impugnato il bando, non vi e ragione di esa-minare l’ulteriore, complessa, questione prospettata dal-l’ordinanza di rinvio, concernente l’onere di immediataimpugnazione del bando di gara.Tale problematica, infatti, non rileva, nemmeno indiret-tamente, nella presente vicenda contenziosa, ne si con-nette in modo significativo con la questione generaledel rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale.51. L’Adunanza ritiene, ancora, che non vi sia motivodi alterare l’ordine di esame delle questioni in funzionedel tipo di illegittimita riguardante l’atto di ammissionealla gara del ricorrente principale.Secondo un certo orientamento interpretativo, l’accerta-

ta fondatezza del ricorso incidentale, che preclude l’esa-me del ricorso principale va affermata solo quando siaaccertato il radicale difetto delle condizioni soggettiveche consentirebbero al ricorrente principale di partecipa-re anche ad una successiva gara. Viceversa, qualora le ra-gioni della illegittima partecipazione alla gara del con-corrente derivano da altre cause (quali la tardivita o al-tre carenze oggettive dell’offerta), la fondatezza del ricor-so incidentale non precluderebbe l’esame del ricorsoprincipale.In tal modo, pero, si attribuirebbe, ancora una volta, ri-lievo decisivo al profilo della utilita pratica ricavabiledalla sentenza, trascurando, invece, l’aspetto pregiudizia-le della legittimazione al ricorso.In presenza di vizi dell’atto di ammissione che evidenzi-

no il difetto di requisiti soggettivi, necessari per la parte-cipazione alla procedura, risulta carente sia la legittima-zione che l’interesse al ricorso. L’annullamento degli attidella procedura non permetterebbe al ricorrente di otte-

nere alcuna utilita, per quanto ‘‘strumentale’’, dalla pro-nuncia.Ma anche nel caso in cui l’atto di ammissione alla garasia viziato per ragioni oggettive, riguardanti l’offerta inse considerata, resta fermo il difetto di legittimazione delricorrente principale, a nulla rilevando, che, in astratto,la parte potrebbe ricavare una utilita di fatto, in dipen-denza della rinnovazione della gara.52. Il Collegio ritiene opportuna una ulteriore precisa-zione, che assume particolare rilevanza nell’ambito delpresente giudizio.La stazione appaltante ha costantemente affermato ilproprio interesse alla valutazione, nel merito, di tutte lecensure proposte dalle parti, in via principale e in via in-

cidentale.Sostiene, al riguardo, l’utilita di una pronuncia la qualeaccerti l’assenza delle illegittimita denunciate e che, co-munque, possa orientarla a fronte delle contrapposte ri-chieste delle tre parti litiganti.Ma l’ordine logico di esame delle questioni pregiudizialirispetto a quelle di merito non rientra nella disponibilitadelle parti, che possono solo graduare le rispettive do-mande.Pertanto, l’atteggiamento processuale di volta in voltaassunto dall’amministrazione resistente non incide sullasoluzione della questione, nemmeno in chiave di derogao di limitazione rispetto al principio generale.

53. Si pone, da ultimo, il dubbio, che, per ragioni di‘‘economia processuale’’, il giudice possa, in concreto, ri-tenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorsoprincipale, quanto meno nei casi in cui esso sia palese-mente infondato, inammissibile o improcedibile.Il collegio ritiene che questa facolta non debba esserenegata, a priori, sempre che il suo esercizio non incidasul diritto di difesa del controinteressato e consentaun’effettiva accelerazione della definizione della contro-versia.Si tratta, peraltro, di un esito ammissibile in tutte le ipo-tesi in cui siano prospettate questioni pregiudiziali o pre-liminari, indipendentemente dal veicolo processuale uti-lizzato: in linea di principio resta ferma la priorita logica

della questione pregiudiziale, ma eccezionali esigenze disemplificazione possono giustificare l’esame prioritario dialtri aspetti della lite.54. In conclusione, quindi, deve essere affermato il prin-cipio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, direttoa contestare la legittimazione del ricorrente principale,mediante la censura della sua ammissione alla proceduradi gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente,anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’in-teresse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedu-ra.Detta priorita logica sussiste indipendentemente dal nu-mero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo dicensura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle ri-chieste formulate dall’amministrazione resistente.


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L’esame prioritario del ricorso principale e ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente lasua infondatezza, inammissibilita, irricevibilita o impro-cedibilita.

55. Alla luce degli enunciati principi di diritto, pertanto,devono essere esaminati, prioritariamente, i ricorsi inci-dentali di primo grado. Omissis.66. La riconosciuta fondatezza dei ricorsi incidentali diprimo grado preclude l’esame delle questioni di meritodedotte con i ricorsi principali.Pertanto, non vi sono le condizioni processuali per esa-minare le ulteriori questioni prospettate dall’ordinanza dirinvio alla Plenaria, ancorche ‘‘nell’interesse della legge’’.67. In definitiva, quindi:

– va accolto, parzialmente, l’appello n. 3321/2010, pro-posto da SITE, limitatamente alla declaratoria di irrice-vibilita dei motivi aggiunti;– va accolto l’appello incidentale proposto da Mercuri,

nell’ambito del giudizio n. 3321/2010, nella parte in cuiripropone il ricorso incidentale di primo grado;– conseguentemente devono essere dichiarati inammis-sibili le censure proposte da SITE con il proprio ricorsoprincipale di primo grado e con i connessi motivi ag-giunti, per difetto di legittimazione;– l’appello n. 4471/2010, proposto da GETS, deve esse-re respinto.Le spese possono essere compensate, considerando laparticolare complessita delle questioni.

IL COMMENTOdi Cesare Lamberti

Condividendo le motivazioni espresse nell’ordinanza di rimessione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Sta-to afferma che, in tutti i ricorsi reciprocamente escludenti l’ammissione alla gara, il ricorso incidentale deveessere sempre esaminato prioritariamente e che il suo accoglimento determina il difetto di legittimazione edi interesse del ricorso principale e ne preclude l’esame da parte del giudice, con la conseguenza che la ga-ra rimane aggiudicata in favore del concorrente primo classificato individuato dalla stazione appaltante. Lavalenza generale del principio, da applicare nelle cosiddette ‘‘gare a due’’e in quelle con ‘‘piu di due’’ offerteammesse, comporta la dequotazione dell’interesse ‘‘strumentale’’ alla ripetizione della gara a interesse‘‘pratico’’ o ‘‘fattuale’’ inidoneo a legittimare il preventivo esame del ricorso principale del ricorrente estro-messo dall’aggiudicazione stante il carattere comunque recessivo dell’interesse del concorrente non aggiu-dicatario nei confronti del pubblico interesse alla sollecita definizione dell’intera procedura. Nel ricostruire lacomplessa relazione fra ricorso principale e incidentale, la sentenza muove dal carattere soggettivo dellagiurisdizione amministrativa, cui e preclusa la tutela di interessi diversi da quelli versati in causa dalle parti,escludendo ogni sindacato sull’operato dell’amministrazione che non sia funzionale all’immediata soluzionedella controversia.

I principi

Secondo l’Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile2011 (1), negli affidamenti dei contratti pubblici, ilricorso incidentale, diretto a contestare la legittima-zione del ricorrente principale, mediante la censuradella sua ammissione alla procedura di gara, deve

essere sempre esaminato prioritariamente, anchenel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’inte-resse strumentale alla rinnovazione dell’intera pro-cedura. Detta priorita logica sussiste indipendente-mente dal numero dei partecipanti alla proceduraselettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricor-rente incidentale e dalle richieste formulate dal-l’amministrazione resistente.

E cosı ribaltato il criterio enunciato nella prece-dente Adunanza Plenaria n. 11 del 10 novembre2008 (2) che rimetteva al giudice la possibilita diesaminare con priorita il ricorso principale (quandola sua infondatezza comporta l’improcedibilita di

quello incidentale) ovvero il ricorso incidentale(quando la sua infondatezza comporta l’esame diquello principale), fermo restando l’obbligo del giu-dice di esaminare entrambi i ricorsi nel caso di im-pugnazione reciproca dell’ammissione da parte delledue uniche offerenti, data la «simmetria delle posi-

zioni processuali della ricorrente principale e del-l’aggiudicataria ricorrente incidentale» (3).

Note:

(1) Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, cfr. anchewww.giustizia-amministativa.it ., www.LexItalia.it , n. 4-2011;www.GiustAmm.it , n. 4-2011.

(2) Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11, inwww.LexItalia.it n. 11-2008.

(3) Lo stesso criterio e seguito da Cons. Stato, Ad. Plen., 15aprile 2010, n. 2155, in questa Rivista , 2010, 8, 964, con nota diS. Foa, che riporta l’attenzione sulla carenza di disposizioni ri-guardo all’ordine di esame delle impugnazioni nell’ordinamento

processuale amministrativo, tanto da lasciare la scelta al pru-dente apprezzamento del giudice.


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Con l’attuale indirizzo dell’Adunanza Plenaria,la legittimazione al ricorso, nelle controversie ri-guardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spet-ta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara,

poiche solo a tale qualita si connette l’attribuzionedi una posizione sostanziale differenziata e merite-vole di tutela. La portata retroattiva dell’illegittimaammissione alla gara si riflette sulle condizioni del-l’azione in modo analogo all’esclusione divenutainoppugnabile: la partecipazione del concorrente il-legittimamente ammesso, rappresenta pertanto«mera circostanza di fatto incentrata sull’erroneavalutazione della stazione appaltante nel corso dellagara» inidonea ad integrare il presupposto dell’inte-resse ad agire. L’eventuale «interesse pratico» allarinnovazione della gara, affermato dalla parte ricor-rente (principale), non dimostra da solo la titolaritadi una posizione giuridica fondante la legittimazio-ne al ricorso.

E quindi disatteso il precedente indirizzo, secon-do cui il giudice, qualunque sia il primo ricorso cheesamini e che ritenga fondato (principale o inci-dentale) deve tener conto dell’«interesse strumen-tale» di ciascuna impresa alla ripetizione della garae deve esaminare anche l’altro, quando la fondatez-za di entrambi i ricorsi comporta l’annullamento ditutti gli atti di ammissione alla gara e, per illegitti-

mita derivata, anche dell’aggiudicazione, col conse-guente obbligo dell’amministrazione di indirne unaulteriore: il giudice non poteva determinare unasoccombenza anche parziale in conseguenza dei cri-teri logici seguiti nell’ordine di trattazione dellequestioni oggetto del ricorso principale e di quelloincidentale.

Con il nuovo orientamento, l’ordine logico diesame delle questioni pregiudiziali rispetto a quelledi merito non rientra nella disponibilita delle parti,che possono solo graduare le rispettive domande: lerichieste processuali della stazione appaltante (di

esaminare in ogni caso il ricorso principale) nonhanno alcun rilievo, nemmeno in chiave di derogao di limitazione rispetto all’ordine logico delle que-stioni: l’esame prioritario del ricorso principale eeccezionalmente ammesso, per ragioni di economiaprocessuale, qualora sia evidente la sua infondatez-za, inammissibilita, irricevibilita o improcedibilita.

Le ragioni (pratica e pura) del nuovoindirizzo

La sentenza e stata preceduta dalle polemichenon sempre giustificate sullo «stallo nella realizza-zione delle opere pubbliche dovuto al contempora-

neo accoglimento o rigetto di entrambi i ricor-si» (4), delle quali e traccia nell’ordinanza n. 351del 18 gennaio 2001 della VI Sezione (5). Nel ri-mettere nuovamente all’Adunanza Plenaria «la

questione dell’ordine di esame di ricorso principalee incidentale nel caso di contenzioso su gare di ap-palto quando tutti i concorrenti siano in giudizio ri-correnti principali (i concorrenti diversi dall’aggiu-dicatario) o incidentale (l’aggiudicatario)», la VISezione del Consiglio di Stato aveva esplicitatoespressamente l’opportunita che «l’Adunanza Ple-naria superando le oscillazioni della giurisprudenzaa riguardo, affermasse espressamente che la legitti-mazione dell’impresa di settore al ricorso non possaprescindere dalla previa verifica del possesso dei re-quisiti di partecipazione in relazione alla procedurache attacca (nel senso della necessita del possessodei requisiti ... nel senso della non necessita dellaprova di tutti i requisiti di partecipazione)».

Equiparando, sotto il profilo delle condizioni del-l’azione, il partecipante successivamente riconosciu-to privo dei requisiti al concorrente definitivamen-te escluso dalla gara, l’Adunanza Plenaria esclude lapossibilita di accertare il possesso dei requisiti dipartecipazione in capo all’aggiudicatario, se la con-testazione proviene dal ricorrente erroneamenteammesso, non considerando meritevole di tutela la

sua condizione di mero partecipante alla gara.Piu che dalle esigenze, estranee al processo, dipronta realizzazione dell’opera o di immediata pre-stazione del servizio o della fornitura (i.e. di solleci-ta conclusione della gara), le conclusioni della sen-tenza si radicano nello stesso sistema della giurisdi-zione cui e improntato l’art. 2 del Codice, dove laparita delle parti si attua nel giusto processo e nel-l’imparzialita che assurgono a regola di comporta-mento del giudice e impongono l’esame delle do-mande in conformita a precetti di logica e di eco-nomia, prescindendo dall’individualita e dall’egoi-

smo delle prospettazioni. Oggetto del processo am-ministrativo e la verifica in concreto della fondatez-

Note:

(4) C. Mari, C. Trebisonda, Ricorso principale e ricorso incidentale: tutti e due vengono contemporaneamente accolti e respinti,e le opere restano sulla carta ... bollata , in www.GiustAmm.it n.4-2011.

(5) Cons. Stato, sez. VI, ord. 18 gennaio 2001, n. 351, www.giustizia-amministativa.it , nella quale si osserva che il sistema ela-borato dalla giurisprudenza in materia di contratti della p.a. oltrea favorire una litigiosita esasperata ... da una parte non garanti-sca la soddisfazione dell’interesse primario del concorrente -l’aggiudicazione dell’appalto - dall’altra renda estremamente dif-

ficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanzia-menti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica


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za della pretesa attorea, da cui esula l’astratta legit-timita dell’agire della pubblica amministrazione.

Negli affidamenti dei contratti pubblici, la tuteladell’interesse strumentale alla ripetizione della gara,

in mancanza delle condizioni dell’azione, «debor-da» a verifica di legittimita dell’ammissione dell’ag-giudicatario, del tutto avulsa e indipendente dal-l’accoglibilita della domanda del concorrente esclu-so. Il processo va percio oltre i confini della giuri-sdizione soggettiva, cui e improntato il sistema ditutela concernente «l’esercizio o il mancato eserci-zio del potere amministrativo».

Piu che «ingiusta e violativa» dell’irrinunciabileprincipio di parita (6), la paralisi dell’intero ricorsointroduttivo, una volta riconosciuta fondata l’impu-gnazione incidentale dell’ammissione del ricorrente

principale, risponde alla corretta attuazione dell’art.7 del Codice, in cui la «controversia» devoluta algiudice amministrativo e inscindibile dalla «que-stione» di interesse legittimi e (nelle particolari ma-teria indicate dalla legge) di diritti soggettivi ad es-sa sottostante.

Che il ricorrente principale non possa trarre al-cuna utilita diretta e immediata dall’accoglimentodel suo ricorso, determina il venire meno della que-stione dalla quale era insorta l’intera controversia,non essendo piu ravvisabile alcun interesse o dirittosuscettibile di tutela processuale: l’esame della cen-

sura avverso l’ammissione del ricorrente incidentaleproposta dal ricorrente principale diventa estraneoo comunque indifferente nel quadro della tutelache il giudice e chiamato ad offrire e con cio «dise-conomico» rispetto all’oggetto del processo.

Anche in un «giusto processo di parti» la propo-nibilita dell’azione e sempre assoggettata all’appar-tenenza della situazione giuridica a chi chiede tute-la (7): diversamente, il giudice non e nella condi-zione di offrire tutela e l’arresto dell’intera procedu-ra rappresenta una conseguenza inevitabile di unaregola di «economicita» dell’esame delle domandee non gia manifestazione di «inammissibile iperpro-tezione» dell’aggiudicatario e dell’amministrazio-ne (8).

La preclusione ad esaminare le ragioni del sog-getto agente, una volta che il contradditore ne ab-bia dimostrato l’inesistenza del diritto ad ottenereuna pronunzia, e diretta conseguenza dello schemagenerale che impronta il processo e che vede la pri-mazia dell’ordinamento sul soggetto di diritto (9).Alle esigenze del processo e percio estranea la sal-vaguardia delle ragioni di un contendente aldila diogni piu favorevole aspettativa, tralasciando le pos-sibili «ombre» sul possesso dei requisiti ad esercitare

l’attivita oggetto del contratto (10). Nulla esclude,in astratto, che tutto cio possa convalidare un pre-cedente arbitrio in favore di un concorrente e adanno dell’altro. Questo pero non e compito del

giudice amministrativo di stabilire (e reprimere) inuna «giurisdizione di diritto soggettivo» (11), nellaquale l’azione si estrinseca (e si limita) nell’annulla-mento e nella condanna da lesione di interessi o didiritti tutelati dalla legge: situazioni alle quali sonoestranee tutte le altre, seppur lesive, ma prive di tu-tela perche non ammesse dai congegni annullatoriprevisti dall’ordinamento.

Di un siffatto limite, interno al processo, era,probabilmente, cosciente la stessa Adunanza Plena-ria n. 11/2008, quando, nell’affermare che le sceltedel giudice non possono avere rilievo decisivo sul-l’esito della lite, riportava le «condizioni di paritadelle parti» oltre che all’art. 111 Cost. anche ai«diritti fondamentali quali sono garantiti dallaConvenzione europea per la salvaguardia dei dirittidell’uomo».

L’Adunanza Plenaria n. 11/2008e la rimessione n. 2669/2008della V Sezione

Nella sentenza n. 11/2008 dell’Adunanza Plena-ria, l’interesse (strumentale) alla ripetizione della ga-

ra impone l’esame anche del ricorso principale dopol’accoglimento del ricorso incidentale «escludente».Quantitativamente, la ripetizione dell’intero proce-dimento e l’interesse «residuo» del ricorrente princi-pale cui e preclusa l’aggiudicazione per mancanza direquisiti: «il piu contiene il meno» e permette l’am-pliamento dell’indagine anche ai requisiti di parteci-pazione del ricorrente incidentale, vittorioso suquello principale. In presenza di due sole offerte am-messe, effetto della sentenza di accoglimento di am-bedue le domande e l’annullamento della gara e

Note:

(6) G. Pellegrino, Ricorso incidentale, parita delle parti e interesse strumentale. Brevi spunti in attesa della Plenaria , inwww.GiustAmm.it 3-2011.

(7) F. Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo , Roma,2010, 1439.

(8) G. Pellegrino, La Plenaria e le ‘‘tentazioni’’ dell’incidentale ,cit ., Par. 4.2.2.

(9) A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive , in Enc.Dir . (dir. amm.), [agg. II, 1998].

(10) G. Pellegrino, Effetto paralizzante del ricorso incidentale.Necessita di un ripensamento , in www.GiustAmm.it n. 11-2006.

(11) Espressamente affermata da Cons. Stato, Ad. Plen., 7 apri-le 2011, n. 4, par. 26 - 29.


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l’insorgere del potere dell’amministrazione di indire(eventualmente) quella nuova. L’omologo interessenon sorge in presenza della molteplicita delle offer-te: in mancanza dei requisiti nei primi due classifica-

ti (ricorrente principale e incidentale), la sentenzaproduce il diverso effetto di consentire che l’ammi-nistrazione scorra nella graduatoria e individui l’ag-giudicatario fra i successivi partecipanti, diversi dacontendenti. Al ricorrente principale non residuaalcun interesse all’esclusione del ricorrente inciden-tale: in assenza dell’aspettativa di una nuova garatutelabile sotto il profilo procedimentale in favoredel ricorrente principale, l’accoglimento del ricorsoincidentale esaurisce il giudizio nelle gare con piu didue offerte valide (12).

L’esito del processo non avvantaggia i «terzi

estranei» nella sola ipotesi delle due offerte ammes-se, e ingenera l’«interesse strumentale» ad una nuo-va gara, nell’impossibilita per entrambi i conten-denti ad ottenere l’aggiudicazione (13). Sotto que-sta prospettiva «residuale», volta ad individuarel’interesse «minore e strumentale» all’indizione diuna ulteriore gara, l’ordinanza della V Sezione, n.2669/2008 ravvisava l’obbligo del giudice ex art.112, c.p.c. «di pronunciare su tutta la doman-da» (14): obbligo dal quale discendeva come inevi-tabile corollario che, anche al cospetto di una pro-nunzia a lui favorevole sul difetto dei requisiti di

ammissione del ricorrente principale, il ricorrenteincidentale non poteva essere considerato «definiti-vamente vittorioso nel giudizio, sino a che non siaoggetto di specifico accertamento» (15).

Nell’ottica «procedimentale» seguita dalla Sezio-ne remittente, l’ammissione alla gara e la partecipa-zione all’aggiudicazione attribuivano al ricorrenteprincipale la posizione di «portatore di un’aspettati-va all’aggiudicazione, non realizzata nella graduato-ria finale»: aspettativa idonea a differenziare la po-sizione di non aggiudicatario da quella del non offe-rente o del concorrente legittimamente e definiti-vamente escluso. Nella condizione di offerente am-messo, il ricorrente principale era legittimato a con-testare le fasi successive alla gara, anche riguardo airequisiti dell’aggiudicatario e indipendentementedall’accertamento della mancanza degli stessi: eraportatore di un interesse residuo, ma giuridicamenterilevante all’esame del ricorso del controinteressatoperche strumentale all’espletamento della nuovagara. L’assenza dei requisiti di partecipazione del ri-corrente principale era frutto «di un accertamentoche avviene nel corso di un giudizio che egli stessoinstaura nella piena qualita di legittimato ad agire,in qualita di concorrente non aggiudicatario. Legit-

timazione che viene pero meno in relazione ad unaccertamento successivo su istanza del portatore diun interesse contrapposto ... ma giudizialmenteconnesso dato il carattere accessorio e condizionato

del ricorso principale rispetto a quello incidentale».La connessione fra l’oggetto del giudizio e il pos-

sesso dei requisiti di partecipazione del ricorrenteprincipale produceva, nell’ordinanza n. 2669/2008,la «trasformazione» dell’indagine sulla legittimazio-ne ad agire da accertamento di una condizione del-l’azione ad esame del punto di merito della doman-da sulla quale il giudice e tenuto a pronunciare an-che annullando l’intera gara, in considerazione del-la «chance» di partecipare a quella nuova indettadall’amministrazione.

Le opinioni in dottrina

Piu che sugli interessi sostanziali versati nel pro-cedimento, la dottrina successiva alla Plenaria n.11/2008 si e soffermata sui profili processuali dell’e-same contestuale delle impugnazioni «incrociate»del ricorrente principale e di quello incidentale.Confrontando le opinioni susseguitesi alla soluzione«non escludente» e agevole rilevare l’esiguo nume-ro di quelle favorevoli e notevole mole di quellecontrarie.

Le prime poggiano perlopiu sull’autonomia del-

l’interesse del ricorrente principale che ne giustificala permanenza nel processo indipendentemente dal-l’esito del ricorso incidentale e sulla sostanziale in-giustizia rispetto alla garanzia della parita delle parti

Note:

(12) In questi termini, P. Lotti, Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di appalti pubblici , nota a T.A.R.Lombardia, Milano, sez. III, 7 marzo 2005, n. 508, in questa Rivi-sta, 2005, 6, 713.

(13) R. Caponigro, Il rapporto di priorita logica tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo , inwww.giustizia-amministrativa.it che sostiene la diversita, perquanto concerne l’interesse al ricorso, della fattispecie in cui vi

siano solo due concorrenti e molto diversa da quella in cui allagara abbiano partecipato piu soggetti, atteso che in tale ultimocaso l’eventuale annullamento degli atti di ammissione alla pro-cedura concorsuale sia del ricorrente principale che del controin-teressato aggiudicatario avrebbe un esito satisfattivo per la sfe-ra giuridica di un altro concorrente che non e parte del proces-so, ma non produrrebbe alcuna utilita per le parti, sicche l’inte-resse al ricorso, del ricorrente principale, se e esaminato con ca-rattere di priorita il ricorso incidentale, o del ricorrente incidenta-le, se e esaminato con priorita il ricorso principale, viene senz’al-tro meno.

(14) Cons. Stato, sez. V, ord. 5 giugno 2008, n. 2669, inwww.LexItalia.it n. 6-2008 con nota di Michielan.

(15) S. Tropea, La Plenaria prende posizione sui rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli

concorrenti) ma non convince , in Dir. Proc. Amm., 2009, 1, 200,cfr. par. 3.


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dell’effetto paralizzante dell’intero giudizio ricono-sciuto all’accoglimento del ricorso incidentale. Del-la nuova chance di aggiudicazione che insorge conla rinnovazione della procedura concorsuale e affer-

mata la maggior coerenza con le esigenze complessi-ve del sistema e la migliore idoneita a garantire ilrispetto del principio della posizione di parita delleparti nel processo nelle gare con due sole offerteammesse (16). La difficolta di individuare una si-tuazione differenziata e qualificata rispetto alla ge-neralita dei consociati, ai fini della legittimazionead agire del ricorrente privo dei requisiti di ammis-sione, e, d’altro canto, superata rapportando all’esi-to del procedimento di gara il ruolo processuale diricorrente principale o incidentale: con l’ammissio-ne alla gara, entrambi rivestono una posizione di

eguaglianza sostanziale alla decisione sulla legittimi-ta della graduatoria, in grado di integrare il precettodell’art. 3 Cost. e di evitare il cortocircuito di asse-gnare maggiore protezione a chi ha beneficiato disue illegittimita (in sede di ammissione e di attribu-zione del punteggio) rispetto a chi e stato ingiusta-mente penalizzato in sede di attribuzione del pun-teggio mentre e stato illegittimamente ammesso alpari del primo (17).

Di maggior consistenza, e non solo numerica, sisono invece rivelate le opinioni contrarie.

Dell’applicazione del principio della parita delle

parti, e stata criticata l’eccessiva latitudine, nel giu-sto processo, del potere del giudice nel deciderequale dei due ricorsi esaminare per primo. Potere ri-condotto al «principio della ragione piu liquida»nella scelta dei motivi da esaminare e dichiaratoinapplicabile alle gare in cui siano state ammessealmeno tre offerte e non due (18).

Di irrilevanza e stata poi tacciato l’argomentoche «il piu contiene il meno», rinvenuto per giusti-ficare la persistenza dell’interesse del ricorrenteprincipale ad ottenere l’annullamento della gara,nei cui confronti e divenuta impossibile l’aggiudica-zione, una volta dichiarato privo dei requisiti diammissione, in accoglimento del ricorso incidenta-le. Piu che fondare la decisione sul merito della do-manda principale dopo l’accoglimento dell’inciden-tale, la persistenza di un interesse minore (strumen-tale alla ripetizione) rispetto a quello maggiore(personale all’aggiudicazione) e stata consideratamezzo per estromettere di fatto l’indagine sulla le-gittimazione e fondare l’obbligo di decidere entram-bi i ricorsi sulla base di una sola domanda talvoltanon esplicitata da ambedue i ricorrenti (la ripetizio-ne della gara) (19).

Sotto l’aspetto processuale, e stata poi osservata

la «relativita» del richiamo all’art. 112 c.p.c., nonpotendosi sempre configurare alcun obbligo di esa-minare «tutta la domanda», come avviene in pre-senza di specifiche evenienze processuali che ne de-

terminino il legittimo impedimento, quali, ad esem-pio, il caso di una fondata eccezione di difetto digiurisdizione (20).

Anche non influente all’esame del ricorso prin-cipale del non aggiudicatario e stata ritenuta la suaammissione alla gara, in esito all’esame positivo sul-l’esistenza dei requisiti, poi fondatamente contestatidal controinteressato nel giudizio da lui stesso pro-mosso: da un errore dell’amministrazione sull’am-missione alla gara non potrebbe discendere un pri-vilegio tale da attribuire al partecipante una situa-zione giuridica protetta addirittura maggiore diquelle (procedimentale e processuale) del concor-rente escluso d’ufficio dalla stazione appaltan-te (21). L’efficacia retroattiva dell’annullamentodell’ammissione illegittima, propria dell’accogli-mento dell’appello incidentale, e tale, infatti, daequiparare la pronunzia del giudice all’estromissionedefinitiva dalla gara del concorrente privo dei re-quisiti emessa dalla stazione appaltante in sede diqualifica (22).

Infine, l’ipotesi delle sole due offerte in gara estata definita troppo speciosa per sorreggere la solu-zione in termini piu generali del problema di qualedelle impugnazioni esaminare per prima, che so-pravvive nel caso della «gara a tre»: quando sianotre o piu le offerte in gara l’ordine di esame delle

Note:

(16) R. Caponigro, Il rapporto di priorita logica tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo , inwww.giustizia-amministrativa.it .

(17) G. Pellegrino, Ricorso incidentale e parita delle parti. La Ple- naria dopo la svolta della V e della VI , in www.GiustAmm.it 12-2008.

(18) S. Tropea, La Plenaria prende posizione sui rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli concorrenti) ma non convince , in Dir Proc. Amm., 2009, 1, 200.

(19) S. Tropea, La Plenaria prende posizione sui rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale , cit .

(20) R. Villata, nota a Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2008, n.2669, in Dir. Proc. Amm., 2008, 3, 931.

(21) A. Reggio d’Aci, La IV Sezione del Consiglio di Stato ribadisce che l’effetto «paralizzante» del ricorso incidentale non puo subire deroghe neanche nel caso in cui vi siano due soli concorrenti alla gara pubblica. Rimangono, pero , non esaminate alcune tematiche che potrebbero suggerire un ragionevole ripensamento di questo nuovo orientamento , nota alle decisioni dellaIV Sezione del Consiglio di Stato n. 3765 del 27 giugno 2007 en. 8265 del 30 dicembre 2006, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1,215.

(22) R. Villata, nota a Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2008, n.2669, cit.


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impugnazioni si risolve in un giudizio di «compara-zione fra meritevoli interessi dedotti dalle parti ete-rodosso al ruolo del giudice» (23).

Comune alla gran parte delle censure mosse al-

l’Adunanza Plenaria n. 11/2008 e l’impossibilita diconfigurare l’interesse alla ripetizione della gara allastregua e con la consistenza di «interesse finale e/oresiduale» da tutelare nel processo ad onta dellaconservazione degli effetti dell’aggiudicazione con-seguente all’accertamento del difetto di legittima-zione ad agire in capo al ricorrente principale. Ac-certamento che il giudice compie in sede di esamedel ricorso incidentale, ma che sarebbe in realta ob-bligato ad effettuare d’ufficio in sede di esame diammissibilita della domanda e indipendentementedalla contestazione ad hoc del ricorrente incidentaleperche attinente alle condizioni dell’azione, in as-senza delle quali la sua cognizione e preclusa in limi-ne. Ad onta della sua essenza impugnatoria, il ruolodel ricorso incidentale si rivelerebbe meramente di-fensivo, funzionale cioe soltanto a giustificare le li-mitazioni della legittimazione all’impugnazio-ne (24), al pari delle eccezioni rilevabili d’ufficioche il giudice deve esaminare indipendentementedall’espressa proposizione della parte.

Le Plenarie a confronto

Messe a confronto le due decisioni, nella Plena-ria n. 11/2008 il procedimento prevale sul processo,nella Plenaria n. 4/2011 e l’esatto contrario: le si-tuazioni soggettive dei partecipanti divengono posi-zioni processuali la cui tutela e soggetta alle regoledell’ingresso e della trattazione della causa. Nell’u-na, la partecipazione al procedimento e sufficientead individuare in capo al non aggiudicatario unaposizione «differenziata» di aspettativa ad un com-portamento dell’amministrazione che concreta la«strumentalita» del suo interesse alla decisione, invista della nuova gara che l’amministrazione e te-

nuta a indire, una volta accertata l’illegittima am-missione dell’aggiudicatario per difetto dei requisiti.

Nell’altra, la situazione, del non aggiudicatario soc-combe, senza alternativa, di fronte all’assenza deipresupposti per adire il giudice, il cui accertamentoe essenziale per l’ulteriore corso della procedura e lacui mancanza impedisce al giudice la cognizionedella domanda. L’interesse al giusto procedimentorecede di fronte al giusto processo al punto tale daprevalere anche sull’eventuale richiesta dell’ammi-nistrazione al giudice di stabilire la bonta del suooperato ai fini del corretto esercizio dell’autotutela.

L’impressione immediata e quella dello «iato»

fra processo e procedimento: l’uno governato dalleregole del codice, l’altro rimesso ai parametri delladiscrezionalita. Alle questioni di interessi o di dirit-ti (nelle particolari materie) che costituiscono l’og-

getto del processo, sono estranei le aspettative deisoggetti coinvolti nel procedimento e i comporta-menti dell’amministrazione, che non puo chiedereal giudice di pronunciarsi oltre i limiti del contrad-dittorio fra i contendenti, onde orientare la propriaazione successiva alla sentenza. Di fronte all’inesi-stenza dei presupposti per adire il giudice, la soddi-sfazione delle eventuali ragioni del ricorrente nonaggiudicatario attiene all’esercizio dell’autotutelache rimane pero esterna al processo e non sta alsuo interno.

Nell’impostazione della Plenaria n. 11/2008, lasimmetria e la specularita dell’interesse delle offe-renti in gara, presenti in giudizio nella qualita di ri-corrente principale e incidentale, giustifica per unverso, l’esame di ambedue i ricorsi, senza alcun or-dine di priorita, logico o giuridico esso sia e, per al-tro verso, l’esito di annullamento dell’intera gara.

Nella Plenaria n. 4/2011, la sorte della gara non di-pende dalla scelta del giudice di quali delle impu-gnazioni «incrociate» esaminare per prima ma dal-l’ordine logico delle questioni da esaminare secon-do il criterio dell’imparzialita che prevale sull’inte-resse delle parti in contraddittorio.

Quel che traspare da ambedue le decisioni e l’e-sigenza di ancorare la tutela a principi rinvenibiliin un testo normativo che prima era individuatodalla legge sul procedimento n. 241/1990 mentreadesso e rappresentato dal codice del processo n.104/2010, in cui fondamento (e limite) all’operatodel giudice sono i principi della Costituzione e deldiritto europeo, in applicazione dei quali egli e te-nuto assicurare la tutela piena ed effettiva.

Il ricorso incidentale nel nuovo processo

Secondo la scarna ma essenziale formulazionedell’art. 42, il ricorso incidentale e un «mezzo ...tramite il quale ... le parti resistenti e i controinte-ressati possono proporre domande il cui interesse

Note:

(23) A. Squazzoni, Il rebus del presunto effetto del ricorso incidentale nelle gare d’appalto ove il ricorrente principale contesti la mancata esclusione del vincitore , in Dir. Proc. Amm., 2009, 1,151.

(24) A. Romano Tassone, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo , secondo il quale sarebbeappropriato discorrere, in tal caso, di una impugnazione in fun-

zione difensiva, non certo di una difesa svolta nelle forme del-l’impugnazione.


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sorge in presenza della domanda proposta in viaprincipale». Nel codice del processo, i perni intor-no ai quali ruota il ricorso incidentale sono dunquela domanda e l’interesse, intesi l’una come forma

obbligatoria di introduzione nel processo ammini-strativo di impugnazioni successive alla prima maalla stessa condizionate, l’altro come l’utilita finaleche il ricorrente si prefigge di ottenere. E sintoma-tico che il codice menzioni l’interesse del solo ri-corrente incidentale ma non del ricorrente princi-pale, per il quale vale la regola dell’interesse ad agi-re contenuta nell’art. 100 c.p.c., operante nel pro-cesso amministrativo in forza del rinvio esternodell’art. 39.

Nell’impugnazione delle procedure concorsualitipiche dei contratti pubblici, l’«effetto utile della

sentenza» che segue al ripristino della situazionesoggettiva ingiustamente lesa dall’esito del provve-dimento, e, per il ricorrente principale, l’annulla-mento dell’aggiudicazione e non della gara in toto.Sotto l’aspetto dell’interesse ad agire, quello del ri-corrente principale si identifica con l’eliminazionedell’atto illegittimo, in generale connesso alla tute-la di annullamento, sia che l’impugnazione abbiaad oggetto l’illegittima ammissione dell’aggiudica-tario sia che abbia ad oggetto l’erronea aggiudica-zione della gara da parte dell’amministrazione. Per il ricorrente incidentale l’«effetto utile della sen-tenza» assume una duplice e diversa connotazione:di conservazione dell’aggiudicazione per esclusionedel ricorrente principale dal processo perche privodei requisiti e di conservazione della posizione diaggiudicatario per annullamento del provvedimen-to perche erroneo nella sostanza. L’interesse allerispettive domande e individuato nell’art. 42 c.p.a.per quanto riguarda l’aspetto escludente il ricorsoprincipale e si manifesta con la proposizione diuna eccezione in senso tecnico all’ammissibilitadella pretesa del ricorrente principale e nel combi-nato disposto dell’art. 42 con l’art. 32 c.p.a. checonsente il cumulo, nello stesso giudizio, delle do-mande connesse proposte in via principale o inci-dentale. Il diverso atteggiarsi dell’interesse si riflet-te sulla portata della sentenza: escludente nel ritoo annullatoria (e ripristinatoria) nel merito. Qua-lora il ricorrente incidentale si limiti ad eccepirela sola mancanza dei requisiti di ammissione nellacontroparte, l’indagine del giudice si arresta al me-ro accertamento della legittimazione (e/o dell’inte-resse) ad agire del ricorrente principale e la sen-tenza che ne riconosca il fondamento paralizza ilprocesso, con preclusione di qualsiasi altro dictumgiudiziale. Se, invece, il ricorrente incidentale in-

troduce un diverso tema decisorio, ampliando l’in-dagine del giudice agli aspetti di merito connessial ricorso originario e alle difese del ricorren-te (25), l’esito della pronunzia giudiziale puo assu-

me carattere annullatorio e rispritinatorio della le-sione, in relazione ai vizi dedotti, analogamente aquanto avviene quando viene accolto il ricorsoprincipale.

Diversamente dal ricorrente principale, titolaredella sola azione di annullamento e di condanna exartt. 29 e 30 c.p.a., il ricorrente incidentale spiegala sua «difesa attiva» con una duplicita di strumen-ti: l’eccezione, diretta a paralizzare l’azione di an-nullamento tramite una pronunzia di accertamentodell’inammissibilita dell’opposta domanda e l’azionedi annullamento, diretta ad ottenere una pronunziacostitutiva di riforma del provvedimento che glipermette di conseguire in bene della vita per vizi dimerito dell’aggiudicazione, diversi da quelli prospet-tati dal ricorrente principale. Per il ricorrente inci-dentale, l’effetto finale e lo stesso ma lo strumentoe diverso: nell’un caso egli conserva l’aggiudicazio-ne, tal quale era, perche il processo si ferma alla fa-se di rito, con una sentenza dichiarativa della pre-clusione all’ulteriore corso del processo, nell’altroegli (ri)ottiene l’aggiudicazione con un provvedi-mento sostanzialmente diverso, conformativo a

quanto stabilito dalla sentenza costitutiva di rigettodel ricorso principale e di accoglimento dell’inci-dentale.

Rinnovazione e ripetizione della gara

Interpretato alla luce del diritto europeo, nelnuovo processo amministrativo, la tutela degli inte-ressi delle parti e nel senso di privilegiare la «rinno-vazione parziale» e non la «ripetizione integrale»della gara: entrambi rappresentano un «esito proce-dimentale successivo» alla sentenza, cui e obbligataa conformarsi l’amministrazione, in relazione alle

domande esaminate dal giudice. Rispetto alla rin-novazione, suscettibile di soddisfare gli interessi di

Nota:

(25) R. Giovagnoli, Il ricorso incidentale , Estratto dal volume R.Giovagnoli, M. Fratini, Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti nel giudizio di primo grado e in appello , Milano, 2008, in part.punti 2. e 2.1. secondo il quale il ricorso incidentale ha carattereaccessorio - e si compone di una accessorieta intrinseca, origi-naria e funzionale - e necessariamente condizionato, consisten-do in una ‘‘difesa attiva’’, che costituisce un quid pluris rispettoalla semplice negazione dei motivi dedotti dal ricorrente princi-pale, proposta a causa della presunta soccombenza virtuale delcontrointeressato, non per la tutela di un interesse autonomo,

ma al ‘‘solo’’ fine di prevenire una possibile lesione di un inte-resse derivante dall’accoglimento del ricorso principale.


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tutte le parti in causa, risolvendosi in una sostanzia-le anche se non integrale conservazione dell’attivitaamministrativa, la ripetizione della gara soddisfa,tutt’al piu, un’aspettativa del ricorrente principale,

ma obbliga l’amministrazione ad un nuovo dispiegodi attivita, difforme dai precetti di economicita aiquali e informato il sistema nel suo insieme.

Sotto l’aspetto della rilevanza pubblicistica, larinnovazione investe la fase costitutiva del procedi-mento e ripristina l’eventuale pregiudizio di unadelle parti, laddove la ripetizione che affetta l’insie-me della procedura risponde ad un astratto interessealla legalita dell’agire amministrativo ma e del tuttopriva di efficacia ripristinatoria del pregiudizio deiprivati versato nel processo.

Nel momento di introdurre il giudizio, il ricor-

rente principale intende demolire la sola aggiudica-zione e con cio subentrare nel contratto ma noncerto eliminare la gara nel suo insieme, non traen-do alcuna utilita «diretta e immediata» dalla ripeti-zione della procedura (26). L’esito eliminatorio in-sorge, invece, con il ricorso incidentale dell’aggiu-dicatario che contesti i requisiti di partecipazionedel ricorrente onde conservare la situazione acquisi-ta, demolendo in radice il ricorso principale, conuna pronunzia d’inammissibilita per mancanza dellecondizioni dell’azione o d’improcedibilita per difet-to sopravvenuto d’interesse alla prosecuzione delgiudizio. L’effetto della tutela e solo apparentemen-te annullatorio dell’ammissione di entrambi i con-correnti ma e in realta demolitorio dell’intera garasecondo la fattispecie della nullita prevista dall’art.21-septies della L. n. 241/1990 per mancanza di ele-menti essenziali, nella quale si risolve l’accertamen-to del giudice di assenza dei requisiti in capo ai duesoli partecipanti. Diversamente dall’interesse allarinnovazione dell’aggiudicazione che postula l’an-nullamento di un solo tratto del procedimento aisensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990, l’inte-resse alla ripetizione della gara ne comporta decla-ratoria della nullita, nella quale si risolve l’effettopratico della sentenza. La differenza non e, eviden-temente, soltanto quantitativa ma investe, sotto l’a-spetto qualitativo la portata della decisione indi-pendentemente da ogni prospettazione o richiestadelle parti. Per entrambe, l’interesse alla riedizionedella gara non e ne personale ne diretto perche sot-to le spoglie di un reciproco accoglimento nascon-de un’anima di reciproco rigetto: come tale non eimmediatamente tutelabile in una giurisdizione didiritto soggettivo, della quale unica finalita e ilconseguimento di un bene della vita con il caratte-re della effettivita e concretezza, dal quale esula

l’accertamento della nullita dell’atto che rappresen-ta il tramite necessario per la realizzazione della me-ra speranza legata al possibile esito della nuova garaindetta dall’amministrazione dopo la diserzione del-

la precedente.Al processo «di parti», basato sulla introduzione

in giudizio di interessi «personali ed egoistici», an-che se contrapposti, e percio estraneo l’interesse al-la nullita della gara nei confronti di entrambe ac-certata dal giudice: indipendentemente dalla do-manda delle parti e il giudice che ravvisa l’interesse«strumentale» all’eventuale ripetizione dell’interaprocedura in cui si sostanzia l’attivita dell’ammini-strazione successiva alla sentenza.

L’interesse strumentale nel nuovo processo

Ad un sistema di giurisdizione soggettiva da cuiorigina il processo di parti e percio estranea la no-zione di interesse strumentale, espressione dell’esi-genza di legalita dell’azione amministrativa che soloindirettamente puo ritenersi imputabile al privatocittadino e che postula un tipo di processo in qual-che modo diverso da quello introdotto dal codice,improntato sulla tutela personale e diretta delle si-tuazioni soggettive all’esame del giudice. Di esse, estato osservato il carattere servente rispetto agli in-teressi materiali che restano sullo sfondo, prive di

emersione e tutela: consegue inevitabilmente latendenziale irrilevanza dello spessore soggettivo del-l’interesse materiale e del valore intrinseco delleaspettative del soggetto, che ricevono cosı l’identi-ca tutela quale che ne sia la meritevolezza e giustifi-cano pertanto, sul piano teorico, quei fenomeni diiperprotezione di taluni interessi, in specie di tipocosiddetto «oppositivo», che invece sono semprepiu di frequente avvertiti come aspetti disfunzionalidel sistema (27). Muovendo da analoghe premesse,e stata affacciata l’idea di un processo amministrati-vo il cui scopo sia quello di restaurare la legalita

violata nell’interesse dell’amministrazione e non ditutelare i diritti e gli interessi delle parti del rappor-to, sulla scorta del sistema dato dagli artt. 24 e 113Cost. che riconoscono in capo ai cittadini un dirit-to inviolabile alla tutela piena ed effettiva nei con-

Note:

(26) Appare percio discutibile l’affermazione della sentenza n. 4/ 2011 che «il ricorrente che ha partecipato legittimamente allagara fa valere in giudizio tanto un interesse ‘‘finale’’ al consegui-mento dell’appalto affidato al controinteressato quanto, in via al-ternativa (e normalmente subordinata) l’interesse ‘‘strumentale’’alla sua riedizione ...».

(27) A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive , inEnc. Dir . (dir. amm.), [agg. II, 1998].


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fronti della p.a., senza esclusioni o limitazioni. Inquesta diversa prospettiva, se e stato battuto inbreccia l’onere di impugnare immediatamente ilprovvedimento e stato evidenziata la «ridotta utili-

ta» della nozione di interesse a ricorrere sotto ilprofilo puramente annullatorio e la necessita diidentificarla «con la prognosi circa la fondatezzanel merito dell’azione sostanziale» (28). Con preci-puo riguardo all’interesse a ricorrere, ne e stata cri-ticata la sempre crescente rilevanza come fattore dilegittimazione all’impugnazione, a fronte del carat-tere sempre piu tenue e relativo delle situazioni le-gittimanti, dequotate per la loro connotazione ec-cessivamente formalistica: ne e stata percio propo-sta la sostituzione con l’interesse ad agire visto co-me «utilita per l’attore» e non piu come mero «sta-

to di lesione» rimediabile attraverso l’azione giuri-sdizionale» (29).

Rispetto alla concezione di un processo ammini-strativo tendente a sindacare l’esercizio del potere«in cui l’interesse del singolo e connesso con la ri-definizione del concetto stesso di legalita e strutturalo stesso interesse pubblico» (30), contrasta la vi-sione di fondo del codice che devolve alla giurisdi-zione amministrativa le controversie nelle quali sifaccia questione di interessi legittimi e, nelle parti-colari materie indicate dalla legge, di diritti sogget-tivi, nel quale rimane dominante l’azione di annul-

lamento che prevale anche sulla stessa azione dicondanna, proponibile, ai sensi dell’art. 30, comma2, contestualmente ad altra azione e in via autono-ma nei soli casi di giurisdizione esclusiva.

