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UNIVERSIDAD YACAMBÚ

VICERRECTORADO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS DERIVADOS

DEL ÁREA INFORMÁTICA:

DERECHO AL OLVIDO Y EL HABEAS DATA, EN LAS LEGISLACIONES

DE ARGENTINA, BRASIL, ESPAÑA Y VENEZUELA

Autor: Jetsabell Guerrero

Tutor: Abg. Deyanire Navarro

Cabudare, Abril 2021.

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UNIVERSIDAD YACAMBÚ

VICERRECTORADO ACADÉMICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLITICAS

ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS DERIVADOS

DEL ÁREA INFORMÁTICA:

DERECHO AL OLVIDO Y EL HABEAS DATA EN LAS LEGISLACIONES

DE ARGENTINA, BRASIL, ESPAÑA Y VENEZUELA

Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar al título de Abogado

Autora: Jetsabell Guerrero

Tutora: Abg. Deyanire Navarro

Cabudare, Abril 2021.

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DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Quien suscribe, Jetsabell E. Guerrero E., titular de la cédula de Identidad N.º V-

20.560.109 hace constar que es la autora del Trabajo de Grado, titulado: Estudio

Comparativo de los Derechos Humanos derivados del área informática: Derecho al

Olvido y el Habeas Data en las legislaciones de Argentina, Brasil, España y

Venezuela, el cual constituye una elaboración personal realizada únicamente con la

dirección de la tutora de dicho trabajo Abg. Deyanire Josefina Navarro Rodríguez,

titular de la cédula de identidad Nº V 7.252.054; en tal sentido, manifiesto la

originalidad de la conceptualización del trabajo, interpretación de los datos y la

elaboración de las conclusiones, dejando establecido que aquellos aportes

intelectuales de otros autores se han referenciado debidamente en el texto del mismo.

En la ciudad de Cabudare, a los Veintiséis (26) del mes de abril del año dos mil

veintiuno (2021).

__________________________

Jetsabell Edén Guerrero Estrada

C.I. V-20.560.109

v

DEDICATORIA

En seis años la grama crece, en seis años el abono cede, en seis años se viaja…pero

lo único, papá, que en seis años no sucede es escucharte decir “Cuídate, mi amor” al

salir de casa.

Esto es para ustedes, Ana y Edgardo, por enseñarme a ser libre, determinada, y

segura.

Esto es para ustedes amigos y familia, por siempre demostrar que los estudios, al

igual que el amor, es lo único que permanece en tiempo y espacio.

¡En todo, amar y servir!

Esto es para mí, para recordarme siempre que si pude.

vi

AGRADECIMIENTOS

El desenlace de cualquier situación, sin la trama, no es igual de interesante ni

encantador, quisiera poder darles a todos más que estas palabras. Mi amor y

agradecimiento eterno a:

Mis papás y a mi hermano por darme el mejor ejemplo de familia, constancia, apoyo

y perseverancia. Por llevarme siempre al encuentro con Dios y dejarme sentir su amor

infinito porque “nada fuera de Cristo podrá daros la verdadera felicidad”.

Mis primas (os), tías (os) y demás familiares, que siempre estuvieron para alentarme,

ser sustento y abrigo muchas noches. Para motivarme y demostrarme que poco a poco

se logran grandes cosas, y la satisfacción es irremplazable.

Mi amor, por iluminarme con su alegría, su manera de ver al mundo, por arriesgarse y

por siempre creer.

Mis amigos (Samari, Jona, Elita, Daniela, Loreana, Adri y Mafer) que por cada pasito

pequeño se alegraban y compartían mi emoción, que siempre estuvieron para llevar la

carga y hacerla más ligera. Por darme un hogar, apoyo, y un sitio al cual llegar

siempre: Coven.

Mi familia Di Bartolomeo-Arocha, quienes siempre demostraron que la amistad y el

cariño son los regalos más poderosos que podemos tener sin importar cuan oscuro sea

el panorama.

La familia Javitt-Freitez por su incansable disposición a ayudar siempre, a ser esa

mano amiga y de soporte, de buenas tertulias y a la maestra eterna de elegancia,

cortesía y cariño (Karen).

Mariflor Pérez Romero, por ser esa luz que me permitió conocerme, reconectarme

conmigo y lograr terminar esta historia. ¡Eres increíble!

Todos los trabajadores del área de cobranzas de la Yacambú y demás personal

administrativo y de mantenimiento, por siempre tener buena disposición, paciencia y

tener tanto sentido de pertenencia. Sin ustedes, los procesos serían más engorrosos.

¡Mil gracias!

vii

ÍNDICE GENERAL

RESUMEN viii

INTRODUCCIÓN 1

PARTE I

SITUACIÓN OBJETO DE ESTUDIO

Planteamiento del Problema 4

Objetivos de la Investigación 12

Objetivo General 12

Objetivos Específicos 12

Justificación e Importancia 15

PARTE II

SOPORTE CONCEPTUAL

Antecedentes de la investigación 16

Bases teóricas 20

Sustentación legal 36

Referente jurisprudencial 50

PARTE III

ORIENTACIÓN PROCEDIMENTAL

Estrategia de desarrollo 52

Instrumentos para la recolección de información 53

Técnicas operacionales para el manejo de las fuentes documentales 54

Técnicas para el análisis de la información 55

PARTE IV

EL PRODUCTO

Conclusiones 56

Recomendaciones 58

REFERENCIAS 61

viii

UNIVERSIDAD YACAMBÚ

VICERRECTORADO ACADÉMICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

Línea de Investigación: Procesos Socio-Jurídicos

ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS DERECHOS HUMANOS DERIVADOS

DEL ÁREA INFORMÁTICA:

DERECHO AL OLVIDO Y HABEAS DATA EN LAS LEGISLACIONES DE

ARGENTINA, BRASIL, ESPAÑA Y VENEZUELA

Autor: Jetsabell Guerrero

Tutor: Abg. Deyanire Navarro

Mes y Año: Abril, 2021

RESUMEN

La presente investigación tiene como objetivo general analizar los derechos humanos

derivados del área informática: derecho al olvido vs. habeas data en derecho

comparado Tiene como objetivos específicos, examinar los derechos humanos

derivados del área de informática, desde un contexto nacional e internacional,

establecer la aplicación de la protección de datos como derechos humanos en

Venezuela, comparar el establecimiento de los derechos humanos derivados del área

informática: Derecho al olvido y Habeas Data en las legislaciones de Argentina,

Brasil, España y Venezuela. Legalmente se sustenta en la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, la Declaración Universal de Derechos Humanos

(1948), Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”

(1978), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) la Ley de Derecho

Internacional Privado. El estudio es documental, puesto que se apoya en fuentes

escritas, leyes y teorías concernientes al tema. Se utilizaron el análisis crítico, el

método hermenéutico jurídico y método exegético para la interpretación de las leyes.

Este documento analiza la situación actual sobre el derecho al olvido en Internet y

habeas data en países como Argentina, Brasil y España junto a la protección de las

personas frente al tratamiento de datos personales enmarcado en el derecho

comparado Y posteriormente, se estudia la posible aplicación de la protección de

datos como un derecho humano en Venezuela, teniendo en cuenta que el proceso

constitucional de hábeas data es un medio eficaz para la aplicación del derecho al

olvido, debe crearse y regularse en materia de leyes y código.

Descriptores: Derecho al Olvido, Habeas Data, Intimidad, Derecho Comparado.

1

INTRODUCCIÓN

Los avances de la tecnología cibernética y la creación de la informática de

Internet, hacen posible el acceso desde cualquier lugar del mundo sólo con poseer un

computador conectado a un servidor y conocer datos específicos individuales, así

como cualquier información de índole privada. No obstante, el derecho a la intimidad

no tiene su origen derivado de las nuevas tecnologías, sino que éste ya existía desde

la antigüedad, con idénticos criterios y parámetros generales, lo que sí es cierto es que

estos nuevos avances aceleran la puesta en marcha de nuevas formas de

reglamentación para evitar males e inconvenientes relacionados con la preservación

original de datos y el derecho que sobre estos se sustenta.

Asimismo, como consecuencia de la introducción de estas nuevas tecnologías

de la comunicación y de la información, en la sociedad venezolana se han producido

cambios que hacen imperativa la necesidad de salvaguardar la esfera íntima del

individuo frente a las posibles intromisiones generadas por el surgimiento de las

nuevas relaciones sociales, laborales y comerciales. El derecho a la intimidad al ser

un derecho fundamental, debe evolucionar como respuesta a los intereses y

exigencias necesarias que en cada momento histórico se requieren para el pleno

desarrollo de la persona.

Considerando, que en Venezuela se ha convertido en práctica común la

destrucción moral de personas mediante la inclusión de material difamatorio sobre

ellas en los buscadores de internet, este vil mecanismo es utilizado para la extorsión y

la descalificación de enemigos y opositores políticos, comerciales y personales, este

procedimiento es el causante de lesiones personales en la vida usual de la persona

afectada. Empezando por el crédito bancario hasta la pérdida de oportunidades de

trabajo y realización de negocios pasando por el menosprecio de la sociedad; son

algunas de sus múltiples consecuencias.

2

Enmarcados en el derecho al uso de los avances de las ciencias y las

tecnologías, encontramos el derecho a la protección de los datos personales, y a su

vez, de manera casi análoga contamos con el derecho a la información que ha sido

ratificado en múltiples convenios y tratados por diversas naciones. En la actualidad,

uno de los escenarios que nos atañe a la realidad descrita con anterioridad es la

brevedad al acceso de la información que nos proporciona cualquier buscador en

Internet sobre un sujeto o circunstancia en específico y la necesidad de establecer la

veracidad de dicha fuente consultada adentrándonos de esta manera a la protección de

datos.

Por consiguiente, el estudio es una observación de documentos jurídicos y de

estudios realizados por otros investigadores donde se analizará la relación entre el

derecho al olvido y el habeas data siendo que el primero especifica el derecho de

solicitar que se borre información personal si esta resulta perjudicial para la dignidad

propia o si la misma ya es de carácter irrelevante a la situación actual. Por atar parte,

aparece el habeas data engloba el derecho al acceso de la información, a su enmienda

o corrección.

Ambos fenómenos se compararán en distintas legislaciones a nivel mundial, en

el caso de Venezuela se estudiará las leyes que consagran estos derechos y la

aplicación de las mismas, en consecuencia, dando así el marco de derecho

comparado. Vale la acotación que, el derecho se compara desde la antigüedad y no

por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros países. La

tradición atribuye a Solón y a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero

para elaborar el sistema jurídico con el que, respectivamente dotaron a las ciudades

griegas de Atenas y Esparta. Cascajo, García (1991).

Tomando en consideración lo antes expuesto, la presente investigación hace

referencia los derechos humanos derivados del área informática: derecho al olvido vs.

habeas data en derecho comparado. Es una investigación de carácter documental

3

fundamentado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), la

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Convención Americana sobre

Derechos Humanos “Pacto de San José” (1978), Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (1966) y leyes de Argentina, Brasil y España.

El mismo ha sido desglosado en cuatro partes en la siguiente forma: Parte I,

Situación objeto de estudio, objetivos generales y especificaos, justificación e

importancia. Parte II, Soporte conceptual, antecedentes de la investigación y las bases

teóricas y legales. Parte III, Orientación procedimental que contiene la naturaleza de

la investigación, las técnicas de recolección de la información y de análisis de la

información. Por último, la Parte IV El Producto donde se desarrollan las

conclusiones y recomendaciones, así mismo se presentarán las correspondientes

referencias que apoyan la investigación.

4

PARTE I

SITUACIÓN OBJETO DE ESTUDIO

Planteamiento del Problema

Los denominados “nuevos derechos y garantías” en las Constituciones

latinoamericanas se corresponden con la aparición y existencia de los llamados

derechos de la tercera generación. En consecuencia, los derechos de la primera

generación correspondieron a las primeras concepciones jurídicas del Estado

moderno que se originan en la Revolución Francesa de fines del siglo XVIII y se

encuentran referidas a la libertad, igualdad y fraternidad Badell, (2002). La segunda

generación corresponde a la Revolución Industrial, a la concentración de capitales de

fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, junto con la regulación e intervención

del Estado en el orden jurídico.

Luego del logro jurídico sobre las libertades individuales y los derechos

sociales se ha arribado a la tercera generación de los nuevos derechos fundamentales

donde figuran –entre otros- el derecho a la mejor calidad de vida, el derecho a la

defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso, a la

explotación de los propios recursos, a la paz, a la autodeterminación, a la integridad

regional. También está incluido el derecho a la protección de datos o libertad

informática, según lo publicado por “Alto Comisionado de las Naciones Unidas para

los Refugiados”. ACNUR Comité Español, (2017).

