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“LA CONVENIENCIA DE LA SOCIEDAD UNIMEMBRE EN EL CONTEXTO DE LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FIL IALES
EN MÉXICO”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
MAURICIO ETCHEGARAY HERNÁNDEZ
DIRECTOR DE TESIS: DR. EDUARDO PRECIADO BRISEÑO
MEXICO D. F. 2010
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
i
ii
A la memoria de mi padre, con profundo agradecimiento por todo lo que hizo, y que nunca olvidaré. A mis tíos José y Elvira, por su cariño alentador y constante apoyo que me han brindado. A la familia Durán Romo, por adoptarme como si fuera uno más de la familia. A Christian, Dörthe, Luise y Albrecht Eggert, por el apoyo incondicional que me han demostrado. A Jürgen y Ruth Hebert, por sus enseñanzas que perdurarán por siempre. A mi familia y amigos, cuyos nombres ellos bien conocen y de quienes tanto he aprendido. A la Residencia Universitaria Panamericana. A la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, sus maestros y alumnos. A Von Wobeser y Sierra, S.C.
iii
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………...………......1
CAPÍTULO 1: CONCEPTOS PARTICULARES ...……………………………...……………4
1.1 Sociedades mercantiles…..………………………...………………………...4
1.2 Sociedad unipersonal…………………………………………………….……7
1.3 Instituciones de crédito..…………...………………………………….…….14
1.4 Instituciones financieras del exterior….……..…………………………..…21
1.5 Sociedades controladoras filiales………...…………………………….…..26
CAPÍTULO 2: LOS INTERMEDIARIOS FINANCIEROS EN EL SISTEMA BANCARIO
MEXICANO………………….…………………...……………………………………...30
2.1 Las instituciones de banca múltiple……………………………………...…30
2.1.1 Las instituciones de banca múltiple filiales…………………………….…..36
2.2 Las instituciones de banca de desarrollo……………………………….….38
CAPÍTULO 3: REGULACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FILIALES EN E L
DERECHO COMPARADO……….………………….…………….……….……………..40
3.1 República Federal de Alemania……………..……………………………...41
3.2 Estados Unidos de América…………………………………………………47
3.3 España………………………………………………………………………...51
CAPÍTULO 4: LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FILIALES EN EL SISTEMA
FINANCIERO EN MÉXICO………………………………………………………………..55
4.1 El sistema bancario en México…………..…..……………………….…….59
4.2 Disposiciones legales aplicables….…………………………………..……60
4.3 Constitución de una institución de banca múltiple filial…….……….……63
4.4 Constitución de una filial como sociedad unimembre……..………...…...77
CONCLUSIONES……………………………………………….……………………….91
BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………………….....94
1
Introducción
La apertura comercial de México impulsada desde la administración del
entonces Presidente constitucional Carlos Salinas de Gortari, en congruencia
con el Plan Nacional de Desarrollo 1989-1994, trajo consigo la
internacionalización de los servicios financieros en nuestro país.
En este sentido, fue necesario reformar la legislación con el objeto de adecuar
el marco jurídico en materia financiera y permitir la integración de nuestro
sistema financiero a la globalización económica.
Para efectos del presente trabajo, nos centraremos en la reforma a la Ley de
Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de la Federación con
fecha 23 de diciembre de 1993, mediante la cual se incluyó al Título Segundo
el Capítulo III “De las Filiales de Instituciones Financieras del Exterior”.
Con esta adición se permitió, por primera vez, el acceso directo a los
intermediarios financieros del exterior para prestar servicios de banca y crédito
en nuestro país. Conforme a la legislación anterior, lo único que se les permitía
a estos intermediarios al establecer oficinas de representación o sucursales
“off-shore” en territorio nacional era el proporcionar, a petición de sus clientes,
información sobre las operaciones que celebraban en su país de origen las
entidades financieras del exterior que representaban, es decir, estas oficinas de
representación debían abstenerse de realizar cualquier operación financiera
relacionada con la captación de recursos del público dentro del mercado
nacional y que requiriera de autorización por parte del Gobierno Federal.
Entre los principales propósitos de esta reforma, que podemos encontrar en su
exposición de motivos, son: i) el incrementar la competencia en la prestación
de servicios financieros en México, ii) el aumento de la eficiencia del sistema
financiero, lo que refleja menores costos en la intermediación, y iii) el
incremento de los recursos financieros disponibles dentro del sistema
financiero nacional.
2
A raíz de la apertura comercial de nuestro sistema financiero hemos podido
observar, en los últimos años, el establecimiento de bancos extranjeros en
México, con el objeto de prestar servicios de banca y crédito al público en
general, servicios que en su oportunidad describiremos.
Los intermediarios financieros del exterior que deseen establecerse en territorio
nacional para operar como filiales de estos bancos, deberán de adoptar el
régimen jurídico de una sociedad anónima de capital fijo, de acuerdo a lo
señalado por la Ley de Instituciones de Crédito, por la regulación secundaria y
a la regulación especial dispuesta para este tipo social en la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
En la práctica los bancos extranjeros, siguiendo el requisito mínimo de dos
accionistas que señala la Ley General de Sociedades Mercantiles, suelen por
lo general, constituir instituciones de banca múltiple filiales suscribiendo el 99%
de las acciones representativas del capital social de estas filiales, y el resto del
capital social, es decir, el 1% de las acciones, mediante la suscripción de una
acción por una subsidiaria integrante del mismo grupo financiero.
Desde el punto de vista teórico, el capital social de la filial se encuentra suscrito
por dos accionistas, cumpliéndose así con el requisito legal de dos accionistas
como mínimo para constituir una sociedad anónima. Por otro lado, desde el
punto de vista práctico, en el mayor de los casos podríamos decir que la filial es
una sociedad unimembre, ya que ambos accionistas pertenecen al mismo
grupo financiero y cuelgan, a final de cuentas, de una misma matriz.
Con la inclusión del capítulo “De las Filiales de Instituciones Financieras del
Exterior” en la Ley de Instituciones de Crédito se permite que, tanto una
institución financiera del exterior como una sociedad controladora filial, puedan
participar en el capital social de una sociedad mexicana, con el objeto de
prestar servicios financieros al público en general.
En adición a lo anterior, la Ley de Instituciones de Crédito en su nuevo capítulo
tercero no estableció ningún porcentaje máximo que topara la participación de
3
los bancos extranjeros en el capital social de las filiales que pretendan
constituir en territorio mexicano, limitándose el legislador únicamente a
establecer porcentajes mínimos de participación de bancos extranjeros en el
capital social de las filiales, por lo que en la práctica, es común encontrar casos
en los que bancos extranjeros suscriben hasta el 99.99% de las acciones
representativas del capital social de la filial que pretendan constituir en México,
tal y como en su oportunidad estudiaremos a detalle.
A lo largo del presente trabajo de investigación, analizaremos la conveniencia
de incluir la figura de la sociedad unimembre o también llamada sociedad
unipersonal, en el contexto de las instituciones de banca múltiple filiales del
sistema financiero en México.
De esta manera creemos que, al permitir y reconocer en nuestro marco legal a
la sociedad unimembre para el caso específico de las instituciones de banca
múltiple filiales, se estaría contribuyendo con el espíritu legislativo del Capítulo
III del Título Segundo de la Ley de Instituciones de Crédito relativo a las Filiales
con respecto a la liberalización del comercio y la inversión extranjera en el
sector bancario, flexibilizando y facilitando así, el establecimiento de bancos
extranjeros que busquen introducirse al mercado financiero mexicano.
4
CAPÍTULO 1:
CONCEPTOS PARTICULARES
En este primer capítulo consideramos conveniente describir algunos conceptos
sobre los cuales haremos constante referencia a lo largo del presente trabajo.
La descripción de estos conceptos será de manera breve, ya que el propósito
del capítulo que nos ocupa es justamente familiarizar al lector con cada uno de
los conceptos y no entrar en detalle al respecto.
1.1 Sociedades mercantiles
Empezaremos el presente apartado con la definición de lo que debemos
entender por sociedad mercantil. Siguiendo la celebre frase del maestro Fausto
Rico, para definir lo que debemos entender por sociedad mercantil, hay que
distinguir, entre la definición doctrinal y la noción legal.
Desde el punto de vista doctrinal, el maestro Mantilla Molina define a la
sociedad mercantil, “Como el acto jurídico mediante el cual los socios se
obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin
común, de acuerdo con las normas que, para alguno de los tipos sociales en
ella previstos, señala la ley mercantil”.1
Desde el punto de vista legal, hay que decir que la legislación mercantil no
define lo que debemos entender por sociedad mercantil. Sin embargo, el
artículo 1° de la Ley General de Sociedades Mercant iles (en lo sucesivo
“LGSM”) de forma limitativa establece qué especie de sociedades reconoce
como mercantiles:
“Artículo 1o.- Esta Ley reconoce las siguientes especies de sociedades
mercantiles:
1 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil, 13ª ed., Ed. Porrúa, México, 2006, Págs. 188 y 189.
5
I.- Sociedad en nombre colectivo;
II.- Sociedad en comandita simple;
III.- Sociedad de responsabilidad limitada;
IV.- Sociedad anónima;
V.- Sociedad en comandita por acciones, y
VI.- Sociedad cooperativa.
Cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones I a V de
este artículo podrá constituirse como sociedad de capital variable,
observándose entonces las disposiciones del Capítulo VIII de esta Ley.”
Al constituirse una sociedad bajo cualquier denominación de las antes
enlistadas, en principio se considera como una sociedad mercantil, y deberá
adoptar el régimen jurídico que el legislador mexicano estableció para cada uno
de estos tipos societarios en la LGSM. Al constituirse una sociedad con arreglo
a cualesquiera de estos tipos societarios, deberá aceptar las reglas de las
mismas, tal como el legislador lo expone mediante normas imperativas que no
pueden derogarse por la voluntad de los particulares.2
Hemos mencionado en párrafos anteriores que, las sociedades descritas en el
artículo 1° de la LGSM han sido listadas de manera limitativa por nuestros
legisladores, ya que según esta disposición, la LGSM reconocerá a esas
sociedades como mercantiles; sin embargo, soy de la opinión del maestro
Jorge Barrera Graf3 en el sentido de que, no obstante la Exposición de Motivos
de la LGSM y la doctrina consideran que las sociedades descritas en el Artículo
1° anterior enumeran numeros clausus a las sociedades que la LGSM
reconoce como mercantiles, no limita a las otras leyes mercantiles para regular
tipos o subtipos de sociedades de igual naturaleza mercantil, tal es el caso de
la Ley del Mercado de Valores (bolsa de valores, casas de bolsa, etc.), la Ley
de Instituciones de Crédito (instituciones de banca múltiple, de banca múltiple
filiales y de banca de desarrollo), la Ley General de Organizaciones y
2 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 23ª ed., Ed. Porrúa, México, 1998, Págs. 43 y 44. 3 Barrera Graf, Jorge, Derecho Mercantil, Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, México, 1991, pág. 80.
6
Actividades Auxiliares del Crédito (arrendadoras financieras, almacenes
generales de depósito, empresas de factoraje financiero), por mencionar
ejemplos de subtipos o tipos de sociedades anónimas especiales.
Dentro de las sociedades listadas en el artículo 1° de la LGSM, podemos hacer
una división entre las sociedades personales, como son la sociedad en nombre
colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad en comandita por
acciones y la sociedad cooperativa, sociedades que en la actualidad se
encuentran prácticamente en desuso, y por otra parte, las sociedades
capitalistas, como son la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad
anónima.
En este sentido, la sociedad anónima es la sociedad capitalista por excelencia.
En capítulos posteriores, haremos constante referencia a esta sociedad ya que,
de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Instituciones de Crédito (en adelante la
”LIC”), las sociedades controladoras filiales o las instituciones financieras del
exterior deberán de adoptar el régimen de una sociedad anónima de capital fijo
para poder operar como una filial en México.
Dentro de los principales motivos por los que se constituye una sociedad
mercantil, se encuentra el llamado velo societario, que se traduce en el límite
de la responsabilidad. Esto es, los accionistas, al constituir una sociedad,
responderán frente a terceros de cualquier deuda de la sociedad, hasta por el
monto total de sus aportaciones en la sociedad mercantil, y no con su
patrimonio personal. Es por ello que, las sociedades controladoras filiales o
instituciones financieras del exterior que pretendan constituir una sociedad
anónima con el objeto de prestar servicios de banca y crédito al público en
territorio nacional, son sometidas a un análisis meticuloso de información por
parte del Gobierno Federal, a través de la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno y opinión favorable del Banco
de México y de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de
evitar cualquier fraude por parte de las sociedades controladoras filiales o
instituciones financieras del exterior al público en general.
7
1.2 Sociedad unipersonal
A través de las sociedades unipersonales se permite que una persona física o
moral pueda constituir una sociedad, sin la necesidad de contar con un socio o
accionista ficticio que solamente concurre a la sociedad para efectos de cumplir
con el requisito legal de la existencia de dos socios o accionistas, según sea el
caso.
Como bien afirma Barrera Graf,4 si bien es cierto que el hablar de una sociedad
compuesta de un solo miembro parece plantear una contradicción, porque
sociedad, en efecto, hace necesaria referencia a pluralidad de personas,
actualmente la llamada sociedad unipersonal existe, funciona y es cada día
más frecuente, no sólo en nuestro país, sino en todo el mundo.
En legislaciones de otros países como Alemania, Estados Unidos de América y
Holanda, por mencionar algunos, donde las sociedades unipersonales han sido
reconocidas y reguladas, las sociedades mercantiles constituidas con dos
accionistas o socios, podrán optar por transformarse en una sociedad
unipersonal o también llamadas unimembres.
El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea decidieron en materia
de Derecho de Sociedades, en lo relativo a las sociedades de responsabilidad
limitada de socio único lo siguiente:5
La Comunidad Europea ha realizado diversas modificaciones en materia de
derecho de sociedades de responsabilidad limitada de único socio; sin
embargo, considera que es necesario el tratar de que, al menos, ciertas
garantías sean equivalentes en todos los Estados para poder proteger los
derechos de socios y de terceros involucrados.
En la Comunidad Europea: “Una sociedad de responsabilidad limitada puede
tener un socio único en el momento de su constitución, así como por la
4 Barrera Graf, Jorge, Las sociedades en derecho mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, México, 1983, pág. 187. 5 Directiva 2009/102/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009.
8
concentración de todas sus participaciones en un solo titular. Hasta una
posterior coordinación de las disposiciones nacionales en materia de derecho
de agrupaciones, los Estados miembros pueden prever ciertas disposiciones
especiales, o sanciones, cuando una persona física sea socio único de varias
sociedades o cuando una sociedad unipersonal o cualquier otra persona
jurídica sea socio único de una sociedad. El único objetivo de esta facultad es
tener en cuenta las particularidades que existen en determinadas legislaciones
nacionales. A tal efecto, los Estados miembros podrán, para casos específicos,
establecer restricciones al acceso a la sociedad unipersonal, o una
responsabilidad ilimitada del socio único. Los Estados miembros son libres de
establecer normas para hacer frente a los riesgos que pueda representar una
sociedad unipersonal a causa de la existencia de un único socio, en particular
para garantizar la liberación del capital suscrito”.
En lo general, podemos decir que las sociedades unipersonales han sido
empleadas por comerciantes en diversos países con una doble finalidad. Por
un lado, para limitar la responsabilidad del empresario individual a la aportación
hecha a la sociedad, aportación que pasa a formar parte del patrimonio de la
sociedad y, por el otro, han sido el medio a través del cual se han formado
diversos grupos societarios transnacionales, como es el caso específico de los
grupos financieros.
Las sociedades mercantiles tradicionales han resultado insuficientes para hacer
frente a los nuevos fenómenos que el desarrollo del capitalismo plantea; así, se
busca la adopción de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada por
parte de los grupos de sociedades multinacionales, como es el caso de la
Sociedad Anónima europea elaborada en el seno de la Comisión Económica
Europea.6
En el sistema jurídico mexicano no es posible que una sociedad tenga un
número inferior a dos accionistas al momento de su constitución, ni durante el
transcurso de sus operaciones sociales, ya que la ley dispone que, será motivo
6 Barrera Graf, Jorge, Ob. Cit.
9
de disolución de la sociedad mercantil, que el número de accionistas o socios
sea inferior al mínimo de accionistas señalado por la LGSM.
Miguel Acosta Romero menciona, en su Tratado de Sociedades Mercantiles
que, a partir de 1993 y poco después con la entrada en vigor del tratado de
Libre Comercio (enero de 1993), las leyes mexicanas prevén la posibilidad de
que en ciertas instituciones financieras, bancos extranjeros posean el 99% por
ciento del capital social de filiales mexicanas, y esto evidentemente es
reconocer que de hecho la sociedad puede ser controlada por un solo socio.7
Los países precursores de la sociedad unimembre, han identificado la
necesidad de adoptar las sociedades unipersonales en sociedades de
responsabilidad limitada y anónima exclusivamente, por ser éstas las formas
societarias más comunes, así como por su simplicidad y adecuación a los usos
comerciales para constituir empresas de cualquier tamaño.
El legislador tuvo la intención de velar por la protección de los intereses de los
terceros regulando, tanto en la sociedad anónima como en la sociedad de
responsabilidad limitada, la existencia de un capital de responsabilidad fijo,
haciendo este capital las veces de garantía frente a terceros.
De esta manera, el capital fijo fue regulado por el legislador como un capital
fundacional en cada una de las especies societarias, teniendo como función
principal la de servir como garantía a los terceros acreedores de la sociedad.
El legislador ha procurado establecer mecanismos rigurosos para hacer
disminuciones de capital, sosteniendo que el capital social es la garantía
mínima frente a terceros. Si bien no es materia del presente trabajo analizar la
figura jurídica del patrimonio como atributo de la personalidad jurídica de una
persona moral, consideramos conveniente hacer un breve paréntesis para
describir el concepto de patrimonio y diferenciar entre el patrimonio y el capital
social de una sociedad, conceptos muchas veces confundidos en la práctica.
7 Acosta Romero Miguel, García Ramos Francisco A. y García Álvarez Paula, Tratado de Sociedades Mercantiles con Énfasis en la Sociedad Anónima, 2ª Ed. Editorial Porrúa, Mexico, 2004, pág. 186.
10
Por patrimonio entendemos, de acuerdo a la definición estudiada en clase de
licenciatura del maestro Gonzalo Ortiz en la Universidad Panamericana, “El
conjunto de bienes y derechos que pertenecen a la sociedad y que son
apreciables en dinero”. Dentro del patrimonio existe una parte contable formada
por el pasivo, el activo y el capital social.
El maestro Domínguez Martínez define al patrimonio, en términos generales,
como “El conjunto de bienes, derechos y obligaciones correspondientes a una
persona, con contenido económico y que constituyen una universalidad
jurídica”.8
La LGSM señala que para el caso de las sociedades anónimas, el capital
fundacional deberá ser la cantidad de $50,000.00 (Cincuenta mil pesos 00/100
M.N.) y para las sociedades de responsabilidad limitada la cantidad de
$3,000.00 (Tres mil pesos 00/100 M.N.). No obstante la fijación por parte del
legislador de los mínimos de capital exigidos para cada una de las sociedades,
soy de la opinión de que el monto legal para el capital social mínimo es muy
bajo, por lo que realmente el capital mínimo fundacional no hace las veces de
garantía propiamente, sino más bien, lo que verdaderamente hace es las veces
de una garantía de los terceros es el patrimonio de la sociedad.
