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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PENHORA DE FATURAMENTO DE EMPRESA
AUTOR
NELMA AGUIAR
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Nelma Aguiar.
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Agradeço primeiramente a meu amado Deus, sempre presente em minha vida Agradeço as minhas amadas mãe e irmã, que sempre me apoiaram. As minhas colegas de turma, Miriam Molina e Micheli Marques pelo companheirismo de todas as horas.
4
Dedico este trabalho a meu avô José do Couto Neto, o primeiro que acreditou na realização dos meus sonhos.
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RESUMO
A penhora de faturamento de empresa é uma das medidas do procedimento executório, sendo possível em execuções fiscais, trabalhistas e cíveis, observados os critérios legais do artigo 655 do CPC, onde aparece na sétima posição, que não necessáriamente deve ser cumprida. Desde de que, não inviabilize a continuidade da empresa, tal procedimento pode ser deferido pelo juiz a seu critério, ainda que não observada a ordem legal do referido artigo. Para tanto deve ser nomeado um depositário, que com justo motivos pode ser recusar a assumir tal cargo, sendo que este cargo deve ser assumido por pessoal idonea e capaz de manter sigilo, quando necessário das informações obitidas no exercicio do cargo.
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METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada da
possibiidade de penhora de penhora de faturamento de empresa, sob o ponto de
vista específico do direito positivo brasileiro.
A partir dessa premissa, é fácil concluir que o estudo que ora se
apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que
se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e
artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de
publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.
Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi
empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial
e fundamento exclusivamente a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já
se debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas
identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob
o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,
também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir
conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa
qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e
qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa
exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão
proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado
puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................... 09
CAPÍTULO I
PENHORA……………………………………………………………………………….11
1.1 – CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA……........................ 11
1.2 – ORDEM DOS BENS A SEREM PENHORADOS….................................... 14
CAPÍTULO II
DA PENHORA DO FATURAMENTO …………….………………………….......... 18
2.1 – O ENCARGO DE DEPOSITÁRIO……………………………………………..20
2.2–DISTINÇÃO ENTRE PENHORA DE CRÉDITO E PENHORA DO
FATURAMENTO……………………………………………………..……………..….28
2.3–PENHORA DE FATURAMENTO É LEGAL SE NÃO PREJUDICA
ATIVIDADE DA EMPRESA…………………………………………………………...28
CAPÍTULO III
HIPÓTESES DE PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA
3.1- PENHORA DO FATURAMENTO E EXECUÇÃO FISCAL DISTINÇÃO
ENTRE PENHORA DE CRÉDITOS E PENHORA DO FATURAMENTO………..30
3.2 - A PENHORA SOBRE FATURAMENTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO….32
3.3 - PENHORA DE FATURAMENTO E ATIVIDADES ESSENCIAIS ………….34
8
CONCLUSÃO...................................................................................................... 37
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 42
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre a penhora de faturamento de
empresa. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar os critérios e
possibilidades de aplicação da penhora sobre o faturamento de empresa, nos
diversos ramos do direito; dedica-se, ainda, a identificar os limites da penhora
sem prejudicar o funcionamento da empresa.
Adicionalmente, o presente estudo apresenta os procedimentos que
devem ser adotados tanto para a constatação, do deve se dever prevalecer o
adimplemento da obrigação e sobrevivência da empresa, qual deve prevalecer.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo
justifica-se pelo fato de que há grande número de empresas que não possuem
patrimonio ou possuem patrimonio que dificilmente seria arrematado em leilão, e
a penhora da renda proporciona o adimplemento do débito.
A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida
o pressuposto de que a penhora não deve inviabilizar a sobrevivência da
empresa, mas as obrigações devem ser adimplidas dentro do Princípio da
razoabilidade.
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem
delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às
questões relativas a penhora do faturamento de empresa para satisfação de
execução por quantia certa, seja trabalhista, fiscal ou qualquer outra.
Um dos grandes problemas enfrentados na busca de efetividade na
administração da justiça rabalhista está localizado na fase de execução.
Sentenças são proferidas com rapidez e recursos julgados com
celeridade. Porém, quando chega a fase de execução....
10
Esta monografia se propõe a analisar alguns tópicos que envolvem a
penhora sobre percentual do faturamento, notadamente quanto a algumas
controvérsias que vem sendo reiteradamente suscitadas em recursos.
Destaca a importância do movimento de constitucionalização do
processo e a conseqüente necessidade da mudança de mentalidade na aplicação
dos novos dispositivos processuais, ressaltando as especificidades da execução.
A busca de celeridade e efetividade, sob o prisma da razoável duração, não
beneficia apenas as partes envolvidas. Produz efeito pedagógico irradiador,
notadamente quanto à conscientização dos indivíduos de que a vida em
sociedade implica em respeito aos direitos, mas também em cumprimento das
obrigações. Importante destacar que, longe de caracterizar-se como simples
enunciado programático, foi alçado à condição de direito fundamental, dotado de
normatividade, conforme dispõe o inciso LXXVIII, do art. 5º da CF/88, sinalizando
importante diretriz a ser seguida a fim de restabelecer a eficácia da atuação do
Poder Judiciário como garantidor do marco normativo, levando o cidadão a ser
não só mais atento na exigência de seus direitos, mas também mais zeloso com a
observância do direito alheio, ao constatar que a solução imposta pela via judicial,
veio “pra valer”, pois o eficaz acesso à justiça “é o mais elevado e digno dos
valores a cultuar no trato das coisas do processo”, conforme ressalta Dinamarco,
(DINAMARCO, 2007, p. 21).
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CAPÍTULO I
PENHORA
O Penhora, ato essencial do procedimento da execução por quantia
certa contra devedor solvente. A execução ou o cumprimento da sentença
representa a última fase na do pelo processo de conhecimento, se não houver
recurso, porque, havendo-o, prossegue.
As reformas recentemente introduzidas no Código de Processo Civil,
buscam suavizar os rigores da antiga execução e prestigiar o direito reconhecido
ao credor, mas, nesse sentido, não se pode desconhecer limites impostos pela
Constituição, pertinentes aos direitos do devedor.
