UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ FRANCISCO RICARDO …siaibib01.univali.br/pdf/Francisco Ricardo da Silva.pdf · profissionais da medicina e da advocacia. Estes contratos, cuja obrigação

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

FRANCISCO RICARDO DA SILVA

ANÁLISE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NAS ATIVIDADES DO MÉDICO E DO ADVOGADO

São José 2011



Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Bel. Leonardo Vieira de Ávila

São José 2011



Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Civil

São José, 24 de novembro de 2011.

Prof. Bel. Leonardo Vieira de Ávila UNIVALI – Campus de São José

Orientador

Prof. MSc. Fabiano Pires Castagna UNIVALI Membro

Prof. Esp. Fabiana Ávila UNIVILLE Membro

Dedico este trabalho a meus filhos Fernando Henrique e Maria Cristina

AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha mãe e minha irmã Sandra por sempre acreditarem em mim.

Ao meu orientador, Leonardo Vieira de Ávila, por compartilhar sua experiência e seus conhecimentos.

Pela paciência de meus filhos, Fernando Henrique e Maria Cristina, durante a elaboração deste trabalho

Especial agradecimento à minha namorada, a advogada Simone Dallabrida, por entender as minhas ausências durante o árduo trabalho de pesquisa e confecção desta monografia.

“Liberdade é o direito de fazer tudo o que a lei permite!”

Charles de Montesquieau

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 24 de novembro de 2011.

Francisco Ricardo da Silva

RESUMO

O presente trabalho de monografia, pretende analisar a aplicação da teoria da perda

de uma chance na seara da responsabilização civil nos contratos envolvendo os

profissionais da medicina e da advocacia. Estes contratos, cuja obrigação é de meio,

exigem, para que o profissional seja obrigado a indenizar seu cliente por algum dano

causado, que seja verificado os pressupostos de culpa, dano e nexo causal. A nova

teoria, de origem estrangeira, relativiza esses requisitos e busca indenizar a chance

perdida baseando-se em critérios probabilísticos. A discussão sobre o tema envolve

questionamentos que visam responder qual a natureza jurídica desse novo instituto

que sequer encontra abrigo no direito positivado pátrio, se espécie nova de dano ou

espécie de algum dos já existentes. Discussão que também acirra a curiosidade é

no sentido de como os Tribunais poderão quantificar uma chance que foi perdida e

quais critérios adotar para que a mesma não seja motivo de insegurança jurídica

para os profissionais liberais, posto que no modelo tradicional, para que surgisse o

dever de indenizar, deveria o ofendido comprovar sua culpa, e com o novo modelo,

essa exigência se fez relativizada.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Perda de uma chance. Médico. Advogado.

ABSTRACT

The present thesis of this paper pretends to analyse the application the theory of the

loss of a chance on the likes of civil liability in contracts involving medical and

advocacy professionals. These contracts, whose obligation is to the middle,

requiring, to the professional is obligated to indemnify his client for any damage

caused that is verified the assumptions of fault, damage and causal link. The new

theory of foreign origin relativized these requirements and seeks indemnify the lost

chance based on probability criteria. The discussion about the issue involves

questions which aim to respond to the legal nature of this new institute found that

even under brazilian positive law. If new species of damage or any kind of now

existing ones. Discussion also incites curiosity, is the sense of how the Courts can

quantify a lost chance and what criteria to adopt for that same reason is not of legal

uncertainty for these professionals, since the traditional model, to the springhe duty

to indemnify should the offended to prove this guilt, and the new model, to indentify

the offende party should prove guilt, and with the new model, this requirement is

made relativized.

Palavras-chave: Civil Responsibility. Loss of a Chance. Doctor. Lawyer.

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

CC/02 – Código Civil Brasileiro de 2002

CDC – Código de Defesa do Consumidor

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

STJ – Superior Tribunal de Justiça

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 13

1 RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................... 15

1.1 HISTÓRICO ........................................................................................................ 15

1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................... 20

1.3 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................... 21

1.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ...................... 22

1.5 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA .............................................. 24

1.6 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................... 26

1.6.1 Ação.. ............................................................................................................... 27

1.6.2 Culpa ................................................................................................................29

1.6.3 Dano ................................................................................................................ 32

1.6.4 Nexo de Casualidade ..................................................................................... 33

1.7 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE ....................................... 35

1.7.1 Culpa Exclusiva da Vítima ............................................................................. 35

1.7.2 Caso Fortuito e Força Maior .......................................................................... 36

1.7.3 Fato de Terceiro ............................................................................................. 37

1.8 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ........................ 37

2 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE ........................................................... 42

2.1 O DANO .............................................................................................................. 42

2.1.1 Dano patrimonial ............................................................................................ 43

2.1.2 Dano emergente ............................................................................................. 44

2.1.3 Lucro cessante ............................................................................................... 46

2.1.4 Dano moral ...................................................................................................... 48

2.1.5 Dano estético .................................................................................................. 53

2.2 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE ............................................................. 57

2.3 O SURGIMENTO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE .......................... 58

2.3.1 França .............................................................................................................. 59

2.3.2 Itália ................................................................................................................. 60

2.3.3 Brasil ............................................................................................................... 63

2.4 CONCEITO ......................................................................................................... 65

3 APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE .................................. 68

3.1 NATUREZA JURÍDICA DA PERDA DE UMA CHANCE ..................................... 68

3.2 REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE

UMA CHANCE .......................................................................................................... 72

3.3 QUANTIFICAÇÃO ............................................................................................... 75

3.4 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE DO

PROFISSIONAL LIBERAL ........................................................................................ 81

3.4.1 Obrigação de meio e obrigação de resultado .............................................. 83

3.4.2 Natureza dos serviços prestados pelo profissional liberal e sua

responsabilidade ..................................................................................................... 85

3.4.2.1 Insuficiência da culpa na apuração da responsabilidade civil dos profissionais

liberais ....................................................................................................................... 87

3.4.3 Ônus da prova ................................................................................................ 87

3.5 A CHANCE PERDIDA APLICADA AOS PROFISSIONAIS MÉDICOS E AOS

ADVOGADOS ........................................................................................................... 90

3.5.1 Responsabilidade civil do advogado ............................................................ 90

3.5.1.1 O advogado e a efetivação da justiça ........................................................ 90

3.5.1.2 Natureza da obrigação contratual do advogado....................................... 91

3.5.2 Jurisprudência acerca da teoria da perda de uma chance aplicada ao

advogado ................................................................................................................. 93

3.5.3 Responsabilidade civil do médico ................................................................ 99

3.5.4 Natureza da responsabilidade médica ....................................................... 100

3.5.5 Jurisprudência acerca da perda da chance aplicada ao médico ............. 101

CONCLUSÃO ......................................................................................................... 105

REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 109

-

13

INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil, instituto jurídico que estuda as formas de reparação

de danos, requer, para sua aplicação, o preenchimento de determinados

pressupostos: a ação, configurada pela conduta ilícita, o dano e o nexo de

causalidade.

A culpa já não é mais considerada requisito indispensável, haja vista a

aplicação da culpa objetiva, onde se verifica em algumas relações e atividades

humanas, apenas o dano e o nexo causal entre os dois.

Nestes casos, o ofendido deverá demonstrar que da conduta ilícita resultou

um dano, que deve ser certo e determinado e guardar nexo de causalidade com a

ação ou omissão do ofensor.

Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor fez previsão da necessidade

do elemento culpa nas relações em que os atores são profissionais liberais. Nesses

casos é imperioso a demonstração da culpa do contratado. Tal fato reconheceu as

relações entre aqueles profissionais e seus clientes como relações de consumo e de

responsabilidade subjetiva.

Nesse cenário em que a demonstração da culpa do ofensor era por vezes

impossível ao ofendido, a doutrina e jurisprudência alienígena passaram a prever um

novo modo de aplicar a reparação civil, a “teoria pela perda de uma chance” que,

aplicada às relações de consumo de caráter subjetivo, dispensa o ofendido da

obrigatoriedade de comprovar a culpa do profissional liberal.

Essa teoria está sendo aos poucos absorvida pela doutrina e jurisprudência

brasileiras, mas encontra aspectos controvertidos, inclusive no sentido de tentar

situá-la dentro de alguma das espécies de dano já existentes no ordenamento

jurídico ou no reconhecimento da existência de uma espécie autônoma de dano.

Diante deste quadro relevante e atual, o presente trabalho visa uma análise

da nova teoria, onde se buscará verificar sua aplicação nos casos envolvendo as

figuras de profissionais liberais, mais especificamente dos médicos e advogados.

Na busca por esse objetivo, será utilizado o método dedutivo, partindo-se de

uma premissa maior, que será o estudo dos fundamentos da Responsabilidade Civil

para então se chegar à análise e verificação da teoria da perda de uma chance.

14

Será empregada técnica de pesquisa bibliográfica através de doutrina,

jurisprudência, artigos da internet e periódicos que versem sobre a matéria, por se

considerar ser o método que melhor se coaduna com o objetivo perseguido no

presente trabalho.

O desenvolvimento se dará em três capítulos, sendo que o primeiro buscará

traçar o histórico do desenvolvimento da responsabilidade civil dos primórdios até se

chegar à aplicação do instituto em solo brasileiro. Nesse caminho, serão vistos o

conceito do instituto, sua função, os tipos de responsabilidade, seus pressupostos e

excludentes. Far-se-á também uma breve introdução ao Código de Defesa do

Consumidor para verificar como se manifesta a responsabilidade civil nas relações

de consumo.

O segundo capítulo adentrará o tema da teoria da perda de uma chance,

ponto em que se conhecerá suas raízes históricas e as conceituações doutrinárias.

É nesse capítulo que se verá de forma mais aprofundada, as espécies de dano

indenizáveis.

O terceiro capítulo buscará um maior aprofundamento no estudo da teoria da

perda de uma chance, sua natureza jurídica e os critérios para sua aplicação. Na

seqüência, se adentrará no Código de Defesa do Consumidor e a disciplinação das

relações de consumo nos contratos dos profissionais liberais.

Dentro desse capítulo se trará uma abordagem acerca das profissões do

médico e do advogado e ao final serão trazidos julgados de alguns Tribunais Pátrios

onde a teoria foi analisada na seara dessas duas profissões.

Diante desta realidade tão intensa e atual, com disposição de trazer

contribuições ao Direito e à comunidade acadêmica e jurídica, posto que a

responsabilidade civil e a nova teoria discutida são temas de relevante interesse a

todos os componentes de uma sociedade, é que se confere justificativa ao presente

trabalho de monografia.

Entende-se necessário que se analise e discuta o papel que o novo instituto

exerce na sociedade bem como a possibilidade de se aplicar a teoria da chance

perdida, relativizando os pressupostos do dever de indenizar na esfera civil, posto

ser tema de atualidade e relevância incontestáveis.

15

1 RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é matéria que acompanha a evolução da

complexidade das relações sociais e dos avanços tecnológicos e efeitos que esses

trazem para as relações jurídicas.

Por conta de tal assertiva, entende-se que o primeiro capítulo do presente

trabalho deve apresentar sua evolução histórica, os conceitos doutrinários e os

pressupostos desse ramo do Direito.

1.1 HISTÓRICO

A análise do desenvolvimento da responsabilidade civil viaja até as

sociedades primitivas em que a idéia de retribuição já se encontrava presente

através da vingança privada. Sobre o tema, Gagliano1 ensina que:

De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido.

Em tais sociedades primitivas, Diniz2 ensina que vigorava a Lei do Talião, “em

que os homens faziam justiça com as próprias mãos, [...], ou seja, da reparação do

mal pelo mal, sintetizadas nas fórmulas ‘olho por olho, dente por dente’, ‘quem com

ferro fere, com ferro será ferido’”.

A autora esclarece que “o poder público intervinha apenas para declarar

quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do

1 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 10.

2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21.ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 10-11.

16

lesante dano idêntico ao que experimentou”.3

Com o desenrolar dos tempos, verificou-se que a justiça com as próprias

mãos não reparava qualquer dano e que sua aplicação, na verdade, gerava dano

duplo, o da vítima e de seu ofensor. Com isso percebeu-se que seria mais eficiente

a reparação por meio de uma prestação pecuniária e a esse período denominou-se

de composição. 4

Quanto ao tema, Gonçalves esclarece que “a vingança é substituída pela

composição a critério da vítima, mas subsiste como fundamento ou forma de

reintegração o dano sofrido. Ainda não se cogita da culpa”5.

Na seqüência, o legislador retirou da vítima a possibilidade de delimitar a

composição pretendida e passou essa função para a autoridade. Dessa forma, o

Estado passou a conceber dois tipos de delitos, os de caráter público e os

eminentemente privados, sendo que no segundo tipo o Estado apenas exerceria o

papel de fixar a composição.6

De acordo com a doutrina, Gonçalves7 ensina que a diferenciação entre

“pena” e “dano” passou a ser esboçada pelo direito romano quando se passou a

distinguir os delitos públicos dos delitos privados, sendo que “nos delitos públicos, a

pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos

delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima”. O autor ensina ainda que

“quando a ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A

responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal”.

A reparação por dano passou a ser regulada de foram geral na “Lex Aquilia

de Dammo”, que, nas palavras de Gagliano8, foi “um marco na evolução histórica da

responsabilidade civil, [...] cuja importância foi tão grande que deu nome à nova

designação da responsabilidade civil delitual e extracontratual”. O autor esclarece

3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21 ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 10-11.

4 Ibid.

5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6 ed. atual. e ampl. SãoPaulo: Saraiva, 1995. p. 4.

6 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10 ed. vol. 1. Forense: Rio de Janeiro, 1997. p. 17-18.

7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1995.p. 4.

8 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p.11.

17

ainda que “sua grande virtude é propugnar pela substituição das multas fixas por

uma pena proporcional ao dano causado”.

Corroborando a importância da “Lex Aquilia Dammo”, Gonçalves9 esclarece

que:

É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda ‘uma regra de conjunto nos moldes do direito moderno’, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e ‘fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília, o seu nome característico’.

Ainda sobre o tema, cumpre trazer a lição de Diniz10, que esclarece que

através da “Lex Aquilia”, ficou cristalina a idéia de reparação pecuniária do dano,

posto que:

impondo que o patrimônio do lesante, suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente.

Todavia, Dias11 lembra que a lei continha uma série de requisitos a serem

cumpridos pelo lesado para que esse pudesse manejar uma ação buscando obter

uma reparação pelo dano sofrido, requisitos esses que foram afastados com a

criação da “ação de dolo”, posto que essa modalidade de ação tornasse obrigatória

que todo aquele que causasse dano a outrem, ao agir dolosamente, teria o dever de

indenizar o prejudicado.

A responsabilidade civil aquiliana tinha como elemento básico a inserção da

culpa, sendo que esse elemento foi substituindo a concepção de “pena” pela de

“reparação” pelo dano sofrido. Essa idéia da culpa foi incorporada ao Código

Napoleônico e influenciou diversas legislações no mundo inteiro.12

Com a evolução da responsabilidade civil, ocorreu o surgimento do

fundamento dessa responsabilidade, que nas palavras de Diniz seria “a razão por

9 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 6 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 5.

10 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21.ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 11.

11 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10 ed. vol. 1. Forense: Rio de Janeiro, 1997. p.19-20.

12 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III, 4 ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 2006. p.12.

18

que alguém deve ser obrigado a reparar um dano”. Tal fato impôs a verificação das

hipóteses de reparação não só por verificação da culpa (reparação subjetiva), mas

também atribuiu o dever de reparar quando nos casos em que existe o elemento

risco (reparação objetiva).13

A doutrinadora é clara ao expor a necessidade dessa reparação pelo risco,

conforme se extrai de sua obra:

A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, por obrigar a perquirição do elemento subjetivo na ação, e a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizado pela introdução de máquinas, pela produção de bens em larga escala e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos à vida e à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e às vítimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo dano deve ter um responsável.14

A lição supracitada é corroborada por Gagliano15, posto que o autor expõe,

que:

se começou a vislumbrar na jurisprudência novas soluções, com a ampliação do conceito de culpa e mesmo o acolhimento excepcional de novas teorias dogmáticas, que propugnavam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente, pelo fato ou em virtude do risco criado.

A doutrina e a jurisprudência francesas exerceram papel fundamental na

evolução da responsabilidade civil, influência essa a qual a legislação brasileira não

ficou imune.16 Prova de tal afirmação residia no Código Criminal de 183017 cujo

capítulo IV recebeu o título “Da Satisfação”, e em seu art. 21 determinava que o

delinqüente deveria satisfazer o dano causado com seu delito; o art. 22 determinava

que tal satisfação deveria ser a mais completa possível; o art. 27 previa a

13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21 ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.

14 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21 ed. rev. e atual., de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.

15 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 12.

16 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10 ed. vol. 1.

Forense: Rio de Janeiro, 1997. p. 22-23.

17 BRASIL. Código criminal do Império do Brazil. Lei de 16 de dezembro de 1830. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em 28/07/2011.

19

solidariedade quando o dano fosse causado por mais de um agente.

Não houve alterações no Código Penal de 1890, mas o Decreto Legislativo

2.681 de 17 de dezembro de 1912, que regulou as estradas de ferro, influenciou

sobremaneira a responsabilidade civil contratual.18

Art. 1º - As estradas de ferro serão responsáveis pela perda total ou parcial, furto ou avaria das mercadorias que receberem para transportar.

Será sempre presumida a culpa [...]19

Quanto ao Código Civil de 1916, Silvio Rodrigues20 esclarece que o legislador

não deu ênfase ao tema, fato esse que o autor considera escusável em virtude de

que “no momento em que se elaborou o projeto e foi ele discutido, a

responsabilidade civil não havia alcançado, quer no campo teórico, quer no prático,

a enorme difusão que passou a desfrutar mais tarde”.

A matéria estava disciplinada nos arts. 159 e 160, cujo teor, de acordo ainda

com Rodrigues21, “consignou a regra geral da responsabilidade aquiliana e registrou

algumas excludentes”. De acordo com o autor, a matéria ainda foi disciplinada pelo

antigo Diploma “na Parte Especial, em dois capítulos, bem como em outros

dispositivos sobre o tema. Isso tudo, data vênia, sem muita ordem, nem muita

sistematização.”

Quanto ao Código Civil22 em vigor, o art. 927 estabelece que:

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O artigo supracitado prevê a responsabilidade civil nas formas objetiva e

subjetiva, sendo a primeira esteirada na função desenvolvida pelo autor. Quanto ao

tema, oportuno trazer a lição de Gagliano23:

18 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10 ed. vol. 1. Forense: Rio de Janeiro, 1997. p. 26.

19 BRASIL. Decreto nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912. Disponível em: <http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/5953/decreto-n-2.681-de-7-de-dezembro-de-1912>. Acesso em 28/07/2011.

20 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. V.4. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.10.406, de 10-01-2002). São Paulo:Saraiva, 2003. p. 3.

21 Ibid.

22 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 29/07/2011.

23 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil.

20

A nova concepção que deve reger a matéria no Brasil é de que vige uma regra geral dual de responsabilidade civil, em que temos a responsabilidade subjetiva, regra geral inquestionável do sistema anterior, coexistindo com a responsabilidade objetiva, especialmente em função da atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano [...]. Todas essas considerações iniciais vêm à baila em decorrência de violação ao preceito fundamental do neminem laedere, de que ninguém deve ser lesado pela conduta alheia.

Após essa breve incursão à história da evolução da responsabilidade civil, se

faz necessário verificar seu conceito doutrinário, o que se pretende fazer nas linhas

que seguem.

1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Responsabilidade é um vocábulo cujo significado “origina-se do latim res-

pondere, que encerra a idéia de segurança ou garantia da restituição ou

compensação do bem sacrificado. Teria assim, o significado de recomposição, de

obrigação de restituir ou ressarcir”.24

Na mesma seara leciona Diniz25, ao esclarecer que “tal termo contém,

portanto, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o

devedor nos contratos verbais”.

Nesse sentido, já na seara da conceituação jurídica da responsabilidade civil,

a doutrina de Venosa26 expõe que “a responsabilidade em sentido amplo, encerra a

noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as

conseqüências de um evento ou de uma ação” e complementa o entendimento ao

asseverar que “uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada,

independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico”.

Ao se verificar a doutrina Rodrigues27, verificou-se que o autor trouxe o

Vol. III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p.15-16.

24 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. Ed. atual. e ampl. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 17-18.

25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21 ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p.33.

26 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. Vol. 4. 3 ed. São Paulo, Atlas. p.12.

27 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil. V.4. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.10.406, de 10-01-2002). São Paulo:Saraiva, 2003. p. 6.

21

conceito de Savatier, que a entende “como a obrigação que pode incumbir uma

pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoas

ou coisas que dela dependam”.

De todas as doutrinas carreadas na busca de um conceito para a

responsabilidade civil, a de Diniz28 parece ser a que abarca todo o sentido do termo,

posto que a define como sendo:

[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Sendo assim, com fundamento nas doutrinas verificadas, pode-se concluir

que a responsabilidade civil é a obrigação que alguém tem de indenizar alguém, por

ato próprio ou de terceiro por quem é responsável.

