UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

WILLIAM WESSLER HINCKEL

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO DE SUA

DETERMINAÇÃO

São José (SC)

2009

WILLIAM WESSLER HINCKEL

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO DE SUA

DETERMINAÇÃO

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. ESp. Cláudio Andrei Cathcart

São José (SC) 2009

WILLIAM WESSLER HINCKEL

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO DE SUA

DETERMINAÇÃO

Esta Monogragia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Processual Civil e Direito do Consumidor

São José, 18 de novembro de 2009.

Prof. ESp. Cláudio Andrei Cathcart UNIVALI – Campus de São José

Orientador

Prof. MSc. Denissandro Perera UNIVALI – Campus de São José

Membro

Prof. MSc. Maria Helena Machado UNIVALI – Campus de São José

Membro

Dedico o presente trabalho à minha família, primeiramente por ser a base de tudo,

além da ajuda, companheirismo e sabedoria traspassada, que me permite colher os

frutos no presente.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pela saúde física e mental que me permitiu

a construção do presente trabalho, assim como colocar na minha vida as pessoas

com quem eu convivo.

Ao meu Orientador, pela paciência, competência e objetividade nas

orientações, sem as quais este caminho certamente não teria sido trilhado.

Aos demais professores, pelos ensinamentos e experiências compartilhados

nestes anos, fundamentais para a formação não só como acadêmico, mas como

cidadão.

Aos amigos, colegas de trabalho e especialmente a família, que sempre

deram força para seguir nesta caminhada, que apesar de árdua, é o caminho mais

correto.

A todas as pessoas que de forma direta ou indiretamente contribuíram para

a elaboração da presente monografia.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 29 de outubro de 2009

William Wessler Hinckel

RESUMO

A presente monografia tem o intuito de conhecer e analisar o instrumento da

inversão do ônus da prova nas relações de consumo, estabelecida pelo art. 6º,

inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, em especial o momento processual

adequado de sua determinação. A aplicação do mecanismo se dá quando o juiz

constatar que estão presentes os seus requisitos, ou seja, a verossimilhança das

alegações do consumidor e/ou a hipossuficiência deste. No entanto, a sua

aplicabilidade causa grande divergência jurisprudencial e doutrinária no que diz

respeito ao momento processual adequado de sua determinação. Porque existe a

tese jurídica que a regra de inversão do ônus probatório é de procedimento, na qual

determina que a inversão do ônus deva ocorrer até a fase de instrução do feito. Em

contrapartida, tem a tese que a regra da inversão do ônus da prova é regra de juízo

e, portanto, a sua aplicação deverá ser na sentença. Para tanto, elabora-se num

primeiro momento a teoria geral da prova, dando enfoque aos princípios processuais

relativos à matéria probatória, em seguida os meios de prova estabelecidos no

Código de Processo Civil. Num segundo momento, a inversão do ônus da prova nas

relações de consumo, com seus requisitos essenciais. Finalmente, num terceiro

momento, apresentam-se as fases do processo de conhecimento, para

posteriormente elencar as teses jurídicas sobre o momento processual adequado de

sua determinação, concluindo com a consulta aos Tribunais de Justiça do Sul do

país, bem como ao Superior Tribunal de Justiça.

Palavra-chave: Código de Defesa do Consumidor; relação de consumo; inversão do

ônus da prova; momento processual adequado.

ABSTRACT

The present monograph has intention to know and analyze the instrument of the

inversion of burden of proof in the consumer relations, established in article 6º, VIII,

of the brazilian Consumer Protection Code, specially the adequate process moment

for its determination. The application of this mechanism happens when the judge

perceives that all the requirements are presents, that is, the veracity of the

allegations of the consumer and/or that the claimant is at disadvantage. However, its

applicability causes jurisprudence and doctrinal controversy about the proper

proceeding moment of its determination. That’s because has a legal thesis predicting

that the rule of shifting the burden of proof is just a procedure, and determines that

the inversion of the responsibility must occur until the instruction phase of the

litigation. On the other hand, has a thesis predicting that the rule of the inversion of

the burden of proofs is judgment rule and, therefore, its application has to be in the

sentence. Thereby, at the first moment, we presents the general theory of the proofs,

and broach procedural principles regarding to the probatory subject, and later,

specify the evidences in the Brazilian Civil Procedure Rules. At a second moment,

this paper deals with the burden of proof, with this essential requirements. Finally, at

third moment, we presents the phases of the proceeding, to enroll the legal thesis on

the appropriate process moment and determination of reversion burden of proof in

Consumer Litigation, concluding with the consultation to the Courts of Justice of the

South of Brazil and the Brazilian Superior Court of Justice.

Key-words: Consumer Protection Code; consumer relation; inversion of burden of

proof; appropriate process moment.

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

CC – Código Civil Brasileiro de 2002

CPC – Código de Processo Civil de 1973

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil

CDC – Código de Defesa do Consumidor

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADCT – Atos das Disposições Constitucionais Transitórias

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 12

A PROVA EM MATÉRIA PROCESSUAL ................................................................ 15

1.1 CONCEITO DE PROVA .............................................................................. 15

1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS EM MATÉRIA DE PROVA .......................... 17

1.2.1 Princípio do devido processo legal ....................................................... 18

1.2.2 Princípio do contraditório ...................................................................... 19

1.2.3 Princípio da isonomia ............................................................................. 21

1.2.4 Princípio da ampla defesa ...................................................................... 23

1.2.5 Princípio da proibição da prova ilícita................................................... 23

1.2.6 Princípio da verdade real........................................................................ 24

1.2.7 Princípio da persuasão racional ............................................................ 25

1.2.8 Princípio da boa-fé e lealdade processual............................................ 26

1.3 DAS ESPÉCIES DE PROVA....................................................................... 27

1.3.1 Depoimento pessoal ............................................................................... 28

1.3.2 Confissão................................................................................................. 30

1.3.3 Documental.............................................................................................. 33

1.3.4 Testemunhal ............................................................................................ 35

1.3.5 Pericial ..................................................................................................... 39

1.3.6 Inspeção Judicial .................................................................................... 43

1.4 FASES DA PROVA ..................................................................................... 44

2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ........ 47

2.1. DA TUTELA DOS DIREITOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (A FACILITAÇÃO DO ACESSO Á JUSTIÇA PELO CONSUMIDOR) ................... 47

2.2 RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR) .................................................................................................... 51

2.2.1 Conceito de consumidor ........................................................................ 52

2.2.2 Conceito de fornecedor .......................................................................... 57

2.3 ÔNUS DA PROVA....................................................................................... 62

2.4 DA POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA..................... 65

2.5 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.................................................................................................................. 68

2.5.1 Verossimilhança das alegações ............................................................ 69

2.5.2 Hipossuficiência...................................................................................... 70

2.5.3 A necessidade ou não de estarem presentes os dois requisitos ....... 73

2.6 MATÉRIAS SUJEITAS À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA .................... 74

3 O MOMENTO PROCESSUAL DA ANÁLISE SOBRE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA............................................................................................................... 76

3.1 AS FASES DO PROCESSO DE CONHECIMENTO NO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.......................................................................................................... 76

3.1.1 Fase Postulatória .................................................................................... 79

3.1.2 Fase Ordinatória...................................................................................... 80

3.1.3 Fase Instrutória ....................................................................................... 81

3.1.4 Fase Decisória ......................................................................................... 82

3.1.5 Ônus da prova em suas duas visões: regra de julgamento (concepção objetiva) ou de procedimento (concepção subjetiva)................................... 84

3.2 DA TESE JURÍDICA QUE DETERMINA QUE O MOMENTO ADEQUADO PARA ANÁLISE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEJA NO DESPACHO INICIAL.................................................................................................................. 85

3.2.1 Críticas a esta corrente .......................................................................... 86

3.3 DA TESE JURÍDICA QUE DETERMINA QUE O MOMENTO ADEQUADO PARA ANÁLISE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEJA NO DESPACHO SANEADOR .......................................................................................................... 87

3.3.1 Críticas a esta corrente .......................................................................... 89

3.4 DA TESE JURÍDICA QUE DETERMINA QUE O MOMENTO ADEQUADO PARA ANÁLISE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEJA ENTRE O DESPACHO INICIAL E O SANEADOR ................................................................ 90

3.4.1 Críticas a esta corrente .......................................................................... 91

3.5 DA TESE JURÍDICA QUE DETERMINA QUE O MOMENTO ADEQUADO PARA ANÁLISE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEJA NA SENTENÇA.. 92

3.5.1 Críticas a esta corrente .......................................................................... 93

3.6 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ACERCA DA ANÁLISE DO MOMENTO ADEQUADO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. .......................................... 94

3.6.1 Do Tribunal de Justiça de Santa Catarina............................................. 95

3.6.2 Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ...................................... 98

3.6.3 Do Tribunal de Justiça do Paraná ....................................................... 100

3.6.4 Do Superior Tribunal de Justiça .......................................................... 103

REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 113

12

INTRODUÇÃO

A presente monografia foi elaborada como requisito para obtenção do título

de Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí, onde se utilizou o método

dedutivo e a técnica documental indireta por ser a mais adequada em face do nível

acadêmico e os objetivos da pesquisa.

O tema pesquisado, no caso “a inversão do ônus da prova nas relações de

consumo e o momento processual adequado de sua determinação”, já foi abordado

de forma específica por diversos especialistas em Direito do Consumidor e também

por processualistas, em artigos, teses e monografias, no entanto, a gama de obras

literárias que abordem o assunto de forma exclusiva é muito escassa. No que se

refere aos casos concretos, percebeu-se já na fase de elaboração do projeto de

pesquisa do presente trabalho, que não há unanimidade de entendimentos sobre o

momento processual adequado de determinação da inversão do ônus da prova.

O Código de Defesa do Consumidor coloca em cheque toda a sistemática de

distribuição do ônus da prova insculpido no artigo 333 do Código de Processo Civil,

pois inverte a regra geral, onde o ônus da prova incumbe ao autor dos fatos

constitutivos de seu direito.

A problemática do presente trabalho está na questão da fase processual

adequada para ocorrer a inversão do ônus da prova, pois ela necessita de decisão

fundamentada do magistrado. Para tanto, procurou-se conceituar os princípios

processuais atinentes à matéria probatória e as fases do processo de conhecimento

para consubstanciar as teses sobre o momento processual adequado para

determinar a inversão.

A motivação do presente trabalho científico está presente na divergência

doutrinária e jurisprudencial acerca do momento processual adequado da

determinação da inversão do ônus probatório nas relações de consumo, para que o

processo prossiga com a observância do princípio do contraditório e ampla defesa.

Sendo assim, o trabalho é dividido em três etapas: primeiramente elabora-se

a teoria geral da prova, em seguida a possibilidade de inversão do ônus probatório

13

nas relações de consumo e finaliza com a análise de qual momento mais oportuno

para o julgador determinar a inversão, fazendo a análise jurisprudencial dos

Tribunais do Sul do país e do Superior Tribunal de Justiça.

No primeiro capítulo é feito uma abordagem sobre a teoria geral da prova no

direito processual civil, apresentando alguns conceitos de prova, em seguida parte-

se para a relação de alguns princípios processuais atinentes à matéria probatória,

como por exemplo, o contraditório, a ampla defesa, a proibição da prova ilícita, etc.

Na continuação, o primeiro capítulo apresenta os meios de prova relacionados no

Código de Processo Civil: o depoimento pessoal, a confissão, os documentos, as

testemunhas, a perícia e a inspeção. Para finalizar, este capítulo ainda apresenta as

fases da prova, do requerimento até a sua valoração pelo magistrado.

O segundo capítulo começa com a motivação e o objetivo do Código de

Defesa do Consumidor, justificando o tratamento diferenciado que é dado ao

consumidor, parte mais fraca na relação de consumo. Em seguida, discorre sobre as

relações de consumo, apresentando o conceito de consumidor e fornecedor

estabelecidos pelo Código Consumerista. Após toda essa fundamentação chega-se

à análise da distribuição legal do ônus da prova instituída no artigo 333 do Código de

Processo Civil, para depois adentrar na possibilidade de inverter esta regra

utilizando o Código de Defesa do Consumidor, no entanto, elabora os seus

requisitos e faz apontamentos relevantes, finalizando com as matérias que podem

ser atingidas com a inversão do ônus da prova.

No terceiro e último capítulo, apresenta-se as fases processuais que

compõem o processo de conhecimento que segue o procedimento comum ordinário:

fase postulatória, fase ordinatória, fase instrutória e fase decisória. Após ocorre o

estudo das teses jurídicas sobre o ônus da prova, se é regra de procedimento ou de

juízo, para depois analisar as teses que se manifestam sobre o momento processual

adequado para aplicação da inversão do ônus da prova nas relações de consumo,

começando pela tese que considera o momento ideal o despacho inicial, logo em

seguida apresentando as desvantagens desta corrente. A outra corrente

apresentada é a que considera o despacho saneador como o momento processual

mais adequado, seguida de suas desvantagens. A terceira corrente delimita que o

momento processual mais adequado é entre o despacho inicial e o despacho

saneador, seguido de suas críticas. Para finalizar as teses, tem a que considera

14

como mais adequado a determinação na sentença, no entanto, também tem suas

desvantagens. O presente capítulo é finalizado com a análise jurisprudencial acerca

do tema, pelo qual foram pesquisados os Tribunais de Justiça do Sul do país e o

Superior Tribunal de Justiça.

Assim, levando-se em conta o desenvolvimento do trabalho científico e

elaboração lógica dos parágrafos anteriores, pretende-se tornar a leitura

interessante e satisfatória para os operadores do direito acerca do momento

processual adequado para ser determinada a inversão do ônus da prova.

15

A PROVA EM MATÉRIA PROCESSUAL

No presente capítulo tratar-se-á sobre a prova no direito processual civil

brasileiro, onde primeiro será elaborado seu conceito e definidos quais os princípios

processuais são mais relevantes à matéria probatória. Posteriormente, será

realizada uma análise dos meios de prova abrangidos pelo Código de Processo Civil

e as fases que envolvem a produção probatória.

1.1 CONCEITO DE PROVA

Provar é demonstrar a verdade dos fatos ocorridos para o juiz, no intuito de

alcançar o resultado pretendido, ou seja, uma decisão favorável.1

Isto porque os direitos subjetivos que figuram nos litígios envolvidos em um

processo se originam de fatos. Por isso é que quando se propõe uma ação ou se

oferece uma resposta, autor e réu deverão invocar os fatos que justifiquem as suas

pretensões ou resistência. Mas não basta simplesmente alegar, eis que na sentença

o juiz deverá se certificar da verdade do fato alegado.2

Humberto Theodoro Júnior3 ainda conceitua prova em dois sentidos no

processo:

a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia, etc.);

b) o outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório.

1 CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 21. 2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 480-481. 3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 480-481.

16

Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves4 dispõe que a prova é tema fundamental do

processo civil, entretanto, existem muitos processos que a questão controvertida é

apenas de direito, não necessitando a produção de provas. Mas na maioria das

vezes para julgar, o juiz deve examinar a veracidade dos fatos que no decorrer do

processo tenham se tornado controvertidos. Por isso o julgador deverá analisar as

provas que foram produzidas no processo, eis que visam demonstrar a veracidade e

a credibilidade dos fatos alegados pelas partes e que tenham relevância para o

processo.

Luiz Rodrigues Wambier5 é muito elucidativo quando define prova como:

[...] o modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as alegações de fatos que embasam a pretensão das partes. É instituto tipicamente processual, pois sua produção ocorre dentro do processo e é regulado pelas normas processuais, embora o Código Civil tenha tangencialmente cuidado da matéria, como por exemplo, quando prevê que a prova do pagamento é a quitação. Mas é de todo evidente que essa prova só adquire integral relevância jurídica, e autoridade de intervir na esfera de disponibilidade do ser humano, quando a dívida é questionada em juízo e a sentença afirma ser ou não a quitação válida, mediante a prova que tenha sido produzida.

Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart6 a verdade nunca

poderá ser alcançada, eis que não se pode recuperar o passado como realmente

aconteceu, desta forma a idéia de certeza é viável e somente pode ser percebida no

nível subjetivo específico, isto porque o conceito pode variar de pessoa para pessoa.

Os autores concluem que “prova é todo meio retórico, regulado pela lei, dirigido,

dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o

Estado-Juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no

processo”.

José de Albuquerque Rocha7 traz a idéia de que provar não diz respeito aos

fatos, mas sim da demonstração da veracidade das afirmações alegadas no

processo, fazendo-se através dos meios de provas pertencentes ao caderno

4 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 424-425. 5 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 392. 6 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 260-261. 7 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 244-246.

17

processual, no intuito de formar a convicção do julgador. O objetivo da prova então é

demonstrar suas versões sobre os fatos e não os próprios fatos, ou seja, suas

afirmações, já que cada pessoa pode ter uma visão diferenciada dos fatos, diante

das diversas interpretações e linguagens que cada um pode ter.

Em outra linha Hélio do Valle Pereira8 dispõe que a prova “é o mecanismo

processual destinado a transmitir ao juiz o convencimento a respeito da ocorrência

(ou não) dos fatos narrados pelas partes”. Conclui ainda, que realmente se busca é

a verdade, mas sabe-se que ela é impraticável, eis que não se pode ter a perfeita

reconstrução dos fatos com uma exatidão matemática. Portanto a verdade deve ser

vista com razoabilidade, levando-se em conta a gravidade da situação.

Assim, conceitua-se prova como sendo o meio pelo qual as partes deverão

demonstrar ao juiz a ocorrência dos fatos, suas afirmativas e conclusões sobre eles,

no intuito de convencer o julgador dos elementos formadores de seus direitos, visto

que nunca se extrairá a certeza.9

1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS EM MATÉRIA DE PROVA

Para Luiz Rodrigues Wambier10 os princípios são normas que fornecem

coerência e ordem ao um conjunto de elementos, dando sistemática a eles e

garantindo a existência de um sistema. Os princípios são normas fundadoras do

sistema jurídico, e os princípios jurídicos também são normas jurídicas, pois mesmo

quando não estão expressos, são obrigatórios, eis que vinculam todas as regras

jurídicas a sua aplicação em face de sua incidência ilimitada. Apesar de sua

abrangência ilimitada, deve-se fazer um juízo de valor, visto que sua aplicação não é

direta e objetiva como a de uma regra.

8 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 587-590. 9 CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 26. 10 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 66.

18

Os princípios fundamentais, alguns deles inseridos na Constituição da

República Federativa do Brasil, servem como base para construção de todo o

sistema normativo processual infraconstitucional, eis que o legislador brasileiro

deverá adotá-los como guia para elaboração das normas jurídicas processuais.11

Dentre a bibliografia pesquisada neste primeiro capítulo, destacou-se no

presente trabalho científico os princípios processuais mais relevantes no que diz

respeito à matéria probatória, como o:

a) Princípio do devido processo legal;

b) Princípio do contraditório;

c) Princípio da isonomia;

d) Princípio da ampla defesa;

e) Princípio da proibição da prova ilícita;

f) Princípio da verdade real;

g) Princípio da persuasão racional;

h) Princípio da boa-fé e lealdade processual.

1.2.1 Princípio do devido processo legal

Este princípio está previsto no inciso LIV do artigo 5º da Constituição da

República Federativa do Brasil e segundo ele “ninguém será privado da liberdade ou

de seus bens sem o devido processo legal.” 12

Marcus Vinícius Rios Gonçalves13 dispõe que:

11 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 66-67. 12 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: Distrito Federal: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 25 mar, 2009. 13 GONÇALVES GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 37.

19

Esse é o princípio que constitui a base de todos os demais. [...] Bastaria que fosse acolhido o due processo of law para que estivessem asseguradas aos litigantes todas as garantias e o direito a um processo e a uma sentença justa. [...]

A Constituição Federal brasileira preserva a liberdade e os bens, colocando-os sob a guarda do Poder Judiciário, uma vez que os respectivos titulares não podem deles ser privados por atos não jurisdicionais do Estado. Além disso, o Judiciário deve exercer o poder que lhe foi atribuído respeitando determinadas limitações e preservando as garantias e exigências inerentes ao Estado-de-direito democrático.

Humberto Theodoro Júnior14 dispõe que deve haver uma assimilação entre a

idéia de devido processo legal à de processo justo, e ganha uma conotação de

superprincípio, coordenando e delimitando todos os outros princípios que dizem

respeito tanto ao processo como ao procedimento.

Assim, o princípio do devido processo legal dispõe que qualquer privação que

as partes venham sofrer, tanto na liberdade quanto na esfera patrimonial, deve ser

por uma decisão judicial decorrente de um processo que seguiu todas as previsões

legais, como também as garantias fundamentais.15

1.2.2 Princípio do contraditório

Outro princípio que também está previsto na Constituição da República

Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, inciso LV, estabelecendo que “aos litigantes,

em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”16

Isto indica que é assegurado às partes no processo o direito de serem

ouvidas, de trazerem os argumentos de fato e de direito que entenderem relevantes

14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 29-30. 15 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 68. 16 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: Distrito Federal: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 25 mar, 2009.

20

ao desfecho, de acompanhamento permanente do feito, de terem ciência de todos

os atos processuais, a intervenção na produção de provas e a possibilidade de

manifestação aos atos que vão sendo praticados.17

É preciso informar ao réu que existe um processo contra ele, e as partes dos

atos praticados no processo, para que possam reagir do que for contrário a seus

interesses, pois têm o direito de serem ouvidas. Mas no processo civil, basta dar

ciência às partes do que ocorre no processo, dando oportunidade de reação, caso a

parte não queira defender-se, sofrerá as conseqüências de sua inércia. Já no

processo penal é necessária sua defesa e se o réu não quiser se defender, o juiz

nomeará um defensor.18

Este princípio é a garantia do pleno direito de defesa e de pronunciamento no

curso do processo, não havendo privilégios a qualquer parte. Deve ser sempre

observado tanto pelas partes como pelo juiz, sob pena de nulidade do processo. Em

decorrência disto, para Theodoro Júnior19:

[...] à parte, entretanto, cabe a liberdade de exercitá-lo ou não, segundo seu puro alvedrio. Ninguém é obrigado a defender-se. O direito de participar do contraditório é, nessa ordem, disponível. Logo, mesmo quando o juiz o desobedece, cometendo cerceamento de defesa, o processo ficará passível de nulidade, mas esta não será declarada se a parte interessada, presente nos autos, não a requerer em tempo útil, ou não se opuser, de forma conveniente, ao prosseguimento do feito. Diante da renúncia, tácita ou expressa, o direito do contraditório, in concreto, isto é, quanto ao seu efeito prático, não escapa à preclusão.

Uma questão relevante à prova, para Gonçalves20, que deve ser estudada

sobre o enfoque do princípio do contraditório é a prova emprestada, que significa a

utilização no processo de uma prova que já tenha sido produzida em outro. A prova

deve ser produzida observando o contraditório, por exemplo, quando uma parte

junta um documento novo deve ser oportunizada a manifestação da outra parte, na

prova pericial as partes podem acompanhar o perito e apresentar pareceres por

assistentes técnicos. Assim, conclui o autor que:

17 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 51. 18 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 30. 19 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 33. 20 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 32-33.

21

[...] a prova produzida em outro processo, em princípio, não pode ser utilizada, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. Poderá sê-lo, no entanto, se as partes nos dois processos forem as mesmas, ou se aquele que não participou da produção da prova no processo anterior concordar em que ela seja usada como prova emprestada.

O contraditório deverá ser sempre respeitado quando anexado aos autos

qualquer prova, sendo que o litigante que tenha uma prova produzida contra si,

poderá impugná-la. Este é o caso dos documentos, pois não tem como exigir a

participação das partes na formação do escrito. Limita-se o contraditório nestes

casos à audição do interessado depois de juntada a prova aos autos, assim como as

provas chamadas de pré-constituídas. Situação diversa daquelas provas que são

colhidas no curso do processo, tal como os depoimentos – que por isso mesmo

devem respeitar o contraditório quando de sua produção e somente podem integrar

o processo se admitido o direito de participação de ambas as partes.21

Desta forma, o princípio do contraditório é para o réu a informação de um

processo contra ele, e para as partes em geral, a informação dos atos processuais

praticados, oportunizando-lhes o direito de defesa. É o direito de contradizer

qualquer ato praticado no processo.

