UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ THIAGO …siaibib01.univali.br/pdf/Thiago Baldança Cardoso.pdf · 3 SCARPINELLA BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil , Vol. 4 -

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

THIAGO BALDANÇA CARDOSO

UMA ANÁLISE SOBRE AS ASTREINTES EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Biguaçu

2015

2



Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. Edson Carvalho

Biguaçu 2015

3



Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração:

Direito Processual Civil

Biguaçu, 05 de junho de 2015.

Prof. Esp. Edson Carvalho

Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI

Orientador

Prof. MSc. Fabiano Pires Castagna


Membro

Prof. MSc. Celso Wiggers


Membro

4

Dedico este trabalho aos meus pais,

Servácio e Deuza, pelo amor, carinho, confiança e, principalmente, pelo apoio

econômico, os quais foram essenciais para a concretização do sonho de ser

Bacharel em Direito. À meu Tio José Servácio, que esteve sempre presente ao meu

lado, contribuindo direta ou indiretamente para auxiliar na elaboração do presente

trabalho. Por fim, a mulher Jaqueline, por todo apoio, amor, carinho, compreensão e

incentivo aos estudos.

5

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço à Deus, por ter me dado forças para levantar-

me e seguir em frente.

Agradeço imensamente ao meu orientador, Professor Edson Carvalho,

por ter acreditado e depositado os votos de confiança, e que desde o início mostrou-

se disposto à realizar este sonho tão esperado desta monografia, bem como pela

sua paciência e compreensão nos momentos de dúvidas, um professor de caráter

único e inigualável, que desde já tenho como um grande amigo.

Expresso também meus sinceros agradecimentos, aos meus colegas de

trabalho, Geraldo Gregório Jerônimo, Marconely da Cruz Alves, Diogo Silva

Kammers, Julian Bach Matos, Janine Vicente e Aline, pois, além da amizade

acolhedora e confiável, me deram uma oportunidade ímpar de aprendizado.

Tornaram-se presenças de máxima importância para minha formação acadêmica.

Aos meus amigos Jessica e Alex, meu Tio Felisberto que tenho enorme

admiração e, a sinceridade e simplicidade que levo comigo dos meus amigos

Sandro e Eliane.

Por fim, agradeço aos meus amigos, Paulo Henrique Moraes por estar

sempre presente nas horas necessárias de dúvidas e aprendizado, uma pessoa

ímpar que tenho como grande amigo, e a minha amiga Soraia Machado, uma

pessoa que tenho como uma grande amiga, que sempre esteve presente nas horas

difíceis e alegres da minha vida. Pessoas de extrema confiança que participaram

diretamente para a conclusão deste trabalho.

6

“Mil cairão ao teu lado, e dez mil à tua direita, mas não chegará a ti.”

Salmo 91

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 05 de Junho de 2015.


8

RESUMO

O presente trabalho monográfico fará uma análise sobre a aplicabilidade das Astreintes em face da Fazenda Pública, abordando as diversas divergências doutrinárias e o entendimento jurisprudencial sobre o tema. Além das posições doutrinárias apresentadas no atual trabalho, explanam-se os seguintes tópicos: a origem, conceitos, aplicabilidade da multa coercitiva, a evolução das Astreintes e as Decisões do Supremo Tribunal de Justiça e sua Previsão no Novo Código Civil. O estudo esclarece-se com base em análises doutrinárias e jurisprudenciais, quanto à possibilidade ou impossibilidade da aplicação das Astreintes em face da Fazenda Pública e, por fim, a decisão do Supremo Tribunal de Justiça e o que prevê o Novo Código Civil. Palavras-chave: Astreintes; Multa coercitiva; Fazenda Pública; Novo Código Civil.

9

ABSTRACT

This monograph will review the applicability of Astreintes in the face of the Treasury, addressing the various doctrinal differences and the jurisprudential understanding of the subject. In addition to doctrinal positions presented in the current job if explanam them following topics: the origins, concepts, applicability of coercive fine, the evolution of Astreintes and Decisions of the Supreme Court and its forecast in the New Civil Code. The study clarified the basis of doctrinal and jurisprudential analysis, as to whether or impossibility of applying the Astreintes in the face of the Treasury and, finally, the decision of the Supreme Court and which provides the New Civil Code.

Keywords: Astreintes; Coercive fine; Treasury; New Civil Code.

10

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11

2 ASTREINTES: ORIGEM, CONCEITOS, APLICABILIDADE ... .............................. 13

2.1 NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................ 13

2.2 ORIGEM ....................................................................................................... 17

2.3 APLICABILIDADE ........................................................................................ 21

2.3.2 Ação Cautelar ................................................................................................... 23

2.3.2 Execução .......................................................................................................... 29

2.3.3 Processo de Conhecimento ............................................................................. 36

3 EVOLUÇÃO DAS ASTREINTES. APLICABILIDADE DAS MULTA S COERCITIVAS .......................................................................................................... 37

3.1 ASTREINTES NO DIREITO PÁTRIO – PREVISÃO LEGAL ................................ 37

3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ......... 39

3.2.1 Momento da Aplicação das multas coercitivas ................................................. 41

3.2.2 Possibilidade de alteração do valor insuficiente ou excessivo ......................... 44

3.2.3 Periodicidade da Multa ..................................................................................... 46

3.2.4 A FIXAÇÃO DAS ASTREINTES EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA................ 49

4 DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E SUA PR EVISÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL .............................................................................................. 54

4.1 SUBJETIVIDADE DO JULGADOR E A EFICÁCIA DAS DECISÕES JUDICIAIS . 54

4.2 MODIFICAÇÃO DA MULTA PELO JULGADOR .................................................. 57

4.3 DA MANUTENÇÃO DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS

ASTREINTES ............................................................................................................ 59

4.4 AS ASTREINTES E A PREVISÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO ...... 65

5 CONCLUSÃO ....................................... ................................................................. 70

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 73

11

1 INTRODUÇÃO

Nesta presente monografia, serão abordados os principais aspectos que

envolvem as astreintes em face da Fazenda Pública, expressão surgida do direito

francês, denominada no direito brasileiro por multa coercitiva, que possui o fito de

coagir o Réu a realizar cumprimento de determinada decisão judicial, sendo que

essa coação é exercida através de ameaça à seu patrimônio, com previsão legal no

artigo 461 do Código de Processo Civil.

Ocorre que, ao criar o referido instituto, o legislador não se preocupou em

informar ao magistrado sobre a possibilidade da aplicação da multa diária sobre a

Fazenda Pública.

Dessa maneira, a proposta do presente trabalho monográfico é trazer a

aplicabilidade das astreintes, seguido dos respectivos requisitos e sua aplicação em

ações do Direito Civil e Processual Civil. No entanto, salienta-se que o enfoque

principal será a aplicabilidade do instituto das astreintes em face da Fazenda

Pública.

Assim, a problemática a ser trabalhada está centrada na possibilidade ou

impossibilidade da aplicabilidade da multa frente à Fazenda Pública.

Nesse contexto, discorrer-se-ão entendimentos favoráveis, tanto

jurisprudenciais, como doutrinários para ambas as possibilidades: de aplicabilidade

das astreintes em face da Fazenda Pública. Demonstrar-se-á também a falta de um

respaldo legal para esse caso em específico e, após estes estudos, far-se-á uma

conclusão do tema abordado.

A justificativa para a escolha do tema da presente monografia ocorreu

pela existência de uma discrepância doutrinária e jurisprudencial em relação à

possibilidade de aplicabilidade da multa diária frente a um ente Público.

Quanto aos procedimentos metodológicos utilizados para composição do

presente trabalho, utilizaram-se pesquisas bibliográficas exploratórias, acarretando

estudos doutrinários, jurisprudenciais, bem como normativos.

No que se refere ao método de abordagem do tema, frisa-se que será

empregado o método dedutivo, utilizando-se de teorias e leis gerais para a análise

de fenômenos particulares, e que inicialmente se fará um apanhado geral sobre a

12

matéria e, posteriormente, com base no que fora esposado, será abordada a

premissa maior que versa em analisar a possibilidade da aplicação das astreintes

em face da Fazenda Pública.

Para a apresentação do tema, ressalta-se que o presente trabalho foi

dividido em três capítulos.

O primeiro deles tratará da Natureza Jurídica das astreintes, passando

para a origem do referido instituto, bem como a sua aplicabilidade, apresentará

também sua aplicabilidade na Ação Cautelar, no Processo de Execução e no

Processo de Conhecimento.

O segundo capítulo, por sua vez, estudará exclusivamente a sua previsão

no direito Pátrio, bem como sua evolução no ordenamento jurídico, o momento da

aplicação das multas coercitivas, tratando também da possibilidade de alteração do

valor da multa, falando também da periodicidade da multa, e por fim, o tema chave

do trabalho, qual seja, a fixação das astreintes em face da Fazenda Pública.

No terceiro e último capítulo, efetivamente versar-se-á acerca da eficácia

das decisões judiciais e sua subjetividade do julgador. Destaca-se a modificação da

multa pelo julgador, analisando a manutenção do Crédito Resultante da incidência

das astreintes e por fim, a previsão das astreintes no novo Código de Processo Civil.

Por fim, apresentar-se-á a conclusão do presente trabalho, trazendo os

resultados dos estudos feitos e um posicionamento do autor sobre o presente tema.

13

2 ASTREINTES: ORIGEM, CONCEITOS, APLICABILIDADE

2.1 NATUREZA JURÍDICA

Ao tratar de natureza jurídica das astreintes, ressalta-se que é classificada na

literatura disciplinada pelo art 461, § 4°, do código de processo civil, onde constituem

como um instrumento de natureza coercitiva. Não tem caráter ressarcitório,

mormente compensatório. Sendo sua multa fixa ou periódica, não tem motivos para

dicotomia, se tratando de uma lição já pacificada pela doutrina pátria vigente. 1

O juiz determina um valor que não é destinado a fazer com que o devedor

arque com ele, pelo contrário, atua como um meio de coerção para que se cumpra a

obrigação principal de modo específico, podendo ser executado pelo valor dessa

multa, desde que incidente, se não cumprir a obrigação principal de modo

espontâneo. Isso é assim porque, mesmo que ela não seja fixada para ser paga,

mas para que a obrigação principal se cumpra, incidida e referida obrigação não

sendo satisfeita, surge ao exequente o direito de cobrar esse valor do executado,

referente aos dias em que ela incorreu. 2

Neste sentido dispõe sobre o assunto (SCARPINELLA BUENO, 2013, p. 403-4):

Como a multa visa à realização de determinado comportamento ou abstenção e, por definição, ela representa uma forma de exercer pressão psicológica no obrigado para que realize a obrigação a que está sujeito, é correto o entendimento que ela possa superar o valor do contrário ou de eventual cláusula penal para que seja eficaz no atingimento dessa sua finalidade. A multa deve ser fixada de tal maneira que leve o executado a entender que a melhor solução para ele, pelo menos do ponto de vista econômico, é o acatamento da determinação judicial [...].3

Assinala Amaral (2004)4 a astreinte possui finalidade de exercer pressão

psicológica sobre o réu através da pena pecuniária que incide sobre seu patrimônio

1 LEAL FILHO, Antônio Ferreira. A natureza Jurídica das astreintes e seu termo a quo e termo ad

quem. In: Webartigos , 24 jun.2008. Disponível em: http://www.webartigos.com/artigos/a-natureza-juridica-das-astreintes-e-seu-termo-a-quo-e-termo-ad-quem/7262/. Acesso em 18 abr.2015.

2 Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI187740,21048-Momento+de+exigibilidade+da+multa+cominatoria+Astreintes+quando: Acesso em 07 abr.2015. 3 SCARPINELLA BUENO, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil , Vol. 4 - Tutela Antecipada - 5ª Ed. 2013, p. 403-4. 4 Op cit p. 69 AMARAL, G.R.. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: multa do artigo 461 do

CPC e outros. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado. 2004.

14

caso venha a descumprir decisão judicial, pressão essa exercida somente sobre o

devedor e não sobre seu patrimônio.

Em destarte, salienta-se que sua responsabilidade executiva parece assumir,

atualmente, caráter híbrido, comportando coerção pessoal e sujeição patrimonial:

A) A coerção pessoal incide sobre a vontade do devedor, admitindo o uso de medidas coercitivas, de execução indireta, para forçá-lo a cumprir a obrigação com seu próprio comportamento (ex.: 461, § 5º, e 475-J, ambos do CPC) 5 ; B) Descumprida a obrigação, e não sendo possível/adequado o uso de técnica de coerção pessoal, tem-se a sujeição patrimonial, que recairá sobre os bens do devedor ou de terceiro responsável – que responderão pela própria prestação in natura (ex.: dar coisa ou entregar quantia) ou por perdas e danos. Mas é de considerar-se, ainda, que a pessoa do terceiro pode ser objeto de execução, como, por exemplo, a entrega de filho aos pais em busca e apreensão (CPC, art. 839) ou numa separação/divórcio6 . Há, portanto, uma excessiva valorização do princípio da

responsabilidade patrimonial, previsto no artigo 591 do CPC7, que, afinal, destina-se,

às obrigações de dar coisa e pagar quantia certa. Não se estende às demais

obrigações (fazer/não fazer), em que a prioridade é a tutela específica, com a

obtenção do cumprimento da obrigação pessoalmente pelo devedor, só se

convertendo, em último caso, no seu equivalente em dinheiro.

Ainda, tratando do caráter coercitivo das astreintes, Roberto

Luiz Corcioli Filho acrescenta que:

A natureza jurídica da astreinte, antes de tudo, deve ser tida como de direito processual. Por mais que se argumente que no Direito Francês, país de origem da astreinte, o instituto possua um conceito amplo, que se refere tanto às multas processuais propriamente ditas, quanto a qualquer obrigação imposta ao devedor de pagar uma soma determinada por dia de atraso, nesse sentido, também compreende as garantias de

5 Art 461, § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente,

poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

6 LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 6, p. 435 e 435.

7 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução . 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 5-6.

15

cumprimento de obrigação de fazer, inclusive contratuais. Frisa-se que toda referência feita ao instituto no presente trabalho é concentrada em seu conceito estrito, qual seja o relacionado às multas processuais de caráter coercitivo, não sancionatório. Ligada a sua natureza jurídica, também, está, portanto, o caráter coercitivo do instituto.[...]. 8

Cabe salientar o entendimento de que as astreintes possuem natureza

coercitiva um exemplo é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do

Sul no julgamento do agravo de instrumento (AI 70034702258 – RS, 12.02.2010). 9

No caso, como se está a tratar de ação de obrigação de (não) fazer, ou seja,

pede o órgão do Ministério Público que o réu cumpra com a obrigação constate do

Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre ambos, adequado o pedido do

autor da ação civil pública de que se fixe multa para a hipótese de descumprimento

do comando judicial.

Tal astreinte, de natureza coercitiva, e não punitiva, visa, neste caso, um fazer

por parte do réu com a regra do art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil. 10

Cabe destacar, porém, que na atual sistemática do CPC, o juiz concederá a

tutela específica11, funcionando a astreintes como instrumento de realização do

comando judicial.

Marta Helena Baptista da Silva Jung destaca, que a acessoriedade das

astreintes possui um caráter acessório que vem ocupando muito a doutrina

brasileira. Pois há entendimentos que trata-se de medida assecuratória, e que

apenas será exigível depois do trânsito em julgado da sentença que tenha resultado

oposto a quem fora conferida ou também em caso de sentença pendente de recurso

recebido no efeito devolutivo. Quando se poderá executá-la de forma provisória, sob

8 CORCIOLI FILHO, Roberto Luiz. Da natureza jurídica da cláusula penla e da astrein te –

comparação crítica e possibilidade de cumulação. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_notícia_articuladas.aspx?cod=58731>. Acesso em 18 abr.2015.

9 BRASIL. Tribunal de Justiça de RS. Agravo de Instrumento - Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Data de Julgamento: 12/02/2010, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/03/2010). Disponível em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17273254/agravo-de-instrumento-ai-70034702258-rs. Acesso em 18 abr.2015.

10 Art. 461, § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

11 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

16

pena do vencedor do processo ser obrigado ao pagamento do valor da multa,

promovendo-se o enriquecimento sem causa da parte contrária. 12

Frente ao exposto, Luiz Antônio Miranda Amorim, por sua vez discorre sobre

as astreintes destacando então que o importante para que tenha natureza jurídica é

que a multa se destine a forçar o cumprimento da prestação devida pelo demandado

e possa ter seu valor fixado livremente pelo Magistrado, independente da

periodicidade em que a multa incide. Assim, no que diz respeito à analise de sua

natureza, pouco importa se é fixada como multa por dia, hora, minuto ou qualquer

outro período de atraso no cumprimento. 13

Vicente Greco Filho sobrepõe que, a astreinte é de natureza coercitiva e não

ressarcitória, ou assecuratória, com uma finalidade obrigatória, ou seja, de fazer com

que o obrigado cumpra o que lhe é devido, situação esta que, na concepção deste

doutrinador, apresenta-se melhor do que a compensação em perdas e danos. 14

Acrescentando, Guilherme Rizzo Amaral esclarece o desempenho das

astreintes:

‘As astreintes constituem técnicas de tutelas coercitivas e acessórias, que visam a pressionar o réu para que o mesmo cumpra mandamento judicial, pressão esta exercida através de ameaça a seu patrimônio, consubstanciada em multa periódica a incidir em caso de descumprimento’. 15

Aliás, aduz a respeito do conceito e natureza do instituto denominado

astreintes, que a “maior parte dos conceitos oferecidos, [...] pela doutrina brasileira,

trazem em seu bojo boa parte dos elementos que compõe a natureza jurídica das

astreintes” .16

As Astreintes encontram-se previstas no Código Civil Brasileiro nos artigos

461 §§ 4º , 5º e 6º, 461-A, § 3º, 621, parágrafo único, 644 e 645 do CPC, além do

12 JUNG, Marta Helena Baptista da. Astreintes – eficácia e efetividade. In: Baptista da Silva, Mielke e

Lucena Advogados Associados. Disponível em: <http://www.docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:nlHqEXGKesoJ:www.baptistadasilva.com/nova/www/download.php%3Fwhat%3Dartigo%26fileld%3D19%26hash%3D+”natureza+juridica+das+mault>. Acesso em 18 abr.2015.