In una giurisdizione di diritto soggettivo, l’inte-resse strumentale non resiste dunque alla mancanzadi «personalita e di attualita delle parti» e non su-pera l’assenza di condizioni dell’azione: non e senzasignificato che l’Adunanza Plenaria, nell’affermarela «priorita logica» del ricorso incidentale, richiamidue noti e risalenti precedenti (31) concordi en-trambi nel senso che l’accoglimento nel merito delricorso principale postula l’avvenuta risoluzionenel senso reiettivo delle questioni sollevate dal ri-corrente incidentale che abbiano priorita logica suquelle sollevate dal ricorrente principale: e tali so-no le questioni che si riverberino sull’esistenza del-l’interesse a ricorrere del ricorrente principale per-che «pur profilandosi come questioni di meritoproducono effetti sull’esistenza di una condizionedell’azione cioe su una questione di rito». In ambe-due le sedi, l’interesse alla legittimita del procedi-mento del ricorrente escluso per difetto di requisitisoggettivi degrada ad «interesse indifferenziato,non distinguibile rispetto a quello proprio della po-

sizione di una qualsiasi altra impresa che non abbiapartecipato alla gara o che ne sia stata esclu-sa» (32). E, su questa stessa linea, non e accidenta-le che nella stessa sentenza n. 4/2011 non sia stato

dato accesso all’interesse della stazione appaltante«alla valutazione nel merito di tutte le censure pro-poste dalle parti, in via principale e in via inciden-tale»: aldila dell’impossibilita di deroga all’ordinelogico di esame delle questioni, formalmente ad-dotta, il motivo sostanziale e di fondo, non esplici-tato dalla decisione, e che l’esame di un ricorsoinammissibile (com’e il principale dopo l’accogli-mento dell’incidentale) risponde ad un interessegenerale e oggettivo, incompatibile con il caratteresoggettivo della giurisdizione amministrativa: an-che se fatto proprio da una parte del processo, co-

m’e senz’altro l’amministrazione intimata, l’interes-se strumentale alla (legittima) ripetizione della ga-ra, uscito dalla porta, sarebbe praticamente rientra-to dalla finestra.

Gli effetti sulla legittimazione

L’assenza di personalita e immediatezza nell’inte-resse alla ripetizione della gara e il diretto presuppo-sto dell’affermazione finale della sentenza n. 4/2011che, superando gli orientamenti giurisprudenzialidefiniti rispettivamente ‘‘estremo’’ e ‘‘piu modera-

to’’, in tema di legittimazione, conclude che «lamera partecipazione (di fatto) alla gara non e suffi-ciente per attribuire la legittimazione al ricorso» alconcorrente non aggiudicatario. L’assunto e basatosull’identita di effetti fra l’annullamento dell’am-missione del concorrente escluso da parte dell’am-

Note:

(28) L.R. Perfetti, Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema dell’impugnazione del bando di gara ,nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1, in Dir.Proc. Amm., 2003, 3, 809.

(29) R. Ferrara, Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giu-

risdizionale amministrativo) , in Enc. Dir .(30) G. Tropea, Interesse strumentale a ricorrete: una categoria al bivio? , nota a Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2009, n.7443, in Dir. Proc. Amm., 2010, 2, 664.

(31) Cons. Stato sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159, in Cons. Stato ,1992, I, 470; Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 1986, n. 57, inCons. Stato , 1986, I, 53.

(32) V. in part. Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159 che ri-leva come l’impossibilita di rilevare l’interesse strumentale e rin-venuta nella mancanza dell’«essenziale complemento cui esse-re servente ... per la sua inidoneita a rimettere in discussioneun rapporto da cui il suo titolare non potrebbe da ultimo che es-sere estromesso», e pertanto nella mancanza di utilita pratica ri-cavabile dalla sentenza, che determina la mancanza di legittima-zione al ricorso, la cui ricerca prevarrebbe invece anche nell’esa-

me dei motivi e sullo stesso interesse della stazione appaltantealla legittimita della propria azione.


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ministrazione rimasto inoppugnato e l’annullamen-to dell’ammissione pronunziato ad opera del giudi-ce: in entrambi i casi la partecipazione alla gara euna situazione di puro fatto, inidonea ad attribuire

una posizione legittimante al concorrente ricono-sciuto privo dei requisiti.

Resta pero in ombra la diversa efficacia dell’e-sclusione pronunciata con la sentenza che, in acco-glimento del ricorso incidentale, dichiari inammis-sibile quello principale per difetto di condizioni del-l’azione, rispetto al provvedimento dell’amministra-zione che escluda direttamente il concorrente dallagara: la prima ha contenuto di accertamento nega-tivo dell’esistenza delle condizioni di proponibilitadel ricorso principale, il secondo determina un ef-fetto costitutivo che puo essere rimosso con senten-

za, pena la sua inoppugnabilita: e quanto avvieneallorche l’escluso contrasti in radice l’indizione del-la gara, ne contesti le modalita di affidamento invia diretta, o nel impugni una clausola escludentela partecipazione. Rispetto a tali evenienze, la situa-zione del partecipante definitivamente ammesso edel quale l’ammissione sia contestata dall’altro con-corrente «a gara aggiudicata», presenta tratti deltutto peculiari, avendo l’ammissione completamen-te esaurito i suoi effetti con la partecipazione allagara.

Appare poco convincente l’equiparazione del ri-corrente principale, nei cui confronti la partecipa-zione sia riconosciuta illegittima, al concorrenteescluso con provvedimento definitivo o all’impresadi settore non partecipante alla gara, in forza dellaportata retroattiva della decisione: la portata piena-mente retroattiva dell’annullamento giudiziale e in-fatti propria delle sentenze costitutive di merito, manon di quelle processuali di rito nelle quali sia sol-tanto accertata la mancanza delle condizioni dell’a-zione o del presupposti processuali, la cui efficaciasi esaurisce nel processo e non implicano alcunaeliminazione del provvedimento dal mondo del di-ritto. La mancanza dei requisiti di partecipazioneche il giudice dichiara su sollecitazione del ricorren-te incidentale non elimina di per se gli effetti del-l’ammissione che hanno attribuito al partecipantela posizione differenziata di non aggiudicatario, e inforza dei quali egli ha richiesto al giudice l’attribu-zione del bene della vita negatogli dall’amministra-zione. Che il ricorrente principale abbia partecipatoalla gara e che la sua offerta sia stata comunque va-lutata integra comunque il presupposto richiestoper essere «parte» del processo. Ed e sempre nelprocesso che viene meno siffatta qualita, dopo che,in accoglimento della «difesa attiva» del controin-

teressato, il ricorrente sia stato dichiarato privo deirequisiti per partecipare alla gara e riconosciuto pri-vo della condizione tutelabile che la «giusta parte»deve possedere.

L’annullamento dell’ammissione diventa perciola conseguenza della mancanza di condizioni dell’a-zione: si verifica percio che il difetto dei requisiti dipartecipazione alla gara, da eccezione puramenteprocessuale, divenga vero e proprio motivo di cen-sura del provvedimento dal quale era scaturita la le-gittimazione a ricorrere del non aggiudicatario e neproduca l’annullamento.

La legittimazione fra azione ed eccezione

Nel processo, la legittimazione ad agire ha rilievo

prevalente nell’esame delle questioni sottoposte algiudice: nell’ordine logico delle questioni, quellepregiudiziali sono prioritarie su quelle di merito, co-me si conferma nell’art. 76, comma 2 del codiceche richiama espressamente l’art. 276 comma 2c.p.c.: la regola risponde a precetti di carattere giu-ridico per le eccezioni rilevabili d’ufficio mentre ri-sponde a criteri di ordine logico per le altre questio-ni Nel processo, il difetto di legittimazione ad agireprecede l’esame di ogni altra questione, in quantocondizione dell’azione, dalla cui mancanza deriva laparalisi del processo, essendo la sentenza inutiliter

data . Ed e per questo che la decisione in commentoritiene prioritario l’esame dei requisiti di partecipa-zione oggetto del ricorso incidentale, dalla cui as-senza desume non solo la paralisi dell’ulteriore cor-so del processo, ma anche l’annullamento con effi-cacia ex tunc dell’ammissione alla gara del ricorren-te principale.

Il carattere prioritario, su ogni altra eccezione,dell’esame delle condizioni dell’azione, dipende pe-ro dalla circostanza che le stesse devono essere rile-vate d’ufficio dal giudice, risolvendosi la domandadella parte in una mera sollecitazione, giuridica-

mente irrilevante. L’applicazione al ricorso inci-dentale dell’ordine di esame delle questioni stabili-to dell’art. 276 comma 2 c.p.c., implica l’equipara-zione dello stesso ad eccezione in senso tecnico, icui contenuti vanno esaminati d’ufficio indipen-dentemente dalla proposizione delle parti. Consi-derare i requisiti di ammissione alla stregua di con-dizioni dell’azione, la cui assenza determina il difet-to di legittimazione ad agire, ne comporta perciol’esame ex officio da parte del giudice e indipenden-temente dalla loro proposizione nel ricorso inci-dentale.

Al proposito, le oscillazioni fra la funzione di-


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fensiva del ricorso incidentale e la sua efficacia de-molitoria del ricorso principale (33) possono ri-condursi a tre ordini di argomenti: strumento di di-

fesa attiva che si esplica attraverso l’ampliamento

dell’oggetto della cognizione del giudice (34), verae propria eccezione che il contro interessato svolgesoltanto a seguito dell’impugnazione principa-le (35) e riconvenzione consistente nella proposi-zione di una domanda del convenuto in contraddi-zione con quella dell’attore principale, dipendentedal titolo dedotto in giudizio (36). Comune a tut-te e tre le ipotesi e l’essenza del ricorso incidentalecome domanda nuova relativa al provvedimentoimpugnato (37): il ricorrente incidentale non mirasoltanto ad una dichiarazione di inammissibilitadel ricorso principale, ma all’annullamento dell’at-

to impugnato dal ricorrente principale per motividiversi da quelli sollecitati da quest’ultimo o al-l’annullamento di un capo diverso del medesimoatto o di un atto connesso: in quest’ottica, l’impu-gnazione incidentale avrebbe lo scopo di consenti-re alla parte non impugnante una ritorsione ondeevitare il pregiudizio dovuto al fondamento del-l’impugnazione principale (38). Comune alle ipo-tesi considerate e anche la conclusione che «il ri-corso incidentale ... parrebbe destinato a non tro-vare precisa collocazione tra gli strumenti di dife-sa, ed a mantenere pur sempre una fisionomia

composita ed incoerente... Se il ricorso incidenta-le, infatti, e riportabile ora sotto l’una, ora sottol’altra delle forme basilari di attivita difensiva (seesso si presenta, cioe, ora nelle vesti di una ‘‘ecce-zione’’, ora in quelle di una ‘‘riconvenzione’’) ciodenota che il ricorso incidentale non e, in se con-siderato, ne l’una ne l’altra cosa» (39).

Fra gli strumenti di difesa prospettabili dal ricor-rente incidentale va sicuramente annoverata la pos-sibilita di prospettare anche eccezioni rilevabili ex officio da giudice, accollandosene l’onere della pie-na prova. Rimane pero irrisolta la questione sullaassoluta priorita del suo esame, se sottoposta alla re-gola dell’assoluta prevalenza ai sensi dell’art. 276c.p.c. o soggetta alla semplice e derogabile prioritalogica, rimessa alla scelta del giudice secondo moti-vi di economicita. Questione quest’ultima che, lun-gi dal costituire uno «stallo» rappresenta il puntodi partenza per una ricostruzione dell’istituto basatosulla «connessione fra principio individualisticodella tutela giurisdizionale» e la complementarietadell’interesse dedotto in giudizio rispetto all’agireamministrativo, in cui «non si puo a priori definireun interesse come dominante».

Sotto questa prospettiva, pero il ricorso inciden-

tale, nonostante configuri un’eccezione pregiudizia-le di difetto di legittimazione ad agire, non perde lasua sostanziale essenza di impugnazione, i cui moti-vi devono essere considerati alla stregua di ordinari

mezzi di censura, nonostante impingano eccezionialtrimenti rilevabili d’ufficio dal giudice. La prioritadel loro esame non appare pertanto vincolata da ra-gioni di ordine giuridico, dipendenti dalla rispon-denza della decisione ad esigenze ordinamentali,ma da ragioni di ordine «pratico» dovute ad unaprecisa scelta del giudice, nella quale, sulla paritadelle parti prevale il favor per l’aggiudicatario e l’e-sigenza di non ripetere la gara.

Piu che una necessita imposta dalle esigenze delprocesso, quella della Plenaria appare una scelta.

E

`

pero`

ancora da stabilire come essa si concilicon la ricostruzione dei poteri del giudice e dellemodalita del processo «sulla base dell’idea che l’in-teresse legittimo non implichi tutela minore dellostesso bene ma tutela uguale di un bene diver-so» (40) e con l’individuazione dell’ordine di esa-

Note:

(33) Una sintesi efficace delle opinioni susseguitesi in materia econtenuta in G. Ferrari, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e problematiche irrisolte , in Dir.Proc. Amm., 2007, 1066-1067.

(34) W. Catallozzi, Note sulle impugnazioni incidentali , op. cit .,

1761 e 1767.(35) F. Benvenuti, Contraddittorio (Diritto amministrativo), inEnc. Dir ., vol IX, Milano, 743 ss; P. Stella Richter, L’inoppugnabilita , Milano, 1970, 225.

(36) S. Baccarini, Impugnazione incidentale , op. cit ., 651.

(37) S. Baccarini, L’impugnazione incidentale , op. cit ., 653.

(38) Alla stessa conclusione era pervenuta la V Sezione del Con-siglio di Stato nella sentenza 8 maggio 2002 n. 2468 (cd. ‘‘sen-tenza Lipari’’, dal nome del suo estensore), la dove, dopo unsommario raffronto del ricorso incidentale con le principali figuredi attivita defensionale, si conclude nel senso che nessuna diesse esprime appieno la dimensione del ricorso incidentale, cheora si accosta piu da presso all’una, ora si avvicina piuttosto al-l’altra di esse, sı che, riguardato quale strumento di difesa, il ri-corso incidentale nel giudizio amministrativo avrebbe, in sintesi,

‘‘natura composita’’.

(39) A. Romano Tassone, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo , secondo il quale il ricorsoincidentale, quindi, non puo essere collocato sul medesimo pia-no di eccezione e riconvenzione, ne puo essere inteso comespecificazione dell’una o dell’altra. Esso, pertanto, non puo cheassumere, rispetto ad esse, una veste servente e secondaria.L’ipotesi che qui si intende considerare, dunque, e che attraver-so il ricorso incidentale vengano introdotte nel giudizio ammini-strativo di legittimita: ora una affermazione difensiva che mira alrigetto del ricorso principale (secondo la definizione accolta: una‘‘eccezione’’); ora una affermazione difensiva tendente a mitiga-re le conseguenze negative dell’accoglimento del ricorso stesso(secondo la definizione accolta: una ‘‘riconvenzione’’); ora, infi-ne, entrambe.

(40) G. Tropea, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo , cit ., 361.


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me delle questioni, sul modello discendente dal-l’art. 21-octies della L. n. 241/1990 (41) e dall’art.2 del D.Lgs. n. 104/2010, in cui «non e detto checio che attiene alla legittimita sostanziale dell’uso

del potere amministrativo debba essere limitato aduna sommaria delibazione finalizzata alla mera riso-

luzione incidenter tantum di una questione pregiudi-ziale».

Nota:

(41) G. Tropea, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo , cit ., 373.


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Risarcimento danni

Le azioni ammissibilinel processo amministrativoed il superamento dellapregiudizialita ` anche perle controversie ante codice

CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3 - Pres. De Lise - Est. Caringella - FallimentoREM s.r.l. c. ENEL DISTRIBUZIONE s.p.a.

Il Codice del processo amministrativo ammette l’esperibilita ` di azioni tese al conseguimento di pronunzie di-chiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.Il Codice del processo amministrativo, non prescrivendo la pregiudiziale impugnazione del provvedimento am-ministrativo ai fini della tutela risarcitoria, impone di valutare il comportamento del ricorrente che non abbiaesercitato l’azione di impugnazione come rilevante ai fini della esclusione o della mitigazione del danno evita-bile con l’ordinaria diligenza.La regola della non risarcibilita ` dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente uti-lizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, anche ai fini cautelari, e ` applicabile, in quan-to ricognitiva di principi generali, anche ad azioni risarcitorie proposte prima dell’entrata in vigore del Codice

amministrativo.

@ Il testo integrale della sentenza e disponibile su: www.ipsoa.it/urbanisticaeappalti


Conforme Negli esatti termini Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983 e, in generale, Cons. Stato, sez. V,15 ottobre 2010, n. 725, in Giurisd. Amm., 2010, I, 1168

Difforme Sul principio Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2010, n. 7766, in Giurisd. Amm., 2010, I, 1245; Cons.Stato, sez. V, 25 novembre 2010, n. 8229, id., 2010, I, 1313

IL COMMENTOdi Carlo Emanuele Gallo

L’Adunanza Plenaria interviene, per la prima volta, sul tema della tutela risarcitoria degli interessi legittimidopo l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo; nella decisione l’Adunanza Plenaria cogliel’occasione per affermare la natura sostanziale dell’interesse legittimo, l’esistenza nel Codice della possibili-ta di pronunzie dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa del ricorrente titolare diinteresse legittimo e la riconducibilita a principi generali dell’ordinamento della rilevanza del comportamentodel soggetto danneggiato che non abbia proposto tempestivo ricorso di impugnazione, ovvero non abbiaesercitato l’azione cautelare o non abbia eccitato poteri di decisione giustiziale o amministrativa della partepubblica. Ritiene l’Adunanza Plenaria che detto ultimo profilo della questione sia rilevante anche con riferi-mento alle azioni risarcitorie proposte prima dell’entrata in vigore del Codice, in quanto si tratterebbe di unprincipio generale gia desumibile dal Codice civile.


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La prima decisione dell’Adunanza Plenariasulla risarcibilita ` della lesione degli interessilegittimi

La decisione dell’Adunanza Plenaria 23 marzo2011, n. 3, affronta in modo estremamente ampioed articolato, con argomentazioni supportate daadeguati richiami di giurisprudenza e da opinioniche riecheggiano orientamenti autorevoli in lettera-tura, la problematica della risarcibilita della lesionedegli interessi legittimi alla luce di quanto stabilitonel Codice del processo amministrativo.

L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria,per il vero, era riferita a una controversia propostaprima dell’entrata in vigore di detto Codice e per-cio in un periodo nel quale l’orientamento del

Consiglio di Stato, quanto meno a livello di Adu-nanza Plenaria (1), era consolidato nel senso di ri-tenere necessaria la previa impugnazione del prov-vedimento amministrativo ed era parimenti conso-lidato l’opposto orientamento della Corte di Cassa-zione (2); non mancavano, negli interventi delGiudice amministrativo, anche posizioni piu vicineagli orientamenti del giudice ordinario, ma si tratta-va di posizioni certamente minoritarie (3).

L’Adunanza Plenaria esclude che la disciplinacontenuta nel Codice possa applicarsi alla contro-versia introdotta antecedentemente; ma, evidente-

mente, non puo fare a meno di tener presentequanto il Codice dispone al fine di risolvere la con-troversia in modo equo e tale da non esporla ad unintervento cassatorio delle Sezioni Unite.

E cosı, l’Adunanza Plenaria giunge ad affermareche la regola della pregiudizialita non puo piu esse-re considerata corretta (4), di modo che l’azione ri-sarcitoria e ammissibile anche nel caso in cui ilprovvedimento non sia stato impugnato (nella fat-tispecie, il ricorso di impugnazione era stato dichia-rato irricevibile); ritiene pero l’Adunanza Plenaria,ancora una volta richiamando il disposto sul punto

del Codice, che considera espressione di principigenerali gia in precedenza ricavabili dal sistema del-la tutela risarcitoria nei confronti di atto illecito,che il comportamento del danneggiato, il qualenon abbia esperito tutti i rimedi di tutela stragiudi-ziale e giudiziale previsti dall’ordinamento, debbaessere considerato rilevante al fine della riduzione oaddirittura dell’esclusione del diritto al risarcimentodel danno. Nella fattispecie, l’Adunanza Plenaria,in considerazione di questo profilo, esclude del tut-to il diritto al risarcimento del danno in capo alsoggetto che non aveva tempestivamente reagito insede giurisdizionale impugnando il provvedimento.

Per giungere a queste conclusioni, con l’evidenteintenzione di fissare fin da subito degli orientamen-ti fondamentali in tema di interpretazione del Co-dice, nell’ottica di una funzione nomofilattica che e

riconosciuta anche al giudice amministrativo (l’art.99 ammette che l’Adunanza Plenaria possa comun-que enunciare i principi di diritto nell’interesse del-la legge anche quando dichiara il ricorso irricevibi-le, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzio-ne del giudizio), l’Adunanza Plenaria si sofferma adefinire la posizione dell’interesse legittimo, al finedi affermare che nel processo amministrativo e am-messa la pronuncia di sentenze dichiarative oltreche costitutive e di condanna, nell’ottica del com-pleto soddisfacimento della pretesa della parte vit-toriosa.

I profili per i quali la sentenza e interessante, per-cio, sono questi ultimi, innovativi e rivolti al futuro,piuttosto che i primi, che hanno sicuramente un ri-levante spessore per quanto concerne la definizionedelle controversie pendenti ma che, inevitabilmen-te, assumono un rilievo di carattere transitorio.

L’ammissibilita ` di sentenze dichiarative,costitutive e di condanna

L’Adunanza Plenaria, dopo avere ripercorso, inmodo compiuto ed analitico, gli orientamenti giuri-

sprudenziali che si erano contrapposti in ordine allaproblematica della cosiddetta pregiudizialita ammi-nistrativa, asserisce che la soluzione raggiunta dalCodice, che formalmente la supera, corrisponde alla

Note:

(1) Per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12, inquesta Rivista , 2007, 339, con commento di C.E. Gallo, L’Adu- nanza plenaria conferma la pregiudizialita amministrativa .

(2) Da ultimo, Cass., Sez. Un., 2 luglio 2010, n. 15689, in Giu- risd. Amm., 2010, II, 700; Cass., Sez. Un., 23 dicembre 2008, n.30254, in questa Rivista , 2009, 541 ss., con commento di S.Fantini, La pregiudiziale amministrativa come ‘‘motivo inerente alla giurisdizione’’ , e in Giorn. Dir. Amm., 2009, 385, con com-

mento di L. Torchia, La pregiudizialita amministrativa dieci anni dopo la sentenza 500/99: effettivita della tutela e natura della giurisdizione .

(3) Oltre alle pronunzie richiamate in motivazione, da ultimo,Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7525, in Giurisd. Amm.,2010, I, 1168; C.G.A. Sicilia, 19 gennaio 2010, n. 38, ivi , 2010, I,55; per orientamento piu tradizionale, Cons. Stato, sez. V, 3 no-vembre 2010, n. 7766, in Giurisd. Amm., 2010, I, 1245; Cons.Stato, sez. V, 25 novembre 2010, n. 8229, id., 2010, I, 1313.;T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 12 agosto 2008, n. 3647, inquesta Rivista , 2009, 236 ss., con commento di R. Cicchese, La pregiudiziale di annullamento .

(4) In questo senso, del resto, erano gia, in precedenza, le opi-nioni del Presidente e dell’Estensore: cfr., quanto al primo, P.De Lise, L’evoluzione della tutela dei tribunali amministrativi , in

Giorn. Dir. Amm., 2008, 363-364 e, quanto al secondo, F. Carin-gella, Corso di dir. amm., vol. I, Milano, 2001, 420 ss. e 475 ss.


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consacrazione della reciproca autonomia processua-le tra i vari sistemi di tutela con l’affermazione del-l’autonomia del modello risarcitorio rispetto al pa-radigma caducatorio.

E cio in quanto viene introdotto il principio del-la pluralita delle azioni.

L’Adunanza Plenaria specifica il concetto preci-sando che alla tutela di annullamento e stata ag-giunta la tutela di condanna, che distingue in risar-citoria ed integratoria, la tutela dichiarativa, che ri-ferisce all’azione di nullita del provvedimento am-ministrativo e, nel rito in materia di silenzio ina-dempimento, l’azione di condanna pubblicistica(che definisce azione di esatto adempimento).

Precisa l’Adunanza Plenaria che il legislatore haammesso l’azione di condanna volta ad ottenere l’a-

dozione dell’atto amministrativo richiesto anche inpresenza di un provvedimento espresso di rigetto esempre che non vi osti la sussistenza di profili di di-screzionalita amministrativa e tecnica: cio emergedal combinato disposto dell’art. 30 comma 1, chefa riferimento all’azione di condanna senza tipizzar-ne i contenuti, e dell’art. 34, comma 1, lettera c),ove si stabilisce che la sentenza di condanna deveprescrivere l’adozione di misure idonee a tutelare lasituazione soggettiva dedotta in giudizio.

L’ultima ipotesi ammessa presenta caratteri dinovita rispetto al panorama consolidato.

Nel panorama consolidato, infatti, sono ricono-sciute come esperibili l’azione di annullamento, l’a-zione di condanna risarcitoria e reintegratoria (per-che si tratta di azione volta, da un lato, a tutelareposizioni che presentano profili di diritto soggettivoquale titolo al risarcimento, o, dall’altro, posizioniche sono state gia riconosciute con una sentenza diannullamento passato in giudicato), la tutela di-chiarativa a fronte della nullita del provvedimento,infine l’azione di esatto adempimento riferita al si-lenzio (5).

Ammettere l’azione di condanna all’adozione delprovvedimento richiesto in presenza di un diniegoespresso e indubbiamente una novita.

Che vi possa essere una sentenza di condanna amisure idonee a tutelare la situazione soggettiva de-dotta in giudizio, senza altra specificazione, nonpuo non apparire in se sorprendente: la sentenza dicondanna, infatti, anche quando non si tratta dicondanne di tipo nominato, e una sentenza che de-ve pronunciare necessariamente su di una pretesache trovi fondamento in una posizione soggettivatutelata dall’ordinamento sostanziale. Una condan-na innominata non avrebbe senso: e la tutela cau-telare che puo essere innominata, ma la tutela cau-

telare puo essere innominata perche e viceversa no-minata l’azione principale rispetto alla quale essa eservente.

La tutela cautelare e innominata proprio perche

deve essere adeguata, nel modo che di volta in vol-ta verra riconosciuto idoneo, per garantire la tutelanominata che verra richiesta (o che, nel processocivile, puo ritenersi assorbita gia dalla tutela caute-lare se le altre parti del processo non invocano unaccertamento che abbia una vera e propria naturadi giudicato, poiche la tutela cautelare non conte-stata assume un carattere di definitivita che non eda considerare giudicato).

Il problema che si pone e quale possa essere il ti-po di pronunzia che il Codice esplicitamente am-

mette.La pronunzia che il Codice ammette nella suasostanza non si discosta da un’esperienza che il giu-dice amministrativo ha da tempo praticato e checorrisponde ad uno degli effetti del giudicato ammi-nistrativo. E ben noto come dei quattro effetti delgiudicato amministrativo ve ne sia soprattutto uno,l’effetto conformativo, che si impone in ordine alsuccessivo comportamento dell’Amministrazione,che il giudicato prefigura non soltanto in negativo,cosı come vale per l’effetto preclusivo, ma anche inpositivo, indicando esattamente quali sono i passag-

gi o le tappe dell’azione amministrativa che dovran-no essere percorsi (6).

I dubbi che sono stati avanzati nei confronti diquesto orientamento del giudice amministrativo,che pur riconosciuto in astratto non e frequente-mente praticato, sono relativi non soltanto alla pos-sibilita per il giudice stesso di pregiudicare le sceltesuccessive dell’Amministrazione in una giurisdizio-ne in cui non ha poteri di merito, ma, soprattutto,alla riconducibilita di queste affermazioni del giudi-ce non solo ad una specifica domanda delle parti,ma anche ad un concreto dibattito fra le stesse parti

sul punto, che abbia dato luogo ad uno specificocapo di sentenza. Invero, l’effetto conformativo delgiudicato viene rintracciato all’interno della moti-vazione della sentenza e questo per di piu di solitoavviene allorche si esperisce il giudizio di ottempe-ranza, e cioe in fase di esecuzione, nel quale il giu-

Note:

(5) Per tutti, in tema, A. Pajno, Il Codice del processo amministrativo tra cambio di paradigma e paura della tutela , in Giorn.Dir. Amm., 2010, 888 e M. Clarich, Le azioni , ivi , 2010, 1121 ss.

(6) Per riferimenti, volendo, C.E. Gallo, Ottemperanza (giudizio

di) (dir. proc. amm.) , in Enc. Dir ., Annali II, Tomo II, Milano,2010, 818 ss.


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dice, dotato di poteri estesi al merito, interpreta ilgiudicato formatosi sulla sentenza di cognizioneesplicitando quei riferimenti di carattere propulsivoche nella sentenza sono qua e la presenti.

Il Codice ha voluto sicuramente ricondurre allafase della cognizione tutto quanto era impropria-mente attribuito al giudizio di ottemperanza, al finedi instaurare un vero dibattito tra le parti e di defi-nire in modo piu puntuale i ruoli dei due rimedi,quello di cognizione e quello di esecuzione. Per far cio, il Codice ha ammesso che sia possibile al giudi-ce, gia in sede di cognizione, da un lato condannarel’Amministrazione ad adottare delle misure idoneea tutelare la situazione giuridica del ricorrente, dal-l’altro disporre la nomina di un commissario ad acta al fine di assicurare la successiva attuazione del giu-

dicato e delle pronunzie non sospese (7).Quello che oggi e il contenuto del giudizio di ot-

temperanza, secondo il Codice diviene, di norma,sempre che le parti lo richiedano, il contenuto del-la sentenza di cognizione (8).

E cosı superato il problema che prima era statoevidenziato: poiche sono le parti che devono chie-dere la condanna ed il giudice deve provvedere, suquella domanda vi sara il contraddittorio e perciola condanna anche riferita all’effetto conformativoverra in questa misura assolutamente esplicitata; visara una statuizione nel dispositivo della sentenza e

vi sara un’adeguata argomentazione nella motiva-zione.

Un’affermazione di questo genere vale anchequando vi sia un’azione di impugnazione di un attoamministrativo esplicito: e del resto, questo emergedal disposto del primo comma dell’art. 30, che am-mette che vi possa essere un’azione di condannaproposta contestualmente ad altra azione, non altri-menti definita e percio da ricondurre alla condannaprevista nel primo comma, lettera c) dell’art. 34 (lacondanna esperibile in via autonoma e soltanto lacondanna risarcitoria disciplinata nei successivicommi dell’art. 30).

Se vi e un provvedimento espresso gia adottato,il giudice, nell’esplicitare l’effetto conformativo,non incontra limiti riferibili alla discrezionalita delpotere, poiche l’impossibilita di pronunciare previ-sta nel secondo comma dell’art. 34 e riferita soltan-to a poteri amministrativi non ancora esercitati.

E ovvio, pero, che anche questo tipo di pronun-zia puo essere giustificata se l’Amministrazione nondeve compiere delle valutazioni di carattere discre-zionale, che non possono essere sindacate anticipa-tamente nel giudizio cosı non potrebbero essere sin-dacate a posteriori.

E questa l’ipotesi menzionata nel terzo commadell’art. 31, che, apparentemente riducendo la for-mula gia contenuta nell’art. 2 della L. n. 241 del1990, ammette che il giudice possa pronunciare sul-

la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio sol-tanto quando si tratti di attivita vincolata, e non visia percio potere discrezionale, o quando risulti chenon residuano ulteriori margini di esercizio della di-screzionalita e che non sono necessari adempimentiistruttori che debbano essere compiuti dall’Ammi-nistrazione (9). Cio significa che nel procedimentoche si e celebrato non devono risultare esistentimargini di esercizio del potere discrezionale nonutilizzati e non devono essere stati omessi adempi-menti istruttori che risultino viceversa necessari. Se

nel procedimento l’Amministrazione ha esercitatotutto il potere discrezionale ed ha svolto tutti gliadempimenti istruttori necessari, a questo punto ilgiudice puo pronunziare sulla fondatezza della pre-tesa.

In questi termini e configurabile anche la sen-tenza di condanna prevista all’art. 34, salva la pre-cisazione che, in quel caso, trattandosi di chiarirequal e l’effetto conformativo della sentenza, che eun effetto propulsivo per il futuro, ma che nongiunge alla specificazione tipica dell’azione di esattoadempimento previsto nei confronti del silenzio, e

immaginabile che la pronunzia di condanna possaavere anche un contenuto meno vincolato, chenon si spinga, cioe, ad accertare la fondatezza dellapretesa rispetto al provvedimento finale, ma soltan-to ad individuare le linee inevitabili di comporta-mento della pubblica amministrazione.

Che il giudice, del resto, in fase di cognizione,possa gia giungere a questo risultato, e dimostratodall’intervenuta soppressione, da parte del Codice,della previsione, originariamente contenuta nel-l’art. 45 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato,in forza della quale sono fatti salvi i successivi prov-

vedimenti dell’Amministrazione: l’eliminazione diquesta previsione significa che di per se il giudicato

Note:

(7) Cfr. per tutti, R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo , Milano, 2009, 258 ss.; M. Sanino (a cura di), Codice del processo amministrativo , Torino, 2011, 169 ss.

(8) Una zona grigia e peraltro individuabile con riferimento allapossibilita di irrogare sanzioni pecuniarie nel caso di ritardo nel-l’ottemperanza: L. Viola, Le astreintes nel nuovo processo amministrativo , in questa Rivista , 2011, 153 ss.

(9) Disposizione che riprende quanto gia ritenuto da Cons. Sta-to, Ad. Plen., 3 dicembre 2008, n. 13, in Giorn. Dir. Amm.,

2009, 147, con commento di F. de Leonardis, Sui presupposti del risarcimento del danno per lesione di interesse pretensivo .


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Giurisprudenza



amministrativo non fa salvo nessun provvedimentodell’Amministrazione e non lascia nessuno spazioall’esecuzione in via amministrativa, salvo che aquesta conclusione si arrivi in relazione alle doman-

de delle parti ed al loro parziale accoglimento daparte del giudice.

E effettivamente vero, a questo punto, che il Co-dice ammette l’esperibilita in generale di azioni teseal conseguimento di pronunzie dichiarative, costitu-tive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa daparte vittoriosa: anche se deve osservasi come leazioni dichiarative, diverse da quelle relative allacontestazione del silenzio, non possano che avereuno spazio ridotto, poiche quelle azioni dichiarativesono le mere azioni di accertamento che anche nelprocesso civile hanno un significato tutto sommatolimitato (rispetto ad un soggetto inadempiente oriottoso evidentemente la sentenza di mero accerta-mento ha pochissimo significato).

L’esperimento di rimedi amministrativigiustiziali e giurisdizionali rilevaper la valutazione del concorso colposodel danneggiato dal provvedimentoamministrativo

Al fine di risolvere la questione relativa alla de-terminazione del danno risarcibile senza confliggere

con l’orientamento della Corte di Cassazione, l’A-dunanza Plenaria valorizza, come criterio guida ap-plicabile anche prima delle innovazioni introdottein proposito dal Codice del processo amministrati-vo, il riferimento al secondo comma dell’art. 1227c.c., affermando espressamente che, nella determi-nazione dell’entita del danno risarcibile, deve tener-si conto della incidenza sul medesimo del comporta-mento del creditore che non si sia attivato per evi-tare i danni usando l’ordinaria diligenza. L’Adunan-za Plenaria ritiene che all’interno dell’ordinaria dili-genza sia da ricomprendere anche l’attivazione dei

rimedi che l’ordinamento prevede nei confronti del-l’attivita illegittima della pubblica Amministrazione,rimedi che vanno dalla contestazione in sede ammi-nistrativa (10) all’utilizzazione di rimedi giustizialisino all’attivazione di iniziative giurisdizionali.

L’argomentare dell’Adunanza Plenaria e articola-to e, complessivamente, senz’altro suggestivo; i sin-goli argomenti, pero, isolatamente presi, appaionomeno convincenti.

La prima obiezione di fondo, che l’AdunanzaPlenaria non ignora, ma che qualifica come espres-sione di un orientamento tradizionale che proponedi superare, e nel fatto che l’opinione assolutamen-

te consolidata della Corte di Cassazione (anche sediversa e l’opinione di molti giudici di merito, co-me emerge dalle sentenze della Corte Suprema) enel senso che non si possa ricondurre al disposto

del secondo comma dell’art. 1227 c.c. il comporta-mento del creditore che non si sia attivato in giudi-zio per contestare anticipatamente al debitore l’ina-dempimento o per ottenere l’adempimento (11).La Corte di Cassazione, sul punto seguita dalla stes-sa Corte Costituzionale (12), ha ritenuto che l’atti-vazione di un’iniziativa in sede giurisdizionale nonpossa considerarsi espressione di ordinaria diligenza,ma consegua invece ad una scelta libera del credi-tore, che puo valutare secondo il suo proprio inte-resse l’opportunita o meno di agire anticipatamentein giudizio, anche perche l’azione giudiziaria com-

porta costi ed incertezze.L’opinione della Corte di Cassazione e condivisi-

bile, sia pure con una motivazione diversa: non sitratta, infatti, di valutare i costi e l’incertezza diun’azione in sede giurisdizionale, si tratta semplice-mente di rilevare che il piano sostanziale dei rap-porti giuridici e distinto dal piano processuale. E sulpiano sostanziale che viene arrecato un danno ed esoltanto sul piano sostanziale che puo apprezzarsi,in difetto di diversa previsione legislativa, il com-portamento diligente o meno del creditore. I rap-porti fra i consociati, anche laddove possono inge-

nerare danni, sono infatti i rapporti che l’ordina-mento definisce e qualifica nelle loro dirette rela-zioni con le cose.

La tutela in sede giurisdizionale opera non sol-tanto su un piano differente, ma postula l’interven-to di un soggetto terzo, il giudice, che ha la funzio-ne di configurare in modo definitivo il rapportoprocessuale.

Note:

(10) In quest’ottica e richiamata l’informativa in ordine all’inten-zione di proporre ricorso, su cui D. Ponte, L’informativa in ordine

all’intenzione di proporre ricorso , in questa Rivista , 2010, 762ss.

(11) Per tutte, Cass. civ., sez. III, 2 novembre 2010, n. 22267;sez. I, 5 maggio 2010, n. 10895; sez. III, 27 giugno 2007, n.14853; sez. III, 29 settembre 2005, n. 19139; sez. lav., 21 ago-sto 2004, n. 16530; sez. III, 31 luglio 2002, n. 11364. L’orienta-mento della Corte di Cassazione in ordine ai presupposti perchesia riconosciuto il diritto al risarcimento nei confronti della p.a. econfermato da Cass., Sez. Un., 25 marzo 2010, n. 7160, in que-sta Rivista , 2010, 791 ss., con commento di A. Spezzati, Giuri- sdizione in materia di risarcimento per danno da ritardo della p.a., e da Cass. civ., sez. III, 28 ottobre 2010, n. 22021, in que-sta Rivista , 2011, 174 ss., con commento di G. Mangialardi,L’accertamento della colpa per la p.a. quale presupposto per il risarcimento del danno .

(12) Corte cost., 4 luglio 1999, n. 308, in Cons. Stato , 2009, II,1011.


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Giurisprudenza



L’Adunanza Plenaria, per superare questa opinio-ne, che non richiama ma che presuppone, valorizzaviceversa i concetti generali di buona fede, di dili-genza, di abuso del processo e financo di solidarieta ,

chiamando in causa l’art. 2 della Costituzione.E ben noto che il richiamo a questi concetti, pur

diffuso nella letteratura e nelle giurisprudenza civili-stiche, e diventato ormai frequente nella giurispru-denza del Consiglio di Stato e dei giudici ammini-strativi in genere, come tentativo di individuare,nell’ambito privatistico, quei medesimi concetti ecriteri che, in materia pubblicistica, sono stati ela-borati dalla giurisprudenza come argine alla discre-zionalita amministrativa e come strumenti per veri-ficarne la corretta utilizzazione. Il limite di questicriteri e, pero, ancora una volta, che gli stessi stu-

diosi del diritto e del processo civile non attribui-scono ad essi tutta l’incidenza e la pregnanza di si-gnificato che gli amministrativisti vogliono veder-vi (13). Nel diritto e nel processo civile l’utilizza-zione dei concetti di buona fede e di diligenza nonconduce a risultati apprezzabili, trattandosi sempli-cemente di clausole generali, e in qualche misura diconcetti di chiusura, che possono servire soltantoladdove l’ordinamento non prevede istituti e rimedipiu specifici, con la conseguenza che detti concettihanno una capacita satisfattoria residuale.

L’utilizzazione nella fattispecie di questi concetti

non sposta in nulla poi il problema: la diligenza ela buona fede in tanto possono valutarsi in relazio-ne all’esercizio o meno di un’azione in sede giurisdi-zionale in quanto l’esercizio di quell’azione sia con-siderato doveroso; il problema e che non e dettoche l’esercizio dell’azione sia doveroso.

Per quanto concerne il concetto di abuso delprocesso, non puo affermarsi che il mancato eserci-zio dell’azione di impugnazione costituisca di per seabuso del giudizio di risarcimento, a meno di nonvoler affermare, cosa che l’Adunanza Plenaria nonfa, che nei confronti della pubblica Amministrazio-ne e sempre previsto come rimedio principale il ri-corso di impugnazione e che l’azione risarcitoria esoltanto un completamento della tutela.

Per quanto concerne il riferimento all’art. 2Cost., e facile la replica che nella lettura dei costi-tuzionalisti la norma in questione ha un significatopoco piu che di principio; la medesima e utilizzatain senso piu pregnante, ma piuttosto dagli ammini-strativisti, nei tempi piu recenti, a sostegno da unlato del riconoscimento delle autonomie funzionali,dall’altro della esigenza di valorizzare i vincoli soli-daristici. L’orientamento e senz’altro da condivide-re, ma, anche cosı utilizzato, l’art. 2 Cost., da solo

non puo certo condurre ad affermare che il vincolosolidaristico imponga di esercitare un’azione di im-pugnazione prima dell’azione di risarcimento deldanno.

Preferibile pertanto, nella sua capacita di con-vincimento, e quanto ritenuto, in motivazione, dauna coeva decisione di una sezione singola delConsiglio di Stato (14), che definisce espressamen-te l’azione risarcitoria come azione per dir cosı se-condaria rispetto all’azione di impugnazione, chesarebbe l’azione principale da esercitare nei con-fronti dell’Amministrazione titolare di potere: sel’azione risarcitoria e un completamento della tute-la, evidentemente a questo punto si puo compren-dere che colui che ha scelto di non utilizzare la tu-tela principale ma soltanto la tutela di completa-mento possa vedersi opporre, in sede di quantifica-zione del danno, la scelta che ha compiuto e, per-tanto, la limitatezza ripristinatoria, anche dal puntodel risarcimento, della pretesa che avanza.

E questo un orientamento che puo trovare fon-damento nell’opinione della Corte Costituzionaleche, come e ben noto, allorche ha riconosciuto le-gittima l’attribuzione al giudice amministrativo del-la giurisdizione in tema di risarcimento dei danniper lesione di interesse legittimo, ha appunto affer-mato che si tratta semplicemente di un completa-

mento della tutela di impugnazione e non dell’attri-buzione di una materia nuova (15).In questo modo, si viene poi a qualificare meglio

quella che e la posizione di interesse legittimo, chel’Adunanza Plenaria correttamente ricostruisce co-me posizione sostanziale, poiche, se nella posizionedi interesse legittimo peculiare e rilevante e la pos-sibilita riconosciuta al titolare di influire sull’opera-to autoritativo dell’Amministrazione al fine di con-seguire il bene della vita al quale aspira, e giustifica-to che anche in sede processuale l’azione principaleche gli e attribuita sia quella di impugnazione, che

gli consente davvero di influire sul potere e non l’a-zione di risarcimento che rispetto all’esercizio delpotere e assolutamente neutra.

Note:

(13) Cosı G. Verde, Sguardo panoramico al libro primo e in particolare alle tutele e ai poteri del giudice , in Dir. Proc. Amm.,2010, 798.

(14) Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983, in www.Le- x.Italia.it , n. 4/2011.

(15) Cosı, Corte cost., n. 204/2004 e n. 191/2006, illustrate daA. Police, La giurisdizione amministrativa nella giurisprudenza della Corte Costituzionale , in Diritto Amministrativo e Corte Co-

stituzionale , a cura di G. della Cananea e M. Dugato, Napoli,2006, 475 ss.


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Giurisprudenza



Gli argomenti in questione non e detto che sia-no, come si e rilevato, del tutto convincenti; i me-desimi, pero, vanno considerati semplicemente co-me argomenti che il giudice amministrativo ha svi-

luppato al fine di giustificare un’applicazione antici-pata di un meccanismo di determinazione dell’enti-ta del risarcimento che il legislatore ha introdottocon il Codice del processo amministrativo e, gia inprecedenza, con la disciplina in materia di conten-zioso relativo ai contratti della pubblica ammini-strazione. Si tratta, cioe, di apprezzare questi argo-menti come argomenti che, anticipatamente, giusti-ficano anche dal punto di vista della legittimita co-stituzionale, la scelta del Codice. E, per utilizzareun’espressione che di recente e diventata cara allaCorte Costituzionale, non e certamente implausibi-

le che il legislatore, nel disciplinare l’azione risarci-toria nei confronti della pubblica amministrazione,abbia voluto valorizzare la necessita che il cittadinocollabori per il perseguimento del pubblico interes-se attribuendo rilevanza all’esercizio o meno dell’a-zione di impugnazione, che e sicuramente, non soloper definizione ma anche in concreto, lo strumentoprocessuale che meglio consente di congiungere ilsoddisfacimento dell’interesse privato con il soddi-sfacimento dell’interesse pubblico.

L’ampio argomentare dell’Adunanza Plenaria im-pone un’ultima riflessione: evidentemente allo sco-

po di definire compiutamente il quadro del rimedio,l’Adunanza Plenaria si e anche spinta a valutare co-me possa il giudice amministrativo considerare l’av-venuto rispetto o meno del secondo comma del-l’art. 1227 in difetto, par di comprendere, di allega-zione da parte dell’Amministrazione resistente.

L’Adunanza Plenaria ha, con l’occasione, ribadi-to che anche nel Codice del processo amministrati-vo il sistema istruttorio e quello che e stato ricono-sciuto come tradizionale del processo amministrati-vo, e cioe il principio dispositivo con metodo ac-quisitivo: si tratta di opinione corretta e gia soste-nuta in letteratura (16), e in giurisprudenza (17). IlCodice valorizza ancor di piu i poteri istruttori delgiudice amministrativo rispetto a quello che eraprevisto nell’ordinamento precedente, di modo cheil metodo acquisitivo trova ancor maggior spazio.Piuttosto, va detto che in materia di azione risarci-toria, le posizioni delle parti sono posizioni pariteti-che, di modo che non si giustifica l’applicazione delmetodo acquisitivo: ciascuna delle parti e tenuta aintrodurre in giudizio i fatti che ritiene rilevanti per l’accoglimento della sua domanda.

Ma se, come e stato nella specie, le vicende giu-risdizionali sono acquisite al fascicolo, perche emer-

gono dagli atti di causa e nella specie dalla stessapronunzia di primo grado, e evidente che non vi enessuna ragione di far ricorso al metodo acquisitivo,potendo il giudice del risarcimento, nell’esercizio

del suo potere di quantificazione della somma da ri-conoscere, far ricorso a tutti gli elementi di fattoche sono presenti nel fascicolo processuale, non do-vendo applicarsi al processo amministrativo, ne per il vero neppure al processo di Cassazione, una esa-sperata lettura del principio di autosufficienza checonduca il giudice a poter tener presente soltantoquanto della realta processuale e contenuto nell’at-to di parte.

Di modo che, ben poteva, senza scomodare ilmetodo acquisitivo, l’Adunanza Plenaria valutaregli atti di causa per giungere alla conclusione che

ha formulato.