Em sede doutrinária, José Eduardo Carreira Alvim, (ALVIM, 2006, p.15)
tem sido severo nas críticas que faz à forma como os devedores utilizam a justiça
para descumprir suas obrigações, e obter desta mesma justiça um passaporte
para trafegar pela inadimplência; especialmente o poder público, sem dúvida um
dos maiores inadimplentes deste País.
1.1 - CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
A penhora é “o ato de apreensão de bens para empregá-los, de
maneira direta ou indiretamente, na satisfação do crédito executado.” Quando o
bem penhorado for adjudicado como pagamento da dívida, pelo exequente,
ocorre a satisfação direta; quando o bem penhorado for alienado, e o produto da
venda for entregue ao exequente, ocorre a satisfação indireta.
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A doutrina diverge quanto a natureza jurídica da penhora, havendo
quem a considere como medida cautelar, outros que a consideram ato executivo
(Liebman, 2001, p. 95), enquanto outros veem nela ato de natureza dúplice,
cautelar e executivo. Sendo considerada como predominante e a melhor a que
considera a penhora como ato de natureza executiva (CAMARA, 2005, p. 293).
Não procede a tese de natureza cautelar segundo LIEBMAN
(LIEBMAN, 2001, p.123). A penhora não é medida de mera conservação ou
cautela do interesse em jogo; é o início de sua efetivação. Também não é
revestida da eventualidade e acessoriedade típicas das cautelares nem reclama o
preenchimento dos seus pressupostos (cautelares), pois se realiza
independentemente de urgência (periculum in mora) e já e fundada em direito
certo e, não, simplesmente provável (fumus boni iuris).
É o ato necessário do processo executivo de expropriação. É o
primeiro passo executivo, para a realização da transferência forçada de bens do
devedor. Tem ela a função preventiva de conservar o bem constrito de subtrações
e deteriorações; mas não é cautelar em essência.
Um dos efeitos processuais da penhora é garantir o juízo, isto é, dar ao
processo a segurança de que há, no patrimônio do executadom bens para
satisfazer a dívida – que estão sob os cuidados do depositário. Essa pode ser
identificada como a função cautelar da penhora, mas seria efeito anexo deste ato
executivo, e que não é capaz de modificar sua natureza jurídica (ASSIS, 2007,
p.597).
Para uma segunda corrente, é ato misto (cautelar e executivo). Não é o
melhor entendimento. Já se viu que a sua função cautelar é secundária e não
serve para definir sua natureza (a sua substância) que é desencadear a
expropriação forçada. É o início da invasão patrimonial que sofrerá do devedor.
Já a terceira corrente, que é a predominante, diz ser ato
essencialmente executivo, pela qual se apreendem bens do devedor; com isso, a
responsabilidade patrimonial deixa de ser genérica para recair especificamente
sobre ele. A penhora é ato executivo, ainda insuficiente para satisfazer o credor. A
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partir da penhora, poderão ser praticados atos de expropriação dos bens, que
serão convertidos em pecúnia a ser entregue ao credor (DIDIER JR, 2009. p.
535).
Anteriormente operacionalizada por construção jurisprudencial, com
supedâneo no inciso X, do art. 655, do CPC, que tratava da penhora sobre
direitos, a penhora sobre faturamento passou a ser prevista de forma expressa
pela Lei n. 11.382/2006, que inseriu no inciso VII do mesmo artigo a possibilidade
de sua efetivação sobre o “percentual de faturamento da empresa devedora”,
assim colocando um ponto final na antiga celeuma existente quanto à
possibilidade de seu cabimento. Ademais, configurada como modalidade
específica de constrição, não pode mais ser confundida com a penhora sobre
estabelecimento ou usufruto de bem, o que afasta a,aplicação dos arts. 677,678 e
716 a 720 à modalidade em epígrafe, pois se referem a situações jurídicas
diversas, entendimento também aplicável ao processo trabalhista, em face de
inequívoca compatibilidade respaldada no art. 882, da CLT.
Destarte, a penhora sobre faturamento se revela admissível, desde que
presentes os requisitos específicos que justifiquem a medida,tais como a
impossibilidade de processamento do BACENJUD, a ocorrência de frustradas
tentativas de constrição de bens suficientes para garantir a execuçãoe, caso
encontrados, que sejam de difícil alienação ou comprometam a viabilidade do
próprio funcionamento da empresa.
Esclarecida a questão quanto à possibilidade de implementação da
penhora sobre o faturamento, a etapa seguinte consiste em analisar como pode
ser operacionalizada, ante a grande divergência que grassa sobre a questão nos
meios jurídicos.
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1.2 – ORDEM DOS BENS A SEREM PENHORADOS
De acordo com o artigo 655 do CPC, a penhora deverá ser realizada,
preferencialmente, com respeito à ordem estabelecida em seus incisos. Tal
ordem, contudo, não pode ser encaradad como um parâmetro absoluto ou como o
único a ser seguido pelo órgão jurisdicional, em qualquer hipótese, para definir
qual bem será penhora. Levando-se em conta as circunstâncias da causa, pode
ocorrer, por exemplo, que se constate que é muito mais proveitoso para o
exequente, e, ao mesmo tempo, menos gravoso para o executado, a penhora de
um bem imóvel, em vez de um veículo de via terrestre. (MEDINA, 2008, p.161),
vejamos a transcrição do artigo:
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
II - veículos de via terrestre; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - bens móveis em geral; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - bens imóveis; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - navios e aeronaves; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VI - ações e quotas de sociedades empresárias; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VII - percentual do faturamento de empresa devedora; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VIII - pedras e metais preciosos; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
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X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
XI - outros direitos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
A ordem disposta no artigo 655, assim, não precisa ser observada de
maneira absoluta, podendo ceder sempre que se apresentarem circunstâncias
especiais, que autorizem concluir que outra é a gradação a ser adotada, no caso.