1.2.3 Princípio da isonomia

Este é outro princípio assegurado pela Constituição da República Federativa

do Brasil, que em seu artigo 5º estabelece que “todos são iguais perante a lei [...]” e

também no inciso I do artigo citado, quando dispõe a igualdade entre homens e

mulheres nos direitos e obrigações.22

21 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula – Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 596-597. 22 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: Distrito Federal: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 25 mar, 2009.

22

Para Hélio do Valle Pereira23 em termos processuais este princípio impõe ao

juiz o deferimento das mesmas oportunidades aos litigantes, como o direito à

manifestação, produção de provas, recursos, etc.

Nery Junior24 dispõe que:

Relativamente ao processo civil, verificamos que o princípio da igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico. Assim, a norma do art. 125, n. I, do CPC teve recepção integral em face do novo texto constitucional. Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.

O art. 4º, n. I, do CDC reconhece o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo. Portanto, para que se tenha a isonomia real entre o consumidor e o fornecedor, é preciso que sejam adotados mecanismos como a inversão do ônus da prova estatuído no art. 6º, n. VIII, do CDC, como direito básico do consumidor. Este artigo não é inconstitucional, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade esta reconhecida pela própria lei.

Mas para Marcos Destefenni25 a isonomia é constantemente colocada em

dúvida quando a lei estabelece tratamento diferenciado entre as partes. Uma das

maiores preocupações é no que se refere aos prazos diferenciados da Fazenda

Pública e do Ministério Público, em quádruplo para contestar e em dobro para

recorrer, conforme dispõe o artigo 188 do Código de Processo Civil. Porém, estas

entidades devem passar por formalidades burocráticas para manifestarem-se no

processo e ainda, representam os interesses públicos de relevantes reflexos sociais,

sendo assim merecedoras de tratamento diferenciado, concedido pelo Código de

Processo Civil.

Deste modo, com a isonomia é assegurado às partes a igualdade de

tratamento no processo, concedendo quando a lei autorizar o tratamento

diferenciado para que disponha aos litigantes, a paridade de armas processuais.

23 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 57. 24 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios de Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 72. 25 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 20-21.

23

1.2.4 Princípio da ampla defesa

O artigo 5º, inciso LV da Constituição da República Federativa do Brasil

estabeleceu o princípio da ampla defesa como garantia “aos litigantes, em processo

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral”, sendo assegurados a eles

todos os meios de defesa e recursos.26

Para o autor José de Albuquerque Rocha27 “significa que as partes têm o

poder de reagir, imediata e eficazmente, contra atos do juiz violadores de seus

direitos”.

Por ampla defesa pode-se entender como a segurança concedida ao réu, de

ter em seu favor todos os mecanismos e oportunidades de trazer ao processo os

elementos de sua defesa, ou até mesmo de omitir-se e calar-se quando entender

necessário, no intuito de esclarecer e convencer o juízo de sua inocência.28

Portanto, o princípio da ampla defesa é uma garantia constitucional

assegurada ao réu que visa dar oportunidade a ele de manifestar-se em relação às

acusações impostas e aos atos processuais, produzindo provas e recorrendo das

decisões desfavoráveis.

1.2.5 Princípio da proibição da prova ilícita

Prova ilícita para Alexandre Moraes29 “são aquelas colhidas em infringência

às normas do direito material (por exemplo: inviolabilidade domiciliar, telefônica,

direito à intimidade, ao sigilo, etc.)”.

26 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: Distrito Federal: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 25 mar, 2009. 27 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 47. 28 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 93. 29 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 98.

24

A proibição de produção de prova ilícita está prevista na Constituição da

República Federativa do Brasil em seu artigo 5º, inciso LVI, como também pelo

Código de Processo Civil em seu artigo 332, quando dispõe que todos os meios

legais ou moralmente legítimos são hábeis para provar os fatos.30

Porém, para Nelson Nery Júnior31 no processo civil não se deve levar ao

extremo a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito, devendo-se usar o

princípio da proporcionalidade, como por exemplo, não se pode negar sempre a

validade de uma prova obtida sem o conhecimento do protagonista de uma

gravação, como também não se deve usar e ter validade qualquer gravação.

Conclui-se que o operador do direito deve levar em conta o confronto dos bens

jurídicos envolvidos em cada caso, que são garantidos na Constituição da República

Federativa do Brasil, para que se possa admitir, ou não, as provas obtidas por meio

ilícito.

Deriva do princípio da proibição da prova obtida por meio ilícito a teoria do

fruto da árvore envenenada, na qual:

A prova ilícita contamina todas as demais que dela resultarem. Pode ocorrer, realmente que por meio de uma prova ilícita, se chegue a outras que seriam em princípio, válidas, não fosse a origem espúria quanto a sua forma de revelação. [...] A doutrina nasce do processo penal, mas é identicamente aplicável à esfera cível.32

Esta teoria considera a contaminação do ilícito não só na obtenção da prova,

mas também as provas subseqüentes que foram produzidas em decorrência da

prova ilícita.33

1.2.6 Princípio da verdade real

Tendo em vista que a finalidade maior do processo é a justa composição do

litígio, para isso deve o magistrado alcançar a verdade real, e não uma verdade

30 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20 de mar, 2009. 31 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios de Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 194-195. 32 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 611-612. 33 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 402.

25

presumida, pois se sabe que o julgador é livre para formar seu convencimento para

prolatar a decisão, que deverá ser fundamentada. A busca pela verdade real é o

comprometimento que o magistrado tem para com a justiça, uma vez que ele pode

independentemente de requerimento das partes, determinar a produção das provas

que entende necessário ao julgamento do feito, indeferindo as diligências

meramente protelatórias, conforme determina o artigo 130 do Código de Processo

Civil.34

O Código de Processo Civil reconhece hipóteses em que a presunção de

veracidade de fatos não chega a ser objeto de prova, nestes casos a sentença é

dada apenas com base na verdade formal, como por exemplo, o estabelecido nos

artigos 302, 319, 334, 750, 803, etc. Todavia, para Theodoro Júnior35:

[...] não elimina o seu compromisso com a verdade real, pois antes de acolher qualquer presunção, a lei sempre oferece à Parte oportunidade de alegar e provar a efetiva veracidade dos fatos relevantes à acolhida da ação ou defesa. Somente depois de a parte não usar os meios processuais a seu alcance é que o juiz empregará mecanismos relativos ao ônus da prova e à ficta confessio. É, destarte, a própria parte, e não o juiz, que conduz o processo a um julgamento afastado da verdade real. (grifo no original)

Assim sendo, o processo deve percorrer todos os meios para que se possa

obter uma sentença baseada na verdade real, podendo afastar-se dela somente

quando as partes, por culpa sua, incidirem em algumas das hipóteses de presunção

previstas pelo Código de Processo Civil.

1.2.7 Princípio da persuasão racional

Este princípio também é denominado de livre convencimento motivado e tem

como base o artigo 131 do Código de Processo Civil, onde o juiz apreciará

livremente a prova, que consta nos autos, mas, quando proferir a sentença, deve

34 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 36-37. 35 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 34-35.

26

indicar os motivos que formaram seu convencimento. Desta forma, não há uma

hierarquia das provas, deve o juiz analisar o processo e formar seu livre

convencimento, devendo fundamentar sua decisão naquilo que esteja no processo,

para que possa existir um controle pelas partes, pelos órgãos superiores e pela

sociedade das atividades jurisdicionais.36

O processo civil não adota regras limitadoras ao trabalho intelectual do juiz

quando da interpretação das provas, uma vez que repudia as provas tarifadas – a

importância predeterminada para certo meio probatório – sendo que nenhuma

modalidade tem valor superior ao das outras. Deve o magistrado calcular evidências

fáticas indicadas no processo e com a racionalidade, julgar o feito.37

1.2.8 Princípio da boa-fé e lealdade processual

A solução da lide é de interesse das partes e do Estado, pois ele detém o

monopólio da função jurisdicional e vislumbra a necessidade de uma justa

composição do conflito, uma vez que se destina a pacificação social, evitando a

vingança privada e a insegurança dos cidadãos. A colaboração das partes para a

justa composição deve atentar-se aos princípios da boa-fé e lealdade processual,

sendo que as leis processuais coíbem a prática da má-fé e concebem ao juiz

poderes de reprimenda a eles, como por exemplo, os artigos 16, 17 e 18 do Código

de Processo Civil.38

Como é relevante o interesse público no processo para que haja a pacificação

do conflito, justifica-se a preocupação das leis processuais em deixar de acordo os

procedimentos com os princípios da boa-fé e lealdade processual das partes e do

juiz. A lei não tolera atos de má-fé, assim, dá mecanismos ao juiz para atuar, até

36 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 40-41. 37 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 592-593. 38 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 32-33.

27

mesmo de ofício, contra estes atos, excluindo a fraude processual, a prova

deformada, etc. Prevê a lei para prática destes atos as sanções da litigância de má-

fé, devendo ser aplicadas de ofício ou a requerimento da parte prejudicada.39

1.3 DAS ESPÉCIES DE PROVA

Os meios de prova têm o objetivo de revelar os fatos narrados pelas partes,

até mesmo o comportamento da parte, mesmo que não seja considerado meio de

prova, pode ser invocado na convicção do juiz. É o que acontece quando em uma

investigação de paternidade o pai se nega a fazer o exame de sangue, sendo que

não é obrigado a fazer nem fornecer material para exame, mas se entende que

ocultando circunstância relevante, interpreta-se a negativa em seu desfavor.40

Para José de Albuquerque Rocha41:

[...] os meios de prova são linguagem, uma vez que a linguagem é o único canal de acesso do ser humano à realidade. [...]

A enumeração dos meios de prova feita pela legislação em geral não ter caráter exaustivo. Isto significa que, em princípio, é sempre possível aplicar meios de prova não previstos explicitamente pela legislação. A razão de tal conclusão é simples: a ciência e a tecnologia modernas, ao lado das mudanças sociais que provocam, estão freqüentemente criando novos meios de demonstrar a verdade. Portanto, limitar a prova equivaleria a impedir a aplicação dos avanços científicos e tecnológicos à pesquisa da verdade no processo, o que representaria uma posição obscurantista incompatível com nossa época.

Não havendo a limitação quantitativa aos meios de prova, cabe no presente

trabalho científico enumerar os mais comuns, que estão presentes no Código de

Processo Civil, onde primeiramente aparece o depoimento pessoal, seguido pela

39 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 34. 40 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 614. 41 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 245.

28

confissão, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e termina com a

inspeção judicial42.

1.3.1 Depoimento pessoal

Depoimento pessoal é o meio de prova em que o juiz conhece dos fatos

ouvindo as próprias partes envolvidas no litígio, isto porque quem melhor conhece

os fatos que deram origem ao conflito são as pessoas que estão envolvidas. Assim

sendo, para Luiz Rodrigues Wambier: 43

É uma ferramenta de prova a ser muito utilizada pelo juiz. Muitas vezes a comunicação escrita não é suficiente para mostrar o que realmente ocorreu, até porque quem redige as peças técnicas (por exemplo, petição inicial, contestação) não é a própria parte, mas seu advogado. Ou seja, os fatos chegam ao juiz já filtrados pelo advogado, que os ouviu da parte. Nessa transmissão de conhecimentos pode ocorrer omissão de detalhes relevantes, às vezes fundamentais.

Por outro lado, pelo interesse pessoal no que conferem aos fatos e por serem

os maiores interessados na solução do conflito, muitas vezes as partes darão seus

depoimentos tendenciosamente, não podendo se esperar delas a imparcialidade e o

compromisso com a verdade como acontece com as testemunhas. Por este motivo o

depoimento pessoal se torna uma fonte de prova menos confiável. Ocorre que a

maior finalidade do depoimento pessoal é a obtenção da confissão da parte

contrária, porém não é a única.44

O Código de Processo Civil prevê nos artigos 342 e 343 duas modalidades

diferentes de depoimento pessoal: o depoimento pessoal propriamente dito e o

interrogatório.

42 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20 de mar, 2009. 43 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 414. 44 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 309.

29

O depoimento pessoal propriamente dito é aquele em que o juiz, a pedido de

uma das partes, colhe as declarações de seu adversário no intuito de obter

informações relevantes para o processo, não somente a confissão da parte

contrária. Isto porque em decorrência do princípio do livre convencimento motivado o

juiz pode levar em consideração o que a parte informou a seu favor e não apenas o

que declarou em seu desfavor. O depoimento pessoal é feito na audiência de

instrução e julgamento, onde é dada ao advogado da parte contrária a oportunidade

de formular perguntas ao depoente, que se for pessoa física será a própria que

figura como parte no processo e quando pessoa jurídica, os seus representantes

legais, visto que vigora o princípio da pessoalidade.45

O Código de Processo Civil ainda dispõe em seu artigo 343, § 1º que a parte

que se recusar a depor terá contra si a presunção de que os fatos contra ele

alegados foram confessados. Isto acontece quando a parte, regularmente intimada,

não comparece para depor ou quando comparecer deixar de responder de forma

adequada o que lhe foi perguntado.

Já o interrogatório, que não pode ser confundido com o depoimento pessoal,

é determinado de ofício pelo juiz a qualquer tempo, cujo objetivo é seu próprio

esclarecimento a respeito dos fatos que ainda não estão bem elucidados.46

Para Luiz Guilherme Marinoni47 nesta modalidade só é dado ao juiz o direito

de questionamento, não podendo a parte contrária elaborar perguntas ao depoente.

O interrogatório pode ser único ou múltiplo, sendo que a parte pode ser ouvida

várias vezes em um único processo.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves48 diverge do entendimento acima, uma vez

que tem o posicionamento que quando determinado o interrogatório de uma ou de

todas as partes, o juiz exporá os fatos ainda obscuros e os advogados das duas

partes poderão participar e ainda, formular perguntas, porém não se mostra

dominante esta corrente.

45 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 482-483. 46 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 416. 47 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 309. 48 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 487.

30

Ambas as modalidades têm em comum o fato de serem meios de prova onde

se ouve a própria parte em juízo.

Para Luiz Rodrigues Wambier49 a forma de produção, tanto do depoimento

pessoal propriamente dito como do interrogatório, é a mesma que a da prova

documental, ou seja, o juiz ouvirá as partes sucessiva e separadamente, primeiro o

autor e depois o réu, não podendo aquele que ainda não depôs presenciar o

depoimento do outro. Conclui o autor que quando for depoimento pessoal

propriamente dito,

[...] após o juiz concluir as perguntas à parte, pode o procurador da parte adversa formular reperguntas, como acontece com o meio testemunhal. Não pode, todavia, o próprio procurador da parte depoente reperguntar, pois o objetivo primordial do depoimento requerido pelo litigante é obter a confissão. Assim, como não interessa à parte depoente a confissão, seu procurador não formulará reperguntas. Todavia, tem-se admitido a sua intervenção, solicitando a palavra de ordem, quando algum esclarecimento relevante houver que ser feito.

Estabelece ainda que o interrogatório seja ato de ofício e por não visar a

confissão, mas somente o esclarecimento dos fatos para o juiz, não se admite

reperguntas, podendo os advogados presenciar o ato, no intuito de fiscalizarem a

produção da prova, no entanto não poderão intervir. 50

1.3.2 Confissão

Conforme o artigo 348 do Código de Processo Civil “há confissão, quando a

parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao

adversário.”51 Pode ser feita em juízo ou fora dele.

49 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 417-418. 50 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 417-418. 51 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20 de mar, 2009.

31

Marcos Destefenni52 conceitua este meio de prova como sendo “a declaração

oral ou escrita, mas sempre voluntária, pelo qual a parte (autor ou réu) admite como

verdadeiro fato alegado pela outra parte e que lhe é prejudicial.” Declara ainda o

referido autor que esta já foi considerada a rainha das provas, porém nos dias atuais

diante do princípio do livre convencimento do juiz, não pode ser considerada uma

prova plena, uma vez que o juiz dispõe da liberdade de apreciação dos demais fatos

pertinentes ao processo.

Não se trata de reconhecer a procedência do pedido da outra parte, que é

causa da extinção do processo, mas apenas reconhecer a veracidade dos fatos

alegados pelo seu adversário. A confissão é um meio de prova como os outros, tem

a função de formar a convicção do julgador sobre a veracidade dos fatos

controvertidos no processo. Pode em muitos casos ocorrer a confissão e a ação ser

julgada em favor do confitente, bastando para isso, que o fato confessado não seja

suficiente para justificar o acolhimento do pedido.53

Para ter validade à confissão, a declaração da parte deve conter efetivamente

a intenção de demonstrar a verdade, no qual basta que o ato seja praticado com

vontade livre e consciente, sob pena de faltar ao ato jurídico o seu requisito da

vinculação da esfera jurídica por vontade própria. Nos casos decorrentes de dolo,

coação ou erro poderá ser anulada por ação anulatória ou por ação rescisória, uma

vez que foi viciada a vontade.54

A confissão pode ser classificada como judicial ou extrajudicial:

[...] judicial ocorre por depoimento ou, requerendo a parte, por termo lavrado nos autos. No primeiro caso, é provocada; no outro, espontânea (art. 349). A confissão extrajudicial, por extensão, ocorre fora da presença do magistrado. Por isso que, mediante petição, a confissão não é judicial. A confissão extrajudicial é dirigida à parte adversa ou a terceiro (art. 353). Se escrita, vale como a confissão judicial. Se verbal, haverá de ser ratificada em juízo, por testemunhas. [...] Registre-se, aqui, que a confissão verbal só é válida quando dispensável prova escrita (p.ex., não vale a confissão oral a respeito de direitos reais imobiliários: art. 366). Ainda quanto à confissão extrajudicial, se ela for dirigida à terceiro ou constar de testamento, terá o valor de prova documental, sendo analisada com

52 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 382. 53 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 500. 54 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 316.

32

liberdade pelo juiz, pois não se equipara à confissão judicial ou àquela feita diretamente à parte adversária.55

A confissão ainda pode ser classificada como expressa ou ficta. A primeira é

a manifestação escrita ou verbal feita pela própria parte, a segunda é uma

conseqüência jurídica de ônus processual não cumprido, por exemplo, quando a

parte devidamente citada, não apresenta resposta no prazo legal, ou ainda, decorre

da falta do cumprimento do ônus da impugnação específica dos fatos alegados na

inicial.56

A confissão por ser um ato de vontade da parte, é considerada pela essência

como irretratável, uma vez que não é concebível alguém reconhecer como

verdadeiro um fato que lhe é desfavorável e depois requerer que seu

reconhecimento seja desconsiderado. O ato de confessar também sofre diversas

limitações pelo sistema processual vigente, como por exemplo: a) a prova legal que

é aquela sem a qual o ato não se considera provado, como nos casos onde o

instrumento público for da essência do ato, a confissão não tem valor probante; b) a

inadmissibilidade quando o fato confessado se refere à direito indisponível; c)

quando o fato recair sobre bens imóveis a confissão do outro cônjuge é necessário;

d) a confissão de uma parte não prejudica seu litisconsorte, ou seja, ela sozinha não

pode ser utilizada como base para um julgamento desfavorável aos seus

litisconsortes, devendo o fato também ser provado por outros meios de prova.57

Desta forma, a confissão não é um meio de prova absoluto, visto que o

julgador não pode somente por ela basear sua decisão, deve-se confrontar com os

outros elementos probatórios existentes no processo, para de um modo mais

eficiente entregar a prestação jurisdicional às partes.

55 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 619. 56 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 489. 57 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 421-423.

33

1.3.3 Documental

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart58 definem a prova

documental como “aquela que, em razão de sua estabilidade, pode, para assim

dizer, perpetuar a história dos fatos e as cláusulas dos contratos celebrados pelas

partes”. Por este motivo que a legislação dá-lhe tanto crédito. Além disso, é exigido

em muitos casos, o documento como único meio de prova admissível.

Para Humberto Theodoro Júnior59 documento:

[...] é o resultado de uma obra humana que tenha por objetivo a fixação ou retratação material de algum acontecimento. [...] Em sentido lato, documento compreende não apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como desenhos, fotografias, as gravações sonoras, filmes cinematográficos etc. Mas em sentido estrito, quando se fala em prova documental, cuida-se especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que o fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou material adequado.

As provas são geralmente produzidas na fase probatória, mas no caso da

prova documental, em regra, é produzida na fase postulatória, onde o autor deve

juntar os documentos pertinentes ao seu pedido à petição inicial e o réu deve juntar

os seus à sua resposta, conforme estabelece o artigo 396 do Código de Processo

Civil. Esta antecipação está intimamente ligada à possibilidade de submeter a prova

ao contraditório. Porém, o mesmo diploma legal prevê em seu artigo 397 a

possibilidade de, a qualquer tempo, as partes juntarem documentos novos aos

autos, devendo ser observado o prazo de cinco dias para a outra parte manifestar-se

sobre eles. Os documentos também podem ser juntados por força de requisição

judicial nos moldes do artigo 399 do referido diploma, na qual o juiz requisitará às

repartições públicas as informações necessárias à prova das alegações das partes,

como é muito utilizada a expedição de ofício à Receita Federal para prestar

informações.60

58 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 333-334. 59 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 512. 60 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 385-386.

34

Os documentos podem ser classificados como públicos (o autor é uma

autoridade pública) ou particulares (pela própria pessoa). Os primeiros fazem prova

tanto da validade de sua formação quanto do que foi expresso nele pelo funcionário,

como exemplo na escritura de compra e venda de imóvel, o oficial declara que a

guia de recolhimento de tributo foi apresentada, este fato não necessita nova

apresentação, visto que já foi provado. Todavia, o documento público não faz prova

de veracidade das declarações feitas por particulares. Eles são classificados

conforme o agente público que o elaborou como: a) documento judicial que é aquele

oriundo do processo, podendo servir de prova emprestada; b) documento

extrajudicial no qual é elaborado pelos serventuários da justiça, como exemplo tem-

se a escritura pública, as matrículas imobiliárias, etc.; c) documento administrativo,

que são todos os demais, originados de repartições públicas.61

Quanto à eficácia das reproduções dos documentos, a lei processual

condiciona à sua autenticação. Em relação aos particulares a autenticidade está

condicionada ao reconhecimento de firma e à declaração do tabelião que foi posta a

sua presença, entretanto só é necessário para atribuir força probante à reprodução

se existir impugnação sobre a autenticidade.62

As partes podem alegar a falsidade do documento juntado pelo seu

adversário em qualquer fase do processo, onde pode ocorrer a falsidade material ou

ideológica. A primeira é aquela ligada ao surgimento ou à alteração física do

documento, como por exemplo, a mudança no valor de um cheque ou até mesmo a

falsificação da assinatura do emitente. A ideológica refere-se ao conteúdo

propriamente dito, onde o documento é perfeito em sua formação, mas as

informações nele contidas não correspondem com a realidade dos fatos, como

exemplo tem-se o preenchimento de documento que continha somente a

assinatura.63

Não basta simplesmente a parte impugnar o documento contra si produzido,

pois a regra geral é que só cessa a fé deste sendo declarada judicialmente a

61 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 425-426. 62 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 451-452. 63 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 642-643.