Note:

(16) R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo , Milano,2010, 370; P. Chirulli, L’istruzione , in Il nuovo processo amministrativo , Commentario diretto da R. Caranta, Bologna, 2011,537; M. Clarich, Le azioni , in Giorn. Dir. Amm., 2010, 1126; C.E.Gallo, Il Codice del processo amministrativo: una prima lettura ,in questa Rivista , 2010, 1021; C. Saltelli, Processo amministrativo di primo grado , in Codice del processo amministrativo , Com-mentario a cura di G. Leone, L. Maruotti, C. Saltelli, Padova,2010, 594; F.G. Scoca, Mezzi di prova e attivita istruttoria , in Il processo amministrativo , Commentario a cura di A. Quaranta,V. Lopilato, Milano, 2011, 539.

(17) Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 2011, n. 924; contra T.A.R.Campania, Napoli, sez. VIII, 18 dicembre 2010, n. 26440, in que-

sta Rivista , 2011, 473, con nota critica di G. Manfredi, Il regime probatorio nel codice del processo amministrativo .


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Risarcimento danni

Il riconoscimento del dannobiologico anche per lesionedi interessi pretensivi

CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271 - Pres. Baccarini - Est. Chieppa - L. V. c.Comune di Leporano

Il colpevole ritardo nella emissione di un provvedimento autorizzativo comporta il risarcimento del danno pa-trimoniale e anche di quello biologico.

Diritto

Omissis.

3. L’accertamento della sussistenza di un ritardo di dueanni nel rilascio del permesso di costruire in variante el’imputabilita del ritardo al Comune non risolvono tuttele problematiche della presente controversia, che attieneal risarcimento del danno subito dal ricorrente a causadi tale ritardo.

Nel caso di specie, ricorre l’ipotesi in cui il privato invo-ca la tutela risarcitoria per i danni conseguenti al ritardocon cui l’amministrazione ha adottato un provvedimen-to a lui favorevole, ma emanato appunto con ritardo ri-spetto al termine previsto per quel determinato procedi-mento.Il ritardo procedimentale ha, quindi, determinato un ri-

tardo nell’attribuzione del cd. ‘‘bene della vita’’, costitui-to nel caso di specie dalla possibilita di edificare secondoil progetto richiesto in variante.In questi casi la giurisprudenza e pacifica nell’ammettereil risarcimento del danno da ritardo (a condizione ovvia-mente che tale danno sussista e venga provato) e l’inter-venuto art. 2-bis, comma 1, della L. n. 241/90, introdot-to dalla L. n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risar-citoria del privato nei confronti dei ritardi delle p.a., sta-bilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggettiequiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiustocagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o col-posa del termine di conclusione del procedimento.La norma presuppone che anche il tempo e un bene del-la vita per il cittadino e la giurisprudenza ha riconosciu-

to che il ritardo nella conclusione di un qualunque pro-cedimento, e sempre un costo, dal momento che il fatto-re tempo costituisce una essenziale variabile nella predi-

sposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi aqualsiasi intervento, condizionandone la relativa conve-nienza economica (C.G.A. Sicilia, 4 novembre 2010, n.1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha ag-giunto che il danno sussisterebbe anche se il procedi-mento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e fi-nanche se l’esito fosse stato in ipotesi negativo).

Nel caso di specie, non rileva la questione della risarcibi-lita del danno da ritardo in caso di non spettanza del cd.‘‘bene della vita’’ e della compatibilita dei principi affer-mati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 7/2005con il nuovo art. 2-bis della L. n. 241/90, avendo la stes-sa amministrazione riconosciuto tale spettanza con il

(tardivo) rilascio del permesso di costruire in varianteSi deve, quindi, passare a verificare gli elementi probato-ri in ordine all’esistenza del danno e al rapporto di cau-salita con il menzionato ritardo.Per ogni ipotesi di responsabilita della p.a. per i dannicausati per l’illegittimo esercizio (o, come nel caso dispecie, mancato esercizio) dell’attivita amministrativa,spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la provadell’esistenza del danno, non potendosi invocare il cd.principio acquisitivo perche tale principio attiene allosvolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti;se anche puo ammettersi il ricorso alle presunzioni sem-plici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno su-bito e della sua entita, e comunque ineludibile l’obbligodi allegare circostanze di fatto precise e quando il sogget-


Conforme T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 19 ottobre 2010, n. 20270; T.A.R. Lombardia, sez. I, 12 gennaio2011, n. 35

Difforme T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 17 novembre 2010, n. 1218


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to onerato della allegazione e della prova dei fatti non viadempie non puo darsi ingresso alla valutazione equitati-va del danno ex art. 1226 c.c., perche tale norma pre-suppone l’impossibilita di provare l’ammontare preciso

del pregiudizio subito, ne puo essere invocata una consu-lenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato as-solvimento dell’onere probatorio da parte del privato(Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. VI,12 marzo 2004, n. 1261, secondo cui la consulenza tec-nica, pur disposta d’ufficio, non e certo destinata ad eso-nerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti eposti a base delle proprie richieste, fatti che devono esse-re dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteridi ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697c.c., ma ha la funzione di fornire all’attivita valutativadel giudice l’apporto di cognizioni tecniche non posse-dute).La stessa richiamata giurisprudenza ha anche precisato

che l’onere probatorio puo ritenersi assolto allorche il ri-corrente indichi, a fronte di un danno certo nella suaverificazione, taluni criteri di quantificazione dello stes-so, salvo il potere del giudice di vagliarne la condivisibi-lita attraverso l’apporto tecnico del consulente o, co-munque, quando il ricorrente fornisca un principio diprova della sussistenza e quantificazione del danno.Il giudice di primo grado ha applicato in modo erroneotali principi, ritenendo del tutto non dimostrato il dan-no subito per il ritardo nella stipulazione dei contrattidefinitivi di acquisto degli immobili da costruire, gia og-getto di contratto preliminare e il danno biologico subi-to per effetto delle patologie insorte in conseguenza della

condotta omissiva dell’amministrazione.Si osserva che in realta il ricorrente aveva depositato inprimo grado una serie di elementi probatori diretti a di-mostrare la sussistenza del danno e il rapporto di causali-ta (relazione sul valore complessivo dell’immobile, bilan-ci di esercizio attestanti le perdite subite e perizia di par-te circa il danno biologico subito a causa del protrarsidel ritardo dell’azione amministrativa).L’onere probatorio era stato, quindi, almeno in parte as-solto dal ricorrente, che aveva fornito elementi per dimo-strare l’imputabilita al ritardo di una serie di perdite pa-trimoniali subite e di una patologia medica riscontrata.Questa Sezione ha quindi disposto due consulenze tecni-che al fine di verificare la correttezza delle tesi del ricor-

rente, chiedendo, per il profilo inerente il ritardo nellastipula dei contratti, una serie di elementi idonei ad in-dividuare criteri di quantificazione diversi da quelli pro-spettati dalla parte e cio ha giustificato l’acquisizione inappello di documenti ulteriori, ritenuti indispensabili aifini della decisione ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a.(e, in precedenza, dell’art. 345, comma 3, c.p.c.), tenutoanche conto che tali profili non erano stati approfonditiin primo grado, essendosi il TAR limitato ad escluderela sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito.4. Si deve, quindi, passare ad esaminare i due distintiprofili della richiesta di risarcimento del danno, parten-do da quello inerente il ritardo nella stipula dei contrattidi compravendita delle unita immobiliari, oggetto delpermesso di costruire in variante in questione.

Sgombrato in precedenza il campo da ogni eccezione re-lativa alla inammissibilita delle produzioni documentali,avvenute in appello ed esaminate dal CTU, si rileva co-me il consulente d’ufficio, dott. Donato Pezzuto, abbia

risposto in modo esaustivo ai quesiti formulati, fornendoal Collegio ogni elemento per decidere, anche in relazio-ne alle osservazioni formulate dai consulenti di parte.In particolare, con riferimento all’incidenza del ritardonel rilascio del permesso di costruire sul prezzo di com-pravendita, risultante dai contratti definitivi, il CTU haevidenziato che non sono documentate le ragioni per cui le parti abbiano stipulato i contratti definitivi ad unprezzo inferiore a quello indicato sui preliminari di ven-dita, aggiungendo che l’ipotesi di danno relativa a talidifferenze di prezzo e fondata esclusivamente sulle di-chiarazioni di parte e che i contratti preliminari non ri-sultano registrati presso l’Agenzia delle entrate e nonhanno data certa.

Il consulente ha correttamente rimesso la valutazione ditali elementi al Consiglio di Stato, pur quantificando ledifferenze di prezzo tra contratti preliminari e definitiviin euro 332.904,90.Il Collegio ritiene che non sia stata raggiunta una ade-guata prova della data di stipula dei preliminari e, so-prattutto, del nesso di causalita tra il ritardo nel rilasciodel permesso di costruire e il differente prezzo indicatonegli atti definitivi di compravendita.Alcun idoneo elemento e stato fornito dal ricorrente per dimostrare che tali differenze costituiscono uno scontoapplicato in conseguenza del ritardo nella stipula deicontratti definitivi e deve, quindi, escludersi la sussisten-

za del menzionato nesso di causalita.Il CTU ha poi precisato che, pur non essendo stata indi-cata nella maggior parte dei contratti preliminari una da-ta ultima per la sottoscrizione del definitivo, e ragione-vole ritenere che, se il permesso in variante fosse statorilasciato tempestivamente, i contratti definitivi poteva-no essere stipulati a partire dalla fine del mese di maggiodel 2002.Tale considerazione, che il Collegio condivide, conducea ritenere sussistente il nesso di causalita tra il ritardodel Comune e il danno derivante dalla mancata imme-diata disponibilita delle somme corrispondenti al prezzodi acquisto degli immobili in capo al ricorrente.Al fine di quantificare tale danno, il consulente ha pro-

posto due criteri alternativi, uno costituito dagli interessieffettivamente praticati dall’istituto bancario al ricorren-te e il secondo fondato sugli interessi legali.Il Collegio ritiene non verosimile che somme di non esi-guo importo potessero essere lasciate dal ricorrente sulsuo conto bancario, che all’epoca aveva interessi moltobassi (inferiori allo 0,1%) e giudica, quindi, corretto l’u-tilizzo del criterio degli interessi legali, oscillanti in qualeperiodo tra il 2,5 e il 3% (misura corrispondente a diver-se altre modalita di investimento, facilmente accessibili).Tale criterio e stato correttamente applicato dal consulen-te in relazione alla data di ogni singola operazione di com-pravendita, escludendo altrettanto correttamente quelleoperazioni per le quali il preliminare era stato stipulatodopo il rilascio del permesso di costruire in variante.


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L’importo complessivo degli interessi legali, calcolati dalconsulente, e di euro 36.100,33 e tale somma va, quindi,riconosciuta al ricorrente a titolo dir risarcimento deldanno, unitamente all’ulteriore somma di euro 2.042,48,

corrispondente a interessi e spese per un finanziamentocontratto dal ricorrente presso un istituto bancario nelgiugno del 2002, che non sarebbe stato contratto o sa-rebbe stato subito estinto in caso di insussistenza del ri-tardo e conseguente anticipata disponibilita delle sommederivanti dalle compravendite degli immobili.E anche provato il nesso di causalita tra il ritardo nel ri-lascio del permesso di costruire e nella successiva stipuladei contratti definitivi e l’ICI, che il ricorrente ha conti-nuato a pagare nel periodo maggio 2002/maggio 2004,che ammonta a complessivi euro 2.117,36 (che nonavrebbe pagato in caso di antecedente stipula dei con-tratti definitivi).Con riferimento alle spese legali rivendicate dal ricor-

rente, si osserva che le spese attinenti ai giudizi contro ilcomune di Leporano o contro altri soggetti controinte-ressati rispetto al rilascio del permesso di costruire nonpossono essere riconosciute nella presente sede risarcito-ria, ma formeranno oggetto delle statuizione dei compe-tenti giudici in sede di definizione di ciascuna controver-sia (compresa ovviamente la presente, come verra statui-to in seguito).Vanno, invece, riconosciute a titolo di risarcimento deldanno le spese sostenute nella causa promossa dal signor V. contro il ricorrente proprio per il ritardo nella stipuladel contratto definitivo e per una riduzione del prezzo;tali spese ammontano a euro 3.864,86.

In relazione a tale controversia non puo essere ricono-sciuta alcuna ulteriore somma a titolo di risarcimentodel danno, non essendovi allo stato un danno certo e di-pendendo l’attualita della questione dall’esito di quelgiudizio civile, trattandosi, allo stato, di un danno pura-mente ipotetico e non assistito da alcuna dimostrazione- come correttamente affermato dal TAR - della ragio-nevole probabilita della verificazione.

Ne, infine, possono essere riconosciute somme correlatealle perdite di esercizio subite dalla ditta del ricorrentenel periodo in questione, in quanto tale criterio, propo-sto in primo grado dal ricorrente, risulta essere di diffici-le applicazione e incerto nei risultati e, soprattutto, e al-ternativo alla analitica valutazione degli elementi del

danno operata in precedenza.Il complessivo danno subito dal ricorrente per le conse-guenze del ritardo nel rilascio del permesso di costruiresulle compravendite degli immobili ammonta complessi-vamente ad euro 44.125,03.Su quanto dovuto a titolo di risarcimento del danno, co-stituente debito di valore, spettano la rivalutazione mo-netaria secondo gli indici Istat dal maggio 2004 ad oggie gli interessi compensativi calcolati nella misura legaleseparatamente sul capitale via via rivalutato dalle singolescadenze mensili fino al soddisfo (Cass. civ., sez. III, n.5671/2010; Cons. Stato, sez. IV, n. 2983/06). La decor-renza di interessi e rivalutazione dal maggio del 2004 sigiustifica con il fatto che in tale data e cessata la situa-zione di illecito dell’amministrazione e i criteri utilizzati

dal CTU hanno in concreto riportato a tale data laquantificazione del danno.5. Con riguardo all’ulteriore profilo di danno chiesto dalricorrente e relativo alla patologia medica, si ricorda che

il giudice di primo grado aveva escluso la risarcibilita per difetto di prova in ordine al nesso causale tra il compor-tamento dell’Amministrazione e l’infermita.E stato gia evidenziato come in primo grado il ricorrenteavesse fornito elementi di prova del danno e del nessodi causalita, ritenuti sussistenti in un parere medico-lega-le di parte, vertente su aspetti che sono stati approfondi-ti nella consulenza tecnica d’ufficio, disposta in appello.Il CTU dott. M.B., medico della Polizia di Stato, ha evi-denziato la sussistenza della patologia «disturbo ansioso-depressivo reattivo con somatizzazioni somatiche, qualil’alopecia», ritenendo l’insorgenza di tale infermita col-locabile tra la fine del 2001 e l’inizio del 2002.In relazione al nesso di causalita, il consulente ha rileva-

to che il disturbo riscontrato nel ricorrente trova la suacausa in «stimoli esterni capaci di influenzare negativa-mente le capacita di adattamento di un soggetto» e che«la condotta omissiva da parte dell’amministrazione co-munale e stata vissuta dall’appellante come atto profon-damente ingiusto e inspiegabile, al quale non ha saputoopporre adeguate risposte sul piano dell’elaborazione esi-stenziale».Il giudizio sulla sussistenza del nesso di causalita tra lapatologia e il ritardo nel rilascio del permesso di costrui-re, benche fondato su valutazioni in parte probabilisti-che, e condiviso dal Collegio.Va, tuttavia, evidenziato che la quantificazione del dan-

no biologico permanente nella misura di 10 punti per-centuali non tiene conto del fatto che lo stesso CTU haricondotto l’insorgenza dei primi avvisi della patologiaad un periodo (fine 2001 - inizio 2002), antecedente almanifestarsi dell’inerzia della p.a., anche se il CTU hapoi rilevato che «la strutturazione di una vera patologiapsichica e poi insorta nel maggio del 2004, ... allorcheinizio i trattamenti in ambito dermatologico, peraltro in-fruttuosi, seguiti dal ricovero in casa di cura psichiatrica(luglio 2004)».Il nesso di causalita puo ritenersi sussistente in relazionea tale seconda fase della patologia, e non alla sua insor-genza e, di conseguenza, il danno biologico permanentepuo essere equitativamente ridotto a 7 punti percentuali.

Va ricordato che il danno biologico costituisce quell’a-spetto del danno non patrimoniale che afferisce all’inte-grita fisica della persona (Cass. civ., sez. III, n. 19816/ 2010), assumendo i postumi d’invalidita personale natu-ra patrimoniale solo in ipotesi di prova, nel caso di spe-cie, insussistente, di idoneita ad incidere sulla capacitadel danneggiato di produrre reddito (Cass. civ., sez. III,n. 13431/2010).A seguito delle note pronunce delle Sezioni Unite dellaCassazione (nn. 26972, 26973, 26974 e 26975 dell’11novembre 2008), l’ambito della risarcibilita del dannonon patrimoniale e esteso, oltre ai casi espressamenteprevisti dalla legge (art. 185 c.p.), alle ipotesi in cui l’i-nadempimento abbia leso in modo grave un diritto dellapersona tutelato dalla Costituzione, quali il danno da le-


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sione del diritto inviolabile alla salute (art. 32 Cost.) de-nominato danno biologico, del quale e data, dagli artt.138 e 139, D.Lgs. n. 209/2005, specifica definizione nor-mativa.

Nel caso di specie, il danno accertato dal CTU e appun-to il danno biologico, derivante dalla lesione del dirittoinviolabile alla salute e deriva, inoltre, da un illecito dicarattere permanente, costituito dall’inerzia della p.a.nel provvedere su un’istanza del privato, che assume par-ticolare valenza negativa, derivando dall’ingiustificatainosservanza del termine di conclusione del procedimen-to, che il legislatore ha, di recente, elevato all’ambitodei livelli essenziali delle prestazioni da garantire su tuttoil territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2,lett. m), Cost. (v. il comma 2-bis., dell’art. 29 della L. n.241/90, introdotto dalla L. n. 69/2009, che richiama ap-punto tra tali livelli essenziali l’obbligo per la p.a. diconcludere il procedimento entro il termine prefissato e

le disposizioni relative alla durata massima dei procedi-menti).Tale richiamo, benche effettuato ai fini di definire l’am-bito di applicazione della L. n. 241/90 con riguardo alrapporto tra legislatore statale e regionale, assume unavalenza pure per valorizzare e potenziare ogni forma ditutela, inclusa quella risarcitoria, per i danni da ritardo

della p.a., che possono quindi riguardare anche le conse-guenze di detto ritardo sull’integrita fisica del cittadino.

Nel caso di specie, la gia debole situazione psico-fisicadel ricorrente e stata in concreto messa duramente alla

prova da una attesa, apparsa a volte interminabile, dellaconclusione di un procedimento, da cui dipendeva lasorte dell’unica attivita imprenditoriale in quel momen-to svolta. Il ritardo di due anni nella conclusione delprocedimento e le gia menzionate ripetute e pretestuoserichieste, che hanno assunto l’unico scopo di dilazionare(illegittimamente) l’adozione del provvedimento finale,sono elementi che hanno finito per incidere sull’equili-brio psico-fisico del ricorrente, provocando un danno,che va quindi risarcito.La quantificazione del danno biologico permanente, de-terminato in sette punti percentuali, va effettuata in viaequitativa, anche tenendo conto dell’eta del ricorrentenel 2004 (41 anni) e dei criteri di cui all’art. 139 del

D.Lgs. n. 209/2005 (corretti in aumento - sempre in viaequitativa - anche alla luce dei criteri utilizzati dalla giu-risprudenza civile e in particolare dal Tribunale di Mila-no; v. Trib. Milano, sez. V, 9 giugno 2009, n. 7515),nella misura di complessivi euro 11.220,00, su cui vannocalcolati interessi e rivalutazione monetaria secondo icriteri indicati in precedenza. Omissis.

IL COMMENTOdi Mario Bassani

La sentenza in esame affronta il tema delle conseguenze del ritardo nel rilascio di un provvedimento autoriz-zativo quando, a causa di esso, siano derivati danni patrimoniali. La sentenza prende in esame gli effetti pre-giudizievoli anche sotto il diverso profilo del danno biologico, quando questo deriva da uno stato di ansia edi preoccupazione della parte istante a causa della situazione di prolungata incertezza sulla sorte dell’affareper la cui conclusione l’autorizzazione richiesta era necessaria. Diversamente da quanto statuito dai giudicidi primo grado, i giudici dell’appello concludono per la risarcibilita del danno anche sotto questo profilo, sullabase di accertamenti clinici e psicofisici.

Un cittadino di un comune della Puglia avevachiesto il rilascio di un permesso di costruire in va-riante, alla fine ottenuto, ma dopo un considerevo-le ritardo. A causa di esso erano derivati impedi-menti alla stipula di contratti definitivi per la ven-dita degli immobili sui quali avrebbero dovuto es-sere eseguiti gli interventi che erano stati richiestidai promissari acquirenti. Avendo cio premesso,l’interessato ha proposto ricorso al TAR della Pu-glia, Sezione di Lecce, chiedendo il ristoro dei dan-ni patrimoniali che ne erano derivati, oltre al dan-no biologico subito per il turbamento che l’attesaoltre ogni limite del rilascio del permesso aveva de-terminato.

L’amministrazione comunale si e difesa sostenen-do che il ritardo doveva considerarsi giustificato, a

causa della necessita di integrazioni istruttorie, diapprofondimenti legali, e della opportunita di at-tendere l’esito di un giudizio ritenuto connesso. IlTAR ha condiviso le argomentazioni addotte dal-l’amministrazione, e quindi esclusa la responsabilitada colpevole ritardo dell’amministrazione, aggiun-gendo che, in ogni caso, vi era l’impossibilita dipronunciarsi sui danni per non essere stata fornitaalcuna prova sulla sussistenza e sulla quantificazio-ne. Il ricorso veniva quindi respinto.

Sull’appello del ricorrente, il Consiglio di Statoha dapprima affrontato la questione del ritardo im-putato all’amministrazione comunale e della sussi-stenza di colpa nella sua formazione. Sul punto laSezione ha rilevato che il provvedimento autorizza-tivo e stato rilasciato con due anni di ritardo rispet-


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to al termine che avrebbe dovuto essere osservatonel rispetto delle norme che disciplinano questoprocedimento (1). Premesso il dato oggettivo delritardo, la Sezione ha ritenuto evidente l’elemento

soggettivo della colpa in capo all’amministrazionecomunale, non apparendo sussistenti i presuppostiin base ai quali erano state promosse iniziativeistruttorie e attivati pareri legali, come pure del tut-to irrilevanti gli altri impedimenti addotti per laconclusione del procedimento, quali il pagamentodella tassa per l’occupazione del luogo pubblico,l’attesa della definizione di un giudizio ritenuto cor-relato, la sostituzione del responsabile del procedi-mento. Conseguentemente la Sezione concludecon il rilievo che dalle considerazioni svolte «(...)emerge come il ritardo nel rilascio del permesso dicostruire sia imputabile al Comune (...) e comenon sussista alcun valido elemento idoneo a esclu-dere la colpa dell’amministrazione per il ritardo(...)» (2). La decisione passa poi ad esaminare ladomanda di risarcimento nei suoi aspetti prospettatidi danno patrimoniale e di danno biologico.

Per il primo aspetto, i giudici di appello hannoritenuto provato il nesso di causalita tra danno e ilritardo, e individuato il danno medesimo nella per-dita economica derivante dalla mancata disponibi-lita dei beni nel tempo in cui il permesso di costrui-

re ha tardato a venire rilasciato. Per il secondo, igiudici hanno ritenuto, sulla base di accertamentisanitari disposti nel giudizio di appello, che il ricor-rente ha subito un danno psicologico consistente inun turbamento tanto grave da togliergli la serenitadi vivere.

Da qui la condanna al risarcimento del dannosotto entrambi i profili enunciati, con le quantifica-zioni derivanti dagli elementi documentali raccolti,e dalla esperita consulenza tecnica medico-legale.

I presupposti del risarcimento

In primo luogo e da considerare la motivazionedella sentenza sul ritardo colpevole quale presuppo-sto del risarcimento. Vi si trova riscontro normati-vo nell’art. 17, comma 1, lett. f), della L. 15 marzo1997, n. 59, con la quale il Parlamento ha delegatoil Governo ad emanare norme, fra le altre materie,per la semplificazione amministrativa. Con esso sida mandato al Governo medesimo di adottare nor-me che prevedano la corresponsione di un inden-nizzo (3) per i casi di mancato rispetto del terminedel procedimento e di mancata o ritardata adozionedel provvedimento che sia stato richiesto (4).

Ancor piu incisivamente, ed ora vigenti, gli artt.

2-bis, e 8, della L. 7 agosto 1990, n. 241, secondocui le pubbliche amministrazioni sono tenute al ri-sarcimento del danno ingiusto cagionato dall’inos-servanza dolosa o colposa del termine per la conclu-

sione del procedimento (5). Per l’attuazione dellapretesa a che il procedimento sia condotto corretta-mente, e tempestivamente concluso, vi e lo stru-mento processuale previsto dall’art. 31 della leggedi riforma del processo amministrativo (6).

Note:

(1) Art. 4, commi 2 e 4, del D.L. n. 398/1993, convertito in L. n.493/1993, i cui termini coincidono con quelli stabiliti dall’art. 20del D.P.R. n. 380/2001.

(2) A dire il vero, se gli impedimenti addotti erano cosı prete-stuosi, si sarebbe potuto configurare addirittura dolo, anzichecolpa.

(3) Il legislatore delegante ha usato il termine indennizzo, e nonrisarcimento. Per quanto gli aspetti terminologici hanno signifi-cato anche sostanziale, occorre annotare che il risarcimentoconsegue a illecito, mentre l’indennizzo costituisce ristoro per laperdita di un bene legalmente disposta per ragioni di interessegenerale.

(4) L. n. 59/97, art. 17, comma 1, lett. f): «Nell’attuazione delladelega di cui alla lett. c) del comma 1 dell’articolo 11 il Governosi atterra, oltreche ai princıpi generali desumibili dalla L. 7 ago-sto 1990, n. 241, e successive modificazioni, dal D.Lgs. 3 feb-braio 1993, n. 29, e successive modificazioni, dall’art. 3, comma6, della L. 14 gennaio 1994, n. 20, ai seguenti princıpi e criteridirettivi: (...) f) previsione, per i casi di mancato rispetto del ter-mine del procedimento, di mancata o ritardata adozione delprovvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli ob-

blighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazio-ne, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore deisoggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazionedelle modalita di pagamento e degli uffici che assolvono all’ob-bligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pub-blicita e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottatee la massima celerita nella corresponsione dell’indennizzo stes-so».

(5) L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 2-bis , «Conseguenze per il ritar-do dell’amministrazione nella conclusione del procedimento - Lepubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1-ter , sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato inconseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine diconclusione del procedimento».

(6) D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 31, «Azione avverso il silen-zio e declaratoria di nullita - 1. Decorsi i termini per la conclusio-

ne del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse puochiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione diprovvedere.2. L’azione puo essere proposta fintanto che perdura l’inadem-pimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del ter-mine di conclusione del procedimento. E fatta salva la riproponi-bilita dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano ipresupposti.3. Il giudice puo pronunciare sulla fondatezza della pretesa de-dotta in giudizio solo quando si tratta di attivita vincolata o quan-do risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio delladiscrezionalita e non sono necessari adempimenti istruttori chedebbano essere compiuti dall’amministrazione.4. La domanda volta all’accertamento delle nullita previste dallalegge si propone entro il termine di decadenza di centottantagiorni. La nullita dell’atto puo sempre essere opposta dalla parte

resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni(segue)


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Nel caso in esame sembra che l’amministrazione,come gia annotato, sia andata oltre il comporta-mento colposo. Tanto pretestuosi, ad avviso deigiudici dell’appello, sono stati gli impedimenti ad-

dotti per la tempestiva, o quanto meno ragionevoleattesa, per la conclusione del procedimento, da fareritenere addirittura volontario il comportamentoomissivo. Ci si troverebbe dunque al di fuori di unprocedimento amministrativo, sia pure non corret-to, per finire nei comportamenti. Ma anche in que-sta configurazione, e pur sempre il giudice ammini-strativo a doversene occupare, essendogli attribuitala giurisdizione in forza di quanto prevede l’art. 7,comma 3, della legge di riforma del processo ammi-nistrativo (7).

L’analisi della sentenza qui annotata e su questo

punto puntuale e segue l’indirizzo consolidato se-condo cui l’imputazione dell’evento lesivo e in ca-po all’amministrazione, ma con il corollario che, senon vi e colpa, non vi e responsabilita. Orienta-mento pure seguito dal giudice civile, secondo ilquale non puo esservi responsabilita della p.a. se lacolpa non viene preventivamente accertata (8).

Questo problema suggerisce una digressione, per-che non del tutto convincente appare l’imputazio-ne della colpa alla pubblica amministrazione, intesacome soggetto.

Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sen-tenza n. 500/1999, hanno affermato il principio se-condo cui e risarcibile il danno che un atto ammi-nistrativo illegittimo provoca, se l’atto medesimoderiva da dolo o colpa. Ed e proprio sull’elementodella colpa che il dibattito si e acceso, ed e tuttoraaperto. Appare invero curioso che si parli di colpain capo alla pubblica amministrazione. L’elementodella colpa puo essere riferito alle persone, nellacausazione dei loro atti e dei comportamenti, e nonagli enti, che sono pur dotati di personalita giuridi-ca e dai quali promanano manifestazioni di volonta,ma non di personalita fisica, con tutte le compo-nenti psicologiche che attengono a questa persona-lita (9). La componente della colpa deve dunqueessere ravvisata nella condotta dell’agente. Se l’attoo il provvedimento sono illegittimi, e da essi derivadanno, il dato che emerge e puramente oggettivo.L’indagine sulla colpa, e tanto piu sul dolo, va per-tanto spostata sul funzionario, o sui componenti de-gli organi che hanno deliberato, e dai quali il prov-vedimento deriva. Si dovrebbe pertanto sostenereche l’amministrazione risponde in ogni caso, e chel’elemento soggettivo del dolo e della colpa e rile-vante solo per la proposizione dell’azione di respon-sabilita. Vi e anche la previsione dell’art. 28 della

Costituzione, secondo il quale la responsabilita del-la pubblica amministrazione e sussidiaria rispetto aquella dei pubblici funzionari. Sono, questi, aspettisui quali la giurisprudenza si e soffermata. In una

decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato,la n. 775 del 13 febbraio 2009, vengono enunciati icriteri che l’interprete deve seguire per affrontarequesto problema. Tali criteri riguardano l’attribuzio-

Note:(segue nota 6)

del presente comma non si applicano alle nullita di cui all’art.114, comma 4, lett. b), per le quali restano ferme le disposizionidel Titolo I del Libro IV»; art. 133, comma 1, lett. a), n. 1, «Mate-rie di giurisdizione esclusiva - Sono devolute alla giurisdizioneesclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di

legge:a) le controversie in materia di:1) risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenzadell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusionedel procedimento amministrativo».

(7) D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 7, «Giurisdizione ammini-strativa», commi 1, 3, 4, 5: «1. Sono devolute alla giurisdizioneamministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione diinteressi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge,di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato eserciziodel potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accor-di o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’eserci-zio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Go-verno nell’esercizio del potere politico.2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si

intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque te-nuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.3. La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione ge-nerale di legittimita, esclusiva ed estesa al merito.4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimita del giu-dice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedi-menti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, compresequelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessilegittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se in-trodotte in via autonoma.5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge edall’art. 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risar-citori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione didiritti soggettivi (...)».

(8) Cass. civ., sez. III, 28 ottobre 2010, n. 2201, in questa Rivi- sta , 2011, 2, 174, con commento di G. Mangialardi, L’accerta-

mento della colpa della p.a. quale presupposto per il risarcimen- to del danno. Sul problema della configurazione della colpa incapo all’amministrazione si veda, fra le trattazioni piu recenti ecomplete sull’argomento Giovagnoli, Tutela in forma specifica e tutela per equivalente dell’interesse all’aggiudicazione , in questaRivista , 2011, 4, 403.

(9) Sulla nozione di colpa della pubblica amministrazione il Con-siglio di Stato, con la sentenza della IV Sezione 2 marzo 2011,n. 1335, rileva che se la colpa e imputabile al comportamento diun funzionario, la colpa medesima non puo costituire presuppo-sto di responsabilita della amministrazione in quanto essa risultaessenzialmente estranea al profilo psicologico. Nel caso decisoera stata accertata la responsabilita personale del funzionario,che aveva agito nell’esercizio delle sue funzioni, ma abusandodi esse. Si puo pero annotare in margine che, sia pure non diret-ta, vi e la responsabilita sussidiaria sancita dall’art. 28 della Co-

stituzione, che e esclusa solo quando l’agente ha operato total-mente all’infuori delle sue funzioni.


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ne dell’onere della prova sulla sussistenza dellacomponente della colpa, e l’accertamento della sus-sistenza medesima.

Secondo questa decisione, la prova della colpa

incombe sul danneggiato, ma la colpa medesimapuo emergere anche da presunzioni semplici. Vienetuttavia rilevato che il danneggiato puo limitarsi adallegare la sola illegittimita del provvedimento, po-nendosi in capo all’amministrazione l’onere di di-mostrare che si e trattato di errore scusabile (10).

Si puo a questo punto osservare che si finiscecon l’introdurre una sorta di impunita in capo al-l’amministrazione. Sarebbe piu semplice, e confor-me ai criteri di imparzialita e di buon andamento,tenere distinti i due piani: l’amministrazione deveessere sempre tenuta a risarcire i danni che propriatti o provvedimenti hanno causato, indipendente-mente da come e da chi sono stati adottati.

Il grado di colpa, che attiene all’agire della per-sona, riguarda il rapporto di servizio, per una valu-tazione della sussistenza dei presupposti di dannoerariale, in via di rivalsa. Solo in questa prospettivapossono avere rilevanza i criteri di accertamentodel grado di colpa, quali sono stati elaborati dal ri-cordato indirizzo giurisprudenziale.

Quanto al danno biologico - La sua natura

in dipendenza di lesioni di interessipretensivi

La sentenza offre lo spunto per alcune riflessionisulla natura del danno biologico prodotto da lesio-ne di interessi pretensivi: se influente sulla capacitadi reddito, e quindi pur sempre di natura patrimo-niale, oppure se afferente alla sfera della personali-ta.

Oltre a questa, ve ne sono altre che riguardanoaspetti processuali, quali la pregiudizialita ammini-strativa, e sostanziali sulla imputabilita della colpaalla pubblica Amministrazione e/o agli agenti che

operano in nome di essa, ai quali piu sopra si e fattocenno.

Quanto al primo, che caratterizza la pronunciaper la sua portata innovativa, molte sono le consi-derazioni che vengono alla mente.

Per individuare questa fattispecie di danno oc-corre rifarsi al giudice civile per la sua copiosa giuri-sprudenza con la quale viene affrontato il tema deldanno prodotto da fatto illecito. Con la sentenzadella III Sezione civile 24 febbraio 2011, n. 4493,la Cassazione ha affermato che occorre tenere di-stinta la figura del danno biologico rispetto al dan-no patrimoniale, in quanto la capacita di produrre

reddito in modo ridotto a causa di menomazioni fi-siche e misurabile mediante l’applicazione dei crite-ri al riguardo dettati e quantificabili (11).

Il danno biologico e invece da riferirsi al turba-

mento della psiche, quando esso e causato da unevento o da una situazione di disagio, non produtti-vo di danno patrimoniale diretto e quantificabile,ma pur sempre monetizzabile sotto il profilo del ri-storo. Per questi aspetti, la motivazione della sen-tenza e ampia per i riferimenti alla richiamata giuri-sprudenza civilistica.

Sembra pero improbabile che da questa sentenzapossa nascere un nuovo filone di risarcibilita deldanno biologico, da poter invocare ogni qualvoltala pubblica amministrazione non e particolarmenteattenta a soddisfare con immediatezza aspirazioni diun cittadino istante, soprattutto per la peculiaritadel caso deciso, nel quale sono intervenuti accerta-menti medico-legali, invero inusuali.

Occorre dunque rifarsi alla elaborazione giuri-

Note:

(10) Sulla scusabilita dell’errore, quale condizione esimente del-la responsabilita, la giurisprudenza e copiosa. Nella decisioneappena sopra ricordata si afferma che l’errore e scusabile sel’amministrazione si e trovata di fronte a norme di difficile appli-cazione, per scarsa o contraddittoria produzione normativa, oper contrasti giurisprudenziali. In questi termini, ancora il Consi-glio di Stato, con le successive decisioni 2 marzo 2009, n. 1162,

e 12 giugno 2009, n. 3727 della V Sezione, di riaffermazione deiprincipi che erano stati enunciati dall’Adunanza Plenaria con ladecisione del 3 dicembre 2008, n. 13.Occorre anche annotare che, andando di contrario avviso rispet-to alla decisione della VI Sezione n. 775/2009 sopra ricordata, laIV Sezione del Consiglio di Stato, con una decisione del 24 di-cembre 2008, aveva statuito che, in caso di illegittimita dell’attoamministrativo, la colpa non e presunta, ma deve essere pun-tualmente accertata. Tale accertamento deve muovere dalla va-lutazione del comportamento complessivo degli organi che so-no intervenuti nel procedimento, del quadro di norme rilevanti aifini dell’adozione della statuizione finale, della presenza di possi-bili incertezze interpretative in relazione al contenuto prescrittivodelle disposizioni medesime. Deve anche essere accertato sel’organo procedente sia incorso in violazione delle comuni rego-le di buona amministrazione, di correttezza, di imparzialita, e di

buon andamento. Vi e stato poi l’intervento del legislatore conla L. 18 giugno 2009, n. 69, di aggiornamento e integrazione del-la L. n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo. L’art. 7di questa legge aggiunge all’art. 2 di quella un art. 2- bis , secon-do il quale il risarcimento del danno e dovuto in quanto sia ca-gionato in conseguenza di inosservanza dolosa o colposa dellalegge. E ben vero che si tratta di una disposizione in tema di di-niego o ritardo nella emanazione del provvedimento conclusivodel procedimento, ma e evidente che anche il legislatore attri-buisce rilievo alla valutazione della colpa dell’amministrazionequale presupposto dell’azione risarcitoria. Secondo Corte Giust.CE, sez. III, 30 settembre 2010, in causa C-314/09, per la re-sponsabilita della p.a. nella materia dei contratti pubblici non harilievo alcuno l’accertamento della colpa in capo alla p.a. mede-sima (in questa Rivista , 2011, 4, 398, con commento di R. Gio-vagnoli, cit.).

(11) In ambito lavoristico D.Lgs. n. 38/2000, art. 13, «Danno bio-logico».


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sprudenziale, che e nata da una analisi del fenome-no negli ambiti nei quali esso e solitamente presen-te. Soccorre anche la Corte costituzionale, chiama-ta a decidere su una questione ad essa demandata.

In sede di rimessione i giudici della controversia sierano chiesti se una lettura restrittiva dell’art. 2059del codice civile (12), che individuasse nel reato ilsolo presupposto della risarcibilita del danno biolo-gico, fosse conforme ai principi sanciti dagli artt. 3e 32 della Costituzione (13). La Corte ha stabilitoche non vi e la paventata limitazione, in quantol’interpretazione e l’applicazione della norma richia-mata deve essere intesa fino a ricomprendere il ri-sarcimento del danno in tutte le sue componenti,sia quelle di natura prettamente patrimoniale, chedi quelle che ostacolano le attivita realizzatrici della

persona umana (14). Quanto alla definizione deldanno biologico, testualmente vi si legge che «(...)Il danno biologico costituisce l’evento del fatto lesi-vo della salute mentre il danno morale subiettivo(ed il danno patrimoniale) appartengono alla cate-goria del danno-conseguenza in senso stretto. Lamenomazione dell’integrita psico-fisica dell’offeso,che trasforma in patologica la stessa fisiologica inte-grita (e che non e per nulla equiparabile al momen-taneo, tendenzialmente transeunte, turbamento psi-cologico del danno morale subiettivo) costituiscel’evento (da provare in ogni caso) interno al fatto

illecito, legato da un canto all’altra componente in-terna del fatto, il comportamento, da un nesso dicausalita e dall’altro, alla (eventuale) componenteesterna, danno morale subiettivo (o danno patrimo-niale) da altro, diverso, ulteriore rapporto di causa-lita materiale. In senso largo, dunque, anche l’even-to menomazione dell’integrita fisio-psichica del sog-getto offeso, e conseguenza ma tale e rispetto alcomportamento mentre a sua volta e causa (ove inconcreto esistano) delle ulteriori conseguenze, insenso proprio, dell’intero fatto illecito, conseguenzemorali subiettive o patrimoniali. Il danno moralesubiettivo, che si sostanzia nel transeunte turba-mento psicologico del soggetto offeso, e danno-con-seguenza, in senso proprio, del fatto illecito lesivodella salute e costituisce, quando esiste, condizionedi risarcibilita del medesimo; il danno biologico e,invece, l’evento, interno al fatto lesivo della salute,deve necessariamente esistere ed essere provato,non potendosi avere rilevanza delle eventuali con-seguenze esterne all’intero fatto (morali o patrimo-niali) senza la completa realizzazione di quest’ulti-mo, ivi compreso, ovviamente, l’evento della me-nomazione dell’integrita psico-fisica del soggetto of-feso».

Restando nel campo della giurisprudenza ammi-nistrativa, per quanto riguarda il tema della risarci-bilita della lesione degli interessi pretensivi, occorreriferirsi alla sentenza dell’Adunanza Plenaria 15 set-

tembre 2005, n. 7, secondo cui: «(...) puo affermar-si che il sistema di tutela degli interessi pretensivi -nelle ipotesi in cui si fa affidamento (come nellaspecie) sulle statuizioni del giudice per la loro rea-lizzazione - consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, in-capace di trovare realizzazione con l’atto, in con-giunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo og-getto la tutela di interessi sostanziali e, percio, lamancata emanazione o il ritardo nella emanazionedi un provvedimento vantaggioso per l’interessato(suscettibile di appagare un ‘‘bene della vita’’)».

Non e neppure superfluo ricordare che l’azionedi danni non e autonomamente proponibile sussi-stendo il principio, gia ricordato, della pregiudiziali-ta amministrativa, secondo cui un atto amministra-tivo non e produttivo di danno se non ne vienepreventivamente accertata l’illegittimita (15).

Note:

(12) Art. 2059 c.c., «Danni non patrimoniali - Il danno non patrimo-niale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge».

(13) Se, come sopra si e fatto cenno, la condotta dell’ammini-strazione nel caso deciso fosse stata qualificata dolosa, si sareb-

be configurato il reato di abuso di ufficio, e la statuizione suldanno biologico sarebbe intervenuta in automatico, in quanto ri-conducibile a reato.

(14) Corte cost. 14 luglio 1986, n. 184.

(15) Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2009 cit.; Cass. civ., sez. III, n.2201/2010, cit.Per gli aspetti processuali, si veda l’art. 30 della legge di riformadel processo amministrativo, «Azione di condanna - 1. L’azionedi condanna puo essere proposta contestualmente ad altra azio-ne o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui alpresente articolo, anche in via autonoma.2. Puo essere chiesta la condanna al risarcimento del danno in-giusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attivita amministra-tiva o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi digiurisdizione esclusiva puo altresı essere chiesto il risarcimentodel danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presup-

posti previsti dall’art. 2058 del codice civile, puo essere chiestoil risarcimento del danno in forma specifica.3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi eproposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni de-corrente dal giorno in cui il fatto si e verificato ovvero dalla cono-scenza del provvedimento se il danno deriva direttamente daquesto. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte lecircostanze di fatto e il comportamento complessivo delle partie, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebberopotuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’e-sperimento degli strumenti di tutela previsti.4. Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente com-provi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa ocolposa del termine di conclusione del procedimento, il terminedi cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempi-mento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorre-

re dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.(segue)


Amministrativa

Giurisprudenza



Nel caso qui in esame, il danno subito dal citta-dino, per il ritardo nell’attendere il rilascio delleautorizzazioni necessarie per gli interventi di ristrut-turazione di suoi immobili, per ottenerne un benefi-

cio economico, viene considerato duplice: la perdi-ta di denaro per la sorte compromessa dei prelimi-nari di vendita, e l’affanno psicologico per l’attesafrustrante di ottenere quanto pensava di averne di-ritto (16).

La sentenza, su questo punto, richiama le consi-derazioni del consulente tecnico d’ufficio sulla ac-certata presenza della patologia del «(...) disturboansioso definito reattivo con somatizzazioni somati-che quali l’alopecia (...)» da ricondurre, sempre se-condo il CTU, al «(...) comportamento omissivo

dell’amministrazione che e`

stato vissuto come unatto ingiusto e inspiegabile, al quale non ha saputoopporre adeguate risposte sul piano della elaborazio-ne esistenziale (...)».

Non risulta peraltro se il CTU ha condotto ap-profondite indagini sulla psiche del soggetto, voltead accertare se la sua emotivita e nella norma, ov-vero se frutto di una sensibilita particolarmente ac-centuata. I ritardi e le disfunzioni che talvolta con-traddistinguono l’azione amministrativa sono eventinoti e ben presenti nella vita di tutti i giorni (17).

Nei soggetti normalmente equilibrati sorge disap-

punto, ma non certo in forma patologica, ed essisanno attivare i mezzi che l’ordinamento appresta.Occorre infatti tenere presente che il privato nonpuo limitarsi ad attendere passivamente che l’iner-zia dell’amministrazione maturi nella prospettiva diun lucroso risarcimento. Il nuovo processo ammini-strativo, mutuando la norma dell’art. 1227, comma2, del codice civile (18) stabilisce che nella deter-minazione del risarcimento il giudice valuta il com-portamento del danneggiato, anche con riferimento

Note:(segue nota 15)

5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento ladomanda risarcitoria puo essere formulata nel corso del giudizioo, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicatodella relativa sentenza.6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per le-sioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclu-siva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice am-ministrativo».La norma processuale introduce la sanzione della decadenzaper la proposizione dell’azione risarcitoria nell’ipotesi di lesionedi interessi (comma 3), mentre per la lesione dei diritti (comma1, seconda parte), sembra richiamare la prescrizione ordinariadei cinque anni previsti dall’art. 2947, comma 1, c.c (secondo il

principio gia affermato dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unitecon sentenza n. 9040 dell’8 aprile 2008). Trattandosi di prescri-

zione del diritto, e non di decadenza, questa azione risarcitoriapuo restare sospesa a tempo indeterminato, se il soggetto lesol’interrompe di tanto in tanto con adeguata sollecitazione (art.2943, comma 3 c.c.). Quanto alla pregiudizialita amministrativa,la giurisprudenza piu recente e ormai pacificamente orientata, a

seguito dell’intervento legislativo in materia di processo ammi-nistrativo, nel ritenere ammissibile la domanda di risarcimentodel danno dovuto all’illegittimo esercizio del potere da partedella p.a., anche in difetto dell’annullamento del conseguenteatto, che tuttavia, per il giudice amministrativo, ne costituiscecondizione di fondatezza nel merito (Cass. civ., Sez. Un., 16 di-cembre 2010, n. 25395; cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio2011, n. 1094; T.A.R. Veneto, Venezia, sez. I, 21 marzo 2011,n. 468).Con due recenti ordinanze (n. 6594 e n. 6596/2011) le SezioniUnite della Cassazione hanno affermato che quando l’agire del-l’Amministrazione lede un affidamento ingenerato nel soggettoprivato, con l’annullamento, in via di autotutela o per interventodel giudice, di un atto amministrativo illegittimo che gli era favo-revole, si ha violazione del principio generale del neminem laedere , e quindi di lesione di un diritto soggettivo. Secondo il giu-dice di legittimita, in questa ipotesi la giurisdizione spetta sem-pre al giudice ordinario, perche non rileverebbe la natura pubbli-cistica del soggetto autore della violazione, in quanto ad essonon si addebiterebbe l’illegittimo esercizio del potere, ma l’ave-re indotto il privato a tenere un comportamento che confidavaessere legittimo. Sarebbe dunque questa l’unica situazione sog-gettiva da tutelare, con la conseguenza che «(...) la possibilita diquesta sola e, quindi, autonoma tutela porta ad escludere la giu-risdizione esclusiva del giudice amministrativo» (ord. n. 6594/ 2011). Riesce a questo punto difficile individuare quei casi che,devoluti alla giurisdizione esclusiva nella previsione dell’art. 30,comma 2, del codice del processo amministrativo, finiscono in-vece al giudice ordinario. Si pensi all’annullamento di un per-messo di costruire, o di una autorizzazione commerciale, cheanche ratione materiae e sempre appartenuto al giudice ammi-nistrativo. Si deve allora ritenere che la Cassazione e tornata sul-l’impostazione che aveva seguito quando ancora non si parlava

di risarcibilita dei danni da atto amministrativo nella materia de-gli interessi legittimi. Allora (Sez. Un., 5 ottobre 1979, n. 5145)aveva individuato posizioni di diritto soggettivo che fino ad alloraerano classificate di interesse, come in caso di revoca o annulla-mento di una licenza di commercio. La Cassazione disse allorache la concessa autorizzazione aveva posto in capo all’interes-sato il diritto ad esercitare il commercio, la cui lesione divenivarisarcibile, appunto perche non comprimeva piu un interesse,ma un diritto.