Nesse sentido, é expressiva a seguinte decisão do STJ:
“I – A ordem legal estabelecida para a nomeação de bens à penhora não tem caráter rígido, absoluto, devendo atender às circunstâncias do caso concreto, à satisfação do crédito e a forma menos onerosa para o devedor, a fim de tornar mais fácil e rápida a execução e de conciliar quanto possível os interesses das partes. II – A gradação legal há de ter em conta, de um lado, o objetivo de satisfação do crédito e, de outro, é que deve nortear a interpretação da lei processual, especificamente os arts. 655, 656, e 620 do Código de Processo Civil. III – Embora na dicção legal a nomeação de bens à penhora seja ineficaz quando não observada a gradação do art. 655 , CPC, o exequente deve jusitificar a sua objeção, dizendo as razões pelas quais não a aceita”. ( STJ, 4ª T. Resp 167.158/PE, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 17.06.1999, DJU 09.08.99, p. 172. No mesmo sentido: STJ, 2ª T.,Resp 791.572/RS, rel Min. Eliana Calmon, j. 07.02.06, DJ 06.03.06, p. 361).
O parâmetro oferecido pelo art. 655, de todo modo, deve ser observado
não apenas quando da primeira penhora, mas também quando se requerer a
substituição do bem penhorado. Prevê a nova redação do artigo 668 que o
executado pode requere a substituição do bem penhorado por outro bem, “desde
que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao
exequente e será menos onerosa para ele devedor” incumbindo-lher, deste modo,
observar o disposto no parágrafo único deste mesmo artigo.
Pode ocorrer que o executado indique bens à penhora, logo após a
citação. Este caso, deverá ele observar o disposto no parágrafo do artigo 668
quanto à definição das características do bem indicado:
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Art. 668. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, ao executado incumbe: (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
II - quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se encontram; (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - atribuir valor aos bens indicados à penhora. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Portanto, excepcionalmente, a ordem legal pode ser relativa para a
nomeação do bem à penhora, observando sempre a forma menos onerosa para o
devedor.
A doutrina confirma que “a gradação legal estabelecida para efetivação
da penhora não tem caráter rígido, podendo, pois, ser alterada por força de
circunstância e atendidas as peculiaridades de cada caso concreto, bem como o
interesse das partes litigantes” (GRINOVER, 2006, p. 161. BARROSO, 2006, p.
42-44).
O devedor, por outro lado, deverá ofertar bens para a garantia da
dívida trabalhista, ou solicitar a substituição dentro do prazo legal, sob pena de
sofrer a excepcional medida da penhora sobre o faturamento da empresa. Não
demonstrada a existência de outros bens, deverá ser aplicado o ordenamento
17
legal, conforme previsão do artigo 882 da Consolidação das Leis do Trabalho, in
verbis:
Art. 882 – O executado que não pagar a importancia reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código de Processo Civil. (Artigo com redação determinada pela Lei 2.244/1954).
O executado poderá requerer a substituição da penhora por outros
bens e ainda por fiança bancária ou seguro garantia judicial, conforme autorizam
os artigos 656, § 2º, e 668, ambos do Código de Processo Civil, com alteração
também introduzida pela Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006.
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CAPÍTULO II
PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA
Disposta no inciso VII do artigo 655 do CPC refere-se, expressamente,
à possibilidade de penhora de faturamento da empresa, cujas peculiaridades
procedimentais são estabelecidas np § 3º do artigo 655-A do CPC, in verbis:
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 4o Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a existência de ativos tão-somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei no 9.096, de 19 de setembro de 1995. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008).
19
O fato do faturamento da empresa encontrar-se na sétima posição ma
gradação indicada pelo artigo 655 do CPC decorre de que, penhorado o
faturamento, o funcionamento da empresa pode restar irremediavelmente
prejudicado. Por isso, mesmo antes da reforma da Lei 11.382/2006 vinha-se
entendendo que a penhora do faturamento da empresa, embora possível, deve
ser manejada apenas quando não localizados outros bens penhoráveis, e em
percentual que não atrapalhe a manutenção da atividade empresarial.
Vejamos o posicionamento do STJ:
Tributário. Agravo regimental no agravo de instrumento. Penhora sobre o faturamento da empresa. Medida excepcional. Cumprimento dos requisitos previstos nos arts. 677 e 678 do cpc. Reexame de matéria fático-probatória. Súmula 7/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a penhora de faturamento não equivale à de dinheiro, mas à constrição da própria empresa, porquanto influi na administração de parte dos seus recursos, e, ante o princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), só pode ser deferida em caráter excepcional, quando preenchidas, cumulativamente, as seguintes condições: (a) inexistência de bens passíveis de constrições, suficientes a garantir a execução, ou, caso existentes, sejam tais bens de difícil alienação; (b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC) ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; (c) fixação de percentual que não inviabilize o próprio funcionamento da empresa. Precedentes. 2. A respeito do tema em discussão (possibilidade de penhora sobre o faturamento), o acórdão recorrido consignou que não houve comprovação, pela Exequente, de que não foram encontrados outros bens, livres e desembaraçados para a constrição, não se caracterizando a situação excepcional a justificar a determinação da incidência de penhora sobre o faturamento da executada. 3. Na esteira dos precedentes desta Corte, reexaminar o entendimento ora transcrito, conforme busca a ora agravante demanda o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos.5. Agravo regimental não provido. (STJ, 1ª T. AgRg na Ag 1161283/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 24/11/09, DJ 01/12/09).
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2.1 – O ENCARGO DE DEPOSITÁRIO
De acordo com o § 3º do artigo 655-A, para a realização da diligência
“será nomeado depositário”, que, no momento, não assume a mera função de
guardar e conservar coisas – que, aliás, podem até não vir a existir, como, por
exemplo, no caso de ausencia de faturamento da empresa - , mas servirá como
verdadeiro administrador. É imprescindível, de acordo com a norma, que seja
submetida a “aprovação judicial a forma de efetivação da contrição”. (MEDINA,
2009, p.167).
O texto legal do § 3º do artigo 655-A, determina que os valores devem
ser entregues pelo depositário ao exequente, para Medina, o depositário-
administrador deve entregar em juízo as quantias obtidas, “ a fim de serem
imputadas no pagamento da dívida”. O exequente, então, as receberá, dando
quitação nos autos da quantia paga, na forma do parágrafo único do artigo 709, in
verbis:
Art. 709. O juiz autorizará que o credor levante, até a satisfação integral de seu crédito, o dinheiro depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados quando:
I - a execução for movida só a benefício do credor singular, a quem, por força da penhora, cabe o direito de preferência sobre os bens penhorados e alienados;
II - não houver sobre os bens alienados qualquer outro privilégio ou preferência, instituído anteriormente à penhora.