Ahora bien, regresando al tema que nos ocupa, la figura de la unipersonalidad
representaría para las sociedades controladoras filiales o las instituciones
financieras del exterior, según sea el caso, la oportunidad de constituir una
sociedad unipersonal, como se observa en el ejemplo a continuación citado:
Imaginemos que, por razones de estrategia comercial, un grupo
financiero europeo decide introducirse en el mercado mexicano, para lo
cual tendrá que constituir una entidad financiera subsidiaria del grupo en
México. El país de origen del grupo financiero tiene celebrado un tratado
internacional con México, en virtud del cual ambos países tienen la
facultad de establecer filiales financieras en sus respectivos territorios.
La entidad financiera del exterior presta en su país de origen, es decir,
8 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil, parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, Ed. Porrua, México, 2003, pág. 215.
11
donde está constituida, el mismo tipo de operaciones que prestaría la
Filial que pretende constituir en México.
Conforme al artículo 10 de la LIC, la institución financiera del exterior ha
cumplido satisfactoriamente con todos los requisitos establecidos en
dicho artículo. La entidad financiera del exterior, de igual manera, ha
obtenido todas y cada una de las autorizaciones para operar como una
Filial en territorio mexicano y prestar todas las operaciones señaladas en
el artículo 46 de la LIC.
Una vez que la institución ha cumplido con todos los requisitos legales
correspondientes, estará facultada para operar y prestar servicios
financieros en México, celebrando con el público usuario todas las
operaciones señaladas en el artículo 46 de la Ley de Instituciones de
crédito.
Para efectos de este ejemplo, nos centraremos en la estructura
accionaria contenida en los estatutos sociales de la Filial. De
conformidad con la legislación vigente, la institución financiera del
exterior deberá constituir una sociedad mercantil, cumpliendo con el
requisito mínimo de dos accionistas señalado por la LGSM. En la
práctica, frecuentemente el capital social de las Filiales es suscrito en un
99% por acciones representativas de la serie “F” por la institución
financiera del exterior, y el 1% restante de las acciones por alguna otra
subsidiaria del grupo financiero, acciones que podrán pertenecer a la
serie “F” o “B” del capital social, indistintamente.
El grupo financiero, con la necesidad de satisfacer este requisito absurdo
de dos accionistas, tendrá que analizar todos los aspectos comerciales y
corporativos para considerar cual sociedad o subsidiaria del grupo
financiero utilizará para cumplir con el requisito legal de dos accionistas
como mínimo. Esta decisión dependerá de la estrategia comercial del
grupo financiero.
12
El satisfacer este requisito de dos accionistas por parte del banco
extranjero representa, en el supuesto que nos ocupa, una carga y
requisito corporativo que considero innecesario.
En este sentido el banco extranjero, de conformidad con la tesis que se
sustenta, tendría la posibilidad de establecerse en territorio mexicano
adoptando la figura jurídica de una sociedad anónima unipersonal
suscribiendo el 100% de las acciones del capital social de la Filial. Esto
agilizaría los trámites para constituir la sociedad y reduciría el papeleo
corporativo en la operación interna de la Filial.
Al reducir esta carga corporativa y permitir la constitución de una
sociedad anónima unimembre para el caso específico de las
instituciones de banca múltiple filiales, consideremos que tendría un
impacto favorable para los bancos extranjeros que pretendan prestar
servicios de banca y crédito en el mercado financiero mexicano, sin
poner en riesgo la seguridad jurídica de nuestro sistema bancario, toda
vez que como veremos mas adelante, las facultades de vigilancia por
parte de la Comisión Nacional de Bancaria y de Valores, entre otras
autoridades, no se verían afectadas.
Una vez estudiado el ejemplo anterior, continuare desarrollando el tema de la
sociedad unipersonal. Algunos autores han considerado que la sociedad
unimembre tiene entre otras desventajas, la inseguridad jurídica que representa
para las personas ajenas a la sociedad, la celebración de operaciones
comerciales con este tipo de sociedades con respecto a fraudes de acreedores,
ya que el único accionista detenta el control total de la sociedad y este podría
conducirse de mala fe en nombre de la sociedad frente a terceros. Al respecto,
me gustaría citar a Castrillón y Luna quién señala que, “… el velo del ente
jurídico no puede ser utilizado para la realización de actos contrarios a la ley,
porque la personalidad jurídica de las sociedad no significa que en él se
puedan escudar los socios o administradores para transgredir en cualquier
forma a la normatividad, sea ésta de naturaleza civil, mercantil, fiscal o de
cualquier índole, ya que serán siempre responsables de manera personal por la
realización de sus acciones u omisiones, sin importar que sean socios y sin
13
importar tampoco que en la sociedad de la que forman parte su responsabilidad
se limite al monto de lo aportado en ella, porque tal limitante es establecida por
la ley solamente en relación con la obligación que tienen los socios de
responder de manera personal por las deudas en que incurra la sociedad en
relación con terceros, en el ejercicio de sus actividad pero de carácter lícito”.9
El tema de las sociedades unipersonales es sin duda alguna un tema actual.
En diversos países progresistas europeos, se han creado diversas
modificaciones en este sentido regulando a las sociedades unipersonales. La
Duodécima Directriz de la Comunidad Económica Europea de 21 de diciembre
de 1989, se ha pronunciado sobre el reconocimiento de estas sociedades, con
lo que ello supone un estímulo para los legisladores de los demás Estados
restantes integrantes de la Comunidad Europea que no han optado todavía por
reconocer y regular a esta figura jurídica en sus respectivos sistemas legales.
Las primeras teorías individualistas de la empresa fueron consideradas por
Endemann en su obra publicada en Heidelberg, Alemania en el año de 1876, la
cual lleva por nombre “Das Handelsrecht von Endemann” que, en su traducción
al español hecha por este autor, quiere decir “El Derecho Mercantil de
Endemann”.
La primera legislación que reguló la figura de la unipersonalidad, reconociendo
a la sociedad de responsabilidad limitada del empresario individual, fue la del
Principado de Lichtenstein, en una reforma que entró en vigor en 1926; reguló
además, la llamada “Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung” que por sus
siglas al español se significa ‘empresa individual de responsabilidad limitada’.
En la actualidad, todavía es tema de discusión la naturaleza jurídica de la
sociedad unipersonal. En este sentido, la naturaleza jurídica de una sociedad
como las conocemos hasta ahora en nuestro sistema jurídico, es un contrato
social celebrado por cada uno de los accionistas y/o socios según sea el caso;
soy de la opinión que la naturaleza jurídica de la sociedad unipersonal, en
cualquiera de sus formas que adopte, -anónima o de responsabilidad limitada-,
es una declaración unilateral por parte del accionista y/o socio que se
9 Castrillón y Luna, M. Víctor, Sociedades Mercantiles, Ed. Porrúa, México, 2005, pág. 21.
14
manifiesta por parte de la persona física o moral que desea constituir la
sociedad, como tendremos oportunidad de estudiar más adelante.
Este tema ha sido superado en países como Alemania, Holanda, Inglaterra,
España y Estados Unidos. En Italia, Francia, Argentina y Brasil se ha
reconocido de igual manera a la sociedad unipersonal, “… al permitir en estos
países que continúen funcionando después de que se compruebe la
concentración de acciones en una sola mano; o bien, de que se proceda a su
liquidación si al transcurrir el plazo legal no se cura la anormalidad”.10
La admisión en estos países de la unipersonalidad no significa que hayan
desaparecido los recelos que esta figura ha venido levantando. Sin embargo,
se ha tenido prudencia y voluntad en estos países al reconocer esta figura
unipersonal y regularla legalmente.
1.3 Instituciones de crédito
De conformidad con la LIC, las instituciones de crédito son todas aquellas
sociedades mexicanas constituidas con arreglo a lo dispuesto por la LIC que
presten servicios de banca y crédito, a través de instituciones de banca múltiple
e instituciones de banca de desarrollo, entendiendo por servicios de banca y
crédito lo señalando en el párrafo primero del artículo 2° de la LIC (en adelante
los “servicios de banca y crédito”).
En este orden de ideas, el párrafo indicado señala que:
“Para efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se considera servicio
de banca y crédito la captación de recursos del público en el mercado
nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de
pasivo directo o contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir
el principal y, en su caso, los accesorios de los recursos captados.”
10 Barrera Graf, Jorge, Las Sociedades en el Derecho Mexicano. Ob. Cit. pág. 193.
15
Asimismo, el artículo 2° de la LIC señala, en su se gundo párrafo que, no se
consideran operaciones de banca y crédito aquellas que, en el ejercicio de las
actividades que les sean propias, celebren intermediarios financieros distintos a
instituciones de crédito (Instituciones de banca múltiple e instituciones de
banca de desarrollo) que se encuentren debidamente autorizados conforme a
los ordenamientos legales aplicables. Dichos intermediarios en ningún caso
podrán recibir depósitos irregulares de dinero en cuenta de cheques. Tampoco
se considerarán operaciones de banca y crédito, la captación de recursos del
público mediante la emisión de instrumentos inscritos en el Registro Nacional
de Valores, colocados mediante oferta pública incluso cuando dichos recursos
se utilicen para el otorgamiento de financiamientos de cualquier naturaleza.
Por último, el artículo 2°, en su párrafo cuarto es tablece que, para efectos de
este artículo y del artículo 103 de la LIC, se entenderá que existe captación de
recursos del público cuando: a) se solicite, ofrezca o promueva la obtención de
fondos o recursos de persona indeterminada o mediante medios masivos de
comunicación, o b) se obtengan o soliciten fondos o recursos de forma habitual
o profesional.
Las instituciones de crédito son las únicas autorizadas para captar recursos del
público dentro del mercado nacional mediante actos de captación de dinero,
causantes de pasivos directos o pasivos contingentes.
Asimismo, por pasivo directo debemos entender la obligación que adquiere la
institución de crédito frente a un tercero de devolver el dinero en un momento
determinado y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados;
por pasivo contingente entendemos la obligación de la institución de crédito
que adquiere frente a un tercero de cumplir con la obligación convenida
dependiendo de un acontecimiento futuro de realización incierta, es decir,
puede o no pasar que el intermediario tenga que cumplir con su obligación
(avales, cartas de crédito, etc.).
16
De acuerdo a Paolo Greco11, debemos entender por operaciones pasivas
desde el punto de vista jurídico, aquellas en que la banca asume el carácter de
deudor como sujeto pasivo de una relación obligatoria; mientras que en las
operaciones activas asume el papel de acreedor o sujeto activo.
En términos del artículo 2° de la LIC, el servicio de banca y crédito supone la
captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación
en el público, lo cual significa que las instituciones de crédito pueden recibir
dinero del público de manera directa, es decir, por ventanilla y por
transferencias electrónicas de fondos, y de manera indirecta mediante la
emisión y colocación de títulos o valores entre el público inversionista. Del
mismo precepto se infiere que, una vez que el intermediario ha recibido el
dinero del público ahorrador e inversionista, puede llevar a cabo la colocación
de esos mismos recursos entre el público o invertirlos de conformidad con el
régimen que, para tal efecto, establece el Banco de México.
“Si se observan las actividades que en México realizan las instituciones de
crédito, se puede apreciar que cotidianamente reciben recursos aceptando
depósitos y préstamos de dinero que les otorga el público; y que también a
diario encauzan esos fondos en favor de las personas que los requieren, es
decir, los canalizan hacia las actividades de otros. De esa manera, una
característica del servicio de banca y crédito es la de tratarse de operaciones
realizadas por un intermediario, esto es, que el banco recibe el dinero pero no
para sí, pues lo vuelve a colocar entre quienes lo necesitan. Por ello decimos
que los bancos intermedian en los mercados financieros, porque aceptan la
oferta de dinero y satisfacen la demanda de los mismos recursos”.12
Podemos concluir que, los recursos captados por los intermediarios financieros,
provienen del público ahorrador o inversionista que en determinado momento
no los necesita y, como consecuencia, los deposita o invierte en un banco,
dándole a éste la posibilidad de poner dichos recursos en manos de quienes
11 Greco, Paolo, Curso de Derecho Bancario, Ed. Jus, México, 1945, pág. 55. 12 Silva Herrejón, Hermilo, El Servicio de Banca y Crédito, Ed. Porrúa, México, 1998, Págs. 7 y 8.
17
los necesitan, a través de operaciones de financiamiento dándose, de esta
manera, el fenómeno conocido como intermediación bancaria o intermediación
del dinero y del crédito.13
El artículo 46 de la LIC señala, de manera limitativa, las operaciones de banca
y crédito que podrán llevar a cabo las instituciones de crédito siempre que las
contemplen expresamente en sus estatutos sociales. Sin embargo, toda vez
que no es materia del presente trabajo, no me detendré a explicar en qué
consiste cada una de estas operaciones. En el caso de ser del interés del lector
profundizar sobre cada uno de estos temas, lo remitimos a la interesante obra
de los maestros Pablo E. Mendoza Martell y Eduardo Preciado Briseño, titulada
“Lecciones de Derecho Bancario”.
A continuación se enlistan las operaciones bancarias en términos del artículo
46 de la LIC.
“Artículo 46 : Las instituciones de crédito sólo podrán realizar las
operaciones siguientes:
I. Recibir depósitos bancarios de dinero:
a) A la vista;
b) Retirables en días preestablecidos;
c) De ahorro, y
d) A plazo o con previo aviso;
II. Aceptar préstamos y créditos;
III. Emitir bonos bancarios;
13 Martell Mendoza, Pablo E. y Briseño Preciado, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Ed. Porrúa, México, 2003, pág. 9.
18
IV. Emitir obligaciones subordinadas;
V. Constituir depósitos en instituciones de crédito y entidades
financieras del exterior;
VI. Efectuar descuentos y otorgar préstamos o créditos;
VII. Expedir tarjetas de crédito con base en contratos de apertura de
crédito en cuenta corriente;
VIII. Asumir obligaciones por cuenta de terceros, con base en créditos
concedidos, a través del otorgamiento de aceptaciones, endoso o aval
de títulos de crédito, así como de la expedición de cartas de crédito;
IX. Operar con valores en los términos de las disposiciones de la
presente Ley y de la Ley Mercado de Valores;
X. Promover la organización y transformación de toda clase de
empresas o sociedades mercantiles y suscribir y conservar acciones o
partes de interés en las mismas, en los términos de esta Ley;
XI. Operar con documentos mercantiles por cuenta propia;
XII. Llevar a cabo por cuenta propia o de terceros operaciones con
oro, plata y divisas, incluyendo reportos sobre estas últimas;
XIII. Prestar servicio de cajas de seguridad;
XIV. Expedir cartas de crédito previa recepción de su importe, hacer
efectivos créditos y realizar pagos por cuenta de clientes;
XV. Practicar las operaciones de fideicomiso a que se refiere la Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito, y llevar a cabo mandatos
y comisiones;
19
Las instituciones de crédito podrán celebrar operaciones consigo
mismas en el cumplimiento de fideicomisos, mandatos o comisiones,
cuando el Banco de México lo autorice mediante disposiciones de
carácter general, en las que se establezcan requisitos, términos y
condiciones que promuevan que las operaciones de referencia se
realicen en congruencia con las condiciones de mercado al tiempo de
su celebración, así como que se eviten conflictos de interés;
XVI. Recibir depósitos en administración o custodia, o en garantía por
cuenta de terceros, de títulos o valores y en general de documentos
mercantiles;
XVII. Actuar como representante común de los tenedores de títulos de
crédito;
XVIII. Hacer servicio de caja y tesorería relativo a títulos de crédito, por
cuenta de las emisoras;
XIX. Llevar la contabilidad y los libros de actas y de registro de
sociedades y empresas;
XX. Desempeñar el cargo de albacea;
XXI. Desempeñar la sindicatura o encargarse de la liquidación judicial
o extrajudicial de negociaciones, establecimientos, concursos o
herencias;
XXII. Encargarse de hacer avalúos que tendrán la misma fuerza
probatoria que las leyes asignan a los hechos por corredor público o
perito;
XXIII. Adquirir los bienes muebles e inmuebles necesarios para la
realización de su objeto y enajenarlos cuando corresponda, y
20
XXIV. Celebrar contratos de arrendamiento financiero y adquirir los
bienes que sean objeto de tales contratos.
XXV. Realizar operaciones derivadas, sujetándose a las disposiciones
técnicas y operativas que expida el Banco de México, en las
cuales se establezcan las características de dichas operaciones,
tales como tipos, plazos, contrapartes, subyacentes, garantías y
formas de liquidación;
XXVI. Efectuar operaciones de factoraje financiero;
XXVI bis. Emitir y poner en circulación cualquier medio de pago que
determine el Banco de México, sujetándose a las disposiciones
técnicas y operativas que éste expida, en las cuales se establezcan
entre otras características, las relativas a su uso, monto y vigencia, a
fin de propiciar el uso de diversos medios de pago;
XXVII. Intervenir en la contratación de seguros para lo cual deberán
cumplir con lo establecido en la Ley General de Instituciones y
Sociedades Mutualistas de Seguros y en las disposiciones de carácter
general que de la misma emanen, y
XXVIII. Las análogas o conexas que autorice la Secretaría de Hacienda
y Crédito Público, oyendo la opinión del Banco de México y de la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
Las instituciones de banca múltiple únicamente podrán realizar
aquellas operaciones previstas en las fracciones anteriores que estén
expresamente contempladas en sus estatutos sociales, previa
aprobación de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en términos
de lo dispuesto por los artículos 9o. y 46 Bis de la presente Ley.
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores y el Banco de México, dentro de la regulación
21
que deban emitir en el ámbito de su competencia, deberán considerar
las operaciones que las instituciones de banca múltiple estén
autorizadas a realizar conforme a lo previsto en los artículos 8o., 10 y
46 Bis de esta Ley, y diferenciar, cuando lo estimen procedente, dicha
regulación en aspectos tales como la infraestructura con que deberán
contar y la información que deberán proporcionar, entre otros.”
1.4 Las instituciones financieras del exterior
Conforme al artículo 45-A fr. II, de la LIC, se entiende por Institución Financiera
del Exterior, la entidad financiera constituida en un país con el que México haya
celebrado un tratado o acuerdo internacional en virtud del cual se permita el
establecimiento en territorio nacional de Filiales.
La Institución Financiera del Exterior que pretenda invertir en el capital social
de una institución de banca múltiple filial en territorio mexicano, con el objeto de
prestar servicios de banca y crédito de acuerdo a lo establecido en el artículo
45-E de la LIC, deberá realizar en el país en que esté constituida, el mismo tipo
de operaciones que la Filial mexicana en la que pretenda invertir su capital. Se
exceptúa de lo anterior, a las Filiales en cuyo capital participe una sociedad
controladora filial de conformidad con la Ley para Regular las Agrupaciones
Financieras (en adelante la “LRAF”) y lo dispuesto por la LIC.
Hablare constantemente sobre este tipo de sociedades dado que, en el caso
que nos ocupa en la presente investigación los bancos extranjeros, para operar
en México, deberán de constituir una sociedad anónima de capital fijo de
acuerdo a la LIC y a la LGSM, donde el capital social de éstas sociedades
deberá estar integrado por acciones de la serie “F” que representarán cuando
menos el cincuenta y uno por ciento de dicho capital, las cuales únicamente
podrán ser suscritas por una sociedad controladora filial o, directa o
indirectamente, por una institución financiera del exterior; podrá también, el
capital social de éstas, integrarse indistinta o conjuntamente por acciones serie
“B” que serán de libre suscripción.
