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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
ESCOLA DE ARTES, CIÊNCIAS E HUMANIDADES
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS
EUNIZIO RAMIR ANGELINI
AS NORMAS PERTINENTES À LICITAÇÃO INTERNACIONAL
FRENTE O REGRAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO
São Paulo 2012
EUNIZIO RAMIR ANGELINI
AS NORMAS PERTINENTES À LICITAÇÃO INTERNACIONAL
FRENTE O REGRAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO
Monografia de conclusão do Curso
de Especialização em Gestão de
Políticas Públicas da Escola de
Artes, Ciências e Humanidades da
Universidade de São Paulo - USP
Professor Orientador: Prof. Dr. Marcelo Arno Nerling
São Paulo 2012
EUNIZIO RAMIR ANGELINI
AS NORMAS PERTINENTES À LICITAÇÃO INTERNACIONAL
FRENTE O REGRAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO
Monografia de conclusão do curso de
especialização em Gestão de Políticas
Públicas, Escola de Artes, Ciências e
Humanidades - Universidade de São Paulo –
USP
Aprovado em: _____/______/________
RESUMO
A finalidade deste estudo foi o de apresentar preliminarmente os
fundamentos da licitação pública, seus requisitos, conceitos, finalidades e
princípios. As modalidades de licitação, bem como as suas respectivas fases,
serão apresentadas a seguir.
No decorrer será apresentada a concorrência internacional, as normas
exigidas pelas agências de fomento cotejando-se com aquelas inseridas nas leis
brasileiras.
A concorrência internacional é aquela que, em sua principal característica,
admite a participação de empresas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em
consórcio com empresas nacionais; o seu procedimento basicamente é o mesmo
de qualquer concorrência, exceto quanto à sujeição às diretrizes estabelecidas
pelos órgãos federais responsáveis pela política monetária e de comércio exterior,
(normas expedidas pelo Banco Central do Brasil e pelo Ministério da Fazenda).
Desta forma, pode ser financiada por organismos internacionais como o
BID - Banco Interamericano de Desenvolvimento, BIRD - Banco Internacional de
Reconstrução e Desenvolvimento e outros, geralmente em parte e não o projeto
todo, pois através desses recursos, são feitas contratações de obras ou
contratações de serviços. Para obtenção desses recursos financeiros, se faz
necessário, cumprir certas exigências impostas pelo financiador.
Observe-se que como é muito difícil separar o Direito interno e o Direito
internacional, pois o direito é uno, não importa a sua origem, no Brasil, pela
ausência de ratificação da Convenção de Viena, a norma internacional tem ainda
o mesmo status jurídico da norma ordinária, eis que a Constituição da Republica
colocou os tratados no mesmo patamar da lei federal.
Este é o foco de nosso estudo: em que medida as exigências impostas
pelos financiadores internacionais, excedem, ou não, as normas estabelecidas em
nossos princípios constitucionais.
Palavras chave: concorrência internacional, agências internacionais de fomento,
Constituição Federal, Lei de Licitações
Sumário
Introdução ............................................................................................................... 1
CAPITULO I
1. Licitação ........................................................................................................... 2
1.1. Considerações Iniciais .................................................................................. 2
1.2. Conceito ........................................................................................................ 2
1.3. Finalidades .................................................................................................... 3
1.4. Princípios ...................................................................................................... 4
1.5. Objeto ............................................................................................................ 5
CAPITULO II
2. MODALIDADES DE LICITAÇÃO ...................................................................... 6
2.1. Concorrência ................................................................................................. 6
2.2. Tomada de Preços ........................................................................................ 7
2.3. Convite .......................................................................................................... 7
2.4. Concurso ....................................................................................................... 8
2.5. LEILÃO .......................................................................................................... 8
2.6. PREGÃO ....................................................................................................... 9
3. CONCORRÊNCIA ............................................................................................ 9
3.1. Requisitos ..................................................................................................... 9
3.2. FASES ........................................................................................................ 11
3.2.1. Abertura ................................................................................................... 11
3.2.2. Habilitação ............................................................................................... 11
3.2.3. Classificação ............................................................................................ 12
3.2.4. Julgamento .............................................................................................. 13
3.2.5. Homologação ........................................................................................... 14
CAPITULO III
4. 4- CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL ........................................................ 15
4.1. Introdução ................................................................................................... 15
4.2. Consórcio de Empresas .............................................................................. 17
4.3. Pré- Qualificação ......................................................................................... 18
4.4. Financiadores Internacionais....................................................................... 19
4.5. Concorrência Internacional – Vista pela Administração Pública ................. 19
4.6. Licitações e as “ Guidelines “ do Banco ...................................................... 19
4.6.1. Introdução: ............................................................................................... 19
4.6.2. Normas de Origem Internacional e Normas de Origem Interna ............... 19
4.6.3. Constituição Federal e Tratados .............................................................. 20
4.6.4. Contratos de Empréstimo ........................................................................ 20
4.6.5. As “ Guidelines” ....................................................................................... 21
4.6.6. Princípios Básicos das “ Guidelines “ ...................................................... 21
4.6.7. A Lei Brasileira de Licitação ..................................................................... 22
4.6.8. Alguns Tópicos que Causam Preocupação: ............................................ 23
CAPITULOIV
5. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DAS LICITAÇÕES INTERNACIONAIS ....... 24
5.1. Objetivo da Licitação ................................................................................... 24
5.2. A Problemática - Artigo 42, § 4, da Lei nº 8.666/93 ..................................... 24
5.3. A Norma à Luz da Constituição Federal de 1988 ........................................ 25
5.4. A Norma à Luz do Artigo 42 Caput e dos Princípios da Lei nº 8666/93 ..... 25
CAPITULO V
6. DIRETRIZES PARA AQUISIÇÕES NO ÂMBITO DE EMPRÉSTIMOS DO.... 26
6.1. Considerações Gerais ................................................................................. 26
6.2. Aplicabilidade das Diretrizes ....................................................................... 27
6.3. Elegibilidade ................................................................................................ 27
6.4. Joint-Ventures ............................................................................................. 27
6.5. Revisão do Banco ....................................................................................... 28
6.6. Aquisição Viciada ........................................................................................ 28
Considerações Finais ............................................................................................ 28
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................... 30
ANEXO I ............................................................................................................... 32
É O RELATÓRIO. ................................................................................................. 39
A N E X O II .......................................................................................................... 41
1
Introdução
Ao contrário de particulares, que quando querem adquirir algum tipo de
bem, gozam de ampla liberdade, isto não acontece com a Administração Público,
pois para adquirir, alienar, locar algum tipo de bem ou contratar a Execução de
Obras ou Serviços, o Poder Público tem de seguir rigorosamente um
procedimento prescrito em forma da Lei, tal procedimento conhecido como
licitação.
A Licitação por ser pública precisa ser transparente, estar sempre
disponível ao público, onde todas pessoas que se interessarem poderão ter vistas
ao processo de licitação.
A concorrência internacional, uma de suas modalidades de âmbito fora do
país e objeto de nosso estudo, visa a participação de empresas nacionais e
estrangeiras e tem o seu procedimento os mesmos quesitos básicos de qualquer
concorrência, acrescidas daquelas relativas as diretrizes expedidas pelo Banco
Central do Brasil e pelo Ministério da Fazenda, que tratam da politica monetária e
do comércio exterior.
Desta forma, contratações de obras ou contratações de serviços
materializadas em projetos, podem ser financiadas em parte ou no todo, por
organismos internacionais como o BID - Banco Interamericano de
Desenvolvimento, BIRD - Banco Internacional de Reconstrução e
Desenvolvimento e outros.
Para obtenção desses recursos financeiros, se faz necessário, cumprir
certas exigências impostas pelo financiador, cabendo ressaltar que há diferenças
entre eles.
No tocante ao regramento brasileiro, é muito difícil separar o Direito
interno e o Direito internacional, pois o direito é uno, não importando a sua
origem, no Brasil, pela ausência de ratificação da Convenção de Viena, a norma
internacional tem ainda o mesmo status jurídico da norma ordinária, eis que a
Constituição da Republica colocou os tratados no mesmo patamar da lei federal.
Exploramos também neste estudo, alguns aspectos jurídicos destas
normas impostas pelo financiador, de agências específicas.
2
1. Licitação
1.1. Considerações Iniciais
A licitação é regida pela Lei 8.666 de 21.06.1993, com atualizações feitas
pelas Leis 8.883/94, 9.032/95, 9.648/98 e 9.854/99.
Existem vários tipos de Modalidades de licitação, cada qual com sua
peculiaridade, sempre com objetivo de contratar as propostas mais vantajosas
para o Poder Público.
A Licitação é feita por várias etapas, mais a frente iremos estudá-las, com
mais detalhes, no entanto, a finalidade de uma licitação é poder oferecer a
sociedade em geral, uma resposta, que o dinheiro arrecadado esta sendo bem
aplicado socialmente e principalmente, muito bem fiscalizado.
Por fim, o administrador através das várias modalidades de licitações,
poderá escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.
1.2. Conceito
Licitação – É a maneira mais prática, transparente e vantajosa em que o
Poder Público dispõe para contratações de suas necessidades básicas, pois
nesses moldes, é que são abertas as disputas entre os interessados (licitantes)
em manterem determinadas relações com o Estado, seja através de contratos de
prestações de serviços ou de obras, por onde o administrador escolherá a
proposta que seja mais vantajosa para a Administração Pública.