1.3 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A existência da responsabilidade civil visa recompor o ofendido ao statu quo

ante e sobre esse fato Diniz29 esclarece que:

[...] a todo instante surge o problema da responsabilidade civil, pois cada atentado sofrido pelo homem, relativamente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, constitui um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial, tornando imprescindível a criação de soluções ou remédios [...] que sanem tais lesões, pois o direito não poderá tolerar que ofensas fiquem sem reparações. Quem deverá ressarcir esses danos? Como se operará a recomposição do status quo ante e a indenização do dano? Essa é a temática da responsabilidade civil.

A necessidade de reparar o dano causado encontra inspiração no sentimento

de justiça, na necessidade de se restabelecer o equilíbrio jurídico-econômico

existente anteriormente entre o ofensor e a vítima. É a restitutio in integrum, que

determina que a vítima seja levada à posição que anteriormente se encontrava,

28 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7 vol. 21. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 35.

29 Ibid. p. 3

22

antes de ser atingida pelo dano.30

A doutrina de Gagliano31 esclarece que a função da responsabilidade civil

esteira-se em três funções: compensatória do dano, punitiva do ofensor e

desmotivação social da conduta lesiva.

O autor leciona que a função compensatória do dano é “o objetivo básico e

finalidade da reparação civil: retornar as coisas ao status quo ante; quanto à função

punitiva do ofensor, esclarece que “embora não seja esta a finalidade básica [...], a

prestação imposta ao ofensor também gera um efeito punitivo pela ausência de

cautela na prática de seus atos, persuadindo-o a não mais lesionar”. A terceira

função seria “de cunho sócio-educativo, que é a de tornar público que condutas

semelhantes não serão toleradas”.

Na doutrina de Diniz32 colhe-se que:

A responsabilidade civil pressupõe uma relação jurídica entre a pessoa que sofreu o prejuízo e a que deve repará-la, deslocando o ônus do dano sofrido pelo lesado para outra pessoa que, por lei, deverá suportá-lo, atendendo assim à necessidade moral, social e jurídica de garantir a segurança da vítima violada pelo autor do prejuízo. Visa, portanto, garantir o direito do lesado à segurança, mediante o pleno ressarcimento dos danos que sofreu, restabelecendo-se na medida do possível o statu quo ante.

Pelo exposto, percebe-se que a responsabilidade civil tem como finalidade a

de recompor o dano causado, atingindo o patrimônio de quem o causou e levando o

ofendido ao ponto em que se encontrava antes de tê-lo sofrido.

1.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Cuidou-se até o presente, do estudo da responsabilidade civil de forma

genérica em relação aos atos geradores de prejuízos na órbita de um particular.

30 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009, p. 13.


32 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7 vol. 21 ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 35.

23

É necessário expor que a responsabilização civil pode decorrer de prejuízo

causado pelo descumprimento de uma obrigação contratual ou da prática de algum

ato que não esteja vinculado a uma relação preexistente.

No primeiro caso, cuida-se de responsabilidade contratual e no segundo a

responsabilidade é extracontratual ou aquiliana.

Nesse sentido, Gonçalves33 leciona que:

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito. [...] Enquanto a contratual tem sua origem na convenção, a extracontratual a tem na inobservância do dever genérico de não causar dano a ninguém.

Venosa34 adverte que “quem transgride um dever de conduta, com ou sem

negócio jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado será o ponto

de partida, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual”.

Necessário constar que há quem discorde dessa classificação por entender

que ambas têm a mesma natureza, inclusive tendo pressupostos comuns. Com

efeito, nas duas formas se faz necessário que exista o dano, a culpa do agente e o

nexo de causalidade entre o comportamento do agente e o dano que a vítima tenha

experimentado.35

Em que pese os pontos em comum entre os dois tipos de responsabilidade

civil, ambas encontram diferenciações que as distinguem, tendo como destaque “a

preexistência de uma relação jurídica entre lesionado e lesionante; o ônus da prova

quanto à culpa; e a diferença entre a capacidade”.36

Nessa seara, oportuno trazer o magistério de Gagliano:

[...] para comprovar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado

33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. Ed. atual. e ampl. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 22-23.

34 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7 ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 19.

35 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil. V. 4, 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.10.406, de 10-01-2002). São Paulo:Saraiva, 2003. p. 9.

36 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p.19.

24

anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém. [...] na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vitima, enquanto na responsabilidade contratual ela é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cumprindo à vitima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o onus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de causalidade. 37

Quanto à capacidade do agente, se este for incapaz, há nulidade da

convenção quando se tratar de responsabilidade contratual. Nesse caso, se houver

infração contratual, pode não ser acolhida a pretensão à indenização de quem

sofreu o prejuízo. Já na responsabilidade aquiliana, a reparação é possível mesmo

tendo sido o ato perpetrado por incapaz, como se verifica pelo texto do art. 928 do

Código Civil vigente, in verbis: “o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se

as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não

dispuserem de meios suficientes”. 38

O presente tópico buscou trazer as diferenciações entre as classificações da

responsabilidade civil contratual e extracontratual (ou aquiliana) e a importância que

reside em se fazer essa classificação.

1.5 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

A responsabilidade civil, além da classificação entre contratual e

extracontratual, classifica-se também em objetiva e subjetiva.

A idéia de culpa liga-se à responsabilidade posto que ninguém pode ser

responsabilizado sem que tenha faltado com seu dever de cautela em seu agir, em

virtude disso, a teoria clássica considera a culpa o principal pressuposto da

37 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. P. 19.

38 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8 ed. Saraiva: São Paulo, 2003. p. 27-29.

25

responsabilidade civil subjetiva.39

Assim sendo, na responsabilidade civil subjetiva o dano decorre do agir com

dolo ou culpa por parte do agente. “Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará

quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência”.40

O Código Civil41 traz a regra no art. 186, in verbis:

Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Segundo Gagliano42, “a noção básica da responsabilidade civil, dentro da

doutrina subjetiva, é o princípio segundo o qual cada um responde pela própria culpa

– unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar em fato constitutivo do direito à

pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do

réu”.

Quanto à responsabilidade objetiva, esta se apóia na idéia do risco,

dispensando-se a aferição da culpa do agente.

Nesse sentido é a lição de Rodrigues43:

A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.

Assim sendo, verifica-se que no Brasil vigem duas regras de responsabilidade

civil, que na classificação de Diniz44 seriam os fundamentos da responsabilidade

civil. A autora conceitua a responsabilidade subjetiva como sendo aquela “fundada

na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa”. Quanto à

39 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. Reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p.16.

40 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006, p.13.


42 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006, p.14.

43 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. V.4. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.10.406, de 10-01-2002). São Paulo:Saraiva, 2003, p.11.

44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7 vol. 21 ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p.129.

26

responsabilidade objetiva, “se encontra sua justificativa no risco”.

A permissão para que se responsabilize pelo risco da atividade encontra

respaldo no Código Civil45:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Na análise da teoria do risco, Venosa46, declara que “[...] o que se leva em

conta é a potencialidade de ocasionar danos; a atividade ou conduta do agente que

resulta por si só na exposição a um perigo”.

Ao resumir o tema, Gagliano47 leciona que:

a nova concepção que deve reger a matéria no Brasil é de que vige uma regra geral dual de responsabilidade civil, em que temos a responsabilidade subjetiva, regra geral inquestionável do sistema anterior, coexistindo com a responsabilidade objetiva, especialmente em função da atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano.

1.6 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A configuração da responsabilidade civil subjetiva enseja a existência de

alguns elementos e que de acordo com Cavalieri48:

há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade.

O autor esclarece que tais pressupostos são comuns tanto na

responsabilidade objetiva como na subjetiva, com a diferença de que na primeira a

demonstração da culpa restringe-se em se provar que a prestação não foi cumprida.


46 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. Ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 9.

47 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p.15.

48 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. Reimpr. São Paulo: Atlas, 2009 p. 17.

27

Nessa esteira, Gagliano49 menciona igualmente a existência da conduta

humana do dano ou prejuízo e o nexo de causalidade, mas o autor considera que a

culpa não é pressuposto geral da responsabilidade civil por lhe faltar a generalidade.

O autor esclarece que tal entendimento se deve ao fato de que a demonstração da

culpa não é pressuposto da responsabilização na modalidade objetiva. Dessa forma,

o autor declara que:

A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que, reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade [...]

A imprecisão doutrinária quanto aos pressupostos que configuram a

responsabilidade civil foi reconhecida por Diniz50, mas a autora compreende que o

instituto, para que haja a responsabilização, requer a “existência de uma ação

comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um

ato ilícito ou lícito [...]”. Como segundo pressuposto, a autora enfatiza a necessidade

de “ocorrência de um dano moral ou patrimonial, causado por ato comissivo ou

omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde [...]. Como terceiro

pressuposto, faz-se necessário verificar o nexo de causalidade entre o dano e a

ação, “pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o

dano”.

Nas próximas linhas se trará os conceitos de cada um dos elementos

caracterizadores da responsabilidade civil.

1.6.1 Ação

A ação que enseja a responsabilidade civil é aquela proveniente do homem,

“apenas o homem, portanto, por si ou por meio das pessoas jurídicas que forma,

49 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 24-25.

50 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7 vol. 21. ed. rev. e atual, de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007.p. 38-39.

28

poderá ser civilmente responsabilizado”.51

Diante da afirmação supra, Gagliano52 afirma que:

a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo.

Corroborando esse entendimento, Rodrigues53, expõe que “a indenização

pode derivar de uma ação ou omissão individual do agente, sempre que, agindo e se

omitindo, infringe um dever contratual, legal ou social”.

Dentro do campo da ação, apta a ensejar a responsabilização civil, chama

atenção a necessidade de se observar a imputabilidade do agente, que é, na

doutrina de Cavalieri54, “o conjunto de condições pessoais que dão ao agente

capacidade para poder responder pelas conseqüências de uma conduta contrária ao

dever; imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo”.

A definição de imputabilidade trazida na doutrina de Diniz55, seria:

[...] o elemento constitutivo de culpa, atinente às condições pessoais (consciência e vontade) daquele que praticou o ato lesivo, de modo que consiste na possibilidade de se fazer referir um ato a alguém, por proceder de uma vontade livre. Assim, são imputáveis a uma pessoa todos os atos por ela praticados, livre e conscientemente. [...] Para que haja imputabilidade é essencial a capacidade de entendimento (ou discernimento) e de autodeterminação do agente.

Nesse diapasão, conclui-se que pressuposto apto a ensejar a

responsabilidade civil é a conduta humana, voluntária, consistente em uma ação ou

omissão, capaz de gerar dano a outrem.


52 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III, 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 27.

53 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. Vol. 4, 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.10.406, de 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 21.

54 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009, p. 25-26.

55 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7 vol. 21. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 45.

29

1.6.2 Culpa

A culpa é elemento que age como diferenciador entre a responsabilidade civil

objetiva e a subjetiva.

Na lição de Rodrigues56, extrai-se que “a lei declara que, se alguém causou

prejuízo a outrem por meio de ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, fica obrigado a reparar”. O autor conclui que para caracterizar a

responsabilidade civil, “mister se faz a prova de que o comportamento do agente

causador do dano tenha sido doloso ou pelo menos culposo”. (grifos no original)

É a culpa, na lição de Venosa57, “a inobservância de um dever que o agente

devia conhecer e observar”. O autor ensina que a noção de culpabilidade no campo

civil abrange a culpa e o dolo.

A doutrina de Rodrigues58 não difere das apontadas até então, pois o mesmo

ensina que se deve comparar o comportamento do causador do dano “com aquele

que seria normal e correntio em um homem médio, fixado como padrão. Se de tal

comparação resultar que o dano derivou de uma imprudência, imperícia ou

negligência do autor do dano [...], caracteriza-se a culpa [...]”.

Diniz59 ensina que “o ato ilícito qualifica-se pela culpa. Não havendo culpa,

não pode haver ato ilícito”.

O Código Civil60 caracteriza o ato ilícito no art. 186, in verbis:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

56 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. V. 4. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.10.406, de 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 16.

57 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. Ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007, p. 22.

58 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil. V. 4. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.10.406, de 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 146.

59 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7 vol. 21. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 39-40.


30

É de se concluir que o Código Civil instituiu na figura do ato ilícito a fonte da

obrigação de indenizar, e quem pratica um ilícito deve reparar o prejuízo resultante

de tal ato.61

Como visto em linhas anteriores, a culpabilidade abrange as noções de culpa

e dolo, cuja distinção feita por Cavaliere62 é no sentido de que:

Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante -, enquanto que no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados.

Caminha no mesmo norte a lição de Monteiro63, ao declarar que:

[...] a responsabilidade subjetiva pressupõe sempre a existência de culpa (latu sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar), e a culpa (strictu sensu) é a violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar, mas que descumpre por negligência, imprudência ou imperícia. (grifos no original)

Na busca pela definição da culpa e do dolo, buscou-se amparo na doutrina de

Diniz64, cuja lição é no sentido de que:

O dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a negligência e a imprudência.

Assim sendo, verifica-se que a culpa civil abrange a culpa em sentido estrito,

que se subdivide em atos contaminados pela negligência, imprudência e imperícia e

também culpabilidade por atos dolosos.65

Da doutrina de Diniz66 buscou-se extrair conceitos sobre o que caracteriza a

negligência, imperícia e imprudência:

[...] A imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo

61 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7 vol. 21. ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 39-40.

62 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 31.

63 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações. V. 5, 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 449.


65 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie e responsabilidade civil. Vol. 3. Atlas: São Paulo, 2001. p. 507.


31

ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é a precipitação ou ato de proceder sem cautela. Não há responsabilidade sem culpa, exceto disposição legal expressa, caso em que se terá responsabilidade objetiva.

Cavalieri67 esclarece que a imprudência, imperícia e negligência não são

espécies de culpa ou elemento desta, “mas forma de exteriorização da conduta

culposa”. O autor conceitua a imprudência como “a falta de cautela ou cuidado por

conduta comissiva, positiva por ação”, a negligência seria então “a mesma falta de

cuidado por conduta omissiva” e a imperícia seria decorrente “de falta de habilidade

no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou

cautela do agente”.

Kfoure Neto68, ao tratar da responsabilidade civil do profissional médico,

corrobora o até então exposto, quando ensina que a negligência tem por

característica a “inação, indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo”, e cita

Avecone, para quem “a negligência é o oposto da diligência, vocábulo que remete à

sua origem latina, diligere, agir com amor, com cuidado e atenção, evitando

quaisquer distrações e falhas”.

Ao tratar da imprudência, o autor retorna à doutrina de Avecone, que entende

que “a imprudência é o contrário da prudência e prudência é sinônimo de

previdência” 69. Quanto à imperícia, o autor ensina que:

É a falta de observação das normas, deficiência de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo prático. Também caracteriza a imperícia a incapacidade para exercer determinado ofício, por falta de habilidade ou ausência dos conhecimentos necessários, rudimentares, exigidos numa profissão.70

Dessa forma, conclui-se que para que a culpa seja ensejadora da

responsabilização na órbita civil, se faz necessário verificar se houve falta de cautela

por parte do agente causador do dano, e essa falta de cautela seria demonstrada

através do agir com imprudência, imperícia ou negligência.

67 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009, p.36.

68 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 80.

69 Ibid. p. 83. 70 Ibid.

32

1.6.3 Dano

O dano é pressuposto necessário para a caracterização da responsabilização

civil. Se não se verifica dano, não há razão apta a ensejar a responsabilidade civil

por um ato praticado.

Gonçalves71 declarou que “sem a prova do dano, ninguém pode ser

responsabilizado civilmente”.

Não é diferente a doutrina de Rodrigues72 ao lecionar que “a questão da

responsabilidade não se propõe se não houver dano, pois o ato ilícito só repercute

na órbita do direito civil se causar prejuízo a alguém”.

Nesse sentido, ao buscar o conceito de dano, Cavalieri73 o declarou “como

sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por

ação ou omissão do sujeito infrator”. O autor esclarece ainda que

[...] neste conceito, a configuração do prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral. 74

Nessa seara, verificou-se que para que seja configurado o dano, se deve

verificar o preenchimento de requisitos imprescindíveis: a)diminuição ou destruição

de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa; b) efetividade

ou certeza do dano; c) causalidade entre a falta e o prejuízo causado; d)

subsistência do dano no momento da reclamação do lesado; e) legitimidade da

parte; f) ausência de causas excludentes de responsabilidade.75

Quanto ao tema, Gagliano prefere utilizar apenas três atributos, que, segundo

o autor, por seguirem um critério científico mais rígido, seriam fundamentais para a

71 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8.ed. Saraiva: São Paulo, 2003. p.27

72 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. V.4. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.10.406, de 10-01-2002). São Paulo:Saraiva, 2003. p. 18

73 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 36

74 Ibid.

75 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21.ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p.64-65

33

caracterização do dano: a) a violação de um interesse jurídico – patrimonial ou

moral; b) a efetividade ou certeza; c) subsistência.76

No presente tópico verificou-se a importância crucial que o dano exerce para

a caracterização da responsabilidade civil e percebeu-se também que há uma

separação entre dano material e dano moral, além dos lucros cessantes e dano

estético, cujos conceitos serão verificados no segundo capítulo por se entender que

assim se coadunariam melhor com os objetivos do presente trabalho.

1.6.4 Nexo de Casualidade

O nexo de casualidade é o terceiro pressuposto da responsabilidade civil ao

lado da ação humana e do dano. É tema que a doutrina considera melindroso e

nesse ponto Gagliano77 julgou importante trazer em sua obra a lição de Serpa Lopes:

Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.

A dificuldade em estabelecer o nexo de causalidade entre o fato e o dano, fez

com que fossem criadas diversas teorias, tendo como destaques a que trata da

equivalência das condições, a da causalidade adequada, a da causalidade direta ou

imediata.

A teoria da equivalência das condições entende que:

todos os fatores causais se equivalem, caso tenham relação com o resultado. [...] esta teoria é de espectro amplo, considerando elemento causal todo o antecedente que haja participado da cadeia

76 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 40

77 Ibid. p.85

34

de fatos que desembocaram no dano.78

Assim sendo, na teoria da equivalência das condições, são causas de um

dano toda aquela que subtraída da cadeia de acontecimentos, eliminaria o resultado

danoso. Dessa forma, se uma condição não acontecesse, não haveria dano, ou

seja, a conditio sine qua non.79

O Código Civil afastou o uso de tal teoria ao dispor no art. 403 que “ainda que

a inexecução derive de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos

efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato”.80

Cavalieri81, em sua obra, expõe que a teoria da causalidade adequada

defende que “causa é o antecedente não só necessário, mas também adequado à

produção do resultado. Logo, nem todas as condições serão causa, mas apenas

aquela que for mais apropriada a produzir o evento”.

De forma mais complexa é o tratamento que Noronha82 dispensa a essa teoria

ao ressaltar que a condição para que um ato esteja ligado juridicamente ao dano, é

que deste ato deveria advir aqueles resultados apresentados. O doutrinador

entende que ao se realizar o que teoricamente se denomina de progonose

retrospectiva e ficar constatado que o dano for conseqüência previsível, se terá

então o nexo causal. Se assim não acontecer, o liame causal estará interrompido.

A teoria da causalidade direta ou imediata defende que causa “seria apenas o

antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado

danoso, determinasse este último como uma conseqüência sua, direta e imediata”.

Esta última teoria é a que a doutrina sustenta estar positivada83, e tal

entendimento é corroborado por Gonçalves84, ao declarar que:

78 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 87

79 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. Vol. 1. Saraiva: São Paulo, 2003. p. 589-590

80 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 29/07/2011

81 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p.48

82 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. Vol. 1. Saraiva: São Paulo, 2003. p. 592

83 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.p.50

84 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. IV. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 333

35

Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso no art. 403; e das várias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta à conseqüência necessária.

Todavia, mesmo concordando que a teoria da causalidade direta ou imediata

ter sido a adotada pelo Código Civil, Gagliano85 reconhece que a jurisprudência por

diversas vezes têm adotado a da causalidade adequada.

1.7 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE

A responsabilidade civil, para que seja configurada, necessita do

preenchimento de determinados requisitos já verificados em linhas anteriores.

Verificados a presença de tais pressupostos, cabe verificar se existe alguma

excludente apta a afastar a responsabilização do agente causador do dano.

As excludentes capazes de romper o nexo de causalidade entre o ato e o

dano são: a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e cujo

conceito de Cavalieri86 é no sentido de que “são casos de impossibilidade

superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente”.

1.7.1 Culpa Exclusiva da Vítima

Entre as excludentes aptas a quebrar o nexo de causalidade e eximir o

agente da responsabilidade civil, encontra-se a figura da culpa exclusiva da vítima.

85 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p.94

86 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.p.64

36

Aguiar Dias, citado por Gagliano87, observa que:

admite-se como causa de isenção da responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vítima. Com isso, na realidade, se alude a ato ou fato exclusivo da vítima, pelo qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso.