22
Fue en el mandato, del entonces presidente, Carlos Salinas de Gortari cuando
se dio un paso importante en materia financiera y de inversión extranjera, al
permitirse el establecimiento en territorio mexicano de intermediarios
financieros del exterior a través de filiales ya que, como sabemos, este rubro
estaba reservado únicamente a la banca nacional con el objeto de proteger al
sistema financiero mexicano. Sin embargo, con el fenómeno económico de la
globalización, los países en los que el capital social de la banca era nacional,
tal era el caso de México, tuvieron o han tenido que ir optando por abrir sus
mercados al exterior fomentando la inversión extranjera para, así, integrarse a
la globalización de igual manera y no quedarse aislados en un mercado
financiero local. En el caso concreto de México, los bancos extranjeros, en la
actualidad, ya tienen posibilidades de iniciarse en los servicios financieros
relacionados con la captación de recursos del público en general, mediante los
servicios de banca y crédito previstos expresamente por la LIC.
La presencia de intermediarios financieros extranjeros en nuestro país ha
tenido diferentes ventajas para el público ahorrador e inversionista. El libre
mercado ha propiciado que los bancos mexicanos tengan que ajustar sus
servicios y tarifas por concepto de sus operaciones prestadas al usuario, con el
objeto de mantener su cartera de clientes y posicionarse en el mercado
nacional frente a sus nuevos competidores ya que, en la mayoría de los casos,
las tarifas y costos resultaban excesivos para el usuario. El ajuste y adaptación
que han tenido que hacer los bancos de capital mexicano, han sido cambios de
fondo para contrarrestar a los bancos extranjeros, ya que éstos cuentan con
fuertes activos y atractivos planes de inversión para el público. Como resultado
de lo anterior, en los últimos años hemos observado que el sistema bancario
mexicano ha sufrido varios cambios y se han multiplicado el número de
prestadores de servicios bancarios, por lo que hoy en día podemos hablar de
un sistema financiero más sólido y competitivo, en comparación con décadas
anteriores.
En este sentido, la exposición de motivos de Ley de Instituciones de Crédito
sobre la inclusión del capítulo relativo a las Filiales, menciona al respecto que:
23
“… Uno de los pilares del cambio estructural de la economía mexicana
lo constituye la apertura económica. Esta no se limita al intercambio de
bienes, sino que comprende también la inversión y el comercio
internacional de servicios. En congruencia con el Plan Nacional de
Desarrollo 1989-1994, esta administración ha impulsado la apertura
comercial de México.
Al aumentar los intercambios comerciales, la movilización de los
recursos financieros, contraparte natural de aquellos, también se
incrementará. Por ello, los servicios financieros no deben excluirse del
proceso de integración de nuestra economía a la economía mundial. La
globalización económica exige la internacionalización de los servicios
financieros. El creciente intercambio de bienes y el incremento de los
flujos de inversión que traerán consigo los tratados para liberar el
comercio en los que México participe, tendrán como resultado un
aumento en la demanda de servicios financieros en nuestro país. La
internacionalización de los servicios financieros tiene por objeto
incrementar la competencia al interior del sistema financiero en beneficio
de los consumidores, fomentar el ahorro para que mayores recursos
financieros se canalicen a la inversión productiva y facilitar las
transacciones internacionales.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLC”), ratificado
por el H. Senado de la República el pasado 22 de noviembre del
presente año, establece una zona de libre comercio entre México,
Estados Unidos y Canadá. Esta zona de libre comercio no comprende
exclusivamente el intercambio de bienes, sino que abarca también la
liberalización del comercio de servicios y de la inversión extranjera. Las
disposiciones del TLC aplicables a los servicios financieros están
contenidas en su capítulo XIV. Este capítulo cubre la prestación de
servicios financieros en el territorio de los países signatarios, la inversión
en intermediarios financieros y la prestación transfronteriza de servicios
financieros.
24
Sin embargo, la apertura financiera de nuestro país no debe limitarse a
los Estados Unidos de América y Canadá, sino que debe hacerse
extensiva a otros países con los que México suscriba tratados para
liberar el comercio. Ello permitirá aumentar la competencia a la que se
sujetará a los propios intermediarios del extranjero y beneficiarnos de la
tecnología existente en otros mercados. Además del TLC, existen otros
instrumentos internacionales a través de los cuales México podrá
negociar la liberalización de los servicios financieros, entre los que
destacan: el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (“GATS”),
propuesto dentro de las negociaciones de la ronda de Uruguay del
Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Tarifas; los Códigos de
Liberalización de Transacciones Corrientes Invisibles y de Movimiento
de Capital de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico “OCDE”, y otros acuerdos internacionales, como el que
actualmente se negocia con Venezuela y Colombia. De lo anterior surge
la conveniencia de que la reforma a la legislación financiera establezca
un marco general que sirva de base para futuras liberalizaciones en este
sector.
Aunque como parte integrante del TLC y de conformidad con el artículo
133 de nuestra Constitución Política, las disposiciones del capítulo sobre
servicios financieros tienen fuerza de ley, es necesario reformar la
legislación financiera actual con el doble propósito de implementar las
disposiciones del capítulo sobre servicios financieros del TLC que no son
autoaplicativas, particularmente algunas excepciones a las obligaciones
del Tratado que quedaron planteadas en términos facultativos, y crear un
marco jurídico general para futuras liberalizaciones de esta materia.
El compromiso principal asumido por México, dentro del capítulo sobre
servicios financieros del TLC, es permitir el establecimiento en nuestro
territorio de intermediarios financieros del exterior a través de filiales. La
presencia de filiales de intermediarios financieros del exterior en nuestro
territorio incrementará la competencia en la prestación de servicios
financieros en México aumentando la eficiencia del sistema, lo que se
25
reflejará en menores costos de la intermediación. Por otra parte, la
presencia de filiales ayudará a incrementar los recursos financieros
disponibles para las inversiones productivas que se traducirán en un
mayor crecimiento económico. Finalmente, la existencia de filiales de
intermediarios financieros del exterior y la presencia de instituciones
financieras mexicanas en el extranjero facilitará las transacciones
internacionales fomentando el comercio internacional. El objetivo último
que mi administración persigue con la apertura del sistema financiero a
la competencia externa es beneficiar a los usuarios de los servicios
financieros: las empresas y las personas físicas mexicanas.
El marco jurídico actual no permite el acceso directo de las instituciones
financieras del exterior. La inversión extranjera en los intermediarios
financieros mexicanos en todos los casos debe ser minoritaria. El único
acceso directo que contempla nuestra legislación vigente es muy
limitado, pues sólo beneficia a algunos intermediarios a los que se les
permite establecer oficinas de representación. Por otra parte el artículo
7º de la Ley de Instituciones de Crédito contempla la posibilidad de
establecer sucursales “off-shore” de bancos extranjeros de primer orden.
Estas sucursales no pueden realizar operaciones pasivas o activas con
residentes en México. Por lo anterior, resulta necesario modificar la
legislación financiera para permitir el acceso directo de intermediarios
financieros del exterior a nuestro país.
La iniciativa que se somete a la consideración del H. Congreso de la
Unión propone la inclusión de un nuevo capítulo, dentro de cada una de
las leyes que regulan a nuestros intermediarios financieros, aplicable a
las filiales de instituciones financieras del exterior. Este capítulo
contempla un régimen general que sirva de base para la instrumentación
del TLC, así como para futuras liberalizaciones que se negocien a través
de otros tratados…”14
14 Exposición de motivos de la Ley de Instituciones de Crédito publicada en el Diario Oficial de la Federación con fecha 23 de diciembre de 1993.
26
Coincidimos con el maestro Jesús De la Fuente Rodríguez al afirmar que, “… el
ingreso de México a diversos foros internacionales y la suscripción de distintos
tratados con otros países, ha constituido la mecánica a través de la cual,
nuestro país ha llevado a cabo la apertura financiera. En pocos años ha
incrementado su interacción en los mercados financieros internacionales y ha
adoptado una política financiera de apertura total.”15
1.5 Sociedades controladoras filiales
De acuerdo a la definición legal contenida en el artículo 45-A de la LIC, las
sociedades controladoras filiales son sociedades mexicanas autorizadas para
constituirse y operar como sociedad controladora en los términos de la LRAF, y
en cuyo capital participe una institución financiera del exterior.
Para constituir una Sociedad Controladora Filial y operar un grupo financiero, la
Institución Financiera del Exterior requerirá autorización del Gobierno Federal,
que compete otorgar discrecionalmente a la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda en virtud
de los integrantes del grupo financiero, de las Comisiones Nacionales Bancaria
y de Valores y de Seguros y Fianzas. Por su naturaleza estas autorizaciones
serán intransmisibles.
El capital social de las Sociedades Controladoras Filiales estará integrado,
según lo establecido por el artículo 27-H de la LRAF, por acciones de la serie
“F” que representarán, cuando menos, el cincuenta y uno por ciento de dicho
capital. El cuarenta y nueve por ciento restante del capital social, podrá
integrarse indistinta o conjuntamente por acciones series “F” y “B”. Las
acciones de la serie “F” solamente podrán ser adquiridas, directa o
indirectamente, por una Institución Financiera del Exterior, salvo en el caso a
15 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Análisis y Jurisprudencia de la Ley de Instituciones de Crédito, exposición de motivos, disposiciones de la SHCP, BANXICO, CNBV y ABM, Ed. Porrúa, México, 2003, pág. 222.
27
que se refiere el último párrafo del artículo 27-I de la LRAF. Las acciones de la
serie “B” serán de libre suscripción.
“Artículo 27-I. Las acciones de la serie “F” representativas del capital
social de una Sociedad Controladora Filial o de una Filial únicamente
podrán ser enajenadas previa autorización de la Secretaría de Hacienda
y Crédito Público.
Salvo el caso en que el adquirente sea una Institución Financiera del
Exterior o una Sociedad Controladora Filial, para llevar a cabo la
enajenación deberán modificarse los estatutos sociales de la Sociedad
Controladora Filial cuyas acciones sean objeto de la operación.
Cuando el adquirente sea una Institución Financiera del Exterior o una
Sociedad Controladora Filial deberá observarse lo dispuesto en las
fracciones I y III del artículo 27-J.
No se requerirá autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público ni modificación de estatutos cuando la transmisión de acciones
sea, en garantía o propiedad, al Fondo Bancario de Protección al Ahorro
o al Fondo de Apoyo al Mercado de Valores.”
Asimismo, las acciones de la serie "B" se regirán por lo dispuesto en LRAF
para las acciones serie "O". La Institución Financiera del Exterior propietaria de
las acciones serie "F", no quedará sujeta a los límites establecidos en el
artículo 20 de la LRAF, respecto de su tenencia de acciones serie "B". De
acuerdo a lo señalado en el artículo 27-H de la LRAF, las acciones serán de
igual valor, dentro de cada serie conferirán a sus tenedores los mismos
derechos, y deberán pagarse íntegramente en efectivo en el acto de ser
suscritas. Las mencionadas acciones se mantendrán en depósito en alguna de
las instituciones para el depósito de valores reguladas en la Ley del Mercado
de Valores, quienes en ningún caso se encontrarán obligadas a entregarlas a
los titulares.
28
Para que pueda formarse un grupo financiero en términos de lo dispuesto en la
LRAF deberán existir, cuando menos, dos de las entidades financieras
siguientes, no importando que concurran dos entidades del mismo tipo, con
excepción de dos sociedades financieras de objeto múltiple:
a) Almacenes generales de depósito;
b) Casas de cambio;
c) Instituciones de fianzas;
d) Instituciones de seguros;
e) Casas de bolsa;
f) Instituciones de banca múltiple;
g) Sociedades operadoras de sociedades de inversión;
h) Distribuidoras de acciones de sociedades de inversión;
i) Administradoras de fondos para el retiro; y
j) Sociedades financieras de objeto múltiple;
Entre otras razones considero que, el motivo principal de constituir un grupo
financiero, es para mantener una misma imagen frente al público inversionista y
así incrementar el poder de mercado para la captación de recursos del público
ahorrador e inversionista y de su colocación entre el público.
Asimismo, el artículo 8 de la LRAF prevé que los integrantes de un grupo
financiero podrán:
“I.- Actuar de manera conjunta frente al público, ofrecer servicios
complementarios y ostentarse como integrantes del grupo de que se
trate;
II.- Usar denominaciones iguales o semejantes que los identifiquen
frente al público como integrantes de un mismo grupo, o bien, conservar
la denominación que tenían antes de formar parte de dicho grupo, en
todo caso deberán añadirle las palabras Grupo Financiero y la
denominación del mismo; y
29
III.- De conformidad con las reglas generales que dicte la Secretaría
de Hacienda y Crédito Público, llevar a cabo operaciones de las que le
son propias a través de oficinas y sucursales de atención al público de
otras entidades financieras integrantes del grupo, excepto la captación
de recursos del público a través de depósitos de dinero.
En ningún caso podrán realizarse operaciones propias de las entidades
financieras integrantes del grupo a través de las oficinas de la
controladora.”
La sociedad anónima controladora filial será propietaria en todo momento de
acciones con derecho voto que representen cuando menos el cincuenta y un
por ciento del capital pagado de cada una de las integrantes del grupo
financiero.
30
CAPÍTULO 2: LOS INTERMEDIARIOS FINANCIEROS EN EL SISTEMA BANCARIO MEXICANO
En nuestro país existe un gran número de lo que conocemos como
intermediarios financieros. Cuando se refiere a estos, se está en presencia de
instituciones que actúan como mediadores entre los agentes del mercado que
demandan recursos y aquellos que los ofrecen o buscan invertirlos.
Entre los intermediarios financieros previstos legalmente podemos encontrar,
entre otros, a los siguientes: instituciones de crédito (instituciones de banca
múltiple e Instituciones de banca de desarrollo), casas de bolsa, sociedades
financieras de objeto limitado, sociedades financieras de objeto múltiple,
entidades de ahorro y crédito popular, sociedades de inversión,
administradoras de fondos para el retiro (Afores), instituciones de seguros,
instituciones de fianzas, arrendadoras financieras, empresas de factoraje,
financiero, almacenes generales de depósito, casas de cambio, uniones de
crédito y, por último, grupos financieros.
En el presente trabajo de investigación hablare solamente de los intermediarios
financieros bancarios, en específico sobre las instituciones de banca múltiple
filiales reguladas por la LIC, ordenamiento legal que tiene por objeto regular el
servicio de banca y crédito, la organización y funcionamiento de las
instituciones de crédito, las actividades y operaciones que las mismas podrán
realizar, su sano y equilibrado desarrollo, la protección de los intereses del
público y los términos en que el Estado ejercerá la rectoría financiera del
Sistema Bancario Mexicano (Art. 1° de la LIC).
2.1 Las instituciones de banca múltiple
De acuerdo al Banco de México, las instituciones de banca múltiple son
sociedades anónimas facultadas para realizar operaciones de captación de
recursos del público y de colocación de éstos entre el público. Estas
operaciones se denominan servicios de banca y crédito. A estas instituciones
se les conoce también como bancos comerciales.
31
Es importante señalar que las instituciones de banca múltiple no son objeto del
estudio del presente trabajo, sino más bien lo son las instituciones de banca
múltiple filiales a las que considero un subtipo de estas instituciones; sin
embargo estimo conveniente mencionar algunos aspectos de estas
instituciones para tener clara la diferencia entre éstas y las instituciones filiales.
De conformidad con el artículo 45-B de la LIC, las instituciones de banca
múltiple filiales se regirán, entre otros, por su capítulo especial así como por las
disposiciones contenidas en la LIC aplicables a las instituciones de banca
múltiple.
Para organizarse y operar como una institución de banca múltiple se requiere
autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de
Gobierno y opinión favorable del Banco de México (Art. 8° de la LIC).
Las instituciones de banca múltiple deberán de adoptar el régimen legal de una
sociedad anónima de capital fijo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9° de
la LIC, y que a continuación transcribo:
“Artículo 9. Sólo gozarán de autorización las sociedades anónimas de
capital fijo, organizadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley
General de Sociedades Mercantiles, en todo lo que no esté previsto en
esta Ley y, particularmente, con lo siguiente:
I. Tendrán por objeto la prestación del servicio de banca y crédito,
en los términos de la presente Ley;
II. La duración de la sociedad será indefinida;
III. Deberán contar con el capital social y el capital mínimo que
corresponda conforme a lo previsto en esta Ley, y
IV. Su domicilio social estará en el territorio nacional.
32
Los estatutos sociales, así como cualquier modificación a los mismos,
deberán ser sometidos a la aprobación de la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores. Una vez aprobados los estatutos sociales o sus
reformas, el instrumento público en el que consten deberá inscribirse en
el Registro Público de Comercio sin que sea preciso mandamiento
judicial.”
A las solicitudes de autorización para organizarse y operar como una institución
de banca múltiple deberán de acompañarse varios documentos como el
proyecto de estatutos sociales, la relación e información de las personas que
pretendan tener participación en el capital social de la institución de banca
múltiple, el monto del capital social, entre otra información que se enlista en el
artículo 10 de la LIC.
“Artículo 10. Las solicitudes de autorización para organizarse y operar
como institución de banca múltiple deberán acompañarse de lo
siguiente:
I. Proyecto de estatutos de la sociedad que deberá considerar el objeto
social y señalar expresa e individualmente las operaciones que pretenda
realizar conforme a lo dispuesto por el artículo 46 de esta Ley, así como
satisfacer los requisitos que, en términos de la presente Ley y de las
demás disposiciones aplicables, deban contenerse;
II. Relación e información de las personas que directa o indirectamente
pretendan mantener una participación en el capital social de la institución
de banca múltiple a constituir, que deberá contener, de conformidad con
las disposiciones de carácter general que al efecto expida la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de
Gobierno, lo siguiente:
a) El monto del capital social que cada una de ellas suscribirá y el origen
de los recursos que utilizará para tal efecto;
33
b) La situación patrimonial, tratándose de personas físicas, o los estados
financieros, tratándose de personas morales, en ambos casos de los
últimos tres años, y
c) Aquélla que permita verificar que cuentan con honorabilidad e historial
crediticio y de negocios satisfactorio.
III. Relación de los probables consejeros, director general y principales
directivos de la sociedad, acompañada de la información que acredite
que dichas personas cumplen con los requisitos que esta Ley establece
para dichos cargos.
IV. Plan general de funcionamiento de la sociedad que comprenda por lo
menos:
a) Las operaciones a realizar de conformidad con el artículo 46 de esta
Ley;
b) Las medidas de seguridad para preservar la integridad de la
información;
c) Los programas de captación de recursos y de otorgamiento de
créditos en los que se refleje la diversificación de operaciones pasivas y
activas de conformidad con la normativa aplicable, así como los
segmentos del mercado que se atenderán preferentemente;
d) Las previsiones de cobertura geográfica, en las que se señalen las
regiones y plazas en las que se pretenda operar;
e) El estudio de viabilidad financiera de la sociedad;
f) Las bases para aplicar utilidades, en la inteligencia de que las
sociedades a las que se autorice para organizarse y operar como
instituciones de banca múltiple no podrán repartir dividendos durante sus
34
tres primeros ejercicios sociales y que, en ese mismo periodo, deberán
aplicar sus utilidades netas a reservas. La restricción anterior no será
aplicable a las instituciones de banca múltiple que cuenten con un índice
de capitalización superior en diez puntos porcentuales al requerido
conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la presente Ley, y
g) Las bases relativas a su organización, administración y control
interno;
V. Comprobante de depósito en garantía en moneda nacional constituido
en institución de crédito o de valores gubernamentales por su valor de
mercado, a favor de la Tesorería de la Federación, por una cantidad
igual al diez por ciento del capital mínimo con que deba operar la
sociedad conforme a la presente Ley, y
VI. La demás documentación e información relacionada, que la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores requiera para el efecto.
La Comisión Nacional Bancaria y de Valores tendrá la facultad de
verificar que la solicitud a que se refiere el presente artículo cumpla con
lo previsto en esta Ley, para lo cual dicha Comisión contará con
facultades para corroborar la veracidad de la información proporcionada
y, en tal virtud, las dependencias y entidades de la Administración
Pública Federal, así como las demás instancias federales, entregarán la
información relacionada. Asimismo, la Comisión podrá solicitar a
organismos extranjeros con funciones de supervisión o regulación
similares corroborar la información que al efecto se le proporcione.