Parágrafo único. Ao receber o mandado de levantamento, o credor dará ao devedor, por termo nos autos, quitação da quantia paga.
Afirmando que, no caso, se está diante do “depositário-administrador”,
cf. STJ, 1ª T., EDRHC 18.799/RS, rel. Min. José Delgado, j. 05/10/2006, DJ
30/10/2006, p. 247. Como se afirmou na doutrina, “depositário é aquele cuja
função preponderantemente de guarda e conservação, como o que recebe uma
21
máquina para guardá-la evitar sua deterioração, mas sem fazê-la trabalhar
normalmente. Já o administrador tem função mais ativa, de manter em atividade e
produção o estabelecimento penhorado” (Celson Agrícola Barbi,
Comentários…cit., v.1, n. 793, p. 454). Dadas as diferenças entre a função de
depositário e de adminsitrador, já se decidiu, na jurisprudência, que “não há
depositário sem que tenha havido a regular constituição do deposito, legal ou
consensual. E não se pode considerar como depositário infiel quem, nada tendo
recebido em depósito, simplesmente deixou de cumprir a obrigação que assumira
de recolher em juízo parte do futuro faturamento da pessoa jurídica, para fins de
penhora” (STJ, 1ªT., RHC 19246/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.
18.05,2006, DJ 29.05.2006, p. 158). No mesmo sentido: STJ, 1ª T., RHC 20.075,
rel. p/ acoórdão Min. Luiz Fux, j. 17.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 225).
“A elaboração de um plano de administração constitui verdadeiro pressusposto legal da penhora sobre o faturamento, de modo que somente depois de aprovado dito plano pelo juiz é que tem lugar a implementação a medida constritiva”. (STJ, 2ª T.,HC 34.138/SP, rel. Min, João Otávio de Noronha, j. 25.05.2004, DJ 09.08.2004, p. 197).
A penhora de renda ou faturamento pode trazer dificuldades também
para os juízes, quando os agentes da empresa (diretor financeiro, presidente,
supervisor, administrador, etc.) recusarem o encargo de fazer a retenção e
promover o recolhimento da quantia penhorada, mês a mês, na conta judicial,
fazendo mensalmente a prestação de contas. É que ninguém, nem mesmo o
devedor, é obrigado a exercer o encargo de depositário, pelo que, havendo
recusa, cumpre ao juiz nomear alguém que o aceite.
Em sede jurisprudencial, o STJ editou a Súmula nº 319, estabelecendo
que “O encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente
recusado”. A recusa para atuar como depositário particular (ou privado) não
precisa ser fundamentada, constituindo um mero direito potestativo do nomeado
de “não aceitar”, mesmo por capricho, porque, antes de assinado o auto de
penhora, não assume o nomeado nenhuma responsabilidade perante o juízo. A
manifestação pura e simples da recusa obriga o juiz a nomear outro até que se
firme em quem aceite o exercício do encargo.
22
Essa é mais uma razão para que, na eventual penhora de renda ou
faturamento da empresa, por falta de outros bens penhoráveis, seja nomeado,
não um simples depositário, com a incumbência de fazer, mensalmente, os
recolhimentos dos valores penhorados, mas um verdadeiro administrador da
empresa, nos termos dos arts. 677 ,678 e 719 do CPC.
No caso de a penhora recair sobre estabelecimento comercial,
industrial ou agrícola, o Magistrado nomeará administrador de empresa ou de
outros estabelecimentos, na forma do artigo 677 do Código de Processo Civil, in
verbis:
Art. 677. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifício em construção, o juiz nomeará um depositário, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias a forma de administração.
§ 1º. Ouvidas as partes o juiz decidirá.
§ 2º. É lícito, porém, às partes ajustarem a forma de administração, escolhendo o depositário; caso em que o juiz homologará por despacho a indicação.
Por outro lado, efetivada a penhora de percentual do faturamento da
empresa, deverá ser nomeado depositário, de preferência um dos diretores, para
o cumprimento futuro da decisão judicial de acordo com os artigos 665, inc. IV,
c.c. 666, ambos do CPC, in verbis:
Art. 665 – O auto de penhora conterá: IV – a nomeação do depositário dos bens.
Art. 666. Os bens penhorados serão preferencialmente depositados: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em
23
qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito; II - em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos;
III - em mãos de depositário particular, os demais bens. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o Com a expressa anuência do exeqüente ou nos casos de difícil remoção, os bens poderão ser depositados em poder do executado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2o As jóias, pedras e objetos preciosos deverão ser depositados com registro do valor estimado de resgate. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o A prisão de depositário judicial infiel será decretada no próprio processo, independentemente de ação de depósito. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
O encargo de depositário poderá ser recusado pelo sócio-proprietário,
ora devedor (Súmula 319 STJ), porém, se aceitou o encargo tem de cumpri-lo,
independentemente da ação de depósito, bem como sob pena de prisão, que será
decretada no próprio processo (Súmula 619 STF).
A questão da prisão civil não é pacífica, pois o artigo 5º, inciso LXII, da
Constituição Federal, assegura que não haverá prisão civil por dívida, sendo
concedida ordem de habeas corpus, com base na emenda nº 45/04 e no Pacto de
São José da Costa Rica, levando-se em conta que “a infidelidade do depósito de
coisas fungíveis não autoriza a prisão civil”.
A jurisprudência complementa: “Não se caracteriza a condição de
depositário infiel quando a penhora recair sobre coisa futura, circunstância que,
por si só, inviabiliza a materialização do depósito no momento da constituição do
paciente em depositário, autorizando-se a concessão de habeas corpus diante da
prisão ou ameaça de prisão que sofra” (MARINONI, 2007 , p. 45/51/82/97.