A Licitação no dizer do eminente Celso Antônio Bandeira de Mello1 – “... É
um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem
disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de
conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa à conveniências
públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre
1BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo.11.ed.São Paulo: Saraiva.
1998. p.371.
3
os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das
obrigações que se propõem assumir ”.
No pensamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro2, a Licitação é vista desta
forma “ ... É o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício
da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às
condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem
propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a
celebração de contrato “.
No conceito de nosso ilustre Professor Hely Lopes Meirelles3 a Licitação é
entendida dessa forma “ ... É o procedimento administrativo mediante o qual a
Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de
seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão
ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que
propicia igual oportunidade a todos os interesses e atua como fator de eficiência e
moralidade nos negócios administrativos”.
1.3. Finalidades
É através da licitação que o Estado poderá obter as melhores propostas
para suas causas sociais, pois através das licitações obterá um melhor contrato,
um melhor preço, pois estará desempenhando seu papel principal, que seria zelar
e investir da melhor maneira o dinheiro público arrecadado.
No entendimento do mestre Marcos Juruema Villela Souto4 a finalidade da
licitação “ ...É o atendimento do interesse público, por exemplo, se o contrato é
denunciado apenas por perseguição política ao contratado ou ao anterior
administrador contratante, essa denuncia é nula por entender a uma finalidade
política particular”.
2DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.10.ed.São Paulo: Atlas.1998.p.254.
3MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo.27.ed.São Paulo:Malheiros.2002.
4
1.4. Princípios
De acordo com a Lei 8.666/93, toda licitação precederá a partir de seus
princípios básicos, que são: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,
publicidade e o da probidade administrativa.
Com base nesses princípios, o administrador poderá contratar qualquer
tipo de serviços, procurando ser sempre transparente e imparcial em suas
decisões.
No modo de ver de Antônio Celso Bandeira de Mello5 os princípios
cardeais da licitação poderiam ser resumidos em: “...competitividade, isonomia,
publicidade, respeito às condições prefixadas no edital, possibilidade de o
disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores. Afora o princípio da
competitividade, que, embora não mencionado especificamente pela lei em tal
qualidade, é da essência da licitação “.
No entendimento do professor Hely Lopes Meirelles6, os princípios que
regem a licitação, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos
seguintes “... procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os
licitantes, sigilo na apresentação das propostas, vinculação ao edital ou convite,
julgamento objetivo, adjudicação compulsória ao vencedor ”.
4 JURUEMA VILLELA,Marcos Souto.Tópicos de Licitações.1.ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris.1999
p.11 5 BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo.11.ed.São Paulo: Saraiva.
1998.p. 379/380 6 MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo.27.ed.São Paulo:Malheiros.2002.p.261.
5
No modo de entender do professor José Cretella Júnior7 os princípios da
licitação são “... Igualdade dos administrados, capacidade jurídica, idoneidade
comercial e financeira do licitante, publicidade “.
Na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro8 os princípios da licitação no
seu entender seguem mais linha de Hely Lopes Meirelles que são “...Igualdade,
competitividade, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, vinculação
ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, adjudicação compulsória e da
ampla defesa “.
1.5. Objeto
Objeto é o produto ou serviço que o administrador quer contratar, ou seja, é
a finalidade para qual se está fazendo a licitação, pode ser o objeto para
prestações de serviços, obras, compras, etc.
O Objeto precisa ser bem descrito e definido pelo Administrador, pois
quando da licitação os licitantes participarão no intuito de se acharem aptos para
aqueles fins descritos no objeto.
Na entender do ilustríssimo Professor de Direito Hely Lopes Meirelles9
objeto da licitação é “... A obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a
permissão e a locação que, afinal, será contratada com o particular ”.
Requisitos de uma licitação se resume no edital, pois através do edital o
contratante estará especificando o que esta querendo contratar.
7 CRETELLA, José Junior.Curso de Direito Administrativo.15.ed.Rio de Janieo:Forense.1997.p.
389/391 8 DI PIETRO, Maria SylviaZanela.Direito Administrativo.10.ed.São Paulo: Atlas.1998. p.257/264.
9 MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo.27.ed.São Paulo:Malheiros.2002.p 264.
6
No entendimento do professor Antonio Celso Bandeira de Mello10 existem
requisitos básicos que são “... I- um projeto básico, isto é, o conjunto de
elementos definidores do objeto, suficientes para a estimativa de seu custo final e
prazo de execução; II- Orçamento; III- recursos orçamentários previstos, que
assegurem o pagamento das obrigações á serem saldadas no exercício”.
Para o professor Marcos Juruema Villela Souto11 os requisitos são “... a
descrição da obra, bem ou serviço que se deseja adquirir, com suas
especificações; devendo atender aos princípios da realidade (objeto possível), da
razoabilidade (sensatez) e da proporcionalidade (necessidade, adequação e
proporção entre meios e fins)”.
2. OUTRAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
De acordo com a Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02, existem 06 (seis) tipos de
modalidades de licitação, cada qual, com seus procedimentos e especialidades.
Vamos fazer alguns comentários de cada modalidade, mas
especificamente vamos abordar com mais ênfase a modalidade de concorrência,
pois é objeto de estudo de nossa monografia
2.1. Concorrência
Este tipo de modalidade é feita para contrato de valores altos, onde serão
realizadas obras, projetos, compras de serviços, etc. Nesse tipo de modalidade de
10
BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo.11.ed.São Paulo: Saraiva. 1998.p 291. 11
JURUEMA VILLELA,Marcos Souto.Tópicos de Licitações.1.ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris.1999 p.15
7
licitação, a publicidade é o fator mais importante, pois através da publicidade
haverá uma maior competitividade.
Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro12 a concorrência “...É a
modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a
participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no
edital ( artigo 22, § 1º da Lei de Licitações)”.
2.2. Tomada de Preços
É o tipo de modalidade usada para contratos de valores médios, onde
segue um outro tipo de comportamento. Os licitantes terão ser cadastrados e para
serem cadastrados, terão de preencherem os requisitos exigidos pelo contratante.
No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello13, a Tomada de
Preços (artigo 22, § 2º da Lei 8.666/93) se destina “...A transações de vulto
médio, é a modalidade em que a participação na licitação restringe-se (a) às
pessoas previamente inscritas em cadastro administrativos, organizado em
função dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes, e
aos que, atendendo a todas condições exigidas para o cadastramento, até o
terceiro dia anterior à data fixada para abertura das propostas, o requeiram e
sejam, destarte, qualificados”.
2.3. Convite
12
DI PIETRO, Maria SylviaZanela.Direito Administrativo.10.ed.São Paulo: Atlas.1998.p. 276. 13
BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo.11.ed.São Paulo: Saraiva. 1998.p. 396.
8
Definido na Lei de licitações no artigo 22º, parágrafo 3º, sendo como uma
modalidade onde envolverão contratos com valores mais baixos, onde serão
selecionados no mínimo 03 (três) empresas que operam no ramo, podendo ser
cadastradas ou não, para enviarem suas propostas, a melhor será contratada.
Na visão do Professor Hely Lopes Meirelles14 “... Convite é a modalidade
de licitação mais simples, destinada às contratações de pequeno valor,
consistindo na solicitação escrita pelo menos três interessados do ramo,
registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de
cinco dias úteis (artigo 21, § 2º, inciso IV da Lei de Licitações)”.
2.4. Concurso
É uma disputa entre interessados que atendam e possuam a qualificação
exigida pelo contratante descrito no edital.
No entendimento de Hely Lopes Meirelles15 concurso artigo 22º, parágrafo
4, da Lei 8.666/93 “... é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho
técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual. Normalmente, há
atribuição de prêmio aso classificados, ma a lei admite também a oferta de
remuneração”.
2.5. LEILÃO
É a modalidade de licitação para venda de imóveis e semoventes,
conforme artigo 22º, parágrafo 5º da Lei de licitações.
14
MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo.27.ed.São Paulo:Malheiros.2002. p.307 15
MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo.27.ed.São Paulo:Malheiros.2002. p. 308
9
No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro16 é “... A modalidade de
licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens imóveis inservíveis
para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou
para alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem possa oferecer o
maior lance, igual ou superior ao da avaliação”.
2.6. PREGÃO
É uma nova modalidade para aquisição de bens e serviços comuns.
No entendimento de Helly Meirelles17 “...a uma nova modalidade instituída
pela MP 2.182 – 18 de 23.08.2001, no âmbito da União, nos termos do artigo 37,
XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns”.
3. CONCORRÊNCIA
3.1. Requisitos
Conforme comentário de José Cretella Junior “... No regime instituído pelo
Código da Contabilidade Pública da União e seu respectivo Regulamento, de
1922, concorrência – ou concorrência pública – era gênero, desdobrável em
várias espécies. Depois de 1967, a reforma administrativa federal acabou por
incluir a concorrência, que era gênero, entre uma das espécies de outro gênero, a
licitação. São, assim, espécies de licitação, os seguintes cinco institutos: a
concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. O artigo 23, §
3º, assinala de modo preciso quando é cabível a concorrência, em 18967, é
definido, no artigo 127, § 1º, como “ a modalidade de licitação a que deve recorrer
16
DI PIETRO, Maria SylviaZanela.Direito Administrativo.10.ed.São Paulo: Atlas.1998. p. 280
10
a Administração nos casos de compras, obras ou serviços de vulto, em que se
admite a participação de qualquer licitante através de convocação da maior
amplitude”18.
