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UNIVERSITA’ DI PISA - docshare04.docshare.tipsdocshare04.docshare.tips/files/4596/45963636.pdf · Herbert Hart. L’obiettivo è quello di mostrare che sia il realismo che il positivismo

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UNIVERSITA DI PISA FACOLTA di Giurisprudenza

Titolo Il pensiero filosofico-giuridico del primo Dworkin

Il Candidato Carlo Grandi

Il Relatore Franco Bonsignori

a.a. 2008 / 2009

INDICE:

INTRODUZIONE..pag. 3

CAPITOLO PRIMO : CONCETTO DI DIRITTO E SISTEMA DWORKINIANO.pag. 7

CAPITOLO SECONDO : LA JURISPRUDENCE E IL SISTEMA GIURISPRUDENZIALE IN DWORKINpag. 17

CAPITOLO TERZO: GLI HARD CASESpag. 25

CAPITOLO QUARTO: IL COSTITUZIONALISMO DI DWORKIN E IL CONCETTO DI PRENDERE I DIRITTI SUL SERIO.pag. 36

CAPITOLO QUINTO: I DIRITTI POSSONO ESSERE CONTROVERSI. IL GIUDICE ERCOLE..pag. 53

CONCLUSIONEpag. 62

BIBLIOGRAFIA..pag. 70

INTRODUZIONE

Nella presente trattazione verr affrontata larticolata e stimolante teoria politica di Ronald Dworkin partendo dal libro che in primis ha rivelato il pensiero del giurista-filosofo americano,ovvero TAKING RIGHTS SERIOUSLY (-i diritti presi sul serio-) uscito nel 1977. Attorno alle tesi del giurista statunitense si sono intrecciate le pi varie valutazioni, e tutto ci non ha fatto altro che dare ampia risonanza allopera , considerata una delle pi significative allinterno della jurisprudence anglo-americana. Ma linteresse, prima ancora che sul dibattito giuridico-filosofico che scaturito, va concentrato sulle tesi che Dworkin sostiene, tesi che portano una forte innovazione allinterno del pensiero giuridico anglo-americano. Il pensiero di Dworkin nasce dal tentativo, secondo molti, di mostrare linsufficienza del positivismo e del realismo giuridico; una critica volta a scardinare una corrente filosofico-giuridica facente capo a John Rawls e Herbert Hart. Lobiettivo quello di mostrare che sia il realismo che il positivismo giuridico presentano un vizio utilitaristico di fondo che non permette unadeguata

politica di sostegno delle garanzie individuali. Ma in realt la critica di Dworkin sar molto concentrata sulle debolezze del positivismo, che comunque non risultano mai del tutto evidenziate (addirittura in alcuni casi si scorge nelle sue tesi da un lato una sorta di filo conduttore positivista che segna un distacco non definitivo dalla corrente filosofica criticata, e dallaltro lato una flebile critica al giusrealismo mai del tutto compiuta e limitata solo ad aspetti generali della questione). Ci che in questa tesi verr messo in luce sar esclusivamente la teoria filosofica dworkiniana come emerge dallo scritto del 1977. Inizialmente verr affrontata la questione relativa al concetto di diritto e a tutto ci che per Dworkin significa sistema giuridico; dunque si discuter della completezza del sistema, dei tipi di norme di cui esso composto (Dworkin parla di principi e norme attribuendo ai due termini una variet di significati). A prova della validit del sistema, Dworkin porta alcuni esempi significativi: anchessi verranno esaminati alla luce del suo pensiero complessivo. La trattazione seguir analizzando un altro aspetto,forse primario (ma su questo la critica discordante) della teoria giuridico-filosofica di Ronald Dworkin; la Giurisprudenza. In primo luogo consci che il giurista vive e opera allinterno di un sistema di common law, verr affrontata la questione del precedente giuridico e la sua importanza nel sistema anglo-americano. Successivamente e conseguentemente emerger allinterno della tesi lanalisi del potere di cui i giudici dispongono e elemento comune dellesposizione

dellautore del libro TAKING RIGHTS SERIOUSLY seguiranno anche qui alcuni esempi significativi. Infine seguir unanalisi del sistema americano e della sua Jurisprudence (cos la definisce Dworkin), riportando alcuni precedenti significativi. Dopo gli aspetti basilari della filosofia giuridica dworkiniana si passer a ci che intende il giurista per HARD CASE, ovvero quando il sistema va oltre la sua naturale chiusura ponendosi nuove questioni di diritto. Da qui nascer il dibattito su come risolvere gli Hard cases, su cui Dworkin propone due soluzioni: gli argomenti di principio e gli argomenti di politica. Si passa cos a sviscerare la natura dei diritti allinterno di un sistema complesso di leggi come quello di common law: in merito Dworkin sostiene che esistano due tipi di diritti, i diritti Istituzionali e i diritti legali.

Infine, affrontando momentaneamente ma non in maniera definitiva la questione dellimportanza del precedente giuridico nella cosiddetta Rights Thesis (teoria dei diritti),verr affrontato a titolo esemplificativo il caso Nixon e le direttive giuridico-politiche che a suo tempo la corte Suprema americana presieduta dal giudice Warren ebbe ad assurgere per il sistema americano di allora.Da questo punto parte la teoria dworkiniana in merito al TAKING RIGHTS SERIOUSLY, ovvero al prendere i diritti sul serio alla luce di una linea teorica coerente e univoca; il giurista vuole cos evidenziare il problema del common law di essere troppo spesso vincolato al precedente ma svincolato in merito alle questioni morali insite in ogni singolo caso. Da qui verr affrontato largomento inerente ai diritti controversi e se pu

esistere un diritto di infrangere la legge quando essa calpesti i diritti morali dei cittadini. Si passa cos ad affrontare un argomento dattualit allinterno del sistema giuridico americano quale quello inerente alle discriminazioni alla rovescia e il connesso concetto duguaglianza (con casi esemplificativi della questione), per affrontare infine il concetto di diritto morale riferito al cittadino. Nellultimo capitolo, alla luce delle teorie emerse, verr affrontata la questione della Controversia dei diritti, vale a dire se esiste una risposta univoca a tutte le domande di moralit politica o piuttosto se il giudice deve operare una scelta tra pi risposte giuste. Da qui lesempio forse principale della trattazione, inerente ad un giudice capace di interpretare i casi alla luce di tutte le possibili posizioni, giudice definito (per labilit presunta impossibile da Dworkin) Ercole. Alcuni esempi proveranno a mostrare come Ercole potrebbe affrontare dei casi in rapporto ad un filosofo giuridico o ad un diverso sistema normativo. Seguir una conclusione riassuntiva dellelaborato. La volont di non affrontare lampia pagina della critica a Dworkin nasce da una logica di compiutezza dellelaborato,che altrimenti avrebbe perso un senso di finitezza e avrebbe potuto finire per perdersi in questioni dispersive trattando altri autori o altre correnti filosofiche che ben poco hanno a che fare col pensiero del giurista laureato ad Harvard. Inoltre la centralit dellargomento permette gi di per se alcuni possibili confronti,che seppur in minima parte,verranno affrontati durante lelaborato.

In conclusione non si deve tralasciare il fatto che lo stesso Dworkin nella sua esposizione affronta delle critiche sviscerandole alla luce del suo pensiero,ma allo stesso tempo condividendo alcuni contenuti che risultano funzionali a tutto il suo sistema.

CAPITOLO PRIMO : CONCETTO DI DIRITTO E SISTEMA DWORKINIANO

Per cominciare necessario fare una puntualizzazione: Dworkin non usa mai il termine sistema n vede il diritto come un sistema di regole. Questa premessa dovrebbe di fatto far cadere quanto detto finora a proposito di un concetto di diritto nella filosofia giuridica di Dworkin. La realt per ben diversa. Dworkin pone la questione sotto un altro aspetto,non tanto riguardante la classificazione del diritto positivo,ma piuttosto concernente la questione del SE il diritto sia un sistema di REGOLE. La questione si sposta da un piano sistematico ad un piano prettamente normativo (o meglio concernente la semantica del termine Regole). Dworkin afferma che I giuristi danno molta importanza ai concetti,tra di loro connessi, di diritto soggettivo e di obbligo giuridico. Noi diciamo che qualcuno ha un diritto soggettivo o un dovere giuridico, e sulla base di questa asserzione fondiamo azioni e pretese, e critichiamo gli atti dei pubblici funzionari. Ma la nostra comprensione di questi concetti assai fragile,e ci troviamo nei guai allorch cerchiamo di dire che cosa i diritti e gli obblighi

giuridici siano.Diciamo magari che lapplicazione del diritto ad un caso particolare a determinare se qualcuno abbia un obbligo giuridico; ma la risposta non aiuta molto, perch poi ci troviamo di fronte alle stesse difficolt con il concetto di diritto1 . In poche parole secondo Dworkin spesso i giuristi deducono le regole dalle applicazioni ai casi concreti. Questo porta spesso ad una minimizzazione dei concetti giuridici in quanto tali, considerati alla stregua di miti inventati per motivi consci e inconsci. Ma la realt secondo Dworkin sta nella mancanza di una vera identificazione di questi concetti, di una definizione esaustiva di concetti che stanno alla base del diritto. Questo principio ha portato,sempre secondo Dworkin, a pensare che si possa fare a meno di tali concetti e cos facendo non si fatto altro che aumentare quello che chiama lo spettro del positivismo, ovvero un sistema dove esistono regole particolari che la societ usa allo scopo di disciplinare determinati comportamenti e che alla fine risulta un sistema chiuso in quanto linsieme delle regole valide esaurisce il diritto. In questo sistema dunque non c spazio per i concetti generici come quello di obbligo giuridico, perch dire ad esempio che un cittadino ha un obbligo giuridico equivale a dire che lo stesso deve rispettare una norma giuridica valida2. Dalla critica ai 1 R. Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,editrice Il Mulino,Bologna 1982 Lawyers lean heavily on the connected concepts of legal right and legal obligation. We say that someone has a legal right or duty,and we take that statement as a sound basis for making claims and demands,and for criticizing the acts of public officials.But our understanding of these concepts is remarkably fragile,and we fall into trouble when we try to say what legal rights and obligations are. We say glibly that wether someone has a legal obligation is determined by applying the law to the particular facts of his case, but this is not a helpful answer,because we have the same difficulties with the concept of law.2 vedi J.Austin,The province of Jurisprudence determined,1832 nel commento di Dworkin I diritti presi sul serio,cit. pag.84

concetti generali nasce la teoria del diritto di Dworkin,che si basa su unomissione dei positivisti (in particolare di Hart); il giurista intende far capire che anche i positivisti quando usano termini come obbligo giuridico si riferiscono a degli standards che non funzionano come regole, ma operano in maniera differente. E per standard Dworkin intende una serie imprecisata di termini, regole ma anche modelli,principi ma anche politiche. Per praticit viene adottata una distinzione fra Rules (= regole) e Principles (=principi) che in realt non una vera e propria distinzione, ma unopposizione allidea che il diritto sia un insieme fisso di norme di qualsiasi sorta3. A tal proposito il sistema giuridico si presenta come un mlange di regole e principi e non un insieme prestabilito di norme,ma piuttosto un insieme indefinito dai contorni vaghi di standards normativi, sia morali che giuridici,in continuo mutamento4.5 La differenza