Observa-se que a exclusão da responsabilidade se dá apenas se houve culpa

exclusiva da vítima e nesse sentido Venosa88 observa que “quando há culpa

concorrente da vítima e do agente causador do dano, a responsabilidade e,

conseqüentemente, a indenização são repartidas [...]

1.7.2 Caso Fortuito e Força Maior

A discussão em torno das diferenças entre caso fortuito e força maior ainda

não chegou a uma uniformização, mas verifica-se que ambos estão fora dos limites

da culpa. “Fala-se em caso fortuito ou de força maior quando se trata de

acontecimento que escapa toda diligência, inteiramente estranho à vontade do

devedor da obrigação”.89

Cavaliere ressalta que o Código Civil praticamente não distingue as duas

figuras, mas apesar disso, o autor declara que a mesma existe posto entender que o

caso fortuito cuida de evento imprevisível e por conseqüência, inevitável. Por seu

turno, se o fato for previsível, mas assim mesmo inevitável, tais como os eventos da

natureza, assegura que se estará diante da força maior. Em suma, leciona que “a

imprevisibilidade é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito,

enquanto a inevitabilidade o é da força maior”.90


88 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. Ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p.47

89 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.p.65-66

90 Ibid

37

1.7.3 Fato de Terceiro

Na doutrina de Gagliano91 verifica-se que “a atuação causal de um terceiro,

sem que se possa imputar participação do autor do dano, o elo de causalidade

estaria rompido”.

No mesmo norte é a lição do Venosa:92

No caso concreto, importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente indigitado também concorreu para o dano. Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal.

Cavalieri93 esclarece que o fato de terceiro exclui a responsabilidade civil por

extrair o liame de causalidade quando a conduta de alguém não possui qualquer

ligação com o causador aparente do dano e o lesado, for causa exclusiva e

determinante para o evento.

1.8 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Em matéria de responsabilidade objetiva no Brasil, há que se destacar o Código

de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), cuja disciplina “provocou uma verdadeira

revolução em nossa responsabilidade civil”.94

A lei 8.78/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor, veio a estabelecer normas de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de


92 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. Ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p.56

93 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.p.74-76


38

suas Disposições Transitórias (art. 1º).95

Quanto ao Diploma Consumeirista, Venosa96 declara que:

[...] o próprio direito contratual encontra um divisor de águas no Código de Defesa do Consumidor: após a edição desta lei, a interpretação dos contratos, não importando se dentro ou fora do âmbito consumeirista, sofre verdadeira revolução no direito brasileiro.

O autor é corroborado por Cavaliere97, posto que esse entenda que o Novo

Diploma:

[...] trouxe a lume uma nova área da responsabilidade civil – a responsabilidade nas relações de consumo - , tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabilidade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo.

O consumidor, de acordo com Diniz98, “não é só a pessoa física ou jurídica

que vem a utilizar produto ou serviço como destinatário final, mas também a

coletividade de pessoas, mesmo indeterminável, que intervém nas relações de

consumo (lei n. 8.078/90, art. 2º, parágrafo único)”.

É certo que o Código de Defesa do Consumidor veio atender mandamento

constitucional cujo escopo é o de proteger a parte mais frágil dentro de uma relação

de consumo,“a vulnerabilidade do consumidor é a própria razão de ser do nosso

Código do Consumidor; ele existe porque o consumidor está em posição de

desvantagem técnica e jurídica em face do devedor”.99

Na seara da responsabilidade civil, o que se verificou até então é a

necessidade da demonstração de alguns requisitos para que se possa

responsabilizar civilmente um agente que provoca um dano na esfera dos direitos de

outra pessoa, entre tais requisitos encontra-se a demonstração da culpa. No Código

de Defesa do Consumidor a culpa é presumida, e tal assertiva ampara-se em

dispositivos daquele Diploma Legal:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou

95 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21.ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p.427

96 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. Ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 10

97 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. Reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 17


99 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. Reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. P 465

39

estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.100

Pela análise do art. 12 supracitado, a responsabilidade do fabricante é

objetiva, ou seja, dispensa a averiguação de culpa. A presunção de culpa pode ser

ilidida se o fabricante, produtor ou construtor provar que não colocou o produto no

mercado, ou que o defeito inexiste ou ainda, que a culpa é exclusiva do consumidor

ou de terceiro.101

Cavalieri102 esclarece que o art.12 trata do que a doutrina chama de “fato do

produto” e esclarece que:

depreende-se desse dispositivo que fato do produto é um acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que causa dano material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto. Seu fato gerador será sempre um defeito do produto. [...] Pelo que acabamos de ver, o fato gerador da responsabilidade do fornecedor não é mais a conduta culposa, tampouco a relação jurídica contratual, mas sim o defeito do produto. Bastará o nexo causal entre o defeito do produto ou serviço e o acidente de consumo.

Pelo texto doutrinário colacionado, percebe-se a necessidade por parte do

fabricante ou do fornecedor de colocar no mercado produtos e serviços seguros a

fim de evitar danos ao consumidor. Se a segurança não for observada e daí resultar

dano, deverá o fornecedor ou fabricante ser civilmente responsabilizado a indenizar

100BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em: 20/09/2011

101Art. 12,[...]§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em: 20/09/2011)

102CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. Reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 478

40

quem sofreu o dano.

O art.14, supracitado, traz previsão do que a doutrina chama de “fato do

serviço” e assim como o art. 12 dispensa a prova de culpa para determinar a

responsabilidade civil do fornecedor de serviços.

O artigo em comento menciona que devem ser reparados os danos causados

aos consumidores por defeitos na prestação dos serviços, assim como por

informações inadequadas ou insuficientes sobre seu uso ou riscos e quanto ao

tema, Diniz103 leciona que:

O serviço será defeituoso quando não fornecer a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

a) o modo de seu fornecimento;

b) o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

c) a época em que foi fornecido.

O serviço não será considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

Da dicção do próprio art. 14, § 3º que se verifica que a responsabilidade do

fornecedor poderá ser ilidida se ele provar “que, tendo prestado o serviço, o defeito

inexiste; a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.104

Diferentemente do art. 12, o art. 14 se refere à responsabilidade apenas do

fornecedor, “gênero que inclui todos os partícipes da cadeia produtiva”.105

Para concluir o tema, o já colacionado § 4º do Diploma Consumeirista, atribui

responsabilidade subjetiva aos profissionais liberais, pois nesse caso deverá ser

provada a culpa dos mesmos.

O presente capítulo teve por escopo uma análise da responsabilidade civil e

de seus aspectos considerados mais contundentes, dentro do espaço que um

trabalho monográfico permite.

Foi dessa forma que se acompanhou a evolução histórica do instituto, os

103 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21.ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. P 452

104 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em: 20/09/2011


41

pressupostos que o caracterizam, bem como as causas capazes de excluir a

responsabilização civil.

Considerou-se importante trazer o tema da responsabilidade civil nas relações

de consumo em que se pode observar que o legislador procurou dar uma maior

proteção ao consumidor, parte mais fraca dentro da relação de consumo, ao

estabelecer a responsabilidade objetiva por vícios do produto ou serviço.

42

2 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

O presente capítulo buscará traçar as linhas de desenvolvimento da Teoria da

Perda de uma Chance, onde se buscará conhecer suas raízes históricas e conceitos

doutrinários sobre o tema.

Para se alcançar um melhor entendimento sobre a matéria, entendeu-se

necessário adentrar nas teorias das espécies de dano e igualmente o entendimento

doutrinário da matéria.

2.1 O DANO

No capítulo anterior, verificou-se de forma rápida o conceito de dano e deixou-

se para o presente capítulo um aprofundamento maior da matéria dentro dos limites

que um trabalho monográfico permite, mas sem deixar de verificar o que se

considera de mais relevante para o entendimento do tema.

Nesse norte, cumpre trazer a doutrina de Araújo106, a esclarecer que:

Pode-se definir o dano como a lesão de um bem ou interesse juridicamente tutelado, seja ele material ou moral, ou a diminuição dos valores que dele provêm, causado por ação ou omissão de um agente. Trata-se de um fato jurídico em razão do qual se atribui à vítima o direito de exigir uma reparação e ao ofensor a obrigação de repará-lo.

Dessa forma, cabe lembrar que o dano é pressuposto necessário para a

caracterização da responsabilização civil e que sem a sua caracterização, não há

que se falar em reparação na esfera cível, “isto é assim porque a responsabilidade

106 ARAÚJO, Vaneska Donato de. (Coordenação). Responsabilidade civil. Vol.5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 74

43

resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde

nada há que reparar”.107

Tal afirmação foi buscar novamente apoio na doutrina de Araújo108:

[...] o dano é pressuposto da responsabilidade civil, isto é, não há responsabilidade sem a ocorrência de dano, o que é corroborado pelo disposto no art. 186, do CC: ‘Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito’. [...] a indenização sem ato danoso importa em enriquecimento ilícito, já que este não é somente um dos elementos da responsabilidade civil, mas determinante do dever de indenizar.

O dano admite algumas classificações e no presente trabalho serão

abordados o dano patrimonial, dano moral, dano emergente, os lucros cessantes e o

dano estético. Nessa seara, achou-se interessante lembrar a lição de Diniz que

esclarece que existem os danos derivados das relações contratuais, onde a própria

lei presume o dever de reparar sem que o lesado necessite demonstrar a ocorrência

do dano, tais como nas cláusulas penais ou da mora das obrigações pecuniárias,

são as hipóteses que a autora nomeia de dano presumido.109

2.1.1 Dano patrimonial

O dano patrimonial, para ser entendido, precisa ter por antecedente a

definição do conceito de patrimônio, e este pode ser entendido como sendo “[...]

uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa,

sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível”.110

Dessa forma, o dano patrimonial (ou material), ainda socorrendo-se no


108 Ibid.

109 Ibid. p. 60

110 Ibid. p.64-65

44

magistério de Diniz111, é entendido como:

[...] a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao interesse da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.

No mesmo norte é a doutrina de Gagliano112 ao expor que “o dano material

traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular. Assim

ocorre quando sofremos um dano em nossa casa ou em nosso veículo”.

Nessa seara, há ainda que se classificar a vítima como direta ou indireta,

sendo que “a direta, diz respeito à pessoa do lesado. A indireta, à pessoa da família

(CC, art.12, parágrafo único) ou, excepcionalmente, a terceiros”. São exemplos os

casos de homicídio em que a família que depende economicamente da vítima é

quem sofre a lesão em seu patrimônio e terá o direito a ser indenizada.113

As pesquisas doutrinárias levaram a observar que o dano patrimonial pode

atingir tanto o patrimônio atual como o futuro, provocando uma redução ou

impedindo o seu aumento, o que levou a subdivisão em dano emergente e lucro

cessante, conforme se poderá verificar na sequência.114

2.1.2 Dano emergente

É o dano que resulta em uma diminuição do patrimônio da vítima como

resultado do ato ilícito, e seu disciplinamento se encontram no Código Civil, art. 402,

“salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao

credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente


112GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol III. 4 ed. rev., atual. e reform.. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 40



45

deixou de lucrar”.115

É o lucro emergente aquilo que a vítima efetivamente perdeu, ou seja,

“importa em efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em decorrência do

ato danoso praticado pelo ofensor”.116

Esse entendimento é corroborado por Diniz117, para quem o dano emergente

(ou dano positivo, na classificação da autora) é aquele consistente:

[...] num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo pois, imprescindível que a vítima tenha, efetivamente, experimentado um real prejuízo, visto que não são passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais, a não ser que sejam conseqüências necessária, certa, inevitável e previsível da ação.

Ao tratar da mensuração do dano emergente, Cavallieri118 leciona que não há

dificuldade para tanto, posto que, “via de regra, importará no desfalque sofrido pelo

patrimônio da vítima em razão do ato ilícito; será a diferença do valor do bem jurídico

entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito”.

A reparação do dano material consiste em devolver o patrimônio da vítima ao

estado em que se encontrava antes da lesão sofrida e “faz-se pela subtração

matemática entre o patrimônio que a vítima disporia se não tivesse sofrido a lesão e

o que passou a dispor após tê-la sofrido”.119

A impossibilidade de devolver o patrimônio da vítima ao status quo ante, a

indenização se dará por prestação pecuniária consistente no valor perdido pela

vítima e até mesmo a restituição por prestação in natura, desde que o dano seja

efetivamente reparado, razão pela qual não se falará em indenização. 120

Em suma, ao verificar as doutrinas carreadas, verifica-se que o dano

115 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm> Acesso em 23/09/2011

116 GABURRI, Fernando. ARAÚJO, Vaneska Donato de. (Coordenação). Responsabilidade civil. Vol.5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.83




120 Ibid. p.82

46

emergente é aquele pecuniariamente mensurável, posto ser possível verificar uma

real diminuição do ativo ou aumento do passivo da vítima do dano.

Outrossim, a indenização será consistente em levar a vítima de volta ao

estado em que se encontrava antes do evento danoso, seja restituindo o que foi

retirado de seu patrimônio, seja indenizando em pecúnia aquilo que não se pode

trazer de volta.

2.1.3 Lucro cessante

O lucro cessante difere dos danos emergentes no sentido de que, como visto

anteriormente, no segundo há efetivamente uma diminuição no patrimônio da vítima

por força do evento danoso. Já o primeiro, “traduzem-se em reflexo futuro do ato

danoso sobre o patrimônio da vítima, consistindo em perda do ganho esperado, na

frustração da expectativa de lucro, na potencial diminuição do seu patrimônio”,121 os

direitos lesados ainda não pertencem, na data do evento, ao patrimônio da vítima.122

Nesse sentido, oportuno trazer a lição de Cavalieri123, que ilustra a situação

com o exemplo daquele que tem a paralisação de sua atividade lucrativa ou

produtiva, ou daquele que tem os rendimentos de sua profissão cessados, ou “da

frustração daquilo que era razoavelmente esperado”.

Da doutrina do mesmo autor verifica-se a explicação sobre o que vem a ser o

chamado lucro cessante:

Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, [...] como também, da




47

frustração daquilo que era razoavelmente esperado.124

Cumpre salientar que o lucro cessante está previsto no Código Civil125, artigo

402 que declara que “salvo as exceções previstas em lei, as perdas e danos devidas

ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente

deixou de lucrar”.

Sobre o tema, Diniz126 declara que o lucro cessante (ou dano negativo) é

“alusivo à privação de um ganho pelo lesado, ou seja, ao lucro que ele deixou de

auferir, em razão do prejuízo que lhe foi causado”.

Sendo assim, a forma de computar a indenização devida nos casos de lucros

cessantes não parece ser tarefa fácil e nesse sentido Cavalieri127 chama a atenção

ao fato de que o juiz não pode confundir o lucro cessante com o que ele chama de

“lucro imaginário”, que “seria apenas a conseqüência indireta ou mediata do ato

ilícito”, devendo o juiz utilizar-se do princípio da razoabilidade, conforme trecho que

se depreende de sua obra:

Não é fácil, como se vê, estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima. Nessa tarefa penosa deve o juiz valer-se de um juízo de razoabilidade, de um juízo causal hipotético, que, segundo Laurenz, seria o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito gerador da responsabilidade civil. Deve o juiz mentalmente eliminar o ato ilícito e indagar se aquilo que está sendo pleiteado a título de lucro cessante seria a conseqüência do normal desenrolar dos fatos; se aquele lucro poderia ser razoavelmente esperado, caso não tivesse ocorrido o ato ilícito.

Oportuno lembrar que deverá ser observado o nexo de causalidade entre a

conduta do lesante e o prejuízo experimentado pela vítima, “pois se o dano advier de

negligência da própria vítima, não haverá ressarcimento, pois não existe norma que

impeça o sujeito responsável de diminuir seu próprio patrimônio”.



126 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21.ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 68

127 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. Reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 72-73

48

2.1.4 Dano moral

Tema que sem dúvida foi amplamente debatido no campo da

responsabilidade civil, o dano moral foi admitido na Constituição Federal de 1988

que consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos da República

Federativa do Brasil, e “ganhou enorme dimensão entre nós somente após o

preceito constitucional” 128 e foi incorporado de forma expressa no Código Civil de

2002 no art.186129, in verbis:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente mora, comete ato ilícito.

Em sua Parte Geral, o Código Civil130 traz regra de proteção aos chamados

direitos da personalidade. O artigo 12 declara que “pode-se exigir que cesse a

ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem

prejuízo de outras sanções previstas em lei”. O artigo 17 dispõe que “o nome da

pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que

exponham ao desprezo público, ainda que não haja intenção difamatória”. Quanto

ao artigo 20, sua dicção proclama que:

Salvo se autorizadas, ou se necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento , sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.

No mesmo sentido, o artigo 21 declara que “a vida privada da pessoa natural

é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências

necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.

Rodrigues131, citando Wilson Melo da Silva, esclarece que o dano moral “são



130 Ibid

131 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. V.4. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.10.406, de 10-01-2002). São Paulo:Saraiva, 2003. p.189

49

lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio

ideal, entendendo-se, por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material,

o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”. O autor

completa que se trata “de dano sem qualquer repercussão no campo patrimonial”.

De grande clareza é o conceito de dano moral exposto na doutrina de

Gagliano:132

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos de personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

Nessa seara, Venosa133 esclarece que a atuação do dano moral é no campo

dos direitos da personalidade, o que dificulta o estabelecimento do que ele chama

de uma justa recompensa pelo dano. Assim o declara por ser “o prejuízo que afeta o

ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima” e que “em muitas situações, cuida-se

de indenizar o inefável.”

Até o advento da Constituição de 1988, os magistrados relutavam em aplicar

indenização por danos morais por considerarem a impossibilidade de compensar a

dor moral com dinheiro. Tal problemática restou superada pelo amadurecimento do

instituto e sua reconhecida importância, além de atender os reclamos da sociedade

no sentido de que o dano moral deveria ser reparável.134

Sobre o tema, Jeová Santos135 esclarece, citando Júlio Rivera que:

os direitos personalíssimos são, também, chamados direitos da personalidade, porque considerados como ‘prerrogativas de conteúdo extrapatrimonial, inalienáveis, perpétuos e oponíveis erga omnes, que correspondem a toda pessoa por sua condição de tal, desde antes do nascimento até sua morte, e das que não podem ser privadas pela ação do Estado nem de outros particulares porque isso implicaria a deterioração da personalidade’.

O autor declara ainda que a Constituição de 1988 se afinou com as



134 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3ª.ed. rev., atual. e ampl. conforme o Código Civil de 2002. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 19-20

135 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. ver.,atual e ampl. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p.38

50

constituições modernas ao conceder aos direitos da personalidade a mesma

importância até então concedida apenas aos direitos patrimoniais. Assim, sendo, o

direito à honra, à imagem, integridade, à intimidade, à saúde, integridade corporal,

entre outros, “qualquer lesão a um destes direitos que não deixam de ser emanação

do ser humano enquanto pessoa constitui prejuízo que deve ser reparado”.136

Oportuno trazer a lição de Bittar137, que sobre o tema assinala que:

Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal) ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração pessoal).

Ponto igualmente importante e assinalado por Gaburri, é que “para

apreender-se a natureza do dano, se patrimonial ou moral, não há que se perquirir a

respeito da natureza do bem jurídico atingido, mas sim dos efeitos que a lesão

ocasionou ao ofendido”. O autor esclarece que isso se deve ao fato de que “de

lesões a bens jurídicos economicamente apreciáveis podem decorrer danos morais,

do mesmo modo que de ofensas a bens jurídicos extrapatrimoniais podem decorrer

danos materiais [...]”.138

O dano moral deve atender a requisitos para que reste configurado, “o de que

a lesão ou angústia vulnere interesse próprio. O prejuízo deve ser certo, impedindo-

se indenização por algo fantástico e que só exista na imaginação do lesionado e o

dano deve existir no momento da propositura da ação”. 139

O autor esclarece ainda que:

o dano deve ser certo quanto à sua existência, ainda que não seja presente, senão tão-só futura; conceitualmente, pois, se opõe ao dano certo o eventual, hipotético ou conjetural. Não cabe indenização o mero perigo ou a simples ameaça de dano, que traduziria indevido enriquecimento.140


137 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: RT, 1992. p. 41.



140 Ibid. p.76

51

Do magistério de Cavalieri141 extrai-se lição no sentido de que:

[...] só deve ser reputado como dano moral a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos a até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Da análise das doutrinas expostas, entende-se que o dano deve efetivamente

atingir o indivíduo na esfera de seus direitos personalíssimos, não pode se qualquer

dano o objeto de pedido de indenização.

Questão de importância tratada pela doutrina é a forma de aferição de valores

a serem estipulados como forma de ressarcimento do dano causado, e nesse

sentido Gaburri142 esclarece que não pode haver enriquecimento ilícito por parte do

ofendido, devendo o montante estipulado prestar-se a desencorajar “o ofensor de

voltar a cometer atos atentatórios desse jaez”.

O entendimento supracitado é corroborado por Cavalieri143 e este esclarece

que o único meio eficaz de se quantificar o valor para a reparação é através do

arbitramento judicial. Dessa forma, o juiz deverá atentar-se “a repercussão do dano

e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação

pelo dano moral”.