Con el avance de la cibernética y la tecnología que ha producido innumerables

beneficios aparecen, como contrapartida, una serie de perjuicios y problemas

trascendentes e impensados como son los producidos, en esta era llamada de la

información, mediante el uso de sistemas de almacenamiento, preservación, consulta,

identificación, búsqueda, rastreo de los datos personales del ciudadano, operaciones

informáticas ante los cuales se ha hecho necesaria la presencia y respuestas jurídicas.

5

Es aquí, entonces, cuando aparecen los derechos de la “tercera generación”

como las garantías y libertades que están relacionados con los logros de los avances

científicos y tecnológicos. De entre ellos emerge el Habeas Data, como nueva

institución jurídica constitucional. Flores (2011): "Es así que el surgimiento de la

informática y su impacto en el ámbito jurídico, ha dado lugar a la figura de la

"libertad informática" o "autodeterminación informativa", considerados como

derechos de tercera generación, y sean protegidos a través de normas constitucionales

y normas específicas " (p.58). que se refiere al concepto jurídico

El Habeas Data es una adaptación al mundo digital de una de las técnicas de

protección del derecho a la libertad personal, la institución del “Habeas Corpus”.

Según Valarezo, Coronel, y Duran (2019) el procedimiento de Habeas Corpus sirve

para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes y

cuerpos de seguridad de un estado a la hora de realizar un arresto o una detención. El

detenido comparece ante el Juez, expone sus alegatos contra las causas de la

detención o las condiciones de la misma, al objeto de que el Juez resuelva, en

definitiva, sobre la conformidad de dicha detención.

En tal sentido, se tiene que en el tiempo ha ido evolucionando y ampliando el

concepto de Habeas Data, primeramente, puede definirse como una acción

jurisdiccional propia del derecho, normalmente constitucional, que confirma el

derecho de cualquier persona física o jurídica para solicitar y obtener la información

existente sobre su persona, y de solicitar su eliminación o corrección si fuera falsa o

estuviera desactualizada. Este derecho aplica a información almacenada en registros o

banco de datos de todo tipo, ya sea en instituciones públicas o privadas.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su

artículo 60 lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada,

intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso

6

de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de

los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos".

En Venezuela, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

(1999) se refiere a los derechos individuales y colectivos, como el derecho a la

intimidad y la privacidad. Concibiendo la intimidad como la libertad que tiene el

individuo de resguardar sus bienes, ideas y sentimientos, emociones y conductas, que

le son propias e intransferibles, ubicado desde el punto de vista psicológico. La

privacidad, por su parte, incluye estas mismas categorías, pero desde un ámbito más

social, esto es, su religión, forma de vida, relaciones familiares y sociales, entre otros

aspectos esenciales y de sus valores éticos y personales.

Este derecho a la Intimidad, está enmarcado dentro de los derechos personales,

que son pertenecientes a la misma forma de ser y pensar del hombre, tales como

identidad, el pudor, la imagen, el honor, dignidad, elección sexual, raza, religión,

situación económica, que deben resguardarse con respeto y secreto fuera de

manipulaciones indebidas. Siendo una facultad evolutiva de la persona que tiene

como libertad disponer de un ámbito privado individual que no debe ser invadido por

terceras personas, mediante intromisiones que puedan asumir diferentes riesgos, al ser

incluidos datos de diferentes tipos en un sin número de bases de datos. Por su parte, el

derecho al olvido se podría definir como:

El derecho que tiene el titular de un dato personal a borrar, bloquear o suprimir

esa información personal, que de alguna manera afecta el libre desarrollo de

alguno de sus derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad, al honor

y a la propia imagen, o que podría considerarse como información obsoleta,

pues carece de sentido que se tenga acceso a ella después de mucho tiempo y ya

no sirve a los fines para los que fue recabada y publicada.

7

Si bien no se trata de una norma específica consagratoria del derecho al olvido

informático, es una mención genérica de la protección, como derecho humano

inalienable, de cualquiera de los elementos esenciales de la personalidad del sujeto y

al mismo tiempo, del rechazo expreso de los límites que pudieron derivar de las

informaciones mediáticas.

La forma de ejercer la garantía del derecho al olvido se encontraría en nuestro

sistema en la figura constitucional de habeas data, que consagra el derecho de las

personas de conocer todos los datos que los registros oficiales o privados mantengan

sobre ellas o sobre sus bienes, así como del uso que se haga de tales datos,

estableciendo la facultad de los sujetos de solicitar de los tribunales competentes que

los datos erróneos o que afecten ilegítimamente sus derechos sean actualizados,

rectificados, e incluso, destruidos. Es con esta institución con la cual se puede

proteger el derecho al olvido, cuando el mismo está confrontado con las huellas que

dejan los textos informáticos sobre datos en forma que pudiera ser indeleble.

Así pues, tenemos que el término “habeas data” hace referencia al derecho de

control del individuo sobre sus datos o información personal, además de la exclusión

de toda injerencia en su vida privada. Obviamente, el derecho al olvido está muy

relacionado con el Habeas Data, en tanto que suprimir, borrar o eliminar contenidos o

datos personales que existen en la red supone un claro control del individuo de sus

datos e información personal.

Según Ekmekdjiun y Pizzolo (2013), el hábeas data, o derecho a la intimidad,

en la protección de datos, es aquella parte de la legislación que protege el derecho

fundamental de libertad, en especial el derecho individual a la intimidad, con relación

al procesamiento de datos manuales o automáticos de datos; y donde la dignidad y la

libertad, como derechos fundamentales e inalienables del hombre, jamás parte del

concepto de autodeterminación, que comprende la facultad que tiene un individuo de

deducir por su propio raciocinio cuándo, cómo, de qué manera y dentro de qué límite

8

reflejar circunstancias relacionadas con su vida propia y que destinatario pueda tener

sus particularidades.

Teniendo en cuenta que, el objeto principal del hábeas data está en determinar

la violación de la privacidad o intimidad, como punto de partida del ilícito cometido

se puede esbozar que, mediante esta herramienta legal, o en ejercicio de este derecho,

es que las personas se aseguran la privacidad de tener propiedades, documentos,

realizar actividades, propios de cada persona sin que estos trasciendan a terceros, en

virtud de mantenerlos en reserva.

Al mismo tiempo, estos registros al no ser manipulados como deben ser, se

incurren en delitos graves que atentarían contra la soberanía y libertad de la persona y

a través de las redes de comunicación a distancia como el Internet, que representa un

peligro eminente contra este derecho por ser fuente de libre acceso que, al ser

juzgados de forma indiscriminada o falsa, se comete un delito tan grave como el de la

supresión personal.

Frente a estas sancionables prácticas el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea ha emitido un fallo que cambia lo referente a la privacidad en internet y la

actuación fundamental de los motores de búsqueda. En efecto, en una sentencia, ha

establecido que, en determinadas condiciones los buscadores estarán en la obligación

de atender las solicitudes de particulares para que estos puedan eliminar los enlaces a

informaciones que le perjudiquen.

En este sentido, el avance dado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

podría ser un precedente de suma importancia para el caso venezolano en una futura

reordenación del sistema jurídico y democrático. Mientras en Europa se avanza

rápidamente en la protección de datos como una manifestación del derecho a la

privacidad, en Venezuela este tópico está mínimamente atendido teniéndolo en un

segundo plano el derecho a la intimidad y las implicaciones que tendrá en los

9

individuos de la sociedad la violación de su integridad moral al no ser amparados por

el Estado Venezolano.

De lo desprendido anteriormente, se puede extraer que esta sentencia no solo

consagra el derecho al olvido, sino que del mismo modo dirime un gran debate acerca

de quién es el culpable del acceso a una determinada información y, por tanto, quien

debe satisfacer ese derecho cuando legítimamente se equivoque.

Cabe acotar que, el 7 de diciembre de 2018 entró en vigor la Ley Orgánica

3/2018 promulgada por la Jefatura del Estado Español donde se legisla sobre la

protección de datos personales y la garantía de los derechos digitales, explicando a

través de su contenido la iniciación de los procedimientos, inadmisión de las

reclamaciones, actuaciones previas de investigación, medidas provisionales, así como

también, el plazo de tramitación de los procedimientos y su suspensión (si aplicable).

A nivel latinoamericano, el país que más avance ha tenido respecto a una

posible inclusión de la protección de datos personales y el derecho al olvido ha sido

Argentina que aunque si bien no lo tiene contemplado en su ordenamiento jurídico,

tenemos que ofrecer solida jurisprudencia en el “Caso Denegri” llevado a cabo por la

Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil en el año 2020 bajo la guía de los jueces

Claudio Kiper, Liliana Abreut y José Benito Fajre, donde se declaró con lugar la

solicitud de “desindexación de los enlaces que exhiban videos o imágenes del pasado

mediático, así como, también cualquier reportaje televisivo en el que hubiera

brindado información acerca de experiencias de su vida privada (…)”

El caso descrito previamente, demuestra como el Estado Argentino veló por la

seguridad y protección del derecho al honor y a la intimidad puesto que se concluyó

que dicho material audiovisual no representaba información periodística, sino que

respondía a intereses fundados en la morbosidad y la lesión del buen nombre.

Sentando así el precedente para determinar la responsabilidad de los buscadores de

internet y los resultados que arrojan. En cuanto al caso de Argentina frente al derecho

10

al olvido, debe aclararse que si bien no se encuentra expresamente establecido o

protegido en la legislación nacional fue reconocido a nivel jurisprudencial.

En la legislación argentina, el habeas data aparece bajo la figura de acción

expedita y rápida de amparo en el Artículo 43, parágrafo tercero de la Carta magna

local donde especifican que “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar

conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o

bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de

falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o

actualización de aquellos”.

Por su parte, la protección de datos personales archivados en registros, bancos

de datos sean o no de carácter público está regulada específicamente por la Ley

25.326 sancionada el 4 de octubre de 2000 y promulgada parcialmente el 30 de

octubre de 2000, cuyo objetivo se basa en la protección y garantía del derecho al

honor y a la intimidad de las personas.

Siguiendo en Latinoamérica, nos encontramos con que Brasil se planteó ofrecer

el marco jurídico necesario para regular el uso del internet lográndolo definitivamente

el 23 de abril de 2014 al promulgar el Marco Civil, donde, esencialmente establecen

como obligación de los proveedores de internet (ISPs) la transmisión de los datos

desde su origen hacia su destino sin interferir los mismos. Ahora bien, aunque en esta

ley no se declara la responsabilidad de los ISPs por el contenido de la información de

los usuarios, si se establece la cuota de compromiso que tienen los proveedores al

tener conocimiento sobre la existencia de un código malicioso y no dirijan esfuerzos

para evitar su propagación.

Con la entrada en vigencia del Marco Civil (Ley 12.965), el Estado Brasileño

establece la protección y reafirma el rol del Estado de salvaguardar la información de

sus ciudadanos puesto que todas las partes responden legalmente ante posibles

violaciones de privacidad, robo de información, espionaje, y demás.

11

Es prudente acotar que, en Brasil la figura de habeas corpus también tiene

carácter constitucional y tiene como objetivo la protección del individuo ante medidas

restrictivas por parte del poder público en contra de la libertad de tránsito. Sin

embargo, el Supremo Tribunal Federal no descarta poder hacer uso de la figura de

habeas corpus cuando la coacción de un derecho o libertad individual se presenta

debido a actos emanados por la opinión pública.

En este orden de ideas, se encuentra configurado el habeas data, puesto que la

Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 lo presenta como un

instrumento de defensa de los derechos individuales y tal como se especifica en el

Articulo 5, LXXII, es el “instituto destinado a asegurar el conocimiento de

informaciones relativas a la persona solicitante contenidas en registros o bases de

datos de los organismos gubernamentales o carácter público, y para permitir la

corrección de datos, cuando no se prefiere hacerlo de manera secreta)

En Venezuela no se encuentra regulada la protección de datos, así como

tampoco una autoridad administrativa que la imponga. La Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, (1999), consagró por primera vez el habeas

data, una acción dirigida a la rectificación de los datos en su artículo 28,

especificando que:

“Toda persona tiene el derecho de acceder a la información y a los datos que

sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con

las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga

de los mismos y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente la

actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o

afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a

documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo

conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas (…)”

Es por ello, que la presente investigación pretende analizar el derecho al olvido

vs habeas data, partiendo de que, en este ámbito de protección de los datos

personales, Venezuela no cuenta con una normativa específica acorde con las

exigencias para un adecuado cumplimiento y protección efectiva de este derecho.

12

Ante ello, surge como una necesidad social el velar por el derecho a la protección de

la persona frente al tratamiento de sus datos personales. Analizando así, la posición

del Estado Venezolano frente al derecho al olvido y el habeas data en comparación a

la legislación argentina y española, y cómo se aborda.

Por todo lo antes expuesto surge la necesidad de formular las siguientes

interrogantes: ¿En qué consisten los derechos humanos derivados del área

informática: derecho al olvido vs. habeas data en derecho comparado en Venezuela?