Cuando no se presente el instrumento público en el que consten los
estatutos de la sociedad, para su aprobación, dentro del plazo de
noventa días señalado en el segundo párrafo del artículo 8o. de esta
Ley; no se obtenga o no se solicite la autorización para iniciar
operaciones en términos de los artículos 8o. y 46 Bis de esta Ley,
respectivamente; la sociedad inicie operaciones distintas a las señaladas
35
en el artículo 8 Bis de esta misma Ley sin contar con dicha autorización,
o se revoque la autorización para organizarse y operar como institución
de banca múltiple al amparo de la fracción I del artículo 28 de esta Ley;
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores instruirá a la Tesorería de la
Federación para hacer efectiva la garantía por el importe original del
depósito mencionado en la fracción V de este artículo.
En los supuestos de que se niegue la autorización, se desista el
interesado o la institución de banca múltiple de que se trate inicie
operaciones en los términos previstos en esta Ley, se devolverá el
comprobante de depósito a que se refiere la citada fracción V.
Una vez que se haya hecho la notificación a que se refiere el artículo 8o.
de la presente Ley y se haya otorgado la aprobación de los estatutos
prevista en ese mismo artículo, el inicio de operaciones de la institución
de banca múltiple deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 46 Bis de
esta Ley.”
Por lo que se refiere a la estructura accionaria de las instituciones de banca
múltiple hay que señalar que, el capital social estará integrado por una parte
ordinaria y podrá estar también integrado por una parte adicional. La parte
ordinaria del capital social estará representada por acciones serie “O” y la parte
adicional, en su caso, por acciones serie “L”. Ambas series de acciones serán
de libre suscripción con excepción de personas morales extranjeras que
ejerzan funciones de autoridad.
Las instituciones de banca múltiple que tengan expresamente previstas en sus
estatutos sociales todas las operaciones previstas en el artículo 46 de la LIC,
tendrán un capital social mínimo suscrito y pagado por la cantidad equivalente
en moneda nacional al valor de noventa millones de Unidades de Inversión.
En el caso de las instituciones que no tengan previstas expresamente todas las
operaciones enlistadas en el artículo antes citado, el capital mínimo suscrito y
pagado con el que deberán contar estas instituciones al momento de su
36
constitución, y a lo largo de su existencia corporativa, será determinado
mediante disposiciones de carácter general por la Comisión Nacional Bancaria
y de Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno en función de las
operaciones que tengan expresamente contempladas en sus estatutos
sociales.16
De acuerdo al segundo párrafo del artículo 19 de la LIC, en ningún caso el
capital mínimo suscrito y pagado aplicable a una institución de banca múltiple
podrá ser inferior al equivalente al cuarenta por ciento del capital mínimo
previsto para las instituciones que realicen todas las operaciones previstas en
el artículo 46 de la Ley en comento.
2.1.1 Las instituciones de banca múltiple filiales
Como se puede inferir del título que lleva el presente trabajo “La conveniencia
de la sociedad unimembre en el contexto de las instituciones de banca múltiple
filiales en México”, la institución de banca múltiple filial es la institución de
crédito que nos ocupara y sobre la cual profundizaremos en su estudio a lo
largo de este trabajo, al ser esta institución la forma jurídica comúnmente
adoptada por los bancos extranjeros que se incorporan al sistema bancario
mexicano.
Por institución de banca múltiple filial (en adelante como “Filial o Filiales”)
entendemos la sociedad mexicana autorizada para organizarse y operar,
conforme a la LIC, como institución de banca múltiple, y en cuyo capital
participe una Institución Financiera del Exterior o una Sociedad Controladora
Filial de acuerdo a la fracción I del artículo 45-A de la LIC.
Entre las instituciones de banca múltiple, entidades que se analizaron en el
apartado 2.1 anterior, y las Filiales, podemos encontrar principalmente las
siguientes similitudes:
16 Estas disposiciones de carácter general fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación con fecha 24 de diciembre de 2009.
37
1) Al ser instituciones de crédito, ambas pueden prestar los servicios de banca
y crédito al público en general señalados en el artículo 46 de LIC, con la
excepción dispuesta en el segundo párrafo del artículo 45-D de que las Filiales
podrán realizar las mismas operaciones que las instituciones de banca múltiple,
a menos que el tratado o acuerdo internacional aplicable establezca alguna
restricción.
2) Ambas instituciones deben constituirse mediante una sociedad anónima de
capital fijo.
3) Tienen los mismos órganos administrativos, es decir, ambas instituciones
deberán tener un consejo de administración representado con un mínimo de 5
y un máximo de quince consejeros, y un órgano de vigilancia integrado por uno
o dos comisarios, según sea el caso.
4) Para organizarse y operar necesitan autorización del Gobierno Federal, que
compete otorgar discrecionalmente a la Comisión Nacional Bancaria y de
Valores, con aprobación de su Junta de Gobierno, después de escuchar la
opinión del Banco de México.
5) Se rigen por lo previsto en los tratados o acuerdos internacionales
correspondientes, su capítulo respectivo previsto en la LIC y las reglas que al
efecto expida la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión
del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (en
adelante como la “CNBV”).
6) Ambas instituciones deberán nombrar a un director general.
7) Son instituciones reguladas por las mismas autoridades financieras.
Definido lo que debemos entender por institución de banca múltiple filial y
analizados los aspectos básicos de esta institución, seguiremos con su estudio
en el Capítulo IV del presente trabajo. A continuación, hablaremos brevemente
38
sobre las instituciones de banca de desarrollo para después pasar al Capítulo
III, relativo a la regulación de las Filiales en el derecho comparado.
2.2 Las instituciones de banca de desarrollo
Por instituciones de banca de desarrollo debemos entender, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 30 de la LIC, aquellas entidades de la Administración
Pública Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituidas
con el carácter de sociedades nacionales de crédito, en los términos de sus
correspondientes leyes orgánicas y de la LIC.
Asimismo, el Banco de México en su página oficial de Internet define a las
instituciones de banca de desarrollo como aquellas entidades de la
Administración Pública Federal con personalidad jurídica y patrimonio propios,
cuyo fin es promover el desarrollo de diferentes sectores productivos del país
conforme a los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo.17
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público (en adelante como la “SHCP”) es
la encargada de expedir el reglamento orgánico de cada institución de
desarrollo, en el que establecerá las bases conforme a las cuáles se regirá su
organización y el funcionamiento de sus órganos.
El artículo 30 de la LIC en su párrafo cuarto señala que, estas instituciones
tendrán por objeto facilitar el acceso al financiamiento a personas físicas y
morales, así como proporcionarles asistencia técnica y capacitación en
términos de sus respectivas leyes orgánicas. En el desarrollo de sus funciones
las instituciones referidas deberán preservar y mantener su capital,
garantizando la sustentabilidad de su operación, mediante la canalización
eficiente, prudente y transparente de recursos.
17 www.banxico.org.mx. Fecha de consulta: 11 de enero de 2010.
39
Las instituciones de banca de desarrollo de acuerdo a lo establecido por el
artículo 32 de la LIC, tendrán un capital social representado por títulos de
crédito denominados certificados de aportación patrimonial (CAP’s), que se
regirán por las disposiciones aplicables de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, en lo que sea compatible con su naturaleza y no se
encuentre previsto por la LIC. Estos certificados de aportación patrimonial
deberán ser nominativos y se dividirán en dos series: la serie "A", que
representará en todo tiempo el sesenta y seis por ciento del capital de la
sociedad, que sólo podrá ser suscrita por el Gobierno Federal; y la serie "B",
que representará el treinta y cuatro por ciento restante.
Con respecto a los certificados de aportación patrimonial serie "A", la LIC
dispone que el Gobierno Federal será el único titular de estos títulos y serán
intransmisibles, y en ningún caso podrá cambiarse su naturaleza o los
derechos que confieren a aquél como titular de los mismos. En relación con los
certificados de la serie "B", es la Secretaría de Haciendo y Crédito Público la
autoridad facultada para establecer mediante disposiciones de carácter
general, la forma, proporciones y demás condiciones aplicables a la
suscripción, tenencia y circulación de estos certificados.
Al igual que los certificados serie “A”, la suscripción de certificados serie “B” se
encuentra restringida. Algunas de las restricciones que podemos encontrar en
la LIC con respecto a la suscripción de certificados serie “B” son:
• Las personas físicas o morales extranjeras, al igual que sociedades
mexicanas en cuyos estatutos no figure la cláusula de exclusión directa e
indirecta de extranjeros, no podrán ser tenedores de certificados de las
instituciones de banca de desarrollo de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 33 de la LIC.
• Para la suscripción de certificados serie “B” habrá que analizar lo
dispuesto a las modalidades que señalen las respectivas leyes orgánicas de las
instituciones de banca de desarrollo de que se traten y considerar la
40
especialidad sectorial y regional de cada una de éstas, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 34 de la LIC.
• Ninguna persona física o moral podrá adquirir, mediante una o varias
operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas, el control de
certificados de aportación patrimonial de las serie “B” por más del cinco por
ciento del capital pagado de una institución de banca de desarrollo, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 de la LIC.
El capital social mínimo de cada institución de banca de desarrollo será
establecido por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público mediante
disposiciones de carácter general de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 37
de la LIC.
Según lo dispuesto por el artículo 40 de la LIC, la administración de las
instituciones de banca desarrollo estará encomendada a un consejo directivo y
a un director general, en los términos de sus propias leyes orgánicas.
Asimismo, contarán con un órgano de vigilancia integrado por dos comisarios,
de los cuales uno será nombrado por la Secretaría de la Función Pública y otro
por los titulares de los certificados de la serie “B”, quien o quienes en su
conjunto mantengan la mayoría de dicha serie. Por cada comisario propietario
se nombrará a un suplente de acuerdo al primer párrafo del artículo 44 de la
LIC.
CAPÍTULO 3: REGULACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FILIALES EN EL
DERECHO COMPARADO
En este Capítulo haremos una breve referencia a la regulación que tienen las
Filiales en algunos de los principales países precursores de la sociedad
unimembre.
41
3.1 República Federal de Alemania
En Alemania, son el Deutsche Bundesbank o Banco Central Alemán y el
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht o Autoridad Supervisora
Financiera Federal (en lo sucesivo “BaFin”), los que regulan y supervisan las
formalidades necesarias para aquellas instituciones interesadas en operar
como instituciones de crédito.18
Cualquier persona que desee proveer servicios financieros dentro de la
jurisdicción de la legislación bancaria en Alemania, por sus siglas en alemán
Kreditwesengesetz (en lo sucesivo “Ley Bancaria Alemana”), necesita una
autorización por escrito de la Autoridad Supervisora Financiera Federal.19 En
Alemania, el sistema bancario al igual que en México, está abierto a la banca
extranjera. De acuerdo a la sección 53b de la Ley Bancaria Alemana,
instituciones con domicilio en otro estado de la Unión Europea pueden, bajo
ciertas circunstancias, proveer servicios financieros, ya sea mediante una
sucursal alemana o de manera internacional, sin la autorización de BaFin,
siempre y cuando, estas instituciones cuenten en su país de origen con la
autorización suficiente para el establecimiento de filiales dentro de la Unión
Europea expedida por la autoridad en materia bancaria competente.
De acuerdo con la primera sección de la Ley Bancaria Alemana, las
instituciones de crédito son empresas que proveen servicios financieros de
manera comercial o en una escala que requiere de una organización comercial.
Un negocio es comercial si la operación pretende continuar por un cierto
periodo de tiempo y se lleva a cabo con la intención de obtener una ganancia.
La autorización por parte de BaFin se otorgará sólo si son cumplidas las
siguientes condiciones:20
18 http://www.bundesbank.de/bankenaufsicht/bankenaufsicht.en.php. Fecha de consulta: 7 de enero de 2010. 19 Ver sección 32 de la Ley Bancaria Alemana. 20 Ver sección 33 de la Ley Bancaria Alemana.
42
- Los recursos necesarios para las operaciones de negocio, en particular
suficiente capital inicial, deben estar disponibles en Alemania.
- Las instituciones de crédito –es decir aquellas que reciban depósitos del
público, y que presten el servicio de créditos- de acuerdo a lo descrito en la
sección 33 de la Ley Bancaria Alemana, requieren un capital inicial de, por lo
menos, €5,000,000.00 (Cinco millones de euros 00/100 Moneda Oficial de la
Unión Europea).
- Para bancos que intercambien valores, el capital inicial debe de ser de por lo
menos €730,000.00 (Setecientos treinta mil euros 00/100 Moneda Oficial de la
Unión Europea). La institución debe tener, por lo menos, dos directores
confiables21 que tengan las autorizaciones profesionales necesarias.22 Nada
que ponga en duda la reputación personal de un solicitante o del actual director
será tolerable.23
- La institución de crédito deberá de tener su domicilio en Alemania.24
En el caso de un banco extranjero que desee llevar a cabo un negocio bancario
o prestar servicios financieros en Alemania a través de una filial, requerirá la
autorización de BaFin. Esta autorización será requerida a los bancos
extranjeros con domicilio en otro Estado que no sea miembro de la Unión
Europea y que desee prestar servicios financieros dentro de Alemania.
Las filiales de bancos extranjeros estarán sujetas sin excepción al
procedimiento de autorización de acuerdo a la sección 32 de la Ley Bancaria
Alemana. Si la matriz de la institución es una institución de crédito extranjera, la
21 Ver sección 1 de la Ley Bancaria Alemana. 22 Ver sección 32 y sección 33(1) números 4 y 5 de la Ley Bancaria Alemana. 23 Ver sección 33 (1) número 2 de la Ley Bancaria Alemana. 24 Ver sección 33 (1) número 6 de la Ley Bancaria Alemana.
43
autoridad supervisora del país de origen de la matriz también deberá dar su
autorización para el establecimiento de la filial en Alemania.25
La solicitud escrita para la autorización, de acuerdo a la sección 32 de la Ley
Bancaria Alemana, y a la sección 14 de la Regulación de Reportes, deberá
contener lo siguiente:
- El nombre de la empresa, la forma legal, la oficina y domicilio
registrados del banco extranjero.
- La dirección de la matriz del banco extranjero.
- Los nombres de los cuerpos directivos del banco extranjero.
- El objeto del banco extranjero de acuerdo a sus estatutos sociales.
- La naturaleza de las operaciones de negocio que lleva a cabo en su
país de origen, y si es diferente en el país en que se encuentra la oficina
matriz.
- El nombre y domicilio de la autoridad responsable de supervisar al
banco extranjero en su país de origen, y si es diferente en el país donde
se localice su oficina matriz.
- La dirección donde se propone la filial en la República Federal de
Alemania.
- El nombre de un mandatario o agente registrado en la República
Federal de Alemania, autorizado para aceptar el servicio durante el
proceso de autorización.
25 Ver sección 33 (1) número 8 de la Ley Bancaria Alemana.
44
La siguiente documentación debe de ir anexa junto con la solicitud de
autorización, por duplicado en alemán o con una traducción al alemán:
- Los estatutos sociales, artículos de incorporación o el acuerdo de
sociedad del banco extranjero, y la confirmación de que el banco
extranjero ha sido incorporado al registro público correspondiente en su
país de origen;
- Los reportes anuales más recientes (estado de resultados y balance
financiero) y reporte anual auditado del banco extranjero;
- Evidencia de que el banco extranjero tiene autorización de proporcionar
servicios bancarios por parte de la autoridad competente en su país de
origen, y que dicha autoridad ha dado su aprobación para el
establecimiento de la filial en Alemania;
- Un comunicado por parte del banco extranjero, declarando que ha
decidido establecer una filial y que nombra como directores generales a
las personas nombradas en la aplicación;
- Una confirmación escrita sobre el capital disponible para la filial;
- El curriculum vitae completo y firmado por cada director general;
- Una declaración de ambos directores generales negando cualquier
acto criminal; y
- Evidencia del poder de representación legal de su apoderado en
Alemania, presentando la documentación legal correspondiente.
El banco extranjero deberá de establecer en Alemania una filial o sucursal de
acuerdo a los requerimientos antes mencionados.
45
La institución de crédito, cuya empresa matriz esté autorizada en otro país de
de la Unión Europea, podrá prestar servicios bancarios a través de una
sucursal o de manera internacional sin la autorización de BaFin, siempre y
cuando, cumpla con las siguientes condiciones:
- El banco extranjero tendrá que tener la autorización vigente de las
autoridades correspondientes en su país de origen;
- El banco extranjero tendrá que operar y funcionar conforme a la
autorización otorgada en su país de origen; y
- El banco extranjero tendrá que estar sujeto a los requerimientos
expuestos por los Directivos de la Comunidad Europea.
Sociedad Unipersonal en Alemania
Por razones de política jurídica, la sociedad de capital unipersonal se admite
desde el siglo XIX en Alemania. Sin embargo, existió una tendencia unánime
hasta la última parte de la década de los años sesenta de no reconocer
legislativamente a una sociedad de capital unipersonal concebida así desde su
fundación original. La única excepción fue el principado de Liechtenstein con la
elaboración del “Código de las Personas Físicas y Jurídicas Mercantiles”, el
cual, más tarde, se incluyó en el Código Civil Alemán.
Desde finales del siglo pasado y aunque no era “legalmente” admitido, se inició
una corriente jurisprudencial que propició que se admitiera su fundación con la
ayuda de los “Strohmann” (hombre de paja) o testaferro para cumplir con el
número mínimo legal de fundadores. El testaferro tenía la obligación de
efectuar un aporte de capital y era responsable en caso de incumplimiento por
parte de su socio.
La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Alemania
(GmbHGesetz) incorporó a las sociedades de fundación unipersonal en julio de
1980. En su artículo 1°, la GmbHGesetz establece: “Las sociedades de
responsabilidad limitada pueden ser constituidas según las normas de este
46
texto legal, para cualquier fin permitido por la ley, por medio de una o varias
personas”.
En el derecho alemán también existe controversia alrededor de la sociedad de
responsabilidad limitada unipersonal en cuanto al tema de la responsabilidad
del socio frente a los acreedores, ya que la ley alemana no cuenta con una
reglamentación especifica para el caso de un solo socio, respondiendo éste
último únicamente en caso de fraude o mala fe, con su patrimonio personal, en
términos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada alemana.
Es importante mencionar que, aún cuando la sociedad de responsabilidad
limitada unipersonal está permitida en Alemania, esta figura unipersonal para el
caso de las instituciones de crédito y las instituciones de servicios financieros
puede ser una excepción.
Como ya se mencionó, las instituciones de crédito son aquellas que llevan a
cabo negocios bancarios, tal como lo define la sección 1 del la Ley Bancaria
Alemana, es decir, prestar los servicios de crédito y recibir depósitos. Sin
embargo, las instituciones de servicios financieros pueden ofrecer ciertos
servicios financieros sin ser instituciones de crédito.
En Alemania, las instituciones de crédito pueden existir en cualquier forma legal
con la excepción de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal,
mientras que las instituciones de servicios financieros pueden usar cualquier
forma legal.26 Los bancos más grandes normalmente forman compañías con
accionistas, ya sean públicas o privadas (Aktiengesellschaft), mientras que los
más pequeños forman compañías de responsabilidad limitada o sociedades de
responsabilidad limitada (Gesellschaften mit beschränkter Haftung o GmbH &
Co. KG).27
26 Ver sección 2(b) de la Ley Bancaria Alemana. 27 Financial Institutions M&A: The acquisition of a bank in Germany requires knowledge of the financial sector’s complicated regulatory background. 2009. Mayer Brown LL P, Mayer Brown International LL P, and/or JSM.