13 SILVA, Luiz Antônio Miranda Amorim. As astreintes e a improcedência da demanda. Revista da AGU, Brasília, v. 7, nº 15, p. 149-168. 14 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil. v. 3. 20 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 75. 15 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria dos

Advogados, 2004. Op.cit. p. 85.. 16 AMARAL, Guilherme Rizzo. Op.cit. p. 83.

17

artigo 84, § 4º, da Lei nº 8.078/90 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 52,

V, da Lei nº 9.099/95 que dispõem sobre os Juizados Especiais.

Entende-se que Astreintes são multas imposta nas obrigações de fazer

fungível e infungível ou não fazer, positivas ou negativas e entrega de coisa certa e

incerta a qual pode ser deferida até de ofício pelo juízo para o caso de

descumprimento de determinação judicial contida em decisão que antecipa a tutela

ou em sentença. 17

Imperioso esclarecer as astreintes nas ações condenatórias, segundo Kazuo

Watanabe, por não originarem um título executivo, mas terem de ser cumpridas no

mesmo processo, conforme a determinação judicial, sob pena de crime de

desobediência e/ou crime de responsabilidade.18

Nessa senda, resta apontar que a multa prevista no artigo 475-J19 do Código

de Processo Civil, pode ser utilizada como meio executivo em tutela antecipada

condenatória.

Frente a todo o exposto, vê-se que a astreinte se mostra um instrumento apto

a amparar adimplemento da obrigação principal e o cumprimento das ordens

judiciais, através da coercitividade e garantindo que o Poder Judiciário não caia em

descrédito pelo não cumprimento das normas. 20

Dessa feita, a seguir, passa-se ao o estudo acerca da origem das astreintes.

2.2 ORIGEM

Sobre sua origem não é originário do direito pátrio, conforme aduz Eduardo

Talamini:

“A origem das Astreintes é do tempo das Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, época em que já incidiam sobre o patrimônio daquele que deveria adimplir com a obrigação assumida, restringindo

17 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil . v. 2. Salvador: Editora JusPodivm,

2007, p. 349. 18 WATANABE, Kazuo. Duas modificações em tutela . Tribuna do Direito, São Paulo, v. 2, n. 23,

199, p.23. 19 Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação,

não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

20 VILANOVA, André Bragança Brant. As Astreintes – Uma Análise Democrática de sua Aplicação no Processo Civil Brasileiro, 2012, p. 84.

18

a hipótese de prisão por dívida ao caso de insolvência do devedor”. 21

Tendo seu nascimento no principio do século XIX, fruto da jurisprudência

francesa, a qual sedimentou a medida coercitiva e a tornou independente da

indenização devida pelas perdas e danos sofridos pelo autor. 22

Importante destacar que seu surgimento se deu com o fim da Revolução

Francesa, e após a edição do Code Napoléon, quando era constatado que na

França existia uma excessiva proteção ao devedor, chegando a considerar a

obrigação de fazer ou não fazer como juridicamente não obrigatória, desta forma o

devedor poderia optar por não cumpri-la ou pagar seu equivalente pecuniário. Este

princípio, inscrito no artigo 1.142 do Código de Napoleão, deu origem ao adágio

Nemo ad factum cogi potest, segundo o qual ninguém pode ser forçado a prestar

fato pessoal, dando limite do respeito à liberdade individual. Com estas

circunstâncias, surgiram as Astreintes, como forma de proteger o credor, para a

revolta da doutrina que as consideram contra legem. 23

Quanto ao surgimento das astreintes no Brasil, vale mencionar que vigorou

intrínseco ao ordenamento jurídico brasileiro, o Regulamento 737, de 1850, que era

voltado a regular as relações comerciais, “não previa os preceitos cominatórios –

que, assim, continuaram vigorando apenas para as causas cíveis” 24. Todavia, “por

força do Decreto 763, de 1890, o Regulamento 737 passou a ser aplicado em sua

maior parte também aos conflitos não mercantis” 25. Cabe não olvidar que as normas

ligadas aos processos especiais não disciplinadas pelo aludido

Regulamento26continuaram vigorando, “de modo que a ação de preceito cominatório

permaneceu possível no foro cível (não comercial).” 27

21 Talamini, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer . 2ª. edição, São Paulo,

Revista dos Tribunais, 2001, p. 115. 22 CHABAS, François. L’astreinte em Droit Français. Revista de Direito Civil, n° 69, p. 50. 23 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria dos

Advogados, 2004. p. 27-28. 24 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer : e sua extensão aos

deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2.ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 111.

25 Ibidem, p. 111. 26 Importante salientar que “antes do Regulamento 737 aplicar-se ao processo civil, o Conselheiro

Antonio Joaquim Ribas realizou a Consilidação das disposições legislativas e regulamentares concernentes ao processo civil, que, aprovada por Resolução imperial em 1876, ganhou força de lei. Na Consolidação, mantinha-se ainda a ação de preceito cominatório (...) com dupla finalidade, possessória e pessoal – autorizando-se, em ambos os casos, a expedição de “mandado prohibitorio” (art. 769). O duplo objetivo de proteção contemplado na anterior Ordenação – “pessoa” e “coisa” –

19

Seguindo uma linha temporal, Eduardo Talamini explana:

Com a atribuição aos Estados, pela Constituição de 1891, da competência para legislar sobre o processo, a ação de preceito cominatório como forma de tutela dos deveres de fazer e de não fazer deixou de vigorar em muitos deles. Foi o que se teve com os Códigos de Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Bahia, Pernambuco e Minas Gerais. No Rio de Janeiro, o Código de 1912 previa ação de preceito cominatório para prestação de fato ou abstenção de ato, que foi suprimida, contudo, do Código de 1919. Em todos esses diplomas, continuou existindo interdito proibitório, para proteção exclusivamente possessória. Em São Paulo, a proposta inicial de uma clausula genérica autorizando ação de preceito cominatório para deveres de fazer e de não fazer acabou vencida. O código paulista veio a prever somente hipóteses taxativas de ação cominatória para prestação de fato (arts. 795 e 800). 28

Por diante, sobreveio o Código de Processo Civil de 1939, unificando os

códigos estaduais, e “voltou a existir, como figura geral, o preceito cominatório para

a prestação de fato ou abstenção de ato.” 29Todavia, somente em casos específicos

era possível aplicar cominações, “na maioria dos casos, faltavam adequados

mecanismos coercitivos que conferissem eficácia à ação cominatória.” 30

Ainda, quanto à multa do CPC de 1939, Eduardo Talamini assevera:

(...) punha-se grave restrição à função coercitiva da multa do art. 1.005. A letra da lei era clara ao prescrever, “cominação pecuniária, que não exceda o valor da prestação” (art. 1.005, parte final). Mesmo que fosse cumulável com a indenização, faltava à multa o caráter ilimitado – o que levou doutrinadores a afirmar a inexistência, no Código de 1939, de uma técnica de pressão verdadeiramente compatível à astreinte francesa. Tampouco vingou entre nós a formulação dessa medida coercitiva pecuniária de incidência periódica com base nas regras materiais sobre perdas e danos. 31

Nesta esteira, vale ressaltar que as ações cominatórias, bem como

as astreintes se caracterizam por tratar-se de condenações pecuniárias. Todavia,

recebeu configuração mais ampla: “coisa” e “direitos”. Definiu-se que o mandado haveria de ser “sempre” com cláusula e manteve-se a estrutura procedimental monitória (arts. 770-772)”.

27 Ibidem, p. 112). 28 Ibidem, p. 112). 29 Ibidem, p. 113). 30 Ibidem, p. 115). 31 Ibidem, p. 116).

20

“as astreintes têm por característica o valor exorbitante e excessivo enquanto que as

cominatórias são desprovidas de tal peculiaridade”.32

Ulteriormente, quando do Código Processual Civil de 1973, “a ação

cominatória não subsistiu naquilo que tinha de essencial: comando para fazer ou

não fazer, em processo de estrutura monitória.” 33

Neste diapasão, o art. 287, da redação original do CPC de 1973, somente

admitia que na exordial se requisitasse, ou seja, pedida no início do processo, a

aplicação de multa para o “descumprimento da sentença” e não em uma

antecipação de tutela ou em decisão interlocutória. 34

Sobretudo, Eduardo Talamini conclui:

É bem verdade que finalmente se instituiu inequívoca medida de coerção: multa diária, que doutrina e jurisprudência vieram a reputar aplicável às obrigações fungíveis e infungíveis, ilimitada e cumulável com as perdas e danos (...). Mas desapareceu a possibilidade de um comando initio litis acompanhado de medida coercitiva. Sob esse aspecto, o Código de 1973 acabou consagrando aquela tendência jurisprudencial que já se esboçava sob a égide do Código de 1939, no sentido de que a multa só começaria a incidir depois do trânsito em julgado. Para todos os casos em que era indispensável uma tutela preventiva (...) o que quase sempre ocorre no âmbito dos deveres de abstenção – passou-se a utilizar o processo cautelar. (...) No entanto, para o processo cautelar faltava um adequado sistema de mecanismos coercitivos, que assegurassem a plena efetivação de seus provimentos. (...) Continuaram, porém, existindo ações especiais destinadas à tutela de deveres de fazer e de não fazer, inclusive em caráter preventivo, fiéis ao antigo modelo interdital: interdito proibitório, manutenção de posse, reintegração de posse, nunciação de obra nova etc. 35

Como bem se pode observar, o ordenamento jurídico protegia essencialmente

os direitos patrimoniais. A ausência de proteção aos direitos personalíssimos era

notória, “especialmente no terreno das relações estritamente privadas” 36.

Evidente era o receio de atingir a espaço jurídico do particular, não era

admitida no direito processual civil clássico tal ruptura. Fugia-se, então, da chamada

32 MOTTA, Cristina Reindolff da. Desacato a Ordem Judicial. 2002. 233 f. Dissertação (Mestrado em

Ciências Jurídicas e Sociais) – Faculdade de Direito, Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2002, p. 132.

33 TALAMINI, op. cit., p. 117. 34 Ibidem, p. 117. 35 Ibidem, p. 118-119. 36 Ibidem, p. 119.

21

“tutela jurisdicional a cada caso concreto” 37 que a multa, como do ordenamento

jurídico atual, poderia proporcionar. Luiz Guilherme Marinoni ensina que à época o

que preponderava era o “princípio da tipicidade das formas executivas, visando-se

dar garantias ao cidadão contra a possibilidade de abusos no exercício do poder

jurisdicional” 38. O referido princípio sempre foi atado à liberdade individual. 39

Cabe não olvidar da importância das formas processuais, todavia o princípio

da tipicidade das formas executivas criou uma barreira ao juiz, não podendo este

utilizar-se de medidas de apoio para a realização de uma tutela efetiva. Desta

maneira, “Foi por esta razão que o legislador instituiu novos meios de execução na

legislação brasileira, e assim permite que agora seja possível falar em princípio da

adequação dos poderes de execução.” 40

Assim, as típicas astreintes francesas, principalmente no que diz respeito à

aplicação para proteção dos direitos personalíssimos privados, foram incorporadas

ao Código de Processo Civil41 pela Lei 8.952/1994, estando expressamente

previstas principalmente no seu art. 4642.

Assim, passado o estudo acerca da origem das astreintes, por conseguinte,

abordar-se-á, o estudo do conceito do referido instituto.

2.3 APLICABILIDADE

Tratando da sua aplicabilidade estabelece os artigos 461 § 5°e 461-A do

CPC, podendo ser aplicadas às obrigações de fazer e de não fazer, e também que é

possível cominar a multa tanto na decisão interlocutória concessória de antecipação

de tutela quanto na sentença de mérito. Para que a multa funcione como meio de

imposição da tutela inibitória, necessário se faz que, concedida a liminar, o juiz

37 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitória. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.

151. 38 Ibidem, p. 151. 39 Ibidem, p. 151. 40 Ibidem, p. 151. 41 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As inovações no código de processo civil. 6.ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1996, p. 20 42 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer : e sua extensão aos

deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2.ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 119).

22

possa se valer de tal meio de coação para que o devedor cumpra a ordem contida

no mandado. 43

Versando tal entendimento Dinamarco comenta com muita propriedade:

“sempre que algum acontecimento ulterior demonstre a necessidade de cominar para fazer cumprir será sempre admissível a superveniência da cominação”. 44

Por sua vez, Guilherme Rizzo Amaral traz um conceito que melhor

individualiza as astreintes dos demais meios de coerção, in verbis:

(...) em face da previsão legislativa de aplicação da multa, também para dar efetividade às decisões que impõem obrigação de entregar (art. 461-A, introduzido pela Lei 10.444/02), como já ocorria nos Juizados Especiais (Lei 9.099/95, artigo 52, inciso V), pode-se ampliar o conceito de astreinte para concluir que ela constitui técnica de tutela coercitiva e acessória, que visa a pressionar o réu para que cumpra mandamento judicial, sendo a pressão exercida através de ameaça ao seu patrimônio, consubstanciada em multa periódica a incidir em caso de descumprimento. 45

Aspecto relacionado e concernente à efetividade das decisões judiciais está

em saber como garantir o cumprimento das decisões judiciais para que seus efeitos

se concretizem não só no plano jurídico, mas também na realidade fática. Como

sabemos são frequentes o descumprimento de decisões judiciais sob vários

pretextos. E, como adverte José Roberto dos Santos Bedaque, “qualquer tutela, seja

mandamental ou executiva, será tão ineficaz quanto a condenatória se os meios

predispostos a atuá-la forem insuficientes ou inadequados”. 46

Convém destacar, a seguir, interessante trecho tirado da jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado da Ministra Nancy Andrighi,

43 Art. 461- Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela especifica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providencias que assegurem o resultado equivalente ao adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5º- Para a efetivação da tutela especifica ou obtenção do resultado equivalente, poderá o juiz, de oficio ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como imposição de multa por tempo de atraso......

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

44 DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 3º ed. São Paulo: Malheiros, 2005- p. 238

45 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: a multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2004, p. 36.

46 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 569.

23

reconhecendo a importância da utilização da multa coercitiva para conferir

efetividade às decisões judiciais:

A multa cominatória, prevista no art. 461 do CPC, representa um dos instrumentos de que o direito processual civil contemporâneo pode valer-se na busca por uma maior efetividade, principalmente no que diz respeito ao cumprimento das decisões judiciais. A astreinte não é, portanto, um fim em si mesma, mas funciona como mecanismo de indução – mediante pressão financeira –, a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação e da própria ordem judicial emanada. 47

Mitidiero e Oliveira fazem algumas considerações sobre a importância de dar-

se efetividade às decisões judiciais, esclarecendo que “O direito fundamental à tutela

jurisdicional implica reconhecimento da existência de um direito à proteção

jurisdicional adequada e efetiva [...] efetiva, no sentido de que consiga realizá-la

especificamente. 48E quando a doutrina se refere à necessidade de um processo

efetivo, imediatamente deve-se pensar no instituto das astreintes como forma de

garantir o direito posto em causa, e dar maior segurança à parte detentora de tal

direito.

No que tange sua aplicabilidade ressalta-se o principio da inafastabilidade do

judiciário, com o objetivo de impulsionar imediatamente suas decisões. 49

Frisa-se que a aplicação das astreintes não é uma obrigação a ser seguida

pelo magistrado, remetendo-se ao art. 461 do CPC50, mas sim uma faculdade

conferida a ele, ao analisar as situações de fato e de direito.

Dessa feita, após breve explanação acerca da aplicabilidade das astreintes,

passa-se, no tópico seguinte deste trabalho, ao estudo da fixação das astreintes na

ação cautelar.

2.3.1 Ação Cautelar

47 REsp 1.229.335/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T, j. 17.04.2012. 48 MITIDIERO, Daniel; OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Curso de Processo Civil: Teoria Geral

do Processo Civil e Parte Geral do Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2010. p. 29. 49 art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 25-05-2015. 50 Art. 461- Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela especifica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providencias que assegurem o resultado equivalente ao adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

24

O instrumento processual das medidas cautelares, tipicamente preventivas.

São procedimentos emergenciais, destinados a assegurar a efetividade da tutela

jurisdicional, como garantia de êxito do provimento principal, ou seja, a satisfação da

pretensão ao direto material.

Nas palavras do notável doutrinador José Roberto Bedaque51, acerca das

cautelares temos: “A tutela cautelar não se destina imediatamente à atuação do

direito material, mas a assegurar que esse objetivo seja alcançado.”

Pode-se dizer que após o advento da Lei nº 8.952/9,4 houve grande evolução

legislativa em face do instituto das astreintes, que alterou dispositivos do Código de

Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar, surgiu a

possibilidade de fixar as astreintes em antecipação de tutela, visando a satisfação

provisória e célere do direito pretendido. 52

Na sequência de reformas, após a edição da Lei nº 10.444, de 2.002, foi dada

nova redação ao artigo 461, com a inclusão do artigo 461-A, possibilitando agora a

aplicação de multas para obrigações de entregar coisa (certa ou incerta). As

mudanças atingiram o artigo 28753 que ampliou o alcance da aplicabilidade das

astreintes, não requerendo mais a necessidade do autor solicitar sua fixação em

petição inicial, podendo ser fixada de ofício pelo juiz, harmonizando-se assim com a

redação do §4º do artigo 461.