A Licitação é um procedimento administrativo, que compreende várias
etapas, onde o interesse maior do administrador é escolher ao melhor proposta
para à administração pública.
Na fase de divulgação, a concorrência exige mais ampla divulgação,
devendo ser respeitado um prazo mínimo de quarenta e cinco ou de trinta dias
entre à última publicação e a data de apresentação das propostas.
Concorrência19 é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos
mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Concorrência 20 – “... É a modalidade de licitação própria para contrato de
grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados,
cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a
antecedência mínima prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e
pela imprensa particular ”.
A concorrência é obrigatória nas contratações de obras, serviços e
compras, dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente, que são
diversos para obras e serviços de Engenharia e para outros serviços e compras”.
Para que haja uma concorrência, o valor financeiro deve ser de grande
vulto, em valores estabelecidos pelo governo, terá de haver ampla publicidade,
geralmente os concorrentes precisam ser bem qualificados, para poderem
concorrer para este tipo de modalidade.
No entendimento de Hely Meirelles21 os requisitos da concorrência são
“...Universalidade, a ampla publicidade, a habilitação preliminar e o julgamento
por comissão. Admite a participação internacional de concorrentes, o consórcio de
17
MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo.27.ed.São Paulo:Malheiros.2002.p. 310 18
CRETELLA, José Júnior. Curso de Direito Administrativo. 15.ed.Rio de Janiro:Forense.1997 Públicas.p.173 19
CRETELLA, José Júnior. Curso de Direito Administrativo. 15.ed.Rio de Janiro:Forense.1997 Públicas.p.386 20
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo.4.ed.São Paulo:Saraiva.1995.p.300 21
MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo.27.ed.São Paulo:Malheiros.2002.p
11
firmas e a pré-qualificação dos licitantes (artigos 42, 33 e 114 da Lei de licitações,
respectivamente)”.
A licitação é um procedimento administrativo, que compreende várias
etapas, onde o interesse maior do administrador é escolher a melhor proposta
para à administração pública.
Na fase de divulgação, a concorrência exige mais ampla divulgação,
devendo ser respeitado um prazo mínimo de trinta ou quarenta e cinco dias entre
à última publicação e a data de apresentação das propostas.
3.2. FASES
3.2.1. Abertura
No entendimento do professor Diogenes Gasparini22 “ ... é a primeira etapa
do procedimento licitatório. Onde o licitante manifesta sua intenção de escolher a
melhor proposta. O Edital é o instrumento através do qual o licitante noticia a
abertura da licitação em uma das modalidades, em sua realização e convoca os
interessados para as apresentação das propostas ”.
No entendimento do Mestre Antonio Celso Bandeira de Mello23 “ ...
entendemos que a licitação, após sua abertura pelo edital, isto é, partir de sua
etapa externa, compreende dois momentos fundamentais ”, a saber:
a) Análise das condições dos interessados que afluem a licitação;
b) Análise das propostas
Abertura da licitação inicia-se no momento em que à administração define
sua intenção de contratar terceiros para realização de seu objeto. Através do
edital (caso de concorrência), o administrador vai definir o perfil do contratado,
através de grande publicidade.
3.2.2. Habilitação
22
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo.4.ed.São Paulo:Saraiva.1995.p.343/344 23
BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo.11.ed.São Paulo: Saraiva. 1998.p.395/397
12
Esta fase é onde os concorrentes vão apresentar suas propostas, nesta
fase passam a ser licitantes, pois criaram um vínculo jurídico entre a
administração e o concorrente.
Entretanto, o concorrente terá de atender as exigências do edital, pois será
obrigada a provar suas qualificações, situação financeira e fiscal, e ainda,
também, será examinada a idoneidade do licitante.
No entendimento do Professor Diogenes Gasparini24 “... nesta fase, a
administração examina, através dos documentos exigidos no edital, se o
concorrente apresenta condições de idoneidade para ter sua proposta
apreciada, ainda serão verificadas às qualificações técnica, econômica financeira
e a regularidade fiscal do licitante”.
No entendimento do mestre Antonio Celso Bandeira de Mellio25 “ ... A
habilitação, por vezes denominada qualificação, é a fase do procedimento em que
se analisa a aptidão dos licitantes. Entende-se por aptidão a qualificação
indispensável para que sua proposta possa se objeto de consideração, e ainda,
examinam-se a habilitação jurídica, qualificação técnica, econômica financeira e
a regularidade fiscal ”.
No entender do mestre Marcos Juruema Villela Souto26, nesta fase “...
verificará a idoneidade dos licitantes, mediante apreciação da documentação
relativa à capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica, idoneidade
financeira”.
3.2.3. Classificação
Nesta fase onde já foram verificadas a viabilidade e as vantagens que os
concorrentes podem proporcionar à administração, pois apenas serão
24 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo.4.ed.São Paulo:Saraiva.1995.p.347/351 25
BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo.11.ed.São Paulo: Saraiva. 1998.p. 395/397 26
JURUEMA VILLELA.Marcos Souto.Tópicos de Licitações.1.ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris.1999 p.25
13
classificadas, aquelas empresas que estão de acordo com as exigências descritas
no Edital. ( colocar em ordem as melhores propostas )
No entendimento do mestre Diogenes Gasparini27 “... concluída a
habilitação, com realização de todas as atividades e atos compreendidos por essa
fase, inclusive com a decisão de recursos interpostos ou com o transcurso do
respectivo prazo e ainda, como expressa renuncia do direito de recorrer ou da
desistência formal do recurso interposto (...) Nesta fase, são abertos os envelopes
proposta dos proponentes habilitados, onde serão verificadas se os proponentes
observaram os termos e condições do edital, sob pena de desclassificação”.
No entendimento do professor Antonio Celso Bandeira de Mello28 “...
classificação é o ato pelo qual as propostas admitidas são ordenadas em função
das vantagens que oferecem, na conformidade dos critérios de avaliação
estabelecidos no edital (em conformidade com a Lei). Quem a realiza é a
comissão julgadora da licitação, que deve ser composta por três membros, pelo
menos”.
3.2.4. Julgamento
Depois da classificação das propostas mais viáveis, a administração
verificará em todas características e condições de cada proposta para saber qual
é a proposta mais séria, idônea e principalmente aquela que poderá ser cumprida,
naquilo que foi proposto.
No entendimento do professor Diogenes Gasparini29 “ ... a fase de
julgamento ocorre imediatamente após a classificação das propostas (...) Nesta
fase, as propostas classificadas, são confrontadas entre si e arroladas pelo
mérito, ou seja, segundo as vantagens que oferecem para a entidade licitante de
acordo com os estritos termos e condições do edital (...) Entretanto, se houver
27
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo.4.ed.São Paulo:Saraiva.1995.p.352/353 28
BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo.11.ed.São Paulo: Saraiva. 1998.p.430 29
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo.4.ed.São Paulo:Saraiva.1995.p.354/357
14
empate, será assegurada a preferência, conforme artigo 3º, § 2º, da referida Lei,
as empresas brasileiras e se persistir o empate, será através de sorteio, realizado
em ato público”.
No entendimento de Antonio Celso Bandeira de Mello 30 “ ... o julgamento
das propostas efetuar-se-á de acordo com o “tipo de licitação” adotado no edital e
far-se-á com o máximo de objetividade, exclusivamente em função dos fatos
neles previstos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos
órgãos de controle, critério ou fator sigiloso, secreto subjetivo ou reservado, capaz
de comprometer a igualdade dos disputantes”.
3.2.5. Homologação
Depois de classificar, julgar, qual das propostas será a mais vantajosa para
a administração, será indicado um ganhador, o contratante. Após, esta escolha, o
licitante vencedor obterá direitos perante a administração, com adjudicação.
Enfim, a adjudicação é um ato vinculado, tanto no tocante a prática, quanto
ao seu conteúdo.
No entendimento do mestre Diogenes Gasparini31 “... concluída a fase de
julgamento, cabe a comissão de licitação, preparar um relatório sobre os
procedimentos e fatos ocorridos em geral, remetendo o processo à autoridade
superior, para então, deliberação, para que esta o homologue e adjudique o
objeto da licitação ao seu vencedor (...) Cabe ainda a essa autoridade atribuir ao
proponente autor da proposta mais vantajosa, o objeto da licitação, confirmando,
desse modo, o julgamento (...) Outrossim, após a homologação opera-se a
adjudicação, mesmo assim, quando lhe foi adjudicado o objeto da licitação, o
vencedor não tem ao contrato ”.
“... a adjudicação, ensina Adilson Abreu Dallari (aspectos
Jurídicos, cit., pg.109), é ato discricionário quanto à sua prática, mas vinculada
quanto ao conteúdo”.
30
BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo.11.ed.São Paulo: Saraiva. 1998.p.430
15
No entendimento do Antonio Celso Bandeira de Mello32 “ ...
homologação é o ato pelo qual a autoridade competente estranha, à comissão,
após examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame
licitatório “.