35

falsidade. Quando se tratar de falsidade ideológica deve-se tentar a anulação do ato

jurídico viciado ideologicamente, mas só pode ser feito através de ação própria

buscando uma sentença constitutiva e quando se referir à falsidade material deve

ser desconstituído o documento através do instrumento chamado de incidente de

falsidade, cujo ônus da prova é de quem alegou a falsidade ou quando contestar a

assinatura, a parte que produziu o documento particular.64

O prazo do referido incidente é de dez dias da intimação de sua juntada aos

autos, podendo também ser suscitado na contestação, sob pena de recair na

presunção de ter aceitado o documento como verdadeiro, e tem como finalidade

decidir sobre um fato, que é a declaração de autenticidade, ou não, do documento.65

1.3.4 Testemunhal

Prova testemunhal é aquela que se obtém pela reprodução oral do que se

encontra na memória daqueles que, presenciaram ou tiveram notícias dos fatos e

não são partes no processo.66

Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart67 o meio de prova

testemunhal é aquele que se obtém:

[...] através das declarações de alguém estranho à relação processual, determinada versão de como se passaram certos fatos importantes para a definição do litígio. As testemunhas são sempre pessoas que não se confundem com os sujeitos principais do processo. Assim, não podem ostentar essa condição aqueles que, no processo, assumem função de parte.

64 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 522-524. 65 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 522-524. 66 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 433. 67 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 364.

36

Doutrinadores como Luiz Rodrigues Wambier68; Hélio do Valle Pereira69;

Marcus Vinicius Rios Gonçalves70, Iberê de Castro Dias71, Humberto Theodoro

Júnior72 apontam inúmeros inconvenientes deste meio de prova, entretanto é muito

utilizado na prática judiciária, onde, não raras vezes, a parte só dispõe deste meio

para demonstrar a veracidade dos fatos alegados. O Código Processual Civil regula

sua admissibilidade e valor (artigos 400 e 401), que em síntese não deve ser

admitida quando o fato a ser provado já foi elucidado por prova documental ou pela

confissão da parte, ou ainda, nos casos onde a testemunha versar sobre

documento, exame pericial ou sobre contrato cujo valor exceda o décuplo do maior

salário mínimo vigente no País, ao tempo que foi celebrado. Assim percebe-se que a

prova testemunhal pode ser utilizada em todas as outras hipóteses, desde que não

seja o único meio probatório.73

As restrições e críticas feitas a este meio probatório deve-se principalmente

ao fato de que:

A memória das pessoas está sujeita às mais diversas interferências, que podem decorrer do transcurso do tempo ou de fatores de natureza psíquica ou emocional. Por isso que, muitas vezes, tem-se restringido a prova testemunhal, ou, eventualmente, tem-se dado a ela valor menor que ao das outras provas. [...]

É inegável que a prova testemunhal é a que está mais sujeita a possíveis distorções, sejam as advindas de eventuais mentiras, seja as que provêm de falha de memória ou de uma falsa percepção da realidade.74

Para depor em juízo uma pessoa deve ser capaz e não estar impedida ou ser

suspeita. O Código de Processo Civil dispõe em seu artigo 405, § 1º as pessoas que

são consideradas incapazes de depor, como por exemplo, o interditado por

demência; o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em

que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, 68 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 433. 69 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 624. 70 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil : Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p 470. 71 DIAS, Iberê de Castro. Processo Civil: Procedimentos ordinário e sumário – Arts. 270 a 475 do CPC. Campinas, SP: Millennium Editora, 2005. v. 2. p. 361. 72 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 531. 73 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 400-401. 74 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 470.

37

não está habilitado a transmitir as percepções; o menor de dezesseis anos; o cego e

o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

Há uma incompatibilidade entre o Código de Processo Civil e o Código Penal

no que tange a idade para imputabilidade, onde a lei criminal dispõe dezoito anos, a

lei processual estabelece que o menor entre dezesseis e dezoito anos é capaz para

depor, mas não fica sujeito às penas de falso testemunho por ser inimputável. Isto

pode ter ocorrido devido ao Decreto-lei nº 1.004, Código Penal de 1969, que não

chegou a entrar em vigor, mas estava em vacatio legis na época em que o Código

de Processo Civil estava sendo editado, e previa em casos especiais, a redução da

imputabilidade para 16 anos. Porém, mantido a legislação processual em vigor,

permaneceu a lacuna.75

No que tange aos impedidos e os suspeitos o Código de Processo Civil

também dispõe em seu artigo 405 as hipóteses, onde pelo parágrafo segundo são

considerados impedidos:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas

[...]

§ 2o São impedidos:

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.76

Já o parágrafo terceiro do artigo supracitado dispõe os casos que a

testemunha é considerada suspeita e neles enquadram-se:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas

[...]

§ 3o São suspeitos:

75 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 234-235. 76 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20 de mar, 2009.

38

I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;

III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV - o que tiver interesse no litígio.77

Porém, mesmo a testemunha sendo considerada suspeita ou impedida,

sendo estritamente necessário o seu depoimento, uma vez que há situações em que

somente estas pessoas têm conhecimento dos fatos, pode o juiz ouvir seu

depoimento como informante, ou seja, será feito sem o compromisso de dizer a

verdade e suas palavras serão analisadas com reservas, devendo o juiz atribuir o

valor que entender como merecido.78

O juiz da causa também pode ser arrolado como testemunha, que deverá

adotar alguma das duas hipóteses previstas na lei processual, ou seja, se tiver

conhecimento dos fatos deverá declarar-se impedido para continuar funcionando no

processo e remeterá a seu substituto legal, não podendo a parte desistir de seu

depoimento posteriormente; ou se nada souber, mandará excluir seu nome do rol de

testemunhas e continuará atuando na causa.79

Autor e réu devem manifestar seu interesse em produção da prova

testemunhal na petição inicial e contestação respectivamente, com pedidos

genéricos uma vez que neste momento ainda não se sabe quais são os fatos

controvertidos. Mais tarde o juiz determinará que as partes especifiquem as provas

que pretendem produzir e neste momento deverá a parte reafirmar seu pedido de

ouvir testemunhas. Entretanto ainda não é necessário apresentar o rol. 80

É muito comum que neste momento uma parte postule e a outro requeira o

julgamento antecipado da lide, caso em que deve o magistrado analisar se as

questões de fato dependem ou não de prova. Em caso negativo o juiz deverá julgar

antecipadamente a causa e se afirmativo, decidirá sobre as provas e marcará data

para audiência de instrução e julgamento para a oitiva das testemunhas, que

77 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20 de mar, 2009. 78 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 435. 79 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 534. 80 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 477-478.

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poderão ser arroladas no máximo de dez testemunhas, até mesmo pela parte que

requereu o julgamento antecipado da lide.81

A regra geral é de a prova testemunhal ser realizada na audiência de

instrução e julgamento. Entretanto ocorrem hipóteses excepcionais, como por

exemplo:

a) em audiência especial, as testemunhas que tiverem de ausentar-se, não podendo comparecer à audiência, e também aquelas que, por motivo de idade ou moléstia grave, se receie que estejam impossibilitadas de depor no momento da realização daquela audiência;

b) perante outro órgão judicial, as testemunhas inquiridas por carta precatória ou rogatória;

c) em dia, hora e lugar designados pelo juiz, as que, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiverem, ao tempo da audiência, impossibilitadas de comparecer a juízo, mas não de depor;

d) em sua residência ou onde exercem suas funções, as autoridades relacionadas no art. 411.82

A parte contrária tem a faculdade da contradita, que é uma impugnação oral à

testemunha, feita antes do início do depoimento, que deve indicar as causas de

incapacidade, de impedimento ou da suspeição da testemunha arrolada. O juiz deve

dar oportunidade de manifestação para a testemunha, que poderá confessar os

fatos alegados ou negá-los, e o juiz poderá acolher as razões alegadas pela parte e

deixar de colher a prova.83

1.3.5 Pericial

O juiz detém o conhecimento do direito, mas não de todos os demais ramos

de conhecimento técnico ao ponto de examinar cientificamente todos os fenômenos

que figuram nos pleitos judiciais. Mesmo que tenha formação científica para

81 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 477-478. 82 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 237-238. 83 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 407.

40

averiguar determinado fato, não deveria prescindir da prova pericial, que tem a

finalidade de documentar nos autos o conhecimento especializado diverso que

detém o juiz. Quando determina a produção da prova pericial, o juiz não abdica e

nem transfere seu poder de decidir, uma vez que pode apreciar o laudo pericial,

acolhendo-o ou não, segundo seu próprio entendimento.84

Luiz Rodrigues Wambier85 denomina perícia como sendo “o meio de prova

destinado a esclarecer o juiz sobre circunstâncias relativas aos fatos conflituosos,

que envolvem conhecimentos técnicos ou científicos.” Esclarece ainda, mesmo que

por coincidência o juiz estudou o ramo da ciência necessário para entender o ponto

controvertido, deve deferir a realização da perícia com o objetivo de esclarecer as

partes, criando uma forma de segurança a respeito da verdade dos fatos.

O artigo 420 do Código de Processo Civil dispõe que a prova pericial pode

consistir em exame, vistoria ou avaliação. O exame é a inspeção sobre coisas,

documentos ou pessoas para verificação de qualquer fato que possa interessar na

solução do litígio, enquanto a vistoria é realizada sobre bens imóveis. A avaliação é

a atribuição de um valor em dinheiro para determinadas coisas, direitos ou

obrigações discutidas em um processo.86

O perito é a pessoa física que realiza a prova científica e a legislação

processual o define como assistente do juiz. Sempre que a prova depender de

conhecimentos técnicos ou científicos, será realizada por ele, uma vez que o mesmo

é profissional de nível superior e detém os referidos conhecimentos. Expõe Marcus

Vinicius Rios Gonçalves87 ainda, que:

O juiz indeferirá a perícia quando ela for desnecessária, porque, de todos os meios de prova, ela é a mais onerosa para as partes e possivelmente a de produção mais demorada. [...] Ela também será excluída quando a verificação for impraticável. Há duas razões para que tal ocorra: a) a impossibilidade de o perito ter acesso à coisa ou à pessoa, em razão do perecimento, falecimento ou desaparecimento. No caso de pessoa há ainda a possibilidade de ela recusar submeter-se ao exame, não podendo o juiz obrigá-la. [...] b) quando a perícia exigir conhecimentos técnicos que ainda não

84 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 241. 85 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 441. 86 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 542. 87 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 459-460.

41

estejam disponíveis no momento da sua produção, em virtude do estágio de evolução da ciência.

O perito é pessoa de confiança do juiz, escolhido dentre profissionais de nível

superior, devidamente inscrito nos órgãos de sua respectiva classe. Nas localidades,

não só a comarca em que tramita o feito, mas as vizinhas também, onde não exista

pessoa de qualificação técnica específica, com nível universitário, o perito pode ser

livremente escolhido pelo juiz. O perito deverá cumprir com presteza o encargo que

lhe foi determinado, necessitando prestar compromisso para apresentar informações

verídicas, sob pena de ser responsabilizado civilmente pelos prejuízos que causar e

criminalmente por falsa perícia. Pode ser privado, também, de participar de novas

perícias por dois anos, e ainda, pode sofrer alguma sanção administrativa que o

órgão da classe aplicar.88

Como o perito é auxiliar da justiça aplicam-se as mesmas causas de

impedimentos e suspeição existentes para os juízes, que deve ser alegada pela

parte no prazo de cinco dias, diferentemente em relação aos juízes que é por meio

de exceção e com prazo de quinze dias. Pode haver a recusa do encargo por parte

do perito, mas desde que faça por motivo legítimo e feito em cinco dias, sob pena de

preclusão. Assim será substituído por outro. Sua indicação deverá ser junto com o

deferimento da prova, podendo o juiz elaborar quesitos para serem respondidos pelo

perito, e deverá indicar prazo para conclusão da perícia. Após a nomeação as partes

têm cinco dias para apresentarem quesitos e assistentes técnicos.89

O assistente técnico atua como um mero assessor de confiança da parte e

por este motivo não está sujeito à alegação de suspeição e impedimento. Deve

oferecer seu parecer no prazo comum de dez dias após a apresentação do laudo

pelo perito, independentemente de intimação. Pode também acompanhar a

realização da perícia, uma vez que as partes são intimadas da data e local que será

iniciada a produção da prova.90

Ao realizar a perícia, o perito estará atuando com auxiliar da justiça e por isso

deverá ser remunerado. A sua remuneração é denominada de honorários e quem

88 DIAS, Iberê de Castro. Processo Civil: Procedimentos ordinário e sumário – Arts. 270 a 475 do CPC. Campinas, SP: Millennium Editora, 2005. v. 2. p. 390-391. 89 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 648-649. 90 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 398-399.

42

deve arcar com o pagamento, em regra, é a parte que requereu a prova, ou pelo

autor quando ambas as partes requereram ou determinada de ofício pelo juiz (art.

3391 do Código de Processo Civil). Deve ser antecipado mediante depósito bancário

à disposição do juízo, sob pena de precluir a oportunidade de prova, podendo ser

liberado parcialmente pelo juiz, quando o perito necessitar de verba para dar início

aos seus trabalhos e a outra parte será entregue quando for apresentado o laudo em

juízo. 92

Quando o juiz nomeia o perito e fixa o prazo para entrega do laudo, será ele intimado da nomeação, abrindo-se prazo para escusa ou aceitação, com subseqüente proposta de honorários. Em seguida, o responsável pelos honorários deverá se manifestar acerca deles, pois não é razoável que o juiz os arbitre baseado unicamente na proposta, ato unilateral e que causa gravame à parte. É mister a concordância desta. Se houver divergência entre o perito e a parte sobre os honorários, cabe ao juiz fixá-los, levando em consideração o trabalho a ser desenvolvido e as tabelas de honorários profissionais elaborada pelas entidades de classe. [...] Os honorários do perito integram as verbas de sucumbência (art.20, caput), ou seja, o juiz condenará o vencido a ressarcir o valor antecipado. [...] Os honorários do perito também estão abrangidas pela assistência judiciária: o beneficiário não necessita depositá-los previamente, pois o vencido os arcará a final.93

Apesar de a perícia ser uma prova técnica, feita por alguém que detém os

conhecimentos científicos pertinentes aos fatos que se pretende provar, é meio de

prova como os outros. Serve de base para a convicção do magistrado, que não está

adstrito ao laudo apresentado, tanto que pode formar seu convencimento baseado

em outros meios de prova nos autos, uma vez que dispõe do princípio do livre

convencimento motivado.

91 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20 de mar, 2009. Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz. 92 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 444. 93 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 444.

43

1.3.6 Inspeção Judicial

Iberê de Castro Dias94 conceitua inspeção judicial como “o meio de prova que

consiste na inspeção de pessoas ou coisas, feita diretamente pelo magistrado, para

aprimorar o esclarecimento de fatos controvertidos que interessem à solução do

litígio.”

Quando o objetivo da inspeção tratar-se de pessoas, será feita a avaliação de

sua situação física e não de inquirição, como por exemplo, a percepção das

seqüelas em um acidente de trânsito presente no corpo do pretendente à reparação

dos danos morais.95

No exame de coisas estão incluídos os bens semoventes e também os

documentos que não podem ser transportados por algum motivo, como exemplo, os

documentos históricos que devem ser guardados nos museus. Luiz Rodrigues

Wambier ainda dispõe que a inspeção judicial pode recair sobre lugares, no qual se

destina a visualizar o lugar onde os fatos ocorreram, como quando a lide se tratar de

um acidente de trânsito e houver conveniência de conhecer a via em que os

automóveis colidiram.96

Alguns consideram a inspeção um instrumento perigoso, pois envolve o

magistrado nos fatos, outros a consideram um mecanismo decisivo na captação da

verdade. Assim o Código de Processo Civil instituiu a inspeção judicial como meio

de prova facultativo em que o juiz deve apreciar sua conveniência e, de ofício ou a

requerimento da parte, a qualquer fase do processo inspecionar pessoas, coisas e

lugares para esclarecer determinado fato relevante para decidir a causa.97

Após determinada a realização da inspeção deverão as partes serem

intimadas sobre o dia e local em que será realizada, uma vez que elas têm o direito

94 DIAS, Iberê de Castro. Processo Civil: Procedimentos ordinário e sumário – Arts. 270 a 475 do CPC. Campinas, SP: Millennium Editora, 2005. v. 2. p. 407. 95 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 652. 96 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 448. 97 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 245-246.

44

de acompanhar a diligência e participar ativamente de sua produção, prestando

informações e fazendo observações que entende necessária. Em regra, a inspeção

será feita na sede do juízo, entretanto poderá ocorrer em outro lugar quando o juiz

julgar necessário à melhor verificação e interpretação dos fatos a serem

observados.98

Se julgar necessário o juiz pode ser assistido por um ou mais peritos,

podendo as partes fazer-se acompanhar por assistente técnico. Depois de realizada

a diligência deverá ser lavrado um auto circunstanciado, que mencionará tudo que

for relevante ao feito podendo ser instruído com desenhos, gráficos ou fotografias.

Se não existir o auto a inspeção será considerada ineficaz.99

1.4 FASES DA PROVA

São três as fases da prova, na qual tem o momento do requerimento, do

deferimento e da produção. Em regra a fase do requerimento é a petição inicial para

o autor (artigo 282, VI do Código de Processo Civil) e a contestação para o réu

(artigo 300 do mesmo diploma legal), pois existe a corrente, embora minoritária, que

o juiz só poderá determinar provas de ofício em complementação ao que já foi

requerido, sob pena de perder a imparcialidade.100

Apesar de o Código dispor os momentos de requerimento da prova, os

dispositivos não estão sendo aplicados com rigidez, uma vez que inicialmente não

há como definir os meios de prova que serão utilizados em decorrência do

comportamento do réu. Portanto, somente depois da contestação é que se poderão

apurar os fatos controvertidos e determinar com eficiência os meios de prova que

serão necessários, ou mesmo quando o réu for revel, mas não nos seus efeitos

98 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 376. 99 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 469. 100 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 207-208.

45

próprios, o juiz poderá determinar a instrução do feito e mandará o autor especificar

as provas que pretende produzir.101

A fase de deferimento da prova ocorrerá na decisão final da fase postulatória,

denominada por muitos de despacho saneador. Porém, este deferimento não é

completo e pode haver uma reconsideração, visto que o juiz posteriormente

apreciará se foram observadas todas as regras específicas de produção da prova,

como os prazos de apresentação dos quesitos, rol de testemunhas, etc.102

A decisão que admite ou não a produção da prova deve ser fundamentada e

esclarecer quais as razões que levaram o magistrado a decidir sobre sua

necessidade ou sua rejeição, levando-se em conta sua utilidade no processo e sua

admissão no direito brasileiro. Assim, o requerimento de uma prova deve ser

específico, esclarecendo o meio, sua determinação (p. ex. qual o tipo de perícia) e a

que fatos se destinam, uma vez que não se admite o pedido genérico e

indeterminado.103

Após a fase saneadora há o momento de produção das provas que:

O CPC estabelece, no art. 336, que, salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência. Refere-se o Código à audiência de instrução e julgamento (art. 450 a 457 do CPC). A prova, porém, por razões especificadas em lei, poderá ser produzida antecipadamente. A produção antecipada da prova pode ser determinada, nos termos dos arts. 844 a 851 do CPC, em procedimento cautelar instaurado exclusivamente para esta finalidade. [...] O fundamento para a antecipação é o perigo de impossibilidade de se produzir a prova se a atividade se desenvolver no momento previsto em lei.104 (grifos do original)

Doutrinadores como Marcos Destefenni105 e Luiz Guilherme Marinoni106,

dentre outros, ainda consideram mais uma fase da prova, o momento de valoração

das provas produzidas.

101 PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula: Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 600. 102 DIAS, Iberê de Castro. Processo Civil: Procedimentos ordinário e sumário – Arts. 270 a 475 do CPC. Campinas, SP: Millennium Editora, 2005. v. 2. p. 285-286. 103 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 289. 104 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 347. 105 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. 106 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

46

Em regra, esta valoração será feita na sentença ou na decisão que concede a

tutela antecipada, onde o juiz formará seu convencimento. Com exceção aos artigos

351 e 401 do Código de Processo Civil, o sistema processual brasileiro não adota

um valor predeterminado para a prova, assim o magistrado poderá formar seu

convencimento livremente utilizando-se de qualquer meio probatório, desde que

indique os motivos que levaram ao seu convencimento.107

107 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 290.

47

2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O presente capítulo tem como objetivo definir e apresentar os requisitos para

que ocorra a inversão do ônus da prova nas relações de consumo. Para isto, há a

necessidade de conceituar as relações de consumo e os agentes envolvidos, para

que assim possa justificar o tratamento processual diferenciado conferido ao

consumidor pelo Código de Defesa do Consumidor

2.1. DA TUTELA DOS DIREITOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR (A FACILITAÇÃO DO ACESSO Á JUSTIÇA PELO

CONSUMIDOR)

A Constituição da República Federativa do Brasil adota o princípio da

igualdade de direitos e tratamento, ou seja, todos os cidadãos têm direito de

tratamento idêntico pela lei. Neste sentido, a regra geral estabelecida no processo

civil sobre a distribuição do ônus da prova, que está prevista no artigo 333 do Código

de Processo Civil, procura manter a eqüidistância e dar tratamento igualitário entre

as partes.108

Entretanto, há exceções no nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que é

admitido o tratamento diferenciado de determinados grupos de pessoas e certos

indivíduos na medida em que eles se diferenciam, pois o que realmente se protege

são certas finalidades, que tentam colocar em paridade os desiguais. O que

realmente é vedado são as diferenciações arbitrárias e as discriminações absurdas,

uma vez que deve prevalecer uma razoável relação de proporcionalidade entre os

108 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1.

48

meios empregados e a finalidade perseguida, observados os direitos e garantias

constitucionalmente protegidos.109

Rui Barbosa110 ao elaborar a Oração aos Moços faz um breve relato à regra

de igualdade:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.

Seguindo este preceito, o poder constituinte, ao elaborar a Carta Magna,

estabeleceu certos grupos de pessoas e certos indivíduos que são merecedores de

proteção constitucional. Esta proteção dá-se quando a Constituição da República

Federativa do Brasil reconhece a hipossuficiência de certas pessoas, que devem ser

tratadas pelo operador do Direito de maneira diferenciada, buscando sempre a

igualdade material. Como exemplo tem-se o trabalho da mulher, a reserva de cargos

e empregos públicos para pessoas com deficiência, etc.111

Da mesma maneira, o constituinte reconhece a vulnerabilidade do

consumidor, isto porque o texto constitucional quando regula as relações de

consumo não se refere simplesmente ao consumidor, mas sim à defesa do

consumidor.112

José Geraldo Brito Filomeno113 define vulnerabilidade:

Por vulnerabilidade há de se entender a fragilidade dos consumidores, em face dos fornecedores, quer no que diz respeito ao aspecto econômico e de poder aquisitivo, quer no que diz respeito à chamada fase pré-contratual. Ou seja, no tocante às informações disponíveis, que podem ser, por exemplo, verdadeiras ou falsas, ou desatenderem às expectativas dos consumidores, mediante oferta e

109 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 31-32. 110 BARBOSA, Rui. Casa Rui Barbosa. Oração aos moços. Disponível em: <http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbosa_Oracao_aos_mocos.pdf> Acesso em 18 de jun, 2009. 111 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 32-33. 112 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 33. 113 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p. 16.

49

apresentação (embalagens, bulas de remédios, manuais de uso, cartazes e outros meios visuais) ou mensagem publicitária. Essa vulnerabilidade ainda está presente na fase de contratação na aquisição de um produto ou da prestação de um serviço. Sabendo-se que hoje em dia, dada a massificação da produção e, conseqüentemente, do crédito e das vendas, a grande maioria dos contratos é de adesão, ou seja, contrato em que as condições gerais e cláusulas são unilaterais, e previamente ditadas por apenas uma das partes, cabendo à outra tão somente aceitá-las ou não, é grande o risco de prejuízo ao consumidor, parte mais fraca. E por último essa vulnerabilidade se manifesta na fase pós-contratual, em que podem surgir vícios e defeitos, tornando os produtos adquiridos ou serviços contratados inadequados aos fins aos quais se destinam, ou então nocivos ou perigosos à incolumidade física ou saúde dos consumidores que, além disso, poderão experimentar prejuízos em decorrência desses mesmos vícios ou defeitos. (grifos do original)

Além de constatada a vulnerabilidade do consumidor, o artigo 48 do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que: “O Congresso Nacional, dentro

de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa

do consumidor.”114 Em decorrência destes fenômenos é que foi criada a Lei 8.078 de

11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor.