3 R. Dworkin,I diritti presi sul serio, cit. p.764 R.Guastini,Dworkin rivisitato,in R.Guastini,Distinguendo,studi di teoria e metateoria del diritto,Torino,Giappichelli,19965 A tal proposito Dworkin cita lesempio del caso 32 N.J. 358,161 A.2d 69 (1960) Henningsen vs. Bloomfield motors inc. che stabil se e quanto un fabbricante di automobili avesse potuto trovare limiti alla sua responsabilit nel caso in cui lautomobile sia difettosa; Henningsen aveva firmato un contratto da cui emergeva una limitazione di responsabilit da parte della casa automobilista per danni al di fuori della riparazione di parti difettose.La corte diede ragione a Henningsen sulla base delle seguenti motivazioni: 1-Dobbiamo tenere presente il principio generale che in assenza di frode chi sceglie di non leggere un contratto prima di firmarlo non pu in seguito liberarsi dagli oneri in esso previsti; 2- Nellapplicare questo principio il dogma base della libert di parti consapevoli di contrattare un fattore rilevante; 3- La libert di contratto non una dottrina cos immutabile da non ammettere nessuna riserva nellarea nella quale siamo interessati; 4- In una societ come la nostra in cui lautomobile un mezzo comune e necessario alla vita quotidiana e dove il suo uso cos carico di pericoli per il guidatore,i passeggeri e il pubblico,il fabbricante tenuto ad obblighi speciali in relazione alla costruzione,promozione e vendita delle sua macchine.Di conseguenza,le Corti devono esaminare i contratti di acquisto molto

sostanziale fra principi e regole sta nella modalit di applicazione e conseguentemente nel contesto in cui si presuppone che esse stesse vengano usate. Per quanto riguarda le regole vale il concetto del TUTTO O NIENTE 6

, cio lambito di applicazione delle stesse limitato ai fatti stabiliti dalla regola. E la validit della regola stessa a decidere il caso. Se valida andr rispettata e si dovr accettare ci che prescrive; viceversa non influir minimamente sulla decisione. Si possono prospettare eccezioni alle regole,ma esse stesse sono previste nella regola7. Sotto un altro punto di vista,secondo Dworkin, le regole non hanno tutte la stessa importanza (e per importanza si intende una dimensione sia a livello funzionale che a livello della disciplina); ci importante ai fini della gerarchia fra le stesse,nel senso che se due regole confliggono una prevale sullaltra in virt del suo peso maggiore. La decisione relativa a quale delle regole sia valida e quale debba essere rimaneggiata o abbandonata deve essere presa riferendosi ad altri standards, di natura politica(lautorit superiore ha emanato la legge che in caso di conflitto dovr prevalere) o di principio (lo stesso

attentamente per vedere se gli interessi del consumatore e del pubblico sono trattati correttamente; 5- c qualche principio che sia pi familiare e pi fermamente cementato nella storia del diritto anglo-americano della dottrina secondo cui le Corti non permetteranno di essere usate come strumentini iniquit e di ingiustizia?;6- Pi specificatamente le Corti rifiutano in generale di prestarsi al sanzionamento di un contratto nel quale una parte ha ingiustamente tratto vantaggio dalle necessit economiche dellaltra.

6 Vedi Dworkin trad. It. Di F.Oriana I diritti presi sul serio,cit. pag.937 Vedi les. citato dal giurista dellarbitro di baseball che decide che un battitore non fuori dopo aver avuto tre colpi per uneccezione, I diritti presi sul serio,cit.vedi supra

principio stabilisce quale delle due regole conflittuali debba prevalere). Ma cosa sono dunque i principi? I principi si pongono su un piano superiore alle regole tanto da determinarle e completarle sul piano del significante. La caratteristica principale di questo tipo di Standard la mancanza di conseguenze giuridiche, anche per i principi che pi formalmente somigliano alle regole. Il principio permette per la sua natura astratta un minimo di discussione e si presta sempre allinterpretazione; questo elemento di elasticit lo rende il terreno adatto su cui instaurare una regola. E il peso il fattore che contraddistingue un principio e la conseguente dimensione della sua Importanza8. Limportanza dei principi deriva dunque dal fatto che essi costituiscono i fondamenti morali dellintero ordinamento giuridico, ed per questo motivo che i giudici li utilizzano per risolvere i casi difficili. Si apre cos un dibattito sul ruolo che i principi hanno allinterno del sistema: semplici norme alla stregua di regole o non trattabili come diritto e da seguire FACOLTATIVAMENTE perch come si detto in precedenza sprovvisti di sanzione?Dworkin spiega il dilemma in un primo momento senza considerare i principi come diritto e mettendo in ballo una critica al positivismo e alla sua teoria della

8 When principles intersect the police of protecting automobile consumers intersecting with principles of freedom of contract, for example - ,one who must resolve the conflict has to take into account the relative weigh to each.This cannot be,of course,an exact measurement,and the judgement that a particular principle or policy is more important than another will often be a controversial one. Neverless,it is an integral part of the concept of a principle that it has this dimension,that it makes sense to ask how important or how weighty it is. R.Dworkin, The model of rules p.14

discrezionalit. Cosa vuol dire DISCREZIONALITA? Il giurista ne d 3 significati possibili:

1- Senso Forte: Un uomo (es. giudice) ha discrezionalit quando la sua decisione definitiva nel senso che nessuna autorit pi alta pu rivedere la decisione o annullarla

2- Senso Debole: quando una certa classe di standards che imponga degli obblighi ad un giudice di fatto non implichi alcun dovere circa una particolare decisione.

3- Senso Debole: Un uomo ha discrezionalit quando il suo dovere definito da standards che uomini ragionevoli posso interpretare in diversi modi (ad esempio un ordine impartito da un generale ) .

La realt che Dworkin sceglie il senso forte per contrastare laffermazione dei positivisti in merito,ovvero che un giudice non ha discrezionalit quando possibile una regola chiara e prestabilita: dire che la discrezionalit si usa in mancanza di norme Tautologia, perch se di per s un criterio per giudicare non si vede il motivo per cui non possa essere usata in altri frangenti. E neppure ci pu essere discernimento fra principi obbligatori e facoltativi. Secondo Dworkin, il giudice ha lobbligo Istituzionale e per questioni di rito di applicare i principi, un obbligo che gli deriva da standards extragiuridici che i giudici tipicamente usano; inoltre uno standard non pu determinare un risultato perch non prevede regole n sanzioni; pu soltanto indirizzare verso una decisione ma in modo non conclusivo.

E la prassi che regola i principi,e i principi si regolano fra loro riferendosi a criteri particolari,che rendono gli stessi vincolanti o meno a seconda del contesto di riferimento. Cos anche i principi possono essere disattesi purch tale cambiamento sia determinato da unapplicazione di pi principi che nessuna corte libera di ignorare; quindi va abbandonato il positivismo sotto questo profilo,per non evitare di ridurre la discrezionalit ad una banalit e il sistema giuridico ad un vuoto complesso di norme soggetto alla discrezione dei giudici. Ma se invece i principi fossero considerati come norme?9 Se ci fosse vero,ci dovrebbe essere un test per verificare la loro consistenza. Lo stesso confronto con le teorie positiviste porta alla conclusione che i principi sono Norme di riconoscimento del sistema facenti parte della consuetudine; una conclusione che stride con i canoni positivisti del diritto, perch implica un riconoscimento della consuetudine e del fatto che essa sia una fonte primaria (anzi,la fonte principale) del diritto positivo. Si arriverebbe alla conclusione paradossale che il diritto non scritto la chiave del positivismo. Dunque non sono possibili test per riconoscere i principi. Quello che Dworkin vuol far capire che bisogna superare il positivismo per raggiungere un modello pi simile a quello anglosassone,in quanto la dottrina di Hart e Austin crolla sulla questione dei principi tanto da non ammetterli nemmeno fra le cause che impongono obblighi giuridici agli individui. Si prospetta quindi la necessit di un cambio di vedute allinterno del sistema per poter renderlo pi adatto alle esigenze della common

9 Vedi supra

law. Dice lo stesso Dworkin: ho affermato che la tesi che vi sia una prova riconosciuta comunemente per stabilire ci che diritto plausibile se consideriamo semplicemente le norme giuridiche che appaiono nelle leggi o che sono esposte a chiare lettere nei libri di testo. Ma giuristi e giudici,nel discutere e decidere le cause, si appellano non soltanto a tali norme scritte in neretto, ma anche ad altri tipi di standards che ho chiamato principi giuridici come, per esempio, il principio che nessun uomo possa trarre profitto da un proprio illecito. Questo fatto mette il positivista di fronte ad una difficile scelta. Egli potrebbe mostrare che i giudici,quando si appellano a principi di questo genere,non si richiamano a standards giuridici, ma stanno solamente esercitando la loro discrezionalit. Oppure potrebbe cercare di mostrare che,contrariamente ai miei dubbi qualche test comunemente riconosciuto identifica sempre i principi che i giudici considerano come diritto e li distingue da quei principi che essi non considerano tali. Ho dimostrato che luna n laltra teoria possono avere successo.10.Dworkin continua sulla falsariga della teoria dei principi per scardinare il sistema positivista,e ancora, per dimostrare lasserto che il diritto una questione di diritti e doveri e non una discrezionalit di funzioni, argomenter la tesi dellimpossibilit di effettuare test per stabilire cos diritto nella forma di una pratica sociale uniforme. Ragion per cui si ha da parte sua un altro attacco al positivismo sul terreno delleffettivit delle norme. Ci si avvale di un altro canone (non di un Test univoco) per identificare leffettivit delle regole,

