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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
INSTITUTO DE DERECHO CIVIL
"HENOCH D. AGUIAR"
CUARTO CONGRESO NACIONAL
DE
DERECHO CIVIL
22- 27 DE SETIEMBRE DE 1969
CELEBRACIÓN DEL CENTENARIO DEL CÓDIGO CIVIL
TOMO II
CÓRDOBA (R. A.)
19 7 1
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CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD
Rector:
ING. ROGELIO NORES MARTÍNEZ
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
DR. FRANCISCO QUINTANA FERREYRA
COMISIÓN ORGANIZADORA
Presidente:
DR. JOSÉ A. BUTELER CÁCERES
Vice Presidente:
DR. MIGUEL A. FERRER DEHEZA
DR. EDGARD A. FERREYRA
Secretaria:
DRA. BERTA KALLER DE ORCHANSKY
Vocales:
DR. JOSÉ I. CAFFERATA
DR. MARIO A. PIANTONI
DR. HUGO VACA NARVAJA
DR. LUIS MOISSET DE ESPANÉS
DR. ENRIQUE CARLOS BANCHIO
DR. IVÁN DÍAZ MOLINA
DR. ALBERTO B. EPPSTEIN
DR. SAÚL A. GONZÁLEZ
DR. ROLANDO MORONI PETIT
Secretario Adscrípto a la Presidencia:
DR. JUAN MANUEL APARICIO
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414
MESA DIRECTIVA
Presidentes
ABELENDA, CESAR AUGUSTO
BREBBIA, ROBERTO H.
BUTELER CACERES, JOSE A.
CHAVARRI, ANGEL B.
DIAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE
LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J.
LLAMBIAS, JORGE JOAQUIN
SPOTA, ALBERTO G.
Secretarios
COLOMBRES, HUGO
DE LA TORRE, LISANDRO
ORCHANSKY, BERTA KALLER DE
RAFFO BENEGAS, PATRICIO
RAMELLA, ANTEO ENRIQUE
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Discurso pronunciado por el Dr. Miguel Ángel Ferrer Deheza en ocasión de
descubrirse una placa en homenaje a Vélez Sársfield en el monumento del Codificador
Señores Congresistas, Señoras y Señores:
La Comisión organizadora del IV Congreso Nacional de Derecho Civil, me ha
hecho el alto honor de designarme para descubrir en nombre de la Asamblea, la placa
que desde hoy perpetúa su homenaje al autor del Código Civil el insigne Don Dalmacio
Vélez Sársfield.
No es éste el homenaje de un Instituto, ni el de una Escuela de Derecho. Es el
homenaje de una Asamblea integrada por casi la totalidad de los más eminentes juristas
del país, venidos desde todos los rincones de la patria, a congregarse en la provincia
natal del codificador en los días que se cumplen cien años de la sanción de su Código,
para rendirle el homenaje de sus estudios, de sus investigaciones, de sus deliberaciones
y de sus recomendaciones.
Cabe agregar que en las jornadas que están a punto de concluir, han estado
también presentes, vivamente, los tres anteriores Congresos Nacionales de Derecho
Civil reunidos como el de ahora en Córdoba.
La placa que hoy y aquí descubrimos, encierra y perpetúa el símbolo de ese
homenaje intelectual.
Esta placa, además, colocada en una plaza pública, al pie del bronce que
perpetúa la memoria del prócer, da testimonio del homenaje de la Asamblea ante el
pueblo todo de la Nación.
En cumplimiento de mi honrosa misión, desearía poder traducir públicamente el
espíritu que ha presidido las deliberaciones del Congreso. Pienso que en esa tarea nada
más apropiado que poner énfasis en que la real personalidad de Vélez Sársfield, en su
verdadera magnitud, no puede ser justamente valorada, limitándonos a considerarlo sólo
como el más profundo conocedor del derecho de su tiempo. La justicia nos exige
considerarlo como jurisconsulto, lo que implica decir: un verdadero estadista. Vélez
Sársfield ha sido, en verdad, un jurista estadista; y de los más eminentes.
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Vélez Sársfield no fue sólo el hombre de gabinete, instruido profundamente en
derecho, ni tampoco sólo un brillante abogado defensor de causas judiciales; ni tampoco
el competente redactor de un Código. Vélez Sársfield ha sido mucho más que eso; ha
sido principalmente el sólido jurista, que puso sus profundos conocimientos del
derecho, su penetrante sagacidad, su espíritu conservador y a la vez progresista al
servicio de la grandeza de su patria. Por eso lo consideramos un prócer; por eso la Patria
tiene con él una deuda perenne de gratitud, de admiración y de respeto.
CHANETON ha escrito en su magnífica biografía del prócer: "Es que el Código
Civil argentino es siempre un conflicto permanente entre el jurista y el estadista que
había en Vélez. El primero redacta un texto conformando una figura jurídica dentro de
los cánones de la doctrina. Pero cuando hay que desenvolver el principio general en una
serie de disposiciones concretas, entra en juego el estadista, con sus atisbos de sociólogo
y su visión de economista, y empieza a redactar esas normas eficaces que matizan todo
el Código, con detrimento de su unidad doctrinaria, a veces, pero dando a la Ley una
plasticidad que, manejada por una jurisprudencia inteligente, pudo resultar un admirable
instrumento de progreso jurídico".
SAVIGNY postulaba que el derecho debía ser la expresión del espíritu común
nacional y no una abstracta concepción del ideólogo. Vélez, valido de su amplia cultura,
de su certero instinto jurídico, y de su admirable poder de síntesis, supo penetrar honda-
mente en nuestra sinergia social, en nuestras costumbres, en nuestras aspiraciones, en
nuestras creencias. Y además de eso, supo prever el futuro que esperaba a esas colosales
fuerzas acumuladas. Su obra encauzó e impelió la incipiente Nación hacia sus altos
destinos.
Los resultados, los frutos de su obra, los apreciamos hoy, cien años después. No
solamente ha sido el artífice de nuestra cultura jurídica, que nació juntamente con la
difusión de su "proyecto". La protección que dispensó a la propiedad privada, el rigor
con que consagró el principio de la autonomía de la voluntad, y la eficaz tutela al
aspecto económico de las relaciones jurídicas, fue palanca poderosa y decisiva de
nuestra evolución económica. La forma cómo estructuró la familia, gravitó
poderosamente en la sociedad argentina: basta citar el régimen de la sociedad conyugal,
expuesto admirablemente en la nota (a) al título correspondiente del código. Todos los
derechos estuvieron amparados y protegidos.
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Pero además, Vélez supo prever las necesidades futuras de su pueblo. Como lo
recuerda Chaneton, Cari Crome estudió esa previsión de futuro en el Código francés,
con el ánimo de rendir a ese Código "el más grande homenaje que se le pueda aportar a
obras tan imponente". Debemos nosotros rendir también ese homenaje a Vélez,
señalando que las modernas soluciones e instituciones del derecho comparado, que
Vélez no promovió muchas veces porque eran ignoradas o no eran exigidas por su
tiempo, al menos no fueron estorbadas ni dificultadas por la estructura de su Código.
Así, nuestros repertorios de jurisprudencia dan testimonio de que principios como los de
la lesión subjetiva, la teoría de la imprevisión, la del abuso del derecho, etc., pudieron
entroncarse, por la obra de una jurisprudencia y doctrina inteligente, en las añosas, pero
flexibles, elásticas y vivas ramas del viejo árbol que Vélez plantara en el suelo de
nuestra tierra virgen.
Por eso es muy justo repetir hoy, juntamente con un eminente jurista de nuestros
días, el Dr. Jorge Joaquín Llambías, y también con dos de los distinguidos oradores del
acto inaugural de este IV Congreso, la exclamación que alzó Chaneton para proclamar
que "Dalmacio Vélez Sársfield es la más alta capacidad jurídica de que pueda
vanagloriarse el país; y que su Código, es la más estupenda hazaña intelectual realizada
hasta hoy por un argentino".
Pero este homenaje, con ser tan merecido, es también muy oportuno. Ante la
conmoción del mundo entero, que repercute también en nuestro suelo, levantemos el
estandarte de Vélez, que durante cien años a través de las mayores tormentas políticas,
sociales y económicas de nuestra historia, nos advierte que la solución de nuestros
actuales graves problemas y con ella el orden jurídico y la grandeza de nuestra patria no
se alcanzará jamás por la senda de la rebeldía incontrolada y la violencia, sino que sólo
podrá edificarse auscultando nuevamente ahora, como antes lo hizo Vélez Sársfield, las
auténticas y puras tradiciones occidentales y cristianas que impregnan nuestras
tradiciones y el espíritu de nuestro desarrollo, para edificar sobre tales sólidos cimientos
la Patria que entregaremos a la responsabilidad de nuestros hijos.
Como lo señaló la escuela Histórica del derecho el fenómeno jurídico, dinámico
por excelencia, no se deja aprisionar por las fórmulas estáticas de la ley; por más que la
doctrina y la jurisprudencia se esfuercen inteligentemente por acomodar la Ley a las
nuevas exigencias de los tiempos, llega un momento en que la vertiginosa
transformación social y económica exige la actuación del legislador.
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Pero, demandamos que ella tenga conciencia plena de la tremenda
responsabilidad que importa tal acción, para que ella se emprenda con humildad y con
auténtico patriotismo, planteando y resolviendo los problemas jurídicos en el ámbito
que ha presidido este IV Congreso Nacional de Derecho Civil.
Que la placa que hoy queda descubierta en el corazón de Córdoba, cuna del
codificador, no sea solamente un frío testimonio de nuestra admiración y gratitud al
prócer, sino que sea también una reafirmación de fe en los principios del derecho, en el
alto grado del desarrollo de nuestra cultura jurídica, y en el patriotismo, desinterés y
elevación de miras de los juristas de nuestra patria.
29.
Acerca de un Artículo Periodístico
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Como asunto previo ha quedado pendiente
de resolución, esta mañana, la cuestión de privilegio que fue planteada. Al respecto, los
directores de Institutos de Derecho Civil que formamos el Consejo Directivo de esta
Asamblea, hemos estado efectuando deliberaciones acerca de la trascendencia que la
aclaración publicada podría asumir, incluso porque se trata, y esto es a título de opinión
personal, de una versión periodística con respecto a una incidencia ocurrida en este
recinto, incidencia que fue total y plenamente superada por la hidalguía con que se
comportaron los protagonistas de la misma.
Señalo así de manera particular la conducta del doctor Pardo, al efectuar las
aclaraciones o rectificaciones, si ese carácter hubieran tenido sus palabras con respecto
a los términos que se consideraron agraviantes y por su parte, la de la doctora de
Orchansky, cuando se reintegró a las sesiones de este Congreso.
Cierto es que tras esa votación ya efectuada se aprobó, en mayoría y en general,
el texto que fue sometido a la mesa, pero también es cierto que, como tal texto puede
comprometer situaciones sumamente delicadas y afectar el principio de libertad de
prensa en cuanto signifique juzgamiento por nuestra parte de interpretaciones realizadas
por el periodismo, el Consejo de Directores somete a la asamblea esta proposición: que
el asunto quede momentáneamente en suspenso, que la Asamblea tenga a bien delegar
en el Consejo de Directores de Institutos de Derecho Civil para que éste encuentre la
fórmula que permita superar la incidencia —en realidad ya sobrepasada—,
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ya sea con una explicación, ya sea con una declaración, ya como en su momento se
juzgue oportuno. De modo que la propuesta que la presidencia hace, que no es a título
personal, sino en nombre de todos los Directores de Institutos de Derecho Civil, el que
se nos delegue la facultad de dar término a esta incidencia, autorizándonos por lo tanto
a. formular la declaración o resolución que se considere del caso. Si alguno de los
señores congresistas desea hacer uso de la palabra.
Sr. Lefevre. — Pido la palabra.
Quiero señalar la satisfacción que he sentido con las palabras que se han vertido.
Confío plenamente en la realización de las gestiones o las entrevistas que estime
conveniente, y estoy seguro que han de ser llevadas a plena satisfacción de todos los
congresistas. Por ello sugiero que se dé por terminado este incidente y no se someta a
discusión alguna.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro)—Se dará por entendido que la asamblea autoriza al
Consejo de Directores a actuar en la forma solicitada.
30.
Responsabilidad sin culpa.
Recomendación del Dr. Brebbia. Consideración
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a considerar la recomendación de
que es autor el doctor Brebbia.
Sr. Brebbia. — Señor presidente: el insigne civilista Dr. Héctor Lafaille, al tratar
el artículo 521 del Código de Vélez, intitulaba el capítulo dedicado a estudiarlo "El
enigma del artículo 521". Deberíamos emplear el mismo epígrafe para tratar el artículo
1113 reformado por la ley 17.711; sólo que en este caso no se encuentra dubitado el
texto de la disposición legal sino su sentido, que resulta imposible de desentrañar si se
quiere dar a la norma un contenido congruente.
Esta disposición introducida por la ley 17.711 constituye un impacto formidable
sobre todo el sistema de responsabilidad civil estructurado por Vélez. Creo que lo más
grave de la cuestión se encuentra en el segundo apartado de la actual norma cuando
dice: "en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad,
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deberá demostrar que de su parte no hubo culpa". Se establece así el régimen de la
inversión de la prueba de la culpa para todos los supuestos de daños producidos con
cosas; absolutamente para todos, sin ninguna excepción; lo que constituye una solución
sin precedentes en el derecho comparado y que tampoco encuentra apoyo en la
jurisprudencia francesa, que ha consagrado esa inversión de la prueba de la culpa
únicamente en el ámbito de los accidentes de automotores y no para todos los daños
producidos con cosas que, como se sabe, son la inmensa mayoría de los casos en que se
origina responsabilidad civil.
Después de la reforma del art. 1113, todos los daños producidos con cosas hacen
presumir la culpa de su dueño o del guardián, lo que conduce a resultados realmente
inadmisibles que han inducido a los juristas a torturar el texto legal para tratar de conse-
guir una solución racional y lógica en los supuestos de daños inferidos con cosas. Si
aplicáramos lisa y llanamente el precepto que comentamos, resultaría que el dueño de
un cortaplumas debe responder, en principio, por el daño causado con ese objeto por
otra persona a quien hubiera cedido su tenencia (vg. comodatario); lo que no puede
menos de resultar un absurdo y no encuentra justificación ni siquiera en la teoría del
riesgo; menos aún en la de la culpa.
Este resultado inadmisible a que conduciría la aplicación literal del precepto es
el que ha determinado, según ya lo dije, a que se trate de limitar los alcances de esta
norma. Para ello se han emitido diversas teorías, partiendo todas ellas del principio —
indiscutible— de que el art. 1109 C.C., que establece que "todo el que ejecuta un hecho
que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del
perjuicio", constituye la regla general y se mantiene vigente; lo que obliga, por lógica, a
limitar y encasillar el ámbito de aplicación de la nueva norma, como excepción que es
de ese principio general.
Según la tesis propiciada por el Dr. Alfredo Orgaz, la distinción podría hacerse
de la siguiente manera: considerar que cuando la ley dice que se trata de daños causados
con cosas, se trata de cosas que deben ser vigiladas o guardadas para que no causen
daño, y no al vasto conjunto de cosas inofensivas por si mismas. Vale decir, que la
limitación que busca el ilustre maestro cordobés se daría por la alguna peligrosidad de
la cosa con que se produce el daño, que exigiría su guarda o vigilancia.
Esta interpretación choca, a nuestro juicio con lo que reza la segunda parte del
precepto, que legisla como caso aparte el daño derivado del riesgo o vicio de la cosa, en
cuyo caso la exención dé responsabilidad sólo se produciría por la demostración de la
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culpa de la víctima o de un tercero por el que no se debe responder. Si se utiliza la
distinción entre cosas peligrosas y no peligrosas para establecer el alcance del primer
apartado, resultaría que no sabríamos con seguridad qué cosas reservar para el segundo
apartado y tendríamos que efectuar un catálogo de cosas no peligrosas, cosas peligrosas,
y cosas más peligrosas todavía. A mi entender, este criterio de interpretación no va a dar
pautas seguras a la jurisprudencia para poder evitar las soluciones injustas a que se
llegaría aplicando el texto literalmente.
El pensamiento del legislador se hace muy difícil de precisar porque no ha
consagrado ninguna de las dos tesis que en nuestra doctrina existían en materia de
responsabilidad de daños derivados de cosas inanimadas. Según se sabe, había una tesis
que sostenía que los daños producidos con cosas y los daños derivados de las cosas
estaban sujetos a un mismo régimen, que era el del art. 1133 ahora derogado, de manera
tal que la inversión de la prueba de la culpa consagrada en esta disposición regía para
ambos supuestos, vaciándose así, prácticamente, de contenido al art. 1109. Podría
aparecer, a un primer examen, que se quiso incorporar esta tesis al sancionarse el texto
del nuevo art. 1113, pero destruye tal presunción la circunstancia de que en la segunda
parte se establezca una regulación especial para los daños derivados del vicio o riesgo
de la cosa, que resucita la distinción que surgía del Código de Vélez, que prima facie
pareciera se hubiera querido anular.
El despacho de la minoría de la Comisión, que informo, propone pautas de
interpretación del art. 1113 tendientes a superar las deficiencias del texto a fin de
conducir a soluciones equitativas y viables. Basándose en que el precepto del primer
apartado establece la responsabilidad alternativa del dueño o guardián, propone que se
interprete esta disposición en el sentido de que, en el caso de daños producidos con
cosas, debe responder el "guardián material" de la cosa, y no el dueño, que es el
"guardián de la estructura" de la misma. Apelamos así a una construcción que en un mo-
mento tuvo vigencia en la jurisprudencia francesa y que el que habla repudió como
criterio de interpretación del art. 1113 del Código de Vélez. Ahora, al tenor de los
nuevos textos, la consideramos necesaria para encauzar el campo de aplicación del art.
1113 y poder obtener —vuelvo a repetirlo— soluciones lógicas en materia de res-
ponsabilidad civil y evitar que se produzca el caos en este amplio campo del Derecho.
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Aplicando este criterio al ejemplo del daño ocasionado con un cortaplumas por el
comodatario, se llegaría a la declinación de la responsabilidad del dueño y a una
presunción de culpabilidad contra el comodatario, guardián material del objeto, quien,
para eximirse de responsabilidad, tendría que demostrar que obró con la diligencia
normal.
Vamos a examinar ahora los supuestos de la segunda parte del precepto: daños
derivados del riesgo o vicio de la cosa. Entiendo que en estos casos debe responder el
dueño o guardián de la estructura pues el daño deriva de la cosa obrando ésta con cierta
autonomía — hipótesis ya contemplada en el art. 1133 derogado— con independencia
de un obrar eficiente de quien la tiene o utiliza no jugando, en principio, la
responsabilidad del guardián material o del uso. En los casos de daños derivados del
vicio o riesgo de la cosa, el dueño sólo podrá eximirse de responsabilidad demostrando
la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito
extraño a la cosa.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Dr. Brebbia, su tiempo ha vencido, le pido
que sintetice.
Sr. Brebbia. — Voy a tratar, entonces, de sintetizar el resto de la exposición y
reservar para cuando tenga oportunidad de hacer uso del derecho de réplica, lo que
faltare para fundamentar la solución que proponemos.
Siguiendo con el tercer y último apartado del art. 1113, entendemos que la
exención de responsabilidad establecida en ese precepto juega tanto en el caso de daños
producidos con cosas como en el caso de daños derivados de cosas. En estos casos,
tanto el dueño como el guardián quedará exento de responsabilidad si demuestra que ha
sido desapoderado contra su voluntad de la cosa; aun cuando del sentido literal de la
disposición pudiera surgir otra cosa.
Nada más.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — De acuerdo con la lista de oradores tiene
la palabra el doctor Ramella.
Sr. Ramella. — Voy a votar en contra del despacho del doctor Brebbia, porque
estimo que la interpretación que en él se hace del art. 1113 no condice no sólo con la
letra sino tampoco con el espíritu del mismo.
El agregado introducido por el art. 1113 por la reforma, establece en forma
expresa que el propietario o guardián es responsable por el daño causado por las cosas.
No se ve entonces cómo puede excluirse la responsabilidad del propietario en tales
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casos. La responsabilidad del propietario en la hipótesis del primer párrafo del art. 1113
tiene su razón de ser, si se interpreta su texto en su justo alcance.
El primer párrafo del agregado del art. 1113 a nuestra manera de ver no alude al
daño causado con las cosas que responden o mejor que tienen la aptitud de poder
responder exactamente a la intención de quien la utiliza, como ocurre con los repetidos
ejemplos del bastón, del paraguas y otros objetos. El mismo no puede referirse sino al
daño causado con ciertas cosas cuya utilización de por sí resulta peligrosa, tales son los
casos de las máquinas, especialmente los automotores que, puestos en funcionamiento,
adquieren una fuerza y un peligro propio que escapa, a menudo, del control de quien los
maneja.
A esa conclusión se llega partiendo de la observación de que el texto,
precisamente, lo hace responsable al propietario y esa responsabilidad se explica en
razón de que si con una cosa, cuya utilización de por sí es peligrosa, la persona a quien
se le ha confiado el uso causa un daño culposamente, se debe en parte a culpa del
propietario, consistente en entregar la cosa a quien sabía inepto para su uso o por no
haber tomado las previsiones del caso para advertir su falta de aptitudes.
En la práctica, la exención de responsabilidad del propietario cuando el tercero
causa un daño culposamente con la cosa, será imposible, pues el obrar culposo de este
último constituirá la demostración de que el primero no ha obrado culposamente en la
elección.
Refiriéndome concretamente a los accidentes de automotores, aclaro que si el
accidente es debido a un vicio del vehículo, rotura de dirección, reventón de neumático,
etc. esa responsabilidad encaja en tal caso en el segundo párrafo del agregado del art.
1113 en el que se prevé la responsabilidad indistinta del propietario o guardián por el
daño derivado de las cosas a causa de un vicio de la cosa (mala calidad, defecto o
deterioro).
Con respecto a este segundo párrafo también el despacho sostiene que sólo uno
de los sujetos que se indica en la alternativa que brinda el texto es responsable,
concretamente el propietario a quien se sindica como guardián de la estructura.
Esa distinción a que se recurre entre guardián de la estructura y guardián del uso
no encuentra respaldo ni justificación en el sistema del código, según el cual el
responsable es también el guardián.
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Así lo dice expresamente el segundo párrafo del art. 1113 y se ratifica por la
interpretación a contrario sensu del art. 1135 que se ha mantenido subsistente y en el
cual se expresa que si la construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el
perjudicado solo tendrá derecho contra el dueño de ella.
En cuanto a la referencia que se hace al riesgo de las cosas en dicho párrafo —
me refiero al segundo— entiendo que alude a las cosas peligrosas por su naturaleza y no
por su utilización, tales serían los casos de explosivos, energía eléctrica y ciertas
substancias químicas. Las peligrosas en su utilización quedarían comprendidas a nuestra
manera de ver en el primer párrafo del agregado.
Nada más.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Salas.
Sr. Salas — Varios de los puntos que pensaba tratar han sido tocados por el
doctor Ramella, de modo que voy a abreviar mi exposición.
Solamente quiero referirme a unos pocos temas en particular. En primer lugar,
que no es exacto que en la jurisprudencia francesa se haya interpretado el art. 1384
limitándolo sólo a los automóviles. En realidad se a aplicado la presunción de
responsabilidad, desde 1930, a los daños causados con la intervención de todas las
cosas; es decir no solamente automóviles sino también cosas de otra naturaleza que
tienen movimiento, como bicicletas, o cosas que no tienen movimiento, por ejemplo: un
árbol después de haber caído, cuando ya se hallaba en estado de inmovilidad, lo que
quiere decir que la referencia a que se trata de un problema relativo solamente a los
automóviles, no parece acertada.
Quiero señalar también que no comprendo cómo se puede introducir la
distinción, entre guardián de la estructura y guardián del uso, sobre todo cuando se da a
la expresión "guardián del uso", la interpretación que hemos oído recién de guardián
material de la cosa, con que el dependiente, que es el guardián material de la cosa, será
quien deba responder de acuerdo con el nuevo art. 1113. Esta es una conclusión que,
evidentemente, desborda todo lo que pudo ser pensamiento del legislador, desde que
ahora se lo hace responsable directamente al dependiente y en este caso parece que el
principal estuviera excluido desde que se trata del daño causado "con" las cosas y no
por el daño causado en relación de dependencia (art. 1113, 1ª parte.)
Quiero señalar también que no podemos utilizar la expresión de "guardián de la
estructura" como sinónimo de dueño, desde que en el caso del usufructo, el art. 2881
establece que la conservación de la cosa dada en usufructo corresponde al usufructuario.
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Tendríamos aquí un caso en el que el guardián de la estructura no resulta ser dueño. De
modo que me parece que esta distinción introducida entre guardián de la estructura y
guardián del uso, no corresponde al concepto del art. 1113.
Por otra parte basta la simple lectura del art. 1113 para ver que se pone en
igualdad de situación al guardián o al dueño, tanto en la primera parte del artículo como
en la 2ª parte del 2do. apartado; es decir, que en ambos supuestos sus situaciones están
equiparadas.
La solución no puede venir a mi juicio a través de una distinción que no justifica
la lógica ni el texto legal.
Quiero señalar —por eso decía que compartía en su mayor parte la crítica del
doctor Ramella, pero no toda— que tampoco me parece correcto que se quiera
establecer que la 1ª parte del segundo apartado del actual art. 1113 se refiera a cosas
peligrosas. En realidad, todo el artículo está muy mal redactado. Cuando el actual art.
1113 apartado segundo, parte segunda habla de daño derivado del riesgo de las cosas,
dice "el daño causado por el riesgo", locución verdaderamente desacertada porque el
daño no se causa por el riesgo, sino que se causa por la cosa que presenta riesgos, es
decir la cosa peligrosa que está así comprendida en la 2ª parte de este apartado y no en
la primera; de tal manera tampoco podía aceptarse que la primera se refiere a cosas
peligrosas por el uso y la segunda a cosas peligrosas por su naturaleza, porque eso no
resulta absolutamente del texto de la ley. Si hemos de interpretar la ley tal como ha sido
redactada, no va a quedar más remedio que recurrir a la misma interpretación que la
jurisprudencia había dado a la locución "daño causado con la cosa", es decir cuando la
cosa ha sido un instrumento en las manos del hombre; cubriendo casi todos los casos, de
responsabilidad extracontractual y por eso que se hablaba hoy que se había trasladado
en gran parte el polo de la responsabilidad civil, porque siempre que en el daño
intervenga una cosa, deberemos aplicar la primera parte del segundo apartado del art.
1113, nos guste o no nos guste, porque eso es lo que dice expresamente el art. con una
locución que no deja lugar a dudas dado que ha sido una locución que hace 20 años o
más viene empleando la jurisprudencia con un sentido inequívoco.
No parece que el daño causado por el automóvil pueda ser incluido en esa
segunda parte, sino en la primera, desde que siempre se ha utilizado precisamente la
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locución "daño causado con la cosa" para excluir al automóvil en marcha del art. 1133
del C. Civil, ya que se decía que esta norma se refería al daño causado por la cosa.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Horvath.