A proteção dos direitos do consumidor representa um dos temas mais atuais

do Direito, isto porque nos dias atuais o homem vive num modelo de associativismo,

onde se encontra a sociedade de consumo, com um número cada vez maior de

produtos e serviços colocados no mercado, pelo domínio do crédito e do marketing

as pessoas estão consumindo mais, de outro lado, ocorre a dificuldade no acesso à

justiça.115

Esta sociedade não trouxe apenas benefícios aos seus autores, piorando em

muitas vezes a posição do consumidor, pois antes desse modelo, fornecedor e

consumidor encontravam-se em uma posição de relativo equilíbrio. Entretanto, agora

é o fornecedor que assume a posição mais forte nas relações de consumo, ditando

as regras. O mercado, em si mesmo, não apresenta mecanismos eficientes para

superar tal vulnerabilidade do consumidor, logo, imprescindível que o Direito não

fique alheio a estes fenômenos, tornando-se necessária a intervenção do Estado.116

114 BRASIL. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Distrito Federal: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#adct>. Acesso em 14 de mai, 2009. 115 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 6. 116 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 6.

50

Neste contexto foi criado o Código Consumerista devendo ser entendido

como um microssistema jurídico que é multidisciplinar e interdisciplinar, ou seja,

cuida de matérias diversas, como administrativas, civis e penais. Assim, pode-se

verificar que nos artigos 1º a 7º são matérias de cunho constitucional e conceitual;

nos artigos 8º a 27 e 29 a 54, cunho cível; nos artigos 28 e 81 a 104, cunho

processual; os artigos 55 a 60 cuidam da tutela administrativa; e nos artigos 61 a 80

encontram-se a tutela penal.117

Ada Pellegrini Grinover118 percebe que alguns leitores mais afoitos entendem

que o Código é instrumento que pode causar a discórdia nas relações de consumo e

desestabilizar o mercado, pois encaram o fornecedor como vilão da história. Ocorre

que a intenção é completamente oposta, uma vez que sua função é harmonizar as

relações de consumo, porquanto se preocupa com o atendimento das necessidades

básicas dos consumidores (saúde, segurança, etc.) e também com a paz dos

fornecedores, buscando as boas relações comerciais, a proteção da livre

concorrência, do livre mercado, etc.

Dentre os dispositivos trazidos pela Lei 8.078/90 com a finalidade de colocar

em paridade de armas o consumidor e o fornecedor, o presente trabalho científico

analisará em especial o artigo 6º, inciso VIII, que assim dispõe:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;119

A defesa facilitada dos direitos dos consumidores deve ocorrer porque este

sempre figura em condições de inferioridade nas relações de consumo, pois o

fornecedor é uma pessoa treinada para lidar com o consumidor, enquanto este

raramente conhece todas as tramas e formas de consumir o produto. Se o segredo

sobre o produto ou sua tecnologia é inacessível ao consumidor, o magistrado poderá

117 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p. 46. 118 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 60-61. 119 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em 19 de mai, 2009.

51

determinar que o próprio fornecedor comprove que o seu produto não causou lesões

ou não é ruim.120

Esta facilitação não abrange somente o processo judicial, mas também na

esfera administrativa, como por exemplo, a publicidade bem elaborada, ou a

colocação do SAC (Serviço de Atendimento aos Clientes) pelas empresas. Também

pelos órgãos administrativos que atuam com poder de polícia preventivo, como

ocorre na fiscalização pelo INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia,

Normalização e Qualidade Industrial) e também atuando administrativamente na

solução dos conflitos entre os consumidores e fornecedores, por exemplo, os

PROCONs (Serviço de Proteção ao Consumidor).121

2.2 RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO (CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR)

As relações de consumo são relações jurídicas por excelência, pressupondo,

por conseguinte, dois pólos de interesse, ou seja, o consumidor-fornecedor e o

objeto desses interesses que são os produtos ou a prestação de serviços.122

Para De Plácido e Silva123 relação jurídica “é a expressão usada para indicar

o vínculo jurídico, que une uma pessoa, como titular de um direito, ao objeto deste

mesmo direito”.

Esta relação jurídica é então nos moldes mencionados por Cláudio

Bonatto124:

120 GAMA, Hélio Zagheto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 52-53. 121 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p.64-66. 122 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 47. 123 SILVA, De Plácito e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 1195. 124 BONATTO, Cláudio. MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998.

52

[...] o vínculo que se estabelece entre um consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência da norma jurídica específica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa.

Para Paulo Roberto Roque Antonio Khouri125 a relação de consumo aponta

dois elementos fundamentais: o subjetivo e o teleológico, na qual o primeiro é

manifestado na qualidade dos participantes, necessariamente um consumidor e um

fornecedor, já o segundo manifesta-se no fim da aquisição do bem ou serviço, ou

seja, a destinação final. O referido autor menciona que a doutrina fala também do

elemento objetivo, que é o produto ou serviço propriamente dito. Entretanto, não se

percebe utilidade prática neste terceiro elemento, pois inexiste exclusividade nas

relações de consumo.

O pressuposto fundamental para identificar uma relação jurídica como sendo

de consumo, é, portanto, o elemento teleológico: destinação final, ao consumidor, do

produto ou serviço. Por este motivo não é considerada a aquisição que for apenas

meio para que o adquirente possa exercer outra atividade, e não ter adquirido como

destinatário final, conseqüentemente não terá havido relação de consumo.126

No entanto, para um melhor esclarecimento sobre a relação jurídica de

consumo, faz-se necessária a definição do elemento subjetivo, ou seja, a qualidade

dos participantes da relação de consumo: o consumidor e o fornecedor.

2.2.1 Conceito de consumidor

Conceituar consumidor é a base para aplicação do Código de Defesa do

Consumidor que confere tratamento especial a eles, uma vez que é necessário

delimitar quem realmente merece esta tutela.

125 KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 33. 126 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 495.

53

De Plácido e Silva127 conceitua consumidor:

No sentido amplo, consumidor designa a pessoa que consome uma coisa. [...] toda pessoa que adquire mercadorias, sejam de que natureza forem, como particular, e para uso doméstico ou mesmo profissional, sem intuito de revenda, considera-se consumidor. E o ato, que pratica, diz-se um ato de consumo, em acepção lata, pois consumo não compreende simplesmente o gasto ou destruição da mercadoria, pelo seu uso, mas o aproveitamento de sua utilidade o que se pode repetir sem alterá-la em sua substância. (grifos do original)

O Código de Defesa do Consumidor apresenta quatro definições de

consumidor, a primeira está estabelecida no artigo 2º onde “consumidor é toda

pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário

final”.128

Entretanto, é necessária a interpretação da expressão “destinatário final”, pois

há divergência de entendimentos e a interpretação gramatical não é capaz de

resolver os problemas que surgem. Em decorrência disto, existem duas correntes

doutrinárias: os finalistas e os maximalistas.129

A interpretação que os finalistas dão à expressão é mais restritiva, ou seja,

não basta ser destinatário fático do produto ou serviço, retirando-o da cadeia de

produção e levá-lo para a residência ou escritório, é necessário ser destinatário final

econômico do bem, não o adquirindo para revenda ou uso profissional, pois o bem

seria novamente colocado no processo de produção, cujo preço é colocado no

produto final pelo profissional que o adquiriu. Assim, o consumidor é aquele que

utiliza um bem para seu uso próprio ou de sua família.130

No que se refere à pessoa jurídica, deve-se analisar se o produto ou serviço

atende a uma necessidade efetiva ou imposta a ela, desde que não sejam utilizados

como insumo, componentes, ou valor agregado a outros produtos ou serviços, então

esta pessoa também será considerada consumidora como a pessoa física.131

127 SILVA, De Plácito e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 362. 128 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em 19 de mai, 2009. 129 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 304. 130 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 304. 131 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p. 26.

54

Como exemplo, não é considerado consumidor uma montadora de

automóveis que adquire computadores e máquinas para aumentar o rendimento da

produção.132 Entretanto se esta mesma empresa adquire materiais de segurança

para seus funcionários e que são impostos pelo Estado, nesta compra é considerada

consumidora.133

Já os adeptos a corrente maximalista acreditam que o Código de Defesa do

Consumidor é o regulamento do mercado de consumo brasileiro e não somente visa

proteção do consumidor não-profissional. As normas do Código, para eles, são

aplicadas para todos os agentes do mercado, que assumem o papel ora de

consumidores, ora de fornecedores. Assim, a definição do artigo 2º deve ser

interpretada o mais extensamente possível, para que atinjam um número maior de

relações no mercado, onde destinatário final é o destinatário fático do produto, ou

seja, aquele que retira do mercado e o utiliza, o consome, não importando se a

pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucrar quando adquire um produto ou

utiliza um serviço.134

Diante destas duas correntes doutrinárias, o Superior Tribunal de Justiça

adotou a corrente finalista, como se pode perceber do Informativo Jurisprudencial n.

0256 de 15 a 19 de agosto de 2005135:

CDC. Eleição. Foro. Teoria finalista.

A empresa recorrida, pessoa jurídica com fins lucrativos, utilizou-se de crédito fornecido pelo banco recorrido, ligado à montadora de veículos, com a finalidade única de incrementar sua própria atividade produtiva, a comercialização de automóveis. Dessarte, a Turma, diante dos precedentes, entendeu reafirmar a prevalência da teoria finalista ou subjetiva para a definição de relação de consumo no âmbito deste Superior Tribunal. Logo, caracterizada a recorrida como consumidora intermediária e sequer cogitada sua hipossuficiência, não há como afastar o foro de eleição previsto no contrato ao fundamento de que incidente o CDC. Precedente citado: REsp 541.867-BA, DJ 16/5/2005. REsp 701.370-PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 16/8/2005

132 KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 38. 133 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p. 26. 134 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 304-305. 135 BRASIL. Superior Tribunal Federal Informativo Jurisprudencial n. 256, da Quarta Turma. Distrito Federal, 19 de agosto de 2005. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp?livre=@cod=0256> Acesso em 02 de jun, 2009.

55

O Código de Defesa do Consumidor traz ainda mais três conceitos de

consumidor, todos considerados equiparados, que estão presentes no parágrafo

único do artigo 2º e nos artigos 17 e 29. 136

Pela equiparação se procura imprimir em coisas diferentes efeitos jurídicos

idênticos, como se fossem de mesma espécie ou natureza. O que é equiparado

deverá ser regido pela mesma regra jurídica e irá produzir os mesmos efeitos do ato

jurídico ou fato que se igualou.137

O parágrafo único do artigo 2º dispõe “equipara-se a consumidor a

coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas

relações de consumo.”138

Já o artigo 17 dispõe que nos casos de responsabilidade pelo fato do produto

ou serviço, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”139 O artigo

29 protege, equiparando ao consumidor, “todas as pessoas determináveis ou não,

expostas às práticas neles previstas”140, ou seja, nas práticas comerciais abusivas.

É evidente que se o adquirente se enquadrar na definição do artigo 2º, não há

que se falar em consumidor equiparado, pois ele é o próprio consumidor stricto

sensu. Na equiparação não é exigida efetiva aquisição de bens e serviços, deve-se

buscar a origem da relação de consumo. De vários artigos do Código de Defesa do

Consumidor depreende-se que não é necessário haver relação jurídica contratual

para haver a proteção, assim, quando se fala em consumidor equiparado, também

se refere ao cidadão que não participou da relação jurídica originária e mesmo assim

tem a proteção legal.141

136 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em 19 de mai, 2009. 137 SILVA, De Plácito e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 540. 138 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em 19 de mai, 2009. 139 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em 19 de mai, 2009. 140 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em 19 de mai, 2009. 141 KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 41-42.

56

O parágrafo único do artigo 2º veio para proteger o consumidor coletivamente,

uma vez que não raras as vezes o consumidor individual acabava sendo lesado pelo

simples fato de não ter condições de promover uma ação, ou até mesmo não lhe

compensava financeiramente. Desta forma, o legislador equiparou o consumidor à

coletividade de pessoas, para permitir a defesa em conjunto, pelos entes legitimados

no artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, na qual a ação intentada por eles

seria suficiente para a defesa de milhões de consumidores.142

A dicção do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, estabelece a

equiparação do consumidor às vítimas do acidente de consumo, mesmo que não

tenham sido consumidoras diretas, foram atingidas pelo evento danoso. Assim, por

exemplo, no caso de um avião que cai em área residencial e atinge a integridade

física ou o patrimônio destes, todos os passageiros (consumidores do serviço) e as

pessoas residentes no local do acidente (que não participaram da relação de

consumo) são atingidos pelo evento danoso. Este último grupo de pessoas é

equiparado aos consumidores e recebem todas as garantias estabelecidas pelo

Código.143

A outra menção à coletividade de consumidores é dada pelo artigo 29 do

Código de Defesa do Consumidor, onde equipara ao consumidor todas as pessoas

expostas às práticas estabelecidas no Capítulo V, ou seja, Práticas Comerciais, na

qual se inclui a oferta de produtos e serviços, publicidade, práticas abusivas,

cobrança de dívidas, banco de dados e cadastro de consumidores.144

Para Cláudia de Lima Marques145 este dispositivo se trata da mais importante

norma extensiva no campo de aplicação da legislação consumerista, pois supera os

estritos limites da definição jurídica de consumidor, para impor uma definição de

política legislativa.

Isto, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo,

reprimir os abusos do poder econômico e proteger os interesses econômicos dos

142 KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 40-41. 143 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 99. 144 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p. 29. 145 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 359.

57

consumidores finais o legislador colocou este instrumento à disposição das pessoas

expostas às práticas abusivas, pois mesmo não sendo consumidores propriamente

ditos, poderão se valer das normas especiais do Código de Defesa do

Consumidor.146

O Capítulo V, onde é aplicado o artigo 29, cuida basicamente de proteger o

consumidor na fase pré-contratual, deixando claro que um dos motivos da

equiparação referida é outorgar ao consumidor potencial a mesma proteção do

consumidor stricto sensu que é tratado no artigo 2º. O legislador dentro de uma

conduta preventiva equipara ao consumidor até mesmo quem não consumiu, mas

poderá adentrar no mercado de consumo e adquirir um bem, ou seja, consumidor

potencial.147

2.2.2 Conceito de fornecedor

Como dito anteriormente, a relação de consumo pressupõe a presença não

só de um consumidor, mas também do fornecedor, uma vez que não basta a

existência de um contrato de compra e venda ou prestação de serviço para aquele

que contratou seja protegido pelo Código de Defesa do Consumidor. Mesmo que o

adquirente tenha contratado como consumidor, ou seja, para uso não profissional,

pode não haver a relação jurídica de consumo, pois necessita que quem lhe

forneceu o produto ou serviço se enquadre no conceito de fornecedor.148

Conforme o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor149:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que

146 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 359-360. 147 KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 42. 148 KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 45-46. 149 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em 19 de mai, 2009.

58

desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

De Plácido e Silva150 elabora o conceito de fornecedor como “todo

comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa

ou um outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessários a seu

consumo.”

Para José Geraldo Brito Filomeno151 fornecedor “é todo aquele que provê o

consumidor de produtos ou serviços.” Neste sentido, até pelo artigo supracitado, o

rol daqueles que colocam produtos e serviços no mercado, à disposição dos

consumidores é bastante amplo, indo, por exemplo, desde uma grande rede de

supermercados até o feirante.

No que se refere às pessoas jurídicas, não há exclusão de qualquer tipo, uma

vez que a legislação consumerista é genérica e visa atingir todo e qualquer modelo.

Portanto, encaixam-se no conceito de fornecedor as pessoas jurídicas públicas ou

privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no Brasil, sendo assim são

fornecedoras as sociedades anônimas, limitadas, as sociedades civis, com ou sem

fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas

públicas, as autarquias, as concessionárias de serviço público, os órgãos da

Administração direta dentre outros.152

Quando se refere à pessoa física, entende-se qualquer um que, a título

singular, que por meio do desenvolvimento da atividade mercantil ou civil e de forma

habitual, coloque no mercado de produtos ou serviços, como exemplo o profissional

liberal. Fornecedores são ainda denominados “entes despersonalizados”, devendo

ser entendido como aqueles que embora não tenham personalidade jurídica, tanto

mercantil como civil, exercem atividades produtivas de bens e serviços, como

exemplo, a hidrelétrica Itaipu Binacional, que na verdade é um consórcio entre 150 SILVA, De Plácito e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 635. 151 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p. 32. 152 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 100.

59

governos para produção de energia elétrica, a massa falida, a pessoa jurídica de

fato (camelô).153

Para dar sustentação ao conceito de fornecedor, necessário se faz definir o

que é produto e o que é serviço. O significado de produto é universal e está

estritamente ligado à idéia de bem, que é resultado da produção no mercado de

consumo, já a utilização dos vocábulos “móvel” e “imóvel” refere-se ao mesmo

conceito do Código Civil, que estão compreendidos entre os seus artigos 79 e 84.154

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:

I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;

II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.155

Quando se refere aos bens materiais ou imateriais, os primeiros são

tangíveis, ou seja, com consistência, palpável, que tem peso, medidas, formato,

características e valores agregados. Já os segundos são os que apesar de não

tangíveis, são colocados no mercado de consumo, como por exemplo, os programas

153 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 43-44. 154 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 105. 155 BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 10 jul, 2009.

60

de computadores (softwares), que embora tenha suporte material (disco), contêm o

trabalho intelectual de seu criador, o mútuo, aplicação em renda fixa.156

Sob o aspecto de bens duráveis entendem-se aqueles tangíveis que

normalmente sobrevivem a muitos usos (exemplo: automóveis, roupas), já sob o

aspecto de bens não duráveis devem ser compreendidos como aqueles tangíveis

que normalmente são consumidos em um ou em alguns poucos usos (exemplo:

alimentos, remédios, sabonete).157

Já serviço a determinação legal do artigo 3º, § 2º buscou ser exaustiva,

entretanto, a enumeração é apenas exemplificativa, uma vez que sua abrangência é

indefinida quando da utilização do pronome “qualquer”. Desta maneira, “serviço é

qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo”,

ou seja, uma ação humana tendo em vista uma finalidade. Toda ação se esgota tão

logo praticada, assim somente poderia existir serviço não durável, todavia o

mercado criou os serviços duráveis, que são os contínuos (exemplo: convênio de

saúde, educacionais).158

Apesar de o mencionado dispositivo legal dispor que estão incluídos os

serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, houve uma

grande polêmica sobre o enquadramento de atividade bancária como relação de

consumo. Entretanto, na verdade ela é, eminentemente, relação de consumo, uma

vez que o próprio Código de Defesa do Consumidor dispõe expressamente como

espécie de serviço e, por conseguinte, revelando uma relação de consumo.159

A referida questão chegou até o Supremo Tribunal Federal na ADI (Ação

Direta de Inconstitucionalidade) n. 2591160, onde a CONSIF – Confederação

Nacional do Sistema Financeiro, em nome das instituições bancárias, requereu a 156 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p. 34. 157 Philip Kloter apud GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 47-48. 158 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 109-110. 159 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p. 34-35. 160 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2591-1. Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF. Requerido: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Carlos Velloso. Distrito Federal, 29 de setembro de 2006. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2591&processo=2591> Acesso em 9 de jun de 2009.

61

inconstitucionalidade do § 2º do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, no

intuito de afastar a sua aplicabilidade às atividades bancárias.

No entanto, depois de mais de dez anos da lei em vigor, o Supremo Tribunal

Federal, por maioria de votos, entendeu perfeitamente aplicável a referida norma às

instituições bancárias, dando fim à instabilidade gerada no ordenamento jurídico.

Neste mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento

quando editou a Súmula 297161 na qual “O Código de Defesa do Consumidor é

aplicável às instituições financeiras”.

A expressão utilizada pelo § 2º do artigo 3º “mediante remuneração” significa

que se incluem todos aqueles serviços remunerados indiretamente, isto é, aqueles

em que não é o consumidor individual quem paga, mas a coletividade, uma vez que

a facilidade vem diluída no preço de todos (exemplo: estacionamento de

supermercado). Outro caso é quando o consumidor paga indiretamente o “benefício

gratuito” que recebe, ou seja, existe uma contraprestação escondida na contratação

do serviço (exemplo: lavação de automóvel de brinde).162

A presença de um objetivo indireto de lucro caracteriza a profissionalidade,

uma vez que está presente a remuneração indireta. Neste caso, o fornecimento de

serviço não é puramente gratuito e merece a proteção do Código de Defesa do

Consumidor. Nos casos citados acima, estacionamento de supermercado e lavação

de brinde, são atividades de fundamental importância para o fornecedor, pois são

atrativos para chamar a atenção da clientela e desenvolver sua atividade principal.163

Para Richard A. Posner, citado por Cláudia Lima Marques164:

[...] a alegada gratuidade dos serviços não significa falta de remuneração. Também economicamente esta denominada “gratuidade” é ilusória. É justamente o movimento de análise econômica nos Estados Unidos que nos alerta para a falácia “economia” dos chamados “serviços”, “utilidades” ou promessas

161 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=% 40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=110> Acesso em 19 de jun de 2009. 162 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 394. 163 KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 47. 164 Richad A. Posner apud MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 398.

62

“gratuitas”, o que não passaria de uma superada ficção jurídica. O que parece juridicamente gratuito, alertam os mesmos conservadores e radicais autores deste movimento de Chicago, é economicamente baseado na certeza de remuneração indireta, na interdependência de prestares futuros e atuais (sinalagma escondido), no estado de catividade e de dependência a que um dos parceiros fica reduzido e no lucro direto e indireto do outro.

Neste contexto é que se pode exemplificar uma suposta oferta gratuita, como

o transporte coletivo municipal ou interestadual para pessoas idosas. Hoje em dia

sabe-se que é uma atividade remunerada de consumo, uma vez que o preço não é

pago diretamente pelo idoso beneficiado, mas por toda a coletividade.

Em outra acepção, as relações de consumo não podem ser confundidas com

as relações trabalhistas, exceto no que diz respeito à locação de serviços,

empreitadas de mão-de-obra ou mista. Isto porque, enquanto no contrato de

trabalho existe o fator subordinação entre empregadores e empregados, nos

contratos de locação de serviços ou empreitadas não há traços de subordinação.165

Também não se pode confundir as relações de consumo com as de natureza

tributária, onde se inserem os tributos, taxas, contribuições de melhoria, onde o

contribuinte não se confunde com o consumidor. Diferente das tarifas, que se

inserem no contexto dos serviços, mais especificamente, preços públicos, pelos

serviços prestados pelo Poder Público ou mediante concessão ou permissão pela

iniciativa privada, como ocorre, por exemplo, com o transporte coletivo, fornecimento

de energia, água.166

2.3 ÔNUS DA PROVA

Ônus é a incumbência a um sujeito para seu próprio interesse, ou seja,

prescreve-se uma conduta ao sujeito pela qual poderá ser beneficiado ou impedir

que uma situação lhe seja desfavorável. Não se pode confundir o ônus com o dever,

165 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007. p. 36. 166 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 49.

63

que é uma implicação de conduta que a lei prescreve no interesse de outrem e seu

descumprimento pode incidir uma sanção, enquanto o ônus é fixado para seu

próprio interesse e sua inobservância acarreta a perda da chance de uma situação

melhor.167

Para Iberê de Castro Dias168 no que se refere à matéria processual o “ônus

da prova é a faculdade dada à parte de demonstrar a veracidade dos fatos que

alegar, sob pena de ser derrotada no litígio.” Isto ocorre, porque as partes

necessitam demonstrar a veracidade dos fatos alegados na fase postulatória, uma

vez que os fatos controvertidos, sem sua devida comprovação, são como se não

houvessem sido alegados.

O Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 333 as regras sobre o

ônus da prova, na qual incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e

ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do

autor.169

Desta forma, Ovídio Batista e Fábio Luiz Gomes expõem que:

O autor só poderá dar consistência objetiva à sua pretensão em juízo fazendo afirmações sobre a existência de fatos e a pertinência deles a uma relação jurídica. Enquanto ele afirma, deve naturalmente provar as afirmações que faz. Assim também o réu se, ao defender-se, tiver necessidade de fazer afirmações em sentido contrário. O réu poderá, certamente, limitar-se a negar os fatos afirmados pelo autor e esperar que este tente demonstrar a sua veracidade. Se o réu limitar-se à simples negativa, sem afirmar a existência de outros fatos incompatíveis com aqueles afirmados pelo autor, nenhum ônus de prova o gravará; se, todavia, também ele afirmar fatos tendentes a invalidar os fatos afirmados pelo autor, caber-lhe-á ônus de provar os fatos afirmados.170

No que se refere ao juiz, apesar dele ter poderes investigatórios, estes são

limitados pelo princípio dispositivo. Assim, sua atividade não pode substituir ou

suprimir à das partes, mantendo-se eqüidistante para julgar o feito. O instituto do

ônus da prova é decorrência dos princípios da indeclinabilidade da jurisdição, do

167 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 399-400. 168 DIAS DIAS, Iberê de Castro. Processo Civil: Procedimentos ordinário e sumário – Arts. 270 a 475 do CPC. Campinas, SP: Millennium Editora, 2005. v. 2. p. 266. 169 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20 de mar, 2009. 170 SILVA, Olvídio Araújo Baptista da. Teoria geral do processo civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 302.

64

dispositivo e da persuasão racional, na qual o primeiro é a impossibilidade do juiz

esquivar-se de decidir, o segundo dispõe que cabem às partes a iniciativa da ação e

das provas para produzir a convicção do juiz, e o último equivale ao dever do juiz

julgar conforme o alegado e provado nos autos e não pela sua convicção íntima.171

Diante desses princípios o ônus da prova tem dois aspectos, um subjetivo e o

outro objetivo. Para Marcus Vinicius Gonçalves172

Do ponto de vista subjetivo, ele constitui uma distribuição de encargos entre as partes, cabendo a cada qual provar as alegações que formulou, para tentar convencer o juiz da sua veracidade. Sob esse ponto de vista, as regras do ônus da prova são dirigidas às partes. O legislador indica a cada uma de quem é o encargo de produzir determinada prova. A parte a quem ele compete já sabe, então, que se dele não se desincumbir a contento sofrerá as conseqüências negativas do descumprimento do ônus.

Mas este também pode ser analisado sob o aspecto objetivo, pelo qual as regras do ônus da prova não seriam dirigidas às partes, mas ao magistrado, para orientar o julgamento. Ele não pode eximir-se de sentenciar, alegando que não conseguiu formar a sua convicção a respeito dos fatos que fundamentam o pedido e a defesa.

Quando se tratar do aspecto objetivo, a regra do ônus da prova leva em

consideração a convicção sobre o caso concreto, pois se torna responsável por ela,

podendo ser de certeza ou verossimilhança. Sabe-se que o convencimento

antecede a decisão, e por este motivo é que não há como aceitar a idéia da regra do

ônus da prova, no aspecto objetivo, somente ter importância para permitir uma

decisão no caso de dúvida, mas também na formação do convencimento. Assim, o

juiz ao decidir deste modo não está mais no caso de dúvida, mas convicto que a

verossimilhança é o bastante.173

Em decorrência da disposição que as partes têm do processo e de certos

direitos é lícito que convencionem em cláusula contratual, sobre regras a respeito do

ônus da prova para que em um eventual litígio sobre o cumprimento do contrato, já

tenham as regras fixadas. Entretanto, esta disponibilidade sofre algumas restrições,

171 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 201. 172 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 430-431. 173 MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 264-265.

65

como quando se referir a direito indisponível, ou tornar impraticável o direito da outra

parte.174

Conclui-se que há necessidade de formular regras específicas sobre o

encargo que cada parte tem para provar os fatos pertinentes ao processo, assim

como as conseqüências advindas de sua inobservância e da falta de prova.

Em prosseguimento, o Código de Defesa do Consumidor instituiu a inversão

do ônus da prova quando se tratar das relações de consumo, instituindo suas

hipóteses de cabimento e que servem para orientar as partes e facilitar a produção

probatória. Instituto este que será analisado no próximo capítulo do presente

trabalho.

2.4 DA POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

As regras insculpidas no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor não

são uma novidade trazida por esta lei, pois já constam da resolução da Organização

das Nações Unidas – ONU, de 1985, a maioria dos preceitos trazidos por este

artigo. Talvez a grande novidade seja o inciso VIII quando dispõe a inversão do ônus

da prova, no processo civil, quando presentes seus requisitos.175

A distinção entre ônus e obrigação, conforme já tratado no tópico anterior no

item 2.3, é que esta quando da sua inércia, dá lugar a uma sanção jurídica

(execução ou pena), enquanto aquele a abstenção do ato faz perder somente os

efeitos úteis do próprio ato. Por isso, se a conseqüência da falta de um requisito de

um ato é somente sua nulidade, há ônus e não obrigação.176

O inciso VIII do referido artigo permite que a defesa dos direitos do

consumidor em juízo seja facilitada pelo instituto da inversão do ônus da prova,

174 THEODORO THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 490. 175 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 19. 176 CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2005. p. 255.

66

enfraquecendo a tradicional regra insculpida pelo artigo 333 do Código de Processo

Civil, onde determina que a prova cabe ao autor dos fatos constitutivos de seu direito

e ao réu os fatos impeditivos ou extintivos do direito do autor.177

Desta forma, pela regra geral cabe ao autor o direito de promover a demanda

e sujeitar o réu a seus efeitos, sem liberdade deste não se vincular à relação

processual, sendo conseqüência que caiba ao autor a responsabilidade de sucesso

da ação. Assim, cabe a ele, e não ao réu, a intenção de proporcionar ao juiz o

conhecimento dos fatos necessários do direito que se afirma titular. Do réu não se

pode exigir que prove os fatos de onde nasceu o direito do autor, apenas quando

alegar fatos extintivos ou impeditivos é que o demandado assume o encargo da

comprovação.178

Entretanto, a regra especial estabelecida pelo Código de Defesa do

Consumidor, põe em choque toda a sistemática referente ao ônus da prova

estabelecida pelo Código de Processo Civil. Entender a produção de provas nos

casos de relação de consumo é compreender toda a principiologia da Lei 8.078/90,

que pressupõe, dentre outras normas e princípios, a vulnerabilidade do consumidor

e sua hipossuficiência.179

Isto porque a inversão do ônus da prova nas relações de consumo autoriza

em certos casos, a transferência do autor (consumidor) para o réu (fornecedor).

Desta forma, competirá ao réu provar não o fato constitutivo do direito do

consumidor, mas aquilo que possa excluir o fato da esfera de sua responsabilidade,

como por exemplo, o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo entre

o resultado danoso e o produto consumido, etc. No entanto, o consumidor tem o

dever de trazer indícios do fato constitutivo de seu direito.180

177 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 177. 178 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 178. 179 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 130. 180 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1. p. 489.

67

O mecanismo da Inversão do ônus da prova, para José Manoel de Arruda

Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim, James j. Marins e Silva181 significa que:

[...] caberá ao réu (fornecedor) produzir o conjunto probatório que afaste as alegações do autor (consumidor), mesmo que este não tenha apresentado prova acerca de suas alegações. Entretanto, a inversão independe da posição, ativa ou passiva, do consumidor.

Com uma análise rápida do instituto pode haver a possibilidade de considerar

o artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, um agravamento na

responsabilidade dos fornecedores em geral. No entanto, o Código adota a

responsabilidade objetiva, que é um mecanismo muito mais rigoroso do que a

simples inversão do ônus da prova pelo magistrado, após a análise dos seus

requisitos legais.182

O mecanismo da inversão do ônus da prova está completamente inserido no

contexto da política nacional de tutelar o consumidor, devendo ser aplicado até

quando seja necessário para superar a vulnerabilidade do mesmo, estabelecendo o

equilíbrio processual em face do fornecedor. Entretanto, não pode ser um meio de

impor um novo desequilíbrio na relação entre as partes, de modo a atribuir um

encargo absurdo e insuscetível de desempenho.183

Aliada ao fato de que a norma da inversão do ônus da prova em favor do

consumidor é reflexo da imediata incidência dos princípios constitucionais da

isonomia e da ampla defesa, pode-se dizer que ela é ope judicis e não ope legis

como ocorre no artigo 333 do Código de Processo Civil. Isto quer dizer que a

inversão do ônus da prova se dá por obra do juiz, cabendo a ele verificar se estão os

requisitos legais, e não de maneira compulsória.184

No processo Civil não é dada a faculdade de o juiz agir com

discricionariedade (conveniência e oportunidade da decisão), devendo agir sempre

dentro da legalidade, fundamentando sua decisão com critérios objetivos. Desta

181 José Manoel de Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim, James j. Marins e Silva apud CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 162. 182 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 793. 183 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 181. 184 Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Rosa Maria Andrade Nery, Marcelo Abelha Rodrigues apud CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p.

68

forma, o que a lei lhe outorga são certas concessões, como por exemplo, na fixação

de prazos judiciais (artigo 13 ou 491 do Código de Processo Civil), como também

pela regra do artigo 6º, inciso VIII do Código Consumerista, quando for verossímil a

alegação ou hipossuficiente o consumidor no intuito de colocar em equilíbrio a

posição das partes.185

2.5 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA

PROVA

O artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor permite alterar a

distribuição do ônus da prova, invertendo em favor do consumidor, quando o juiz

constatar que este é hipossuficiente ou que suas alegações de fatos forem

verossímeis.186

Para entender o objetivo desta norma consumerista quando determina que a

inversão dará à critério do juiz, deve-se entender o significado do substantivo

“critério”, onde deve ser compreendido como aquilo que serve de comparação e

julgamento, onde se permite distinguir o erro da verdade, aquilo que permite medir o

discernimento ou a prudência de quem age sob este parâmetro.187

Obviamente que não pode o juiz repetir as palavras da lei para justificar o ato

da inversão, ou seja, simplesmente alegar que determinado requisito está presente.

Pois, nada valerá a garantia constitucional e legal de que toda decisão deverá ser

fundamentada, sob pena de nulidade (Constituição da República Federativa do

Brasil, artigo 93, IX, e Código de Processo Civil, artigo 165, 2ª parte). Assim deverá

185 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 186 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: volume 1. Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 401. 187 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 131-132.

69

o magistrado, de forma obrigatória, elencar os elementos de convicção que levaram

a enxergar a verossimilhança da versão do consumidor ou sua hipossuficiência.188

O artigo 333 do Código de Processo Civil permite a distribuição convencional

do ônus da prova de forma diversa da estipulada no Código, apenas faz a ressalva

de ser nula a convenção que recair sobre direito indisponível da parte ou tornar

excessivamente difícil o exercício do direito pela parte. Já o Código de Defesa do

Consumidor no dispositivo aqui tratado não proíbe a convenção do ônus da prova,

mas considera nula a convenção que trouxer prejuízo ao consumidor.189

Para uma melhor compreensão do instituto da inversão do ônus da prova,

faz-se necessário adentrar nas definições dos seus requisitos legais: a

verossimilhança das alegações do consumidor e a hipossuficiência deste, que são

situações completamente distintas.

2.5.1 Verossimilhança das alegações

Para Humberto Theodoro Júnior190 a verossimilhança deve ser entendida

como um “juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário,

da qual se consegue formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do

consumidor”. Assim, o raciocínio deve partir de dados concretos que autorizem a

convicção de ser muito provável a veracidade da versão do consumidor, como por

exemplo, os indícios que estão presentes nos autos.

De Plácido e Silva191 conceitua a verossimilhança como:

188 Carlos Roberto Barbosa Moreira apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 179. 189 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 575. 190 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 179. 191 SILVA, De Plácito e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 1479.

70

[...] a plausibilidade, a probabilidade de ser. A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível, ou como real, mesmo que não se tenham deles provas diretas. [...] Deve, portanto, ser deixada ao prudente arbítrio do juiz, que resolverá segundo as circunstâncias que cercam cada caso, diante do exame das relações existentes entre as provas feitas e os fatos que se pretende provar. (grifos do original)

Verossimilhança deve ser entendida como tudo o que foi narrado na inicial

pareça ser verdadeiro, em face dos indícios decorrentes das provas juntadas. Não

que realmente seja verdade, tanto que nem precisa, mas que tenha aparência de ser

verdadeiro. Apenas é mostrado ao juízo que, através de indícios extraídos do

conjunto probatório mínimo, o fato jurídico conduz à solução e aos efeitos que o

autor pretende alcançar na demanda.192

Para demonstrar a verossimilhança das alegações não basta que o

profissional tenha uma boa técnica redacional, para relatar os fatos e conectá-los ao

direito, de modo a produzir uma boa peça inicial. É necessário que da narrativa

decorra um forte conteúdo persuasivo, causando a verossimilhança.193

A verossimilhança não necessita da comprovação de um fato certo, pois se

assim fosse, o direito existiria ou não no caso concreto, devendo ser prolatada a

decisão de mérito. Assim, a lei não exige prova da verdade absoluta, mas uma prova

robusta, que mesmo na fase de cognição sumária, o juiz consiga aproximar o juízo

de probabilidade do juízo de verdade das alegações do consumidor.194

2.5.2 Hipossuficiência

O termo foi retirado da doutrina do Direito do Trabalho pelos autores do

anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que considera o detentor

192 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 34. 193 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 132. 194 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 76.

71

da força de trabalho, economicamente frágil e subordinado ao detentor do capital,

seu empregador.195

A inversão do ônus da prova está intimamente ligada à idéia de facilitação da

defesa do consumidor em juízo, assim a hipossuficiência tratada pelo artigo 6º,

inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor refere-se tanto à dificuldade

econômica quanto à dificuldade técnica do consumidor para elaborar provas dos

fatos constitutivos de seu direito.196

Este requisito deve ser entendido como a “impotência do consumidor, seja de

origem econômica seja de outra natureza, para apurar e demonstrar a causa do

dano cuja responsabilidade é imputada ao fornecedor”.197 Pressupõe uma situação

em que o consumidor tenha uma dificuldade muito grande para desincumbir-se de

seu natural ônus probatório, no qual o fornecedor está em melhores condições de

elucidar os fatos.

Se ficarmos apenas na literalidade do termo hipossuficiente, a aplicação do

mecanismo de inversão do ônus da prova ficará restrita, considerando que só se

levará em conta as condições econômicas do consumidor no sentido deste produzir

e custear a prova. Entretanto, na maioria das vezes teremos um consumidor

vulnerável, bastando isso para o juiz conceder a inversão do ônus da prova.198

Por outro lado, os autores do anteprojeto do Código de Defesa do

Consumidor199, dispõem que a noção de hipossuficiência também é colocada no

parágrafo único do artigo 2º da Lei 1.060/50200 (Lei da Assistência Judiciária

Gratuita), como sinônimo de necessidade: “Considera-se necessitado, para os fins

legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do

195 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 148. 196 Nelson Nery Júnior apud CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 160-161. 197 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 180. 198 CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 170. 199 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 149. 200 BRASIL. Lei n. 1.060 de 5 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão da assistência judiciária ao necessitados. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1060compilada.htm> Acesso em 30 jun, 2009.

72

processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da

família.”

Esta noção decorre do mandamento constitucional expresso no artigo 5º,

LXXIV201: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficiência de recursos.”

Desta forma, o próprio Código de Defesa do Consumidor no inciso I do artigo

5º, praticamente repete toda a norma constitucional citada acima, contando como

instrumento de implementação da Política Nacional das Relações de Consumo, a

manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente.202

Entretanto, para Rizzatto Nunes203 o significado de hipossuficiência elaborado

pelo Código não é econômico, é técnico. Isto porque para fins de inversão do ônus

da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto ou do

serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento, de modos especiais de

controle etc. Por isso, que o reconhecimento da hipossuficiência não pode ser visto

como forma de proteção ao mais pobre, uma vez que a questão da produção da

prova é processual e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito

material.

Para beneficiar o carente econômico não seria necessário a mecanismo da

inversão do ônus da prova, bastando para isso, determinação judicial de que o

fornecedor arcasse com eventuais custas processuais para a produção de provas.

Ocorre somente a inversão do pagamento, uma vez que é o consumidor quem irá

produzir a prova, protegendo o economicamente fraco. Além disso, existe a justiça

gratuita, onde o beneficiário detém a isenção do pagamento das custas judiciais,

mas não está isento de provar seu direito.204

201 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: Distrito Federal: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 25 mar, 2009. 202 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 149. 203 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 133. 204 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 133.

73

2.5.3 A necessidade ou não de estarem presentes os dois requisitos

Conceituados os dois requisitos, resta saber se é necessário estar presentes

os dois ou apenas um deles para que seja invertido o ônus probatório. Neste

sentido, Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Rosa Maria Andrade Nery e Marcelo Abelha

Rodrigues205 ensinam que:

[...] os requisitos para que o juiz proceda à inversão são a hipossuficiência do consumidor ou quando a alegação for verossímil. Veja-se que o magistrado pode, alternativamente, tomar um ou outro requisito como justificativa de sua decisão de inversão do ônus da prova, ou seja, implica dizer que não necessita estarem presentes os dois requisitos para que esta ocorra.

O artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor ainda menciona

que os requisitos serão apreciados segundo as regras ordinárias de experiências.

Este dispositivo está intimamente ligado ao artigo 335206 do Código de Processo

Civil que assim dispõe:

Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

A razão disto consiste na vulnerabilidade do consumidor, que não detém o

mesmo grau de informação, inclusive técnica, dentre outros dados a respeito dos

produtos e serviços com que se depara no mercado de consumo colocado pelo

fornecedor, que detém os respectivos conhecimentos.207

Entretanto, a inversão do ônus probatório não é compulsória, pelo contrário, é

uma faculdade judicial que pode ou não ser concedida, devendo o juiz verificar se

estão presentes os pressupostos que autorizam uma decisão ou não. Sua

concessão somente pode ocorrer na decisão fundamentada, onde o magistrado

205 Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Rosa Maria Andrade Nery e Marcelo Abelha Rodrigues apud CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p.160. 206 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20 de mar, 2009. 207 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 147.

74

discorra sobre sua deliberação, demonstrando a presença de alegações verossímeis

ou de hipossuficiência do consumidor.208

2.6 MATÉRIAS SUJEITAS À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A proteção dos direitos do consumidor não abrange somente o Direito Civil e

Comercial, pois cuida também do Direito Penal, Processual, Administrativo e

Constitucional, portanto, é multidisciplinar. Assim o rol de matérias sujeitas à

inversão do ônus da prova é pouco precisa.

Devido a esta amplitude dos direitos e interesses do consumidor é difícil

delimitar o campo de atuação da norma, assim:

Situados nesta perspectiva, tudo hoje em dia é direito do consumidor: o direito à saúde e à segurança; o direito de defender-se contra a publicidade enganosa e mentirosa; o direito de exigir as quantidades e qualidades prometidas e pactuadas; o direito de informação sobre os produtos, os serviços e suas características, sobre o conteúdo dos contratos e a respeito dos meios de proteção e defesa; o direito à liberdade de escolha e à igualdade na contratação; o direito de intervir na fixação do conteúdo do contrato, o direito de não se submeter às cláusulas abusivas; o direito de reclamar judicialmente pelo descumprimento ou cumprimento parcial ou defeituoso dos contratos: o direito à indenização pelos danos e prejuízos sofridos; o direito de associar-se para a proteção de seus interesses; o direito de voz e representação em todos os organismos cujas decisões afetem diretamente seus interesses; o direito, enfim, como usuários, a uma eficaz prestação dos serviços públicos e até mesmo à proteção do meio ambiente.209

Desta forma, devido à multidisciplinaridade não é possível obter

taxativamente o rol de matérias que podem se sujeitar a inversão do ônus da prova

insculpida no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.

208 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 178-179. 209 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 132.

75

A conclusão é de que não há matérias determináveis onde a inversão do

ônus da prova processual seja aplicada, devendo ocorrer nas relações de consumo

sempre que estiverem presentes seus requisitos. No entanto, a aplicação do

mecanismo gera grande questão dentre os juristas, pois não há definição de qual o

momento processual adequado para o juiz analisar a sua aplicabilidade.

Sobre toda a variedade de entendimentos é que o presente trabalho científico

apresenta seu foco, na qual será objeto de análise no próximo capítulo, onde serão

analisados os momentos processuais e as teses que disciplinam o momento

processual adequado de determinação da inversão do ônus da prova.

76

3 O MOMENTO PROCESSUAL DA ANÁLISE SOBRE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O Código de Defesa do Consumidor trouxe a possibilidade de inversão do

ônus probatório no processo civil, quando estiverem presentes os seus requisitos

elencados no capítulo anterior, porém, não estabeleceu até que momento

processual poderá ser utilizado o instrumento. Desta ausência, formaram-se

entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do momento processual devido

para a decretação da inversão.

Desta inobservância da norma protetora do consumidor é que a doutrina tem

se manifestado de formas diferentes. Uma parcela da doutrina entende que a

inversão do ônus da prova deve ser no despacho saneador, já outra corrente

doutrinária entende que poderá ser entre o despacho inicial e o saneador, há ainda

os que defendem que deva ser aplicada somente na sentença.

Dentre toda esta divergência doutrinária e diante de todas estas

possibilidades de aplicação do instituto da inversão do ônus da prova, é que o

presente trabalho científico tem seu foco. Assim, o presente capítulo tem como

objetivo analisar as fases do processo de conhecimento para posteriormente

apresentar cada uma das teses jurídicas sobre o momento processual devido de

aplicação da inversão do ônus da prova, finalizando com a análise jurisprudencial

dos Tribunais de Justiça da região Sul do país e do Superior Tribunal de Justiça.

3.1 AS FASES DO PROCESSO DE CONHECIMENTO NO PROCEDIMENTO

ORDINÁRIO

O processo de conhecimento é aquele onde uma parte alega seu direito

demonstrando sua pretensão mediante um pedido, cuja solução é no sentido

77

positivo (procedência) ou no sentido negativo (improcedência). Nesta modalidade de

processo as partes têm oportunidade de realizar a produção de provas de forma

ampla, e é assim definido porque o juiz realiza ampla cognição, analisando todos os

fatos alegados pelas partes, nos quais deverá formular sua convicção, decidindo

pela procedência ou improcedência do pedido do autor.210

O procedimento ordinário é o mais completo para realização do processo de

conhecimento, uma vez que é o mais amplo e permite tanto às partes, quanto ao juiz

a pesquisa aprofundada da verdade real para a justa composição da lide. Ele é

estruturado de uma forma lógica para permitir que os princípios fundamentais de

procedimento se realizem, como por exemplo, o da iniciativa das partes,

contraditório e do livre convencimento.211

Para Moacyr Amaral Santos212:

[...] o processo de conhecimento se desenvolve entre dois termos: a petição inicial e a sentença. Entre esses dois termos se realizam numerosos atos das partes, consistentes em afirmações e deduções: afirmações de fatos, de normas jurídicas, pedidos de provas, produção de provas etc. Mas também se manifestam numerosos atos do juiz, consistentes em despachos relativos à direção e movimento do processo e em decisões. Mesclam-se a esses os atos de produção de prova, em que se entrelaçam atividades do juiz e das partes. (grifos do original)

O início do processo é tratado pelo Código de Processo Civil213 no artigo 263

onde “considera-se proposta a ação, tanto que a inicial será despachada pelo juiz,

ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”. Já o fim do processo

ocorre quando a situação litigiosa é eliminada por completo, seja por meio de uma

sentença constitutiva (implanta a situação desejada pelo demandante), declaratória

(declara nada ser devido), ou executiva (satisfaz o direito do demandante).214

210 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 109-110. 211 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 376. 212 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 276. 213 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20 de mar, 2009. 214 DINAMARCO, Cândido Rangel. et. al. Teoria Geral do Processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 311-312.