10 Dworkin,I diritti presi sul serio,trad.It. di F.Oriana,cit.p.123

ovvero del contenuto delle stesse. Dworkin attua una importante distinzione fra concetti,ovvero fra concetti di dovere e concetti di obbligo. Accanto a questa distinzione egli ne aggiunge unaltra non meno importante, ovvero la distinzione fra concetti di fare e concetti di non fare. Tutti questi concetti si intersecano e da questi nascono le decisioni dei giudici; decisioni adottate grazie allutilizzo degli Standards (principi,politiche,ecc.) a cui si accennava in precedenza. Tuttavia il perch i giudici adottino questi standards il motivo del dissidio dworkiniano. Secondo il giurista il punto sta nellaccettazione della regola valida da parte della comunit,perch anchessa una fase della vita della regola sociale11. Successivamente Dworkin anticipa una possibile risposta in merito al mutamento di concetto di regola sociale, parlando di particolare formulazione dei propri doveri e di uso di tali doveri come guida di comportamenti; ma anche questa tesi d troppo rilievo alla circostanza che i membri siano in grado di esprimere 11 Spiegazione della teoria della regola sociale e conseguente confutazione Dworkin distingue due versioni della teoria della regola sociale,una forte che si ha ogni volta che qualcuno asserendo un obbligo lo interpreta come se ci fosse dentro una regola sociale, e una debole che avviene quando chi asserisce lesistenza di un dovere venga interpretato come se si presupponesse una regola sociale che presupponesse lesistenza di quel dovere. Le due teorie portano: quella forte a non ammettere che possano esistere regole sociali che richiamano le regole normative,il che risulta paradossale alla luce di ci che si intende per dovere e per accettazione uniforme di una regola da parte della comunit; quella debole a non considerare ci che Dworkin definisce moralit sociale,distinta in moralit in conflitto quando i suoi membri sono daccordo nellasserire la regola ma non riconoscono questaccordo come una parte essenziale dei loro motivi per asserire quella regola- e moralit convenzionale quando viceversa i membri riconoscono i motivi per asserire che laccordo essenziale per la regola- con la prima nemmeno contemplata dai positivisti e la seconda neppure riscontrata adeguatamente visto che non pu spiegare leventualit fondamentale in cui le persone daccordo sulla necessariet della pratica siano viceversa in disaccordo sullo scopo del dovere (emblematico lesempio concernente lusanza di portare il cappello in sinagoga)

i reciproci dissensi per quanto riguarda i doveri di interpretazione. Secondo Dworkin, in conclusione, la teoria della regola sociale fallisce perch insiste sulla considerazione che una pratica sociale deve in un modo o nellaltro avere lo stesso contenuto della regola che gli individui sostengono in suo nome. Oltre alleffettivit cade anche la tesi positivista della norma di riconoscimento, o meglio del sostegno istituzionale la quale sostiene che un principio giuridico tale se figura nella pi valida teoria del diritto che pu essere fornita come giustificazione per le norme sostanziali e istituzionali della giurisdizione in questione. Ma tutto ci secondo Dworkin porterebbe a spiegare le norme come uno storico del diritto senza nessuna base storica o moralmente neutra per porre una teoria del diritto come la pi valida;si ridurrebbe ad una elencazione di principi giuridici senza alcun costrutto. Dworkin sostiene che i principi sono in conflitto fra loro e che al tempo stesso interagiscano cosicch ciascun principio fornisce un argomento a favore di una soluzione, ma non la determina. Affinch si arrivi ad una determinazione della decisione sono necessari altri fattori non meno importanti, fra cui lelaborazione giurisprudenziale. Come stato accennato in precedenza, Dworkin in quanto figlio del sistema di Common Law vede nella giurisprudenza un fattore fondamentale per la creazione e lelaborazione del diritto, e come tale degno di essere considerato fra le fonti normative. Ma come si vedr nel prossimo capitolo, spesso lelaborazione giurisprudenziale prevede lutilizzo di principi a volte molto discordanti fra loro, e fra questi la

stessa volont del giudice risulta decisiva ai fine della soluzione di un caso concreto.

CAPITOLO SECONDO : LA JURISPRUDENCE E IL SISTEMA GIURISPRUDENZIALE IN DWORKIN

Per inquadrare appieno il modo in cui Ronald Dworkin sviluppa le sue teorie necessario innanzitutto avere ben chiaro cosa si intenda per sistema di common law e soprattutto le particolarit del mondo giuridico americano. Il sistema del Common law un modello di ordinamento giuridico di matrice anglosassone, fondato su leggi non scritte e sviluppatosi attraverso i precedenti delle decisioni giurisprudenziali. Il Common law si sviluppato differentemente dal Civil law per una serie di ragioni strutturali.

1. formazione pratica del giurista di Common law -formazione universitaria del giurista di Civil law-;

2. selezione dei giudici fra i migliori avvocati superiori, i barrister -selezione burocratica dei giudici di civil law-;

3. precoce centralizzazione ed elevato prestigio delle Corti superiori inglesi -frammentazione delle Corti continentali fino all'assolutismo-;

4. ridotto ruolo della dottrina giuridica universitaria nella formazione del diritto -elevato ruolo della dottrina continentale-;

5. assenza della recezione del diritto romano, salvo influenze su opere dottrinali;

6. giurisprudenza la principale fonte del diritto, con un ridotto intervento del diritto legislativo -il diritto legislativo prevalente nei paesi di Civil law-;

7. mancanza delle codificazioni;

8. antica affermazione della Rule of Law -principio di legalit-;

9. obbligatoriet del principio dello stare decisis;10. mancanza del notariato di tipo latino, le cui

funzioni sono svolte dagli avvocati.

E necessario precisare anche che il termine di common law pu assumere diversi significati secondo il contesto. Oltre alla distinzione appena citata rispetto al civil law, nei paesi di diritto anglosassone il termine Common law designa una delle branche nelle quali si articola il diritto positivo, contrapponendosi quindi a Statute law. In tale accezione Common law designa il complesso di norme di formazione giurisprudenziale che storicamente costituiscono il cardine fondamentale del diritto inglese, mentre Statute law indica il complesso di norme emesse dal legislatore in senso proprio. In tal senso Common law pu essere utilizzato quale sinonimo di Case law. All'interno del Common law come sopra descritto, vale a dire del diritto di formazione giurisprudenziale, esiste un'ulteriore bipartizione tra Common law (o semplicemente Law) ed Equity. Tale bipartizione riflette la struttura del sistema di corti inglesi e delle rispettive competenze; si tratta di una bipartizione che ha dato luogo a due filoni giuridici ben separati sino al 19 secolo, allorquando le due gerarchie di corti sono state unificate. Ciononostante la distinzione tra Law ed Equity rimane tuttora fondamentale sia nel diritto sia sostanziale che processuale: la differenza di ordine non logico ma procedurale: le azioni e i relativi diritti discendenti dal sistema di Common law (ad es. l'azione di responsabilit

per danni) sono detti in law, mentre gli altri diritti e azioni (es. l'azione di risoluzione contrattuale) sono detti in equity1. Per quanto concerne il diritto statunitense esso deriva da quattro fonti. Che sono il diritto costituzionale, il diritto amministrativo, le leggi ed il common law (che include il case law). La fonte pi importante la Costituzione degli Stati Uniti, cui subordinato il resto dell'ordinamento. Anche se gli Stati Uniti sono tributari, come molte altre nazioni del Commonwealth, della tradizione inglese del common law, il diritto statunitense , sotto molti aspetti, unico. Il sistema legale del paese, infatti, stato separato da quello britannico dalla Rivoluzione e in seguito ha avuto un'evoluzione autonoma. Le corti statunitensi, quindi, quando cercano di ricostruire lo sviluppo dei pochi principi elaborati dal classico common law non ancora sostituiti dal "nuovo diritto", esaminano le decisioni giurisprudenziali britanniche solo fino all'inizio del XIX secolo2.E questo il contesto in cui Dworkin si trova a operare e a sviluppare le sue teorie,soprattutto in un periodo in cui si sono affermate le teorie positiviste che egli intende smentire. Dworkin sviluppa cos una diversa teoria che cerca di fornire una risposta sia al problema della definizione del diritto, sia a quello del ruolo e dei risultati dell'interpretazione giuridica. Egli parte da una considerazione di fondo: quali sono i presupposti fondanti una decisione dei giudici3? La 1 Voce Common Law, in Wikipedia,www.wikipedia.com.2 Voce Diritto americano, in Wikipedia,www.wikipedia.com.3 Quando i giuristi discutono dei casi o danno consigli ai loro clienti o redigono leggi volte a raggiungere determinati obiettivi sociali,si trovano di fronte a problemi tecnici nel senso che vi un generale accordo allinterno

risposta pu spesso apparire ovvia,ma la legge non sempre pu risolvere chiaramente un caso; spesso i problemi che avvolgono un caso non sono tecnici e i concetti con cui si tenta di spiegarli non sono chiari. Secondo Dworkin questi problemi sono stati da sempre affrontati con un approccio poco professionale,e spesso si preferito ignorare questa serie di problemi piuttosto che affrontarli4. A suo avviso la Costituzione americana ha fatto divenire questioni giuridiche problemi che in altri paesi di common law erano solo questioni politiche, e questo avvenne grazie allinfluenza che ebbe il realismo e la giurisprudenza sociologica sulla Jurisprudence statunitense. Sulla base di questo errore di fondo sono fallite molte teorie,come il post realismo. Secondo Dworkin se la Jurisprudence vuole avere successo deve evidenziare i problemi sotto un punto di vista diverso: deve capire che alcune questioni (come ad es. il fatto se la questione sul salario minimo sia giusta o meno) sono problemi di natura non legislativa, ma morale. Dunque il diritto prima di tutto una questione morale,sottoposta ai giudizi delluomo comune come preliminare necessario alla valutazione critica del diritto.La giurisprudenza non deve semplicemente limitarsi a mostrare i legami fra la pratica giuridica e quella sociale, ma deve esaminare e criticare la pratica sociale alla luce di standards5

indipendenti, dotati di coerenza e di senso. E necessario

della loro professione su quale tipo di argomento sia,nella fattispecie rilevante. Dworkin,I diritti presi sul serio,trad.It. di F.Oriana,cit.,p.14 Dworkin parla di 3 attitudini dei giuristi nellaffrontare i problemi tecnici: 1-analizzare le leggi e le opinioni dei giudici per poi estrarre la dottrina da queste fonti ufficiali; 2-Analizzare complesse situazioni reali per riassumere accuratamente i fatti essenziali. 3- Pensare in termini tattici,proporre leggi e istituzioni tendenti a specifici cambiamenti sociali,decisi in precedenza.5 Vedi Supra

pertanto,secondo Dworkin, un approccio pi filosofico ai problemi di diritto, pi vicino alle condizioni morali del cittadino. In questo senso egli si scopre vicino alle posizioni di Hart, di cui ne condivide alcune conclusioni, come ad esempio lEqual concern and Respect6, ma sono poi le premesse (come ho accennato nel capitolo precedente) a far divergere le riflessioni dei due giuristi .