Sr. Horvath. — Señor presidente, yo sólo quisiera hacer algunas observaciones a
la recomendación que estamos tratando. Ante todo en el caso del inciso a) hay dos
observaciones. Una de ellas, me parece que no es del todo cierto que la responsabilidad
del dueño siempre se excluya, porque puede darse por ejemplo, que coincida el dueño
con el usuario de la cosa que aquí se llama "guardián de uso" de la cosa, es decir, en ese
caso es bastante lógico que sea el propio dueño el que, como tal, responda por el daño
causado con la cosa. Por otra parte me parece que el art. 1113, tal como está
actualmente redactado, le quiere dar al damnificado la opción de proceder contra el
dueño o contra el guardián. Evidentemente hay situaciones de responsabilidad refleja en
que, por el juego de otros principios que conocemos, podría el damnificado actuar
directamente contra el dueño; por ejemplo cuando la cosa, con la cual se causó el daño,
fue utilizada por un dependiente: pero hay otros supuestos de transmisión legítima o
ilegítima de la tenencia de la cosa en los cuales no se puede pretender que el
damnificado, además de ser víctima del hecho, además deba investigar la manera cómo
se hizo esa transmisión, de modo que es lógico que él tenga la opción. De cualquier
manera el dueño podrá demostrar que de su parte no hubo culpa o también podrá, como
lo establece el tercer apartado de este artículo, demostrar que la cosa se usó contra su
voluntad expresa o presunta.
Pasando al inciso b), a mi me parece que la utilización del término "guardián de
la estructura de la cosa" es un poco innecesaria porque no agrega nada de claridad al
artículo, máxime que en el proyecto de recomendación que estamos tratando se dice
después de esos términos "o sea el dueño" de modo que podemos decir directamente "el
dueño" tal como lo expresa el artículo; no veo la ventaja en utilizar estos términos, que
si bien pueden existir en la jurisprudencia francesa no tenemos porque imitarlos cuando
no reportan ninguna utilidad para Argentina. Finalmente, en la última parte del inciso
b), cuando se trata de limitar el tercer apartado del artículo 1113 al supuesto del
desapoderamiento de la cosa contra la voluntad del dueño o guardián, se presenta una
situación bastante importante en la cual esto jugaría en forma muy negativa; me refiero
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al caso de los bienes registrables. Supongamos por ejemplo que se ha vendido un
edificio en construcción por medio de boleto de compraventa; luego en el ínterin, en el
lapso que media entre la firma del boleto de compraventa y entrega de posesión, y la
escritura se produce un hecho que causa un daño a un tercero, un desplomamiento, un
derrumbe. En este caso evidentemente no habría desapoderamiento de la cosa contra la
voluntad del dueño y el que parece inscripto como tal en el registro de la propiedad no
tiene ya ninguna conexión con la cosa, en este caso, el inmueble la casa en construcción,
pero vendida sería, sin embargo, responsable, porque no fue desapoderado "contra su
voluntad". Lo mismo es el caso de los automóviles vendidos y cuya transferencia no ha
sido inscripta en el Registro de Propiedad del Automotor. Supongamos un automóvil
que se encuentra en esta situación y que ha sido dejado por el nuevo propietario en una
pendiente por la que se desliza y causa un daño a un tercero. También aquí, si se
adoptara la propuesta del doctor Brebbia, el dueño que ya no tiene ninguna relación con
ese vehículo sería el responsable. Así, que me parece inconveniente esta limitación que
no aporta ningún beneficio.
Y por último quisiera señalar que en la última parte del proyecto de
recomendación se menciona lo siguiente: "juega en las dos hipótesis legisladas en el
apartado anterior del mismo artículo"; en rigor, en el apartado anterior hay tres hipótesis
distintas y creo que las hemos examinado aquí en el Congreso: una es la de los daños
causados con las cosas, el otro es el daño causado por el riesgo de la cosa y tercero el
daño causado por el vicio de la cosa, que son tres cosas distintas y que constituyen tres
hipótesis diferentes.
Nada más.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Casiello.
Sr. Casiello (Juan José). — La reforma del art. 1113, dispuesta por la ley
17.711, que estamos considerando, ha causado el esperado debate contradictorio.
Tampoco hubo acuerdo mayoritario en el seno de la comisión, y este despacho tuvo que
ser presentado al plenario como despacho de minoría.
Con todas las dificultades que significa interpretar un texto legal redactado en
forma harto deficiente, entiendo que es labor constructiva del Congreso aportar una
interpretación razonable, de cierta lógica, sobre el alcance del artículo de marras, porque
mal que les pese a unos, o bien que les guste a otros, esa norma reformada es derecho
429
vigente, y por lo tanto vamos a aplicarlo en el foro, en la justicia, o en la cátedra.
Pienso que la solución interpretativa que propone el despacho en minoría de la
Comisión, que ha fundado con su palabra el Dr. Brebbia, y a la que he adherido con mi
firma, no carece de cierta lógica y, en todo caso, siguiendo la directiva o recomendación
del Dr. Alfredo Orgaz —contenida en su nota publicada en la Revista La Ley del 4 de
Setiembre de 1969, sobre "El daño con y por las cosas"— tiende a "desentrañar" el
sentido del nuevo artículo 1113, y puede constituir como una "doctrina de emergencia"
para dar solución a los problemas que plantea esta reforma.
Así, la parte inicial del agregado al art. 1113 se refiere a los daños causados
"con" las cosas inanimadas; y según la solución ya tradicional en la jurisprudencia, la
cosa responde aquí evidentemente a la voluntad del que la está usando, por eso es más
un hecho personal, en principio, que un hecho de la cosa. Combinando, pues, el art.
1113 con el 1109, hacemos responsable solamente al guardián de la cosa, al que tiene el
uso concretamente. En cambio, en su segunda parte el agregado se refiere al daño
causado "por el riesgo o vicio de la cosa"; ya acá la cosa actúa como con cierta
autonomía, con cierta independencia de la voluntad del hombre, y el hecho de poseer o
servirse de una cosa peligrosa implica una mayor carga, un mayor gravamen para el
propietario, por eso se amplía el campo de la responsabilidad, y se hace responsable
también al dueño, esto es, al guardián de la estructura de la cosa.
Evidentemente, podrán hacerse objeciones a esta solución interpretativa que se
propone, pero parece razonable y congruente con los principios sostenidos hasta ahora
por la doctrina y la jurisprudencia, y por eso pido el apoyo del Congreso.
Nada más.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Dubois.
Sr. Moreno Dubois. — Muy concretamente, señor presidente quisiera referirme
al punto uno que ya fue objeto de tratamiento en las Jornadas de Mercedes del año
pasado. En ellas y con especial referencia al tema del comodato de un automotor, en la
comisión se entendió que era injusto hacer responsable al propietario del mismo, cuando
su vehículo estaba en perfectas condiciones y se había facilitado a un individuo que
reunía prima facie, todas las aptitudes necesarias para conducir; entendimos que era
absolutamente injusto hacer pesar sobre el propietario del vehículo que había elegido
430
bien y que no tenía la menor posibilidad de controlar las consecuencias de los hechos
que pudiera producir el conductor del vehículo o el ocasional guardián de la cosa.
En honor a la verdad debo decir que este pronunciamiento que en la comisión
obtuvo una amplia mayoría y que venía con un respaldo de la subcomisión de cinco
miembros, con cuatro votos contra uno, fue luego vencido en las sesiones plenarias de
Mercedes por una escasa mayoría.
Quería traer a colación este antecedente para ilustrar a los señores consejeros y
remitirme a los fundamentos que en ese momento se dieron. El concepto de culpa es un
concepto ínsito a la naturaleza misma del ser humano; le podremos preguntar a un niño
de muy escasa edad cuando lo vamos a sancionar por cualquier hecho, y su primer
respuesta es, "yo no tuve la culpa", el sentido de culpa es algo que está en la naturaleza
humana, la teoría del riesgo está siendo superada incluso en aquellos países que la
llevaron a sus últimos extremos, con consecuencias bastantes nocivas.
Nada más.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Llambías.
Sr. Llambías. — Simplemente voy a manifestar que no voy a poder acompañar
con mi voto el proyecto que propone el doctor Brebbia.
Es una tentativa empeñosa de introducir algún sentido y significado, a una
disposición caótica; pero el caos tendrá que ser superado por el legislador, porque el
intérprete tiene ciertos límites dentro del precepto que lo atan a la verdad de la norma y
que no puede, por su sola buena voluntad, superarlos.
Nada más.
Sr. Brebbia. — Pido la palabra. Voy a tratar de contestar todas las objeciones
que se han formulado o, por lo menos, la mayor parte de ellas, si el tiempo lo permite.
Contestaré, en primer término, al Dr. Ramella, que sostiene que, en razón de ser
la responsabilidad del dueño o guardián indistinta, surge la imposibilidad de que alguno
de ellos quede excluido. Entiendo, por mi parte, que el hecho de que dicha respon-
sabilidad sea indistinta permite determinar por vía de interpretación cuando la
responsabilidad de uno de los responsables excluye la del otro. Y esto es lo que,
precisamente, se ha tratado de hacer en el ensayo de interpretación que hemos efectuado
con los demás miembros de la Comisión.
431
En cuanto a la tesis enunciada por el Dr. Ramella para limitar el alcance del art.
1113 reformado, primera parte, y que consiste en separar de su campo de aplicación a
los hechos ilícitos dolosos porque son estos los únicos casos en que las cosas responden
exactamente a la interpretación del dueño, diré que tiene el grave defecto de no
exceptuar a los hechos ilícitos culposos, que entrarían en la presunción de culpabilidad
del art. 1113 y quedarían fuera del campo de aplicación del art. 1109. De esta manera, la
mayor parte de los daños producidos con cosas seguirían sometidos al régimen del art.
1113, ap. 1º, con todos los inconvenientes que derivan de tal aplicación.
Dijo también el Dr. Ramella, para rebatir la interpretación que propiciamos, que
el dueño podía responder aún cuando hubiere cedido el uso de la cosa con la que se
produce el daño, si esa entrega hubiere sido culposa. Es indudable que es así, pero
quiero hacer resaltar que en este caso la responsabilidad del dueño nace de lo que
dispone el art. 1109, porque se está ante un caso de culpa personal que excluye la
responsabilidad en alguna manera indirecta del art. 1113.
En el caso de los accidentes de automotores, que no tuve tiempo de tratar en mi
exposición, entiendo que juega la misma doctrina que la jurisprudencia había
consagrado a tenor de los textos de los arts. 1109, 1113 y 1133 del Código de Vélez. Si
el accidente se produce por culpa del conductor, se está ante el supuesto de la primera
parte del art. 1113: daño producido con la cosa, y responderá el conductor, cuya culpa
se presume. Si el accidente deriva del mal estado de la cosa, se está ante el segundo
supuesto, en cuyo caso la presunción de culpabilidad es más severa que en el caso
anterior por cuanto la presunción de culpabilidad sólo cede ante la culpa de la víctima,
de un tercero, o por el caso fortuito extraño a la cosa. Aprovecho esta ocasión para
contestar al Dr. Horvath que, para mí, tratándose de daños ocasionados o derivados de
cosas, hay dos supuestos nada más, no tres, porque los casos de daños producidos por
riesgo de la cosa o por vicio de la cosa están regulados de una misma manera, así que
son un sólo supuesto.
El doctor Salas aludió en su exposición a la jurisprudencia francesa, rebatiendo
algo que dije a ese respecto. Sería salimos de los límites de nuestro tema empezar a
polemizar sobre ese punto, pero quiero señalar que la inversión de la prueba se produce
allí solo en el caso de los accidentes de automotores, que se consideran todos "hechos
de la cosa", y la circunstancia de que juegue también con respecto a las bicicletas se
432
explica por que, en tal caso, se aplican analógicamente las reglas de los daños
producidos por automotores.
El doctor Salas también hace notar una supuesta incongruencia a que conduciría
la pauta de interpretación que propiciamos y que estaría dado por los casos en que el
daño habría sido producido con la cosa por comisionado o dependiente. Estos casos
están legislados en la primera parte del art. 1113, o sea, en lo que era el art. 1113 del
Código de Vélez y de dicha aplicación resulta que la responsabilidad por el daño
corresponde al principal, en su carácter de tal y no como propietario, por lo que no hay
tal incongruencia.
El Dr. Horvath abordó también en su exposición el problema que suscita el
tercer apartado del art. 1113 que dice que si la cosa hubiera sido usada contra la
voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable. Trataré de
explicar por qué en este caso se contempla la hipótesis del desapoderamiento: porque si
ha habido cesión voluntaria del uso de la cosa, estaríamos ante uno de los supuestos en
que el dueño ha transmitido la guarda de la cosa material y tal cesión puede o no
determinar la exención de responsabilidad del dueño, según los casos. Repito que,
cuando me refiero al dueño, aludo al guardián de la estructura de la cosa, aún cuando en
algún supuesto excepcional pueda no serlo.
Volviendo sobre la exposición del doctor Salas, observo que ha hecho una
crítica de mi tesis e implícitamente de la tesis del Dr. Orgaz, pero que no suministra por
su parte ninguna pauta para resolver este punto; al contrario, me da la impresión que
acepta —no sé si contento o no— que en el ejemplo que yo coloqué, responda el dueño,
por el daño producido por otra persona (que puede ser el comodatario, el locatario, etc.)
con un cortaplumas.
Entiendo que la disposición del art. 1113 es desacertada y propicio de lege
ferenda la completa supresión del agregado que le impuso la ley 17.711. El régimen de
la responsabilidad debe continuar estructurado sobre las bases establecidas en el Código
de Vélez: distinción entre el hecho del hombre y del daño derivado de las cosas
inanimadas. Ese régimen deberá ser completado en una futura reforma de la manera
propuesta por las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Corrientes, con un régimen
que regule las actividades peligrosas, por que el artículo actual —y en eso coincido con
el Dr. Ramella— se refiere exclusivamente a las cosas peligrosas en si mismas, no a las
que son peligrosas por su uso, porque cualquier cosa puede ser peligrosa por su uso,
incluso un alfiler.
433
También propicio un régimen que regule de manera especial el problema de los
accidentes de automotores, porque es el "fantasma del automóvil* el que ha hecho
trastocar todo el sistema de la responsabilidad civil, no reparándose que lo que hubiera
convenido habría sido legislar expresa y específicamente sobre estos casos y no
introducir normas que pueden funcionar bien en un ámbito especial, pero que conducen
al caos al ser erigidas como sistema general de la responsabilidad civil. Todo este
sistema deberá ser completado con el seguro obligatorio de la responsabilidad civil,
también estructurado en las Segundas Jornadas de Corrientes.
Nada más.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a votar la recomendación del doctor
Brebbia.
—Se vota y es rechazada.
31.
Indemnización por responsabilidad contractual.
Reparación del daño moral. Despacho. Consideración.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Corresponde considerar el tema siguiente,
referido a la recomendación sobre sustitución del artículo 522 del Código Civil.
Sra. Secretaria (B. K. de Orchansky) (Leyendo):
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:
Sustituir el actual artículo 522 del Código Civil por el siguiente:
"En los casos de indemnización por responsabilidad contractual procede,
cualquiera sea el objeto de la obligación, la reparación del daño moral que se ocasione".
Aquiles Horacio Guaglianone - Isidoro H. Goldenberg - Anteo E. Ramella
Pablo A. Horvath - Juan José Casiello - J.A. Lacorazza - Rodolfo Chort
Hernán Raciatti - Ana Lucía Manca - Miguel A. Mercader En disidencia:
Hernán Cortés.
Sr. Goldenberg. — Señor presidente, señores delegados: se propicia, "de lege
ferenda", el reemplazo del art. 522 vigente por el texto indicado en el despacho, en
razón de que la norma introducida por la reforma, además de las deficiencias técnicas de
434
que adolece, lesiona substanciales principios que hacen a la esencia misma de la
juridicidad.
El art. 522, en su actual redacción, establece que "En los casos de indemnización
por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del
agravio moral que hubiese causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso".
Esta formulación suscita de inmediato en el espíritu del jurista un grave
interrogante: ¿Cómo se compadece el poder ordenatorio propio de toda regla de derecho
con esa facultad que se concede al juez? Si admitimos que en la imputación típica que
enlaza la conducta del sujeto con una determinada consecuencia jurídica, se anida la
esencia misma de la normatividad, no podemos sino concluir que el texto que se analiza
carece, en sentido estricto, de fuerza jurídica obligante. Pero nuestra crítica apunta
también a otra importante esfera normativa. La discrecionalidad que se acuerda al
órgano de la jurisdicción no es de orden técnico, ya que la disposición que examinamos
no suministra pauta conceptual alguna, limitándose a remitir a circunstancias
contingentes y variables, es decir, desprovistas de certeza.
Coincidimos con la opinión del Dr. Salas quien ha señalado con acierto que el
juez en estos casos puede o no acordar la reparación según criterios que dependen en
absoluto de su arbitrio, pues la ley no los menciona.
Esto nos lleva a pensar que, al existir la posibilidad de que en circunstancias
idénticas se brinde un trato jurídico diverso sin que medie un motivo razonable que
justifique el distingo, puede llegarse al quebrantamiento del principio de igualdad ante
la ley, consagrado en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional. El art. 522 podría, de
este modo, tacharse de inconstitucional. Doy traslado de mi inquietud a este calificado
cuerpo de juristas.
Puntualizaré brevemente los defectos técnicos a que antes aludiera. La reforma
del Código consagra en el art. 522 la reparación del agravio moral "en los casos de
indemnización por responsabilidad contractual". El texto así explicitado, parecería no
ofrecer dificultad interpretativa alguna.
Sin embargo, si consideramos que esta norma se encuentra ubicada en el Libro
II del Código, Sección I, dentro del título III dedicado a los daños e intereses en las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, se plantea el problema
435
consistente en determinar si ese emplazamiento excluye la reparación del daño moral
con referencia a esas obligaciones dinerarias.
Por la metodología utilizada se impondría una respuesta afirmativa. Esta
solución, sin embargo choca con la redacción del texto que al hablar del género
"responsabilidad contractual", parece, por vía de consecuencia, haber incluido también
en su ámbito dicha especie obligacional. Máxime si se considera que los artículos con-
tenidos en el Título III (arts. 519 a 522) son susceptibles de aplicarse también a otras
obligaciones de origen contractual, actuando de este modo como régimen genérico de
responsabilidad.
Ese ha sido, por otra parte, el criterio aceptado por el Tercer Congreso Nacional
de Derecho Civil, fuente indudable de la reforma, que propiciara la reparación del
agravio moral en todos los casos de responsabilidad contractual o extracontractual. Me
adelanto a señalar que, aún cuando el art. 522 de la reforma siguió en grandes líneas la
recomendación 17 de ese Congreso, ello no la pone a cubierto de la crítica, pues una
recomendación no es sino una sugerencia que se hace al futuro legislador, que debe
luego adecuarla convenientemente para conferirle así vigor normativo.
Dada la limitación de tiempo impuesta, dejo señalada esta grave imprecisión de
la norma, que justifica de por sí nuestro despacho en el sentido de la conveniencia de su
derogación.
El texto que se recomienda en sustitución del actual art. 522 establece
claramente que en los casos de indemnización por responsabilidad contractual procede,
cualquiera sea el objeto de la obligación, la reparación del daño moral que se ocasione.
Con esa redacción aventamos cualquier duda respecto a su pertinencia en ese
sistema de responsabilidad, con independencia del objeto de la obligación violada. Se
armonizan de este modo las fórmulas de los arts. 1078 y 522.
No creemos que a esta altura de la evolución de la ciencia jurídica pueda
válidamente negarse el principio de la unicidad de lo ilícito. Intrínsecamente no existe
diferencia alguna entre los distintos tipos de ilicitudes.
El ordenamiento no ampara exclusivamente bienes económicos, sino que
también tutela valores de afección. El texto que sometemos a consideración, impone y
no faculta al juez a la reparación del daño moral que se ocasione. Con esta fórmula
queremos significar que sólo procede mediando lesión a un valor afectivo, acción
imputable y nexo causal adecuado.
436
Pero, si en un caso dado, se encuentran reunidos estos elementos configurativos, el juez
no es que puede sino que debe acordarlo.
El derecho no puede dejar desguarnecido de tutela al aspecto moral del
incumplimiento, al decir de ese gran jurista que fuera el doctor Enrique Galli. Como
todos sabemos, este es el criterio dominante en el pensamiento jurídico de nuestros días.
Finalmente debo decir que el art. 522 habla de "agravio moral". La norma que
propiciamos alude en cambio a daño moral. Explicaremos brevemente el porqué del
cambio introducido.
Entendemos que agravio moral y daño moral son sinónimos, apoyándonos en
nuestros precedentes doctrinarios y legislativos. Así nuestro Código Civil utiliza la
expresión "agravio moral" en los arts 1078 y 1099. La expresión "daño moral" la
encontramos en el Código Penal, art. 29 y en la Ley de Matrimonio Civil, artículo 109.
Al respecto dice el maestro Galli: "Agravio moral y daño moral, son jurídicamente
conceptos iguales. De ordinario la doctrina y la legislación emplean la expresión daño
en vez de agravio. La preferencia de la denominación "agravio moral" radica en que el
daño provee una noción material, económica, patrimonial, y el agravio, en cambio, no
es propio de las cosas materiales".
No podemos sin embargo pasar por alto la tesis de un jurista de la talla del
doctor Llambías quien sostiene que el agravio moral es una especie singular del daño
moral y que se configura sólo cuando ha mediado un designio doloso. Aún cuando
resulta indudable, a nuestro criterio, que la reforma del Código ha tomado dichas
expresiones como equivalentes, como surge de la mera confrontación del art. 1078
donde se alude a ellas en forma indistinta, para evitar cualquier equívoco o
desinterpretación es que hablamos de daño moral, aunque desde un punto de vista
conceptual nos resulta más apropiada la otra designación. Esta es la causa que nos ha
determinado a emplear la expresión daño.
Los argumentos expresados en la fundamentación de nuestro despacho tienden
también a dejar planteada la problemática que actualmente suscita la interpretación del
artículo 522.
Nada más.
Sr. Guaglianone. — Pido la palabra al solo objeto de hacer una aclaración.
También en el mensaje figura mi firma, pero ha sido puesta con el objeto de autenticar
el dictamen, como he hecho con los otros dictámenes de la comisión; porque yo soy
enteramente contrario a que se indemnice el agravio o el daño moral.
437
Sr. Cortés. — Pido la palabra.
Como lo revela el dictamen que ha sido leído, yo he votado en disidencia con el
despacho de la comisión y lo he hecho con la convicción profunda de que la asimilación
que se pretende hacer de lo ilícito contractual y lo ilícito extracontractual, en esta mate-
ria excede lo que revela la legislación universal, al estructurar la intensidad de la
reparación del daño, según se trate de un incumplimiento contractual, o según sea la
consecuencia de un hecho ilícito simplemente, o sea, se trate de una responsabilidad
extracontractual.
No creo en la afirmación que acaba de hacerse, de que domina la doctrina de que
la reparación del agravio moral o del daño moral deba tener una extensión que
comprenda toda clase de responsabilidades civiles.
Si hacemos una compulsa de los Códigos más conocidos, alemán, francés, los
dos italianos, código español, venezolano, peruano, colombiano, brasilero, veremos que
ninguno de estos códigos autoriza la reparación del daño moral en los casos de
incumplimientos contractuales. Solamente podemos encontrar un solo código donde con
una forma un poco implícita, se podría admitir esta extensión de la posibilidad del
resarcimiento del daño moral en el caso de incumplimiento contractual, que es el código
suizo. Pero aun en la doctrina, y ya apartándome de la codificación tanto antigua como
moderna, en la doctrina —decía— hasta los autores que más se inclinan por admitir la
reparabilidad in extenso del agravio moral cuando se trata de hechos ilícitos, sean
delitos penales, o delitos o cuasi delitos civiles, aún estos autores, como Josserand,
expresan que, en los casos, por ejemplo, de la reparación del daño moral en los cuasi
delitos, debe considerarse que más que una reparación es una sanción simbólica, porque
evidentemente, lo que se quiere evitar es que a través de las reclamaciones de los
agravios morales se haga un comercio de la moral; vale decir que, lejos de estar
reparando un daño moral, estamos fomentando el negocio del daño moral. Mucho más
cuando se trata de relaciones contractuales en que no hay una violación de la ley, como
en los hachos ilícitos; en que la norma impone un deber general a todos los ciudadanos,
por razones de interés social sino que se trata simplemente de relaciones negociables, de
interés, de alcance particular, predominantemente pecuniario.
Por consiguiente, es evidente que admitir la extensión de los daños en este
último caso es abrir la puerta a la especulación en el reclamo de la indemnización
reparatoria en los casos de incumplimiento contractual.
438
Es más, señor presidente, en los códigos modernos, como el código civil italiano
del 42, donde se admite, que el incumplimiento de dar sumas de dinero, que en el
Código Civil Argentino sólo ocasiona el pago de intereses, puede dar margen a que el
acreedor reclame reparación por otros daños sufridos, pero no por el daño moral; pese a
poder reclamar como digo otros daños que no sean la simple computación del pago de
los intereses moratorios que están previstos en la ley.
Esto revela señor presidente, que la tendencia general de la codificación y la
tendencia de la doctrina no es la que sostiene el despacho de la mayoría. Por esas
razones, voy a votar en contra del despacho que se ha informado hace un momento.
Nada más.
Sr. Horvath. — Pido la palabra.
Yo he contribuido a la redacción de la ponencia que se está discutiendo y la
apoyo, en especial, porque tiene un detalle muy importante; me refiero a la mención que
hace de que "cualquiera sea el objeto de la obligación", la reparación del daño moral co-
rresponde.
Esto me parece muy importante, pues como todos sabemos hace muchos años
que existe en nuestro país una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial, que sostiene
que la única consecuencia del incumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero
es el pago de los intereses moratorios y eventualmente punitorios, y esto constituye,
como todos sabemos, un sistema sumamente deficiente, porque en la mayoría de los
casos ese pago de intereses de ninguna manera compensa los verdaderos perjuicios
sufridos por el acreedor y esto, además, se ve agravado más aún por la infortunada apli-
cación del "principio nominalista", que a mi juicio constituye una interpretación
totalmente errónea del art. 619 del Código Civil.
De ahí que el texto que aquí se propone sirve para fortalecer la corriente
doctrinaria que sostiene la aplicabilidad a las obligaciones de dar sumas de dinero, de
los arts. 520 y 521 y en este caso también del 522, que si bien se hallan en un capítulo
distinto del Código Civil y hacen referencia a las obligaciones que no tienen por objeto
dar sumas de dinero, entiendo que debemos tratar que sean también aplicables, y que la
jurisprudencia así lo interprete, a las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de
dinero.
439
Esta unificación del sistema de la responsabilidad contractual es evidentemente muy
conveniente y por esa razón estimo que debe apoyarse la redacción que se propone al
artículo 522.
Nada más.
Sr. Salas. — Pido la palabra.