¿Cuál es el marco normativo y legislativo, de los derechos humanos derivados del

área de informática, desde un contexto nacional e internacional? ¿Cómo están

consagrados los derechos humanos derivados del área informática derecho al olvido

vs habeas data en los países Argentina, Brasil, España y Venezuela?

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

Analizar los derechos humanos derivados del área informática: derecho

al olvido vs. habeas data en derecho comparado.

Objetivos Específicos

Describir los fundamentos teóricos, de los derechos humanos derivados

del área de informática, desde un contexto nacional e internacional.

Estudiar el marco normativo para la aplicación de la protección de datos

como derechos humanos en Venezuela.

Comparar como están consagrados los derechos humanos derivados del

área informática: derecho al olvido y habeas data en los países

Argentina, Brasil, España y Venezuela.

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JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA

El marco normativo de la protección de datos es un punto de partida para

desarrollar la discusión, pero no parece suficiente en el contexto de un entorno digital

donde la información tiene formas y modalidades heterogéneas, se origina en

múltiples fuentes y trasciende los criterios tradicionales del manejo de bases de datos

En este sentido, su justificación social, se fundamenta en analizar los criterios

asumidos en las leyes venezolanas, relacionado con el derecho al olvido y habeas

data, dado a que toda regla social, debe tener un carácter de justicia, de utilidad, de

manera que la ley debe de ser justa y útil a la comunidad para que pueda tener

legitimidad, siendo un componente esencial del régimen jurídico propio de un estado

de derecho, la cual reclama el respeto de los derechos a la vida, integridad física,

propiedad, la libertad, acceso a la justicia, defensa y debido proceso.

En lo teórico, se justifica la argumentación al vincular leyes nacionales e

internacionales para la recuperación del obedecimiento de otros derechos

fundamentales que estiman la existencia de la sociedad democrática desde la

perspectiva de su concepción básica, promoviendo procesos de mejoras continuas

dentro de la legislación venezolana que permiten responder a los retos de los nuevos

tiempos.

Por otro lado, esta investigación enmarcada en sus objetivos tiene implicaciones

prácticas para el entorno legal venezolano, ya que sus resultados, son una fuente de

información confiable que puede ser evaluada y utilizada por los puristas del derecho

para orientar decisiones encausadas al momento de definir criterios para atenuar a las

leyes, concibiendo la temática objeto de estudio.

Por lo tanto, su trascendencia académica se configura como el aporte a futuros

profesionales de derecho que quieran encauzar su especialidad en el área de derechos

informáticos o civiles y establece las bases para oportunidades de estudio y debate

14

sobre el tratamiento de datos personales y su impacto en el entorno de hiper

conectividad en el que nos desarrollamos actualmente.

El impacto social de esta investigación, se configura en la protección a la

intimidad del individuo frente al surgimiento de nuevas tecnologías que hacen más

fácil el acceso a información personal y sensible y que puede mal utilizarse para

acciones de difamación, extorsión o persecución; puesto que es evidente la falta de

regulación y legislación sobre el tema en nuestro país

En cuanto al aspecto metodológico, se tiene que el estudio es comparativo y se

acude al empleo de técnicas de recolección de información, lo que hacen que los

resultados sean objetivos constituyéndose como un marco de referencia para futuros

estudios orientados a abordar problemáticas similares con relación a la categoría en

comento. En consecuencia, con esta investigación además de beneficiar al colectivo,

es un derecho que aplica a toda información guardada archivos registrados bien sea

en bancos de datos, en todo tipo de instituciones del estado o privadas, y en registros

informáticos o no. El derecho habeas data puede cobijar también el concepto de

derecho al olvido, esto es, el derecho a eliminar información que se considera

obsoleta por el transcurso del tiempo y ha perdido su utilidad.

Este derecho se ha ido expandiendo y comenzó a ser reglamentado tanto por

leyes de habeas data como por normas de protección de datos personales, que suelen

tener un capítulo procesal donde se describe el objeto de la acción de habeas data, la

legitimación pasiva y activa, y la prueba y la sentencia. También se ha encomendado

a organismos de control la vigilancia sobre la aplicación de estas normas de habeas

data. En diversos países.

En el aspecto académico, la investigación genera mayor sentido de

responsabilidad y pertenencia en el ejercicio de las leyes, el hecho de que no se

cumplan no quiere decir que no existan, para poder fortalecer los procesos legales,

retomando su fondo jurídico, hay que poner en práctica todos los conocimientos y

15

metodologías, cubrir los vacíos legales es una debilidad de nuestro sistema jurídico, y

despertar ese interés se hace imprescindible en un sistema que requiere profundizar la

exigencia de la norma, crear conciencia ciudadana que cumple su deberes para

garantizar el goce de sus derechos, aunado a que cada investigación agregue valor

con actualización de datos a generaciones futuras, prevaleciendo la protección de los

intereses del desarrollo del hombre del futuro y de su sociedad.

Esta investigación se enmarca dentro de las Líneas de Investigación de la

Universidad Yacambú de procesos socio-jurídicos llevada a cabo por el área del

programa de Derecho Público (Derecho Civil) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Políticas de la Universidad Yacambú.

16

PARTE II

SOPORTE CONCEPTUAL

Antecedentes de la Investigación

Después de haber plasmado el planteamiento del problema y determinado los

objetivos que indican los fines de la indagación, es necesario constituir los

antecedentes que soportan la investigación, así como, los fundamentos teóricos,

conceptuales y legales que la respaldan, por lo cual se destacan los aspectos más

vinculantes.

Para ello Arias F. (2006), indica “los antecedentes reflejan los avances y el

estado actual del conocimiento en un área determinada y sirve de modelo para futuras

investigaciones”. (p.106). Por lo tanto, es importante recalcar que en todo proceso de

investigación se deben considerar los estudios previos que hayan realizado otros

autores con la finalidad de estudiar, diagnosticar y analizar problemas similares al

planteado por el autor, los cuales le ayudarán a sustentar, sostener y fomentar la

Investigación realizada. En función de ello, se han tomado estudios previos, bases

teóricas, sustentaciones legales y referentes jurisprudenciales.

Estudios Previos

A nivel Internacional

Galvis Cano, L. y Salazar Bautista (2018) Publicaron su artículo “Alcance del

derecho al olvido en el tratamiento de datos personales en Colombia” en la Revista

Verba Iuris, 14 (41) que se nos hace prudente citar en esta oportunidad puesto que se

condensan los intentos de estados latinoamericanos por seguir las políticas aprobadas

17

en Europa, pero desafortunadamente, no se ha logrado principalmente debido a las

diferencias de realidades sociales de cada nación. Una de las razones por las que en la

Unión Europea se ha hecho eficaz la aplicación de una legislación que ofrezca

protección de datos personales considerándose como materia de derechos humanos se

debe al antecedente de reglamentación conjunta de todos sus estados miembros.

En el anterior artículo descrito, encontramos también que el derecho al olvido

emana del entorno internacional que configura la declaración universal de los del

hombre y del ciudadano y del avance progresivo de la tecnología y las interacciones

de las sociedades contemporáneas; razón por la cual se ha elegido como antecedente

que fundamenta esta investigación para describir la relación de la protección de los

datos personales como un derecho humano derivado del área informática (incluyendo

el derecho al olvido).

El principal aporte que encontramos en relación a nuestra investigación, se

radica en el hecho que plantea las situaciones en las cuales se puede establecer

efectivamente el derecho al olvido. Teniendo como primer escenario, la eliminación

de los datos después de un período de tiempo específico logrando así la garantía y

protección del individuo. Y como segundo escenario, se plantea que se utilicen los

datos solo para el fin que fue autorizado su tratamiento pudiendo ser suprimidos

luego del mismo; considerándose así por cubierto el principio de finalidad que

establece la supresión de datos que no sean necesarios (Garriga, 201, p.136).

De igual manera, nos es beneficiosa la investigación en referencia puesto que

detalla la manera en la que el derecho al olvido puede hacerse en el entorno digital,

valiéndose del bloqueo, eliminación, desindexación, anonimización y disociación de

la información contenida en los buscadores y plataformas informáticas.

Fernández (2008), “Protección de Datos Personales – Derecho al olvido (en

línea)”, Universidad del Salvador. El autor señal, La intersección de necesidad y mal

causado, requieren de una férrea intervención estatal, que sea firme pero criteriosa

18

para minimizar los abusos de las bases de datos personales y mantener su utilidad.

Este es el punto de partida que pensamos debe inspirar a toda la legislación que se

dicte sobre este tema y desde el cual fundamentar la justificación de la existencia de

autoridades de control independientes y autónomas en materia de protección de datos

personales.

Por tal razón, es necesario definir, por ejemplo, el papel que deben jugar las

empresas de informes crediticios en nuestra sociedad determinada, ya que este tipo de

organizaciones parecen ser un mal necesario, para el funcionamiento del comercio y

la economía, porque por un lado, rápidamente informan a las instituciones más

vulnerables con quién están negociando; pero, por otra parte, su informe puede ser

ambiguo, errado o impreciso, con la consecuente estigmatización del titular del dato

mal informado, a veces sobre eventos pasados, que deberían estar olvidados y

ausentes de todo procesamiento de datos personales.

Leal (2013), en su trabajo titulado “El gran hermano te vigila… y no olvida”

publicado en “Fronesis” la revista de filosofía jurídica, social y política del Instituto

de Filosofía del Derecho J.M Delgado Ocando, de la Universidad del Zulia, donde

hace referencia a la permanencia de la información en el Internet, y explica que el

Código de Procedimiento Civil establece los parámetros para la destrucción de los

archivos judiciales luego de que pasen cinco años desde la terminación de la causa.

De igual manera, resalta la problemática de que este carácter de permanencia no

puede ser aplicado a la Internet porque no existe una regulación legal que estipule el

tiempo que debe permanecer en la web una información. De igual manera, explica

que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) garantiza el

derecho a la autodeterminación informativa que básicamente hace referencia sobre la

información que puede hacerse, o no pública.

El estudio previo nos sirve de fundamento para esta investigación puesto que da

validez a uno de los objetivos de la investigación tal como el establecimiento de la

19

protección de datos personales como derechos humanos en nuestro país basándose en

la autodeterminación informativa ya que como lo explicó Kommers (1997) es “la

autoridad del individuo para decidir por sí mismo (…) cuando y dentro de cuales

limites hechos acerca de su vida personal pueden ser revelados (pp.324)

Fernández (2016), Abogada, en su artículo publicado en la Revista Venezolana

de Legislación y Jurisprudencia, donde se relaciona el habeas data como la

herramienta constitucional y judicial ideal para poder lograr la protección de datos

personales en Venezuela, puesto que, por mandato de la Constitución este

instrumento permite solicitar judicialmente la exhibición, actualización, rectificación,

o destrucción de información y datos sean erróneos o configuren una afectación

ilegítima de los mismos.

Así pues, es útil dicho estudio con la investigación porque establece de igual

manera los límites de la misma dejando en evidencia que no se desaparecerá la

información por completo, puesto que “aunque el buscador respectivo elimine el

vínculo indicado, la información podría ser ubicada en algún buscador que no fuera

objeto de la solicitud de retiro de la información o en alguna dirección de la red que

posea la información que se quiere eliminar”.

Siendo que el derecho al olvido es un tópico de data reciente, y la protección de

datos personales junto a su corrección, eliminación o rectificación, es un debate que

está tomando lugar en los últimos años, no se consiguieron referentes de

investigaciones previas sobre el tema en específico.

Se hace oportuno extender la invitación a futuros investigadores, a seguir

desarrollando el tema y lograr dar sustento a la inclusión del derecho al olvido como

parte de los derechos humanos protegidos en nuestro ordenamiento jurídico nacional.

20

Bases Teóricas

Para introducirse en el estudio se hace necesario conceptualizar algunos

términos, por ello se inicia con conceptos básicos. Según Arias (2006) “las bases

teóricas implican un desarrollo amplio de los conceptos y proposiciones que

conforman el punto de vista o enfoque adoptado, para sustentar o explicar el

problema planteado” (Pág. 107).

Habeas Data

Para abordar la significación del término “Habeas Data”, es importante analizar

la raíz de las locuciones que lo integran, es así como el autor Víctor Bazán (2009)

refiere:

“La expresión “hábeas data” es utilizada a modo de empréstito terminológico

de la de “hábeas corpus”. Recordamos que esta última significa que “se tenga,

traiga, exhiba o presente el cuerpo (ante el juez)”, mientras que en el caso del

“hábeas data” se quiere connotar “que se tenga, traiga, exhiba o presente los

datos”. La locución “hábeas data” se forma con habeas (del latín habeo,

habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; adosándole el vocablo

data, respecto del cual existe alguna disputa léxica, pues mientras algunos

afirman que se refiere al acusativo neutro plural de datum lo que se da, datos –

también del latín– otros sostienen que la palabra data proviene del inglés, con el

significado de información o datos.”