Il discorso ci riporta giocoforza alla discussione sui principi. Quindi due giudici nel caso concreto posso trovarsi in disaccordo per quanto concerne lapplicazione di una norma; e la fonte di questo disaccordo appunto la discussione sullapplicazione di un principio (e conseguentemente lesercizio del potere di discrezionalit7 . Quando un giudice si trova di fronte ad un caso deve sempre guardare alle 3 definizioni di discrezionalit; queste definizioni gli permettono di decidere sulla base del diritto e dei materiali giuridici in suo possesso. Il giurista in questo modo sviluppa una teoria che cerca di fornire una risposta sia al problema della definizione del diritto, sia a quello del ruolo e dei risultati dell'interpretazione giuridica.

La sua costruzione pu essere focalizzata intorno a tre punti: in primo luogo, in contrapposizione alla visione "oggettualista"8, l'idea che il diritto una pratica sociale che si caratterizza per la sua natura interpretativa e perci pu essere inteso solo come "concetto

6 lo stato deve trattare i cittadini con il rispetto e la dignit che i membri adulti esigono. Le limitazioni vanno fatte sulla base di un comportamento che va giudicato secondo intenzioni,motivi e capacitvedi capitolo 4 pres.tratt. 7 Vedi supra 8 Visione "oggettualista" e "semantica" del diritto, riduce l'attivit dell'interprete alla ricerca della corrispondenza tra la sua argomentazione e il significato "proprio e naturale" dei termini contenuti nelle norme

interpretativo". A partire da una diversa visione della costruzione del significato delle pratiche sociali, questa idea si traduce in una identificazione del diritto che ha quale punto di partenza la determinazione dei suoi contenuti (individuazione del concetto), e che richiede, poi, l'interpretazione "costruttiva" dei suoi valori di riferimento. In questa prospettiva, la determinazione del diritto richiede l'elaborazione e la scelta tra diverse concezioni che rinviino a diverse impostazioni politico-morali. In secondo luogo, a livello metodologico, l'individuazione del concetto di diritto richiede l'adozione di un punto di vista "interno" volto a determinare non solo le "basi" ma anche la "forza" del diritto: ci comporta l'adozione di un approccio "comprendente" complessivo rispetto alla pratica. Inoltre, la raffigurazione del diritto a partire dalla coppia concetto/concezioni implica il superamento della distinzione tra giudizi di fatto e giudizi di valore (e di quella parallela tra descrivere e prescrivere): comprendere e definire il diritto comporta necessariamente l'adozione di una posizione valutativa e la scelta della concezione "migliore". In terzo luogo, in relazione all'interpretazione, la considerazione dworkiniana del diritto sottolinea fortemente la sua natura argomentativa e la necessit che l'interpretazione non sia lasciata alla discrezionalit del giudice ma si sviluppi all'interno di precisi vincoli. Ci pone il problema della possibilit di individuazione della "right answer" rispetto al caso e la necessit di individuare dei criteri attraverso i quali questo compito pu essere realizzato.

CAPITOLO TERZO: GLI HARD CASES

Arrivati a questo punto, viene spontaneo dedurre come il sistema1elaborato dal primo Dworkin (cos come viene definito il suo pensiero alla luce di Taking rights seriously) risulti perfetto e intoccabile alla luce della

teoria della One-Right-answer (ovvero il problema di come sia possibile individuare, nonostante le diverse interpretazioni, una risposta "corretta" e non discrezionale nell'interpretazione del diritto di una comunit). Spesso linterpretazione giurisprudenziale correlata con lelasticit giuridica dei principi garantisce una soluzione univoca dei casi. In realt Dworkin racchiude quanto detto finora sotto la voce easy cases (casi facili),che costituiscono la maggioranza delle questioni giuridiche ma che non sono lunica specie di casi legati al diritto e allinterpretazione. Ci sono situazioni in cui nessuna norma stabilita pu decidere un caso, il quale per nonostante tutto deve essere risolto senza che il giudice si permetta di creare nuovo diritto. Queste situazioni peculiari sono dette HARD CASES, casi difficili,e per sviscerare la questione il giurista parte come di consueto da una critica al positivismo,e alla maniera corrispondente di affrontare i casi difficili. Rielaborando la teoria del diritto espressa nel lavoro di H.L.A. Hart2,3 egli attribuisce al positivismo giuridico alcune tesi teoriche, tra le quali consideriamo, solo le seguenti:

1) Esistono casi difficili, ai quali si collegano formulazioni vaghe e lacunose;

2) Per i casi difficili non esiste nessuna soluzione giuridica univoca: il diritto, cio, non prevede nessuna risposta corretta (right answer) per decidere tali casi;

3) La soluzione di un caso difficile non pu essere trovata allinterno dellordinamento giuridico di riferimento, ma sta al di fuori di esso: nei casi

difficili, quindi, il giudice ha discrezionalit e con la sua attivit decisionale crea nuovo diritto;

4) Il giudice, per decidere un caso difficile, non ha altra possibilit che scegliere la soluzione che assicura nel modo migliore il benessere collettivo.

Come abbiamo accennato, la teoria di Dworkin rigetta il nucleo centrale di queste tesi, risolvendo il problema della (supposta) discrezionalit del giudice grazie alla tesi dellunica risposta corretta1. Il nodo problematico della posizione di Dworkin concerne la possibilit o meno di spiegare come il giudice operi il discernimento tra principi e come tale operazione possa garantire il raggiungimento di una sola risposta corretta per la maggior parte dei casi giuridici. In altre parole: come possibile scegliere tra le diverse opzioni interpretative disponibili? Nelleventualit che il diritto preveda diverse soluzioni, magari configgenti (antinomie) per la medesima questione di diritto, oppure nelleventualit in cui il diritto non preveda la soluzione per il caso in questione (lacune), come pu il giudice pervenire alla giusta e unica soluzione giuridica? Dworkin risponde cos: ricostruendo, grazie ai principi, il sistema giuridico (o almeno una sua partizione rilevante per il caso da decidere) per fornirne la sua migliore interpretazione possibile4. Per affrontare la questione egli ritorna sulla distinzione fra principi e politiche affrontata sommariamente nel saggio Model of Rules (I)5 per una pi accurata distinzione. Partendo dallaffermazione che i giudici nel

11 vedi supra capitolo primo2 H.L.A. Hart, trad. It. Di M.A.Cattaneo , Il Concetto di diritto, Torino, Einaudi, 20023 Vedi supra,capitolo secondo

common law possono creare nuovo diritto,in quanto le leggi nella pratica risultano spesso vaghe e controverse e necessitano di essere reinterpretate,Dworkin afferma che per questopera di innovazione del diritto i giudici si servano di due tipi di direttive (che egli nel saggio chiama Argomenti):

1- Argomenti di Principio: giustificano una decisione politica mostrando che la decisione rispetta o assicura i diritti di un individuo o di un gruppo;

2- Argomenti di Politica: giustificano una decisione politica mostrando che la decisione promuove o tutela alcuni obiettivi collettivi della comunit nel suo insieme.

Tuttavia questi due tipi di argomentazioni non esauriscono il novero delle direttive politiche possibili e soprattutto sembrano indirizzarsi verso obiettivi diversi; le argomentazioni di principio sembrano adattarsi maggiormente alle decisioni dei giudici nel singolo caso,viceversa le argomentazioni politiche si mostrano pi confacenti alle esigenze del legislatore di emanare nuove leggi a tutela della comunit6. Questa la tesi dei

64 G.B. Ratti, Sistema giuridico e sistemazione del diritto nella teoria di Ronald Dworkin, Ragion Pratica, 26, 2006; pp. 227-2635 Il saggio The Model of Rules,pubblicato nel 1967 nella University of Chicago Law Review fu dapprima ripubblicato con il titolo Law is a sistem of Rules? Nel volume di R.Dworkin (ed.),The Philosophy of Law,Oxford University Press,1977,e infine inserito,con il titolo The Model of Rules I,nel volume di R.Dworkin,Taking Rights Seriously,Cambridge (Mass.) Harvard University Press,1977,di cui costituisce il secondo capitolo.6 Emblematico a tal proposito il caso Spartan Steel & Alloys ltd. Vs. Martin & Co. citato dallautore: nel caso si affronta la questione di un risarcimento danni dovuto allattore (che aveva subito un danno ad un cavo elettrico durante un lavoro effettuato dai dipendenti del convenuto ed era per questo stato costretto a chiudere limpresa conseguente ad un danneggiamento colposo alla propriet di un altro).Dworkin afferma :La corte avrebbe potuto pervenire alla decisione o chiedendosi se una ditta nella posizione di attore aveva diritto ad un risarcimento,.che una questione di principio,o se sarebbe stato

diritti,ovvero quella tesi per cui le decisioni giudiziali applicano diritti politici esistenti,senza offrire la possibilit tramite linterpretazione di creare nuovo diritto dopo lo svolgimento dei fatti.In questo modo il giudice decide attuando un compromesso fra storia e giustizia politica,sottomette i giudici alla responsabilit politica e assegna un ruolo diverso ai politici,ovvero la sola assunzione di quelle decisioni che possono giustificare allinterno di una teoria politica che giustifichi anche le altre decisioni che essi si propongono di prendere. In tutto questo sistema si rende necessaria unapplicazione del principio consona al caso.Dworkin per sviluppa la sua teoria in due direzioni7, affrontando e sviscerando i problemi relativi allinterpretazione giurisprudenziale in modo da rafforzare il suo assunto teorico.