Nas palavras o conspícuo doutrinador José Roberto Bedaque54, acerca das

cautelares temos:

51 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumárias e

de urgência (tentativa de sistematização). 3ª ed., rev. e ampl.. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 245. 52 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

53 "Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A)."

54 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3ª ed., rev. e ampl.. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 245.

25

“A tutela cautelar não se destina imediatamente à atuação do direito material, mas a assegurar que esse objetivo seja alcançado.”

Visto posto o Juiz poderá na cautelar exibitória preparatória ou incidental, ou

ainda autônoma optar por medidas coercitivas indiretas, sem se prender a uma

ordem específica, escolhendo entre os diversos instrumentos coercitivos, sejam por

sub-rogação ou coerção psicológica para cumprimento voluntário, aquele que

melhor aprouver o processo em termos de efetividade.

No tocante da fixação da multa do art. 461, §4° do CPC55, que trata das ações

cautelares de exibição contra a fazenda pública, o Superior Tribunal de Justiça se

posiciona da seguinte maneira:

No caso em tela o Superior Tribunal de Justiça aduz que as astreintes Tem natureza coercitiva porque se pretende, na realidade, o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer ou entregar coisa. Entende-se também, que apresenta caráter punitivo, caso venha a ser configurado o descumprimento e também que é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória (astreintes) contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento deobrigação de fazer.56

Na mesma linha de raciocínio o Tribunal de Justiça do Estado do Pará se

posiciona:

No tocante à irresignação quanto as astreintes fixadas pelo magistrado de base, ressalto que é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória (astreintes) contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer. 57

Na mesma linha de raciocínio o julgado da terceira turma do Superior Tribunal

de Justiça reforça o entendimento:

55 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

56 STJ. 3. REsp provido .(REsp 1178328/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25/05/2010, DJe 07/06/2010). Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14316981/recurso-especial-resp-1178328-rs-2010-0016202-5/inteiro-teor-14316982. Acesso em. 19 abril de 2015.

57 AgRg no Ag 1040411/RS, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., j.02/10/2008, DJe19/12/2008.Disponívelem:http://tjpa.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7710108/agravo-de-instrumento-ag-201030011146-pa-2010300-11146/inteiro-teor-15087164. Acesso em. 19 abril de 2015.

26

Recurso especial que discute as condições para cobrança de astreintes fixadas liminarmente em medida cautelar. O interesse nas astreintes encontra-se visceralmente ligado ao êxito da parte na ação principal, êxito esse que acaba por se caracterizar como uma condição resolutiva da multa cominatória se procedente o pedido, convalida-se se improcedente, perde efeito retroativamente.58

Visto posto aduz que a multa cominatória só é devida se o credor for

vencedor da demanda conforme reforça Rizzatto Nunes:

“E, realmente, aqueles que defendem a exigibilidade das astreintes, independentemente do resultado da demanda, ingressam na seara psicológica que acima demonstramos ser injustificável. Com efeito, não há qualquer fundamento para tanto. A função da multa cominatória, como exposto, é a de forçar o devedor a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, até certo momento (o trânsito em julgado da sentença na ação principal) não se poderá afirmar que havia mesmo essa obrigação (...)”.59

Acerca das cautelares José Roberto Bedaque menciona:

“ A tutela cautelar não se destina imediatamente à autuação do direito material, mas a assegurar que esse objeto seja alcançado”. 60

Em relação a fixação da multa do art. 461, § 4° do Código de Processo Civil

em relação as ações cautelares de exibição contra a Fazenda Pública, a

jurisprudência se posiciona da seguinte forma:

Processual Civil – Violação ao art. 535 do CPC Não Configurada – Astreintes – Artigo 461, § 4º, do CPC – Destinatário – Credor – Legitimidade Ativa do Exequente. [...] O credor, como destinatário do valor referente à multa cominatória, prevista no artigo 461, § 4º, do CPC, é parte legítima para ajuizar execução contra a Fazenda Pública. Precedentes do STJ. 3. REsp provido.(REsp 1178328/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25/05/2010, DJe 07/06/2010). 61

58 STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1297239 RJ 2011/0290806-3 Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25062342/recurso-especial-resp-1297239-rj-

2011-0290806-3-stj?ref=topic_feed. Acesso em. 19 abril de 2015. 59 NUNES, Rizatto. declaração de voto vencedor no Agravo de Instrument o nº 7.340.709-3 ,

TJSP, 23a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Elmano de Oliveira, j. 17.06.2009,v.u.Disponívelem:http://tjsp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19532016/apelacao-apl-9160067442004826-sp-9160067-4420048260000/inteiro-teor-104371952. Acesso em. 19 abril de 2015.

60 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3ª ed., rev. e ampl.. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 245.

61 STJ - REsp: 1178328 RS 2010/0016202-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 25/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2010

27

Nesta jurisprudência a tutela inibitória consiste na imposição de um comando

que visa a garantir a efetividade da tutela jurisdiscional. Busca alcançar o resultado

prático pretendido pelo credor, evitando-se, assim, maior prejuízo no caso de

descumprimento, tendo natureza coercitiva porque se pretende, na realidade, o

cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer ou entregar coisa.

Por outro lado temos posicionamentos divergentes do próprio Superior

Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. MULTA. SANÇÃO INCOMPATÍVEL COM O RITO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 845; 355 à 363; 381 e 382 DO CPC. PRESUNÇÃO DA VERDADE. EFEITO DIREITO DA RECALCITRÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA. SÚMULA 372/STJ. [...] 2. A fixação de multa pecuniária pelo descumprimento da ordem de apresentação do documento é incompatível com a ação cautelar respectiva, porquanto suficiente à autora a presunção de veracidade que o provimento da ação, como elemento probante, fornece ao processo principal. Precedentes: AgRg no REsp 1021690/RS, DJ 07.05.2008; REsp 757.911/RS, DJ 17.12.2007; AgRg no Ag 828.342/GO, DJ 31.10.2007. 3. Cautelar ou preventiva a exibição, os efeitos do descumprimento da determinação judicial são os mesmos', vale dizer: 'Se a parte adversa' não exibir o documento ou a coisa relativa a determinado fato, o juiz do processo principal presumirá verdadeiro o mesmo. É evidente que nas hipóteses que não são passíveis de presunção de veracidade dos fatos, tal efeito não se pode operar. Nos casos de recusa permite-se ao juiz mandar apreendê-la tal como o faz quando se trata de 'medida proposta contra terceiro' que recalcitra em cumprir o julgado... 4. A 2ª Seção desta Corte de Justiça em 11.03.2009 aprovou a Súmula nº. 372, com o seguinte teor: "Na ação de exibição de documentos, não cabe aplicação da multa cominatória." Precedente: REsp 1104083, 15/04/2009. 5. A não-exibição do documento requerido pelo autor na via judicial implica a admissão da presunção da verdade dos fatos que se pretendem comprovar por meio daquela prova sonegada pela parte ex adversa, restando este fato a única sanção processual cabível. 6. Recurso especial provido, a fim de afastar a pena de multa fixada pela Corte a quo, porquanto incompatível com o procedimento da exibição de documentos. (REsp 845.860/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/05/2009, DJe 10/06/2009). 62

62 REsp 633.056/MG , Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2005, DJ

02/05/2005 p. 345) Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial para tornar sem efeito a multa imposta. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 17 de dezembro de 2010. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator, (STJ, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN)

28

Nesse caso menciona descabe a imposição da multa cominatória de que trata

o art. 461 do CPC em sede de ação cautelar de exibição de documentos, por ser ela

aplicável apenas nas demandas que versam sobre obrigações de fazer e não fazer.

Impende salientar que o principal fundamento das decisões supra transcritas

se fundamentam especialmente na efetividade da tutela jurisdicional,

instrumentalizada pelo CPC. art. 461 63caput e § 5º, vejamos:

Art. 461, § 5º.Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso,busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

Sobre a questão em divergência preleciona Marioni e Arenhard64:

[...] poderá o magistrado estar ainda inseguro, [...]. Apesar disso, impõe-lhe o dever de julgar e, para tanto dispõe de amplos poderes instrutórios.Nada impede, então que determine, mesmo diante da recusa do requerido a exibição coercitiva do documento ou coisa – que entenda imprescindível para a formação do seu livre convencimento –,utilizando-se, para tanto, supletivamente, das regras atinentes à exibição contra terceiro (art. 362), ou ainda das sanções coercitivas e punitivas, previstas, respectivamente, nos arts. 461 e 14, parágrafo único, do Código. [...] No art. 399 do CPC regula-se a figura da exibição de documento, quando o sujeito passivo da ordem seja o Poder Público. [...] devendo considerar-se esta regra como extensão da disciplina [...]. ...são de se aplicar à figura aqui analisada, mutatis mutandis e subsidiariamente, as determinações genéricas inseridas na seção relativa à exibição de documento ou coisa. [...], caso a Administração Pública se recuse a apresentar a certidão, [...], será possível o magistrado aplicar as consequências descritas nos arts. 359 ou 362. (Nota Rodapé). 62. [...], e sendo objeto da requisição uma certidão, de nada adiantará o magistrado determinar a busca e apreensão do documento (certidão), uma vez que a recusa da Administração Pública implicará na não confecção da certidão. Neste caso, então, será preciso adaptar a sanção aplicável, cabendo ao magistrado impor outra sanção (art. 461, §§ 4º e 5º), capaz de compelir o servidor público responsável a expedir a certidão [...].

63 BRASIL. Código de Processo Civil . Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Acesso em: 20 de abril. de 2015. 64 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. pp. 498 e 517.

29

Em coadunação com os posicionamentos retro mencionados do ilustre

processualista Fredie Didier65 ensina:

Nada impede que o juiz se utilize, para buscar o cumprimento da ordem de exibição, de medidas coercitivas diretas ou indiretas, em lugar da presunção de veracidade, ou em apoio a ela. Isso é possível não só nos casos em que essa presunção é inadmissível como também, mesmo sendo ela admissível, quando o juiz estiver em busca de um melhor convencimento acerca dos fatos... . [...] Ao impor ao réu a ordem de exibição, pode o juiz pode valer-se de qualquer ,medida coercitiva direta ou indireta (art. 461, § 5º do CPC), e não só da busca e apreensão.

Com efeito, diante da recalcitrância do demandado tornar-se inviável a

presunção de veracidade ou impossível a exibição pelas vias coercitivas de sub-

rogação, poderá ser aplicada a multa do art. 461 do CPC, a fim de compelir o

demandado a exibir o documento ou coisa, abordar-se-á, a seguir, o descabimento

das astreintes na exibição de documentos.

2.3.2 Execução

As obrigações nascem com a finalidade de serem cumpridas e, quando isso

não ocorre, o nosso sistema legal prevê respectivas conseqüências. Porém, por

força constitucional, não se pode buscar o direito com as próprias mãos, devendo-se

submeter ao arbítrio estatal através da jurisdição. Nesse caso, surge o processo,

como caminho a ser percorrido para que se chegue ao direito no caso concreto. 66

Visto posto assevera Moacyr Amaral dos Santos que diz:

“É o processo pelo qual o Estado, por intermédio do órgão jurisdicional, e tendo por base título judicial ou extrajudicial (Cód. de Proc. Civil, art. 583), empregando medidas coativas, efetiva e realiza a sanção”. 67

Nesse conceito, tem-se como sanção justamente o conteúdo da sentença

condenatória ou do título extrajudicial. 65 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Sarno Paula; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil –

teoria da prova, direito probatório, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 5ª ed., Salvador: Editora Jus Podivm, 2010, v. 2, p. 194 e 195.

66 Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2377. Acesso em: 25-05-2015.

67 SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil . 3º Vol. 9ª ed. Saraiva: São Paulo, 1988. pág. 205.

30

O Código de Processo Civil brasileiro subdivide as espécies de execuções

basicamente em três: de obrigação de entrega de coisa (certa ou incerta), de

obrigação de fazer (positiva ou negativa) e obrigação de entrega de quantia certa

(contra devedor solvente ou insolvente). Cabe salientar também que a satisfação

pode ser sob forma específica, quando é realizada exatamente nos termos

avençados, ou subsidiária, quando se dá através do seu equivalente em pecúnia.

Extrai-se, portanto, que toda obrigação de fazer ou entrega de coisa que é satisfeita

na sua forma subsidiária acaba por se tornar uma obrigação para entrega de quantia

certa.

Nas execuções para entrega de coisa certa, consoante o disposto no art. 625,

do Código de Processo Civil68, o juiz poderá satisfazer o crédito do exeqüente

através da expedição, em seu favor, de um mandado de imissão de posse ou de

busca e apreensão, conforme se trate de bens imóveis ou móveis. Sendo possível

tal medida, quase sempre é viável a execução sob a sua forma específica.

Nas execuções de obrigações de fazer, há uma limitação bastante peculiar.

Pois, enquanto as execuções para entrega de coisa ou de quantia incidem sobre o

patrimônio do devedor, a execução em pauta se baseia sobre um comportamento

deste. Assim sendo, não há como coagir fisicamente alguém para a prática de

qualquer ato, sob pena de estar se incorrendo em um desrespeito ao direito de

liberdade constitucionalmente previsto. Assim sendo, a execução específica das

obrigações de fazer, é bastante prejudicada sobretudo quando se trata de

obrigações personalíssimas, que fatalmente se resolverão em perdas e danos caso

sejam descumpridas. As obrigações não personalíssimas até podem ser executadas

às expensas do devedor original, mas normalmente não é um caminho viável pela

excessiva morosidade do seu procedimento. 69

No que tange a Lei da ALP, ao finalizar julgada procedente a ação, Joaquim

Felipe Spadoni assim disserta sobre o tema:

“Os valores da multa passam a ser devidos desde o momento em que for constatado o não cumprimento do preceito judicial pelo réu, podendo, desde logo, serem cobrados judicialmente, em execução definitiva, sem que haja a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da eventual sentença de procedência.

68Disponível,em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto,lei/19371946/Del168.htm, Acesso em 07-

05-2015. 69Disponível,em:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo

_id=2377. Acesso em 07-05-2015

31

É bem verdade que o art. 461 do CPC silencia sobre o momento a partir do qual pode ser cobrada a multa. E, neste ponto, nossa posição não encontra amparo na doutrina majoritária sobre o tema. Com efeito, afirma-se que a multa, apesar de incidir a partir do momento em que a ordem judicial - liminar ou definitiva - for violada, só pode ser cobrada após o trânsito em julgado da decisão de mérito de procedência. É esta, aliás, a disposição do art. 12, § 2.°, da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), aplicável a todas ações coletivas, e do art. 213, § 3.°, do Estatuto da Criança e do Ado lescente. Arruda Alvim justifica este posicionamento no fato de não se poder descartar a possibilidade de o réu ser vencedor na demanda, e de que a eventual decisão de improcedência não pode deixar de ter a multa como não devida. Carlyle Pop também assim entende, chegando a afirmar que tal regra decorre da aplicação do art. 12, § 2.°, da Lei 7.34 7/85, fazendo-nos crer que entende ser este dispositivo de lei especial aplicável a todos os casos. Eduardo Talamini adota posição que nos parece ser um pouco mais liberal. Afirma que o valor da multa é exigível a partir da eficácia da ordem judicial, mas que a execução deve ser provisória (art. 588 do CPC), tendo-se em vista a provisoriedade da decisão judicial que a impôs. Não podemos compartilhar desses entendimentos doutrinários, e não podemos elogiar a disciplina dada, neste ponto, pelas leis acima citadas. Primeiro, porque não se pode confundir a situação jurídica de direito material discutida no processo e os deveres das partes como sujeitos do processo. Em virtude de seu caráter processual, o que autoriza a exigibilidade da multa pecuniária é a violação da ordem judicial, é o desrespeito do réu ao poder jurisdicional. O seu "fato gerador" considera apenas e tão-somente a relação jurídica existente entre parte e juiz, o dever daquela em atender às ordens deste, enquanto forem eficazes. A exigibilidade da multa pecuniária não recebe nenhuma influência da relação jurídica de direito material. É preciso se ter bem claro que o que autoriza a incidência da multa é a violação da ordem do juiz, é a violação de uma obrigação processual, e não da obrigação de direito material que o réu pode possuir perante o autor. Assim sendo, se o réu não atender à decisão eficaz do juiz, estará desrespeitando a sua autoridade, ficando submetido ao pagamento da multa pecuniária arbitrada, independentemente do resultado definitivo da demanda. Em sendo a decisão que impôs a multa posteriormente revogada, seja por sentença ou por acórdão, ou mesmo por outra decisão interlocutória, em nada restará influenciado aquele dever que havia sido anteriormente imposto ao réu. As ordens judiciais devem ser obedecidas durante o período em que são vigentes, e as partes que não as obedecerem estarão sujeitas às sanções cominadas”. 70

70 Joaquim Felipe Spadoni, A multa na atuação das ordens judiciais. In: SHIMURA, Sérgio &

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo de execução . São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2.

32

No caso das obrigações por quantia certa, de acordo com o art. 646, do

Código de Processo Civil 71, o seu objetivo é satisfazer o direito de credor por meio

da expropriação de bens do devedor. Para isso, tem-se como instrumento a penhora

que, possui como finalidade a individualização, apreensão e depósito dos bens do

devedor que irão garantir a dívida. Embora a sua natureza jurídica seja ponto de

controvérsia na doutrina, o que nos é relevante nesse momento é termos presente

que ela é o meio juridicamente aceito para impulsionar a expropriação dos bens e,

consequentemente, satisfazer o crédito.