“ ... a homologação segue-se a adjudicação, que o ato pelo qual a
promotora do certame convoca o vencedor para travar o contrato em vista do qual
se realizou o certame”.
4. 4- CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL
4.1. Introdução
A concorrência internacional é um procedimento que permite a
participação de empresas nacionais e estrangeiras, que deverão competir em
igualdade de condições. Quando for permitido à empresa estrangeira apresentar
a cotação de preços em outra moeda, que não a vigente, à nacional também será
admitido; da mesma forma as garantias de pagamento, bem como as demais
exigências estabelecidas no edital.
No entendimento de José dos Santos Carvalho Filho33 a Constituição
federal vigente referiu-se expressamente à licitação, estabelecendo ser
competência privativa da União Federal legislar sobre as normas de licitação e
contratação em todas as modalidades, conforme o preceituado no art.22, inc.
XXVII. Além disso, continua, o art.37, XXI, da Carta Magna exprimiu o principio da
obrigatoriedade de licitação.
De acordo com este preceito, o Decreto-lei nº 200/67, art.142 já
estabelecia as regras para a licitação e que as licitações de âmbito internacional
31
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo.4.ed.São Paulo:Saraiva.1995.p.358/359. 32
BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo.11.ed.São Paulo: Saraiva. 1998.p.435
16
deveriam ser ajustadas às diretrizes estabelecidas por órgãos responsáveis pela
politica monetária e pela politica de comércio exterior; da mesma forma o Decreto-
lei nº 200/86, art.34.
Desta forma, no entendimento de Jesse Torres Pereira Junior34 as
concorrências de âmbito internacional que estão reguladas no art. 42 da Lei n°.
8.666/93 além de necessitar de divulgação no exterior, o seu edital deverá estar
devidamente ajustado às diretrizes da política monetária e das agências
internacionais de fomento, atendendo às estipulações dos órgãos competentes,
em especial do Banco Central do Brasil e do Ministério da Fazenda.
Assim, continua, poderão ser adotados até outros critérios para a seleção
da proposta mais vantajosa, além do preço, como fatores de avaliação, por
exemplo, desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo, desde
que sejam exigíveis para a obtenção do financiamento e da doação, para a
realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos
provenientes de financiamento ou doação incididos de agência oficial de
cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja
parte.
No entendimento de Sidney Bittencourt35 “... A Licitação Internacional ainda
unicamente de procedimento licitatórios a transcorrerem em solo Brasileiro, dando
margem, evidentemente, a participação, mediante condições, de empresas
estrangeiras, com domicilio em outro pais, desde que sujeitas às diretrizes
impostas por órgãos responsáveis pelos aspectos de política monetária e de
comércio exterior ”.
Concorrência Internacional36 “... é aquela em que se permite a participação
de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com empresas
nacionais. O seu procedimento é o mesmo de qualquer concorrência, apenas com
sujeição às diretrizes estabelecidas pelos órgãos federais responsáveis pela
política monetária e de comércio exterior, ou seja, às normas expedidas pelo
33
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.24.ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris.2006.p.219 34
PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres. Comentários à Lei de Licitações da Administração Pública.8.ed.Rio de Janeiro:Renovar.2009.p.512 35
BITTENCOURT, Sidney. Estudos sobre Licitações Internacionais.1.ed.Rio de Janeiro:Ed.1998. p.300 36
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo.4.ed.São Paulo:Saraiva.1995.p. 302/303.
17
Banco Central do Brasil e pelo Ministério da Fazenda. Quando o contrato versar
sobre importações, empréstimos, financiamentos e quaisquer outras operações
externas de interesse dos Estados, do Distrito Federal ou dos Município,
dependerá de autorização do Senado Federal, ouvido o Presidente da República
(CF. art. 52, V)”.
Concorrência Internacional - É o tipo de concorrência onde é assegurada a
participação de licitantes Nacionais e Internacionais, pois esse tipo de licitação é
amplamente divulgado no exterior, podendo ser financiada por organismos
internacionais (BID, BIRD, etc).
Licitação Internacional – Começa do Tratado com Bird
O Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento ( Bird ou Birt,
ou, ainda, Banco Mundial) é um organismo multilateral Internacional criado pelo
países que compunham a ONU; na Conferência de Bretton Woods (Estados
Unidos, 1944).
Em 1989, os países que compunham a OEA criaram em moldes
semelhantes, o BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento) que tem seu
campo de atuação na América Latina.
Conforme escrito por Sidney Bittencourt37 “... portanto, ao aderir à
Convenção de Bretton Woods de 22 de julho de 1944, O Brasil, após a tramitação
legislativa constitucionalmente exigida, introduziu, no seu direito interno, uma
norma específica sobre contratações financeiras pelo BIRD, afastamento, pois, a
aplicação de uma norma geral de licitação – o que foi expressamente reconhecido
pela Lei 8.666/93, em seu artigo 42, § 5 ”.
4.2. Consórcio de Empresas
Nesses tipos de licitações, participam empresas ou consórcios, pois de
acordo com o objeto da licitação, algumas empresas se unem, formando um
consórcio de empresas, cada qual desempenhando sua especialidade.
37
BITTENCOURT, Sidney. Estudos sobre Licitações Internacionais.1.ed.Rio de Janeiro:Ed.1998.p.
18
Consórcio de Empresas38 “...Consórcio de empresas ou firmas é a
associação de dois ou mais interessados na concorrência (empresas ou
profissionais), de modo que, somando técnica, capital, trabalho e Know-how,
possam executar um empreendimento que, isoladamente, não teriam condições
de realizar. Não é, portanto, uma pessoa jurídica, mas uma simples reunião
operativa de firmas, contratualmente comprometidas a colaborar no
empreendimento para o qual se consorciaram, mas mantendo cada qual sua
personalidade própria, sob a liderança de uma delas, que, no caso dos consórcios
internacionais, será sempre brasileira. Não obstante, esta assertiva, agora,
somente é válida nas concorrências nacionais. Nas internacionais, admitindo-se a
participação de firma estrangeira que tenha representante legal no Brasil, não há
por que impedir a participação de consórcios constituídos apenas por empresas
estrangeiras, desde que a empresa-líder aqui possua representação legal para
receber citação e responder administrativa e judicialmente”.
4.3. Pré- Qualificação
Para concorrer a esses tipos de licitações, são escolhidas empresas
cadastradas pelo órgão financiador, onde é feita uma “Lista Curta” (Short List) de
no mínimo três e no máximo seis (empresas ou consórcios) do ramo, aso quais
serão enviados convites para apresentarem suas propostas técnicas e
comerciais.
Normalmente as empresas convidadas são muito bem conceituadas no
mercado e o fator fundamental da avaliação é a qualidade dos serviços prestados
e não o preço.
Pré-qualificação39 “... É a verificação prévia da idoneidade jurídica, técnica
e financeira de firmas ou consórcios para participarem de determinadas e futuras
concorrências de um mesmo empreendimento. Não se confunde com a
habilitação preliminar, porque esta se faz em cada concorrência e aquela se
realiza para todas as concorrências de uma repartição ou de um empreendimento
certo. (artigo 114)”.
38
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo.4.ed.São Paulo:Saraiva.1995.p. 304.
19
4.4. Financiadores Internacionais
As Licitações Internacionais são financiadas por entidades estrangeiras,
geralmente em parte e não o projeto todo, pois através desses recursos, são
feitas contratações de obras ou contratações de serviços. Para obtenção desses
recursos financeiros, se faz necessário, cumprir certas exigências impostas pelo
financiador.
4.5. Concorrência Internacional – Vista pela Administração Pública
Na Administração Pública, ainda, não se fez uma jurisprudência concreta,
mas são respeitadas as regras definidas no Edital, pois a administração não pode
se desvincular dessas regras estabelecidas, previamente aprovadas pelo agente
financiador.
Não podemos esquecer que o administrador é quem vai decidir a melhor
forma para a contratação, sempre preservando o princípio da economicidade e da
proposta mais vantajosa para Administração.
4.6. Licitações e as “ Guidelines “ do Banco
4.6.1. Introdução:
Muitos organismos multilaterais e empresas financeiras internacionais
(públicas ou privadas) têm firmado contratos de empréstimo com o Brasil, tais
como o Banco Mundial (Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento
–BIRD), FMI, Banco Interamericano de Desenvolvimento, etc.
Todavia, varias teorias existem que explicitam orientações diversas a
respeito desse assunto.
4.6.2. Normas de Origem Internacional e Normas de Origem Interna
39
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo.4.ed.São Paulo:Saraiva.1995.p. 305
20
Hoje em dia é muito difícil separar o Direito interno e o Direito internacional,
pois o direito é uno, não importa a sua origem.
No Brasil, pela ausência de ratificação da Convenção de Viena, a norma
internacional tem ainda o mesmo status jurídico da norma ordinária, eis que a
Constituição da Republica colocou os tratados no mesmo patamar da Lei
federal40.
4.6.3. Constituição Federal e Tratados
Todas as Constituições brasileiras anteriores, e em especial a de 1988,
cuidaram expressamente dos tratados internacionais firmados pela União,
recebendo-os em nosso ordenamento jurídico interno desde que devidamente
ratificados pelo Congresso Nacional (artigo 49, I competência exclusiva).
