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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y
SOCIALES
EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD
PRIVADA EN GUATEMALA
TESIS
MARIA ESTER VARGAS Y VARGAS
Carn: 11294-04
Guatemala, mayo de 2012
Campus, Central
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y
SOCIALES
El CONTRATO DE FRANQUICIA Y LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA EN
GUATEMALA
TESIS
Presentada al Honorable Consejo de la Facultad en Ciencias
Jurdicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landvar
Por MARIA ESTER VARGAS Y VARGAS
Carn: 11294-04
Previamente a conferrsele el grado acadmico de LICENCIADA EN
CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
Y los ttulos profesionales de
ABOGADA Y NOTARIA
Guatemala, mayo de 2012
Campus, Central
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Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales Tel6fono: (502)
2426-2626 ext. 2407
Fax: (502) 2426-2544 Campus Central, Vista Hermosa III, Zona
16
Guatemala, Ciudad. 01016
Autoridades de la Universidad Rafael Landivar
RECTOR P. Rolando Enrique Alvarado L6pez, S.J.
VICERRECTORA ACADEMICA Dra. Marta Lucrecia MEmdez de Penedo.
VICERRECTOR DE INTEGRACION P. Eduardo Valdes Barria, S.J.
UI'-lIVERSITARIA
VICERECTORfA DE P. Carlos Rafael Cabarrus Pellecer, S. J.
INVESTIGACION Y PROYECCION
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO Lie. Ariel Rivera Irfas
SECRETARIA GENERAL Licda. Fabiola de la Luz Padilla
Beltranena
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Facultad de Ciencias Juridicas y Sodales Telefono: (502)
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Rafael Landivar Guatemala, Ciudad. 01016
Tradici6nJelwta en Guatemala
Autoridades de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales
DECANO
VICEDECANO
SECRETARlO
DIRECTOR DE AREA PUBLICA
DIRECTORA DE AREA PRIV ADA
DIRECTOR DE EJES TRANSVERSALES
DIRECTORA DE POSTGRADOS
DIRECTOR DE CRlMFOR
DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURfDICAS
DIRECTORA DEL BUFETE POPULAR
DIRECTORA DE PROYECTOS Y SERVICIOS
REPRESENTANTESDE CATEDRATICOS
REPRESENTANTES ESTUDIANTILES
Dr. Rolando Escobar Menaldo
M. A. Pablo Gerardo Hurtado Garcia
M. A. Alan Alfredo Gonzalez de LeOn
Lie. Jose Alejandro Villamar Gonzalez
M. A. Helena Carolina Machado
M. A. Enrique Sanchez Usera
M. A. Aida Del Rosano Franco Cord6n
Lie. Jose Eduardo Marti Guill6
Dr. Larry Andrade Abularaeh
Licda. Claudia Abril Hernandez
Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Lie. Pablo Alfonso Auyon Martinez Lieda. Rita Maria Castej6n
Rodriguez Lie. Fernando Javier Rosales Gramajo
Laura Guisela Muralles Pineda Manuel Andres Canahui Morales
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Diagon,al6, 1242, Zona 10 - Edificio Design Center, Oficina No.
1001 Torre 2, 10mo. Nivel Tel. PBX: (502) 2268-2600 - FAX: (502)
226a:-2636 - Guatemala,Guatemala
. Website: www.mollerlaw.com -Email: [email protected]
Guatemala, febrero 20,2012
Honorable .. Consejode Ja Fatultad de Ciencias Juridicas y
Sociales UNIVERSIDAD RAP AEL LANDIVAR Presente .
. Honorable Consejo:
. Conforme designacion hecha por el Consejo de Facultad, hago
desu conocimiento que se haasesorado el trabajo de tesis titulado
"EL CONTRATO DE FRANQUICIA LAS EMPRESAS DE SEGURIDADPRIVADA EN
GUATE~LA". .
Dicho trabajo ademas de hacet un estudio acerca de lao
institucion de lafranquicia y sus particularidades en el ambito
local comocontrato atipico; hace unanalisis propio de las empresaS
. de seguridad' y la forma en' la queestas empresaspueden ser
objeto de franquicia Ademas sirvede guia para estudiosos y Abogados
sobre los aspectOs que tecnicamente deben tomarse en cuentaen
1acteacion de contratos de franquicia para la particular area de
las empresas de seguridad. . .
En consecuencia,informo al Honorable Consejo, que el trabajo
presentado por el . estudianteMARIA ESTER VARGAS Y VARGAS, came
11294-,04 cumple con los requisitosque un trabajo de tesisde la
Universidad Rafael Landivar debe contener.
No me queda mas que agradecer 'la designacion recaida en mi por
el estudiante, al proponerme como'su Asesor. .
, Sinotro particular, me suseribo.
Atentamente. J --. -..,.....---.~ Lie. Enrique Moller
Sanchez:
mailto:[email protected]:www.mollerlaw.com
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Guatemala,07 Mayo 2012.
Senores Miembros del Consejo Facultad de Ciendas Juridicas y
Sodales Universidad Rafael landiva r Ciudad
Honorables Miembros del Consejo:
Me dirijo a ustedes con el objeto de hacer de su conocimiento
que, en cumplimiento al nombramiento recaido en mi persona, proced!
a realizar la Revision de Fondo y de Forma a que se refiere
etlnstructivo de Tesis de la Facultad de Ciendas Jurfdicas y
Sodates, del trabajo de tesis titulado "'EL CONTRATO DE FRANQUICIA
Y LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA EN GUATEMALAII, elaborado por
la estudiante MARfA ESTER VARGAS Y VARGAS.
luego de efectuada la revision, se sugirieron varias correcdones
ala autora de la Tesis, quien cum plio con presentar las mismas
dentro del plazo establecido en ellnstructivo de Tesis de esa
Facultad. En tal virtud, considero que el contenido de la tesis en
referenda se encuentra estructurada conforme los requerimientos y
regulaciones existentes de la Universidad Rafael landivar para el
efecto.
Por 10 expuesto, emito a favor del trabajo de tesis investigado
y elaborado por Maria Ester Vargas y Vargas de conformidad con los
requisitos reglamentarios, DICTAMEN FAVORABLE SOBRE LA PERTINENCIA
DE EMITIR LA ORDEN DE IMPRESION, a efecto de que se continuen con
los procedimientos establecidos por esa Universidad, toda vez que
et presente trabajo es apto como tesis para que a la autora del
mismo se Ie confiera el Grado Academico de licendada en Ciendas
Jurfdicas y Sodales.
Habiendo cumplido con el encargo encomendado por esa Facultad,
me suscribo con muestras de mi consideration y respeto.
Atentamente,
J"J"~~~'?~J"Z~~~ ~,~ 3~.. h-(l~J~4XJ'7cf'?(l ~~~nd,c
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Area Publica realizada el 30 de agosto de 2010, habiendo
integrado la terna correspondiente:
Lie. Rafael Francisco Dard6n Rodriguez - Presidente MA. Adolfo
Jacobo Alarcon Duque - Secretario Licda. Yasmine Maria letona
Estrada - Vocal
Area Privada realizada el16 de septiembre de 2010, habiendo
integrado la terna correspondiente:
MA. Helena Carolina Machado Carballo - Presidente Licda. Virgina
Ester Garcia Mendez - Secretaria Lie. Jose Pedro Aguirre Arango -
Vocal
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Universidad Facultad de Ciencias Juridicas y SocialesRafael
Landivar
TeJefono: (502) 24262626 ext. 2407 Tradicion]esuita en Guatemala
Fax: (502) 24262544
Campus Central, Vista Hermosa Ill, Zona 16 Guatemala, Ciudad.
01016
[email protected]
INFORME Reg. No. 01-73-12
EI infrascrito Secretario de la Facultad de Ciencias Juridicas y
Sociales de la Universidad Rafael Landivar tuvo a la vista el
expediente de Tesis la estudiante MARIA ESTER VARGAS Y VARGAS
trabajo titulado "EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y LAS EMPRESAS DE
SEGURIDAD EN GUATEMALA", del cua! emite el siguiente informe: 1) EI
treinta y uno de marzo del ano dos mil nueve la estudiante
mencionada solicito la aprobacion del tema y plan de su tesis los
cuales, previo~tamen del Area Privada, fueron aprobados por el
Consejo de F acultad quien nombro domo Asesor de la Tesis al
Licenciado Enrique Moller Sanchez 2) ConcIuido el trabajo de tesis,
el asesor emitio dictamen con fecha veinte de febrero del ano dos
mil doce, recomendando la aprobacion del mismo. 3) Se nombro ala
M.A Helena Carolina Machado Carballo como Revisora de Fondo y forma
del citado trabajo de tesis, quien rindio informe favorable el
siete de mayo del ano dos mil doce. 4) En virtud de 10 anterior, la
Secretaria solicita a la Decanatura la orden de impresion de la
tesis elaborada por la estudiante MARIA ESTER VARGAS Y VARGAS
trabajo titulado "EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y LAS EMPRESAS DE
SEGURIDAD EN GUATEMALA", Guatemala catorce de mayo del ano dos mil
doce.
Sin otro particular, me suscribo.
Atentamente,
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En la ciudad de Guatemala, catorce de mayo del ano dos mil doce
el Decano de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landivar, Doctor ROLANDO ESCOBAR MENALDO,
resue1ve:
PUNTO UNICO: De conformidad con el informe rendido por la
Secretaria de esta Unidad Academica de fecha catorce de mayo del
ano dos mil doce. Y habiendose cumplido con todos los requisitos
establecidos para el efecto se autoriza la impresi6n de la tesis
titulada "EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD EN
GUATEMALA" elaborada por MARIA ESTER VARGAS Y VARGAS.
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EL' INFRASCRITO SECRETARIO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
Y SOCIALES TUVO A LA VISTA LA RESOLUCI6N DE DECANATURA DE FECHA
CATORCE DE MAYO DEL DOS MIL DOCE, QUE LITERALMENTE DICE:
En la ciudad de Guatemala, catorce de mayo del ano dos mil doce
el Decano de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landivar, Doctor ROLANDO ESCOBAR MENALDO,
resuelve:
PUNTO UNICO: De conformidad con el informe rendido por la
Secretaria de esta Unidad Academica de fecha catorce de mayo del
ano dos mil doce. Y habiendose cumplido con todos los requisitos
establecidos para el efecto se autoriza la impresi6n de la tesis
titulada "EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD EN
GUATEMALA" elaborada por MARIA ESTER VARGAS Y VARGAS.