Luiz Guilherme Marinoni enfatiza seu entendimento que:

(...) além de esse parágrafo ter substituído a expressão “execução” por “efetivação”, com nítida intenção de evidenciar que a tutela antecipada não se realiza segundo as regras que servem à sentença condenatória, aludiu expressamente aos meios executivos que servem às ditas obrigações de não-fazer, de fazer e de entrega de coisa (...). Diante disso, é possível, por exemplo, a imposição de multa diária, ou a determinação, também para o caso de inadimplemento, de busca e apreensão, imissão na posse, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva e requisição de força policial. 72

Dessa maneira o juiz tem “poderes instrumentais (possibilidade de ordem sob

pena de multa ou de determinação de uma “medida executiva necessária”) para a

prestação de varias tutelas (bens da vida), no final ou no curso do procedimento”. 73

Se as astreintes comportam execução imediata ou não, a resposta também é

bastante controvertida. O art. 12, § 2o, da Lei no 7.347/85, que cuida da ação civil

pública, estabelece:

“A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento”. 74

Esta norma é indicativa de que o legislador optou, nesta hipótese, em

prestigiar a certeza da existência da obrigação, ao exigir que primeiramente haja o

trânsito em julgado da condenação para que, somente após, o valor possa ser

executado até mesmo retroativamente, se for o caso. É, também, a orientação

adotada por alguns doutrinadores até mesmo nas demandas de natureza individual, 71Disponível,em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto lei/19371946/Del1608.htm. Acesso em

07-05-2015 72 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 250. 73 Ibidem, p. 67. 74 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm, Acesso em 07-05-2015

33

pois realmente seria criticável exigir o pagamento imediato das astreintes se, ao

final, o demandado obtém sentença favorável que o dispensa de cumprir a

obrigação pleiteada pelo autor. Ou, em outras palavras, não faria sentido penalizar

imediatamente o réu recalcitrante se ainda não se pode afirmar se o autor realmente

terá o direito que alega possuir. 75

Mas, por outro lado, este raciocínio acima gera o desprestígio deste meio de

coerção, pois a sua ausência de exigibilidade imediata, o transformaria, apenas, em

uma promessa de mal, caso o demandado não tenha êxito na demanda. Em

consequência, vem sendo permitida a execução imediata desses valores, conforme

recomenda a melhor doutrina. 76 Vale dizer que todas estas dúvidas se referem

apenas à possibilidade de execução das astreintes que foram fixadas no decorrer da

etapa cognitiva. É que, caso as mesmas tenham sido estabelecidas em fase de

execução ou mesmo em execução autônoma, a sua exigibilidade já é imediata, em

razão da existência de um título executivo, que, por si só, já representa uma

obrigação presumida como certa, líquida e exigível.

Sentenças declaratórias e constitutivas admitem execução provisória, na

medida em que valem como preceito.

A execução provisória atende ao ideal da efetividade do processo, reforçando

os poderes do juiz de 1º grau, mas oferece riscos, como observa Júlio César Goulart

Lanes77:

“Os riscos envolvendo a execução provisória, presentes exatamente em decorrência da provisoriedade do título, envolvem - tão-somente – as partes, não tendo o condão de atingir terceiros que legitimamente tenham adquirido a propriedade dos bens excutidos. É, sem dúvida alguma, dotada de grande clareza a lição do processualista Lucon, ao referir que no caso de ter havido alienação judicial, o bem não poderá retornar ao patrimônio da parte que se sagrou vencedora, pois, em tais casos, é preferível entregar o produto da alienação ou a caução oferecida, mantendo a alienação. Diz, ainda, que a “respristinação não é possível por gerar insegurança nas relações jurídicas; é melhor manter eficácia do ato jurídico tutelando o interesse de terceiro adquirente, que nada tem a ver com a disputa existente entre as partes litigantes".

75 DINARMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma . 2a ed. São Paulo: Malheiros, pp. 239-

240. 76 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos direitos de fazer e de não faze r. São Paulo: RT, 2001, p.

252. 77 LANES, Júlio César Goulart. A execução provisória e a antecipação da tutela dos deveres de pagar

quantia: soluções para a efetividade processual. In: AMARAL, Guilherme Rizzo & CARPENA, Márcio Louzada (coord.). Visões críticas do processo civil brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005.

34

A execução provisória é uma exceção à regra e tem por finalidade a penhora

de bens, de modo a garantir o cumprimento da obrigação estabelecida na sentença

pendente de recurso ou, segundo as palavras do Humberto Theodoro Júnior78:

”A lei, no entanto, abre certas exceções, porque leva em conta a distinção que se pode fazer entre eficácia e imutabilidade da sentença. Assim, em circunstâncias especiais, confere eficácia a determinadas decisões, mesmo antes de se tornarem imutáveis. É o que se passa quando o recurso interposto é recebido apenas no efeito devolutivo, já que, em certas ocasiões, seria mais prejudicial o retardamento da execução do que o risco de se alterar o conteúdo da sentença com o reflexo sobre a situação de fato decorrente dos atos executivos”.

Em regra, o título executivo nessa modalidade de execução é o judicial, ou

seja, sentença condenatória transitada em julgado.

Na aplicabilidade das astreintes no processo de execução, cabe ressaltar a

indenização imposta pelo Art. 46179, § 1º, § 4º e também o art. 12 da Lei das Ações

Civis Públicas (Lei nº 7.347/85) 80 que trata da impossibilidade de se executar

provisoriamente as astreintes, por ser uma decisão precária, passível de

modificação somente pode ser executada quando a decisão transitar em julgado, em

que pese seja exigível a partir da data da concessão da decisão provisória.

Em auxílio às ponderações acima utilizadas Comungam deste entendimento

Cândido Rangel Dinamarco: 78 THEODORO JR, Humberto. Tutela de emergência: antecipação de tutela e medidas cautelares.O

processo civil no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 79 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. 80 Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. § 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. § 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento

35

"a exigibilidade dessas multas, havendo elas sido cominadas em sentença mandamental ou em decisão antecipatória da tutela específica (art. 461, § 3º - supra, n. 1.630), ocorrerá sempre a partir do trânsito em julgado daquela - porque, antes, o próprio preceito pode ser reformado e, eliminada a condenação a fazer, não fazer ou entregar, cessa também a cominação (sobre exigibilidade - supra, n. 1.422). Não seria legítimo impor ao vencido o efetivo desembolso do valor das multas enquanto ele, havendo recorrido, ainda pode ser eximido de cumprir a própria obrigação principal e, consequentemente, também de pagar pelo atraso".81

Cabe lembrar também que a exigência do trânsito em julgado, para fins de

execução de sentença judicial que condenar pessoa jurídica de direito público ao

pagamento de obrigação pecuniária, só ingressou no nosso ordenamento jurídico

através da Emenda Constitucional nº 30, de 13.09.200082, uma vez que no texto

original da Constituição promulgada em 1988 tal exigência não existia e a

modificação nela introduzida pela EC nº 20/9883 só se referia ao termo "sentença

judicial transitada em julgado" para os pagamentos desse tipo de obrigação

definidas em lei como de pequeno valor.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 30, e a conseqüente redação do

parágrafo 1o do artigo 100 da CF/8884 trazida pela mesma, passou a ser exigido o

trânsito em julgado da lide, não mais sendo admissível a execução (provisória) de

sentença que condenasse entidades de direito público à prestação de natureza

pecuniária, quando tal decisão ainda não estivesse transitado em julgado.

Destarte, já não é o bastante a simples confirmação, pelo tribunal ad quem,

da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau para ter início tal espécie de

execução. Agora, para a execução das obrigações da natureza pecuniária oriundas

de sentenças condenatórias contra entes de direito público, é indispensável que

tenham sido julgados, pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal,

os eventuais recursos especial e extraordinário eventualmente interpostos contra

acórdãos proferidos por tribunais de segundo grau. Em suma, é indispensável o

trânsito em julgado para se iniciar a execução fundada em título executivo judicial

81 DINARMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil IV. 3. ed. Malheiros, 2009. p. 540/541) 82Disponível,em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc30.htm, Acesso

em 07-05-2015. 83Disponível,em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm, Acesso

em 07-05-2015. 84Disponível,em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, Acesso em 07-05-

2015.

36

contra a Fazenda Pública, Por conseguinte, abordar-se-á, a astreintes e sua

previsão legal no Processo de Conhecimento.

2.3.3 Processo de Conhecimento

Esclarece-se de início que a questão tem sido amplamento debatida na

doutrina e na jurisprudência diz com o momento em que o crédito resultante da

incidência da multa, seja ela fixada em decisão interlocutória, sentença ou acórdão,

passa a ser exigível, também discute-se a possibilidade de se proceder à execução

do crédito resultante da incidência das astreintes antes do trânsito em julgado de

sentença de procedência no processo no qual foram aquelas fixadas, ou, pelo

menos, antes da preclusão da decisão que as fixa, também destaca-se a

divergência quanto ao caráter de que se revestiria a execução da multa: definitiva ou

provisória.

Marinoni restringe por completo a possibilidade de se executar a multa seja

ela fixada em antecipação de tutela ou sentença, antes do trânsito em julgado de

sentença de procedência do pedido do autor, concentrando sua argumentação em

dois fundamento:

“a função coercitiva da multa não tem relação com o momento da cobrança de seu valor, mas sim com a possibilidade desta cobrança”. “o processo não pode beneficiar quem não tem razão e prejudicar quem a tem, razão pela qual a execução da multa, antes do trânsito em julgado de sentença de procedência, mostra-se-ia potencialmente violadora de tal princípio”.

Reforça ainda Marinoni o artigo 12, § 2°, da Lei de Ação Civil Pública, além do

artigo 213, § 3°, do Estatuto da Criança e do Adole scente, que estabelecem que a

multa só será exigível após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor.

Dinamarco por sua vez, atribui que:

“só podem ser cobradas a partir da preclusão da sentença ou da decisão interlocutória que as concede: antes é sempre possível a supressão das astreintes ou do próprio preceito pelos órgãos superiores”.

Clayton Maranhão, afirmando haver, no Direito Brasileiro, multa provisória e

multa final, sendo aquela fixada em sede liminar e esta em sentença de mérito,

37

admite a execução imediata (antes do trânsito em julgado da sentença) das

astreintes fixadas liminarmente (astreintes provisórias).

Teori Zavascki, salientando que “o título executivo que autoriza a cobrança da

multa é autônomo e independente em relação ao que sustenta a execução da

obrigação de fazer ou de não fazer”, admite sua execução antes mesmo da

sentença de mérito, execução esta que será definitiva ou provisória, dependendo de

estar ou não a decisão que fixa as astreintes submetida a recurso.

Bedaque, por sua vez, admite a execução imediata da multa fixada em

antecipação da tutela, afirmando que as astreintes decorrem “objetivamente do não

atendimento ao comando” contido no provimento antecipatório. No entanto, admite a

responsabilidade objetiva do que se beneficiou indevidamente com o recebimento da

multa, caso sobrevenha sentença de improcedência.

Em regra, portanto, nota-se entre os doutrinadores que será admissível a

execução provisória quando estiver operante o efeito declaratório provisoriamente,

deixando evidente a exigibilidade da multa, sendo possível sua execução em caráter

definitivo, tão logo transite em julgado a sentença de procedência. Passa-se ao

estudo da previsão legal das astreintes no direito pátrio.

3 EVOLUÇÃO DAS ASTREINTES. APLICABILIDADE DAS MULTAS

COERCITIVAS

3.1 ASTREINTES NO DIREITO PÁTRIO – PREVISÃO LEGAL

As astreintes no direito pátrio é prevista de forma que não se procederá a

uma análise exaustiva dos diplomas legais que antecederam o Código de Processo

Cívil de 1973. Cumpre observar já o Código de Processo Civil de 1939 que neste

encontrava-se previsão legal para utilização da medida, e não apenas na chamada

cominatória (art 302 e segs) 85, como também em dispositivos que tratavam de

deveres dos serventuários da justiça.

Desta forma, o devedor era citado para nos termos da lei, artigo 303 do

Código de 1939, dar cumprimento à obrigação de fazer ou de não fazer sob pena

contratual, legal, ou outra requerida pelo autor.

85Disponível,em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm Acesso em 15-05-2015.

38

Confira-se, o que prescrevia o artigo 30386 supra citado:

Art. 303. O autor, na petição inicial, pedirá a citação do réu para prestar o fato ou abster-se do ato, sob a pena contratual, ou a pedida pelo autor, se nenhuma tiver sido convencionada.

Na vigência deste Código, utilizava-se muito o Instituto da Ação Cominatória

com comando de obrigação de fazer e não fazer. Na ação cominatória, o Livro IV

(Dos Processos Especiais). Título II, menciona que “citação do réu para prestar o

fato ou obster-se do ato, sob a pena contratual, ou a pedida pelo autor, si nenhuma

tiver sido convencionada” (art. 303). No entender de autorizada doutrina,87

fundamental era que houvesse pedido específico do autor para a imposição da

multa, e que este fosse cominada no processo inicial, sob pena de o processo seguir

o rito ordinário.

Outra situação, que previa a utilização das astreintes para a coerção de

obrigações de fazer e não fazer anterior ao Código de 1973 era a Lei Ordinária n°

5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa), em seu art. 7°, §1°. 88

A partir daí o Código de Processo Civil de 1973, com a influência de Leis

especiais89 e reformas posteriormente editadas90, que passou a consagrar a

utilização da multa periódica como mecanismo preferencial na busca da tutela

específica das obrigações de fazer e não fazer, e, ainda, na reforma trazida pela Lei

86Disponível,em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm Acesso em

15-05-2015 87 SANTOS, Moacyr. Ações cominatórias no direito brasileiro. 3° ed. São Paulo: Max Lemonad,

1962, Tomo II, p. 765-766. 88 Art . 7º No exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação não é permitido o anonimato. Será, no entanto, assegurado e respeitado o sigilo quanto às fontes ou origem de informações recebidas ou recolhidas por jornalistas, radiorrepórteres ou comentaristas. § 1º Todo jornal ou periódico é obrigado a estampar, no seu cabeçalho, o nome do diretor ou redator-chefe, que deve estar no gôzo dos seus direitos civis e políticos, bem como indicar a sede da administração e do estabelecimento gráfico onde é impresso, sob pena de multa diária de, no máximo, um salário-mínimo da região, nos têrmos do art. 10. “Art . 10. A falta de registro das declarações exigidas no artigo anterior, ou de averbação da alteração, será punida com multa que terá o valor de meio a dois salários-mínimos da região. § 1º A sentença que impuser a multa fixará prazo, não inferior a 20 dias, para registro ou alteração das declarações. § 2º A multa será liminarmente aplicada pela autoridade judiciária cobrada por processo executivo, mediante ação do Ministério Público, depois que, marcado pelo juiz, não fôr cumprido o despacho. § 3º Se o registro ou alteração não fôr efetivado no prazo referido no § 1º dêste artigo, o juiz poderá impor nova multa, agravando-a de 50% (cinqüenta por cento) tôda vez que seja ultrapassada de dez dias o prazo assinalado na sentença”. 89 Lei da Ação Civil Pública, Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Defesa do Consumidor. 90 Leis 10.352/01, 10.358/01, 10.444/02, 11.232/05 e 11.382/06.

39

10.444/02, mecanismo alternativo para o cumprimento das obrigações de entrega da

coisa.

Visto posto, percebe-se que as normas específicas das astreintes que

constam abrangidas pelos artigos 461 e 461-A do CPC, encontra-se no artigo 84 da

Lei 8.078 (Código de Defesa do Consumidor), além do art. 52, V, da Lei 9.099/95

(Lei dos Juizados Especiais).

Pode-se dizer, portanto, que as astreintes encontram sua sistemática

legislativa fundada, basicamente, no que permite à sua fixação no processo de

conhecimento91, nos artigos 461 e 461-A do CPC; e no que tange à utilização no

processo de execução de título extrajudicial, nos artigos 621, § único (entrega de

coisa) e 645, caput (obrigações de fazer e não fazer) do mesmo diploma legal,

Dessa forma, passa-se à analise da evolução histórica das astreintes no

ordenamento Jurídico Brasileiro.

3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Quanto a evolução histórica no ordenamento Jurídico Brasileiro compreende-

se que as astreintes é uma forma de medida coercitiva judicial, que designa compelir

o obrigado a seguir, ou não, determinada conduta. No direito francês, o cumprimento

de determinada obrigação judicial era procedida através de uma execução indireta,

que veio a ser tomada como paradigma em diversos países do mundo, inclusive no

ordenamento jurídico brasileiro.92

O objetivo das astreintes era sancionar àqueles que descumpriam comandos

judiciais. Tendo seus primeiros precedentes por volta dos anos de 1809 e 1811, e,

conforme relatado, o instituto sofreu um enorme repúdio inicial da doutrina do século

XIX, que teriam confundido as astreintes com uma nova modalidade de reparação

de danos.93

Nesse caso Guilherme Rizzo Amaral atribui algumas considerações sobre a

emergência do instituto no ordenamento jurídico, e esclarece que:

91 GUERRA, Marcelo Lima. Execução Indireta, 1. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 108. 92 Leis 10.352/01, 10.358/01, 10.444/02, 11.232/05 e 11.382/06. 93 SCAVONE Jr. Luiz Antônio, Do Descumprimento das Obrigações..., op. cit. p. 200.

40

“Vencendo a resistência doutrinária, as astreintes sedimentaram-se na jurisprudência como medida coercitiva e independente da indenização devida pelas perdas e danos sofridos pelo autor” 94.