78

Neste intervalo entre o início e o fim do processo, naqueles que seguem o rito

ordinário em primeiro grau de jurisdição, Vicente Greco Filho215 tem entendimento

diferenciado de outros doutrinadores como, por exemplo, Humberto Theodoro

Júnior216, uma vez que divide em cinco fases diferentes e sucessivas o processo de

conhecimento, podendo algumas delas serem suprimidas, dependendo dos fatos

processuais e conduta das partes. A indicação das fases é meramente esquemática

e sua denominação leva em conta o conteúdo predominante de cada fase, mas não

exclusivo.

Já na concepção de Marcos Vinicius Rios Gonçalves217 o Código de Processo

Civil trata o procedimento ordinário a partir do artigo 282, e está dividido somente em

quatro fases, pois ele exclui a fase executiva que é um pouco diferenciada, conforme

expõe:

[...] a postulatória, em que o autor apresenta a petição inicial e o réu a sua resposta; a ordinatória, em que o juiz saneia o processo e aprecia os requerimentos de provas formuladas pelas partes; a instrutória, em que são produzidas as provas; e a decisória.

Essa divisão é feita levando em conta o tipo de ato predominante em casa fase. Na postulatória prevalecem os de requerimento das partes. Mas isso não significa que já não sejam produzidas provas (em regra documentais), e que o juiz não profira decisões. O mesmo ocorre nas outras fases, em que há um tipo de ato predominante, embora não necessariamente o único.

Para uma melhor compreensão das fases processuais foi adotado o modelo

exposto por Marcus Vinicius Rios Gonçalves218 em sua obra citada acima, onde

divide o processo de conhecimento em quatro fases distintas, começando pela fase

postulatória, ordinatória, instrutória e a decisória.

215 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 96. 216 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. 217 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 331. 218 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1.

79

3.1.1 Fase Postulatória

Na primeira fase, a postulatória, predominantemente ocorre a propositura da

demanda e a resposta. A resposta do requerido pode consistir em contestação

(resistência à pretensão do autor), reconvenção (uma nova ação contra o autor) e

exceção (defesa indireta processual).219

Entretanto, pode ocorrer o indeferimento da inicial como é tratado pelo artigo

295 do Código de Processo Civil, onde o juiz deve se pronunciar desde o início do

procedimento, pois se determinar a citação do réu não mais poderá haver

indeferimento da petição inicial, pelo simples fato que já foi deferida e mandada

processar. A decisão de indeferimento equivale á sentença que é passível de

apelação nos moldes do artigo 296 do mesmo diploma legal, cabendo ao juiz o juízo

de retratação.220

Esta fase compreende desde a petição inicial, que é formulada pelo autor, a

citação do requerido e a sua eventual resposta, uma vez que há a possibilidade de o

réu não fazer uso de sua faculdade processual de defender-se em tempo hábil. Vai

até a impugnação à contestação e à reconvenção, além dos pedidos de declaração

incidente também fazerem parte desta à fase postulatória.221

Para José Eduardo Carreira Alvim esta primeira fase compreende a atividade

destinada às partes demonstrarem suas pretensões, tanto do autor como do réu, vai

desde a petição inicial, passando pela resposta do réu que pode ser uma das três

modalidades citadas acima, até a réplica do autor manifestando-se em relação às

respostas do réu, quando houver necessidade.222

219 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 96. 220 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 248. 221 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 377. 222 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 215.

80

3.1.2 Fase Ordinatória

Quando termina o prazo para resposta o Código de Processo Civil determina

que o escrivão faça a conclusão dos autos e envie para o juiz, que dentro de dez

dias determinará as providências preliminares para ordenar o processo e seguir

adiante. São basicamente três as atividades do juiz a serem realizadas nesta fase:

a) verificar a necessidade de dar vistas ao autor sobre a contestação, se ela trouxe

elementos novos aos autos; b) sanar as irregularidades, saneando o processo ou

extinguindo sem julgamento de mérito quando forem insanáveis e impedirem o

prosseguimento; c) decidir sobre a necessidade ou não de produção de provas.223

O juiz deve exercer uma atividade destinada a analisar a regularidade do

processo, promovendo a decretação das irregularidades que forem insanáveis e o

suprimento daquelas que forem sanáveis, para se chegar à instrução sem ocorrer o

risco do processo estar imprestável para obter um julgamento de mérito. Pode

ocorrer o reconhecimento de estar o processo em ordem, ou pode levar à sua

extinção sem julgamento de mérito.224

A nomenclatura desta fase, ordinatória ou de saneamento, se dá em virtude

da atividade do juiz, pois é o momento onde ocorre a ordenação do processo pelo

magistrado, visando analisar a possibilidade e necessidade de seu prosseguimento.

O juiz deve realizar as providências preliminares que estão enumeradas entre os

artigos 323 a 328 do Código de Processo Civil. Estas providências resultam da

necessidade de manter o processo sob o crivo do princípio do contraditório, uma vez

que sem elas o sistema processual ficaria comprometido no sentido de haver a

possibilidade de decisões sobre determinadas questões sem que o autor fosse

ouvido sobre elas.225

223 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 413. 224 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 377. 225 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 281-282.

81

Para Vicente Greco Filho226 a função saneadora consiste na:

[...] função ativa do magistrado de se pronunciar sobre o objeto formal do processo e também determinar as providências necessárias a sua regularização, quando possível.

Essa função ativa está destacada no art. 327, segunda parte, que estabelece que o juiz, verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, mandará supri-las, fixando prazo nunca superior a trinta dias.

Nesta etapa processual também ocorre a análise das possíveis preliminares

levantadas pelo réu em sede de contestação por uma técnica de defesa indireta no

plano de defesa de mérito, na qual o requerido alega algumas das matérias

dispostas no artigo 301 do Código de Processo Civil, alegando fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor.227

3.1.3 Fase Instrutória

Podem ocorrer em alguns processos que a questão controvertida seja

somente de direito, não necessitando da produção de provas, entretanto, o mais

comum é que para julgar uma demanda o juiz precise de elementos probatórios para

analisar a veracidade e credibilidade dos fatos que no curso do processo se tenham

tornado controvertidos. Para isso, é necessário analisar as provas produzidas no

processo, essencialmente produzidas na fase instrutória.228

É nesta fase que ocorre a coleta do material probatório, servindo de base

para a decisão do mérito. Apesar das partes já começarem sua atividade probatória

com a inicial e a contestação com a juntada da prova documental (artigo 396 do

Código de Processo Civil), é nesta fase que os atos são predominantemente

226 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 181. 227 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 378. 228 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 424.

82

probatórios, onde se realizam as perícias e a audiência de instrução e julgamento,

para a oitiva do depoimento das partes e testemunhas.229

José Eduardo Carreira Alvim230 estabelece que:

A fase probatória, também chamada de instrutória, permite às partes fornecerem ao juiz elementos necessários ao conhecimento dos fatos em que se funda a pretensão ou a defesa. O juiz não julga com base em meras alegações, mas com base em fatos, e fatos provados.

Assim, quando houver a necessidade de prova pericial ou oral, desenvolve-se

a fase instrutória, do saneamento até a audiência, que se encerra com as

manifestações verbais, podendo o juiz proferir a decisão terminativa na própria

audiência, se já houver condições para tanto.231

3.1.4 Fase Decisória

Luiz Rodrigues Wambier232 expõe que o momento “normal” para que o

julgamento do processo ocorra é aquele que sucede a fase instrutória, onde se

costuma dizer que o processo já está “maduro” para ser concebida uma sentença de

mérito. Esta é a fase decisória.

A fase decisória se dá pela sentença, que tem sua definição no art. 162, § 1º

do Código de Processo Civil considerando o ato do juiz que implica alguma das

hipóteses dos artigos 267 e 269 do referido código, isto é, com ou sem resolução de

mérito. Se ela resolve o mérito é considerada definitiva, visto que define a lide, no

229 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 377-378. 230 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 215. 231 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 97. 232 WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 385.

83

entanto se extingue o processo sem resolução de mérito é meramente

terminativa.233

No entanto, este conceito nem sempre foi assim, esta definição foi trazida

com a Lei 11.232/05 que alterou a redação do artigo 162, § 1º do Código de

Processo Civil, pois antes considerava sentença o ato que punha fim ao processo no

primeiro grau de jurisdição, decidindo ou não o mérito da causa. A modificação do

conceito de sentença vem com a intenção do legislador em transformar o processo

de conhecimento e de execução em fases de um processo único, onde só termina

com a satisfação do julgado.234

Há a possibilidade de antecipação da fase decisória, quando ocorrer o logo

após a fase postulatória, ou seja, o julgamento antecipado da lide. Entretanto, o

normal é ocorrer após o encerramento da fase de instrução, podendo ser proferida

oralmente na audiência de instrução e julgamento ou ser elaborada por escrito nos

dez dias seguintes, mas só irá assumir feição de ato processual com a sua

publicação, podendo ser por ato do escrivão (proferida fora da audiência) ou pela

leitura dela pelo próprio juiz na audiência.235

Esta fase processual é aquela em que o juiz atua no intuito e vontade

concreta da legislação, solucionando a lide e cumprindo com a obrigação

jurisdicional devida pelo Estado.236

Elaborada as fases do processo de conhecimento que segue o rito ordinário,

resta saber até que momento processual a inversão do ônus da prova pode ser

determinado. Esta questão gera uma grande polêmica em todo o ordenamento

jurídico e é o tema do presente trabalho científico.

233 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 257. 234 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Processo de conhecimento (2ª parte) e Procedimentos Especiais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2. p. 1-3. 235 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 378. 236 ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 215.

84

3.1.5 Ônus da prova em suas duas visões: regra de julgamento

(concepção objetiva) ou de procedimento (concepção subjetiva)

A possibilidade trazida pelo Código de Defesa do Consumidor é observada

por muitos por uma concepção objetiva, que considera como regra de julgamento,

na qual deve ser aplicada em caso de dúvida na formação da convicção do

magistrado, e só pode ser aplicado na sentença, pois só assim o julgador, valorando

a prova produzida, pode concluir se ela foi ou não suficiente para formar a sua

convicção. No outro sentido tem a concepção subjetiva, onde a inversão constitui um

norte para as partes, podendo saber de antemão a quem incumbe a produção de

determinada prova.237

Portanto, regra de julgamento ou de juízo são aquelas que orientam o juiz

quando houver um non liquet238 em matéria de fato e que diz respeito à solução da

causa, ajudando o magistrado a formar sua convicção.239

Os dois aspectos do ônus da prova são bem definidos, onde o subjetivo é

aquele que analisa quem deve provar, enquanto no objetivo é irrelevante indagar se

as provas produzidas obedeceram a regra que indicam quem deve provar, pois o

juiz é o destinatário delas e julgará a demanda observando todo conjunto probatório

acostado aos autos.240

Cândido Rangel Dinamarco241 expõe que o ônus da prova consiste na

necessidade de provar. “Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-

se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os

fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição).”

A distinção entre a concepção subjetiva e a objetiva encontra-se no fato de na

primeira haver a “necessidade de a parte provar para vencer ou das conseqüências

237 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 436-437. 238 Não esclarecido. 239 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 796. 240 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 350. 241 DINAMARCO, Cândido Rangel. et. al. Teoria Geral do Processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 736.

85

para a parte que deveria provar e não o fez”242, enquanto a segunda é voltada para

o juiz, “o qual deve levar em consideração toda a prova constante dos autos,

independentemente de quem tenha produzido”.243

Como regra de procedimento, o Ministro Humberto Gomes de Barros

manifestou-se no julgamento do Recurso Especial n. 422.778244, no sentido de que o

ônus da prova deve ser analisado cada caso em concreto, no caso da inversão se

estão presentes seus requisitos, para ser distribuída a carga probatória. Isto porque

o processo não pode ser uma armadilha para as partes e causar surpresas

inesperadas.

Realizadas a análise das fases do processo de conhecimento que seguem o

rito ordinário e as considerações sobre as regras pertinentes à aplicação do ônus da

prova, passa-se à análise das teses jurídicas referentes ao momento processual

adequado de determinação da inversão do ônus da prova nas relações de consumo.

3.2 DA TESE JURÍDICA QUE DETERMINA QUE O MOMENTO ADEQUADO

PARA ANÁLISE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEJA NO

DESPACHO INICIAL

Este entendimento parte do pressuposto que o juiz já deve inverter o ônus

probatório já no despacho inicial, para que desta forma oriente o réu a considerar

este fato em sua defesa, juntado os documentos que julgar necessário com este

novo encargo. Assim, deve o autor (consumidor) já requerer a inversão na inicial,

242 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 204. 243 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 204. 244 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 422.778. Recorrente: Spaipa S/A Indústria Brasileira de Bebidas. Recorrido: Francisco Ferraz Caldas Filho. Relator: Ministro Castro Filho. Órgão Julgador: Quarta Turma. Distrito Federal, 27 de agosto de 2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200200323880&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em 30 de set de 2009.

86

para que o juiz já se manifeste no primeiro despacho, que não será um mero

despacho, mas sim uma decisão interlocutória.245

Sônia Maria Vieira de Mello246

[...] é no início do processo que deverá o juiz decidir sobre a aplicação ou não deste benefício do consumidor, de ofício ou a requerimento da parte, sempre dando ciência ao réu, o fornecedor, para que este não sofra de cerceamento de defesa.

O juiz ao despachar a inicial deverá verificar os requisitos para o processo se

desenvolver regularmente, determinando a citação do réu, bem como analisar a

existência dos requisitos para a concessão da inversão do ônus da prova, que caso

estejam presentes, determinará, por decisão interlocutória, a inversão do ônus

probatório. Desta forma, surge para o réu o ônus de comprovar que não existe fato

constitutivo do direito do autor, ou de recorrer da decisão que determinou a inversão

por meio de agravo.247

3.2.1 Críticas a esta corrente

Para Carlos Roberto Barbosa Moreira248 este posicionamento se mostra

incorreto, uma vez que ao despachar a inicial o juiz nem ao menos conhece os

argumentos de defesa, não sabendo quais os fatos que irão se tornar controvertidos.

Desta forma, só deve ser ordenado quando o fato por algum motivo se tornar

controverso, evidenciando que somente após a contestação é que se poderá auferir

ou não alguma polêmica quanto a algum fato.

245 Tânia Lis Tizzoni Nogueira apud HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006. p. 118. 246 MELLO, Sônia Maria Vieira de. O direito do consumidor na era da globalização: a descoberta da cidadania. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 121. 247 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006. p. 118. 248 MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa apud HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006. p. 120.

87

Humberto Theodoro Júnior249 também se posiciona contrário a esta teoria,

uma vez que “é inconcebível o juízo de verossimilhança, acerca dos fatos apenas

afirmados pelo autor, sem que antes se conheça as contra-alegações do réu”. Outro

ponto é que a hipossuficiência do autor ainda não foi completamente demonstrada,

devendo seguir a sistemática do Código de Processo Civil onde a definição dos fatos

controvertidos e da necessidade de prova deve ser feita pelo juiz no despacho

saneador.

O problema da inversão no despacho inicial é a ausência de elementos

suficientes para serem analisados os requisitos que autorizam a concessão, pois

não possibilita ao réu a participação na formação da convicção do magistrado.

Haverá, assim, uma precipitação desnecessária e que pode prejudicar o andamento

célere e ordenado do processo, uma vez que pode contaminar a defesa

constitucional do consumidor e, sobretudo a efetivação da justiça.250

3.3 DA TESE JURÍDICA QUE DETERMINA QUE O MOMENTO ADEQUADO

PARA ANÁLISE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEJA NO

DESPACHO SANEADOR

Doutrinadores como Humberto Theodoro Júnior251, Antonio Gidi252 juntamente

com Voltaire de Lima Moraes, defendem esta tese por entender que o momento da

inversão do ônus probatório é o da fixação dos pontos controvertidos do processo,

onde o requerido já apresentou sua resposta, e quando houve necessidade o autor

manifestou-se em relação a ela.

249 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 188. 250 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006. p. 120. 251 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. 252 Antonio Gidi e Voltaire de Lima Moraes apud CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 175.

88

A regra geral do ônus da prova estabelecida no artigo 333 do Código de

Processo Civil pode ser alterada por ato que depende do juiz, aplicando o artigo 6º,

inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor. A inversão só pode ser estabelecida

por ato judicial e em tempo útil no processo para o litigante, que será o destinatário

do novo encargo de prova possa realizar sua defesa, apresentado o seu conjunto

probatório sobre este novo enfoque. Também não pode ser decretado antes da

contestação, porque não se sabe quais são os pontos controvertidos no processo,

tornando-se prematuro. Já na sentença a medida seria tardia, pois já foi encerrada a

fase probatória.253

Neste mesmo sentido entende Teresa Arruda Alvim254:

[...] se o juiz convencer-se da necessidade de inverter o ônus da prova depois de já encerrada a instrução da causa, terá de reabrir a fase probatória, a fim de que o fornecedor tenha oportunidade de produzir a prova que julgar conveniente para liberar-se do novo ônus probandi. (grifos do original)

Nesta linha de entendimento o momento processual adequado de o juiz fixar

o ônus da prova é o que antecede a fase instrutória, na qual será dada às partes a

produção de prova pericial e testemunhal. Isto porque pelo sistema da distribuição

legal do ônus da prova (artigo 333 Código de Processo Civil) as partes já sabem de

antemão a quem incumbe a produção de determinada prova. Se for decretada a

inversão somente na sentença, poderá causar surpresa e prejuízos para as

partes.255

A fase processual para inversão do ônus probatório é a de saneamento,

porque quando não houver a audiência de conciliação o juiz terá que fixar os pontos

controvertidos e em seguida decidirá sobre questões processuais pendentes, dentre

os quais a aplicação ou não da inversão do ônus da prova.256

Entender que este momento processual é o mais adequado é acreditar que a

sua decretação não viola os princípios constitucionais do contraditório e ampla

253 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 186. 254 ALVIM, Teresa Arruda apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 187. 255 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 437. 256 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006. p. 122.

89

defesa. Pois, não pode haver o fator surpresa no processo, independente do objeto

e do reconhecimento do direito. Também não acarreta o adiantamento na convicção

do magistrado, uma vez que o despacho que determina a inversão apenas declara a

existência de algum dos requisitos autorizadores do artigo 6º, inciso VIII do Código

de Defesa do Consumidor, não necessariamente a sentença de mérito será

favorável ao consumidor.257

Assim, pela regra legal compete ao autor a prova do fato constitutivo de seu

direito, no curso do processo é possível que o réu omita alguma prova essencial,

que pela regra geral caberia ao autor. Se o juiz inverter o ônus na sentença o réu

poderá ser surpreendido. Desta forma conclui Marcus Vinicius Rios Gonçalves258,

que apesar de ser considerada regra de julgamento, o julgador deve alertar

antecipadamente as partes sobre a possibilidade de inversão do ônus probatório,

mantendo o processo sempre sob o crivo do princípio do contraditório e evitar

qualquer cerceamento de defesa.

3.3.1 Críticas a esta corrente

Doutrinadores como Nelson Nery Júnior259, Ada Pelegrini Grinover260 e

Marcus Vinicius Rios Gonçalves261 entendem que a regra de distribuição do ônus da

prova é de julgamento e, portanto, deve ser aplicada somente quando da prolação

da sentença, pois somente irá utilizar a regra de distribuição do ônus probatório

quando houver o non liquet em matéria de fato.

257 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 359-360. 258 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 437. 259 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed. São Paulo: Revista do Tribunais 2007. 260 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. 261 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1.

90

As críticas desta tese jurídica também serão expostas quando da elaboração

da tese jurídica que determina que o momento processual adequado para a análise

da inversão do ônus probatório seja na sentença, portanto far-se-á uma análise mais

aprofundada neste tópico.

3.4 DA TESE JURÍDICA QUE DETERMINA QUE O MOMENTO ADEQUADO

PARA ANÁLISE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEJA ENTRE O

DESPACHO INICIAL E O SANEADOR

Segundo esta corrente só é possível a inversão antes da fase instrutória, ou

seja, desde o momento em que foi despachada a inicial até a decisão do

saneamento do processo, onde o magistrado já dispõe de dados para decidir sobre

a inversão. Desta forma a atividade probatória já é iniciada com as cargas definidas

entre as partes.262

É necessário que se dê oportunidade aos litigantes de ter condições de

programarem sua carga probatória em juízo, pelo qual o momento mais adequado

de se determinar a inversão do ônus probatório será anterior à fase de instrução, e

mais precisamente, no despacho inicial. No entanto, poderá ser decretada em outra

fase, como por exemplo, a ordenatória, pois o julgador pode entender que inexistem

os requisitos em tal oportunidade processual.263

Outra questão é a necessidade de o juiz manifestar-se no processo em

relação à presença dos requisitos da inversão do ônus da prova, desta forma, para

Rizzatto Nunes264, o momento processual mais adequado para sua aplicação “é o

situado entre o pedido inicial e o saneador.” Isto porque a inversão do ônus da prova

não é uma surpresa que deve ser revelada pelo magistrado somente na sentença.

262 Antonio Gidi apud CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 175. 263 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006. p. 119. 264 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 135.

91

Frederico da Costa Carvalho Neto265 elabora três apontamentos fundamentais

para que a inversão do ônus da prova seja decretada entre o despacho inicial até o

despacho saneador:

[...] em primeiro lugar, porque o dispositivo fala em facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor.

A idéia é a de facilitar, tanto assim que o legislador possibilita no art. 83 o ajuizamento de qualquer espécie de ação para a defesa dos interesses dos consumidores.

Em segundo lugar, porque se de plano com o recebimento da inicial o juiz vislumbrar qualquer uma das possibilidades (verossimilhança e hipossuficiência) poderá aplicar a regra.

Em terceiro lugar, porque nas ações evolvendo relação de consumo, ainda que incidentes as regras instrumentais do Código de Defesa do Consumidor, o Código de Processo Civil é aplicado subsidiariamente.

E o art. 19 do Estatuto Processual determina o adiantamento de despesas por parte do Autor. Assim muitas vezes o consumidor não poderá esperar pela aplicação da regra de julgamento da lide, pois não poderá custear a prova, isso sem falar na vulnerabilidade técnica que o impede de produzir uma prova eficaz, já que o conhecimento técnico do produto ou do serviço é do fornecedor.

O que se pretende com a determinação da inversão do ônus da prova nesta

fase é haver a comunicação prévia em relação à modificação do ônus processual de

produção de provas, razão pela qual se estabelece que o momento mais adequado

é entre o despacho inicial até a fase de saneamento, quando se dará início à

instrução do feito com a produção de provas.266

3.4.1 Críticas a esta corrente

Entretanto, as críticas desta corrente doutrinária dispõem que não há nenhum

preceito legal que determina a utilização do artigo 6º, inciso VIII do Código de

Defesa do Consumidor só pode ser aplicado quando o juiz, antes da instrução

265 CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 177. 266 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006. p. 119.

92

probatória, disponha se é caso de sua incidência. Além disto, o magistrado tem que

analisar a verossimilhança da alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência,

forçando a entender que dependerá de produção de provas e, portanto, não

comporta decisão antecipada. Entretanto, nada impede de no despacho saneador o

juiz alertar as partes sobre a possibilidade da inversão.267

3.5 DA TESE JURÍDICA QUE DETERMINA QUE O MOMENTO ADEQUADO

PARA ANÁLISE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEJA NA

SENTENÇA

Os juristas filiados a esta tese jurídica, como por exemplo, Nelson Nery

Júnior268 e Ada Pelegrini Grinover269 entendem que a inversão do ônus da prova é

regra de julgamento e, portanto, sustentam que as regras de distribuição do ônus da

prova devem ser analisadas somente na sentença.