(16) In proposito, riferiscono le cronache (Repubblica, on line,24 marzo 2011) che, quando una contravvenzione stradale haun peso eccessivo rispetto alle circostanze per le quali e eleva-ta, si e in presenza di un evento produttivo di danno biologico,per lo stress che provoca nel contravventore (nella specie, co-me riferito nella notizia, l’azienda municipale di trasporto pubbli-co a Palermo e stata condannata al risarcimento del danno da

stress inferto ad una donna incinta, costretta a ricercare il veico-lo illegittimamente rimosso; ricerca che, alla luce della comuneesperienza relativa alla farraginosa burocrazia locale, e stata giu-dicata tale da giustificare la responsabilita dell’azienda medesi-ma).

(17) Tanto che vi e un profluvio di norme dirette a razionalizzaree semplificare l’azione amministrativa, ma senza molta inciden-za. Si pensi che sono ormai trascorsi ventuno anni, senza chesia successo molto, dall’introduzione dei principi che devonoreggere l’azione amministrativa consacrati dall’art. 1 della legge241.

(18) Art. 1227, comma 2, c.c. «Concorso del fatto colposo delcreditore - Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagio-nare il danno, il risarcimento e diminuito secondo la gravita dellacolpa e l’entita delle conseguenze che ne sono derivate.

Il risarcimento non e dovuto per i danni che il creditore avrebbepotuto evitare usando l’ordinaria diligenza».


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agli strumenti di tutela che avrebbe potuto attiva-re (19).

Tornando alla sentenza, i giudici dell’appellohanno quantificato il danno nella misura di sette

punti percentuali del reddito della persona lesa,con riduzione equitativa rispetto alla quantificazio-ne operata in dieci punti percentuali dal CTU. Ilriferimento per la riferita quantificazione e normati-vo (20) e giurisprudenziale (21).

Questo e quanto si ricava dalla lettura della sen-tenza. Perche si apra un nuovo orizzonte occorre at-tendere, per vedere se e un orientamento destinatoa consolidarsi.

Note:

(19) Art. 30, comma 3, secondo alinea, D.Lgs. n. 104/2010:«Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circo-stanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, co-munque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero po-tuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’espe-rimento degli strumenti di tutela previsti».

(20) D.Lgs. n. 209/2005, art. 139, «Danno biologico per lesionidi lieve entita».

(21) Trib. Milano, sez. V, 9 giugno 2009, n. 7515, massima trat-ta dalla banca dati del sito www.dejure.giuffre.it: «Circa i crite-ri di liquidazione, il giudice, coerentemente con quanto statuito

dalla Cassazione a sezione Unite cit., e chiamato a valutarecongiuntamente, entro il danno biologico, tutte le sofferenzesoggettivamente patite dall’attore, in relazione alle condizionipersonali dello stesso ed ai risvolti che concretamente la lesio-ne all’integrita psicofisica ha comportato. Determina, infatti,duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del dan-no biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso,sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla meta) del pri-mo. Esclusa la praticabilita di tale operazione, dovra il giudice,qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguatapersonalizzazione della liquidazione del danno biologico, valu-tando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche epsichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristorodel danno nella sua interezza. Egualmente determina duplica-zione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno mora-le, nella sua nuova configurazione, e del danno da perdita del

rapporto parentale, poiche la sofferenza patita nel momento incui la perdita e percepita e quella che accompagna l’esistenzadel soggetto che l’ha subita altro non sono che componentidel complesso pregiudizio, che va integralmente ed unitaria-mente ristorato».


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Gara

I soggetti tenuti a renderele dichiarazioni ‘‘di ordinepubblico’’ nelle gare di appalto

CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513 - Pres. Baccarini - Est. Chieppa - Coop.Servizi Ristoro COSER c. Azienda Ospedaliera di Perugia e Serenissima Ristorazione s.p.a.

L’ordine con il quale il giudice amministrativo esamina i motivi dedotti in ricorso non puo ` prescindere dall’ap-plicazione del principio dispositivo, richiamato agli artt. 64, comma 1, c.p.a., il quale determina la necessita ` diesaminare in via prioritaria le censure il cui accoglimento determina effetto pienamente satisfattivo delle pre-tese azionate in ricorso.L’adempimento degli obblighi dichiarativi ai quali e ` tenuto il legale rappresentante di un’impresa, in conformi-ta ` all’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006, deve essere valutato in termini di buona fede quando i fattida attestare riguardano soggetti dalla carica e dunque ormai terzi rispetto alla societa ` dichiarante.L’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e delpotere di rappresentanza (che puo ` essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) sicche -trattandosi di norma limitativa della partecipazione alle gare e della liberta ` di iniziativa economica - non vi e ` al-cuna possibilita ` di estendere l’applicabilita ` della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratorinon sono in alcun caso, a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati, in quanto dotati di poteri rappre-sentativi e gestionali, giammai decisionali.

Fatto e diritto

Omissis2. L’oggetto del giudizio e costituito dalla contestazioneda parte della cooperativa C., precedente gestore del ser-vizio e seconda classificata, dell’aggiudicazione in favoredella S.R. s.p.a. della gara indetta dall’A.O. di Perugiaper l’affidamento della concessione del servizio di gestio-ne bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia diPerugia.La ricorrente contesta diversi profili della procedura, at-tinenti in parte ad asserite cause di esclusione dell’aggiu-dicataria, in parte a vizi della procedura che condurreb-bero alla rinnovazione della stessa e, infine, a vizi della

valutazione delle offerte e dell’attribuzione dei relativipunteggi.

Nell’esaminare le varie censure si ritiene di dover seguirela graduazione dei motivi, effettuata dall’appellante, te-nuto conto che l’ordine da parte del giudice di esamina-re le censure non puo prescindere dal principio dispositi-vo, che regola anche il processo amministrativo e com-porta la necessita di esaminare prima quelle censure,proposte in via prioritaria dal ricorrente e da cui derivaun effetto pienamente satisfattivo della sua pretesa delricorrente (Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008, n.213, in cui e stato affermato proprio che, in presenza diun motivo diretto ad escludere il primo classificato diuna gara di appalto e di altro motivo tendente ad una


Conforme T.A.R. Lazio, sez. III, ord. 17 febbraio 2011, n. 635; T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 marzo 2010, n. 1555,in Foro Amm. TAR , 2010, 3, 747; T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010 n. 26, in Foro Amm. TAR , 2010, 1,132; T.A.R. Basilicata, sez. I, 22 aprile 2009, n. 131, in Foro Amm. TAR , 4, 1218; T.A.R. Liguria, sez.II, 11 luglio 2008, n. 1485, in Foro Amm. TAR , 2008, 7-8, 1994; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez.I, 8 luglio 2008, n. 379, in Foro Amm. TAR , 2008, 7- 8, 2223

Difforme Cons. Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8535, in Foro Amm. CdS , 2010, 12, 2658; Cons. Stato, sez.V, 16 novembre 2010, n. 8059, in www.Lexitalia.it , 2010, 11; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n.1585, in Foro Amm. CdS , 2008, 4, II, 1192; Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36, in Foro Amm. CdS , 2008, 1, I, 115; Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, in Foro Amm. CdS , 2007,2,603; C.G.A. Sicilia, sez. giur., 27 dicembre 2006, n. 789, in Ragiusan, 2007, 277


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rinnovazione, parziale o totale, delle operazioni di gara,solo l’accoglimento della prima censura, che deve quindiessere esaminata per prima, soddisfa l’interesse della se-conda classificata ad ottenere l’aggiudicazione dell’appal-

to). Nel caso di specie, l’appellante ha proposto con assolutapriorita (sia nel ricorso in appello che nelle successivememorie) le censure attinenti alla sussistenza di cause diesclusione dell’aggiudicataria in relazione alle dichiara-zioni rese ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.In particolare, l’appellante deduce che:a) non e stata resa la dichiarazione di inesistenza dellecondizioni di esclusione di cui al predetto art. 38 con ri-ferimento alla posizione di S.S., amministratore cessatodalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazionedel bando, che aveva riportato diverse condanne penali,che comunque non sono state dichiarate, precludendoin tal modo la verifica della compatibilita delle stesse

con la partecipazione alla gara, rimessa alla stazione ap-paltante anche in caso di intervenuta riabilitazione;b) la dichiarazione ex art. 38 non e stata resa neanchecon riguardo ai procuratori speciali della societa munitidi poteri di rappresentanza, di cui uno (S.V.) risulta aver riportato una condanna definitiva, anche non valutatadalla stazione appaltante.Con riferimento al primo profilo, si rileva che dagli attiprodotti in giudizio risulta che il sig. M.P. ha sottoscrit-to, in qualita di presidente e legale rappresentante dellasocieta, la dichiarazione del 23 settembre 2008, con laquale ha, appunto, attestato «l’inesistenza a carico del-l’Impresa S.R. s.p.a. delle condizioni di esclusione previ-

ste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006». A tale dichiara-zione si sono aggiunte anche quelle degli altri compo-nenti dell’attuale Consiglio di Amministrazione dellaSerenissima, sigg.ri F. e F.L’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 estende l’obbligo di di-chiarazione e la causa di esclusione «anche nei confrontidei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedentela data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’im-presa non dimostri di avere adottato atti o misure dicompleta dissociazione della condotta penalmente san-zionata», aggiungendo che «resta salva in ogni caso l’ap-plicazione dell’art. 178 c.p. [riabilitazione] e dell’art.445, comma 2, c.p.p. [estinzione del reato]».In relazione alla posizione della amministratrice cessata

dalla carica (S.S.), il legale rappresentante della societaaggiudicataria ha dichiarato «di non essere a conoscenzache ricorrano nei confronti della sig.ra S.S., cessata dallacarica di Amministratore nel triennio antecedente la da-ta di pubblicazione del bando in oggetto, le situazioni dicui all’art. 38, comma 1, lett. c, del D.Lgs. n. 163/2006»,essendo poi risultata dal certificato del casellario giudi-ziale l’esistenza di una sentenza di condanna della Cortedi Cassazione risalente al 24 aprile 1987 (per bancarottafraudolenta e truffa), per la quale e poi intervenuta lariabilitazione (provvedimento del Tribunale di Sorve-glianza di Venezia del 12 giugno 1992).La censura proposta attiene a due aspetti: l’incompletez-za della dichiarazione e la omessa menzione (e valutazio-ne) della condanna.

In ordine alla dichiarazione resa, si osserva che gli obbli-ghi gravanti sul legale rappresentate vanno valutati intermini di buona fede quando i fatti da attestare riguar-dano soggetti cessati dalla carica, e dunque ormai terzi

rispetto alla societa dichiarante (che, infatti, afferma diaver chiesto e ottenuto un certificato penale da cui nullarisultava, proprio perche rilasciato a privati terzi).

Nel caso di specie, la dichiarazione e stata comunque re-sa sulla base degli elementi in possesso del legale rappre-sentante e la formula dubitativa utilizzata poteva al mas-simo costituire motivo per una richiesta di integrazioneo per un chiarimento d’ufficio, ma non giustificava certol’esclusione dalla gara, come chiesto dall’appellante.Tale chiarimento e rinnovazione della valutazione daparte della stazione appaltante non e peraltro necessario,in quanto, come correttamente rilevato dal TAR, l’in-tervenuta riabilitazione, ai sensi dell’art. 178 c.p., estin-gue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale dellacondanna (salvo che la legge disponga altrimenti), edinterviene all’esito di una indagine, concernente, tral’altro, la buona condotta del condannato e l’avvenutorisarcimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato(art. 179 c.p.).Anche in considerazione del fatto che l’art. 38, comma1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 fa salva in ogni casol’applicazione dell’art. 178 del c.p., deve ritenersi che,nel caso in esame, da un lato non vi sia stata alcunaomessa dichiarazione per le considerazioni espresse inprecedenza, e, sotto altro profilo, l’intervenuta riabilita-zione esclude la rilevanza della condanna ai fini di unaeventuale esclusione (T.A.R. Lazio, sez. III, 22 maggio

2009, n. 5194).3. La seconda censura attiene, invece, alla omessa di-chiarazione ex art. 38 con riguardo ai procuratori specia-li della societa muniti di poteri di rappresentanza, di cuiuno (S.V.) risulta aver riportato una condanna definiti-va, che non e stata, quindi, valutata dalla stazione appal-tante.Anche tale censura e priva di fondamento.L’interpretazione del citato art. 38 con riferimento aisoggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa e sta-ta oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali, fra iquali permane un contrasto.L’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 fa ri-

ferimento, per le societa di capitali, agli «amministratorimuniti del potere di rappresentanza».Secondo una parte della giurisprudenza, per l’individua-zione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive fi-nalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di morali-ta, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridi-che da ricondurre alla nozione di «amministratori munitidi poteri di rappresentanza», occorre esaminare i poteri,le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente at-tribuiti al soggetto considerato, al di la delle qualificheformali rivestite (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre2010, n. 8059; sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nel-la categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit.,fanno rientrare sia i «soggetti che abbiano avuto un si-gnificativo ruolo decisionale e gestionale societario», sia


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i procuratori ai quali siano conferiti poteri di parteciparea pubblici appalti formulando le relative offerte).Altra giurisprudenza ha, da un lato, aderito alla necessitadi effettuare una valutazione sostanzialistica della sussi-

stenza delle cause ostative, derivando - in assenza di piurestrittive clausole di gara - l’effetto di esclusione dallaprocedura solo dal mancato possesso dei requisiti, e nondalla omissione o incompletezza della dichiarazione(Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967) e, sottoaltro aspetto, ha limitato la sussistenza dell’obbligo di di-chiarazione ai soli amministratori muniti di potere dirappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tuttii procuratori della societa (T.A.R. Basilicata, sez. I, 22aprile 2009, n. 131; T.A.R. Liguria, sez. II, 11 luglio2008, n. 1485; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I,8 luglio 2008, n. 379).

Nel caso di specie, l’art. 7, lett. a), del bando imponeva,a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione del-

la insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38del D.Lgs. n. 163/06 e, di conseguenza, in assenza di unaspecifica (ed eventualmente) piu restrittiva clausola del-la lex specialis, il problema che si pone riguarda propriol’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai duemenzionati orientamenti.Il Collegio ritiene di dover aderire - per le considerazionidi seguito esposte - alla seconda tesi, che limita l’applica-bilita della disposizione ai soli amministratori della socie-ta, e non anche ai procuratori speciali.Ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresaspetta esclusivamente agli amministratori e puo essereconcentrata in un unico soggetto (amministratore uni-

co) o affidata a piu persone, che sono i componenti delconsiglio di amministrazione (in caso di scelta del siste-ma monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o delconsiglio di gestione (in caso di opzione in favore del si-stema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octies c.c.): ad essi,o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionaledella societa.I procuratori speciali (o ad negotia ) sono invece soggetticui puo essere conferita la rappresentanza - di diritto co-mune - della societa, ma che non sono amministratori ecio a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati.L’art. 38 del D.Lgs. n. 163/06 richiede la compresenza

della qualifica di amministratore e del potere di rappre-sentanza (che puo essere limitato per gli amministratoriex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi e alcuna possibilitaper estendere l’applicabilita della disposizione a soggetti,

quali i procuratori, che amministratori non sono.Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipa-zione alle gare e la liberta di iniziativa economica delleimprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazio-ne e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ede, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situa-zioni diverse, quale e quella dei procuratori.Peraltro, anche l’applicazione analogica sarebbe opinabi-le, in presenza di una radicale diversita della situazionedell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e de-cisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella delprocuratore, il quale, benche possa essere munito di po-teri di rappresentanza, e soggetto dotato di limitati poteri

rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel sen-so che i poteri di gestione sono pur sempre circoscrittidalle direttive fornite dagli amministratori). In altri ter-mini le manifestazioni di volonta del procuratore posso-no produrre effetti nella sfera giuridica della societa, macio non significa che egli abbia un ruolo nella determi-nazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all’ammini-stratore.Si deve, quindi, prendere atto che l’art. 38 del D.Lgs. n.163/06 - nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la di-chiarazione - fa riferimento soltanto agli «amministratorimuniti di potere di rappresentanza»: ossia, ai soggettiche siano titolari di ampi e generali poteri di ammini-strazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori.La soluzione accolta, oltre ad essere maggiormente ri-spondente al dato letterale del citato art. 38, evita chel’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottilidistinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore,inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profi-lo di estrema rilevanza per la liberta di iniziativa econo-mica delle imprese, costituito dalla possibilita di parteci-pare ai pubblici appalti. Omissis.In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.Alla soccombenza seguono le spese del presente grado digiudizio nella misura liquidata in dispositivo.

IL COMMENTOdi Ignazio Pagani

La sentenza e un significativo revirement rispetto a percorsi giurisprudenziali che - partendo da una letturaadditiva dell’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 - hanno esteso la portata dell’onere ivi previsto (ele conseguenti interdizioni in caso di condanna) anche a procuratori, institori, amministratori (seppur privi dipoteri di rappresentanza) o vicepresidenti vicari.Sviluppando indirizzi emersi in sede di primo grado, il Consiglio di Stato con questa pronuncia giudica taleestensione ingiustificata, irrazionale ed illogica, con riferimento a previsioni tanto costituzionali quanto di di-ritto comune. La sintesi alla quale perviene la sentenza - e che ne costituisce tratto distintivo - e che questanorma debba essere oggetto d’interpretazione letterale, quindi sia riferibile ai soli amministratori muniti del

potere di rappresentanza, non ad altri soggetti inseriti nell’organigramma societario, pur in grado di determi-


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nare, con la loro azione, effetti nella sfera giuridica della societa ma che non hanno gioco nelle scelte im-prenditoriali, riservate ontologicamente all’imprenditore ossia dell’amministratore munito di poteri di rappre-sentanza.Per queste ragioni, sono irrilevanti i requisiti di ordine pubblico di soggetti distinti da quelli menzionati dalla

norma legislativa: questo sia in ragione della necessita di garantire la tipicita delle ragioni di esclusione, lacertezza del diritto e la par condicio ai concorrenti, quanto allo scopo di evitare incertezze derivanti da dispa-rate interpretazioni circa l’ampiezza dei poteri conferiti a soggetti distinti da quelli previsti espressamentedalla norma in commento.

Inquadramento di sintesi

L’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 12 aprile2006 n. 163 (cd. Codice dei contratti pubblici)preclude, com’e noto, agli imprenditori privi deicd. requisiti di ordine pubblico la partecipazione al-le procedure di affidamento per concessioni o ap-

palti di lavori, forniture e servizi, oltre che i subap-palti.L’operativita della norma avviene mediante una

dichiarazione sostitutiva, da rendersi ai sensi del-l’art. 46 D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, che iconcorrenti sono chiamati a produrre in offerta in-dicando ogni giudicato penale, pur se connotatodall’applicazione del beneficio della ‘‘non menzio-ne’’, seguente non solo sentenze dibattimentali o

patteggiate, ma anche decreti penali irrevocabili.Questo requisito deve, a fini escludenti, caratteriz-zarsi per la presenza di un doppio elemento rappre-

sentato dai caratteri di ‘‘gravita’’ e ‘‘incidenza sullamoralita professionale’’ della condanna. Il legislato-re rimette (1) all’amministrazione la stima discre-zionale circa la ricorrenza di queste due circostanze,al fine di motivatamente (2) precludere la parteci-pazione in caso di precedenti condotte che legitti-mino una prognosi di immoralita, per la presenzad’una riprovevole condotta dell’appaltatore che nerenda inopportuno il contatto negoziale con la sta-zione appaltante.

Rispetto alla disciplina previgente (art. 75D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, cd. regolamento

Merloni), l’attuale assetto normativo tipizza - ac-canto alla riferita regola dell’esclusione disposta agiudizio dell’amministrazione - un modello di esclu-sione vincolata, ossia senza margine valutativo inordine a gravita ed incidenza, al ricorrere di prece-denti penali di particolare gravita, ritenuti ipso iureostativi. Sono le condanne tipizzate all’art. 45, pa-ragrafo 1, della direttiva 2004/18/CE: un elenco,per vero, derogabile dagli Stati membri per esigenzeimperative di carattere generale (3).

L’approfondimento degli aspetti relativi ad an et quomodo della valutazione di gravita e rilevanza delreato ascritto al concorrente, deborderebbe dall’e-

Note:

(1) E da evidenziarsi, a tale proposito, che la direttiva 18/2004/ CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazionedegli appalti (in G.U.C.E. 30 aprile 2004, n. 134) all’art. 45, com-ma 2, nel delineare la fattispecie sulla quale gli Stati membri so-no chiamati ad intervenire, utilizza l’espressione «puo essereescluso dalla partecipazione» il concorrente, stando alla succes-siva lettera c), «nei cui confronti sia stata pronunciata una con-danna con sentenza passata in giudicato conformemente alle di-

sposizioni di legge dello Stato, per un reato che incida sulla suamoralita professionale» cosı rimettendo agli Stati membri le mo-dalita attuative del principio, ivi enunciate. Il legislatore italianole ha disciplinate devolvendo tale valutazione alla singola ammi-nistrazione appaltante, solo per reati gravi e incidenti sulla mora-lita professionale. Di contro, il primo paragrafo prevede ipotesidi esclusione obbligatoria e vincolata, al ricorrere delle condanneivi indicate, con possibilita di deroga da parte degli Stati membrisolo in caso eccezionale.

(2) La giurisprudenza unanime evidenzia come l’onere motiva-zionale vada certo assolto, da parte dell’Amministrazione, nelcaso di esclusione. All’opposto - ossia quando un precedente,pur dichiarato, non sia ritenuto grave o incidente sulla moralitae, con cio, ritenuto scevro da effetti preclusivi - l’onere motiva-zionale e da ritenersi, per l’orientamento prevalente, non neces-sario, in conformita ai principi generali sulla motivazione dei

provvedimenti ampliativi, secondo i quali l’obbligo di motivazio-ne si dequota in caso di adozione di atti ampliativi della sferagiuridica del destinatario, potendo la motivazione di non gravitadel reato risultare anche implicita o per facta concludentia , attra-verso l’ammissione alla gara dell’impresa stessa. Di contrarioavviso vi e qualche sentenza del Consiglio di Stato che, proprioargomentando con l’ampia discrezionalita che connota le valuta-zioni in questo settore, parla di un «dovere della stazione appal-tante di motivare in maniera congrua il proprio giudizio non soloquando questo propenda per il carattere ostativo delle eventualicondanne, ma anche nella diversa ipotesi in cui una condannapenale - pur sussistente - sia reputata irrilevante e comunque in-cidente sull’affidabilita del concorrente; siffatto obbligo discendein primo luogo da elementari principi di trasparenza e par condicio , dovendo essere tutelato anche l’interesse a conoscere ilperche, in ipotesi, determinati pregiudizi penali possano essere

giudicati ostativi ed altri no» (Cons. Stato, sez. IV, 3 dicembre2010, n. 8535).

(3) L’art. 38, comma 1, lett. c), secondo periodo, D.Lgs. n. 163/ 2006 cosı dispone: «e comunque causa di esclusione la condan-na, con sentenza passata in giudicato, per uno o piu reati di par-tecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, rici-claggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, para-grafo 1, direttiva CE 2004/18». A sua volta, l’art. 45 direttiva CE1004/18 rubricato «Situazione personale del candidato o dell’of-ferente», al paragrafo 1 dispone che: «e escluso dalla partecipa-zione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condanna-to, con sentenza definitiva di cui l’amministrazione aggiudicatri-ce e a conoscenza, per una o piu delle ragioni elencate qui diseguito: a) partecipazione a un’organizzazione criminale, qualedefinita all’art. 2, paragrafo 1, dell’azione comune 98/773/GAIdel Consiglio; b) corruzione, quale definita rispettivamente al-

l’art. 3 dell’atto del Consiglio del 26 maggio 1997 e all’art. 3, pa-(segue)


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conomia di queste riflessioni, invece mirate a deli-neare il perimetro, non sempre marcato con trattocerto dalla giurisprudenza, dei destinatari dell’obbli-go dichiarativo in commento.

Se non sorgono problemi per le imprese indivi-duali, ove l’onere interessa titolare e direttore tec-nico, difficolta si pongono per quelle aventi formasocietaria, con livello crescente in relazione allacomplessita della struttura sociale ed alla dimensio-ne dell’impresa.

Cosı, per le societa di persone (semplici o in no-me collettivo), la lettera della legge impone che irequisiti vadano vagliati con riferimento ai soci (so-lo gli accomandatari, quanto alle accomandite sem-plici) e al direttore tecnico. Il discorso si articolaper le societa di capitali, nell’ambito delle quali lacomprova va resa con riguardo agli «amministratorimuniti di potere di rappresentanza» e al direttoretecnico. Analogamente e per i concorrenti plurimi,quali i raggruppamenti temporanei d’impresa o iconsorzi (art. 34, comma 1, lett. d) ed e) Codice),chiamati a dimostrare tale requisito benche privi dipropria personalita giuridica e geneticamente ancil-lari alla partecipazione alla gara e allo svolgimentodella commessa.

La ricorrenza degli stessi deve dimostrarsi ancheper coloro che, pur nel novero dei ruoli che prece-

dono, siano cessati dalla carica nel triennio risalentela data di pubblicazione del bando. In difetto, l’im-presa soggiace - rispetto alla condotta sanzionata -alla necessaria adozione di misure dissociative, sullacui concreta individuazione la giurisprudenza registradiscordi posizioni. Accanto ad un primo indirizzoche ne riteneva bastevole la formalizzazione in unverbale dell’organo deliberativo societario, s’e svilup-pato un orientamento di maggior rigore che richiedel’adozione di misure concrete (4): tra esse, il radica-mento di un’azione di responsabilita verso il cessatorappresentante, in ordine alla la pendenza della qua-

le l’impresa deve dare conto in sede di gara median-te produzione di copia dell’atto di citazione e dellanota di iscrizione della causa al ruolo del Tribunalecivile, per evitare che mere notifiche ad obstentatio-nem possano vanificare le finalita della norma.

L’individuazione dei soggetti dichiarantinelle imprese a forma societaria

Sul tema, il denominatore comune fra tutte leimprese strutturate in forma societaria pare potersiindividuare - in disparte la figura del direttore tec-nico, sempre presente - nella titolarita di potere ge-stionale e rappresentativo.

Non a caso, per le societa prive di personalitagiuridica (semplici e in nome collettivo), il legisla-tore esige che la dichiarazione sia resa da ogni so-cio, in ragione del fatto che ciascuno di essi ha pie-

nezza di poteri amministrativi e legale rappresen-tanza. Per converso, quanto alle accomandite sem-plici, essa occorre per i soli accomandatari, unici adaverne legale rappresentanza e in ragione di cio,non a caso, illimitatamente responsabili.

La linea di contatto - costituita dalla titolarita dipoteri gestori e rappresentativi - ricorre nell’esamedella disciplina delle societa di capitali, nelle quali(per la distinta soggettivita giuridica e l’autonomiapatrimoniale, a loro propria) non e richiesto posses-so dei requisiti di ordine pubblico, in capo al sociocapitalista. L’articolo in commento richiede, infatti,

che la loro prova sia fornita da tutti gli amministra-tori muniti del potere di rappresentanza.

L’esatta individuazione dell’ambito di questi ulti-mi trova il giudice amministrativo orientato su posi-zioni contrapposte, talora prediligendo - come vedre-mo - un’interpretazione letterale, talaltra una letturateleologica e quindi piu estesa. Cosı pero determi-nando margini d’incertezza in un settore di enormeimportanza e compulsando diritti riconosciuti dallastessa Carta fondamentale, quali la liberta d’impresae d’iniziativa economica, dei quali l’organizzazioneaziendale e elemento di non secondario momento.

Note:(segue nota 3)

ragrafo 1, dell’azione comune 98/742/GAI del Consiglio; c) frodeai sensi dell’art. 1 della convenzione relativa alla tutela degli inte-ressi finanziari delle Comunita europee; d) riciclaggio dei proven-ti di attivita illecite, quale definito all’art. 1 della direttiva 91/308/ CEE del Consiglio del 10 giugno 1991 relativa alla prevenzionedell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proven-ti di attivita illecite. Gli Stati membri precisano, in conformita delrispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario,le condizioni di applicazione del presente paragrafo. Essi posso-no prevedere una deroga all’obbligo di cui al primo comma peresigenze imperative di interesse generale». In dottrina, circa l’e-

stensione soggettiva di queste prescrizioni, nel senso di una let-tura ‘‘teleologica e sostanzialistica’’ si veda E. Feresin, Le cause di esclusione negli appalti pubblici , Milano, 2011, 108; B. Carusi,G. Caudullo, G. Scalambrieri, Le cause di esclusione dalle gare ,Roma, 2010, 55; M. Ragazzo, I requisiti di partecipazione alle gare e l’avvalimento , Milano, 2008, 175 secondo il quale ultimo:«una corretta lettura della norma impone di estendere l’accerta-mento del possesso del requisito in capo a qualsiasi persona fi-sica che si presenti nel procedimento in luogo del concorrentee sia dotato di poteri che le consentano di obbligarsi validamen-te a nome e per conto di questo». Si tratta di tesi che, per quan-to sara esposto all’ultimo paragrafo di questo scritto (oltre cheper le ragioni esposte nella sentenza del Consiglio di Stato, sez.V, 25 gennaio 2011, n. 513, in Diritto & giustizia , 1, 2011) paremeritevole di un ripensamento in senso opposto.

(4) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2006, n. 6402, in Foro

Amm. CdS , 2006, 10, 2848; Cons. Stato, sez. V, 9 novembre2010, n. 7967, in Foro Amm. CdS , 2010, 11, 2358.


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L’attualizzazione delle forme di organizzazionedell’impresa e in parte gia stata recepita nella rifor-ma delle societa: oggi l’art. 2380-bis c.c. prevedeche la gestione dell’impresa spetti esclusivamente

agli amministratori, i quali compiono le operazioninecessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Ciodetto, va osservato come la realta segni l’accentua-zione di forme organizzative duttili, nelle quali la ti-tolarita del potere di rappresentanza non spetta soloal socio di societa di persone, o all’amministratoremunito di potere rappresentativo in imprese strut-turate con forma di societa di capitali.

E sufficiente por mente alla figura dei procurato-ri, speciali o generali, degli institori o degli ammini-stratori delegati per specifici e limitati adempimen-ti, come la sicurezza o altro. Sono figure estranee al-la previsione letterale dell’art. 38 del codice deicontratti pubblici, nondimeno ritenute d’interessealla sua applicazione, ove si intenda leggere la nor-ma con angolo visuale finalistico. Ancora, va ricor-dato che non ogni amministratore di una societaper azioni e munito di potere di rappresentanza(non a caso, la lettera dell’art. 38 si preoccupa dievidenziare il necessario cumulo di entrambi i re-quisiti) sicche occorre domandarsi se in capo a co-storo vada dichiarato il possesso dei requisiti di or-dine pubblico.

Alla soluzione del problema non aiuta il regola-mento di attuazione. Il D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, all’art. 78 - cosı come l’art. 17 del D.P.R. n.34/2000 - disciplina, per le societa, i requisiti di or-dine generale a fini di qualificazione SOA con ter-minologia analoga a quella prevista, per la parteci-pazione alle singole gare, dall’art. 38, comma 1,lett. b) e c) del Codice (5). E, tutto questo, e di-sposto in modo del tutto coerente con l’art. 40,comma 3, lett. b) del Codice - inerente i requisitidi ordine generale per la qualificazione - rispetto alquale l’art. 78 del regolamento e norma esecutiva e

di attuazione.

L’interpretazione teleologica e sostanzialedel divieto, con lettura estensiva

S’e detto come la giurisprudenza abbia applicatoil divieto legislativo seguendo due ordini di indiriz-zo: l’uno sostanziale, l’altro formale (6).

Il primo orientamento accentua la finalita dellanorma, enfatizzandone la ragione di presidio delbuon andamento dell’azione amministrativa, allaquale e appunto strumentale l’interdizione di con-tatti tra ente e imprese i cui ‘‘soggetti di emanazio-ne’’ sono ritenuti - perche condannati in via defini-

tiva - riprovevoli sotto l’aspetto morale e quindimeritevoli di allontanamento dagli organi della sta-zione appaltante. Opera quindi una presunzione as-soluta, secondo la valutazione rimessa alla stazione

appaltante, che la condotta di quei soggetti, chehanno avuto un ruolo gestionale nell’organizzazionedell’impresa, ne abbiano contagiato la corretta azio-ne imprenditoriale.

Proprio al fine di evitare che questa finalita legi-slativa sia elusa, parte della giurisprudenza ha volu-to estendere l’interdizione a ogni soggetto che operi

per l’impresa: a chiunque, cioe, sia in grado, in eser-cizio di poteri idonei al compimento di atti a rile-vanza esterna, di costituire un’emanazione dellaconcorrente verso l’amministrazione.

In questo senso, gia con riguardo alla disciplina

specifica degli appalti di servizi, da tempo ne e stataevidenziata l’applicabilita ai procuratori dotati dipoteri, sostanziali e processuali, a tal punto ampi daconsentirne l’assimilazione agli amministratori (7).

Note:

(5) L’art. 78, comma 3, D.P.R. n. 207/2010, si riferisce ai requisi-ti per la partecipazione «delle societa commerciali, alle coopera-tive e dei loro consorzi, dei consorzi tra imprese artigiane e deiconsorzi stabili» e stabilisce che essi devono essere «riferiti aldirettore tecnico e a tutti i soci se si tratta di societa in nomecollettivo, al direttore tecnico e a tutti gli accomandatari se sitratta di societa in accomandita semplice; al direttore tecnico e

agli amministratori muniti di rappresentanza se si tratta di ognialtro tipo di societa o consorzio». Rispetto alla corrispondentedisposizione dell’art. 38, la differenza e minima. Sotto l’aspettoletterale i due testi di distinguono perche la fonte regolamentareparla di amministratori ‘‘muniti di rappresentanza’’ mentre quellalegislativa fa riferimento a quelli ‘‘muniti di poteri di rappresen-tanza’’. Non sembra, pero, che il mancato utilizzo del termine‘‘poteri’’ da parte della fonte regolamentare sia idoneo ad am-pliare la portata interdittiva che e propria della fonte superiore.Non solo, e non tanto, perche il regolamento e - secondo la pre-visione dell’art. 5 del codice - di portata solo attuativa ed esecu-tiva (art. 17, lett. a) e b) L. 23 agosto 1988, n. 400) e non gia in-tegrativa della fonte primaria, con il che la preclusione a lettureestensive dei dati ritraibili dalla fonte superiore.

(6) L’esatta portata di queste due correnti di pensiero e ben sin-tetizzata, con richiami giurisprudenziali, da S. Sticchi Damiani, I

requisiti di ordine generale , in AA.VV., Trattato dei contratti , di-retto da P. Rescigno (vol. XIV, I contratti di appalti pubblico , acura di C. Franchini), 436. Ancora, si veda, P. Alberti, Le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario , inAA.VV., Trattato sui contratti pubblici , diretto da M.A. Sandulli,R. De Nictolis, R. Garofoli (vol. II, L’organizzazione, la programmazione, i soggetti ammessi alle procedure di affidamento ),1278.

(7) Cfr. C.G.A. Sicilia, sez. giur., 27 dicembre 2006, n. 789, inRassegna di giurisprudenza sanitaria Ragiusan, 2007, 277, laquale, in riferimento alla disciplina contenuta nell’abrogato art.12, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 157/1995 (collegata a qualsiasireato, non necessariamente ‘‘grave’’) in ragione della riferita fi-nalita legislativa, osserva che: «la disposizione va interpretatanel senso dell’accertamento del possesso del requisito in capoa qualsiasi persona fisica che sia presente nel procedimento in

luogo del concorrente e sia dotata di poteri che le consentano(segue)


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Non diversamente accade per gli appalti di lavo-ri per i quali, avendo a parametro l’art. 75 del rego-lamento Merloni, e stato assimilato agli «ammini-stratori muniti di poteri di rappresentanza», l’insti-

tore. Questo in ragione del fatto che tale figura, per l’art. 2203 c.c. (che apre la sezione dedicata allarappresentanza per le imprese commerciali), e pre-posta ‘‘dal titolare’’ (ossia, dall’imprenditore) all’e-sercizio di un’impresa commerciale, di una sede se-condaria o di un suo ramo - ed al quale in via im-mediata - e chiamato a rendere conto. I suoi poteri- per l’art. 2204 c.c. certo piu estesi di quelli chel’art. 2209 c.c. ipotizza per il mero procuratore -possono sostanziarsi nel compimento di ogni attopertinente all’esercizio dell’impresa, eccezion fattaper l’alienazione d’immobili o la concessione di ipo-teche (atti, certo, atipici alla condizione d’impresa)nonche altre le limitazioni contenute nella procura,la quale puo anche prevedere, a mente dell’ultimocomma dell’art. 2203 c.c., la compresenza di insti-tori con poteri congiunti (8). L’institore quindi,proprio per l’ampiezza dei propri poteri gestionali, econsiderato dalla giurisprudenza un alter ego dell’im-prenditore (9).

Questo percorso giurisprudenziale ha trovatocontinuita dopo l’entrata in vigore dell’art. 38 delcodice dei contratti pubblici.

Ancor recente si e ricordata la necessita di com-piere un’individuazione effettiva dei soggetti tenutia rendere le dichiarazioni di moralita professionale,con possibilita di riferimento a poteri, funzioni eruolo «effettivamente e sostanzialmente attribuiti alsoggetto considerato, al di la delle qualifiche forma-li rivestite» non solo dell’impresa concorrente, maanche di un’ausiliaria per avvalimento (10).

L’estensione giurisprudenziale ha riguardato an-che consiglieri di amministrazione con delega ope-rativa, seppur solo limitata alla sicurezza nei cantie-ri (11). Ancora, con lettura estensiva, la norma e

stata ritenuta applicabile anche al vicepresidentevicario, se lo statuto sociale lo abilita a sostituireper ogni atto il legale rappresentante della personagiuridica senza ulteriore autorizzazione o investitura,o senza controllo sull’effettivita dell’impedimento esull’assenza del legale rappresentante della personagiuridica (12).

Note:(segue nota 7)

di obbligarsi validamente in nome e per conto di questo, anchese diversa da quelle su indicate, in quanto la diversa interpreta-

zione sarebbe irrazionale e irragionevole. Nel caso in esame,stante l’ampiezza di poteri del citato procuratore, il medesimo,

pur non essendo formalmente un organo della societa, risultavain grado, in virtu dei poteri conferitigli, di svolgere nella sostanzale funzioni di amministratore, in quanto munito di poteri di rap-presentanza; con la conseguenza che, nel caso in esame, corre-va l’obbligo di dichiarare, in sede di ammissione alla gara, anche

i precedenti penali del procuratore medesimo». Ancora, Cons.Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3466, in Foro Amm. CdS ,2004, 1436, relativo al caso di un procuratore ad negotia titolaredi poteri, sostanziali e processuali, a tal punto estesi da poterloconfigurare quale dominus incontrastato della societa, con pie-no potere di direzione dell’attivita sociale e totale svuotamentodei poteri dell’amministratore unico, che era nello specifico pri-vato, per la palese sovrapposizione assorbente dei due ruoliconcorrenti, delle funzioni gestorie di competenza.

(8) Significativa, in proposito, e la decisione Cons. Stato, sez. VI,8 febbraio 2007, n. 523, in Foro Amm. CdS , 2007,2, 603, la qua-le - con riguardo ad un procuratore di societa di capitale, cessatonel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando di ga-ra, ma condannato per turbativa d’asta ex art. 353 c.p. (con sen-tenza non dichiarata in sede di gara) - ha osservato come, pur ri-ferendosi l’art. 75 in parola, quanto alle s.r.l., alle condanne ri-

portate dagli amministratori con poteri di rappresentanza o diret-tori tecnici, anche se cessati, devono comunque essere ponde-rate, perche rilevanti a fini di esclusione, anche quelle riportateda soggetti dotati di ‘‘effettive funzioni’’ di amministratore conpotere di rappresentanza. Occorre, quindi, «avere riguardo allefunzioni sostanziali del soggetto, piu che alle qualifiche formali,altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa edunque vanificata». Nello specifico, si era in presenza di un pro-curatore dell’impresa, cessato nel triennio, con poteri di tale am-piezza da essere assimilabile ad un amministratore, posto chenel fascicolo di giudizio emerse che la procura notarile lo abilita-va a tutta l’attivita dell’impresa edile, non gia alla sola rappresen-tanza esterna, attribuendo anche compiti decisionali e gestiona-li. Proprio per l’ampiezza della procura, il giudice di appello lo haassimilato ad un institore.

(9) Cfr. Cass. civ., sez. II, 19 febbraio 1993, n. 2020, in Foro It.,

1994, I, 159.(10) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059, inwww.Lexitalia.it , 2010, 11 e Publica , 2010, 11.

(11) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8535, in Foro Amm. CdS , 2010, 12, 2658 la quale interpreta la locuzione per«amministratori muniti del potere di rappresentanza» nel sensodi «coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali e per leg-ge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresenta-tivi», i quali sono sempre tenuti a rendere la dichiarazione senzache possa rilevare l’eventuale ripartizione interna di compiti edeleghe (mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o insti-tori puo porsi il problema della verifica in concreto del possessodi tali poteri). Cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 16 novembre2010, n. 8059, cit.

(12) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36, in Foro

Amm. CdS , 2008, 1, I, 115; Cons. Stato, sez. VI, 14 aprile 2008,n. 1585, in Foro Amm. CdS , 2008, 4, II, 1192; T.A.R. Basilicata,19 marzo 2009, n. 119. Tali casi, osservano queste sentenze, sicaratterizzano perche l’esercizio della funzione vicaria conferitaal vice presidente (o ad un altro amministratore, nel caso esami-nato dal TAR Basilicata) puo avvenire in qualsiasi momento,senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulterioree senza controllo sull’effettivita dell’impedimento e dell’assen-za, rendendo questi ultimi, di fatto, titolari di un potere del tuttoassimilabile a quello di un amministratore formale. Secondo es-se, il criterio interpretativo da seguire (al fine di individuare lapersona fisica, verso la quale, nell’ambito del rapporto societa-rio, assume rilievo la causa di esclusione) consiste nel ricercare,nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotatidi poteri di rappresentanza. Non assume, invece, rilievo che ipoteri di rappresentanza siano esercitabili solo in funzione vica-

ria, perche cio che rileva e la concreta titolarita del potere e nongia il suo mero esercizio.


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Si deve quindi prendere atto che, stante questaelaborazione giurisprudenziale, l’elenco dei soggettirecato dall’art. 38 non possa ritenersi esaustivo, oc-correndo di contro ampliare il novero dei soggetti

interessati e ricercare nello statuto della personagiuridica quali siano i titolari di detto potere, cosıincludendo nel novero l’institore perche munito dipoteri di rappresentanza.

Si tratta di un’estensione sulla quale permango-no forti perplessita, quali saranno esposte nell’ulti-mo paragrafo.

Verso una applicazone letterale del divieto,con una restrizione della sua portata

Sotto altro profilo, parte minoritaria della giuri-

sprudenza ha maturato un’interpretazione letteraledella previsione ed ha cosı concluso per la sussi-stenza dell’obbligo dichiarativo in capo ai soli am-ministratori muniti di potere di rappresentanza e aidirettori tecnici. Non ad altri soggetti, siano essi in-stitori, procuratori, amministratori senza poteri rap-presentativi piuttosto che delegati ad altro generedi adempimento.

E un percorso del quale la sentenza Consiglio diStato 25 gennaio 2011, sez. V, n. 513, oggetto dellapresente annotazione, rappresenta tappa di signifi-cativo sviluppo.

La corrente di pensiero trae spunto dalla consi-derazione del fatto che le previsioni in commento -perche foriere di restrizioni e limiti al potere d’ini-ziativa economica - non sono suscettibili di inter-pretazione in via analogica e, comunque, di inter-pretazione estensiva.

Per questo, l’estensione dell’onere dichiarativo aiprocuratori e stata ritenuta, prima ancora che ingiu-stificata sotto il profilo semantico, anche irrazionaleed illogica con riguardo a strutture imprenditorialidi grande rilievo, necessariamente articolate su plu-rimi livelli direzionali. Questo, non si e mancato di

osservare, perche l’interesse perseguito dalla normae verificare la condotta di coloro che determinano lescelte all’interno dell’impresa, non gia di coloroche le manifestano all’esterno, seppur in esercizio dicircoscritti poteri gestionali, ma che si muovononel rigoroso ambito degli indirizzi impartiti dall’im-prenditore (13).

Il percorso e iniziato evidenziando la necessita diesaminare, nel concreto, lo stesso contenuto dellaprocura, speciale, generale o institoria, da cio valu-tando se il destinatario sia assimilabile all’ammini-stratore munito dei poteri di rappresentanza: ovecio non sia, la pretesa assimilazione - se non richie-

sta dalla legge speciale di gara per ogni procuratore- si pone come elemento ultroneo rispetto al datolegislativo e, con cio, su un piano di illegittimi-ta (14).

Un primo passo, suggerito da quest’orientamen-to, e quindi costituito dalla necessita di individuarein concreto i soggetti dotati, nella compagine, delpotere effettivo di rappresentare con piena capacitanegoziale la societa verso le stazioni appaltanti.

Al definitivo, il criterio da seguire per interpreta-re la norma secondo una lettura costituzionalmenteorientata e rappresentato dall’individuazione dei ca-ratteri di riconoscibilita ed ufficialita del potere, at-tribuito alla persona fisica, di trasferire direttamen-te, al soggetto rappresentato, gli effetti della propriaazione. Quindi la norma interessera non gia gli am-

ministratori tout court , ma i soli titolari di effettivipoteri di rappresentanza, unici in grado di trasmet-tere al soggetto rappresentato, con il loro agire, lariprovazione dell’ordinamento nei riguardi della lo-ro personale condotta, sanzionata in sede pena-le (15).