47
3.2 Estados Unidos de América
Es importante recalcar que, en los Estados Unidos de América (en lo sucesivo
como “EUA”), debido a las características de su sistema constitucional, es
necesario tomar en cuenta la legislación local de cada uno de los estados que
integran la unión americana. Ya que su gobierno federal no tiene facultades
legislativas en materia de derecho común.
En EUA, la Ley Bancaria Internacional (IBA) y la Ley de Supervisión de Bancos
Extranjeros de 1991, rigen el establecimiento de sucursales a nivel federal (con
el permiso de la Autoridad Cambiaria) si el estado en cuestión no prohíbe el
establecimiento de la sucursal.
Los bancos extranjeros también pueden obtener permisos para abrir sucursales
directamente en algunos estados de la Unión Americana. Estos estados
normalmente requieren que dichos bancos aseguren sus depósitos por la
Corporación Aseguradora de Depósitos Federal (FDIC). La ley estatal también
establece que el país de origen de la sucursal debe de ofrecer reciprocidad si
un banco estadounidense busca abrir una sucursal en dicho país.
Las sociedades de un solo socio, en los Estados Unidos de Norteamérica,
según Colombo las admiten quince estados de la Unión Americana cuando
menos,28 y las llamadas Close corporations se dan como ejemplo de ellas.29
Mientras que en Inglaterra, tradicionalmente existen desde el famoso caso
Salomón vs. Salomón, 1897.30
La IBA, previa autorización de la Junta de Gobernadores del Sistema de la
Reserva Federal, permitió que los bancos extranjeros fueran dueños de la
mayoría de las acciones de las llamadas “Agreement o Edge Corporations” que
básicamente son sociedades que cuentan con la autorización federal
organizadas conforme a la sección 25(a) de la Ley de la Reserva Federal de
28 Colombo, “La anstalt, la Cassazione e il secretario Generale”, en Rivista delle Societá, 1978, pág. 157. 29 O’Neal, “Recent legislation of feeting close corporations”, en Law and contemporary problems, vol. XXIII, núm. 2, pág. 341. 30 Barrera Graf, Jorge, Las Sociedades en Derecho Mexicano, Ob. Cit. Págs. 192 y 193.
48
los Estados Unidos de América (en lo sucesivo como “FRA”),31 que pueden
llevar a cabo diferentes operaciones financieras internacionales, ya sea
directamente o a través de una agencia, propiedad o controlada por
instituciones locales en países extranjeros.
La Ley de Compañías Controladoras Bancarias (BHCA) regula la adquisición
de un banco estadounidense. Cualquier compañía o sociedad que sea dueña
de más del 25% de un banco estadounidense se considera una empresa
controladora o filial y debe obtener, de acuerdo a los términos de la Sección 3
de la BCHA, un permiso del Sistema de la Reserva Federal para comprar un
banco. Los requisitos que solicita la Reserva normalmente tienen que ver con
competencia y el interés del público en general. Estos requerimientos no suelen
ser un problema para una filial extranjera, porque al querer comprar un banco
estadounidense probablemente no tenga un efecto anti competitivo, a menos
de que la filial ya sea dueña de otro banco estadounidense o sea parte de una
corporación con capital invertido en algún banco estadounidense.
La supervisión de una Filial de un banco extranjero en EUA, tiene por objeto
asegurar que dicho establecimiento se opere de manera segura y responsable
y que los clientes locales que depositen o pidan préstamos a éste, estén
protegidos en caso de cualquier problema que dicho banco extranjero pudiera
llegar a presentar. Para abrir una agencia o una sucursal en un estado, un
banco extranjero debe obtener la aprobación tanto de las autoridades
bancarias de ese estado como de la Autoridad Cambiaria. Algunos estados
permiten ambos, otros sólo agencias, otros sólo sucursales y algunos ninguna.
Aunque la IBA da la opción a los bancos extranjeros entre establecer agencias
federales o sucursales, la Ley también refiere la decisión a los estados al
permitir a las autoridades estatales el aprobar el establecimiento de sucursales
o agencias por bancos extranjeros de acuerdo a la ley de cada estado. Si un
estado no prohíbe el establecimiento de un banco extranjero, sino que
simplemente establece las condiciones necesarias para su funcionamiento
(como requerir que los bancos estatales tengan beneficios recíprocos en el
país de origen del banco extranjero), la autoridad puede aprobar el
31 Federal Reserve Act, o Ley de la Reserva Federal de los Estados Unidos de América.
49
establecimiento de la agencia federal o de la sucursal sin la necesidad del
cumplimiento de dichos requisitos.
Los bancos extranjeros están obligados a nombrar un estado como su estado
origen, y sólo pueden cambiarlo una vez en ciertas condiciones. Un banco
extranjero tiene prohibido establecer una filial que reciba depósitos locales
fuera de su estado origen y tampoco puede ser propietario de más del 5% de
las acciones con derecho a voto de un banco local fuera de su estado origen si
dicha adquisición estuviera prohibida bajo la Sección 3(d) de la Ley de
Compañías Controladoras Bancarias (BHCA). Las restricciones interestatales
bancarias de la IBA no aplican a las agencias con licencia federal o estatal,
sucursales limitadas o subsidiarias de compañías de inversión pertenecientes a
bancos extranjeros, ya que estas operaciones normalmente no aceptan
depósitos locales. Las leyes estatales están siendo modificadas
constantemente para permitir que las compañías controladoras bancarias o
filiales puedan realizar adquisiciones en diferentes estados; sin embargo, los
bancos extranjeros no siempre pueden aprovechar dichas oportunidades.
Aunque la Junta de la Reserva Federal ya poseía cierta autoridad como
supervisor de los bancos extranjeros desde 1978 con la implementación de la
Ley Internacional Bancaria, nunca se había autorizado la apertura de
sucursales bancarias extranjeras, agencias u oficinas de representación. La
implementación de la IBA dio a los bancos extranjeros la opción, similar a la
que tienen los bancos locales, de establecer oficinas bancarias en EUA
obteniendo un permiso federal de la Oficina de la Autoridad Cambiaria o un
permiso de la autoridad estatal correspondiente. Otro requerimiento importante
para la aprobación, es que el banco extranjero solicitante haya estado
desarrollando actividades bancarias en su país de origen y esté sujeto a la
supervisión de las autoridades correspondientes en su país. Es por este
requisito que, la Junta de la Reserva Federal se ha visto obligada a estudiar
detalladamente la solicitud que recibe de cada banco extranjero.
Los bancos extranjeros también deben proveer a la Junta de la Reserva
Federal de todos los documentos que ésta considere necesarios para la
50
aprobación. Adicionalmente, la junta tiene la prerrogativa de decidir si el
solicitante ha cumplido satisfactoriamente con todos los requisitos.
Sociedad Unipersonal en los Estados Unidos
En los Estados Unidos se requería de más de un socio fundador como requisito
formal durante el acto constitutivo, sin importar que éste fuera ficticio. Sin
embargo, después de que el Model Business Corporation Act32 eliminará el
requisito de pluralidad de socios fundadores, muchos estados de la Unión
Americana reconocieron la sociedad unipersonal, pudiendo ser ésta constituida
mediante un solo accionista.
En el caso de las instituciones de crédito y de las instituciones financieras, es el
Código Federal de Regulaciones en su Título 12, Capítulo II, parte 225,33 la
legislación encargada de regular la adquisición de bancos por compañías o
individuos. A su vez, define y regula las actividades no bancarias que las
compañías controladoras bancarias y organizaciones bancarias extranjeras,
con presencia en Estados Unidos, pueden ejercer.
De acuerdo a la regulación legal norteamericana, la constitución de una filial de
un banco extranjero, sería posible mediante una sociedad unipersonal.34
32 American Bar Corporation. 33 Authority. This part1 (Regulation Y) is issued by the Board of Governors of the Federal Reserve System ( Board ) under section 5(b) of the Bank Holding Company Act of 1956, as amended (12 U.S.C. 1844(b)) ( BHC Act ); sections 8 and 13(a) of the International Banking Act of 1978 (12 U.S.C. 3106 and 3108); section 7(j)(13) of the Federal Deposit Insurance Act, as amended by the Change in Bank Control Act of 1978 (12 U.S.C. 1817(j)(13)) ( Bank Control Act ); section 8(b) of the Federal Deposit Insurance Act (12 U.S.C. 1818(b)); section 914 of the Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act of 1989 (12 U.S.C. 1831i); section 106 of the Bank Holding Company Act Amendments of 1970 (12 U.S.C. 1972); and the International Lending Supervision Act of 1983 (Pub. L. 98–181, title IX). The BHC Act is codified at 12 U.S.C. 1841, et seq. 34 Electronic Code of Federal Regulations. Título 12: Banks and Banking. Parte 28: International Banking Activities. http://74.125.155.132/search?q=cache:DfRu4Wg-6RkJ:ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx%3Fc%3Decfr%26sid%3D20e034ed5915eea76b489496a952ac26%26rgn%3Ddiv5%26view%3Dtext%26node%3D12:1.0.1.1.26%26idno%3D12+regulations+to+establish+a+bank+in+the+united+states+sole+proprietorship&cd=5&hl=es&ct=clnk&gl=mx;cfC0C1CC97=18229A7!MzkwODIzMjpyYWRpdXM64LOiXiRskBgfyRzi8EFapQ==. Fecha de consulta: 7 de enero de 2010.
51
3.3 España
En España, la autorización y creación de bancos corresponde al Ministro de
Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España y del Servicio
Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e
infracciones monetarias en los aspectos de su competencia.35
De acuerdo al artículo 3.6 de la Primera Directiva del Consejo de 12 de
diciembre de 1977 sobre la coordinación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las
instituciones de crédito y a su operación, la solicitud de autorización deberá ser
resuelta dentro de los seis meses siguientes a su recepción en la Dirección
General del Tesoro y Política Financiera, o al momento en que se complete la
documentación exigible y, en todo caso, dentro de los doce meses siguientes a
su recepción. Los bancos para ejercer sus actividades, obtenida la autorización
y tras su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, deberán quedar
inscritos en el Registro Especial del Banco de España.
Para poder llevar a cabo la actividad bancaria, es necesario:
“a) Revestir la forma de sociedad anónima constituida por el
procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida.
b) Tener un capital social inicial no inferior a 3.000 millones de
pesetas, desembolsado íntegramente en efectivo y representado
por acciones nominativas.
c) Limitar estatutariamente el objeto social a las actividades propias
de una entidad de crédito.
d) Que los accionistas titulares de participaciones significativas sean
considerados idóneos.
35http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/rd1245-1995.t1.html?cfC0C1CF97=A8D76136!MzkwODIzMjpyYWRpdXM6dm/EGVwjGc0IVzw1ZysomQ==. Fecha de consulta: 7 de enero de 2010.
52
e) No reservar a los fundadores ventaja o remuneración especial
alguna.
f) Contar con un consejo de administración formado por no menos
de cinco miembros. Todos los miembros del consejo de
administración de la institución, así como los del consejo de
administración de su matriz cuando exista, serán personas de
reconocida honorabilidad comercial y profesional y deberán
poseer, al menos la mayoría de los miembros del consejo,
conocimientos y experiencia adecuados para ejercer sus
funciones. Tal honorabilidad y tal experiencia deberán concurrir
también en los directores generales o asimilados de la institución
y de su matriz, cuando exista, así como en las personas físicas
que representen a las personas jurídicas que sean consejeros.
g) Contar con una buena organización administrativa y contable, así
como con procedimientos de control interno adecuados que
garanticen la gestión sana y prudente de la institución. En
especial, el consejo de administración deberá establecer normas
de funcionamiento y procedimientos adecuados para facilitar que
todos sus miembros puedan cumplir en todo momento sus
obligaciones y asumir las responsabilidades que les correspondan
de acuerdo con las normas de ordenación y disciplina de las
instituciones de crédito, la Ley de Sociedades Anónimas, u otras
disposiciones que sean de aplicación.
h) Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y
dirección, en territorio nacional.
i) Contar con procedimientos y órganos adecuados de control
interno y de comunicación para prevenir e impedir la realización
de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales en las
condiciones establecidas en los artículos 11 y 12 del Reglamento
de la Ley 19/1993, sobre determinadas medidas de prevención
53
del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto
925/1995.”36
En España se permite la inversión de bancos extranjeros.37 En el caso de que
el control del banco español vaya a ser ejercido por una entidad de crédito, una
empresa de servicios de inversión o una entidad aseguradora o reaseguradora,
por la matriz de una de esas entidades, o por las mismas personas físicas o
jurídicas que controlen una institución de crédito, autorizada en otro Estado
miembro de la Unión Europea, el Banco de España deberá consultar a las
autoridades responsables de la supervisión de la entidad de crédito extranjera,
empresa de servicios de inversión o entidad aseguradora o reaseguradora
extranjera, según sea el caso.
En el caso de que el control del banco español vaya a ser ejercido por una o
varias personas, sean o no entidades de crédito, domiciliadas o autorizadas en
un Estado no miembro de la Unión Europea, cabrá exigir la prestación de una
garantía que alcance a la totalidad de actividades de dicha entidad.
Sociedad unipersonal en España
De acuerdo a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), a
partir del 1° de junio de 1995, entró en vigor la m odificación que incorpora la
legislación de la sociedad unipersonal.
La nueva ley española de sociedades limitadas, al contemplar estos diferentes
aspectos, ha seguido acertadamente un criterio muy amplio y ha optado por
admitir la figura de la sociedad unipersonal, no sólo bajo el régimen de una
sociedad limitada (artículos 125 a 129 de la nueva ley), sino también bajo el
régimen de una sociedad anónima.38
36 Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio. Creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito (BOE de 31). 37http://www.spainbusiness.com/icex/cda/controller/pageGen/0,3346,1559872_3116939_3115680_0,00.html. Fecha de consulta: 3 de marzo de 2010. 38 http://www.mega-consulting.com/sociedad_limitada/11unipersonal.htm. Fecha de consulta: 8 de enero de 2010.
54
En España se acepta la existencia de la sociedad unipersonal, ya sea que ésta
haya sido fundada como tal o que se haya convertido en una posteriormente.
De acuerdo a lo descrito en el capítulo XI de la LSRL, el régimen aplicable a la
sociedad unipersonal de responsabilidad limitada también rige a las sociedades
anónimas unipersonales. En este sentido, el artículo 125 de dicha ley,
establece:
“Clases de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. Se
entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada:
a) la constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica;
b) la constituida por dos más socios, cuando todas las participaciones
hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se considera
propiedad de éste las participaciones sociales que pertenezcan a la
sociedad unipersonal.”
El artículo 1º del Real Decreto Legislativo 1298/1986, define a sus instituciones
de crédito como: a) Toda empresa que tenga como actividad típica y habitual
recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de
activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su
restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u
operaciones de análoga naturaleza, y b) Toda empresa o cualquier otra
persona jurídica, distinta de la recogida en el inciso a) anterior que emita
medios de pago en forma de dinero electrónico.
El derecho español señala que, para que una institución pueda prestar
servicios bancarios, deberá revestir la forma de una sociedad anónima, la cual
puede ser unipersonal como una forma legal válida para ejercer actividades
bancarias.
55
CAPÍTULO 4: LAS INSTITUCIONES DE BANCA MÚLTIPLE FILIALES EN EL SISTEMA
FINANCIERO EN MÉXICO
He ya hablado sobre los dos tipos de instituciones de crédito reconocidos por la
LIC: las instituciones de banca múltiple, su subtipo Filiales y las instituciones de
banca de desarrollo; así también analice brevemente a las Filiales en el
derecho comparado para, así, llegar al presente Capítulo donde se estudiará
en especial a las Filiales de las instituciones financieras del exterior.
Las Filiales se encuentran reguladas de manera especial por un capítulo dentro
de la LIC que regula tanto su operación como organización. Sin embargo, soy
de la opinión que las Filiales son un subtipo de las instituciones de banca
múltiple al tener aquellas, de acuerdo a lo establecido por la LIC como
regulación supletoria, el marco jurídico aplicable a las instituciones de banca
múltiple en lo que no estuviere previsto por el capítulo especial de las Filiales.
Como ya se refirió en la Exposición de Motivos de la LIC, la adopción de la
figura de las Filiales fue incluida por el legislador con el propósito de promover
la inversión de capital extranjero en el país, fomentando la incursión de bancos
extranjeros en el sistema bancario mexicano.
En este sentido, las Filiales surgieron como consecuencia de la apertura de
nuestro sistema bancario a la inversión extranjera.39
Desde la adición del capítulo de las Filiales en la LIC, el cual fue publicado en
el Diario Oficial de la Federación el día 23 de diciembre de 1993, hemos visto a
39 Por inversión extrajera entendemos lo dispuesto en la Ley de Inversión Extranjera en su artículo 2 fracción segunda:
“Artículo 2. Para efectos de esta Ley, se entenderá por: I. … II.- Inversión Extranjera: a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier porción, en el capital social de sociedades mexicanas; b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero; y c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos contemplados por esta Ley.”
56
lo largo de estos años el establecimiento de diversos bancos extranjeros a
nuestro país. Algunos de estos han incursionado al mercado mexicano
mediante la compra de bancos ya establecidos en México, adquiriendo el total
de sus activos y pasivos, entendiendo por activos los derechos reales y los de
crédito40 y por sus pasivos, todas las obligaciones contraídas con anterioridad
por el banco. Por lo general, después de la compra de estos bancos, las
instituciones mexicanas sufrieron grandes cambios a corto plazo, entre los que
destacan: modificación inmediata de su estrategia comercial, reestructura de
planes de inversión, cambio de su imagen corporativa frente al público en
general, cambio de la mercadotecnia, modificación de la denominación social y
comercial, etc. Como ejemplo de la compra de bancos mexicanos por bancos
extranjeros, podemos enunciar los siguientes:
- Banco del Atlántico, Banco Bital, actualmente conocidos como HSBC.
- Banca Serfín, actualmente conocido como Santander Serfín.
- Bancomer, actualmente conocido como BBVA Bancomer.
- Banco Banamex, adquirido principalmente por Citigroup.
- Banco Inverlat, actualmente conocido como Scotiabank Inverlat.
Como se muestra en el listado anterior, algunos de los bancos que fueron
adquiridos por instituciones del exterior conservaron su nombre comercial, y
otros tuvieron modificaciones totales o parciales por lo que se refiere a su
denominación. En este sentido, la presencia de bancos extranjeros en territorio
mexicano ocasionó importantes reestructuraciones en los bancos comerciales
nacionales. Hemos sido testigos de la renovación de los bancos en México con
el objeto de mantener una presencia considerable con respecto a sus servicios
de banca y crédito en el mercado nacional.
Soy de la opinión que, la apertura del sistema bancario mexicano a la banca
internacional ha dado resultados positivos, y que la banca comercial en México
se ha modernizado y actualizado, prestando servicios al público de mayor
40 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Ob. Cit. pag. 219.
57
calidad, así como planes de inversión y de crédito más atractivos al usuario
final.
Como resultado de la internacionalización del sistema bancario mexicano, en
mi opinión, la economía nacional ha tenido un impacto favorable, ya que la
presencia de los bancos extranjeros en el mercado nacional ha facilitado la
realización de transacciones internacionales a un menor costo, el flujo de
efectivo en el mercado financiero nacional ha aumentado considerablemente, y
el otorgamiento de créditos a grandes, medianas y pequeñas empresas se ha
incrementado, propiciando así el crecimiento de diversas áreas comerciales.
Otra de las ventajas de la internacionalización del sistema bancario mexicano,
ha sido la introducción de capital extranjero al sistema financiero mexicano,
haciéndolo más soluble y otorgando confianza a mayor número de
inversionistas que pretendan hacer negocios en México.