Existem muitos pontos semelhantes entre as astreintes do direito brasileiro e

no direito francês. No direito brasileiro, a cominação de multa para o Réu que

deixasse de cumprir determinações de prestação de fato, ou abstenção de ato,

encontrava expressa previsão nas chamadas ações cominatórias do Código de

Processo Civil de 1939. Transitada em julgado a sentença, o réu era citado para

cumprir a condenação no prazo que a sentença determinasse, não o fazendo,

poderia o autor requerer o pagamento da multa ou das perdas e danos,

prosseguindo a execução nos termos para a de pagamento de quantia líquida e

certa em dinheiro (artigo 999 do Código de Processo Civil de 1939). 95

Antes mesmo da vigência do atual Código de Processo Civil, as astreintes já

se expunham na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), do ano de 1943. A título

de ilustração e melhor entendimento da matéria, interessante trazer ao estudo a

redação original do artigo 729 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim

determinava, in verbis:

Art. 729 - O empregador que deixar de cumprir decisão passada em julgado sobre a readmissão ou reintegração de empregado, além do pagamento dos salários deste, incorrerá na multa de Cr$ 10,00 (dez cruzeiros) a Cr$ 50,00 (cinquenta cruzeiros) por dia, até que seja cumprida a decisão. 96

Logo após a criação da CLT, a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código

de Processo Civil brasileiro) também incluiu o instituto das astreintes em seus

ditames, já sendo possível verificar a cominação de multa pecuniária para eventual

descumprimento de ordem judicial, consoante preceituava o já revogado artigo 287

do Código de Processo Civil brasileiro:

Art. 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a

94 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro . 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 28 95 YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Limitação ao valor das astreintes. Revista Dialética de Direito Processual, nº 72.[S.L.], [S.N.], [entre 2008 e 2012], p. 25. 96 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452compilado.htm. Acesso em15/05/2015.

41

cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645). 97

As reformas do CPC ocorridas em 1994 e 2002 através das leis 8.952 e

10.444, respectivamente, alteraram significativamente a forma de execução das

obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, substituindo o processo autônomo

de execução pelo mero prolongamento da fase de cognição.

Como consequência dessas reformas, o legislador inseriu artigos de grande

relevância no diploma processual brasileiro. Essa mudança na sistemática

processual da época foi enorme, e exatamente em face desses influxos culturais que

o instituto ocasionou, foi que o tema da tutela específica passou a se disciplinado.98

Esse verdadeiro marco teórico deu origem a um dos pilares legislativos acerca

das astreintes, o artigo 461 do CPC. O referido artigo disciplina diversas matérias de

extrema relevância para o direito hodierno, tendo sido inicialmente introduzido no

CPC pela Lei nº 8.952 de 1994 - fortemente inspirado no artigo 84 do Código de

Defesa do Consumidor.

A união dos artigos supra transcritos, consubstanciada com uma nova

mentalidade cultural, eliminaram a necessidade do nascimento de um novo processo

executivo autônomo, ou seja, o obrigado será compelido nos próprios autos a

satisfazer as obrigações determinadas pelo juízo. 99

Visando a complementar ainda mais a aplicabilidade das astreintes, a seguir,

passa-se à análise do momento da aplicação das multas coercitivas.

3.2.1 Momento da Aplicação das multas coercitivas

A finalidade da multa é compelir o devedor ao efetivo cumprimento da

obrigação. Nesse sentido, a multa não pode se tornar mais desejável ao credor do

que a satisfação da prestação principal, a ponto de ensejar o enriquecimento sem

causa. O processo deve ser um instrumento ético para a efetivação da garantia

constitucional de acesso à justiça, sendo vedado às partes utilizá-lo para obter

pretensão manifestamente abusiva, a enriquecer indevidamente o postulante.

97 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Acesso em 15/05/2015. 98 TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 320-321. 99 DIDIER JR., Fredie, et al, Curso de Direito Processual Civil ..., op. cit.. p. 447.

42

Com efeito, adverte Humberto Theodoro Junior que a fixação da multa ou de

qualquer outra medida coercitiva deve ser realizada em “observância dos princípios

da proporcionalidade e razoabilidade, de sorte a guardar a relação de adequação

com o fim perseguido, não podendo acarretar para o réu sacrifício maior do que o

necessário”. 100

O art. 461, §3° 4°, menciona que é possível inferir que a multa coercitiva pode

ser fixada pelo juiz no momento em que é deferida a liminar ou na setença. No

entanto, embora esses sejam os momentos processuais mais comuns para a fixação

da multa, eles não são os únicos.

Guilherme Rizzo Amaral saliente sobre o assunto:

“as astreintes podem, q qualquer momento, ser fixadas, desde que presentes os requisitos para a sua utilização (espécie de obrigação, possibilidade de seu cumprimento, adequação, necessidade etc.)”. 101

Sempre que o magistrado proferir uma ordem para que o réu-devedor faça ou

deixe de fazer algo, ele poderá fixar a multa a fim de conferir efetividade à sua

decisão. Com efeito, “é possível a aplicação da multa coercitiva para constranger ao

cumprimento de decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos”, bem como para

outorgar efetividade “à tutela antecipatória, à tutela cautelar ou a tutelas finais”. 102

Cabe salientar também que a multa pode ser aplicada no despacho citatório

do processo executivo. 103 o processo executivo autônomo será necessário apenas

em alguns casos, como quando o dever de fazer ou de não fazer estiver previsto em

título executivo extrajudicial ou em sentença arbitral. Na maioria das vezes, o

cumprimento dar-se em fase distinta, porém no mesmo processo da fase de

conhecimento.

Quanto a fixação da multa contra Fazenda Pública Existem enormes óbices

quando se trata de impor alguma medida judicial em face da Fazenda Pública,

porque acaba-se penalizando o erário e, consequentemente, toda a sociedade, que 100 THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer . Revista de Processo. vol. 105. São Paulo: Ed. RT, jan-mar. 2002, p. 30. 101 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. 2. ed. ver. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 137. 102 MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado: artigo por artigo. 3. ed. Ver. Atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 429. 103 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. 2. ed. ver. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 140.

43

indiretamente acaba suportando o ônus da determinação judicial, vez que os

recursos advirão dos cofres públicos.

Nesse argumento, diante dessas particularidades que envolvem o erário,

não é pacifico o entendimento doutrinário acerca da cominação de astreintes contra

a Fazenda Pública.

Duas correntes doutrinárias apresentam idéias contrárias sobre a possibilidade de

aplicação das astreintes sobre a Fazenda Pública.

Admitindo a possibilidade de cominação de multa em face do Poder

Público, o Prof. MARCOS DESTEFENNI, apud CARREIRA ALVIM, assim se

pronuncia:

[...] “tantos os entes públicos quanto os privados podem ser sujeitos passivos de obrigação de fazer e não fazer, como tais, réus na ação de cumprimento do art. 461, podendo ser contra eles deferida a tutela liminar, preenchidos os requisitos legais( art. 461, § 3º)(...) A Administração Pública não pode furtar-se ao cumprimento específico de suas obrigações...” 104

Na mesma linha de raciocínio As astreintes‘ podem ser fixadas pelo juiz de

ofício, mesmo sendo contra a pessoa jurídica de direito público, que ficará obrigada

a suportá-las caso não cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado� (STJ-RF

370/297: 6° T., REsp no prazo estipulado). (NEGRÃO, 2008, p. 560)

Vicente Greco Filho (2008, p. 109-110)105 tem posicionamento contrário,

entende que a execução de títulos judiciais e títulos extrajudiciais contra a Fazenda

Pública em face dos arts. 739 e 731 aplicaria em consonância com os dois tipos de

títulos. Pois, o art. 100 da CF disciplina a requisições ou precatórios decorrentes de

decisões judiciais, mas o pagamento de título executivo extrajudicial não provem de

decisão judicial, mas por força do próprio título. Mesmo que haja embargos do

devedor (Fazenda Pública), não é a sentença que executa e sim o título. Assim, não

é adequado estender tal forma de pagamento a Fazenda Pública, execução contra a

mesma só poderá versar sobre título judicial.

Existem posicionamentos contrário da aplicação contra a Fazenda Pública,

porém a majoritária e a jurisprudência defendem ser perfeitamente possível sua

104 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil , 2010,p. 230. 105 FILHO, Greco Vicente. Direito Processual Civil , 2008, p.109-110.

44

aplicação contra a mesma. No ensinamento de Theodoro Júnior (2010, p. 245) 106

“Da sujeição às astreintes não se exclui o Poder Público, como se acha assentado

na jurisprudência e na doutrina”. No mesmo sentido vão Araken de Assis, Guilherme

Rizzo Amaral, dentre outros renomados juristas.

Nessa decisão é procedente a aplicação das astreintes em face a Fazenda

Pública. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tornando pacífica a

admissão da aplicação da multa coercitiva em face da Fazenda Pública. Processual

Civil. Obrigação de fazer. Multa diária (astreintes). Fixação de ofício contra pessoa

jurídica de direito público. Possiblidade. 1 – As astreintes podem ser fixadas pelo juiz

de ofício, mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito público (Fazenda

Estadual), que ficará obrigada a suportálas caso não cumpra a obrigação de fazer

no prazo estipulado. Precedentes desta Corte. 2 – Recurso não conhecido.

(Processo: REsp 451109, RS 2002/0095646-7.107

Assim, passado o estudo sobre o Momento da Aplicação das multas

coercitivas, abordar-se-á, o estudo da Possibilidade de alteração do valor

insuficiente ou excessivo.

3.2.2 Possibilidade de alteração do valor insuficie nte ou excessivo

Da possibilidade da alteração do valor insucifiente ou excessivo ressalta-se

uma análise com objetividade e com visão crítica como se configura a possibilidade

de que o valor determinado na multa seja aumentado caso se torne insuficiente para

cumprir o seu papel. Ou como o valor da multa deve ser diminuído nas hipóteses em

que se tornar por demais excessivo108.

106 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 2 v. – Rio de Janeiro: Forense, 2010 107Disponível,em:http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7549537/recurso-especial-resp-451109-rs-2002-0095646-7-stj. Acesso em 15/05/2015 108 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

45

Assim, Araken de Assis109 adverte que, a determinação do quantum é

casuística, entendimento este que é acompanhado pela jurisprudência e por autores

que tratam do tema.

Na mesma linha de raciocínio Guilherme Rizzo Amaral opina que:

“não há dúvidas quanto à possibilidade de alteração do valor da multa, bem como de sua periodicidade, durante sua incidência” 110.

É nesse contexto que trata o art. 461,§6°, do CPC 111.

Destaca-se também que as alterações no quantum e na periodicidade da

multa terão efeitos ex nunc e não poderão, assim, retroagir em prejuízo do

demandado112.

Sobre a possibilidade de modificação da multa no próprio processo executivo

esclarece Marcelo Lima Guerra que:

“especialmente no que diz respeito à modificabilidade da multa, fica reforçada a eficácia coercitiva da medida ao garantir que ela se mantenha em constante proporcionalidade com a situação fática sobre a qual incide113.

Marcelo lima Guerra esclarece também sobre a possibilidade de modificação

que não pode ser interpretada como poder ao juiz para modificar abrtririamente o

valor da multa já fixada por ele mesmo, pois “que em qualquer hipótese a

modificação do valor da multa, tanto para aumenta-lo, como para reduzi-lo, só é licita

diante de alterações da situação concreta, tomada como base pelo juiz no momento

de fixar a multa” 114.

Por sua vez, ao defender a plasticidade da multa, Sergio Cruz Arenhard

debate:

‘A possibilidade de um montante da sanção ser revisto a qualquer momento, para mais ou para menos, desde que se mostre incompatível com a função intimidatória por ela desempenhada’, e

109 ASSIS, Araken. Manual do processo de execução. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 498. 110 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do art. 461 do CPC e outras. 2. ed. rev. atual. e ampl., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p170. 111 “Art.461[...]§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. 112 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do art. 461 do CPC e outras. 2. ed. rev. atual. e ampl., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p162. 113 GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.194. 114 GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.196.

46

traduz que ‘a importância fixada para a multa coercitiva não adquire, jamais (seja quanto imposta por provimento liminar, seja quanto determinada em decisão final), o selo de imutabilidade, peculiar à preclusão ou à coisa julgada. Pode, pois, ser alterado sem nenhum empecilho legal, para adaptar-se melhor função coercitiva desempenhada pela multa e no intuito de moldar-se da melhor forma possível à realidade concreta e à capacidade de resistência do requerido’115.

Dessa forma, estabelece-se a premência de que tanto a decisão que fixa as

astreintes como aquela que majore ou diminua o seu quantum observam as

garantias processuais das partes. Acrescenta-se que, embora a multa não tenha a

finalidade de dar algo ao autor, tampouco a de castigar o réu116, o seu escopo, qual

seja, o de garantir a efetividade da decisão jurisdicional, será inócuo à medida que a

majoração ou diminuição do seu quantum se der sem a argumentação esposada

pelas partes ou com a ignorância acerca dessas numa decisão não fundamentada.

Logo, a efetivação da fixação das atreintes, só se confere na principiologia do

devido processo constitucional. E com respeito as contraditório, à ampla defesa e à

isonomia, nas decisões em que a fixação se confere e nas demais, quando, diante

de uma situação fática posterior, como, por exemplo, a insolvência do demandado, a

obtenção de uma prova no curso do procedimento que represente argumento

modificativo, extintivo ou impeditivo da procedência dos pedidos, entre outros, o juiz

altere o quantum e a periodicidade em que incide a multa diária117.

Assim, passado o estudo acerca Possibilidade de alteração do valor

insuficiente ou excessivo, passa-se, no tópico seguinte, ao estudo da periodicidade

da referida multa.

3.2.3 Periodicidade da Multa

É muito comum à imposição da multa diária, tendo em vista nem sempre a

periodicidade será essa, uma vez que a multa pode ser horária, semanal, mensal,

anual ou até mesmo fixa. O caso concreto é que vai dizer. 118

115 ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.363. 116 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva. 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006, p. 227. 117 VILANOVA, André Bragança Brant. As astreintes: uma análise democrática de sua aplicação no processo civil brasileiro. Belo Horizonte, 2012, p.128. 118 VILANOVA, André Bragança Brant. As Astreintes – Uma Análise Democrática de sua Aplicação no Processo Civil Brasileiro, 2012, p. 144.

47

Nesse mesmo sentido, apresenta-se a concepção de Daniel Roberto Hertel,

que explica que as astreintes podem ser fixadas diariamente ou para qualquer

unidade de tempo, aclarando que a possibilidade de cominação da referida multa

não está limitada a unidade de dia119.

Luiz Guilherme Marinoni ensina que:

‘A multa na forma diária não é adequada para evitar violações de natureza instantânea; quando se teme, por exemplo, que alguém pratique um ato ilícito ou mesmo volte a praticá-lo, não é adequado pensar em uma multa que passará a ter o seu valor aumentado após a prática do ato contrário ao direito. A incidência da multa em momento posterior ao do ilícito de eficácia instantânea não tem, como é evidente, o poder de inibir a sua prática’120.

Não obstante, Eduardo Talamini, ao explanar sobre a periodicidade da multa

coercitiva, salienta que, mesmo com a redação do artigo 461 § 5º do Código de

Processo Civil, restou clara a opção do legislador por possibilitar a utilização de

outras unidades de tempo que não o dia. 121

THEODORO JUNIOR por sua vez enfatiza que:

“(o § 4º fala em “multa diária”, já o § 5º, em “multa por tempo de atraso”; o que indica a possibilidade de o juiz adotar periodicidade que não seja a diária)”, não havendo, assim, definitividade na imposição e arbitramento das astreintes, mesmo porque não se trata de verba que integra o crédito da parte, mas de simples instrumento legal de coerção122. Igualmente, no art. 461-A do CPC, a multa será cominada por atraso na entrega da coisa e será sempre vinculada a um prazo razoável para cumprimento da ordem123.

Para AMARAL, as alterações no artigo 461 do CPC incluíram a previsão de

multa no § 5º deste dispositivo, diferenciando-a da multa diária referida no § 4º do

mesmo artigo, permitindo que a multa seja fixada em periodicidade inferior ao dia, ou

até mesmo de forma fixa. Assevera o citado autor que: 119 HERTEL, Daniel Roberto. Sistematização das Astreintes à Luz do Processo Civ il Brasileiro, 2007, p. 46. 120 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. 2ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2001, p. 107 121 TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Devedores de Fazer e Não Fazer e sua Extensão aos Devedores de Entrega de Coisa (CPC, arts. 461 e 461 A, CDC, art. 84), 2003, p. 244. 122 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. VII. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 35. 123 Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

48

(...) a diferenciação que alguns autores fazem entre multa fixa e multa diária e, agora, multa por tempo de atraso, não se mostra pertinente. Trata-se de absolutamente a mesma coisa, ou seja, da astreinte prevista no § 4° do artigo 461 do Código de Processo Civil brasileiro, e em todos os demais dispositivos análogos, dentre eles o próprio § 5º do artigo antes referido124.