O devedor poderá recusar o encargo e, nesta hipótese, “é inadmissível
a restrição de seu direito de liberdade” (DINAMARCO, 2007, p. 30, 88,303 e 306).
24
O processamento deste tipo especial de constrição não consiste na
simples guarda de um determinado bem ou valor. Implica no acesso às
informações sobre o giro dos negócios, cadastros bancários, fornecedores, entre
outras que podem comprometer a segurança operacional de sua atividade
econômica, bem como o sigilo bancário das transações que efetua, de modo que
a nomeação do executado, como depositário, milita em seu próprio favor,
atendendo ao escopo legal albergado no art. 620, do CPC, quanto ao
processamento de uma execução menos gravosa. Por tais razões, se um terceiro
não pode ser compelido a aceitar o encargo de depositário, tal raciocínio não vale
para o executado. Com efeito, ante à relevância das ponderações supra referidas,
impossível concluir que o executado estaria desobrigado de atuar como
depositário apenas porque tal situação “atentaria contra sua própria vontade”.
Ora, tal afirmação não constitui argumento jurídico, nem é suficiente para
desobrigá-lo de responder pelo débito, pois se assim fosse considerado todos os
executados fariam jus ao mesmo benefício, pois a “falta de vontade” é condição
que afeta aos executados de modo geral.
Ao tratar da figura do depositário, nos casos de penhora sobre o
faturamento, o § 3º, do art. 655A, do CPC, subsidiariamente aplicável por
compatível com o processo do trabalho, estabelece expressamente que será
nomeado pelo juiz, sem indicar qualquer possibilidade de recusa desta
nomeação.
Portanto, quando assim decide e exige o fiel cumprimento do encargo
legal, age o Juiz da execução em conformidade com a lei, o que redunda em
impossibilidade de aplicação da diretriz estabelecida pela OJ 89, da SDI 2, do C.
TST, quando o nomeado como depositário for o próprio executado.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jose da
Costa Rica Primeiramente é preciso registrar que a questão não consiste em
avaliar se deve ser aplicado, ou não, o constante do Pacto de San Jose da Costa
Rica ( Convenção Americana sobre Direitos Humanos) e Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos, pois foram ratificados pelo Brasil, e assim devem ser
observados nos termos do § 2º, do art. 5º, da CF/88.
25
O punctum litis da controvérsia é outro. Trata-se de proceder à
aplicação das normas supra referidas nos termos em que foram estabelecidas.
Reza o art. 7º/7, do Pacto de San José da Costa Rica que: Ninguém deve ser
detido por dívidas.
Este princípio não limita os mandados da autoridade judiciária
competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
Tais disposições também estão agasalhadas no inciso LXVII, do art. 5º da CF/88,
o determinar que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel”, de modo que o ordenamento jurídico brasileiro está em
consonância com o previsto no referido tratado internacional.
A exclusão consignada em ambos os dispositivos abriga
expressamente o caso da dívida trabalhista, que detém inequívoca natureza
alimentar, de modo que o disposto no Pacto de San Jose não constitui
fundamento para afastar o encargo obrigacional do executado. Pelo contrário, é
supedâneo para sua sustentação, dado o privilégio que desfruta a quitação do
débito trabalhista, pois dele o trabalhador depende para sobreviver.
Ademais, a vedação supramencionada no tratado internacional se
fere aos casos em que há uma dívida de natureza civil, advinda de um contrato
de depósito, que em nosso ordenamento jurídico está previsto no art. 627 e
seguintes, do Código Civil, ou seja, situação completamente diferente do
depositário nomeado pelo Juízo, no curso de uma execução de título judicial de
natureza alimentar, em que a cominação não constitui penalidade, nem sanção.
A prisão administrativa, decretada ante a caracterização do contempt of
court, tem a finalidade de compelir ao cumprimento de uma ordem judicial, que
imputou à parte o dever de garantir o adimplemento da obrigação de natureza
alimentar.
26
Portanto, corresponde exatamente à exclusão mencionada, não
configurando qualquer violação do tratado internacional referido, além de estar em
consonância com dispositivo constitucional expresso, de modo que a decisão que
deliberou sob tal fundamento não caracteriza ilegalidade ou abuso de poder.
Compelir alguém a cumprir determinação judicial, exarada em autos
que tramitam com a observância do devido processo legal, não viola nenhum
direito de liberdade, pois é óbvio que ninguém tem “liberdade” para escolher se
cumpre, ou não, uma ordem judicial, cabendo ao Poder Judiciário a atuação
institucional de resguardar a autoridade das decisões e garantir a efetividade do
processo.
Em relação a tal questão, leciona Ada Pellegrini Grinover (GRINOVER,
2006, p. 161.) que a:
….origem do contempt of court está associada à idéia de que é inerente à própria existência do Poder Judiciário a utilização dos meios capazes de tornar eficazes as decisões emanadas.
É inconcebível que o Poder Judiciário, destinado à solução de litígios,
não tenha o condão de fazer valer os seus julgados. Nenhuma utilidade teriam as
decisões, sem cumprimento ou efetividade. Negar instrumentos de força ao
Judiciário é o mesmo que negar sua existência.
Se o executado não cumpre seu dever jurídico de pagar obrigação de
natureza alimentar, nem comprova a impossibilidade de fazê-lo, o exeqüente tem
direito de exigir que seja observada a “razoável duração” para a reparação da
lesão, pois as normas constitucionais “investem seus beneficiários em situações
jurídicas imediatamente desfrutáveis,” que assim podem ser exigidas do Estado,
já que constituem “normas jurídicas dotadas de eficácia e veiculadoras de
comandos imperativos”, como observa mais uma vez com percuciência Luís
Roberto Barroso (BARROSO, 2006, p. 293-294).
Por isso, se a empresa continua em funcionamento e o executado,
nomeado depositário, continua à frente de seus negócios e não comprova que
27
tenha ocorrido a alegada falta de faturamento no período, deixando de cumprir
com a determinação judicial de depositar o percentual a que está obrigado, age
como depositário infiel ante o inequívoco descumprimento voluntário e
inescusável da obrigação, nos termos do art. 904, do CPC, subsidiariamente
aplicável por compatível com o processo trabalhista. Deste modo, o mandado de
prisão expedido como meio coercitivo legal e legítimo para obrigá-lo ao
cumprimento da obrigação não configura ilegalidade ou abuso de poder, estando
amparado nas normas constitucionais que estão em vigor.