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AGRADECIMIENTO Y DEDICATORIA A Dios, sin su gua y fortaleza, no
slo para m, sino para mi esposo e hijas esta etapa de mi vida no
hubiera sido una de la mejores experiencias, en la
cual puedo dar testimonio que ha estado presente en nuestras
vidas.
A mi esposo, Luis, a quien debo la mayor parte de este xito. Por
haberme impulsado a iniciar una carrera que requiere entrega. Por
aceptar que muchas
veces el tiempo de familia se vio sacrificado. Por haberme dado
los consejos
necesarios en el momento preciso. Por despojarse del egosmo
que
caracteriza al ser humano y permitirme desarrollarme a costa de
su propio
sacrificio. Gracias por creer fielmente en m.
A mis paps, ngel Ovidio Vargas y Alba de Vargas, por apoyarme
donde ms lo necesit en estos aos de universidad mis hijas.
A mis hijas, Natalia y Ximena, gracias de todo corazn por
aceptar con alegra darme el espacio para concluir mi objetivo.
Espero ser en sus vidas un
ejemplo a seguir, no slo profesional, sino tambin de vida.
A mis hermanos, Marlin, Byron y Luis, Porque tengo la certeza de
tener tres grandes hermanos con quienes, a pesar de la distancia o
la cercana el amor
que nos une es genuino.
A mis amigas y amigos, A todos los que mi carrera fue motivo de
inspiracin y alegra. Porque la vida no es la misma sin la
amistad.
A USTEDES LES DEDICO ESTE TRABAJO
-
RESPONSABILIDAD La autora ser la nica responsable del contenido
y conclusiones de la tesis.
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LISTADO DE ABREVIATURAS
La Direccin Direccin General de Servicio de Seguridad
Privada.
DIGECAM Direccin General de Control de Armas y Municiones
IFA International Franchise Association
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RESMEN DE LA INVESTIGACIN
El Estado de Guatemala, posee como obligacin constitucional
y
monopolio la prestacin de: La Seguridad, sin embargo, ante la
imposibilidad
de brindar seguridad pblica en general, ha permitido delegar
esta funcin a
entes privados, conocidos como: Prestadores de Servicios de
Seguridad
Privada, los cuales dirigen su actividad a: la seguridad,
proteccin, transporte
de valores, vigilancia, tecnologa y consultora en seguridad e
investigacin en
el mbito privado, as como los mecanismos de control y
fiscalizacin. En esta
gama de servicios los prestadores de estos, han desarrollado un
fenmeno
coetneo para llevarlos a cabo mediante el uso de un sistema de
franquicia.
Generando la interrogante: En Guatemala, cul es el nivel de
responsabilidad
que de conformidad con la ley le corresponde al propietario y/o
Representante
Legal de las empresas de seguridad privada, en los casos de
cesin o traspaso
relacionado con el contrato de franquicia?
El estudio monogrfico, efectuado es de naturaleza
histrico-jurdica
analiza el proceso de registro y autorizacin para el
funcionamiento de las
empresas de seguridad privada en nuestro pas; determina la base
legal que
regula el alcance de la responsabilidad del propietario y/o
Representante Legal
de una empresa de seguridad privada; da a conocer cmo opera el
contrato de
franquicia en Guatemala; Establece cul es el procedimiento legal
para otorgar
franquicias en las empresas de seguridad privada en Guatemala;
y, los
alcances jurdicos relacionados con la responsabilidad de los
representantes
legales de las empresas de seguridad privada que operan en el
pas. La
investigacin desarrollada presenta como alcance la necesidad de
conocer el
marco legal que regula el contrato de franquicia en Guatemala y
su aplicacin
respecto a las empresas de seguridad privada que operan
actualmente en el
pas. El mayor obstculo de esta investigacin fue el limitado el
acceso a
fuentes investigativas fsicas que regulen la temtica de
Servicios de Seguridad
Privada as como del Contrato de Franquicia. Y su aporte
investigativo es: el
examen de los diversos tipos de responsabilidad que puede
incurrir el
-
propietario y/o representante de una empresa de servicios de
seguridad
privada en los casos de cesin o traspaso.
-
NDICE
Pg. Introduccin i. CAPTULO I
EL CONTRATO DE FRANQUICIA
1. Aspectos generales del Contrato de Franquicia 1
1.1 Origen y Antecedentes Histricos 1
1.2 Tipos de Sistema de Franquicia 7
1.2.1 El sistema de distribucin 7
1.2.2 El sistema de filiales 7
1.2.3 La combinacin precisa 8
1.3 Concepto 8
1.4 Terminologa 11
1.5 Elementos comunes que configuran la franquicia 13
1.6 Naturaleza Jurdica 13
1.7 Caractersticas generales del contrato de franquicia
comercial
14
1.8 Caractersticas propias de la franquicia comercial 17
1.9 Clasificacin 17
1.10 Elementos 21
1.11 Derechos y obligaciones de las partes en la franquicia
23
1.12 Ventajas y desventajas que surgen para las partes en el
Contrato de Franquicia Comercial
25
1.12.1 Ventajas para el franquiciante 25
1.12.2 Desventajas para el franquiciante 26
1.12.3 Ventajas para el franquiciado 26
1.12.4 Desventajas para el franquiciado 27
1.13 La diversidad de negocios franquiciables en materia de
servicios
27
-
CAPTULO II LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA EN
GUATEMALA
2. El contexto jurdico de la Empresas de seguridad privada
en Guatemala
29
2.1 Definiciones 29
2.1.1 Empresa Mercantil 29
2.1.2 Seguridad Privada 30
2.2 Historia 31
2.3 Regulacin legal 32
2.4 Antecedentes Legislativos 35
2.5 Ley que regula los Servicios de Seguridad Privada en
Guatemala
37
2.6. La prestacin de Servicios de Seguridad Privada 43
2.7 Sociedades que prestan Servicios de Seguridad Privada 44
2.8 Empresas de Seguridad que operan en Guatemala 45
2.9 Trmite de inscripcin de las Sociedades de Servicios de
Seguridad Privada
47
2.10 Infracciones y Sanciones 51
2.11 Delito contemplado en la Ley que regula los Servicios
de
Seguridad Privada
52
2.12 Otras disposiciones que regulan los Servicios de
Seguridad Privada
53
CAPTULO III EL CONTRATO DE FRANQUICIA PARA SERVICIOS
DE SEGURIDAD PRIVADA Y LA RESPONSABILIDAD DE EMPRESARIOS Y
REPRESENTANTE LEGALES
3. El Contrato de Franquicia para Servicios de Seguridad
Privada en Guatemala
54
3.1 Relacin del contrato de franquicia para servicios de
seguridad privada con instituciones del Estado
54
3.2 Las franquicias y las empresas de Seguridad Privada 55
3.3 El marco normativo del contrato de Franquicia en 57
-
Guatemala
3.4 El marco legal aplicable al Contrato de Franquicia 58
3.5 Principales criterios de operacin contenidos en un
Contrato de Franquicia
59
3.6 Desarrollo funcional del Contrato de Franquicia 60
3.7 Algunas de las claves del xito de una franquicia, a
tener
en cuenta para el desarrollo contractual
61
3.8 Triloga esencial en el Contrato de Franquicia 61
3.9 El Contenido a desarrollarse para en el Contrato de
Franquicia y sugerido en Servicios de Seguridad Privada
62
3.10 Obligaciones previas del Contrato de Franquicia 63
3.11 Obligaciones posteriores al otorgamiento del Contrato
de
Franquicia
64
3.12 La responsabilidad del empresario y/o representante
Legal al margen de lo establecido por la Ley que regula
los Servicios de Seguridad Privada
65
CAPTULO IV PRESENTACIN, ANLISIS Y DISCUSIN DE
RESULTADOS
4. La presentacin del trabajo de campo 70
4.1 Anlisis efectuado 70
4.2 Resultados de la investigacin 73
4.3 Discusin de resultados 84
Conclusiones 88 Recomendaciones 90 Referencias 91 Anexos 96
-
INTRODUCCIN
El Estado de Guatemala, en su Constitucin Poltica, Artculo
dos;
establece: La Seguridad como un monopolio del Estado, sin
embargo, ante
la imposibilidad de brindar seguridad pblica en general, ha
permitido delegar
esta funcin a entes privados, conocidos como: Prestadores de
Servicios de
Seguridad Privada, estas personas individuales o jurdicas, son
controlados y
fiscalizados por: La Direccin General de Servicios de Seguridad
Privada, ente
a cargo del Ministerio de Gobernacin.
Los Servicios de Seguridad Privada se dirigen a las reas de:
seguridad,
proteccin, transporte de valores, vigilancia, tecnologa y
consultora en
seguridad e investigacin en el mbito privado, as como los
mecanismos de
control y fiscalizacin. Para ello, los Prestadores de Servicios
de Seguridad
Privada se especializan y capacitan a sus miembros para detectar
situaciones
de riesgo, que proporcione un comportamiento efectivo de los
encargados en
situaciones de emergencia y coordinacin con otras fuerzas de
seguridad.
La seguridad privada abarca tambin proteccin a entidades
bancarias,
al transporte de valores a las instalaciones industriales y
comerciales son las
ms numerosas. Por otra parte, se da proteccin domiciliaria
individual o
colectiva, servicio que abarca a clientes de altos ingresos y de
la alta clase
media y servicio personal de guardaespaldas. Pero, en esta gama
de servicios
en que puede desarrollar su funcin los Prestadores de Servicios
de Seguridad
Privada, se ha desarrollado un fenmeno coetneo para llevarlos a
cabo
mediante el uso de un sistema de franquicia.
El contrato de franquicia, cuando tiene por objeto la Prestacin
de
Servicios de Seguridad Privada permite a empresarios
independientes
denominados: franquiciados, utilizar las marcas y nombres
comerciales de
otra empresa denominada: franquiciante, empresa que tambin
transmite sus
i.
-
conocimientos y experiencias (know-how), para la efectiva y
consistente
operacin de un negocio. Lo que llev en esta investigacin
monogrfica a
efectuar un anlisis del Contrato de Franquicia desde la
perspectiva de las
Empresas de Seguridad Privada en Guatemala.
Dentro de los Prestadores de Servicios de Seguridad Privada, la
funcin
que estos desarrollan, en el esquema de un contrato de
franquicia, puede
llevarse a cabo mediante figuras como: la cesin o traspaso; pero
debido a
la naturaleza de los servicios de Seguridad Privada, bajo el
esquema
sancionatorio del Decreto Nmero 52-2010 del Congreso de la
Repblica de
Guatemala, cualquier actuacin fuera del margen legal puede estar
sujeta a
responsabilidad administrativa-pecuniaria, civil y penal. Lo que
dirigi a
desarrollar como objetivo general de este trabajo investigativo:
Determinar la
responsabilidad que de conformidad con la ley le corresponde al
propietario y/o
Representante Legal de las empresas de seguridad privada en
nuestro pas, en
los casos de cesin o traspaso relacionado con el contrato de
franquicia; y el
origen, naturaleza jurdica y regulacin en el mbito jurdico
guatemalteco de
las empresas de seguridad privada.