Destarte, todos os tratados (acordos, convenções, etc)41 internacionais
firmados pelo Chefe do Executivo e que venham a ser ratificados pelo Congresso
Nacional tornam –se leis internas, da categoria de lei ordinária especial.
4.6.4. Contratos de Empréstimo
Para o Professor de Direito Internacional José Carlos Magalhães42
classifica o contrato ou acordo de empréstimo como uma espécie de contrato
internacional onde vigoram dois princípios básicos: a) pacta sunt servanda e b)
boa-fé.
O princípio da boa-fé no Direito Internacional, tem conotação mais forte,
visto que induz a parte à certeza de não haver nenhuma afronta à ordem jurídica
do país contratante e que, portanto, alegações nesse sentido não poderão ser
levantadas posteriormente para justificardes cumprimento contratual. Em
40
Pelo artigo 102, III, “ B” , cabe no STF declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. No RE 71.1545
entendeu-se que os tratados aprovados e promulgados integram a legislação interna, em pé de igualdade com as leis federais. - Guidelines – diretrizes implantadas pelo Banco Mindial 41
Os princípios da Convenção de Viena consideram os tratados hierarquicamente superiores às leis internas, ou seja, os atos internacionais, depois de aprovados, integram a ordem jurídica interna em nível hierárquico acima das leis ordinárias ou complementares. 42
Em parecer inédito , para o projeto Nordeste de Educação
21
consequência, o pacto sunt servanda, no contrato internacional, deve ser
respeitado com mais vigor.
São os acordos de empréstimo (loan egreement) categorizados, pois, como
contratos internacionais, que determinam a obrigatoriedade da utilização das
Guidelines do Banco Mundial na realização das licitações referentes ao projeto
financiado por este organismo multilateral.
4.6.5. As “ Guidelines”
O Banco Mundial editou duas “Guidelines” – diretrizes, para serem
aplicadas nos projetos por ele financiados:
a) Para aquisição de bens e contratação de obras, bem como serviços de
transporte, seguro, instalação, treinamento, etc.
b) Para contratação de consultores (empresas ou individuais)
Essas diretrizes têm aplicação nos procedimentos de licitação derivados de
projetos brasileiros financiados pelo Banco Mundial, na medida em que assim
seja estabelecido nos acordos de empréstimo (autorizados pelo Senado) firmados
pelas pessoas jurídicas de direito público interno.
4.6.6. Princípios Básicos das “ Guidelines “
O Bird aponta quatro principais vetores na realização dos procedimentos
de licitação:
a) a busca de economia e eficiência
b) possibilitar a competição entre todos os países “elegíveis” ( que fazem parte
da constituição do Banco ou por ele autorizados)
c) incentivar o desenvolvimento no mercado local
d) transparência
Não se faz possível alcançar esses vetores sem render respeito aos
princípios insertos na Constituição Federal e que norteiam os procedimentos
licitatórios brasileiros: isonomia, busca da proposta mais vantajosa, moralidade,
22
publicidade, incentivo ao desenvolvimento nacional, cooperação entre os povos
etc.
O respeito ao princípio da isonomia figura expressamente nas diretrizes do
Banco Mundial, permitindo que todos os licitantes, possam apresentar propostas
em igualdade de condições, obtendo, todos, amplo e prévio conhecimento das
exigências edilícias.
A busca da proposta mais vantajosa (artigo 3º da Lei 8.666) por certo rima
com a busca de economia e eficiência, vetor primeiro das diretrizes do Banco
Mundial.
E obediência aos princípios basilares da transparência e da objetividade,
exige que os editais especifiquem e valorizem todos os fatores (além do Preço)
que serão relevante no julgamento das propostas.
Todos os proponentes deverão receber, tempestivamente, as mesmas
informações e iguais oportunidades de obtenção de esclarecimentos adicionais.
4.6.7. A Lei Brasileira de Licitação
Nosso direito Positivo permite a adoção de regras e procedimentos
alienígenas, esvaindo a alegação de que isso significaria quebra da soberania
nacional.
Deveras, a Lei 8.666/93, especialmente com a nova redação que lhe foi
dada pela Lei 8666/94 (artigo 42, § 5º), recepciona as normas do BIRD, por
possibilitar não só a adoção de normas de Direito Internacional (contidas em
tratados internacionais ratificados pelo Congresso) como, também, a utilização de
normas e procedimentos daquela entidade.
Marçal Justen Filho43,ao comentar esse artigo, mostra a compatibilização
da Lei 8.666/93 com normas e procedimentos internacionais:
“A lei 8.883 amenizou os termos em que a questão fora colocada na
redação original da Lei 8.666. Anteriormente, previa-se a possibilidade de adoção
de regras e procedimentos sugeridos pelas instituições estrangeiras desde que
fossem “mantidos os princípios basilares da Lei”. Ora, é extremamente
43
JUSTEN FILHO,Marçal.Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5ª ed. São Paulo: Dialétilca. p.263/264.
23
problemático distinguir, na lei 8.666 o que seriam (e o que não seriam) princípios
basilares.
Com a nova redação autorizou-se inclusive a adoção de outros critérios de
julgamento, além do menor preço, quando a licitação se relacionasse com
recursos de organismos estrangeiros. Na medida em que esses organismos
previssem critérios específicos para julgamento das propostas, seria possível
escapar ao modelo da Lei 8.666, desde que o edital dispusesse minuciosamente
sobre o tema. Suprimiu-se a exigência de observância dos princípios basilares da
Lei 8.666. Isso não significa, obviamente, autorização para superarem-se os
princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem
a própria Constituição Federal poderia promover uma renuncia incompatível com
o princípio da Republica. A nova redação do artigo 42, § 5º, significa que as
regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de
licitação, critérios de julgamento etc. podem ser alteradas.
4.6.8. Alguns Tópicos que Causam Preocupação:
Muito embora as diretrizes emanadas do Banco Mundial obedeçam aos
mesmos princípios e tenham os mesmos objetivos que as normas brasileiras de
licitação, algumas vezes a forma utilizada por aquelas colide, aparentemente, com
práticas dessas. Surge daí os entraves jurídicos à aplicabilidade de certas
cláusulas estabelecidas aos contratos de empréstimo, tais como:
a- Para aquisição de bens ou contratação de obras e serviços:
b- Contratação direta
c- Arbitramento
d- Preferências Domésticas
e- Recursos administrativos
f- Habilitação e Julgamento
g- Propostas apresentadas em duas etapas
h- Habilitação. Exigências próprias
i- Pré-Qualificação
j- Garantia da Proposta
24
5. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DAS LICITAÇÕES INTERNACIONAIS
5.1. Objetivo da Licitação
A licitação é o procedimento administrativo através do qual a Administração
seleciona a proposta mais vantajosa para com ela contratar, possibilitando, com a
colaboração do terceiro, o atendimento de determinado interesse público.
Destarte, a satisfação do interesse público, nas condições mais vantajosas
(técnicas e /ou financeiras) constitui a finalidade da administração, sendo a
licitação um instrumento de sua obtenção.
Na licitação internacional, com as exceções mencionadas na Constituição
Federal, não há qualquer alteração desses conceitos. A abertura da licitação
internacional tem a ver com o interesse do Administrador Público de ampliar o
universo da competição, quer para obter tecnologias inexistentes no país, quer
para forçar a redução dos preços nacionais, sempre à luz das expectativas da
coletividade.
5.2. A Problemática - Artigo 42, § 4, da Lei nº 8.666/93
Ocorre que a elevada carga tributária vigente no país, fruto de uma política
fiscal mal planejada e pouco racional (já que descarrega sobre a produção
grande parte da fúria arrecadadora do Estado) pode colocar em planos desiguais
o competidor estrangeiro e o brasileiro.
Sensível a esses fatores, o legislador brasileiro, ao dispor sobre as
licitações de âmbito internacional acrescentou, em relação à legislação anterior
(dec. Lei nº 2.300/86) a seguinte norma contida no § 4º do artigo 42 da Lei
8.666/93, verbis: “Para fins de julgamento da licitação, as propostas
apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames
consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes
brasileiros quanto à operação final de venda”.
Caracteriza-se, pois, prática de proteção à empresa brasileira.
25
5.3. A Norma à Luz da Constituição Federal de 1988
A constituição de 1988 não repudia, mas ao contrário, admite
expressamente a distinção de tratamento entre empresas de capital nacional e de
capital estrangeiro.
Como a licitação tem por objetivo a seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração e, constitucionalmente, o dever de assegurar a igualdade
entre os competidores (CF, artigo 37, XXI), a exceção ficou por conta do artigo
171, § 2º, que prevê o tratamento preferencial à empresa de capital nacional, o
que sempre foi entendido pela doutrina majoritária como um critério de
desempate.
É claro que a proteção à empresa de capital nacional também pode ser
visualizada no § 1º do artigo 171 da Constituição Federal, que admite proteção e
benefícios especiais. Contudo, para ser merecedora do favorecimento, é
necessário que a empresa desenvolva atividades consideradas estratégicas para
a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do país.