La prima direzione quella di rendere la distinzione generale fra diritti individuali e scopi sociali pi chiara e farla in qualche modo combaciare con la distinzione fra argomenti di principio e argomenti di politica, mantenendola per allinterno dellargomentazione giuridica. Dworkin ripropone cos le distinzioni fra argomenti di principio e argomenti di politica in chiave per cos dire legislativa, parlando di fine collettivo per gli argomenti di politica e di fine individuale per gli

economicamente saggio attribuire la responsabilit per gli incidenti nel modo che lattore suggeriva,che una questione di politica. R.Dworkin, R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag 175 7 in realt parla di tre problemi,salvo aver gi affrontato il terzo -relativo al fatto che i giudici possano dare giudizi di morale politica nel decidere quali sono i diritti soggettivi dei contendenti- durante lesposizione della teoria dei diritti;la questione verr tuttavia riaffrontata in chiave critica

argomenti di principio. Il giurista si sofferma sui possibili contenuti di una teoria politica adeguata per sostenere la tesi dei diritti, parlando di diritti come fini politici individuati in contrapposizione a scopi (intendendo per scopo un fine politico non individuato) collettivi che incoraggiano gli scambi di benefici ed oneri allinterno della comunit in nome di benefici globali; Tali scopi sono assoluti,e la comunit pu perseguirli o comprometterli per salvarne un altro. Da questo emerge unaltra distinzione,quella fra Diritti Assoluti (che non posso cedere ad altri diritti), diritti meno che assoluti (che possono cedere ai diritti assoluti), e diritti non assoluti; distinzione che si basa, come palese,sulla capacit di opposizione da parte di un diritto ad un potenziale conflitto, ove dalla definizione del diritto emerge che questo non possa essere superato in valore da tutti gli scopi sociali. Sempre da un punto di vista politico, ogni teoria distinguer tra diritti retrostanti (ovvero diritti che formano una giustificazione alle decisioni politiche) e diritti istituzionali (ovvero diritti che forniscono una decisione da parte di qualche specifica istituzione politica), e fra diritti astratti (o principi astratti, fini politici generali la cui formulazione non indica quanto quel fine debba essere valutato o fatto oggetto di compromessi in particolari circostanze nei confronti di altri fini politici) e diritti concreti (o principi concreti che sono fini politici definiti pi precisamente cos da esprimere il peso che assumono nei confronti di fini politici in

occasioni particolari). Inoltre secondo Dworkin una teoria completa deve individuare anche altre 2 distinzioni; la prima riguarda diritti contro lo Stato (i quali giustificano una decisione politica che richiede la mediazione del governo per agire) e i diritti contro i cittadini (che giustifica una decisione di forzare individui particolari); la seconda invece riguarda diritti universali (che una teoria politica fornisce a tutti gli individui) e diritti speciali (che invece sono riferiti solo ad una parte della comunit). Tutte queste distinzioni servono a che una teoria politica possa riconoscere al suo interno i principi cardine della stessa e al contempo permettere ai giudici di utilizzare gli stessi principi per una decisione politica pi congrua. In questo senso Dworkin respinge le teorie economiche di Hand e Poster sul valore della politica economica allinterno delle decisioni dei giudici,ritenendo che tale pensiero non possa dare spazio ai costi o ai vantaggi della comunit,salvo per il fatto che questi vantaggi si riflettano sul benessere di coloro i cui diritti sono in gioco7.

La seconda direzione si muove verso un approfondimento del ruolo del precedente e della storia istituzionale nella decisione dei casi difficili. Secondo Dworkin,la tesi che viene di volta in volta

7 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana, cit.pag.195 le conclusioni di Hand potrebbero permettere nel caso in cui qualcuno argomenti che il principio che il salvataggio con il minimo rischio dovrebbe essere emendato in modo da determinare una decisione non funzionale allutilit collettiva della vittima e del soccorritore ma allutilit marginale della comunit nel suo insieme,cosicch il soccorritore debba tenere in considerazione consolo i rischi relativi per se stesso e per la vittima ma la relativa importanza sociale dei due.

sostenuta dai giudici influenzata da due tipi di diritti: i diritti istituzionali e i diritti giuridici (considerati questultimi come una qualit dei diritti istituzionali). Una volta riconosciuti i principi cardine della teoria e i diritti concreti a cui essi fanno riferimento, Dworkin sostiene che tali diritti debbano essere istituzionali pi che retrostanti e diritti giuridici pi che istituzionali8; ma sullistituzionalit dei diritti si pu discutere perch essa si trova in qualunque istituzione (emblematico in tal proposito ad esempio il giocatore di scacchi che non pu rivendicare un diritto istituzionale tramite un appello diretto alla morale generale) ma poco pu verso lautonomia di cui gode la morale. In questo senso esistono come si vede regole costitutive e prescrittive che non determinano se un cittadino abbia il diritto allapplicazione di una legge;ma non tutte queste leggi possono essere retrostanti allistituzione. Ragion per cui larbitro nel decidere dovr tener conto di queste regole senza lasciar spazio alle sue convinzioni, ma tenendo conto delle convenzioni riscontrabili attraverso atteggiamenti e abitudini consolidate. Ma tutto questo decade quando si tratta di decidere un caso difficile; allora il giudice dovr risolvere la questione prima individuando le concezioni e il carattere dellistituzione, poi dovr addurre i diritti delle parti e dovr addurre quella ragione che giustifica il riconoscimento o la negazione di un diritto. Ma come sostiene Dworkin questo procedimento da

8 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. p.197

parte del giudice richiede una totale fiducia da parte del cittadino in merito a tutte le regole e le iniziative prese da chi in possesso dellautorit per prenderle9. Per quanto riguarda i diritti legali, il giurista parla di 2 tipi di concetti rilevanti ai fini dellargomentazione giuridica; in primo luogo abbiamo lidea di intenzione o scopo di una legge particolare, ovvero la connessione tra la giustificazione politica dellidea che le leggi creino i diritti e i casi difficili che chiedono quali diritti abbia creato una legge particolare; secondariamente si pu parlare di concetti che sottostanno o che sono inseriti nelle regole di diritto positivo (ovvero concetti che forniscono una relazione tra la giustificazione politica della dottrina in merito alla decisione di casi simili e quei casi difficili nei quali non sia chiaro cosa richieda la dottrina generale). Questi tipi di concetti influenzano loperato del giudice, e se usati correttamente gli permettono di sviluppare teorie adeguate su cosa richiedano lo scopo e i principi giuridici; ma per fare ci occorre un giudice dotato di ingegno e capacit sovraumane,che riesca a interpretare le leggi come farebbe un filosofo del diritto10. Le questioni verrebbero affrontate allapice, ovvero considerando innanzitutto la validit o meno dei principi e scegliendo la politica pi adatta al caso sulla base del materiale a disposizione. Si giunge cos alla conclusione che ai

9 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. p.20210 In merito al giudice Ercole e alla sua interpretazione dei casi difficili,vedi capitolo V.

fini dellinterpretazione dei diritti necessario considerare da un lato la storia istituzionale e i programmi politici che il governo si propone di sviluppare nel futuro (in merito si affronter fra poco la questione dei casi costituzionali), e dallaltro lato che la coerenza legislativa non il solo argomento della giustizia al quale debba guardare il governo in generale.

Il terzo problema, come si detto, relativo al fatto che un giudice possa inserire le sue convinzioni allinterno del processo decisionale; il che implica che possa anche inserire giudizi di morale politica in base alle proprie idee. Come si vedr nellultimo capitolo, lesempio che Dworkin utilizzer per spiegare la questione sar quello di un giudice incorruttibile e che non si basa sulle proprie convinzioni, definitivo per tale capacit Ercole. In questo caso,il giudice spiegher le sue convinzioni integrandole con il diritto e user il giudizio per interpretare quali diritti abbiano le parti in questione e per rendere tale decisione completa ed esaustiva11. Questo giudice si servir delle morali per fissare il diritto legale scegliendo la soluzione pi liberale. Tuttavia anche Ercole partir da premesse che saranno fondate sulla base di morali comuni,sulla cui validit si potrebbe discutere. Con questo esempio Dworkin intende mostrare la possibilit che i giudici possano essere fallibili di fronte al diritto,e in questo senso dovrebbero

11 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag.229

essere le tecniche giurisprudenziali a ridurre il numero complessivo di errori12.

Si noti, tuttavia, che la teoria di Dworkin non si configura come un semplice accertamento dello svolgimento del compito dei giudici: i principi giuridici ai quali Dworkin si richiama, infatti, sembrano incarnare modelli di comportamento giudiziale, piuttosto che essere generalizzazioni (compiute dal giurista-osservatore) descriventi ci che i giudici fanno, oppure dicono, o credono di fare.Dworkin lega la tesi della risposta corretta alla distinzione tra regole e principi nell'applicazione giudiziaria: nei casi difficili si avr una tale risposta attraverso il ricorso al principio che pu essere individuato al di l della regola (o delle regole) che disciplinano il caso. Il riferimento polemico di Dworkin la tesi della "discrezionalit" del giudice propria del positivismo a cui viene opposta quella del vincolo rispetto ai principi impliciti o espliciti dell'ordinamento13.12 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag.23613 Sotto questo punto di vista la teoria di Dworkin subir unevoluzione col passare del tempo,a partire dal libro Law s Empire (1989). In Law 's Empire, la tesi della "risposta corretta" non figura pi quale argomento autonomo ma appare piuttosto una conseguenza della concezione della integrit: la right answer sottolinea i vincoli del giudice ma contemporaneamente afferma che essa deriva dalla "migliore interpretazione" dei principi di una comunit e dalla scelta tra principi diversi e tra loro in conflitto di modo che "la coerenza avr bisogno di un ordine non arbitrario di priorit, di valutazione o di compromesso" tra di essi "che rifletta le loro rispettive fonti a un pi profondo livello della moralit politica" (Dworkin 1989, 252). In questa prospettiva, la risposta corretta viene posta quale problema che emerge al livello della "giustificazione" e di quella che Dworkin chiama integrit "pura" cio di quella che richiede il ricorso alla "moralit politica astratta" e alle esigenze di "giustizia" della comunit: a questo livello per "i giudizi giuridici sono profondamente contestabili". L'idea della risposta corretta perci relativa a quella di integrit in quanto richiede che il giudice valuti l'"adeguatezza" delle diverse risposte e "giustifichi" la sua decisione alla luce della "migliore" teoria