El contrato de franquicia, como un contrato de colaboracin
empresarial,
implica un modelo de cooperacin entre distintas empresas
independientes, a
los fines de que por medio de la accin comn de las mismas, se
logre, el
desarrollo de los negocios en forma ms eficaz, forma de
contratacin que
tambin es aplicable a la prestacin de servicios de Seguridad
Privada; lo cual
conllev al desarrollo de los siguientes objetivos especficos de
este estudio
monogrfico: Analizar el proceso de registro y autorizacin para
el
funcionamiento de las empresas de seguridad privada en nuestro
pas;
determinar la base legal que regula el alcance de la
responsabilidad del
propietario y/o Representante Legal de una empresa de seguridad
privada;
Conocer cmo opera el contrato de franquicia en Guatemala;
Establecer cul
es el procedimiento legal para otorgar franquicias en las
empresas prestadoras
ii.
-
De los de Seguridad Privada en Guatemala y, estipular los
alcances jurdicos
relacionados con la responsabilidad de los representantes
legales de las
empresas de seguridad privada que operan en el pas analizando
el
fundamento legal de los contratos de franquicia para dichas
empresas.
Para el anlisis referido se determin los elementos del contrato
de
franquicia siguientes: a) elementos personales, b) elementos
reales, c)
elementos formales. Sobre todo para poder determinar la
responsabilidad del
franquiciante y franquiciado, ya que ambos son empresarios
autnomos. Pero,
frente a terceros, la actividad comercial no se ve diferenciada,
es decir se
observa una cierta dependencia funcional de estos frente a
terceros, aunque
ambos tienen su propia personalidad, y, como tales, asumen los
riesgos
derivados de la actividad desarrollada, y en especial por lo que
al franquiciado
se refiere. Por consiguiente, la presente investigacin tena como
finalidad dar
respuesta a la siguiente interrogante: En Guatemala, cul es el
nivel de
responsabilidad que de conformidad con la ley le corresponde al
propietario y/o
Representante Legal de las empresas de seguridad privada, en los
casos de
cesin o traspaso relacionado con el contrato de franquicia?
cuestionamiento,
al que se dio respuesta desde un enfoque
administrativo-pecuniario, civil y
penal.
Los principales conceptos desarrollados en esta investigacin
fueron: La
seguridad privada como: aquella profesin ocupada de dar
proteccin a
personas, lugares o cosas donde el Estado no se compromete
especficamente
a servir y donde se establecen normas y medidas de precaucin
previendo
posibles amenazas a la integridad y al bienestar de las personas
y los bienes.1
As mismo, otra conceptualizacin fundamental fue la franquicia:
como sistema
1 Mdulo de Investigacin Privada. Manual de vigilancia.
www.drakonxacademy.com/index.php. California, U.S.A. Fecha de la
consulta: 11/6/2009.
iii.
-
comercial en que el franquiciante vende una franquicia al
franquiciado, por
medio de la cual ste podr distribuir los productos o servicios a
los usuarios
finales.2 Tambin, entre la conceptualizacin se tiene a la
Franquicia de
Servicio la cual: es el tipo de franquicia ms dinmica y con
mayor proyeccin.
El franquiciante cede los derechos de utilizar y comercializar
una formula o
sistema original de cualquier tipo de servicio con nombre ya
acreditado y que
ha demostrado su eficacia a nivel de aceptacin.3 Por ltimo, la
responsabilidad jurdica: la cual es definida como una situacin que
se tipifica
principalmente por sus efectos, que pueden ser o bien de carcter
propiamente
reparador, o bien de carcter especficamente penal () la
reparacin tiene por
objetivo remover el dao causado con el hecho que cre la
responsabilidad, en
tanto que la pena tiene por objeto someter al autor del hecho
que engendr la
responsabilidad a un castigo aflictivo.4
La Seguridad Privada, como sistema integral de proteccin que
basado
en la Inteligencia y lgica, planifica estrategias de defensa
adaptadas a cada
caso especfico y contribuyen al debilitamiento de la
delincuencia. Y en la
actualidad la normativa en su conjunto est integrada por
disposiciones
inspiradas en la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala, para que
las entidades que presten dichos servicios lo hagan con:
seguridad,
confianza, eficiencia y armona con el conjunto de la Seguridad
Pblica.
El tipo de investigacin desarrollada es Histrico jurdica tomando
en
consideracin que se analizaron los orgenes de la Ley de Policas
Privadas
aprobada desde el 15 de octubre de 1970 dndole seguimiento hasta
la
presente fecha con la actual Ley de Servicios de Seguridad
Privada, Decreto
Nmero 52-2010 del Congreso de la Repblica de Guatemala. Aunque,
en la
2 Pedreo, Pedro. Qu es el franchising. Editorial Gudiana. Madrid
1973. Pg. 175. 3 Kauffmann, David, Franchising:Business Strategies
and legal Compliance. Nueva York 1998. Pg.53. 4 Peirano Facio,
Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Reimpresin de la segunda
edicin. Colombia. Editorial Temis S.A. 2004. Pg. 24.
iv.
-
actualidad es insoslayable subsanar con urgencia la ausencia de
reglamento
de la Ley que regula Los Servicios de Seguridad Privada, porque
deja en
disyuntiva por falta de normativa reglamentaria diversos
procedimientos
determinados en la ley, que seran especificados en la norma
reglamentaria.
El alcance del presente trabajo de investigacin es de tipo
jurdico-
social, debido a la necesidad de conocer el marco legal que
regula el contrato
de franquicia en Guatemala y su aplicacin a las empresas de
seguridad
privada que operan actualmente en el pas, donde se analiza la
normativa que
regula la responsabilidad de los representantes legales de
dichas empresas en
los casos de cesin o traspaso relacionados con el contrato de
franquicia.
Adems el mayor obstculo de esta investigacin fue: el limitado
acceso a
fuentes investigativas fsicas que regulen la temtica de:
Servicios de
Seguridad Privada as como del Contrato de Franquicia.
El aporte investigativo es: el dar a conocer la situacin
normativa actual
de los Servicios de Seguridad Privada, desde el enfoque del
Contrato de
Franquicia; establecindose cmo se regula todos aquellos hechos y
actos
jurdicos relacionados con la responsabilidad de los propietarios
o
representantes legales de las empresas de seguridad privada que
nacen
derivados de un contrato de franquicia en caso de cesin o
traspaso, mediante
el anlisis del proceso de registro, autorizacin para el
funcionamiento de
dichas empresas y el procedimiento legal para el otorgamiento de
franquicias.
Los sujetos de anlisis dentro en este trabajo investigativo
fueron:
abogados con especializacin en ramo del Derecho Mercantil,
centrndose el
estudio histrico jurdico efectuado en las siguientes unidades de
anlisis:
Constitucin Poltica de Repblica de Guatemala, Ley que Regula los
Servicios
de Seguridad Privada, Ley de la Polica Nacional Civil, Cdigo
Civil, Cdigo
v.
-
Penal y los ya derogados decretos que regulaban la temtica de
Seguridad
Privada: Decreto Nmero 73-70 del Congreso de la Repblica de
Guatemala,
Ley de Policas Particulares; y el Decreto Nmero 19-79 del
Congreso de la
Repblica de Guatemala, Ley de los Cuerpos de Seguridad de las
Entidades
Bancarias Estatales y Privadas.
Los instrumentos utilizados para extraer, recolectar y registrar
la
informacin investigativa fueron: Cuadros Comparativos o de
Cotejo: Para
poder contrastar las similitudes y diferencias de la actual Ley
que regula los
Servicios de Seguridad Privada con la anterior legislacin en
materia de
Seguridad Privada y encuestas efectuadas a abogados
especialistas en
materia mercantil referente a la responsabilidad que de
conformidad con la ley
le corresponde al propietario y/o Representante Legal de las
empresas de
seguridad privada, en los casos de cesin o traspaso relacionado
con el
contrato de franquicia. Interrogante, que se enfoc en materia
administrativo-
pecuniaria, civil y penal.
Las temticas desarrolladas en esa tesis monogrfica se centraron
en: El
Contrato de Franquicia: Origen y antecedentes histricos,
terminologa,
concepto, naturaleza jurdica, clasificacin, caractersticas,
elementos,
derechos y obligaciones de las partes, ventajas y desventajas
del contrato de
franquicia como primer captulo; En el segundo capitulo: Las
empresas de seguridad privada en Guatemala: Historia, Definiciones,
Funcionamiento,
relacin con los otros poderes del Estado, Regulacin Legal. En el
tercer
capitulo se desarrollo: Las franquicias en las empresas de
seguridad privada.
Por ltimo, en el captulo final: la Presentacin, Anlisis y
Discusin de
resultados.
Aunque en Guatemala la existencia de franquicias en seguridad
en
pequeo porcentaje, es un negocio en auge por ser la criminalidad
uno de los
vi.
-
grandes problemas que azotan al pas. Por lo que, el papel de
fiscalizacin por
parte de la Direccin General de Servicios de Seguridad Privada
es vital para el
adecuado funcionamiento de las empresas de seguridad,
especialmente en
materia de supervisin y sancin de responsabilidades
administrativo-
pecuniarias; deteccin de actividad criminal o la posible
derivacin de
responsabilidad civil por parte de Prestadores de Servicios de
Seguridad
Privada.
vii.
-
1
CAPTULO I
CONTRATO DE FRANQUICIA 1. Aspectos Generales del Contrato de
Franquicia
1.1. Origen y Antecedentes Histricos
El origen de la palabra franquicia se remonta a la edad media,
poca en
la cual un soberano otorgaba o conceda un privilegio a sus
sbditos, quienes,
en virtud del mismo podan realizar actividades tales como la
pesca y la caza,
reservadas en todo caso a determinadas zonas del reino. Tales
autorizaciones
o privilegios se designaban utilizando el trmino "franc".1
La denominacin de franquicia2 est tomada del vocablo ingls
franchising, extrado a su vez del francs franchisage; con el
primero de ellos
se denota un privilegio especial otorgado por la autoridad,
mientras que el
segundo se entiende referido a una situacin de inmunidad o de
excepcin. Un
vocablo similar en castellano lo constituye el verbo franquear,
que significa
salvar o suprimir obstculos, del cual se obtiene el sustantivo
franquicia. 3
As mismo, en Francia, las ciudades con: "cartas francas" eran
aquellas que
tenan privilegios especiales que les garantizaban ciertas
libertades o
autonomas, tales como la dispensa permanente de pagar tributos
al Rey o al
seor de la regin. Al igual es esa poca la Iglesia Catlica
conceda, a ciertos
seores de tierras, autorizaciones para que actuaran en su
nombre, en la
1 Gestiopolis.com. Pando Peafiel Carmen Vernica. Franquicias.
Lima, Per 2004.
http://www.gestiopolis.com/recursos2/documentos/fulldocs/mar/franquicias.htm.