É certo que a indenização nunca irá reparar a dor, angústia ou sofrimento de

quem quer que seja, mas será uma forma de atenuar, ao menos em parte, o

sofrimento experimentado e terá caráter pedagógico em relação ao infrator que

dessa forma evitará incorrer em lesões aos direitos de personalidade de outras

pessoas.

Em relação ao tema, Gaburri144 comenta que:

141 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 83-84




52

a indenização por danos morais não tem o condão de comprar ou pagar a dor alheia, senão compensá-la. Tal compensação, logicamente, nunca atingirá a perfeita equivalência com a lesão causada, mas é a forma mais eficaz que o direito põe à disposição da sociedade para repudiar os danos aos direitos da personalidade.

Quanto ao ônus da prova, em matéria de indenização moral, essa caberá ao

autor, que deverá comprovar o nexo causal entre a ação ou omissão voluntária e o

resultado lesivo, conforme estabelece o próprio Código Civil em seu art. 186.145

O tema do ônus probatório traz a lição de Cahali146, o autor entende que “no

plano do dano moral não basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova de

sua repercussão, prejudicialmente moral”.

Sobre o tema, Gaburri147 expressa esclarecimentos no sentido de que o dano

não admite presunção, mas defende que o mesmo rigor em matéria probatória não

pode ser exigido no dano moral, pois estes “requerem procedimento probatório

diverso”.

Nesse norte, Cavalieri148 ensina que “o dano moral está ínsito na própria

ofensa, decorrendo da gravidade do ato ilícito em si. O dano moral deriva direta e

simplesmente do próprio fato ofensivo, de modo que, provada a ofensa, restará

demonstrado dano moral”.

Por fim, cumpre esclarecer que o STJ149 sumulou entendimento de que “a

pessoa jurídica pode sofrer dano moral” e esse entendimento decorre do fato de que

o art.5º, inciso X da CRFB/88 ao determinar a inviolabilidade da intimidade, honra,

vida privada e imagem da pessoa, não faz distinção entre a pessoa natural ou

jurídica.150

145 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25/09/2011)

146 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3ª.ed. rev., atual. e ampl. conforme o Código Civil de 2002. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.811

147 GABURRI, Fernando. ARAÚJO, Vaneska Donato de. (Coordenação). Responsabilidade civil. Vol.5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 99


149BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 227. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0227.htm> Acesso em 25/09/2011


53

Nessa seara, salienta-se que a pessoa jurídica tem protegida sua honra

objetiva, ou seja, nome, reputação e imagem perante a sociedade. Já a honra

subjetiva, caracterizada pelo decoro, dignidade e auto-estima, é exclusiva do ser

humano. Dessa forma, a pessoa jurídica tem direito a indenização por dano moral

quando for atacada em sua imagem, nome e reputação perante a sociedade.151

2.1.5 Dano estético

O Código Civil de 1916 disciplinava expressamente o dano estético através

do artigo 1.538 e seus parágrafos152. O conteúdo do mencionado dispositivo

estabelecia que:

Art. 1.538 - No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente.

§ 1º - Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.

§ 2º - Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito.

O Código Civil de 2002 não repetiu o dispositivo e tão pouco estabeleceu uma

disciplina voltada ao tema do dano estético.

Contudo, essa circunstância não implica dizer que o dano estético não

encontra fundamento no novo Diploma Civilista em virtude de que a nova Lei o

amparou nos arts. 186 e 927.

Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.


152BRASIL. Código Civil. Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1.916. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm> Acesso em: 26/09/2011

54

Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.153

Lopes154 oferece o conceito de dano estético como sendo "qualquer

modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa,

modificação esta que lhe acarreta um ‘enfeamento’ e lhe causa humilhações e

desgostos, dando origem, portanto, a uma dor moral".

Diniz155 não destoa desse conceito ao lecionar que:

O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto em afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.

Através do conceito supracitado, verifica-se que o dano estético se inclui no

dano moral e esse entendimento é corroborado pela doutrina de Gaburri156 posto que

este entende que o mesmo

reflete-se na esfera moral do ofendido, ao se lhe diminuir a integridade corporal, e em sua aparência, exterior causando-lhe (sic) humilhações, tristezas, desgostos ou outros sentimentos constrangedores que lhe façam menos feliz do que antes do dano.

Jeová Santos157 discorre sobre o tema da importância que a estética

representa para o indivíduo que vive em sociedade e cita como exemplos as

academias de ginástica sempre lotadas, da mesma forma as agendas dos cirurgiões

plásticos, a imensa quantidade vendida de produtos para emagrecimento, entre

outros exemplos. É em virtude dessa busca pela beleza que existe a preocupação

“com a lesão a valores estéticos, que aparece quando ocorre um ataque à

integridade física que modifica aspectos da anatomia de alguém”. O ator defende

ainda que:

Sem embargo da exigência social que impõe tenha a pessoa um

153BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 25/09/2011

154 Lopez, Tereza Ancona. O dano estético. Editora Revista dos Tribunais. 3ª edição – 2004. p.46

155 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7º vol. 21.ed. rev. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 80


157 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. ver.,atual e ampl. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p.343-344

55

corpo harmônico, o próprio ente humano deseja, para sim mesmo e para uma boa convivência, uma porção de beleza. Aqui, então, coloca-se a regularidade estética como valor prazenteiro e que traz gozo espiritual. Qualquer ato que vulnere a estética sugere a existência de dano moral, sobressaindo a obrigação de indenizar pelo causador da lesão.

Dessa forma, pode-se afirmar que a aparência externa de cada um é uma das

dimensões da personalidade humana e, portanto, nela se pode fundamentar a

necessidade de reparação do dano estético e tal fato se dá por serem os direitos da

pessoa humana prerrogativas do indivíduo, dentre as quais se inclui o direito à

integridade física e, conforme Lopez, “fazem parte dessa integridade a saúde física e

a aparência estética; por isso afirmamos ser o dano estético, (...), uma ofensa a um

direito da personalidade”.158

Para os que defendem que a lesão estética é de natureza patrimonial, Jeová

Santos159 esclarece que na verdade trata-se mesmo é de dano moral e assim se dá

porque:

[...] incide fisicamente sobre a integridade ou incolumidade corporal da vítima. É, já o temos dito, sempre, um dano moral porque afeta um interesse extrapatrimonial da vítima, e transcende, ademais, indiretamente, em dano patrimonial, se repercute, de modo certo, sobre as possibilidades econômicas daquela.

São vários os exemplos citados na doutrina de casos em que o dano estético

repercute na esfera econômica do indivíduo. Os exemplos citam casos em que a

vítima, em razão do dano estético perde a capacidade laboral, tal como a atriz que

tem o rosto desfigurado e por conta desse fato não consegue mais trabalho; pode-se

citar também o médico que perde o braço e não pode mais executar seu trabalho de

cirurgião.

Os danos patrimoniais também se configuram pelas despesas com provável

tratamento que a vítima poderá precisar, tais como cirurgias reparadoras, próteses,

cadeira de rodas, etc.

Nos casos em que se cumulam danos morais e estéticos, as discussões se

centram no fato de o dano estético ser tido como espécie do gênero dano moral.

158 Lopez, Tereza Ancona. O dano estético. Editora Revista dos Tribunais. 3ª edição – 2004. p.55

159 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. ver.,atual e ampl. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 345

56

Nessa seara é o posicionamento de Jeová Santos:160

O reconhecimento de três espécies de dano é indesculpável. E se o dano estético é simples modalidade do dano moral, preferimos afirmar que existe o dano em suas modalidades patrimonial e moral, tão-somente. É necessário um tremendo esforço intelectivo para não entender que o dano estético se subsume na lesão moral. A diminuição na capacidade laborativa, decorrente da perda de algum membro, engendra dano patrimonial, em face dos lucros cessantes e da perda de alguma chance, além do dano moral, sob a etiqueta de que uma lesão é moral e a outra é estética. [...] Repudiando a guerra das etiquetas, de nomenclatura sugestiva de danos, que é útil para enquadrar e dar visão sistemática ao instituto, nem por isso deve-se fixar várias indenizações sobre o pretexto de que houve três ou mais lesões oriundas do mesmo fato, perdendo de vista o critério tão sedimentado de que os danos são dois: o patrimonial e o moral.

No mesmo sentido é a doutrina de Cavalieri161, posto que o autor também

entende que “o dano estético é modalidade de dano moral [...]. Em razão da sua

gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve

ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física”.

Por longo período o STJ havia firmado entendimento de que não se poderia

cumular pedido de dano moral e dano estético e dessa forma concluiu o IX Encontro

dos Tribunais de Alçada no Brasil: ‘o dano moral e o dano estético não se cumulam,

porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano

moral’.162

A divergência restou superada com a edição da Súmula 387163 do STJ, cuja

dicção declara que “é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano

moral”.

Feitas as incursões nas formas de dano e seus aspectos principais, se

passará a verificar a Teoria da Perda de uma Chance, tema central do presente

trabalho monográfico, onde buscar-se-á acompanhar os aspectos históricos de seu

surgimento e seu conceito doutrinário.

160 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. ver.,atual e ampl. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 352


162 Ibid.

163BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 387. Disponível em: < http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0387.htm> Acesso em:26/09/2011.

57

2.2 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

O instituto da responsabilidade civil representa importante instrumento para a

manutenção da ordem das relações sociais no ponto em que faz com que o direito

individual seja respeitado e desestimula que o mesmo seja violado por terceiro,

posto que assegura à vítima uma indenização em caso de ofensa, desde que

demonstrados a culpa do agente, o nexo causal e o dano.

Ao se estudar o movimento solidarista, a doutrina vem citando uma

relativização do elemento culpa, dispensando um interesse maior para a reparação

do dano. 164

Nessa seara, Peteffi165, citando Aguiar Dias, afirma que,

como o fundamento da culpa já não satisfaz, outros elementos vêm concorrer para que a reparação se verifique, mesmo em falta daquela. Daí o surto das noções de assistência, de previdência e de garantia, como bases complementares da obrigação de reparar: o sistema da culpa, nitidamente individualista, evolui para o sistema solidarista da reparação do dano (grifos no original)

Nesse novo cenário, com o novo paradigma solidarista, verifica-se que não só

a culpa deve ser relativizada, mas também os outros pressupostos da

responsabilidade civil, e nesse ponto Peteffi166 assevera que “acredita-se que o

desenvolvimento contemporâneo da responsabilidade civil também provoca

modificações profundas em outros requisitos tradicionais, como o nexo de

causalidade e o dano”.

Como observado, a nova realidade social e econômica na qual o ser humano

está inserido, sofreu profundas modificações desde o surgimento do advento da

responsabilidade civil e atualmente, diversas são as situações cotidianas em que

uma ação de terceiro pode privar alguém de obter uma vantagem ou levar a

experimentar um prejuízo.

Diante da aleatoriedade desses eventos, defende-se a possibilidade de

164 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 5

165 Ibid. p. 5-6

166 Ibid. p. 6

58

sistematização jurídica desses eventos, como assevera Peteffi:167

Entretanto, verifica-se uma crescente consciência de que o Direito, porque trata com complexos e probabilísticos conflitos dos fenômenos sociais, deve considerar a incerteza como parte integrante das soluções jurídicas. Nesse passo, o avançar da tecnologia possibilitou um refinamento crescente nos métodos de avaliação e de quantificação de evidências estatísticas. (grifos no original)

A questão que se impõe nesse caso é a dificuldade de se visualizar um dano

que independe do resultado final e nesta seara uma nova modalidade de reparação

vem encontrando campo para uma análise contemporânea da responsabilidade civil:

a teoria da perda de uma chance.

A mencionada teoria parece decorrer dessa relativização dos conceitos e

aplicação dos requisitos da responsabilidade civil. Com a flexibilização do nexo

causal e do dano, o Direito passou a aceitar a possibilidade de que a ciência da

probabilidade e o avanço tecnológico venham a permitir que as chances perdidas

possam ser estatisticamente calculadas e reparadas.

2.3 O SURGIMENTO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Nos próximos tópicos, buscar-se-à traçar a evolução da responsabilidade civil

pela perda de uma chance.

Apesar do crescente interesse que o tema tem despertado, cumpre alertar

que as doutrinas que tratam do tema são parcas, o que acabou por limitar as

pesquisas às obras de Reafael Peteffi e Sergio Savi.

167 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 9

59

2.3.1 França

O tema a ser abordado neste trabalho, a responsabilidade civil pela perda de

uma chance, corresponde a uma nova forma de interpretação da responsabilidade

civil, cujas raízes são encontradas em França a partir da década de 60, passando

pela Itália até chegar ao Brasil.

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance tem seu

nascedouro em meados de 1965 na jurisprudência francesa, quando da verificação

da responsabilidade civil do médico pela perda da chance de cura ou de

sobrevivência do paciente.

Na doutrina de Gondim168 encontrou-se a explicação para o surgimento da

nova teoria:

Este novo enfoque da clássica teoria da responsabilidade civil foi uma criação jurisprudencial francesa, que significa a perda de uma chance de cura. Alguns doutrinadores traduzem somente a perda de uma chance de cura, limitando sua aplicação somente para os casos de responsabilidade médica.

Sobre o tema, Kfouri Neto169 comenta que:

O primeiro julgado, em França, que inaugura a jurisprudência sobre a perda de uma chance, é o da 1ª Câmara Civil da Corte de Cassação, reapreciando caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, de 17.07.64. O fato ocorreu em 1957. Houve um erro de diagnóstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se em 1ª instância que, entre o erro médico e as graves conseqüências (invalidez) do menor não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. A Corte de Cassação assentou que: ‘Presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir à responsabilização’. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação de o médico haver perdido uma chance de agir de modo diverso – e condenou-o a uma indenização de 65.000 francos.

Dessa forma, nota-se que a teoria da responsabilidade civil pela perda de

uma chance teve início com pedidos de indenizações pelos erros médicos causados

e essas demandas chegavam aos tribunais franceses fundamentados na perda de

168 GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840. p. 21-22

169 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3.ed. ver, ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 41

60

uma chance de cura ou de sobrevivência.

Assim sendo, os juristas franceses passaram a defender a idéia de uma

reparação pecuniária independente da certeza do resultado final, em que se

defendia a reparação de danos quando ocorresse a perda da possibilidade de

conseguir uma vantagem ou evitar um prejuízo em virtude de um ato ilícito de

alguém.

Neste sentido, Savi170 assevera:

Na França, houve dedicação maior ao tema por parte da doutrina e da jurisprudência. Em razão dos estudos desenvolvidos naquele país, ao invés de admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a defender a existência de um dano diverso do resultado final, qual seja, o da perda de uma chance. Teve início, então, o desenvolvimento de uma teoria especifica para estes casos, que defendia a concessão de indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem perdida. Isto é, fez-se uma distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. Foi assim que teve início a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance.

Nessa seara, Gondim171 traz o exemplo de caso tratado também pela corte

francesa em 1969, em que um paciente, sofrendo de apendicite, faleceu após ser

operado sem que houvessem sido realizados os exames pré-operatórios

necessários. A indenização fixada trouxe em seus fundamentos não a morte, mas as

chances de sobrevivência que foi subtraída do paciente em virtude da conduta do

profissional responsável.

2.3.2 Itália

A responsabilidade civil pela perda de uma chance ganhou a atenção na Itália

na década de 40 por meio de estudos realizados por Giovanni Pacchioni, em sua

obra Diretto Civille Italiano, inspirado pelas decisões da doutrina francesa.

170 SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006. p. 3.

171 GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, São Paulo, ano 94, n.840, p. 22, outubro de 2005.

61

Pacchioni questionava o que poderia ser feito quando a conduta culposa de

alguém privasse outrem de obter uma vantagem e traz entre os exemplos o caso do

jóquei cujo cavalo entregue a ele e que o mesmo deveria montar para participar de

uma corrida não chega a tempo de participar do Grande Prêmio por sua exclusiva

culpa, ou ainda do advogado que deixa o prazo para interpor recurso passar in albis,

impossibilitando que seu cliente obtenha uma nova decisão favorável a seu pleito.

O autor discordava da doutrina francesa por entender que nos casos citados

acima, as vítimas perderam apenas uma possibilidade aleatória ‘não havendo um

valor certo e presente’, não havendo então qualquer lesão patrimonial, isso porque

‘uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um valor social notável, mas não

um valor de mercado’.172

Savi173 esclarece que essa afirmação de Pacchini era justificada pelo fato de

que “ao contrário do ordenamento jurídico francês, na Itália, àquela época, a

indenização dos danos estaria limitada aos danos patrimoniais, e não a qualquer tipo

de dano moral”.

Savi esclarece que a posição de Francesco Donato Busnelli segue na mesma

esteira de Pacchioni, posto que o mesmo declarou ser “a perda de uma chance

como mero interesse de fato e, portanto, como um dano que não seria indenizável

de acordo com o ordenamento jurídico italiano”.

O autor noticia ainda que em 1966 Adriano De Cupis abordou a teoria na obra

Il Dano: Teoria Generalle Della Responsabilita Civile, tendo se tornado o

responsável pela compreensão da teoria no Direito Italiano. Ao utilizar um dos

exemplos por Giovanni Pacchioni, de um pintor que envia para exposição um quadro

que por culpa do correio não é entregue a tempo de participar da exposição. O

jurista reconhece como incerto que o quadro restaria vencedor se houvesse

participado da exposição, mas não nega que a possibilidade da vitória foi totalmente

tolhida por ato culposo do correio, merecendo o pintor uma reparação por ter havido

um dano patrimonial indenizado, mas não na valoração do prêmio.174

O trecho da obra de De Cupis que Savi considera como divisor de águas para

172 SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 7 173 Ibid. 174 Ibid. p.10-11

62

a admissão da teoria no Direito Italiano, é aquele em que o autor declara que:

‘A vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade de vitória, que o credor pretendeu garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções , no momento em que se verifica o fato em função do qual ela é excluída: de modo que se está em presença não de um lucro cessante em razão da impedida vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou fundada’. 175

O autor assevera que a teoria, ao deixar de ser tratada como lucro cessante e

admitida como dano emergente, “consistente na perda da chance de vitória e não na

perda da vitória, eliminando-se as dúvidas acerca da certeza do dano e da

existência do nexo causal entre o ato danoso do ofensor e o dano”.176

Em 1976, Maurizio Bocchiola escreveu o artigo Perdita de di uma chance e

certezza Del danno, onde esclareceu algumas dúvidas acerca da teoria.

Da análise dos exemplos trazidos por De Cupis e Pacchiola, chegou à

conclusão do primeiro, de que “a perda de uma chance é normalmente um dano

presente, tendo em vista que a chance, quase sempre, é perdida no mesmo

momento em que se verifica o fato danoso”177

Dessa forma, a incerteza restou superada, não havendo como não aceitar a

teoria, desde que a chance fosse real, analisando-se o caso em concreto.

Assim sendo, Pacchiola178 defende a aplicação da teoria, desde que:

(i) a chance, desde que com uma probabilidade de sucesso superior a 50%, pode ser considerada um dano certo e, assim, ser indenizável; ii) será indenizável como dano emergente e não como lucro cessante; iii) a certeza de tal dano será valorada segundo um cálculo de probabilidade.

Foi dessa maneira que a jurisprudência italiana passou a conceber a

aplicação da teoria ao reconhecer na chance perdida um dano patrimonial

indenizável.

Savi traz a notícia daquele que é considerado o leading case da aplicação da

teoria pelos tribunais italianos e julgado em 1983. A empresa “Stefer” abriu

processo seletivo para contratação de alguns trabalhadores que após terem se

175 SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 11 176 Ibid. 177 Ibid. p. 19 178 Ibid. p.23

63

submetido a exames médicos, alguns deles foram impedidos de participar das

demais provas necessárias à conclusão do processo seletivo. Em sentença de 1º

grau, o juiz concedeu indenização aos autores ao reconhecer o direito dos

candidatos a serem admitidos se houvessem obtido resultado positivo nas provas

que foram impedidos de realizar. O Tribunal de Roma decidiu que a perda da

chance não era indenizável e dessa forma cassou a decisão do Tribunal ad quo. De

forma diversa decidiu a Corte di Cassazione, posto que reconheceu a indenização

de dano decorrente da chance perdida, em virtude de os candidatos terem sido

privados de participar das outras etapas do processo seletivo, e enquadrou o dano

como emergente.179

Dessa forma, tanto a doutrina como a jurisprudência passaram a admitir a

reparação pela perda de uma chance como um dano indenizável na modalidade

emergente, alcançando o valor da indenização através de cálculos de probabilidade.

2.3.3 Brasil

A teoria da perda de uma chance ainda é tema recente no Brasil. Savi noticia

que até a publicação da primeira edição de sua obra, em 2006, a mesma ainda não

havia sido estudada de forma aprofundada pelos doutrinadores pátrios, com

exceção de parcas introduções em obras versando sobre a responsabilidade civil.