Araken de Assis aduz que com a reforma processual ocorrida em face da lei

10.444/2002, inseriu-se § 5º do artigo 461 do Código de processo Civil, que prevê a

multa por tempo de atraso, pacificando assim o entendimento quanto à periodicidade

da multa diária em qualquer unidade de tempo. 125

Corroborando as ponderações acima mencionadas, Eduardo Talamini assim

explana:

No projeto 3.476/200, da nova reforma processual civil, propõe-se a menção à multa, sem alusão à sua periodicidade, no rol exemplificativo do § 5º. Ademais, surgiu um novo parágrafo (§ 6º), explicitando a possibilidade de se mudar o valor ou a periodicidade da multa – o que evidencia que ela não é necessariamente diária. 126

Segundo o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça, assim como o valor da multa diária poderá ser modificado, do mesmo modo poderá ser modificada a periodicidade:

“Em peculiar situação, conforme notícia vinculada no sitio do Superior Tribunal de Justiça, esta Corte Superior deferiu pedido interposto pelo Estado do Pará e suspendeu sentença que determinou a aplicação de multa diária e pessoal no valor de R$ 5 mil à governadora paraense, Ana Júlia Carepa, e também ao titular do Comando de Missões Especiais da Polícia Militar daquele estado (PM/PA). A multa foi aplicada aos dois no caso de não serem tomadas providências para o cumprimento de ordem de manutenção de posse das fazendas Vitória Régia e Ouro Verde, localizadas no Pará. A ordem de reintegração das fazendas foi concedida ao proprietário das terras, Vitório Guimarães Silva, mas o governo estadual paraense argumentou que não teria condições de retirar as famílias que invadiram as duas propriedades no prazo definido, sem um planejamento adequado. Em sua decisão, o presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, suspendeu a incidência das multas arbitradas em desfavor da governadora e do comandante da PM até o julgamento de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Pará ao Tribunal de Justiça do Pará (TJPA). O ministro defendeu, no seu relatório, o entendimento de que “a atuação da Polícia Militar não pode ser objeto de atropelo decorrente de aplicação de multas a

124 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro. Multa do art. 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.p.126. 125 ASSIS, Araken. Manual do Processo de Execução , 2009, p. 629. 126 TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Devedores de Fazer e Não Fazer e sua Extensão aos

Devedores de Entrega de Coisa (CPC, arts. 461 e 461 A, CDC, art. 84), 2003, p. 238.

49

agentes públicos e políticos, devendo, sim, permanecer sempre alerta quanto aos casos que demandam maior urgência em virtude das conseqüências graves e obedecer a um cronograma 44 detalhadamente estudado, observadas a segurança pública e as limitações orçamentárias”127.

Observa-se portanto que ao se mostrar insuficiente ou excessiva a multa

periódica imposta ao devedor, é possível ao magistrado, de ofício ou a requerimento

da parte interessada, alterar a periodicidade da sua incidência (art. 461, §6º, CPC)

128.

Examinadas as peculiaridades inerentes à periodicidade das astreintes,

conforme se observa em tudo que fora exposto e, em que pese ser muito comum a

utilização de multa diária, conforme se vê com o entendimento majoritário dos

doutrinadores, bem como jurisprudenciais, existe a possibilidade de que a

periodicidade de sua incidência nem sempre seja essa, ou seja, a multa também

pode ser horária, semanal, mensal, ou até mesmo anual. 129

Passado o estudo da Periodicidade da Multa, abordar-se-á, a seguir, a

aplicação desse mesmo instituto em ações em que a Fazenda Pública atuar como

Ré.

3.3 A FIXAÇÃO DAS ATREINTES EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Do cabimento das astreintes contra Fazenda Pública destaca-se e

entendimento do Superior Tribunal de Justiça em seus recentes julgados, pode-se

abranger que, inexiste qualquer impedimento quanto à aplicação da multa inibitória,

ora astreintes, contra a fazenda pública por descumprimento de obrigação de fazer

do artigo 461 do Código Processo Civil Pátrio.130.

Destaca-se, porém que o entendimento mencionado anteriormente, ainda não

está pacificado. Nesse aspecto, ilustrar-se que há um posicionamento minoritário em

127 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. suspende multa diária de R$ 5 mil aplicada ao Governo do Pará. Disponível,em:http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94669&tmp.area_anterio r=44&tmp.argumento_pesquisa=stj%20suspende%20multa%20diária. Acesso em 23/05/2015. 128 “Art.461[...]§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. 129 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 2007, p. 445. 130 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1360305 / RS. rel. Min. Eliana Calmon . Dj de 13.06.2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=astreintes+fazenda+publica&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 19 jun. 2013.

50

outros julgados do Superior tribunal de Justiça, onde o entendimento é de que a

fixação das astreintes contra Fazenda Pública é, na maioria das vezes, ineficaz, uma

vez que o valor executado é extraído da atividade administrativa do Estado, poderia

ensejar excessivo gasto público, que impediria a prestação do serviço a outras

pessoas131.

Cabe esclarecer que o posicionamento acima exposto, qual seja, a

inaplicabilidade das astreintes em face da fazenda pública por ensejar excessivo

gasto público, não significa dizer que a multa inibitória será, quando da possibilidade

de sua execução, efetivamente incorporada ao patrimônio do Exequente, dessa

forma132.

Nesta linha de raciocínio menciona André Bragança Brant Vilanova:

Isto porque o Superior Tribunal de Justiça tem se valido de argumento como mencionado anteriormente, para suprimir a possibilidade de execução do quantum aplicado à astreinte a cada caso, o que compromete completamente utilização do instituto e promove verdadeiro escárnio à atividade jurisdicional133.

Ainda que haja o argumento, conforme mencionado pelo Julgado do Superior

Tribunal de Justiça, de que as astreintes antes de serem retiradas do Erário Público

são extraídas, mediante tributação, da população, não justifica o fato de sua

imposição ser realizada para, posteriormente, mesmo no não cumprimento das

obrigações (de fazer, não fazer e entrega de coisa) determinadas pelo órgão

jurisdicional, serem esquecidas ou revogadas pelo magistrado134.

Aduz Guilherme Rizzo Amaral, sobre o tema:

Ressalta-se, ainda que a argumentação de que o agente público, por negligência ou má-fé no desatendimento de ordem judicial (sem a aprovação do ente ao qual está vinculada), possa causar graves danos ao erário não é suficiente para afastar a incidência da multa contra o ente público. Se assim o fosse, o seria também para pessoas jurídicas privadas, que possuem em seu quadro de

131 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 853738/RS . rel. Min. Humberto Gomes de Barros,

DJ de 23.06.2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=947892>. Acesso em: 25 jun. 2013.




51

funcionários pessoas capazes de causar individualmente, dano aos cofres empresa135.

É nítido destacar que o entendimento de que a imposição das astreintes

diante do não cumprimento das obrigações positivas ou negativas ser esquecida ou

revogada pelo Magistrado contribui diretamente para a não efetividade das decisões

judiciais que impõe as multas coercitivas, como para o desmerecimento da própria

modalidade coercitiva, pois, quando há respeito às garantias processuais, acarreta-

se o uso adequado da sanção136.

Leonardo José Carneiro da Cunha leciona que o juiz, ao outorgar a tutela

específica de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, poderá cominar a

multa prevista no artigo 461, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, face à

Fazenda Pública, até mesmo de ofício, ou seja, independentemente de pedido do

autor do pleito, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento da norma137.

Destaca-se, porém as decisões do Superior Tribunal de Justiça, onde pode se

compreender que o presente instituto, ora denominado astreintes, vem sendo

admitido/pacificado face à Fazenda Pública, como se extrai de recentes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

POSSIBILIDADE. 1. É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa

diária (astreintes) como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar

coisa (arts. 461 e 461-A do CPC). 2. In casu, o Tribunal de origem registrou que a União

somente cumpriu a decisão depois de decorrido um ano da determinação judicial, que

consistiu na implementação do pagamento de pensão especial de ex-combatente. Fixou,

assim, multa diária em seu desfavor. Não há como o STJ analisar a razoabilidade do prazo

estabelecido para o cumprimento da obrigação, pois ensejaria reexame fático, inviável nesta

instância extraordinária de acordo com a Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não

provido138.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AOS ARTS. 461 E 461-A DO CPC NÃO CONFIGURADA. FIXAÇÃO DE

135 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro , 2010, p. 128. 136 VILANOVA, André Bragança Brant. As Astreintes – Uma Análise Democrática de sua Aplicação

no Processo Civil Brasileiro, 2012, p. 131. 137 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 7. ed. rev. ampl. e atual. São

Paulo: Dialética, 2009, p. 153. 138 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 161949 / PB. rel. Min. Herman Benjamin, DJ de

24.08.2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=astreintes+fazenda+publica&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=9>. Acesso em: 13 jun. 2013.

52

ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve a decisão que determinou a expedição de TDAs pelo Incra, sob pena de aplicação de multa diária. 2. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de astreintes como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do CPC). 3. Ressalte-se que a apresentação tardia de novos fundamentos para viabilizar o acolhimento do Recurso Especial representa inovação, vedada no âmbito do Agravo Regimental. 4. Agravo Regimental não provido139.

Visto exposto percebesse que a aplicabilidade das astreintes face à Fazenda

Pública é inegável, sendo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.

Em destarte mencionasse também a possível aplicabilidade das astreintes em

ações contra a Fazenda Pública, do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE DAR. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. FAZENDA PÚBLICA. RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. É cabível a cominação de multa diária contra a Fazenda Pública, como meio coercitivo para cumprimento de obrigação de fazer ou para entrega de coisa. Precedentes: 2. Cumpre à instância ordinária, mesmo após o trânsito em julgado, alterar o valor da multa fixado na fase de conhecimento, quando este se tornar insuficiente ou excessivo. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido140.

Visto a jurisprudência mencionada, esclarece que o Ministro Castro Meira

entendeu ser cabível a cominação de multa diária contra a fazenda pública, visando

ao cumprimento da obrigação. Dessa feita, vê-se que a corrente julgadora do

Superior Tribunal de Justiça é maciça ao afirmar quando há possibilidade das

astreintes em lides contra a fazenda pública.

Sobre os julgados supramencionados, Eduardo Talamini, menciona que

pouco importa ser o Réu particular ou pessoa jurídica de direito público, instruindo

que:

139 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n. 267358/CE . rel. Min. Herman Benjamin, DJ de

22.05.2013. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=astreintes+fazenda+publica&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em: 13 jun. 2013.

140 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1124949 / RS. Min. Castro Meira, DJ de 12.10.2012. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=25213582&sReg=200900334374&sData=20121018&sTipo=5&formato=PDF >. Acesso em: 28 jun. 2013.

53

Não há o que obste a cominação multa contra pessoas de direito público. A separação dos poderes não serve de argumento em sentido contrário [...] Aliás, a ideal observância dos princípios norteadores da função pública tornaria a multa até desnecessária [...] Como no entanto a realidade administrativa está longe daquele parâmetro ideal, os meios processuais de coerção, inclusive a multa, revelam-se de extrema utilidade141.

O doutrinador Araken de Assis também assevera ser aceitável o bom

emprego das astreintes às pessoas jurídicas de direito público. Ocorre que o mesmo

doutrinador indica que, por deplorável carência do ordenamento jurídico pátrio, a

multa acaba gerando ônus aos cofres públicos, não abordando pessoalmente

ninguém, já que é tolerada, em última análise, pela sociedade, o que a torna inócua,

não causando dano e nem benefício142.

Já Guilherme Rizzo Amaral traz importante apontamento ao referir-se à

possibilidade da cobrança recair sobre o agente responsável (pessoa física) que

dirige a estrutura organizacional da pessoa jurídica de direito público ou brigado no

exercício da função pública, in verbis:

[...] fazer recair sobre uma ou mais dessas pessoas física o peso da multa periódica pressupõe que o juiz conheça perfeitamente a cadeia de comando da pessoa jurídica, pois, do contrário, estaria ele cometendo flagrante injustiça violenta contra o patrimônio de alguém que não necessariamente tem condições de movimentar a estrutura de uma organização inteira para o atendimento da decisão judicial. E mais: não raro, as dificuldades para o cumprimento do comando judicial não estão na mera ausência da ordem do dirigente da pessoa jurídica, mas em problemas estruturais desta – inclusive anteriores à assunção das funções diretivas por determinadas pessoas - que não podem ser imputados às pessoas físicas que a dirigem, sob pena de desconsideração da personalidade jurídica fora das hipóteses do art. 50 do Código Civil143.

Percebe-se que não se pode conceber que o agente público que não participa

do procedimento jurisdicional sofra as imputações conferidas no instituo coercitivo,

mesmo que sua atuação seja dolosa ou culposa144.

Nesse caso só poderia ser conjeturado num aleatório procedimento

regressivo da pessoa jurídica de direito público (ou particular no exercício de função

141 TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Devedores de Fazer e Não Fazer e sua Extensão aos

Devedores de Entrega de Coisa (CPC, arts. 461 e 461 A, CDC, art. 84), 2003, p. 453. 142 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução , 2009, p. 564. 143 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro , 2010, p. 129. 144 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro , 2010, p. 129.

54

pública) em relação ao serventuário ou na hipótese de denunciação à lide, hipótese

na qual lhe seriam conferidas todas as garantias processuais na construção da

decisão jurisdicional145.

Dessa feita, a seguir, passa-se a análise da Subjetividade do julgador e a

eficácia das decisões judiciais.

4 DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E SUA PR EVISÃO NO

NOVO CÓDIGO CIVIL

4.1 SUBJETIVIDADE DO JULGADOR E A EFICÁCIA DAS DECISÕES JUDICIAIS

A subjetividade do julgador impera com a necessidade de atender ao fim

perseguido, sem tornar ineficaz a aplicação do mecanismo em questão. Visto posto

ensina Humberto Theodor Júnior que a fixação da multa ou de qualquer outra

medida coercitiva deve ser realizada em “observância dos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade, de sorte a guardar a relação de adequação

com o fim perseguido, não podendo acarretar para o réu sacrifício maior do que

necessário” 146.

O caráter coercitivo da multa, não viola a vontade do devedor, que poderá

concluir que o cumprimento da obrigação lhe é mais vantajoso do que arcar com o

pagamento da multa cominada. Mas isto, só virá a ocorrer se a multa efetivamente

for fixada com razoabilidade e proporcionalidade em face da situação posta em

causa, ou seja, em valor que não ultrapasse o necessário para a coação do réu e

represente, nas palavras de Barbosa Moreira, a ameaça de uma consequência

desvantajosa e suficientemente forte, a ponto de que a renúncia ao benefício visado

cause um mal maior ao réu147.

Evandro Carlos de Oliveira a respeito de obrigação de fazer ou de não fazer

reza que:

145 VILANOVA, André Bragança Brant. As Astreintes – Uma Análise Democrática de sua Aplicação no Processo Civil Brasileiro, 2012, p. 133. 146 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Revista de Processo , n.º 105, janeiro-março 2002, p.80. 147 BARBOSA MOREIRA, Jose Carlos. A tutela específica do credor nas obrigações negati vas . Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1988, Segunda série, p.38.

55

Quando o devedor de uma obrigação de dar deixa de satisfazê-la, o estado não tem dificuldade para a efetivação da pretensão do exeqüente, que poderá ser obtida, por exemplo, com o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Por sua vez, quando se tratar de obrigação de fazer ou de não fazer, ante a impossibilidade de utilização de força para constranger o devedor a cumprir a obrigação, a utilização da multa é o instrumento coercitivo adequado para a obtenção desse resultado148.

É nítido destacar a imposição das astreintes, pela locução do artigo 461 e

461-A do CPC149, menciona que tanto na ação que tenha por objeto o cumprimento

de obrigação de fazer ou não fazer e na ação que tenha por objeto a entrega de

coisa refere da possibilidade de cominação tanto em decisões interlocutórias que

concedem a antecipação de tutela pleiteada, quanto na sentença de mérito, não

apenas por juízes de primeiro grau, como também por relator de recurso ou por

órgão colegiado. Percebe-se, que para que a multa apresente resultado positivo

como meio de tutela inibitória, necessário que o juiz ou relator, possam se valer de

tal meio de coação para que o devedor cumpra a ordem contida no mandado.

Sabedor da possibilidade do momento de fixação deverá o julgador atentar

para o estabelecimento de prazo razoável ao cumprimento da obrigação pretendida,

nos termos do § 4º do artigo 461 do CPC150, que apesar do grau de subjetividade

nele estabelecido, é guiado igualmente pelo caso concreto, o que relativiza o

conceito de “prazo razoável” diante das circunstâncias possíveis, as quais não

poderia o legislador predeterminar.

As considerações elencadas são em razão do artigo 461, § 5º, do CPC151

proporcionar, entre o rol exemplificativo, “a imposição de multa por tempo de atraso”,

em conformidade ao § 6º do mencionado artigo, que aduz a possibilidade de

alteração da periodicidade da multa caso o juiz verifique que se tornou insuficiente

148 BARBOSA MOREIRA, Jose Carlos. COLEÇÃO DIREITO E PROCESSO - MULTA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1 ed. editora Saraiva, 2011, p.141. 149 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Acesso em: 25/05/2015. 150 Art 461 § 4° O juiz poderá, na hipótese do parágra fo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito Acesso em: 25/05/2015. 151 Art 461 § 5° Para a efetivação da tutela específic a ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6° O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. Acesso em: 25/05/2015.

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ou excessiva, conduzindo, destarte, a uma interpretação de ser empregada, a multa,

em período de tempo menor do que um dia.

O elevado grau de subjetividade no conceito vago disposto no artigo 461, §

4º, do CPC, o juiz, para a fixação das astreintes deve se observado alguns critérios

objetivos quanto a essa tarefa. Pode destacar nesse caso, a pessoalidade do sujeito

obrigado, a capacidade econômica e a capacidade de resistência do sujeito passivo

da ordem, a capacidade intimidatória da multa, a importância do bem jurídico

tutelado e a possibilidade prática de a tutela específica ser realizada152.

A capacidade econômica do sujeito guarda ensejo quanto às possíveis

vantagens que o sujeito possa obter se deixar de cumprir o preceito, a fim de não

tornar inócua a utilização do mecanismo, cominando valor inferior ao lucro obtido

com a violação do direito153.

A importância do bem jurídico tutelado e a possibilidade da tutela específica

ser realizada, atuam como critérios importantes para a fixação da multa coercitiva. O

primeiro, por mais que o valor da multa não esteja vinculada essencialmente ao

valor da obrigação inadimplida, o bem da vida em litígio é predominante para a

forma de incidência da astreinte, enquanto o segundo, atuando em um plano de

ordem prática154.