Nelson Nery Junior270 estabelece que a inversão do ônus probatório é:

Regra de julgamento. Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC 6º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza. [...] A sentença, portanto, é o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova. Não antes.

Esta tese estabelece que por ser regra de julgamento, qualquer conclusão

atinente ao ônus da prova não pode ser realizada antes do encerramento da fase

instrutória, sob pena de cometer um prejulgamento da causa. Portanto, a

267 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 797. 268 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed. São Paulo: Revista do Tribunais 2007. 269 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. 270 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed. São Paulo: Revista do Tribunais 2007. p. 608.

93

oportunidade de sua aplicação é na prolação da sentença, momento em que o

magistrado analisa a qualidade das provas colhidas, constatando a possibilidade de

falhas na atividade probatória que conduzem à incerteza.271

A possibilidade de considerar a inversão como regra de julgamento implica

dizer que vai ser colocada em prática no caso de dúvida invencível na formação da

convicção do juiz, e que somente poderia ocorrer na sentença, pois é só neste

momento que o magistrado vai analisar a prova produzida e concluir se ela foi ou

não suficiente para formar a sua convicção, apontando as conseqüências negativas

à parte que tinha o ônus da insuficiência da prova.272

Ao se confrontar com as provas produzidas é que o julgador se valerá das

regras de julgamento para a solução da lide, onde se houver deficiência de provas,

as referidas regras o ajudarão para decidir a causa.273

Somente após a instrução do feito e no momento em que o juiz vai valorar a

prova é que estará habilitado a se manifestar sobre a existência ou não do non

liquet, analisando se é possível ou não a aplicação da inversão do ônus da prova.

Se a análise ocorrer anteriormente a este momento equivalerá a uma prejulgamento

da causa e que é em todo inadmissível.274

3.5.1 Críticas a esta corrente

Rizzatto Nunes critica esta teoria, pois ela está alinhada a distribuição do

ônus da prova pela regra geral do artigo 333 do Código de Processo Civil. Isto

porque aqueles que litigam em um processo que não tenha relação de consumo já

sabem de antemão a quem compete o ônus da prova, e não haverá surpresa para

271 Cecília Matos apud CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 172-173. 272 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 436. 273 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006. p. 125. 274 GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 797.

94

as partes no julgamento, porquanto sempre souberam a quem tinha a incumbência

de provar. No entanto, nas relações de consumo a inversão não é automática,

necessitando de decisão judicial analisando seus requisitos e não poderá aguardar

até a sentença esta incerteza.275

Se a inversão do ônus da prova ficasse para ser analisado posteriormente à

fase de saneamento do processo geraria o problema do ônus econômico da

produção de certas provas, como exemplo a perícia. Isto porque se o juiz decidir

somente na sentença e constatar que não estão presentes os requisitos da inversão,

e o consumidor deixou de produzir determinada prova em virtude da falta de

recursos financeiros, estaríamos diante de um absurdo, pois configura prejuízo para

o consumidor.276

Outro ponto que merece ser ressaltado é a diferenciação de inverter o ônus e

a verificação de ausência de provas, verificando a quem caberia o ônus e os efeitos

incidentes sobre esta pessoa. Assim, a efetivação da inversão do ônus da prova se

dá na sentença, mas as partes devem ter ciência da modificação do ônus desde a

fase de instrução, uma vez que se deixarem de produzir a prova irão perder a

demanda.277

3.6 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ACERCA DA ANÁLISE DO MOMENTO

ADEQUADO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

No presente trabalho científico buscou-se pelo entendimento dos Tribunais da

Justiça Estadual da região Sul do país, como o Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, do Rio Grande do Sul e do Paraná. Além do Superior Tribunal de Justiça,

275 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 134. 276 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 136. 277 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006. p. 126-127.

95

que é o órgão competente para uniformizar o entendimento jurídico do país, para

que não haja a insegurança jurídica no nosso ordenamento.

3.6.1 Do Tribunal de Justiça de Santa Catarina

Do Tribunal de Justiça de Santa Catarina primeiramente extrai-se a Apelação

Cível 2007.057588-3278, onde foi relator Joel Figueira Júnior:

Apelação Cível. Ação de reparação por danos morais e materiais. Responsabilidade subjetiva do profissional liberal (dentista). Cerceamento de defesa. Inversão do ônus da prova na sentença. Possibilidade. Preliminar afastada. Doença periodontal crônica. Obrigação de meio. inexistência de acompanhamento rigoroso. Insuficiência e inadequação das técnicas empregadas. Desenvolvimento da doença para estágio mais grave. Culpa do réu comprovada. Negligência. Dever de reparar os prejuízos morais e materiais causados, mesmo aqueles manifestados após a propositura da demanda. Fato superveniente vinculado àquele que deu azo a propositura da ação. Exegese do art. 462 do CPC. Sentença mantida. Recurso desprovido.

I - Não há momento específico para o Magistrado inverter o ônus da prova (art. 6.º, VIII, do CDC), sendo mais adequado, entretanto, por se tratar de regra de julgamento, que o faça na sentença. Assim, demonstrada a verossimilhança das alegações da Autora e, sendo ela hipossuficiente no tocante aos conhecimentos técnicos para o deslinde da questão, a inversão do ônus da prova no momento da prolação da sentença configura-se acertada, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Percebe-se que neste julgado a inversão do ônus da prova foi considerada

como regra de julgamento, salientando que o momento mais oportuno é a sentença.

No entanto, mencionou que não há um momento certo para sua aplicação.

278 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2007.057588-3. Acórdão de Santa Catarina. Relator: Desembargador Joel Figueira Júnior. Santa Catarina, Florianópolis, 15 de abril de 2009. Disponível em <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=2007.057588-3&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=data&pageCount=10&qID=AAAGxaAAJAAA0sqAAG>. Acesso em: 4 de out de 2009.

96

Desta forma, o Tribunal se posicionou em favor da tese jurídica que determina

que a aplicação da inversão do ônus da prova seja na sentença, mas salientou que

não há óbice que a sua decretação seja anterior a esta fase.

Em linha de raciocínio semelhante manifestou-se na Apelação Cível n.

2004.023963-7279, onde foi relator o magistrado Victor Ferreira:

Apelação Cível. Rescisão de contrato de compra e venda de imóvel. Relação de consumo. Inversão do ônus da prova na sentença. Possibilidade. Hipossuficiência caracterizada. Culpa da construtora pelo atraso da obra. Devolução integral e imediata dos valores pagos, acrescidos de correção monetária pelo índice legal (INPC) e juros moratórios. Recurso conhecido e não provido.

Tratando-se de relação de consumo, a inversão do ônus da prova, que é regra de julgamento, pode se dar no momento da sentença, tendo em vista que o fornecedor não pode alegar desconhecimento de prática tão comum nesta seara.

Neste julgado, considerou perfeitamente aplicável a inversão do ônus

probatório na sentença, considerando que tal ato não causará surpresa para as

partes devido a reiteradas práticas neste sentido.

Adotou neste caso a tese jurídica que o momento processual da inversão se

dá na fase decisória, pois é regra de julgamento. Neste julgado o Tribunal foi mais

específico e adotou por completo a tese que a inversão é regra de julgamento e,

portanto, aplicável somente na sentença.

Com entendimento diferenciado a Apelação Cível n. 2007.061828-6280, onde

foi relator o Desembargador Trindade dos Santos expõe:

[...] Inversão do ônus da prova. Adoção, como regra de julgamento. Regra de procedimento, entretanto. Nulidade ausente.

Acentuada a divergência na doutrina e na jurisprudência a respeito do momento propício para que ocorra a inversão do ônus da prova,

279 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2004.023963-7. Acórdão de Santa Catarina. Relator: Desembargador Victor Ferreira. Santa Catarina, Florianópolis, 26 de fevereiro de 2009. Disponível em <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=2004.023963-7&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=data&pageCount=10&qID=AAAGxaAAHAAAy19AAE>. Acesso em: 4 de out de 2009. 280 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2007.061828-6. Acórdão de Santa Catarina. Relator: Desembargador Trindade dos Santos. Santa Catarina, Florianópolis, 27 de junho de 2008. Disponível em <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=2007.061828-6&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=data&pageCount=10&qID=AAAGxaAAJAAAoSjAAC>. Acesso em: 4 de out de 2009.

97

não há como se vislumbrar qualquer eiva pelo fato de o magistrado aplicá-la como regra de julgamento, ao invés de regra de processamento. Mesmo porque, nenhuma surpresa pode ser alegada pela fornecedora que, sabedora de estar a relação posta em juízo submetida à regência do Diploma Protetivo, tem a antecipada compreensão de que, na hipótese de dificuldades técnicas de o consumidor provar os defeitos existentes no veículo adquirido, os efeitos da inversão do ônus da prova lhes serão atribuídos. Ademais, o tema tem a sua relevância esvaída, quando se tem dos autos que, em que pese a inversão do ônus da prova operada, o julgador singular se ateve, essencialmente, à responsabilidade objetiva da demandada e ao fato de que, sendo dela o ônus de desconstituir ou extinguir o direito da autora, não trouxe ao processo qualquer prova idônea e inconcussa a respeito. [...]

A diferença foi a consideração da inversão do ônus da prova como regra de

procedimento, porém dispôs que o magistrado que aplicá-la como regra de

julgamento não contaminará o processo.

O referido julgado alerta ainda sobre toda a divergência doutrinária e

jurisprudencial acerca do momento processual adequado da inversão do ônus da

prova, mas opta pela tese que deve ser decretada a inversão antes da sentença,

pois é regra de procedimento.

O que se percebe é a flexibilização do momento processual mais oportuno

para sua determinação, pois apesar de filiar-se à tese que a decretação deve ocorrer

antes da fase decisória, manifestou-se que sua aplicação pode ser na sentença,

advertindo que não causará surpresa para as partes.

Na Apelação Cível n. 2006.036850-8281, onde atuou como relator o

Desembargador Salim Schead dos Santos, o entendimento adotado foi de que a

inversão do ônus probandi deve ser decretada antes da sentença.

Apelação Cível. Revisional. Contrato bancário. Cheque especial. Inversão do ônus da prova. Momento processual oportuno. Anteriormente à sentença. Inexistência, contudo, de prejuízo no caso concreto. Contrato presente nos autos. Juros. Capitalização. Ausência de pacto. Impossibilidade. Natureza da ação. Preponderância declaratória e constitutiva. Fixação da verba honorária. Critério da equidade.

281 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2006.036850-8. Acórdão de Santa Catarina. Relator: Desembargador Salim Schead dos Santos. Santa Catarina, Florianópolis, 1º de março de 2007. Disponível em <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qTodas=invers%E3o+%F4nus+prova&qRelator=&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489-p=6&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qProcesso=&qTipoOrdem=data&qFrase=regra+de+procedimento&qDataIni=&qUma=&qID=AAAGxaAAKAAATKcAAE>. Acesso em: 4 de out de 2009.

98

1. O Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual vêm entendendo que a inversão do ônus da prova deva ocorrer em momento anterior à prolação da sentença. Contudo, ainda que ocorra em sentença, considerando que nas ações revisionais a prova apta a formar o convencimento do juízo é essencialmente documental, não há prejuízo quando o instrumento contratual encontra-se nos autos.

No entanto, no caso concreto verificou-se que a sua fixação na sentença não

causou prejuízos para as partes, pois a prova fundamental da causa já se

encontrava nos autos, ou seja, o contrato a ser revisto judicialmente.

Sendo assim, apesar de considerar que o momento oportuno de decretação

seja antes da prolação da sentença, permitiu neste caso, a sua aplicação na fase

decisória, pois não causou prejuízos para as partes.

Diante dos julgados colacionados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina,

verifica-se que não há um posicionamento consolidado sobre o momento processual

mais adequado de determinação da inversão do ônus da prova. Isto porque ora

entende como regra de julgamento, estabelecendo que deve ser aplicado na

sentença, outros no sentido que apesar de regra de julgamento pode ser aplicado

em fase processual anterior; ora manifesta-se como regra de procedimento

estabelecendo que a sua aplicação deverá acontecer antes da fase decisória, no

entanto permitiu no caso concreto que seja aplicada na sentença.

Percebe-se que não há meios de afirmar que o Tribunal Catarinense adota

apenas uma tese jurídica sobre o momento processual de aplicação do ônus da

prova, pois se utiliza ora como regra de procedimento, ora como regra de

julgamento.

3.6.2 Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul extrai-se primeiramente o

acórdão da Apelação Cível n. 70027100965282, onde atuou como relator o

Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary:

282 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70027100965. Acórdão, do Rio Grande do Sul. Relator: Desembargador Tasso Caubi Soares

99

Apelação Civil. Recurso Adesivo. Ação de Indenização. Dano moral. Cancelamento do serviço de telefonia. Dever de indenizar. Dano moral. Cerceamento de defesa. Inversão do ônus da prova.

O juiz pode inverter o ônus probatório na própria sentença. É dizer, em razão da incidência do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inciso VIII), pois é considerada regra de julgamento diante da hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança de suas alegações.

Verifica-se que o presente julgado foi incisivo em considerar a inversão do

ônus da prova como regra de julgamento, onde o momento processual mais

adequado de sua determinação é na sentença.

A decisão foi unânime no sentido de que a inversão do ônus da prova

decretada na sentença não causa o cerceamento de defesa, e por este motivo

negou a tese jurídica que o momento processual mais adequado para determinação

seja antes da fase de instrução do feito e posicionou-se claramente na tese jurídica

que sua determinação deve ocorrer somente na sentença.

Neste mesmo sentido a Apelação Cível n.70016356362283, também

considerou a inversão do ônus da prova como regra de julgamento, conforme se

compreende:

Administrativo. Energia Elétrica. CEEE. Ação Declaratória de Inexistência de débito. Inversão do ônus da prova na sentença. Suspensão do fornecimento de energia elétrica.

I - Inocorre cerceamento de defesa pela inversão do ônus da prova somente na sentença. A sentença é, de fato, o momento oportuno para que se opere a inversão do ônus da prova, sendo desnecessário proferir-se despacho anunciando-a. É que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento, e, como tal, dirigida ao juiz, que dela se valerá quando o contexto probatório não estiver satisfatório. Precedentes deste Tribunal.

Neste julgado a tese de que a inversão do ônus processual na sentença

causa cerceamento de defesa também foi afastada, pois considerou como regra de

julgamento.

Delabary. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 27 de maio de 2009. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 4 de out de 2009. 283 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70016356362. Acórdão, do Rio Grande do Sul. Relator: Desembargador Francisco José Moesch. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 23 de agosto de 2006. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 4 de out de 2009.

100

Sendo assim, possivelmente aplicável na fase decisória para orientar o

julgador a formar sua convicção quando o conjunto probatório se mostrar

insatisfatório.

Porém, no Agravo de Instrumento n. 70014175384284 colacionado abaixo, o

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manifestou noutro sentido, ou seja,

considerou como regra de procedimento a distribuição do ônus da prova.

Agravo. Consumidor. Inversão do ônus da prova. Regra de procedimento. Momento e fato gerador.

A inversão dos ônus da prova, se aplicável o direito consumerista, não se dá automaticamente, ou seja, ope legis, mas ope judicis. É que a inversão do ônus da prova não opera automaticamente, por força de lei, cabendo tão somente nos casos em que, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência, devendo ser assim declarado pelo julgador. A inversão do ônus da prova não é regra de julgamento, mas sim de procedimento. Agravo improvido.

Neste julgado verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande

do Sul considerou como regra de procedimento a inversão do ônus da prova e,

portanto, deve ser decretada antes da fase probatória. O processo não pode causar

surpresa para as partes quando à mudança das regras ordinárias do ônus da prova

insculpidas no artigo 333 do Código de Processo Civil.

Diante dos julgados colacionados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do

Sul, verifica-se que não há unanimidade de entendimento sobre o momento

processual mais adequado para determinar a inversão do ônus probatório, motivo

pelo qual não há meios para afirmar em qual tese jurídica o referido Tribunal se filia.

3.6.3 Do Tribunal de Justiça do Paraná

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entendeu por decisão monocrática

no Agravo de Instrumento n. 0621598-7285, onde atuou como relator o

284 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 70014175384. Acórdão, do Rio Grande do Sul. Relator: Desembargador Paulo Antônio Kretzmann. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 23 de junho de 2006. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 4 de out de 2009.

101

Desembargador Luiz Taro Oyama, que a inversão do ônus da prova é aplicável na

sentença, conforme se compreende:

[...] II – A inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar o fornecedor a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sobre aquele recaem as conseqüências processuais de sua não produção. Acrescente-se que muito embora o Agravante tenha prestado as contas a que ficou obrigado, mediante a juntada de inúmeros documentos, estas foram impugnadas pelo consumidor. Desta sorte, não merece guarida o argumento de que todos os elementos capazes de auxiliá-lo a comprovar suas alegações estão presentes nos autos, e de que sua capacidade probatória em juízo é a mesma do Agravante, que detém todas as informações necessárias a tal desiderato. Logo, resta demonstrado que o Agravado é parte hipossuficiente em relação ao Banco e por isso se enquadra na posição de consumidor. Por conseguinte, a inversão do ônus da prova é imprescindível à garantia de uma real eqüidade entre as partes no processo, que não ofende os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, na medida em que apenas a regra de julgamento, na hipótese de insuficiência das provas produzidas é alterada, mas não a possibilidade de as partes valerem-se de todos os meios processuais cabíveis para a defesa de seus interesses em juízo. (grifos meu)

Desta feita, a julgador monocrático deste agravo de instrumento filiou-se à

tese de que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento, na qual deve ser

aplicada na sentença.

Por assim entender, admite que a sentença que inverte o ônus probatório não

fere os princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, uma vez que só é

usada no caso de insuficiência de provas, na qual se analisará quem tinha melhores

condições de produzir determinada prova e não o fez.

Em uma linha de raciocínio semelhante, o Desembargador Jurandyr Souza

Junior ao julgar monocraticamente o Agravo de Instrumento n. 0619525-3286,

entendeu que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento, conforme se

compreende:

285 PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Agravo de Instrumento n. 0621598-7, Decisão Monocrática, do Paraná. Relator: Desembargador Luiz Taro Oyama. Paraná, Curitiba, 1 de outubro de 2009. Disponível em <http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=14&TotalAcordaos=300&Historico=1&AcordaoJuris=862175>. Acesso em: 3 de out de 2009. 286 PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Agravo de Instrumento n.0619525-3, Decisão Monocrática, do Paraná. Relator: Desembargador Jurandyr Souza Junior. Paraná, Curitiba, 24 de setembro de 2009. Disponível em <http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=23&TotalAcordaos=300&Historico=1&AcordaoJuris=857950>. Acesso em: 3 de out de 2009.

102

Processual civil. Recurso. Agravo. Espécie por instrumento. Decisão monocrática do relator.

[...]3.1. Em termos práticos, essa prova passou a ser do interesse do agravado, de sorte que, se não a produzir terá contra si a presunção de veracidade das alegações dos autores/agravantes decorrente da inversão. Embora a inversão do ônus da prova seja regra de julgamento, isto é, no momento da sentença é que o juiz irá aplicá-la, nada impede, ao contrário é salutar que o Juiz já na fase de saneamento advirta o fornecedor da aplicação de tal princípio oriundo da Norma Consumerista, alargando mais ainda a garantia dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, aplicáveis à regra processual.[...]

No entanto, alertou que deve o juiz, na fase de saneamento, advertir as

partes da possível aplicação do mecanismo da inversão do ônus probatório, no

mesmo entendimento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves287, pois manterá o

processo no crivo do princípio do contraditório e ampla defesa.

Desta forma, entende que a aplicação se dá na sentença, mas que as partes

devem ser alertadas da possível decisão, para que não sejam acometidos de uma

surpresa processual na fase decisória.

Em outro sentido, extrai-se a Apelação Cível n. 0562077-7288, onde foi relator

o Desembargador Rabello Filho e revisor Gamaliel Seme Scaff e houve decisão

unânime:

Ação de revisão contratual - Banco - Contrato - Relação de consumo. Código de Defesa do Consumidor (CDC) - Inversão do ônus da prova procedida na sentença e julgada a causa contra o réu (fornecedor) - Impossibilidade - Necessidade de se oportunizar ao réu a produção de prova, então de acordo com essa inversão do ordinário (CPC, art. 333) - CDC, art. 6.º, inc. VIII: regra de procedimento e não, regra de julgamento. Cerceamento de defesa configurado - Princípio da ampla defesa. CF, art. 5.º, inciso LV. Estado de Direito - Princípio da segurança jurídica - Princípio da proteção da confiança - Não-surpresa. Nulidade reconhecida de ofício. Apelos prejudicados.

I - Quando o juiz procede à inversão do ônus da prova, deve fazê-lo de modo que torne possível ao réu desincumbir-se do encargo, que antes não tinha, de produzir determinada prova, cujo ônus até então era do autor.

II - As refrações mais importantes do princípio da segurança jurídica também são relativas aos atos jurisdicionais.

287 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 437. 288 PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Cível n. 0562077-7, Acódão n. 12.302, do Paraná. Relator: Desembargador Rabello Filho. Paraná, Curitiba, 15 de abril de 2009. Disponível em <http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=88&TotalAcordaos=300&Historico=1&AcordaoJuris=798302>. Acesso em: 3 de out de 2009.

103

III - O Estado-juiz então, como constitucional presidente de todo o evolver processual, além de último e superior garantidor dos direitos fundamentais, tem o dever da não-surpresa processual. Se resolve, como de fato lhe autoriza o sistema nacional positivado, deixar o ordinário (CPC, art. 333), para adotar o extraordinário (CDC, art. 6.º, inc. VIII), que o faça (motivadamente).

III-I - O que não lhe é dado, definitivamente, é pôr sobre (= transferir para) os ombros do réu o ônus da prova sem, do mesmo passo, franquear-lhe a possibilidade de desincumbir-se dessa novidade processual, desse ônus que até então não era seu.

IV - Se o juiz inverte o ônus da prova, precisa assim proceder de modo que o réu possa atuar conforme essa inversão. Fazê-lo como um capítulo da sentença para, aí mesmo, julgar a causa contra o réu, por não ter ele produzido prova cujo ônus só nesse instante lhe foi atribuído, é agredir o próprio Estado de Direito.

Neste Acórdão os Desembargadores do Estado do Paraná entenderam, por

decisão unânime, que a inversão do ônus da prova é regra de procedimento, não

podendo as partes ser surpreendidas com a inversão somente na sentença, pois

viola o princípio do contraditório e ampla defesa, além de causar o cerceamento de

defesa.

Alega ainda, que quando ocorrer a possibilidade de adoção do sistema

extraordinário - a inversão do ônus da prova em favor do consumidor - que seja por

decisão fundamentada antes da fase de instrução, pois não pode haver surpresa

para as partes, que já estarão com seus encargos probatórios pré-definidos à fase

probatória.

Sendo assim, verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná não

tem um posicionamento definido quanto ao momento processual adequado para

determinar a inversão do ônus da prova, pois ora considera como regra de juízo, ora

como regra de procedimento.

3.6.4 Do Superior Tribunal de Justiça

Como julgados do Superior Tribunal de Justiça tem-se o Agravo Regimental

n. 977795, nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n.

2007/0269695-9, do Estado do Paraná, onde foi relator o Ministro Sidnei Beneti:

104

Processual Civil - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento – Responsabilidade Civil – Acidente de trânsito – Inversão do ônus da prova - 2º grau de jurisdição - Possibilidade – Critério de julgamento.

Sendo a inversão do ônus da prova uma regra de julgamento, plenamente possível seja decretada em 2º grau de jurisdição, não implicando esse momento da inversão em cerceamento de defesa para nenhuma das partes, ainda mais ao se atentar para as peculiaridades do caso concreto, em que se faz necessária a inversão do ônus da prova diante da patente hipossuficiência técnica da consumidora que não possui nem mesmo a documentação referente ao contrato de seguro.