In seguito a queste conclusioni si pone in Dworkin il problema di come possono emergere i principi, e come i giudici si debbano muovere nella scelta corrispondente. In questo senso si cambia ambito,passando da un profilo prettamente giuridico a una vera e propria questione di filosofia del diritto. E nella riflessione contemporanea la costruzione teorico-giuridica di R. Dworkin ha dato luogo a valutazioni discordanti della sua rilevanza teorica e a notevoli differenze interpretative legate alla difficolt di inserirlo nelle tradizionali categorie di analisi del pensiero giuridico14. In questo scritto, la sua teoria viene vista quale teoria "costituzionalistica"15 del diritto e, sotto questo profilo, come una tra le pi importanti teorie post-positivistiche del diritto.

politica dei valori della comunit: quest'ultimo compito lascia per aperto lo spazio della critica e richiede lo sviluppo di quella che Dworkin chiama un'"attitudine protestante" verso le decisioni politiche e giudiziarie. Questa diversa impostazione permette di valutare le critiche che sono state rivolte alla "right answer thesis": in particolare, quella per cui essa necessita di un giudice ideale (Ercole) per essere possibile e quella secondo cui tale tesi avrebbe alla sua base lidea di completezza dell'ordinamento. Dal primo punto di vista, si pu dire che in Law 's Empire la figura di Ercole non appare fondamentale e si riduce ad un semplice "modello" per l'interpretazione. Dal secondo punto di vista, va invece segnalato, che l'idea di risposta corretta basata sull'integrit fa soprattutto riferimento al metodo che il giudice deve seguire e lascia spazio al confronto tra principi e teorie "politiche" diverse.14 Per l'interpretazione della teoria dworkiniana come terzo "genus" non inseribile n nel positivismo, n nel giusnaturalismo, Mackie 1984, 161ss.15 Per l'individuazione di questa categoria, Alexy 1987, che distingue tra un approccio "costituzionalistico" ed uno "legalistico" al sistema giuridico; Prieto Sanchiz 1996.

CAPITOLO QUARTO: IL COSTITUZIONALISMO DI DWORKIN E IL CONCETTO DI PRENDERE I DIRITTI SUL SERIO.

La nozione di teoria "costituzionalistica" del diritto stata proposta solo recentemente quale categoria interpretativa dei sistemi giuridici contemporanei. Essa pu essere caratterizzata secondo due aspetti principali1: il primo di teoria del diritto, il secondo di tipo politico-costituzionale. Dal primo punto di vista, le teorie "costituzionalistiche" negano che il diritto sia riducibile, secondo il modello positivistico, al solo diritto formalmente valido e affermano, al contrario, che esso deve includere valutazioni di correttezza "morale" basate sui principi inclusi nel sistema costituzionale che esprimono primariamente una serie di diritti "inviolabili" degli individui2. Dal secondo punto di vista, il costituzionalismo sottolinea, a livello di organizzazione costituzionale, il vincolo del legislatore di fronte a questi principi di "giustizia" e il parallelo ampio ruolo del giudice per la loro applicazione e concretizzazione anche in contrapposizione al legislatore e alla legge.

L'assunto che caratterizza le teorie "costituzionalistiche" perci il ruolo assegnato ai principi che stanno alla base del sistema costituzionale: da essi dipende sia l'individuazione del diritto di una

1 Si tratta di una sintesi dei quattro lineamenti individuati da Alexy 1987.2 Per lanalisi di tale aspetto nel primo Dworkin (quello di Taking Rights Seriously),vedere i precedenti capitoli supra

determinata comunit, sia l'interpretazione della sua struttura politico-costituzionale. In relazione al primo aspetto, ci significa che la "determinazione" di "cosa " il diritto di una comunit fondata su principi richiede la loro interpretazione e attualizzazione. Ci si traduce nella consapevolezza della "apertura" dei principi: questo vuole dire sia che la loro "interpretazione" rinvia a un quadro pi generale di valori etico-politici, sia che i diritti degli individui vanno visti in relazione alla loro dimensione "morale". In questa prospettiva, l'individuazione del diritto implica, inoltre, la considerazione dei diversi principi che possono emergere nelle diverse situazioni e nei diversi casi e la necessit della loro valutazione e "bilanciamento". In relazione al secondo aspetto, l'approccio "costituzionalistico" sottolinea la rilevanza della "attivit" interpretativa, soprattutto giurisdizionale e in particolare di quella delle Corti costituzionali e Supreme, per l'individuazione del diritto: in questo senso, propone una visione del sistema politico-costituzionale che vede la presenza contemporanea di soggetti diversi della "attuazione" del diritto e dei principi di una comunit.

La considerazione dell'analisi dworkiniana quale teoria "costituzionalistica" del diritto si fonda principalmente su due aspetti centrali della sua opera: in primo luogo, sul fatto che essa si pone quale teoria della "constitutional democracy" (Dworkin 1996a) e, in secondo luogo, sul presupposto teorico che ci possibile solo attraverso l'elaborazione di una prospettiva giuridica "rights based". La teoria dworkiniana intende essere un'analisi del significato e delle implicazioni giuridiche

della democrazia costituzionale e della conseguente necessit della costruzione di una concezione del diritto che abbia alla sua base l'individuazione di un nucleo di diritti "inviolabili". La "constitutional democracy" rappresenta un sistema giuridico-politico il cui presupposto il vincolo del volere delle maggioranze politiche rispetto a un nucleo di diritti contenuto nei principi costituzionali. Ci rende necessaria una considerazione del diritto che renda conto del significato, dell'origine e dell'evoluzione dei diritti in tutti i settori della "pratica" giuridica. Tale teorizzazione viene poi concretizzata nell'individuazione del contenuto normativo del nucleo di diritti che stanno alla base dell'idea di democrazia costituzionale. Questo nucleo viene individuato nel concetto di eguaglianza visto quale diritto di tutti gli individui all' "equal concern and respect" nelle decisioni politiche e giudiziarie . Il Principio di eguaglianza costituisce il cardine della moderna civilt giuridica e il frutto di una lunga evoluzione storica. La non discriminazionetra gli esseri umani, sia come singoli, sia in quanto gruppi sociali (minoranze etniche), divenuto - giustamente - imperativo etico - civile fondamentale. Tale ideale pu essere fatto risalire alla Rivoluzione americana e a quella francese3. Dworkin costruisce tutte le sue riflessioni, di filosofia politica e giuridica, partendo proprio da questo concetto4, equiparandolo al principio di equal

3 Pizzorusso indica come esempi paradigmatici di disposizioni legislative in cui viene delineato il principio di eguaglianza, a) la dichiarazione dei diritti della Virginia del 1776 ; b) il primo e il sesto articolo della dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino del 1789. Vedi pi in dettaglio A. PIZZORUSSO, Che cos leguaglianza, Editori Riuniti, Roma, 1983, p. 27.

concern and respect5, che, proprio per la sua genericit facilmente accettabile da chiunque si riconosca nella tradizione liberale6. Si tratta infatti di una rielaborazione del principio liberale classico7 che assegna unimportanza prioritaria e eguale a ciascun individuo in quanto tale, e non considera quindi ammissibile

4 Circa lindividuazione di un unico concetto di eguaglianza, vedi : P.COMANDUCCI, Uguaglianza : una proposta neo-illuminista, Analisi e diritto, 1992, p. 89, che lo definisce una relazione comparativa tra due o pi soggetti od oggetti, che possiedono almeno una caratteristica rilevante in comune ; P. WESTEN, The Concept of Equal Opportunity, Ethics, 95, 1985, p. 837-850, che, riflettendo sul concetto di equal opportunity, sostiene che laggettivo equal non varia a seconda dei diversi usi che se ne fanno, quindi esso non aggiunge nulla al sostantivo opportunity ; N. BOBBIO, voce Eguaglianza, in Enciclopedia del Novecento, Roma, Istituto dellEnciclopedia Italiana, 1977, vol. II, p. 355, il quale afferma che leguaglianza, diversamente dalla libert, non una qualit o propriet della persona tant che affermare X uguale non ha, di per s, alcun senso, mentre dire X libero lo ha. Ci dipende dal fatto che leguaglianza indica sempre una relazione tra enti e in merito a qualcosa. Il significato descrittivo dell eguaglianza presuppone quindi sempre la risposta a due domande :a) eguaglianza tra chi ? , e b) eguaglianza in che cosa ? . W.B.GALLIE, Essentially Contested Concepts, Procedings of the Aristotelian Society, vol. LVI, 1956 , definisce il concetto unico di eguaglianza come essentially contested, in quanto passibile di diverse concezioni. Altri autori, invece, sottolineano come sia possibile individuare pi concetti del termine uguaglianza. Schiavello, ad esempio, del parere che esistano pi concetti di eguaglianza a seconda dei contesti in cui tale termine viene utilizzato. Infatti egli afferma che si pu distinguere il concetto di eguaglianza in sistemi formalizzati (come per esempio la matematica) e il concetto di eguaglianza in sistemi non formalizzati (il diritto o una teoria politica). Nel primo caso, la parola eguaglianza pu essere sostituita dalla parola identit, e consiste in un espressione assolutamente neutra. Quindi nei sistemi formalizzati il concetto di eguaglianza non contestato. Schiavello poi continua, sostenendo che il concetto di eguaglianza si differenzia allinterno degli stessi sistemi non formalizzati in : 1) concetto neutro (o in senso debole) e 2) concetto valutativo (in senso forte). Nel primo caso, essa consiste in una relazione comparativa, al fine di determinare lappartenenza di un elemento a una classe di eguaglianza (es. : lappartenenza alla classe di chi ha 30 anni). Nel secondo caso il concetto di eguaglianza rappresenta anche un ideale , che riguarda lambito etico -politico, per questo spesso si confonde con il concetto di giustizia. Per Schiavello, Il termine di eguaglianza utilizzato da Dworkin per le sue riflessioni il concetto di eguaglianza in sistemi non formalizzati valutato in senso forte, econsidera tale ideale esplicitato nel nostro ordinamento giuridico attraverso l art. 3 Cost., che indica a chiare lettere quali sono le caratteristiche che vanno prese in considerazione per trattare i cittadini in modo eguale. Cfr. A.