As questões relacionadas aos limites de responsabilidade do
depositário se revestem de notável atualidade, tendo em vista a controvérsia que
tem suscitado em vários juízos, estando pendente de julgamento no STF num
caso de alienação fiduciária. Embora se trate de matéria diversa da que ora está
sendo analisada, os fundamentos do julgamento, a ser proferido pelo Supremo
Tribunal, certamente terão grande repercussão no meio jurídico, e poderão
ressuscitar novos debates acerca da conveniência de serem adotadas novas
modalidades de penhora, com a priorização da remoção dos bens.
Entretanto, não se pode deixar de ponderar que a alternativa de
remoção oferece dificuldades adicionais quanto ao deslocamento, guarda e
conservação dos bens e respectivo custo, podendo configurar violação ao
disposto no art. 620, do CPC, se tornar a execução mais gravosa também por
privar o executado do uso de um bem que pode ser importante para a
continuidade da atividade empresarial, de modo que não deve ser aplicada de
maneira indistinta, nem afastar alternativa válida como é o caso da penhora sobre
percentual de faturamento, notadamente quando se trata de garantir a efetivação
de um crédito constituído em favor daquele que com seu trabalho contribuiu para
a formação do patrimônio empresarial e conseqüente faturamento, caso em que a
nomeação do executado como depositário se torna imperiosa, sob pena de
esvaziar a funcionalidade do instituto.
28
2.2 - DISTINÇÃO ENTRE PENHORA DE CRÉDITO E PENHORA DO
FATURAMENTO
A penhora sobre crédito recai sobre direitos certos ou determináveis do
devedor, efetivando-se mediante a simples intimação do terceiro, que fica
obrigado a depositar em juízo as prestações ou juros por si devidos à medida que
forem vencendo. Com essa simples medida, evita-se que o próprio executado
receba a importância penhorada, dispensando-se a nomeação de administrador,
que é fundamental para a penhora sobre o faturamento.
2.3 - PENHORA DE FATURAMENTO É LEGAL SE NÃO PREJUDICA
ATIVIDADE DA EMPRESA
Ao expressar a possibilidade de efetivação de penhora sobre parte da
renda de estabelecimento comercial, a orientação jurisprudencial majoritária,
consignada na OJ 93, da SDI-II, do C. TST ressalta a necessidade de que tal
ocorra sem comprometer “o desenvolvimento regular” das atividades da empresa.
Analisando a questão, Francisco Antonio de Oliveira (OLIVEIRA, 2001,
p. 128) pondera que a penhora:
…sobre o faturamento da empresa constitui, muitas vezes, modalidade de execução menos onerosa, possibilitando que a executada continue operando normalmente, evitando-se assim que venha a vender máquina ou mesmo que submeta à penhora bens de seu ativo imobilizado.
É perfeitamente possível o atendimento de tal requisito mediante a
aplicação do princípio da proporcionalidade, fixando-se um percentual adequado
para evitar o comprometimento do desenvolvimento regular das atividades
empresariais, ao mesmo tempo em que possibilita a solvabilidade do débito em
aberto, evitando onerar a execução com outros gravames, em conformidade com
o disposto nos arts. 612 e 620, do CPC, cabendo ao executado o ônus de
comprovar que “o rigor da medida poderá acarretar-lhe a impossibilidade de
29
serem mantidas normalmente suas atividades”, como ressalta Manoel Mendes de
Freitas. (FREITAS, 2000, p. 711-714)
Este sopesamento só pode ser efetuado pelo Juízo da execução
mediante a análise das peculiaridades de cada caso concreto, que cabe ao
executado demonstrar. Via de regra são considerados os parâmetros já
anteriormente referidos quanto à inclusão da receita bruta, financeira e não-
operacional, computando-se o faturamento bruto como base de cálculo do
percentual não só porque a aferição se processa de forma clara e transparente,
possibilitando um controle mais preciso na apuração de valores do que o
faturamento líquido, mas também porque evita delongas contestatórias, pois as
parcelas deduzidas para chegar a esta aferição sempre são alvo de acirrada
polêmica entre as partes, por interesses óbvios.
30
CAPÍTULO III
HIPÓTESES DE PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA
3.1 PENHORA DO FATURAMENTO E EXECUÇÃO FISCAL
Há divergência doutrinária quanto à repercussão daquela reforma nas
execuções fiscais, porquanto estas são reguladas por lei especia, Lei 6.830/80.
Em hipótese que tratava especificamente de execução fiscal, o
Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria, admitindo a
possibilidade de a penhora incidir sobre o faturamento da empresa e delineando
os requisitos para tal medida. Assim restou ementado o aresto:
Agravo Regimental no agravo de instrumento. Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Penhora. Faturamento da empresa.possibilidade. Art. 535 do cpc. Ausência de ofensa.(...) 2. Consolidou-se o entendimento desta Corte no sentido de que a penhora sobre o faturamento da empresa é admitida se preenchidos os seguintes requisitos: (a) não-localização de outros bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícilalienação; (b) nomeação de administrador, na forma do art. 677 e seguintes do CPC; (c) não-comprometimento da atividade empresarial. 3. Na hipótese dos autos, verifica-se a presença de todos os requisitos necessários à manutenção da excepcional medida de constrição do faturamento da empresa executada. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1093247/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, PRIMEIRA TURMA, j.17/03/2009, DJ. 20/04/2009).
Em sentido idêntico é o Enunciado nº 100 da Súmula desta Egrégia
Corte:
“A penhora de receita auferida por estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, desde que fixada em percentual que não comprometa a respectiva atividade empresarial, não ofende o princípio da execução menos gravosa, nada impedindo que a
31
nomeação do depositário recaia sobre o representante legal do devedor.”