Consultada: 01/09/2009. 2 La palabra expresa originalmente la cesin
un privilegio, y un contrato de franquicia tiene por objeto la
distribucin vertical de productos o servicios, y supone un
otorgante (franchisor), poseedor de los derechos involucrados en la
franquicia, y un concesionario (franchisee). Ocasionalmente, a los
contratos que por su contenido son contratos de franquicia, se les
denomina como licence agreements (contratos de licencia), y a los
dos partes interesadas como licensor (otorgante de licencia) y
licensee (concesionario de licencia), respectivamente. En las
franquicias orientadas a la dispensacin de servicios, el
concesionario es llamado a veces operator (propietario de una cosa
comercial) cuando se trata de cooperacin en sentido horizontal por
ejemplo, de una asociacin de empresas bajo una misma marca de
fbrica, o una agrupacin alrededor de una marca de garanta, no se
trata de un sistema de franquicia. Gross Herbert y Walther Skaupy.
Un secreto comercial: El BOOM de los sistemas de franquicia.
Traduccin de: Carmen Panella de Silva y Ladislao Lomoschitz.
Ediciones Anaya S. A. Espaa. 1970. Pgs. 167-168. 3 Daz Bravo,
Arturo. Contratos Mercantiles. Mxico. Talleres de Arte y Ediciones
Terra. 1994. Pg. 214.
-
2
recoleccin de los diezmos debidos a la iglesia, permitiendo que
un porcentaje
de lo recaudado fuera para ellos a ttulo de comisin y el resto
para el Papa. 4
En la poca Moderna, el primer antecedente de franquicia en los
Estados
Unidos establece Carmen Pando Penafiel fue probablemente el
otorgamiento
de determinadas concesiones a particulares, por va legislativa
para la
explotacin de algunos servicios pblicos o public utilities, tal
fue el caso de los
ferrocarriles y los bancos, entre otros. Segn la autora el
concepto de
franquicia ha venido desarrollndose durante la historia, sin
embargo, muchos
autores utilizan el concepto de concesin y franquicia como
sinnimos. 5
Existen dos pocas muy marcadas en el desarrollo de las
franquicias
como sistema comercial y de negocios: la primera, a partir de la
segunda mitad
del siglo XIX y principios del XX y la segunda desde la
posguerra hasta la
actualidad. Aunque los historiadores no se ponen de acuerdo, la
mayora
coincide en que la Franquicia nace en los Estados Unidos en la
dcada de los
60s (Siglo XIX), con la compaa de mquinas de coser Singer. En
ese mismo
siglo las empresas armadoras de automviles y embotelladoras de
refrescos
utilizaron el esquema de concesiones como estrategia de
expansin, tomando
en cuenta que franquicia y concesiones en aquel entonces era
utilizada como
sinnimos.6
Ante tal situacin debe tenerse presente que en lo que respecta a
la
concesin, esta consiste en otorgar el derecho de usar el nombre
y la
distribucin del producto de quien da la concesin, para
comercializarlo como
se desee. Mientras que la franquicia es un sistema nuevo de
comercializacin
que incluye capacitacin, experiencia y asesora, el cual aporta
el conocimiento
para que exista uniformidad en la comercializacin de los
productos, ya que las
empresas franquiciantes desean que todos los franquiciados
tengan los
mismos parmetros de calidad, infraestructura y exclusividad, que
les permitan
4 Gestiopolis.com. Pando Peafiel Carmen Vernica. p. Cit. 5 Loc.
Cit. 6 Loc. Cit.
-
3
seguir conservando el mismo valor de la marca, la cual es la que
tena y sigue
teniendo un significativo aviamiento mercantil.7
Aunque el otorgamiento de estos derechos implicaba
vigilancia
administrativa sobre la operacin de los servicios, alude Carmen
Pando
Peafiel el derecho exclusivo de explotacin permita a los
particulares obtener
significativas ganancias. De esta manera, las franquicias
realizadas por el
gobierno constituyeron un medio para desarrollar la prestacin de
esos
servicios de una manera rpida y sin la utilizacin de dineros o
fondos
pblicos.8
En los Estados Unidos durante la dcada de 1850 a 1860, la
Singer
Sewing Machine Company resolvi cambiar su estructura bsica
de
funcionamiento, estableciendo una red de
concesionarios/vendedores a
quienes se les cobraba una participacin por el derecho a
distribuir sus
mquinas de coser en territorios especficos debido a los altos
costos laborales
que implicaba el sostenimiento de numerosos vendedores directos.
Aunque
Singer mantuvo este esquema tan slo por diez aos, haciendo a
Singer una
de las marcas ms reconocidas en el territorio norteamericano,
sembr las
bases del actual sistema de franquicias, habiendo sido sta, una
Franquicia de
Producto y Marca, dando origen a los elaborados sistemas de
franquicias con
los que se cuenta actualmente. 9
En 1898, la General Motors adopt un sistema similar, ya que
no
contaba con los recursos para abrir puntos de comercializacin
propios,
vindose en la necesidad de otorgar concesiones, sistema
exitosamente
utilizado en la industria automotriz de hoy en da. Las compaas
petroleras
siguieron el ejemplo de las dos anteriores, logrando con este
sistema expandir
la distribucin de sus productos, sin capital ni riesgos
propios.10
7 Loc. Cit. 8 Loc. Cit. 9 Loc. Cit. 10 Loc. Cit.
-
4
En esta misma poca la industria de gaseosas comenz a
utilizar
igualmente el sistema de franquicias. En este caso, una
embotelladora
(franquiciado) reciba el concentrado, o el derecho a producir el
concentrado,
mediante la utilizacin de una frmula, junto con el derecho a
producir las
gaseosas, identificadas con la marca del franquiciante y
distribuirlas en un rea
exclusiva. Por su parte, el franquiciante realizaba la
publicidad, el mercadeo y
otros servicios de apoyo, exigindole al franquiciado la
produccin de las
gaseosas, obviamente bajo estrictos criterios de calidad
previamente definidos,
los cuales representaban partes de las condiciones entre el
franquiciante y
franquiciado. 11
En 1899, mediante la utilizacin de este sistema, la empresa
Coca-Cola
se convirti en la primera embotelladora del mundo. Para esa
poca, Coca-
Cola operaba directamente sus fuentes de soda donde expendan su
producto.
Sin embargo, algunos inversionistas lograron convencer a la
firma para que les
otorgara el derecho a proveerse, por parte de Coca-Cola, del
concentrado
necesario para embotellar la bebida en las instalaciones del
franquiciado, quien
se encargara de distribuirla a nivel regional. 12 El
franquiciado, absorba as el
100% del costo de instalacin, se encargaba de su manejo, a
cambio de recibir
el concentrado necesario para el producto y el apoyo
publicitario centralizado.
En 1921, la empresa Hertz Rent a Car resolvi ampliar su red
de
distribucin a travs de concesiones similares a las franquicias,
siendo hoy,
entre otras, lder mundial en el servicio de arrendamiento de
vehculos, con
ms de 370 franquicias otorgadas y 1,076 puntos de operacin de
servicios.
Paralelamente en Francia; en ese mismo ao, la fbrica de lanas:
"La Lainiere
de Roubaix" trataba de asegurar salidas comerciales para la
produccin de una
nueva planta y para tal efecto, se asoci con un nmero de
detallistas
independientes ligados por un contrato que les garantizaba la
exclusividad de
la marca en un sector geogrfico determinado. 13
11 Gross Herbert y Walther Skaupy. p. Cit. Pg. 168. 12 Loc. Cit.
13 Gestiopolis.com. Pando Peafiel Carmen Vernica. p. Cit.
-
5
Por la importancia de estos hechos, ocurridos en Estados Unidos
y
Francia en forma simultnea, es que muchos expertos en el tema
sitan en
1929 el nacimiento del sistema de franquicias.
Los diferentes factores sociales, econmicos, polticos y legales
fueron
los que hicieron que el perodo de la posguerra fuera un clima
propicio para el
desarrollo de la franquicia. Una economa y poblacin en
crecimiento, crearon
una rpida demanda de bienes y servicios, y una oportunidad para
desarrollar
nuevas empresas. Igualmente el regreso de la guerra de miles de
hombres
ambiciosos con conocimientos bsicos, con poca experiencia en la
creacin y
direccin de empresas, pero con intenciones de establecer
negocios propios y
en ocasiones estimulados por la facilidad de financiamiento que
ofreci el
gobierno norteamericano de la posguerra, contribuy tambin a
la
consolidacin de la figura en Estados Unidos.14
El mtodo de franquicias permiti que personas emprendedoras
pero
inexpertas, pudieran comenzar sus propios negocios con
entrenamiento y
supervisin de un empresario con un amplio conocimiento del
negocio que
pretenda franquiciar. As mismo, los hombres de negocios que
tenan
conceptos innovadores o experiencia en algn campo especfico
encontraron
que por medio de las franquicias podan explotar estos conceptos
sin el capital
requerido para otro tipo de negocio.15
La franquicia se ha constituido en la mejor forma de hacer
negocios en
la era moderna. Durante los aos 70, varias compaas de renombre,
como
McDonalds, empezaron a abrir establecimientos tanto en Estados
Unidos de
Norteamrica como en Europa. Aunque con muchos tropiezos y
sin
lineamientos claros para el franquiciado, McDonalds tiene un
historial amplio
que permite visualizar el desarrollo de las franquicias en el
mercado, en el cual
surge ms por inters del franquiciante, quien en ese entonces
tiene el capital
para generar dinero, pero no cuenta con las opciones para
hacerlo. Es as
14 Loc. cit. 15 Loc. Cit.
-
6
como de forma rudimentaria McDonalds es uno de los precursores
de una de
las formas de hacer negocios ms comunes de la actualidad.16
El contrato de franquicia parece tener un futuro brillante,
siempre en
cuanto ms compaas reconozcan el valor del concepto de
franquicia, e
individuos emprendedores continen buscando grandes oportunidades
ya que
del conocimiento del mismo, utilizacin y aplicacin significa un
crecimiento
constante y perdurable en el mercado que garantiza tanto al
franquiciante
como al franquiciado una solidez para que su producto o servicio
conserve un
nivel de calidad que lo hace establecer relaciones de largo
plazo entre el
producto o servicio y el consumidor final.