sacrificare gli interessi fondamentali degli individui per soddisfare interessi diversi (ad esempio,quelli della comunit intesa come un tutto indiviso, ovvero quelli della maggioranza, o ancora quelli di qualche lobby8 ). Dworkin in questo modo prende un concetto a suo avviso

SCHIAVELLO, op. cit., p. 28 ss. Per una recente e originale interpretazione dellart. 3 Cost., si veda L. GIANFORMAGGIO, Linterpretazione della Costituzione tra applicazione di regole e argomentazione basata sui principi, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, 62,1985. Vedi anche F. E. OPPENHEIM,Political Concepts: A Reconstruction, Blackwell, Oxford,1981, cap. 6, tr. It., Concetti politici: una ricostruzione, Il Mulino, Bologna 1985, il quale propone una definizione puramente descrittiva di egualitarismo ,sostenendo che leguaglianza rimane un concetto interessante a prescindere dalle valutazioni che se ne fanno.5 Dworkin infatti sostiene che : [...] Lequal concern and respect consiste nella pi familiare idea di eguaglianza politica. Questo presuppone che i membri di una comunit politica godano dello stessa considerazione e rispetto di cui godano i membri del loro governo. Vedi R. DWORKIN, TRS, pp. 198-199. Sul concetto di equal concern and respect analizzato da Dworkin vedi anche : ID., EW4, p. 1, in cui il filosofo americano sottolinea il suo intento di studiare lideale delleguaglianza partendo da un principio astratto egualitario, in base al quale il governo ha il dovere di rendere la vita dei cittadini migliore, agendo quindi con equal concern and respect verso ogni suo membro ; ID., LD, p. 130, in cui Dworkin sottolinea che la disposizione delleguale protezione contenuta nel Quarto Emendamento crei un diritto costituzionale di equal concern and respect, da cui segue che le donne sono tutelate contro certe discriminazioni basate sul sesso, se tali discriminazioni non sono giustificate da importanti interessi dello stato ; ID., FL, pp. 7-8, in cui Dworkin afferma che, in base ai principi contenuti nel Bill of Rights, il governo debba trattare tutti gli individui con equal concern, rispettando libert individuali (espresse o meno nel documento costituzionale) indispensabili a questi fini.6 Caratteri comuni individuabili nelle nuove teorie liberali sono : 1) marcato antiutilitarismo, in quanto lutilitarismo in contrasto con qualunque forma di individualismo politico, dato che non rispetta gli individui come singoli, ma solo in quanto appartenenti a una entit sovraindividuale. 2) La neutralit dello stato nella vita dei cittadini. Anche Kymlicka sostiene che una caratteristica delle teorie liberali contemporanee sia quella di enfatizzare la neutralit, nel senso che lo stato non dovrebbe premiare o penalizzare particolari concezioni della good life, ma dovrebbe mantenere una posizione neutrale. Vedi W. KYMLICKA, Liberal Individualism and Liberal Neutrality, in Ethics, 99, 1989, p. 833. Dato che le teorie liberali si fondano oggi sulleguaglianza (vedi ad esempio la teoria di Rawls) o sulla libert (come la teoria di Nozick), utile rilevare come il concetto di equal concern and respect dworkiniano sia accettabile come punto di partenza per le loro teorie solo dalle dottrine liberali basate sulleguaglianza. Pu essere utile inoltre ricordare una tripartizione delle

accettato da tutti9, ovvero leguaglianza, e ne critica alcune possibili accezioni, per poi presentare e argomentare la propria concezione del concetto (in questo caso leguaglianza di risorse). Si potrebbe dire che il suo modo di procedere come quello del prestigiatore che estrae dal mazzo di carte proprio la carta scelta dallo spettatore. Dworkin chiede: c qualcuno che ha

teorie liberali basate sulleguaglianza, proposta da D.MCKERLIE, Equality and Time, Ethics,99, 1989. Egli individua a) una concezione egualitaria che non intende disconoscere o annullare le differenze tra le persone e che, a questo scopo, indica ununit di misura delleguaglianza, cercando di ridurre lineguaglianza valutata in base a quellunit di misura ; b) una concezione che si preoccupa di migliorare le condizione di vita di coloro che stanno peggio e infine c) una concezione che ritiene opportuno distribuire una minima quantit uguale di vantaggi o benefici. Leguaglianza di risorse proposta da Dworkin assimilabile, per McKerlie, alla concezione del primo tipo.7 Per Dworkin (vedi TRS, p.127 ) il principio di equal concern and respect risalirebbe a Kant che lo esprime nella nota formula : agisci in modo da considerare lumanit, sia nella tua persona, sia nella persona di ogni altro,sempre anche come scopo, e mai come semplice mezzo, vedi I. KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Hartknoch, Riga, 1785. trad. it. di P. Chiodi, Fondazione della metafisica dei costumi, Laterza, Roma- Bari, 1980, p. 61. Mill, invece, fa risalire il principio di eguaglianza nell harm principle, in base al quale si giustificati a intervenire sulla libert dazione di un individuo solo al fine di proteggersi, e quindi per evitare danno agli altri. Quindi non si pu costringere un soggetto a fare o non fare qualcosa per il suo bene,o perch giusto per lopinione di qualcuno. Vedi J. S. MILL, On Liberty, Parker, London, 1859. trad. it. di S. Magistretti, Saggio sulla libert, Il Saggiatore, Milano, 1981, pp. 12-13.8 lobby un termine inglese che designa in politica, ogni organizzazione volta a condizionare dallesterno le scelte di un governo, o di un parlamento, in favore di interessi particolari.9 In verit, tale unanimit presunta, nella realt, non esiste. Critiche a questo principio astratto sono state esposte da Nozick , per il quale la vita non deve essere equiparata a una corsa a premi in cui necessario partire da uneguale possibilit di vittoria, v. R.NOZICK, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, New York, 1974, tra. It. di E. Bona, G.Bona, Anarchia, stato e utopia, Le Monnier, Firenze, 1981, p. 250-253 ; anche Sadurski rifiuta lequal concern and respect, perch sostiene si tratti di un principio troppo astratto per poter giocare un qualche ruolo nella costruzione di una teoria ; inoltre, sempre per Sadursky, lequal concern presuppone un intervento dello stato per alleviare le sofferenze dei pi svantaggiati, mentre lequal respectrispecchia lidea per cui lo stato deve essere neutrale nei confronti delle situazioni individuali. Per Sadursky le due esigenze si escludono a vicenda, v. W.SADURSKY, The Right, the Good and the Jurisprude, Law and Philosophy, 7, 1988, p. 53.

qualcosa da obiettare contro lequal concern and respect (come concetto)? Bene,visto che nessuno ha parlato,significa che tutti dovete convenire con questo e questaltro10. In Taking rights Seriously egli distingue tra trattare gli individui as equals e trattarli equally 11. Considerare le persone equally, significa distribuire indistintamente a tutti gli individui le stesse risorse e opportunit, mentre trattare le persone as equals significa trattarle con equal concern and respect12. Al proposito Dworkin porta come esempio la situazione del caso Nixon e della corte Warren; Nixon nomin alla Corte Suprema persone che potessero rappresentare la filosofia giuridica del periodo, perch a suo parere la precedente formazione aveva violato gli standards della Corte Suprema. Il sistema legislativo americano si fonda su una serie di Moral rights fra cui quello che prevede che gli uomini abbiano diritti morali verso lo Stato e che su di essi una corte deve essere pronta formulare e rispondere a questioni di moralit politica; questo tipo di atteggiamento definito

10 Vedi ad A. SCHIAVELLO, Diritto come integrit : incubo o nobile sogno ? Saggio su Ronald Dworkin,Giappichelli, 1998 ,pag.611 Schiavello cerca di distinguere queste due concezioni delleguaglianza proponendo un esempio : supponendo che lo stato disponga di un numero di mele uguale al numero dei cittadini, esso le distribuisce equally se,senza una preventiva valutazione dellopportunit politica, decide di darne una ciascuno. Se invece il governo si interroga sulla distribuzione pi opportuna e giunge alla conclusione di escludere chi supera un reddito medio determinato, allora tratta i cittadini as equals . Quindi, in questo secondo caso, la distribuzione di qualcosa segue una particolare concezione delleguaglianza. Cfr. A. SCHIAVELLO , op. cit., p. 44.12 Dworkin , nellenunciare tali due concezioni delleguaglianza, cita quanto ha sostenuto Rawls nelle sue elaborazioni. La citazione di Rawls, tratta da A Theory of Justice, cit., a pag. 180 di TRS. Dworkin confermaanche nella sua ultima opera come leguaglianza sia lindispensabile virt della democrazia, e conseguentemente, come il governo abbia il dovere di trattare tutti i cittadini as equals, ovvero con equal concern and respect.

attivistico e si basa su unaccettazione delle indicazioni delle vaghe previsioni Costituzionali per trarre da esse i principi di legalit, eguaglianza e tutto il resto13 . Secondo Nixon necessario scendere a compromessi da questo atteggiamento attivistico, o addirittura esso va abbandonato perch consente alla maggioranza di giudicare se stessa e perch si fonda su uno scetticismo sui diritti morali. La realt che Nixon non voleva esprimere una vera e propria teoria, ma al contrario intendeva separare i cosiddetti Moral Rights dalla competenza esclusiva della Corte per sottoporli direttamente allattivit politica. La motivazione di questa scelta dovuta alla possibilit di errore che i giudici possono avere nel decidere su un caso; tuttavia secondo Dworkin, le scelte impopolari saranno erose perch mancher il consenso pubblico e perch i vecchi giudici moriranno o si ritireranno e saranno sostituiti da nuovi giudici nominati in quanto daccordo con un presidente che stato eletto dal popolo14. L esempio posto dal giurista serve a introdurre una questione ben pi spinosa, quella di riuscire a ridurre il margine di errore da parte