Per le medesime ragioni si e affermato che nonsono tenuti a rendere la dichiarazione in parola iprocuratori dell’impresa che - pur muniti di specificomandato o procura - siano pero titolari di poteri cir-coscritti ma che incontrano un preciso limite diazione nelle strategie aziendali compiute a monte da-gli organi effettivamente dotati di poteri decisiona-li (16). Il che e compatibile con le previsioni del di-ritto comune per il quale (ex art. 2209 c.c.) i procu-ratori speciali sono dotati di poteri decisori non ge-nerali, non estesi all’intera amministrazione azienda-le, ma e corrispondente a quello di di gestione (17).Se ne e concluso che «la norma prende in conside-razione i soggetti che, avendo il potere di rappresen-

Note:

(13) Cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 22 novembre2006, n. 1750, in Foro Amm. TAR , 2006, 11, 3662, noncheT.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 8 luglio 2008, n. 379, inForo Amm. TAR , 2008, 7-8, 2223, e in senso analogo ancheT.A.R. Basilicata, sez. I, 22 aprile 2009, n. 131 (resa in formasemplificata), in Foro Amm. TAR , 4, 1218, per la quale «con rife-rimento alle societa di capitali soltanto gli amministratori, munitidi potere di rappresentanza e i Direttori Tecnici (ma non anchetutti i procuratori della societa) hanno l’obbligo di rendere la di-chiarazione».

(14) Cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485, punto1.10 in diritto, in Foro Amm. TAR , 2008, 7-8, 1994.

(15) In questi termini, cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 marzo2010, n. 1555, in Foro Amm. TAR , 2010, 3, 747.

(16) Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 15 ottobre 2009, n.4802, in Foro Amm. TAR , 2009, 10, 2724.

(17) Cfr. Cass., sez. lav., 13 settembre 1997, n. 9131, in Giust.Civ., 1998, I, 771.


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tanza, sarebbero chiamati a stipulare il contratto, ra-gione per cui la posizione giuridica di soggetti diversinon sembra assumere rilievo (cosı Cons. Stato, sez.V, 28 giugno 2004, n. 4774)» (18).

La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 25gennaio 2011 n. 513, in commento, parte da questipresupposti e giunge ben oltre le conclusioni sinorarassegnate. Essa quindi aderisce alla tesi della limi-tazione dell’applicabilita della disposizione ai soliamministratori della societa, non anche ai procura-tori speciali, senza neppure reputar necessaria quel-l’analisi circa le competenze in concreto attribuiteal procuratore, ritraibili dalla disamina del contenu-to dell’atto che li abilita.

Essa perviene a un’applicazione rigorosa e lettera-le dell’art. 38, con cio affermando che le dichiara-

zioni in parola vanno prestate dai soli amministrato-ri con poteri di rappresentanza e dai direttori tecni-ci. Un passaggio della sentenza e significativo, per-che ne motiva l’impianto decisorio: «ai sensi del-l’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spettaesclusivamente agli amministratori e puo essere con-centrata in un unico soggetto (amministratore uni-co) o affidata a piu persone, che sono i componentidel consiglio di amministrazione (in caso di sceltadel sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesde-cies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di op-zione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e2409-octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi (ad esem-pio, l’amministratore delegato nell’ipotesi di s.p.a.),spetta la rappresentanza istituzionale della societa».L’argomentazione e di estremo interesse, per l’atten-zione prestata a compensare gli effetti della norma(quali si hanno dall’interpretazione teleologica) coni principi, di rango superiore, quale la liberta d’im-presa, nonche con quelli di diritto comune portatidal libro quinto del codice civile. Sotto questo pro-filo, va condiviso il passaggio che ribadisce come,per l’operativita dell’art. 38 del codice, occorra lacompresenza della qualifica di amministratore e delpotere di rappresentanza (che puo essere limitatoper gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.),senza possibilita di estendere l’applicabilita della di-sposizione a chi, come institori e procuratori, non eamministratore. Infatti, a questi ultimi pur potraconferirsi la rappresentanza secondo le regole civili-stiche, senza che essi assumano veste di amministra-tori, indipendentemente dai poteri loro assegnati.

La correttezza dell’impianto logico, posto a fon-damento della soluzione, ha incontrato il consenso- gia in sede cautelare - di altri collegi, attenti all’e-quilibrio che la sentenza riferita si preoccupa di pre-servare, che hanno riconosciuto l’impossibilita di

una lettura estensiva della norma da parte del giu-dice. In ragione di cio, si e affermato che l’art. 38del codice prevede la rilevanza delle condanne ri-portate dai soli amministratori muniti di potere di

rappresentanza e del direttore tecnico, argomentan-do che tale norma «non attribuisce discrezionalitaalla stazione appaltante nella individuazione deisoggetti per cui sono rilevanti tali condanne’’ (19).L’ordinanza cautelare ora richiamata si presenta diestremo interesse, giacche si riferisce ad un’impu-gnazione estesa (per la dedotta violazione dei riferiticanoni costituzionali e generali) anche alla previ-sione speciale di gara che richiedeva tale dichiara-zione, ritenendo quindi illegittima una clausola deldisciplinare che in analoghe occasioni era andatascevra da censure sulla presupposta liberta, per l’amministrazione, di determinarsi discrezionalmen-te, in tal senso aggiungendo quest’altra preclusionea quella posta dal legislatore, in generale, con l’art.38 del codice dei contratti pubblici.

Considerazione di sintesi

L’orientamento che si fonda su una lettura for-male e ristretta dell’onere dichiarativo in commen-to, del quale la sentenza in rassegna costituisce ar-gomentato sviluppo, presenta profili di maggiore at-tenzione a valori costituzionalmente protetti e si

pone in termini di compatibilita con le previsioniche, nel diritto comune, distinguono il ruolo del-l’imprenditore da quello dei soggetti ai quali eglipuo fare ricorso nell’organizzazione della propria at-tivita i quali, a monte di ogni considerazione circa ipoteri effettivamente conferiti, sono chiamati arendergli conto in via diretta del loro operato, sia-no essi institori o anche solo procuratori.

Essi, benche muniti di poteri di rappresentanza -quanto all’institore, anche preposto all’esercizio del-l’impresa (o di un suo ramo) - non hanno ruolo de-cisionale sulle scelte imprenditoriali: si trovano in

posizione certo distinta da quella dell’amministrato-re con poteri di rappresentanza. All’estensione ana-logica, tra le due posizioni, osta la distinzione con-cettuale tra procuratore (dotato, o no, di preposizio-

Note:

(18) Cfr. T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010, n. 26, punto 6 in dirit-to, in Foro Amm. TAR , 2010, 1, 132.

(19) Cosı, T.A.R. Lazio, sez. III, ord. 17 febbraio 2011, n. 635,che su tali premesse ha ritenuto il ricorso assistito da sufficientiprofili di fumus boni iuris , in relazione alla censura di illegittimitadella lex specialis di gara e, per l’effetto, disposto la sospensio-ne dell’esclusione di un concorrente il quale aveva omesso di ri-

portare per gli institori e/o i procuratori indicati le dichiarazioni diintegrita morale invece pretese dalla legge speciale di gara.


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ne institoria) ed amministratore con poteri di rap-presentanza di una societa di capitali. Solo quest’ul-timo e titolare delle scelte di politica aziendale e, aldefinitivo, del potere di indirizzare l’attivita di im-

presa: procuratore (o institore), pur dotati di ampipoteri di rappresentanza, non ne hanno.

Essi manifestano quello che la societa (e, per questa, il titolare del potere di legale rappresentan-za) decide, ma non possono (perche cio competesolo all’imprenditore) decidere quanto dalla societasara manifestato.

Siffatta ricostruzione - oltre che attenta ad unalettura costituzionale, dalla quale si ricava il carattereeccezionale della norma e la necessita di darne stret-ta interpretazione, con divieto di applicazione analo-gica - evita inoltre che l’obbligo della dichiarazione

possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezzadei poteri del procuratore, lesive del canone di cer-tezza del diritto in settori di estrema rilevanza per laliberta di iniziativa economica delle imprese.

Icasticamente, la sentenza in commento osservache «le manifestazioni di volonta del procuratorepossono produrre effetti nella sfera giuridica dellasocieta, ma cio non significa che egli abbia un ruo-lo nella determinazione delle scelte imprenditoriali,lasciate all’amministratore» per cosı concludere che

«l’art. 38 deve essere interpretato in forma letterale,con applicazione del medesimo ai soli amministra-tori muniti del potere di rappresentanza»: quindi, aisoli titolari di ampi e generali poteri di amministra-

zione oltre che a direttori tecnici.Pare, in estrema sintesi, che la sentenza Consi-

glio di Stato, 25 gennaio 2011 n. 513 - nell’accen-tuare la necessaria dissociazione tra attivita ‘‘deciso-ria interna’’ ed ‘‘attivita di proiezione esterna’’ - se-gni una precisa inversione di marcia, in senso con-divisibile per le ragioni esposte, rispetto al (seppur maggioritario) orientamento di portata teleologica.

Come osservato, l’argomento rende opportunaper la propria importanza nell’ambito non solo del-l’impresa, ma anche di economia generale, una so-luzione uniforme, al precipuo fine di garantire cer-

tezza del diritto e rispetto del principio di tipicitadelle fattispecie di esclusione, il quale opera nonsolo con riguardo ai casi oggettivi di esclusione, maanche in relazione ai soggetti chiamati a subirne glieffetti. Potrebbe certo, in ragione di cio, ricorrereogni presupposto per darsi luogo a una trattazionedel problema da parte dell’Adunanza Plenaria delConsiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99 comma 2 delcodice del processo amministrativo in prossime oc-casioni.


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Gara

Societa ` miste e ‘‘distorsione’’della concorrenza

CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77 - Pres. Piscitello - Est. Ferrari - Tecnociviss.p.a. c. Comune di Varese

Mentre i divieti e gli obblighi imposti dai commi 1 e 2 dell’art. 13 D.L. n. 223 del 2006 - cd. decreto Bersani,conv. nella L. n. 248 del 2006 (con la sanzione prevista dal successivo comma 4 della nullita ` dei contratti stipu-lati in violazione di detti divieti e di detti obblighi) trovano una ben ragionevole giustificazione per le societa `cd. strumentali, non altrettanto ragionevole ne fondata (sopratutto in base alla ‘‘ratio ’’ della predetta norma)appare l’applicazione della stessa anche per quelle societa ` cd. ‘‘miste’’ (partecipate da soggetti pubblici e pri-vati) che, pur non avendo un oggetto sociale esclusivo circoscritto come tale alla sola operativita ` con gli enticostituenti o partecipanti o affidanti (e quindi svolgendo sia servizi pubblici locali, sia altri servizi e forniture dibeni a favore degli enti pubblici e privati partecipanti nonche a favore di altri enti o loro societa ` o aziende pub-bliche e private), operano comunque nel pieno rispetto delle regole di concorrenza imposte dal mercato ed al-tresı ` nel pieno rispetto delle regole previste per le procedure di affidamento dei contratti pubblici.E ` illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto di una societa ` mista (nella specie partecipa-ta dalla Provincia come socio di maggioranza e da altri soggetti privati come soci di minoranza ed abilitata perstatuto sociale a gestire non solo servizi pubblici locali ma anche altre attivita ` strumentali e funzionali allastessa Provincia e ad altri soggetti pubblici e/o privati), ritenendo erroneamente che nei confronti della stessafosse applicabile il divieto di cui all’art. 13, comma 1, del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, conv. nella L. n. 248 del 2006.

Fatto e diritto

1) Nel 2008 il Comune di Varese ha indetto una proce-dura di gara ad evidenza pubblica concernente l’affida-mento per il triennio 2008-2011 del servizio di verificadella conformita legale degli impianti termici siti nel ter-ritorio dello stesso Comune.L’attuale societa appellante, che in data 14 ottobre 2008aveva gia conseguito l’aggiudicazione provvisoria, e statapoi esclusa dalla gara perche, dopo aver chiesto e vaglia-to i chiarimenti da essa forniti, il Comune ha ritenuto:A) che nei confronti di detta societa - siccome parteci-pata dalla Provincia di Savona come socio di maggioran-za e da altri soggetti privati come soci di minoranza edabilitata per statuto sociale a gestire non solo servizi pub-blici locali ma anche altre attivita strumentali e funzio-nali alla stessa Provincia e ad altri soggetti pubblici e/oprivati - fosse operante il divieto di cui all’art. 13, com-

ma 1 del D.L. n. 223 del 4 luglio 2006 conv. nella L. n.248 del 2006;B) che il servizio da appaltare non era comunque qualifi-cabile come servizio pubblico locale.

L’esclusione, dapprima disposta con la determinazionedirigenziale n. 1 del 5 gennaio 2009, venne poi confer-mata con piu ampia motivazione a mezzo della successi-va determinazione n. 314 del 25 marzo 2009.Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati davantial TAR: il primo, con il ricorso principale; il secondo,intervenuto in corso di causa, con motivi aggiunti.Il TAR, con la sentenza appellata, ha respinto tutte lecensure formulate con entrambi i gravami ritenendo cosıpienamente legittimo l’operato della stazione appaltante.La societa appellante, riproponendo le stesse censure diviolazione di legge e di eccesso di potere gia formulatein primo grado, chiede anzitutto che ad integrale riformadi detta sentenza vengano dichiarati illegittimi e per l’ef-fetto annullati i provvedimenti impugnati in primo gra-


Conforme Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2010, n. 1282; Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2009, n. 4346; Cons. Stato,Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Corte cost., 18 agosto 2008, n. 326; Cons. Stato, sez. III, parere 25 set-tembre 2007, n. 322; Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2009, n. 101

Difforme T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 luglio 2008, n.1371; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 gennaio 2010, n.8; Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080; Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946; T.A.R.Campania, Napoli, sez. I, 31 marzo 2008, n. 1641


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do; chiede poi la condanna del Comune di Varese al ri-sarcimento dei danni subiti e subendi, ai sensi degli artt.244 e 245 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 33 e 35del D.Lgs. n. 80 del 1998.

2) Il Comune di Varese, resistente in primo grado, nonsi e costituito in questa sede pur avendo ricevuto ritualenotifica dell’atto di appello.3) Trattenuta la causa in decisione, il Collegio rileva chel’appello merita di essere accolto con riferimento alla as-sorbente censura di violazione di legge, siccome riferitaalla errata interpretazione del citato art. 13, commi 1 e 2del D.L. n. 223/2006 con la quale la sentenza del TARdi Milano depositata in data 11 gennaio 2010 - riportan-do testualmente le motivazioni di una sentenza del TARSardegna pronunciata per un caso analogo (sez. I, n.1371 dell’11 luglio 2008) - ha ritenuto in questo caso ap-plicabile il divieto previsto da detta norma, in quanto laricorrente risultava essere una societa mista ed operativa

sia nel settore dei servizi pubblici locali, sia in quello deiservizi strumentali a favore dell’ente pubblico partecipan-te e dunque non una societa che aveva come oggetto so-ciale esclusivo lo svolgimento dei servizi pubblici locali.4) A giudizio di questo Collegio,infatti, dette motivazio-ni non possono essere condivise per le stesse ragioni lo-gico-giuridiche con le quali questa Sezione (con la deci-sione del 7 luglio 2009 n. 4346) aveva gia riformato det-ta sentenza del TAR Sardegna ponendo fra l’altro inevidenza - essenzialmente - le ben differenti caratteristi-che giuridiche delle societa cd. ‘‘strumentali’’ e delle so-cieta cd. ‘‘miste’’: differenze che anche l’Adunanza Ple-naria del Consiglio di Stato (con la decisione n. 1 del 3

marzo 2008, resa nella controversa materia dell’affida-mento diretto di un servizio pubblico ad una societa mi-sta) aveva gia ampiamente puntualizzato tenendo bendistinto il modello organizzativo della societa mista daquello dell’in house providing ; il tutto, anche con riguardoalla testuale finalita della speciale disciplina limitativa dicui all’art. 13, commi 1 e 2 del citato D.L. n. 223 del2006 ossia alla finalita di evitare alterazioni o distorsionidella concorrenza e del mercato e di assicurare la paritadegli operatori.Cio significa,in buona sostanza,che mentre i divieti e gliobblighi imposti dai commi 1 e 2 del predetto art. 13(con la sanzione prevista dal successivo comma 4 dellanullita dei contratti stipulati in violazione di detti divieti

e di detti obblighi) trovano una ben ragionevole giustifi-cazione per le societa cd. strumentali, non altrettanto ra-gionevole ne fondata (sopratutto in base alla ‘‘ratio’’ del-la predetta norma) appare l’applicazione della stessa an-che per quelle societa cd. ‘‘miste’’ (partecipate da sogget-ti pubblici e privati) che, pur non avendo un oggetto so-ciale esclusivo circoscritto come tale alla sola operativitacon gli enti costituenti o partecipanti o affidanti (equindi svolgendo sia servizi pubblici locali, sia altri servi-zi e forniture di beni a favore degli enti pubblici e privatipartecipanti nonche a favore di altri enti o loro societao aziende pubbliche e private), operano comunque nelpieno rispetto delle regole di concorrenza imposte dalmercato ed altresı nel pieno rispetto delle regole previsteper le procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Cio premesso e rivedendo in concreto la specifica con-troversia, risulta pacifico dagli atti che in base al propriostatuto la societa appellante e legittimata a svolgere ser-vizi pubblici locali ed anche altre attivita non solo in fa-

vore della Provincia di Savona ma anche in favore di al-tri Enti o loro societa o aziende pubbliche e private.E invece controverso tra le parti:A) che tutta l’area di competenza operativa di detta so-cieta ricomprenda in concreto soltanto lo svolgimentodi servizi pubblici locali;B) che una parte rilevante della stessa area operativadebba (sempre in concreto) intendersi siccome strumen-tale a favore della Provincia di Savona;C) che il servizio di controllo degli impianti termici sitinel Comune di Varese possa in questo caso qualificarsicome concessione di un servizio pubblico anziche comeun appalto di servizi.Come sopra detto,la sentenza appellata ha anzitutto inte-

so risolvere in radice entrambi i punti controversi sub) Ae sub B) ritenendo che in questo caso - poiche non risul-tava quale oggetto sociale esclusivo della societa appel-lante la gestione di servizi pubblici locali - l’eliminazionedi quest’ultima dalla gara era per cio stesso legittima.Ad avviso di questo Collegio, invece, la decisione delTAR su detti punti controversi e da considerare giuridi-camente errata. Invero, in adesione a quanto gia rilevatonella predetta decisione di questa Sezione (n. 4346/ 2009), deve al riguardo ribadirsi che le societa miste chesvolgono servizi pubblici locali non devono necessaria-mente avere un oggetto sociale esclusivo e limitato sol-tanto allo svolgimento di detti servizi. Cio perche tali

societa, in quanto soggetti giuridici di diritto privato, de-vono comunque operare sul mercato nel pieno rispettodelle regole della concorrenza e possono conseguire l’ag-giudicazione di detti servizi pubblici locali solo nel ri-spetto delle ulteriori regole previste per i contratti pub-blici. Quindi, in questo caso, la motivazione (sulla nonesclusivita della gestione dei servizi pubblici locali nellaprevisione dell’oggetto sociale della societa mista in que-stione) con la quale il TAR ha ritenuto di rigettare i pri-mi due motivi del ricorso principale, a proposito di dettipunti controversi A) e B), non poteva ritenersi di per sedirimente.Con riferimento poi al controverso punto C) il TAR haritenuto di respingere il terzo motivo del ricorso princi-

pale precisando che la remunerazione del servizio in que-stione era a carico dell’Amministrazione e non degliutenti e che quindi tale circostanza fosse di per se suffi-ciente per inquadrare lo stesso servizio nella categoriadegli appalti e non in quella dei servizi pubblici.Anche la motivazione di rigetto del terzo motivo formu-lato su detto punto controverso e da considerare giuridi-camente errata. Al riguardo e sufficiente considerare chein questo caso - trattandosi di un’attivita di verifica emanutenzione degli impianti termici prevista dalla leggenon solo nell’interesse dell’Amministrazione ma anchedegli utenti - sono questi ultimi che in definitiva soppor-tano il costo del servizio dato in concessione sulla basedi tariffe predeterminate che e poi onere della stessa so-cieta concessionaria riscuotere.


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5) Per tutte le suesposte ed assorbenti considerazioni,-l’appello merita di essere accolto con il conseguente an-nullamento di tutti gli atti impugnati.6) La decisione di accoglimento dell’appello comporta

anche l’esame della domanda di risarcimento dei danniche la societa ha riproposto in appello richiamando gliartt. 33 e 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998 e quindi chieden-do che la quantificazione degli stessi avvenga per equiva-lente sulla base di criteri stabiliti in questa sede.Tale domanda e meritevole di accoglimento. Invero,eragionevole ritenere che in questo caso gli atti ora an-nullati abbiano cagionato un danno ingiusto alla societaappellante. Quest’ultima, infatti, aveva gia conseguitol’aggiudicazione provvisoria della gara e non ha potutoottenere l’aggiudicazione definitiva del contratto trien-nale del servizio di controllo in questione proprio a cau-sa dei provvedimenti di esclusione illegittimamenteadottati dall’Amministrazione.

Il contratto prevedeva come base d’asta l’importo di275.000,00 euro (IVA esclusa). Sicche, per la quantifi-cazione del risarcimento per equivalente cosı come ri-

chiesto in applicazione del predetto art. 35, appare cor-retto stabilire il criterio seguente.Prendendo come base di riferimento il predetto importoovvero quello eventualmente in ribasso offerto dalla so-

cieta appellante, occorrera anzitutto riscontrare in con-creto le singole voci di danno che la societa in questionedimostrera di avere effettivamente subito sotto ogni pro-filo, proprio a causa del mancato affidamento in suo fa-vore del servizio triennale in questione. Accertata anchel’effettiva esistenza di dette voci di danno, l’Amministra-zione dovra poi proporre alla societa interessata il paga-mento di una somma di denaro da determinarsi equitati-vamente in percentuale in relazione all’entita del pregiu-dizio economico effettivamente subito (sotto il profilodel danno emergente e del lucro cessante).La proposta in questione dovra essere formulata entro 60(sessanta) giorni dalla data di notifica della presente de-cisione, con l’avvertenza che nel caso di mancato accor-

do la societa potra proporre ricorso in via di ottemperan-za per la determinazione giudiziale della somma dovuta,ai sensi delle vigenti norme in materia. Omissis.

IL COMMENTOdi Maura Mattalia

Il Consiglio di Stato afferma che il divieto di partecipazione a gare d’appalto, previsto dall’art. 13, commi 1 e2 del D.L. n. 223/06, e relativo esclusivamente alle societa cd. ‘‘strumentali’’, e non si applica alle cd. ‘‘so-cieta miste’’, ovvero a quelle societa che, come nel caso di specie, non presentano, quale oggetto socialeesclusivo, lo svolgimento dei servizi pubblici locali.Secondo la Corte, infatti, le due tipologie societarie presentano differenti caratteristiche giuridiche e diversomodello organizzativo, anche con riguardo alla finalita della speciale disciplina limitativa di cui al citatoart.13, volta ad evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e ad assicurare la parita deglioperatori.

La fattispecie

Le societa miste partecipate da soggetti pubblicie privati che, pur non avendo un oggetto socialeesclusivo circoscritto come tale alla sola operativitacon gli enti costituenti o partecipanti o affidanti (e

quindi svolgendo sia servizi pubblici locali, sia altriservizi e forniture di beni a favore degli enti pubbli-ci e privati partecipanti nonche a favore di altri en-ti o loro societa o aziende pubbliche e private) (1),non sono assoggettate ai vincoli dell’art. 13 delD.L. n. 223/06 (2), in quanto presentano differenti

Note:

(1) E stato stimato che le imprese pubbliche locali sono circa5.000, di cui il 60% e destinato ad attivita diverse dalla gestionedi utilities , si veda il rapporto di Unioncamere, Le societa partecipate dagli enti locali. Rapporto 2007 , Roma, Rete camere Scrl,2008, contenente dati relativi al 2005. Si veda anche Confservi-

zi, Indagine sugli assetti proprietari. Rilevazione su assetti proprietari, quote e forme di dismissione delle imprese di servizio

pubblico locale , Quaderni Confservizi, Roma, 2007. Si veda an-che B. Bortolotti, L. Pellizzola e C. Scarpa, Il comune azionista: un’analisi empirica del capitalismo municipale in Italia , in Merca- to Concorrenza Regole , 2007, 535 ss.

(2) D.L. 4 luglio 2006 n. 223 «Disposizioni urgenti per il rilancioeconomico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazionedella spesa pubblica, nonche interventi in materia di entrate e di

contrasto all’evasione fiscale». «Art 13, Norme per la riduzionedei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela dellaconcorrenza.1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni dellaconcorrenza e del mercato e di assicurare la parita degli opera-tori nel territorio nazionale, le societa, a capitale interamentepubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazionipubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizistrumentali all’attivita di tali enti in funzione della loro attivita,con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di commit-tenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regiona-le a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioniaggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei con-tratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al D.Lgs.12 aprile 2006, n. 163, nonche, nei casi consentiti dalla legge,per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative diloro competenza, devono operare con gli enti costituenti o par-tecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore

di altri soggetti pubblici o privati, ne in affidamento diretto ne(segue)


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caratteristiche giuridiche e un diverso modello or-ganizzativo rispetto alle cd. societa strumentali, chenon consente eventuali alterazioni o distorsionidella concorrenza e del mercato (3).

Questo e il principio affermato dal Consiglio diStato nella sentenza in commento con la quale estato accolto il ricorso presentato da una societa,partecipata in via maggioritaria da una provincia eda alcuni privati in via minoritaria, avverso gli attidi esclusione da una gara disposti da un comu-ne (4).

Nel caso di specie era stata indetta una gara per l’affidamento di un servizio che in via provvisoriaera stata aggiudicata ad una societa mista.

Il comune aveva successivamente escluso l’aggiu-dicatario dalla gara, ritenendo operante nei con-

fronti della stessa il divieto di cui all’art. 13, inquanto partecipata da una p.a. come socio di mag-gioranza e da altri soggetti privati come soci di mi-noranza e abilitata per statuto sociale a gestire nonsolo servizi pubblici locali, ma anche altre attivitastrumentali e funzionali destinate al socio pubblico.

La societa esclusa aveva promosso ricorso davan-ti al TAR il quale aveva ritenuto pienamente legit-timo l’operato della stazione appaltante (5).

La societa ha cosı presentato ricorso al Consigliodi Stato.

L’appellante deduce la erroneita della sentenzadel TAR per violazione ed erronea interpretazionedell’art. 13 del D.L. n. 223/2006, quale convertitoin L. n. 248/2006 (6). Si e sostenuto che il fenome-

Note:(segue nota 2)

con gara, e non possono partecipare ad altre societa o entiaventi sede nel territorio nazionale. Le societa che svolgono l’at-tivita di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cuial D.Lgs. 18 settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto dipartecipazione ad altre societa o enti (Comma cosı modificatoprima dal comma 4-septies dell’art. 18, D.L. 29 novembre 2008,n. 185, aggiunto dalla relativa legge di conversione, e poi dal

comma 1 dell’art. 48, L. 23 luglio 2009, n. 99). 2. Le societa dicui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non posso-no agire in violazione delle regole di cui al comma 1. 3. Al fine diassicurare l’effettivita delle precedenti disposizioni, le societa dicui al comma 1 cessano entro quarantadue mesi dalla data dientrata in vigore del presente decreto le attivita non consentite.A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evi-denza pubblica, le attivita non consentite a terzi ovvero scorpo-rarle, anche costituendo una separata societa. I contratti relativialle attivita non cedute o scorporate ai sensi del periodo prece-dente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nelprimo periodo del presente comma (Comma cosı modificato pri-ma dal comma 720 dell’art. 1, L. 27 dicembre 2006, n. 296, poidal comma 7 dell’art. 4, D.L. 3 giugno 2008, n. 97 ed infine dalcomma 1-bis dell’art. 20, D.L. 30 dicembre 2008, n. 207, ag-giunto dalla relativa legge di conversione). 4. I contratti conclusi,

dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in viola-zione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano vali-

di, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti con-clusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, main esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della pre-detta data (Comma cosı modificato dal comma 720 dell’art. 1,L. 27 dicembre 2006, n. 296. Articolo cosı sostituito dalla legge

di conversione 4 agosto 2006, n. 248. La Corte costituzionale,con sentenza 30 luglio-18 agosto 2008, n. 326 (G.U. 6 agosto2008, n. 33, 1a Serie speciale), ha dichiarato: 1) inammissibile laquestione di legittimita costituzionale dell’art. 13 del D.L. 4 lu-glio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto2006, n. 248, sollevata in riferimento all’art. 3 della Costituzione,in riferimento all’art. 41 Cost., in riferimento all’art. 119 Cost., inriferimento agli artt. 114, 118 e 120 Cost.; 2) non fondata la que-stione di legittimita costituzionale dell’art. 13 del D.L. n. 223 del2006, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n.248, sollevata con riferimento all’art. 117 Cost.; agli artt. 14, lett.p), e 17, lett. i), dello statuto della Regione siciliana; agli artt. 4,n. 1, n. 1-bis e n. 6, 8 e 48 e seguenti dello statuto della Regio-ne Friuli-Venezia Giulia; e all’art. 2, comma 1, lett. a) e b), dellostatuto della Regione Valle d’Aosta.

(3) L’art. 48, L. 23 luglio 2009, n. 99 ha apportato tre piccole,

ma significative modifiche all’impianto originario dell’art. 13,comma 1, primo periodo, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, conver-tito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248: dopo leparole: «degli operatori» sono state inserite le seguenti: «nelterritorio nazionale»; la parola: «esclusivamente» e stata sop-pressa; dopo le parole: «societa o enti» sono state aggiunte leseguenti: «aventi sede nel territorio nazionale».

(4) Art. 113, comma 6 e 15-quater , D.Lgs. n. 267/2000 su cui R.Cavallo Perin, Commento all’art. 113 , in R. Cavallo Perin, A. Ro-mano, Commentario al Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali , Padova, 2006, 651, Sez. V, § II, 3; D. Casalini,Oltre la tutela della concorrenza: le forme giuridiche nazionali di esercizio dell’impresa pubblica , in Giorn. Dir. Amm., 2009, 969.

(5) Le decisioni che hanno affrontato l’interpretazione dell’art.13 del ‘‘decreto Bersani’’ sono: T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II,23 gennaio 2007, n. 193; T.A.R. Piemonte, sez. II, 4 giugno

2007, n. 2539; T.A.R. Lazio, sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192;T.A.R. Lazio, sez. I, 3 maggio 2007, n. 3893; T.A.R. Lazio, sez. I-ter , 20 febbraio 2007, n. 1486; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I,31 gennaio 2007, n. 140; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 19ottobre 2007, n. 6137; T.A.R. Veneto, sez. I, 22 gennaio 2008,n. 146; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 21 febbraio 2008, n. 563;Cons. Stato, sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456; Cons. Stato,sez. III, parere 25 settembre 2007, n. 322; T.A.R. Puglia, Lecce,31 dicembre 2007, n. 4592; T.A.R. Lazio, sez. III, 21 marzo2008, n. 2514; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2008, 788; Cons.Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; T.A.R. Campania, Napo-li, sez. I, 31 marzo 2008, n. 1641; T.A.R. Sardegna, 11 luglio2008, n. 1371; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 4 luglio 2008, n.880; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 26 giugno 2008, n. 6215: T.A.R.Lazio, Roma, sez. III, 30 giugno 2008, n. 6333; T.A.R. Lazio, Ro-ma, sez. II-ter , 30 aprile 2008, n. 3620; T.A.R. Lazio, Roma, sez.

III, 14 aprile 2008, n. 3109; Cons. Stato, Ad Plen., 3 marzo2008, n. 1; Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946; Cons.Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080. Dell’Autorita per la vigi-lanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, si segnala-no la deliberazione 9 maggio 2007, n. 135, nonche i pareri dd. 4ottobre 2007, n. 61, 20 marzo 2008, n. 91 e 31 luglio 2007, n.213.

(6) In generale, sulle societa pubbliche nel sistema locale, vediM. Cammelli, M. Dugato, Studi in tema di societa a partecipazione pubblica , Torino, 2008, in specie C. Vitale, Modelli privatistici di collaborazione stabile tra amministrazioni: le societa a partecipazione integralmente pubblica nel sistema locale , 63 ss.nonche M. Cammelli, M. Dugato, Le societa degli enti territoriali alla luce dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006 , 347 ss. Vedi anche R.Ursi, La Corte costituzionale traccia i confini dell’art. 13 del decreto Bersani , in Giorn. Dir. Amm., 2009, 1, 11 ss.; R. Caranta,

Ancora in salita la strada per le societa miste , in Giorn. Dir.(segue)


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no delle societa strumentali rientra appieno nel-l’ambito dell’istituto dell’in house providing (7). LaCorte di giustizia chiamata a pronunciarsi sulla le-gittimita dell’affidamento diretto di servizi strumen-

tali, nello specifico si trattava di servizi informatici,a una societa (mista) locale proprio in un caso ita-liano e ha rammentato che «secondo la costantegiurisprudenza della Corte, l’indizione di una garapubblica, conformemente alle direttive relative al-l’aggiudicazione degli appalti pubblici, non e obbli-gatoria, anche quando l’affidatario e un ente giuri-dicamente distinto dall’amministrazione aggiudica-trice, qualora siano soddisfatte le due condizioni se-guenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, chee un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitaresull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un

controllo analogo a quello che esercita sui propriservizi e, dall’altro, tale ente deve svolgere la partepiu importante della sua attivita con l’ente o gli en-ti pubblici che lo detengono (8)». Taluno ha rile-vato una certa diversita di posizioni della Commis-sione e della Corte di giustizia sulla problematicadel partenariato pubblico-privato. Il Libro verdedella Commissione europea su ‘‘I Partenariati pub-blico-privati e il diritto comunitario degli appaltipubblici e delle concessioni’’, del 30 aprile 2004(COM.2004.327), considera il partenariato ‘‘istitu-zionalizzato’’ - ovvero basato sulla cooperazione tra

il settore pubblico e il settore privato nel contestodi un nuovo soggetto giuridico - una delle due for-me principali di PPP, da promuovere ed incentiva-re. Ma, per converso, la Corte di giustizia, sentenzadopo sentenza, specie a partire dal noto caso Teckaldel 1999 (9), ha limitato le piu rilevanti opportuni-ta di azione delle societa pubbliche; al punto da far dubitare dell’utilita stessa di questo modello orga-nizzativo. Nel caso Teckal, riguardante l’affidamen-to diretto ad un consorzio tra Comuni, senza il pre-ventivo esperimento di alcuna procedura di gara,del servizio di gestione degli impianti di riscalda-mento nonche della fornitura di combustibile, laCorte di giustizia ammise, in via generale, che il ri-corso alla gara d’appalto, conformemente alle diret-tive relative all’aggiudicazione degli appalti pubbli-ci, non e obbligatorio, anche quando il contraentesia un ente giuridicamente distinto dall’amministra-zione aggiudicatrice, qualora due condizioni sianosoddisfatte: da un lato, l’amministrazione pubblicadeve esercitare sull’ente distinto in questione uncontrollo analogo a quello esercitato sui propri ser-vizi e, dall’altro, l’ente di cui trattasi deve svolgerela parte piu importante della sua attivita con l’enteo gli enti pubblici che lo detengono. In effetti, il

giudice comunitario ha ridimensionato il loro ruolosia nel settore dei servizi pubblici locali - ove inmolti Stati membri per tradizione risalente le socie-ta miste sono presenti in modo significativo - sia inquello delle societa pubbliche ‘‘nazionali’’, di carat-tere economico strategico. Per questo secondo indi-rizzo, il riferimento e ora principalmente alla sen-tenza sulla ‘‘ golden share’’ (10); non certo inattesaper chi conosceva i precedenti casi Commissione/ Italia (11) e AEM (12).

Piu semplicemente si puo sostenere che l’Unioneeuropea si disinteressa delle specifiche disciplinenazionali preoccupandosi solo di garantire la con-correnza negli Stati membri e la par condicio deipartecipanti alle procedure selettive.

Nell’ordinamento italiano la previsione della ca-tegoria giuridica dei contratti di Partenariato pub-blico-privato (PPP) (13), e stata introdotta nel Co-dice dei contratti pubblici con il terzo decreto cor-rettivo nel 2008 (art. 3, nuovo comma 15-ter , pre-visto dal D.Lgs. n. 152/2008). Tale categoria com-

Note:(segue nota 6)

Amm., 2008, 11, 1120 ss.; G. Piperata, Modelli societari e compiti pubblici: un connubio all’insegna dell’incertezza , in Giorn.Dir. Amm, 2008, 11, 1126 ss.; R. Ursi, Riflessioni sulla gover-nance delle societa in mano pubblica , in Dir. Amm., 2004, 4,747 ss.; R. Villata, Pubblici servizi . Discussione e problemi , Tori-no, 2008, 315 ss. M. Libertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana , in Giur. Cost., 2005, 1428. M. D’Alberti, In- teresse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici ,in Dir. Amm., 2008, 301.

(7) C. Iaione, Le societa in house per i servizi strumentali. Rifles- sioni sull’art. 13 del Bersani , in Gli acquisti delle amministrazioni pubbliche , Astrid , 2011, 189.

(8) Si veda Corte Giust. CE, sez. II, 17 luglio 2008, causa C-371/ 05, Commissione c. Italia ; in particolare, sentenze 18 novembre1999, causa C-107/98, Teckal , punto 50, e 8 aprile 2008, causaC-337/05, Commissione c. Italia , non ancora pubblicata nellaRaccolta, punto 36 e giurisprudenza citata.

(9) Punto 38 della motivazione di Corte Giust. CE, 18 novembre1999, in causa C-107/98, Teckal s.r.l., in Riv. It. Dir. Pubbl. Co- munit., 2000, 1393, con nota di G. Greco, Gli affidamenti «inhouse» di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio di gara ; in questa Rivista , 2000, 1149, con nota diD. Proto, La direttiva 93/36/CEE sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e applicabile anche nei contratti fra amministrazioni aggiudicatici ; si veda anche R. Caranta, The InHouse Providing: The Law as It Stands in the EU , in M. Combaand S. Treumer (edds.), The In House Providing in EuropeanLaw , Copenhagen, DJØF, 2010, 13 ss.

(10) Corte Giust. CE, 26 marzo 2009, causa C-326/07.

(11) Corte Giust. CE, 23 maggio 2000, causa C-58/99.

(12) Corte Giust. CE, 6 dicembre 2007, cause riunite C-453/04 eC-464/04.

(13) N. Aicardi, Le societa miste , in M.A. Sandulli, R. De Nicto-

lis, R. Garofoli (curr.), Trattato sui contratti pubblici , Milano,2008, vol. I, in part. 248 ss.


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prende i contratti «aventi ad oggetto una o piu pre-stazioni quali la progettazione, la costruzione, la ge-stione o la manutenzione di un’opera pubblica o dipubblica utilita, oppure la fornitura di un servizio,

compreso in ogni caso il finanziamento totale oparziale a carico dei privati, anche in forme diverse,di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensidelle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigen-ti» (14).

I limiti all’iniziativa economica pubblica

La questione investe il delicato profilo dei rap-porti tra potesta organizzativa pubblica e mercato,focalizzandosi sull’interrogativo di fondo se e inquali limiti l’esigenza di liberalizzare o di consentire

l’espansione del mercato possa come tale opporsialla facolta dell’amministrazione di organizzare at-traverso proprie societa la provvista di beni e servi-zi rivolta a soddisfare le proprie esigenze o quelledei cittadini. Sul piano nazionale, la decisione seorganizzare il servizio all’intero dell’ente locale, at-traverso societa in house, societa miste, ovvero av-viare una procedura ad evidenza pubblica per la se-lezione di un privato cui affidare la gestione delservizio costituisce una scelta politica rilevante, maincontra i soli limiti dei principi che regolano lescelte discrezionali di ogni amministrazione pubbli-

ca. In particolare efficienza, efficacia, economici-ta (15).L’intento dichiarato gia nella rubrica dell’art. 13,

e quello di tutelare la concorrenza, evitando chenel mercato operino societa in posizione di privile-gio rispetto agli operatori privati (16).

L’articolo prevede che le societa a capitale inte-ramente pubblico o misto, costituite o partecipatedalle amministrazioni pubbliche regionali e localiper la produzione di servizi ‘‘strumentali’’ all’attivitadi tali enti in funzione della loro attivita, devonooperare esclusivamente con gli enti costituenti o

partecipati o affidanti, non possono svolgere presta-zioni (lavori, servizi e forniture) a favore di altrisoggetti pubblici o privati e non possono partecipa-re ad altre societa o enti (17).

Tali societa sono ad oggetto sociale esclusivo e

Note:

(14) M.P. Chiti, Carenze della disciplina delle societa pubbliche e linee direttrici per un riordino , Relazione al Convegno su ‘‘Le societa pubbliche tra Stato e mercato: alcune proposte di razionalizzazione della disciplina ’’, Luiss-Assonime, Roma, Luiss, 14maggio 2009.

(15) D. Casalini, L’alternativa tra mercato e auto-produzione di

beni e servizi , in Foro Amm. Cds , 2008, 1166 secondo il qualela scelta tra la richiesta al mercato e l’autoproduzione della pre-

stazione di beni e servizi pare potersi individuare come conte-nuto dell’autonomia ed in particolare del potere di auto-organiz-zazione riconosciuto dall’ordinamento giuridico generale a livel-lo costituzionale per gli enti territoriali e con legge per ogni altrapubblica amministrazione autonoma, A. Romano, voce Autono-

mia nel diritto pubblico , in Digesto Disc. Pubb ., II, Torino, 1987,31 ss. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 854 secondo ilquale al momento di scegliere la forma di gestione di un servi-zio pubblico, previa valutazione comparativa tra quelle previstedalla legge, l’Ente locale deve sempre motivare la scelte checoncretamente effettua. In caso di affidamento ‘‘in house ’’ esempre necessaria la motivazione della scelta amministrativa:e infatti, se e vero che puo pure rivelarsi non necessaria un’ap-posita ed approfondita motivazione della ‘‘scelta finale’’ in que-sto senso eseguita, e altrettanto vero che, nella fase preceden-te alla manifestazione della propria ‘‘scelta finale’’, la p.a. devedimostrare non solo la sussistenza dei presupposti richiesti perl’autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all’affida-mento della gestione del servizio a soggetti terzi, perche, in di-fetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al prin-cipio di buona amministrazione cui deve conformarsi l’operatodella p.a.

(16) Si vedano B.E.G. Fuoco, Le societa in house abbandonano il mercato? , in www.lexitalia.it ; L. Manassero, Profili problemati- ci dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 233 in tema di affidamenti in house, in www.altalex.com; Idem, Commento alla versione definitiva dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani come convertito dalla L. 4 agosto 206 n. 248, con particolare riferimento agli effetti sull’attivita delle societa pubbliche locali , 14 settembre2006, in www.dirittodeiservizipubblici.it ; G. Guzzo, Affidamenti in house: D.L. ‘‘Bersani’’ e D.L. di delega n. S-772 del 4 luglio 2006 tra Costituzione e giurisprudenza comunitaria , Ibidem, 19settembre 2006; R. Mangani, S.p.a. miste, il decreto Bersani apre agli affidamenti in house, in Edilizia e Territorio , 23 ottobre2006; P. Anselmo, L. Comberiati, Affidamento diretto e concorrenza nel decreto Bersani. L’incertezza continua , 7 dicembre2006, in www.diritto.it ; cosı anche in scritti piu recenti, D. La-

manna Di Salvo, L’affidamento diretto nel decreto Bersani: un’a- nalisi comparativa della novella del 2006 alla luce del diritto comunitario , in Giur. Merito , 2007, 1980 ss. Per un esame piu am-pio e analitico si vedano i commenti piu recenti di M. Cammelli,M. Dugato, Le societa degli Enti territoriali alla luce dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006 , in Studi in tema di societa a partecipazione pubblica , Torino, 2008, 347 ss.; B. Caravita di Toritto, E vera- mente pro-concorrenziale l’art. 13 del decreto Bersani? , 2 mag-gio 2007, in www.federalismi.it ; G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza , in www.giustamm.it ; A. Vigneri, Tutela della concorrenza e organizzazione amministrativa. Sulle recenti iniziative del Governo , in www.astrid-online.it ; D. Masetti, Le societa partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali ed i loro limiti funzionali , in www.giustamm.it ; G. Bassi, I nuovi limiti dell’intervento pubblico in economia: qualche riflessione sul piano giuridico ed economico-aziendale a seguito della conversione del decreto sulle liberalizzazioni e delle prospettive di riforma nel settore dei servizi pubblici locali , in Appalti&Contratti , 2006,21; M. Ricciardelli, Due riforme di interesse regionale: l’art. 13 del D.L. 223/2006 convertito dalla L. 248/2006 ed i servizi pubblici locali , in Osservatorio Legislativo Interregionale , Roma, 14-15 dicembre 2006; S. Rostagno, Criticita delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle , 3 agosto 2006, in www.giustam- m.it . Le questioni interpretative, nonche le problematiche scatu-rite durante l’applicazione vengono poi affrontate, sia consentitoil richiamo, nel lavoro monografico di chi scrive D. Florenzano,Le societa delle amministrazioni regionali e locali , Padova 2008,1-181.

(17) E. Scotti, Osservazioni a margine di societa miste e servizi pubblici locali , in Foro It., 2002, III, 553. Id., Organizzazione pub-

blica e mercato: societa miste , in house providing e partenariato pubblico privato , in Dir. Amm., 2005, 915.


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non possono agire in violazione delle regole din-nanzi specificate (18).

Le societa a capitale interamente pubblico o mi-sto rispetto agli enti pubblici che l’hanno costituita

o che ne sono soci, detenendone quote di capita-le (19) sono strumentali quando l’attivita che talisocieta sono chiamate a svolgere sia rivolta aglistessi enti promotori o comunque azionisti della so-cieta a supporto delle funzioni di competenza di taliamministrazioni pubbliche (nella specie, enti localiterritoriali) secondo l’ordinamento amministrativo.Tale norma non si applica invece alle societa cheesercitano un servizio pubblico (20).

La norma dettata dall’art. 13, comma 1 ha carat-tere eccezionale e deve essere interpretata in strettaaderenza al suo dato letterale e senza possibilita al-cuna di applicazione oltre i casi in essa previsti. Ladisposizione esclude espressamente dal proprio am-bito di applicazione il settore dei servizi pubblici lo-cali e pertanto deve essere applicata esclusivamentealle «societa costituite o partecipate dalle ammini-strazioni ... locali per la produzione di beni e servizistrumentali all’attivita di tali enti, in funzione dellaloro attivita». La limitazione della capacita di agiresul mercato delle societa destinatarie dell’art. 13rappresenta una regola eccezionale, derogatoria del-l’art. 41 Cost., come tale insuscettibile di interpre-

tazione estensiva (21). Con l’art. 13 l’ordinamento

Note:

(18) E, comunque, basterebbe che i diversi enti pubblici che vo-gliono giovarsi delle economie di scala realizzate da queste so-cieta acquisissero una partecipazione al capitale sociale per evi-tare di incappare nelle limitazioni e nei divieti imposti dall’art. 13del decreto Bersani.