Agravo regimental improvido.289

Neste julgado o Superior Tribunal de Justiça considerou a regra de

distribuição do ônus probatório como regra de julgamento e, portanto, perfeitamente

aplicável quando da prolação da sentença. E ainda, considerou ser aplicada em

segundo grau de jurisdição, reconhecendo que a determinação não causará

cerceamento de defesa para as partes.

Sendo assim, utilizou-se da tese jurídica que considera o momento mais

oportuno para determinar a inversão do ônus probatório como sendo o na sentença.

Nesta mesma linha de raciocínio o tem-se o Recurso Especial n. 949000, do

Espírito Santo, onde foi relator o Ministro Humberto Gomes de Barros:

Recurso Especial. Consumidor. Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, DO CDC. Regra de julgamento.

- A inversão do ônus da prova, prevista no Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é regra de julgamento.

- Ressalva do entendimento do Relator, no sentido de que tal solução não se compatibiliza com o devido processo legal.290

Neste outro julgamento, também aplicou o instituto da inversão do ônus da

prova como regra de julgamento, se filiando à tese jurídica que determina que o

momento processual adequado para a sua determinação é a sentença, declarando

ainda que tal medida não ofende o princípio do devido processo legal.

289 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Embargos de Declaração n. 977795, do Paraná. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Órgão Julgador: Terceira Turma. Brasília, Distrito Federal, 23 de setembro de 2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22SIDNEI+BENETI%22%29.min.&processo=977795&b=ACOR>. Acesso em: 2 de out de 2009. 290 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 949000, do Espírito Santo. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Órgão Julgador: Terceira Turma. Brasília, Distrito Federal, 27 de março de 2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22HUMBERTO+GOMES+DE+BARROS%22%29.min.&processo=949000&b=ACOR>. Acesso em: 2 de out de 2009.

105

Contrariamente aos julgados colacionados acima, tem-se o Recurso Especial

n. 881651, da Bahia, onde foi relator o Ministro Hélio Quaglia Barbosa:

Processo Civil – Recurso Especial - Consumidor – Inversão do ônus da prova – Momento oportuno – Instância de origem que caracterizou a inversão, no momento da sentença – Pretendida reforma – Acolhimento – Recurso Especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

- A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida.

- O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos à origem, para retomada da fase probatória, com o magistrado, se reconhecer que é o caso de inversão do ônus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes.

- Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido.291

Em sentido contrário às outras decisões, neste julgado o Superior Tribunal de

Justiça não se filiou à tese que considera o momento processual adequado a

sentença e, portanto, não a considerou como regra de julgamento, mas de

procedimento.

Assim, filiou-se à tese de que o momento processual adequado é antes da

fase probatória, desta forma, como no caso sub-exame a inversão foi decretada

somente na sentença, o Superior Tribunal de Justiça anulou o processo desde o

julgamento de primeiro grau e reabriu a fase instrutória, caso o juiz entenda que seja

aplicável a inversão do ônus da prova e tiverem novas provas e serem produzidas.

Neste mesmo entendimento tem-se o Recurso Especial n. 662608292, de São

Paulo:

291 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 881651, da Bahia. Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Órgão Julgador: Quarta Turma. Brasília, Distrito Federal, 10 de abril de 2007. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22H%C9LIO+QUAGLIA+BARBOSA%22%29.min.&processo=881651&b=ACOR>. Acesso em: 2 de out de 2009. 292 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 662608, de São Paulo. Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Órgão Julgador: Quarta Turma. Brasília, Distrito Federal, 12 de dezembro de 2006. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22H%C9LIO+QUAGLIA+BARBOSA%22%29.min.&processo=662608&b=ACOR>. Acesso em: 2 de out de 2009.

106

Recurso Especial. CDC. Aplicabilidade às instituições financeiras. Enunciado n. 297 DA Súmula do STJ. Inversão do ônus da prova (Art. 6º, INCISO VIII, DO CDC). Momento processual. Fase instrutória. Possibilidade.

[...]

2. O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento".

3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido.

Este julgado considera que o momento processual adequado para inverter o

ônus probatório como o anterior à fase instrutória, pois não causará nenhuma

surpresa para as partes quando da elaboração de seu conjunto probatório.

Portanto, verifica-se com os julgados trazidos no presente trabalho científico

que nem o Superior Tribunal de Justiça, que é o órgão competente para uniformizar

a jurisprudência, tem entendimento consolidado sobre o momento processual

adequado para determinar a inversão do ônus probatório, visto que existem julgados

considerando como regra de julgamento e, portanto, aplicável somente na sentença,

como julgados considerando como regra de procedimento na qual o momento

oportuno é antes da fase instrutória.

Assim, constata-se que há a insegurança jurídica em saber qual o momento

processual mais adequado para aplicar a inversão do ônus da prova, pois não há

legislação em vigor disciplinando a matéria e os Tribunais do Poder Judiciário têm os

mais variados entendimentos sobre o tema.

Não pretende o presente trabalho apontar uma tese como correta, mas

demonstrar que as portas estão abertas para interpretações sobre o tema, tendo em

vista que nem a doutrina, nem a jurisprudência têm entendimento unânime sobre o

momento processual adequado de sua determinação. Sendo assim, a discussão

acerca de toda esta problemática está longe de ter um fim, deixando ao leitor filiar-se

livremente à tese jurídica que entender correta.

107

108

CONCLUSÃO

A presente pesquisa inicia com a elaboração da teoria da prova, onde se

constatou que é de fundamental importância para a efetivação do direito pretendido

pela parte, acostar um conjunto probatório nos autos capaz de convencer o julgador

sobre quem tem realmente o direito no caso concreto, para prestar a tutela

jurisdicional de forma eficaz. Em muitos casos o autor da ação tem realmente o

direito pretendido, mas não consegue elementos probatórios para convencer o

magistrado.

A matéria probatória é regida por princípios processuais presentes tanto na

Constituição da República Federativa do Brasil como no Código de Processo Civil,

eles servem de orientação para que a produção de provas e o desenvolvimento do

processo seja o mais correto e imparcial possível. É neste contexto que o princípio

do devido processo legal garante que ninguém será privado de sua liberdade ou

seus bens sem uma prévia decisão, que decorra de um processo que seguiu as

determinações legais e não ofendeu as garantias fundamentais.

Outro princípio relevante para a presente pesquisa é o do contraditório, onde

é dado oportunidade dos litigantes de manifestarem-se sobre todos os atos do

processo, intervindo na produção de provas etc. É nesta mesma linha que o

princípio da ampla defesa garante às partes o poder de reagir imediatamente dos

atos violadores de seus direitos e de produzir as provas que entende necessárias á

sua defesa.

Ainda no primeiro capítulo fez-se a análise dos meios de prova enumerados

pelo Código de Processo Civil, ou seja, o meio documental, pericial, depoimento

pessoal, confissão, testemunhal, inspeção judicial. Entretanto, constatou-se que

devido à evolução tecnológica e de toda a sociedade em si, este rol do Código não é

taxativo, abrindo as portas para que os fatos sejam provados por outros meios,

desde que legais. Também foram abordados os momentos da prova, que vai desde

o seu requerimento, passando pelo deferimento do magistrado e vai até a sua

produção.

109

Já o segundo capítulo apresentou uma abordagem no ramo do Direito de

Consumidor, sua proteção justificada ao ente mais fraco na relação de consumo.

Apesar de a Constituição da República Federativa do Brasil considerar e primar pela

igualdade de todos perante a lei, o Código Consumerista dá tratamento diferenciado

ao consumidor, pois entende que diante da vulnerabilidade deste presente nas

relações de consumo, merece tratamento especial no intuito de tentar neutralizar a

desigualdade presente entre fornecedor e consumidor.

Para tanto, necessário se fez conceituar os entes envolvidos na relação de

consumo, onde consumidor é o destinatário final do produto ou serviço, além dos

casos de equiparação estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor em seus

artigos 2º, parágrafo único, 17 e 29. Já o fornecedor é todo aquele que coloca no

mercado de consumo produtos ou serviços, seja pela produção, importação,

distribuição, etc.

A matéria probatória tem a sua distribuição legal no artigo 333 do Código de

Processo Civil, onde determina que cabe ao autor o ônus da prova de fatos

constitutivos de seu direito; já o réu incumbe provar os fatos modificativos, extintivos

ou impeditivos do direito do autor. No entanto, esta regra pode ser alterada quando

tratar-se de relação de consumo e estiverem presentes os requisitos da inversão do

ônus da prova.

Esta possibilidade é um dos mecanismos instituídos no Código de Defesa do

Consumidor que dão tratamento diferenciado a uma das partes e serve para colocar

em igualdade o fornecedor e o consumidor. Isto porque em muitos casos o

fornecedor tem mais condições de elaborar determinadas provas, que o consumidor

não detém, principalmente quando forem provas técnicas, pois é ele quem tem as

informações específicas do produto ou serviço.

No entanto, esta inversão não se dá automaticamente, pois necessita de uma

decisão judicial fundamentada manifestando-se sobre a presença de seus requisitos,

que são a verossimilhança das alegações, ou seja, grande probabilidade de ser

verdade a alegação; e a hipossuficiência do consumidor, que pode ser tanto de

origem técnica, como financeira de arcar com o custo de determinada prova. Apesar

de ser dois requisitos, basta presença de apenas um para que seja invertido o ônus

probatório.

110

Sendo assim, a inversão do ônus da prova não se dá instantaneamente e

necessita de manifestação judicial acerca de sua aplicabilidade no caso concreto.

No entanto, a legislação aplicável ao caso não dispõe qual o momento processual

adequado para que o magistrado decida sobre sua aplicação, surgindo a

problemática da presente monografia.

O processo de conhecimento que segue o procedimento ordinário apresenta

quatro fases distintas: a) a primeira é a postulatória, onde o autor elabora seus

pedidos e o réu apresenta sua defesa; b) a segunda é a fase ordinatória, àquela em

que o juiz analisa as providências para sanar as irregularidades que impedem o

prosseguimento do feito e verifica a necessidade de produção de novas provas; c) a

terceira fase é a instrutória, onde as partes realizam a produção de provas; d) e por

último a fase decisória, na qual o julgador irá determinar quem tem o direito no caso

concreto, podendo haver julgamento de mérito, ou simplesmente extinguir o

processo sem o julgamento do mérito.

O ônus da prova pode ser entendido como regra de julgamento, na qual será

analisada pelo julgador na prolação da sentença, quando houver um fato relevante

que não esteja totalmente esclarecido no processo. Mas também há o entendimento

que considera como regra de procedimento, manifestando-se no sentido de que o

ônus da prova serve como um caminho a ser seguido pela parte na construção de

seu material probatório, definido aquele que tem o encargo de produzir determinada

prova.

Com estas duas regras foram construídas as teses jurídicas que se

manifestam sobre o momento processual adequado de determinação da inversão do

ônus da prova, sempre em análise aos princípios processuais já citados no presente

trabalho.

Primeiramente apresentou-se a tese que considera o despacho inicial o

momento oportuno de o magistrado manifestar-se a respeito da inversão, na qual

considera como regra de procedimento e as partes já devem estar cientes o mais

rápido possível, para que o réu já traga aos autos os documentos que julgar

pertinente à sua defesa com este novo encargo. No entanto, não parece ser a tese

mais correta, pois na maioria das vezes o magistrado não terá condições de verificar

se os requisitos estão presentes em virtude do contraditório ainda não ter ocorrido.

111

A segunda tese é a que considera o momento oportuno o despacho

saneador, considerando a inversão do ônus da prova como regra de procedimento.

O fundamento desta tese se dá pelo fato que é neste momento que o juiz analisará

os pontos que estão controvertidos no processo e o contraditório já aconteceu, além

do fato que a fase instrutória será inaugurada com os novos encargos probatórios

definidos. Entretanto, pode ocorrer de antes do despacho saneador, o juiz já estar

com sua convicção formada a respeito da inversão do ônus da prova, mas terá que

aguardar até a fase de saneamento para manifestar-se a respeito. Isto pode atrasar

o andamento do processo, com a juntada de documentos novos que não foram

juntados no momento oportuno, devido ao fato da inversão modificar os encargos de

produção de prova.

A terceira tese é um pouco menos rigorosa, pois se manifesta no sentido de

que a inversão deverá ser decretada entre o despacho inicial e o despacho

saneador. Considera o ônus da prova como regra de procedimento e deve servir de

orientação para as partes formarem suas estratégias de defesa. Parece ser a tese

mais coerente, pois o magistrado depara-se com casos semelhantes diariamente e

tem condições de manifestar-se a respeito da aplicabilidade da inversão do ônus da

prova já no despacho inicial.

Se não tiver condições de decidir sobre a inversão já no despacho inicial,

poderá aguardar até a fase ordinatória para manifestar-se a respeito, concedendo ou

não a inversão. Mas por ser regra de procedimento, deverá ocorrer antes do início

da fase probatória, para que na elaboração das provas as partes já tenham

predefinidos seus encargos probatórios e decidam qual estratégia irão adotar para

melhor atuarem no processo, respeitando o princípio do contraditório e ampla defesa

no prosseguimento do feito.

Além de que o inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do consumidor

traz expressamente que é direito básico do consumidor a facilitação da defesa de

seus direitos. Outro ponto é o fato de que o Código de Processo Civil é utilizado

subsidiariamente nas ações que envolvam relação de consumo e o seu artigo 19

determina o adiantamento de despesas pelo autor, assim, se a inversão não for

decretada antes da fase de instrução, pode acontecer de o consumidor não ter

condições de custear a prova cabal para fazer valer seus direitos, fora isto, ainda

112

tem a vulnerabilidade técnica que o impede de produzir uma prova eficaz, uma vez

que tal conhecimento é do fornecedor.

A quarta e última tese é a que considera o ônus da prova como regra de

julgamento e, portanto, aplicável somente na sentença. No entanto, esta tese não

parece a mais coerente em virtude de que pode causar às partes uma surpresa

processual na sentença com o ônus invertido. Além de poder causar o cerceamento

de defesa à parte, que na fase de produção de provas não tinha o encargo de

produzir certo prova e não o fez, considerando o melhor caminho a ser seguido em

sua linha estratégica de atuação nos autos.

Como exemplo, tem-se uma indústria de bicicletas que tem contra si uma

ação de indenização decorrente do acidente em virtude do cabo do freio ter se

partido. Se a inversão do ônus da prova não for decretada antes da fase instrutória,

certamente esta indústria não irá requerer a produção de prova pericial, uma vez é

uma prova relativamente cara e que pela regra legal de distribuição do ônus da

prova do Código de Processo Civil, quem tem o ônus de provar os fatos constitutivos

de seu direito é o autor. Assim, a fábrica poderá ser surpreendida com a inversão na

sentença, pois o momento de produção de provas já passou e não teve como

comprovar que o produto estava em boa qualidade, sendo a culpa do acidente do

consumidor pelo mau uso.

Percebe-se que a sua determinação na sentença viola o princípio do devido

processo legal, pois não oportuniza às partes a produção de provas sob esta nova

sistemática, causando o cerceamento de defesa. Além de ofender também o

princípio do contraditório, uma vez que as partes não detiveram condições de

intervirem na produção de provas com este novo encargo.

No entanto, a problemática do presente trabalho está longe de ter seu fim,

pois nem os Tribunais do Sul do país como o Superior Tribunal de Justiça, que é o

órgão competente de uniformizar o entendimento no país, pacificaram a matéria,

causando a instabilidade e insegurança jurídica no ordenamento jurídico.

113

REFERÊNCIAS

ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. 7. ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1999.

BARBOSA, Rui. Casa Rui Barbosa. Oração aos moços. Disponível em:

<http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbo

sa_Oracao_aos_mocos.pdf> Acesso em 18 de jun, 2009.

BONATTO, Cláudio. MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no

Código de Defesa do Consumidor. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998.

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Informativo Jurisprudencial n. 256, da Quarta

Turma. Distrito Federal, 19 de agosto de 2005. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp?livre=@cod=0256> Acesso em 02 de jun,

2009.

BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em 20

de mar, 2009.

BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: Distrito Federal: Senado

Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao

/Constituiçao.htm>. Acesso em 25 mar, 2009.

114

BRASIL. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Distrito Federal: Senado

Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/

Constituiçao.htm#adct>. Acesso em 14 de mai, 2009.

BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do

consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.

gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em 19 de mai, 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2591-1.

Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF. Requerido:

Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Carlos Velloso.

Distrito Federal, 29 de setembro de 2006. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal

/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2591&processo=2591> Acesso

em 9 de jun de 2009.

BRASIL. Lei n. 1.060 de 5 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a

concessão da assistência judiciária ao necessitados. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1060compilada.htm> Acesso em 30 jun,

2009.

BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível

em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 10 jul,

2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 297. O Código de Defesa do

Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Disponível em: <http://www.

stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%

40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=110> Acesso em 19 de jun de 2009.

115

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 422.778. Recorrente:

Spaipa S/A Indústria Brasileira de Bebidas. Recorrido: Francisco Ferraz Caldas

Filho. Relator: Ministro Castro Filho. Órgão Julgador: Quarta Turma. Distrito Federal,

27 de agosto de 2007. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/webstj/processo

/Justica/detalhe.asp?numreg=200200323880&pv=010000000000&tp=51>. Acesso

em 30 de set de 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Embargos de

Declaração n. 977795, do Paraná. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Brasília, Distrito

Federal, 23 de setembro de 2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/

jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22SIDNEI+BENETI

%22%29.min.&processo=977795&b=ACOR>. Acesso em: 2 de out de 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 949000, do Espírito

Santo. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Brasília, Distrito Federal, 27 de

março de 2008. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia

/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22HUMBERTO+GOMES+DE+BA

RROS%22%29.min.&processo=949000&b=ACOR>. Acesso em: 2 de out de 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 881651, da Bahia.

Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Brasília, Distrito Federal, 10 de abril de

2007. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_

visualizacao=RESUMO&livre=%28%22H%C9LIO+QUAGLIA+BARBOSA%22%29.mi

n.&processo=881651&b=ACOR>. Acesso em: 2 de out de 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 662608, de São Paulo.

Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Brasília, Distrito Federal, 12 de dezembro

de 2006. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_

visualizacao=RESUMO&livre=%28%22H%C9LIO+QUAGLIA+BARBOSA%22%29.mi

n.&processo=662608&b=ACOR>. Acesso em: 2 de out de 2009.

116

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004.

CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2005.

CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no código de defesa do

consumidor. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimento e

cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva, 2006.

DIAS, Iberê de Castro. Processo Civil: Procedimentos ordinário e sumário – Arts.

270 a 475 do CPC. Campinas, SP: Millennium Editora, 2005. v. 2.

DINAMARCO, Cândido Rangel. et. al. Teoria Geral do Processo. 25. ed. São

Paulo: Malheiros Editores, 2009.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor.

São Paulo: Atlas, 2007.

GAMA, Hélio Zagheto. Curso de direito do consumidor. 3. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2006.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil:

Teoria geral e processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1.

_____. Novo curso de direito processual civil: Processo de conhecimento (2ª

parte) e Procedimentos Especiais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2.

117

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007. v. 2.

GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:

Comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de janeiro: Forense

Universitária, 2005.

HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de

consumo: momento processual. Tubarão: Unisul, 2006.

KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do Consumidor: contratos,

responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4. ed. São Paulo: Atlas,

2009.

MARINONI, Luiz Guilherme e Sérgio Cruz Arenhart. Manual de Processo de

Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o

novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2005.

MELLO, Sônia Maria Vieira de. O direito do consumidor na era da globalização: a

descoberta da cidadania. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios de Processo Civil na Constituição Federal. 8.

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

118

_____. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10.ed.

São Paulo: Revista do Tribunais 2007.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do

Consumidor: Direito material (arts. 1º a 54). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Agravo de Instrumento n.

0621598-7, Decisão Monocrática, do Paraná. Relator: Desembargador Luiz Taro

Oyama. Paraná, Curitiba, 1 de outubro de 2009. Disponível em

<http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhe

s.asp?Sequencial=14&TotalAcordaos=300&Historico=1&AcordaoJuris=862175>.

Acesso em: 3 de out de 2009.

PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Agravo de Instrumento

n.0619525-3, Decisão Monocrática, do Paraná. Relator: Desembargador Jurandyr

Souza Junior. Paraná, Curitiba, 24 de setembro de 2009. Disponível em

<http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhe

s.asp?Sequencial=23&TotalAcordaos=300&Historico=1&AcordaoJuris=857950>.

Acesso em: 3 de out de 2009.

PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Cível n. 0562077-7,

Acódão n. 12.302, do Paraná. Relator: Desembargador Rabello Filho. Paraná,

Curitiba, 15 de abril de 2009. Disponível em <http://www.tj.pr.gov.br/portal

/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=88&TotalA

cordaos=300&Historico=1&AcordaoJuris=798302>. Acesso em: 3 de out de 2009.

PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de Direito Processual Civil: Roteiros de Aula:

Processo de Conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

119

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Apelação Cível n. 70027100965. Acórdão, do Rio Grande do Sul. Relator:

Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 27

de maio de 2009. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado

.php>. Acesso em: 4 de out de 2009.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Apelação Cível n. 70016356362. Acórdão, do Rio Grande do Sul. Relator:

Desembargador Francisco José Moesch. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 23 de

agosto de 2006. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado

.php>. Acesso em: 4 de out de 2009.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo

de Instrumento n. 70014175384. Acórdão, do Rio Grande do Sul. Relator:

Desembargador Paulo Antônio Kretzmann. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 23 de

junho de 2006. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>.

Acesso em: 4 de out de 2009.

ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8. ed. São Paulo: Atlas,

2006.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação

Cível n. 2007.057588-3. Acórdão de Santa Catarina. Relator: Desembargador Joel

Figueira Júnior. Santa Catarina, Florianópolis, 15 de abril de 2009. Disponível em

<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=2007.057588-

3&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClas

se=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=data&page

Count=10&qID=AAAGxaAAJAAA0sqAAG>. Acesso em: 4 de out de 2009.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação

Cível n. 2004.023963-7. Acórdão de Santa Catarina. Relator: Desembargador Victor

120

Ferreira. Santa Catarina, Florianópolis, 26 de fevereiro de 2009. Disponível em

<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=2004.

023963-

7&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRel

ator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=data&pageCount=10

&qID=AAAGxaAAHAAAy19AAE>. Acesso em: 4 de out de 2009.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação

Cível n. 2007.061828-6. Acórdão de Santa Catarina. Relator: Desembargador

Trindade dos Santos. Santa Catarina, Florianópolis, 27 de junho de 2008. Disponível

em

<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=2007.061828-

6&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClas

se=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=data&page

Count=10&qID=AAAGxaAAJAAAoSjAAC>. Acesso em: 4 de out de 2009.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação

Cível n. 2006.036850-8. Acórdão de Santa Catarina. Relator: Desembargador Salim

Schead dos Santos. Santa Catarina, Florianópolis, 1º de março de 2007. Disponível

em

<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&page

Count=10&qTodas=invers%E3o+%F4nus+prova&qRelator=&qDataFim=&qOrgaoJul

gador=&d-49489-

p=6&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qProcesso=&qTipoOrdem=data&qFrase=re

gra+de+procedimento&qDataIni=&qUma=&qID=AAAGxaAAKAAATKcAAE>. Acesso

em: 4 de out de 2009.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24. ed.

São Paulo: Saraiva, 2005.

SILVA, De Plácito e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

121

SILVA, Olvídio Araújo Baptista da. Teoria geral do processo civil. 4. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral

do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2008. v. 1.

_____. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e

processo de conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1.

_____. Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as

garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e

do direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Curso Avançado de Processo Civil: Teoria

Geral do Processo e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2006. v. 1.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.