A multa não pode ser imposta diante da impossibilidade prática da execução

específica ser realizada. É dizer: quando se verificar que a execução específica é ou

tornou-se impossível, a multa não pode ser imposta, ou continuar incidindo,

concretamente.

Na aplicação da prática forense, ora se sobressai o valor “efetividade da tutela

judicial”, ora se sobressai a “vedação do enriquecimento sem causa” 155. Para se

obter o aperfeiçoamento da efetividade no caso concreto, por vezes o devedor

recalcitrante é obrigado a pagar multa em patamar que supera muito além do

interesse principal perseguido em juízo, por outro lado, ou a adequação do valor da

multa para evitar o enriquecimento sem causa, freqüentemente é reduzida

152 AMARAL, Guilherme Rizzo et al. O Princípio da Proporcionalidade na Fixação da Multa Coercitiva. Revista de Processo . Ano. 36. 196. Junho/2011. 153 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008, p.478. 154 GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta . São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 192. 155 Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24803778/embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-eresp-1185260-go-2011-0118330-6-stj/relatorio-e-voto-24803780. Acesso em: 25/05/2015.

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consideravelmente, muito embora na contramão da conduta inerte do devedor, que

além de não cumprir a obrigação, ainda assim, consegue suavizar a reprimenda que

lhe fora outrora imposta.

Por fim denotasse que os valores que devem ser ponderados subjetivamente

pelo juiz, por ocasião do arbitramento da multa, se resumem a dois critérios: a)

efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser

suficientemente persuasivas156, e b) vedação do enriquecimento sem causa do

beneficiário do crédito, dado que a multa não é em si, o bem jurídico perseguido em

juízo157.

4.2 MODIFICAÇÃO DA MULTA PELO JULGADOR

Destarte, O art. 461,§6°, dispõe da possibilidade d e modificação da multa, e

esclarece que:

“O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva” 158.

Nesse caso, justamente pelo fato do crédito advindo a título das astreintes

não integrar a lide, o quantum pode ser modificado, sem incidir em ofensa à coisa

julgada, restando tal entendimento consolidado, tanto na doutrina quanto na

jurisprudência159:

Essa modificabilidade não ofende a coisa julgada, porque a multa, na espécie,

não é compensatória e, portanto, não integra a obrigação exequenda propriamente

dita. Trata-se de medida de coação, simples ato do processo de execução, como a

busca e apreensão, a penhora e outros meios coercitivos que dispõe o credor. 160

[...] A multa pecuniária, por ter cunho eminentemente coercitivo, não pode ter valor indeterminado e ilimitado, aumentando vertiginosamente a cada dia. Ainda que não tenha o réu, ora agravado, cumprido o quanto expressamente determinado pela decisão que deferiu

156 Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/88843980/tj-es-29-03-2015-pg-104. Acesso em: 25/05/2015. 157 Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2014/3/art20140307-03.pdf. Acesso em: 25/05/2015. 158 Art. 461, § 6° O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. 159 NUNES, Rizzatto. As astreintes no direito do consumidor: limites e possibilidades de aplicação e liquidação. SaraivaJur, 19 mar. 2007. 160 TEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução, 18. ed. atual., LEUD, 1997, p. 282, Apud NUNES, Rizzatto. As astreintes no direito do consumidor: limites e possibilidades de aplicação e liquidação. SaraivaJur, 19 mar. 2007.

58

a tutela antecipada pleiteada pelo autor, isso não indica que a sua punição por tal desobediência não tenha limites.

No que tange a concepção sobre a Modificação da multa pelo julgador o

doutrinador Guilherme Rizzo Amaral afirma:

“não pune o atraso, mas sim estimula o cumprimento” 161.

Nessa esteira, a Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal

relata que:

“A aplicação da multa é essencial ao interesse público, para tornar coercitiva a decisão judicial, e a sua flexibilidade deve mesmo ajustar-se à dinâmica do processo e às suas circunstâncias determinantes, quando se mostre excessiva e financeiramente insuportável para o réu e sua família, ou, ao contrário, se revelar-se(sic) insignificante a ponto de o seu pagamento causar indiferença ao credor” 162.

Acerca da possibilidade da modificação do valor da multa, Guerra, Marcelo

Lima sustenta que:

“em qualquer hipótese, a modificação do valor da multa, tanto para aumentá-lo como para reduzi-lo, só é licita diante de alterações da situação concreta, tomada como base pelo juiz no momento de fixar a multa” 163.

Não pode se descartar a possibilidade de fixação de multa progressiva, de

acordo com a resistência oferecida pelo réu ao cumprimento do preceito, conforme

salienta Arenhart, Sérgio Cruz:

“embora não haja expressa menção no art. 461 do Código de Processo Civil, é evidente a possibilidade de que a multa seja fixada em caráter progressivo. Aliás, seria mesmo do âmago da medida esta possibilidade, considerando sua função intimidativa; se a intenção é impor o receio ao devedor, é certo que a ameaça de que a imposição da multa aumenta com o decurso do tempo de inadimplemento é muito mais eficaz que a estipulação fixa do montante da astreinte” 164.

161 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro . 2. ed. revista, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.162. 162Disponível.em:<http://www.senado.gov.br/web/senador/odias/x/Projetos%20de%20Relatoria/ paplc14401.htm>. Acesso em 25-05-2015. 163 GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 196. 164 ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Revista dos Tribunais,2000, p.196/197.

59

A proposta do referido autor menciona que conferiria maior efetividade às

astreintes, ante a possibilidade concreta (e mais palpável para o réu) de aumento da

multa, em oposição a abstração da faculdade que então era conferida ao juiz por

força do parágrafo único do artigo 644 e, hoje pelo § 6° do artigo 461 do Código de

Processo Civil, de aumentar o valor da multa verificando que se tornou insuficiente

ou excessivo. 165

Nesse caso, se pode negar que a atual redação do artigo 461 prevê, em seu

§ 6°, que “o juiz poderá, de oficio, modificar o va lor ou a periodicidade da multa, caso

verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”. Visto posto é visível destacar a

aparente necessidade de o juiz verificar que se tornou insuficiente ou excessiva a

multa, para, só então, alterar seu valor ou sua periodicidade. 166

Com o exposto, sobre a Subjetividade do julgador e a eficácia das decisões

judiciais, passa-se ao estudo sobre a manutenção do Crédito Resultante da

Incidência das astreintes.

4.3 DA MANUTENÇÃO DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS

ASTREINTES

Quanto a manutenção do Crédito Resultante da Incidência das astreintes,

percebe-se que há uma grande preocupação entre os doutrinadores acerca da

possibilidade de redução ou até mesmo a extinção do valor a ser executado pelas

astreintes, uma vez que o mau uso da multa inibitória poderá cominar no

enriquecimento injustificado da parte que será beneficiada com a execução do

quantum, já a redução do crédito resultante da incidência da multa, poderá carrear

no descrédito do instituto da multa.167

Nessa mesma linha de raciocínio ressalta Guilherme Rizzo Amaral que:

“Se o juiz, diante do pedido de execução, provisória ou definitiva, do crédito resultante da incidência das astreintes, pode reduzi-lo ou extingui-lo, verificando que a multa não cumpriu com sua função coercitiva, ou que o reconhecimento do crédito resultante de sua

165 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro . 2. ed. revista, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.184. 166 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.184. 167 VILANOVA, André Bragança Brant. As Astreintes – Uma Análise Democrática de sua Aplicação

no Processo Civil Brasileiro, 2012, p. 124.

60

incidência poderá implicar o enriquecimento injustificado do demandante”.168

Ainda AMARAL, ressalta que:

“ o tema em debate é de extrema delicadeza, tendo em vista que, admitindo-se a diminuição ou até mesmo a supressão total do crédito resultante da multa, poder-se-á estar retirando por completo a credibilidade das astreintes, como meio coercitivo”.169

Luiz Guilherme Marinoni por sua vez salienta:

“ ser possível a redução do montante surgido pela incidência da multa inibitória, uma vez que não há o que se ponderar em coisa julgada material, bem como em direito de crédito do devedor, tendo em vista que o escopo da multa é apenas garantir a efetividade da tutela jurisdicional”.170

Esclarece-se ainda a existência de um forte temor por parte do judiciário

quanto ao valor estabelecido a título de astreintes, tendo em vista que a maior parte

dos julgadores posiciona-se com o argumento de que o valor a ser executado não

pode ser fator gerador de enriquecimento sem causa, razão pela qual, em reiteradas

vezes o montante a ser executado é reduzido ou até mesmo extinto. Esses

julgadores utilizam-se do disposto no art. 461, §6º, do Código de Processo Civil,

para aplicação de tal medida.171

Nessa mesma linha de raciocinio, em outro julgado do Superior Tribunal de

Justiça, o Ministro Castro Meira, em AREsp 126389 / SP, ressaltou que, com

espeque no artigo 461 do Código de Processo Civil, o magistrado tem a

possibilidade de alterar, de ofício ou a requerimento da parte o valor da multa

quando este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em

julgado a sentença. Já no tocante ao valor da multa, no presente julgado, o Ministro

aduziu que a imposição do quantum no presente julgado tonou-se excessivamente

elevada, ultrapassando demasiadamente o valor principal da causa, causando

desproporcionalidade, o que gerou enriquecimento ilícito da parte Autora. O

entendimento jurisprudencial majoritário do Superior Tribunal de Justiça quanto à

168 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro, 2010, p. 266. 169 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro, 2010, p. 267. 170 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: individual e coletiva, 2012, p. 192. 171 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 195303 / SP . Min. Marco Buzzi, Quarta

Turma, DJ de 28/05/2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=execu%E7%E3o+astreinte+enriquecimento+&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=2>. Acesso em: 30 jun. 2013.

61

redução do valor das astreintes, com o escopo de vedar o enriquecimento sem

causa, quando o seu valor torna-se exorbitante172

Elucida-se ainda que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina também se

posiciona em concordância com o Superior Tribunal de Justiça. Em Apelação Cível

n. 2012.051197-1, de Lages, o Desembargador Francisco Oliveira Neto, explanou

que, pelo fato de o quantum das astreintes ultrapassarem o valor da obrigação, a

multa, além de perder a sua finalidade, acarretaria o enriquecimento ilícito do credor,

pois o exequente já foi contemplado com R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) e R$

25.089,60 (vinte e cinco mil e oitenta e nove reais e sessenta centavos), ambos os

valores decorrentes de multa diária por descumprimento da determinação judicial

exarada na referida ação.173

De Plácio e Silva explana, porém sobre a alegação de enriquecimento ilícito:

O enriquecimento ilícito ou sem causa é o que se promove empobrecendo injustamente outrem, sem qualquer razão jurídica, isto é, sem ser fundado numa operação jurídica considerada licita ou uma disposição legal. O enriquecimento ilícito gera o locuplamento à causa alheia,que justifique a ação in rem verso promovida pelo empobrecido injustamente. Esta ação também se diz de locupletamento tem por objeto fazer o locupletado (enriquecido) restituir a coisa indevida recebida, ou indenizar o empobrecido do valor da coisa com que se enriqueceu (locupletou) indevidamente.174

Visto exposto percebe-se que nas decisões que aplicam a redução das

astreintes, sob a alegação de causar enriquecimento ilícito, não merece

desenvolver, visto que se o montante a ser auferido pela multa inibitória tornou-se

elevado, ocorreu pelo fato do Réu não cumprir a uma ordem judicial aplicada pelo

próprio julgador.

Quanto às alegações de que a multa pode ser reduzida a qualquer momento,

conforme elucida o artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil, Eduardo Talamini

172 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EDcl no AREsp 126389 / SP. Min. Castro Meira,

Segunda Turma, DJ de 04/12/2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=execu%E7%E3o+astreinte+enriquecimento+&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=5>. Acesso em: 30 jun. 2013.

173 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2012.051197-1. Segunda Câmara de Direito Público, Rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 06/08/2013. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=execu%E7%E3o%20astreinte%20enriquecimento&only_ementa=&frase=&id=AAAbmQAACAADTJRAAR&categoria=acordao>. Acesso em: 27 set. 2013.

174 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico . 20ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 309

62

que o aludido dispositivo refere-se ao valor unitário da multa, e não ao montante do

crédito relativo à sua incidência.175

Quanto à possibilidade de redução ou extinção do crédito resultante da multa,

ressalta-se que não são raros os casos em que, o demandante, ciente de que a

incidência da multa por longo período poderá resultar em alteração de seu valor final

pelo magistrado, busca executar valores parciais da multa, fazendo com que a parte

Ré, ante a concretização de ameaça a seu patrimônio, seja mais uma vez instada ao

cumprimento da ordem judicial, evitando situações como a descrita nos acórdãos

antes transcritos. Além disso, deverá o demandante informar ao juiz periodicamente

o descumprimento da decisão pelo demandado, e não apenas silenciar apostando

no esquecimento do Réu e, assim, na incidência da multa por longo período, como

se a decisão judicial fosse verdadeiro bilhete premiado da loteria.176

Surge então uma preocupação do Superior Tribunal de Justiça em prol das

astreintes, preservando sua imagem para que não fique vista como uma

oportunidade para o enriquecimento indevido do demandante, vindo assim o

Superior Tribunal de Justiça intervir em situações nas quais se verificasse tal

desvirtuamento177

Ressalta-se ainda outra precedente do Superior Tribunal de Justiça, AgRg no

Recurso Especial Nº 1.026.191 – RS (2008/0022819-1), em mais um voto da

Ministra Relatora Nancy Andrighi, que aduziu que em casos onde por desídia do

Réu não há espaço para sustentar um suposto excesso no valor da multa, pois não

há dificuldade fática ou jurídica para que o descumpridor compita a determinação

judicial. Caso a redução do valor das atreintes ocorra, colocará em descrédito a

ordem judicial e implicaria futuros descumprimentos, pois sempre haverá a confiança

de que quando a multa alcançar valores exorbitantes, o gerador da multa terá a

possibilidade de reduzir posteriormente.178

Esclarece, portanto que o fato de o juiz poder alterar o montante resultante da

incidência da multa não implica que tal redução seja regra. Apenas em situações

175 TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Devedores de Fazer e Não Fazer e sua Extensão aos

Devedores de Entrega de Coisa (CPC, arts. 461 e 461 A, CDC, art. 84), 2003, p. 244. 176 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro, 2010, p. 270. 177 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro, 2010, p. 270. 178 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Recurso Especial Nº 1.026.191 - RS , Min. Nancy

Andrighi, DJ de 03/09/2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ATC&sequencial=6912820&num_registro=200800228191&data=20091123&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 12 set. 2013.

63

excepcionais, quando verificada, por exemplo, a desídia do autor em exigir o

cumprimento da tutela específica tão somente para usufruir do crédito resultante da

multa, é que o juiz deverá adequar o valor resultante da incidência da multa. Caso

contrário, haverá um manifesto descrédito em relação à medida, cuja força restará

sempre questionável ante a possibilidade de redução ou até mesmo de supressão

do crédito resultante da multa.179

Percebe-se, porém que há divergências quanto à redução, à supressão total

ou à manutenção do crédito resultante das astreintes, Marcelo Lima Guerra, expõe

seu entendimento em busca de solucionar tal divergência, compreende que o valor

auferido da multa, fazendo analogia ao Poder Judiciário de outros países, possa ser

repartido e que metade da quantia seja destinada ao credor e a outra metade ao

Estado (sistema Português). O mesmo Doutrinador não exclui a possibilidade de que

o crédito resultante da multa possa ser destinado integralmente ao Estado (sistema

alemão).180

O novo Código Civil Brasileiro, quanto ao instituto das astreintes, traz reformas significativas principalmente na destinação no crédito resultante da multa:

Art. 522. A multa periódica imposta ao devedor independe de pedido do credor e poderá se dar em liminar, na sentença ou na execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 1º A multa fixada liminarmente ou na sentença se aplica na execução provisória, devendo ser depositada em juízo, permitido o seu levantamento após o trânsito em julgado ou na pendência de agravo de admissão contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário. § 2º O requerimento de execução da multa abrange aquelas que se vencerem ao longo do processo, enquanto não cumprida pelo réu a decisão que a cominou. § 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. § 4º A multa periódica incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado. § 5º O valor da multa será devido ao exequente até o montante equivalente ao valor da obrigação, destinando-se ao excedente à unidade de Federação onde se situa o juízo no qual tramita o processo ou à União, sendo inscrito como dívida ativa. § 6º Sendo o valor da obrigação inestimável, deverá o juiz estabelecer o montante que será devido ao autor, incidindo a regra do § 5º no que diz respeito à parte excedente.

179 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro, 2010, p. 271. 180 GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta , 1998, p. 205.

64

§ 7º Quando o executado for a Fazenda Pública, a parcela excedente ao valor da obrigação principal a que se refere o §5º, será destinada a entidade pública ou privada, com finalidade social.181 (destacou-se)

Destaca-se portanto o §5º, do artigo 522, que, caso o valor das astreintes

ultrapasse o valor principal da obrigação, essa quantia será destinada à unidade de

federação nos o juízo em que o processo tramita, já a quantia da multa até a

obrigação será destinada ao Exequente.