Antes que nada me voy a referir otra vez al tema de la discrecionalidad judicial
incluido en el art. 522 y que se repite a lo largo del código en una serie de normas que
no es del caso mencionar aquí; todas ellas introducidas por la reforma de la llamada ley
17.711. A este respecto quiero recordar que este discrecionalismo judicial es
profundamente nefasto, y es incompatible con el sistema republicano de nuestra
Constitución Nacional.
Ya nos enseñaba Del Vecchio que si alguna doctrina moderna, so pretexto de la
libertad de los jueces, tiende a restaurar el arbitrio judicial existente en los antiguos
regímenes, tal doctrina, sustancialmente regresiva, merece ser repelida como violatoria
de las bases racionales del sistema de derecho vigente.
La experiencia histórica nos confirma perfectamente esto. Bajo los antiguos
tribunales franceses ya se había acuñado un adagio que nos decía, en un francés que me
permito traducir al lenguaje moderno, que Dios nos libre de la equidad de nuestros
jueces. Creo que esto es perfectamente aplicable a nuestra situación jurídica actual
frente a este discrecionalismo que inopinadamente se le concede.
Entrando ya al terreno estrictamente de técnica legislativa del Código Civil,
debo decir que el daño moral puede ser el resultado de la infracción tanto de un deber
contractual, como de la violación de un deber extracontractual. Piénsese nada más en el
supuesto paradojal que presentaría en el caso de que en un accidente de ómnibus
ocurriera la lesión de un pasajero y la lesión de un peatón; el peatón amparado por el
art. 1078 tendría derecho a la indemnización del daño moral; el pasajero
contractualmente lesionado por el mismo hecho, no tendría derecho a su vez a la
indemnización del daño moral. Es evidente la paradoja que se presenta aquí, que es lo
menos que se puede decir con respecto a una situación de esta naturaleza.
Quiero señalar también que no es tan exacto que los sistemas jurídicos
contemporáneos no admitan la reparación del daño moral en materia contractual. Por lo
pronto el derecho francés admite la reparación del daño moral en materia contractual
para lo cual bastaría consultar la obra de los Mazeaud; cierto que eso no lo dice
expresamente la ley, pero lo dice la jurisprudencia que ya tiene muchas décadas de
440
antigüedad.
También quiero recordar que en nuestro país ha sido ampliamente debatido y la
mayoría de los autores se han pronunciado por la indemnización del daño moral en
materia contractual y que desde 1956 constituye la jurisprudencia de la Corte Suprema
de la Provincia de Buenos Aires. Quiero señalar también que en el derecho inglés bajo
la denominación de daños ejemplares, se contempla tanto a los daños derivados del
incumplimiento del contrato como al daño derivado de las relaciones extracontractuales,
porque es bien sabido que en el derecho inglés no existe una verdadera distinción entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extra contractual.
Por otra parte, esto no es nada más que la consecuencia de la recomendación
votada en el Congreso de Derecho Civil de 1961, que estableció por gran mayoría la
necesidad de suprimir esta distinción por arbitraria. De modo que, aunque tímidamente,
este ha sido un pequeño ensayo de unificar los regímenes de ambas responsabilidades.
Comparto pues plenamente los conceptos emitidos por el doctor Goldenberg y voy a
votar como resultado de todo lo expuesto, por el dictamen de la mayoría.
Nada más.
Sr. Llambías. — Pido la palabra.
Yo simplemente quiero aclarar el sentido de mi voto negativo.
Entiendo que en el desquicio que ha hecho la reciente reforma de la teoría de la
responsabilidad, uno de los pocos aciertos es el de este art. 522 y por eso entiendo que
no es conveniente introducir ninguna variante en su redacción.
Nada más.
Sr. Brebbia. — Pido la palabra.
He tenido la oportunidad de dejar sentado en diversas oportunidades mi opinión
favorable al resarcimiento del daño moral tanto en la esfera de la responsabilidad
contractual como extracontractual, sin distinguir entre delitos de derecho criminal v
hechos ilícitos civiles, bajo la vigencia de los textos del código de Vélez.
En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil para poner fin al debate que
existía en nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia sobre el punto de la responsabilidad
del daño contractual, se propuso la sanción de una norma muy similar al art. 522 actual.
441
En esa oportunidad fui el miembro informante de la Comisión y cuando se me
preguntó el alcance que podía tener el "podrá" establecido en esa norma, dejé constancia
que a mi criterio no eximía al juez de indemnizar el daño moral cuando este daño había
sido acreditado en el transcurso del proceso; vale decir, que si se había probado la
existencia del daño moral, el juez tenía que indemnizarlo y no quedaba librado al
criterio discrecional del mismo, repararlo o no.
Por ello, de lege ferenda, adhiero a la tesis que propicia la sustitución del
"podrá" por un "deberá", que deja en claro cuál es el verdadero sentido de la ley.
Nada más.
Sr. Goldenberg. — Pido la palabra. Brevemente haré uso del derecho de réplica.
En primer lugar, el doctor Cortés anticipó que daría su voto negativo al despacho que
liemos propugnado. Eso significa simplemente que subsistirá con su actual redacción el
art. 522 que consagra el daño moral en el ámbito de la responsabilidad contractual; lo
desgraciado del caso es que quedará establecido positivamente el daño moral en este
orden de responsabilidad, contrariamente a la opinión conceptual o al deseo del doctor
Cortés, pero con los defectos graves de técnica señalados.
No quiero llevar la cuestión fuera de los cauces normales en que está planteada.
Nuestro despacho tiende simplemente a que esta asamblea, se pronuncie en el sentido de
si recomienda o no sustituir el art. 522 que consagra en forma defectuosa, ambigua, im-
precisa la responsabilidad por daño moral contractual por otro texto que también la
instituye en una forma que —como soy el autor del despacho no puedo decir que es más
feliz— al menos va a ofrecer menos dificultades.
Con relación a lo que dijo el doctor Horvath sobre el límite de la reparación en
caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias, es muy exacta su preocupación y
hace tiempo que la doctrina viene preocupándose acerca de esa pretensa tarifación —
que no comparto— del art. 522, en el sentido que en las obligaciones dinerarias toda la
reparación está representada por los intereses.
El ejercicio profesional me ha indicado que el quebranto económico y moral
más grande que pueda sufrir un individuo, que es llegar a la falencia, se produce muchas
veces por inejecución de obligaciones dinerarias. Este texto va a ser un valladar para
muchos deudores contumaces que con su conducta arrastran a personas cumplidoras a la
insolvencia.
442
El doctor Salas ha dicho con toda elocuencia que en el derecho inglés no existe
diferencia alguna entre ambas categorías de ilícitos y es lógico que así sea, porque
nosotros somos juristas, intérpretes de una ciencia y no se puede establecer distingos en
cuanto a la naturaleza del deber violado. Siempre que se vulnera un deber jurídico,
cualquiera sea su fuente, contractual o extracontractual, entra a jugar el mecanismo
recuperatorio de la responsabilidad; establecer diferencias no responde a una razón de
lógica mi tampoco a una razón científica; todo distingo en virtud de la índole de la
obligación violada sería completamente artificial.
El doctor Llambías ha dicho que la norma del 522 es uno de los pocos aciertos
de la reforma; me permito decir simplemente que no entiendo —quizás por
insuficiencia conceptual— en que consiste ese acierto.
Nuestra posición al fundar este despacho persigue que toda vez que el juez
encuentre configurada una lesión a un bien jurídico y se den los recaudos que hacen
procedente la responsabilidad, vale decir, acción imputable y nexo causal tiene que
entrar a jugar la reparación; pero no como una concesión graciosa del juez, porque éste
lo quiere; sino porque debe hacerlo, pues así se lo impone la ley. Por eso el doctor Salas
dijo que aquí está en juego un principio de más honda trascendencia, que está en juego
el principio republicano, acotando una de las graves críticas que efectuamos al art. 522.
Para no distraer en exceso —porque creo que la réplica está prácticamente
agotada— quiero decir y confesar a esta asamblea de juristas que al formular este
despacho hemos perseguido dos finalidades; una inmediata, poner la norma enjuiciada a
la altura del actual progreso científico en la materia; y otra de raíz más profunda y que a
todos nos inquieta, restablecer el respeto a la jerarquía normativa, única que
reconocemos como válida.
Nada más.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — En consideración el despacho de la
comisión.
— Se vota y es rechazado
.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se han emitido 42 votos por la negativa y
34 por la afirmativa.
443
32.
El régimen de la inscripción registral en la reforma.
Antecedentes. Despachos. Consideración.
ANTECEDENTES
PONENCIAS
a)Presentada por el Dr. Fernando J. López de Zavalía (Univ. Nac. de Tucumán).
I. Tanto el art. 2505 C. Civ. como la ley 17.801 norman inscripciones declarativas.
II. La falta de inscripción a tenor del art. 2505, produce la inoponibilidad de la
adquisición misma. De la ley 17.801 deriva en cambio una inoponibilidad del
documento, y del derecho documentado.
III. Es conveniente que en una futura reforma del Código se legisle una inscripción
constitutiva.
Fundamentos
I. En doctrina se distingue entre inscripciones constitutivas y declarativas. Y aunque en la materia existe una cierta imprecisión terminológica, y se presentan en la legislación diversas variantes, podemos denominar declarativa a toda inscripción que no sea requisito de la mutación inmobiliaria sino de su oponibilidad.
Creemos que está fuera de toda duda que la inscripción legislada por la ley 17.801 tiene ese carácter. No sólo lo sostienen los fundamentos del Proyecto elaborado por los Dres. Scotti y Falbo sobre las bases dadas y aprobado por las Resoluciones de Directores de Registros de la Propiedad, que constituye el antecedente inmediato de nuestra Ley, sino que ello resulta del texto de la misma, y en particular del art. 20.
Con referencia a la inscripción del art. 2505, la respuesta asertiva también se impone:
a) Es verdad que el antecedente de la letra del art. 2505 se encuentra en la Recomendación Nº 9 del Tercer Congreso de Derecho Civil y que allí no parece haber habido coincidencia sobre el sentido a darse a la palabra "perfeccionada" (Lezana por el carácter constitutivo; Saravia por el declarativo). Pero no lo es menos que entre el texto actual y la redacción recomendada, existen diferencias, de entre las cuales, la más notable es el cambio del objeto "perfeccionado" (en la Recomendación Nº 9 la tradición, y aquí la adquisición). Por hipótesis podríamos admitir que la tradición tenía para Vélez Sársfield efectos constitutivos, una tradición imperfecta no los alcanzará, pero hoy la ley supone que existe adquisición (aunque imperfecta). La forma de conciliar la existencia de una adquisición con su imperfección, es limitar ésta a la oponibilidad.
444
b) De allí la importancia, del último período del art. 2505 ("no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas") que aunque figuraba también en la Recomendación Nº 9, podía tener allí un alcance distinto, pues la misma contenía dos series de casos, mientras el art. 2505 trae un principio único.
c) Pues el art. 2505 tiene hambre de generalidad, abarca también la constitución de hipoteca, donde cabe decir que el ejemplo confirma la regla: art. 3135.
d) La posterior ley 17.801, que se afirma a sí misma como dictada en consonancia con el Código (art. 2), legisla según hemos visto una inscripción declarativa.
II. El principio es que los actos son oponibles a terceros, en el sentido de que los mismos no pueden negar su existencia. Acaso la terminología se preste a objeciones, atento a la letra del art 1199 C. Civil, pero es utilizada en la doctrina y resulta ahora de los textos subexamen.
Por lo demás, por encima de la cuestión de vocabulario, está la conceptual. Rechácese si se quiere el término, pero no la idea que expresa.
En el Derecho Real Inmobiliario, los actos que al mismo se refieren, son según los nuevos principios existentes válidos entre partes, y con relación a los terceros en general, con tal que se cumpla con los recaudos de la vieja legislación, pero sólo son oponibles a ciertos terceros en virtud de la inscripción.
La oponibilidad de la Ley 17.801 ¿es la misma que la del C. Civ. en su art. 2505? Creemos que no, aunque pueda coincidir en gran número de casos.
Así, v. g. el reconocimiento no registrado de una adquisición ex lege, podrá no ser oponible a terceros a tenor de la ley 17.801, pero esto no implica la inoponibilidad de la adquisición la cual en su existencia no depende de un título de los contemplados por el art. 2505 C. Civ.
III. Constitutiva es la inscripción de los automotores: DecretoLey 6582/58 art. 1. Véase: Bibiloni, sobre la supresión del art. 3135, Anteproyecto, Ed. Abeledo, III, p. 542; Anteproyecto de 1954, nota al art. 1717.
b) Presentada por el Dr. A. D. Molinario (Universidad Católica Argentina, Univ. Nac. de La Plata).
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
1º Derogar los arts. 2505 del C.C. y 20 de la ley nacional 17.801. 2º Introducir un nuevo art. en el C.C. que llevaría el Nº 3265 bis del siguiente tenor:
"Las Provincias, observando lo dispuesto por la Ley Nacional Registral, deben organizar registros inmobiliarios receptores de inscripciones concernientes a bienes inmuebles.
La inscripción no convalida el título nulo, ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes.
En los Registros Inmobiliarios deben inscribirse, entre otros actos que indiquen las leyes, todos los mencionados en este artículo:
A) Los actos jurídicos celebrados entre vivos que tengan por objeto la adquisición, transmisión, constitución, declaración, modificación, cesión, o extinción de derechos reales sobre inmuebles se perfeccionan por la inscripción de los mismos en el Registro Inmobiliario del lugar en que estén situados.
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La entrega del testimonio de la escritura pública para su inscripción en el Registro debe hacerse dentro de los seis días hábiles de su otorgamiento, si el protocolo del Escribano estuviere a distancia no mayor de 30 kilómetros; si fuere mayor, se añadirá un día por cada 50 kms. o fracción superior a 25 kms. El plazo para la presentación del testimonio de escrituras públicas otorgadas en el extranjero se computará desde la fecha de su protocolización en el Registro de un escribano del país designado al efecto por el Juez.
El acto registrado quedará perfeccionado desde la fecha de su otorgamiento si lo hubiese sido en el país y desde su protocolización si lo hubiese sido en el extranjero, siempre que el testimonio respectivo hubiese sido presentado al Registro dentro de los plazos establecidos en este apartado; si la presentación se hace después, el acto se perfecciona en la fecha de su presentación al Registro para la toma de razón.
B) Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigue el estado jurídico de los bienes y de las personas según las anotaciones registrales. Los documentos que se otorguen deben indicar el número, fecha y anotaciones que resulten de la certificación. El plazo de validez de la certificación, comienza a contarse desde la cero hora de su expedición y es de 15, 25 ó 30 días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribana o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la Provincia o Territorio, o fuera del ámbito de la Provincia, Territorio o Capital Federal. Expedida una certificación, el Registro tomará nota en la anotación correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo de inscripción que corresponda, advirtiendo acerca de las certificaciones despachadas y las solicitada y no concedidas que se hubieren producido en dicho lapso. La certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado. En el supuesto de escrituras simultáneas, la o las que se autoricen como consecuencia podrán utilizar la certificación en virtud de la cual se realizó la escritura antecedente.
C) Igualmente con relación a los inmuebles, deberán inscribirse los actos jurisdiccionales o voluntarios en virtud de los cuales se haya operado su transmisión por causa de muerte; en todos estos casos, la inscripción tendrá efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante cuando así se establezca en este Código.
Cuando en un juicio sucesorio se atribuya al causante la propiedad de un inmueble el Juez, aún sin requisitoria dé parte, deberá ordenar la inscripción en la sección de anotaciones personales del Registro, el fallecimiento del causante con sus datos personales, la fecha del deceso y el Juzgado y Secretaría donde tramita el juicio sucesorio.
D) Los embargos sobre bienes inmuebles deben inscribirse en los lapsos señalados en el apartado A) en cuyo caso tienen efecto retroactivo al día en que se decretaron; si son presentados fuera de dichos lapsos, producirán efectos desde su presentación al Registro.
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F) La adquisición de la medianería en los muros, cercos, y fosos divisorios se perfecciona por la inscripción de acuerdo a lo establecido en el apartado A).
3º Introducir un nuevo artículo en el C.C. que llevaría el Nº 2603 bis del siguiente tenor:
"La transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles se producirá a raíz de la inscripción en el Registro Inmobiliario del lugar en que estén situados de conformidad a lo establecido en el art. 3265 bis. La entrega por el transmisor se considerará realizada, fuera de los supuestos de constituto posesorio y tradición breve mano, mediante la cláusula de constituto. Esta salvo convención expresa en contrario, se juzgará implícita en todo acto jurídico entre vivos por el que transmita o constituya derechos reales sobre inmuebles. La cláusula de constituto, expresa o implícita, comportará necesariamente la cesión de pleno derecho de todas las acciones y pretensiones que puedan competir al transmisor a favor del adquirente y sea que hayan nacido antes o después del acto de transmisión respecto de terceros ocupantes. Si en el acto por el cual se constituye o transmite un derecho real se pacta, a título oneroso o gratuito, la postergación de la entrega material del inmueble, la transmisión o constitución se operará con prescindencia de dicha entrega, de conformidad en un todo a lo establecido en el art. 3265 bis".
4º Introducir un nuevo artículo en el C.C. que llevaría el Nº 4016 ter. del siguiente tenor:
"Las sentencias que reconozcan haberse operado la prescripción adquisitiva veinteañal, deben ser inscriptas en el Registro Inmobiliario en los lapsos establecidos en el apartado A) del art. 3265 bis, en cuyo caso tienen efecto retroactivo al día que la sentencia haya establecido como fecha en que se operó la prescripción, y en el supuesto que la sentencia no contuviese tal determinación, al día anterior a la promoción del juicio. Si la sentencia no fuese inscripta en término, sólo producirá efecto respecto de terceros a partir de la presentación del oficio en el Registro.
En el mismo auto en que se ordena conferir traslado de la demanda en los juicios de prescripción veinteañal, o del escrito en que se oponga tal prescripción por vía de excepción el Juez debe aún sin petición de parte, ordenar la inscripción de una prenotación con relación al inmueble en orden a haberse deducido acción o exclusión de prescripción veinteañal con indicación de la persona que pretende haberse operado la prescripción a su favor".
5º Modificar, en virtud de las recomendaciones precedentes, y en forma concordante con las mismas, los arts. 551, 577, 583, 594, 595, 596, 749, 1141, 1178, 1211, 1371, 1372, 1373, 1416, 1417, 1833, 2071, 2524, 2601, 2609, 2820, 2977, 3135, 3240, 3265 y 3924.
6º A raíz de las reformas y modificaciones propuestas precedentemente, derogar los arts. 599, 3129, 3137, 3149 y 3150 del C.C.
7º Agregar al actual art. 24 de la ley 14.139 el siguiente texto:"Si se invocara la prescripción veinteañal como excepción o defensa de fondo,
en el período de prueba el demandado deberá producir prueba con arreglo a lo establecido en el inciso B) y dar cumplimiento a los requisitos exigidos por los incisos
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C) y D). Desde la oposición de la prescripción deberá darse intervención al funcionario mencionado en el apartado E).
La sentencia, al acoger la prescripción establecerá, en función de la prueba, el día en que la misma se ha operado; si ello no fuese posible, declarará como fecha operativa de la prescripción el día anterior al que se promovió la demanda, sea que la prescripción se haya invocado como acción o excepción. La sentencia dispondrá su inscripción en el Registro Inmobiliario, teniendo efectos la misma con arreglo a lo dispuesto por el art. 4016 bis del C.C.".
"Aunque no medie petición de parte al conferir el traslado de acción o de la excepción de prescripción veinteañal deberá ordenar el juez la inscripción de una prenotación en el Registro respecto del inmueble para que surta los efectos de la anotación de litis".
8º Derogar los arts. 4, 5, 23, 24, 25 y 26 de la Ley Nacional Registral Nº 17.801.
9º Agregar al art. 19 de la Ley 17.801 un párrafo del siguiente tenor:"En ningún caso la prioridad de las inscripciones prescindirá de los efectos
retroactivos establecidos en los arts. 3265 bis y 4016 ter. del C.C.".
10. Modificar los Códigos de Procedimientos Civiles a efectos de hacer obligatoria la inscripción del fallecimiento del causante en la sección de anotaciones personales que deben establecer los Registros Inmobiliarios locales, conjuntamente con las inhibiciones.
Fundamentación
I. Con relación a la derogación del art. 2505 del C.C.Tan infortunado es este texto, que a raíz de la conmoción que produjo en los
círculos bancarios y notariales, originó o aceleró, tal vez, la sanción de la ley 17.801 cuyos artículos 20 y 42 neutralizaron su primera frase en términos tales que significó prácticamente su derogación. En la realidad normológica, la primera parte del artículo 2505 constituyó una disposición que nació muerta.
Cuando nos ocupamos públicamente de ella, en la disertación pronunciada en el Colegio de Escribanos el 21 de mayo de 1968 es decir antes que entrara en vigor y antes que se sancionara la ley 17.801, le formulamos diez objeciones que repetimos aquí.
a) PRIMERA OBJECIÓN: Se ha adoptado con carácter definitivo una solución propuesta para regir transitoriamente.
Si, como es fácil comprobarlo cotejando el texto del despacho aprobado por el Tercer Congreso con el actual art. 2505, la ley 17.711 no ha hecho otra cosa más que consagrar la solución aprobada en aquella oportunidad, es evidente que prescindió del hecho fundamental que la aprobación en el Tercer Congreso se hizo: ".. .con carácter provisional y mientras se realiza la revisión del Código Civil".
Parece ser que el ex miembro de la Comisión Reformadora, Dalmiro Alsina Atienza habría combatido a fondo la adopción con carácter definitivo de lo sancionado por el Tercer Congreso y que su alejamiento se habría debido,
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fundamentalmente, a tal circunstancia. Si esto es exacto, no cabe duda que Alsina Atienza habría sido el único miembro integrante de la Comisión que, en función del criterio exacto y de las enseñanzas de derecho comparado, habría estado acertado.
En efecto: en materia de derechos reales es fundamental la distinción entre el título y el modo, y éste caracterizado por Vélez Sársfield como "enajenación" coincide con la publicidad. De allí que desde el punto de vista lógico jurídico no pueda establecerse dos modos, sin incurrir en el inexcusable error de creer que la publicidad, en su aspecto fundamental, sea cosa distinta del modo. Precisamente, el error conceptual que encerraba la ponencia Lezana, triunfante en el Tercer Congreso, estriba en desdoblar el modo, en un hecho como es la tradición o sus sucedáneos, y en la inscripción. Indiscutiblemente había comprendido Lezana que, además de inconstitucional, la situación existente en nuestro país en materia registral era ilógica.
De allí que realizara la tentativa de fusionar los dos elementos, tradición e inscripción, presentando la segunda como complementación de la primera. Pero, la solución propuesta por Lezana continuaba siendo ilógica pues, al no existir trabazón entre el elemento de hecho tradición y el elemento formal inscripción, podía presentarse la situación de la existencia de la complementación o del perfeccionamiento de algo que podía no existir en determinadas situaciones, como era el hecho tradición. En función del derecho comparado el modo no puede ser más que uno: tradición o inscripción. Jamás dos. Y tampoco, un modo integrado por dos elementos de naturaleza distinta y que no coinciden necesariamente en el tiempo.
Siguiendo a Bibiloni y a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, nosotros aludimos a la existencia de tres requisitos, dos de los cuales implican repetición del modo. Esa era la situación fáctica que presentaba nuestro país y de allí que, coincidiendo en lo fundamental con Lezana o sea en la necesidad de "constitucionalizar" los registros, en nuestro texto manteníamos la ilógica situación constituida por la duplicación del modo. Pero tal ilogicidad, que llevaba a la sazón en el país aproximadamente ochenta años, no la proponíamos con carácter definitivo, sino en la inteligencia de ser solución eminentemente provisional, tanto más que, existía en esos momentos una Comisión encargada de redactar las bases de la reforma del Código Civil, razón por la cual era lógico pensar que en período más o menos breve cesaría la situación calificada por Bielsa de "feliz anomalía en nuestra organización institucional". Este reputado jurisconsulto creía que la reforma del sistema de la transmisión de los derechos reales se produciría a corto término; de allí que si bien Bielsa era optimista en tal sentido desde años atrás a 1929, tanto más podíamos serlo nosotros después del aporte que para la civilística argentina significan el Anteproyecto de Bibiloni, la labor de la Comisión Reformadora que produjo conjuntamente con el proyecto de C.C. de 1936 otro sobre registro de inscripciones, y el Anteproyecto de Código Civil de 1954, y cuando existía en funcionamiento una Comisión designada por el Poder Ejecutivo Nacional para redactar las bases de la reforma, dos de cuyos miembros honraron al Congreso con su presencia en todas las deliberaciones realizadas por éste.
La Comisión Reformadora cuyo trabajo se transformó en la Ley 17.711, incurrió pues en gravísimo error al adoptar como solución definitiva la proposición votada en el Tercer Congreso como provisional, hasta tanto se produjera la reforma total o parcial del Código Civil.
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b) SEGUNDA OBJECIÓN: A través de la redacción obscura del art. 2505 se hace de la inscripción el perfeccionamiento de la tradición.
La primera parte del art. 2505 que nació parcialmente muerta, frente a lo dispuesto por el art. 20 de la Ley 17.801, constituye un texto obscuro y que, con la mejor buena voluntad hermenéutica conduce a una repetición inexplicable e injustificable.
La supresión de las palabras "La tradición requerida para...", con que comenzaba el primer apartado del despacho aprobado por el Tercer Congreso, es lo que torna obscura la disposición legal pues, da la idea que la adquisición o transmisión se realiza mediante la inscripción.
¿Se ha querido abarcar simultáneamente las transmisiones por causa de muerte y las intervivos? Si se ha aludido únicamente a estas últimas, ¿se ha querido sustituir la tradición por la inscripción?
Teniendo en consideración que la comisión reformadora no eliminó, ni modificó, los artículos 2373, 3265, 577, 2601 a 2603, 3412, 3413 y que la supresión del 3411 con la amplificación del 3410, confirmó la institución de la posesión hereditaria de pleno derecho, forzoso es concluir que, a pesar de su ambigüedad, el artículo 2505 no ha eliminado la distinción entre transmisión por causa de muerte y por actos entre vivos.
Como ha mantenido todas las disposiciones concernientes a la tradición, también es correcto concluir que la inscripción registral no es substitutiva de la tradición sino que, contrariamente a lo aseverado por Lezana, la inscripción, a tenor del 2505, es integrativa de la tradición. En otras palabras, la Comisión Reformadora siguió parcialmente el despacho aprobado por el Tercer Congreso haciéndolo, innecesariamente, oscuro y ambiguo.
Pero si la tradición se perfecciona por la inscripción no existe distinción entre la constitución o transmisión de derechos reales entre parte y respecto de terceros. En cambia, los redactores del actual artículo 2505 producen la impresión de no haberlo comprendido y de allí que en el párrafo siguiente se afirme campanudamente que, respecto de terceros no serán oponibles mientras no estén registradas.
En la redacción del despacho aprobado, la referencia a la oponibilidad respecto de terceros se refería a los demás supuestos en que la tradición traslativa de dominio o de tenencia, no tenía lugar a raíz de la tradición breve mano o del constituto posesorio.