5.4. A Norma à Luz do Artigo 42 Caput e dos Princípios da Lei nº 8666/93
Como visto, a proteção à industria e às reservas financeiras nacionais são
fatores aceitos tanto pela constituição como pelo Direito Internacional como
excepcionadores ao tratamento isonômico generalizado e, em razão disso, foram
estabelecidos de forma bastante clara no caput do artigo 4244 da Lei nº 8.666/93.
Portanto, se, apesar da existência da possibilidade de economizar reservas
ou de proteger a Indústria Nacional, é aberta uma licitação internacional, o
interesse é ampliar ao máximo o universo da competição, onde se procura atingir
o interesse público, através do procedimento licitatório, onde o fim não pode ser
ignorado pelo meio.
44
CITADINI Antonio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, 3º edição, São Paulo., Max Limonad, 1999 “nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior a atender às exigências dos órgãos competentes”.
26
Embora vigore no Brasil o entendimento de que o tratado tem hierarquia de
lei ordinária, prevalecendo o que for posterior, “ ...é um mister45 frisar que na Lei
nº 8.666/93 não há conflito, mas expressa aceitação, pelo legislador nacional,
das normas constantes de tratado introduzido no direito pátrio ”.
6. DIRETRIZES PARA AQUISIÇÕES NO ÂMBITO DE EMPRÉSTIMOS DO
BIRD E CRÉDITOS DA AID
O objetivo destas diretrizes é informar os executores de projeto financiado,
total ou parcialmente, por empréstimo do Banco Internacional de Reconstrução e
Desenvolvimento (BIRD) ou por crédito da Associação Internacional de
Desenvolvimento (AID).
O acordo de empréstimo regula as relações jurídicas entre mutuário e
banco, aplicando-se esta diretrizes à aquisição de bens e contratação de obras
conforme o previsto no acordo. Os diretos e obrigações do mutuário e dos
fornecedores de bens e contratação de obras relativas ao projeto são regidos
pelos editais de Licitação.
6.1. Considerações Gerais
Compete ao mutuário a responsabilidade pela implementação do projeto e,
por conseguinte, pela outorga e administração de contratos abrangidos pelo
empréstimo.
Por sua vez, o banco deve assegurar que o produto de qualquer
empréstimo seja utilizado, para os propósitos que motivaram a concessão do
empréstimo.
O Banco respalda seus requisitos em quatro princípios:
a) A necessidade de economia e eficiência na implementação do projeto
45
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5.ed.São Paulo: Dialética.1998. p.263/264
27
b) O interesse do banco, como instituição cooperativa, em oferecer a todos os
licitantes elegíveis de países desenvolvidos e em desenvolvimento.
c) O interesse do banco, em estimular o desenvolvimento do país.
d) A importância da transparência no processo de aquisições.
O Banco constatou que, na maioria dos casos, as necessidades e
interesses acima elencadas podem ser melhor atingidos por meio de
Concorrência Publica Internacional.
6.2. Aplicabilidade das Diretrizes
O Banco, em regra, financia apenas uma parte do custo total do projeto. Os
procedimentos contidos nestas diretrizes aplicam-se a todos os contratos de bens
e obras financiadas, total ou parcialmente por empréstimos do banco.
6.3. Elegibilidade
Os recursos dos empréstimos do Banco somente podem ser
desembolsados à conta de bens e obras que sejam fornecidos por pessoas ou
empresas oriundas de países membros do banco, sendo necessário ainda que os
bens sejam produzidos ou originários desses países.
6.4. Joint-Ventures
Fornecedores e empreiteiros do país do Mutuário são estimulados a
participar do processo licitatório, uma vez que o banco encoraja o
desenvolvimento da industria nacional. É-lhes facultado apresentar propostas
individualmente ou em joint ventures46 com empresas estrangeiras. Entretanto, o
Banco não admitirá que se inclua nos editais condições que exijam joint ventures
ou outras formas de associação obrigatória entre empresas nacionais e
estrangeiras.
46
Joint Venture é gênero de formas associativas da qual o consórcio é uma espécie. Em geral, nas joint ventures as empresas se associam deixando explícita a responsabilidade solidária.
28
6.5. Revisão do Banco
O Banco revisa os procedimentos de aquisição, documentos, avaliações de
propostas, recomendações de adjudicação e contratos do Mutuário, a fim de
assegurar que o processo de aquisição seja efetuado de acordo com os
procedimentos acordados.
6.6. Aquisição Viciada
O Banco não financia despesas relativas a bens e obras adquiridos em
desacordo com os procedimentos ajustados no Acordo de Empréstimo, sendo
política do Banco cancelar a parcela do empréstimo correspondente aos bens e
obras adquiridas em tais circunstâncias.
Considerações Finais
Analisando as diretrizes do Banco Mundial, tendo como escopo a
realização de seus vetores fundamentais, podemos concluir que elas estão
afinadas com os princípios constitucionais brasileiros, a despeito de
estabelecerem procedimentos e formas um pouco diferentes dos constantes da
nossa lei de licitações.
Para que a moralidade, a publicidade, a isonomia, a probidade
administrativa e a vinculação ao instrumento convocatório não sejam
desrespeitadas, o procedimento de licitação deve ser transparente como
determinam as guidelines.
No edital devem ser esclarecidos os critérios e fatores de julgamento e de
seleção da proposta de menor preço47 e para aquisição dos documentos de
licitação não poderá ser cobrada quantia que afugente licitantes, e sim apenas
quantia razoável, para cobrir os gastos com a expedição dos documentos.
47
Para o BIRD o menor preço deverá ser o chamado “menor preço avaliado”, que é o preço obtido após equalização.
29
Os documentos da licitação (edital, anexos etc), devem ser expressos de
forma precisa e clara, para permitir e incentivar a competição internacional,
indicando:
O objeto licitado (obra ou serviço), sua localização, os bens e
equipamentos requeridos, local de entrega ou de instalação, cronograma de
entrega ou de conclusão, requisitos mínimos de desempenho, garantias e
exigências de manutenção, ou quaisquer outros temos e condições pertinentes
Deve, também, o edital, onde apropriado, definir os testes, padrões e
métodos que serão utilizados no julgamento da aceitabilidade técnica das
propostas.
Nosso direito Positivo permite a adoção de regras e procedimentos
alienígenas, esvaindo a alegação de que isso significaria quebra da soberania
nacional.
Com a nova redação autorizou-se inclusive a adoção de outros critérios de
julgamento, além do menor preço, quando a licitação se relacionasse com
recursos de organismos estrangeiros. Na medida em que esses organismos
previssem critérios específicos para julgamento das propostas, seria possível
escapar ao modelo da Lei 8.666, desde que o edital dispusesse minuciosamente
sobre o tema.
Suprimiu-se a exigência de observância dos princípios basilares da Lei
8.666. Isso não significa, obviamente, autorização para superarem-se os
princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem
a própria Constituição Federal poderia promover uma renuncia incompatível com
o princípio da Republica. A nova redação do artigo 42, § 5º, significa que as
regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de
licitação, critérios de julgamento etc. podem ser alteradas.
Deveras, a Lei 8.666/93, especialmente com a nova redação que lhe foi
dada pela Lei 8666/94 (artigo 42, § 5º), recepciona as normas do BIRD, por
possibilitar não só a adoção de normas de Direito Internacional (contidas em
tratados internacionais ratificados pelo Congresso) como, também, a utilização de
normas e procedimentos daquela entidade.
O problema em estudo, se as exigências das agências internacionais de
fomento impostas aos tomadores, acolhem os princípios constitucionais
30
brasileiros, foi plenamente satisfeito no sentido de que não ferem os princípios
constitucionais inseridos na Carta Magna de 1988, e na Lei Federal nº 8.666/93.
Nossa Constituição da Republica e nossa lei de licitação dão sustento à
aplicação das diretrizes do BIRD e de outros organismos internacionais conforme
vimos, nas licitações decorrentes de contratos de empréstimo firmados entre
entidades financeiras e a União, Estados-Membros, Municípios, com a aprovação
do Senado.
Conforme exemplo mencionado, emprestando as palavras de Celso
Antonio Bandeira de Mello48 podemos dizer que as diretrizes do Banco Mundial,
embora contenham procedimentos e modalidades licitatórias diferentes dos da Lei
8.666/93, elas, as Guidelines, realizam o espírito da licitação consagrado na
Constituição da República, por “atender sua direção estimativa, coincidir com seu
sentido axiológico e expressar seu conteúdo”.
Estão, portanto, em sintonia com a lei brasileira de licitação, formando
aquilo que Geraldo Ataliba49 dizia ser um “...sistema coerente e coordenado,
segundo um critério normativo próprio, em função de valores (traduzidos em
princípios) que permitem ao intérprete perceber a harmonia e desvendar a
hierarquia que a preside”.
E, na mesma direção, segue o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo
que mantém o mesmo balizamento, embora se trate de licitação internacional,
com regras diversas àquelas estabelecidas no Estado Brasileiro (Anexo I).