Histricamente en Amrica Latina las franquicias surgen como
una
consecuencia del derecho privado, luego con el avance de las
ciencias
jurdicas y la complejidad del desarrollo social de las naciones,
aparece como
parte de lo que denomina el derecho mercantil o comercial.17
La franquicia evoluciona hacia un contrato complejo que rene en
s
mismo varias relaciones y comprende distintas situaciones
jurdicas, pero que
puede resumirse diciendo que: en su versin evolucionada la
franquicia es un
contrato que comprende la trasferencia de una tcnica especial
para
administrar y conducir un negocio determinado, o para producir o
elaborar un
producto, para lo cual el papel del franquiciante no se limita a
la trasferencia de
una marca, nombre y emblemas, sino que comprende la transmisin
de un
Know how determinado y como natural consecuencia una
permanente
asistencia tcnica al franquiciado, primero para que ste pueda
aprender esa
nueva tcnica o mtodo de produccin o de prestacin de un servicio,
y
adems para que esos conocimientos se vayan fortaleciendo y
expandiendo.18
16 McDonalds, Jorge. La Empresa que Cambi la Forma de Hacer
Negocios en el Mundo Traduccin: Crdenas Nannetti. Barcelona. Grupo
Editorial Norma, S.A. 1987. Pg. 22. 17 Mancayo Aguirre, Oswaldo y
Enrique Cabanilla Vsdond. Las franquicias en el Ecuador.
Universidad de Especialidades Tursticas. UCT. Ecuador. Impresin de
Produccin Grfica. 2007. Pg. 14. 18 Villegas, Carlos Gilberto.
Contratos Mercantiles y Bancarios. Tomo I. Argentina. Edicin del
autor. 2005 Pg. 776.
-
7
1.2 Tipos de sistema franquicia 1.2.1. El Sistema de distribucin
En la actualidad la dinmica de distribucin, del contrato de
franquicia, se debe, sobre todo, a aquellos sistemas en que la
distribucin no se refiere
solamente a productos, sino a todo un complejo de ventas. Los
sistemas de
franquicia, vinculan exclusivamente los puntos de venta y
totalmente con el
sistema otorgante de franquicia.19
El sistema de franquicia es un instrumento de que
pretende lograr una solucin ptima para el consumidor, y que
consta de
productos o servicios y de mejores condiciones de venta de uno y
otros al
consumidor. Muchos fabricantes pueden, ciertamente, controlar la
produccin
hasta en su ms mnimo detalle, pero dependen en la venta de sus
productos
del punto de distribucin que ha de actuar del mejor modo por
propia iniciativa.
Entre las ventajas del sistema de distribucin por contrato de
franquicia,
Robert Bennet citado por Herbert Gross y Walther Skaupy menciona
las
siguientes:
a) Mayores ingresos, por la venta de franquicias y por
bonificaciones sobre las
ventas.
b) Mayores volmenes de venta y compras ms favorables de
materiales.
c) Incremento de los gastos de publicidad, facilitado por la
colaboracin de las
partes contratantes.
d) Capacitacin de empresarios capaces con la ayuda de la
franquicia. La
distribucin por tales contratos ha conseguido mejorar el sistema
y hacerlo
competitivo.20
1.2.2 El Sistema de filiales
El sistema de filiales, es preferido en primer lugar porque las
filiales dejan
mucho mayores beneficios, en segundo lugar porque los
restaurantes son
extremadamente difciles de llevar y exigen un riguroso control
de los tipos de 19 Gross Herbert y Walther Skaupy. p. Cit. Pg. 25.
20 Ibd. Pg. 26.
-
8
estndar, lo que requiere una gran flexibilidad en la poltica de
personal. Los
factores que inducen a escoger el sistema de filiales son, pues,
la mayor
rentabilidad, el control ms riguroso y una mayor elasticidad en
la adaptacin
tcnica, problema siempre actual en la industria de
restaurante.21
1.2.3. La combinacin precisa
A este respecto existe desde el principio una importante
alternativa:
algunas empresas comienzan estableciendo el mayor nmero posible
de
filiales y, dado que el mnimo para operaciones ptimas crece
continuamente,
llegan a verse forzadas a expandirse, recurriendo al sistema de
franquicias.22
Esta modalidad, de va doble en la distribucin, debe entenderse
como
una dinmica en favor de una dimensin ptima. Toda empresa que
carezca
de capital y de una gerencia flexible recurrir al sistema de
franquicia,
adoptando, en cambio, el sistema de filiales cuando se trate de
centros de
ventas importantes donde valga la pena invertir capital propio.
Las filiales,
sirven a su vez de laboratorios para encontrar las modalidades
ms
convenientes en favor de los concesionarios de
franquicias.23
1.3. Concepto Para Javier Arce Gargollo, citado por Ricardo
Alvarado Sandoval y Jos
Antonio Gracias Gonzlez, el contrato de franquicia es: aquel por
el que el
franquiciante otorga al franquiciado la licencia de uso de una
marca con ele
derecho a distribuir ciertos productos o a explotar, con cierta
exclusividad, una
empresa o negociacin mercantil de bienes o de servicios, en
ambos casos,
mediante la trasmisin de conocimientos tcnicos y el uso de la
marca (s) y
nombre (s) comerciales, a cambio de una contraprestacin
generalmente ligada
a los resultados de la operacin de la negociacin. 24
21 Ibd. Pg. 27. 22 Loc. Cit. 23 Ibd. Pg. 29. 24 Alvarado
Sandoval, Ricardo. Y Jos Antonio Gracias Gonzlez. El Notario ante
la contratacin civil y mercantil. Guatemala. Cuarta Edicin.
Editorial Estudiantil Fenix. 2011. Pg. 656.
-
9
El contrato de franquicia es para Herbert Gross y Walther
Skaupy: un
conjunto de obligaciones recprocas y permanentes por el cual el
otorgante de
franquicia concede al concesionario, comerciante o empresario
independiente,
contra pago de una cuota, el derecho a vender ciertos productos
y/o servicios
utilizando el nombre, marca registrada, equipo, patentes,
experiencia tcnica y
comercial del otorgante, y aplicando los mtodos de organizacin y
publicidad
establecidos por el otorgante, en lo cual este ltimo presta al
concesionario
ayuda, consejo y formacin, reservndose el derecho de control.
25
Se podra aadir a esta definicin la aclaracin de que la
retribucin que
el concesionario debe pagar al otorgante puede estipularse de la
manera ms
diversa, por ejemplo, como cuota de entrada y/o cuotas peridicas
en
proporcin a no a la venta. A veces esta retribucin est contenida
parcial o
totalmente en el precio de la mercanca que el otorgante
suministra al
concesionario. 26
Normalmente establece Carlos Gilberto Villegas: el contrato
implica la
transferencia de un marca industrial o comercial y de todo un
badaje de
conocimientos y experiencia adquiridos por el otorgante (Know
How). No
limitadas al plano tcnico industrial, sino al comercial, lo que
implica el
management o gerenciamiento, las tcnicas de comercializacin y
venta, etc.
A diferencia de la concesin o de la licencia donde slo se cede
la marca o
marca y producto, en el franchising se ceden, adems
procedimientos y
tcnicas industriales y comerciales y la misma experiencia del
franquiciante. 27
Para Juan Farina el contrato de franquicia est concebido como
una
estrategia o sistema de negocio, por el cual un empresario
(franquiciante)
otorga determinados derechos de uso de una marca y transfiere
tecnologa
25 Gross Herbert y Walther Skaupy. p. Cit. Pg. 26.. 26 Ibd. Pg.
170. 27 Villegas, Carlos Gilberto. p. Cit. Pg. 774.
-
10
para la operacin de un negocio de xito comprobado a otro
empresario
(franquiciatario), a cambio de ciertas cuotas y regalas. 28
La Asociacin Internacional de Franquicias (IFA) 29 define: Es
un
sistema de comercializacin de productos, servicios o tecnologa,
basado en
una colaboracin estrecha y continua entre empresas legal y
financieramente
distintas e independientes, el franquiciador y sus franquiciados
individuales, por
el cual el franquiciador concede a sus franquiciados
individuales el derecho e
impone la obligacin de llevar un negocio de conformidad con el
concepto de
franquiciador.30
De acuerdo con Velilla Moreno, Marco A., el contrato de
franquicia es:
Contrato sinalagmtico de ejecucin sucesiva por medio del cual
una empresa
denominada franquiciante confiere a una o varias empresas
denominadas
franquiciadas el derecho a reproducir, bajo la ensea del
franquiciante y con
sus signos distintivos propios, con su asistencia continua, el
sistema de gestin
previamente experimentado por el franquiciante, gracias a la
ventaja
comparativa que esto le procura, le permite razonablemente a un
franquiciado
diligente, efectuar negocios beneficiosos31
Para Pedro Pedreo, la franquicia es un sistema comercial en que
el
franquiciante vende una franquicia al franquiciado, por medio de
la cual ste
podr distribuir los productos o servicios a los usuarios
finales.32
28 Farina, Juan M. Contratos comerciales modernos. Argentina.
Editorial Astrea. 1994. Pg. 455 29 Con el fin de consolidar el
prestigio de sus sistemas, se fund en el ao 1960 en Chicago la
International Franchise Association (IFA). La IFA es una Federacin
de los fundadores y otorgantes del Sistema de Franquicia. Esta
asociacin ha logrado en los ltimos aos un trabajo valioso, pues ha
logrado convencer a los gobiernos que esta nueva modalidad en el
mundo de los negocios cumple una importante funcin social. Tambin
ha logrado que la Small Business Administration, (rgano oficial de
asesoramiento de la pequea empresa) brindara ayuda a los
concesionarios. La IFA proclama que miembros de la asociacin deben
dar las normas para cualquier clase de franquicias. Se ha elaborado
un cdigo de honor, por el que los sistemas se obligan a supeditarse
a las exigencias del consumidor. El estipula la elaboracin de
programas de competicin con miras al mayor xito posible. Tambin
exige explicar clara y detalladamente las clusulas del contrato,
que deben ser aceptables para el concesionario y plenamente
comprendidas por este antes de estampar la firma. Gross Herbert y
Walther Skaupy. p. Cit. Pgs. 60-61. 30 Farina Juan M. p. Cit. Pg.