Esclarece ainda que esse cenário vem sendo alterado e que prova disso é o fato de

que comentaristas e manualistas vêm dedicando espaços maiores em suas obras. 180

Ao analisar o tema, Carvalho Santos181 não concordou com a aplicação da

teoria em sede responsabilidade civil do advogado que perdeu prazo para interpor

recurso, esclarecendo que:

179 SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 25-27 180 Ibid. p. 35-37 181 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. 11 ed. v.21. Rio de Janeiro:

Freitas Bastos, 1986. p.321

64

[...] somente quando haja possibilidade de reforma de sentença é que o advogado ficará obrigado a recorrer, a não ser que seu constituinte se oponha. Mas ainda aí, parece duvidoso o direito do constituinte, de poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe será possível provar o dano, de vê que lhe será impossível provar que a sentença seria efetivamente reforma.

Em sentido inverso é a doutrina de Dias182, pois o autor concorda com a

responsabilização pela chance perdida, e da análise de decisão onde o advogado

perdeu prazo para protocolar uma petição onde deveria requerer diligências, tendo

deixado perecer o direito de seu constituinte e, ainda assim, não foi condenado a

reparar a vítima, o autor teceu os seguintes comentários:

Magistrado bisonho, confortado por acórdão do 1º Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, com votos vencidos que lhe salvaram a eminente reputação, decidiu que o advogado não é responsável pela perda de prazo, em recurso de reclamação trabalhista, porque esse fato não constituía dano, só verificável se o resultado do recurso fosse certo. Confundiram-se o an debeatur e o quantum debeatur, por má informação sobre o conceito de dano. Sem dúvida que este deve ser certo e provado desde logo na ação. Mas o dano, na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância superior. Se a vitória não podia ser afirmada, também o insucesso não o podia. E este, ainda que ocorresse, correspondia ao quantum debeatur, o que sucede mais vezes do que supõem os que conhecem a distinção, pois, ainda que ganha uma causa, a liquidação pode ser negativa, isto é, não representar valor pecuniário. (grifos no original)

No compasso da análise da doutrina, encontra-se ainda o ensinamento de

Caio Mario183, no sentido de que “a reparação da perda de uma chance repousa em

uma probabilidade e uma certeza: que a chance seria realizada e que a vantagem

perdida resultaria em prejuízo”.

Na doutrina de Jeová verifica-se que a perda de uma chance é tratada como

“uma frustração de uma oportunidade em que seria obtido um benefício, caso não

houvesse o corte abrupto em decorrência de um ato ilícito”. O autor assevera ainda

que a chance perdida diz respeito não ao benefício aguardado, “mas a simples

probabilidade de que esse benefício surgiria se não houvesse um corte no modo de

viver da vítima”, e que “a chance deve ser séria e provável”. 184

182 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. rev. e atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

p. 26 183 CAIO MARIO. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense. p.42 184 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com o novo código

civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 106

65

Venosa185 também enfrentou a matéria, e lembrou que o instituto explorado

pelos franceses e por esses denominado como perda de oportunidade ou

expectativa, no Brasil está sendo denominado de chance perdida. O autor também

reclama cuidados na aferição da probabilidade de o benefício ser alcançado pela

vítima e nesse sentido chama a atenção para o fato de que:

No exame dessa perspectiva, a doutrina aconselha efetuar um balanço das perspectivas contra e a favor da situação do ofendido. Da conclusão resultará a proporção do ressarcimento. Na mesma linha do que temos afirmado, não se deve admitir a concessão de indenizações por prejuízos hipotéticos, vagos ou muito gerais.

Apesar de alguns pontos ainda não estarem totalmente esclarecidos, como a

questão da certeza do dano, em linhas gerais a teoria da chance perdida tem

evoluído no Brasil, e está ocorrendo um aprofundamento em seu estudo e, apesar

da falta de previsão legal, já está sendo enfrentada também pelos tribunais pátrios,

conforme se verá no terceiro capítulo do presente trabalho.

2.4 CONCEITO

A crescente aplicação da teoria da chance perdida torna necessário buscar-se

uma conceituação ao instituto. De forma simples, a teoria visa indenizar a vítima por

ter perdido a chance de alcançar um resultado positivo ou evitar um prejuízo

patrimonial ou extrapatrimonial, mesmo não tendo havido um dano final.

Nesse sentido, Kfouri Neto buscou exemplos na doutrina de Mezeaud e

Mezeaud, em que se afirma que:186

São numerosos os casos em que uma pessoa se queixa de haver perdido uma chance (probabilidade) por culpa de outra. Encarregado de conduzir ao hipódromo um cavalo de corridas ou a seu jóquei, o transportador se atrasa, fazendo com que cheguem depois do início da corrida; por isso o proprietário perde a chance de ganhar o

185 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 200 186 KFOURI NETO, Miguel. Graus de culpa e redução equitativa da indenização. Disponível em:

http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22670/graus_culpa_reducao_equitativa.pdf?sequence=1. Acesso em 13/10/2011.

66

prêmio. Notário, negligente no cumprimento do mandato que lhe havia sido conferido pelo cliente, faz com que este perca a probabilidade de adquirir uma propriedade. Auxiliar de escritório de advocacia, encarregado de protocolar apelação, ou advogado, que deveria recorrer, perdem os prazos; seus clientes perdem a chance de que se modifique decisão contrária. [...] Todas essas espécies e muitas outras surgem na jurisprudência. Os tribunais não têm vacilado em conceder reparação.

Sem dúvida, não era certo que o cavalo ganharia a corrida, ou que o recurso seria provido [...]. Mas é inegável que havia uma chance. E esta se perdeu. Existe aí um prejuízo, que não é hipotético [...].

No mesmo diapasão é o conceito de Santos187, para quem a chance perdida

é “[...] considerada como a frustração de uma oportunidade em que seria obtido um

benefício, caso não houvesse o corte abrupto em decorrência de um ato ilícito”.

Por seu turno, Savi188 defende a aplicação da teoria pelo ordenamento

jurídico pátrio, ao concluir que:

a chance ou oportunidade poderá ser considerada um dano integrante do patrimônio da vítima, uma entidade econômica e juridicamente valorável, cuja perda produz um dano, na maioria das vezes atual, o qual deverá ser indenizado sempre que a sua existência seja aprovada, ainda que segundo um cálculo de probabilidade ou por presunção.

É de se verificar até aqui que a teoria se funda em um resultado favorável que

alguém poderia ter experimentado no desencadeamento normal dos

acontecimentos, mas o processo foi interrompido e a vantagem não ocorreu. Nesse

norte, Peteffi 189 leciona que:

A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. Essa probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza.

Pela análise das doutrinas verificadas, percebe-se que a aplicação da teoria

deve incidir sobre a possibilidade de se obter o resultado esperado, ou, nas palavras

187 SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora

Freitas Bastos, 1999. p110 188 SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 112 189 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito

comparado e brasileiro. 2. ed. São Paulo:Atlas, 2009. p. 13

67

esclarecedoras de Kfouri Neto190:

De maneira geral, a perda de uma chance repousa sobre a possibilidade de uma certeza:é verossímil que a chance poderia se concretizar; é certo que a vantagem esperada está perdida – e disso resulta um dano indenizável. Noutras palavras: há incerteza do prejuízo – e certeza na probabilidade.

O presente capítulo buscou conceituar as diversas espécies de danos

conhecidos e utilizados pela doutrina e jurisprudência. Na sequência, se quis

apresentar a teoria da perda de uma chance, sua evolução histórica e aceitação pela

doutrina e tribunais onde a mesma começou a se desenvolver, além de se buscar

sua conceituação doutrinária.

O próximo capítulo buscará trazer os pressupostos para a aplicação da teoria

bem como a forma de quantificação das indenizações quando aplicada pelos

tribunais.

Na seqüência, se analisará o Código de Defesa do Consumidor, onde se

buscará verificar a disciplina dispensada às relações dos profissionais liberais

quando das hipóteses em que estes cometem um erro no desempenho de suas

atividades.

Ao final, buscar-se-à trazer os principais aspectos relacionados às profissões

dos médicos e advogados para, na seqüência, trazer ao texto decisões de alguns

tribunais do país onde a teoria foi analisada e a forma como foi aplicada ou não aos

casos concretos.

190 KFOURI NETO, Miguel. Graus de culpa e redução equitativa da indenização. Disponível em:

http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/22670/graus_culpa_reducao_equitativa.pdf?sequence=1. Acesso em 13/10/2011.

68

3 APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Nos capítulos anteriores buscou-se conhecer o instituto da responsabilidade

civil e seus pressupostos necessários para a reparação quando da existência de um

dano causado a alguém.

Na seqüência, foi dada uma ênfase especial às espécies de danos

reconhecidos pela doutrina e jurisprudência e, ato contínuo, adentrou-se na seara da

teoria da perda de uma chance, momento em que se verificou a evolução histórica

do novo instituto que tem despertado o interesse da doutrina e jurisprudência no

Direito comparado e que mais recentemente passou a ocupar as obras de

responsabilidade civil no Brasil.

O capítulo presente se propõe a verificar a natureza jurídica da teoria e seus

requisitos, critérios e formas de quantificação aceitos pela doutrina e aplicados pela

jurisprudência pátria.

Em seguida, se verificará a responsabilidade civil dos profissionais liberais em

face do Código de Defesa do Consumidor de forma mais aprofundada, mas dentro

dos limites que um trabalho monográfico exige.

Através do Diploma Consumeirista se buscará verificar a responsabilidade

civil pela chance perdida na seara das relações dos profissionais médicos e

advogados, onde se trará o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre a

matéria.

3.1 NATUREZA JURÍDICA DA PERDA DE UMA CHANCE

Ao se verificar que a teoria da perda de uma chance visa responsabilizar

civilmente alguém pelo cometimento de um fato que veio a gerar um dano a outrem,

que se concretizou através da subtração de uma possibilidade de se obter uma

69

vantagem ou evitar um prejuízo, oportuno se faz verificar sua natureza jurídica.

A doutrina é composta de duas correntes predominantes, uma declarando

que a perda de uma chance advém do nexo causal com o resultado final. Por seu

turno, a segunda corrente defende que trata-se de um dano autônomo.

Peteffi191 esclarece a questão ao verificar a existência de correntes

antagônicas quanto a natureza jurídica da teoria:

Conforme se afirmou no início, sobre a natureza jurídica da perda de uma chance existem diversas correntes antagônicas, algumas acreditando ser uma concepção menos ortodoxa do nexo causal o seu verdadeiro fundamento. Segundo essas correntes, a reparação seria equacionada na medida da causalidade do ato culposo com a perda da vantagem almejada (dano final). Em sentido oposto, encontramos as teorias que têm como base uma ampliação do conceito de dano.

Em capítulo anterior, verificou-se que os pressupostos da responsabilidade

civil incluem o dano e o nexo causal, essenciais na determinação da obrigação de

indenizar e que, via de regra, se associam ao ato culposo do ofensor.

O primeiro posicionamento doutrinário entende que a oportunidade perdida é

o nexo causal do dano final. O segundo defende que a chance subtraída por si só já

pode ser caracterizada como um dano, independentemente do resultado final.

Sobre o primeiro posicionamento, Peteffi192 declara que "o nexo de

causalidade é um dos requisitos fundamentais para a ação indenizatória, uma vez

que avalia a ligação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o

prejuízo sofrido pela vítima”, e esclarece que a doutrina passou a relativizar esse

requisito, pois “passou a considerar uma teoria capaz de modificar os pressupostos

das teorias clássicas sobre o nexo de causalidade, criando, dessa forma, a chamada

causalidade alternativa”.

Por outro lado, há os que defendem que a perda de uma chance é dano

autônomo, posto que no momento em que a chance foi perdida, esta já estava

inserida no patrimônio da vítima, tendo a conduta do ofensor interrompido o

processo.

191SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito

comparado e brasileiro. 2. ed. São Paulo:Atlas, 2009. p.21 192 Ibid. p.20-21

70

Ao analisar a autonomia da chance perdida, Peteffi193 expõe que:

[...] Essa referida autonomia serviria para separar definitivamente o dano representado pela paralisação do processo aleatório no qual se encontra a vítima (chance perdida) do prejuízo representado pela perda da vantagem esperada, que também se denominou dano final. A vantagem esperada seria o benefício que a vítima poderia auferir se o processo aleatório fosse até o seu final e resultasse em algo positivo. Desse modo, a paralisação do processo aleatório seria suficiente para respaldar a ação de indenização, pois as chances que a vítima detinha nesse momento poderiam ter aferição pecuniária, exatamente como ocorre com o bilhete da loteria roubado antes do resultado do sorteio.

Esta corrente segue em direção da ampliação da definição de dano, cujo

escopo é o de abranger os mais diversos prejuízos das relações sociais.

Sobre o tema, Reis194 esclarece que:

O dano, na visão contemporânea, não deve ser considerado como mera ofensa aos bens econômicos mas, sobretudo, um processo de modificação da realidade material e imaterial.É necessário compreender, segundo nosso ponto de vista, que a ofensa, quando atinge interesses da pessoa, causando alteração da situação natural em que eles se encontravam anteriormente, produz um prejuízo em face de mencionada alteração do estado das coisas. Nesse caso, qualquer que seja a modificação ocorrida na realidade, refletirá na esfera do mundo patrimonial ou extrapatrimonial do lesionado.

Em artigo sobre o tema, publicado em seu site, Mota195 leciona que:

[...] Não se trata de mitigação do nexo causal, mas, tão somente, do deslocamento do vínculo causal para a perda de uma chance, constituindo esta, em si mesma, o próprio dano. Constitui-se numa zona limítrofe entre o certo e o incerto, o hipotético e o seguro, tratando-se de uma situação na qual se mede o comportamento antijurídico que interfere no curso normal dos acontecimentos, de tal forma que não mais se poderá saber se o afetado por si mesmo obteria ou não os ganhos ou se evitaria ou não certa vantagem, pois um fato de terceiro o impede de ter a oportunidade de participar na

Dessa forma, a perda de uma chance amplia o conceito de dano ao deslocar

a análise do resultado final para a chance perdida, cujo desiderato parece ser o de

ampliar a proteção à vítima.

Disto isto, cabe lembrar, posto que verificado em capítulo anterior, que a

conduta lesiva produz danos que podem atuar sobre as esferas patrimonial ou 193 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito

comparado e brasileiro. 2. ed. São Paulo:Atlas, 2009. p.19 194 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro:Forense, 2002. p. 110 195 MOTA, Silvia. Perda de uma chance no direito brasileiro: implicações jurídicas nas relações médicas.

Disponível em: <http://www.silviamota.com.br> Acesso em 17/10/2011

71

extrapatrimonial, sendo que o dano patrimonial comportam os casos de dano

emergente e os lucros cessantes.

Nesse diapasão, há quem defenda que a chance perdida representa um

terceiro dano, sendo este autônomo, conforme já citado anteriormente por uma

segunda corrente doutrinária que busca determinar a natureza jurídica da teoria em

análise.

Ao se verificar os aspectos do dano emergente, cuja efetivação se dá no

momento da ocorrência da conduta lesiva, percebe-se semelhança deste instituto

com o da chance perdida, e é nesse sentido o entendimento de Savi196 quando da

conclusão de sua obra:

Ao se inserir a perda da chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado (a vitória na ação judicial, por exemplo), indeniza-se a perda de obter o resultado útil esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão prejudicada). Ou seja, não estamos diante de uma hipótese de lucros cessantes em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada.

Em que pese a existência de semelhanças entre a perda de uma chance e o

dano emergente, Peteffi197 se mostra partidário da corrente majoritária, que entende

que a chance subtraída é um dano autônomo e especial.

[...] além de a chance perdida ter todas as condições para ser considerada como um dano quantificável e amplamente provado, também não se encontra dificuldade para demonstrar o nexo de causalidade certo e direto entre a conduta do réu e a perda da chance. Diante do exposto, e sem olvidar o novo paradigma solidarista que deve orientar o instituto da responsabilidade civil, acredita-se não haver óbice para a aceitação sistemática do instituto da perda de uma chance como dano certo.

Pelo exposto, verifica-se que a natureza jurídica da perda de uma chance é

tema de controvérsias e indefinições por parte dos doutrinadores, e que o caminho

para se chegar a uma definição ainda pode ser longo, isso em virtude das inúmeras

nuanças que cerca o instituto.

196 SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 100 197 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito

comparado e brasileiro. 2. ed. São Paulo:Atlas, 2009. p.232-233

72

3.2 REQUISITOS E CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE

UMA CHANCE

Para uma correta aplicação da teoria, é importante delimitar as condições de

sua aplicação que a diferencia das demais modalidades de responsabilidade civil.

O principal critério norteador da aplicação da teoria da chance perdida, é que

esta deve ser séria e real, assim não sendo, não há como caracterizá-la, isso porque

o dano apenas hipotético não é juridicamente tutelável.198

A apuração para verificar se uma chance é séria e real demanda a

necessidade de uma análise comparativa. Dessa forma, alguns Tribunais adotaram

um padrão numérico baseado em porcentagem, para assim verificar o

preenchimento desses dois requisitos que envolvem a chance perdida.

É o que se encontra, por exemplo, em Hotson v. Frtizgerald, o voto vencedor

exigia uma chance substancial que possibilitasse a aplicação da teoria, impondo às

vítimas o ônus de comprovar que perderam mais de vinte e cinco por cento de

chance de auferir a vantagem esperada.199

Nesse sentindo é o entendimento da Suprema Corte de Nevada, em Perez v.

Las Vegas Méd. Ctr. determinou que a chance de obter determinada vantagem que

estivesse abaixo de dez por cento não poderia ser considerada chance apta a ser

indenizável. 200

Já a Corte de cassação italiana considera a seriedade e certeza da chance se

ficar provado pela vítima que a probabilidade que a mesma possuía de alcançar a

vantagem esperada, era de pelo menos 50%, percentual este que no direito norte-

americano, é suficiente para estabelecer a relação de causalidade com o dano final. 201

198 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito

comparado e brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 138 199 Ibid. p. 139 200 Ibid. 201 SAVI, Sergio. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.31

73

Por seu turno, a Casa dos Lordes inglesa, ao julgar caso de viúva que

pleiteou a reparação pela perda de uma chance de obter suporte financeiro de seu

marido, dispensou a adoção de um critério objetivo . A Corte decidiu que, como no

momento da morte o casal estava separado, e que as chances de haver uma

reconciliação deveria integrar o cálculo, concluiu que as chances de que isso

ocorreria eram por demais hipotéticas para determinar a indenização pela chance

perdida em obter o suporte financeiro esperado.202

A Corte de Cassação Francesa não concedeu indenização a uma cliente de

uma corretora de valores em virtude da má administração de sua carteira de ações,

utilizando como argumento o fato de que o mercado de ações é por demais

instável.203

Os tribunais norte-americanos dispensam tão grande importância a essa

questão, que de forma geral acabam aplicando a teoria apenas nos casos em que

se possa determinar de forma objetiva, através de dados estatísticos, o grau de

seriedade da chance.204

De igual modo é a atuação das cortes francesas, que apesar de aplicarem

essa teoria a uma grande gama de atividades, não dispensam um profundo e sério

estudo, através de estatísticas confiáveis para que se possa verificar a seriedade da

chance.205

A doutrina brasileira igualmente defende a necessidade de se averiguar se a

chance de se obter o resultado perdido era realmente uma chance séria e real e

Cavalieri206 inclusive ressalta a necessidade de se aplicar o princípio da

razoabilidade. O autor defende que,

A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória.

202SAVI, Sergio. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.31 203 Ibid. p. 140 204SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito

comparado e brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 138 205 Ibid.140 206 CAVALIERI FILHO, Gilmar. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.

p. 75

74

Não se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá a certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da possibilidade de se conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento.

Nesse sentido, quando do enfrentamento da matéria, o Tribunal de Justiça de

Santa Catarina achou por bem indeferir o pedido da aplicação da teoria por não

reconhecer a chance como provável:

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL. NEGLIGÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR DE TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DA AUTORA. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO GERA LESÃO MORAL À HONRA OBJETIVA DA EMPRESA. TEORIA DA PERDA DE CHANCE. FRUSTRADA PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DANO. RESULTADO MERAMENTE HIPOTÉTICO DA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. DANO MATERIAL ACOLHIDO. RECURSO DESPROVIDO.

A oportunidade (CHANCE) PERDIDA só é possível de produzir dano, e gerar, consequentemente, direito à indenização, quando o ato ilícito praticado ocasionar prejuízo concreto, o que não sucede quando a possibilidade que se frusta situa-se no campo da mera hipótese ou cuja ocorrência é um prognóstico de difícil e incerta probabilidade de êxito.(grifos no original)207

Por seu turno, o Tribunal Mineiro deferiu o pedido de indenização pela chance

perdida por reconhecer os requisitos proclamados pela doutrina:

RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. PROBABILIDADE SÉRIA E REAL. SITUAÇÃO DE VANTAGEM. VIOLAÇÃO DA BOA FÉ OBJETIVA. NEXO DE CAUSALIDADE. EXTINÇÃO DA OPORTUNIDADE. DEVER DE REPARAÇÃO. PROBABILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO VANTAJOSA. Independentemente da certeza em relação à concretização da chance, sua perda, quando configurar em si mesma uma probabilidade séria de ser obtida uma situação de vantagem, implica numa propriedade integrante da esfera jurídica de seu titular, passível, portanto, quando presentes os demais requisitos da responsabilidade civil, de ser indenizada. Havendo nexo de causalidade entre conduta afrontosa ao princípio da boa-fé objetiva e a dissipação da oportunidade de ser obtida uma situação vantajosa pela outra parte contratante resta constituída a responsabilidade civil pela perda de uma chance. 208

207 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Civel n. 2007.052625-1.