(19) Il primo punto a non essere chiaro e quello relativo al raggiooperativo della disciplina in esame. Da questo punto di vista oc-corre anzitutto verificare: la presenza di amministrazioni regiona-li e locali nella compagine sociale; la condizione di strumentalitaderivante dall’assolvimento di compiti serventi la pubblica am-ministrazione ovvero dallo svolgimento di funzioni esternalizza-te; l’esistenza di un affidamento diretto o la mera strumentalita ;

la partecipazione pubblica, totalitaria o maggioritaria/minoritaria,diretta o, secondo parte della giurisprudenza, anche indiretta;l’insussistenza di una delle cause di esclusione (esplicite o impli-cite) della disciplina in esame: societa operanti nei servizi pubbli-ci locali (si veda T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 21 febbraio 2008,n. 563. La necessita dell’espressa esclusione e sottolineata daT.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 31 marzo 2008, n. 1641. Mapermangono incertezze sull’effettiva estensione della esclusio-ne dal momento che T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2008, n.788 sostiene che essa riguardi soltanto le societa che eroganoservizi pubblici locali i quali integrino attivita comportanti rapportidi utenza. Ricadrebbero, dunque, nell’ambito applicativo dell’art.13, societa che erogano servizi pubblici locali di illuminazionepubblica o di manutenzione (T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 di-cembre 2007, n. 1373) e gestione del patrimonio stradale(Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36)), societa e centrali

di committenza; societa operanti nell’intermediazione finanzia-ria; societa quotate in borsa; soggetti implicitamente esclusi, co-

me le societa di persone (di dubbia configurabilita), i consorzi arilevanza esterna, le societa consortili di persone, le fondazioni.La questione fondamentale e quella di stabilire l’ambito oggetti-vo di applicazione della disposizione, ovvero di definire cosa sidebba intendere per «produzione di beni e servizi strumentali al-

l’attivita di tali enti, in funzione della loro attivita». La precisa in-dividuazione della materia dei servizi pubblici non e certo agevo-le, essendo la dottrina e la giurisprudenza divise tra i due oppo-sti poli della concezione soggettiva e di quella oggettiva (In ge-nerale V. Parisio, Pubblici servizi e funzione di garanzia del giudice amministrativo , Milano, 2003). Ad ogni modo, secondo unaprima linea interpretativa, sono da considerare strumentali all’at-tivita delle amministrazioni pubbliche regionali e locali tutti queibeni e servizi erogati da societa a supporto di funzioni ammini-strative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferi-mento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimentodei suoi fini istituzionali (T.A.R. Lazio, sez. III, 21 marzo 2008, n.2514, in Ambiente e sviluppo , 2008, 10, 945). Le societa stru-mentali alle quali fa riferimento la citata norma sono, quindi,strutture costituite per svolgere attivita rivolte essenzialmentealla pubblica amministrazione e non al pubblico come, invece,quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mi-

rano a soddisfare direttamente e in via immediata esigenze ge-nerali della collettivita.

(20) S. Sablone, Il modello di organizzazione e gestione delle societa miste , in Analisi giuridica dell’economia , 2, 2009. B. Bo-schetti, I confini della nozione di societa mista , in questa Rivista ,2011, 2, 182; G. F. Nicodemo, Societa miste: il giudice europeo detta le condizioni per l’affidamento diretto , in questa Rivista ,2010, 2, 156; D. Ponte, Societa miste, responsabilita e giurisdizione , in questa Rivista , 2010, 5, 574.

(21) Di norma eccezionale parlano S. Rostagno, L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell’art. 13 del cd. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessita , cit .; D. Florenzano, op. ult. cit .; D. Masetti, Le societa a partecipazione pubblica nella concorrenza: le condizioni legittimanti per l’ammissione alle gare amministrative (dopo l’art. 13 del

‘‘decreto Bersani’’) , in www.giustamm.it , dove si stigmatizzanole conclusioni cui perviene, ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 5marzo 2008, n. 946: «questa pronuncia giunge poi all’enfatica esingolare affermazione che sarebbe ‘‘del tutto ininfluente il fattoche’’ la societa ‘‘non abbia in concreto ricevuto, in precedenzaaffidamenti di alcun genere senza previo esperimento di gara’’ eparla anche di ‘‘posizioni di privilegio innegabilmente riconoscibi-li alle societa pubbliche’’. Queste affermazioni sono francamen-te non comprensibili perche esprimono una ideologica avversio-ne al capitale pubblico». Si veda Cons. Stato, sez. V, 25 agosto2008, n. 4080, che, al contrario ritiene che la norma «esprimeun precetto di ordine pubblico economico che si impone indero-gabilmente a tutte le stazioni appaltanti». Ha in particolare os-servato il Consiglio di Stato, con la sentenza 7 luglio 2009, n.4346, sez. V, che «la norma dettata dall’art. 13, comma 1 ha ca-rattere eccezionale e deve essere interpretata in stretta aderen-za al suo dato letterale e senza possibilita alcuna di applicazioneoltre i casi in essa previsti». (Sul punto anche T.A.R. Lazio, Ro-ma, sez. III, ord. 26 settembre 2008, n. 4620: «l’art. 13 del D.L.n. 223/2006 (convertito dalla L. n. 248/2006) sembra configurareuna fattispecie tipica, di portata non generale, che postula un’in-terpretazione ispirata a criteri di certezza e tassativita trattandosidi una limitazione del diritto costituzionale di iniziativa economi-ca»). Tuttavia, non manca chi evidenzia come la natura di normaposta a tutela della concorrenza ne impedisca, in radice, la quali-ficazione di disposizione eccezionale e di stretta interpretazione,cio in quanto la tutela della concorrenza rappresenta un principiogenerale: M. Libertini, Le societa di autoproduzione in mano pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dell’attivita ed autonomia statutaria , in www.federalismi.it , 34. Inoltre, adavviso dell’A., sarebbero anche le espressioni ‘‘capitale pubbli-co’’ e ‘‘partecipazione pubblica’’ ad essere «idonee a compren-dere, secondo il loro ordinario significato nel diritto societario,

tanto le partecipazioni dirette quanto quelle indirette». In tal sen-(segue)


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italiano, senza alcuna necessita sotto il profilo deldiritto dell’Unione europea, pone una limitazionedell’iniziativa economica pubblica e della capacitad’agire delle societa pubbliche (22).

Le disposizioni dettate dall’art. 13 mirano adescludere che le societa strumentali possano svolge-re, in relazione alla loro posizione privilegiata, altreattivita a favore di altri soggetti pubblici o privatiperche se cosı fosse potrebbe esservi una distorsionedella concorrenza o del mercato.

Con tre sentenze a distanza di pochi mesi la Cor-te costituzionale ha confermato la legittimita diquesto «mini-statuto speciale» delle societa pubbli-che locali per lo svolgimento di funzioni ammini-strative strumentali o, comunque, non essenzia-li (23). Mentre i precedenti giurisprudenziali della

Corte costituzionale sul decreto Bersani avevanoindividuato nella tutela della concorrenza il criteriounico di legittimazione della competenza legislativaesclusiva statale, nella sentenza n. 326 del 2008 laCorte preferisce analizzare il fenomeno anzitutto al-la luce della clausola dell’art. 117, comma 2, lett. l)Cost., che fa riferimento all’ordinamento civile. Daquesto punto di vista, la sentenza n. 326 del 2008conferma la portata ampia riconosciuta dalla Cortealla clausola in questione (24), le Regioni si eranolimitate a contestare che la disposizione di leggestatale, intervenendo sulla disciplina delle societadelle amministrazioni regionali e locali, avrebbe in-vaso o, quantomeno, menomato le competenze deilegislatori locali in materia di organizzazione degliuffici e degli enti locali. Da qui il rigetto delle que-stioni, che e stato suffragato da lineari quanto sinte-tiche argomentazioni, il Giudice, innanzitutto, haproceduto, all’esatta collocazione delle norme inte-ressate dalle questioni, precisandone oggetto, desti-natari e ratio.

In particolare ha rilevato che: «tali disposizionisono fondate sulla distinzione tra attivita ammini-strativa in forma privatistica e attivita d’impresa dienti pubblici. L’una e l’altra possono essere svolteattraverso societa di capitali, ma le condizioni disvolgimento sono diverse. Nel primo caso vi e atti-vita amministrativa, di natura finale o strumentale,posta in essere da societa di capitali che operanoper conto di una pubblica amministrazione. Nel se-condo caso, vi e erogazione di servizi rivolta al pub-blico (consumatori o utenti), in regime di concor-renza. Le disposizioni impugnate mirano a separarele due sfere di attivita per evitare che un soggetto,che svolge attivita amministrativa, eserciti allo stes-so tempo attivita d’impresa, beneficiando dei privi-legi dei quali esso puo godere in quanto pubblica

amministrazione. Non e negata ne limitata la liber-ta di iniziativa economica degli enti territoriali, mae imposto loro di esercitarla distintamente dalleproprie funzioni amministrative, rimediando a unafrequente commistione, che il legislatore statale hareputato distorsiva della concorrenza».

Ha chiarito che destinatarie della disciplina sonosolo quelle societa partecipate dalle Amministrazio-ni, o, comunque, affidatarie di un ruolo strumentale(produzione di servizi o esercizio di funzioni ex le-

ge), e non pure le societa di proprieta pubblica cheoperano, da imprese, in mercati concorrenzia-li (25).

Dopodiche, la sentenza ha proceduto allo scruti-nio delle disposizioni sotto una duplice prospettiva:

l’esame si e incentrato, sia sull’oggetto, sia sulle fi-nalita dell’art. 13.Tenendo conto dell’oggetto, la sentenza ha potu-

to pianamente rilevare che il gruppo di norme siascrive alla materia ‘‘ordinamento civile’’ di compe-tenza esclusiva dello Stato. Cio in quanto le dispo-sizioni mirano a disciplinare il regime giuridico di

Note:(segue nota 21)

so, anche P. Della Porta, cit., 340, secondo il quale non e corret-to affermare che l’art. 13 costituisca una norma a carattere ec-

cezionale osservando che «non tutte le disposizioni derogatoriepossono per questo definirsi eccezionali» e che «la disposizionein esame non sembra incompatibile con l’esercizio dell’impresapubblica, a condizione che ... si scorporino le attivita incompati-bili mediante cessione».

(22) L’art. 41 Cost. stabilisce che l’iniziativa economica privata elibera, non quella pubblica. D. Casalini, L’alternativa tra mercato e auto-produzione di beni e servizi , cit ., 1166.

(23) Corte cost., 14 dicembre 2007, n. 430, in Giur. It., 2008,1509; Corte cost., 21 dicembre 2007, n. 443, in Giur. It., 2008,6, 1372, con nota di V. Gaffuri, Le professioni intellettuali tra regolazione nazionale e concorrenza comunitaria davanti alla Corte costituzionale.

(24) Corte cost., 18 agosto 2008, n. 326, in Giorn. Dir. Amm.,2009, 1, 11, con nota di R. Ursi, La Corte costituzionale traccia i

confini dell’art. 13 del decreto Bersani . Si veda anche D. Floren-zano, Il contributo della Corte costituzionale alla non agevole interpretazione dell’art. 13 del «decreto Bersani», in www.osser- vatorioappalti.unitn.it , 2008.

(25) Basti considerare l’orientamento che tende ad includere trai destinatari del divieto tutte le societa partecipate dalle Ammini-strazioni regionali e locali anche se esse siano solo impresepubbliche che operano nel mercato a parita di condizioni con al-tri operatori (Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946; T.A.R.Campania, Napoli, sez. I, 31 marzo 2008, n. 1641; Autorita perla vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, pa-rere 31 luglio 2007, n. 213), ovvero l’orientamento, non menoincomprensibile, che pretendeva, in nome dell’art. 13, di appli-care il divieto di contrarre con terzi anche alle societa che eroga-no servizi pubblici e cio, prima, con riferimento ad ipotesi non di-sciplinate dall’intervenuto art. 23-bis del D.L. 25 giugno 2008, n.

112 (Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080; T.A.R. Sarde-gna, 11 luglio 2008, n. 1371).


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soggetti di diritto privato e «a tracciare il confinetra attivita amministrativa e attivita di persone giu-ridiche private».

Ma anche esaminando le disposizioni sotto l’altra

prospettiva (le finalita perseguite), la conclusione estata la medesima; una volta constatato che l’obiet-tivo dichiarato e pure evincibile dalle disposizioni equello di evitare che soggetti dotati di privilegi ope-rino in mercati concorrenziali, integrando fattoridistorsivi della concorrenza, e stato agevole, per laCorte, concludere che esse si ascrivono alla ‘‘mate-ria’’ della tutela della concorrenza, anch’essa dicompetenza esclusiva statale.

La lettura dell’art. 13 e la risoluzione delle que-stioni interpretative connesse all’applicazione delledisposizioni ivi contenute - la sentenza non avrebbe

piu avuto ulteriore utilita se la Corte non avessesvolto i ‘‘cd. test (26)’’ di adeguatezza/appropriatez-za sulla disciplina per verificarne, compiutamente,la riconducibilita alle finalita inerenti la ‘‘tuteladella concorrenza’’.

La Corte ha affermato che l’oggetto socialeesclusivo (la previsione di), unitamente alla separa-zione societaria, di fatto imposta, cospira ad assicu-rare che soggetti con posizione di privilegio (le so-cieta affidatarie di compiti strumentali che svolgo-no attivita amministrativa di diritto privato) nonpossano alterare la parita della competizione, acce-

dendo al mercato.Ma cosı ha chiarito, confermando quanto era

emerso sin dalle prime riflessioni in dottrina (27),che con la previsione dell’oggetto sociale esclusivo ilLegislatore ha inteso prescrivere uno specifico obbli-go che sorge proprio in conseguenza della riscontratae genetica strumentalita; l’oggetto sociale esclusivo eda introdurre con adeguata normativa statutaria; cioperche cosı facendo si ‘‘blinda’’ la strumentalita, laquale, oltre che a discendere dalla legge, deriveraanche dalla coerente disciplina statutaria.

Mentre non e pensabile desumere che il Legisla-tore abbia prescritto l’inverso, ossia che dall’oggettostatutario si possa desumere la strumentalita, ancheperche, d’altronde, la tipologia descritta nello statu-to non e sufficiente, sovente, ad imprimere, da sola,la strumentalita.

La sentenza si sofferma, poi, sul divieto di dete-nere partecipazioni che aveva sollecitato l’interessedella dottrina anche a seguito dei rigorosi orienta-menti espressi dalla giurisprudenza amministrativa edall’Autorita di vigilanza, le quali sembravano aver interpretato in modo generalizzato ed indifferenzia-to il divieto di cui all’art. 13. Cio contenendo nonpoco i margini organizzativi delle societa in parola.

In particolare, la decisione, dopo avere ribaditoche il divieto di detenere partecipazioni in altre so-cieta o Enti e ordinato ad evitare che le societa elu-dano i divieti, partecipando indirettamente a sog-

getti che operano nel mercato, ha rilevato che sa-rebbe del tutto irragionevole tentare di desumeredalla disposizione un divieto generalizzato di parte-cipare a qualsiasi societa o ente; cio perche il divie-to puo solo riguardare quelle partecipazioni a sog-getti che operano in settori preclusi alla societa.

Quindi si deve ritenere che la disposizione nonvieti la partecipazione in altre societa o la costitu-zione di gruppi societari destinati, interamente edesclusivamente, a svolgere la missione strumentale.Da qui la riespansione della capacita organizzativadegli Enti pubblici proprietari e delle stesse societa.

Ma l’aspetto degno di maggior nota consiste nel-l’enucleazione della «distinzione tra attivita ammi-nistrativa in forma privatistica e attivita d’impresadi enti pubblici». Il giudice costituzionale spiega, inmaniera molto nitida, la differenza fra queste duecategorie in termini di «condizioni di svolgimento»dell’una e dell’altra attivita quando svolte mediantesocieta di capitali. Secondo la Corte, la differenzatra le due differenti attivita corre lungo la definizio-ne dei destinatari dell’attivita svolte dalla societapubbliche. Se le societa pubbliche operano per

conto di una p.a. si ha attivita amministrativa. Se,invece, prestano servizi a favore di consumatori outenti, si avra attivita di impresa. Il ragionamentodella Corte e altrettanto lineare quando pone in ri-salto la finalita della disciplina in esame (28). L’o-biettivo e proprio quello di tenere separate attivitaamministrativa e attivita d’impresa per evitare che

Note:

(26) Vedi Corte cost., 13 gennaio 2004, n. 14 e, di recente, 14gennaio 2008, n. 1.

(27) Il riferimento e alle misure di contenimento della spesa e di

razionalizzazione contenute nelle plurime disposizioni della L. 27dicembre 2006, n. 296 (artt. 1, commi 587-593, 721-730, 733-735) ed, infine, ai divieti e agli obblighi introdotti dall’art. 3, com-mi 27 ss. della L. 24 dicembre 2007, n. 244.

(28) Si veda M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice , Mila-no, 1966, 67. Per un’applicazione della teoria di Nigro al tema inoggetto C. Iaione, Le societa in house. Contributo allo studio dei principi di auto-organizzazione e autoproduzione degli enti locali , Napoli, 2007, 59. Del resto anche Corte cost. 23 gennaio2006, n. 29, in Giorn. Dir. Amm., 2006, 6, 616 (con nota di A.Caroselli, Servizi pubblici locali e tutela della concorrenza ) sem-bra accedere a questa impostazione quando al punto 17 legitti-ma alla luce dell’art. 97 Cost. l’imposizione di obblighi concor-suali per l’assunzione di personale dipendente di una societapubblica. Anche nella giurisprudenza amministrativa comincia arinvenirsi traccia di questa diversa ricostruzione con T.A.R. Pie-

monte, 21 luglio 2009, n. 2074, in www.giustizia-amministrativa.it .


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una societa pubblica svolga la seconda tipologia diattivita avvalendosi dei «privilegi» generalmenteconnessi allo svolgimento della prima e, quindi, al-lo status di pubblica amministrazione. In maniera

piuttosto netta, la Corte sottolinea che in nessunmodo questa esigenza o la disciplina che ad essatenta di dare risposta puo giustificare la compressio-ne o il disconoscimento della «liberta di iniziativaeconomica degli enti territoriali». La finalita delladisciplina contenuta nell’art. 13 e soltanto quella diimporre ai governi locali una separazione tra eserci-zio di attivita di impresa ed esercizio di funzioniamministrative. La «frequente commistione» fraqueste due tipologie di attivita operata dagli entiterritoriali genera una distorsione della concorren-za (29).

La strumentalita ` dell’ente e la tuteladella concorrenza: le societa ` ad oggettosociale misto

La nozione giuridica di concorrenza conosce duedistinte declinazioni, entrambe recepite nella Cartacostituzionale sebbene sul punto il dibattito dottri-nale abbia storicamente segnato non pochi contra-sti: in una prima accezione «liberta di concorren-za», essa configura una situazione giuridica soggetti-va alla quale assicurare il massimo grado di enforce-

ment , siccome garanzia dell’individuo nella nota di-namica Autorita/Liberta; un secondo significatodella nozione «concorrenza effettiva», invece, sicolloca sulla dimensione, orizzontale e paritaria, deirapporti fra operatori economici, esprimendo uncontenuto eminentemente relazionale in quanto fi-nalizzato a regolare lo sviluppo del mercato (30).

In questa seconda declinazione, anche a seguitodella riforma del titolo V della Costituzione, laconcorrenza puo dirsi essere ormai assurta tra i prin-cipi fondamentali dell’ordinamento che - nel bilan-ciamento con altri valori di pari rango - devono in-

formare l’azione dei pubblici poteri (31).La valorizzazione delle regole concorrenziali, per-

tanto, viene a connotare inevitabilmente anchel’attivita contrattuale delle pubbliche amministra-zioni, assumendo il ruolo di principio guida nellosvolgimento delle procedure ad evidenza pubblica,associato e complementare al tradizionale interessefinanziario al piu efficiente impiego di risorse pub-bliche (32).

In altri termini, «L’evidenza pubblica non e piuun procedimento volto a garantire essenzialmentegli interessi pubblici - finanziari e amministrativi -delle amministrazioni procedenti, ma e una proce-

dura finalizzata a tutelare anche e soprattutto la li-berta di circolazione e di concorrenza nel mercatoeuropeo»: la funzione amministrativa rinviene cosıil proprio fondamento nella tutela di un bene col-lettivo (id est il corretto funzionamento del merca-to), imponendo alla stazione appaltante l’eserciziodei poteri in linea con le finalita in relazione allequali si giustifica la posizione di auctoritas, pena unevidente sviamento della funzione (33).

La stessa Corte costituzionale, del resto, rapportagran parte degli istituti previsti dalla disciplina sta-tale sui contratti pubblici alla materia/valore tra-sversale della tutela della concorrenza di cui all’art.117, comma 2, lett. e) Cost., che in questo settoreva intesa quale concorrenza «per il mercato», ossia

un insieme di strumenti idonei a garantire la piuampia apertura degli appalti pubblici agli operatorieconomici in attuazione dei principi di parita ditrattamento, di non discriminazione, di proporzio-nalita e di trasparenza: anzi, proprio l’inquadramen-to delle procedure selettive in un’ottica anche co-munitaria ha «determinato il definitivo superamen-to della cosiddetta concezione contabilistica, che

Note:

(29) La Corte costituzionale considera ormai la sentenza n. 326/ 2008 come il parametro di riferimento da cui partire ogni volta

che si tratta di decidere in materia di autonomia d’impresa deigoverni locali. Dapprima con la sentenza n. 439 del 2008 e, piurecentemente, con la sentenza n. 148 del 2009, Corte cost., 8maggio 2009, n. 148, in questa Rivista , 2009, 7, 812, la Corte e,infatti, tornata sul tema e anche in questi casi il ragionamentodel giudice costituzionale sembra muoversi nell’ambito del me-desimo quadro concettuale delineato dalla sentenza n. 326.

(30) De Luca, A. di Majo, Lo Stato fa shopping di concorrenza negli appalti pubblici , in Corr. Giur., 2008, 1081 ss.; F. Tufarelli,La concorrenza nella giurisprudenza della Corte costituzionale ,in www.lexitalia.it , 4/2009; del resto, gli «aspetti relativi alla qua-lificazione e selezione dei concorrenti, alle procedure di gara, aicriteri di aggiudicazione, al subappalto e alla vigilanza sul merca-to degli appalti affidata ad una Autorita indipendente», costitui-scono il «nucleo principale del contenuto del Codice in esame,in cui non vi e dubbio che la concorrenza giochi un ruolo prepon-

derante » (cfr. Cons. Stato, sez. Consultiva per gli atti normativi,Ad. 6 febbraio 2006, in www.giustizia-amministrativa.it ).

(31) R. Cavallo Perin, G.M. Racca, La concorrenza nell’esecuzione dei contratti pubblici , in Dir. Amm., 2010, 325 ss; R. CavalloPerin, G.M. Racca, G.L. Albano, The safeguard of competition inthe execution phase of public procurement , in Quaderni Consip ,VI, 2010; G.M. Racca, La professionalita nei contratti pubblici della sanita : centrali di committenza e accordi quadro , in Foro Amm. CdS , 2010, 1727 ss.

(32) Vigliar, La concorrenza , in L’Unione Europea. Principi, Istitu- zioni, Politiche, Costituzione , a cura di M. Colucci, S. Sica, 2005,300 ss.

(33) R. Caranta, Transparence et concurrence , in R. Noguellou,U. Stelkens (a cura di), Droit compare des Contrats Publics , Bru-xelles, 2010, 145; N. Aicardi, Le societa miste , in M.A. Sandulli,

R. De Nictolis, R. Garofoli (curr.), Trattato sui contratti pubblici ,Milano, 2008, vol. I, in part. 248 ss.


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qualificava tale normativa interna come postaesclusivamente nell’interesse dell’amministrazione,anche ai fini della corretta formazione della sua vo-lonta negoziale» (34).

L’apertura al mercato come finalita pro-concor-renziale della selezione concorsuale costituisce or-mai dato assodato nella recente giurisprudenza co-stituzionale e richiede un nuovo approccio interpre-tativo nell’applicazione degli istituti posti a presidiodella parita di trattamento, sia nella fase di predi-sposizione della disciplina di gara, sia nella fase diindividuazione del miglior contraente (35).

Da qui l’imposizione alle stesse di un ‘‘oggetto so-ciale esclusivo’’, che, pero, non va inteso come di-vieto delle societa cosı dette multi-utilities, ma raf-forza la regola dell’esclusivita evitando che dopo l’af-

fidamento la societa possa ‘‘andare a fare altro’’ (36).La libera concorrenza fra imprese rappresenta la mol-la essenziale del progresso e del generale benessere,favorendo sia il consumatore sia l’efficienza del siste-ma economico, e che il mercato, se affidato unica-mente a se stesso, privo di norme di controllo, tendead un’evoluzione patologica del regime concorren-ziale, con progressiva riduzione del tasso di plurali-smo economico (37). Da cio la necessita di apporta-re correttivi giuridici che mantengano il necessariolivello concorrenziale, reprimendo abusi e restrizionivolontarie, pur sotto l’egida di una rule of reason, diun concetto di concorrenza sostenibile, che ammet-tono deroghe in presenza di comportamenti nonrealmente pregiudizievoli per il mercato o comunqueutili al buon funzionamento dello stesso o al suo raf-forzarsi in determinate aree strategiche in cui venga-no in rilievo obiettivi di interesse generale.

E cosı, affermato il principio generale per cui lalibera concorrenza nel mercato interno non deveessere falsata o alterata da accordi tra imprese, deci-sioni di associazioni di imprese, pratiche concorda-te, che rechino pregiudizio al commercio fra Statimembri, attraverso la fissazione di prezzi, la limita-zione o controllo della produzione, la ripartizionedei mercati, la specializzazione produttiva, l’imposi-zione di condizioni contrattuali ingiustificatamentepeggiorative rispetto agli standard normalmentepraticati nel particolare settore di affari (art. 101,commi 1 e 2, TFUE), il Trattato consente esenzio-ni finalizzate al miglioramento della produzione, al-la distribuzione dei prodotti, alla promozione delprogresso tecnico ed economico, purche rispettosedel principio di necessita e comunque non tali daannullare l’assetto concorrenziale su un ambito so-stanziale del settore merceologico di riferimento(art. 101, comma 3, TFUE) (38). Peraltro tali for-

me di esonero, disciplinate a piu riprese dalla Com-missione europea, operano solo con riguardo al di-vieto di intese anticoncorrenziali e non sono esten-sibili all’abuso di posizione dominante, che il legi-

slatore dell’Unione europea, all’art. 102 TFUE ri-tiene incompatibile con il mercato comune e vieta-to in maniera inderogabile. «Sebbene l’esistenza diuna posizione dominante non privi l’impresa titola-re di tale posizione del diritto di preservare i propriinteressi commerciali, qualora essi siano minacciati,e sebbene quest’impresa abbia la facolta, entro limi-ti ragionevoli, di compiere gli atti che essa giudichiappropriati per proteggere i propri interessi, non sipossono tuttavia ammettere tali comportamenti al-lorche essi abbiano per obiettivo quello di rinforza-re tale posizione dominante e di abusarne» (39). Intale contesto deve intendersi per abuso di posizionedominante, secondo l’elaborazione della giurispru-denza comunitaria, «una posizione di potere econo-mico detenuta da una determinata impresa chemette tale impresa in grado di ostacolare il mante-nimento dell’effettiva concorrenza sul mercato inte-ressato consentendole di agire, in misura considere-vole, in modo indipendente dai suoi concorrenti eclienti e, in ultima analisi, dai consumatori» (40).

Note:

(34) Sul punto v. Corte cost., 14 dicembre 2007, n. 430, in Foro It., 2008, I, 369 con nota di richiami sulla giurisprudenza della Cor-te costituzionale in tema di ‘‘tutela della concorrenza’’; Cons. Sta-to, sez. V, 5 maggio 2009, n. 2808, in Foro Amm. CdS , 2009,1274. R. Morzenti Pellegrini, Il procedimento amministrativo di autorizzazione nel settore del commercio e delle attivita produttive: dalla semplificazione all’unificazione , in Giust. Civ., 2003, 761.

(35) D. Casalini, Tutela dell’ambiente, tutela della concorrenza e principio di proporzionalita nella durata dei monopoli naturali , inForo Amm. CdS , 2010, 955, secondo il quale la tutela della con-correnza e delle liberta economiche affermate dai Trattati euro-pei ostano al mantenimento di posizioni monopolistiche attribui-te senza un confronto concorrenziale tra gli operatori economiciaspiranti alla concessione del bene pubblico strumentale all’e-sercizio dell’attivita economica considerata, in violazione delprincipio di non discriminazione (artt. 37 e 18 TFUE). L’attribuzio-

ne di un vantaggio economico, quale e la concessione di un be-ne pubblico necessario all’esercizio di un’attivita economica,puo essere infatti considerato nella prospettiva degli aiuti di Sta-to vietati dall’ordinamento europeo.

(36) Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1.

(37) Cfr. V. Mangini, G. Olivieri, Diritto antitrust, Torino, 2009.

(38) Come noto, analoghi principi e deroghe sono stati assunti,per il mercato nazionale, dal nostro ordinamento giuridico agliartt. 2-4 della L. 10 ottobre 1990, n. 287; ex plurimis , cfr. G.Giannelli, Impresa pubblica e privata nella legge antitrust, 2000;G. Bernini, Un secolo di filosofia antitrust: il modello statuniten- se, la disciplina comunitaria e la normativa italiana , Clueb, 1991.

(39) T. CE 22 ottobre 1997, cause T-213/95 e T-18/96, Stichting e FNK , in Racc., 1997, II-01739.

(40) Corte Giust. CE, 14 febbraio 1978, causa C-27/76, United Brands Company , in Racc., 1978, 207.


Amministrativa

Giurisprudenza



Le societa ‘‘strumentali’’ sono normalmente co-stituite come ‘‘longa manus’’ delle Amministrazioni,tant’e che l’affidamento delle attivita ‘‘strumentali’’avviene in via diretta (nel rispetto dei limiti del-

l’‘‘in house providing ’’) (41): ‘‘la situazione di in‘‘house’’ legittima l’affidamento diretto, senza previagara, del servizio di un ente pubblico a una personagiuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sulsecondo un controllo analogo a quello dallo stessoesercitato sui propri servizi e la seconda realizzi laparte piu importante della propria attivita con l’en-te o con gli enti che la controllano (42).

Le societa ‘‘strumentali’’ quindi operano in dero-ga ai principi di concorrenza, non discriminazione etrasparenza (tutti costituenti canoni fondamentalidel trattato istitutivo della Comunita europea) e

l’affidamento diretto e stato ritenuto ammissibilesolo nel rispetto di alcune condizioni, individuatedalla giurisprudenza dell’unione europea ed elabora-te anche da quella nazionale (43).

Le societa miste per la gestione di servizi pubbli-ci locali, invece, sono un soggetto imprenditorialedi diritto privato, operante sul mercato in regime diconcorrenza.

Il Trattato di Roma (ex art. 86 ora 106 TFUE) ela direttiva CEE 92/50 art. 1, lett. C), prevedevanoche le societa pubbliche possano agire in regime diparita di trattamento con le imprese private e chetra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pub-blici che forniscono servizi; con il che e esclusaogni limitazione alla facolta dei soggetti pubblicifornitori di servizi di partecipare alle gare pubbli-che (44). La figura della societa mista e stata intro-dotta nell’ordinamento degli enti locali, dall’art. 22della L. 8 giugno 1980 n. 142, nell’ambito delle di-verse modalita tipizzate di gestione dei servizi pub-blici locali, come modello aggiuntivo e alternativo(cioe, in economia ed in concessione a terzi, a mez-zo di azienda speciale o di una istituzione, tramitesocieta a prevalente capitale pubblico locale se op-portuna, in relazione alla natura del servizio da ero-gare, la partecipazione di piu soggetti pubblici o pri-vati, con riguardo ai singoli apporti di carattere fi-nanziario, tecnico o commerciale implicati dallospecifico servizio).

La totale diversita delle attivita svolte dalle pre-dette societa esclude che, esse debbano avere un‘‘oggetto sociale esclusivo’’. Se questo appare giusti-ficato per le societa ‘‘strumentali’’, non altrettantoavviene per le societa miste che, oltre ai pubbliciservizi, possono svolgere altre attivita imprendito-riali, sia pure con limitazioni volte a non snaturarneil loro ruolo istituzionale.

La interpretazione data dal Giudice di primo gra-do alle disposizioni dettate dai comma 1 e 2 del-l’art. 13 del D.L. n. 223/2006 non trova quindi ri-scontro ne nella lettera della norma, ne in norme

comunitarie e statali che regolano i contratti pub-blici e disciplinano la concorrenza ed il mercato.

Ne puo essere condivisa l’affermazione con laquale il TAR ha sostenuto che la presenza di sog-getti pubblici nella struttura societaria e in grado,di per se, di provocare quelle ‘‘alterazioni o distor-sioni della concorrenza e del mercato’’ che l’art. 13,primo comma, ha inteso evitare; in realta si verificatale distorsione (secondo l’insegnamento della cita-ta Ad. Plen. n. 1 del 2008), soltanto nel caso di so-cieta operanti secondo il criterio del in ‘‘house pro-viding ’’ e non negli altri casi in cui le societa a capi-tale pubblico o misto operino all’interno del merca-to nel rispetto delle regole generali.

Note:

(41) Per una compiuta disamina sul tema si veda D. Casalini,L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Na-poli, 2003.

(42) Corte Giust. CE, 18 novembre 1999, causa C-107/98, Tec- kal ; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/2008 cit.

(43) A. Bartolini, Societa di gestione dei servizi pubblici locali tra art. 13 del ‘‘decreto Bersani’’ ed art. 23-bis del D.L. 112/2008 , inquesta Rivista , 2009, 6, 742; I. Pagani, Societa pubbliche e mercato: quale equilibrio, alla luce dell’art. 13 del decreto Bersani? ,

in questa Rivista , 2008, 9, 1173; D. Masetti, Le societa a partecipazione pubblica nella concorrenza: le condizioni legittimanti per l’ammissione alle gare amministrative (dopo l’art. 13 del ‘‘decreto Bersani’’) , in Giust. Amm., 2008, 1, 107; S. Musolino,L’art. 13 del decreto-Bersani: quale futuro per il modello della societa mista? , in questa Rivista , 2007, 12, 1521; S. Veneziano,I servizi pubblici locali nella giurisprudenza del giudice amministrativo , in Giurisdiz. Amm., 2007, 9, pt. 4, 289; D. Lamanna DiSalvo, L’affidamento diretto nel decreto Bersani: un’analisi comparativa della novella del 2006 alla luce del diritto comunitario ,in Giur. Merito , 2007, 7-8, 1890; M. Lipari, Le societa pubbliche nell’art. 13 del D.L. n. 223/2006 , in Corr. Merito , 2007, 111; S.Rostagno, L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessita , in Giust. Amm., 2007, 1, 26; A.Vigneri, Sulla nozione di societa partecipate dalle amministrazio-

ni pubbliche regionali e locali - Osservazioni a margine delle sentenze T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 31 gennaio 2007 n. 140 e T.A.R. Lazio, sez. I-ter, 20 febbraio 2007 n. 1486 , 26 febbraio2007, in www.astrid-online.it , 2007; S. Rostagno, Le modifiche apportate all’art. 13 del decreto Bersani dalla legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007) , in Giust. Amm., 2006, 6,1195; F. Ballero, Brevi note in tema di affidamenti in house, anche alla luce del recente art. 13 della legge n. 248/2006 , in Riv.Giur. Sarda , 2006, 3, pt. 1, 776; R. Giani, Le novita del decreto Bersani in materia di giustizia, appalti e pubblica amministrazione , in questa Rivista , 2006, 10, 1157; M.R. Spasiano, Nuovi limiti alle societa pubbliche e miste nel decreto Bersani , in Giust.Amm., 2006, 5, 959; S. Rostagno, Criticita delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle , in Giust. Amm., 2006, 5, 961.

(44) Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325. Gaeta, So-

cieta miste e scelta del partner privato di minoranza , in Societa ,2007, 977.


Amministrativa

Giurisprudenza



I giudici amministrativi hanno precisato che lesocieta miste che svolgono servizi pubblici localinon devono necessariamente avere un oggetto so-ciale esclusivo e limitato soltanto allo svolgimento

di detti servizi.Cio perche tali societa «in quanto soggetti giuri-

dici di diritto privato, devono comunque operaresul mercato nel pieno rispetto delle regole dellaconcorrenza e possono conseguire l’aggiudicazionedi detti servizi pubblici locali solo nel rispetto delleulteriori regole previste per i contratti pubblici».

Quindi, in questo caso, non si applicherebbe ilvincolo di esclusivita dell’oggetto sociale e le socie-ta miste potrebbero gestire contestualmente servizipubblici e servizi strumentali.

I giudici hanno ritenuto che esisterebbero «diffe-

renti caratteristiche giuridiche tra le societa c.d.strumentali e delle societa c.d. ‘‘miste’’», differenzeche terrebbero «ben distinto il modello organizzati-vo della societa mista da quello dell’in house provi-ding , il tutto, anche con riguardo alla testuale finali-ta della speciale disciplina limitativa di cui all’art.13, comma 1 e 2 del citato D.L. n. 223/06 ossia allafinalita di evitare alterazioni o distorsioni della con-correnza e del mercato e di assicurare la parita deglioperatori» (45).

La partecipazione pubblica nelle imprese si esempre giustificata per motivi di interesse pubblicoe, in particolare, per assicurare prestazioni che ilsettore privato non e intenzionato a svolgere. Cosı,per cercare di contemperare esigenze di interessepubblico e i principi del libero mercato, il legislato-re nazionale ha dettato una specifica disciplina per le societa a partecipazione pubblica finalizzata adimpedire che dette societa costituiscano fattori didistorsione della concorrenza (46).

Se, infatti, fosse consentito a tali soggetti di ope-rare al di fuori degli ambiti territoriali di apparte-nenza, per enti pubblici diversi da quelli control-lanti od affidanti i contratti in house (47), gli stessiverrebbero a trovarsi in una posizione privilegiatarispetto agli altri operatori di mercato in virtu deipeculiari rapporti con gli enti pubblici, finendo per costituire un elemento distorsivo della concorren-za (48). In sintesi: se nella seconda meta degli anninovanta si era diffuso un certo consenso a favoredella gestione imprenditoriale dei servizi locali dipubblica utilita, fermi restando robusti poteri di de-cisione politica e di regolazione in capo a specificheAutorita (ove esistenti) e in ogni caso agli enti ter-ritoriali, il trend si inverte a partire dalla fine del2000 (49). Riprendono vigore da allora le propen-sioni tradizionali per la gestione pubblica, principal-

mente prevedendo come normale l’utilizzazione disocieta di capitali, equiparate ad un servizio internodell’ente territoriale. Scompare ogni considerazionerelativa al rapporto tra applicazione di regole di

concorrenza, qualita ed economicita del servizio,rafforzamento delle imprese e degli strumenti di re-golazione degli enti locali e si dedicano tutte leenergie a ricercare quali spazi vi siano nelle regoleeuropee per consentire la continuazione della tradi-zionale gestione pubblica del servizio, con gli effettiche ne derivano in termini di protezioni localisti-che e tutela di posizioni di rendita.

Alla luce della sentenza in commento, dunque, e

Note:

(45) Per l’idea di un’autonomia imprenditoriale pubblica dimezza-

ta gia R. Cavallo Perin, D. Casalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata , in Dir. Amm., 2006, 51 s.

(46) Art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto2006, n. 248: «1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni dellaconcorrenza e del mercato e di assicurare la parita degli opera-tori, le societa, a capitale interamente pubblico o misto, costitui-te dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produ-zione di beni e servizi strumentali all’attivita di tali enti, nonche,nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzatodi funzioni amministrative di loro competenza, debbono operareesclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non posso-no svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o priva-ti, ne in affidamento diretto ne con gara, e non possono parteci-pare ad altre societa o enti. 2. Le predette societa sono ad og-getto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delleregole di cui al comma 1. (...). 4. I contratti conclusi in violazione

delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli». La L. 27 dicembre2006, n. 296, legge finanziaria per l’anno 2007, e intervenutasulla disciplina introdotta dall’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n.223, che aveva ridimensionato ex lege la capacita d’agire dellesocieta, circoscrivendo l’ambito di operativita delle medesimeesclusivamente agli enti costituenti o partecipanti o affidanti eponendo il divieto di partecipazione delle stesse ad altre societao enti. L’art. 18, D.L. 29 novembre 2008, n. 185, come converti-to ha sottratto dall’ambito di applicazione del citato art. 13 le so-cieta erogatrici «dei servizi di committenza o delle centrali dicommittenza apprestati a livello regionale a supporto di entisenza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatici di cui al-l’art. 3, comma 25 del codice dei contratti pubblici». In dottrinasi veda M. Cammelli, M. Dugato, Le societa degli enti territoriali alla luce dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006 , in Studi in tema di societa a partecipazione pubblica , cit ., 347 ss.

(47) Sui limiti dell’in-house : R. Cavallo Perin, D. Casalini, Control over in-house providing organizations , in Public Procurement Law Review , 2009, 227 ss.; M. Comba, S. Treumer, The In- House Providing in European Law , Copenhagen, 2010.

(48) Corte cost., 18 agosto 2008, n. 326, in Foro Amm. CdS ,2008, 2013, ha specificato che la ratio della citata disposizionenormativa risiede nella necessita di evitare alterazioni o distor-sioni della concorrenza e assicurare la parita degli operatori, im-pedendo che i soggetti destinatari dei cosiddetti ‘‘obblighi diservizio pubblico’’, solo formalmente privatizzati ma di fatto sog-getti a un’influenza dominante dei pubblici poteri, possano ope-rare, avvantaggiandosi del regime speciale di cui godono, anchesul libero mercato.

(49) Art. 113, comma 6 e 15-quater , D.Lgs. 2000, n. 267 su cuiR. Cavallo Perin, Commento all’art. 113 , in R. Cavallo Perin, A.

Romano, Commentario al Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali , cit . 3.


Amministrativa

Giurisprudenza



legittima la partecipazione di societa miste che ge-stiscono servizi pubblici locali alle gare per il confe-rimento di servizi strumentali alle attivita delle am-ministrazioni, non trovando applicazione i divieti

di cui all’art. 13 del decreto Bersani.In via prudenziale pero occorre rilevare non solo

la natura ‘‘mista’’ del capitale sociale e le modalitadi costituzione della societa, ma soprattutto il finespecifico per il quale la stessa e stata costituita. Intal senso se la societa mista e stata costituita solo

per gestire attivita o servizi strumentali per il/i so-cio/soci, allora trovano applicazione i previsti divie-ti e l’obbligo di esclusivita. Se invece la costituzio-ne della societa mista e avvenuta quale modello or-

ganizzativo di gestione dei servizi pubblici locali per la collettivita, in questo caso non trovano applica-zione i divieti dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006s.m.i., quindi tali societa possono svolgere attivita oservizi ulteriori, sia pubblici locali che strumentali,anche partecipando alle gare.


Amministrativa

Giurisprudenza



Osservatorio

amministrativoa cura di GIULIA FERRARI e LUIGI TARANTINO (*)

APPALTI E LAVORI PUBBLICI

PREQUALIFICAZIONE NELLE PROCEDURE CD. RISTRETTE

PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO

T.A.R. Lazio, sez. III, 14 marzo 2011, n. 2236 - Pres. Riggio

- Est. Ferrari

E ` legittima l’esclusione da una gara a procedura cd. ri-

stretta dell’impresa che, dopo aver partecipato a titoloindividuale alla fase di prequalifica, presenta l’offerta

nella qualita ` di capo gruppo di un raggruppamento tem-

poraneo costituito con impresa non previamente qualifi-

cata.

Un’impresa, partecipante ad un procedura ristretta per l’ag-

giudicazione di un appalto lavori, impugna il provvedimentocon il quale e stata esclusa dalla gara. Il motivo addotto dalla

stazione appaltante e che detta impresa aveva chiesto di es-

sere invitata alla gara a titolo individuale e, dopo aver ottenu-

to la qualificazione, aveva presentato l’offerta nella qualita di

capo gruppo di un raggruppamento temporaneo costituito

con altra impresa non qualificata per non aver a suo tempo

presentato domanda di invito. La tesi svolta dalla ricorrente adifesa delle proprie ragioni e che il principio di immodificabili-

ta soggettiva, sancito dall’art. 37, D.Lgs. 12 aprile 2006 n.

163 e richiamato a pena di esclusione dal bando, va riferito

alla fase di gara e non a quella precedente di prequalifica. Ri-

chiama a supporto di tale affermazione la sentenza del Con-

siglio di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588. Il Tribunale

rigetta il ricorso. Premette che la procedura, per la quale ave-

va optato l’Amministrazione per l’aggiudicazione dell’appalto

lavori, e non contestata dalla ricorrente, e quella cd. ristretta

previa pubblicazione del bando, prevista dagli artt. 55 e 56,

cit. D.Lgs. n. 163 del 2006. Detta procedura si articola in due

fasi: la prima, cd. di prequalificazione o preselezione, si apre

con la pubblicazione del bando recante l’invito agli operatori

economici a presentare la propria candidatura e si sviluppa

con la richiesta degli operatori suddetti ad essere invitati.Sulla base delle domande ricevute la stazione appaltante pro-

cede ad una scelta degli istanti da invitare a presentare la do-

manda di partecipazione. La seconda fase inizia con la pre-

sentazione della domanda di partecipazione da parte delle

imprese prequalificate. Osserva il Tribunale che nel caso al

suo esame alla fase di prequalificazione aveva partecipato la

sola impresa ricorrente, che era stata ammessa alla fase

successiva. In tale fase aveva presentato la domanda di par-

tecipazione alla gara in qualita di capo gruppo di una costi-

tuenda ATI di cui mandante era altra impresa che non aveva

partecipato alla prequalifica. A supporto dell’unico motivo di

gravame, volto a dimostrare che, contrariamente a quanto

affermato dalla stazione appaltante, non c’e stata violazione

del principio di immodificabilita`

soggettiva dei partecipanti,parte ricorrente richiama la succitata sentenza della VI sez.

del Consiglio di Stato n. 588 del 2008, che aveva conclusonel senso dell’ammissibilita della riunione di imprese prequa-

lificatesi separatamente. Cio in applicazione dell’art. 37 com-

ma 12, cit. D.Lgs. n. 163 del 2006, che consente all’operato-

re economico, invitato individualmente, la facolta di presen-tare offerta o di trattare per se o quale mandatario di opera-

tori riuniti. Afferma il Tribunale che il richiamo non e pertinen-

te, essendo il presupposto in fatto, da cui e partito il giudice

di appello nel suo deliberare, diverso da quello che caratteriz-

za la vicenda contenziosa in esame, e cio non rende estensi-bile, sic et simpliciter , la conclusione in diritto alla quale il

Consiglio di Stato era pervenuto. Quest’ultimo, infatti, ha af-

fermato che due imprese, che hanno partecipato alla fase diprequalifica separatamente, risultando quindi ambedue pre-

qualificate e destinatarie dell’invito della stazione appaltante

a presentare l’offerta, possono poi presentare, unitisi in rag-gruppamento temporaneo di imprese, un’unica offerta. Nel

caso in esame, invece, una delle due societa della costituen-

da ATI non si era previamente qualificata, non avendo parte-cipato alla prima fase. A questo riguardo il Tribunale richiama

il parere n. 206 del 31 luglio 2008 reso nella materia de qua

dall’Autorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, ser-

vizi e forniture. Ha chiarito l’Autorita che la prequalifica assol-ve alla funzione di verificare il possesso dei requisiti di parte-

cipazione prescritti dal bando e dal disciplinare di gara, per in-dividuare gli operatori economici che, in possesso dei requi-siti minimi prescritti per la partecipazione alla gara, possano

essere invitati a presentare offerta. Gia la ratio sottesa all’isti-

tuto della prequalifica osta quindi, ad avviso del Tribunale, al-l’accoglimento della tesi di parte ricorrente, atteso che nei

confronti dell’impresa intervenuta successivamente e man-

cata la previa verifica dei requisiti. Risulta quindi disattesa la

funzione, che la normativa vigente assegna alla prequalifica,

cioe dare alla stazione appaltante la sicurezza dell’affidabilita

dei soggetti con i quali sta dialogando, sicurezza che un sog-

getto sconosciuto nella fase preliminare non puo offrire. Ag-

giunge il Tribunale che un esaustivo supporto della correttez-za di tale conclusione e offerto anche dall’art. 62 comma 5,

del codice dei contratti, secondo cui «le stazioni appaltanti

non possono invitare operatori economici che non hannochiesto di partecipare, o candidati che non hanno i requisiti

richiesti». D’altro canto lo stesso bando di gara prevedeva la

necessita che anche i progettisti (e all’impresa indicata nel-

l’offerta la ricorrente affidava il 100% della progettazione)siano indicati nella previa ‘‘domanda di partecipazione’’ e,

quindi, prequalificati. E nel caso in esame la lex specialis di

gara e stata impugnata limitatamente alla clausola che vieta-va qualsiasi modificazione delle ATI e dei consorzi rispetto a

quella risultante dall’impegno preso in sede di offerta, che e

questione del tutto estranea alla materia del contendere.