Sublinhe-se, ainda, que, conquanto a ordem legal de preferência na Lei
de Execuções Fiscais seja diversa daquela estabelecida no Código de Processo
Civil, a orientação jurisprudencial consagrada pelo STJ é no sentido de que “a
gradação de bens a serem penhorados, como consta do art. 11 da LEF, não é
inflexível, podendo ser alterada a ordem a depender das circunstâncias fáticas”
(AgRg no Ag 1074820/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2009,DJe 13/05/2009). No caso sob análise, o bem inicialmente oferecido à penhora pelo devedor (imóvel que já garante outras execuções – fls.34/35) não apresenta liquidez, nem tampouco observa a ordem legal, motivo pelo qual foi recusado pelo Exeqüente (fls. 113/116). Posteriormente, a Agravante indicou outro bem, também imóvel, localizado em Comarca distinta daquela em que tramita a Execução (fls.146) e que, segundo informado pela própria Executada, igualmente encontra-se constrito em garantia de outras execuções fiscais. Diante dessa situação fática, na qual os bens indicados não apresentam liquidez e dificultarão a efetividade da execução, revela-se razoável a substituição do bem constrito, uma vez que o princípio da menor onerosidade ao devedor deve ser conciliado com a efetividade da execução para satisfação do crédito. Acrescente-se a isso que o julgador monocrático, em consonância com os precedentes desta Corte, fixou percentual adequado para a penhora (5% sobre o faturamento mensal) e nomeou como depositário o representante legal da sociedade empresária devedora. Por derradeiro, cumpre consignar que a discussão acerca do cabimento ou não da cobrança do ICMS é matéria a ser discutida na via própria e não influi na necessidade de garantia do juízo. Nesse contexto, encontram-se devidamente preenchidos todos os requisitos delineados pela doutrina e pela jurisprudência para deferimento da penhora sobre faturamento da sociedade empresária, não desafiando a decisão recorrida qualquer alteração.
Vejamos o texto legal do artigo 11 da Lei 6.830/80:
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I - dinheiro;
32
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes; e
VIII - direitos e ações.
§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.
§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.
§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.
3.2 - A PENHORA SOBRE FATURAMENTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO
É possível a penhora de percentual do faturamento da empresa na
execução trabalhista, visto que há fundamentação legal na Lei das Execuções
Fiscais, na recente alteração do Código de Processo Civil e, finalmente, na
orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.
O artigo 655, inciso VII e § 3º, do Código de Processo Civil, foi alterado
pela Lei nº 11.382, de 06 dezembro de 2006. Aliás, a Lei das Execuções Fiscais,
artigo 11, § 1º, já autorizava a penhora sobre estabelecimento comercial,
industrial ou agrícola, advertindo que “excepcionalmente, a penhora poderá recair
sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola...”.
33
O Tribunal Superior do Trabalho, Seção de Dissídios Individuais 2,
sobre o assunto editou a orientação jurisprudencial nº 93, no sentido de que “é
admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa, limitada
a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular
de suas atividades.”
Segundo Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2005, p.01), as orientações
jurisprudenciais ainda não são súmulas, ou seja, “elas devem sofrer um processo
de maturação, de verificação da sua redação, de discussão, para, posteriormente,
se o TST assim entender, transformarem-se em súmulas. A Orientação
Jurisprudencial será, portanto, a súmula de amanhã”.
É cediço que, no caso de omissão, o direito processual comum será
fonte subsidiária do direito processual do trabalho, desde que compatível com o
texto consolidado, nos termos do artigo 769 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Segundo o autor Cleber Lúcio de Almeida (ALMEIDA, 2006, p. 869), “à
execução trabalhista, portanto, são aplicáveis a CLT, a legislação processual
trabalhista, a Lei n. 6.830/80 e o CPC, nesta ordem”. E complementa: “A
prevalência da Lei n. 6.830/80 sobre o CPC na definição das fontes subsidiárias
do processo de execução resulta do fato de que o art. 889 da CLT, sendo norma
própria do processo de execução, sobrepõe-se ao art. 769 da CLT, que é norma
relativa ao processo de conhecimento”.
A aplicação do dispositivo legal é desafio ao Magistrado, que deverá
analisar o caso com cautela e reflexão, visto que continua em vigor o artigo 620
do Código de Processo Civil, no sentido de que, “quando por vários meios o
credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos
gravoso para o devedor”.
O Juiz do Trabalho deverá analisar os princípios da efetividade,
34
economia processual e da celeridade, e confrontá-los com o princípio geral da
menor onerosidade ao devedor.
A Constituição Federal, ademais, tem como princípio constitucional a
livre iniciativa, art. 1º, inciso IV, e assegura o livre exercício da atividade
econômica como princípio geral, art. 170 e § 1º, o que deverá ser dosado pelo
Juiz por ocasião da aplicação da medida.
O crédito trabalhista goza de superprivilégio, nos termos dos artigos
186 do Código Tributário Nacional e 100, § 1º-A, da Constituição Federal, porém
não poderá ferir o direito líquido e certo do devedor de sofrer o pedido de
execução pelo modo menos gravoso possível, inclusive com a indicação de bens
passíveis de penhora, aptos para a garantia da satisfação da execução
trabalhista, nos termos dos artigos 652, § 3º, e 668 do Código de Processo Civil.
O Superior Tribunal de Justiça (Resp nº 912.564, Min. José Delgado,
DJ 18.04.07), por fim, restringe a penhora sobre o faturamento da empresa,
exigindo os seguintes procedimentos essenciais: a) a medida é de caráter
excepcional; b) inexistência de outros bens; c) esgotamento de todos os esforços
na localização de bens; d) observância dos artigos 677 e 678 do Código de
Processo Civil; e) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica
da empresa.
3.3 - PENHORA DE FATURAMENTO E ATIVIDADES ESSENCIAIS
Na execução por quantia certa, a penhora de faturamento de empresas
que se dedicam a atividades essenciais (ensino, saúde, transporte coletivo, etc.)
35
vem pondo em risco a sua atividade econômica, embora elas atuem para suprir a
inércia e a omissão do poder público nessas áreas.