BIBLIOGRAFIA
BANDEIRA MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 11º edição, São Paulo., Saraiva, 1998
BITTENCOURT, Sidney, Estudos sobre Licitações Internacionais, 1º edição, Rio Janeiro, Ed., 1998
CITADINI, Antonio Roque, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, 3º edição, São Paulo., Max Limonad, 1999
CRETELLA, José Júnior, Curso de Direito Administrativo, 15º edição, Rio
48
RDP 15/283. 49
RTDP 3/45
31
Janeiro, Forense, 1997
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 10ª edição, São Paulo, Atlas S.A, 1998
JURUEMA VILLELA, Marcos Souto, Tópicos de Licitações, 1ª edição, Rio Janeiro, Lumen Juris, 1999
JUSTEN MARÇAL, Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5º ed., São Paulo : Dialética, 1998.
MEIRELLES HELY, Lopes, Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo., Malheiros Editores, 2002
GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 1995
Brasil. Ministério do Planejamento. Orçamento e Gestão – MP Legalidade sobre o uso das normas do banco mundial. Brasília Ministério do Planejamento, 2002
32
ANEXO I
ITENS ___ e ___ DA PAUTA SESSÃO DA 2ª CÂMARA
DE __ / __ /2005
Processo :TC-20320/026/2001
Contratante :Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM
Contratada :Consórcio OAS/Estacon/Construbase
Objeto :Elaboração do projeto executivo e execução das obras dos
terminais Capão Redondo, Campo Limpo e Santo Amaro, incluindo as obras
brutas de acabamento instalações hidráulicas e elétricas, comunicação visual,
urbanização e viário - LOTE nº 01.
Matéria em Exame: Concorrência Internacional nº 85870 , Termo Contratual
nº 858700102200, assinados em 18/06/01. (fls. 05/42)
1º Termo de Aditamento (fls. 3308/3311), assinado em
14/06/02.
2º Termo de Aditamento (fls. 3409/3448), assinado em
15/08/02.
3º Termo de Aditamento (fls. 3371/3376), assinado em
17/08/02.
33
4º Termo de Aditamento (fls. 3401/3404), assinado em
16/10/02.
5º Termo de Aditamento (fls. 3491/3494), assinado em
16/12/02.
6º Termo de Aditamento (fls. 3518/3521), assinado em
17/02/03.
7º Termo de Aditamento (fls. 3536/3561), assinado em
29/05/03.
8º Termo de Aditamento (fls. 3647/3649), assinado em
16/07/03.
9º Termo de Aditamento (fls. 3671/3673), assinado em
08/03/04.
Valor /Contrato :R$ 25.899.178,36 - O Contrato terá vigência de 12 meses
Processo :TC-20345/026/2001
Contratante :Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM
Contratada :Consórcio CNO/Planservi
Objeto :Elaboração do projeto executivo e execução das obras de
desmontagem e reconstrução do terminal João Dias, junto à
estação Giovanni Gronchi, incluindo as obras brutas e
acabamento, instalações hidráulicas e elétricas, comunicação
visual, urbanização e viário - LOTE nº 02.
Matéria em Exame :Concorrência Internacional nº 85870 e Termo
Contratual nº 858700102201, assinado em 18/06/2001.
1º Termo de Aditamento (fls. 2487/2489), assinado em
14/03/02.
34
2º Termo de Aditamento (fls. 2469/2471), assinado em
18/03/02.
3º Termo de Aditamento (fls. 2512/2514), assinado em
14/06/02.
4º Termo de Aditamento (fls. 2542/2544), assinado em
29/07702.
5º Termo de Aditamento (fls. 2786/2788), assinado em
16/08/02.
6º Termo de Aditamento (fls. 2820/2822), assinado em
17/10/02.
Valor/Contrato :R$ 15.972.609,49 - O Contrato terá vigência de 12 meses
Firmou o Instrumento :Oliver Hossepian Salles de Lima - Diretor Presidente,
Dantas Chiaradia - Diretor Adm. e Financeiro, Ademir Venâncio de Araújo -
Diretor de Engenharia e Obras e Pedro Pereira Benvenuto Diretor de
Engenharia e Obras e Jorge Pinheiro Jobim – Diretor Administrativo e
Financeiro
Acompanham os processos os TC-7015/026/02 e
TC-7013/026/02, conforme Lei nº 9076/95.
Se não houver objeções, relatarei em conjunto os
itens ____ e ___ da pauta.
35
Tratam os autos de contrato firmado entre a Companhia
Paulista de Trens Metropolitanos – CPTM e os Consórcios50 acima
mencionados, objetivando Elaboração do projeto executivo e execução das
obras dos terminais Capão Redondo, Campo Limpo e Santo Amaro, incluindo as
obras brutas de acabamento instalações hidráulicas e elétricas, comunicação
visual, urbanização e viário - LOTE nº 01. Elaboração do projeto executivo e
execução das obras de desmontagem e reconstrução do terminal João Dias, junto
à estação Giovanni Gronchi, incluindo as obras brutas e acabamento, instalações
hidráulicas e elétricas, comunicação visual, urbanização e viário - LOTE nº 02.
Referida contratação foi precedida de certame licitatório,
na Modalidade de Concorrência Internacional, 14 empresas apresentaram
propostas para ambos os Lotes, sendo 09 licitantes para o Lote 01 e 08
licitantes para os Lote 02, sagrando-se vencedores os consórcios contratados,
pelo critério de menor preço global por lote.
Em exame, também, os Termos de Aditamentos, referente
ao TC-20320/026/01. O 1º Termo (fls. 3308/3311), objetivando prorrogar o prazo
para conclusão das obras por 02 meses; 2º Termo (fls. 3409/3448) - objetivando
a adequação do escopo contratual, consistindo em acréscimo e decréscimo de
quantitativos. Em razão desta adequação, fica reduzido o valor de R$ 13.442,06
50
- Consórcio CNO/Planservi é composto pelas Empresas ( Construtora Norberto Odebrecht S/A, Planservi Engenharia Ltda e Construtora Abdrade Gutierrez S/A) - Lote 2.
- Consórcio OAS/Estacon/Construbase é composto pelas empresas (Construtora OAS Ltda., Estacon
Engenharia S/A. e Construbase Engenharia Ltda.) – Lote 1.
- Data base – janeiro / 2001.
- Houve financiamento parcial do BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento).
36
(treze mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e seis centavos), do valor do
contrato inicial; 3 º Termo (fls. 3371/3376) – objetivando prorrogar o prazo para
conclusão das obras por mais 02 meses, perfazendo um total de 16 (dezesseis)
meses, observado o cronograma de execução; 4º Termo (fls. 3401/3404) –
objetivando prorrogar o prazo para conclusão das obras por mais 02 meses,
perfazendo um total de 18 (dezoito) meses, observado o cronograma de
execução; 5º Termo (fls. 3491/3494) - objetivando prorrogar o prazo para
conclusão das obras por mais 02 meses, perfazendo um total de 20 (vinte)
meses, observado o cronograma de execução; 6º Termo (fls. 3518/3521) –
objetivando prorrogar o prazo para conclusão das obras por mais 05 meses,
perfazendo um total de 25 (vinte e cinco) meses, observado o cronograma de
execução; 7º Termo (fls. 3536/3561) – objetivando aditar ao contrato inicial a
importância de R$ 3.323.421,75, passando o valor total a ser R$ 29.209.158,05
(vinte e nove milhões, duzentos e nove mil, cento e cinquenta e oito reais e cinco
centavos), correspondendo ao acréscimo de 12,83%; 8º Termo (fls. 3647/3649) –
objetivando prorrogar o prazo para conclusão das obras por mais 04 meses,
perfazendo um total de 29 (vinte e nove) meses, observado o cronograma de
execução; 9º Termo (fls. 3671/3673) – objetivando prorrogar o prazo para
conclusão das obras por mais 04 meses, perfazendo um total de 33 (trinta e três)
meses, observado o cronograma de execução e acrescer o valor de R$
505.705,79, passando o valor total do contrato a ser R$ 29.714.863,84 (vinte e
nove milhões, setecentos e quatorze mil, oitocentos e sessenta e três reais e
oitenta e quatro centavos), correspondendo ao acréscimo de 1,95%, ficando
- A Licitação é do tipo menor preço global por lote, devendo os serviços serem realizados sob a forma de execução indireta, pelo regime de empreitada por preços unitários.
37
ratificadas todas as demais cláusulas do contrato inicial que não foram objeto de
alteração pelos presentes termos.
Em exame, também, os Termos de Aditamentos, referente
ao TC-20345/026/02. O 1º Termo (fls. 2487/2489) – objetivando a inclusão da
empresa Construtora Andrade Gutierrez S/A no consórcio contratado
(CNO/Planservi); 2º Termo (fls. 2469/2470) – objetivando a adequação do escopo
contratual, consistindo em acréscimo e decréscimo de quantitativos e inclusão de
novos itens não previstos inicialmente, conforme Anexo 1 – Planilha de
Quantidade e Preços, sem alteração de valor do contrato; 3º Termo (fls.
2512/2514) – objetivando a prorrogação do prazo para a conclusão das obras em
02 (dois) meses, conforme cronograma Anexo I; 4º Termo (fls. 2542/2544) –
objetivando aditar ao contrato inicial a importância de R$ 3.960.472,52, passando
o valor total a ser R$ 19.933.082,01 (dezenove milhões, novecentos e trinta e
três mil, oitenta e dois reais e um centavo); 5º Termo (fls. 2786/2788) -
objetivando a prorrogação do prazo para a conclusão das obras em 02 (dois)
meses, perfazendo um total de 16 (dezesseis) meses, observado o cronograma
de execução; 6º Termo (fls. 2820/2822) - objetivando a prorrogação do prazo
para a conclusão das obras em 02 (dois) meses, perfazendo um total de 18
(dezoito) meses, observado o cronograma de execução, ficando ratificadas todas
as demais cláusulas do contrato inicial que não foram objeto de alteração pelos
presentes termos.