Nota:

(*) La rassegna delle decisioni del Consiglio di Stato e curata da L. Taran-tino; la rassegna delle sentenze del TAR e curata da G. Ferrari.



Giurisprudenza



COLLEGAMENTO FRA IMPRESE

T.A.R. Milano, sez. III, 9 marzo 2011, n. 674 - Pres. Gior-

dano - Est. Simeoli

In presenza di indizi gravi e concordanti e ` legittima l’e-sclusione dalla gara pubblica, indetta per l’aggiudicazio-

ne di un appalto lavori, delle offerte presentate da piu `

imprese ma risalenti ad un unico centro decisionale.

Un’impresa, partecipante ad una gara pubblica indetta perl’aggiudicazione di un appalto lavori, impugna innanzi al TARil provvedimento con il quale la stazione appaltante ne ha di-sposto l’esclusione avendo accertato il suo collegamentosostanziale con altra impresa partecipante alla medesimaprocedura ad evidenza pubblica. Contesta detto provvedi-mento sul rilievo che l’esclusione puo essere comminata so-lo se fra le imprese partecipanti sussistono le forme di con-trollo previste dall’art. 2359 c.c., richiamato dall’art. 10 com-ma 1-bis , L. 11 febbraio 1994 n. 109, ovvero situazioni di col-

legamento sostanziale derivanti dalla comunanza del legalerappresentante, degli amministratori e dei direttori tecnici.Esclude di trovarsi in tale situazione.Il Tribunale rigetta il ricorso. Premette che costituisce jus re-

ceptum nella giurisprudenza del giudice amministrativo lapossibilita di individuare ipotesi di collegamento sostanzialetra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle espressa-mente indicate all’art. 10 comma 1-bis , cit. L. n. 109 del1994 («imprese che si trovino fra di loro in una delle situazio-ni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.»). La differenza e solonel fatto che, mentre nel caso di controllo ex art. 2359 c.c.,opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa lasussistenza di un’ipotesi di turbativa del corretto svolgimen-to della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segre-tezza, serieta delle offerte e par condicio tra i concorrenti),

nel caso di sussistenza del cd. collegamento sostanziale in-combe sulla stazione appaltante l’onere di provare in concre-to l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, tali da in-generare pericolo per il rispetto dei richiamati principi. Datala premessa la conseguenza e che anche in assenza di spe-cifiche previsioni nella lex specialis , la stazione appaltante eobbligata a disporre l’esclusione di offerte sulle quali pesanoindizi di una concordata modalita di presentazione e formula-zione ovvero della provenienza da un unico centro decisiona-le. Osserva il Tribunale che, data la peculiarita della materiae degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole econtraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fattodel collegamento o del controllo societario diverso da quellodi cui all’art. 2359 c.c., dal momento che tale previsione fa-rebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico allascelta del giusto contraente nel mero controllo della regolari-ta formale del procedimento, esponendo l’interesse protettoal pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo con-trollo o di altre situazioni societarie capaci di alterare la gara,non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Aggiunge che, poi-che la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta eregolare scelta del giusto contraente e finalizzata ad evitareche il relativo bene giuridico sia messo in pericolo, quand’es-so fosse gia stato leso sarebbe molto difficile, se non addirit-tura impossibile, una restitutio in integrum, salva l’ipotesidell’annullamento della gara e la sua rinnovazione, che peroin ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e perle risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare,un’offesa non riparabile ai principi di economicita, speditez-

za, celerita`

ed adeguatezza dell’azione amministrativa. Ri-chiama, a supporto delle sue argomentazioni, l’art. 34, codi-

ce contratti pubblici approvato con D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163, per il quale «le stazioni appaltanti escludono altresı dallagara i concorrenti per i quali accertano che le relative offertesono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base diunivoci elementi». Esclude al tempo stesso che dalla piu re-

cente giurisprudenza del giudice comunitario emergano ele-menti di segno contrario. Ha infatti osservato la Corte Giust.

CE, sez. IV, 19 maggio 2009 C-538/07, che non si puo con-testare, a priori, una disciplina nazionale delle cause di esclu-sione dalle gare di appalto piu severa di quella comunitaria,la quale prevede le cause di esclusione come facoltative. Eben vero che la stessa Corte si e detta contraria alle esclu-

sioni cd. ‘‘automatiche’’ le quali, implicando una presunzioneassoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offer-

te in gara, ostacolano la libera concorrenza nel mercato co-munitario, e contrastano con il principio di proporzionalita, inquanto non lasciano alle imprese la possibilita di dimostrareche, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenzadi pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la con-correnza tra gli offerenti. Ma, ad avviso del Tribunale, la Cor-te ha inteso riferirsi all’ipotesi di collegamento strutturale tra

imprese societarie: le imprese controllate, questo e il ragio-namento della Corte, dovrebbero poter godere di una certaautonomia nella gestione della loro politica commerciale edelle loro attivita economiche, in particolare nel settore dellapartecipazione a pubblici incanti; inoltre, i rapporti tra impre-se di un medesimo gruppo potrebbero essere disciplinati da

disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, attea garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede

di elaborazione di offerte, che vengano poi presentate con-temporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito diuna medesima gara d’appalto. Comunque, ad avviso del Tri-bunale, la questione sollevata dal giudice comunitario deveritenersi superata con l’entrata in vigore del codice dei con-

tratti pubblici, il quale non contempla come causa di esclu-sione il controllo formale ex se , ma ogni situazione di con-

trollo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, solose vi sia la prova, sulla base di univoci elementi, che le offer-

te siano riconducibili ad un unico centro decisionale.

CONTROVERSIA FRA STAZIONE APPALTANTE E IMPRESA

AGGIUDICATARIA A SEGUITO DI CESSIONE DI RAMO

D’AZIENZA

T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 febbraio 2011, n. 217 - Pres.

Bianchi - Est. Goso

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, e non

del giudice amministrativo, la controversia avente ad

oggetto l’impugnazione della deliberazione con la qualela stazione appaltante, nel prendere atto dell’intenzione

della societa ` appaltatrice che gestisce il servizio di cede-

re un ramo di azienda, ha subordinato l’efficacia della

cessione alla condizione che la societa ` cedente garanti-

sca, in via solidale con la cessionaria, il corretto adempi-

mento delle obbligazioni a suo tempo assunte con la sti-

pula del contratto.

Il TAR, chiamato a pronunciare sul ricorso proposto dall’im-presa aggiudicataria dell’appalto contro la delibera della sta-

zione appaltante, che acconsentiva alla cessione del ramod’azienda esecutrice del contratto a condizione che essa ga-rantisse, solidalmente con l’impresa cessionaria, il corretto

adempimento delle obbligazioni gia`

assunte, dichiara il pro-prio difetto di giurisdizione. Premette che il caso al suo esa-



Giurisprudenza



me e diverso da altri in passato esaminati dal Consiglio di

Stato e conclusisi con il riconoscimento della giurisdizione

esclusiva del giudice amministrativo in presenza di provvedi-menti con i quali la stazione appaltante, per ragioni di inte-

resse pubblico (inerenti la prevenzione di infiltrazioni mafiose

negli appalti pubblici ovvero i requisiti del contraente suben-trante) si opponeva al subentro di un nuovo soggetto nella ti-tolarita del contratto per effetto di cessione di azienda o di

ramo di azienda, esercitando poteri autoritativi a fronte dei

quali la posizione del privato contraente aveva indubbiamen-

te consistenza di interesse legittimo. Invece nel caso al suoesame l’Amministrazione committente non si era opposta

alla cessione del ramo di azienda, ma aveva solo subordina-

to l’efficacia della cessione alla permanenza dell’obbligazio-

ne solidale in capo all’impresa cedente, limitandosi a porreuna condizione funzionale alla conservazione delle originali

condizioni di garanzia. Non si era trattato, quindi, dell’eserci-zio di un potere condizionato da esigenze pubblicistiche, ma

di una pretesa con la quale l’Amministrazione committente,

alla stregua di un contraente privato, aveva inteso garantirela corretta esecuzione del servizio affidato in appalto. In talmodo, essa non agiva per la tutela di un interesse pubblico,

ma di un interesse contrattuale del tutto omologo a quello di

un soggetto privato, come tale non idoneo a configurare l’e-

sercizio di poteri autoritativi che si traducano nell’adozione diatti di natura provvedimentale. Di conseguenza la risoluzione

della controversia doveva ritenersi rimessa al giudice ordina-

rio, atteso che nella vicenda in esame la posizione dell’im-

presa, che si opponeva all’autorizzazione condizionata, avevaconsistenza di diritto soggettivo.

PROCESSO AMMINISTRATIVO

SULLA LEGITTIMITA DEI MOTIVI AGGIUNTI IN APPELLO

Consiglio di Stato, sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2257 - Pres.

Severini - Est. Taormina

E ` ammissibile la proposizione in appello di motivi ag-

giunti al ricorso incidentale ex art. 104 comma 3 del Co-

dice del processo amministrativo con i quali l’aggiudica-

tario appellato deduca un nuovo motivo di censura av-

verso l’ammissione alla gara dell’originario ricorrente,

emerso dopo la celebrazione del giudizio di prime cure.

Infatti, il nuovo motivo non introduce una ‘‘domanda

nuova’’, ma costituisce un’articolazione della medesima

domanda proposta con il ricorso incidentale di primo

grado, entrambe volte a sostenere che l’appellante prin-cipale andava esclusa dalla gara.

L’art. 104, comma 3 c.p.a. non viola l’art. 24 Cost. poiche

tale norma contempera il tendenziale principio del dop-

pio grado di giudizio con il diritto di difesa, che risulte-

rebbe compresso se non si consentisse di sollevare in

appello questioni discendenti dalla tardiva scoperta di

documenti fondamentali.

Viene all’attenzione del Consiglio una controversia promossa

dalla mandataria di una RTI con ricorso principale avverso

l’aggiudicazione provvisoria e con ricorso per motivi aggiunti

avverso l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento del servi-zio stampa e compilazione manuale dei diplomi e titoli di stu-

di universitari bandita da un’Universita`

. La controinteressatacostituitasi in giudizio aveva a sua volta proposto ricorso inci-

dentale contro l’atto di ammissione alla gara della ricorrenteprincipale, e in subordine avverso il punteggio a lei assegna-

to dalla Commissione aggiudicatrice. Il TAR in prima battutavalutava, trovandolo infondato, il ricorso incidentale. Quindi,

riteneva tardivo il ricorso per motivi aggiunti proposto dal ri-

corrente principale e valutava altresı infondate le censuremosse da quest’ultimo con l’atto introduttivo del giudizio.

L’originaria ricorrente rimasta soccombente ha proposto ap-pello chiedendo la riforma della sentenza. L’aggiudicataria si

e costituita con appello incidentale volto a riproporre le cen-sure incidentalmente proposte in primo grado e disattese in

via preliminare dal primo giudice. La controinteressata, inol-tre, proponeva in sede d’appello motivi aggiunti al ricorso in-cidentale rivendicando come non si fosse in presenza di un

‘‘motivo nuovo’’, ma di un ulteriore profilo di doglianza, inci-

dente su atti gia gravati in primo grado con il ricorso inciden-tale ivi proposto, e volto a prospettare un fatto ignoto al mo-

mento dello svolgimento del giudizio innanzi al Tribunale am-ministrativo. Iniziativa quest’ultima contrastata dall’appellan-

te per violazione del principio del doppio grado di giudizio,tanto da invocare una remissione alla Consulta del comma 3

dell’art. 104 c.p.a.Il Consiglio di Stato si occupa dapprima della statuizione di ir-

ricevibilita del ricorso per motivi aggiunti, proposto in primogrado dall’odierno appellante principale, ritenendo di dover

aderire all’orientamento della Plenaria n. 2155/2010, secon-do il quale la necessita di assicurare il diritto di difesa esclu-

de che possa essere esteso il dimezzamento dei termini exart. 23-bis , L. TAR al ricorso per motivi aggiunti.

Quanto, invece, alla proposizione in sede di appello inciden-tale di un ricorso per motivi aggiunti, il Consiglio precisa che

va considerato motivo aggiunto e non nuova domanda quel-la censura con la quale si tende pur sempre alla dimostrazio-

ne che il ricorrente principale andava escluso fondata sul de-

posito da parte della p.a. all’indomani del giudizio di primogrado di un documento prima non conosciuto. Quanto cosırilevato supera poi i dubbi di costituzionalita della disposizio-

ne, sollevati dall’appellante principale: la norma, infatti, con-tempera il tendenziale principio del doppio grado di giudizio

con il diritto di difesa dell’art. 24 Cost. (il quale risulterebbecompresso se non si consentisse di sollevare in appello que-

stioni discendenti dalla tardiva scoperta di documenti fonda-mentali).

Questa conclusione e coerente con la giurisprudenza ante-cedente il Codice del processo amministrativo, che afferma

che e possibile proporre motivi aggiunti anche in appello,con atto da notificare alle controparti con le stesse modalita

di notifica dei ricorsi, se il ricorrente viene tardivamente edincolpevolmente a conoscenza di atti o fatti precedenti.

SULLA LEGITTIMAZIONE AD IMPUGNARE DEGLI ORDINI

PROFESSIONALI

Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2148 - Pres.

Baccarini - Est. Bianchi

Nel processo amministrativo, nell’ipotesi di impugnazio-

ne di provvedimenti da parte degli ordini professionali,

la ricorrenza di un conflitto di interessi - in particolare

tra ordine professionale e singoli professionisti - va scru-

tinata in relazione all’interesse astrattamente persegui-

to, non essendo rilevante il fatto che tale conflitto ricor-

ra in concreto con singoli professionisti od associati.

Alcuni Ordini professionali degli ingegneri proponevano ricor-



Giurisprudenza



so per l’annullamento del bando e degli atti di gara con i qua-li un Comune definendo i requisiti dei soggetti che intendo-

no manifestare la propria candidatura al conferimento dell’in-

carico di prestazione dell’opera intellettuale di studio e con-sulenza tecnico scientifica finalizzata alla redazione degli atti

costituenti il piano di governo del territorio, restringeva lapartecipazione alla procedura di affidamento ai soli IstitutiUniversitari, pubblici e privati. Con la sentenza impugnata il

TAR respingeva il ricorso proposto, assumendo che:

1) il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiu-dicatrici, in alternativa allo svolgimento di una procedura di

evidenza pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con le

altre amministrazioni pubbliche (Corte Giust. CE 13 novem-bre 2008, causa C 324/07 e 9 giugno 2009, causa C 480/06);

2) il principio trova applicazione nell’ordinamento nazionale

laddove e riconosciuta, alle amministrazioni pubbliche, la

possibilita di concludere fra loro accordi per disciplinare losvolgimento in collaborazione di attivita di interesse comune

(art. 15, L. n. 241/1990). Prima di esaminare l’appello princi-

pale la Sezione si occupa di scrutinare l’appello incidentaleproposto dall’amministrazione resistente con il quale vienededotto che le associazioni ricorrenti lamentano vizi che nul-

la avrebbero a che vedere con l’attivita istituzionale ed i

compiti alle stesse affidati, e che anche la sussistenza di ungenerico interesse di categoria non sarebbe idoneo a supe-

rare il conflitto di interessi tra i diversi iscritti alle associazioni

di categoria ricorrenti, di cui fanno parte a pieno titolo anchei controinteressati.

Il Consiglio respinge l’impostazione della stazione appaltante

come gli ordini professionali siano legittimati a difendere insede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti

di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, sia quando si

assumano violate le norme poste a tutela della professione,

sia quando si tratti di conseguire determinati vantaggi, sia

pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente ri-feribili all’intera categoria, ed anche nell’ipotesi in cui possa

ipotizzarsi astrattamente un conflitto di interessi tra gli ordinied i singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato, che

l’Ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzio-nale della categoria. Quanto al paventato conflitto di interes-

si, il Consiglio ritiene che lo stesso in concreto non sussista,poiche la sussistenza di una conflittualita va valutata non tra

gli interessi in concreto dedotti in giudizio dalle parti, ma in

relazione all’interesse astrattamente perseguito. Nella fatti-specie, pertanto, non puo essere ravvisato un conflitto di in-

teresse nella circostanza che alcuni docenti universitari di

ruolo nell’Universita aggiudicataria risultino anche iscritti aduno degli Ordini degli ingegneri ricorrenti. Cio in quanto il

conflitto oggetto della controversia riguarda l’interesse degli

Ordini professionali e l’interesse dell’Istituto universitario enon quello dei suoi dipendenti.

SUI LIMITI DI UTILIZZABILITA DEL RICORSO STRAORDINARIO

AL CAPO DELLO STATO

Consiglio di Stato, Ad. Gen., parere 22 febbraio 2011, n.

808 - Pres. de Lise - Est. Russo

A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 2 luglio 2010,

n. 104 (Codice del processo amministrativo), il quale in

particolare dispone (all’art. 7, comma 8) che il ricorso

straordinario al Presidente della Repubblica «e ` ammes-

so unicamente per le controversie devolute alla giurisdi-

zione amministrativa», deve ritenersi che non sia piu `

proponibile un ricorso straordinario per una controver-

sia rientrante nella giurisdizione dell’a.g.o. ed in partico-

lare per una controversia concernente la materia del

pubblico impiego cd. contrattualizzato.

Il codice del processo amministrativo con l’art. 7 comma 8introduce una novita particolarmente rilevante circa l’ambitodi applicazione del ricorso straordinario che viene fortemen-te limitato alle sole controversie nelle quali sussiste la giuri-sdizione del g.a. Si tratta di una scelta che si combina con ilmutamento genetico al quale e stato sottoposto il rimedio inquestione che ne ha sottolineato un’evoluzione verso un ri-medio di tipo giurisdizionale. Caratteristica quest’ultima lacui accentuazione nel caso in cui non si fosse limitato l’am-bito di utilizzo del suddetto istituto avrebbe rischiato di inne-scare situazioni eversive a danno del sistema del riparto digiurisdizione. La portata della norma citata e analizzata daCons. Stato, Ad. Gen., parere, 22 febbraio 2011, n. 808, chesi occupa di verificare se la nuova disciplina ha portata inno-vativa ovvero interpretativa. A giudizio del Consiglio la norma

ha portata innovativa in assenza di indicazioni differenti checonsentano di discostarsi dal principio generale dall’art. 11delle preleggi, potendo il legislatore introdurre norme convalenza retroattiva soltanto nel rispetto del principio di ragio-nevolezza, nonche la tutela dell’affidamento, che sarebbecompromessa laddove il privato che dopo aver utilizzato il ri-medio del ricorso straordinario si veda successivamente pri-vare di questa possibilita. Acquisita la natura innovativa dellanorma il Consiglio valuta opportuno utilizzare non il principiodel tempus regit actum, ma il principio desumibile dall’art. 5c.p.c., secondo il quale la giurisdizione si determina in ragio-ne della disciplina vigente al tempo della proposizione dell’a-zione. Una simile soluzione si giustifica per la particolare na-tura del ricorso straordinario, non assimilabile agli altri ricorsiamministrativi, con spiccate caratteristiche di giustizia; siffat-

ta natura e confermata dal fatto che il provvedimento finalerappresenta solo l’atto conclusivo di esternazione di un mo-mento decisionale contenuto nel parere del Consiglio di Sta-to. La diversa soluzione che facesse applicazione del princi-pio del tempus regit actum si tradurrebbe nella declaratoriadi inammissibilita del ricorso con conseguente lesione del-l’art. 24 Cost.



Giurisprudenza



Osservatorio

del processo amministrativoa cura di PAOLO PATRITO e MARIANO PROTTO

GIUDIZIO ELETTORALE E QUERELA DI FALSO:

QUESTIONE DI LEGITTIMITA COSTITUZIONALE

Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2011, n. 1000 -

Pres. Trovato - Est. Chieppa

E ` rilevante e non manifestamente infondata la questio-

ne di legittimita ` costituzionale degli artt. 8, comma 2, 77

e da 126 a 131 del codice del processo amministrativo

nella parte in cui assegnano alla giurisdizione ordinaria

la decisione sulla querela di falso, disponendo, altresı `, la

sospensione necessaria del processo amministrativo.

L’appellata decisione del TAR Piemonte aveva sospeso il

giudizio relativo all’impugnativa dell’atto di proclamazione

degli eletti adottato in esito alle elezioni regionali in attesadella sentenza del Giudice ordinario sulla dedotta falsita delle

dichiarazioni di accettazione delle candidature alla carica di

Consigliere regionale e delle relative sottoscrizioni di una li-sta collegata a quella del candidato vincitore.

Il Consiglio di Stato, respinte varie eccezioni in rito, ritiene ri-

levante e non manifestamente infondata la questione di le-gittimita costituzionale degli artt. 8, comma 2, 77 e da 126 a

131 del codice del processo amministrativo (e delle corri-

spondenti disposizioni abrogate dal c.p.a.) e dell’art. 2700c.c., in relazione agli artt. 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117

della Costituzione (la questione ex art. 76 Cost. viene posta

solo con riferimento alle norme del codice del processo am-ministrativo), nella parte in cui inibiscono al Giudice ammini-

strativo l’accertamento della falsita di atti pubblici nel giudi-

zio elettorale. In sintesi (con affermazione valida in via gene-

rale e non solo limitatamente al giudizio elettorale), l’attuale

pienezza dei poteri istruttori non giustifica piu la permanenzadi preclusioni alla cognizione del Giudice amministrativo, che

deve essere estesa a tutte le questioni la cui soluzione e ne-

cessaria per la decisione di merito.Piu in particolare, l’impossibilita di accertare, anche solo inci-

dentalmente, l’eventuale falsita degli atti del procedimento

elettorale e sospetta di incostituzionalita in primo luogo in ri-

ferimento agli artt. 24 e 113 Cost.: la necessaria attribuzioneal Giudice ordinario dell’accertamento della falsita comprime

fortemente l’effettivita della tutela giurisdizionale, in quantopriva il ricorrente della possibilita di ottenere giustizia prima

dello svolgimento delle elezioni.

Inoltre, il vigente sistema preclude in radice la possibilita ditutela cautelare: infatti, un ricorso in materia elettorale affida-

to esclusivamente a censure inerenti la falsita di atti, vede

oggi preclusa siffatta forma di tutela, non potendo il giudiceamministrativo vagliare le denunciate falsita, neanche in se-

de di sommaria delibazione.

Ulteriore parametro di legittimita e costituito dall’art. 111Cost.: la necessaria sospensione del giudizio amministrativo

non assicura la ragionevole durata del processo.

Viene poi in rilievo l’art. 117, comma 1, Cost. con riguardo al-la violazione degli artt. 6 e 13 della CEDU, i quali - come evi-

denziato sempre da Corte Cost. n. 236/2010 - sanciscono ildiritto ad un ricorso effettivo.

L’ordinanza di remissione evidenzia, poi, come la preclusio-ne comprima anche la tutela degli interessi legittimi, assicu-rata dal giudice amministrativo e garantita dagli artt. 103 e

113 Cost.I detti limiti alla tutela giurisdizionale ridondano sullo stessobuon andamento dell’amministrazione, che cura il procedi-

mento elettorale e che vede accertata solo a distanza di anni

la legittimita o illegittimita del suo operato, con violazione an-che dell’art. 97 Cost.

Mentre i surriferiti dubbi di costituzionalita riguardano sia ledisposizioni del codice del processo amministrativo, siaquelle previgenti, un’ultima questione di costituzionalita ri-

guarda, invece, solo le norme del codice del processo ammi-nistrativo e, in particolare, gli artt. 8, comma 2, 77 e da 126a 131 per violazione dell’art. 76 Cost., non essendo stati ri-spettati i criteri fissati dalla legge delega, di cui all’art. 44 del-

la L. n. 69/2009.In particolare, uno dei criteri e quello di «assicurare la snel-

lezza, concentrazione ed effettivita della tutela, anche al finedi garantire la ragionevole durata del processo» e, con ri-guardo ai giudizi elettorali, di «razionalizzare e unificare le

norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso

elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli or-dinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del

ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi».La concentrazione della tutela e la rapidita del contenzioso

elettorale sono quindi criteri cui il legislatore delegato avreb-be dovuto attenersi, ma che sono stati mal esercitati attra-verso la conferma del descritto sistema che finisce per‘‘sdoppiare’’ la tutela, anziche concentrarla.

DUBBI SULLA LEGITTIMITA COSTITUZIONALE DEL REGIME

DI COMPETENZA FUNZIONALE DEL TAR LAZIO IN MATERIA

DI GESTIONE DEI RIFIUTI

T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 novembre 2010, n.

801 - Pres. Guida - Est. Guarracino

E ` rilevante e non manifestamente infondata la questio-

ne di legittimita ` costituzionale dell’art. 135, comma 1,

lett. e), dell’art. 16, comma 1, e dell’art. 15, comma 5,

del codice del processo amministrativo per contrasto

con gli artt. 76, 3, 25, 24 e 111 della Costituzione.

Tizio impugna di fronte al TAR Campania, Napoli, il provvedi-mento con cui la Regione Campania ha autorizzato un’impre-sa all’esercizio di un impianto di stoccaggio di rifiuti.

Il TAR campano, in sede di delibazione sommaria del ricor-so, affronta la questione relativa alla propria competenza, al-la luce del quadro normativo di riferimento: l’art. 135, com-

ma 1, lett. e), in relazione all’art. 14, comma 1, c.p.a., devol-

ve alla competenza funzionale inderogabile del Tribunale am-ministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, la cognizione



Giurisprudenza



delle controversie di cui all’art. 133, comma 1, lett. p), ossiaquelle «comunque attinenti alla complessiva azione di ge-

stione del ciclo dei rifiuti»; l’art. 16, c.p.a., prevede che «lacompetenza di cui agli articoli 13 e 14 e inderogabile anche

in ordine alle misure cautelari» (comma 1) e «il difetto di

competenza e rilevato, anche d’ufficio, con ordinanza che in-dica il giudice competente» (comma 2); l’art. 15, comma 5,

c.p.a., secondo cui «quando e proposta domanda cautelareil tribunale adito, ove non riconosca la propria competenza ai

sensi degli artt. 13 e 14, non decide su tale domanda e, senon ritiene di provvedere ai sensi dell’art, 16, comma 2, ri-

chiede d’ufficio, con ordinanza, il regolamento di competen-za, indicando il tribunale che reputa competente».

Il regime cosı complessivamente ricostruito e, a dire del Giu-dice partenopeo, costituzionalmente illegittimo, sotto piu

profili.Anzitutto, l’art. 135, comma 1, lett. e), c.p.a., si pone in con-

trasto con l’art. 76 Cost., ed e quindi viziato di eccesso di de-lega: infatti l’art. 44, L. n. 69/2009, non contempla tra i princi-

pi e criteri direttivi l’introduzione di ulteriori ipotesi di compe-tenza funzionale del Tribunale amministrativo del Lazio, limi-

tandosi a prevedere di «razionalizzare e unificare la disciplinadella riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a

seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, nonche di

sentenze dei tribunali amministrativi regionali o del Consigliodi Stato che dichiarano l’incompetenza funzionale» (comma

2, lett. e).La disposizione in parola, inoltre, viola il principio di ugua-glianza sancito dall’art. 3 Cost. sotto il profilo della ragione-

volezza: la deroga agli ordinari canoni di riparto tra i diversitribunali amministrativi regionali, fondati sulla efficacia terri-

toriale dell’atto e sulla sede dell’autorita emanante, non risul-

ta sorretta da alcun adeguato fondamento giustificativo, incontrasto con i principi espressi dalla Consulta (Corte cost.,

22 aprile 1992, n. 189). In particolare, e stigmatizzata la con-figurazione di una sorta di supremazia del TAR centrale ri-

spetto agli altri Tribunali amministrativi periferici, che finiscecon l’incidere sull’assetto ordinamentale della giustizia am-

ministrativa, delineato nell’art. 125 Cost., il quale pone sullostesso piano tutti gli organi giudiziari di primo grado, aventi

pari funzioni ed ugualmente sottoposti al sindacato del Con-siglio di Stato.

L’art. 135, comma 1, lett. e), c.p.a., si pone poi in contrastocon il principio del giudice naturale posto dall’art. 25, comma

1, Cost.: nel caso della competenza territoriale, l’individua-zione del giudice non puo prescindere dall’esistenza di un

criterio di collegamento effettivo, ragionevole ed appropria-to, tra la controversia stessa e l’organo giurisdizionale, che

nella specie manca. E, inoltre, pregiudicato l’accesso alla tu-

tela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, per lamaggiore difficolta ed i maggiori costi che devono essere

sopportati dagli interessati per esercitare l’azione o per resi-stere innanzi al TAR del Lazio.

Infine, l’ordinanza di rimessione dubita della legittimita costi-tuzionale degli artt. 15, comma 5, e l’art. 16, comma 1,

c.p.a., nella parte in cui impediscono al giudice adito di pro-nunciarsi sull’istanza cautelare, sia pure nelle more della pro-nuncia del giudice dichiarato competente sulla controversia:

essi risulterebbero in contrasto con l’art. 24, comma 1, e

con l’art. 111, comma 1, Cost., in quanto la tutela cautelaree garanzia essenziale e strumento necessario per l’effettivo

soddisfacimento dei diritti e degli interessi legittimi che co-stituiscono l’oggetto del giudizio, richiede sempre risposte

immediate e non ammette interruzioni. In definitiva tale pre-clusione, che costringe il Giudice amministrativo a negare la

giustizia cautelare per un mero profilo di incompetenza terri-

toriale, risulta contrario ai principi costituzionali di effettivitae di tempestivita della tutela giurisdizionale e del giusto pro-

cesso.

T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 9 novembre 2010, n. 1580 -Pres. Giovannini - Est. Martino

Gli artt. 135, comma 1, lett. e) e 133, comma 1, lett. p),

c.p.a., nella parte in cui attribuiscono la competenza fun-

zionale inderogabile al TAR Lazio, Roma, per le contro-

versie in materia di ordinanze e i provvedimenti com-

missariali adottati in tutte le situazioni di emergenza di-

chiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, della L. 24 febbraio

1992, n. 225, e per le controversie comunque attinenti

alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti,

devono essere interpretati, in virtu ` di una lettura costi-

tuzionalmente orientata e rispettosa dei criteri della leg-

ge di delega, nel senso che «le controversie comunque

attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo

dei rifiuti», siano esclusivamente quelle adottate nel-

l’ambito di una emergenza dichiarata ai sensi dell’art. 5,

comma 1, della L. n. 225 del 1992.

A fronte della rimessione alla Corte Costituzionale da parte

del TAR partenopeo, il TAR centrale salva gli artt. 135 e 133c.p.a. in virtu di una lettura costituzionalmente orientata e ri-

spettosa della legge delega (art. 44, L. n. 69/2009).Nel caso di specie, una societa impugnava avanti al TAR La-

zio, Roma, i provvedimenti relativi all’individuazione del sog-

getto promotore in una procedura di project financing relati-va alla progettazione, costruzione e gestione di un inceneri-tore da realizzare in Veneto.

Il Giudice adito si trova cosı a dover preliminarmente deliba-

re la questione della propria competenza.Il Collegio, in primo luogo, osserva che il legislatore delegato

nella soggetta materia non si e limitato a «riordinare le nor-me vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo an-

che rispetto alle altre giurisdizioni» (art. 44, comma 2, lett.b), n. 1 L. n. 69/2009), ma ha creato almeno un nuovo caso

di giurisdizione esclusiva, attraendo in essa, «le ordinanze ei provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di

emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, della L.

24 febbraio 1992, n. 225», per i quali era in precedenza sta-bilita la sola competenza funzionale del TAR del Lazio, senza

alcuna alterazione dei normali criteri di riparto di giurisdizio-ne.

Analogo discorso va fatto per l’introduzione della giurisdizio-ne esclusiva in materia di «complessiva azione di gestione

dei rifiuti», originariamente riferita alla situazione di emer-genza in Campania, e, comunque, agli atti, provvedimenti ecomportamenti posti in essere nel quadro di una emergenzadichiarata ai sensi dell’art. 5, comma 1, della L. n. 225 del

1992: la disposizione del codice sul piano letterale, sembra

prescindere dal collegamento con una situazione c.d. ‘‘emer-genziale’’.

In primo luogo, la Sezione ritiene che, in virtu del collega-mento tra tali previsioni e quelle relative alla competenza

funzionale inderogabile del TAR del Lazio, si debba accederead una interpretazione dell’ambito di giurisdizione esclusiva

in materia di ‘‘gestione dei rifiuti’’ coerente con la sua origi-

ne storica.Inoltre, opina il Collegio, mentre la competenza funzionale

del TAR del Lazio in materia di ordinanze e provvedimenticommissariali adottati in situazioni di emergenza ha passato



Giurisprudenza



indenne il vaglio della Corte Costituzionale (sentenza 26 giu-gno 2007, n. 237), sul rilievo che i provvedimenti commissa-riali sono atti dell’amministrazione centrale dello Stato e so-no finalizzati a soddisfare interessi che trascendono quellidelle comunita locali, nessuna logica e comprensibile ragio-

ne sorregge l’estensione di siffatta competenza funzionalead ogni singola iniziativa in materia di gestione dei rifiuti, as-sunta, nell’intero territorio dello Stato, da una delle migliaiadi enti e/o amministrazioni locali a cio ordinariamente com-petenti.

In conclusione, una lettura costituzionalmente orientata e ri-spettosa dei criteri di delega induce a ritenere che «le con-troversie comunque attinenti alla complessiva azione di ge-stione del ciclo dei rifiuti», siano esclusivamente quelle adot-tate nell’ambito di una emergenza dichiarata ai sensi dell’art.5, comma 1, della L. n. 225 del 1992: di conseguenza, nelcaso di specie, il Collegio ha ritenuto sussistente la compe-tenza territoriale del TAR del Veneto e non la competenzafunzionale del TAR centrale.

GIURISDIZIONE ESCLUSIVA IN MATERIA DI SANZIONI

IRROGATE DALLA CONSOB: QUESTIONE DI LEGITTIMITA

COSTITUZIONALE

Corte d’Appello di Torino, 25 marzo 2011 - Pres. Griffey -

Est. Converso

Non e ` manifestamente infondata la questione di legitti-

mita ` costituzionale degli artt. 133, comma 1, lett. l); 134,

comma 1, lett. c); 135, comma 1, lett. c), c.p.a., nella par-

te in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva ammi-

nistrativa e alla competenza funzionale del TAR Lazio,

Roma, le controversie relative alle sanzioni amministra-

tive irrogate dalla Consob, e dell’art. 4, comma 1, n. 19,

dell’Allegato 4 al D.Lgs. n. 104 del 2010, nella parte incui abroga l’art. 187-septies , comma 4, D.Lgs. n. 58 del

1998, per contrasto con gli artt. 3, 76, 103, comma 1,

113, comma 1, 111, commi 2, 7 e 8 Cost.

La Corte d’Appello sabauda, investita dell’impugnativa diuna sanzione irrogata dalla Consob, solleva la questione dilegittimita degli artt. 133, 134 e 135 c.p.a., nella parte in cuiattribuiscono alla giurisdizione esclusiva del Giudice ammini-strativo, e in particolare alla competenza funzionale del TARcentrale, siffatte controversie.

Numerosi i profili di illegittimita costituzionale riscontrati.Anzitutto, la disciplina codicistica e censurata per violazionedell’art. 76 Cost.: la legge delega (art. 44, L. n. 69/2009) ri-guardava esclusivamente «il riordino delle norme vigenti sulla

giurisdizione del giudice amministrativo» imponendo di «ade-guare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costitu-zionale» e assicurando «la ragionevole durata del processo».

Tutte le suddette previsioni sono state disattese. Quanto al-la prima, il codice ha profondamente inciso il precedente ri-

parto sottraendo le controversie in materia di sanzioni irroga-te dalla Consob alla competenza della Corte d’Appello, previ-sta dall’art. 187-septies , comma 4, D.Lgs. n. 58/1998; quan-

to alla seconda, la sentenza n. 204/2004 della Corte costitu-zionale ha affermato l’illegittimita costituzionale dell’asse-

gnazione al Giudice amministrativo di interi blocchi di mate-rie; quanto alla terza, la concentrazione di tutte le controver-sie presso un unico ufficio giudiziario, comporta la diminuzio-ne delle possibilita di una rapida decisione.

E ancora, il Collegio dubita della legittimita`

delle disposizionidel codice per violazione degli artt. 103 e 113 Cost.

Al riguardo, si premette che la sentenza n. 204/2004 dellaCorte costituzionale ha fissato un triplice limite all’espansione

della competenza esclusiva del Giudice amministrativo: devetrattarsi di materie che contemplerebbero pur sempre, in

quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorita, la giuri-

sdizione generale di legittimita; si deve escludere che la me-ra partecipazione dell’amministrazione al giudizio sia suffi-

ciente a radicare la giurisdizione del Giudice amministrativo;si deve escludere che il generico coinvolgimento di un pub-

blico interesse possa giustificare la giurisdizione esclusiva.Nel caso di controversia relativa alle sanzioni, vengono in ri-lievo solamente diritti soggettivi; il pubblico interesse viene

in rilievo solo indirettamente e genericamente, in quanto es-so e sotteso a tutto il sistema sanzionatorio; che, in conclu-

sione, l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa trova

unico fondamento nella circostanza che la Consob e partedella pubblica amministrazione.

Viene poi in rilievo l’art. 111 Cost.: il Collegio sostiene chel’ordinamento costituzionale delineerebbe un sistema non

paritario tra giudice ordinario e amministrativo, con una pre-valenza istituzionale del primo, per cui la sottrazione di com-

petenza giurisdizionale al primo deve basarsi su concrete ecorpose ragioni di specialita, insussistenti nel caso di specie.Verrebbe inoltre meno il controllo nomofilattico della Corte

di Cassazione, che costituisce elemento integrante i canoni

del giusto processo.Infine, anche l’art. 3 Cost. e il principio di uguaglianza sareb-

bero stati violati, essendosi determinata un’irrazionale dispa-rita tra il caso di specie e la miriade di altri casi in cui l’Ammi-

nistrazione svolge compiti di vigilanza ed esercita poteri san-zionatori, che si concretizzano in un’ordinanza-ingiunzione

impugnabile dinanzi al Giudice ordinario.

AMBITO DI APPLICAZIONE DEL RICORSO STRAORDINARIO

AL CAPO DELLO STATO

Consiglio di Stato, Ad. Gen., 22 febbraio 2011, n. 808 -

Pres. De Lise - Est. Russo

L’art. 7, comma 8, c.p.a., secondo cui «il ricorso straordi-

nario e ` ammesso unicamente per le controversie devo-

lute alla giurisdizione amministrativa», in base alle esi-

genze di certezza dell’ordinamento e dei rapporti giuri-

dici e di tutela dell’affidamento, si applica solamente ai

ricorsi proposti successivamente alla data di entrata in

vigore del codice del processo amministrativo.

Tizia propone ricorso straordinario al Presidente della Repub-blica avverso il provvedimento con cui l’Amministrazione

sua datrice di lavoro aveva respinto la richiesta volta ad otte-nere il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio

delle lesioni riportate dalla ricorrente in occasione di un inci-dente automobilistico.

Il Ministero resistente solleva l’eccezione di inammissibilitadel ricorso in quanto attinente a materia devoluta alla giuri-

sdizione ordinaria. L’Adunanza generale respinge l’eccezio-ne, sulla base delle seguenti argomentazioni.

Si premette, anzitutto, che, sino all’entrata in vigore del codi-ce del processo amministrativo, si riteneva che il ricorso

straordinario fosse un rimedio amministrativo di caratteregenerale, esperibile anche nelle materie rientranti nella giuri-

sdizione del giudice ordinario, tra cui quelle concernenti lecontroversie aventi ad oggetto atti di gestione del rapporto

di impiego privatizzato, salve le ipotesi in cui fossero attribui-te al giudice ordinario competenze speciali e funzionali.



Giurisprudenza



Oggi, a mente dell’art. 7, comma 8, c.p.a., tuttavia, il ricorsostraordinario al Presidente della Repubblica «e ammessounicamente per le controversie devolute alla giurisdizioneamministrativa»: tale disposizione si applica anche ai ricorsistraordinari proposti prima dell’entrata in vigore del nuovo

codice?L’Adunanza ritiene che l’art. 7 cit. abbia contenuto innovati-vo e non interpretativo, non potendosi, dunque applicare re-

troattivamente (art. 11 preleggi): vi osta, tra l’altro, il principiodella tutela dell’affidamento nella stabilita dell’ordinamento

giuridico nutrito dai cittadini (ex art. 3 Cost.).Nondimeno, l’Adunanza ritiene che tali considerazioni, sep-pure idonee ad escludere il carattere interpretativo della nor-ma di cui all’art. 7, comma 8, c.p.a., non sono sufficienti a ri-solvere la questione: occorre valutare se si debba applicareo meno il principio ‘‘tempus regit actum’’, che disciplina lasuccessione delle leggi nel procedimento amministrativo e amente del quale ad ogni fase del procedimento si applica lanorma in vigore all’atto del suo perfezionamento.

L’Adunanza respinge anche tale interpretazione, ritenendo,per contro, applicabile il principio desumibile dall’art. 5 delcodice di procedura civile secondo cui la giurisdizione si de-termina con riguardo alla legge vigente al momento dellaproposizione della domanda.L’applicabilita di siffatto principio poggia sulla considerazioneche il ricorso straordinario ha una natura atipica, non assimi-labile agli altri ricorsi amministrativi, con spiccate caratteristi-che di giustizia.

Infine, l’applicabilita dell’art. 7 anche alle controversie pen-denti in sede straordinaria alla data di entrata in vigore delcodice, porterebbe alla declaratoria di inammissibilita dei ri-corsi proposti nel vigore del regime precedente, con conse-guente frustrazione delle aspettative e dell’affidamento degliinteressati nello strumento di giustizia (ricorso straordinario)

da essi stessi volontariamente e alternativamente prescelto,rinunciando alla tutela in sede giurisdizionale, ed evidenteviolazione del principio di effettivita della tutela, di cui all’art.24 Cost., che deve ritenersi invocabile anche in sede di ricor-so straordinario.

ECCEZIONE DI DIFETTO DI GIURISDIZIONE IN GRADO

DI APPELLO

Consiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2011, n. 1537 - Pres.

Severini - Est. Vigotti

Ai sensi dell’art. 9, c.p.a., se in primo grado il difetto di

giurisdizione e ` rilevato anche d’ufficio, nei giudizi di im-

pugnazione non e ` piu ` rilevabile d’ufficio, ma deve for-

mare oggetto di uno specifico motivo d’appello: anchenel processo amministrativo e ` stato introdotto, e in via

legale, il principio del cd. giudicato interno implicito sul-

la questione di giurisdizione trattata, seppur tacitamen-

te, dal giudice di primo grado.

In ragione dei medesimi principi ispiratori di tale nuovo

regime, l’eccezione di difetto di giurisdizione non pare

piu ` sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo agendo

in primo grado mediante la scelta del giudice del quale,

poi, nel contesto dell’appello, disconosce e contesta la

giurisdizione.

Gli appellanti impugnano la sentenza del TAR Veneto cheaveva respinto il ricorso, dagli stessi proposto in primo gra-

do, per l’annullamento di un provvedimento sanzionatorioper violazione della normativa in materia di cave.

Sul rilievo del mutato indirizzo giurisprudenziale in punto digiurisdizione nella soggetta materia (Cass., Sez. Un., 2 luglio

2008, n. 18040), i ricorrenti chiedono che sia dichiarata la ca-

renza di giurisdizione del giudice amministrativo e la rimes-sione delle parti davanti al giudice ordinario.

In primo luogo, il Collegio esclude che i mutamenti degli in-dirizzi della giurisprudenza, interpretativi delle norme che in-

dividuano il giudice che ha giurisdizione sulla controversia,possano valere a scalfire la regola della perpetuatio iurisdic-

tionis di cui all’art. 5 c.p.c., per il quale sono irrilevanti solo i

sopravvenuti mutamenti legislativi e non gli indirizzi della giu-risprudenza.

Inoltre, secondo l’art. 9, c.p.a., solamente in primo grado ildifetto di giurisdizione e rilevabile anche d’ufficio, mentre

nei giudizi di impugnazione deve formare oggetto di uno

specifico motivo d’appello. Il che significa che anche nel pro-cesso amministrativo e stato introdotto, e in via legale, il

principio del cd. giudicato interno implicito sulla questione digiurisdizione trattata, seppur tacitamente, dal giudice di pri-

mo grado (per il processo civile, v. Cass., Sez. Un., 9 ottobre2008, n. 24883). In difetto di un siffatto ‘‘specifico motivo’’,

si intende che la parte che aveva interesse a sollevare la ca-renza di giurisdizione vi ha fatto acquiescenza.

Infine, il Collegio ritiene che, in ragione dei medesimi principiispiratori di tale nuovo regime, l’eccezione medesima non

pare piu sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo agendo

in primo grado mediante la scelta del giudice del quale, poi,nel contesto dell’appello disconosce e contesta la giurisdi-

zione: ritenere il contrario, infatti, si porrebbe in contrastocon i principi di correttezza e affidamento che modulano il di-

ritto di azione e significherebbe, in caso di domanda propo-

sta a giudice carente di giurisdizione, non rilevata d’ufficio,attribuire alla parte la facolta di ricusare la giurisdizione a suo

tempo prescelta, in ragione dell’esito negativo della contro-

versia.

SULL’AMMISSIBILITA DELL’AZIONE DI ACCERTAMENTO

T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 17 dicembre 2010, n. 4242 -

Pres. Urbano - Est. Cocomile

Benche il codice del processo amministrativo non abbia

disciplinato in via generale l’azione di accertamento,

avendo previsto specifiche ipotesi di azione di accerta-

mento (artt. 31 e 34), non puo ` sostenersi il divieto impli-

cito nel giudizio amministrativo di azioni di accertamen-

to non espressamente previste, ossia il principio di tipi-

cita ` delle azioni, in quanto un tale divieto violerebbe il

principio di effettivita ` della tutela giurisdizionale di cui

all’art. 24 Cost.

Una societa cooperativa impugnava il silenzio formatosi sullacomunicazione inviata dalla altra societa ad un Comune con

cui veniva rappresentata la volonta di quest’ultima di appor-tare variazioni a un centro commerciale.

In primo luogo, il Collegio, ai sensi dell’art. 32, comma 2

c.p.a., qualifica l’azione proposta dalla ricorrente in base aisuoi elementi sostanziali alla stregua di un’azione di accerta-

mento atipica, la quale e certamente ammissibile nel giudi-zio amministrativo anche per la tutela degli interessi legittimi

(Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717).