Hemos aludido ya, incidentalmente en la objeción anterior, a la ilogicidad jurídica que significa pretender hacer de un elemento formal como es la inscripción, al perfeccionamiento de una situación eminentemente fáctica como es la tradición, entrega voluntaria de una cosa y su recepción voluntaria sea con el fin de transmitir el dominio, la simple posesión cuando se carece de aquél, la tenencia, la subtenencia, o el establecimiento de una relación de yuxtaposición. Por lo tanto, nos remitimos a lo dicho allí, así como también a lo que expresamos a continuación en función de otra objeción.
C) TERCERA OBJECIÓN: NO puede perfeccionarse lo que no existe y el texto brinda la oportunidad que la inscripción realizada aparezca perfeccionando una tradición inexistente.
La ilogicidad de la solución resalta en forma violenta, si se considera que no existiendo la posibilidad, por lo menos en la actualidad, que el Registro situaciones en que la transferencia dominial sea inscripta en el Registro, sin que se haya efectuado la
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tradición; así como también que se haya realizado ésta y que se haya prescindido de la inscripción. En el primer caso, a pesar de la inscripción, no se habrá perfeccionado el derecho real; en el segundo, estará pendiente el perfeccionamiento pese a lo cual respecto del transmitente, el adquirente aún no propietario tiene la cosa con derecho a tenerla, y a exigir su inscripción.
La inscripción no puede ser complemento, ni medio de perfeccionamiento de la tradición como nos lo enseña el derecho comparado. O la tradición surte todos sus efectos, o es substituida por la inscripción.
La primera norma del art. 2505 que nos ocupa, aunque haya nacido muerta, habría exigido, para poder funcionar, el otorgamiento a los Registros Inmobiliarios de facultades inquisitorias, a ejercerse mediante un cuerpo de inspectores, que habrían debido controlar, en cada caso, si al tiempo de presentarse el instrumento en el Registro se hallaba ya cumplida o no la tradición. ..
Basta pensar en lo extenso de nuestro país para advertir las dificultades de semejante contralor, las dilaciones, y la onerosidad del mismo. Y si las facultades inquisitorias se encomendaran a los Jueces de Paz, además de la complicación resultante de los trámites administrativos, tal tarea significaría para dichos magistrados un recargo acentuado.
Nada hay imposible, pero, como ocurre en las hipótesis que contemplamos, lo posible traería aparejado un sin número de dificultades, expensas y retardos realmente extraordinario.
De allí pues, que el registro habría inscripto sin cerciorarse si la tradición fue cumplida o no y de esta manera podrá informarse por el Registro respecto de la existencia de un derecho real que todos tendrán por perfeccionada su adquisición cuando en realidad no lo esté por falta de tradición...!
d) CUARTA OBJECIÓN: El art. 2505 implica una repetición del mismo principio a través de dos normas.
Si por la primera norma del artículo 2505 la adquisición de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios, va de suyo que producida la inscripción esta tiene efectos tanto respecto de las partes como de terceros. De allí que sea pleonástico agregar a continuación como lo hicieron los señores miembros de la Comisión Reformadora, que esa adquisición o transmisión no será oponible a terceros mientras no esté registrada.
Cualquiera advierte que esta segunda norma habría sido necesaria si el perfeccionamiento de la adquisición o transmisión entre partes se hubiese verificado de manera distinta de la inscripción. Pero si éste perfeccionamiento de la tradición rige también para las partes la inutilidad de la segunda fluye con toda naturalidad.
En la actualidad, por haber nacido muerta la primera parte del art. 2505 tiene virtualidad la segunda norma para cuya interpretación, como lo decimos aquí, más adelante, se hace necesario referirse a ciertas expresiones de la nacida muerta.
Desde un punto de vista exclusivamente técnico es más que objetable un artículo que bajo el manto de dos normas contiene un solo y único mandamiento.
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e) QUINTA OBJECIÓN: NO haber receptado la doctrina que inspiró la in-constitucional y tal vez antiestatutaria ley nacional 16.885.
La ley 16.885 que introdujo dos agregados, uno al art. 239, y otro al 288 de la ley 1.893, que fue sancionada el 15 de junio de 1966 y que quedó promulgada el 14 de julio de 1966, era inconstitucional por cuanto establecía disposiciones que afectaban la transmisión y embargabilidad de derechos reales inmobiliarios en una ley de alcance local, de acuerdo con la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia Nacional. Además esta ley no fue promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional abatido por la revolución del 28 de junio, razón por la cual sí no ha sido objeto de promulgación expresa por el Poder Ejecutivo de la Nación con facultades legislativas, organizado por el Estatuto del 28 de junio de 1966 parece harto discutible frente a las disposiciones estatutarias que pueda ser tenida por ley. Contra ello está que fue publicada bajo el Gobierno surgido de la revolución del 28 de junio de 1966.
Pero, dejando de lado si es o no antiestatutaria, ninguna duda cabe respecto de su inconstitucionalidad de acuerdo a los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a menos que se admitiera la "constitucionalización indirecta" que, siempre se habrá producido por lo menos, en todos los casos en que leyes nacionales con alcance nacional hayan hecho referencia a los registros inmobiliarios con el alcance resultante de las mismas.
El proyecto que determinó dicha ley derivó de la nota puesta por Roberto Martínez Ruiz a un fallo. En ese trabajo se propiciaba que los Tribunales siguieran la tesis sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso De Angelis contra Provincia de Corrientes y que el Congreso sancionara normas de publicidad, similares a las vigentes en la Provincia de Buenos Aires resultantes de los arts. 3, 22, y 23 del llamado decreto ley 11.643.
Al establecerse el sistema registral resulta obvio conceder fuerza "obstativa", o de "bloqueo", a los certificados que deben expedirse en función de tal organización, dada la interferencia que ellos suponen respecto de múltiples disposiciones de derecho de fondo, y tales efectos deben tener su punto de partida en una disposición del C.C. De allí que hubiese sido dable esperar que el Dr. Martínez Ruiz hubiese propiciado en el seno de la Comisión la introducción de tales principios en el artículo que nos ocupa. Lamentablemente ello no ocurrió y es así como la Ley 17.711 registra un vacío cuya existencia no es lógica desde el momento que implantó un sistema registral en materia de transmisión inmobiliaria.
Hoy el vacío ha quedado colmado atento lo preceptuado por los arts. 22 a 25 de la Ley Nacional Registral Nº 17.801.
f) SEXTA OBJECIÓN: No haber señalado la necesidad de la registración con relación a todos los actos y hechos jurídicos que pueden incidir sobre el derecho real inmobiliario fuera de la adquisición o transmisión.
Es habitual en las leyes registrales indicar como documentación registrable todos los instrumentos por los cuales se adquiera, constituya, trasmita, declare, modifique, ceda, extinga o que de cualquier otra forma se refieran al dominio y a los demás derechos reales sobre inmuebles, tal como resulta en la actualidad del inciso a) del artículo 2 de la ley 17.801 y del mismo inciso y artículo de la ley 17.417.
Como demostración de nuestra objetividad nos adelantamos a señalar que este mismo defecto presentaban los despachos de mayoría y minoría aprobados por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, ya que en ellos sólo se aludía a la adquisición y
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transmisión. Pero, la circunstancia de haberse incurrido por los integrantes de la Comisión que produjeron dichos despachos en el mismo error no excluye su existencia, ni la conveniencia de señalarlo. La responsabilidad de la Comisión Reformadora era, por otra parte, mayor, pues una cosa es formular recomendaciones y otra muy distinta legislar.
Además, tanto el señor Secretario de Justicia como el Señor Ministro del Interior que aconsejaron al Poder Ejecutivo Nacional la sanción de la ley 17.711, elevaron el 30
de agosto de 1967 la ley local 17.417 cuyo artículo 2o inciso a, está bien redactado. Si se considera que el señor Ministro del Interior intervino como integrante de la Comisión Reformadora en la reunión en la que se trató el art. 2505, podía esperarse que su fino criterio jurídico hubiese salvado la omisión que hoy ostenta el art. 2505 en la parte que ha nacido muerto.
Tratándose por último de la incorporación del sistema registral, parece elemental que la Comisión Reformadora hubiese debido tener a la vista la Ley Registral de la Capital Federal sancionada por el Gobierno al cual iban a elevar las reformas del C.C.
g) SÉPTIMA OBJECIÓN: NO haber contemplado el vuelco de la adquisición por prescripción larga después de reconocida su existencia a consecuencia de sentencia judicial obtenida por vía de acción, en el registro; ni la preanotación de la sola demanda.
Un gran progreso jurídico significó en nuestro país la sanción de los arts. 24 y 25 de la ley 14.159 que sustituyó las informaciones prescriptivas por un juicio contencioso. Si bien en el primero de dichos preceptos en su inciso c) se exige que se acredite la personalidad del demandado en el escrito de iniciación con certificado otorgado por el registro de la jurisdicción, omitió pronunciarse respecto de la obligación de inscribir la sentencia que hiciera lugar a la demanda en el mismo registro.
Cuando se interpreta el perfeccionamiento de que habla el art. 2505, como perfeccionamiento de la tradición o de los sucedáneos de ésta, resulta evidente que el precepto no abarca la adquisición por prescripción.
Además y para que no se crea que la objeción es simplemente teórica debe tenerse en consideración que el Registro puede receptar respecto de un inmueble un derecho real que no comporta posesión, ni tenencia, de la cosa como acontece con el censo o renta, la inscripción promisoria en el supuesto de compraventa inmobiliaria por cuotas periódicas, la hipoteca, la preanotación hipotecaria, etc. En todos esos supuestos la inscripción puede producirse con posterioridad al cumplimiento de la prescripción y con anterioridad al dictado de la sentencia la cual, en nuestra opinión, reviste carácter declarativo y tiene efecto retroactivo al día en que se produjo el vencimiento del plazo prescriptivo, y aunque no se admitiera nuestro criterio la sentencia declarativa tendría que tener por lo menos efecto al día de la notificación de la demanda. En estos casos, y aún en el segundo, a menos que mediara anotación de la litis, podría presentarse la situación de la existencia de terceros que podrían resultar perjudicados.
De allí la absoluta necesidad de haberse contemplado en el art. 2505 la inscripción registral de la sentencia pronunciada con efecto retroactivo, por lo menos, a la fecha de la misma, y la obligatoriedad de que quien inicie una acción de esta especie haga anotar en el Registro y con relación al bien la promoción de la causa dentro de un breve lapso después de haberse dado trámite a la demanda, y obligar al Juez a decretarla de oficio. Preferimos, por razones de seguridad, este segundo criterio.
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h) OCTAVA OBJECIÓN: Tiene idéntico alcance que la anterior pero se refiere a la sentencia que reconoce la prescripción adquisitiva por rechazo de acción reivindicatoria derivada de haberse acogido aquella cuando fue opuesta por vía de excepción.
La Comisión hubiese debido plantearse ésta hipótesis y establecer la obli-gatoriedad de la inscripción de la sentencia como en el supuesto anterior, y además, para resguardo de los terceros, establecer la obligación a quien la opone de hacer inscribir en el registro, como preanotación, la deducción de la misma en lapso idéntico al establecido con relación a la deducida por acción, o su disposición e inscripción de oficio.
Cumple a nuestra lealtad advertir que, tanto esta objeción como la precedente, alcanzan también a los dos despachos ofrecidos por la Comisión al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Dicha circunstancia, como ya lo hemos estampado renglones más arriba, no hace que el error deje de existir y agregamos, ahora, que no está de más recordar que: "mal o error de muchos. ..".
i) NOVENA OBJECIÓN: NO haber contemplado la recepción por el Registro de los acrecentamientos de tierra producidos por aluvión, avulsión, así como tampoco la adquisición de medianería de muros, cercos y fosos.
En las situaciones especiales que señalamos en el texto hay adquisición de dominio (aluvión y avulsión) o condominio (medianería de muros, cercos y fosos) sin que medie tradición, razón por la cual son supuestos que quedan excluidos indebidamente del régimen registral.
Como en la hipótesis de prescripción la Comisión tampoco fue advertida por los integrantes de la Comisión asesora del Tercer Congreso, ni por éste.
Aprovechamos para señalar, aunque sea incidentalmente, la necesidad de reconocer la especificidad del derecho de condominio de muros, cercos y fosos, para la exacta comprensión del régimen establecido con relación a los mismos por el C.C. y cuyo objeto está dado por el elemento divisorio considerado en si mismo y con total y absoluta independencia de la propiedad del suelo sobre el que se asienta o funciona. El muro, el cerco o el foso constituyen un bien inmueble distinto del suelo, aunque está incorporado a él; de la misma manera que las minas son cosas inmuebles distintas del suelo que las contienen; y las unidades de sectores independientes integrativos de un edificio común son distintas de éste. Constituyendo los elementos divisorios bienes inmuebles distintos del suelo que delimitan, se hace necesario considerar su existencia como un rubro independiente, en la ficha real.
j) DÉCIMA OBJECIÓN: No haber previsto el vuelco en el Registro In-mobiliario de las transmisiones por causa de muerte de bienes inmuebles.
Estuvo acertado el Tercer Congreso al acoger, por lo menos parcialmente, nuestra iniciativa en orden a consagrar el efecto retroactivo de las inscripciones registrales por causa hereditaria. Nuestro texto, y nuestra proposición eran más amplios. Por de pronto, contemplábamos no sólo la transmisión a título universal hereditaria sino también las transmisiones testamentarias a título singular en las que, por expresa disposición del C.C, la propiedad es adquirida por el legatario a partir
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del fallecimiento del causante, como ocurre con el legado de cosa cierta. Esto último no fué aceptado, inexplicablemente, por la Comisión.
Es más. Advertimos hoy que nuestra fórmula que, en materia de transmisiones por causa de muerte simplificaba dos proposiciones (transmisión por causa hereditaria y legados de cosa cierta) tendría que haber sido formulada en términos más amplios a efectos de dar cabida a todos los supuestos de transmisión a título universal por causa de muerte que abarcan además del heredero, al legatario de cuota, al Fisco y, en aquella época y hasta el 1º de julio de 1968, al legitimario no heredero. No corresponde aludir a los sucesores de la persona declarada ausente con presunción de fallecimiento en razón de estar prevista la inscripción en los arts. 28 y 30 de la ley 14.394. También percibimos hoy que es necesario establecer una restricción, pues, no en todos los casos de disposiciones testamentarias a título singular la inscripción tiene que tener efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante. Si este hace un legado alternativo que contenga cuerpos ciertos en el legado, pero uno solo en la solución, por el art. 3758 debe observarse lo dispuesto para las obligaciones alternativas; y es sabido que hasta tanto no se haga la elección la prestación es relativamente indeterminada, razón por la cual pasa a ser legado de cuerpo cierto a raíz de la elección (si es que se elije un cuerpo cierto) y no por obra de la disposición testamentaria. En consecuencia, tenemos aquí, entre otros, un caso en que, a pesar de recibirse a título de legatario un cuerpo cierto, la propiedad y la posesión, dentro del Código, solamente son adquiridas por el legatario por la entrega que le haga el heredero, o el albacea, o el curador (si la herencia ha sido reputada vacante) y no desde el fallecimiento del causante.
Fundamentación
II. Con relación a la derogación del art. 20 de la ley 17.801.
El art. 2505, al receptar el despacho aprobado en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, adopta substancialmente la solución Lezana, haciendo de la inscripción el perfeccionamiento de la tradición inmobiliaria.
La ley 17.801 abandona el sistema de perfeccionamiento de la tradición por la inscripción y se limita a consagrar definitivamente la situación fáctica existente en nuestro país hasta el 30 de junio de 1968, o sea que, en la actualidad, continúan rigiendo los tres requisitos: título, modo e inscripción, con lo cual se tiene, en nuestra opinión, una duplicación del modo. En el mensaje de elevación al Señor Presidente, el señor Ministro del Interior y el señor Secretario de Justicia afirman: "De conformidad con la modificación introducida al art. 2505 de dicho Código por la Ley. 17.711, la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la ju-risdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. Por consiguiente, para la eficacia de la constitución de los derechos reales frente a terceros, a los requisitos de título y modo se ha agregado el de la inscripción de los registros inmobiliarios".
A pesar de ello, el lector, no dejará de advertir que se ha pasado de un sistema a otro.
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De esta manera, sigue padeciendo el derecho positivo argentino, ahora en forma constitucional o estatutaria, una superfetación de modos, en orden a la adquisición y transmisión de los derechos reales inmobiliarios. Y esta superfetación, quizás sea única en el derecho comparado de los pueblos que integran lo que ha dado en llamarse civilización occidental y cristiana. Repetimos una vez más: la publicidad, en su aspecto esencia!, constituye modo; de allí que no puede verse en la publicidad algo distinto del modo. Y por ello, en el derecho comparado, al título hay que añadirle el modo en materia de adquisición y transmisión inmobiliaria, pero el modo está constituido por un solo elemento: tradición, en algunos casos; transcripción o inscripción en registro inmobiliario en otros. No creemos, repetimos, que fuera de nuestro país, exista en algún Estado la exigencia de dos modos: tradición e inscripción. Nos atrevemos pues, corriendo el riesgo de equivocarnos en virtud de nuestros limitados conocimientos en materia de derecho comparado, a sostener que tenemos un sistema único en el mundo occidental.
Y contrariamente a lo aseverado por Lezana, en manera alguna somos nosotros los responsables intelectuales de tal solución pues, como ya lo tenemos dicho, y lo volvemos a repetir, en nuestro despacho minoritario en el Tercer Congreso si señalábamos la existencia de los tres requisitos era inclinándonos ante la realidad fáctica, al solo efecto de salvar la inconstitucionalidad de los principios fundamentales registrales resultantes de las leyes locales, y todo ello con carácter transitorio, hasta tanto se produjera la reforma total o parcial del Código Civil.
Rechazamos pues la paternidad que, no dudamos, con la mejor intención nos atribuye el Dr. Lezana, pues, jamás hemos pensado que definitivamente en nuestro país se hubiera exigido un doble modo en orden a la transmisión y adquisición de derechos reales. Y si, a pesar de lo que resulta de la publicación del Tercer Congreso se pretendiera seguir afirmando lo contrario, desde ya hacemos notar que en nuestro despacho no dábamos por perfeccionada la transmisión hasta tanto no estuviesen cumplidos los dos modos; en cambio, con la ley 17.801 todos los derechos reales que afectan bienes inmuebles pasan a ser derechos susceptibles de una gradación: hay derechos reales de grado menor, oponibles al transmitente y a un determinado número de personas; y hay derechos reales de grado mayor oponibles a todo el mundo. Se dan los primeros de acuerdo con las normas del Código Civil existentes al 30 de junio de 1968 y que cumplidas, producen el derecho real de grado menor. Realizada la ins-cripción, siempre que haya mediado la constitución del derecho real de grado menor, se tendrá el derecho real de grado mayor. Y si no se ha operado la constitución del derecho real de grado menor no existirá ningún derecho real, ni menor, ni mayor, aunque otra cosa resulte del Registro.
Lo que acabamos de afirmar surge no solo del texto del mensaje que hemos transcripto, sino fundamentalmente de lo dispuesto por el art. 20 de la ley 17.801 que dice así: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En caso contrario, quedarán sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder". Dicho texto es la reproducción textual del proyectado por los Dres. Scotti y Falbo.
En el Código de Vélez Sársfield solo eran susceptibles de desdoblamiento en derecho real de grado menor y derecho de grado mayor, en el sector inmobiliario, la hipoteca y el anticresis; y en el mobiliario, la prenda.
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Todos los demás derechos reales, sin excepción, surgían mediante el cumplimiento del modo, fuese éste independiente del título, o se confundiese con el título mismo, en forma única, es decir, al mismo tiempo entre partes y respecto de terceros.
Las leyes locales que exigían para todos los derechos reales concernientes a inmuebles la inscripción, añadían en todos los casos en que el Código diferenciaba entre título y modo, un tercer requisito: la inscripción; y en los supuestos en que el modo se confundía con el título, quedaba añadido un segundo requisito dado siempre por la inscripción. De esta manera, en virtud de las disposiciones inconstitucionales existentes en las leyes locales, si se les daba validez pese a su inconstitucionalidad, todos los derechos reales inmobiliarios pasaban a ser susceptibles del desdoblamiento de derechos reales de grado menor y derechos reales de grado mayor. Eran de grado menor mientras no estuviesen inscriptos pues no podían ser opuestos a terceros; y eran de grado mayor a partir de su inscripción. En la enseñanza, dado que eran inconstitucionales las disposiciones contenidas en las leyes locales según los ya recordados pronunciamientos de la Corte no se hacía esta distinción entre derechos reales de grado menor y de grado mayor salvo con relación a la hipoteca, la prenda y la anticresis. En cambio, los autores que admitían la constitucionalidad de tales disposiciones ofrecían un cuadro inexacto, no concordante con la realidad jurídica, al no formular tal distinción.
El art. 2505 al perfeccionar el modo o el contrato (según se lo interprete), mediante la inscripción, mantiene el sistema del Código pues la inscripción a perfeccionar la transmisión o la adquisición juega en función del concepto de Lezana como un elemento del modo o del contrato, añadimos nosotros, y no como un tercer elemento y de allí que la constitución del derecho real entre partes y respecto de terceros, como ya lo tenemos puntualizado en el presente trabajo, se habrá operado simultáneamente, con lo cual, a partir del 1 de julio de 1968 sólo habría quedado como islote aislado la hipoteca de grado menor contemplada en la segunda parte del art. 3135. Y aún esto último podría haber sido objeto de discusión ya que si, como lo interpretamos nosotros la inscripción perfeccionaría no solo la tradición, sino también cualquier otro modo, y en el supuesto de no distinguirse entre título y modo, al título, habría podido llegarse a sostener, tal vez que la segunda parte del art. 3135 habría sido alcanzado por el art. 2505 derogándolo.
La incompatibilidad entre la primera parte del art. 2505 y el art. 20 de la ley 17.801 surge así en forma diáfana pues, para la ley nacional registral la inscripción solo tiene efecto respecto de terceros, pero deja subsistente todo el sistema del Código Civil. Ya hemos transcripto la afirmación que se hace en la nota de elevación del Proyecto al señor Presidente de la Nación aquí, infra, en donde se afirma que a los requisitos de título y modo se agrega el de la inscripción de los registros inmobiliarios. Y al decir esto, el señor Ministro y el señor Secretario no hacen más que repetir lo expuesto por los Dres. Scotti y Falbo en los fundamentos del proyecto de ley que, "adecuado" a las circunstancias, ha pasado a ser la actual ley 17.801. Expresan los autores del proyecto: "Sabido es que nuestro Código Civil para la transmisión del dominio de bienes inmuebles y constitución de los demás derechos reales limitados, sigue el sistema romano del título y modo, no como resultado de una elección arbitraria del Codificador, sino como consecuencia directa e inmediata de la legislación española vigente hasta la fecha de su sanción. De estos dos elementos, el título contiene la proyección legal del negocio.
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En sentido sustantivo, es; la causa legal creadora de la relación jurídica que origina la transmisión o constitución del derecho real, y descansa en definitiva, en el principio de la autonomía de la voluntad". Y agregan más adelante: "El problema lo plantea el otro elemento que integra la constitución del derecho real: el "modo", que consiste en el hecho de la tradición. Es problema porque si bien en principio la tradición es el modo normal de adquirir bienes muebles, prácticamente es inadecuado como hecho externo, que sirva como un "indicador legal" (Vélez Sársfield, nota al art. 577 C. Civ.) de la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles respecto de terceros". En este sentido la tradición no es una realidad física (entrega de la posesión) sino un concepto que expresa un efecto jurídico de carácter puramente formal (ánimo de transferir la propiedad) que entre los sujetos negociales muchas veces será un hecho material, otras un símbolo o un acto fingido, pero respecto de terceros en todo caso carece de evidencia y certeza para demostrar la mutación de las titularidades". Y en forma categórica al referirse al art. 2º que es casi idéntico al de la ley actual, exponen: "En el art. 2º se dispone que en los registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los documentos que se expresan, con el fin de dar publicidad al estado jurídico de los inmuebles o complementar la que tuvieren y producir los demás efectos que establece esta ley. Como resulta de esta disposición, el proyecto mantiene vigente en su totalidad el sistema de adquisición del dominio de bienes inmuebles y constitución, modificación y extinción de los demás derechos reales establecido por el Código Civil, convencidos como estamos que una ley registral no es el medio apto para cambiar ni modificar sustancialmente la estructura de una obra jurídica como es el Código de Vélez Sársfield. Tampoco ha parecido conveniente reemplazar la tradición por la inscripción como "modo" de adquirir el dominio, dado el juego legitimador que a la primera le acuerdan diversos artículos del Código Civil. (Por ej.: 583, 594 y sgtes., 610, 1416, 1417, 1431, 2377 y sgtes., 2411, 2601 a 2603, 2609/ 2610, 2791/92, 3265, 3269, 4003). De ahí que el texto comentado diga que la inscripción tiene por fin dar publicidad al estado jurídico de los inmuebles según resulte de los documentos. Es decir, la integridad del documento público, como consecuencia de su plena fe: art. 996, Cód. Civ. en forma de postergación de lo no inscripto frente a lo inscripto y agrega el texto proyectado: ".. .completar la que tuvieren..." es decir a la publicidad que resulta (o puede resultar) de la tradición, el proyecto le agrega “la que resulta de las constancias registrales".
A través de estas palabras se advierte con toda claridad que la primera norma del art. 2505 nació muerta, pues el art. 20 de la ley 17.801, al cual se le ha dado vigencia el mismo día en que entraba a regir el art. 2505, la fulmina. La segunda norma del art. 2505 queda en cambio en pie, pues, con muy defectuosa técnica, en la ley 17.801 no se reprodujo en texto alguno las dos primeras normas del art. 4º del proyecto Scotti Falbo.
Tal vez hayan considerado los "adecuadores" del proyecto Scotti y Falbo que eran suficientes las palabras que figuran al comienzo del art. 2º de la ley 17.801 hasta donde dice: ".. .en los mencionados registros se inscribirán. .." y en las que se alude a los arts. 2505 y 3135. De esta manera se advierte que en la actualidad, y desde el 1 de julio de 1968, en el derecho argentino constitucional y estatutariamente, tenemos con relación a todos los derechos reales con objeto inmobiliario dos categorías de derechos reales: de grado menor y de grado mayor.
Creemos haber demostrado suficientemente la total y absoluta incompatibilidad que existe entre la primera norma del art. 2505 (doctrina de Lezana), con el art. 20 de la ley 17.801 (mantenedora de la situación fáctica existente hasta el 30 de junio de 1968 en
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virtud del agregado hecho por las leyes registrales locales mediante textos inconstitucionales o antiestatutarios, al sistema establecido por el Código Civil).
Como afirman los Dres. Scotti y Falbo se está en presencia de un sistema propio que "bueno o malo" se ha desarrollado en nuestro medio.