La eliminación de barreras a las entidades financieras del exterior para su
incursión al mercado nacional fue, sin lugar a duda, un cambio considerable
para la inversión extranjera en nuestro país; sin embargo, considero que aún
faltan cambios por hacer para la modernización del sistema financiero y
posicionarse a la altura de otros sistemas financieros. Por considerar algunos
de estos cambios, podemos mencionar: (i) reducción de los costos en los
servicios financieros al público usuario; (ii) mayor facilidad en el trámite de
servicios bancarios a través del Internet; (iii) eliminación de las excesivas
comisiones cobradas por los bancos en la realización de diferentes
transacciones; y (iv) la reducción de la tasa del interés crediticio, cobrado a los
clientes.
En relación con lo anterior, actualmente ya existe la Ley de Transparencia y
Ordenamiento de los Servicios Financieros (en adelante como “LTOSF”) que,
en términos de su artículo 1°, tiene por objeto reg ular las comisiones y cuotas
de intercambio así como otros aspectos relacionados con los servicios
financieros y el otorgamiento de créditos de cualquier naturaleza que realicen
las instituciones de crédito, las sociedades financieras de objeto limitado, las
58
arrendadoras financieras, las empresas de factoraje financiero, las sociedades
financieras de objeto múltiple reguladas y no reguladas, las sociedades
financieras populares, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo y a las
entidades financieras que actúen como fiduciarias en fideicomisos que
otorguen crédito, préstamo o financiamiento al público, con el fin de garantizar
la transparencia, la eficiencia del sistema de pagos y proteger los intereses del
público.
La LTOSF, en su artículo 4, atribuye facultades al Banco de México para emitir
disposiciones de carácter general para regular las tasas de interés, comisiones
y pagos anticipados y adelantados de las operaciones que realicen con sus
clientes, las instituciones de crédito, sociedades financieras de objeto limitado y
las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas.
Por otro lado, soy consciente de que hay diferentes requisitos y/o trámites que
no pueden ser eliminados o en su caso simplificados, por la relevancia que
guardan estos en la protección de los intereses jurídicos del público
inversionista y usuarios de los servicios bancarios, como lo son los requisitos
relacionados con la información y documentos que deben presentar los
usuarios para la obtención de créditos y realización de diferentes
transacciones.
Otro cambio de diferente naturaleza a los anteriormente mencionados, sería la
eliminación de diferentes requisitos innecesarios o imprácticos, siempre y
cuando, su eliminación no socave la seguridad jurídica del sistema financiero,
tales como el mínimo de dos accionistas para constituir una Filial contenido en
la legislación mercantil societaria, para el caso específico de las sociedades
anónimas, como tendremos oportunidad de explicar más adelante en el
capítulo correspondiente.
La eliminación del requisito anterior, daría oportunidad a las instituciones
financieras del exterior para constituir una sociedad anónima en México con el
objeto de prestar servicios de banca y crédito dentro del mercado nacional, con
un solo accionista, es decir, el 100% por ciento de las acciones representativas
59
del capital social de la Filial serían suscritas por un solo accionista mediante
acciones serie “F”. De esta manera, el legislador daría un importante paso al
regular la sociedad unipersonal, reconociendo así la situación que ocurre en la
práctica diaria que, como he mencionado anteriormente, por lo general el
capital social de las Filiales es suscrito en un 99% por un accionista, el cual se
encarga de dirigir, operar y tomar todo tipo de decisiones corporativas y
comerciales del banco, y el resto del capital social, es decir, el 1%
representado por una acción, es suscrito por un accionista ficticio, también del
mismo grupo financiero, que tiene por único objeto el concurrir a la celebración
del contrato social para llenar el requisito legal de dos accionistas como mínimo
para constituir una sociedad en México. Lo anterior representa, en el mayor
número de los casos, una carga para el accionista mayoritario, sin importar que
el accionista ficticio sea una subsidiara o parte relacionada del banco
extranjero.
4.1 El sistema bancario en México
Empezaremos el presente Capítulo analizando cómo está integrado el sistema
bancario mexicano y la importancia que tiene el Banco de México en el sistema
financiero para, después, hacer una breve referencia al sistema financiero.
Según lo dispuesto por el artículo 3° de la LIC, el Sistema Bancario Mexicano
estará integrado por el Banco de México, las instituciones de banca múltiple,
las instituciones de banca de desarrollo y los fideicomisos públicos constituidos
por el Gobierno Federal para el fomento económico que realicen actividades
financieras, así como los organismos autoregulatorios bancarios.
Aunque no es materia del presente Capítulo, por la importancia que representa
el Banco de México en la regulación de las instituciones de crédito,
aprovecharemos la oportunidad para hacer una breve referencia de él y definir
su rol (en adelante como “BANXICO”) en la regulación del sistema financiero
60
El Banco de México es el banco central del Estado Mexicano,
constitucionalmente autónomo en sus funciones y administración, cuya
finalidad es proveer a la economía del país de moneda nacional. En el
desempeño de esta encomienda tiene como objetivo prioritario procurar la
estabilidad del poder adquisitivo de dicha moneda. Adicionalmente, le
corresponde promover el sano desarrollo del sistema financiero y propiciar el
buen funcionamiento de los sistemas de pago.41
El sistema financiero procura la asignación eficiente de recursos entre
ahorradores y demandantes de crédito. Un sistema financiero sano requiere,
entre otros, de intermediarios eficaces y solventes, de mercados eficientes y
completos, y de un marco legal que establezca claramente los derechos y
obligaciones de las partes involucradas. Con el fin de alentar el sano desarrollo
del sistema financiero y proteger los intereses del público en general, el Banco
de México realiza un seguimiento permanente de las instituciones que lo
integran, promueve reformas a la legislación vigente y, en el ámbito de su
competencia, emite regulaciones.42
A continuación, analizaremos las disposiciones aplicables a las Filiales dentro
del Sistema Financiero, para después entrar a la constitución de una Filial de
acuerdo a las disposiciones vigentes en la LIC y LGSM.
4.2 Disposiciones legales aplicables
La LIC es el ordenamiento legal por excelencia que regula a las instituciones de
crédito. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 18 de
julio de 1990 por el entonces Presidente constitucional Carlos Salinas de
Gortari, entrenado en vigor al día siguiente de su publicación, abrogándose la
Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito publicada en el
41 http://www.banxico.org.mx/index.html. Fecha de consulta: 3 de marzo de 2010. 42 http://www.banxico.org.mx/sistemafinanciero/index.html. Fecha de consulta: 3 de marzo de 2010.
61
Diario Oficial de la Federación el día 14 de enero de 1985 por el entonces
Presidente Constitucional Miguel de la Madrid.
Las instituciones de crédito, es decir, las instituciones de banca de desarrollo,
las instituciones de banca múltiple y las Filiales se regirán por lo previsto en la
LIC, y únicamente de manera supletoria, de acuerdo a lo señalado por el
artículo 6° de la LIC, por la Ley del Banco de Méxi co se les aplicarán las
siguientes regulaciones:
“I. La legislación mercantil;
II. Los usos y prácticas bancarios y mercantiles;
III. La legislación civil federal;
IV. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo respecto de la
tramitación de los recursos a que se refiere esta Ley, y
V. El Código Fiscal de la Federación respecto de la actualización de
multas.
Las instituciones de banca de desarrollo, se regirán por su respectiva ley
orgánica y, en su defecto, por lo dispuesto en este artículo.”
En el caso concreto de la Filiales, éstas se regirán adicionalmente por lo
previsto en los tratados o acuerdo internacionales correspondientes, por lo que
habrá que analizar en cada caso concreto el país de origen del banco exterior
que pretenda constituir una sociedad, con el objeto de verificar si existe con
ese país un acuerdo o tratado internacional firmado con México y la regulación
referente a las Filiales.
Adicionalmente, las Filiales se encuentran reguladas por un capítulo especial
dentro de la LIC, contenido en el Título Segundo y que tiene por nombre “De
las Filiales de las instituciones financieras del exterior”, mismo que fue
62
publicado el día 23 de diciembre de 1993 en el Diario Oficial de la Federación y
entró en vigor el día 1° de enero de 1994.
De acuerdo al artículo 45-B de la LIC las Filiales se regirán, a su vez, por lo
previsto en los tratados o acuerdos internacionales correspondientes, el Título
Segundo Capítulo III, las disposiciones contenidas en la LIC aplicables a las
instituciones de banca múltiple, y las Reglas para el Establecimiento de Filiales
expedidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión
del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
Toda vez que las Filiales no sólo se encuentran sujetas a las disposiciones
legales de carácter financiero que regulan a las instituciones de banca múltiple,
sino también a lo previsto en los tratados internacionales, las autoridades
financieras mexicanas garantizarán en todo momento el cumplimiento de los
compromisos de trato nacional, asumidos por nuestro país en tales
convenciones.43
En conclusión, puedo afirmar que las Filiales de entidades financieras se
regirán por:44
- “… Tratados o acuerdos internacionales correspondientes. (Ejemplo:
TLC, Disposiciones Sobre Servicios Financieros).
- Capítulo III de las Filiales de Instituciones Financieras del Exterior de la
LIC. (artículos 45H – 45-N).
- Disposiciones contenidas en la LIC aplicables a las instituciones de
banca múltiple y sociedades financieras de objeto limitado.
- Reglas Para el Establecimiento de Filiales de Instituciones Financieras
del exterior. (SHCP-22-IV-94).”
43 Mendoza Martel, Pablo E. y Preciado Briseño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Textos Jurídicos Bancomer, México, 1997, pág. 61. 44 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Análisis y Jurisprudencia de la Ley de Instituciones de Crédito, Ob. Cit. pág. 222.
63
4.3 Constitución de una institución de banca múltip le filial
Las Filiales adoptarán el régimen legal de una sociedad anónima de capital fijo,
las cuales estarán organizadas de conformidad con lo dispuesto por la LGSM,
en todo lo que no esté previsto por la LIC.
Para constituir una Filial es necesario obtener la autorización del Gobierno
Federal, que compete otorgar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores
previo acuerdo de su Junta de Gobierno y opinión favorable del Banco de
México.
De acuerdo a lo previsto por la LIC, como mencione al inicio de este apartado,
la Filial se organizará como una sociedad anónima de capital fijo. Es decir,
adoptará el régimen legal de una sociedad anónima regulada por la LGSM con
algunas salvedades contempladas en la LIC. En este sentido, los estatutos
sociales deberán ser elaborados en concordancia con lo dispuesto por la LIC, y
en lo no previsto por ésta, conforme a los lineamientos aplicables para las
sociedades anónimas señalados por LGSM.
Los estatutos sociales de una Filial deberán ser sometidos a la aprobación de
la CNBV y una vez aprobados, deberán ser protocolizados ante notario público
para su posterior inscripción en el Registro Público de Comercio
correspondiente.
Dentro de las principales especialidades que deberán de contener los estatutos
sociales de una Filial, se encuentran los enlistados por el artículo 9° de la LIC
mismos que son:
“Artículo 9o.- Sólo gozarán de autorización las sociedades anónimas de
capital fijo, organizadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley
General de Sociedades Mercantiles, en todo lo que no esté previsto en
esta Ley y, particularmente, con lo siguiente:
64
I. Tendrán por objeto la prestación del servicio de banca y crédito, en los
términos de la presente Ley;
II. La duración de la sociedad será indefinida;
III. Deberán contar con el capital social y el capital mínimo que
corresponda conforme a lo previsto en esta Ley, y
IV. Su domicilio social estará en el territorio nacional.
Los estatutos sociales, así como cualquier modificación a los mismos,
deberán ser sometidos a la aprobación de la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores. Una vez aprobados los estatutos sociales o sus
reformas, el instrumento público en el que consten deberá inscribirse en
el Registro Público de Comercio sin que sea preciso mandamiento
judicial.”
Así también, conforme a lo previsto por la LIC, es importante tomar en cuenta
al momento de la elaboración de los estatutos sociales de una Filial lo relativo a
los montos mínimos del capital social requeridos para el establecimiento de una
entidad de este tipo, la estructura accionaria de su capital social en cuanto a las
series y porcentajes de acciones, requisitos de los accionistas, integración del
consejo de administración y del director general, el nombramiento de los
comisarios, y la regulación y vigilancia de las Filiales que tendrán por parte de
las autoridades financieras.
A continuación, estudiare las características especiales que deberán contener
los estatutos sociales de una Filial de acuerdo a lo dispuesto por la LIC.
1-. Objeto social
Por objeto social debemos entender la actividad económica a la que se
dedicará la sociedad en este caso, la Filial.
65
El maestro Rafael Rojina Villegas interpreta el art. 26 del Código Civil Federal
en el sentido de que, las sociedades sólo pueden realizar aquello que se
establece en su objeto social. Sin embargo, no soy de la misma opinión que el
maestro Rojina, toda vez que, considero que confunde el objeto con la
capacidad de una persona moral para realizar actos.
En la práctica, al momento de redactar los estatutos sociales de cualquier
sociedad se incluye la siguiente expresión: “… a parte de lo previsto por su
objeto social podrá realizar todos los demás actos para la consecución de su
objeto”.
En este sentido hay que distinguir los actos (objeto social) y las actividades
(aquellas que realiza una persona para la consecución de su fin social), en el
entendido de que creemos que realmente se deberían describir los actos y no
las actividades en el objeto social, pero por disposición jurisprudencial se tienen
que incluir ambos.
En este orden de ideas, de conformidad con lo establecido por la LIC, las
instituciones de crédito tendrán por objeto social prestar a los usuarios en
general los servicios de banca y crédito que se encuentren previstos
expresamente dentro de sus estatutos.
La LIC enuncia de forma limitativa, dentro de su artículo 46, todas las
operaciones que las instituciones de crédito podrán llevar a cabo, por lo que la
Filial deberá de limitarse a prestar únicamente estas operaciones al público en
general, so pena de ser acreedora a medidas correctivas o, en el peor de los
casos, le sea revocada su autorización para operar como una institución de
banca múltiple por parte de la CNBV.
66
2.- Duración de la Filial
La duración es un requisito esencial que deben contener los estatutos sociales
de una sociedad anónima. La duración puede ser por tiempo determinado o
indefinida. Antes, por costumbre, se establecía una duración de 99 años, y en
este sentido la Suprema Corte de Justicia Nacional indicó que necesariamente
se tenía que incluir una duración, por lo que si los fundadores de la sociedad
pretendían que su sociedad tuviera una vida social larga, se establecían 99
años. Actualmente, ya existe jurisprudencia por contradicción de tesis,
mediante la que se permite que la duración sea indefinida, aunque no
indeterminada.
Así pues, la ley establece que una sociedad siempre tiene que contemplar una
duración; y en estos términos, indefinida, se considera como un plazo de
duración.
Hay sociedades que por ley deben tener duración indefinida, tal es el caso que
nos ocupa de las instituciones de crédito en general; por ello, los estatutos
sociales de una Filial deberán de establecer una duración indefinida.
3.- Capital social
Para hablar sobre el monto mínimo del capital social requerido para la
constitución de una Filial habremos de distinguir, por un lado, si la Filial
contempla dentro de su objeto social todas y cada una de las operaciones de
banca y crédito que señala el artículo 46 de la LIC, el mínimo del capital social
será el equivalente en moneda nacional al valor de noventa millones de
Unidades de Inversión; por otro lado, si el objeto de la Filial enuncia sólo
algunas de las operaciones referidas en el artículo 46 antes mencionado, la
CNBV, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, determinará mediante
disposiciones de carácter general el importe del capital mínimo, según lo
previsto por el artículo 19 de la LIC, y que a continuación transcribo:
67
“Artículo 19.- El capital mínimo suscrito y pagado para las instituciones
de banca múltiple que tengan expresamente contempladas en sus
estatutos sociales todas las operaciones previstas en el artículo 46 de
esta Ley será el equivalente en moneda nacional al valor de noventa
millones de Unidades de Inversión. La Comisión Nacional Bancaria y de
Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, determinará mediante
disposiciones de carácter general el importe del capital mínimo con que
deberán contar las instituciones de banca múltiple, en función de las
operaciones que tengan expresamente contempladas en sus estatutos
sociales, la infraestructura necesaria para su desarrollo, los mercados en
que pretendan participar y los riesgos que conlleve, entre otros.
En ningún caso el capital mínimo suscrito y pagado aplicable a una
institución de banca múltiple podrá ser inferior al equivalente al cuarenta
por ciento del capital mínimo previsto para las instituciones que realicen
todas las operaciones previstas en el artículo 46 de esta Ley.
El monto del capital mínimo con el que deberán contar las instituciones
tendrá que estar suscrito y pagado a más tardar el último día hábil del
año de que se trate. Al efecto, se considerará el valor de las Unidades
de Inversión correspondientes al 31 de diciembre del año inmediato
anterior.
El capital mínimo deberá estar íntegramente pagado. Cuando el capital
social exceda del mínimo, deberá estar pagado, por lo menos, en un
cincuenta por ciento, siempre que este porcentaje no sea inferior al
mínimo establecido.
Cuando una institución de banca múltiple anuncie su capital social,
deberá al mismo tiempo anunciar su capital pagado.
Las instituciones de banca múltiple sólo estarán obligadas a constituir las
reservas de capital previstas en la presente Ley y en las disposiciones
administrativas expedidas con base en la misma para procurar la
68
solvencia de las instituciones, proteger al sistema de pagos y al público
ahorrador.
Para cumplir con el capital mínimo, las instituciones, en función de las
operaciones que tengan expresamente contempladas en sus estatutos
sociales, podrán considerar el capital neto con que cuenten conforme a
lo dispuesto en el artículo 50 de esta Ley. El capital neto en ningún
momento podrá ser inferior al capital mínimo que les resulte aplicable
conforme a lo establecido en el primer párrafo del presente artículo.
La Comisión Nacional Bancaria y de Valores establecerá los casos y
condiciones en que las instituciones de banca múltiple podrán adquirir
transitoriamente las acciones representativas de su propio capital, sin
perjuicio de los casos aplicables conforme a la Ley del Mercado de
Valores, y procurando el sano desarrollo del sistema bancario y no
afectar la liquidez de las instituciones.”
4.- Domicilio Social de la Filial
El maestro Roberto Mantilla Molina menciona que, el domicilio se fija conforme
al artículo 33 del Código Civil Federal, siendo el domicilio de una persona moral
aquél en el que se halle establecida su administración.
Se puede establecer como domicilio una entidad federativa. Si sólo se señala
una entidad una entidad federativa, al celebrar las asambleas se deberá
señalar el domicilio exacto en el que se van a celebrar.
La LIC señala que el domicilio social de una Filial deberá establecerse dentro
del territorio nacional. El artículo 6 de la LGSM, en la fracción VII establece
que la escritura constitutiva debe contener el domicilio de la sociedad.
Considero conveniente señalar como el domicilio social de una Filial, el lugar
donde tenga el centro principal de su administración.
69
5.- Estructura Accionaria y requisitos de los accio nistas
Por lo que se refiere a la estructura accionaria que deberán guardar las Filiales,
la LIC señala en su artículo 45-G que, el capital social estará integrado por
acciones de la Serie “F” y podrá también por acciones de la Serie “B”.
Conforme a la redacción del artículo anterior podemos decir que, el capital
social de la Filial podrá estar representado en su totalidad, es decir, el 100%
mediante acciones serie “F”, al señalar que las acciones de la serie “F” tendrán
que representar cuando menos el cincuenta y uno por ciento de dicho capital
social estableciendo, un porcentaje mínimo de suscripción de acciones serie
“F” y dejando al árbitro de los inversionistas el porcentaje máximo, y el cuarenta
y nueve por ciento restante del capital social, podrá integrarse indistinta o
conjuntamente por acciones serie “F” y “B”. A su vez, el artículo 45 G señala
que, las acciones de la serie “F” únicamente podrán ser adquiridas por una
sociedad controladora filial o, directa o indirectamente, por una institución
financiera del exterior, según definimos ambos términos en el capítulo primero
del presente trabajo.