13 In Dworkin si contrappone allatteggiamento attivistico un programma cosiddetto di Restrizione giudiziale secondo cui le corti dovrebbero permettere il mantenimento delle decisioni degli altri settori nellapparato statale anche quando questi offendono il sentimento degli stessi giudici riguardo ai principi previsti dalla dottrina costituzionale. Questo tipo di programma si divide in altre 2 forme: la prima,detta Teoria dello scetticismo politico sostiene che gli individui non abbiano alcun diritto morale verso lo stato ,ma solo quei diritti legali che lo stato gli garantisce,ovvero le semplici e non controverse violazioni della moralit pubblica che gli estensori della costituzione avevano effettivamente in mente o che sono stati consolidati da una serie di decisioni giurisprudenziali. La seconda forma detta Teoria della deferenza giudiziale e assume che i cittadini abbiano diritti morali contro lo stato (oltre a quelli garantiti dal sistema) che sono discutibili perch di diversa posizione rispetto a quella della corte. Vedi R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag. 249.14 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag.262

dei giudici nei giudizi; questione che per essere risolta implica giocoforza unindividuazione dei Diritti Morali (Moral Rights) necessari a ridurre il margine di errore. In questo caso Dworkin agisce da filosofo del diritto, e indica nella filosofia una possibile soluzione al problema dei diritti morali. Egli sostiene che i cittadini godono di diritti morali che vanno al di l di possibili interpretazioni legislative,ma che stia agli organi legislativi riconoscere e garantire questi diritti. Il che pone due problemi: il primo sulleffettiva capacit da parte degli organi legislativi (Dworkin in quanto esponente del sistema americano cita la Corte Suprema) di individuare i diritti, e il secondo che pone laccento sul fatto che la costituzione non dice se i cittadini debbano obbedire ad una legge che calpesta i loro diritti15. Data linnata tendenza dei giudici a mantenere le loro posizioni particolari per quanto concerne i diritti morali,senza tener conto il pi delle volte del principio dello Stare decisis, Dworkin sposta la fase di controllo sullapplicazione del diritto nelle mani della politica,e in ultima battuta (laddove il dibattito politico non permetta di assumere una decisione congrua) della cosiddetta Saggezza tradizionale. Secondo Dworkin lo stato deve prendere i diritti sul serio e seguire una coerente teoria di ci che questi diritti sono,e agire coerentemente con le sue dichiarazioni16. A suo avviso sussiste un fraintendimento di fondo nella comprensione dei diritti; per questo motivo in Taking rights Seriously si distingue fra 2 significati della parola Rights:

15 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag.26416 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag.268

Un significato Forte, che intende il diritto come incapacit di interferire sulla decisioni dellindividuo a prescindere dal fatto che queste decisioni siano giuste o sbagliate;

Un significato Debole, che intende il diritto come lopinione della legge su cosa essa consideri giusto o sbagliato nelle azioni dei singoli individui.

Questa distinzione permette anzitutto di distinguere fra i diritti sotto il punto di vista dellobbedienza agli stessi. Ad esempio per quanto concerne i diritti fondamentali della Costituzione, Dworkin parla di diritti nel senso forte della parola17 ; e fra questi diritti nel senso forte della parola viene contemplata anche la disobbedienza alla legge. Il giurista dimostra di accogliere il principio della disobbedienza non solo in relazione alla sua valenza politica, come strumento di pressione volto al miglioramento della sfera istituzionale, ma come espressione di un vero e proprio diritto individuale. Il termine di riferimento, chiamato a giustificare la disobbedienza, sempre una violazione operata dalla legge. La resistenza in tanto diritto, in quanto sia reazione a una infrazione del diritto messa in opera dalla legge. Ma lambito di estensione del diritto agito e del diritto violato, la cornice nella quale entrambi trovano posto, pi ampia. Dworkin rivendica lestensione extra-ordinamentale dei concetti di giusto e ingiusto, e la primazia dei diritti individuali, che restano tali indipendentemente dal riconoscimento che lordinamento

17 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag.274

giuridico disposto ad accordare loro. In questa primazia trova le sue radici la legittimit della disobbedienza.

Nella nostra societ - scrive Dworkin - un uomo ha talvolta il diritto, nel significato forte, di disobbedire alla legge. Egli ha questo diritto ogni qual volta la legge erroneamente si intromette nei suoi diritti contro lo Stato18. La disobbedienza dunque pensabile come diritto in quanto sia risposta a una violazione di diritti (legali o morali) operata dalla legge: il suo presupposto che la legge non pu mai legittimamente violare i diritti. Non pu violare neppure il diritto alla disobbedienza, senza per ci stesso minare anche gli altri diritti. La disobbedienza intesa infatti partecipe del medesimo statuto degli altri diritti, anchessa, scrive Dworkin, un diritto verso lo Stato, semplicemente un altro diritto verso lo Stato.

Tuttavia sta allapparato giudiziale limitare la disobbedienza individuando i diritti morali del cittadino e tutelandoli, cercando di contemperare sia gli obiettivi della legge sia le esigenze dei cittadini. Secondo Dworkin lo stato non pu pretendere che i cittadini non

18 I diritti presi sul serio (1977) trad. it. a cura di F.Oriana, Il Mulino, Bologna 1982, p. 275. La tematica della protezione dei diritti contro lo Stato si radicalizza in quegli indirizzi del pensiero liberale che a vario titolo si richiamano alla teoria dello Stato minimo di ascendenza smithiana e spenceriana. Cfr. in particolare R. Nozick, (Anarchy State and utopia, 1974 ), la cui teoria dello Stato ultraminimo risolve lobbligo politico in istituto di diritto privato, e M. Rothbard (For a new liberty, 1973) che, coniugando elementi propri dellindividualismo anarchico di fine 800 con le istanze individualistiche tipiche della logica di mercato, rovescia il rapporto tra resistenza e obbligazione, giungendo a sottolineare lintrinseca immoralit e illegittimit dellobbligo politico. Pi complessa la posizione di von Hayek, che nel quadro di una ridefinizione del giuridico che fa leva sul concetto di ordine spontaneo mette in discussione il tradizionale modo di intendere lobbligo politico a partire dal concetto di legittimit della legge. Non vi contraddizione - scrive - nellesistenza di unopinione la quale richiede una implicita obbedienza al legislatore fintanto che egli si limita a regole generali, ma che gli rifiuta obbedienza quando egli ordina delle azioni particolari, Regole e ordine (1973) in Legge, legislazione e libert (1982), trad. it. a cura di A. Petroni e S. Monti Bragadin, il Saggiatore, Milano 1986, p. 118.

infrangano la legge, ma neppure deve definire i diritti dei cittadini in modo da non considerarli, per ragioni che minacciano il benessere generale19. Questo deve permettere allo Stato di creare diritto nella maggior parte dei casi sulla base dellopinione della maggioranza, ma allo stesso tempo deve istituire dei diritti in modo tale da promettere alla minoranza che la sua dignit e eguaglianza sar rispettata. In questo modo secondo Dworkin, il diritto si distingue dalla brutalit, e ci deve essere anche un atto di fede da parte delle minoranze perch la portata dei diritti pu essere sempre controversa per la quantit degli interessi in gioco.Con questa analisi Dworkin si mostra vicino alle cosiddette Azioni positive, ovvero a quelle tipologie di leggi tendenti a privilegiare le minoranze in alcune situazioni in modo da veder loro garantiti i diritti costituzionali. Egli segnala che bisogna distinguere due tipologie di argomentazione nella controversia: 1) le misure di discriminazione non sono effettive,cio non sono efficaci per quanto riguarda la soluzione delle disuguaglianze sociali, e 2) anche se la discriminazione inversa potesse nel lungo periodo giovare a quei gruppi sociali oggetto di discriminazione sarebbe comunque negativa, perch le distinzioni basate su criteri particolari sono ugualmente ingiuste in quanto potrebbero violare i diritti individuali dei membri dei gruppi sociali esclusi dalla normativa. Dworkin rifiuta categoricamente questa seconda linea, ritenendo che debba essere la prima tipologia a costituire il centro del dibattito dei programmi di ammissione. Ma non dobbiamo inquinare il

19 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag.291

dibattito supponendo che questi programmi siano ingiusti anche se efficaci; dobbiamo aver cura di non usare lequal protection clause per ingannare noi stessi su cos luguaglianza20. Dworkin paragona due casi: il caso Sweatt21 e il caso De Funis22. Nel primo caso, a Sweatt fu negato laccesso alluniversit del Texas perch la legge dello Stato prevedeva che solamente i bianchi potessero iscriversi ( e Sweatt era nero). Il tribunale supremo degli Stati Uniti annull la legge che discriminava la razza nera e riconobbe il diritto di Sweatt ad essere ammesso, appellandosi l Quattordicesimo emendamento della Costituzione americana che prevede che nessuno stato negher ad un individuo uguale protezione delle sue leggi (lequal protection clause). Nel secondo caso, un ebreo di nome De Funis, fece domanda alla Law School delluniversit di Washington; anche lui non fu ammesso sebbene il suo punteggio e i voti del College fossero tali che sarebbe stato ammesso se fosse stato un nero, un filippino, un messicano o un indiano. Allo stesso modo di Sweatt, De Funis richiese alla Corte Suprema di dichiarare che la prassi di Washington, la quale esigeva delle votazioni meno alte per gli appartenenti a minoranze, violava il suo diritto stabilito dallequal protection clause. Dworkin in primo luogo cerca di affrontare e risolvere secondo i suoi canoni il caso De Funis, e in secondo luogo spiega le differenze esistenti col caso Sweatt. Egli considera il caso De Funis un Hard Case23, in quanto

20 R.Dworkin,I diritti presi sul serio,trad. It. Di F.Oriana,cit. pag.31421 Sweatt vs. Painter,339 U.S. 629,70 S. Ct. 84822 De Funis vs. Odegaard,94 S. Ct. 1704,197423 Vedi supra,capitolo terzo.

non possibile risolverlo n attraverso la Costituzione,n tantomeno con lausilio della giurisprudenza della Corte Suprema. De Funis insisteva sul fatto che non si dovesse considerare lappartenenza ad una razza come un fattore determinante per lammissione allUniversit,in ragione de