No creemos que por esa sola circunstancia tengamos que mantenernos apegados a él si es malo; y si es bueno, como todas las instituciones humanas es susceptible de perfeccionamiento y de allí que nuestra tarea tiene que tender a mejorarlo. El quietismo no concuerda con la naturaleza y razón de ser de las instituciones jurídicas.
En nuestra opinión el sistema es malo. Expresamos, a continuación los fundamentos de nuestra afirmación.
a) Implica la duplicación de modos para la constitución de los derechos reales lo cual está reñido con la lógica jurídica más elemental.
En diferentes pasajes de esta fundamentación hemos aludido a la ilogicidad que supone adicionar un modo a otro. El modo constituye el hecho fundamental de enajenación y, cuando una cosa se ha enajenado no se concibe lógicamente que pueda serlo con relación a unos y no a otros. Los derechos reales no son más que la reglamentación jurídica de las potestades reales para cuya constitución es indispensable que ésta sea conocida por todos desde el momento que todos están constreñidos a respetarlas. No se concibe racionalmente que una persona pueda haberse desprendido de un derecho respecto de algunos y no de todos. Aunque se tenga un concepto primario del derecho real, resulta ser más que suficiente para comprender el carácter único, indivisible y universal de su establecimiento. La superposición de modos, aunque después del 1 de julio de 1968 unos tengan carácter relativo y otros valor absoluto, no condice con la esencia del derecho real. Además, la creación de la doble categoría de derechos reales de grado menor y de grado mayor constituye una complicación inútil y peligrosa. Lo primero porque carece de sentido que una potestad real, que implica siempre exclusividad, pueda resultar objeto de una doble titularidad según se trate entre partes, o, a lo sumo, respecto de determinadas personas y el resto de la comunidad. Aparece, de esta manera una duplicidad de la cual no puede extraerse beneficio alguno y que, como se acaba de decir, comporta un gravísimo peligro que configura la siguiente alegación.
b) Al no exigir la demostración de la constitución del derecho real inmobiliario de grado menor para realizar la inscripción que lo convierte en derecho real inmobiliario de grado mayor se abre la posibilidad de que aparezcan constituidos derechos reales de grado mayor inexistentes.
No se halla en ninguna disposición de la ley 17.801, ni en la ley local registral para la Capital Federal, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur Nº 17.417, ninguna disposición que asegure al tiempo de solicitarse la inscripción la efectiva realización del modo constitutivo del derecho real de grado menor. En los únicos derechos en los cuales esta situación no puede darse, y en consecuencia, el peligro que señala no existe, es con relación a aquellos derechos reales que se constituyen entre partes merced al sólo contrato, es decir en aquellos supuestos en que no se requiere modo distinto de la inscripción para la existencia del derecho real, tal como acontece con la hipoteca, la preanotación hipotecaria, el censo o renta, y la inscripción promisoria.
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En éstos, el título que se presenta para la inscripción es bastante para constituir el derecho de grado menor que la inscripción hará mayor.
En todos los otros supuestos puede darse el caso, y se ha dado en algunas ocasiones, que la inscripción se realice sin que haya efectuado, por ejemplo, la tradición. Y si bien con un procedimiento rápido y adecuado en materia d« interdicto de adquirir puede llegarse a una solución satisfactoria cuando el inmueble enajenado se halla en poder del vendedor, la cuestión se complica extraordinariamente cuando resulta que lo vendido se halla detentado por un tercero. De allí que no sea prudente, desde punto de vista alguno, admitir un sistema que permite la constitución de un derecho real de grado mayor sin que esté previamente probada la constitución del derecho real de grado menor que constituye el ineludible peldaño inmediato anterior.
Si los supuestos que se han dado hasta el presente no han sido muy numerosos, ello no significa que el Estado tenga que bajar su guardia frente a la mala fe siempre existente y multiforme. Precisamente, la relativa escasez de tales supuestos es lo que nos conduce a afirmar la conveniencia de adoptar la inscripción atributiva o constitutiva del derecho real.
Entendemos, por lo tanto, que la simple posibilidad de la constitución de un derecho real de grado mayor aparente y no existente, es razón más que suficiente para desechar un sistema que da lugar a tamaña anomalía.
c) El sistema registral resultante de la ley 17.801 está en abierta contradicción con el régimen establecido por el Código Civil en materia de transmisión de la propiedad por causa de muerte y supone la superposición al régimen de publicidad propio de las transmisiones mortis causa que es la posesión hereditaria, la publicidad derivada del registro.
Hemos aludido en otras partes del presente trabajo el régimen existente en nuestro país en materia de transmisión sucesoria por diversos títulos y también hemos aludido a la posesión hereditaria como la institución de publicidad que adoptó Vélez Sársfield abandonando parcialmente la tradición patria, muy superior al derecho francés del que deriva la posesión hereditaria de pleno derecho, inexplicable e injustificablemente mantenida por la ley 17.711 que la amplió a favor del cónyuge.
Decimos inexplicable e injustificablemente mantenida, por cuanto, es público y notorio, que en razón de no dar la posesión hereditaria de pleno derecho el número de los herederos, aún las personas dotadas de ella deben recurrir a los jueces para obtener la daclaración estatal en orden al número de sucesores. Los efectos propios de la posesión hereditaria de pleno derecho quedan limitados así a la posibilidad de deducir algunas acciones con relación a las cuales bastaría acordar a los herederos a quienes se le concede la posesión hereditaria de pleno derecho la legitimación activa, sin necesidad de que acreditaran previamente haber sido investidos de la posesión hereditaria judicial.
Ahora bien: tratándose de la transmisión por causa de muerte lo que interesa es que se reconozca el carácter de heredero respecto de la comunidad, cuando se trata de heredero único, y, en el supuesto de pluralidad, sino media discusión entre los sucesibles que se pretenden herederos, es también más que evidente que lo que interesa es el reconocimiento del carácter de herederos respecto de la colectividad, por cuanto, con relación al muerto, desde el momento que lo está, carece de toda relevancia. No existe en materia sucesoria la posibilidad de hacer un distingo de sucesor de grado menor y sucesor de grado mayor; se es o no heredero.
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Y de allí que, por razones elementales, las disposiciones registrales deben contemplar y someterse al régimen establecido por el C.C. en materia de transmisión hereditaria y de posesión hereditaria, así como también al régimen que trae la ley respecto de legatario de cuota cuando se lo considera sucesor a título universal, del legatario de cosa cierta, y de las personas que resultan ser sucesoras de quien ha sido declarado ausente con presunción de fallecimiento y del Fisco cuando recibe por desherencia.
Lamentablemente nuestro sistema registral no acuerda, a la inscripción rea-lizada, efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante y de allí que no pueda ser estimado como bueno, no sólo porque comporta una innecesaria duplicación de modo, sino que los efectos del segundo se producen en fecha diversa de los que resultan del primero.
Es que, no debe olvidarse que la anotación registral en materia de transmisiones por causa de muerte responde a la necesidad de dar plena satisfacción al principio del tracto sucesivo y no porque la transmisión de esa naturaleza exija de por sí la institución registral.
En cuanto a la utilidad práctica que tiene el acordar efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante nos remitimos a lo que ya hemos expuesto.
En consecuencia, no es satisfactoria, desde ningún ángulo el sistema registral que fluye de la ley 17.801 para las sucesiones por causa de muerte.
d) Tampoco da satisfacción adecuada al régimen de los actos jurisdiccionales, al no establecer los textos de ellos el efecto retroactivo que deben tener las inscripciones producidas a consecuencia de ellos, por lo menos, a la fecha de las sentencias o resoluciones judiciales si, debiendo ser inscriptas, llega la orden judicial dentro del mismo lapso que se establece para las escrituras públicas.
Las razones que se dan en favor del efecto retroactivo para las escrituras públicas que se presentan a los efectos de su inscripción en el registro, median también para las sentencias y resoluciones judiciales que deban ser receptadas en los registros inmobiliarios siempre que la sentencia o resolución definitiva llegue al registro en el mismo lapso que se ha establecido para las escrituras públicas.
Si dos jueces han dictado un embargo preventivo que afecta un mismo bien no
se alcanza a comprender como el embargo posterior, por haber sido presentado con
anterioridad al registro deba privar sobre el anterior. Los jueces son la boca del Estado,
y, en consecuencia, si el Estado ha decretado antes un embargo éste ha de prevalecer
sobre el dictado con posterioridad, aun cuando la ejecución de la medida se haya
producido en forma inversa por lo que respecta al tiempo y siempre, claro está que ellos
se produzca dentro de determinados lapsos.
e) Tampoco guardan coherencia las normas registrales cuando se trata de actos de naturaleza declarativa que por ley tiene efecto retroactivo al tiempo en que se estableció la situación que se liquida, ya que por la ley registral tendrán efecto respecto de terceros desde la fecha de la instrumentación, si la partición se hace en escritura pública y ésta es inscripta en el término de ley, o desde la fecha de su inscripción si la partición se ha producido judicialmente pese a que la ley de fondo establezca el efecto retroactivo al día de la constitución del condominio o de la comunidad hereditaria.
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Esta objeción carecería de validez si en lugar de mantener el efecto declarativo de la partición, la Comisión Reformadora le hubiese asignado carácter atributivo. Y esto es válido no sólo para la partición, sino también para su sucedáneo la adquisición a título oneroso de todas las cuotas partes por un condominio al tiempo de adquirir la última de dichas cuotas.
f) La no exigencia de la acreditación de la constitución del derecho real de grado menor para realizar la inscripción se acentúa al permitir, en forma expresa, la realización de las escrituras simultáneas.
Las escrituras simultáneas sólo son legales en los supuestos en que el adquirente, sea por tradición breve mano o por vía del constituto posesorio, ha adquirido la posesión del bien en el acto mismo de la escrituración. De lo contrario, en virtud de lo dispuesto por los arts. 577, 2601 a 2603, 3265 y concordantes del C.C., puede darse el caso que tanto la adquisición del dominio como el derecho real que establezca el adquirente sobre la cosa adquirida sean tan sólo aparentes, por no hallarse constituido el derecho de dominio de grado menor con anterioridad a la inscripción.
Todos comprendemos que exigencias económicas obligan a posibilitar la realización de las escrituras simultáneas pero ello exige la adopción de un sistema registral que, aunque parezca paradojal, sea atributivo de propiedad y no simple transformador del derecho real de grado menor en derecho real dé grado mayor, como lo es en la actualidad, a raíz de la ley 17.801.
Las escrituras simultáneas constituyen un tema apasionante, y que algún día esperamos tratarlo en especial, pero desde ya anticipamos que el propósito que se persigue con ellas puede ser alcanzado en algunos supuestos mediante la simple inversión de los actos y en otros exigiría el restablecimiento, por vía legislativa, de la vieja cláusula de constituto del derecho patrio que resulta incompatible en nuestro derecho con el vetusto criterio de considerar al contrato de depósito como contrato real, pero que podría ser admitido, por lo menos, organizando al lado de éste una forma de depósito de carácter consensual. Esta última es la solución que debe introducirse en el C.C. para que las escrituras simultáneas no den lugar a las más mínima ilegalidad, y es también la solución que aventaría en los espíritus de muchos escribanos la prevención que tienen contra la legislación atributiva o constitutiva y que, en realidad, como lo de-mostramos más adelante carece de toda consistencia.
g) Mantener el plazo de seis días con ampliación de un día por cada dos leguas de distancia para las escrituras hipotecarias y establecer el de cuarenta y cinco días para todas las otras; constituye una incongruencia totalmente inadmisible.
El art. 5 de la ley 17.801 dispone que las escrituras públicas, con excepción de las de hipoteca, que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación. Y, por el art, 3137 del C.C. éstas deben inscribirse dentro del plazo de seis días que es susceptible de ampliación de un día por cada dos leguas si la escribanía se halla a más de dos leguas del Registro en que debe asentarse.
Todos sabemos que las escrituras hipotecarias exigen las mismas certificaciones registrales y administrativas que las escrituras que tiene por objeto la compraventa de un inmueble o la constitución de un derecho real sobre cosa inmueble a favor de un tercero.
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Y todos sabemos también que la razón que se invocaba por los fedatarios para solicitar el lapso tan prolongado de cuarenta y cinco días fincaba en las tramitaciones que debían realizar en algunas ocasiones con las reparticiones impositivas y administrativas que demandan tiempo prolongado. Pero la ley 17.801 los ha liberado de estos inconvenientes al establecer en su art. 41 que no podrá restringirse o limitarse la inmediata inscripción de los títulos en el registro mediante normas de carácter administrativo o tributario.
Siendo ello así, repetimos que no vemos por qué razón puede mantenerse tamaña incongruencia dentro de la ley nacional registral.
La solución lógica es la de mantener el plazo de seis días establecido para la hipoteca con la ampliación diaria en razón de la distancia y ya sea: extendiendo el sistema proporcional establecido por el C.C. en su art. 3137 o bien estableciendo plazos de ampliación fijos teniendo en consideración las divisiones político-administrativos tal como se había proyectado originariamente por los Dres. Scotti y Falbo en orden a la validez de los certificados y que fue acogido en el artículo 24 de la ley 17.801. O por último, incorporar el sistema que por iniciativa de Enrique Saravia pasó a constituir parte de la recomendación Nº 10 aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y que preferimos.
Señalamos, simultáneamente, que la Comisión Reformadora incurrió en lamentable omisión al no adecuar el art. 3137 a la ley que ha hecho obligatorio el sistema métrico decimal. Y para ello contaba con la solución que había sido estudiada en el Tercer Congreso de Derecho Civil y aprobada por éste a la que acabamos de hacer referencia. Y que había tenido su punto de partida en una iniciativa del malogrado profesor Enrique J. Saravia de tan intensa cuanto eficaz actuación en el Tercer Congreso de Derecho Civil.
Las siete razones que dejamos expuestas demuestran acabadamente que el sistema adoptado por la ley nacional 17.801 siguiendo textualmente la casi totalidad de las disposiciones del proyecto elaborado por los Dres. Scotti y Falbo, no resulta ser satisfactorio no sólo en los aspectos fundamentales, sino también en algunas cuestiones meramente reglamentarias.
Y también entendemos haber demostrado plenamente el origen fáctico e intelectual del sistema que resulta de la segunda norma del art. 2505 y de las disposiciones de la ley 17.801 que nos son totalmente ajenas, contrariamente a lo aseverado por Lezana.
Por último, también creemos haber demostrado la absoluta incompatibilidad entre la primera norma del art. 2505 y el art. 20 de la ley 17.801 lo cual exhibe para la museología jurídica el caso curioso de una disposición que nació muerta, por obra del mismo legislador, al mismo tiempo que el caso de una ley que rigió con anterioridad a su publicación.
Fundamentación
III. Con relación a la recomendación Nº 2
Consideramos necesario la introducción de un artículo al C.C. en el que se establezcan todos los principios fundamentales en orden a la inscripción de todos los actos concernientes a la adquisición, transmisión, constitución, declaración, cesión, modificación y extinción de los derechos reales sobre inmuebles por acto entre vivos y
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por causa de muerte; así como también los concernientes a las certificaciones previas necesarias para la realización de actos jurídicos que tengan los objetos indicados, los concernientes a los embargos de inmuebles; a las transmisiones por causa de muerte y a las adquisiciones por aluvión o avulsión y los efectos de la adquisición de la medianería en los muros, cercos, y rosos divisorios.
Podrá parecer, a primera vista, innecesaria esta incorporación desde el momento que se ha sancionado la ley nacional registral Nº 17.801 que contiene, no solo tales principios, sino la regulación de los mismos.
Sin embargo, no es así. La buena técnica legislativa exige que todo el contenido de la ley nacional registral forme parte del mismo Código Civil, tal como se entendió por Bibiloni y fué seguido en este orden de ideas por él Anteproyecto de 1954. Mejor dicho, éste, incurriendo en inconstitucionalidad estableció los diversos registros con carácter nacional y toda la regulación de los registros la establecía en su libro I, sin perjuicio de los principios especiales relativos a los bienes inmuebles que consigna en el libro V dedicado a los derechos reales e intelectuales. La Comisión Reformadora que redactó el Proyecto de 1936, elaboró también un proyecto de ley nacional registral, lo que no fue óbice para que consagrara los principios fundamentales en el proyecto del Código. El criterio fue seguido, aunque en forma harto mezquina,' por quienes redactaron el inciso 99 del art. 1º de la ley 17.711, pues, el nuevo texto dado al art. 2505 tiene esa finalidad.
Se dirá que siendo el Código Civil una ley nacional, puede ser modificado o complementado por cualquier otra ley nacional, razón por la cual sería indiferente que los principios generales estuviesen contenidos en el Código Civil o en una ley nacional de carácter complementario.
Si bien ello es exacto desde el punto de vista jurisdiccional, no lo es desde el técnico, pues en el Código se deben hallar, por lo menos, los principios fundamentales destinados a regir todas las instituciones del derecho privado común y reglar las correlaciones que existen entre ellas. La ley nacional registral no puede ser, en buena técnica, dado su carácter reglamentario general, más que el desenvolvimiento de los principios establecidos en el Código.
Ahora bien: si se trata de reformar parcialmente a éste lo menos que puede hacerse es incorporar todos los principios fundamentales del sistema registral inmobiliario en un artículo cuya ubicación exacta, dentro del Código de Vélez Sársfield tiene que encontrarse en el título preliminar del libro IV desde el momento que allí se consignan las normas relativas a la transmisión de los derechos en general. Concretamente, en nuestra opinión, su lugar se hallaría entre los arts. 3265 y 3266, es decir, un art. 3265 bis.
Nos imaginamos la repulsión que nuestra proposición despertará en más de un notario que lea este trabajo, pues, quienes más resistencia oponen al establecimiento del sistema registral constitutivo son los fedatarios quienes, sin que lo hayan advertido, tienen la mentalidad deformada por la idea sustancial del sistema constitutivo. Se trata de un curioso fenómeno social psicológico que vale la pena exponer. La mentalidad fedataria; influida por la publicidad hipotecaria de nuestro derecho patrio, que fue mantenida sustancialmente por el Código Civil (que no exige más que escritura e inscripción); y la circunstancia de no poder otorgarse escritura relativa a bienes inmuebles sin la certificación registral; unido todo ello al hecho que su quehacer cotidiano se circunscribe a la actividad que despliega en su escribanía y en el registro ha hecho que los escribanos olvidaran prácticamente, que no puede existir derecho real sobre inmueble válidamente constituido como regla general, sin la tradición.
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Y como la tradición solo puede verificarse "a posteriori" por las partes, sin necesidad del concurso notarial, se comprende que para ellos la tradición, en el sentido prístino establecido por el Código dejó de tener significación. De allí la tranquilidad con que autorizan escrituras simultáneas cuando quien adquiere, hipoteca a un tercero, constituye cualquier otro derecho real, o transfiere el que ha adquirido, si no se presentan figuras sucedáneas de la tradición, la tradición breve mano o el constituto posesorio, siendo así que si el adquirente no está en posesión de la cosa, al tiempo de redactarse la primera escritura por cualquiera de los dos sucedáneos de la tradición, la constitución de hipoteca o la compraventa que realice, adolecen de nulidad porque no tiene aún por falta de tradición, la cosa. La tradición supone, necesariamente, la entrega material de la cosa y, tratándose de inmuebles, la realización de la misma implica necesariamente un lapso incompatible con la simultaneidad. Téngase presente que la cosa puede hallarse en poder de un tercero que la posea a título de propietario y entonces se advertirá toda la fuerza que tiene lo que aquí decimos. Y no se crea que la circunstancia de referirse la ley nacional registral Nº 17.801 a las escrituras simultáneas haya hecho desaparecer la situación que denunciamos. En modo alguno. Al mantenerse la tradición traslativa de dominio en materia inmobiliaria y al haberse introducido la distinción entre derecho real de grado menor y derecho real de grado mayor la situación denunciada permanece incólume.
En realidad, la mentalidad notarial tiene en menos, inconscientemente, la tradición y asigna máxima importancia a la escritura, no viendo en la inscripción registral más que una especie de consecuencia de la escritura. Es decir, se está en presencia de una deformación total del régimen de la transmisión, pues en este la escritura no es más que la documentación del título que da derecho a la cosa, perfeccionándose este derecho, salvo casos excepcionales mediante la realización de un acto extranotarial y, en la generalidad de los supuestos, extraregistral.
Establecida hoy constitucionalmente la posibilidad de la inscripción con efecto retroactivo, por el art. 5º de la ley 17.801, cobraría máxima trascendencia la escritura pública si se posibilitara la entrega de la cosa mediante la cláusula de constituto, y desplazándose de esta manera el modo en la constitución del derecho real de la tradición material y efectiva, que estaría suplantada ahora por la tradición breve mano, el constituto posesorio y la cláusula de constituto, a la inscripción registral que tendría carácter constitutivo, como lo tiene hoy, con la ley 17.801 con relación a todos los derechos reales de grado mayor; y como lo ha tenido siempre con relación a la hipoteca de grado mayor.
La falta de ideas claras es la única causa del temor que tienen muchos escribanos al régimen de la inscripción constitutiva y que de establecerse, algunos fedatarios creerían que habría que retener por parte de ellos el precio de la compraventa o el monto del mutuo hasta tanto no se realiza la inscripción siendo así que, pese a la necesidad de la tradición para la constitución del dominio de grado menor y de la inscripción para el establecimiento de la hipoteca de grado mayor, en la actualidad tales temerosos fedatarios no retienen el precio de la compraventa para asegurar al comprador, ni el importe del mutuo para dar garantía al acreedor....
Se nos dirá, tal vez, que si propiciamos la cláusula de constituto para desplazar a la tradición del derecho real, podríamos dejar a la inscripción registral tal como está organizada. En modo alguno.
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No es posible que existan dos modos, que, como en la actualidad, dan origen a un derecho real de grado menor y otro de grado mayor. El modo ha de ser único, y de allí que la inscripción ha de ser constitutiva, tanto más que, por esta vía se unificará la constitución de todos los derechos reales mediante la inscripción, y el renacimiento de la vieja cláusula de constituto, solo servirá para facilitar la realización de la obligación de entregar que tiene el trasmitente.
Finalmente, es de observar que, ya en la actualidad, aunque no se diga expresamente, por mala técnica legislativa, ni en el art. 2505, ni en el art. 20 de la ley 17.801, por lo que respecta a los derechos reales de grado mayor, la inscripción es constitutiva. Lo malo del sistema vigente a partir del 1 de julio de 1968, radica en el desdoblamiento del derecho real de grado menor y de grado mayor; de hacer de la constitución sustancial del primero condición para la existencia del segundo, lo cual trae aparejado la posibilidad que la inscripción de un derecho real de grado mayor aparente, con todo lo que ello significa para el ordenamiento jurídico....
El efecto constitutivo no debe producirse en el acto de la inscripción sino que tiene que asignársele, en el supuesto de inscripción realizada dentro de determinado lapso, efecto retroactivo al día en que se formalizó la escritura pública pues, de esta manera, la adquisición del derecho real se produciría en forma simultánea con el título, lo cual implica ventaja extraordinaria. Si la inscripción se lleva a efecto fuera del lapso legal actuará entonces como constitutiva desde la fecha en que ella se realice.
En virtud de lo expuesto, y mediante la incorporación del pacto de constituto o de precario se advierte que nuestro sistema proporcionaría tranquilidad absoluta a los fedatarios, con la misma intensidad que tienen hoy al autorizar una escritura por la que se establece el derecho real de hipoteca si le dan entrada en el Registro en el término que la ley le asigna efecto retroactivo.
La inscripción constitutiva, acompañada de la cláusula de constituto, que funcionaría en todos los supuestos en que no se registre tradición breve mano o constituto posesorio, es la solución ideal, no solo para los fedatarios sino para todos sin excepción alguna. Y no se crea que este sea un sistema original, pues era, como ya lo hemos dicho, el que existía parcialmente en nuestro derecho patrio con anterioridad al 1 de enero de 1871 complementado ahora con la institución registral.
Entendemos por fuerza obstativa el efecto que asigna a las certificaciones expedidas con la finalidad de realizar un determinado acto jurídico, en la actualidad, el art. 25 de la ley 17.801 y que en el lenguaje de escribanos y registradores se denomina "bloqueo". Nos parece más correcto hablar de fuerza obstativa, por cuanto, el resultado consiste en impedir la celebración de cualquier acto jurídico respecto del inmueble, con inclusión de la anotación de embargos, mientras se halla en vigencia la certificación.
La norma a introducirse tiene que ser el resultado de la fusión del primer apartado del art. 23, primer párrafo del art. 24 y el art. 25 de la ley nacional 17.801.
Estuvo acertado el Tercer Congreso al acoger, por lo menos parcialmente, nuestra iniciativa en orden a consagrar el efecto retroactivo de las inscripciones registrales por causa hereditaria. Nuestro texto, y nuestra proposición eran más amplios. Por de pronto, contemplábamos no sólo la transmisión a título universal hereditaria sino también las transmisiones testamentarias a título singular en las que, por expresa disposición del C.C. la propiedad es adquirida por el legatario a partir del fallecimiento del causante, como ocurre con el legado de cosa cierta. Este último no fue aceptado, inexplicablemente, por la Comisión.
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Es más. Advertimos hoy que nuestra fórmula que, en materia de transmisiones por causa de muerte simplificaba dos proposiciones (transmisión por causa hereditaria y legados de cosa cierta) tendría que haber sido formulada en términos más amplios a efectos de dar cabida a todos los supuestos de transmisión a título universal por causa de muerte que abarcan además del heredero, al legatario de cuota, al Fisco y, en aquélla época y hasta el 1 de julio de 1968 al legitimario no heredero. No corresponde aludir a los sucesores de la persona declarada ausente con presunción de fallecimiento en razón de estar prevista la inscripción en los arts. 28 y 30 de la ley 14.394. También percibimos hoy que es necesario establecer una restricción, pues, no en todos los casos de disposiciones testamentarias a título singular la inscripción tiene que tener efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante. Si éste hace un legado alternativo que contenga cuerpos ciertos en el legado, pero uno sólo en la solución, por el art. 3758 debe observarse lo dispuesto para las obligaciones alternativas: y es sabido que hasta tanto no se haga la elección la prestación es relativamente indeterminada, razón por la cual pasa a ser legado de cuerpo cierto a raíz de la elección (si es que se elije un cuerpo cierto) y no por obra de la disposición testamentaria. En consecuencia tenemos aquí, entre otros, un caso en que, a pesar de recibirse a título de legatario en cuerpo cierto, la propiedad y la posesión, dentro del Código, solamente son adquiridas por el legatario por la entrega que le haga el heredero, o el albacea, o el curador (si la herencia ha sido reputada vacante) y no desde el fallecimiento del causante.
Por lo que acabamos de exponer redactamos, ahora, la segunda parte de nuestro proyectado art. 4052 en los siguientes términos: "Igualmente, con relación a los inmuebles, deberán inscribirse los actos jurisdiccionales o voluntarios en virtud de los cuales se haya operado su transmisión por causa de muerte; en todos estos casos, la inscripción tendrá efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante cuando así se establezca en este Código".