Peraltro, anche a seguito dell’entrata in vigore del codice delprocesso amministrativo detta azione di accertamento deve

ritenersi parimenti ammissibile pur non essendo stataespressamente codificata.



Giurisprudenza



In particolare, l’ammissibilita di detta azione si fonda altresı

sul rinvio esterno di cui all’art. 39, comma 1 c.p.a. ai principi

generali del codice di procedura civile ed in considerazionedel fatto che il nuovo codice contempla azioni sicuramente

dichiarative quali l’azione avverso il silenzio e l’azione volta

alla declaratoria della nullita.D’altra parte la circostanza che il codice del processo ammi-nistrativo non abbia disciplinato in generale l’azione di accer-

tamento, non puo deporre nel senso di doversi desumere

dal tessuto della nuova codificazione un divieto implicito nelgiudizio amministrativo di azioni di accertamento non

espressamente previste (ovvero un principio di tipicita delle

azioni), poiche un ostacolo di tal fatta ad esperire in generale

azioni di accertamento si porrebbe in stridente contrasto conil principio di effettivita della tutela giurisdizionale di cui al-

l’art. 24 Cost.

Inoltre l’entrata in vigore del codice del processo ammini-

strativo, che all’art. 1 (rubricato ‘‘Effettivita’’) espressamentesancisce il principio in virtu del quale il giudizio amministrati-

vo assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principidella Costituzione e del diritto europeo, non puo evidente-mente comportare una dimidiazione ed un arretramento del-

la tutela giurisdizionale del singolo rispetto alle acquisizionidella precedente giurisprudenza amministrativa con riferi-

mento all’ammissibilita dell’azione di accertamento atipica

nell’ambito del processo amministrativo e rispetto agli stessicriteri direttivi contenuti nella legge delega, pena l’incostitu-

zionalita di una differente interpretazione delle disposizioni

del nuovo codice.

Peraltro piu disposizioni del codice del processo amministra-tivo (cfr. artt. 31, 34, comma 1, lett. c), 34, comma 3) depon-

gono nel senso del superamento del tradizionale principio di

tipicita delle azioni nel processo amministrativo e nella dire-

zione della affermazione dell’opposto principio di atipicita

delle azioni medesime.In conclusione dovendosi interpretare il sistema del codice

del processo amministrativo in un’ottica costituzionalmenteorientata in linea con il combinato disposto di cui agli artt. 3

e 24 Cost. si deve ritenere ammissibile l’azione generale diaccertamento a tutela degli interessi legittimi nel nuovo pro-

cesso amministrativo.

ISTRUZIONE PROBATORIA: L’INTERROGATORIO LIBERO

T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, ord. 6 aprile 2011, n.

904 - Pres. Giordano - Est. Simeoli

L’interrogatorio libero, che costituisce un importante

ausilio alla chiarificazione e precisazione delle allegazio-

ni di fatto contenute negli scritti difensionali, e ` mezzoistruttorio che, senza aprire ‘‘crepe’’ di sistema, si iscri-

ve armonicamente nelle trame dell’attuale ordinamento

processuale amministrativo.

Tizia ricorre avverso il provvedimento di ammonizione comu-nicatole dal Questore. Presentatasi personalmente all’udien-

za camerale, formula istanza di interloquire con il Collegio,

che, dopo aver compiuto un ampio ed efficace excursus sul-

l’istruzione nel processo amministrativo, si determina nelsenso di disporre l’interrogatorio libero delle parti costituite.

Ai fini dell’ammissibilita dell’interrogatorio libero viene in ri-

lievo il ‘‘rinvio esterno’’ al codice di procedura civile (art. 39

c.p.a.); inoltre, esso non solo non e precluso dal carattere

formale dell’attivita`

amministrativa procedimentale, come siricava dall’ammissibilita della testimonianza scritta e dalla

possibilita del Giudice di desumere argomenti di prova an-che dal comportamento delle parti nel corso del processo

(art. 64, comma 4, c.p.a.), ma addirittura e necessitato, inconsiderazione della pari dignita delle situazioni giuridichesoggettive coinvolte (che impone di evitare disparita di tutela

sul terreno probatorio tra la sede giurisdizionale ordinaria equella amministrativa) e in ossequio al principio di parita del-le parti, concretizzando la facolta della parte privata di formu-lare chiarimenti.

Infine, il Collegio espone interessanti considerazioni sull’in-terrogatorio libero, rammentando che le dichiarazioni rese inquesta sede rivestono un ruolo probatorio ‘‘suppletivo’’ e

‘‘indiziario’’, non potendo le risposte date nel corso del suosvolgimento avere valore di confessione, ne essere apprez-

zate nella loro isolatezza quali elementi di piena prova; piut-tosto, la loro deduzione fornisce al Giudice motivi sussidiaridi convincimento per corroborare o disattendere le prove giaacquisite al processo. L’interrogatorio libero costituisce in

definitiva un importante ausilio alla chiarificazione e precisa-zione delle allegazioni di fatto contenute negli scritti difensio-nali e, nelle controversie in cui solo il ‘‘contatto’’ con le parti

puo fornire indispensabili elementi ‘‘sensitivi’’ di convinci-mento ai fini del riscontro e della valutazione delle prove (inspecie, documentali) gia acquisite. Il colloquio informale, al-

tresı, puo consentire al Giudice di comprendere in manierapiu esauriente i termini reali delle operazioni economiche edei meccanismi tecnici celati dietro il linguaggio specialisticoutilizzato, facilitando allo stesso tempo l’espunzione dal the-

ma probandum dei fatti non oggetto di specifica contestazio-ne e per i quali il deducente puo essere assolto ab onere

probandi .

REGOLAMENTO DI COMPETENZA E SOSPENSIONE

DEL PROCESSO

T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 12 ottobre 2010, n.

4113 - Pres. Petruzzelli - Est. Russo

Il sistema introdotto dal codice del processo ammini-

strativo in tema di regolamento di competenza deve es-

sere ricostruito nel senso che, ferma la possibilita ` di so-

spendere la decisione ex art. 71, comma 4, c.p.a., il Tri-

bunale si puo ` pronunciare comunque sulla competenza,

o implicitamente (se trattiene il ricorso per la decisione

nel merito, perche cio ` presuppone che abbia valutato fa-

vorevolmente la propria competenza) o esplicitamente

(se declina la competenza con una ordinanza ex art. 16,

comma 2).

Tizio, prima dell’entrata in vigore del c.p.a., propone ricorsoinnanzi al TAR con sede in Brescia per chiedere l’accerta-

mento dell’illegittimita del silenzio serbato dall’Amministra-zione su propria istanza volta all’ottenimento della cittadinan-

za italiana.L’Amministrazione notificava, ai sensi dell’art. 31 L. TAR, re-golamento di competenza su cui, pero, il TAR non si e pro-nunciato in sede di sommaria delibazione a cagione dell’en-

trata in vigore del codice del processo: ai sensi dell’art. 15,comma 2, l’istanza deve essere decisa dal Consiglio di Sta-

to.Il problema che si trova ad affrontare il TAR, a questo punto,concerne la sussistenza o meno del potere di decidere ilmerito del ricorso.

La risposta al quesito e`

positiva. L’art. 71, comma 4, c.p.a.,stabilisce che «la pendenza del termine di cui all’art. 15,



Giurisprudenza



comma 2, e la proposizione del regolamento di competenzanon precludono la fissazione dell’udienza di discussione nela decisione del ricorso, anche ai sensi degli artt. 60 e 74,

salvo che nel termine di cui all’art. 73, comma 1, la parte in-teressata depositi l’istanza di regolamento di competenza

notificata ai sensi dello stesso articolo 15, comma 2. In talcaso, il giudice puo differire la decisione fino alla decisionedel regolamento di competenza». Di conseguenza, se il giu-dice «puo differire la decisione fino alla decisione del regola-mento di competenza», cio significa che lo stesso non e ob-

bligato a differirla per attendere l’esito del regolamento: in al-tri termini, la proposizione del regolamento di competenzanon ha effetto sospensivo del giudizio in essere (d’altronde,la sospensione automatica del processo non e previstaneanche per il regolamento di giurisdizione dove l’art. 10c.p.a. richiama l’art. 367 c.p.c., in cui e statuito che il giudice

sospende il processo, salvo che ritenga l’istanza di regola-mento manifestamente inammissibile o la contestazionedella giurisdizione manifestamente infondata).

RICORSO STRAORDINARIO E GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

Cassazione civile, Sez. Un., 28 gennaio 2011, n. 2065 -

Pres. (f.f.) Vittoria - Rel. Morcavallo (1)

NULLITA DELL’ATTO PER VIOLAZIONE O ELUSIONE

DEL GIUDICATO E GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis , 13 ottobre 2010, n. 32797 -

Pres. Pugliese - Est. Sestini

Il codice del processo amministrativo, pur non preve-

dendo espressamente una specifica azione di accerta-

mento, conferma la normativa e l’evoluzione giurispru-

denziale in tema di disapplicazione incidentale dell’atto

nullo da parte del giudice amministrativo. Pertanto,

qualsiasi atto amministrativo adottato in «difetto asso-

luto di attribuzione» in ragione della sua «violazione o

elusione del giudicato», non e ` in grado di intercettare

ed affievolire la pretesa sostanziale del ricorrente al be-

ne della vita consentito dall’esecuzione del giudicato,

imponendo al Giudice dell’ottemperanza, nell’ambito

della sua giurisdizione esclusiva estesa al merito, di ac-

certare incidentalmente la sua ‘‘nullita ` ’’ e di procedere

oltre.

Tizio proponeva ricorso per l’ottemperanza della sentenza

del TAR Lazio, Roma, che aveva annullato il provvedimentodi diniego del progetto per la realizzazione di una piscina,

chiedendo al Giudice di ordinare all’amministrazione il rila-scio del nulla osta per il suddetto progetto.

Nelle more del giudizio, l’Amministrazione depositava ilpreavviso di diniego della domanda di nulla osta, replicandola motivazione del precedente provvedimento annullato insede giurisdizionale.La vicenda permette al TAR capitolino di affrontare la que-

stione del rapporto fra giudizio di ottemperanza e il nuovoprocedimento amministrativo attivato dall’Amministrazione.Al riguardo, premesso che, in linea generale, la sentenza delgiudice amministrativo si inserisce nel divenire dell’azione

amministrativa e lascia impregiudicato il successivo eserci-zio delle potesta dell’Amministrazione, la Sezione pone inevidenza il rilievo dell’art. 114 c.p.a., secondo cui il giudice

dell’ottemperanza (che, ai sensi degli artt. 133 e 134, ha giu-risdizione esclusiva estesa al merito) «conosce di tutte le

questioni relative all’esatta ottemperanza» (comma 6) e, incaso di accoglimento del ricorso, «dichiara nulli gli eventuali

atti in violazione o elusione del giudicato» (comma 4, lett. b).

E in primo luogo affermato che l’art. 114, comma 4, lett. b),c.p.a., per espressa deroga, prevale sulla disciplina generale

dell’art. 31 c.p.a., che del resto fa salva la facolta del giudicedi rilevare, d’ufficio ed in ogni tempo, la nullita dell’atto.

L’atto nullo e altresı inefficace, per cui non puo essere appli-

cato ai fini della decisione, come confermato dalla lettera c)del medesimo art. 114, comma 4, secondo cui, nell’ipotesi

di esecuzione di una pronuncia invece non passata in giudi-

cato, il giudice provvede «considerando inefficaci gli attiemessi in violazione o elusione», quale ipotesi ‘‘minore’’ ri-

spetto alla dichiarazione di nullita per violazione del giudicato(lett. b), e che, quindi, evidenzia come l’accertata nullita im-

ponga di disapplicare incidentalmente (‘‘considerando ineffi-

caci’’) i medesimi «atti emessi in violazione o in elusione».Tale disciplina, conforme alle previsioni dell’art. 21-septies ,

L. n. 241/1990, sarebbe, poi, meramente ricognitiva del prin-

cipio della separazione fra i tre Poteri dello Stato e di quellodell’effettivita della tutela giurisdizionale: ogni atto dell’Am-

ministrazione e radicalmente nullo se adottato in «difetto as-soluto di attribuzione» (art. 21-septies , L. n. 241/1990), cioe

al di fuori delle potesta pubbliche attribuite dall’ordinamentocostituzionale al potere esecutivo, ovvero se adottato in vio-

lazione delle prerogative costituzionali del potere legislativo

o di quello giurisdizionale, causando ad esempio (come ac-cade nella fattispecie in esame) una violazione o elusione

del giudicato. In tal caso l’atto e inidoneo a produrre qualun-

que effetto giuridico; non e suscettibile ne di annullamentone di convalida (artt. 21-octies e nonies , L. n. 241/1990), e

quindi non necessita neppure di una puntuale e tempestivaimpugnazione, potendo le relative questioni essere comun-

que decise dal giudice amministrativo ai sensi degli artt. 4 e

5 della L. n. 2248/1865, all. E, ed ora ai sensi degli artt. 31 e114 c.p.a.

NOMINA DEL COMMISSARIO AD ACTA E ASTREINTES

T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 15 aprile 2011, n. 2161 -

Pres. Nappi - Est. Passarelli di Napoli

E ` ammissibile la richiesta, formulata dal ricorrente in se-

de di giudizio di ottemperanza, sia della nomina del

commissario ad acta sia dell’applicazione dell’astreinte ,

in quanto, secondo l’orientamento preferibile e preva-

lente, l’Amministrazione non perde il potere di provve-

dere dopo la nomina del commissario ad acta , sicche la

coazione indiretta costituita dall’astreinte continuereb-

be ad aver un senso. Le due forme di tutela, in altri ter-mini, appaiono cumulabili perche non incompatibili tra

loro.

Tizio agisce in ottemperanza avverso un Comune per ottene-

re il pagamento di una somma di denaro portata da un de-creto ingiuntivo non opposto.

Nel ricorso formula, altresı, domanda di nomina del commis-

sario ad acta e di applicazione della misura coercitiva delleastreintes ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a.

Il TAR partenopeo si interroga sull’ammissibilita di siffattaduplice richiesta.

Nota:

(1) Per il commento alla sentenza v. in questa Rivista , 2011, 5, 541.



Giurisprudenza



In primo luogo, il Collegio osserva che l’art. 114, comma 4,lett. e), c.p.a., ha comportato una rilevante innovazione, in

virtu della quale ha avuto ingresso anche nel processo am-

ministrativo l’istituto della cd. astreinte (v. pero in preceden-za Cons. Stato, sez. VI, 20 giugno 2006, n. 3674).

Mentre l’astreinte e un mezzo di coercizione indiretta, la no-mina del commissario ad acta comporta una misura attuati-

va del giudicato ispirata ad una logica del tutto differente

(non esercitare pressioni sulla p.a. perche provveda, ma no-minare un diverso soggetto, tenuto a provvedere al posto

della p.a.).Cio premesso, la Sezione ritiene che l’opzione per l’uno o

per l’altro modello rientri nella disponibilita della parte e che

sia ammissibile la richiesta, al giudice amministrativo, tantodella nomina del commissario ad acta quanto dell’applicazio-

ne dell’astreinte , atteso che - secondo l’orientamento preva-lente - l’Amministrazione non perde il potere di provvedere

dopo la nomina del commissario ad acta , sicche la coazione

indiretta costituita dall’astreinte continuerebbe ad aver un

senso. Le due forme di tutela, in altri termini, appaiono cu-mulabili perche non incompatibili tra loro.Nel caso di specie, tuttavia, la domanda relativa all’applica-

zione dell’astreinte e stata rigettata.

L’astreinte, infatti, puo essere disposta ove «cio non sia ma-nifestamente iniquo, ovvero sussistano altre ragioni ostati-

ve»: il legislatore ha inteso auspicare un uso prudente di taleistituto (anche perche nel processo amministrativo compor-

ta, di regola, un esborso di pubblico denaro).

Inoltre, deve dubitarsi dell’ammissibilita dell’astreinte qualo-ra l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una

somma di denaro. Infatti, l’astreinte costituisce un mezzo dicoazione indiretta sul debitore, necessario in particolare

quando si e in presenza di obblighi di facere infungibili: per-tanto, non sembra equo condannare l’Amministrazione al pa-

gamento di ulteriori somme di denaro, quando l’obbligo dicui si chiede l’adempimento costituisce, esso stesso, nell’a-dempimento di un’obbligazione pecuniaria. Occorre conside-

rare che, in tal caso, per il ritardo nell’adempimento sono giaprevisti dalla legge gli interessi legali. E ancora, benche la

norma non lo preveda espressamente, e da ritenere che la

somma di denaro debba andare a favore del creditore; e -benche la dottrina sia incerta sulla natura giuridica dell’a-

streinte - e preferibile qualificare la stessa come criterio di li-quidazione del danno (e non come pena privata o sanzione

civile indiretta), proprio al fine di evitare ingiustificati arricchi-

menti del creditore della prestazione principale. Infine, anchela giurisprudenza civile formatasi sull’art. 614-bis c.p.c., e

orientata nel senso dell’ammissibilita di tale istituto a frontedell’inadempimento di obblighi di fare infungibile o di non fa-

re (Trib. Cagliari, ord. 19 settembre 2009).

TERMINE DI PROPOSIZIONE DEL RICORSO INCIDENTALE

IN MATERIA DI APPALTI

T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 26 gennaio 2011, n. 113 -

Pres. Costantini - Est. Marotta

In materia di controversie relative a procedure di affida-

mento di pubblici lavori, servizi e forniture, il termine

per proporre ricorso incidentale e ` di sessanta giorni dal-

la ricevuta notificazione del ricorso principale ex art. 42

c.p.a., non potendo trovare applicazione l’art. 120 c.p.a.,

che nulla dispone in argomento (limitandosi a dettare il

termine di proposizione, pari a trenta giorni, del ricorso

principale e di quello per motivi aggiunti), pena la viola-

zione dei principio di effettivita ` della tutela giurisdizio-

nale.

Il TAR salentino affronta la questione del termine di proposi-zione del ricorso incidentale in controversia relativa a proce-dure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture ex art. 120 c.p.a.Al riguardo, la Sezione rammenta che ai sensi dell’art. 42,comma 1, secondo periodo, c.p.a., che il ricorso incidentale«si propone nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta noti-ficazione del ricorso principale», mentre, ai sensi dell’art.120, comma 5, il ricorso ed i motivi aggiunti «devono essereproposti nel termine di trenta giorni decorrente dalla ricezio-ne della comunicazione di cui all’art. 79 del D.Lgs. 12 aprile2006 n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice unagara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art.66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero in ogni caso, dal-la conoscenza dell’atto».E agevole il rilievo per cui nulla dice il legislatore in merito altermine di proposizione del ricorso incidentale nel rito di cuiall’art.120 del codice del processo amministrativo.Di conseguenza, il TAR Lecce ritiene di applicare il termineordinario previsto dall’art. 42, comma 1, del codice del pro-cesso amministrativo, per la proposizione del ricorso inci-dentale: da un lato, siffatta interpretazione appare maggior-mente rispettosa del tenore letterale delle pertinenti disposi-zioni normative, dall’altro, conformemente al principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit , non puo escludersi che il le-gislatore abbia voluto riconoscere al ricorrente incidentale untermine di impugnativa piu ampio rispetto a quello assegna-to al ricorrente principale.La Sezione afferma, poi, che una differente interpretazionenon e condivisibile, in quanto, estendere in via analogica (inmalam partem) al ricorso incidentale il termine ridotto

espressamente previsto solo per la proposizione del ricorsoprincipale e dei motivi aggiunti, si tradurrebbe in un’inam-missibile compressione dei principi di pienezza ed effettivitadella tutela giurisdizionale, espressamente riconosciuti dal-l’art. 1 del codice del processo amministrativo.



Giurisprudenza



Osservatorio

penalea cura di LUCA BISORI

EDILIZIA E URBANISTICA

NOZIONE DI ATTIVITA EDIFICATORIA

Cassazione penale, sez. III, 24 marzo 2011, n. 11959

La realizzazione di una piattaforma in cemento e pietri-

sco di circa 90 mq. con sovrastante carpenteria in legno

pronta per la gettata di cemento, e ` intervento che mani-

festa oggettivamente la volonta ` di realizzare un manu-fatto, e deve dunque configurarsi quale vera e propria

attivita ` edificatoria, comportante trasformazione edilizia

ed assoggettata come tale al regime del permesso di co-

struire.

L’imputato si duole della decisione con la quale e stata con-

fermata la sua responsabilita per reato edilizio, per avere egli

realizzato una piattaforma in cemento e pietrisco di circa 90

mq. con sovrastante carpenteria in legno pronta per la getta-

ta di cemento: egli lamenta, in particolare, la irrilevanza urba-

nistica dell’opera, siccome non costituente intervento di tra-

sformazione urbanistica del territorio.

Nel rigettare il ricorso, la Corte ricorda come si configuri in-

vece un inizio di lavori di costruzione (punibile ove sprovvistodi titolo) ogni qual volta le opere intraprese, di qualsiasi tipo

esse siano e quale che sia la loro entita, manifestino oggetti-

vamente un’effettiva volonta di realizzare un manufatto: nel

caso di specie nessun dubbio puo sorgere circa la configura-

zione dell’intervento (in corso di realizzazione al momento

dell’accertamento) quale vera e propria attivita edificatoria,

comportante trasformazione edilizia ed assoggettata come

tale al regime del permesso di costruire. Ne viene che quan-

to eseguito ha di per se stesso violato l’interesse protetto

sostanziale della tutela dell’assetto del territorio e del suo

corretto uso e governo conforme alla normazione urbanisti-

ca.

NOZIONE DI TOTALE DIFFORMITA


La trasformazione di locali autorizzati come sottotetti

costituenti volumi tecnici in unita ` immobiliari residen-

ziali, di altezza piu elevata rispetto alle previsioni pro-

gettuali e di superficie corrispondente al piano sotto-

stante, divise in ambienti separati, munite di aperture fi-

nestrate, dotate di impianti elettrico ed idrico, integra

una ipotesi di difformita ` totale dal titolo abilitativo rila-

sciato, trattandosi di opere dotate di una propria auto-

nomia e novita ` , oltre che sul piano costruttivo, anche su

quello della valutazione economico-sociale.

La corte territoriale aveva confermato la penale responsabili-ta degli imputati per il reato di cui alla lett. b) dell’art. 20, L.

n. 47/1985,m gia affermata dal Pretore di prime cure in unarisalente decisione (procedimento a lungo sospeso per le

pratiche di condono edilizio), per avere costoro, quali proprie-tari, costruttori o committenti, mutato la destinazione d’uso

dei locali sottotetto di cinque fabbricati realizzati da una coo-perativa edilizia, adibendoli a mansarde mediante la realizza-

zione di opere murarie, in difformita totale dalla concessioneedilizia.Gli imputati si dolgono, tra l’altro, della qualificazione giuridi-

ca dell’intervento, precedentemente qualificata come meradifformita parziale dal giudice di prime cure, e diversamente

e piu gravemente valutata dalla corte, come opere in diffor-mita totale.

Nella presente vicenda, osserva il Collegio, erano stati di fat-to realizzati dieci appartamenti mansarda (due per fabbricato)

in luogo dei locali sottotetto destinati, secondo il progettoapprovato, a fungere da locali tecnici: mentre, secondo il giu-dice di prime cure, si era trattato di un aumento di volume-

tria relativamente modesto se rapportato all’intero comples-so edilizio, e dunque non qualificabile come difformita totale,

la corte d’appello, invece, anche sul gravame interposto dalP.M., ha evidenziato l’autonoma rilevanza degli organismiedilizi abusivamente realizzati ed ha ritenuto corretto l’origi-

nario inquadramento della vicenda quale difformita totale.

Secondo la Corte, detta statuizione e corretta, giacche a nor-ma dell’art. 31 del T.U. edilizia (e gia dell’art. 7 della leggedel 1985), devono ritenersi eseguite in totale difformita dal

permesso di costruire quelle opere che comportano la realiz-zazione di un organismo edilizio integralmente diverso percaratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazio-

ne da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecu-zione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali

da costituire un organismo edilizio o parte di esso con speci-fica rilevanza ed autonomamente utilizzabile. La difformitatotale si verifica, dunque, allorche si costruisca aliud pro alio ,

come quando i lavori eseguiti tendano a realizzare opere nonrientranti tra quelle consentite, che abbiano una loro autono-

mia e novita, oltre che sul piano costruttivo, anche su quellodella valutazione economico-sociale. Il concetto di difformita

parziale si riferisce, invece, ad ipotesi tra le quali possonofarsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsaconsistenza, nonche le variazioni relative a parti accessorie

che non abbiano specifica rilevanza e non siano suscettibilidi utilizzazione autonoma.

La legge intende riferirsi, da una parte, con il richiamo alla no-zione di ‘‘organismo edilizio’’, sia ad una sola unita immobilia-

re sia ad una pluralita di porzioni volumetriche, cosı che la dif-formita totale puo riconnettersi sia alla costruzione di un cor-po autonomo sia all’effettuazione di modificazioni con opere

anche soltanto interne, tali da comportare un intervento cheabbia rilevanza urbanistica anche per effetto del connesso au-

mento del cd. ‘‘carico urbanistico’’. Difformita totale puo aver-si, inoltre, anche nel caso di mutamento della destinazione

d’uso di un immobile o di parte di esso, realizzato attraversoopere implicanti una totale modificazione rispetto al previsto.



Giurisprudenza



Dall’altra parte, col riferimento alla ‘‘autonoma utilizzabilita’’la norma non impone che il corpo difforme sia fisicamente

separato dall’organismo edilizio autorizzato, ma soltanto che

conduca alla creazione di una struttura precisamente indivi-duabile e suscettibile di un uso indipendente, anche se ac-

cessibile per il tramite dello stabile principale.Ora, in questa vicenda si dibatte della trasformazione di loca-

li autorizzati come sottotetti costituenti volumi tecnici in uni-

ta immobiliari residenziali, di altezza piu elevata rispetto alleprevisioni progettuali e di superficie corrispondente al piano

sottostante, divise in ambienti separati, munite di aperture fi-nestrate, dotate di impianti elettrico ed idrico: si profila quin-

di, in modo evidente, l’intervenuta realizzazione di opere non

rientranti tra quelle autorizzate, per le diverse caratteristichetipologiche e di utilizzazione, e munite pero di una loro auto-

nomia e novita, oltre che sul piano costruttivo, anche suquello della valutazione economico-sociale, sı da integrare

una ipotesi di difformita totale.

REATI EDILIZI

ESAME DELLE ALLEGAZIONI DIFENSIVE IN SEDE DI RIESAME

DI SEQUESTRO PREVENTIVO


In materia di misure cautelari reali nell’ambito di proce-

dimenti per reati edilizi, il tribunale del riesame, nel veri-

ficare i presupposti per l’adozione della misura, non puo `

avere riguardo alla sola astratta configurabilita ` del rea-

to, ma deve valutare, sia pure nell’ambito di un accerta-

mento sommario, tutte le risultanze processuali, e quin-

di non solo gli elementi probatori offerti dalla pubblica

accusa, ma anche le confutazioni e gli elementi offerti

dagli indagati che possano avere influenza sulla configu-

rabilita ` e sulla sussistenza del fumus del reato contesta-

to: e ` pertanto illegittima, e deve essere annullata con

rinvio per nuovo esame, l’ordinanza con la quale il tribu-

nale del riesame, dopo avere dato sinteticamente atto

delle censure rivolte dagli istanti per il riesame alle risul-

tanze di una consulenza tecnica del P.M. sulla quale e `

fondata l’ipotesi d’accusa, si limiti a richiamare le con-

clusioni di detta consulenza ed a rinviare al giudizio di

merito la compiuta valutazione di tali censure.

La Corte e chiamata a decidere sul ricorso interposto contro

l’ordinanza con la quale il tribunale del riesame aveva confer-

mato il decreto di sequestro preventivo di un’area e delleopere edilizie in corso di realizzazione sulla stessa, oggetto

di un complesso e vasto intervento approvato mediante pia-no attuativo, ritenuto pero illegittimo dall’Accusa e dal suo

consulente.Nella fattispecie, l’ordinanza, dopo aver riportato i motivi di

riesame, con i quali si contestava l’esistenza delle violazioni

normative ipotizzate dalla pubblica accusa, aveva ritenutosussistente il cd. fumus commissi delicti , osservando che lo

stesso non era fondato sulla semplice ipotesi accusatoria,bensı sulle risultanze di una corposa consulenza richiesta dal

P.M., dalle cui conclusioni emergerebbe che l’intervento edi-

lizio oggetto di indagine e illegittimo, sia sotto l’aspetto urba-nistico che sotto quello strutturale, essendo stato realizzato

in violazione delle leggi e delle norme vigenti e che il pianoattuativo non poteva essere approvato, venendo specificate,

nella consulenza, le ragioni di tale conclusione mediante rife-

rimenti fattuali e normativi. Quanto alle specifiche ed estese

censure delle difese alle conclusioni della Consulenza del

P.M. - censure analiticamente reiterate nel ricorso, ed ap-puntate per lo piu su aspetti giuridici della vicenda autorizza-

toria - il tribunale aveva succintamente replicato che esseavrebbero semmai potuto trovare puntuale disamina nella fa-

se di merito del giudizio, non anche nella fase cautelare.La Corte accoglie il ricorso degli indagati, annullando con rin-

vio il provvedimento impugnato.

Costituisce infatti consolidato principio di diritto che l’accerta-

mento del fumus del reato da parte del tribunale del riesame,

quale requisito per la conferma della misura cautelare reale,

deve avere ad oggetto la individuazione di elementi concreti,

che integrano la fattispecie sulla quale indaga la pubblica ac-cusa, sia pure secondo le prospettazioni di quest’ultima, e

non puo essere limitato alla enunciazione del paradigma nor-

mativo, ne alla indicazione di elementi meramente ipotetici; il

tribunale del riesame, nel verificare i presupposti per l’adozio-

ne di una misura cautelare reale, non puo avere riguardo allasola astratta configurabilita del reato, ma deve valutare, sia

pure nell’ambito di un accertamento sommario, tutte le risul-

tanze processuali, e quindi non solo gli elementi probatori of-

ferti dalla pubblica accusa, ma anche le confutazioni e gli ele-

menti offerti dagli indagati che possano avere influenza sulla

configurabilita e sulla sussistenza del reato contestato.Se dunque e vero che il ricorso per cassazione avverso l’or-

dinanza del riesame, in tali ipotesi, e ammesso solo per vio-

lazione di legge, e anche vero che la totale mancanza di mo-

tivazione, come pure la motivazione soltanto apparente deri-

vante dall’omessa valutazione delle deduzioni dell’istante

per il riesame, integrano un’ipotesi di violazione di legge ex

art. 125, comma 3 c.p.p.Nel caso in esame il tribunale del riesame non aveva pero

effettuato alcuna, neppur sommaria delibazione della consu-lenza tecnica del P.M., sulla quale e fondata l’accusa, in rela-

zione alle deduzioni difensive prospettate dagli istanti: ripor-tate abbastanza analiticamente le censure formulate, l’ordi-

nanza si limitava piuttosto a riportare le conclusioni della

consulenza dell’accusa, ed a rinviare infine al giudizio di me-

rito la compiuta valutazione di tali censure, che peraltro ri-

guardavano prevalentemente questioni di diritto, sia pur le-gate all’esame ed alla interpretazione di provvedimenti am-

ministrativi, ed il cui esame - anche se di natura sommaria -non avrebbe quindi comportato un definitivo accertamento

in punto di fatto.

Ne consegue l’annullamento dell’ordinanza impugnata, con

rinvio per un nuovo esame che verifichi l’esistenza del fu-

mus del reato contestato, tenendo conto delle deduzioni di-fensive degli istanti per il riesame nei confronti della consu-

lenza del P.M., con particolare riferimento alla valutazione

della legittimita dei provvedimenti emessi dalla pubblica am-

ministrazione in relazione alle norme richiamate o a quelle

generali vigenti in materia di edilizia e urbanistica.

PERMESSO IN SANATORIA E MANCANZA DI NULLA OSTA

IDROGEOLOGICO


Il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria che

non dia conto della compatibilita ` dell’intervento con il

vincolo idrogeologico gravante sull’area di realizzazione

dell’immobile abusivo, non vale ad estinguere il reato

edilizio.



Giurisprudenza



Nel corso del dibattimento di secondo grado, l’imputato - giacondannato per avere realizzato un manufatto in muratura elegno di mt. 16x6, con altezza compresa tra mt. 3, 40 e 4,

destinato al ricovero di animali in zona sottoposta a vincoloidrogeologico, in carenza dei necessari atti abilitativi - aveva

esibito il permesso di costruire rilasciatogli in sanatoria del-l’intervento contestato, percio chiedendo la declaratoria di

estinzione dell’illecito: la corte territoriale aveva pero respin-to la richiesta, evidenziando la mancanza, nell’atto sanante,dell’attestazione di previo rilascio del nulla-osta per il vincoloidrogeologico. Di cio si duole il ricorrente, lamentando comel’esistenza di un vincolo idrogeologico non escluderebbe lapossibilita di esperire la procedura di accertamento di con-

formita prevista e disciplinata dal T.U. edilizia.Richiamata la costante giurisprudenza di legittimita - secon-do cui le norme in materia di permesso di costruire in sana-

toria vanno interpretate in stretta connessione coi fini delladeclaratoria di estinzione dei reati contravvenzionali urbani-stici, di tal che il giudice penale ha il potere-dovere di verifi-care la legittimita del permesso rilasciato e di accertare che

l’opera realizzata sia conforme alla normativa urbanistica, edin mancanza di tale conformita di negare l’effetto estintivonon gia quale conseguenza di una valutazione di illegittimitadel provvedimento della p.a., bensı della effettuata verifica

dell’inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto della fatti-specie estintiva - la Corte osserva come il controllo ‘‘doppia

conformita’’ di cui alla norma in discorso debba essere effet-tuato dal giudice alla stregua di previsioni legislative ed urba-nistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non la-

sciano all’Amministrazione spazi per valutazioni di ordine di-screzionale, con l’ulteriore obbligo di dar conto, in motivazio-ne di sentenza, di avere effettuato il controllo in discorso.Nella fattispecie, invece, il permesso rilasciato all’imputato,

oltre a non contenere alcun riferimento all’anzidetta indi-

spensabile verifica di ‘‘doppia conformita’’ alle previsioni dipiano, limitandosi ad attestare la compatibilita dell’interventocon le prescrizioni poste dalla legge regionale applicabile,

non da conto alcuno della compatibilita dell’intervento con ilvincolo idrogeologico (la cui sussistenza effettiva e pacifica-mente ammessa in ricorso). Se e vero, dunque, che anchein presenza di un vincolo idrogeologico puo trovare applica-zione la procedura di accertamento di conformita prevista e

disciplinata dall’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, va altresı con-siderato che la conclusione positiva della procedura medesi-ma resta subordinata al conseguimento dell’autorizzazionedell’autorita preposta alla tutela di quel vincolo, in difetto del

quale non ricorrono i presupposti perche il titolo rilasciato ab-bia quale effetto l’estinzione del reato urbanistico.

INTERESSE ALL’ISTANZA DI RIESAME CONTRO SEQUESTRO

PREVENTIVO DI MANUFATTO ABUSIVO PERCHE EDIFICATO

IN FORZA DI TITOLO ILLEGITTIMO, DEL P.U. INDAGATO

PER ABUSO D’UFFICIO NEL RILASCIO DEL TITOLO DE QUO


Il p.u. indagato del reato di cui all’art. 323 c.p., per avere

rilasciato un titolo edilizio asseritamente illegittimo,

avente ad oggetto la realizzazione di un manufatto poi

sottoposto a sequestro preventivo in ragione di detta il-

legittimita ` , e ` legittimato a proporre autonoma richiesta

di riesame del provvedimento di sequestro, indipenden-

temente dalla circostanza che il bene vincolato sia nella

disponibilita ` di terzi e che dunque egli non possa chie-

derne la restituzione.

Fattispecie nella quale il tribunale del riesame aveva accoltol’istanza di dissequestro di un immobile oggetto di misuracautelare siccome realizzato, secondo l’accusa, sulla scortadi un titolo abilitativo illegittimo, oggetto a sua volta di auto-noma contestazione al p.u. che lo aveva sottoscritto, ai sensi

dell’art. 323 c.p. (abuso d’ufficio). Il collegio del gravame, dauna parte, aveva escluso dalla discussione del procedimentoincidentale la difesa del citato p.u., nella sua qualita di firma-tario dei permessi di costruire inerenti all’opera ritenuta abu-siva, poiche egli non poteva vantare un diritto di proprieta odaltro diritto in forza del quale avrebbe potuto ottenere la re-stituzione del bene, e quindi carente di interesse rispetto alladomanda di riesame; dall’altra parte, aveva accolto l’istanzadi dissequestro avanzata dal privato, motivando esclusiva-mente in punto di buona fede di costui, che aveva legittima-mente fatto affidamento sulla regolarita del titolo abilitativorilasciato, in difetto di prova di una qualche collusione con ilp.u.La Corte annulla l’ordinanza sul ricorso del P.M., che lamen-ta la contraddittorieta della decisione in punto di elementosoggettivo del reato contravvenzionale; e tuttavia, al con-tempo, accoglie altresı il ricorso del p.u., estromesso dalladiscussione dell’istanza di riesame per asserita carenza di in-teresse, e cio perche - puntualizza il Collegio - la legittimazio-ne a proporre una richiesta di riesame contro un sequestrosussiste indipendentemente dalla circostanza che il benevincolato sia nella disponibilita dell’istante o di terzi. Il princi-pio dell’interesse all’impugnazione deve essere difatti armo-nizzato con il canone generale dell’art. 568, comma 4 c.p.p.,secondo il quale il riesame deve essere funzionale a rimuo-vere una situazione giuridica sfavorevole all’impugnante.Nel caso di specie, se e vero che il p.u. indagato era carentedi interesse ad impugnare sotto il profilo dell’eventualeaspettativa alla restituzione dell’immobile, non vantando sudi esso alcun diritto reale, dall’altra parte e anche vero che ladecisione avrebbe dovuto tener conto della peculiare situa-zione processuale nella quale il reato edilizio era connessocon quello di abuso di ufficio per il rilascio dello illegittimo ti-tolo concessorio. In detta prospettiva, proprio perche la mo-tivazione dell’ordinanza di sequestro era incentrata sulla nonregolarita della procedura che aveva portato al rilascio delpermesso di costruire e sui non chiari rapporti tra il privatoed il pubblico funzionario, quest’ultimo aveva pieno interes-se ad interloquire in merito, per chiarire la sua posizione,che non era coincidente con quella del coindagato che so-steneva, tra l’altro, la sua buona fede; in tale contesto, il per-manere del vincolo poteva essere, per il p.u., fonte di re-sponsabilita per i danni connessi alla perdita della disponibili-ta dell’immobile da parte del proprietario, anche per la im-

possibilita di proseguire i lavori.



Giurisprudenza



INDICE DEGLI AUTORI

Bassani Mario

Il riconoscimento del danno biologico anche per le-

sione di interessi pretensivi .... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 704

Bisori Luca

Osservatorio penale ....................................... 746

D’Angelo Giovanni

Accordi transattivi e giurisdizione esclusiva ammini-strativa........................ ............................... 665

De Marzo Giuseppe

Osservatorio civile ..... ..... ...... ..... ...... ...... ..... ... 670

De Nictolis Rosanna

La riforma del Codice appalti ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 625

Ferrari Giulia

Osservatorio amministrativo ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 735

Gallo Carlo Emanuele

Le azioni ammissibili nel processo amministrativoed il superamento della pregiudizialita anche per lecontroversie ante codice ................................. 694

Lamberti Cesare

L’Adunanza Plenaria ‘‘boccia’’ l’interesse strumenta-le ............................................................. 682

Mattalia Maura

Societa miste e ‘‘distorsione’’ della concorrenza. .. .. 723

Musolino Saverio

Osservatorio regionale .................................... 658

Pagani Ignazio

I soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni ‘‘di ordinepubblico’’ nelle gare di appalto ... ... ... ... ... ... ... ... .. 713

Pagano Alessandro

Novita normative .......................................... 653

Patrito Paolo

Osservatorio del processo amministrativo ............ 739

Protto Mariano

Osservatorio del processo amministrativo ............ 739

Ragazzo Massimo

Il D.Lgs. 28/2011: promozione delle fonti energeti-che rinnovabili o ... moratoria de facto ? . . . . . . . . . . . . . . . . 636

Sempreviva Maria Teresa

Osservatorio costituzionale ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 661

Tarantino Luigi

Osservatorio amministrativo ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 735

INDICE CRONOLOGICO

Normativa

26 novembre 2010, D.M. Ec. e Fin. ... ... ... ... ... ... .. 655

27 dicembre 2010, L.R. Lombardia n. 21 ... .. .. .. .. .. . 658

9 febbraio 2011, D.P.C.M. ............................... 657

18 febbraio 2011, D.M. n. 52 ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 654

21 febbraio 2011, D.M. n. 44 ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 656

18 marzo 2011, L.R. Liguria n. 4 ... ... ... ... ... ... ... ... . 659

2 marzo 2011, L.R. Piemonte n. 1 . ... ... ... ... ... ... ... 658

3 marzo 2011, D.Lgs. n. 28 .............................. 636

15 marzo 2011, D.Lgs. n. 35 ............................ 654

23 marzo 2011, D.Lgs. n. 41 ............................ 653

31 marzo 2011, D.L. n. 34 ............................... 653

Giurisprudenza

Corte costituzionale

7 aprile 2011, n. 114 . ..... ..... ...... ..... ..... ..... ...... 662

7 aprile 2011, n. 115 . ..... ..... ...... ..... ..... ..... ...... 661

Consiglio di Stato

11 gennaio 2011, sez. V, n. 77 .......................... 72125 gennaio 2011, sez. V, n. 513 ... ... ... ... ... ... ... ... 711

16 febbraio 2011, sez. V, n. 1000. ... ... ... ... ... ... ... . 739

22 febbraio 2011, Ad. Gen., parere n. 808 .. .. .. .. .. 738, 741

28 febbraio 2011, sez. V, n. 1271. ... ... ... ... ... ... ... . 701

10 marzo 2011, sez. VI, n. 1537 ... ... ... ... ... ... ... ... 742

23 marzo 2011, Ad. Plen., n. 3 .......................... 694

7 aprile 2011, Ad. Plen., n. 4 ............................ 674

7 aprile 2011, sez. V, n. 2148 ........................... 737

12 aprile 2011, sez. VI, n. 2257 ... ... ... ... ... ... ... ... . 737

Tribunali amministrativi regionali

12 ottobre 2010, Brescia, sez. I, n. 4113 .............. 74313 ottobre 2010, Roma, sez. II-bis , n. 32797 ......... 744

9 novembre 2010, Roma, sez. I, n. 1580 .. .. .. .. .. .. .. 740

18 novembre 2010, Napoli, sez. I, n. 801 ............. 739

17 dicembre 2010, Bari, sez. II, n. 4242 ............... 742

26 gennaio 2011, Lecce, sez. II, n. 113 .. .. .. .. .. .. .. . 745

26 febbraio 2011, Piemonte, sez. I, n. 217. .. .. .. .. .. . 736

9 marzo 2011, Milano, sez. III, n. 674. .. .. .. .. .. .. .. .. . 736

14 marzo 2011, Lazio, sez. III, n. 2236 ................ 735

6 aprile 2011, Milano, sez. III, ord. n. 904 .. .. .. .. .. .. . 743

15 aprile 2011, Napoli, sez. IV, n. 2161 ................ 744

Corte di Cassazione civile

3 febbraio 2011, Sez. Un., n. 2546 ... ... ... ... ... ... ... 663

15 marzo 2011, Sez. Un., n. 6016 . ... ... ... ... ... ... ... 672

23 marzo 2011, Sez. Un., ord. n. 6594 ................ 670

8 aprile 2011, Sez. Un., ord. n. 8035 ................... 670

Corte di Cassazione penale

23 marzo 2011, sez. III, n. 11666 ... ... ... ... ... ... ... .. 748

24 marzo 2011, sez. III, n. 11956 ... ... ... ... ... ... ... .. 746

24 marzo 2011, sez. III, n. 11959 ... ... ... ... ... ... ... .. 746

24 marzo 2011, sez. III, n. 11960 ... ... ... ... ... ... ... .. 747

24 marzo 2011, sez. III, n. 11971 ... ... ... ... ... ... ... .. 747

Corti d’appello

25 marzo 2011, Torino. ...... ..... ..... ...... ...... ..... .. 741



Indici



INDICE ANALITICO


Energia

Il D.Lgs. 28/2011: promozione delle fonti energeti-che rinnovabili o ... moratoria de facto ? (D.Lgs. 3

marzo 2011, n. 28) il commento di M. Ragazzo ...... 636

Appalti e lavori pubblici

Collegamento fra imprese

T.A.R. Milano, sez. III, 9 marzo 2011, n. 674 (Oss.

amm.) ........................................................ 736

Gara

I soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni ‘‘di ordinepubblico’’ nelle gare di appalto (Cons. Stato, sez. V,

25 gennaio 2011, n. 513) il commento di I. Pagani .. 711

Societa miste e ‘‘distorsione’’ della concorrenza(Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77) il com-

mento di M. Mattalia ...... ..... ..... ...... ...... ..... ..... 721

Corte cost., 7 aprile 2011, n. 114 (Oss. cost.) ........ 662

T.A.R. Lazio, sez. III, 14 marzo 2011, n. 2236 (Oss.

amm.) ........................................................ 735

Edilizia e urbanistica

Attivita edificatoria

Cass. pen., sez. III, 24 marzo 2011, n. 11959 (Oss.

pen.) ......................................................... 746

Risarcimento danni

Il riconoscimento del danno biologico anche per le-sione di interessi pretensivi (Cons. Stato, sez. V, 28

febbraio 2011, n. 1271) il commento di M. Bassani . 701

Titoli abilitativi

Cass. pen., sez. III, 24 marzo 2011, n. 11956 (Oss.pen.) ......................................................... 746

Giurisdizione

Accordi

Accordi transattivi e giurisdizione esclusiva ammini-

strativa (Cass. civ., Sez. Un., 3 febbraio 2011, n.

2546) il commento di G. D’Angelo ..... ...... ..... ..... 663

Cessione di ramo d’azienda

T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 febbraio 2011, n. 217

(Oss. amm.) ................................................ 736

Servizi pubblici

Cass. civ., Sez. Un., ord. 8 aprile 2011, n. 8035

(Oss. civ.) ................................................... 670

Titoli abilitativi

Cass. civ., Sez. Un., ord. 23 marzo 2011, n. 6594(Oss. civ.) ................................................... 670

Processo amministrativo

Impugnazione

Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2148 (Oss.amm.) ........................................................ 737

Motivi aggiunti

Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2257 (Oss.amm.) ....................................................... 737

Pregiudiziale amministrativa

Le azioni ammissibili nel processo amministrativoed il superamento della pregiudizialita anche per lecontroversie ante codice (Cons. Stato, Ad. Plen., 23marzo 2011, n. 3) il commento di C.E. Gallo ... ... ... . 694

Ricorso incidentale

L’Adunanza Plenaria ‘‘boccia’’ l’interesse strumenta-le (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4) il commento di C. Lamberti ..................................... 674

Ricorso straordinario

Cons. Stato, Ad. Gen., parere 22 febbraio 2011, n.808 (Oss. amm.) ........................................... 738

Tranlatio iudicii

Cass. civ., Sez. Un., 15 marzo 2011, n. 6016 (Oss.civ.) .......................................................... 672

Reati edilizi

Misure cautelari


Permesso di costruire in sanatoria


Sequestro

Cass. pen., sez. III, 23 marzo 2011, n. 11666 (Oss.

pen.) ......................................................... 748

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Indici

Documents

“Urbanistica e Appalti”