El Habeas Data hace referencia al interés que les asiste a las personas para

proteger por la vía legal los datos que le conciernen garantizando la supremacía de

sus derechos fundamentales. La acción de Habeas Data, está definida

internacionalmente en diferentes disposiciones.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su

artículo 60 lo siguiente:

21

"Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada,

intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso

de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de

los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos".

En este sentido, nuestra carta magna, en su actualización del año (1999),

expresa ampliamente, que los derechos individuales y colectivos de las personas,

deben respetarse, así como el derecho a su intimidad y la privacidad en todos sus

actos. refiere a los derechos individuales y colectivos, como el derecho a la intimidad

y la privacidad. Entendiéndose, la intimidad como la libertad que tiene el individuo

de resguardar sus bienes, ideas y sentimientos, emociones y conductas, que le son

propias e intransferibles, esto en concordancia con su desenvolviendo en los ámbitos

personales, sociales, culturales, familiares, económicos y políticos.

Por otra parte, la Convención Interamericana de Derechos Humanos (1969), en

su artículo 13 numeral uno (1) establece:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e

ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por

escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su

elección”.

De aquí se desprende que el acceso a la información no reconoce límites

fronterizos, sino por el contrario debe considerarse como una garantía que impida

censurar, los derechos inherentes a la persona; y su contenido debe tener un alcance

general a toda la sociedad.

Derecho al Olvido

Bernal (2000), ubica el origen del derecho al olvido en el concepto legal francés

del droit à l‟oubli y el italiano diritto all‟oblio, que en términos generales se

22

entienden como el derecho a silenciar eventos pasados de la vida que ya no están

sucediendo. y afirma que el término francés incluye tanto el derecho a ser olvidado

como la obligación de olvidar. Esta distinción es importante, toda vez que el enfoque

de esta garantía determina en cabeza de quién están las prestaciones para hacerla

cumplir.

En este sentido, destaca que la Agencia Española de Protección de Datos señala

que este derecho incluye limitar la difusión de información de datos personas, incluso

cuando la publicación original sea legítima. La difusión universal e ilimitada de

información que ya no tiene relevancia ni interés público a través de los buscadores

causa una lesión a los derechos de las personas. Por tanto, el derecho que tiene un

ciudadano de evitar la difusión de información personal a través de Internet cuando su

publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la

normativa encajan en la descripción del derecho al olvido.

En este sentido, como autor de esta investigación, puede analizar de dos

contextos los planteamientos que se generan de los autores citados en relación al

Derecho al olvido, en primer lugar, debe considerarse en el tiempo y prescribir como

un derecho de caducidad de la información de cada persona, en el transcurrir de los

años o en el entendido del cese de su fin como procedimiento y en segundo lugar,

como el derecho que se tiene de olvidar información que pueda repercutir de forma

negativa a las personas.

Informática

Según Arbulú (1995), la informática es definida por la Academia de Ciencias

de Francia, como la ciencia del tratamiento racional de la información siendo la base

de los conocimientos humanos y de las comunicaciones en los campos técnico,

económico y social, lo que es posible con máquinas automáticas.

Es la rama de la ciencia que se encarga de estudiar la administración de

métodos, técnicas y procesos con el fin de almacenar, procesar y transmitir

23

información y datos en formato digital. De esta manera, la informática se refiere al

procesamiento automático de información mediante dispositivos electrónicos y

sistemas computacionales. Los sistemas informáticos deben contar con la capacidad

de cumplir tres tareas básicas: entrada (input, captación de la información),

procesamiento y salida (transmisión de los resultados). El conjunto de estas tres

tareas se conoce como algoritmo.

No existe una definición consensuada sobre el término. Sin embargo, la

Asociación de Docentes de Informática y Computación de la República Argentina ha

tomado una posición, definiéndola de la siguiente manera: «La informática es la

disciplina o campo de estudio que abarca el conjunto de conocimientos, métodos y

técnicas referentes al tratamiento automático de la información, junto con sus teorías

y aplicaciones prácticas, con el fin de almacenar, procesar y transmitir datos e

información en formato digital utilizando sistemas computacionales. Los datos son la

materia prima para que, mediante su proceso, se obtenga como resultado información.

Para ello, la informática crea y/o emplea sistemas de procesamiento de datos, que

incluyen medios físicos (hardware) en interacción con medios lógicos (software) y las

personas que los programan y/o los usan (Humanware). Es por lo que se hace

distinción entre este término y las ciencias de la computación, puesto que el segundo

engloba la parte más teórica mientras que informática se refiere a la aplicabilidad de

esta anterior en datos usando dispositivos electrónicos. De hecho, se definen cinco

subdisciplinas del campo de la informática: ciencias de la computación, ingeniería

informática, sistemas de información, tecnología de la información e ingeniería de

software.

La informática es la forma científica de procesar la información. Este

procesamiento consiste en ordenar, seleccionar, ejecutar cálculos de forma que nos

permita extraer conclusiones de la información manipulada. Procesar información es

transformar datos primarios en información organizada, significativa y útil, que a su

vez está compuesta de datos. La informática, que se ha desarrollado rápidamente a

24

partir de la segunda mitad del siglo XX con la aparición de tecnologías como el

circuito integrado, el Internet y el teléfono móvil, es la rama de la tecnología que

estudia el tratamiento automático de la información.

La revista Ciencia (2021) define la palabra Informática que procede del francés

Informatique, formada por la contracción de los vocablos información y automática.

En los países anglosajones se conoce con el nombre Computer Science (Ciencia de

las computadoras). Esta es la técnica vinculada al desarrollo de la computadora; es un

conjunto de conocimientos, tantos teóricos como prácticos, sobre cómo se construye,

cómo funciona y cómo se emplea la información, y los medios de automatización y

transmisión para poder tratarla y procesarla. Se podría decir que la materia prima de

la informática es la información, mientras que su objetivo formal es el tratamiento de

la misma.

Vida Íntima

Para García (1998), la intimidad es un derecho que se proyecta en dos

dimensiones a saber, como secreto de la vida privada y libertad. Concebida como

secreto, atenta contra ella todas aquellas divulgaciones ilegítimas de hechos propios

de la vida privada o familiar o las investigaciones también ilegítimas de hechos

propios de la vida privada. Concebida como libertad individual, en cambio, trasciende

y se realiza en el derecho de toda persona de tomar por sí sola decisiones que

conciernen a la esfera de su vida privada.

Es claro que los atentados contra la intimidad pueden entonces provenir tanto

de los particulares como del Estado. Se ha creído necesario proteger la intimidad

como una forma de asegurar la paz y tranquilidad que exige el desarrollo físico,

intelectual y moral de las personas, vale decir, como un derecho de la personalidad.

Hacia un nuevo concepto del derecho a la intimidad

25

La evolución de los presupuestos que dan contenido al Derecho de la Intimidad

está demostrada por todo lo que significa la creciente densidad de las relaciones

sociales y el progreso continuo de la tecnología, especialmente, en el terreno de la

informática que constituye, de este modo, en una amenaza latente contra la persona y

la comunidad. Por ello se afirma que en nuestros días la privacidad constituye el

presupuesto para el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para el desarrollo

efectivo de libertades y derechos básicos como la libertad de pensamiento, libertad de

culto, y un conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas

políticas, fe religiosa, aspectos sociales, económicos, etc.

Se trata, en síntesis, de comprender que una lectura actualizada de este

problema, permite ver cómo la privacidad no se reduce a ser un simple límite a la

interferencia de los demás, sino que se expresa con mayor claridad a través de su

sentido positivo, es decir, como fundamento para el ejercicio y desarrollo de otros

derechos.

El eje de esta redefinición está en función directa a la propia evolución de la

vida social. Es por ello que, en un primer momento, esto es, a fines del siglo pasado,

el Derecho a la Intimidad, se definía como el "derecho a ser dejado a solas". Sin

embargo, las nuevas dimensiones aportadas al problema de la defensa de la intimidad,

en especial por la difusión del uso de los ordenadores21 obligan a una reformulación

del concepto entendido ahora como "el Derecho del individuo a decidir por sí mismo

en qué medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos, así como

los hechos de su vida personal".

Intrusión en la intimidad o en los asuntos privados de una persona

Con esto se alude también a la faceta anterior, pero, asimismo, es cierto que el

uso indebido de la información registrada en la memoria electrónica no implica la

idea de "intrusión" en el sentido de invasión directa o física24, que es una

característica resaltada por la propia jurisprudencia en los casos de violación del

26

derecho a la intimidad. De este modo en la visión tradicional de la intimidad, la

intrusión, como tal, define la conducta que constituye la violación de la intimidad,

pero no hace referencia a lo que luego se haga con el producto de la invasión. En

cambio, en el contexto informático la principal amenaza contra la intimidad es el uso

subsiguiente de los datos. Con lo cual, la propia doctrina ha perfilado un sentido más

amplio del ámbito de la invasión de la privacidad atendiendo a los nuevos supuestos

de la intrusión. Por ello, es perfectamente admisible la idea según la cual el supuesto

de la intrusión incluya toda forma de colecta de datos que implicara una indagación

precisa y ofensiva de los asuntos personales de una persona.

Revelación pública de la información privada

Existe una directa implicación de ésta con la faceta anterior. La creación de

grandes bancos de datos y el desarrollo de redes nacionales de transmisión de datos,

como ya lo hemos visto, crean una potencial amenaza para que la información

privada se filtre y sea conocida por el público, esto en términos generales.

Aquí debe precisarse que la noción de privacidad de una información personal,

en cierto sentido, es funcional al criterio imperante en el medio social. Pero en el

contexto informático, la creciente informatización de los datos personales unida a la

creciente demanda de datos estrecha velozmente la sensibilidad social para con lo

privado, con lo cual los límites de intolerancia a que puede llegar el uso indebido de

la información considerada privada hacen frágiles las condiciones que el individuo

requiere para el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Fundamento jurídico del Habeas Data

En ierl.blogspot.com (18/10/11) En Venezuela, a partir del reconocimiento

constitucional del Derecho a la Privacidad en las Comunicaciones y del Derecho a la

Autodeterminación Informática a través del Habeas Data, se estableció la obligación

de desarrollar una legislación sobre Protección de Datos que permitiera seguridad

jurídica a la hora de ejercer dichos derechos, desafortunadamente el Poder Legislativo

27

ha incumplido su deber, y a más de 8 años de la Reforma Constitucional de 1999, aún

no existe una Ley de Protección de Datos que recoja la regulación de la materia y

garantice a los ciudadanos la debida protección.

Sin embargo, en el país se encuentra una regulación establecida en otros

cuerpos legales, nacidos de la necesidad de reglamentar, precisamente, el sector

telecomunicaciones en lo que se refiere a la recolección de datos, manejo de

información, y su protección. Por su parte la Ley Especial contra Delitos

Informáticos, publicada en Gaceta Oficial # 37.313 de 30 de octubre de 2001,

estableció como delitos informáticos penados con privación de la libertad de 2 a 6

años y multas elevadas: La Violación de la Privacidad de la Información de Carácter

Personal; La Violación de la Privacidad de las Comunicaciones; La Revelación

Indebida de Información de Carácter Personal.

Por otra parte, a criterio de los investigadores el derecho a la privacidad

financiera es el “Derecho a restringir la cantidad de información que se puede

compartir con compañías con las que nos asociamos para proveer productos y

servicios financieros, y evitar en todo lo posible que ese derecho sea violado por las

entidades financieras.

En el marco del desarrollo de la tecnología de la información y el uso abusivo

de la información tecnológica, el derecho debe velar para que las personas sobre las

cuales recae esa información automatizada puedan ejercer algún mecanismo de

control, para hacer valer sus derechos y que los mismos no sean restringidos ni

violados, esencialmente por los gobernantes. Según Ortiz, (2008, p.236) El derecho

de habeas data consiste en el reconocimiento por parte de los ordenamientos jurídicos

de los pueblos de la posibilidad de control de esa información automatizada que sobre

personas o grupos (comunidades) puedan encontrarse en manos del estado o de

particulares; este derecho de control implica: acceso, control de la finalidad y el uso,

rectificación y destrucción cuando sea adversa.

28

De igual forma, habeas data es "una acción judicial para acceder a registros o

bancos de datos, conocer los datos almacenados y en caso de existir falsedad o

discriminación corregir dicha información o pedir su confidencialidad", sin embargo,

la naturaleza jurídica del habeas data no se viene a la mera consideración de un

recurso judicial, o un medio procesal que ciertamente lo es; lo importante es el

derecho de acceder y controlar la información a través de cualquier mecanismo

procesal.

Por esa razón, se ha conceptuado el habeas data como un derecho fundamental

y al mismo tiempo como una vía procesal (garantía constitucional) para el ejercicio

de ese derecho y otros valores constitucionales como la privacidad o intimidad. A

criterio de los investigadores habeas data significa "muestre el dato", "que se presente

la información", " tenga el dato o la información"; y ese tener significa precisamente

control tanto de su existencia (de los datos) como de la finalidad y el uso que se le ha

dado, y por supuesto, como consecuencia de ello, la posibilidad de que su titular

pueda completar, rectificar, actualizar, proteger, y hasta destruir en el supuesto de que

el dato cause un daño a otros derechos fundamentales.