455. 31Velilla Moreno, Marco Antonio. Introduccin al Derecho de los
Negocios. Colombia. El navegante editores, 2001, pgina 283. 32
Pedreo, Pedro. Qu es el franchising. Espaa. Editorial Gudiana.
1973. Pg.175.
-
11
Para la autora de esta tesis el contrato de Franquicia es aquel
mediante
el cual una parte permite a la otra la reproduccin idntica de su
negocio, (o
una parte de ste) sobre la base del uso de los derechos de
propiedad
intelectual de los que es titular, de la asistencia tcnica y la
supervisin
constante, a cambio de una contraprestacin econmica, la cual ha
sido
previamente pactada consistente en el pago de un derecho inicial
y en la
mayora de los casos en una regala mensual o anual.
1.4. Terminologa Al referirse al contrato per se el nombre comn
es de CONTRATO DE FRANQUICIA. Siendo la franquicia un trmino de
poco conocimiento es
necesario incluir, para la presente investigacin otras
terminologas empleadas
dentro de la misma que sin duda alguna ampliarn la capacidad del
lector para
comprender este tipo de negocio.
Dentro de estas terminologas estn las que a continuacin seala
Ailed
Morejn Grillo:
a) Asistencia al Franquiciado: Es el conjunto de acciones a
desarrollar por un franquiciador tendientes a apoyar y dirigir al
franquiciado en la explotacin
de la franquicia. Siendo la base de la relacin de confianza
entre franquiciador
y franquiciado.
b) Central Franquiciadora: El franquiciante debe poseer una
estructura que d la cobertura y asistencia necesarias a la red de
franquicias. A esta
estructura que el franquiciante crea se le llama Central de
Franquicias.
c) Centro Piloto: Se trata de un centro de prueba, que el propio
franquiciante o bien un franquiciado, ponen en funcionamiento. El
propsito es poder
determinar si el concepto de negocio que se quiere franquiciar,
puede
efectivamente, franquiciarse con garantas de xito.
d) Cdigo Deontolgico: Es un texto normativo de carcter tico y no
vinculante desde el punto de vista jurdico. Por tanto, sus normas
no son de
obligado cumplimiento, sino directrices a seguir.
e) Derecho de Entrada: Se trata de una cantidad que habr de
abonar el franquiciado para poder adherirse a una red de
franquicias. El importe del
-
12
derecho, tambin llamado canon de entrada, variar en funcin de
diversos
aspectos, como el tiempo que lleve funcionando la red, la
rentabilidad que
ofrece, entre otros.
f) Exclusividad: La exclusividad de tres elementos: exclusividad
territorial, exclusividad de oferta y exclusividad de
aprovisionamiento. La exclusividad
territorial hace referencia a aquella zona otorgada al
franquiciado para que
desempee su actividad, y donde no cabe la posibilidad de
implantacin de
otro establecimiento perteneciente a la red. La exclusividad de
oferta se
refiere al respeto de la comercializacin de los productos y
servicios por
ambas partes (franquiciado y franquiciante). Mediante la
exclusividad de
aprovisionamiento, el franquiciante bajo determinadas
condiciones, podr
exigir al franquiciado un aprovisionamiento exclusivo de sus
productos o de
los productos de terceros previamente designados.
g) Formacin del Franquiciado: Es uno de los requisitos sobre los
que se basa la transmisin de experiencias desde el franquiciante
hacia el
franquiciado. Dicha transmisin de habilidades, conocidas en el
sector de la
franquicia como el saber hacer de la Central, se debe llevar a
cabo a
mediante programas de formacin y asistencias, tanto iniciales
como
continuadas, que proporcionarn al nuevo franquiciado los
conocimientos
necesarios para la explotacin y desarrollo comercial.
h) Franquicia chatarra: Es aquella franquicia que entra en un
mercado sin poseer los conocimientos tcnicos ni el apoyo suficiente
para garantizar el
xito de sus franquiciados, los cuales, en la mayora de los
casos, terminan
perdiendo su inversin.
i) Royalties o regalas: Es un pago (fijo o variable),
generalmente mensual, del franquiciado al franquiciante. Es una
contraprestacin por los servicios
prestados por la Central y por el uso y disfrute la marca
franquiciada.
j) Know How: Se debe de tener en cuenta que existe el trmino
know how y el contrato de know how, ambos, pueden ser principales o
accesorios a otro
contrato. No hay una conceptualizacin precisa al respecto,
pero
fundamentalmente se refiere a una relacin numerus apertus de
conocimientos que una persona traslada a otra bajo ciertas
condiciones.
-
13
Tiene una aproximacin al secreto empresarial, lo cual lo limita
a un uso
exclusivo para lo cual le fue otorgado. 33
1.5 Elementos comunes que configuran la franquicia
Entre los elementos ms comunes que configuran la Franquicia
Comercial,
la doctrina internacional ha encontrado los siguientes elementos
segn
desarrolla Jaime L. Kleidermacher:
a) La propiedad, por parte de una persona, de un nombre, una
idea, un
proceso o procedimiento secreto, una pieza de un equipo
especializado y el
Know how asociado e involucrado en todos ellos. Tambin se
adiciona a
estos elementos la popularidad (goodwill) que goza en su medio,
algo as
como el valor llave de un fondo de comercio.
b) La cesin de una licencia por parte del propietario, a nombre
de otra
persona, permitiendo el uso de tal nombre, la idea, proceso o
equipo, y el
Know how y la popularidad involucrados. Esta cesin implicar
necesariamente la existencia de una relacin contractual.
c) La inclusin en el acuerdo de cesin de licencia de
regulaciones y controles
por parte del licenciatario relacionada con la operacin del
negocio.
d) El pago de un royalty o regala por los derechos cedidos u
otras
contraprestaciones por todo el servicio que el licenciatario
proveer al
licenciado, an, el pago por abastecimiento de mercaderas o
productos en
exclusividad. 34
1.6. Naturaleza jurdica
La Franquicia es, sin duda, un Contrato, al respecto establece
Jaime L.
Kleidermacher porque comprende un acuerdo de voluntades
entre
franquiciante y franquiciado que da origen a una relacin jurdica
de la cual
nacen derechos y obligaciones para las partes contratantes el
cual consiste en
33 hppt:/ www.eumed. Morejn Grillo, Ailed. El Contrato de
Franquicia. Cuba 2009. Edicin electrnica gratuita. Texto completo
en www.eumed.net/libros/2009a/478/ Consultada: 02/09/2009. 34
Kleidermacher L. Jaime. p. Cit. Pg. 23.
-
14
una prestacin de dar, que recae a su vez sobre bienes de
naturaleza
inmaterial objeto de propiedad intelectual. 35
La franquicia puede ser tambin considerada como un contrato
de
colaboracin empresarial, que implica bsicamente, un modelo de
colaboracin
entre distintas empresas independientes, a los fines de que por
medio de la
accin comn de las mismas, se logre, el desarrollo de los
negocios en forma
ms eficaz.36 El Contrato de Franquicia es un contrato mercantil,
en tanto es
un acto jurdico en el que siempre participa un empresario con el
objetivo de
cumplir con una finalidad especfica relacionada con los fines de
la empresa de
que se trate.
En este contrato mercantil el objeto inmediato est compuesto por
el
otorgamiento de la licencia de un activo intangible y la
transmisin de
conocimientos y experiencias tecnolgicas. O sea, se transfiere
al franquiciado
toda la informacin requerida para operar exitosamente un negocio
propio,
distinguido por el nombre comercial y/o la marca del
franquiciante u otro activo
intangible, para lo cual es imprescindible la capacitacin,
asistencia comercial y
tcnica del franquiciado durante la vigencia del contrato con
vistas a la eficaz
consecucin de los fines de la Franquicia.37
1.7. Caractersticas generales del Contrato de Franquicia
Comercial Como todo tipo de contrato, el de Franquicia: posee
caractersticas que
permiten a los que intervienen en l conocer sus alcances y
limitaciones.
Dentro de estas caractersticas se encuentran: que es un contrato
mercantil,
principal, oneroso, de tracto sucesivo, atpico y bilateral.38
Las cuales se
explican a continuacin aludiendo a lo establecido por Ailed
Morejn Grillo:
a) Mercantil: Siempre las partes son comerciantes, la Franquicia
implica el ejercicio de una actividad mercantil. No hay relacin
laboral entre las partes.
Esta relacin eminentemente mercantil permite una incorporacin en
mercados
35 Loc. Cit. 36 Loc. Cit. 37 Loc. Cit. 38 Hppt/www.eumed. Morejn
Grillo, Ailed. p. Cit. Pg. 22.
-
15
regularmente extranjeros (aunque no excluyente de mercados
locales) de una
manera ms rpida, sin correr riesgos para el franquiciante,
asegurando que su
producto o servicio mantendr los niveles de calidad que su
poltica exige.
b) Principal: El Contrato de Franquicia existe por s solo, por
lo tanto no depende de otra relacin o de ningn otro contrato para
su existencia. Es
considerablemente detallista si se le compara con otros
contratos
mercantiles ms comunes, ya que abarca reas sumamente complejas
para
las partes intervinientes.
c) Oneroso: Obliga al cumplimiento de unas prestaciones
econmicas, donde ambas partes se gravan y se benefician. El
franquiciado debe pagar al
franquiciante por recibir la licencia de propiedad industrial,
asistencia
tcnica y por la inclusin en la estrategia de publicidad. He aqu
uno de los
grandes beneficios en este tipo de contratos, en el que el
franquiciado
posee el capital para invertir, pero prefiere no correr riesgos
con negocios
nuevos y aunque sabe que el pago inicial que efecta es alto, de
esa misma
forma asegura su inversin, porque alguien ms hizo el trabajo de
encontrar
el producto o servicio identificando un mercado en el cual ya
existe
generando utilidades. Por otro lado, el franquiciante logra
crecer tanto en
el mercado internacional o local sin invertir su capital,
asegurando que su
producto o servicio mantendr los niveles de calidad que su
poltica
requiere obteniendo por ello un beneficio econmico.
d) Tracto sucesivo: Se ejecuta a travs del tiempo. Las partes se
comprometen por perodos largos a una relacin en las que ambos
perciben
beneficios econmicos y crecimiento para sus negocios.
e) Atpico: No tiene regulacin expresa por la ley. Caracterstica
que permite que el contrato de franquicia se adapte a los
diferentes tipos de negocios
como un adecuado medio de expansin.