Nas instituições de ensino privadas, por exemplo, a “penhora de
faturamento” é ainda mais crítica – as públicas não correm o mesmo risco –, justo
porque elas servem de anteparo à atividade pública no desenvolvimento da
educação que o Estado, sozinho, não tem condições de suportar, de acordo com
art. 205, CRFB/88, in verbis:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do
Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
As instituições de ensino, na sua quase generalidade – e nesse ponto
as públicas não são exceção –, vêm lutando com enormes dificuldades para
honrar seus compromissos internos, com funcionários e corpo docente, com
salários atrasados há vários meses, e sem qualquer perspectiva de saírem dessa
situação em curto prazo, em vista do elevado índice de inadimplência; que, aliás,
a própria Justiça não permite punir com a proibição de acesso às aulas.
Quase todas as instituições de ensino enfrentam, também, problemas
de natureza fiscal e tributária, respondendo a inúmeras execuções na justiça, o
que as impede de obter recursos no mercado financeiro, para financiar as suas
atividades, ante a impossibilidade de exibir certidões negativas de débito com o
poder público.
As execuções fiscais contra as instituições de ensino são, quase
sempre, processadas e julgadas com total desprezo ao disposto no art. 28 da Lei
nº 6.830/80, que aconselha a reunião de processos contra o mesmo devedor, por
conveniência da garantia da execução. O precitado art. 28 dispõe que o juiz, a
requerimento das partes – que pode ser exeqüente ou executado –, poderá
ordenar a reunião desses processos, mas os juízos da execução, muitas vezes
36
com o respaldo dos tribunais, interpretam (equivocadamente) essa providência
como uma mera faculdade.
Para se ter uma idéia da extensão de várias execuções perante
diversos juízos, se cada juízo, em cinco execuções, determina a penhora de 20%
(vinte por cento) do faturamento da instituição em cada processo, não tem o
mesmo alcance da penhora de 20% para todas as execuções unificadas num
mesmo juízo, como autoriza o art. 28 da Lei nº 6.830/80, in verbis:
Art. 28 - 0 Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor.
Parágrafo Único - Na hipótese deste artigo, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição.
As dificuldades enfrentadas pelas instituições de ensino, no mercado
consumidor, não podem ser comparadas à de qualquer outra atividade
econômica, porque a sua clientela são estudantes, que, com eventual
encerramento de suas atividades, por insuficiência financeira, acabará gerando
problemas sociais de dimensões incalculáveis.
37
CONCLUSÃO
Essas considerações põem à mostra as desastrosas conseqüências
que pode provocar uma decisão judicial, quando o juiz, insensível à situação de
empresas que prestam relevantes serviços essenciais à comunidade (ensino,
saúde, transporte coletivo, etc.), suprindo a eterna omissão do poder público,
determina a penhora do seu faturamento, mediante simples depósito em conta
judicial, em vez de cumprir as regras legais quedisciplinam a penhora nesses
casos.
A penhora do faturamento da empresa é medida extrema e
excepcional, que será deferida pelo Juiz na hipótese de inexistência de outros
bens para a garantia da execução, bem como nas hipóteses de leilões negativos
e ausentes outros bens para a substituição.
O Superior Tribunal de Justiça tem considerado a penhora de
faturamento da empresa como espécie do gênero da penhora de
estabelecimento, bem como distinta da penhora em dinheiro.
A penhora sobre o faturamento de empresa ficará condicionada ao
limite que não inviabilize a atividade econômica da empresa.
A ordem legal prevista no artigo 655 do Código de Processo Civil, no
caso vertente, não é absoluta, ou seja, deverá ser analisada com a
proporcionalidade prevista no artigo 620 do mesmo dispositivo legal. A doutrina
afirma que o dispositivo legal é verdadeiro “princípio de justiça e eqüidade”, bem
como a jurisprudência destaca “a relativização da ordem de penhora estabelecida
pelo art. 655, de modo a atender às peculiaridades do caso concreto”.
.
38
A penhora sobre o faturamento constitui muitas vezes modalidade de
execução menos onerosa do que as demais, pois evita que haja constrição sobre
determinada máquina ou ativo imobilizado, possibilitando que a empresa continue
a operar normalmente, enquanto honra mês a mês seus compromissos com o
exeqüente, ao mesmo tempo em que preserva a administração e a gestão dos
negócios pelo executado, de sorte que, quando corretamente implementada, se
revela ferramenta processual valiosa para a quitação da dívida, impedindo que
entraves burocráticos criem entraves no trâmite processual, assim garantindo a
funcionalidade da jurisdição.
Ademais, a ocorrência de faturamento é ínsita a própria atividade
empresarial. Se o empreendimento econômico está em atividade,
necessariamente está faturando, não se constituindo, portanto, em coisa futura, o
que também impede a aplicação da OJ 143 do C. TST.
Por tais razões, é preciso garantir o efetivo processamento desta
modalidade de constrição, evitando que equívocos hermenêuticos possam retirar-
lhe a eficácia, como vem ocorrendo com indesejável freqüência, em que uma
providência acaba anulando outra, por causa da falta de visão geral de todo o
processo.
Não é raro ocorrer que, nos autos de um mandado de segurança a
penhora sobre o faturamento seja mantida e, a seguir, o habeas corpus impetrado
em favor do executado seja provido, provocando um travamento no processo de
execução, porque sem ter depositário a penhora fica comprometida.
Por isso, é necessário analisar a questão sob uma ótica mais ampla,
tendo como norte a perspectiva da efetividade e utilidade da jurisdição, para tanto
garantindo as condições necessárias à solvabilidade do débito e ao encerramento
da execução, deixando de limitar a análise a fatos isolados, que acabam atuando
uns contra os outros, comprometendo a eficácia do processo como forma de
solução da lide e quitação do débito, judicialmente reconhecido em favor de uma
das partes.
39
Quando se trata de saldar dívida trabalhista de natureza alimentar, é
preciso adotar a interpretação que se revela mais consonante com a realidade
fática, considerando como faturamento não só as receitas operacionais, mas
também as não-operacionais e a financeira.
40
BIBLIOGRAFIA
ALVIM, José Eduardo Carreira. Penhora de renda ou faturamento da empresa –
uma reflexão que se impõe. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n.15,
maio 2006.
ALMEIDA, Cleber Lúcio. Direito Processual do Trabalho, Belo Horizonte: Editora
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