Comarca de Lages. Relator: Desembargador Antonio Carlos Junckes dos Santos. Quarta Câmara de Direito Civil. Julgamento em 30/09/2010. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action. Acesso em: 30/10/2011

208 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.05.700546-4/001. 11ª Câmara Cível. Comarca de Belo Horizonte. Relatora Desembargadora Selma Marques. Data do julgamento em 17/09/2008. Publicada em 20/11/2008. Disponível em <

75

Traçados os pressupostos para a aplicação da teoria da perda de uma

chance, quais sejam, que a chance seja séria e real e tendo-se em mente que o

dano hipotético não é indenizável pelo ordenamento jurídico, se passará a verificar

as formas de quantificação defendidas pela doutrina e jurisprudência.

3.3 QUANTIFICAÇÃO

Conforme as doutrinas até então verificadas, a responsabilidade civil pela

perda de uma chance é utilizada quando se pode estabelecer um liame entre a

conduta e a perda da chance de se obter uma vantagem, mesmo quando não se

possa determinar um nexo causal entre a conduta e a perda da chance. Repita-se,

a indenização não é pela perda da chance, mas por se ter perdido a chance de se

obter a vantagem esperada.

Nesse sentido, é que a doutrina é firme de que a indenização pela perda da

chance não pode ter o mesmo valor da vantagem esperada.

[...] a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima. [...] É exatamente pela impossibilidade de reparar o dano final que doutrinadores e magistrados afirmam, com muita freqüência, que a reparação pela perda de uma chance não se presta a uma reparação integral do prejuízo. 209

O entendimento acima elencado é corroborado por Cavalieri210, na medida em

que esse autor assevera que “[...] há que se fazer a distinção entre o resultado

perdido e a possibilidade de consegui-lo. A chance de vitória terá sempre valor

menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização”.

O autor traz um exemplo bastante clarificador, que é o do advogado que

http://www.tjmg.jus.br/juridico/ea/pesquisaNumeroEspelhoAcordao.do?ttriCodigo=1&codigoOrigem=0024&ano=05&numero=700546&dv=0&sequencial=001&pesquisaNumero=Pesquisar> Acesso em 30/10/2011

209 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 143

210 CAVALIERI FILHO, Gilmar. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 75

76

perde o prazo para interpor um recurso, “a indenização não será pelo benefício que

o cliente do advogado teria auferido com a vitória da causa, mas pelo fato de ter

perdido essa chance. Não será pelo fato de ter perdido a disputa, mas pelo fato de

não ter podido disputar”.211

Interessante também é o ensinamento extraído da doutrina de Gaburri212,

posto que o autor reconhece a dificuldade de se avaliar o valor de indenização pela

chance perdida, inclusive pela impossibilidade de devolver a vítima ao status quo e

acredita que deve ser utilizado um juízo de probabilidade:

[...] assim, na fixação de indenização por perda de chance, procurar-se-à, mediante juízo de probabilidade, averiguar a perda de chance ou oportunidade em relação ao que ocorreria com o normal desenrolar dos fatos, fazendo uma avaliação das perspectivas favoráveis e contrárias à situação do lesado, segundo o maior ou menor grau de probabilidade daquela situação converter-se em certeza, pois é do produto dessa proporção que se extrairá o quantum da indenização.

Essa forma de indenização não significa que não tenha ocorrido uma

reparação integral, pois, de acordo com a aplicação clássica da doutrina, que é a

perda da chance como dano autônomo, a reparação deste dano representa a

integralidade do prejuízo, que foi exatamente a chance perdida em conseqüência da

conduta do ofensor.213

Dessa forma, o referencial será sempre o quanto representa a chance

perdida, ou, nas palavras de Jean-Pierre Couturier, “a função chance perdida é a

derivada da função vantagem esperada (dano final) e varia conforme esta, mesmo

mantendo a sua autonomia.214

O método de quantificação encontra exemplo na obra de Peteffi,215 como no

caso do cavalo de corrida em que o proprietário do animal esperava ganhar um

prêmio de R$ 20.000,00, mas o advogado que deveria efetuar a inscrição a fez de

forma errônea. Se as bolsas de aposta indicavam uma chance de 20% de aquele

211 CAVALIERI FILHO, Gilmar. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.

p. 75 212 GABURRI, Fernando. ARAÚJO, Vaneska Donato de. (Coordenação). Responsabilidade civil. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2008. P. 85 213 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito

comparado e brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.143 214 Ibid. p.144 215 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito

comparado e brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.143

77

animal tornar-se campeão, a chance perdida será o equivalente a R$ 4.000,00

(quatro mil reais).

É importante se considerar que há casos em que se verifica mais de um

evento aleatório envolvido, o que pode influenciar no decréscimo de que aquela

chance se tornasse real, não fosse a interferência do ofensor.

Peteffi traz o exemplo de Joseph King Jr., onde o autor exemplifica hipótese

na qual mais de um evento deve ser considerado no momento de se quantificar o

dano decorrente da perda de uma chance.

Relata o caso de um médico que na primeira consulta falhou ao não requisitar

um exame complementar necessário diante do quadro clínico apresentado pelo

paciente. Dezoito meses depois, descobre-se que o paciente esta com um câncer

terminal, que poderia ter sido detectado à época do primeiro diagnóstico. Assumindo

que o paciente teria uma chance de 55% de ter um prazo de sobrevida alto se o

câncer houvesse sido diagnosticado em tempo oportuno. Mas também se considere

que o exame tinha a probabilidade de 85% de diagnosticar a doença, Neste caso,

deve-se considerar ambas as hipóteses e calcular o quantum reparatório utilizando-

se tanto os 55% de chance de ter uma sobrevida longa, como os 85% de chance do

exame ser bem sucedido.216

Traçada a natureza jurídica, os pressupostos, bem como a forma de

quantificação da reparação civil pela perda de uma chance, se verá, conforme

estipulado no início do presente capítulo, a responsabilidade civil do profissional

liberal, em específico os médicos e advogados, diante do Código de Defesa do

Consumidor.

Quando da incursão às pesquisas jurisprudenciais, percebeu-se que os

Tribunais brasileiros estão fixando parâmetros da probabilidade e razoabilidade,

fundamentando suas decisões nas doutrinas sobre o tema.

Nesse sentido foi o julgamento, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do

Sul de recurso ordinário. No caso, a esposa cujo marido sofria de problemas

respiratórios, desejosa de obter atendimento rápido para as situações em que seu

cônjuge estive em crise respiratória, contratou uma empresa para prestar socorro de

216 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito

comparado e brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.143. p.146-147

78

emergência. Ocorre que em uma das crises do paciente, a ambulância demorou

quase uma hora para chegar ao local, e só chegou quando aquele já estava morto.

O tribunal ad quo entendeu pela aplicação da perda de uma chance e entre os

valores da condenação, o dever de prestar alimentos em valor integral aos

rendimentos da vítima. A relatora entendeu em reduzir esse valor, com os seguintes

fundamentos:

Frisa-se, outrossim, a inexistência de certeza quanto à cura, mas a chance que adviesse, mormente por que, no caso, o doente padecia de quadro crônico e já havia sido socorrido em outras oportunidades, e de forma eficaz, o que, entretanto, não retira a gravidade de sua doença e suas reservas quanto à longevidade, pelo que não se pode concluir que a morte teria advindo unicamente da falta de presteza no atendimento. Típico caso, pois de responsabilidade por perda de uma chance, havendo os danos serem estabelecidos por arbitramento, sopesando-se, sobremaneira, que não se indeniza a morte, ou perda da cura, mas sim a perda da oportunidade de cura e prolongamento da vida, não se sabe por quanto tempo.

Com esses parâmetros, não vejo como sustentar o estabelecimento de pensionamento como se a cura fosse certa, e a morte conseqüência direta do descumprimento da obrigação de atendimento. A indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade da cura, que, como se viu, não se mostrava aleatória.

Na ausência de outros parâmetros, estimo essa probabilidade em 50%, não desconhecendo que esse é o limite propugnado pela doutrina e jurisprudência italiana como mínimo para a reparabilidade da perda da chance, pelo que restrinjo o pensionamento a 1/3 dos ganhos da vítima, a serem distribuídos proporcionalmente entre os autores, nos termos definidos pela sentença.217

Em outro processo, agora do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o

relator utilizou um juízo de razoabilidade, conforme se verifica:

Elementos constantes dos autos que não permitem afirmar que a negligência do agir contribuiu decisivamente para as seqüelas neurológicas do apelante. Tempo de inatividade que permite, todavia, a aplicação da teoria da perda de uma chance. Critério a ser empregado para a quantificação da compensação pela perda da oportunidade que não se confunde com a indenização cabível para as hipóteses em que a responsabilidade do dano é integralmente imputada ao réu. Danos materiais indevidos. Arbitramento de compensação por danos morais em razão do inegável sofrimento

217 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70018021188, Sexta

Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 13/11/2008. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=%22perda+de+uma+chance%22+e+quantifica%E7%E3o&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29&requiredfields=&as_q> Acesso em: 30/10/2011

79

decorrente da potencialidade da perda da oportunidade, também limitado ao critério supramencionado. Recurso parcialmente provido.

[...] Inegável o sofrimento do autor pela oportunidade perdida, tornando cabível o arbitramento de compensação por danos morais. Neste aspecto, o capítulo que envolve a fixação do quantum indenizatório estabelece que o julgador deverá “decidir de acordo com os elementos de que, em concreto, dispuser”1, valendo-se, para tanto, de certa discricionariedade na apuração da compensação, de modo a evitar o enriquecimento sem causa. Buscando inibir distorções e evitar quantificações inexpressivas ou exageradas, considero adequada a fixação do quantum compensatório em R$ 20.000,00, valor que deverá ser atualizado pela tabela prática do Tribunal de Justiça a contar deste julgamento e acrescido de juros moratórios legais (6% ao ano durante a vigência do Código Civil de 1916 e 12% ao ano a partir da vigência do novo Código Civil) desde a citação (1º/7/1994).218

Em 2005 o STJ julgou Recurso Especial219 consistente na aplicação da teoria,

em que aplicou um juízo de probabilidade ao definir o quantum indenizatório e que

pela clareza, pede-se vênia para transcrever a integra da fundamentação do relator :

Ementa RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.

[...] Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade,como se afirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso - que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à "pergunta do milhão". Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o

218 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação 0034387-12.2008.8.26.0309. Relator:

Dimas Rubens Fonseca. Comarca: Jundiaí. 27ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 05/04/2011. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5089264> Acesso em: 30/10/2011

219 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 788.459/BA. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Quarta Turma. Julgamento em 08/11/2005. Data da Publicação/Fonte DJ 13/03/2006 p. 334. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2106153&sReg=200501724109&sData=20060313&sTipo=51&formato=PDF> Acesso em 30/10/2011

80

participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais). Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza - ou a probabilidade objetiva - do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. (grifos no original)

Cumpre esclarecer que a pergunta não respondida por inexistir uma resposta,

daria à participante o direito a um prêmio de quinhentos mil reais, valor esse que o

juiz ad quo determinou que fosse pago à mesma. O Superior Tribunal de Justiça

modificou a decisão ao aplicar um juízo de probabilidade:

[...] Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em conseqüência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida [...] Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral, tenho que ao Tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidade matemática" de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida. Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).

Pela análise das doutrinas carreadas, verifica-se que há unanimidade em se

exigir que a chance perdida seja séria e real, pois se houver apenas uma vaga

probabilidade de obter um resultado esperado, a conclusão imperiosa será pela

inexistência da chance perdida.

Outrossim, os Tribunais têm procurado arbitrar os valores utilizando-se de

parâmetros pautados em juízos de probabilidades.

81

3.4 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE DO

PROFISSIONAL LIBERAL

De capital importância são as atividades desenvolvidas pelos profissionais

liberais, atividades essas que vêm crescendo no país através da crescente oferta de

vagas em universidades, tornando o diploma de nível superior acessível a uma

parcela maior da população e essa maior massificação das atividades dos

profissionais liberais trouxe conseqüências na seara da responsabilidade civil.

Na definição de De Plácido e Silva220 , se deve entender o titular de toda

profissão que possa ser exercida com autonomia, isto é, livre de qualquer

subordinação a um patrão ou chefe. Trata-se, segundo o autor, de expressão usada

para designar toda profissão, em regra de natureza intelectual, que se exerce fora

de todo espírito especulativo, revelada pela independência ou autonomia do

trabalhador que a exerce.

Quando em vigor o Código Civil de 1916, a responsabilidade civil do

profissional liberal estava inserida no art. 159, substituído pelo art. 186 do Código de

2002.

De acordo com os artigos citados, o fundamento da responsabilidade civil

daqueles profissionais sempre esteve assentada na existência da culpa, abrangidos

o dolo e a culpa, levando-se em consideração a existência da imprudência,

negligência ou imperícia.

O surgimento do Código de Defesa do Consumidor trouxe modificações no

âmbito da responsabilidade civil em virtude de o referido diploma ter operado uma

inversão em seu fundamento quando passou da teoria subjetiva (existência de

culpa) para a objetiva, decorrente do risco da atividade profissional.

Dessa forma, o fornecedor de produtos e serviços, passou a responder

objetivamente pelos danos causados aos consumidores, isto é, ainda que não tenha

agido com culpa.

220 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. Vol. III

82

Dentro dessa novidade legal, o Código Consumeirista traçou a

responsabilidade civil dos profissionais liberais no parágrafo 4º, deixando-os de fora

daquela alteração, pois que citado parágrafo dispõe que: "A responsabilidade

pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa." 221É de se inferir que neste aspecto houve a manutenção do fundamento subjetivista

quando se trata dos profissionais liberais.

Dessa forma, ocorrendo o dano, tanto na ordem material como na

extrapatrimonial, o lesado fica incumbido de comprovar a ação ou omissão do

profissional, bem como o nexo causal e também a culpa do autor, sem a qual não

haverá o dever de reparação.

Importante destacar que se o profissional liberal trabalha junto a uma Pessoa

Jurídica especializada, esta será responsabilizada de forma objetiva, posto que “a

exceção ao princípio da responsabilidade objetiva consagrada no Código de Defesa

do Consumidor aplica-se apenas ao próprio profissional liberal, não se estendendo

às pessoas jurídicas que integre ou para as quais preste serviço”.222

Esse entendimento é confirmado pelas decisões dos Tribunais Superiores,

conforme se verifica do acórdão abaixo colacionado:

RECURSO ESPECIAL: 1) RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO DE DIAGNÓSTICO EM PLANTÃO, POR MÉDICO INTEGRANTE DO CORPO CLÍNICO DO HOSPITAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL; 2) CULPA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM

1.- A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento.(grifos no original)223

Cabe relembrar que a responsabilidade subjetiva é aquela em que a culpa é

elemento da obrigação de reparar o dano, conforme assevera Gonçalves:224

221 BRASIL. Código de defesa do consumidor. Lei 8.078/1990. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em: 17/10/2011 222 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. Vol. IV. 3. ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2008. p. 256 223 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp. 1184128/MS. Relator Ministro Sidnei Beneti. 3. Turma.

Julgamento em 08/06/2010. Publicado em 01/07/2010. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=9103705&sReg=201000389990&sData=20100701&sTipo=51&formato=PDF> Acesso em 30/10/2011

224 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. Vol. IV. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 30

83

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.

De igual forma, relembra-se que a responsabilidade objetiva prescinde do

elemento culpa para responsabilizar o agente causador do dano, nesse sentido:

A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. [...] Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em algum deles, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo presumível. 225

Assim sendo, o Código de Defesa do Consumidor declara que na

responsabilização do profissional liberal há que se comprovar a culpa do mesmo,

com exceção para os casos em que esse tipo de profissional mantém vínculo com

pessoa jurídica. Nessa situação, a pessoa jurídica é quem responde pelos atos do

profissional e de forma objetiva.

3.4.1 – Obrigação de meio e obrigação de resultado

O vínculo jurídico existente entre o profissional liberal e o seu cliente, tem

uma feição nitidamente contratual, e nesse sentido é a doutrina de Diniz que

entende ser assim por que quando os profissionais liberais se vinculam à prestação

dos seus serviços, “se aplicam as noções de obrigação de meio e de resultado, que

partem de um contrato. Logo, não poderá deixar de ser contratual a

responsabilidade decorrente de infração dessas obrigações”.226

225 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. Vol. IV. 3. ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2008. p. 30 226 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7.vol. 21. ed. rev. e atual. De

acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 276

84

Esse entendimento é corroborado por outros doutrinadores civilistas, ente

eles, Gonçalves227, que declara que “embora muito se tenha discutido a esse

respeito, hoje já não pairam mais dúvidas sobre a natureza contratual da

responsabilidade médica”. Da mesma forma é o entendimento do autor sobre a

relação entre advogado e cliente, posto que “o mandato é uma das formas de

contrato previstas no Código Civil. O mandato judicial impõe responsabilidade de

natureza contratual do advogado perante seus clientes”.

Retornando à doutrina de Diniz228, a mesma esclarece que os contratos

existentes entre advogado-cliente e médico-paciente, comportam obrigações de

meio, que “é aquela em que o devedor se obriga tão somente a usar de prudência e

diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem,

contudo, se vincular a obtê-lo”.

No caso do advogado verifica-se que o mesmo não pode estar obrigado a

atingir o resultado buscado pelo cliente, isto porque esse desiderato não depende de

sua exclusiva vontade. Isto porque o julgamento da causa é atividade privativa da

autoridade judiciária, que poderá ou não acolher a pretensão por ele deduzida em

prol do outorgante do mandato.

Da mesma forma é a obrigação do médico, posto que comprometem-se a

tratar o paciente com zelo, “utilizando-se dos recursos adequados, não se

obrigando, contudo, a curar o doente. Serão, pois, civilmente responsabilizados

somente quando ficar provada qualquer modalidade de culpa: imprudência,

negligência ou imperícia”.229

Há dentro dos contratos de prestação de serviços dos profissionais liberais as

chamadas obrigações de resultado, e nesse campo de atuação não basta ao

profissional atuar com diligência, cuidado e perícia, posto que nesse caso há

obrigação de se alcançar o resultado, do contrário estará caracterizado o dever de

reparar o dano causado ao tomador de serviço, como no caso de cirurgia

227 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. Vol IV. 3. Ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2008. p. 238 e 253 228 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7.vol. 21. ed. rev. e atual. De

acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 276 229 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. Vol IV. 3. Ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2008. p. 238

85

estética/cosmética em que o profissional liberal responderá de qualquer forma, posto

que a obrigação deixa de ser de meio e passa a ser de fim.230

Em suma, nas prestações de serviços envolvendo profissionais liberais há

duas espécies de obrigações: as de meio e as de resultado. O regime jurídico a ser

adotado quando da responsabilização civil desses profissionais será determinado

conforme a espécie em que o contrato esteja inserido.

3.4.2 Natureza dos serviços prestados pelo profissional liberal e sua

responsabilidade

Na responsabilização dos profissionais liberais, a verificação da culpa é

revestida de especial relevo quando dos danos provocados por esses profissionais a

seus clientes.

Quando o Código do Consumidor passou a reger a relação do profissional

liberal com o tomador dos serviços, ficou nítida a existência de uma relação de

consumo.

O Código do Consumidor, conforme demonstrado em linhas anteriores, ao

instituir a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e serviços nas

relações de consumo, deixou de fora os profissionais liberias, cuja obrigação ainda é

subjetiva, sem a prova da culpa, repise-se, não há dever de reparação.

Vassilieff231, ao tratar da culpa do profissional médico, que por analogia pode

ser estendida ao advogado, esclarece que:

O profissional da saúde responderá tão somente se provada sua culpa. Culpa esta consistente em atuação imprudente ou negligente, ou seja, atuação afoita ou descuidada, sem observância das recomendações da ciência médica atual, ou com erro em sua técnica.

230 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. Reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.

p. 380-382 231 VASSILIEFF, Silvia. Araújo, Vaneska Donato (coordenadora). Responsabilidade civil. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2008. p. 273

86

Kfouri Neto232 assevera que os julgadores emprestam grande rigor na aferição

da culpa do profissional da saúde e esclarece que :

‘A culpabilidade somente pode ser presumida na hipótese de ocorrência de erro grosseiro, de negligência ou de imperícia, devidamente demonstrados. Se os profissionais se utilizaram de sua vasta experiência e dos meios técnicos indicados, com os habituais cuidados pré e pós-operatórios, somente uma prova irretorquível poderá levar á indenização pleiteada’.