f) Bilateral: Implica obligaciones para las dos partes,
franquiciado y franquiciante. Para el franquiciante significa ceder
sus conocimientos en el
negocio y las reglas en cuanto a su funcionamiento, mientras que
para el
-
16
franquiciado significa compartir utilidades y apegarse a la
normativa que el
contrato de franquicia le imponga. 39
Al considerarse al contrato de franquicia dentro de un
esquema
comercial, puede fcilmente establecerse que en el mismo se
encuentran
involucradas dos partes interesadas que tienen la intencin de
desarrollar
actividades relacionadas con la comercializacin de productos o
servicios,
obteniendo un beneficio econmico. El licenciado Rubn Alberto
Contreras
Ortiz expone en su libro Obligaciones y Negocios Jurdicos
Civiles un listado de
caractersticas que poseen los contratos; dentro de estas se
tomaron algunas
que no han sido mencionadas en el presente trabajo de
investigacin:
a) Absoluto: El contrato de franquicia en principio es absoluto
porque su
existencia no est sujeta a condicin alguna, sin embargo, por la
mecnica
mercantil podra ser ste condicional bajo una condicin
resolutoria, en la que
el franquiciante pueda dar por terminado el contrato si no est
de acuerdo con
la forma en el que el franquiciado desarrolla el negocio, sobre
todo porque su
fama mercantil puede verse afectada.
b) De ejecucin inmediata: En principio este contrato debe ser de
ejecucin
inmediata, sin embargo, el franquiciante puede indicar que el
mismo se
empiece a ejecutar por convenirle a ste en un plazo
determinado.
c) Abstracto: Es un contrato abstracto porque a pesar que tiene
causa, esta no
va incorporada en la declaracin de voluntad.
d) De medios o de resultado: Este contrato puede ser de medios
si el deudor
no se compromete a obtener un resultado concreto o de resultado
si el
deudor se obliga a obtener un resultado concreto; sin embargo,
en la
prctica mercantil es ms comn que este contrato sea de resultados
por
39 Loc. Cit.
-
17
que el franquiciante sabe que el nombre de su negocio puede
estar en
riesgo. 40
1.8 Caractersticas propias de la Franquicia Comercial Las
caractersticas de la franquicia comercial segn Ren Arturo Villegas
Lara son las siguientes:
a) Es una relacin continuada de transferencia de la tecnologa
del
franquiciante hacia el franquiciado, para la comercializacin del
producto o la
prestacin del servicio.
b) El franquiciante a cambio recibe el pago de una cuota inicial
y se queda
recibiendo a cambio regalas peridicas.
c) La franquicia implica licencia de uso de la marca que
distingue el producto o
el servicio objeto del contrato, en favor del franquiciado.
d) El franquiciante mantiene una relacin constante sobre las
actuaciones en la
ejecucin del contrato, a efecto de controlar los requerimientos
propios de un
contrato de franquicia, principalmente en cuanto al producto o
servicio se
comercialice como lo hace la empresa franquiciada.41
1.9 Clasificacin En la actualidad pueden considerarse las
siguientes variedades de franquicias existentes, las cuales se han
desarrollado de acuerdo a los
diferentes negocios que han optado por expandirse por medio de
franquicias
alrededor del mundo:
A) Por su origen: A.1 Franquicia de primera generacin, A.2
Franquicia de
segunda generacin.
B) Por el canal de distribucin: B.1 Franquicia vertical, B.2
Franquicia
integrada, B.3 Franquicia semi-integrada, B.4 Franquicia
horizontal, B.5
Franquicia de detallista, B.6 Franquicia de fabricantes.
C) De acuerdo a su actividad: C.1 Franquicia industrial. C.2
Franquicia de
distribucin. C.3 Franquicia de servicio.
40 Contreras Ortiz, Rubn Alberto; Obligaciones y negocios
jurdicos civiles, Guatemala, Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Rafael Landvar, Editorial Serviprensa. 2004. Pgs.
289-290. 41 Villegas Lara, Rene Arturo. Derecho Mercantil
Guatemalteco. Tomo III. Guatemala. Sexta edicin. Impreso por
editorial Orin. 2004. Pg. 351.
-
18
D) Clasificacin Mixta: D.1 Franquicia asociativa y D.2
Franquicia financiera.
A) POR SU ORIGEN Tal y como su nombre lo indica esta
clasificacin est muy relacionada con el
origen y desarrollo de las franquicias.
A.1 Franquicia de primera generacin Las franquicias de primera
generacin hacen referencias a las primeras
franquicias que se pusieron en funcionamiento. Los elementos o
cosas bsicas
que se franquiciaban eran marcas y productos. El objetivo de
este tipo de
franquicia era asegurarse la distribucin de los productos. Esta
idea de
franquicia se corresponde, en su sentido ms amplio, con el
concesionario; es
un concepto de franquicia identificado como transaccin bajo algn
tipo de
licencia. Los sectores del automvil, gasolineras, bares, tiendas
de fotos,
puestos de ventas de helados, etc., son ejemplos de este tipo de
franquicias.42
Con relacin a los ejemplos citados anteriormente; se respeta la
opinin del
autor; sin embargo, dichos ejemplos ilustran de mejor manera el
tema de
concesiones y no el de franquicias, tal y como lo cita el autor;
esto debido a las
caractersticas propias de cada uno de los servicios
mencionados.
A.2 Franquicia de segunda generacin Las franquicias de segunda
generacin se corresponden con una evolucin y
desarrollo de esta forma comercial. Las franquicias en la
actualidad son unas
franquicias de formato, por supuesto que tienen como elementos
constitutivos
marcas y productos, pero, adems, incorporan un elemento
fundamental: el
know-how. Tambin, se puede considerar que las relaciones
entre
franquiciante y franquiciado en las franquicias de segunda
generacin estn
ms formalizadas que las de primera generacin. Estas franquicias
incorporan
el concepto de negocio completo, suponen la explotacin de
artculos
identificados mediante una marca pero tambin incluyen el modo de
dirigir con
xito un negocio en todos sus aspectos.43 Sobre este tema, es
importante
poder determinar la importancia de este negocio completo y la
proteccin del
42 Viteri Daz, Galo Fernando. El contrato de franquicia.
Editorial Universitaria. Quito, Ecuador 2006. Pg.15. 43 Loc.
cit.
-
19
trade dress tomando en consideracin que la violacin e
incumplimiento a lo
dispuesto con relacin a la proteccin de la marca o imagen
comercial
implicara automticamente la imposicin de determinadas sanciones,
entre las
cuales puede contenerse la del cierre del establecimiento
comercial del
franquiciado.
B) POR EL CANAL DE DISTRIBUCIN Esta clasificacin hace referencia
a los niveles (fabricante, mayorista,
minorista) de un canal de distribucin que se relaciona en la
franquicia. En este
nivel establece Galo Fernando Viteri Daz:
B.1 Franquicia vertical: La franquicia vertical se produce entre
integrantes de distintos niveles del canal de distribucin.
B.2 Franquicia integrada: Una franquicia se denomina integrada
cuando comprende la totalidad del canal de distribucin con la
excepcin del
consumidor. El franquiciante es un fabricante y el franquiciado
es un detallista.
B.3 Franquicia semi-integrada: La franquicia semi-integrada no
abarca la totalidad del canal de distribucin. Las relaciones que
surgen son:
B.3.1 El franquiciante es el fabricante y el mayorista es el
franquiciado B.3.2 El franquiciante es mayorista y el minorista es
el franquiciado. B.4 Franquicia horizontal: La franquicia
horizontal es la que relaciona integrantes del mismo nivel del
canal de distribucin.
B.5 Franquicia de detallista: Franquiciante y franquiciado son
minoristas. B.6 Franquicia de fabricantes: Franquiciante y
franquiciados son fabricantes (ejemplo Coca-Cola).44
C) DE ACUERDO A SU ACTIVIDAD
Esta divisin tiene su fundamento en la actividad que va a
realizar el
Franquiciado. El autor Fernando Galo Viteri Daz:
C.1 Franquicia industrial: Franquiciante y franquiciado son
fabricantes (ejemplo Pepsi-Cola). El franquiciado, generalmente,
adems de la produccin
se convierte en distribuidor en exclusiva del producto en el
territorio concedido.
44 Loc. Cit.
-
20
C.2 Franquicia de distribucin: Pueden considerarse en este tipo
dos modalidades:
C.2.1 El franquiciante es fabricante y el franquiciado
detallista (ejemplo Levis). Se corresponde en la llamada franquicia
integrada. Este tipo de franquicia
tambin se denomina normalmente franquicia del productor.
C.2.2 El franquiciante es un mayorista y el franquiciado un
minorista. Se corresponde a la franquicia semi-integrada, es la
franquicia ms extendida en
nmero de franquiciante, es la franquicia de distribucin
propiamente dicha.
C.3 Franquicia de servicio: Lo que se franquicia es un servicio,
no un producto. La aportacin del franquiciante es bsicamente
know-how. Ejemplo:
Ibis, Campanile (hoteles); Midas (reparacin automviles). La
franquicia de
servicios se revela como la forma ms original y autntica de
aplicacin de la
filosofa de la franquicia, ya que, generalmente, no hay producto
para
vender.45
El contrato de franquicia analizado a lo largo de esta
investigacin, para
el caso especfico de las empresas de seguridad privada, consiste
en una
franquicia de distribucin, la cual no precisamente se encuentra
comprendida
en las modalidades indicadas en el prrafo anterior; tomando en
consideracin
que en este caso especfico no se trata de fabricantes ni
mayoristas; porque el
franquiciado se limitar a vender ciertos productos o a prestar
determinados
servicios de conformidad con los lineamientos impuestos por el
franquiciante no
nicamente con el uso de la marca o nombre comercial sino tambin
con base
en todo el sistema de comercializacin y know how que el
franquiciante le
otorgue con motivo del contrato.
Asimismo, tomando en consideracin que las empresas de
seguridad
privada no nicamente venden productos; sino tambin ofrecen
servicios muy
especializados y de alto grado de responsabilidad, el contrato
de franquicia
podra catalogarse como una franquicia de servicios. Por lo
anterior puede
discutirse si dicha franquicia puede finalmente catalogarse como
una franquicia
mixta.