Derecho a la Intimidad

Es un derecho fundamental protegido y garantizado por el Estado y los

particulares, reglamentado en los diferentes estatutos normativos que persiguen, entre

otros fines, la tutela efectiva de sus titulares y la garantía de su pleno ejercicio en las

diversas órbitas jurisdiccionales.

Según Fernández, (2004; pp. 40) Desde el punto de vista conceptual, en todas

las legislaciones se habla de intimidad y privacidad como un solo concepto integrado,

mientras que en nuestra legislación venezolana no es así. La privacidad se refiere a

aquella parte del individuo que va más allá de lo íntimo, esto es, información que

tomada por si misma puede no ser relevante, pero que analizada en un contexto

concreto puede conducir a la construcción de un perfil fiable del individuo.

29

Asimismo, en Latinoamérica se ha desarrollado ampliamente el habeas data. En

la actualidad, no hay legislación que lo regule expresamente, a falta de ello, la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia emitió una jurisprudencia donde se

desarrolla la multidimensionalidad del derecho. De igual forma, se ubican los

derechos a la privacidad e intimidad en el cuadro de una sociedad abierta o libre (en

sentido popperiano), democrática y de la información o conocimiento como parte del

desarrollo de la identidad personal y del libre desenvolvimiento de la personalidad al

que tiene derecho toda persona conforme a su dignidad humana.

Como señala Fernández, (2005, p.98) el concepto de dignidad humana gira en

torno a “que cada uno de los seres humanos tiene un valor moral especial, que

ha de ser reconocido y garantizado por las leyes y que significa, al mismo

tiempo, el derecho a tener unos derechos básicos e inviolables”

De igual manera, la carta magna de Venezuela se refiere en su artículo 60:

Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada,

intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso

de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de

los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.

Por otra parte, a criterio de los investigadores el derecho a la intimidad es la

parte de la vida de una persona que no ha de ser observada desde el exterior, y afecta

sólo a la propia persona. Se incluye dentro del “ámbito privado” de un individuo

cualquier información que se refiera a sus datos personales, relaciones, salud, correo,

comunicaciones electrónicas privadas, entre otros.

Asimismo, el derecho que poseen las personas de poder excluir a las demás

personas del conocimiento de su vida personal, es decir, de sus sentimientos y

comportamientos. Una persona tiene el derecho a controlar cuándo y quién accede a

diferentes aspectos de su vida personal. El derecho a la intimidad consiste en una

especie de barrera o cerca que defiende la autonomía del individuo humano frente a

30

los demás y, sobre todo, frente a las posibles injerencias indebidas de los poderes

públicos, sus órganos y sus agentes.

Según Molina (2000):

Se reconoce que toda persona tiene asuntos o negocios, designios o afecciones

de él o su familia, que prefiere mantener como una esfera secreta, o al menos

reservada de su vida, de la que tenga poder de alegar a los demás. Se mencionan en

este ámbito aquellos datos, hechos o situaciones desconocidas para la comunidad, que

son verídicos y que están reservados al conocimiento del sujeto mismo, o de un grupo

reducido de personas, cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún

daño.

Hoy podemos decir que el derecho a la intimidad es la respuesta jurídica al

interés de cada persona de lograr un ámbito en el cual pueda desarrollar, sin intrusión,

curiosidad, fisgoneo ni injerencia de los demás, aquello que constituye su vida

privada, es decir la exigencia existencial de vivir libre de un debido control,

vigilancia o espionaje.

La Organización de Estados Americanos (OEA), a través de una investigación

realizada por su órgano principal y autónomo de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, en su informe anual de la relatoría para la libertad de expresión

de 2001 publicó un informe sobre la acción de habeas data y el derecho de acceso a la

información en el hemisferio, haciendo seguimiento de las legislaciones y prácticas

concernientes al acceso de la información y a la figura del habeas data.

Tal es el caso, que la relatoría en sus apartados explica cómo hay aún una

laguna jurídica en la mayoría de los países latinoamericanos teniéndose evidente que

no hay una ley específica que sirva de marco para la protección de los datos

personales, pero confluyen en la utilización de la figura del habeas data para

garantizar la defensa de este derecho. Sin embargo, se hace común el reiterado uso

del poder de discreción del Estado para poder dirimir este tipo de situaciones.

Se hace prudente traer a colación que, la Corte Interamericana de los Derechos

Humanos ha establecido el alcance de la libertad de expresión e información “

31

también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de

toda índole (…) la libertad de expresión e información requiere, por un lado, que

nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio

pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica

también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a

conocer la expresión del pensamiento ajeno”. Y ha sido la misma Relatoría que ha

señalado la falta de normativa jurídica que regule e incluya en su haber “leyes de

acceso a la información y mecanismos efectivos para su ejercicio eficiente”.

Siguiendo en el ámbito del derecho a la información y el acceso a la

información pública, nos encontramos con que es responsabilidad del Estado “la

revisión de la información considerada de carácter clasificada”, entendiéndose

entonces que debe existir una instancia o figura, por parte del Estado, que pueda

otorgar la protección este derecho. No obstante, es necesario destacar que la acción de

habeas data ha sido la figura que se utiliza para garantizar el derecho contra la

información abusiva; es una modalidad de amparo y su principal objetivo es

salvaguardar la intimidad de las personas.

En el mismo informe de la Relatoría, encontramos el principal aporte a nuestra

investigación puesto que se describe que a través de la acción de Habeas Data se

puede, de ser necesario, actualizar, rectificar, anular, o mantener en reserva dicha

información protegiendo así derechos fundamentales como por ejemplo el derecho al

honor.

Para discernir sobre el ámbito de aplicación del habeas data, es necesario

referirnos a la investigación titulada “La acción de habeas data: Una garantía

instrumental tendiente a tutelar una multiplicidad de derechos fundamentales” de

Masciotra, Mario (2009) (pp.245) donde detalla las áreas donde se puede lograr la

tutela efectiva a través de la figura del habeas data. Teniendo entonces que:

información tributaria, información de deudas en registro públicos, sumarios o

32

legajos de personal dependiente de la administración pública, datos personales de los

trabajadores, información médica, e historias clínicas.

Como recomendación, el autor previamente descrito establece la necesidad de

configurar un marco normativo que pueda regular y neutralizar el poder de lo

informático y pueda proteger de manera integral los datos personales a los cuales se

puede acceder sin discreción alguna a través de diversos buscadores en internet, sin

menoscabo alguno.

En Venezuela, según el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha

establecido que las causas de habeas data serán conocidas por ellos cuando el amparo

verse sobre infracción al artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela. También han determinado que el proceso a seguir en primer lugar es la

vía extrajudicial, y solo en algunos casos, existirá la vía administrativa ante el

recopilador real o supuesto que originó la lesión al titular.

No obstante, en el escenario donde no se otorgue acceso o se haga erradamente

las vías donde se puede acudir para ejercer la acción de habeas data es: optar por la

vía ordinaria (donde se hace valer el derecho negado y se acumulan pretensiones) o se

intenta la vía del amparo.

En cuanto a procedimiento, no hay norma alguna que lo determine

específicamente puesto que ha sido mediante sentencias vinculantes que serán

descritas más adelante en la investigación, que se han establecidos los procedimientos

a seguir para intentar la acción del habeas data. Este vacío, trae como consecuencia la

notable confusión y criterios no sostenidos puesto que dependiendo del contexto del

caso el procedimiento puede cambiar según las diversas sentencias proferidas.

Sin lugar a dudas, en Venezuela, el avance más notorio en cuanto al habeas data

ha estado a cargo del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional pero tal

como lo relata Rodríguez, E (2007) (pp.79) en su investigación “El Habeas Data en

Venezuela (Una aproximación a las garantías procesales)” explica que “en el afán de

33

controlador de la constitucionalidad se ha permitido legislar en la materia y así crear

un procedimiento, un tribunal competente, requisitos de admisibilidad, establecer

principios ante algunos casos puntuales (…) su tramitación presenta dudas y

contradicciones debido a la falta de legislación especial en la materia y

principalmente ha generado una verdadera limitante a una tutela judicial efectiva (…)

Acceso a Información y Datos

El derecho al acceso a la información y datos en Venezuela está consagrado en

la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del año (1999), en su

artículo 28:

“Establece que toda persona tiene el derecho de acceder a la información y a los

datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o

privados, e igualmente, podrá acceder a documentos que contengan

información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de

personas”.

De igual modo, en la Carta Magna consagra el derecho de los ciudadanos de ser

informados oportuna y verazmente por los órganos y entes al servicio de la

administración pública del Estado. En este orden de ideas, dentro del marco legal

vigente en el país, se protege el derecho al acceso a la información, estableciendo que

el mismo debe ser oportuno, veraz, eficiente, objetivo e imparcial; adecuado a los

procesos más avanzados y tecnológicos, a fin de simplificar y facilitar el acceso a la

información pública.

Por otra parte, en transparencia.org.ve (18/10/11) establece, el acceso a la

información respecto a asuntos públicos es una manera de ejercer la participación

democrática y garantizar la transparencia de los actos públicos, siendo una

herramienta necesaria para hacer efectivo el principio de la publicidad de los actos,

contratos y gestiones de los órganos y entes al servicio de la administración pública

34

del Estado. Tratando de profundizar lo antes expuesto se cita el Artículo 28

establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre

si misma o sobre bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones

que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su

finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o

la destrucción de aquellos, si fuese erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos.

Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan

información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de

personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de

otras profesiones que determine la ley.

En líneas generales, a criterio de los investigadores el estado debe garantizar el

derecho de acceso de las personas a la información, Proteger sus datos personales, y

resolver los reclamos sobre las negativas de acceso a la información.

Derecho Comparado

El Derecho Comparado es la disciplina que se propone, por medio de la

investigación analítica crítica y comparativa, descubrir las semejanzas y diferencias

entre los distintos sistemas jurídicos en el mundo. tiene como objeto la confrontación

de los sistemas jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de común y

diferencial entre ellos y determinar sus causas. Consiste en la aplicación del método

comparativo para efectuar estudios comparativos también de la legislación, de la

jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre jurídica.

El Derecho Comparado precisa lo siguiente: como su nombre lo indica, esta

disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de

diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las

diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la

evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y

35

reforma. Es decir, el estudio del Derecho Comparado no sólo puede referirse al

estudio comparativo de las legislaciones sino también al estudio comparativo de la

jurisprudencia, las ejecutorias, las instituciones jurídicas y la costumbre jurídica.

Estudiar un derecho no significa admirar ciegamente lo que le distingue del

Derecho nacional, ni adherirse a las tendencias o técnicas pretendidamente modernas,

que aquél ofrece o imagina.

Siguiendo la frase de Niboyet:

“El comparatista no tiene por misión el transformarse en un importador de

cargamentos jurídicos. Después de haber sacado del estudio de ciertos derechos

extranjeros un provecho cultural, debe ponerse en guardia, al contrario, contra

la fácil tentación de tomar el derecho de los demás, tal como lo encuentra

hecho, en vez de crearlo por sí mismo”.

Pero la necesidad de estudiar los derechos extranjeros, sobre todo aquellos más

próximos al nuestro, es una realidad para la doctrina, si quiere cumplir una función

esencial que le está asignada: la de guiar a la jurisprudencia en el desarrollo y el

perfeccionamiento del derecho. El estudio del derecho comparado puede servir para

varios propósitos: El primero de ellos es que la comparación del propio sistema con

otro permite examinar los principios del sistema legal nacional y, en consecuencia,

entenderlo mejor.

Muchas de las disposiciones legales de un país tienen su fuente en las de otros

países, o bien han inspirado la legislación de otras naciones. En ambos casos, las

leyes, las resoluciones de los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del país

extranjero permiten comprender mejor el marco jurídico nacional puesto que

mediante el análisis de otras legislaciones logramos tener una posición crítica sobre

nuestras leyes cuya consecuencia final nos lleva a identificar las oportunidades de

mejoras o vacíos legales.

Sustentación Legal

36

En relación a los derechos inherentes al acceso de la información, datos, expresión y

derechos de la personalidad relacionados al tema en estudio, la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela indica lo siguiente:

“Artículo 28. Toda persona tiene el derecho de acceder a la información y a

los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales

o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el

uso que se haga de los mismos y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal

competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si

fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá

acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información

cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas.

Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras

profesiones que determine la ley”.

Es evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),

consagra el derecho a la información y al acceso a esta y que toda persona puede

exigir la destrucción de aquellos datos que, atenten contra la dignidad o que se alejen

de la realidad. Este artículo le otorga el derecho a todo ciudadano, de acceder a la

información y datos que sobre sí mismo o sobre bienes conste en registros oficiales o

privados, conocer el uso que se haga de los mismos, su finalidad; y además podrá

solicitar ante el tribunal competente la actualización, rectificación, y destrucción de

aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegalmente sus derechos. Sin embargo,

regula algunas excepciones.

“Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus

pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante

cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier

medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien

haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado.

No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes

discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa. Se prohíbe la

censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de

los asuntos bajo sus responsabilidades”.

Las libertades establecidas en dicho artículo tienen su límite en el respeto de los

demás derechos reconocidos en la misma y en los preceptos de las leyes que los

37

desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia

imagen y a la protección del niño y al adolescente. Es decir, los límites de la libertad

de expresión, como los de cualquier otro derecho, se encuentran en los restantes

derechos fundamentales, así como en otros bienes constitucionalmente protegidos,

límites que el legislador puede haber concretado en las normas de desarrollo

correspondientes, respetando siempre, eso sí, el contenido esencial de la libertad de

expresión, así como el principio de proporcionalidad.

En cuanto a los derechos de la personalidad y la protección del niño y el adolescente,

no son obviamente los únicos derechos y bienes que justifican una limitación de la

libertad de expresión, ni una limitación “especial”, pero sí los que más

frecuentemente colisionan con ella.

“Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida

privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley

limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad

personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus

derechos.”

En consecuencia, en cuanto a esta limitación se puede decir que en el uso de Internet

pueden encontrarse noticias que puedan lesionar la honorabilidad y la reputación de

la persona cayendo en los delitos o abusos en la comunicación como lo son: injuria y

difamación. También en esta era moderna la Internet es un medio de comunicación

que transmite cualquier tipo de información a nivel mundial y de una manera libre,

por ser este un medio que no presenta ningún tipo de restricción legal.

“Artículo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados

e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el

estado de las actuaciones en que estén directamente interesados e interesadas,

y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular.

Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin

perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en

materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a

la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la

materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto.

38

No se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o funcionarias

públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.”

En este sentido, todos tienen el derecho a ser informados y que dicha información sea

veraz, por otra parte, establece que no será sometido a censura ningún funcionario

público, con esto se evidencia que, pero aún no existe una ley que regulen el derecho

al olvido y el habeas data el Estado Venezolano hace esfuerzos en materia de

protección del derecho a la libertad de expresión y a su vez trata de resguardar la

privacidad de las personas.

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

“Artículo 12

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.

Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o

ataques.”

Acá se evidencia como los Declaración Universal de Derechos Humanos

(1948), establece el respeto a la intimidad de una persona, el honor y que las leyes

deben ser formuladas para consagrar este derecho para evitar que un individuo sea

objeto de abuso a su integridad moral.

Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”

(1969)

“Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e

ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por

escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su

elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar

sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar

expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

39

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la

moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,

tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para

periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la

difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a

impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa

con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de

la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda

apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la

violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o

grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,

idioma u origen nacional.”

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

“Artículo 19

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de

toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en

forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña

deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a

ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por

la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la

moral públicas.”

Tal como lo establecen estos artículos todos tienen derecho a la libertad de

expresión, de pensar y de recibir y difundir información, por esto último se hace

responsable de los contenidos difundidos y no podrá ofender a otra persona ni violar

los derechos de los demás y tampoco pondrá en riesgo el orden público.

40

Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión – Comisión

Interamericana de Derechos Humanos de la OEA (2001)

En su Capitulo III sobre la acción de habeas data y acceso a la información, 3er

parágrafo se desarrolla la acción de habeas data como una forma para garantizar el

derecho a la protección contra información abusiva, inexacta o perjudicial en banco

de datos bien sea públicos o privados teniendo como objetivo principal actualizar,

rectificar, anular o mantener en reserva, según sea el caso, la información de un

particular.

Tenemos de fundamento legal el 3er principio de la Declaración de Principios

sobre la Libertad de Expresión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que

establece: “Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma

o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos,

registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla,

rectificarla y/o enmendarla”

En este principio denotamos que, poder solicitar llevar a cabo una acción

referente a información personal es un derecho reconocido internacionalmente y que

se ejecuta a través de la figura de habeas data. En el desarrollo de esta protección,

encontramos que a su vez se salvaguarda el derecho al honor enalteciendo así el

Articulo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

En este Informe Anual también encontramos las bases que sustentan la acción

de habeas data, las cuales son:

“1) el derecho de cada persona a no ser perturbado en su privacidad

2) el derecho de toda persona a acceder a información sobre sí misma en bases

de datos públicos y privados para modificar, anular o rectificar información sobre su

persona por tratarse de datos sensibles, falsos, tendenciosos o discriminatorios

41

3) el derecho de las personas a utilizar la acción de hábeas data como

mecanismo de fiscalización. Este derecho de acceso y control de datos personales

constituye un derecho fundamental en muchos ámbitos de la vida, pues la falta de

mecanismos judiciales que permitan la rectificación, actualización o anulación de

datos afectaría directamente el derecho a la privacidad, el honor, la identidad

personal, la propiedad y la fiscalización sobre la recopilación de datos obtenidos”.

La importancia de estos fundamentos, radica en que incluso con el avance

tecnológico que vivimos actualmente siguen siendo relevantes. El acceso a la

información se ha constituido de una manera rápida y sin formalidades, por lo tanto,

el riesgo de vulnerabilidad es más alto. Lo último, constituye la razón principal por la

cual se hace imperante una regulación jurídica explicita, que llene los vacíos legales,

protegiendo el derecho a la intimidad de los usuarios/individuos.

Es pertinente destacar que, gracias al Informe Anual (2001) y su estudio

legislativo de distintos países miembros, se observaron las trabas administrativas que

impiden la obtención de información; recomendando así la implementación de

sistemas de solicitud con fácil acceso, simples y de bajo costo para el solicitante y

poder lograr así la práctica de esta acción (habeas data); siendo explícitos que para

que el sistema sea considerado efectivo debe permitir que no se revelen las causas

por las cuales se quiere ejercer información.

A continuación, se observará la sinopsis recabada por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos de la OEA para el Informe Anual de la

Relatoría para la Libertad de Expresión, de cada Estado objeto de esta investigación

comparativa en cuanto a las leyes y practicas sobre el derecho de acceso a la

información y la acción de habeas data:

Argentina:

La aplicación del habeas data tiene carácter constitucional al estar

contenida en el Artículo 43 en su 3er párrafo. Sin embargo, no ha sido reglamentado

42

por el Congreso Nacional. Dicho artículo, especifica que se puede interponer la

acción para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización.

De igual manera, se establece a través de la reforma constitucional de

1994 que el individuo que invoque la acción de habeas data deberá ser puesta

en conocimiento de los datos que aparezcan en registros pudiendo ser exigible

la supresión, confidencialidad o rectificación.

En cuanto a disposiciones legales, el Congreso Nacional en 1996

aprobó la ley 24.745 cuyo objetivo principal es la protección de datos personales de

personas naturales y jurídicas, determinando así el procedimiento para ejercer la

acción de habeas data. Sin embargo, forma parte de las lagunas jurídicas e

inexactitudes latinoamericanas respecto al tema porque según el informe oficial “esta

ley no fue promulgada en razón de resultar incompletos los requisitos necesarios para

el ejercicio de la acción. Se prevé un Registro de Archivo de Datos, en el cual

deberán registrar e inscribir todos los archivos, registros, bases, o banco de datos

públicos o privados que se disponga a proporcionar información.

Brasil:

En el inciso XIV, Artículo 5to de la Constitución de la República Federativa de

Brasil se establece que “se asegura a todos el acceso a la información y el resguardo

de la confidencialidad de la fuente cuando fuera necesario en el ejercicio

profesional”, y de igual manera, se prevé la acción de habeas data en el inciso LXXII

describiéndolo como el mecanismo “para asegurar el conocimiento de informaciones

relativas a las personas, que consten en registros o bancos de datos de entidades

gubernamentales o de carácter público para la rectificación de datos, cuando no se

prefiriera hacerlo por proceso sigiloso, judicial o administrativo”.

Aunque tiene carácter constitucional, en realidad recae la responsabilidad en el

Supremo Tribunal de Justicia procesar y juzgar los casos de habeas data contra el

Ministro de Estado, los comandantes de Marina, Ejército y Aeronáutica y el mismo

43

Tribunal. Y relega en el Supremo Tribunal Federal los casos de habeas data contra el

presidente de la República, la Cámara de Diputados, el Senado Federal, el Tribunal

de Cuentas de la Unión, el Procurador General de la República y el propio Supremo

Tribunal Federal.

Vale destacar que en la Ley 9.265, Artículo 5, inciso LXXVII se establece la

gratuidad del trámite de solicitud de información, pudiendo así ser realizado por

personas naturales o jurídicas o por titulares de derechos o intereses individuales

asistidos por el derecho de representación. Incluye de igual manera, las

organizaciones y asociaciones representativas de derechos colectivos, y a

asociaciones constituidas para derechos difusos.

En el marco legal brasileño, se cuenta con la normativa que reglamenta el

derecho a la información tal como lo es la Ley 9.507 del 12/11/1997 que regula el

proceso del habeas data, así como la Ley 9.265 del 12/2/1996. Por su parte, la Ley

8.159 versa sobre la política nacional de archivos públicos y privados.

Venezuela:

Tal como se ha explicado previamente, el Informe Anual de 2001 expone que

en el caso nacional la figura de habeas data tiene carácter constitucional al estar en

vigencia el Artículo 28 de la Constitución de 1999, puesto que señala que “toda

persona tiene el derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma

o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que

la ley establezca, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su

finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o

la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus

derechos. Igualmente, podrá acceder a los documentos de cualquier naturaleza que

contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos

de personas.”

44

Siguiendo el hilo de ideas constitucionales, Venezuela también cuenta con el

Artículo 51 de la Constitución de 1999 que ofrece el marco regulatorio para la

formulación de peticiones a las autoridades, estableciendo así que “toda persona

tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad,

funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la

competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes

violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser

destituidos o destituidas del cargo respectivo”.

Ahora bien, en cuanto a la información pública o acceso a las fuentes oficiales

se prevé su regulación en el Artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos, que a su vez contiene como excepción aquellos documentos que

sean categorizados como confidenciales.

Luego de estudiada la información recabada por la Relatoría Especial para la

Libertad de expresión, se denota que aún hay mucho trabajo en materia legislativa

que ayude a aclarar y detallar el procedimiento de manera simple y sencilla para

ejercer la acción de habeas data, y aún más garantizar la protección de datos

personales puesto que aún el poder del Estado sobre la información es muy amplio y

su potestad discrecional muy extensa.

Es prudente acotar que, en materia informática, Venezuela cuenta con la Ley

Especial contra los Delitos Informáticos y la Ley sobre protección a la privacidad de

las comunicaciones, sin embargo, no hacen referencia a la posible aplicación del

habeas data en este ámbito informático dejando así un vacío legal importantísimo por

ser éste un derecho constitucional.

Teniendo en cuenta que la primera ley nombrada busca la protección de los

sistemas que utilicen tecnologías de información, según su Artículo 1, se observa la

desprotección al usuario que desee rectificar, enmendar, corregir o eliminar

información de su propiedad en el área informática (ejemplo, buscadores de internet).

45

En esta ley encontramos protección sólo a información categorizada como

confidencial o privada, especificándose en su Capítulo III, Artículo 20 la violación

de la privacidad de la data o información de carácter personal haciendo referencia a

la falta de consentimiento del dueño para hacer uso de la misma.

Ahora bien, en cuanto a la Ley sobre protección a la privacidad de las

comunicaciones, cuyo objeto reside en salvaguardar la privacidad, confidencialidad,

inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre dos o más

personas, tal como lo detalla su Articulo 1, encontramos que no hay referencia de

garantía a la acción de habeas data en el ámbito de las comunicaciones.

Se concluye entonces que, a nivel nacional la acción de habeas data si bien esta

contemplada con jerarquía constitucional, es evidente la falta de legislaciones

especiales que otorguen a detalle el poder hacer uso de la misma, las limitaciones,

causas de admisibilidad, aplicación o sanciones que pudiese acarrear.

España – Ley Orgánica 3/2018

A través de esta Ley orgánica el Estado Español busca ajustar el ordenamiento

jurídico nacional con respecto al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento

Europeo y el Consejo del 27 de abril de 2016 con respecto al tratamiento de los datos

personales y la libre circulación de los mismos, así como garantizar los derechos

digitales de la ciudadanía, tal como se explica en el Artículo 1 de dicha ley. Cabe

recordar que España tiene en su Artículo 18 de la Constitución lo siguiente: “Se

garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

(…)” Describiendo así, que consagran el derecho a la intimidad como parte de los

derechos fundamentales, por lo tanto, goza de las máximas garantías que el

compendio jurídico establece para este tipo de derechos. Es importante resaltar que,

es el reglamento jurídico precursor de la protección de derechos digitales e

informáticos puesto que garantiza la defensa de un derecho irrenunciable

salvaguardando a si la autodeterminación de personas físicas en un entorno digital.