Las acciones suscritas deberán de conservarse en depósito en alguna de las
instituciones para el depósito de valores reguladas en la Ley del Mercado de
Valores, las que en ningún caso se encontrarán obligadas a entregarlas a los
titulares, de acuerdo al artículo 45 –G antes citado.
“Artículo 45-G.- El capital social de las Filiales estará integrado por
acciones de la serie “F”, que representarán cuando menos el cincuenta y
uno por ciento de dicho capital. El cuarenta y nueve por ciento restante
del capital social podrá integrarse indistinta o conjuntamente por
acciones serie “F” y “B”.
Las acciones de la serie “F” solamente podrán ser adquiridas por una
Sociedad Controladora Filial o, directa o indirectamente, por una
Institución Financiera del Exterior, salvo en el caso a que se refiere el
70
último párrafo del artículo 45-H, tratándose de acciones representativas
del capital social de las instituciones de banca múltiple Filiales.
Las acciones de la serie "B" de las instituciones de banca múltiple
Filiales se regirán por lo dispuesto en esta Ley para las acciones de la
serie "O". La Institución Financiera del Exterior, propietaria de las
acciones serie "F", de una institución de banca múltiple Filial, no quedará
sujeta a los límites establecidos en el artículo 17 de esta Ley, respecto
de su tenencia de acciones serie "B".
Las acciones serán de igual valor; dentro de cada serie, conferirán a sus
tenedores los mismos derechos, y deberán pagarse íntegramente en el
acto de ser suscritas, en términos del artículo 12 de esta Ley. Las
mencionadas acciones se mantendrán en depósito en alguna de las
instituciones para el depósito de valores reguladas en la Ley del
Mercado de Valores, las que en ningún caso se encontrarán obligadas a
entregarlas a los titulares.”
Así también, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 45-H, las acciones de
una Filial podrán ser transmitidas en propiedad o garantía al Instituto para la
Protección al Ahorro Bancario, caso en el cual no se necesitará autorización
por parte de la CNBV ni modificación de estatutos.
6.- Consejo de Administración
Coincido con Antonio Brunetti en que, el órgano de administración es un
órgano colegial, necesario, permanente, cuyos miembros, socios o no socios,
son periódicamente nombrados por la asamblea ordinaria de la sociedad, y
cuya obligación es realizar todos los actos de administración ordinarios y
extraordinarios, representando a la sociedad ante terceros y asumiendo
71
responsabilidad solidaria e ilimitada por las infracciones a los deberes que les
impone la ley y el acto constitutivo.45
De conformidad con el artículo 142 de la LGSM, la administración de la
sociedad anónima estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales y
revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.
Como ya he explicado, las disposiciones de la LIC aplicarán a las sociedades
anónimas Filiales, y en lo no previsto por la LIC, serán aplicables
supletoriamente las reglas dispuestas por la LGSM.
La LIC en su artículo 45 K, regula lo relativo a la integración y formación del
consejo de administración de las filiales, señalando que el consejo de
administración estará integrado por un mínimo de cinco y un máximo de
quince consejeros propietarios, de los cuales cuando menos el 25% por ciento
deberán ser independientes. La LIC también señala que la mayoría de los
consejeros de una Filial deberán de residir en el territorio nacional.
De igual manera, el artículo 45 K de la LIC dispone en párrafos posteriores que,
los integrantes del consejo de administración serán nombrados de la siguiente
manera: el accionista de la serie “F” que detente cuando menos el 51% del
capital social debidamente suscrito y pagado, designará a la mitad de los
consejeros más uno, y por cada diez por ciento de acciones de esta serie que
exceda del 51% tendrá derecho a designar a un consejero más. El resto de los
consejeros serán designados por los accionistas de la serie “O”.
No obstante los límites mínimos y máximos de consejeros establecidos en
párrafos anteriores, las instituciones de banca múltiple filiales en las cuales
cuando mínimo el 99% de los títulos representativos del capital social sean
propiedad, directa o indirectamente, de una institución financiera del exterior o
de una sociedad controladora filial, podrá determinar libremente el número de
consejeros, siempre y cuando este número en ningún caso sea inferior a cinco.
45 Brunetti, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, Tomo I, Editorial Uteha, Argentina, 1960, Págs. 454-456.
72
“Art. 22.- El consejo de administración de las instituciones de banca
múltiple estará integrado por un mínimo de cinco y un máximo de quince
consejeros propietarios, de los cuales los que integren cuando menos el
veinticinco por ciento deberán ser independientes. Por cada consejero
propietario se podrá designar a un suplente, en el entendido de que los
consejeros suplentes de los consejeros independientes deberán tener
este mismo carácter.
Por consejero independiente deberá entenderse a la persona que sea
ajena a la administración de la institución de banca múltiple respectiva, y
que reúna los requisitos y condiciones que determine la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, mediante disposiciones de carácter
general, en las que igualmente se establecerán los supuestos bajo los
cuales se considerará que un consejero deja de ser independiente para
los efectos de este artículo.
En ningún caso podrán ser consejeros independientes:
I. Empleados o directivos de la institución;
II. Accionistas que sin ser empleados o directivos de la institución,
tengan poder de mando sobre los directivos de la misma;
III. Socios o empleados de sociedades o asociaciones que presten
servicios de asesoría o consultoría a la institución o a las
empresas que pertenezcan al mismo grupo económico del cual
forme parte ésta, cuyos ingresos representen el diez por ciento o
más de sus ingresos;
IV. Clientes, proveedores, deudores, acreedores, socios, consejeros
o empleados de una sociedad que sea cliente, proveedor, deudor
o acreedor importante de la institución.
73
Se considera que un cliente o proveedor es importante cuando los
servicios que le preste la institución o las ventas que le haga a
ésta, representan más del diez por ciento de los servicios o ventas
totales del cliente o del proveedor, respectivamente. Asimismo, se
considera que un deudor o acreedor es importante cuando el
importe del crédito es mayor al quince por ciento de los activos de
la institución o de su contraparte;
V. Empleados de una fundación, asociación o sociedad civiles que
reciban donativos importantes de la institución.
Se consideran donativos importantes a aquellos que representen
más del quince por ciento del total de donativos recibidos por la
fundación, asociación o sociedad civiles de que se trate;
VI. Directores generales o directivos de alto nivel de una sociedad en
cuyo consejo de administración participe el director general o un
directivo de alto nivel de la institución;
VII. Cónyuges o concubinarios, así como los parientes por
consanguinidad, afinidad o civil hasta el primer grado respecto de
alguna de las personas mencionadas en las fracciones III a VI
anteriores, o bien, hasta el tercer grado, en relación con las
señaladas en las fracciones I, II y VIII de este artículo, y
VIII. Quienes hayan ocupado un cargo de dirección o administrativo en
la institución o en el grupo financiero al que, en su caso,
pertenezca la propia institución, durante el año anterior al
momento en que se pretenda hacer su designación.
IX. Directores o empleados de empresas en las que los accionistas
de la institución ejerzan el control;
74
X. Quienes tengan conflictos de interés o estén supeditados a
intereses personales, patrimoniales o económicos de cualquiera
de las personas que mantengan el control de la institución o del
consorcio o grupo empresarial al que pertenezca la institución, o
el poder de mando en cualquiera de éstos, y
XI. Quienes hayan estado comprendidos en alguno de los supuestos
anteriores, durante el año anterior al momento en que se pretenda
hacer su designación.”
Cada consejero propietario designará a su respectivo suplente, en el entendido
de que los consejeros suplentes de los consejeros independientes deberán
tener este mismo carácter de independientes.
El nombramiento de los consejeros deberá hacerse en asamblea especial,
dependiendo de cada serie de accionistas “F” o “B”. A las asambleas
especiales que se reúnan para nombrar a los consejeros, les serán aplicables
las disposiciones para las asambleas generales ordinarias contenidas en la
LGSM.
El consejo de administración se deberá reunir, por lo menos, trimestralmente y
siempre que sea convocado por el Presidente del Consejo, el cuál será
nombrado entre los propietarios de la serie “F” y tendrá voto de calidad en caso
de empate; también se deberá reunir cuando convoque, al menos, una cuarta
parte de los consejeros o por cualesquiera de los comisarios de la institución.
El consejo de administración se reunirá en sesiones ordinarias o
extraordinarias, siempre y cuando se cuente con la asistencia de, cuando
menos, el cincuenta y uno por ciento de los consejeros de los cuales, por lo
menos, uno deberá de ser consejero independiente.
75
7.- Comisarios
El artículo 45 M de la LIC dispone que el órgano de vigilancia de las Filiales
estará integrado, por lo menos, por un comisario designado por los accionistas
de la serie “F” y, en su caso, un comisario nombrado por los accionistas de la
serie “B”, así como sus respectivos suplentes.
Con respecto a los comisarios cabe mencionar que, conforme a la LGSM estos
serán los encargados de vigilar a la sociedad, y tendrán las facultades y
obligaciones que la LGSM señala en su artículo 166:
“Artículo 166.- Son facultades y obligaciones de los comisarios:
I.- Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que exige
el artículo 152, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la
Asamblea General de Accionistas;
II.- Exigir a los administradores una información mensual que incluya por
lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados.
III.- Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y
demás evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean
necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les
impone y para poder rendir fundadamente el dictamen que se menciona
en el siguiente inciso.
IV.- Rendir anualmente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas
un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la
información presentada por el Consejo de Administración a la propia
Asamblea de Accionistas. Este informe deberá incluir, por lo menos:
a) La opinión del Comisario sobre si las políticas y criterios contables y
de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes
tomando en consideración las circunstancias particulares de la sociedad.
76
b) La opinión del Comisario sobre si esas políticas y criterios han sido
aplicados consistentemente en la información presentada por los
administradores.
c) La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior,
la información presentada por los administradores refleja en forma veraz
y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad.
V.- Hacer que se inserten en la Orden del Día de las sesiones del
Consejo de Administración y de las Asambleas de Accionistas, los
puntos que crean pertinentes;
VI.- Convocar a Asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas,
en caso de omisión de los Administradores y en cualquier otro caso en
que lo juzguen conveniente;
VII.- Asistir, con voz, pero sin voto, a todas la sesiones del Consejo de
Administración, a las cuales deberán ser citados;
VIII.- Asistir, con voz pero sin voto, a las Asambleas de Accionistas, y
IX.- En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo todas las
operaciones de la sociedad.”
8.- Regulación y vigilancia de Autoridades
Las autoridades encargadas de vigilar y autorizar la organización y operación
de las Filiales son las mismas autoridades competentes que para las
instituciones de banca múltiple, y en este sentido, el Gobierno Federal tendrá la
tarea de autorizar la organización y operación de las Filiales así como su
vigilancia, a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
77
Adicionalmente, la SHCP, el Banco de México y la Comisión Nacional para la
Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF),
de igual manera son autoridades que desempeñan un rol activo en la vigilancia
y operación del día a día de las Filiales.
Los puntos que con anterioridad he analizado en este Capítulo, son algunos
aspectos que se deberán tomar en cuenta al momento de redactar los
estatutos sociales de una Filial. El resto del clausulado, deberá elaborarse
siguiendo el principio legal de la autonomía de la voluntad y en concordancia
con el espíritu legal de la LIC, tomando en cuenta lo dispuesto por la LGSM
para las sociedades anónimas y la naturaleza del negocio.
4.4 Constitución de una filial como sociedad unimem bre
A lo largo del presente trabajo de investigación he estudiado diferentes temas
relacionados con las instituciones de crédito, con énfasis en las Filiales, con el
objeto de brindar al lector un breve panorama sobre estas instituciones y su
constitución en Mexico, de acuerdo con la regulación legal vigente.
Expuesto lo anterior, en este último Capítulo proponemos la constitución de
una sociedad anónima de capital fijo de un solo accionista, es decir, una
sociedad anónima unimembre, a través de la cual la entidad financiera del
exterior o la sociedad controladora filial, según sea el caso, puedan suscribir el
100% del capital social de una sociedad anónima Filial en territorio mexicano,
con el objeto de prestar servicios de banca y crédito al público en general.
Previo al estudio que haremos en el presente apartado con respecto a la
constitución de una Filial bajo el régimen jurídico de una sociedad unimembre,
considero conveniente complementar el análisis realizado anteriormente con
respecto a la naturaleza jurídica que guarda la sociedad unimembre.
La LGSM establece que las sociedades anónimas se constituyen por medio de
un contrato social.
78
Algunos doctrinarios como Otto Von Gierke y Gonzalo Ortiz, por mencionar
algunos, son de la opinión de que los contratos sociales por medio de los
cuales actualmente se constituye una sociedad anónima, no son realmente
contratos, porque no tienen la misma finalidad que estos. En este sentido,
Cervantes Ahumada niega la naturaleza contractual del acto constitutivo
porque no crea ni transfiere obligaciones y porque las voluntades no son
opuestas sino concurrentes a la finalidad principal.46
La doctrina clásica distingue entre dos tipos de contratos:
1) Contratos de cambio o intercambio: cuando hay una clara
manifestación de intereses.
2) Contratos de manifestación: aquellos en los que la voluntad tiene
el mismo fin y objetivo.
Hay actos que tienen el mismo fin y objetivo que no son contratos; tal es el
caso de la declaración unilateral de la voluntad en la que se constituye un
condominio; esta declaración unilateral de la voluntad es idéntica a la de la
sociedad mercantil, ya que el fin y el objeto son los mismos.
Soy de la opinión de que la naturaleza jurídica de una sociedad no debería ser
un contrato social, sino más bien una declaración unilateral de la voluntad de
cada accionista.
A este respecto hay que distinguir:
a) El acto constitutivo, que es un contrato según la ley. Es el acto por el cual
dos o más personas deciden asociarse para llevar a cabo un fin específico y
establecen las normas de funcionamiento de la sociedad.
46 Cervantes Ahumada, Raúl, Op. Cit., pág. 41.
79
b) Las normas aprobadas en el contrato social, que regirán la vida de la
sociedad, que son normas comúnmente llamadas estatutos sociales, según lo
establecido por el segundo párrafo del artículo 6 de la LGSM.
La constitución de una sociedad es un acto jurídico contractual que se agota
inmediatamente una vez celebrado el contrato. Los estatutos no son el
contrato, fueron establecidos en el contrato y son los que permanecen.
De lo anterior puedo concluir que, la naturaleza jurídica de una sociedad
unimembre es un acto jurídico unilateral por medio del cual el accionista
exterioriza de manera unilateral su voluntad. A este acto la doctrina lo
denomina declaración unilateral de la voluntad.
Ahora bien, analizada la naturaleza jurídica de una sociedad unipersonal,
entraremos al estudio de la constitución de una Filial mediante una sociedad
anónima unipersonal.
En la actualidad, las sociedades controladoras filiales o las instituciones
financieras del exterior que buscan prestar servicios de banca y crédito en
territorio nacional, deberán constituir una sociedad mexicana bajo el régimen
de una sociedad anónima de capital fijo. Para entender los requisitos mínimos
que establece la LGSM para constituir una sociedad anónima, tenemos que
remitirnos a ésta.
Entre los requisitos que marca la ley societaria para constituir una sociedad
anónima, encontramos que se requiere un mínimo de dos accionistas. Es decir
la LGSM elimina expresamente la posibilidad de constituir una sociedad por un
solo accionista. En la actualidad existe una minuta con proyecto de Decreto
que reforma y adiciona diversas disposiciones de la LGSM, presentada por el
Diputado Federal José Gildardo Guerrero Torres, integrante del Grupo
Parlamentario del Partido Acción Nacional, así como por el Diputado Federal
Juan Francisco Rivera Bedoya, integrante del Grupo Parlamentario del Partido
Revolucionario Institucional, minuta que propone incorporar al sistema jurídico
80
mexicano las sociedad mercantiles de un solo socio, en específico en las
sociedad anónimas y en las de responsabilidad limitada.47
Toda vez que el presente trabajo de investigación tiene por objeto proponer la
sociedad unimembre en el contexto de las Filiales del sistema financiero
mexicano, consideramos que las reformas y/o adiciones necesarias a la LGSM
para la inclusión de la figura jurídica merecen ser analizadas detenidamente en
otro trabajo, por lo que en la presente investigación nos centraremos en el
estudio de estas sociedades con énfasis en el ámbito financiero.
En la práctica, las sociedades controladoras filiales o las instituciones
financieras del exterior que pretenden establecerse en territorio nacional a
través de una sociedad anónima de capital fijo, el 99% por ciento de las
acciones serie “F” representativas del capital social de la Filial son suscritas por
la sociedad controladora filial o la institución financiera del exterior, y el 1% por
ciento del capital social restante representado por una acción de la serie “B”, es
suscrito por alguna subsidiaria del mismo grupo financiero es decir, al final
ambos accionistas son partes relacionadas. Tal es el caso de las siguientes
Filiales:
Volkswagen Bank, S.A., Institución de Banca Múltiple48
Deutsche Bank México, S.A., Institución de Banca Múltiple49
HSBC México, S.A., Institución de Banca Múltiple50
Scotiabank Inverlat, S.A., Institución de Banca Múltiple51
Banco J.P. Morgan, S.A., Institución de Banca Múltiple52
47http://www.senado.gob.mx/gaceta.php?asunto=cdd&principio=muestradoc&accion=buscar&gacetat=60&anio=2&periodo=2&tipoperiodo=O. Fecha de consulta: 3 de marzo de 2010. 48 http://www.volkswagenbank.com.mx/etc/medialib/vwfs/ml_mexico/legal.Par.0004.File.pdf. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010. 49 http://www.db.com/mexico/download/Estatutos_Sociales_Deutsche_Bank.pdf. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010. 50 http://www.hsbc.com.mx/1/2/es/grupo/hsbc/estructura. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010. 51http://www.scotiabank.com.mx/QuienesSomos/quien/Info_coporativa/EstatutosSociales/Pages/Principal.aspx. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010. 52http://www.jpmorgan.com/cm/BlobServer/banco_estatutos.pdf?blobcol=urldata&blobtable=MungoBlobs&blobkey=id&blobwhere=1158483647278&blobheader=application%2Fpd. Fecha de consulta: 10 de febrero de 2010.
81
Para efectos del presente trabajo, llamaremos al accionista minoritario,
accionista pasivo o de paja, que en la práctica es el accionista que suscribe el
1% por ciento de las acciones representativas del capital social de la Filiales,
como sucede en las Filiales que mencionamos anteriormente. El papel que
representa este accionista de paja en la Filial es absurdo, ya que dicho
accionista ni siquiera alcanza los derechos de minorías señalados por la LIC y
la LGSM. Así también, imaginemos el caso de que la Filial cotizará en bolsa, ni
siquiera alcanzaría de igual manera los porcentajes mínimos de los derechos
de minorías establecidos por la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo la
“LMV”) que, incluso, son porcentajes todavía más bajos que los derechos de
minorías señalados por la LGSM.
El accionista de paja, como lo denomina el maestro Gonzalo Ortiz en clases de
la licenciatura en la Universidad Panamericana, al no alcanzar los porcentajes
mínimos establecidos por la LGSM, por la LIC y, en su caso, por la LMV, no
tiene derecho a nombrar a ningún miembro del consejo de administración, por
lo que no toma parte en el nombramiento del director general de la Filial;
tampoco tiene derecho a nombrar ningún comisario, de acuerdo a lo
establecido por la LIC. El accionista minoritario tampoco podría decidir sobre el
curso comercial de la Filial, estrategias de mercado, ni operaciones de banca y
crédito de la sociedad; tampoco podría participar en los actos decisorios de la
administración de la Filial, de tal manera que sólo tendrá derecho a voto en las
asambleas, pero es un voto que, como bien afirma el Dr. Acosta Romero, no
tendrá participación en el consejo de administración y su derecho se verá
limitado a recibir las utilidades que arroje el balance anual y la cantidad que le
corresponda en la liquidación de la sociedad.