Para que se verifique o fundamento da responsabilidade civil do profissional

liberal, a doutrina fornece mais de um caminho a ser percorrido.

O primeiro caminho leva à verificação se trata de obrigação de meio ou de

resultado. Na primeira hipótese, a presença da culpa, nos termos do já citado artigo

14, § 4º, do Código do Consumidor, e, na segunda hipótese, prescindindo daquele

elemento, pois configurada a responsabilidade objetiva, razão pela qual o

profissional deverá responder pelo dano decorrente do fato de não ter atingido a

finalidade específica para a qual foi contratado. 233

O segundo caminho vai perquirir o caráter ou não de pessoalidade do

contrato existente entre o tomador do serviço e o profissional liberal. Se existente,

mantém a responsabilidade subjetiva. Do contrário, se estará diante de atividade

empresarial onde se tem por necessário instituir regime jurídico diferenciado, posto

que dessa forma o profissional responderá de forma objetiva, ou seja,

independentemente da apuração da culpa.234

232 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. ver., ampl. e atual.. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1998. p. 63 233 BERALDO, Leonardo de Faria. ARAÚJO, Vaneska Donato de. Responsabilidade civil. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2008. p. 64-65 234 Ibid.

87

3.4.2.1 Insuficiência da culpa na apuração da responsabilidade civil dos profissionais

liberais

Em artigo publicado na internet, Netto Lobo235 defende que a teoria da culpa

não se aplica a todos os casos de responsabilidade civil dos profissionais liberais.

Segundo o autor,

nas obrigações de resultado ela se mostra inadequada, e nas agressões aos direitos dos consumidores que são perpetradas através de condutas e práticas de mercado (na oferta, na propaganda enganosa, na cobrança de dívidas, no uso de práticas e cláusulas abusivas, etc.) ela se revela, além de inadequada, quase impertinente".

Dessa forma, o profissional liberal que veicula propaganda enganosa, ou o

advogado que garante que jamais perdeu uma causa, não poderão, segundo o

autor, se eximir da obrigação de reparar os danos praticados, e isso se dará através

da responsabilização objetiva.

3.4.3 Ônus da prova

Em matéria de produção de provas, o Código de Processo Civil 236preconiza

que:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte; 235 LOBO, Paulo Luiz Netto. A responsabilidade civil dos profissionais liberais. Disponível em: <

http://www.brasilcon.org.br/web/artigos/artigosver.asp?id=11> Acesso em 18/10/2011. 236 BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>.

Acesso em: 18/10/2011

88

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Nessa seara, o Código de Defesa do Consumidor traz inovação, na medida

em que permite a inversão desse ônus quando se está diante de uma relação de

consumo.

Dessa forma, diante da responsabilidade objetiva, quando o fornecedor

deverá responder pelos prejuízos acarretados ao consumidor, independentemente

de culpa, o 6º, VIII do Diploma Consumeirista, previu a possibilidade de se inverter o

ônus probandi, carreando-o ao fornecedor no âmbito de um litígio.237

Na verdade, a inversão do ônus da prova não é a regra nas relações de

consumo, sendo necessário utilizá-lo para equilibrar a relação.

Nesse sentido, Theodoro Junior238 esclarece que,

Por admitir que, em geral, o consumidor é a parte mais fraca no mercado de consumo, a lei inclui entre as medidas protetivas que lhe são proporcionadas a da possibilidade de inversão do ônus da prova. Mas o inciso VIII do art. 6º do CDC autoriza essa providência apenas quando o juiz venha a constatar a verossimilhança da alegação do consumidor, ou sua hipossuficiência, ‘segundo as regras ordinárias de experiência’. (grifos no original).

Em conseqüência do mandamento do supracitado artigo, é que em muitas

situações o fornecedor é quem estará encarregado de produzir toda a prova, em

eventual litígio, para elidir a pretensão do consumidor, servindo a inversão da prova

para minimizar as diferenças existentes entre as partes, na busca pelo já citado

equilíbrio das relações.

Sobre o tema, Nery Junior239 esclarece que inversão do ônus da prova é

"aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte

reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º I), tem

de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre

os partícipes da relação de consumo". 237Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 18/10/2011

238 THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do código de defesa do consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 214-215

239 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 2. Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996

89

Do texto legal do art. 6º, supracitado, percebe-se que haverá necessidade de

o juiz constatar a verossimilhança das alegações do consumidor ou que este seja

hipossuficinte. Sobre este ponto, Theodoro Junior 240leciona que:

‘não se trata de inversão compulsória, sendo, ao contrário, simples faculdade judicial que pode, ou não, ser concedida’ (Deputado Joaci Goes, relator do projeto do CDC).

Sem buscar-se a verossimilhança das alegações do consumidor ou na sua hipossuficiência, a faculdade judicial não pode ser manejada em favor do consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo, com quebra do devido processo legal.

Com a inversão do ônus, o fornecedor de serviços apenas não será

responsabilizado quando provar: a) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

b) a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro.241

Quando se trata de profissional liberal, o campo de atuação é o da

responsabilidade subjetiva, o que leva o tomador de serviços a demonstrar que o

profissional liberal não agiu com a diligência e prudência a que estava obrigado.

Há que se alertar que isso não significa que nas obrigações de meio não

possa ocorrer a inversão do ônus da prova, impondo ao profissional liberal

desconstituir a pretensão do tomador do serviço. Isso porque, em situações

especiais ao prestador de serviços incumbira o ônus probante, como acontece

quando veicula ele uma propaganda enganosa ou insere nos contratos celebrados

cláusulas consideradas abusivas.242

O que se pode deduzir, diante do exposto, é que a dificuldade de provar a

culpa do profissional liberal ficou minimizada diante do texto legal do art. 6º do

Código Consumeirista.

Basta que o juiz verifique estar diante da hipossuficiência do consumidor ou

verificar a verossimilhança de suas alegações para que determine que o ônus de

provar seja invertido.

240 THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as

garantias do código de defesa do consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 214-215

241BRASIL. Código de defesa do consumidor. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm> Acesso em 18/10/2011

242 LOBO, Paulo Luiz Netto. A responsabilidade civil dos profissionais liberais. Disponível em: < http://www.brasilcon.org.br/web/artigos/artigosver.asp?id=11> Acesso em 18/10/2011.

90

3.5 A CHANCE PERDIDA APLICADA AOS PROFISSIONAIS MÉDICOS E AOS

ADVOGADOS

Até este ponto, o presente trabalho verificou a responsabilidade civil desde os

seus primórdios, pressupostos e conceitos e de igual forma trouxe a teoria da perda

de uma chance e em seguida procurou-se entender as relações de consumo quando

se está diante de um contrato de serviços do profissional liberal.

Entendeu-se que todo esse conteúdo era necessário para que se pudesse

chegar ao desiderato do presente trabalho, qual seja, verificar a aplicação da teoria

da perda de uma chance nas relações entre médico-paciente e advogado-cliente.

Dessa forma, a partir do presente tópico, se trará as manifestações

doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.

3.5.1 Responsabilidade civil do advogado

Através do presente tópico, se pretende demonstrar a importância do

profissional da advocacia, verificando as hipóteses em que o mesmo possa vir a

causar danos ao seu patrocinado, ensejando sua responsabilidade civil.

3.5.1.1 O advogado e a efetivação da justiça

O advogado desempenha papel fundamental na efetivação da justiça, papel

esse constitucionalmente declarado no art. 138 da CRFB/88, quando esta declara

91

que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por

seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. 243

De igual forma é a importância conferida a esse profissional que o Estatuto

da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu art. 2º, destaca que o

advogado é indispensável à administração da justiça, sendo prestador de serviço

público e exercente de função social.244

Foi levando em consideração a constante possibilidade de ocorrência de

danos deriva

dos da conduta culposa do advogado, somada à importância da profissão, que

Gagliano considerou que tais elementos não poderiam ser desprezados.245

3.5.1.2 Natureza da obrigação contratual do advogado

Diante do que foi exposto em linhas anteriores em relação à natureza da

obrigação de meio dos profissionais liberais, simples é concluir que o trabalho do

advogado se enquadra nesse tipo de obrigação, o que leva a concluir que o mesmo

só poderá ser responsabilizado pela má utilização dos meios empregados em seu

ofício, quando agir com dolo ou culpa.

E é dessa forma o exposto no art. 32 do Estatuto da Advocacia:

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com

243 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 18/10/2011 244 BRASIL. Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>. Acesso em: 18/10/2011 245 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. Vol. III.. 5. ed. rev. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2007. p.381.

92

este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.246

Diniz247 traçou um quadro sinótico em sua obra, onde elencou os itens

consistentes na responsabilidade do advogado, entre os quais verifica-se:

Pelos erros de direito e de fato; pelas omissões e providências necessárias para

ressalvar os direitos do seu constituinte; pela perda de prazo; pela desobediência às

instruções do constituinte; pelos pareceres que der, contrários à lei, á jurisprudência

e á doutrina; pela omissão de conselho; pela violação de segredo profissional; pelo

dano causado a terceiro; por reter ou extraviar autos que se encontravam em seu

poder; pela perda da chance de seu constituinte; pela omissão de informação; pelo

patrocínio infiel.

Nesse norte, buscou-se em Stoco248 no que consiste a obrigação de meio do

exercício da advocacia:

Significa que o advogado se obriga a empregar todo o cuidado e diligência necessários e a cuidar da causa com zelo e atenção, acompanhando o andamento da causa, peticionando quando necessário ou exigindo e acompanhando e cumprindo os prazos processuais.

Significa, também, que a sua obrigação é de meios, ou seja, quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de certo resultado.

Se faz necessário esclarecer que algumas situações colocam o contrato do

advogado dentro das obrigações de resultado, e nesse sentido leciona Venosa:249

No entanto, existem áreas de atuação da advocacia que, em princípio, são caracterizadas como obrigações de resultado. Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita dúvidas e o caso concreto definirá eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar. Em síntese, o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato. O exame da gravidade dependerá do caso sob exame. Erros crassos como perda de prazo para contestar ou

246 BRASIL. Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>. Acesso em: 18/10/2011 247 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21.ed. rev. e atual. de acordo

com a reforma do CPC. São Paulo:Saraiva, 2007. p. 284 248 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. Vol. IV. 7. edição revista, atual. e

ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p.499 249 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 175-176

93

recorrer são evidenciáveis objetivamente. Há condutas do advogado, no entanto, que merecem exame acurado. Não devemos esquecer que o advogado é o primeiro juiz da causa e interprete da norma. Deve responder, em princípio, se ingressa com remédio processual inadequado ou se postula frontalmente contra a letra da lei. No entanto, na dialética do direito, toda essa discussão será profundamente casuística. É fora de dúvida, porém, que a inabilidade profissional evidente e patente que ocasiona prejuízos ao cliente gera dever de indenizar. O erro do advogado que dá margem à indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio, tomado aqui também como padrão por analogia ao ‘bonus pater familias’. No exame da conduta do advogado, deve ser aferido se ele agiu com diligência e prudência no caso que aceitou patrocinar. (grifo do autor)

Pelo exposto quando se tratou das relações do profissional liberal no Código

de Defesa do Consumidor, aliados com as explanações referentes ao trabalho do

advogado, pode-se concluir que aplicam-se os princípios do Código de Defesa do

Consumidor na responsabilidade do advogado, que poderá ser de meio ou de

resultado, a depender da análise do caso em concreto.

3.5.2 Jurisprudência acerca da teoria da perda de uma chance aplicada ao

advogado

É oportuno lembrar, conforme já abordado, que a responsabilidade do

advogado no exercício de sua profissão é, via de regra, uma obrigação de meio,

onde se espera que o profissional utilize de todas as suas habilidades técnicas para

alcançar o melhor resultado ao seu constituinte.

Conforme já abordado anteriormente, há situações em que a obrigação do

advogado é considerada como de resultado.

Para que se possa melhor entender o tratamento referente a responsabilidade

civil do advogado, buscou-se trazer alguns julgados dos tribunais brasileiros.

Savi250 traz as primeiras notícias sobre a aplicação da teoria por um tribunal

brasileiro. É do Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul, da lavra do

250 SAVI, Sergio. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.49-50

94

Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Trata-se da Apelação Cível n.

598069996 de 1990 e trata de indenização decorrente de dano causado por erro

médico, e nesse caso o Tribunal não aplicou a teoria da chance perdida.

Um ano após, o mesmo desembargador julgou nova apelação cível em que

se discutiu a responsabilidade civil pela perda de uma chance, e desta vez o tribunal

conclui pela aplicação da teoria, mas equivocou-se na quantificação do dano ao

remeter para liquidação de sentença sem fixar as premissas a serem utilizas pelo

juízo liquidante.

Neste novo processo, a vítima contratou advogado para ajuizar ação contra o

INPS com intuito de receber pensão por morte após o falecimento de seu marido. A

ação foi distribuída, mas o processo foi extraviado e nunca chegou ao cartório. O

advogado estava ciente do desaparecimento e sobre isso nunca informou nada para

sua cliente e sequer pugnou pela restauração dos autos, tirando da cliente o direito

de ter seu pedido de pensão por morte apreciado pelo judiciário.

O autor transcreve em sua obra trechos do acórdão para que se possa

entender a forma como o desembargador enfrentou a matéria:

‘Não lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora venceria a demanda, mas tenho por irrecusável que a omissão da informação do extravio e a não restauração dos autos causaram à autora a perda de uma chance e nisso reside o seu prejuízo [...] a álea integra a responsabilidade pela perda de uma chance. Se fosse certo o resultado, não haveria a aposta e não caberia invocar este princípio específico da perda de chance, dentro do instituto da responsabilidade civil.

Isto posto, estou em negar provimento ao apelo para manter a sentença de procedência, esclarecendo que a fixação da indenização, através de arbitramento, em liquidação de sentença, deverá atentar para o fato de que o dano corresponde apenas à perda da chance.’

O Tribunal reconheceu e aplicou a teoria da responsabilidade civil pela perda

de uma chance, e conforme Savi251, este foi o primeiro julgado de um Tribunal Pátrio

a aplicar a referida teoria:

O Desembargador Ruy Rosado de Aguiar reconheceu que a atitude negligente do advogado réu fez com que a autora perdesse a chance de ver a sua ação julgada pelo tribunal e, com isso, sofresse um dano representado pela chance perdida.

251 SAVI, Sergio. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.49

95

O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar ação em que se pediu a a

aplicação da teoria, não a reconheceu por entender faltar o pressuposto da

seriedade da alegada chance perdida:

APELAÇÃO. MANDATO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. ALEGADA DESÍDIA DO ADVOGADO NO PATROCÍNIO DA CAUSA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INVIABILIDADE DA CHANCE PERDIDA. CONFIGURAÇÃO. APELO DO AUTOR IMPROVIDO. O acervo probatório coligido nos autos demonstrou com suficiência que o autor não lograria êxito na ação de indenização e, tampouco, em eventual recurso de apelação a ser interposto. Em tais casos, mister a perquirição sobre as chances perdidas, fazendo-se distinção dos danos potenciais e prováveis, indenizáveis, portanto, dos danos puramente eventuais. Outrossim, a simples comprovação da falha do advogado não é suficiente para a concessão da reparação, sendo necessária a prova da seriedade das chances perdidas (grifos no original).252

Em outro julgamento, o mesmo Tribunal determinou a indenização por danos

morais a cliente cujo advogado deixou transcorrer in albis prazo para ação de

indenização acidentária em face de empregador, tendo ocorrido a prescrição. O

relator entendeu por não deferir o dano moral por concluir que não havia certeza de

que o autor sairia vencedor na demanda, mas entendeu que a perda da chance em

intentar a ação, por negligência do advogado,constituía motivo para causar

frustração apta a ser indenizada moralmente.

Mandato. Responsabilidade civil. Falha na prestação de serviços advocatícios. Perda de uma chance. Indenização. Danos material e moral. Se em virtude de falha na prestação dos serviços advocatícios ocorreu a prescrição da pretensão de ex-cliente, responde o advogado pela frustração decorrente da perda de uma chance. Dano material. Ausência. Porque a pretensão cuja apreciação pelo Poder Judiciário foi tolhida do autor não se constituía direito líquido e certo, mas mera expectativa de direito, tal perda não gera prejuízo material. Dano moral. Perda de uma chance. Prejuízo imaterial ?in re ipsa? (sic). A perda da chance de ter a pretensão apreciada pelo Poder Judiciário constitui evento capaz de desencadear no espírito do homem médio sentimentos que traduzem a existência de verdadeiro abalo moral suscetível de reparação. Recursos não providos.253

252 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Autos de apelação de revisão n.0116855-

15.2007.8.26.0003. 31ª Câmara de direito privado. Comarca de São Paulo/SP. Relator Desembargador Adilson de Araújo. Julgamento em 20/09/2011. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5411190&vlCaptcha=wJaCw> Acesso em:18/10/2011

253 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 0008314-83.2010.8.26.0292. 28ª Câmara de direito privado. Comarca de Jacareí. Relator Desembargador Cesar Lacerda. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5394189>. Acesso em: 18/10/2011

96

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgou improcedente recurso em

que o constituinte pediu indenização pela perda de uma chance por ter seu

advogado deixado de manejar recurso especial em face da Justiça Federal.

O relator, em seu voto, teceu os seguintes comentários, bastante

esclarecedores em relação aos fatos que podem ensejar a indenização pela chance

perdida no ofício da advocacia:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDATO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DE PROFISSIONAL LIBERAL. ADVOGADO Trata-se de ação indenizatória por perda de uma chance cumulada com pedido de concessão de danos materiais e danos morais, sob alegação de que o demandado, na condição de advogado, atuou de forma desidiosa ao não interpor recurso em processo que tramitava perante a Justiça Federal em decisão lhe seria favorável. [...] A responsabilidade civil do advogado está disciplinada no artigo 32 do Estatuto da Advocacia e pela regra contida no §4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e é de natureza subjetiva. A obrigação assumida pelo profissional é obrigação de meio e não de resultado, em que o objeto da obrigação não é a procedência da ação, e sim o desempenho cuidadoso e consciente do mandato, devendo o advogado manter o zelo profissional necessário a execução do trabalho; No caso dos autos, a ausência de interposição de Recurso Especial, de forma isolada, não pode ser considerada como requisito configurador da responsabilidade civil por culpa, principalmente porque os demais atos do processo foram realizados com conduta profissional proba. A existência de sucesso em demandas similares, ainda que patrocinadas pelo mesmo advogado, não induz de imediato à procedência da ação indenizatória e pressupõe o cotejo específico da real possibilidade de sucesso, nos termos da teoria da perda de uma chance, o que não restou configurado nos autos, tendo em vista que não há certeza do resultado do julgamento no e. STJ se houvesse sido interposto recurso especial, porquanto, os julgados usados como parâmetros foram decididos em última instância pelo TRF 4ª, Corte em que o pleito principal do autor foi desprovido. Ausência de conduta culposa do demandado a justificar a manutenção de sua condenação. No que tange à indenização por dano moral, inexistente a conduta culposa, descabida se torna a pretensão. DUPLA APELAÇÃO. APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA. APELAÇÃO DO DEMANDADO PROVIDA. (grifos no original) 254

O arresto abaixo colacionado é proveniente do Tribunal de Justiça do Estado

do Paraná, e nele o desembargador reconhece a aplicação da teoria em virtude de

uma série de erros dos dois advogados contratados para patrocinar uma ação 254 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70035987973, 15ª Câmara Cível. Relator

Newton Carpes Silva. Julgado em 06/07/2011. Disponível em: < s.jus.br/busca/?q="perda+de+uma+chance"+e+advogado&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o|TipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29&requiredfields=&as_q=> Acesso em 18/10/2011

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trabalhista. Os erros foram desde informação errônea da data da audiência aos

constituintes, o que resultou na decretação da revelia, interposição de recurso de

revista intempestivo, entre outros analisados um a um pelo magistrado:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO - PERDA DE UMA CHANCE - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 14, §4º, DO CDC, E 32, DA LEI Nº 8.906/1994 - OBRIGAÇÃO DE MEIO - SUBMISSÃO PRÉVIA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO - MERA FACULDADE DO TRABALHADOR - AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE - ENCAMINHAMENTO PELO RECLAMANTE DAS TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRA COMARCA À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - AUSÊNCIA DO ALEGADO PREJUÍZO - INFORMAÇÃO ERRÔNEA QUANTO À REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - AUSÊNCIA DO AUTOR PARA PRESTAR DEPOIMENTO PESSOAL QUE IMPLICOU EM SUA CONFISSÃO FICTA - CULPA CONCORRENTE CARACTERIZADA - ARTIGO 945, DO CC - ALUSÃO INCORRETA DE PÁGINAS EM RECURSO ORDINÁRIO QUE NÃO TROUXE QUALQUER PREJUÍZO AO SEU JULGAMENTO - INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DO RECURSO DE REVISTA - CONHECIMENTO QUE NÃO IMPLICARIA EM ALTERAÇÃO NO JULGADO - RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RÉU AFASTADA - VALOR A SER INDENIZADO EM RAZÃO DA PERDA DE UMA CHANCE - NÃO VINCULAÇÃO AO MONTANTE QUE A PARTE RECEBERIA CASO A DEMANDA FOSSE JULGADA PROCEDENTE - INDENIZAÇÃO DEVIDA EM DECORRÊNCIA DA PERDA DA CHANCE E DA NEGLIGÊNCIA DO ADVOGADO DA PARTE - QUANTIA FIXADA EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS DESDE A DATA DO EVENTO DANOSO - READEQUAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.(grifos no original)255

A crescente aplicação da teoria chegou ao Superior Tribunal de Justiça cujo

acórdão faz uma análise detida dos pressupostos para a aplicação da chance

perdida, fato este que explica sua exposição na íntegra:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR.INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO.