46

En el Título II se explican los principios de protección de datos, teniendo que

los más resaltantes para nuestra investigación son:

Artículo 4: “Exactitud de los datos: 1. Conforme al artículo 5.1.d) del

Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario,

actualizados. 2. A los efectos previstos en el artículo 5.1.d) del Reglamento (UE)

2016/679, no será imputable al responsable del tratamiento, siempre que este haya

adoptado todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin

dilación, la inexactitud de los datos personales, con respecto a los fines para los que

se tratan (…)

Artículo 5. “Deber de confidencialidad: 1. Los responsables y encargados del

tratamiento de datos, así como todas las personas que intervengan en cualquier fase

de este estarán sujetas al deber de confidencialidad al que se refiere el artículo 5.1.f)

del Reglamento (UE) 2016/679. 2. La obligación general señalada en el apartado

anterior será complementaria de los deberes de secreto profesional de conformidad

con su normativa aplicable. 3. Las obligaciones establecidas en los apartados

anteriores se mantendrán aun cuando hubiese finalizado la relación del obligado con

el responsable o encargado del tratamiento”.

Artículo 10. “Tratamiento de datos de naturaleza penal: 1. El tratamiento de

datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a

procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de

los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales

o de ejecución de sanciones penales, solo podrá llevarse a cabo cuando se encuentre

amparado en una norma de Derecho de la Unión, en esta ley orgánica o en otras

normas de rango legal. 2. El registro completo de los datos referidos a condenas e

infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad

conexas a que se refiere el artículo 10 del Reglamento (UE) 2016/679, podrá

realizarse conforme con lo establecido en la regulación del Sistema de registros

administrativos de apoyo a la Administración de Justicia. 3. Fuera de los supuestos

señalados en los apartados anteriores, los tratamientos de datos referidos a condenas

e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de

seguridad conexas solo serán posibles cuando sean llevados a cabo por abogados y

procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes

para el ejercicio de sus funciones”

Esta ley ofrece a través de los artículos citados con anterioridad, de igual

manera, la eliminación de obstáculos a la circulación de datos y así conseguir que el

tratamiento de datos personales tenga el mismo nivel de protección que los derechos

y libertades de las personas. Se establece, que los datos de carácter personal se

47

utilizaran para los fines previstos y, los ciudadanos pueden ejercer derechos de

acceso, rectificación, supresión, limitación del tratamiento, portabilidad y de

oposición para proteger sus datos a través de la presentación de la solicitud, así como

se detallan en el Título VIII el procedimiento en caso de posible vulneración de la

normativa de protección de datos.

Marco Civil (Ley 12.965) (2014)

Tiene su objetivo en el establecimiento de principios, garantías, derechos y

deberes para el uso del internet en Brasil garantizando así la privacidad, derechos

humanos y el ejercicio de la ciudadanía en los entornos digitales (Artículo 2). Esta

ley ofrece protección a la libertad de expresión, privacidad, intimidad de los usuarios

y la inviolabilidad de las comunicaciones.

Los siguientes Artículos del Marco Civil (Ley 12.965), desarrollan y aportan

consideraciones sobre el tratamiento que debe dársele a los datos personales

obtenidos, ofreciéndonos un marco referencial sobre procedimientos, limitaciones y

condiciones de admisibilidad siendo la mas resaltante que se debe retirar el contenido

de un sitio de internet solo si la Justicia brasileña así lo determinase.

Artículo 11. “En cualquier operación de recolección, almacenamiento,

protección o tratamiento de registros, datos personales o de comunicaciones por

proveedores de conexión y de aplicaciones de Internet en las que por lo menos uno

de estos actos ocurra en territorio nacional, deberá ser obligatoriamente respetada la

legislación brasileña, los derechos a la privacidad y a la protección de los datos

personales y al secreto de las comunicaciones privadas y de los registros.

1º Lo dispuesto en el artículo se aplica a los datos recolectados en territorio

nacional y al contenido de las comunicaciones en las cuales por lo menos uno de los

terminales está localizado en Brasil.

2º Lo dispuesto en este artículo se aplica también, aunque las actividades sean

llevadas a cabo por personas jurídicas domiciliadas en el exterior, siempre que

oferten servicios al público brasileño o que al menos una integrante del mismo grupo

económico posea un establecimiento en Brasil.

48

3º Los proveedores de conexión y de aplicaciones de internet deberán

presentar, en línea con la reglamentación, información que permita la verificación del

cumplimiento de la legislación brasileña en lo referente a la recolección, protección,

almacenamiento o tratamiento de datos, así como en lo que respecta a la privacidad y

al secreto de las comunicaciones.

4º Un decreto reglamentará el procedimiento de determinación de infracciones

a lo dispuesto en este artículo.

Esta fuente de derecho, nos permite observar que las pautas que se han

establecido para regular la interacción entre los usuarios y los proveedores de

servicios de internet han sido en aras de proteger la privacidad y la identidad en un

ambiente de transparencia que explica el proceso de almacenaje y tratamiento de los

datos personales de cada individuo. También, nos demuestra el rol de protección que

debe desarrollar el Estado al obligar a las compañías de comunicaciones en internet a

informar de manera precisa sobre el uso y almacenamiento de los datos privados de

los individuos, sin poder ésta ser vendida o cedida a terceros.

Ley 25.326 de Argentina (2000),

Esta ley se encuentra actualmente en un proyecto de modificación que busca

otorgar mayor control y seguridad de los ciudadanos respecto a los datos personales

en entornos y medios digitales.

El objetivo de la ley vigente, según lo descrito en el Artículo 1ero, es la

protección integral de los datos personales archivados en registros, bancos de datos, y

otros medios técnicos de tratamiento de datos. Con la principal función de garantizar

el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como el acceso que sobre las

mismas se registren, todo esto de acuerdo al Artículo 43 de la Constitución Nacional.

Con esta ley, se hace el reconocimiento al derecho de solicitar que los datos

sean corregidos, actualizados, o suprimidos según corresponda, y también se otorga la

facultad de iniciar una acción judicial para conocer los datos o exigir la

confidencialidad, actualización, rectificación o supresión. Así pues, observamos

como la autodeterminación informativa o control de la información personal surge

49

con el desarrollo y avance de la tecnología, así como de la necesidad de proteger los

derechos fundamentales e irrenunciables, como el derecho al honor o la intimidad, de

una persona respecto de todo tratamiento.

Referente Jurisprudencial

A los efectos de ejercer esta acción de habeas data, la Sala Constitucional en su

sentencia de 2000 precisó que se trata de derechos que giran alrededor de los datos

recopilados sobre las personas o sobre sus bienes, por lo que la legitimación activa

corresponde a quienes tengan “un interés, personal, legítimo y directo en quien ejerza

estos derechos, ya que es la información sobre su persona y bienes el que lo origina.”

En otras palabras, dijo la Sala, quien quiere hacer valer estos derechos que conforman

el habeas data, “lo hace porque se trata de datos que le son personales.” Es decir,

“quien no alega que el habeas data se solicita para obtener información sobre sus

datos registrados, carece de interés legítimo en tal acción, ya que no hace uso del

derecho que otorga dicha norma, con los otros derechos que nacen de la misma, los

cuales giran alrededor de las informaciones personales.”

La doctrina anterior fue ratificada por la Sala Constitucional en sentencia Nº

332 de 14 de marzo de 2001 (Caso: Insaca vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia

Social), en la cual volvió a analizar la norma del artículo 28 de la Constitución, en

cuanto a la justiciabilidad de los derechos que contiene, concluyendo que daban

origen a acciones autónomas distintas y no siempre vinculadas al amparo

constitucional;3 ratificando el criterio de que en virtud de que para ese momento no

se había sancionado ley reguladora alguno del procedimiento constitucional a seguir

para la justiciabilidad de esos derechos, la Sala Constitucional se reservó la

competencia, como Jurisdicción Constitucional, para conocer “de las controversias

que surjan con motivo de las normas constitucionales aun no desarrolladas

legislativamente, hasta que las leyes que regulan la Jurisdicción Constitucional,

decidan lo contrario”, agregando que:

50

Con esta doctrina la Sala evita la dispersión que ocurre en otros países, donde la

acción de habeas data que se incoa autónomamente, ha sido conocida por Tribunales

Civiles, o de otra naturaleza, tomando en cuenta la afinidad de la materia que conoce

el tribunal con la que se pretende ventilar con el habeas data.

Existiendo en el país una Sala Constitucional, específica para conocer lo

relativo a las infracciones de la Carta Fundamental, no parece lógico, ante el silencio

de la ley, atribuir el conocimiento de estas causas a tribunales distintos. Tal

interpretación es vinculante a partir de esta fecha (14-03-2001) y así se declara.

Por otra parte, en cuanto a las condiciones de admisibilidad de la acción de

habeas data, la Sala ratificó la legitimación para accionar respecto de las persona que

reseñadas en lo personal o en sus bienes, en los registros mencionados, sin necesidad

de alegar daño alguno en los casos en que pide el acceso a la información o el

conocimiento de la finalidad para la cual la mantiene el recopilador; agregando que

para poderse intentar la acción respectiva, el acceso a la información debía haber sido

previamente denegado por la autoridad administrativa, es decir, los derechos: han de

ser ejercidos previamente (incluso extrajudicialmente y tal vez hasta por vía

administrativa en algunos casos) ante el recopilador real o supuesto, por lo que la

lesión al titular de los derechos nace de ese ejercicio extrajudicial fallido. Si se le

niega extrajudicialmente el ejercicio, porque no se le da acceso a la información, se le

da errónea, o no se explica legal-mente para qué se registra, se le infringe su situación

jurídica que nace directamente de la Constitución.

Ante tal negativa, la víctima puede optar entre un juicio ordinario, para hacer

valer su derecho negado, acumulando pretensiones; o un amparo a los mismos fines si

se dan los supuestos para ello, para que se le restablezca la situación de acceder o

conocer realmente, ante la necesidad de precaver la situación jurídica de una lesión

irreparable.

51

Además, dijo la Sala Constitucional que el accionante, debe fundar la demanda

en la existencia cierta de un sistema de información que lleva una persona, dentro del

cual existen datos e informaciones referentes al accionante (datos e informaciones en

plural, es decir, varios que permitan delinear en alguna materia un perfil de la

persona, o de sus bienes).

Posteriormente, mediante sentencia N° 2551 de 24 de septiembre de 2003

(caso: Jaime Ojeda Ortiz),7 tratándose en el caso de una solicitud de destrucción de

una información que se encontraba en una base de datos, a los efectos de hacer

efectivo los derechos a que se refiere el artículo 28 constitucional (derecho de acceso

a la información, derecho de conocer uso y finalidad de los datos, derecho de

actualización, rectificación y destrucción de la información), en virtud de que la

Asamblea Nacional no había dictado la legislación necesaria para ello, la Sala pasó a

establecer el procedimiento a seguir en estos casos, en uso de la facultad que le

confería el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia,

decidiendo “aplicar al presente caso, mientras no se haya establecido por ley el

procedimiento propio de la acción de habeas data, el proceso establecido en el Código

de Procedimiento Civil para el juicio oral, pero con las variantes destinadas a

potenciar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación de esta clase de

procesos,” conforme a las siguientes reglas procesales:

1) Al admitirse la acción, se debe comunicar al accionante que tiene la carga de

promover en un lapso de cinco (5) días después de su notificación, a menos que se

encuentren a derecho, toda la prueba documental de que dispongan, así como la

mención del nombre, apellido y domicilio de los testigos si los hubiere.

2) Los llamados a juicio como demandados, deben proceder a contestar por

escrito la demanda, sin que sean admisibles cuestiones previas, produciendo un

escrito de contestación que debe contener sus defensas o excepciones de manera

escrita, sin citas jurisprudenciales ni doctrinales, y que además debe contener la

52

promoción y producción de la prueba documental de que dispongan y de los testigos

que rendirán declaración en el debate oral.

3) A partir de la contestación, el tribunal debe aplicará para la sustanciación de

la causa, lo dispuesto en los artículos del 868 al 877 del Código de Procedimiento

Civil, pudiendo las partes promover, en el término señalado en el artículo 868 citado,

las pruebas que creyeren convenientes ofrecer, conforme al artículo 395. La audiencia

preliminar prevista en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil debe ser

dirigida por la Sala.

53

PARTE III

ORIENTACIÓN PROCEDIMENTAL

Estrategia de desarrollo

Teniendo como objeto de estudio la problemática presentada junto a sus

características, el paradigma cualitativo de tipo documental se utilizó la investigación

documental porque nos ofrece técnicas de recolección de datos de tipo documental,

bibliográfico, jurisprudencial y electrónico, lo que permitió el estudio, la ampliación

y la profundización del conocimiento basándose en investigaciones o trabajos

previos, información y datos divulgados a través de diferentes medios audiovisuales

cumpliendo así con la definición de investigación documental provista por el manual

de trabajos de grado de la Universidad Experimental Libertador (2016; pp.7).