De lo anterior podemos concluir que, el papel que representa el accionista de
paja en la Filial es meramente nulo. Por ello proponemos la eliminación de este
accionista pasivo con el objeto de que la sociedad controladora filial o la
institución financiera del exterior estén facultadas para suscribir el 100% por
ciento del capital social de la Filial que pretendan constituir en territorio
nacional.
82
Como en su oportunidad explique, actualmente en Alemania, España y en los
Estados Unidos de América, entre otros países, la Teoría de Dualidad de
Accionistas o Socios reconociendo y regulando a las sociedades unimembres
ha sido ya superada.
La LIC señala que las sociedades anónimas Filiales se regirán por lo previsto
en ella, y supletoriamente por las reglas para las sociedades anónimas en la
LGSM. En este sentido, para la constitución de una sociedad anónima la LGSM
señala, en su artículo 89, lo siguiente:
“Artículo 89.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima
se requiere:
I.- Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos
suscriba una acción por lo menos;
II. Que el capital social no sea menor de cincuenta mil pesos y que
esté íntegramente suscrito;
III.- Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por
ciento del valor de cada acción pagadera en numerario, y
IV.- Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de
pagarse, en todo o en parte, con bienes distintos del numerario.”
Según la fracción I del artículo antes citado, el requisito mínimo de accionistas
establecido para la constitución de una sociedad anónima es de dos
accionistas, por lo que sociedad anónima Filial deberá de tener como mínimo
dos accionistas, soy de la opinión de que el legislador debería adicionar al final
del artículo 89 un párrafo de conformidad con lo siguiente:
“Artículo 89.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima
se requiere:
83
I a IV.- …
Para el caso exclusivo de las instituciones de banca múltiple filiales
previstas por la Ley de Instituciones de Crédito, se podrá optar por
constituir una sociedad anónima de un solo accionista, suscribiendo
este único accionista el 100% de las acciones del capital social, en
cuyo caso se omitirá lo señalado por la fracción I anterior.”
De igual manera, la LGSM establece como causas de disolución de las
sociedades las enumeradas en su artículo 229 dentro de las cuales, la fracción
IV contempla la causal de disolución de que el número de accionistas llegue a
ser inferior al mínimo que la ley establece, o porque las partes de interés se
reúnan en una sola persona. En este sentido, soy de la opinión que la fracción
IV del artículo 229 debería decir:
“Artículo 229.- Las sociedades se disuelven:
IV. Cuando el número de socios o accionistas llegue a ser inferior al
mínimo que esta Ley establece, o porque las partes de interés se
reúnan en una sola persona, salvo que se trate de instituciones de
banca múltiple filiales constituidas bajo la modalidad de sociedades
de un solo accionista de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 89
último párrafo.”
Aunque reconocemos que la adopción de la sociedad anónima unimembre en
la LGSM llevaría de la mano la modificación de varias disposiciones legales
contenidas en multicitada legislación mercantil e, incluso, la adición de un
capítulo especial que regulara a las sociedades unipersonales en especial, me
limitare para efectos de este trabajo a mencionar las mínimas reformas a la
LGSM que propusimos anteriormente, ya que el principal ordenamiento legal
que regula a las Filiales es la LIC.
En relación con la LIC consideramos que, tomando en cuenta el espíritu
legislativo con el que están redactados los artículos contenidos en el Titulo
84
Segundo, Capítulo III De las Filiales de Instituciones Financieras del Exterior,
es decir del 45-A al 45-N, y las disposiciones supletorias aplicables para las
Filiales contenidas en el capítulo relativo a las instituciones de banca múltiples,
la inclusión de la sociedad anónima unipersonal podría ser adaptada sin
mayores cambios sustanciales, salvo por las modificaciones que proponemos a
continuación.
Por lo que se refiere a las disposiciones legales contenidas en el Título
Segundo, Capítulo I De las Instituciones de Banca Múltiple de la LIC, considero
conveniente hacer las siguientes modificaciones a los artículos 9° y 10.
Con relación al artículo 9° de la LIC agregaríamos un último párrafo para
quedar como sigue:
“Artículo 9.- …
I a IV. …
Los estatutos sociales, …
Para efectos de las instituciones de banca múltiple filiales podrán optar
por constituirse mediante una sociedad anónima de un solo accionista,
conforme a lo previsto por esta Ley y la Ley General de Sociedades
Mercantiles.”
Con relación a la fracción II del artículo 10 de la LIC, agregaríamos los
siguientes cambios:
“Artículo 10.- …
I. …
II. Relación e información de la o las personas que directa o
indirectamente pretendan mantener una participación en el capital social
de la institución de banca múltiple a constituir, que deberá contener, de
85
conformidad con las disposiciones de carácter general que al efecto
expida la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de
su Junta de Gobierno, lo siguiente:
a) El monto del capital social que la persona o cada una de ellas
suscribirá y el origen de los recursos que utilizará para tal efecto;
b) La situación patrimonial, tratándose de personas físicas, o los estados
financieros, tratándose de personas morales, en ambos casos de los
últimos tres años, y
c) Aquélla que permita verificar que la persona o cada una de ellas
cuentan con honorabilidad e historial crediticio y de negocios
satisfactorio.”
Con respecto al resto de las disposiciones aplicables a las Filiales contenidas
en la LIC, consideremos que no sufrirían cambio alguno como consecuencia de
la inclusión de la sociedad anónima unipersonal en el LIC. En este sentido, la
regulación de una Filial unimembre sería la misma regulación aplicable que
para las Filiales constituidas por dos o más accionistas.
La estructura corporativa de una Filial unimembre tendría los mismos órganos
corporativos, es decir, una asamblea de accionistas, un consejo de
administración con mínimo cinco y un máximo de quince consejeros, de los
cuales los que integren el veinticinco por ciento deberán ser independientes de
acuerdo a lo previsto por la LIC, y tendrá un órgano de vigilancia integrado con,
por lo menos, un comisario.
A la asamblea de accionistas concurrirían, el único accionista, el presidente del
consejo de administración quién, fungiría como presidente de la asamblea de
accionistas, el secretario del consejo de administración quién, desempeñaría el
cargo de secretario de la asamblea de accionistas y el comisario de la
sociedad.
86
Por último, antes de concluir con el presente trabajo de investigación, nos
referiremos a lo relativo a la celebración de una asamblea general de
accionistas en una sociedad anónima Filial unimembre, en donde el único
accionista de la sociedad concurriría a la asamblea de accionistas, valga la
redundancia, como el accionista único de la sociedad.
La asamblea general de accionistas, de acuerdo a la LGSM, es el órgano
supremo de la sociedad, podrá acordar y ratificar todos los actos y operaciones
de ésta y sus resoluciones serán cumplidas por la persona que ella misma
designe, o a falta de designación, por el administrador único o por el consejo de
administración.
Es importante mencionar que, en lo no previsto para las asambleas generales
de accionistas en los estatutos sociales de la Filial de que se trate, serán
aplicables en lo conducente las disposiciones de la LIC, y supletoriamente las
reglas para las asambleas generales de accionistas ordinarias y extraordinarias
dispuestas en la LGSM, según sea el caso.
Conforme a lo dispuesto por la LIC y la LGSM, hay dos tipos de asambleas: i)
las asambleas generales, cuando pueden concurrir todos los socios o
accionistas; y ii) las asambleas especiales, cuando concurren tenedores de
acciones especiales que puedan ser afectadas por las resoluciones tomadas
en dichas asambleas.53
Las asambleas generales de accionistas se dividen en:
1. Asambleas generales ordinarias: Son aquellas que toman decisiones
para el funcionamiento ordinario de la sociedad. Sus funciones son
básicamente tres: aprobación de estados financieros; nombramiento del
administrador o consejo de administración y comisarios; y determinación
de emolumentos correspondientes a los administradores y comisarios,
cuando no hayan sido fijados en los estatutos.
53 Véase Artículo 195 de la Ley General de Sociedades Mercantiles referente a las asambleas especiales.
87
2. Asambleas generales extraordinarias: Son aquellas en las que se tratan
los demás asuntos señalados expresamente por los estatutos sociales
de la sociedad, la LIC y la LGSM en su artículo 182.
En la historia de la doctrina se ha discutido cuáles son los puntos en los que se
centra la diferencia. No hay dos asambleas, sino una sola, que a veces toca
temas ordinarios y otras veces temas extraordinarios.
De acuerdo al artículo 16 de la LIC, las personas que acudan en
representación de los accionistas a las asambleas de la institución, deberán
acreditar su personalidad mediante poder otorgado en formularios elaborados
por la propia institución mismos que, de acuerdo a la disposición antes citada,
deberán reunir los requisitos siguientes:
“I. Deberán contener de manera notoria, la denominación de la propia
institución, así como las instrucciones del otorgante para el ejercicio del
poder;
II. Estarán foliados y firmados por el secretario o prosecretario del consejo
de administración con anterioridad a su entrega, y
III.- Contendrán el respectivo orden del día.”
Asimismo, dicho artículo establece que la institución Filial de que se trate,
deberá tener a disposición de los representantes de los accionistas los
formularios de los poderes con, por lo menos, quince días antes de la fecha de
la asamblea, a fin de que aquéllos puedan hacerlos llegar con oportunidad a
sus representados. Los escrutadores estarán obligados a cerciorarse de la
observancia de lo dispuesto en este artículo e informar sobre ello a la
asamblea, lo que se hará constar en el acta respectiva.
En el caso concreto de una institución Filial unimembre, por razones de
seguridad jurídica, el accionista único de la Filial deberá nombrar a un
representante legal que lo represente durante la celebración de la asamblea
88
general de accionistas, y la Filial tendrá que tener a disposición del
representante legal del accionista único, de acuerdo a lo antes señalado, el
formulario del poder dentro del plazo mencionado en el párrafo anterior.
Las asambleas generales de accionistas serán convocadas conforme al
quórum y términos establecidos en la LIC, y supletoriamente por lo dispuesto
por la LGSM.
La asamblea se celebrará en el domicilio social de la sociedad establecido en
los estatutos sociales de la Filial. En el caso de que el domicilio social fuese un
estado de la República Mexicana, adicionalmente se deberá de señalar la
dirección dentro del estado donde tenga lugar la asamblea, lo anterior
independientemente de señalar, día, fecha y hora, así como los asistentes a la
asamblea general de accionistas que acrediten su legítimo interés.
En este mismo orden de ideas, los escrutadores deberán pasar lista de los
presentes en la asamblea, y cerciorarse de que el representante del único
accionista se encuentre debidamente representando por poder legal suficiente.
Se deberá nombrar a un presidente de la asamblea y un secretario. El
presidente será nombrado por el accionista o quien haya sido designado para
tal efecto en los estatutos sociales; en la práctica, excepcionalmente se nombra
en los estatutos al presidente de asambleas, ya que generalmente, es el
presidente del consejo de administración, el presidente de la asamblea general
de accionistas. Según la doctrina, el presidente de la asamblea general de
accionistas tiene como función el guiar el desarrollo de la asamblea.
Por otro lado, a diferencia del nombramiento del presidente de la asamblea
general, el nombramiento del secretario no suele ser asignado al secretario del
consejo de administración, sino a un tercero, el cual tendrá la función, entre
otras, de levantar el acta de la asamblea.
En seguimiento al desarrollo de la asamblea, una vez nombrados el presidente
y secretario de la asamblea general de accionistas, se deberán enlistar en el
89
orden de día todos los asuntos a tratar en la asamblea, incluso los
comprendidos en el rubro de asuntos generales. La documentación e
información relacionada con los temas a tratar en la correspondiente asamblea
de accionistas, deberán ponerse a disposición de los accionistas, por lo menos,
con quince días de anticipación a su celebración, de conformidad con lo
establecido en el artículo 16BIS de la LIC.
Cada punto del orden día deberá de ser desahogado, discutiéndose y
votándose según corresponda. Una vez desahogados y votados todos los
puntos del orden del día, la asamblea deberá de nombrar a un delegado en la
asamblea para protocolizar el acta, si es necesario.
Para determinar qué actas de asambleas generales se deben de protocolizar,
es necesario distinguir entre actas de asamblea ordinarias y actas de
asambleas extraordinarias.
Se necesita la protocolización ante fedatario público de las actas de asambleas
ordinarias cuando:
• No vayan a constar en los libros o cuando no se tenga el libro. La
protocolización, en este supuesto, se realiza con el afán de proteger y
conservar el documento. Hay un principio de conservación del
documento; ó
• Se vaya a tomar un acuerdo que necesite de la formalidad de la
protocolización, como por ejemplo, cuando se otorgan poderes o
nombramientos de funcionarios en términos de lo dispuesto por el
artículo 10 de la LGSM y el artículo 21 fracción VII del Código de
Comercio.
Las demás actas de asamblea ordinaria que consten en libros, no necesitan
protocolización.
Por lo que se refiere a las actas de asamblea extraordinarias, por regla general,
siempre deberán protocolizarse e inscribirse en el RPC de conformidad con el
90
artículo 194 de la LGSM. No obstante lo anterior, en cada caso en concreto se
tendrá que observar lo conducente a la protocolización del acta de asamblea
de que se trate, en los estatutos sociales de la Filial y, supletoriamente, en lo
dispuesto por la LIC y la LGSM.
En conclusión, podemos decir que las asambleas generales de accionistas
celebradas por una Filial unimembre, se deberán llevar a cabo con estricto
apego a lo conducente para la celebración de las asambleas de accionistas de
instituciones o sociedades constituidas por dos accionistas. Esto con el objeto
de brindar seguridad jurídica a los terceros ajenos a la institución, a los clientes
de la Filial y al público en general, sobre el sano gobierno corporativo interno
de la institución.
La adopción, en términos generales, de la sociedad de un solo accionista para
el caso específico de instituciones de banca múltiple filiales, será materia de un
arduo cabildeo legislativo, para así reformar y adicionar diferentes
disposiciones legales a la LIC y de la LGSM, según estudie en este Capítulo, y
permitir así la constitución de una sociedad anónima Filial unimembre.
91
Conclusiones
A lo largo del presente trabajo llevamos a cabo una descripción de las
diferentes instituciones de crédito reguladas por la LIC, las de banca de
desarrollo, las de banca múltiple y las Filiales, también nos referimos
brevemente a la regulación que tienen estas últimas en algunos países donde
se permiten las sociedades unimembres para así llegar a la regulación que
tienen las Filiales en México, su constitución como sociedad anónima de
acuerdo a la LIC y la LGSM, considerando para su constitución las
características especiales que deberán guardar las Filiales, y finalmente
analizamos la constitución de una Filial como una sociedad unimembre y los
cambios mínimos que consideramos necesarios a la LGSM y LIC.
PRIMERA.- La adopción del régimen legal en el derecho mexicano de la
sociedad anónima unipersonal para el caso de las Filiales
resultaría favorable para las instituciones financieras del exterior
que busquen introducirse en el mercado nacional para prestar
servicios de banca y crédito, eliminando el requisito de dos
accionistas como mínimo para constituir una sociedad anónima,
de acuerdo a lo señalado por la LGSM vigente y, de esta manera,
contribuir a facilitar el establecimiento de intermediarios
financieros del exterior a través de Filiales en territorio mexicano.
SEGUNDA.- En la práctica, en lo que respecta a las instituciones financieras
del exterior en México, éstas se han visto en la necesidad de
rellenar la estructura accionaria de la Filial con un segundo
accionista ficticio cumpliendo, de esta manera, con el requisito
mínimo de dos accionistas para constituir una S.A. señalado por
la LGSM. Así, el intermediario financiero del exterior adquiere y
suscribe el 99.99% de las acciones de la Filial con el objeto de
tomar el control total sobre la compañía decidiendo, prácticamente
de forma unánime, sobre el curso ordinario de los negocios,
mientras que el accionista pasivo toma el rol del relleno ficticio
92
pues, en el mayor de los casos, ni siquiera alcanza los derechos
de minorías que prevén la LIC, la LGSM y la LMV.
TERCERA.- Entre mas fácil sea el establecimiento de Filiales en territorio
mexicano, más atractivo resultará este mercado para bancos
extranjeros, por lo que el número de Filiales se incrementará en
nuestro país, traduciéndose esto en más recursos financieros
disponibles para inversionistas, mayor crecimiento económico,
menores costos de intermediación, aumento de eficiencia en el
sistema financiero mexicano y fomento al comercio mexicano.
CUARTA.- Con respecto al régimen legal de la sociedad unipersonal para las
Filiales, si bien soy de la opinión de que la inclusión de esta figura
jurídica en la LIC y LGSM representaría un beneficio para el único
accionista que pretenda suscribir la totalidad de las acciones que
representen el 100% del capital social de la sociedad anónima, no
creo que dicho régimen legal sea el adecuado necesariamente
para todas las Filiales, toda vez que considero que la
implementación del régimen de la unipersonalidad más
conveniente para cada Filial será aquel que se adecue más a las
características de la estrategia comercial que pretenda
implementar la institución financiera del exterior en México.
QUINTA.- Para la adopción de la sociedad anónima unipersonal en el
contexto de las Filiales en el sistema jurídico mexicano, el
legislador tendrá que llevar a cabo diversas modificaciones y
adiciones a la LIC y la LGSM. El primer paso ya fue dado por el
legislador mexicano en el caso que nos ocupa, al reconocer la
necesidad de nuestro sistema jurídico de adecuarse a la
actualidad económico-social del país y a la globalización
económica.
SEXTA.- La globalización económica exige la internacionalización de los
servicios financieros por lo que, entre más flexible y eficiente sea
93
el marco jurídico legal para el establecimiento de Filiales en
México, sin descuidar la seguridad jurídica de los usuarios, mayor
será el número de Filiales en nuestro sistema financiero.
SEPTIMA.- El segundo paso que tendrá que dar el legislador, es materializar
ese reconocimiento, que por el momento se encuentra plasmando
en el “DICTAMEN DE LAS COMISIONES DE COMERCIO Y
FOMENTO INDUSTRIAL Y DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS, A LA
MINUTA CON PROYECTO DE DECRETO QUE REFORMA Y
ADICIONA DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY GENERAL
DE SOCIEDADES MERCANTILES”, el cual propone incorporar al
derecho mercantil mexicano las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada unipersonales, para atender las
necesidades existentes en el sector económico de crear espacios
para aquellas personas físicas y/o morales que desean
emprender un negocio de manera individual y, al mismo tiempo,
limitar la participación de su patrimonio a los activos destinados a
la empresa, tal como ya existe en legislaciones de otros países,
como los que constituyen la Unión Europea. Si bien es cierto que,
este dictamen no se refiere en específico a la incorporación de las
sociedades unipersonales anónimas en el contexto de las Filiales,
si habla de la incorporación de la sociedad anónima unimembre
en la LGSM, lo que abriría la posibilidad a las Filiales de optar por
constituirse como una sociedad anónima unipersonal, al tener las
Filiales como marco legal supletorio a la LGSM en lo relativo a las
S.A.
OCTAVA.- Es conveniente la existencia de la sociedad unimembre en el
contexto de las Filiales en México; sin embargo mientras la LIC y
la LGSM no sean reformadas y/o adicionadas, las Filiales deberán
seguir constituyéndose conforme a los lineamientos vigentes para
la S.A. contenidos en la LIC y la LGSM, con un mínimo de dos
accionistas.
94
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