255 PARANÁ. Tribunal de Justiça. Apelação Civel n.691.573-1 da 2ª Vara Cível da Comarca de Cascavel.

Relator: Desembargador Renato Braga Bettega. Julgamento em 24/03/2011. Disponível em: ttp://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/publico/pesquisa.do?actionType=visualizarUnico#integra_11084765> Acesso em: 18/10/2011

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1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente,tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance – desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.

2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa.3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido.256

Após ter-se verificado a aplicação da teoria da chance perdida na seara da

advocacia, se passará a verificar a incidência da mesma em face do profissional

médico.

256 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESp. 11.90180/RS. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. 4ª Turma.

Julgamento em 16/11/2010. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%22perda+de+uma+chance%22+e+advogado&b=ACOR>. Acesso em:18/10/2011

99

3.5.3 Responsabilidade civil do médico

Ao começar a tratar do tema referente ao profissional da medicina, não há

como deixar de trazer a introdução da obra de Kfouri Neto257, no ponto em que o

mesmo expõe que:

O ser humano é sujeito à dor e às enfermidades. Para preservar sua saúde, evitar doenças,mantendo-se mental e fisicamente hígido, os homens recorrem ao médico.

Enquanto profissão, a medicina visa a prevenir os males e à melhoria dos padrões de saúde e de vida da coletividade. Saúde, pois, não é apenas a ausência de enfermidade, mas sim o estado de completo bem-estar físico e psíquico da pessoa.

Venosa258 faz uma análise da evolução porque passou o profissional da

medicina no decorrer dos tempos:

[...] o médico de família, o experiente clínico geral, amigo e conselheiro, desapareceu. Hoje, o médico, mesmo em pequenas comunidades, deve participar de clínica, hospital, entidade associativa pública ou privada, convênio; na maioria das vezes, em múltiplas atividades concomitantemente. Poucos são os profissionais que se mantêm apenas com atividade individual.

Nessas últimas décadas, a Medicina socializou-se e despersonalizou-se. A necessidade premente de especialização faz com que a relação médico-paciente seja quase exclusivamente profissional. Continua a medicina a ser uma arte, mas sob diverso contexto. O paciente, nessas premissas, raramente terá condições de ponderar e escolher o profissional e o tratamento adequado para seu mal.

Em Fernandez259 encontra-se uma síntese dos deveres do médico, posto que

a autora declara que:

É função do profissional da medicina: examinar, prescrever, intervir, aconselhar, diagnosticar. A prestação devida pelo médico é sua própria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se dos conhecimentos científicos adquiridos em busca da cura do paciente.

257 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3.ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1998. p. 18 258 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 89 259 ÁRIAS, Elisangela Fernandez. Responsabilidade civil do médico cirurgião plástico. In: Âmbito Jurídico,

Rio Grande, 23, 30/11/2005 [Internet].Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=142. Acesso em 18/10/2011.

100

No mesmo sentido é a doutrina de Diniz, que elenca como deveres do médico

“dar conselhos ao seu cliente; cuidar do enfermo com zelo, diligência, utilizando

todos os recursos da medicina; abster-se do abuso ou do desvio de poder”.260

3.5.4 Natureza da responsabilidade médica

Assim como a atividade do advogado, a relação contratual entre médico-

paciente é atividade de meio, com exceção para as cirurgias plásticas, cuja dúvida

em ser de meio ou de resultado, há muito restou superada pelo ordenamento

jurídico.

Sobre o tema, oportuno trazer a lição de Cavaliere:261

[...] Hoje a responsabilidade médica/hospitalar deve ser examinada por dois ângulos distintos. Em primeiro lugar a responsabilidade decorrente da prestação de serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal. Em segundo lugar a responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de forma empresarial, aí incluídos hospitais, clínicas, casas de saúde, bancos de sangue, laboratórios médicos, etc.

A natureza contratual que interessa ao presente trabalho é aquela em que o

médico presta serviços pessoalmente ao paciente, fora da relação de pessoa

jurídica supramencionada.

Sendo assim, em suas relações com o paciente, o médico está subordinado

ao Código de Defesa do Consumidor e sua responsabilização civil depende de

comprovação da culpa, ou, como exposto por Cavalieri, “[...] a responsabilidade

médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada. Não decorre do mero

insucesso do diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico”.262

260 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21.ed. rev. e atual. de acordo

com a reforma do CPC. São Paulo:Saraiva, 2007. p.303 261 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. Ed. 3. Reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.

p. 370 262 Ibid.

101

Da mesma forma que o advogado, o profissional médico vem sendo alvo de

ações fundamentadas na teoria da perda de uma chance e no próximo tópico se

buscará verificar alguns acórdãos versando sobre o tema.

3.5.5 Jurisprudência acerca da perda da chance aplicada ao médico

A Teoria da perda de uma chance, já estudada em tópico próprio, e Kfouri traz

a notícia de que a mesma, como já verificado, teve origem na França e na seara

médica foi denominada de teoria da perda de uma chance de sobrevivência ou de

cura.263

O autor expõe ainda que:

[...] a reparação, no entanto, não é integral. Quando não é possível afirmar que determinado prejuízo se deve a um ato ou omissão do médico, a Corte de Cassação francesa supõe que o prejuízo consiste na perda de uma possibilidade de cura – e, em conseqüência, condena à indenização por esta perda.264

Que a teoria já vem sendo aplicada pelo Direito Comparado, já se tem

conhecimento, bem como de sua aceitação pela doutrina brasileira. A proposta a

seguir é verificar sua aplicação pelos tribunais brasileiros.

O Tribunal de Justiça de São Paulo265 julgou apelação em que os réus

(médicos) foram condenados a indenizar paciente com fundamento na teoria da

perda de uma chance:

INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - AUTORA QUE FOI INTERNADA PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA CORRETIVA DE URETROCISTOCELE (?BEXIGA CAÍDA?) - PROCEDIMENTO QUE ACARRETOU UMA FÍSTULA VESICO-VAGINAL - RÉUS QUE, POSTERIORMENTE, REALIZARAM SEIS PROCEDIMENTOS DE

263 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3.ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1998. p. 53 264 Ibid. 265 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação 9131966-89.2007.8.26.0000. Relator: Erickson Gavazza

Marques. Comarca: São José do Rio Preto. Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 29/06/2011. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5244076> Acesso em: 18/10/2011

102

CISTOSCOPIA E QUATRO CIRURGIAS DE CORREÇÃO MAL SUCEDIDAS, QUE RESULTARAM NA PERDA DAS FUNÇÕES URINÁRIAS DA AUTORA, QUE PASSOU A TER NECESSIDADE DE FAZER USO CONTÍNUO DE FRALDAS GERIÁTRICAS - CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA A EXISTÊNCIA DE ERRO MÉDICO - RÉUS QUE, ADEMAIS, DEMORARAM PARA ENCAMINHAR A AUTORA PARA UM ESPECIALISTA EM UROLOGIA - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE - VERBA DEVIDA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FIXADA EM SALÁRIOS MÍNIMOS - ADMISSIBILIDADE - CÁLCULO QUE, NO ENTANTO, DEVE SER FEITO PELO VALOR VIGENTE À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, DEVIDAMENTE CORRIGIDO PELOS ÍNDICES DA TABELA PRÁTICA DESTE TRIBUNAL - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

A autora foi submetida a procedimento cirúrgico que fez agravar sua situação

e os réus demoraram para enviá-la a um especialista o que fez com que a mesma

passasse a depender do uso de fraldas geriátricas de forma contínua devido aos

erros nas cirurgias a que foi submetida pelos apelantes.

A análise do conjunto probatório constante dos autos permite concluir que a autora procurou auxilio dos recorrentes para solucionar um problema comum entre mulheres após a maternidade (uretrocistocele ou “bexiga caída”) e acabou deixando o hospital, após a realização de seis procedimentos de cistoscopia e quatro cirurgias de correção mal sucedidas, com parte do seu sistema urinário em avançado estado de necrose e a necessidade de fazer uso contínuo de fraldas geriátricas.

Ato contínuo, o juiz reconhece que houve a chance perdida de a autora

conseguir um melhor tratamento.

É bem verdade que a prestação de serviços médicos constitui uma obrigação de meio, e não de resultado. Porém, não se pode deixar de considerar que os réus se mostraram negligentes ao demorar mais de dois anos para encaminhar a autora para um atendimento mais especializado, não obstante a persistência do problema fosse “decorrente da alta complexidade da fístula inicial” (cf. fls. 74), sendo que a recorrida somente foi encaminhada ao Hospital de Base de São José do Rio Preto quando já havia perdido sua função urinária, apresentando um quadro de saúde muito mais grave do que aquele que existia antes de ser atendida pelos recorrentes, quando se queixava de eventuais incontinências urinárias quando desenvolvia algum esforço. E, em que pese o fato de que o atendimento da autora por um especialista em urologia não representasse, de fato, a garantia de cura para o seu problema, o certo é que esta demora representou à autora a perda de uma chance muito mais provável de sanar o seu sofrimento, uma vez que “normalmente todo médico com título de especialista está melhor preparado que o não especialista”, como observou o ilustre perito a fls.118.

103

O mesmo Tribunal voltou a aplicar a teoria em um novo julgado, em que uma

parturiente, após ter se submetido ao induzimento do parto, foi deixada no leito sem

atendimento, resultando na morte do feto.

Responsabilidade civil Erro médico Parturiente que é encaminhada a hospital de madrugada diante dos primeiros sinais do parto, é medicada com substância para induzir o nascimento da criança e depois deixada sozinha no leito, sem o adequado acompanhamento, vindo a ser socorrida apenas com a troca de plantonistas ocorrida de manhã, quando já verificado o óbito do feto Prova documental e pericial de que os réus não promoveram o adequado monitoramento da evolução do trabalho de parto após a indução, o que favoreceu quadro de hipoxia e o óbito da criança Manutenção da sentença que condenou os requeridos ao pagamento de indenização por danos morais de 300 salários mínimos Recurso não provido, com observação (convertida a indenização em R$ 163.500,00, com atualização monetária a partir do presente julgamento).266

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, apesar de não ter aplicado a

teoria, enfrentou a matéria e seus pressupostos:

APELACAO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. POLITRAUMAS E PARADA CÁRDIO-RESPIRATÓRIA SUCESSIVOS A ACIDENTE DE TRÂNSITO. POSSIBILIDADE OCASIONAL DE SOCORRO POR PARTE DOS REQUERIDOS, QUE PASSAVAM PELO LOCAL. ÓBITO VIRTUALMENTE CONFIRMADO. INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE CULPA E NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA E RESULTADO. ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO. A obrigação assumida pelo médico é de meio, devendo este utilizar-se de toda a técnica disponível para o tratamento do paciente; no entanto, não pode garantir o sucesso dos procedimentos e do tratamento, que dependem de fatores pessoais do paciente e da gravidade do caso. Acidente de trânsito com politraumatismos e parada cardio-respiratória; intervenção - sem sucesso - dos demandados, que passavam casualmente no local do acidente. Hipótese em que restou demonstrado cabalmente pela prova que foram tomadas todas as providências tecnicamente cabíveis. Inexistência do dever de indenizar. Tese da sentença: Por fim, não se aplica ao presente caso a teoria da perda de uma chance uma vez que o atendimento dos acusados foi correto e que estes utilizaram os meios recomendáveis e adequados à situação apresentada, ou seja, manter o paciente imóvel sem tentativas de reanimação diante do grave trauma sofrido, não havendo que se falar em desídia quanto à chance de cura (muito improvável) do paciente Thomas. Sabe-se que a teoria francesa da perda de uma chance surgiu para determinar a existência do dever de indenizar quando restar demonstrado que o réu deixou de empreender todas as diligências possíveis para minimizar a possibilidade de ocorrência do evento danoso, mesmo não sendo

266 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação 00024000-39.2003.8.26.0565. Relator(a): Enio Zuliani. Comarca:

São Caetano do Sul. Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 12/05/2011. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5121663&vlCaptcha=HedBB> Acesso em: 18/10/2011.

104

viável a comprovação de nexo de causalidade entre a conduta e o dano, o que não é o caso dos autos.Ademais, a teoria está fundada na frustração de uma expectativa/probabilidade que não representa algo que era razoavelmente esperado ou que se tenha efetivamente concretizado.267

Analisando o exposto, verifica-se que a evolução da responsabilidade civil

pela perda de uma chance, impulsionada pelos entendimentos aplicados em outros

países e acolhidos pela doutrina, vem se firmando também na jurisprudência,

buscando uma ampliação das hipóteses de danos a fim de satisfazer as alterações

nas relações sociais.

267 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação n.70035764463. Órgão Julgador: Décima Câmara

Cível. Relator: Túlio de Oliveira Martins Comarca de Panambi. Julgamento em 27/05/2010. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=%22erro+m%E9dico%22+e+perda+de+uma+chance%22&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29&requiredfields=&as_q=> Acesso em:18/10/2011.

105

CONCLUSÃO

O instituto da responsabilidade civil passou por transformações ao longo dos

tempos, com ênfase em seus requisitos e elementos caracterizadores.

No início, estava a responsabilidade amparada no ato ilícito, na conduta ilícita

do agente agressor, e admitida apenas quando havia a prova do dano.

As alterações tecnológicas e nas relações de consumo, entre outros motivos,

fez com que se deixasse de perquirir pela culpa, indenizando qualquer dano

causado pela ação ou omissão do agente, é a culpa objetiva.

Na seara da culpa objetiva, basta a existência de um liame entre a ação ou

omissão do agente e a existência de um dano comprovado para que haja a

responsabilização civil sem que se precise demonstrar a existência de culpa.

Dentro dessa nova concepção da responsabilidade objetiva, conferiu-se maior

segurança para a vítima de um dano, pois o nexo causal e o dano passaram a ser

verificados com maior profundidade.

Ao lado da responsabilidade objetiva, há a previsão da culpa subjetiva, onde

se faz necessário, por força de lei, a comprovação da culpa.

Se enquadram nesse cenário os profissionais liberais, cujos contratos são

regulamentados pelo Código de Defesa do Consumidor, ou seja, entre clientes e

profissionais liberais, a relação é reconhecidamente uma relação de consumo.

A busca pela reparação integral dos danos causados pela conduta ilícita fez

com que a doutrina e a jurisprudência buscassem novas ferramentas com respaldo

jurídico para que se possibilitasse uma maximização da reparação do dano.

Dentro desse cenário, surgiu a figura da responsabilidade civil pela perda de

uma chance, fruto da construção doutrinária e jurisprudencial.

Com a nova figura, admitiu-se a possibilidade de reparação pelos danos

causados por chances perdidas, tais como na hipótese do advogado que perde

prazo para interpor recurso, tirando do cliente a chance de modificar uma decisão

que lhe restaria favorável.

De igual forma, vislumbra-se a possibilidade de o médico indenizar a vítima

por um dano sofrido em virtude de um diagnóstico tardio de uma doença cuja cura

poderia ter sido alcançada se houvesse sido diagnosticada mais cedo.

106

Com certeza houveram, e ainda existem, críticas ao novo instituto da

responsabilidade civil por perda de uma chance, principalmente no que tange a

indenização por um dano hipotético, não determinado.

Os que defendem a teoria, alegam que a mesma não busca indenizar uma

vantagem não obtida, até porque não se poderia provar qual seria o resultado final,

mas pretende ressarcir a vítima pela possibilidade que lhe foi tirada de obter uma

vantagem ou evitar um prejuízo. É esse o objetivo da teoria da perda de uma

chance.

Todavia, para que se possa pleitear a indenização com escopo na teoria,

mister se faz que a chance de obter o resultado vantajoso seja séria e real, não se

admitindo probabilidades hipotéticas, impossibilitando aferir-se um juízo de

probabilidade e de razoabilidade a fim de verificar se as mesmas seriam aptas a

trazer uma vantagem ao indivíduo.

Outra crítica que se faz é no sentido de se entender a impossibilidade de se

quantificar o valor da indenização pela chance perdida.

A doutrina favorável declara que o valor da indenização deve ser feito

posteriormente ao reconhecimento da existência do dano resultante da chance

perdida.

Cogita-se da aplicação de um coeficiente de probabilidade, elaborado em

dados estatísticos e elementos de fato trazidos ao processo, resultando em uma

percentagem de chance para se alcançar a vantagem.

Mesmo com as críticas embasadas em fortes argumentos, a verdade é que a

teoria preenche os requisitos da responsabilidade civil, aptos a ensejar a reparação

por dano, quais sejam: a conduta comissiva ou omissiva, um dano que se

caracteriza pela oportunidade perdida em se obter um resultado favorável e entre

ambos, um nexo causal.

Dentro desse novo cenário, houve alterações dentro das relações entre os

profissionais liberais e seus clientes, em sentido estrito por conta do objetivo do

presente trabalho, os advogados e médicos.

Os contratos desses profissionais são, via de regra, de obrigação de meio,

isto porque tanto um como o outro não podem, em seus ministérios, garantir um

resultado esperado pelo cliente.

107

Assim é com o médico que não pode garantir que a cura de uma doença será

alcançada ou o advogado que não pode afirmar que o resultado da demanda será

favorável ao seu cliente.

Em ambas as profissões há questões exógenas que podem interferir nos

resultados e que fogem ao controle desses profissionais. Em ambos os casos, o que

a lei e os códigos de ética exigem, é que esses profissionais empreguem todos os

seus esforços e habilidades técnicas em favor de seus clientes.

É por esses motivos que quando acusados de provocar um dano, há previsão

legal no sentido de que a vítima prove a culpa do profissional, culpa essa

exteriorizada por um agir negligente, imprudente ou com imperícia.

É bem verdade que o fato de ambas estarem subordinadas ao Diploma

Consumeirista pode ocorrer de haver uma inversão no ônus da prova, situação essa

que deverá se aferida pelo magistrado quando perceber que há verossimilhança nas

alegações da vítima ou hipossuficiência por parte desta, situação essa que se deve

se ao princípio que reconhece no consumidor a parte frágil da relação.

O que se procurou verificar com a presente pesquisa, foi como a teoria da

perda de uma chance seria aplicada, e se o seria, a essas relações entre médicos e

advogados com seus clientes.

A teoria, mesmo sendo uma forma de alargar a proteção ao consumidor, não

encontra amparo legal fato que não ocorre com a necessidade de comprovação de

culpa, posto que esta encontra abrigo no Código de Defesa do Consumidor.

Outra indagação que se fez foi no sentido de que se aplicação da indenização

por uma chance perdida não teria o condão de trazer insegurança jurídica a

profissionais que, como já mencionado, não podem garantir a seus clientes que

estes obterão um resultado positivo.

Na busca por respostas a esses questionamentos é que se analisou a

doutrina disponível acerca da responsabilidade civil e sobre a teoria da chance

perdida, mas chama-se a atenção ao fato de que sobre a segunda, há parco

material doutrinário, razão pela qual a pesquisa, nesse item, ficou um tanto restrita a

alguns poucos nomes.

Após verificar a doutrina, foi-se em busca da jurisprudência e o que se

observou é que os Tribunais pesquisados a estão aplicando a teoria. É bem verdade

que a controvérsia sobre a natureza jurídica dessa nova forma de indenizar, faz com

108

que alguns magistrados a entendam ora como espécie de dano moral, ora como

lucro emergente.

Controvérsias à parte, observa-se que os pressupostos que a doutrina

entende necessários para ensejar a reparação pela chance perdida, estão sendo

bem aplicados pelos Tribunais pesquisados.

Quanto ao questionamento referente à insegurança jurídica que poderia

ocorrer, entende-se como superada, na medida em que só estão sendo

responsabilizados a indenizar aqueles profissionais que cometeram erros

considerados grosseiros, tirando de seus contratantes a chance de obterem uma

vantagem esperada.

Entende-se que essa teoria veio a dar maior proteção às vítimas de

profissionais desidiosos em suas funções e por outro lado faz com que esses

mesmos profissionais tenham maior cautela no desempenho de seus trabalhos,

razão pela qual, conclui-se que, contrariamente do que se imaginou ao iniciar as

pesquisas, a responsabilidade civil pela perda de uma chance veio, na verdade,

conferir maior segurança jurídica àqueles que contratam com um médico ou

advogado.

109

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