45 Galo Fernando Viteri Daz. p. Cit. Pg. 16
-
21
D) CLASIFICACION MIXTA Esta clase de franquicia acaece cuando
los franquiciadores ofrecen a los
franquiciados, adems de sus propios productos, prestaciones de
servicios que
utilizan estos productos:
D.1 Franquicia asociativa: Se produce cuando el franquiciado
tiene participacin econmica en la sociedad franquiciante. Se puede
producir este
hecho, cuando la sociedad cotiza en la Bolsa y el franquiciado
puede acceder a
la compra de las acciones. Tambin se habla de la franquicia
asociativa
cuando el franquiciante es propietario de parte del negocio
franquiciado. La
franquicia asociativa est mucho ms expandida de lo que se piensa
y es muy
frecuente en Estados Unidos, especialmente en el sector
hotelero, debido a la
magnitud de las inversiones que precisa el franquiciado.
D.2 Franquicia financiera: Se habla de franquicia financiera
cuando el franquiciado se limita a aportar capital y no trabajo, es
decir cuando se
convierte en un inversionista. Muchas cadenas franquiciantes no
admiten la
franquicia financiera.46
1.10 Elementos
Los elementos del contrato de franquicia son los siguientes:
a) Elementos personales: Los elementos personales refieren a
cualquier persona fsica o jurdica que puede llegar a ser parte del
contrato; tanto el
franquiciante como el franquiciado forman parte cada uno de
ellos de empresas
autnomas, que jurdicamente sern independientes, no pudiendo
estar unidos
por lazos de dependencia y subordinacin jurdica alguna. Frente a
terceros, la
actividad comercial no se ve diferenciada, es decir se observa
una cierta
dependencia funcional de estos frente a terceros, ambos tienen
su propia
personalidad, y, como tales, asumen los riesgos derivados de la
actividad
desarrollada, y en especial por lo que al franquiciado se
refiere. De tal manera
que al ser empresarios independientes, ambos contratantes debern
poseer un
nombre individual, o una denominacin o razn social diferenciada,
an cuando
46 Ibd. Pg. 17
-
22
el contrato de franquicia incluya las licencias de uso de marcas
y nombres
comerciales. Lo anterior debido a que si un tercero hace recaer
efectos
jurdicos tendr que saber la identificacin de la empresa a la que
se hace
responsable.
b) Elementos reales: En lo que se refiere al elemento real que
va a ser el objeto de la obligacin asumida por el franquiciante,
ste consiste en un
conjunto de bienes que pueden ser de naturaleza corporal es
decir materiales,
pero sobre todo sern de carcter incorporal o lo que es lo mismo
inmateriales
(marcas, nombre comercial, Know How, patentes, entre otros) que
han de
haber quedado debida y previamente organizados hasta el punto
que,
inmediatamente despus de su adquisicin por el franquiciado y una
vez
recada sobre el mismo actividad de explotacin, existe una nueva
"empresa
franquiciada". El segundo elemento real del contrato se refiere
al precio, el
cual se constituye como el objeto de la obligacin de pago
asumida por el
franquiciado. El precio no debe obligatoriamente ser determinado
desde el
inicio de la relacin, basta con que sea determinable segn las
pautas
estipuladas contractualmente en atencin a los trminos
convenidos.47
c) Elementos formales: El elemento formal del contrato de
franquicia se basa en el consentimiento de las partes, de manera
que una vez emitida la oferta por
el franquiciante y recada la aceptacin del franquiciado sobre el
contenido
contractual, con el consentimiento sobre la cosa y la causa del
contrato acaece
dicha perfeccin. Adems, la declaracin de voluntad de cada
contratante
podr ser manifestada a travs de los distintos modos de
comunicacin
existentes; siendo de aplicacin el principio de libertad de
forma. Sin embargo,
es preciso determinar si dicho contrato de conformidad con la
legislacin
nacional est o no sometido al requisito de forma alguno, pues
siendo
indiferente que las manifestaciones de voluntad de las partes
contratantes
adopten la forma oral o escrita, no incide tal hecho en la
validez del contrato
celebrado entre stas. La forma escrita del contrato de
franquicia tiene, sin
embargo, un alcance respecto a la existencia del mismo y su
contenido, pues
47 Loc. cit.
-
23
con la misma se facilita la prueba de los extremos en que se
produce el
negocio.48
1.11 Derechos y obligaciones contractuales de las partes en la
franquicia
Los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de
franquicia
tienen relacin establece Rene Arturo Villegas Lara con los
siguientes
aspectos:
DEL FRANQUICIANTE a) A percibir la suma que convengan como
derecho de entrada y las regalas
peridicas que convengan.
b) A exigir que la ejecucin del contrato por parte del
franquiciado, se haga
cumpliendo las normas de calidad con que el producto o servicio
es dado al
consumidor en la empresa del franquiciante. Este derecho, a su
vez, genera la
obligacin para el franquiciante de darle acceso al franquiciado
a todo proceso
productivo y de mercado, que utiliza la empresa franquiciante:
propaganda,
mercado, sistemas, organizacin, aviamiento, modo de expender el
producto o
prestar el servicio, entre otros, de manera que el negocio del
franquiciado viene
a ser una reproduccin del negocio del franquiciante.
c) El franquiciante tambin tiene derecho al control de la
contabilidad interna
del franquiciado. El franquiciado, por su parte, va a
comercializar con un
negocio cuya rentabilidad est casi asegurada, el producto o
servicio a ofrecer
ya ha sido probado y se identifica con su marca y publicidad
conocida.49
Existen tres obligaciones segn el autor Rene Arturo Villegas
Lara que
para los franquiciantes son muy relevantes y usualmente ponen
especial
nfasis: el secreto del know how, la no competencia y el
reingreso de
informacin.
a) El primero apunta a una cuestin fundamental, pues el valor de
la
informacin, mtodos, etc., es tan importante que implican la
esencia de la
48 Loc. Cit. 49 Villegas Lara, Rene Arturo. p. Cit. Pg. 353.
-
24
fabricacin o la exclusividad del mtodo cientfico. Esta obligacin
se manifiesta
an a posteriori de finalizado en contrato de franquicia, con
fuertes
penalidades, responsabilidades personales y solidarias, avales
comerciales y
bancarios, etctera.
b) El segundo acpite se relaciona precisamente con la proteccin
legal de la
franquicia. En los Estados Unidos son muy rigurosos en el
tratamiento de las
indemnizaciones por incumplimiento de estas obligaciones, las
considera
dentro del mbito de los ilcitos de competencia desleal entre
empresas.
c) En cuanto al reingreso de informacin, implica, no slo la
posibilidad de
obtener informacin para el franquiciante, sino indirectamente
una
imposibilidad de desarrollo para el franquiciado, o visto desde
otra ptima la
posibilidad de un mejor control. 50
DEL FRANQUICIADO Los principales derechos del franquiciado segn
Ricardo Alvarado Sandoval
y Jos Antonio Gracias Gonzlez son:
a) La transferencia de conocimientos y tecnologa (know how)
b) La no competencia por parte del franquiciante
c) Reingreso de informacin o retroalimentacin.51
Y las principales obligaciones del franquiciado son para el
autor Galo
Fernando Viteri Daz:
a) Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la
cadena, adquiriendo
el derecho de utilizacin de la franquicia.
b) Pagarle al franquiciante una regala peridica, calculada en
funcin de la
venta bruta del negocio franquiciado.
c) Ajustarse a todas las instrucciones de comercializacin y
tcnicas del
franquiciante.
d) Adquirir la licencia de utilizacin de nombre, marca, entre
otros.
e) Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el
franquiciante.
50 Loc. Cit. 51 Alvarado Sandoval, Ricardo y Jos Antonio Gracias
Gonzlez. p. Cit. Pgs. 657-658
-
25
f) Guardar la debida reserva, secreto, de toda la informacin
suministrada por
el franquiciante.
g) Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos
para las
campaas publicitarias.
h) Dar intervencin al franquiciante en la eleccin de local o
locales en donde
se establecer la franquicia.
i) Aportes para la eleccin y puesta en marcha del local.
j) Ajustar el sistema informtico y contable a los requerimientos
del
franquiciante.
k) Dar cumplimiento a la normativa vigente
l) Mantener el esquema de atencin al pblico.
m) No ceder ni subfranquiciar.
n) Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una
vez finalizado el
contrato.52
1.12 Ventajas y desventajas que surgen para las partes en el
contrato de franquicia comercial
La dinmica del sistema de franquicias se encuentra en evolucin
y
crecimiento. En este sentido, cabe sealar que existen una serie
de ventajas y
desventajas que se presentan para las partes involucradas en el
negocio de las
franquicias.
1.12.1 Ventajas para el franquiciante A continuacin Galo
Fernando Viteri Daz enuncia las siguientes:
a) El crecimiento y expansin rpida y controlada del negocio
apoyada en el
impulso e iniciativa de empresarios motivados por sus
expectativas.
b) La minimizacin de riesgos, a partir de la atomizacin de las
necesidades de
inversin.
c) La simplificacin de los procedimientos de administracin del
negocio,
obviamente respecto a una organizacin vertical propia y
extendida.
d) La reduccin de los costos operativos, ello debido al ingreso
del negocio a
una economa de mayor escala.
52 Viteri Daz, Galo Fernando. p. Cit. Pg.27
-
26
e) ptimo retorno de la inversin en la publicidad y promocin del
producto y/o
servicio, a partir de mayor volumen en la actividad. 53
1.12.2 Desventajas para el franquiciante Las desventajas de la
franquiciante son las siguientes:
a) Rentabilidad unitaria ms baja, ya que la misma consistir en
un porcentaje
de los beneficios del franquiciado. b) Dispersin del control y
dominio de la franquicia en cada expresin local. c) Necesidades de
incorporacin de estructuras de mayor sofisticacin para
atender las necesidades del sistema. d) Modificacin del status
personal del franquiciante, quin deber ponerse al
frente de un sistema que contar con nuevos protagonistas:
los
franquiciados.54
1.12.3 Ventajas para el franquiciado
Para Diana Fontaez, las principales ventajas del franquiciado
son las
siguientes:
a) Pertenencia a una cadena de comercializacin prestigiosa e
identificable
por parte del pblico consumidor. b) Acceso inmediato a
beneficios. c) Provecho de una planificacin previa del
franquiciante, en la cual el
franquiciado participa del beneficio de una economa a gran
escala y
focaliza sus esfuerzos en resultados programados.
d) Participacin y provecho de la notoriedad de una marca.
e) Asistencia tcnica permanente en estudio de mercado,
localizacin de
locales, formacin de personal, inversin en tcnica de apoyo en
punto de
venta y promocin, asesoramiento en poltica de gestin,
contabilidad,
auditora interna, etc. 55
53 Gestiopolis.com. Fontanez, Diana. Las franquicias. ventajas y
desventajas. 2005. Edicin electrnica gratuita.
http://www.gestiopolis.com/canales5/comerciohis