A los efectos de impedir la posibilidad que se ejecuten bienes de un fallecido, como si estuviese vivo, consideramos conveniente establecer una prenotación en todo los supuestos en los que se atribuya al causante la propiedad de un bien inmueble. Ante tal atribución, el Juez, aun sin requerimiento de parte debería ordenar la inscripción de una prenotación en la sección anotaciones personales, indicando el nombre del causante con sus datos personales, la fecha de su fallecimiento y el Juzgado y Secretaría donde tramita el sucesorio.
De esta manera, si se pretendiera realizar cualquier maniobra con relación a un fallecido, como al expedirse los certificados en orden a si el ejecutado se encuentra o no inhibido, el registro certificaría acerca de su fallecimiento el Juez de la ejecución no podría proseguirla. Se trata de un procedimiento simplísimo que podría dar satisfacción adecuada en orden a impedir la realización de maniobras perjudiciales para los herederos.
No proyectamos la anotación con relación a los inmuebles, por la muy simple razón que, algunas veces, la denuncia se practica sin acompañar título de propiedad de tal manera que se carece de los datos concernientes a la matriculación del inmueble. Además, aun cuando se conociesen esos datos, se produciría un recargo de tareas en el Registro al tenerse que anotar la inscripción con relación a cada inmueble. En cambio, por la vía de la anotación personal se tiene, mediante una sola anotación bloqueados todos los bienes inmuebles, sea que se conozcan o no los datos de inscripción, y sea
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que se sepa o no por el sucesor la existencia de todos los bienes inmuebles de pertenencia del "de cujus".
Atento a la circunstancia de haberse ocupado preferentemente de la organización registral, escribanos y registradores, se ha descuidado por completo el aspecto relativo a los efectos de la anotación de las resoluciones judiciales por las cuales se dispone la traba de un embargo sobre un bien inmueble.
El efecto retroactivo de la inscripción registral al día de la celebración del acto notarial, cuando la misma se realiza dentro de determinado lapso que aparece constitucionalmente válido a partir del 1 de julio de 1968 a raíz del art. 5º de la ley 17.801, debe extenderse a los actos jurisdiccionales en virtud de los cuales se dispone el embargo de bienes inmuebles. No hay que olvidarse que el Juez es parte del Estado y boca de la ley y de allí que, cuando el Estado a través de un Juez ha dispuesto una medida precautoria, siempre que ésta se inscriba dentro de un lapso razonable ha de prevalecer sobre otra que aún dictada con posterioridad se haya presentado con prioridad a la primera, debiendo considerarse con iguales efectos las medidas dispuestas el mismo día, aunque lo hayan sido en lapsos distintos siempre y cuando la inscripción se haya realizado dentro del lapso que se establezca.
Subyace aquí el gravísimo problema de la compatibilidad del embargo como causa generadora de prelación y las disposiciones del Código Civil que puso de manifiesto con singular maestría Francisco Martínez en su trabajo "El pretendido privilegio del primer embargante" y que no concitó, por parte de los civilistas toda la atención que él merece y que habría debido ser resuelto en la reforma parcial del Código Civil y no lo fue.
Dado que puede concebirse tanto al embargo, como al secuestro, como sendos derechos reales de naturaleza procesal perfectamente conciliables con el inciso 11 del art. 67 de la Constitución Nacional, y entenderse, que la oposición de que habla el Código es el concurso civil, que aquél no legisló, consideramos admisible establecer la prelación de los embargos no en función de la inscripción sino desde la fecha en que la medida se dictó y que, por tratarse de sentencia judicial, es instrumento público que posee, en consecuencia, fecha cierta.
El problema que se plantearía a raíz de certificado expedido durante el lapso comprendido entre el auto decretando el embargo preventivo y la entrada al registro del oficio haciendo conocer la resolución judicial, podría resolverse: a) haciendo prevalecer la certificación sobre la medida comunicada; b) O bien, lo que sería más lógico, organizar una preanotación consistente en que al inicio de la medida precautoria, y ante su sola deducción, bajo responsabilidad automática por daños y perjuicios del solicitante, se inscribiera en el Registro, sea con relación a los inmuebles, sea en el protocolo de las anotaciones personales, el pedido de la medida precautoria. Este segundo tipo de posible inscripción tendría que caducar automáticamente dentro del lapso que, verosímilmente, podría lograrse el decreto del embargo y que podría ser, a lo sumo, de treinta días calendarios.
El plazo de inscripción de la medida decretada, por razones de simplicidad, y teniendo presente que puede ser decretado por Juez con jurisdicción en lugar distinto al que funciona el Registro tendría que ser el mismo que el establecido por cualquier inscripción.
La innovación en orden a inscribir el fallecimiento de una persona en la sección del Registro dedicada a las inhibiciones constituye una novedad que tiene como finalidad impedir la posibilidad que existe en la actualidad de que se proceda a ejecutar un bien del causante después de producido su fallecimiento con prescindencia de los
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herederos, del albacea investido de la posesión hereditaria o del curador de la herencia reputada vacante.
Dado que, con anterioridad al auto por el cual se dispone la subasta del inmueble embargado, es necesario que el Juez requiera informes sobre las condiciones de dominio, embargos e inhibiciones, mediante los ajustes procesales necesarios para hacer concordar los Códigos de Procedimientos con el sistema registral, tendría que disponerse el pedido de informes acerca de si no existe prenotación indicativa del fallecimiento del titular del inmueble.
Existe una verdadera incongruencia en el régimen actual por lo que respecta a la diferencia que se registra entre el plazo establecido en el art. 3137 del Cód. Civ. y el de 45 días, fijo e inmutable establecido para todos los otros derechos reales sobre inmuebles.
Y la incongruencia, resulta ser más grave si se tiene en consideración que en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil se votó favorablemente la substitución del art. 3137 por uno del siguiente tenor: "La entrega del testimonio de la escritura hipotecaria a la oficina del Registro para su inscripción, debe hacerse dentro de los seis días hábiles de su otorgamiento, si el registro del escribano estuviere a distancia no mayor de 30 kilómetros. Si la distancia fuere mayor se añadirá un día por cada 50 kilómetros. El plazo para la entrega del testimonio de las escrituras otorgadas en el extranjero, se computará desde la fecha de la protocolización por ante un escribano del país autorizado al efecto. Sólo se computarán los días hábiles de oficina del Registro en que deba inscribirse la hipoteca".
Si se considera que para otorgar una escritura hipotecaria es menester realizar los mismos trámites que para efectuar una escritura de compraventa inmobiliaria, o de constitución de servidumbre, etc., se advierte la conveniencia de proceder a su unificación de acuerdo con el criterio aceptado en el Tercer Congreso de Derecho Civil.
Es necesario tener presente que una de las razones alegadas por los fedatarios en orden a obtener mayor plazo para presentar los testimonios a los efectos de su inscripción fincaba en los inconvenientes derivados de normas tributarias, los cuales han desaparecido por completo con la sanción del art. 41 de la ley 17.801.
La comodidad notarial debe ser morigerada teniendo en consideración la conveniencia de facilitar la más rápida circulación de los bienes y la necesidad de no menoscabar los derechos de los posibles acreedores. Por ellos es necesario meditar, en orden a la duración del "bloqueo" creado por la certificación previa a la que se une el lapso de inscripción con efecto retroactivo.
Teniendo en consideración, sobre todo lo dispuesto por el art. 41 de la ley 17.801 cuya subsistencia consideramos conveniente, propiciamos establecer el régimen único, idéntico al establecido por el derecho hipotecario por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y que fue creación del eminente jurista Enrique J. Saravia.
Fundamentación
IV. Con relación a la recomendación Nº 3.
Una modificación de gran trascendencia que propiciamos es la introducción de la cláusula de constituto o de precario en forma implícita en toda compraventa o acto por el que se sirva de antecedente a la transmisión de un derecho de propiedad.
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Como lo enseña Bibiloni, Vélez Sársfield al hacer de la entrega material de la cosa, requisito indispensable de la tradición se apartó en forma fundamental del sistema del derecho castellano entonces vigente "que le daban reglas muy superiores a las que les sustituía" y añade: "Con las modificaciones ligeras que exigían se hubiera obtenido un sistema superior y orgánico que el de Chile había ya establecido".
Por las leyes 8, título 30, partida 3ra. y 17 y 44 de las de Toro se establecía que la propiedad de las cosas donada se operaba por la sola escritura. "Pero los glosadores y los juristas ya habían sacado la consecuencia. Si las leyes declaraban que el otorgamiento de la escritura pública constituía tradición de la cosa donada y el dominio quedaba adquirido con ella, bastaba esa declaración legal para toda hipótesis porque lo declarado era que la tradición quedaba hecha: no se refería a una condición especial y privativa de la enajenación gratuita. La conclusión inevitable era que la tradición se hacia por escritura pública de enajenación, fuese donación, fuese venta o constitución de usufructo".
Hay más.Por la ley 9, título 30, partida 3ra. el constituto posesorio podía hacerse, a
diferencia de lo que ocurre en la actualidad en nuestro derecho, por dos procedimientos distintos: a) por medio de la celebración de otro pacto jurídico, como el otorgamiento de un contrato de arrendamiento, etc., y b) por la simple declaración formulada por el enajenante en el sentido que, a partir de la escrituración, tiene la posesión en nombre del adquirente.
El gran doctrinal Escriche en la voz "cláusula de constituto", después de circunscribirla erróneamente a los supuestos de donación o venta con reserva de usufructo, lo que no es así en virtud de lo dispuesto textualmente por la ley de partida a que hemos hecho referencia y que él también recuerda, expresa: "Su efecto es transferir la posesión civil al donatario o comprador, en cuyo nombre y no ya en el suyo propio declara el donador o vendedor poseer la cosa donada o vendida. Aquí hay pues una dicción, por la cual se supone que el donador, por ejemplo, entrega la cosa al donatario, y que este la vuelve o transfiere al donador, para que la posea, no en nombre propio sino en el del mismo donatario. La posesión civil que da esta cláusula al donatario o com-prador, produce los mismos efectos que producirá la posesión actual y corporal, sin embargo de que no es más que fingida; pues de otro modo sería absolutamente ilusoria; ley 9, tít. 30, Part. 3".
Nosotros entendemos que, admitiéndose en nuestro derecho positivo el cons-tituto. posesorio cuando media un acto jurídico distinto del título de carácter consensual y siempre que este acto jurídico resulte de la escritura pública o instrumento privado dotado de fecha cierta, la denominación de cláusula de constituto debemos limitarla a la simple declaración del vendedor en orden a expresar que a partir de la escrituración tiene la posesión en nombre del comprador.
Habíamos ya sostenido la conveniencia de modificar los arts. 2368 y 2387 del Código Civil en nuestro trabajo sobre las relaciones reales en el sentido de aceptar la cláusula de constituto y hacerla regir, a falta de escrituración expresa, por las reglas del contrato de depósito.
Tal cláusula, no comporta peligro alguno cuando se adopta el sistema registral y, al contrario, facilita el funcionamiento del mismo.
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El sistema castellano, como lo pone de manifiesto Bibiloni, era idéntico al que se había adoptado en toda Europa Occidental siguiendo la opinión de los glosadores, y era el sistema también seguido en Austria, Rusia, Baviera y Sajonia que permitió el desarrollo y perfeccionamiento del sistema registral en dichos países.
Mediante la inscripción constitutiva, la tradición como modo generador del derecho real deja de existir para funcionar como simple obligación de entregar la cual puede ser suplida por la declaración del enajenante en orden a haber ya entregado. La tradición queda así muerta por la inscripción, y mediante el efecto retroactivo que corresponde acordar a la inscripción si el documento se presenta dentro de determinado lapso, se alcanza una gran perfección pues en la fecha de otorgamiento de la escritura se habrá producido la constitución o la transferencia del derecho real
En las relaciones entre comprador y vendedor la cláusula de constituto tiene la enorme ventaja de facilitarle al comprador la recepción de la cosa, pues, si el vendedor se niega a entregarla después de haber firmado la cláusula de constituto puede incurrir en responsabilidad penal. Y si la ha firmado estando la cosa en poder de otras personas, será responsable por los daños y perjuicios, sin perjuicio que el adquirente, en virtud de la cláusula de constituto tenga contra el ocupante, en forma directa todas las acciones que poseía el enajenante para obtener la entrega de la cosa en forma directa.
La circunstancia que la cláusula juegue en forma implícita no ha de excluir, por respeto al principio de la autonomía de la voluntad, que las partes pacten lo contrario, es decir posterguen la entrega para determinada fecha, sea ello a título gratuito o a título oneroso, pero, aún en este supuesto de plazo para la entrega, la propiedad deberá considerarse transmitida de acuerdo al régimen general, esto es, el día de la escrituración si la inscripción se produce dentro del lapso legal, o desde la realización de ésta si se la practica fuera de plazo.
De admitirse nuestra proposición tiene que establecerse que pese a la cláusula de constituto, si el enajenante se obligó a transmitir la cosa libre de toda ocupación continúa responsable por los daños y perjuicios resultantes de la ocupación de la cosa por terceros.
Fundamentación
V. Con relación a la recomendación Nº 4.
Conceptuamos necesario agregar un artículo 4016 ter. con normas concernientes a la inscripción de los títulos obtenidos en virtud de sentencia declarativa de prescripción veinteañal, tanto en el supuesto de ser invocada ésta por vía de acción como en el de serlo por vía de excepción.
Al exponer las objeciones séptima y octava al actual art. 2505 del Código Civil hemos aludido al problema que comporta la prescripción veinteañal al adoptarse el sistema registral.
Por de pronto, percibimos un vacío en los arts. 24 y 25 de la ley 14.159 al no contemplarse en los mismos la sentencia que acoja una prescripción veinteañal a raíz de una excepción opuesta al progreso de una reivindicación. Ese primer vacío debe ser cubierto mediante un agregado a hacerse al art. 24 de la ley 14.159 en virtud del cual se establezca que invocada la prescripción por vía de excepción la prueba de ésta deberá reunir la condición establecida en el apartado b) y darse cumplimiento,
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en el período de prueba a todos los requisitos formales exigidos por los apartados c) y d), así como también tendrá que darse intervención en el juicio respectivo, una vez deducida la excepción, al funcionario a que se refiere el apartado e). Esto exige una modificación al art. 24 de la ley 14.159.
Pero, hay algo más. La sentencia que acoja una prescripción veinteañal ha de establecer en su parte dispositiva el día en que se estima por el Tribunal haberse adquirido la prescripción que se hace valer por vía de acción o de excepción, pues, la inscripción registral ha de tener efecto en estos supuestos al día en que se haya operado la prescripción, con independencia de la fecha de la sentencia, pero siempre que la inscripción de esta última se realice dentro del plazo legal, pues, de lo contrario, de acuerdo a la norma general registral, persiguiéndose el pleno conocimiento de las situaciones jurídicas el dominio se considerará adquirido el día de la inscripción, con relación a los terceros, como sanción por el incumplimiento de la obligación de registrar en término. Naturalmente que esta circunstancia no podrá actuar en beneficio del propietario vencido o de sus derechos habientes.
Podría presentarse el caso que no pudiese establecerse en la sentencia con precisión el día en que debe considerarse adquirido el dominio, o que por omisión del Tribunal no se hubiese dado cumplimiento a dicho requisito. Entendemos que, en tal supuesto deberá estimarse cumplida la prescripción, a los efectos registrales y dominiales el día inmediatamente anterior al de la interposición de la demanda que ha originado la sentencia que reconozca la prescripción, tanto en el supuesto que ésta se haya deducido por vía de acción, como por vía de excepción o defensa de fondo. Se comprende la solución para el supuesto de prescripción invocada por vía de acción ya que para introducir la demanda tiene que haber vencido el plazo de 20 años; y la misma solución es válida para el supuesto de invocación por vía de excepción o de defensa de fondo ya que operando Ja demanda la interrupción de la prescripción ésta debió haberse cumplido con anterioridad a la deducción de la acción si el Tribunal rechaza la acción reivindicatoria por reconocer operada la prescripción a favor del demandado.
Fundamentación
VI. Con relación a las recomendaciones 5 y 6.
Entendemos que, en el supuesto de aceptarse las soluciones que propiciamos se tornaría necesario modificar los artículos enunciados en la recomendación Nº 5 y derogar los que están mencionados en la recomendación Nº 6.
Aceptamos que tal vez no se encuentren mencionados todos los artículos que deben ser modificados o derogados, razón por la cual esperamos la colaboración de los distinguidos colegas que integrarán la Comisión en el supuesto que acepten nuestras soluciones, para cubrir los vacíos que puedan ostentar ambas recomendaciones.
Fundamentación
VII.Con relación a la recomendación Nº 7.
La ley 14.118 ha incurrido en el error de no contemplar la posibilidad de la invocación de la prescripción por vía de excepción.
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Al plantearnos la cuestión relativa a la inscripción de los títulos resultantes de prescripción apareció la necesidad de colmar ese vacío.
Todas las demás normas proyectadas incluso la prenotación se explican por si
mismas y consideramos innecesario toda fundamentación al respecto.
Fundamentación
VIII. Con relación a las recomendaciones Ns. 8, 9 y 10.
Conceptuamos que no necesitan explicaciones. Los textos que deben derogarse están en contradicción con las soluciones propiciadas. El agregado al art. 19 viene impuesto por los supuestos de retroactividad contemplados en los arts. 3265 bis y 4016 bis.
Las modificaciones de los Códigos de Procedimientos, aunque no indis-pensables, son convenientes para mantener la reglamentación procesal de las situaciones previstas en la legislación de fondo. Pero, aún cuando no se produjeran éstas, siempre jugarían las disposiciones de la ley de fondo.
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c) Presentada por el Dr. Luis Orlando Andorno (Universidad Nacional del Nordeste).
1. El artículo 2505 del Código Civil, luego de la redacción sustitutiva dispuesta por la ley 17.711, dice: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".
Frente a este texto se plantea un interrogante fundamental respecto de si debe atribuirse al nuevo requisito de la registración un carácter constitutivo del derecho real, similar a la tradición, aun entre las partes; o bien, si corresponda otorgar a dicha registración un carácter declarativo en orden a la publicidad da la tradición.
Explicando la reforma introducida por la ley 17.711 al presente artículo, en la nota de elevación por la Comisión al señor Secretario de Estado de Justicia, se expresó:
"También se impone el principio de la inscripción registral en materia inmobiliaria, que el Código, por conocidas razones de circunstancias, sólo consagró en materia hipotecaria".
Asimismo, corresponde señalar, que el antecedente inmediato del nuevo artículo 2505 del C.C.; es la Recomendación Nº 9 aprobada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961, y que decía así: "Que mientras se realice la revisión general del Código Civil, se sancione una ley que disponga agregar el siguiente artículo:
Art. 4052. "La tradición requerida para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda y, en todos los demás casos, esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. En los casos de transmisión hereditaria la inscripción tendrá efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante" (Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Imprenta Universidad Nacional
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de Córdoba, t. II, pág. 774, Ed. 1962).Dicha recomendación fue elaborada sobre la base de una ponencia del doctor
Julio I. Lezana, que decía: "La tradición que requiere este Código para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se considerará completada mediante la inscripción de los respectivos documentos en los registros inmobiliarios" (Tercer Congreso, t. I, pág. 343); debiendo señalarse que el agregado final de la referida recomendación: "En los casos de transmisión hereditaria la inscripción tendrá efecto retroactivo al día del fallecimiento del causante"; fue incorporada a propuesta del Dr. Alberto D. Molinario. Al fundamentar el despacho de la Comisión en el plenario que fue aprobado en definitiva, con el mencionado agregado, sostuvo el miembro in-formante Dr. Lezana, reiterando conceptos vertidos en la parte final de su ponencia (Tercer Congreso. .., I, pág. 345); que para no innovar a fondo en el régimen del Código Civil, la Comisión había propuesto simplemente "que la tradición recién quede perfeccionada con la "inscripción". Asimismo, cuando se habla de que "en todos los demás casos, esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registrados", se ha querido referir a ciertos casos dudosos, como la traditio brevi manu, el constituto posesorio y la transmisión hereditaria, en que no es menester la tradición (Tercer Congreso..., I, pág. 351). En su dictamen de comisión, el doctor Lezana había sostenido refiriéndose a su proyecto de redacción similar al actual artículo 2505, que el mismo tenía la ventaja "de mantener vigente el sistema de la tradición instituido por el Código..." (p. 347).
Por su parte, Saravia, sostuvo en dicho plenario que: "La Comisión ha querido refirmar el principio del Código Civil que la tradición es el modo atributivo de los derechos reales por actos entre vivos. Pero ya se sabe que la tradición, como las tradiciones abreviadas (tradición brevi manu, constituto posesorio y tradición por indicación), no tienen suficiente publicidad. Lo que se quiere, es que la tradición no surta efectos entre terceros mientras ella no haya sido perfeccionada por la inscripción en los registros locales. En otros términos: El despacho no innova el principio de la tradición como modus adquirendi del derecho real, sino que procura dar mayor publicidad a la constitución, transmisión, modificación y extinción de los derechos reales" (pág. 355).
A la luz de tales pautas, que adquieren especial significación en razón de tratarse del antecedente inmediato del artículo 2505, en su nueva redacción, procuraremos determinar el verdadero sentido y alcance que la reforma quiso dar al mencionado dispositivo legal.
Aun cuando la redacción de dicho artículo no haya sido lo feliz que hubiere sido de desear, la ley 17.711 habría adoptado, en nuestra opinión, el llamado sistema de registro declarativo.
Y decimos ello; por cuanto la forma de constitución de derechos reales sobre inmuebles establecida por Vélez en cuanto exigencia de "título suficiente" y "modo" —tradición en el caso que estamos estudiando— no ha sido modificada por la ley 17.711, toda vez que mantienen plena vigencia los arts. 577, 1184, inc. 1º, 2377, inc. 4º; 2602, 3265 y concordantes del Código Civil. Simplemente, que como bien sostienen Roberto Horacio Lavigne y Néstor Osvaldo Gómez, en el interesante trabajo sobre el tema aparecido en el diario "La Ley" del 21 de julio de 1968; "al mantenerse la tradición e introducirse la registración se ha seguido el criterio de perfeccionar a la misma en orden al aspecto de publicidad"; pues "la tradición en cuanto a ese punto era equívoca"; agregando que "la nota de perfeccionamiento que se obtiene con la inscripción tabular
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de los derechos, está referida a la publicidad como vía para hacerlos oponibles a terceros, pero no adiciona elementos convalidantes, que aumenten la eficacia con relación a los sujetos intervinientes en la constitución o transmisión del derecho real" y que "interpretar que el art. 2505, intenta significar que la falta de registración hace que el derecho real no esté perfeccionado, ni aún con relación a las partes, implica quitarle todo sentido a la parte final de la norma citada. Sería redundante e innecesario establecer que un acto jurídico no puede ser opuesto a terceros hasta que no esté registrado, si antes se ha establecido lo mismo para las partes. Lo que no ha nacido entre partes, menos podrá oponerse a terceros" ("La interpretación del art. 2505 del Código Civil de acuerdo con la reforma de ley 17.711", diario La Ley 11-9-1968).
El carácter declarativo de la inscripción registral o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, luego de la reforma, fue sostenido asimismo en la Jornada Notarial Argentina, realizada en la ciudad de Resistencia (Chaco) en setiembre de 1968; donde se escucharon calificados expositores en apoyo de tal interpretación del art. 2505, en su nueva fórmula.
En definitiva, que podemos decir que la nota de perfeccionamiento que se obtiene según el mencionado precepto legal mediante la registración, lo sería solamente en orden a la publicidad, como medio tendiente a hacerlo oponible a terceros; pero sin que pueda ser considerada como un nuevo elemento constitutivo aparte del título suficiente y tradición del derecho real sobre inmuebles; a cumplimentar ineludiblemente, a efectos de su validez entre las partes intervinientes. Es decir, que conforme se sostuvo en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, "Lo que se pretende es que la tradición no surta efectos con relación a terceros mientras no esté registrada"; propendiendo con ello a lograr un adecuado sistema de publicidad y muy importante desde el punto de vista económico, social, fiscal y administrativo; salvando de este modo la tacha de inconstitucionalidad que según doctrina y jurisprudencia nacionales, pesaba sobre los registros locales.
Contribuye asimismo a robustecer esta conclusión; la posterior sanción de la Ley Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble, 17.801; en cuya redacción tuvieron preponderante participación los Dres. Scotti y Falbo, del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina; según se puso de relieve en las referidas Jornadas Notariales realizadas en la ciudad de Resistencia (Chaco). Dicha ley; complementaria del Código Civil; establece en su artículo lº, que los Registros de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, las provincias y el territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, quedarán sujetos al régimen establecido por la misma; superando de esta manera la tacha de inconstitucionalidad de los registros locales, por la falta de regulación expresa en el Código de Vélez. Esta ley nacional, si bien fija los lineamientos generales de los procedimientos técnicos-registrales; deja a las leyes locales todo lo relativo a la organización de los registros, recursos, términos, sistema de impugnaciones, etc. En relación a los documentos que pueden inscribirse, dispone esta ley, que serán los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; y los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales. Se logra la identificación del bien inscripto a través del sistema del "folio real"; que evita la registración nominativa o personal, sin perjuicio de los índices alfabéticos auxiliares que se llevan por el nombre del derecho correspondiente al titular del mismo (arts. 10 a 13).
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Pero, indudablemente la disposición más importante sobre el carácter de la inscripción registral es la Reforma, tema acertadamente incluido en este IV Congreso Nacional de Derecho Civil; sería el artículo 20 de la ley 17.801, en cuanto prescribe que: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En caso contrario, quedarán sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder".
Según sostienen Roberto H. Lavigne y Néstor O. Gómez, en el trabajo mencionado en la presente ponencia; el mencionado articulo 20, de la ley 17.801, introduce una disposición que concuerda y ratifica el carácter "no sustancial" de la registración; al establecer que las partes mencionadas que han intervenido en la formalización del acto, inclusive el notario, y los testigos, en los casos de que la ley los exija, "no pueden prevalerse de la falta de inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado"; de lo que emergería el carácter meramente declarativo, de la inscripción, en orden a la publicidad frente a terceros; del principio incorporado al art. 2505, Código Civil.
En forma coincidente, Jorge H. Bustamante Alsina; en su trabajo: "Derechos reales: Régimen de su constitución en materia de inmuebles. La nueva ley de Registro de la propiedad. Reforma hipotecaria", publicado en el Diario El Derecho, del 15 Noviembre 1968, dice que el alcance que tienen las inscripciones dispuestas en los términos del artículo 2º de la ley 17.801, "con respecto a los actos entre vivos, es el que señala el artículo 2505 del Código Civil, o sea es perfeccionador o declarativo...". En consecuencia; y en base a las consideraciones precedentes, estimo que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, debe declarar:
"Que el requisito de la registración de la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles; debe reputarse de carácter declarativo, en orden a la publicidad de la tradición respecto de terceros" (Art. 2505, C. Civil y ley 17.801).
d) Presentada por el Dr. Julio I. Lezana (Universidad Nacional de Buenos Aires).
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:
Que debe interpretarse que el nuevo art. 2505 del Código Civil que dispone que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los títulos respectivos en los registros inmobiliarios, lo que importa establecer que, mientras tanto, no existirá derecho real, ha quedado modificado por el art. 2 de la ley nacional Nº 17.801, que ha limitado el alcance de la inscripción a la oponibilidad respecto de terceros del acto registrado.