38
Os órgãos de instrução da Casa, opinaram no sentido
da irregularidade da licitação, dos contratos (Lote 1 e 2) e dos termos de
aditamentos (fls. 2577/2589 e 3332/3349), com proposta de oficiamento à
Origem, para seja encaminhada a este Tribunal, as seguintes documentações: a)
caução, conforme o disposto na cláusula contratual 51.1; b) instrumento particular
de constituição de consórcio, datado de 07/01/02, devidamente registrado na
Jucesp; c) correspondências TJD-010-12/01 de 19/12/01 e
Sondotécnica/034/02/SP de 09/01/02; d) reunião da diretoria de 03/04/02
autorizando a formalização do 3º Termo de Aditamento; e) reunião de diretoria de
10/04/02 autorizando a formalização do termo de aditamento nº 04; f) texto
completo da manifestação prévia para realização de despesas no valor de R$
4.464.040,76, de 24/07/02; g) justificativas dos preços acrescidos, conforme o
disposto no § 3º do artigo 65 da Lei 8.666/93, ressalva formulada no parecer SJU
146/02 de 21/05/02.
Considerando as falhas apontadas foi assinado prazo à
Origem, nos termos da Lei.
Em atendimento ao determinado, a CPTM encaminhou
os documentos e suas justificativas (fls. 2594/2816 e 3354/3508 e 3535/3622 e
3632/3651 e 3670/3697).
Em face do acrescido, GDF-1 manifestou-se pela
regularidade da matéria em exame (fls.2830/2839 e 3509/3514v e 3625/3630 e
3655/3659 e 3704/3707), entendendo que foram atendidos todos itens
requisitados, estando a matéria em exame formalmente em ordem. Com proposta
39
de recomendação à Origem para que cumpra os prazos de remessa dos
documentos para esta E. Corte.
As Unidades Econômica, Jurídica e de Engenharia da
ATJ, Chefia e PFE opinaram pela regularidade da matéria em exame (fls.
3631 e 3662/3665 e 3710/3713 e 3715/3720 e 2842/2843 e 2846/2852),
enfocando cada qual, os aspectos técnicos de sua alçada, sem nada obstar,
entendendo que a matéria encontra-se dentro dos ditames legais vigentes.
A SDG opinou no mesmo sentido (fls. 3722/3724 e
2853/2855).
É O RELATÓRIO.
V O T O
Conforme demonstrado nos autos, as
irregularidades apontadas pela auditoria foram devidamente
esclarecidas pela CPTM.
Nesse caso, ficou constatado que não houve
qualquer tipo de restrição a competitividade, pois contou com
ampla participação de empresas, eis que para o Lote 1 houve 09
(nove) consórcios e para o Lote 2, 08 (oito) consórcios.
40
Além disso, não ficou demonstrado qualquer
prejuízo ao erário, estando, assim, preservado o princípio da
economicidade e da proposta mais vantajosa.
Ante todo o exposto, acompanho as
manifestações dos órgãos Técnicos da Casa e PFE, e VOTO NO
SENTIDO DA REGULARIDADE dos Contratos nºs 858700102200
e 858700102201 e dos Termos de Aditamentos, bem como da
Licitação precedente, na Modalidade de Concorrência
Internacional nº 85870.
Por fim, retornem os autos à Auditoria para dar
acompanhamento aos TC’s 7015/026/02 e 7013/026/02 até o
término das obras, quando deverá por meios próprios trazer aos
autos a documentação relativa à Lei 9076/95, bem como os
documentos solicitados pela ATJ-Engenharia ( fls. 1142 e 432).
ANTONIO ROQUE CITADINI
Conselheiro Relator
41
Era
A N E X O II
RELATOR - CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI
4ª SESSÃO ORDINÁRIA DA PRIMEIRA CÂMARA, DIA 02/03/2010
ITEM 24
Processo: TC-035618/026/08.
Contratante: Secretaria de Estado dos Negócios da Segurança
Pública – Polícia Militar do Estado de São Paulo – Grupamento
de Radiopatrulha Aérea.
Contratada: Edra Aeronáutica Ltda.
Objeto: Aquisição de uma Aeronave de Asa rotativa
(Helicóptero), Shweizer 300 CBi, Modelo H269C-1, nova de
fábrica, incluindo no objeto contratual o treinamento de
pessoal para operar a aeronave.
Matéria em Exame:Pregão Presencial Internacional GDPAe-
003/10/08 e Contrato nº GDPAe-007/10/08, assinado em
03/09/08.
Valor do Contrato:R$ 850.859,44.
Firmaram o Instrumento: Roberto Antonio Diniz – Cel PM,
Dirigente e Júlio Shergue – Ten Cel PM, Dirigente.
Tratam os autos de contrato firmado entre a
Secretaria de Estado dos Negócios da Segurança Pública –
Polícia Militar do Estado de São Paulo – Grupamento de
Radiopatrulha Aérea. e a Empresa Edra Aeronáutica Ltda.,
objetivando a Aquisição de uma Aeronave de Asa rotativa
(Helicóptero), Shweizer 300 CBi, Modelo H269C-1, nova de
42
fábrica, incluindo no objeto contratual o treinamento de
pessoal para operar a aeronave.
Referida contratação foi precedida de certame
licitatório na Modalidade Pregão(51) Presencial
Internacional, sagrando-se vencedora a contratada (Edra
Aeronáutica Ltda.), pelo critério de menor preço.
Os órgãos de Instrução da Casa, opinaram no
sentido da regularidade da licitação e do contrato (fls.
385/393).
As Unidades jurídica e econômica da ATJ e sua
Chefia, manifestaram-se pela irregularidade da matéria em
exame (fls. 410/411), apontando que o objeto da licitação
aparentemente indica a marca e o modelo da aeronave a ser
adquirida, em contrariedade ao que dispõe o inciso I, do §
7º, do artigo 15, da lei Federal nº 8666/93.
Considerando as irregularidades apontadas foi
assinado prazo à Origem, nos termos da Lei.
Em atendimento ao determinado, a Polícia
Militar encaminhou as justificativas e os documentos de (fls.
416/443), alegando que a escolha de uma modalidade de
licitação em âmbito Internacional ocorreu visando ampliar a
competição, propiciando uma proposta mais vantajosa ao
Estado, na medida em que possibilita a participação de
empresas estrangeiras, dando igual oportunidade a todos os
interessados.
Acresceu, ainda, a Origem, que no Edital em
exame, traz em seu preâmbulo, o objetivo de comprar uma
aeronave de asa rotativa (helicóptero), sem contudo,
especificar marca ou modelo de aeronave.
51
-O Edital de pregão, instaurado nos termos da Lei nº 10.520, de 17-07- 02, e subsidiariamente, no que couber, a Lei Federal nº 8.666/93 e
Decreto Estadual nº 47.297 de 06.11.2002.
-Parecer Técnico Jurídico – 166/170.
-Preço compatível com o mercado - fls. 68/153 e 172/174. -O Contrato terá vigência de 365 dias.
43
Prosseguiu informando, que diante da
especificação técnica estipulada, foi realizado um estudo de
mercado (fls. 71 a 95), no qual foi constatado que três das
principais marcas de helicópteros atuantes no Brasil poderiam
participar do certame com variados modelos. Sendo assim, foi
encaminhada às Empresas representantes dessas marcas no
Brasil (Edra, Enstrom e Audi Helicópteros) uma solicitação de
proposta de preço, mediante a análise da especificação
técnica.
Por fim, além da devida publicação em DOE e
em jornal de grande circulação, foram encaminhadas mensagens
via-e-mail, aos possíveis participantes, informando data e
horário da licitação (fls. 240/243).
Manifestando-se em face do acrescido, as
Unidades Econômica e Jurídica da ATJ, sua Chefia e PFE,
concluíram pela regularidade da matéria em exame (fls.
446/450), entendendo que foi feita menção da marca e do
modelo da aeronave no objeto do contrato, já assinado, e não
no edital de licitação, ficando assim, preservado o caráter
competitivo do certame.
É O RELATÓRIO.
VOTO.
Acompanho as manifestações dos órgãos de
Instrução e Técnicos da Casa e da Procuradoria da Fazenda
Estadual que propugnaram pela regularidade da matéria em
exame.
Conforme demonstrado nos autos, as
irregularidades apontadas foram devidamente esclarecidas pela
Origem, ficando constatado que não houve qualquer
restritividade a participação dos interessados no certame.
-Em US$ 522,273.43 a taxa de R$ 1,6275 (agosto/08) = R$ 850.859,44.
44
Assim, VOTO NO SENTIDO DA REGULARIDADE do
Contrato GDPAe-007/10/08, bem como da licitação precedente,
na modalidade de Pregão Presencial Internacional.
São Paulo, 2 de Março de 2010.
ANTONIO ROQUE CITADINI
Conselheiro Relator Era