Misael Monteiro Filho, fez duras críticas a possível mudança quanto à

destinação do valor das astreintes a respeito das modificações trazidas no projeto do

Código de Processo Civil, mais precisamente no que tange à multa inibitória, que

são:

a) explanando que o valor acumulado da multa às vezes se mostra elevado,

porém não excessivo, exclusivamente pela recalcitrância do devedor, que

fez pouco caso da decisão judicial que ordena o adimplemento das

obrigações.

b) A redução da multa é prêmio concedido ao devedor recalcitrante. “Se

tivesse adimplindo a obrigação específica (pretensão inicial do credor), a

multa não teria acumulado”. Misael Monteiro Filho prossegue suas

alegações fazendo importantes observações, assim como segue:

O que não entendemos, agora, é a previsão de que a multa possa suplantar a obrigação principal (esse mesmo raciocínio não vem sendo adotado quando se defende a tese de que a multa pertence exclusivamente ao credor) e que o Estado se legitime ao recebimento do valor excedente ao da obrigação principal. [...] Além disso, a multa deve ser exclusivamente destinada ao credor, único a ser penalizado pelo descumprimento da obrigação específica. Qual o fundamento que embasa a tese de que a multa deve ser revertida ao Estado que não é parte no processo, que não sofreu com o descumprimento da obrigação específica (retirar o nome do devedor do cadastro pejorativo, por exemplo)?182

181 BRASIL. Senado Federal. Reforma do Código de Processo Civil. Senador Valter Pereira .

Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=84496>. Acesso em: 18 set. 2013.

182 MONTEIRO FILHO, Misael. Projeto do Novo Código de Processo Civil : Confronto entre o CPC atual e o projeto do novo CPC: com comentários às modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2011, p. 328.

65

No entanto, pode-se observar que o projeto do Código de Processo Civil,

dentre um dos pontos, vem com finalidade de solucionar, de certo modo, a questão

no que se refere ao crédito resultante da multa inibitória, conforme o tema em

debate.

Dessa feita, após a apresentação dos posicionamentos acerca da

possibilidade ou não da manutenção do crédito resultante da multa inibitória, passa-

se ao estudo sobre a previsão das astreintes no novo Código de Processo Civil.

4.4 AS ASTREINTES E A PREVISÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

As “astreintes” foram incorporadas ao CPC pela lei 8.952/94, estando

expressamente previstas no seu art. 461, §4º. 183

Pode-se portanto dizer que o objetivo das “astreintes” pode ser deduzido

como um meio de coerção psicológica do devedor, para forçar o cumprimento de

uma determinada obrigação, dada a natureza coercitiva, a multa visa o cumprimento

da obrigação, nunca a questão reparatória, tendo como efeito, há uma série de

consequências que influenciam diretamente na aplicação do instituto, umas das

consequências da aplicação das “astreintes” é que o Autor detém a titularidade do

crédito. 184

Para essa corrente, a atribuição da titularidade do crédito ao autor contribui de

forma decisiva para sua força coercitiva185.

No entanto, o problema está justamente na destinação deste crédito, já que a

incidência da multa não está condicionada ao valor da obrigação que é objeto da

ação, por esse motivo, não é muito incomum o autor aguardar a incidência das

“astreintes” por longo período para promover a execução por quantia certa. Tal fato

foi alertado pelo doutor Guilherme Rizzo Amaral186 como o possível nascimento da

chamada “indústria das astreintes”

Ao reverter o crédito das “astreintes” para o autor, resta clara a presença do

enriquecimento injusto ou desproporcional. Ainda para essa corrente, a multa seria 183 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm. Acesso em 25-05-2015. 184 Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI209252,21048-Da+titularidade+do+credito+resultante+da+incidencia+das+astreintes+no. Acesso em 25-05-2015. 185 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. 186 AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.240.

66

medida de proteção à dignidade e à autoridade do Poder Judiciário, e não a

pretensão material do Autor. Nesse sentido, Sérgio Cruz Arenhaart alude:

“… Ao defender que o fundamento da multa coercitiva é, somente, o direito material protegido, abstrai-se a função da autoridade estatal e, consequentemente, a proteção que essa autoridade merece (de forma autônoma, frise-se). A redução, como acima se disse, é indevida, porque, na realidade, é a autoridade estatal que é tutelada por meio das técnicas coercitivas e não, diretamente, a pretensão material exposta pelo autor da demanda. De fato, é essa proteção autônoma devida à autoridade do Estado que justifica, por exemplo, a proteção penal dada às ordens judiciais – o crime de desobediência, como se sabe, independe do conteúdo daquele comando, importando apenas a origem pública da determinação. (…). Realmente, se o valor da multa fosse de titularidad e do autor, porque ligado à obrigação que protege, como seria possível autorizar ao magistrado dispor desse valor , reduzindo-o (v.g., art. 645, parágrafo único, do CPC)? Como seria viável que impusesse de ofício essa medida (art. 461, § 4º, do CPC)? Poderiam as partes excluir previamente a multa coercitiva em negócio jurídico? As respostas a estas indagações conduzem, inevitavelmente, à separação entre a proteção derivada do direito material e a tutela da autoridade do Estado…” 187

Diante de tal problemática, a comissão nomeada para elaborar um novo CPC

optou por uma sistemática intermediária, onde as astreintes atuam como importante

meio de coerção do devedor, tendo em vista sua disposição de artigos “tímida” o

projeto é esperado com grande efervescência pela comunidade jurídica. Entre as

aspirações para sua a criação, temos a melhoria da prestação jurisdicional, com a

eliminação ou criação de instrumentos e institutos a fim de torna-lo mais ágil e

eficiente, razão pela Lei n.º 8046/2010188. Que foi apresentada por uma comissão de

juristas, que foi instituída por ato do Presidente do Senado Federal de nº 379/2009,

um projeto para um novo CPC, que iniciou a sua tramitação perante as Casas

Legislativas sob a rubrica PLS nº 166/2010, após ser aprovado no Senado e na

Câmera, o mesmo já foi encaminhado de volta ao senado para aprovação final do

conteúdo, sob a alcunha PL nº 8.046/2010.

Logo de saída, o projeto já traz respostas para o problema tema deste

trabalho, pois propõe que a multa coercitiva seja dotada de exigibilidade e

187 ARENHAART, Sérgio Cruz. A doutrina brasileira da multa coercitiva – Três questões ainda polêmicas.Disponível.em:http://www.academia.edu/214439/A_DOUTRINA_BRASILEIRA_DA_MULTA_COERCITIVA_-_TRES_QUESTOES_AINDA_POLEMICAS). Acesso em 25-05-2015. 188 Disponível em:

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=921859&filename=A

vulso+-PL+8046/2010. Acesso em 25-05-2015.

67

exequibilidade imediata, inovando positivamente, ao permitir que o seu levantamento

só ocorra após o trânsito em julgado da decisão que a cominou ou na pendência de

agravo de admissão, sendo o devedor obrigado a depositar em juízo, de imediato, o

montante devido, nos termos do art. 522, § 1º do PL 8.046/2010:

Art. 522. A multa periódica imposta ao devedor independe de pedido do credor e poderá se dar em liminar, na sentença ou na execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 1º A multa fixada liminarmente ou na sentença se aplica na execução provisória, devendo ser depositada em juízo, permitido o seu levantamento após o trânsito em julgado ou na pendência de agravo de admissão contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário. 189

Com isso, o instituto mantem seu o caráter puramente coercitivo, ao ameaçar

de imediato o patrimônio do devedor, e ao mesmo tempo garante a tutela efetiva do

direito, ao evitar o enriquecimento da parte que, ao final do processo, sagrar-se

vencida

Diante a titularidade do crédito decorrente da aplicação da multa também

podemos mencionar que sofrerá uma crucial modificação, sendo agora destinada ao

credor somente até o valor da obrigação objeto da demanda, sendo eventual

excedente destinado ao Estado, nos termos do § 5º do art. 522:

§ 5º O valor da multa será devido ao exequente até o montante equivalente ao valor da obrigação, destinando-se o excedente à unidade da Federação onde se situa o juízo no qual tramita o processo ou à União, sendo inscrito como dívida ativa. 190

Tal alteração visa solucionar o enriquecimento indevido do credor. Isso

porque, pertencendo o excedente ao Estado, não há mais como adotar a teoria da

vedação ao enriquecimento indevido.

É nítido destacar também o art. 486 do Projeto, fica expresso que o valor das

perdas e danos não exclui o montante acumulado das astreintes, o que, por sinal,

corporifica uma visão que já é adotada nos dias atuais. 191

189 Disponível em: http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/Ebooks/Pdf/978-85-397-0300-5.pdf. Acesso em: 25-05-2015. 190 Disponível em: http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/Ebooks/Pdf/978-85-397-0300-5.pdf. Acesso em: 25-05-2015. 191 Disponível em: http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/Ebooks/Pdf/978-85-397-0300-5.pdf. Acesso em: 25-05-2015.

68

Já no art. 521 estabelece que as astreintes somente possam ser

estabelecidas em obrigações de fazer ou não fazer. O mesmo, por sinal, também se

aplica em relação às obrigações de entrega de coisa, conforme sugere o possível

novo art. 523, parágrafo único. A crítica ao dispositivo (art. 521) é que o mesmo,

injustificadamente, passa a estabelecer que qualquer meio de coerção somente

possa ser fixado se requerido por uma das partes, o que diminui sensivelmente o

poder que o magistrado tem para a condução do processo. E mais, de forma

totalmente contraditória, o art. 522 permite que somente as astreintes possam ser

estabelecidas de ofício. 192

Quanto ao art. 522 é o mais extenso sobre o presente tema, mas, pelo menos

em seu caput, também não traz grandes inovações, pois apenas menciona que as

astreintes podem ser fixadas de ofício tanto em sede de decisão interlocutória

(liminar) como em sentença ou até mesmo no decorrer da etapa executiva. 193

No seu parágrafo primeiro admite a execução provisória das astreintes, muito

embora o levantamento dos valores constrictos somente serão permitidos após o

trânsito em julgado da sentença favorável ou na pendência de recurso de agravo

para impugnar decisão monocrática que não conheceu do recurso extraordinário ou

recurso especial.

O parágrafo 3º do mesmo art. 522 do Projeto estabelece que o magistrado

poderá alterar apenas o valor das multas vincendas ou até mesmo excluí-las, desde

que demonstrada que o mesmo se tornou insuficiente ou excessivo. Este tema já foi

até abordado em momento próprio, com a exposição das correntes doutrinárias a

respeito. 194

Por seu turno, o parágrafo 5º do art. 522 prevê expressamente que o valor

das astreintes pode ultrapassar o do conteúdo econômico da obrigação, mas com a

ressalva de que esse excesso será revertido em favor da União ou do Estado,

dependendo da Justiça em que o processo estiver tramitando. Trata-se de grande

modificação, pois o entendimento tradicional, tanto no âmbito doutrinário quanto


69

jurisprudencial, sinalizava que esse valor, que até poderia superar o equivalente da

obrigação principal, era inteiramente revertido ao demandante. 195

Já o provável parágrafo 6º do art. 522 cuida da hipótese em que a demanda

não possua conteúdo economicamente apreciável, caso em que caberá ao

magistrado determinar um valor limite para o teto das astreintes que serão revertidas

ao autor. 196

Enfim, o parágrafo 7º do art. 522 acertadamente prevê a possibilidade de

astreintes em face da Fazenda Pública e, para que o mesmo seja coerente com a

norma prevista no parágrafo 5º, expressa que todo o montante que ultrapassar o

conteúdo econômico deverá ser revertido em prol de entidade pública ou privado,

com finalidade social. 197

Assim, pode-se observar que o projeto do Código de Processo Civil, dentre

um dos pontos, vem com o escopo de solucionar, de certo modo, a questão no que

se refere ao crédito resultante da multa inibitória, ora tema em debate.

Dessa feita, após a apresentação dos posicionamentos acerca da

possibilidade da aplicação das astreintes em face a fazenda pública, encerra-se o

presente capítulo monográfico, passando-se, então, às considerações finais.


70

5 CONCLUSÃO

Chega o momento de concluir o presente trabalho monográfico, que teve

por escopo abordar, mesmo que sucintamente, a análise desse tema

tão extraordinário e, ao mesmo tempo, muito discutido no ordenamento jurídico

brasileiro em virtude das suas divergências, qual seja as astreintes.

Sendo assim, diante do exposto no primeiro capítulo, constatou-se que

as astreintes surgiram inicialmente, no direito Francês, servindo posteriormente

como fonte de direito para o poder judiciário de outros países, dentre eles o Brasil,

onde é denominada multa coercitiva, estando previstas nos artigos 461 e 461 – A do

Código de Processo Civil Pátrio.

Ainda no que tange ao primeiro capítulo, foram abordados a aplicabilidade

das astreintes nas ações cautelares, no processo de execução e no processo de

conhecimento, nas ações cautelares de exibição de documentos à aplicação da

multa coercitiva em obrigação de pagar quantia certa e exibição de documentos,

tanto a doutrina quanto a jurisprudência, partem do mesmo posicionamento, não

entendendo quanto à aplicabilidade do referido instituto nestes casos.

Sendo que na ação cautelar e no processo de conhecimento surgiu a

possibilidade de fixar as astreintes em antecipação de tutela, visando a satisfação

provisória e célere do direito pretendido. No que diz a aplicação das astreintes no

processo de execução pode-se mencionar que a multa, apesar de incidir a partir do

momento em que a ordem judicial - liminar ou definitiva - for violada, só pode ser

cobrada após o trânsito em julgado da decisão de mérito de procedência.

Já no tocante à periodicidade das astreintes, destaca-se que estas podem ser

fixadas em qualquer período, em tempos maiores de que um dia, em semanas e até

mesmo meses, bem como em ocasiões menores de um dia, sendo fixadas em

horas, minutos e até segundos.

Partindo para a matéria delineada no segundo capítulo, a aplicabilidade das

astreintes além de serem destinadas a forçar o devedor a cumprir obrigações

positivas e negativas, também é possível a sua aplicação face da fazenda Pública,

sendo este último entendimento pacificado perante o Colendo Superior Tribunal de

Justiça.

71

Constatou-se que o instituto pode ser deferido contra a Fazenda Pública,

prevalecendo princípios e regras autorizadores(as)de direito constitucional, sobre

normas e princípios infraconstitucionais.

Assim, conforme o acima esposado, esclarece-se que a problemática

trabalhada na presente monografia está centrada na possibilidade de aplicação

das astreintes, face a Fazenda Pública.

Outra questão importante destacada, tema abordado no segundo

capítulo, foi a possibilidade da fixação da multa coercitiva a qualquer momento do

processo, desde que presentes os requisitos para a sua utilização, sendo

possível também majorar e minorar a qualquer momento do processo o valor da

multa, ambos com espeque no artigo 461 § 6º do Código de Processo Civil.

Quanto à cobrança da multa coercitiva, também abordada no segundo

capítulo, são vários os entendimentos doutrinários quanto à possibilidade da sua

cobrança sem que haja sentença em trânsito em julgado. Outra parte da doutrina

posiciona-se que as astreintes só possam ser executadas após o trânsito em julgado

da ação principal. Sendo essa matéria, inclusive, fonte de divergência do Egrégio

Tribunal de Justiça de Santa Catarina, havendo diversas jurisprudências para ambos

os posicionamentos.

Nesse passo, ao executar o crédito resultante da multa, elucidou-se no

terceiro capítulo que, nas maiorias das vezes esse valor é reduzido ou até mesmo

suprimido, tendo os doutrinadores, bem como julgadores, se posicionando sob o

argumento de que o montante a ser executado causará enriquecimento ilícito da

parte, o que acarretaria na perda da finalidade da multa.

Pois bem. No que abrange ao montante pecuniário auferido em decorrência

da aplicação das astreintes à parte que deixa de atender decisão judicial, deve-se

entender que o seu montante não deva ser reduzido ao argumento de que causará

enriquecimento ilícito da parte contrária, tendo em vista que do contrário, causará

um manifesto descrédito em relação a esta medida e ao Poder Judiciário, assim

como iria contra o próprio objetivo do instituo das astreintes, qual seja, cumprimento

da ordem judicial.

De mais a mais, sabe-se que enriquecimento ilícito é o ato que promove

empobrecimento injustamente a outra parte, sem possuir uma razão jurídica. Ou

seja, tal argumento não pode ser utilizado, pois se as astreintes surgiram por

descumprimento de uma ordem judicial dizer que a parte não pode receber a multa

72

sob pena de enriquecimento ilícito é o mesmo que dizer que o Magistrado agiu

ilicitamente quando deferiu ou fixou a multa, para forçar o cumprimento de uma

ordem judicial.

Sabe-se que as reiteradas vezes em que a parte não cumpre a determinação

judicial isso ocorre por simples desídia e desleixo, o que acaba por obstar o regular

prosseguimento do feito, prejudicando tanto a parte contrária quando o próprio

judiciário. Dessa forma, tendo em vista que a redução do valor tornou-se regra por

parte do judiciário, a tendência é o abarrotamento de processos, em virtude de que a

parte obrigada, optará por não cumprir a ordem judicial, sabendo que futuramente o

valor da multa será reduzido, pelo mau emprego da alegação de enriquecimento

ilícito, tornando assim a demanda mais morosa.

Nota-se porém que é pacífico o entendimento do STJ de que é cabível,

mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa diária como meio executivo

para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do

CPC).

Por fim, restou o entendimento que que há possibilidade jurídica da execução

específica contra a Fazenda Pública nas obrigações de fazer, não fazer ou entregar,

e também nas obrigações pecuniárias, mesmo quando embasadas por título

executivo extrajudicial (interpretação das Súmulas n° 279 e n° 339 do STJ), podendo

o juiz, através da analogia, se houver resistência do Estado, utilizar os artigos 461 e

461-A do Código de Processo Civil.

No entanto, esclarece-se que haverá outras fontes de discussão entre os

doutrinadores e julgadores, uma delas será é possível ou não aplicar as astreintes

face a Fazenda Pública, sob argumento de caso o valor executado é extraído da

atividade administrativa do Estado, poderia ensejar excessivo gasto público?

Dessa feita, nota-se que o presente trabalho não findará aqui, pois

as astrentes, como se pode perceber é um instituto gerador de grandes discussões,

haja vista que há muitas divergências em seu estudo.

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REFERÊNCIAS

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