En el anterior Congreso de Derecho Civil celebrado en 1961 en esta misma ciudad, se aprobó una recomendación según la cual debía incorporarse al Código Civil un artículo que estableciera que la tradición que el art. 577 exigía para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles,
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solamente se juzgaría perfeccionada mediante la inscripción de los títulos en los registros inmobiliarios de las distintas jurisdicciones y que en los supuestos en que esa tradición no se requería (traditio brevi manu, constituto posesorio, sucesión, partición de condominio, legado de usufructo, servidumbre prediales, usucapión) el derecho real solamente sería oponible a terceros a partir de la inscripción.1
De modo que el sentido de la recomendación sancionada —aunque no haya sido compartido por todos los autores que se han ocupado de ella2— parecía bien claro:
Cuando la ley imponía la tradición para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, ésta no se "perfeccionaría"3 hasta que se efectuara la inscripción; lo que equivalía a decir que hasta entonces no habría tradición y, por ende, no habría derecho real, puesto que así lo dispone expresamente el recordado art. 577.
En cambio, cuando el mismo Código admitía que la tradición no era necesaria para la adquisición del derecho real, el proyecto establecía que no sería oponible a terceros mientras no estuviera registrado.
Es, a mi juicio, lo que resulta del texto y de los antecedentes de la ponencia.Desde luego, como se trataba de una modificación al Código, se descartaba que
otra ley complementaria regularía los efectos y el funcionamiento de los Registros y solucionaría —mediante recursos como la reserva registral, durante un determinado período, que se iniciaría al solicitarse el certificado para operar sobre determinado bien; la atribución de efectos retroactivos a la inscripción de los documentos que se presentaran dentro de un plazo perentorio y la posibilidad de otorgar escrituras simultáneas— las dificultades que podrían presentarse a los compradores para pagar el precio en el acto de escriturar, cuando todavía no se les había efectuado legalmente la tradición, puesto que faltaba la inscripción; o a los vendedores para entregar la cosa antes de percibir el precio, o para asegurar su percepción mediante la constitución simultánea de una hipoteca.
Pero al dictarse la ley Nº 17.711 que introdujo fundamentales reformas al Código Civil, si bien se hizo alusión a lo resuelto en el Tercer Congreso y se afirmó que se aceptaba lo resuelto en él, porque era difícil "sustraerse... a tal autoridad"4 se le dio una redacción distinta a la utilizada en la ponencia, lo que ha provocado dificultades en su interpretación.
En efecto, el artículo contenido en la ley 17.711 (que es el 2505 del Código) expresa que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada con la inscripción, sin vincular a ésta con la tradición, lo que comporta añadir un nuevo y distinto requisito a los ya existentes, por lo que para que esos actos se perfeccionaran se necesitaría justo título, escritura pública tradición e inscripción, esta última como un elemento separado, en vez de ser un aspecto complementario de la tradición, como resultaba del texto votado por el Congreso.
1 Véase: Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 1, p. 343 y t. 2, p. 774. Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1962.2 LAVIGNE, Roberto H. y GÓMEZ, Néstor O.: "La Ley", 21/V/1968. GARRIDO R. y ANDORNO, L.: Reformas al Código Civil, p. 40. ed. Zavalia. Buenos Aires.3 Según el diccionario de la Academia, la perfección del acto jurídico se alcanza cuando se han reunido todos los requisitos necesarios para que produzca sus efectos.4 Significado y alcance de las reformas al Código Civil, Ed. P.E.N., 1968.
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Con todo, los resultados serían análogos, porque en ninguno de los dos casos existiría adquisición o modificación de derechos reales mientras no se cumplieren esas exigencias.
Lo que desconcierta es la segunda parte del artículo, que dice que esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no se registren.
No se explica el objeto de esta segunda parte, porque si la adquisición o transmisión de derechos reales no se perfeccionara, es decir no se completara, sino mediante la inscripción, tampoco podrán oponerse a terceros, puesto que no habrá que oponer, ya que transmisión o modificación no existirá antes de la inscripción;
Esto es lo que motivó las críticas que formulé oportunamente, lo mismo que las de otros colegas que abordaron la cuestión 5.
Pero felizmente, poco después de la ley Nº 17.711, se dictó la ley Nº 17.801, también de carácter nacional, que, a mi entender, ha modificado en este aspecto la ley anterior y solucionado las dificultades.
Efectivamente, el art. 2 de la ley 17.801 expresa que para su "publicidad y oponibilidad a terceros", deberán registrarse, entre otros, los actos mediante los cuales se adquieran o transmitan derechos reales.
Esta nueva ley, de la misma jerarquía que la Nº 17.711 y sancionada poco después que ella y para empezar a regir conjuntamente6 es indudablemente la que, si es que no lo modifica, fija el verdadero sentido de la anterior y adopta el criterio de que los derechos reales solamente son "oponibles" a terceros mediante la inscripción, utilizando así la figura jurídica de la "oponibilidad", de la que ya el Código se ha valido en otras oportunidades, p.e., al legislar sobre la acción pauliana —art. 965— y que MARTÍNEZ RUIZ ha estudiado entre nosotros con su habitual claridad y precisión7.
Confirma esta opinión el art. 20 de la ley, según el cual "las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formación del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no pueden prevalerse de la falta de inscripción y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado...", criterio análogo al que adopta el Código en el art. 3135 respecto de las hipotecas.
Y a propósito de esta figura de la "oponibilidad", podemos recordar que también en Francia, como lo enseña PLANIOL , la publicidad inmobiliaria es "exterior al acto translativo o constitutivo. No es una condición de VALIDEZ del acto, sino únicamente de OPONIBILIDAD" 8.
Por consiguiente, estimo que una declaración del Congreso en el sentido indicado será de real utilidad y contribuirá a disipar dudas en una materia en la que la reforma, a pesar de sus imperfecciones, ha mejorado sensiblemente la situación existente.
5 LEZANA, Julio I.: La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles después de la reforma del Código Civil. J.A. 1968-V, p. 831, sec. doct. SMITH , Juan Carlos. "La Ley", 20/V/1968.6 La Ley N9 17.711 fue sancionada el 22 de abril de 1968; la N9 17.801 el 28 de junio de 1968 y ambas rigen desde el 1 de julio de 1968 (arts. 7 y 42, respectivamente).7 MARTÍNEZ RUIZ, Roberto: Distinción entre acto nulo y acto inoponible. J.A. 1943-IV, p. 335.8 Tratado de derecho Civil, por RIPERT y BOULANGER, según el Tratado de PLANIOL , t. 7, p. 123, Nº 181, ed. "La Ley". 1965.
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e) Presentada por el Dr. Luis N. Gardela (Pontificia Universidad Católica Argentina Rosario).
Ante el régimen ahora vigente para la transmisión y constitución de derechos reales sobre inmuebles, la determinación de los principios registrales que informan la ley nacional 17.801, constituye un problema de importancia primordial. Ellos, en efecto, son los presupuestos que integran la base del sistema de publicidad inmobiliaria, por lo tanto lo caracterizan en lo esencial, y, consecuentemente, fijan límites a la actividad reglamentaria de los poderes locales.
La doctrina reconoce, casi pacíficamente, determinados principios registrales. Seguidamente, entonces, se formularán ellos en abstracto, indicándose sus efectos principales, para después, y en cada caso, hacer el traslado al plano concreto de la ley registral nacional.
Principio de inscripción:
En sentido estricto, implica que la toma de razón en el registro constituye un recaudo esencial en la mutación jurídico real. En sentido lato, postula efectos jurídicos derivados de aquella registración, aunque los mismos no hagan a la constitución del derecho. De ahí que, en relación a este presupuesto, importa considerar dos cuestiones vinculada una, y la más trascendente, a los efectos de la inscripción, y la otra, con necesaria conexión a la primera, al carácter obligatorio o voluntario de la misma. Respecto a los efectos de la inscripción, si rige estrictamente el principio, la toma de razón es "constitutiva", puesto que la mutación jurídico real solamente se habrá operado como consecuencia de su acceso al registro. La inscripción será "declarativa", en cambio, si no hace, en rigor, a la transmisión o constitución del derecho, no a su publicación. Cuando ésta es presupuesto necesario para la oponibilidad frente a terceros del derecho transferido o constituido, esta consecuencia jurídica califica como "perfeccionadora" a la registración de que se trata. Es decir, en esta última hipótesis, la mutación se opera al margen del registro, pero el acceso a él perfecciona aquella en orden al desenvolvimiento total del derecho real, oponible a terceros —entonces— sin limitaciones. Finalmente, la inscripción es obligatoria si la ley la impone como necesaria para la constitución del derecho, y voluntaria cuando, respecto de los derechos ya constituidos al margen del derecho, la ley no prescribe sanciones por defecto de inscripción. Consecuentemente, la inscripción constitutiva es siempre obligatoria, en tanto la declarativa podrá ser obligatoria o facultativa. Frecuentemente, cuando presente esta última característica, se fijan estímulos para que se concrete la inscripción. Interesa destacar, sobre este punto, que en la concepción actual del registro como instrumento de prestación de un servicio público, se reconoce la conveniencia de la implantación del sistema obligatorio de la inscripción, para que así, la realidad registral concuerde con la extraregistral, en beneficio de intereses particulares y colectivos. Referencia del principio de inscripción a la ley 17.801: De la primera parte del art. 2 de la misma, en concordancia con el art. 2505 del Código Civil, se deduce que la inscripción registral es "declarativa" con efecto perfeccionador, y el acceso al registro es, en principio, voluntario,
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puesto que no se exige imperativamente bajo sanción, aunque se prevean medios indirectos en función de estímulos para que aquel se concrete (ejemplos arts. 17, 29 entre otros).
Principios de rogación y consentimiento:
Vinculado al procedimiento de registración, el primer principio citado exige instancia de parte como requisito ineludible. En consecuencia, el registro no actúa de oficio, salvo excepciones. La petición podrá ser formal o no formal, y en este último caso, expresa o tácita. Además, si la rogación y subsiguiente toma de razón, supone necesariamente un acuerdo real abstracto, en cuanto independiente del negocio causal, rige el presupuesto de consentimiento material, y si por lo contrario, la variante en la posición registral no depende de aquel acuerdo y solamente puede requerirla quien se perjudique a raíz del nuevo asiento, se está en presencia del principio de consentimiento formal.
Referencias a la ley 17.801: Del art. 6 de la ley citada surge la formulación expresa del principio de rogación, la que, de acuerdo con el art. 7 debe concretarse en petición formal. La excepción a este principio de instancia está dada en el supuesto contemplado en el art. 37 que se refiere a la cancelación de pleno derecho de la hipoteca y medidas cautelares, cuando hayan transcurrido los plazos legales correspondientes. Además, no se formula el principio de consentimiento material, y una manifestación del consentimiento formal se ubica en el art. 36, vinculado a la cancelación de inscripciones y anotaciones.
Principio de especialidad:
Se refiere a la determinación exacta del derecho real a inscribir, individua-lización de sus titulares, y concreción del inmueble objeto de aquel derecho. Hace, fundamentalmente, a la organización del registro, que será personal o real, según se lo estructura y funcione en orden a la persona titular del derecho, o bien al inmueble. Se reconoce como factible e inclusive conveniente, la vigencia combinada de ambos sistemas.
Aplicación de este principio en la ley 17.801: La misma adopta el régimen del "folio real", ordenando la matriculación de todo inmueble, tanto los ya inscriptos en los registros de la propiedad, como los que aún no lo estuvieren, con excepción de los pertenecientes al dominio público (arts. 10, 11, 12, 13 y 44 de la ley). Además, se reconoce la valiosa función auxiliar del catastro, y se hace del registro un todo adecuadamente interconectado, sin compartimientos estancos (ejemp. art. 31). Finalmente, como este principio tiene especial atingencia a la organización y funcionamiento interno del registro, y el art. 38 de la ley 17.801 acuerda facultad a los poderes reglamentarios locales, en dicha materia, resulta legalmente admisible la implantación, por esa vía, del sistema del índice personal a la par del real (ejemplo art. 69 de la ley 6.435 de la provincia de Santa Fe).
Principio de legalidad:
Está ordenado al ajuste del acto a inscribir a las exigencias legales que le son propias. Actúa a través de la función calificadora, previa de la registración, la que podrá limitarse a las formas extrínsecas del acto, o bien extenderse al fondo y contenido del mismo. Se vincula con los principios de legitimación y fe pública, que se tratarán más
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adelante, ya que ambos, al postular —con presunción de diferente alcance— la exactitud registral, suponen una necesaria censura. Además del alcance de la función calificadora, interesa determinar su naturaleza: judicial o administrativa, así como el régimen de impugnaciones y recursos.
Referencia de este principio a la ley 17.801: Conforme con su art. 8 el principio de legalidad tiene formulación expresa, y se realiza mediante una función calificadora limitada a las formalidades extrínsecas de los actos inscribibles. Trátase de una actividad administrativa, con un sistema de impugnaciones y recursos deferidos a la reglamentación local (art. 9 de la ley).
Principio de prioridad:
Tiene referencia con la fijación de un orden preferencial en las registraciones, y establece, sobre la base de la máxima "prior tempore potior jure", la fecha del asiento de presentación como criterio determinante de la prioridad aludida. Se funda en el carácter de exclusividad inherente a los derechos reales, resolviendo el problema derivado de la coexistencia y necesaria colisión entre derechos de esa clase sobre un mismo inmueble, cuando son absoluta o relativamente incompatibles: en el primer caso, da lugar a la exclusión, en el segundo, a la fijación de rango. Este principio admite excepciones, derivadas ya de la voluntad de las partes, si establecen un rango distinto del correspon-diente a la fecha de presentación, o de la ley, acordando, en determinados supuestos, una reserva de prioridad. Funciona estableciendo un cierre o bloqueo registral, una vez inscripto el acto, con relación a los de igual o anterior fecha presentados tardíamente, y siempre que sean incompatibles. Tal cierre es absoluto, si el acto posterior consta ya inscripto, y solamente provisional si ha sido anotado con ese carácter, situación que se da en los casos de reserva de prioridad.
Aplicación del principio a la ley 17.801: El art. 19 de la misma enuncia expresamente el principio de prioridad por fecha de presentación pero admite excepciones por voluntad de las partes; y consagra la reserva de prioridad del negocio en gestión a partir de la fecha de expedición de los certificados del registro, siempre que el negocio sea instrumento en el plazo de vigencia de los mismos, y se presente a inscribir en los términos legales que acuerdan efecto retroactivo. Consecuentemente fija el cierre absoluto como principio general, pero acepta el provisional, respecto de las anotaciones de ese tipo (arts. 17, 18 y 25 de la ley).
Principio de tracto sucesivo:
Se enuncia como de previa inscripción, e implica que no podrá inscribirse un acto, si el derecho que se constituye o transmite, no figura inscripto a nombre del disponente. Además, en su expresión formal registral, el principio exige que cada acto ocupe un asiento de inscripción separado, si bien se acepta, como excepción, el tracto abreviado o comprimido, cuando en un mismo asiento se acumulan dos o más actos dispositivos.
Referencias a la ley 17.801: Tiene expresa formulación en el art 15 de ella, autorizándose el tracto abreviado en los casos taxativamente expresados por el art. 16 de la ley.
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Principio de publicidad:
Está expresado en el derecho de los particulares para tomar conocimiento del contenido de los asientos registrales. Se funda en la razón de ser registro como instrumento estatal destinado a lograr efectiva cognocibilidad general, y se concreta por medio de certificaciones e informes, solamente (publicidad limitada), o bien, por aquellos, y la exhibición de los libros del registro a quienes demuestren legítimo interés en la consulta (publicidad amplia).
Referencia a la ley 17.801: De los arts. 21, 22 y 27 de la misma, se desprende la formulación expresa del principio de la publicidad amplia, concretada, además de las certificaciones e informes, en la posibilidad del acceso al registro para quien tenga interés legítimo en la verificación de sus asientos. Y siempre que se asegure —por los medios que proveerán las reglamentaciones locales— la no adulteración, pérdida o deterioro de aquellos.
Principios de legitimación y fe pública:
Cuando el sistema registral además de la función publicitaria que le es propia, constitutiva o declarativa, presta una especial tutela a los que tienen derechos reales inscriptos a su nombre, surgen importantes efectos jurídicos, que resumen los dos principios que se acaba de enunciar. Procuran resolver los conflictos entre la realidad jurídica extraregistral y la que emanada del registro, Haciéndolo a favor de esta última, con presunciones de diferente alcance. El principio de la legitimación postula la exactitud de las inscripciones registrales, salvo prueba en contrario. Funciona positiva o negativamente, en la primera hipótesis, se presume "juris tantum" que el derecho real inscripto existe y pertenece a quien ha obtenido la registración a su favor, y en el segundo, se presume, con igual eficacia, que los derechos reales que figuran en asientos cancelados no existen y se han extinguido. Las consecuencias del funcionamiento pleno del principio de legitimación se vinculan, una al orden sustantivo, quedando legitimado el titular inscripto para disponer con eficacia jurídica del derecho registrado, y la otra, al plano procesal, liberando al titular de la carga de la prueba. Además, si la inscripción es legitimadora, con presunción "juris tantum", por virtud lógica esa presunción se convierte en "jure et de jure", a favor de quien adquiera de un titular así legitimado e inscriba su derecho. De allí la conexión e interdependencia de ambos presupuestos, unificados en la expresión "exactitud o verdad registral", verdadera culminación de todo buen sistema en la materia. El principio de fe pública tutela al tercero que onerosamente y con buena fe, adquiere un derecho real de un titular inscripto, acordándole una presunción no susceptible de ser destruida en cuanto a la exactitud registral. Ese tercero, con respecto al asiento procedente del que deriva su titularidad, queda protegido con la eficacia expresada en relación a las acciones de resolución o nulidad dirigidas contra su causante. Por último, cabe puntualizar que el presupuesto de exactitud registral, se refiere ordinariamente, a la situación jurídica del inmueble y no a otros aspectos, como los datos de hecho de aquel: existencia material, dimensiones, linderos, naturaleza, etc.
Aplicación de estos últimos principios a la ley 17.801: Carecen de formulación expresa en el texto legal. No obstante puede aceptarse el principio de legitimación como implícitamente incluido en el sistema registral vigente, según así surge de las siguientes normas: art. 8 de la ley, al consagrar, si bien limitadamente, una función calificadora previa al acceso al registro; art. 17 de la misma ley,
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referente al cierre del registro, con los alcances antes expresados; y arts. 979, inc. 2 y 993 del Cód. Civil; vinculados al carácter de instrumento público del asiento registral y la plena fe que merece mientras no sea argüido de falso. En cuanto al principio de fe pública, rige virtualmente, a través de su efecto fundamental: protección del tercero de buena fe que adquiere un derecho real a título oneroso. Dada la existencia del registro, su organización y funcionamiento en orden a la negociabilidad inmobiliaria "ínter vivos", la buena fe —ordinariamente— habrá de suponer la existencia del previo asiento registral, certificado por aquel organismo. La protección aludida se enuncia expresa-mente en la norma, de más amplio contenido, del art. 1051 del Código Civil.
PONENCIA
Acorde con lo antes expresado, se concluye que la ley registral nacional Nº 17.801 recepciona, expresa o tácitamente, y con los alcances referidos en cada uno de los puntos precedentes, los principios de inscripción (declarativa perfeccionadora, facultativa en cuanto no exigida imperativamente bajo sanción); de rogación formal (salvo las excepciones apuntadas antes); de consentimiento formal (supuesto del art. 36 de la ley); de especialidad (folio real); de legalidad ( con función calificadora limitada), de prioridad por fecha de presentación (con excepciones por voluntad de partes o por disposición de la misma ley caso de reserva de prioridad) y funcionando con cierre absoluto o relativo, según las circunstancias; de tracto sucesivo (aceptando excepcionalmente el abreviado); de publicidad amplia; y de exactitud o verdad registral (en función de la vigencia de los principales efectos que teóricamente derivan de dicho presupuesto).
f) Presentada por el Dr. Antonio Rodolfo Lloveras (de la Universidad Católica de Cuyo).
I. — El tema.1 — El régimen de inscripción registral establecido en la reforma del Código
Civil y desenvuelto en la ley registral nacional que la complementa, presenta al estudioso una serie de problemas interpretativos de orden conceptual y en cuanto al alcance y consecuencias del principio.
Como una modesta contribución al estudio de tales problemas en el sistema vigente y a la elaboración de las conclusiones críticas que permitan establecer las reformas que deben propiciarse para el futuro, analizaremos el tema muy concisamente a tenor de los siguientes puntos: II) Carácter de la inscripción establecida por la reforma; IÍI) Alcance del principio de inscripción; IV) Efectos de la inscripción; V) Conclusiones y sugerencias.
II.— Carácter de la inscripción establecida por la reforma.
A — Clases de inscripción
2.—El primero de los problemas interpretativos que plantea el texto del art. 2505 C.C. y luego el del art. 2º de la ley 17.801, es el relativo al carácter o naturaleza jurídica de la inscripción registral que establecen.
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Las alternativas giran en torno a las distintas clases de inscripción consideradas desde el punto de vista del lugar que ocupan o de la función que cumplen en el "proceso" jurídico de constitución del derecho real. Se dice, en este sentido, que las inscripciones pueden ser: o declarativas o constitutivas. Son declarativas cuando exteriorizan un acto que ha operado ya sus efectos traslativos fuera del Registro; y son constitutivas cuando configuran un elemento o requisito necesario (único o adicionado a otro) de la mutación jurídico real"9. Cabe, sin embargo, hacer dos observaciones a esta doctrina: una, que la clasificación de "declarativa" no es la más apropiada; otra, que excluye una tercera categoría discernible dentro de nuestra propia experiencia jurídica y también en el dere-cho comparado, que es la inscripción perfeccionadora.
3. — La calificación de "declarativa" en oposición a "constitutiva" o "atri-butiva", remite conceptualmente a la doctrina civil sobre los efectos que producen las acciones de división de herencia y de cosas comunes (arts. 2695 y 3503 C.C.), y a la procesal acerca de los efectos inherentes a las acciones y sentencias así calificadas. La afinidad entre los conceptos de derecho civil y procesal, es en este punto, indudable. Pero no puede decirse lo mismo en relación al derecho registral y, particularmente, a la inscripción "declarativa". En efecto: en derecho civil el carácter "declarativo" de la partición significa que los efectos que ésta produce se retrotraen al momento del establecimiento de la indivisión (art. 2695) o del nacimiento de la comunidad hereditaria (art. 3503), suprimiéndose de tal modo toda posibilidad de transferencia recíproca entre condóminos o coherederos. No es necesario profundizar en este concepto para advertir que, cualquiera sea en definitiva el enmarque jurídico que le co-rresponda (ficción, acto condicional, etc.), lo que resulta evidente y aquí interesa es la incidencia que este carácter "declarativo" tiene sobre el derecho mismo; pues, como dice Fornieles clara y concisamente, "la partición y adjudicación, lo que hace es concretar, ubicar sobre los bienes esa cuota hereditaria, transformando la parte ideal en parte material, operación que en manera alguna exige que unos herederos transfieran nada a los otros"10. En una palabra, el efecto "declarativo" importa, por lo menos, la transformación o determinación de un derecho abstracto en uno concreto y la retroactividad de esa determinación al momento en que la situación abstracta se estableció11. Igual significado tiene la sentencia declarativa pues al definir una situación jurídica o un derecho preexistente y sus efectos, le agrega, por lo menos, la certeza jurídica de que carecía y lo define clara y concretamente en forma inamovible como cosa juzgada12.
En cambio, la inscripción registral llamada "declarativa", que solo "exterioriza" o "publicita" la existencia de un acto jurídico con trascendencia real que ha nacido y producido sus efectos sustantivos fuera del registro, no añade al acto ningún efecto adicional, ni produce, con respecto a él, las consecuencias propias del efecto "declarativo" que son determinar su alcance y acordarle la certeza que antes no tenía. Su única consecuencia (la publicidad) opera no con respecto al acto que no recibe nada
9 Tal la doctrina que nos viene del derecho alemán y español: Roca Sastre R.M.: Derecho Hipotecario, t. I, p. 140 y ss; Cossio y Corral, A. Instituciones de derecho Hipotecario, p. 31; Lacruz Berdejo, J.L.: Estudios de Derecho Civil, p. 123..10 Tratado de las Sucesiones: t. I, p. 335, ed. 1950.11 SALVAT , R.: Tratado de D. Civil Argentino, Derechos Reales, t, III, ps. 80 y sgtes.12 ALSINA, H.: Derecho Procesal, t. I, ps. 352 y ss., ed. 1956.
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de la publicación, sino indirectamente en relación a los terceros eventualmente interesados en adquirir o embargar el derecho registrado, es decir, como índice o punto de referencia para establecer la buena o mala fe de éstos.
Por consiguiente, la calificación de la inscripción como "declarativa" no expresa conceptualmente el efecto que en realidad produce; y da lugar, todavía, a que por las connotaciones de derecho civil y procesal que la expresión arrastra, se desinterprete el verdadero significado que le corresponde.
4. — Una conceptuación lógicamente más exacta y atenida a la situación legislativa debe, a mi juicio, distinguir entre inscripciones: "informativas", "perfeccionadoras" y "constitutivas", de acuerdo al ya señalado criterio del lugar que ocupa en el proceso de adquisición o constitución del derecho real. En efecto: o la inscripción registral es totalmente ajena a tal proceso y solo sirve para "exteriorizar" o "publicitar" el acto por lo cual su función es meramente "informativa"; o forma parte de tal proceso, pero no en el aspecto intrínseco de la constitución del derecho, sino en el extrínseco de su completa eficacia, siendo por tanto su efecto propio el de "perfeccionar" el acto; o por último, la inscripción se erige en uno de los elementos o requisitos necesarios e intrínsecos para que tenga lugar la modificación jurídico real por lo cual asume carácter "constitutivo". En nuestro derecho encontramos definidos ejemplos de estas dos clases de inscripción: informativa, la establecida por las leyes regístrales locales antes de la reforma, habida de la inoperancia de la inoponibilidad que ellas establecían en contra del sistema del C.C.; perfeccionadora, la de la hipoteca; y constitutiva, la de los automotores en el sistema del decreto ley Nº 6582/58. Es cierto que una inscripción puramente informativa carece de sentido práctico. Pero no puede negarse que en nuestro derecho tal inscripción ha existido, a pesar de la controversia de doctrina y jurisprudencia, hasta la reciente reforma13.