A través de la lectura y escritura, se construye el pilar fundamental de la

investigación documental. Según Morales, O (2003) en su Manual para la elaboración

y presentación de la monografía, explica las características de la investigación

documental cuando expone que “la investigación documental no es un culto al plagio;

la monografía no es una copia textual (…) Por el contrario, requiere un gran nivel de

creatividad y originalidad, además de una gran capacidad de análisis, síntesis y

reflexión”. De igual manera, detalla el proceso que vive el investigador documental al

finalmente nutrir su reconstrucción de investigaciones estableciendo conexiones entre

todas y convirtiéndola en conocimiento.

Asimismo, Arias (2006) define la investigación documental como “Un

proceso basado en la búsqueda, recuperación, análisis, critica e interpretación de

datos secundarios, es decir, los obtenidos y registrados por otros investigadores en

fuentes documentales impresas, audiovisuales o electrónicas. Como en toda

investigación, el propósito de este diseño es el aporte de nuevos conocimientos”

(p.27).

54

Entonces pues, enmarcados en esta perspectiva la estrategia de desarrollo se

enfocó en la revisión de fuentes legales tales como: Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (1999), Constitución de la República Federativa de Brasil

(1988), Constitución de la Nación Argentina (1994) Declaración Universal de

Derechos Humanos (1948), Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto

de San José” (1978), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966),

Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión – Comisión

Interamericana de Derechos Humanos de la OEA (2001), Marco Civil (Ley 12.965)

(2014), Ley 25.326 de Argentina (2000), y la Ley Orgánica 3/2018 – España (2018),

y demás jurisprudencias vinculantes relacionadas al tema en estudio.

En cuanto al enfoque epistemológico utilizado en esta investigación, se tiene

que fue el paradigma cualitativo; el cual está definido por el Manual de Normas de la

Universidad Yacambú (2007; pp.13) como: “Es un trabajo interpretativo, realizado

con el propósito de observar un fenómeno y buscarle significado; pretende captar el

significado de las cosas al realizar una interpretación rigurosa del proceso

comunicativo integral de los sujetos estudiados dentro de los aspectos particulares del

contexto al cual pertenecen”.

Según Kuhn (1971) “Los paradigmas son realizaciones científicas

universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de

problemas y soluciones a una comunidad científica”. El Paradigma se constituye en

un punto o una concepción intermedia entre una concepción filosófica y los

procedimientos metodológicos de la investigación aceptados por consenso por una

comunidad científica.

Instrumentos para la recolección de información

Sade-Beck (2004) propone una metodología nueva para la investigación

cualitativa basada en Internet, la cual se fundamenta en la complementariedad de

técnicas de recolección de datos tanto on-line como off-line, considerando que esta

55

metodología es la llave para lograr una información comprensiva de las situaciones

en estudio.

Así pues, dentro de esta investigación se utilizaron las siguientes técnicas de

recolección de información para poder dar cumplimiento al objeto del tema en

estudio: el resumen, análisis de fuentes documentales y la observación documental,

cumpliendo así con lo explicado por Balestrini (2002) quien refiere que las técnicas

de Investigación documental “proporcionan un elemento de apoyo e inciden en la

estructura, organización y coherencia del material escrito”. (p. 3)

Se hizo uso del resumen analítico y la observación documental, porque según

lo explicado por Bavaresco (2001) estas técnicas consisten en “dar testimonio fiel de

las ideas contenidas en un texto. Esta presentación debe seguir esencialmente la

estructura del texto, de manera que la persona que lo lea obtenga un conocimiento

preciso y completo de sus ideas básicas, partiendo del resumen efectuado. Este

modelo de trabajo se basa en la capacidad de síntesis de autor y por medio de ésta, se

ubicará extender ideas encontradas en los documentos constatados, para su análisis y

síntesis”. Por tanto, la técnica de análisis de fuentes documentales se utilizó con base

a lo descrito por Gil (2006) (p. 141) donde se explica que se destacan los elementos

esenciales logrando así una síntesis de los planteamientos, ideas, o propuestas

siguiendo la estructura original del texto destacando los elementos esenciales.

Técnicas operacionales para el manejo de las fuentes documentales

Con el objetivo de complementar la información recolectada, se utilizaron

como técnicas de manejo de fuentes documentales las siguientes: el subrayado, las

notas de referencia, y las citas textuales siguiendo lo establecido por Arias (2006)

quien explica que se utilizan para introducir los procedimientos y protocolos

instrumentales de la investigación documental en el manejo de los datos.

56

Técnicas para el análisis de la información

Teniendo de punto de inicio que, la técnica para el análisis de la información

fue el método hermenéutico jurídico, se hace prudente explicar que tal cual lo

explicado por Sampieri (2000) “Es el estudio de la coherencia interna de los textos,

normas y principios, que utiliza el investigador, es un método de interpretación de

textos legales, o de la legislación positiva en su conjunto”. (p.70). Entendiéndose así,

que el examinar cada artículo por separado de cada ley, y demás normas jurídicas

estudiadas, se hace en atención a este método para lograr obtener una mejor

interpretación de las mismas y saber cuáles resultan útiles para la investigación y

cuáles pueden ser desechadas.

La otra técnica utilizada, se refiere a la del método hermenéutico jurídico que

nos permite interpretar textos o investigaciones previas relacionadas al tema de

nuestra investigación en desarrollo, analizando y clasificando la información que

utilizaremos para construir nuestro trabajo. Ha sido definida como Sampieri (2000)

como “el estudio de la coherencia interna de los textos, normas y principios, que

utiliza el investigador, es un método de interpretación de textos legales, o de la

legislación positiva en su conjunto”. (p.70)

57

PARTE IV

EL PRODUCTO

Conclusiones

Después de revisar el marco jurídico, legal y jurisprudencial como se ha hecho

junto al análisis e investigación de los derechos humanos derivados del área

informática vs. Habeas data en el régimen legal vigente de Argentina, Brasil y España

comparándolo con la situación actual en Venezuela entendiendo su consagración en

dichos países y a nivel nacional, y con base en el derecho comparado que nos permite

obtener esta perspectiva funcionalista mediante la unificación y observación de

distintas ópticas y panoramas sobre el mismo tema, se consiguieron las siguientes

conclusiones:

Teniendo de punto de partida nuestros objetivos, se pudo evidenciar que los

derechos humanos no son estáticos, sino que evolucionan conforme lo hace la

sociedad y sus necesidades; también al examinar los derechos humanos derivados del

área de informática, desde un contexto nacional e internacional se logró identificar la

necesidad de leyes que fortalezca lo que por leyes internacionales se ha alcanzado en

este orden jurídico.

Al estudiar el marco normativo para la aplicación de la protección de datos

como derechos humanos en Venezuela, se fundamenta la protección constitucional

que posee el venezolano en los artículos 28, 57 y 60 de la Constitución nacional,

correspondiendo así a los derechos humanos que consagran la protección integral del

individuo. Así como también se hace de extrema necesidad por las múltiples

agresiones que se cometen al desconocer tal protección y por no tener leyes

específicas que lo rijan.

58

Se ha observado que los derechos humanos derivados del área informática en

los países objetos de estudio, están protegidos a nivel de derecho fundamental puesto

que se reconocen como derechos personales del individuo y por lo tanto poseen la

protección y garantía del Estado a través de mecanismos y procedimientos de fácil

acceso. Concatenándose, con la regulación de la potestad discrecional del Estado en

cuanto al tratamiento de datos

En definitiva, el establecimiento de un marco legal que colme la laguna jurídica

existente sobre el derecho al olvido y habeas data constituye el primer paso que debe

darse para dotar de una mayor seguridad jurídica tanto a titulares como a responsables

del tratamiento de los datos personales. Hecho esto, aún existirán retos a los que

hacer frente a fin de conseguir una completa y efectiva consecución de la protección

derivada del derecho al olvido y habeas data como derechos humanos en el área de

informática.

Es necesario resaltar, que en el ámbito venezolano se puede hacer uso del

habeas data para dar validez al derecho al olvido en entornos y medios digitales

puesto que se cumpliría el objetivo principal de la acción el cual es regular el acceso a

la información presente en banco de datos con respecto al titular del derecho que

ejerce la acción, es decir, el habeas data permite la salvaguarda de información que

resulte en lesión o perjuicio del titular que se relaciona totalmente con su intimidad,

honor y privacidad.

La importancia del derecho al olvido radica en la reivindicación del derecho a

decidir y consentir la manera en la que los datos personales de cada individuo son

manejados, desde una rectificación por un error hasta la eliminación de una

información que se almacena innecesariamente o resulta irrelevante para seguir

siendo archivada.

Debemos entender que no es un derecho absoluto, y que la intención u objetivo

que se persigue al incluir el derecho al olvido como un derecho humano válido en

59

Venezuela no es el reescribir la historia según corresponda sino en casos específicos

tales como los adoptados por la Unión Europea o los descritos por el Estado Español,

aquellos detallados en las sentencias previamente descritas en el caso de Argentina

que se logró la desindexación de información no relevante, o en el caso de Brasil que

se propuso el marco normativo de internet.

A través de la investigación, también se concluyó que el derecho a la

privacidad y al olvido si bien se relacionan tienen objetivos diferentes puesto que el

primero se versa sobre no divulgar información personal a terceros, incluyendo en

este ámbito, el dominio público. Mientras que el derecho al olvido, se basa en la

información que ha sido ya compartida y es de acceso al dominio público y que

afectan derechos personalísimos y cuyo propósito es limitar quién puede acceder a

esa información y cuándo.

También se hace prudente hacer mención, a que el derecho al olvido es un

concepto relacionado con el Habeas Data y la protección de datos personales, el

derecho al honor, intimidad e imagen. En aplicación de este concepto, se hacen

solicitudes de supresión, bloqueo o desindexación de información que se considera

cierta pero obsoleta o no relevante por el transcurso del tiempo. Entonces, por

analogía, se puede aplicar que el habeas data es parte del derecho humano mediante el

cual las personas pueden tener acceso a sus datos y, según sea el caso, iniciar una

acción de supresión, rectificación, desindexación de información manejada por

terceros que afecten su integridad.

Recomendaciones

Se ha ido restando interés al concepto del derecho a la privacidad, toda vez

que la sociedad predomina como más importante el nivel de acceso público a la vida

privada olvidando los riesgos que supone la pérdida por completo de tu vida personal.

El marco normativo de la protección de datos es, sin duda, un punto de partida para

desarrollar la discusión, pero no parece suficiente en el contexto de un entorno digital

60

donde la información tiene formas y modalidades heterogéneas, se origina en

múltiples fuentes y trasciende los criterios tradicionales del manejo de bases de datos.

Por otra parte, la discusión jurídica no puede darse sin tomar en cuenta las

fuerzas que moldean e interactúan en el desarrollo de Internet. El mercado, la

interacción social y el código en el sentido informático, son variables

interdependientes que definen y habilitan el entorno digital. De esta forma, la

existencia de un derecho al olvido puede resultar a la postre indiferente si el debate

jurídico y de política pública no entiende esa dinámica y se alimenta de ella.

Pese a no existir un marco legal que regule la protección de datos personales,

la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala en su artículo 60,

que “toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad,

propia imagen, confidencialidad, y reputación. La Ley limitará el uso de información

para garantizar el honor, y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos”. A esto

se suma el artículo 28 de la Carta Magna, el cual señala que “toda persona tiene

derecho a acceder a la información que sobre si misma o sobre sus bienes consten en

registros públicos o privados”.

Asimismo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, (TSJ), también

precisa en su artículo 167 que los ciudadanos tienen derecho a conocer la información

que sobre ellos se refiera y esté contenida en los archivos de los bancos públicos y

privados, además podrá solicitar la confidencialidad.

Mientras que se elabora una normativa, convendría que se estableciese una

moratoria de las medidas basadas en este derecho especial que restringe la libertad de

expresión y el derecho a la información. O de lo contrario, adoptar medidas

provisionales que respeten plenamente la libertad de expresión. Se deben buscar

soluciones que abarquen un contexto más amplio; que tomen en cuenta a los demás

actores involucrados en Internet, empezando por los propios usuarios.

61

Aunque actualmente, Venezuela este atravesando un panorama político y

social que conlleve a legislar y establecer normas que atiendan la importancia de

temas cotidianos, no debemos sopesarlos ante la necesidad que ha surgido por el

desarrollo innegable de la sociedad y del uso del internet, en este caso. Si bien los

temas fundamentales de índole económico, salud, y político son el tópico central y el

tema polémico central de debates y discusiones, no debemos como sociedad dejar de

estudiar, investigar, y tratar temas como el objeto de la investigación ya que, aunque

no sean tema de conversación diaria, si se caracteriza como asunto popular puesto

todos debemos velar por el derecho a la intimidad y al honor.

62

REFERENCIAS

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