B. —La inscripción perfeccionadora en la reforma.
5. — La inscripción registral que establecen los arts. 2505 y 2 de la ley 17.801 tiene, sin duda, un carácter perfeccionador. En efecto: subsistiendo los requisitos del título y tradición (arts. 577, 2601 a 2603, 2609 y 3265 C.C.) como condiciones de la modificación real, ésta se produce fuera del Registro, como lo confirma, por otra parte, lo dispuesto en el art. 20 de la ley 17.801 en concordancia con lo que establece el art. 3135 C.C. respecto a la hipoteca»
6. — Una dificultad parece plantear empero a esta interpretación el significado gramatical de la palabra "perfeccionar". El diccionario enseña que en su acepción primera significa: "acabar totalmente una obra, dándole el mayor grado posible de bondad o excelencia"; y en su acepción jurídica o forense: "completar los requisitos para que un acto civil, en especial un contrato, tenga plena eficacia jurídica". La palabra "perfección" significa, en el primer sentido: "calidad de perfecto"; y en el segundo: "fase y oportunidad en que al concurrir todos los requisitos, se originan los derechos y obligaciones". La cuestión consiste en si la perfección se ubica en la "fase" constitutiva del acto o en aquella en la que adquiere la plenitud de su eficacia. El empleo del término en el C.C. (arts. 1341, 1342, 2242, 2256, 3240, por ej.) pareciera apuntar al primer sentido.
13 SALVAT , R.: ob. cit, p. 473; PÉBEZ LASALA , J. L.: Derecho Inmobiliario Registral, p. 26 y ss.
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Sin embargo, creo que tanto desde el punto de vista semántico cuanto desde los del derecho civil y el registral corresponde atenerse a la segunda alternativa. En primer lugar, porque la palabra "perfecto" califica un sujeto oracional que ya tiene existencia o entidad: un ente que, ante todo, es, y luego y por eso mismo, es perfectible. Por tanto, la perfección añade a su ser una cualidad y una condición que le confiere el grado máximo de plenitud según sus potencialidades, pero no le confiere el ser mismo. La acepción jurídica del vocablo alude al momento o fase en que se completan todos los requisitos para que el acto tenga plena eficacia jurídica, lo cual supone la existencia del acto y la posibilidad de que, sin tales requisitos, posea alguna eficacia. Si bien la acepción jurídica de la palabra "perfección" parece identificar esos requisitos con la existencia del acto tal inteligencia estaría en contradicción con el sentido semántico y la acepción jurídica de la expresión verbal "perfeccionar".
Con respecto a nuestro derecho civil, pareciera que en los casos en que se menciona algún requisito como "perfeccionador" se lo concibe como requisito de existencia del acto, y que, en consecuencia, la mera promesa de un contrato real, para mencionar un caso típico, no sería exigible de acuerdo a lo previsto en los arts. 2244 y 225614. Debe señalarse, sin embargo, que ésta interpretación asigna a la palabra un alcance que excede su significado conceptual; y que, por otra parte, la opinión no es pacífica en cuanto a esta modalidad técnica del derecho civil que ha sido justamente criticada por voces autorizadas,, que han señalado que tales promesas son exigibles y que el requisito exigido como "perfeccionador" lo es, no de la existencia de la obligación personal, sino de su eficacia como contrato real, y propiciado esa solución en la reforma15. Además la orientación del derecho comparado en favor del sentido correcto, demuestra que el empleo de la palabra es ambiguo y abarca las dos acepciones, siendo la más exacta la que ubica los elementos: perfeccionadores en el tramo de la eficacia del acto y no en el de su constitución, mientras que el uso de la otra constituye una particularidad técnica que no admite generalizaciones ni puede razonablemente ser extendida a otros campos por vía de interpretación 16.
En derecho registral esta conclusión se torna ineludible por dos razones: una, la duplicidad de ámbitos en que se resuelve la constitución y eficacia de los actos registrales, en lo cual encuentra su razón de ser la función perfeccionadora así entendida; otra, la necesidad lógica de recoger conceptualmente las diferentes funciones que cumple la inscripción en el proceso de constitución y eficacia del acto según resulta de esa realidad empírica. Esa realidad nos dice que uno es el ámbito de los negocios jurídicos privados y otro el de su publicidad, cuando tienen trascendencia real, mediante su incorporación a un registro público a fin de que sean conocidos y oponibles a terceros. Es; evidente, entonces, que el perfeccionamiento del acto no se ubica, en este sistema, en la fase de su nacimiento sino en la de su publicidad y oponibilidad erga omnes.
La advertencia de esta distinción, que surge de la actual situación legislativa, no implica aprobar la solución establecida por la reforma con la inscripción perfeccionadora.
14 SALVAT , R.: Fuentes de las Obligaciones, t. III, p. 561.15 MACHADO: Coment, t. VI, ps. 113114; LAFATLLE : t. III, núms. 272 y 319; BIBILONI : Anteproyecto, art. 1928 y nota; Com. Reformadora: Informe, p. 134 y art. 1184, cit. en Salvat ob. y lugar cit. nota 6.16 v. referencia a doctrina extranjera en Salvat, ob. y lug. cit. ps. 561-62, nota 13a.
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Aparte de que el texto mismo del art. 2505 merece serios reparos por su oscuridad e imprecisión, debe objetarse especialmente el que haga repercutir esa distinción de ámbitos público y privado sobre la unidad del acto mismo, creando una escisión innecesaria en sus efectos (entre partes y con respecto a terceros), cuando se tiene a mano la inscripción constitutiva que supera esa dificultad teórica y vincula adecuadamente los dos aspectos dando a la publicidad un lugar equivalente al negocio privado dispositivo en el proceso de la modificación real17.
III. —Alcance del principio de inscripción.
7.— El alcance o, lo que es igual, las limitaciones del principio de inscripción, plantea algunos interrogantes que merecen ser considerados. Estos se refieren especialmente a lo que es "objeto" o "materia" de la registración, a la "clase" de mutaciones jurídico reales objeto de ella y al ámbito del dominio inmobiliario que comprende. Haremos breves consideraciones sobre cada uno de esos aspectos.
A. — En cuanto a la "materia" de la registraciónB.
8. — La "materia" registrable, lo que es objeto de la publicidad inmobiliaria, no es propiamente el "título" (art. 2505) o el "documento" (art. 2 ley 17.801), en el sentido de instrumento notarial, judicial o administrativo que sirve de forma a los actos jurídicos, ni solamente estos últimos en cuanto causa fuente de derechos reales, de titularidades jurídico reales, sino la situación jurídica inmobiliaria definida a través de sus categorías jurídicas permanentes (los D. reales) y de los actos de trascendencia real que la modifican. Por tanto, lo que se registra no es el titulo o documento, sino los actos que contienen ere cuanto declarativos, constitutivos o modificativos del derecho real; lo cual supone, además, la previa matriculación o asentamiento de todos los derechos reales vigentes, con las circunstancias que los alteran (condiciones, desmembraciones y gravámenes), a fin de que el Registro refleje la situación jurídica inmobiliaria del conjunto y de cada unidad y sus modificaciones y vicisitudes ulteriores. Excepcionalmente pueden registrarse derechos personales que afecten al derecho real inscripto18.
B. — En cuanto a la clase de mutaciones reales registrables
9. — El principio de inscripción tiene también un alcance limitado a cierto tipo de adquisiciones consideradas en función de los modos de adquirir. Comprende exclusivamente los casos de adquisición derivativa; no alcanza, en cambio, a los casos de adquisición ex lege o por sentencia judicial,
17 compartimos al respecto los argumentos de Pérez Lasala en su artículo: "Trasmisiones inmobiliarias en la reforma de la legislación civil" en diario La Ley del 8 de agosto de 1968.18 PÉREZ LASALA , ob. cit., ps. 3, 43 y ss.
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como serían la sucesión por causa de muerte, la usucapión, el aluvión, la expropiación y la sentencia judicial19.
Las exigencias del régimen de publicidad se refieren primordialmente a las mutaciones originadas en negocios jurídicos privados (adquisición derivativa) que provienen de la voluntad libre de los particulares y, por su propio carácter, están sustraídos al conocimiento del público. En cambio, cuando la adquisición se produce por disposición de la ley o por sentencia judicial sus efectos operan con independencia de toda inscripción registral. No puede aceptarse, por ello, la distinción entre oponibilidad de la adquisición (art 2505) y oponibilidad del documento y del derecho documentado (art. 2 ley 17.801), pues la oponibilidad siempre se refiere a la mutación real de la cual el documento sólo es su forma probatoria. Ni cabe tampoco pensar que la oponibilidad de una adquisición por usucapión (para mencionar el ejemplo más notorio) puede estar sometida a su inscripción en el registro, pues en este caso la adquisición se realiza por un modo originario en base a una sentencia oponible erga omnes que produce la plenitud de sus efectos en cuanto queda firme. En este caso no existe razón alguna para someter esta adquisición al principio de inscripción pues no hay derechos de terceros que salvar, ya que éstos pueden ser ejercitados en el procedimiento judicial contradictorio que precede a la sentencia. La adquisición del aluvión que acrecienta la extensión de un inmueble se opera ex lege con independencia de toda inscripción registral (arts. 2572 y 2573). De igual manera, la sentencia que declara transferido, o mejor dicho extinguido, el dominio del inmueble expropiado y el nacimiento del do-minio público, no requiere inscripción alguna para producir todos sus efectos. Y la adquisición del dominio de los bienes hereditarios por los sucesores del causante se produce también ex lege sin depender de ninguna inscripción registral (arts. 3410, 3419, 3420, etc.).
La necesidad de que el Registro cumpla debidamente con su función de publicidad reflejando sin lagunas y en forma actualizada la situación jurídica inmobiliaria, no debe satisfacerse en estos casos extendiendo indebidamente el principio de inscripción perfeccionadora, sino disponiendo las correspondientes anotaciones preventivas.
C. — En cuanto al ámbito del dominio inmobiliario abarcado
10. — Por último, no todos los derechos inmobiliarios están sujetos a la inscripción. La publicidad solo comprende los derechos susceptibles de tráfico jurídico, estando excluidos, por tanto, los derechos inmobiliarios que están fuera del comercio como es todo lo que pertenece al dominio público.
IV.—Efectos de la inscripción
11. —Los efectos de la inscripción registral dispuesta por los arts. 2505 C.C. y 2 de la ley 17.801 pueden resumirse en los siguientes conceptos: A Publicidad del acto; B Emplazamiento del adquirente en un status jurídico público; C oponibilidad; D Prueba supletoria; E También interesa precisar el punto de partida temporal de tales efectos.
19 v. al respecto las oportunas observaciones del Dr. Dalmiro Alsina Atienza D.J.A. Nº 3384 del 12 de setiembre.
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A — Publicidad
12.— La inscripción cumple, ante todo, su finalidad primera que es publicitar el acto. Esa publicidad informativa supone un conjunto de condiciones que garanticen la certeza, actualidad e integridad del conocimiento que se pone a disposición del público, las cuales son fijadas en la ley registral. La mera publicidad del acto sirve, por de pronto, como punto de referencia para establecer la buena o mala fe de un adquirente eventual.
B. — Emplazamiento del adquirente en un status jurídico público
13. — Pero además, la inscripción incorpora el acto a un registro público en el cual consta la situación jurídica inmobiliaria. Por lo tanto, el ingreso al ámbito de esa situación jurídica pública implica, para el adquirente del derecho real inmobiliario, el emplazamiento en ese status público, o sea, en el de titular del respectivo derecho real, lo cual determina una serie de consecuencias, distintas de la oponibilidad, que pueden considerarse comprendidas en la frase: "y demás previsiones...", que contiene la última parte del art. 2 de la ley 17.801.
En primer lugar, la constitución de un estado público de certeza con respecto a la naturaleza, titularidad y condiciones del derecho inscripto. Este status se encuentra certificado por el control de legalidad de los actos que se incorporan al registro (art. 8 ley 17.801) y por el principio de legitimación resultante de lo dispuesto en los arts. 17 de la ley 17.801 y 993 a 995 del C.C, e implica la presunción de exactitud y legalidad del contenido registral. El emplazamiento del sujeto en este status constituye para los terceros (no todavía para el titular) una titularidad distinta y superior a la que otorga el acto jurídico causa fuente del derecho real; y sobre ella deberá elaborarse en su momento la teoría del título de propiedad que está haciendo falta en nuestro derecho inmobiliario.
En segundo lugar, el ingreso al registro somete al régimen de publicidad toda eventual mutación, puesto que la facultad de disposición de los titulares de derechos reales inscriptos está condicionada al cumplimiento de las normas establecidas para el correcto funcionamiento del sistema (arts. 22 y 23 ley 17.801).
Por último, el contenido de las inscripciones está respaldado por la fe pública que les corresponde como instrumentos públicos (arts. 979, inc. 2 y 993 y ss. C.C), y la que le confiere indirectamente el principio de salvaguarda de la buena fe de los terceros adquirentes a título oneroso establecido en la última parte del art. 1051 C.C en la reciente reforma. La fe pública está normada en beneficio de los terceros, pues la inscripción no es convalidante del derecho inscripto (art. 4 ley 17.801). Pero no cabe duda que su consagración tiende a! saneamiento de los títulos.
14. — Vale la pena detenerse un momento en este punto, no para considerar las críticas que puede merecer la disposición de lo que se han ocupado
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voces autorizadas20, sino solamente para establecer su alcance. La norma citada deja a salvo de los efectos invalidantes y reipersecutorios de una nulidad anterior la adquisición de los terceros de buena fe y a título oneroso. Esa buena fe, que es condición determinante de la protección, debe establecerse, necesariamente, en relación a las constancias del registro, puesto que el tercer adquirente no está obligado a realizar investigaciones de hecho para descubrir vicios no aparentes y le basta atenerse al registro para obtener la información suficiente y presuntamente exacta acerca de las condiciones del derecho que pretende adquirir y de la capacidad de disposición de su titular (art. 22 ley 17.801). Por tanto, si del título del enajenante no surge un motivo de nulidad ni el registro informa que existe alguna pretensión dirigida a ese fin, el tercero puede considerarse satisfecho y no tiene obligación alguna que pueda cargarse a su buena fe de investigar a pesar de todo si tales causas existen. Sería algo que excedería la razonable diligencia e incluso las posibilidades materiales de investigación y quitaría al registro buena parte de su razón de ser. Por consiguiente, su buena fe queda presumida y estará a cargo de quien la niegue la prueba de que, a pesar de las apariencias del título y de la información del registro el tercero conocía, por otras vías, la causa de nulidad. Demás está aclarar que la presunción de buena fe no podría mantenerse en caso de que se tratara de un acto nulo, o sea, de nulidad aparente en el acto. El contenido registra! y el sometimiento de. toda ulterior mutación real al régimen de publicidad es, entonces determinante para la vigencia práctica de la última parte del art. 1051, en lo que se refiere a derechos reales inmobiliarios.
No impide esta conclusión la limitación textual del principio del art. 1051 a los "títulos" de adquisición. El Dr. Alsina Atienza en su comentario ya .aludido21 observa que este principio "no suple las lagunas de la cadena de tradiciones, porque éstas discurren fuera de las escrituras públicas y de los registros inmobiliarios...", y por ello, el tercer adquirente no podría alegar buena fe, o sea, su creencia "sin duda alguna" (art. 4006) ".. .en cuanto a que todas las tradiciones precedentes se hayan hecho hasta llegar a él...", por lo cual "se comprenderá que el art. 1051 resulta doblemente inaplicable al caso". Me parece, salvo mejor opinión, que estas objeciones no convencen, frente a las situaciones de hecho que se consideran. Pues, en primer lugar, las lagunas en la cadena de tradiciones no serán oponibles al tercer adquirente, si ha recibido la cosa habiéndose cumplido a su respecto con el requisito de la tradición; y en segundo lugar, su buena fe no será discutible si su creencia se fundamenta en las circunstancias objetivas de que el tradens tiene un título aparentemente perfecto (según sus apariencias y lo que resulta del registro) y se encuentra en posesión ostensible y pacífica de la cosa. Las deficiencias de la cadena de tradiciones quedarán excluidas, como las del título, por efecto del art. 1051, que protege, en uno y otro caso, la buena fe fundada en la apariencia jurídica.
Las consecuencias de este principio protector son muy importantes y graves y, por ello, reclaman la organización de un mecanismo registra adecuado que prevea, en este punto, un procedimiento de matriculación de derechos no inscriptos que asegure la depuración judicial de situaciones dudosas y avente el peligro de fraudes22.
20 PÉREZ LAS AL A: comentaría cit. en nota 17 y artículo del Dr. Alsina Atienza cit.21 v. nota 18.22 v. la acida crítica de Pérez Lasala al descuido de este aspecto decisivo en la reforma, en comentario citado, en nota 17.
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C. — Oponibilidad
15. —La oponibilidad es el efecto externo de la inscripción registral que confiere al acto su plena eficacia jurídica en el sentido de que sus efectos valen frente a todos. La oponibilidad constituye un aspecto del efecto relativo de los actos jurídicos. Estos solo obligan a las partes y sus sucesores (efecto relativo positivo); pero su existencia y efectos no pueden ser cuestionados por terceros salvo las causas de impugnación que la ley admite (efecto relativo ~ negativo u oponibilidad). La oponibilidad rige frente a toda clase de terceros; pero es objeto de especial consideración en la ley registral cuando se la hace jugar frente a los terceros adquirentes y a los interesados en impugnar el acto o embargar el derecho transferido (arts. 17, 19 y 22).
La oponibilidad supone una transferencia ya verificada por el cumplimiento de todos sus requisitos intrínsecos, que son el título y el modo (arts. 577, 2601, etc.). El efecto no se produciría, por tanto, si solo existiera la escritura de enajenación y la inscripción y se hubiera omitido la tradición. En este caso, podría ocurrir que el propietario enajenara de nuevo su derecho e hiciera al nuevo comprador la tradición de la cosa; en tal hipótesis el dominio sería adquirido por éste último, en perjuicio del primer comprador (conf. arts. 2791, 2792, etc., C.C.). Esta situación que el codificador resuelve erróneamente en su nota al art. 3203 (párr. séptimo), demuestra una de las tantas complicaciones que puede causar el mantenimiento de la tradición junto a una inscripción perfeccionadora23.
D. —Prueba supletoria
16.—El asiento registral constituye prueba supletoria del acto (art. 29 ley 17.801).
E. — Punto de partida temporal de los efectos.
17. — Según el texto del art 2505 la oponibilidad se computará "solo a partir de la inscripción". Debe entenderse, conforme a lo antedicho y al texto del art. 2 de la ley 17.801, que todos los efectos de la inscripción registral deben computarse, en principio, desde la fecha del asiento de inscripción. Pero como en el mecanismo registral la fecha de este asiento se establece en función de la fecha de presentación del respectivo documento y de la reserva de prioridad que otorga la expedición del certificado (arts. 17 y 19 ley 17.801), habrá que estar al juego de estos principios para fijar en definitiva el punto de partida temporal de tales efectos (conf. además arts. 5 y 22 ley 17.801 y 3136-3137 C.C.).
Los casos de trasmisión legal o por sentencia judicial cuyos plenos efectos sustantivos se producen sin necesidad de inscripción, como ya se dijo, están sustraídos a esta consecuencia, sin perjuicio de su incorporación al registro.
V. —Conclusiones y sugerencias
18.. — Como conclusión de lo expuesto considero oportuno formular la siguiente síntesis:
23 conf. comentario Alsina Atienza cit. en nota 19.
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I. — Carácter de la inscripción: Los arts. 2505 y 2 ley 17.801 establecen una inscripción informativa y perfeccionadora; quedando excluida toda posibilidad de asignarle un efecto constitutivo por la correcta inteligencia de la expresión “perfeccionar” y el texto expreso de los arts. 2505 último párrafo y 3135 C.C. y 20 de la ley 17.801
II. — Alcance de la inscripción: El principio de inscripción solo rige con respecto a la adquisición derivativa, a los Derechos reales que están en el comercio, y se refiere no a los documentos sino a los Derechos rea1es y a los actos jurídicos de trascendencia real. Las adquisiciones ex lege y las resultantes de sentencia judicial no quedan sometidas a la rigidez del principio sin perjuicio de realizar la inscripción y de las prenotaciones que puedan disponerse para mantener actualizado el registro.
III. — Efectos de la inscripción: La inscripción produce los siguientes efectos:
A - Publicidad del acto; B - Emplazamiento del adquirente en una titularidad jurídica pública; C - Oponibilidad del acto erga omnes; D - Prueba supletoria del acto.
IV. — Sugerencias para una reforma futura: Debe señalarse la conveniencia de:
A) Corregir la redacción del art. 2505 a fin de que el texto exprese claramente el carácter y efectos de la inscripción registral; B) Suprimir por inútil el requisito de la tradición y reemplazarla por la inscripción registral constitutiva; C) Definir con mayor precisión y énfasis los principios de legitimación y buena fe registral y prever un procedimiento contradictorio de matriculación de derechos no inscriptos; D) En cuanto al método legislativo: desenvolver los principios fundamentales del sistema registral adicionando las correspondientes normas al Tít. IV del Libro III C.C. a continuación del art. 2505.
g) Presentada por el Dr. Miguel Norberto Falbo (Univ. Nacional de La Plata y Univ. Notarial Argentina).
La inscripción del título en el registro inmobiliario, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2505 del Código Civil y Ley 17.801, tienen como efecto principal perfeccionar el derecho real, haciéndolo oponible respecto de ciertos terceros.
Fundamentos de la declaración que se propicia
1) Las relaciones .jurídicas privadas descansan, en principio, en la voluntad de los sujetos (arts. 944 y siguientes y 1137).
De ahí que estas se alcancen porque son queridas e interiorizadas o tales.
El núcleo del negocio (o del acto jurídico) lo constituye la declaración que define su contenido específico o sea el efecto perseguido.
Esta declaración puede consistir en un conjunto de palabras (orales o escritas), o de signos, o comportamientos por el que un sujeto comunica a otro su voluntad, con lo que persigue un determinado efecto, que depende de aquella declaración, la cual es, a su vez, determinante de aquel efecto.
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El efecto es siempre la creación, transmisión, modificación de una relación
jurídica, de un derecho subjetivo o de un determinado estado.
Según sea el acto o el negocio, así será la declaración. En los negocios bilaterales, como los contratos, las declaraciones deben originar el consentimiento (oferta o propuesta de un sujeto y aceptación por el otro: art. 1144).
En otros supuestos las declaraciones pueden ser unilaterales o plurilaterales y su contenido puede ser de voluntad, de ciencia o de verdad, de certeza, de sentimiento, etc.
De lo dicho resulta que el elemento indispensable, esencial, determinante, constitutivo, en suma, de las relaciones jurídicas privadas es la declaración de la voluntad.
2) Sin embargo el poder creador de la voluntad no es ilimitado y sólo es decisivo cuando tiene el reconocimiento del ordenamiento jurídico.
Además el negocio (o el acto) alcanza a producir su plena eficacia si cuenta con los elementos y presupuestos requeridos por aquél.
De ahí que no obstante la voluntad, en nuestro país, no puedan configurarse otros derechos reales que no sean los reconocidos por la ley (art. 2502).
A su vez, la falta, ausencia o insuficiencia de ciertos elementos y presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico como requisitos de validez del negocio (como la capacidad, el poder de disposición, objeto licito, causa, etc.), no obstante la existencia de la voluntad, impiden su plena eficacia o conformación válida.
En consecuencia, para que se considere constituido un negocio jurídico es necesario: Primero, como requisito esencial una declaración de voluntad (art. 944) segundo, que tenga los elementos y se cumplan los presupuestos legales necesarios para que ésta alcance el efecto jurídico querido.
3) Puede resultar que el negocio se constituya en un sólo momento o en forma sucesiva. En este caso la operación responde a un procedimiento y no hay plenitud de efectos hasta que no se cumpla el último requisito.
Estos hechos o actos que se agregan a la declaración de la voluntad se denominan condiciones legales (condictio iuris), cuando su valor para el negocio depende de una disposición de la ley.
Estos actos o condiciones legales son constitutivas sólo cuando para su ejecución debe mediar declaración de voluntad (arts. 896 a 898; 913 a 920; 944 a 947; 951, 1137 y concordantes); los demás (actos o condiciones) podrán ser requisitos de cumplimiento, consumación o perfeccionamiento del negocio, pero no revisten el carácter de constitutivas; son actos simplemente lícitos, o actos de derecho (acto jurídico en sentido estricto), con las consecuencias jurídicas que el ordenamiento legal les confiera (art. 899). (Spota, Vol. 8, p. 27 y 71; Enneccerus, Vol. 2, p. 11).
4) Para la transmisióii o adquisición directiva del dominio de inmuebles y la constitución o transmisión de los demás derechos reales, excepto la hipoteca, nuestro Código Civil adoptó la teoría del título y el modo de origen romano.
En resumen se trata de un acto jurídico complejo que exije: Primero, un negocio jurídico de enajenación, basado en un contrato causal suficiente para transferir el dominio (art. 2602), por ejemplo, la compraventa, permuta, donación, etc., instrumentado en escritura pública (art. 1184, inc. 1 y 2609); Segundo, la tradición (arts. 577, 3265, 2377 a 2379).
5) En cuanto al elemento título las ideas están más o menos clasificadas, en cambio el concepto jurídico de la tradición nunca quedó debidamente precisado y muchas veces se lo confunde e identifica con la posesión.
La tradición no es más que una consecuencia de un negocio jurídico precedente, que tendrá su influencia en la validez de la entrega.
En sí misma es una "solutio". Importa un derecho para, el adquirente y un cargo
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para el transmitente.Pero, además, tradicionalmente, tuvo otra función respecto de terceros, o a la
sociedad entera; la de hacer pública la existencia de una nueva titularidad de dominio.En su evolución histórica, la primera modalidad de la tradición fue puramente
materialista, consistente en una entrega corpórea. Con el tiempo, a veces por razones de realidad y otras de practicidad —como insinúa J'ors y Kunkel— esa materialidad fue esfumándose y convirtiéndose en la espiritualización de las formas fictas hasta llegar a la "traditio per cartam". Resultado último: su valor como medio de publicidad fue sustituido por la inscripción registral.
Pero, en este sentido, ¿cuál es su verdadera naturaleza?Prescindiendo —por razones de brevedad— de su significado en su des-
envolvimiento histórico, en la actualidad queda reducida a un simple "modus" o "traditio muda"; consistente en un mero acto de desplazamiento posesorio efectuado de una manera material, virtual o ficta. La energía traslativa está en el "titulus", el modo se reduce a un requisito complementador, a la manera de una "condictio iuris", de mínima expresión y muchas veces exteriorizado mediante una simple "fictio" o cláusula de estilo. Es decir, se ha reducido a una obligación de dar, obligación que vincula al transmitente y adquirente, en la fuerza que deriva de los actos jurídicos en sentido estricto. (ver Castán Tobeñas, Roca Sastre, Sánz Fernández, Puig Brutau, Vallet de Goytisolo, Núñez Lagos, Ramos Folques, Martínez Radio).
Por tanto, —como dice el último de los autores citados— en nuestros contratos de finalidad traslativa, más que en la tradición que los complementa y consuma, se halla situada la voluntad de las partes dirigida específicamente a efectuar el cambio, o sea aquél "animus transferendi et accipiendi domini", que el Derecho clásico justinianeo incrustaba en la "traditio" y que en un proceso de deformación de sus líneas puras la teoría del título y el modo transportó al "titulus".
Pero la entrega del inmueble enajenado es en sí un acto posesorio, cuya finalidad es distinta de la tradición.
La posesión es algo que puede ganarse o puede perderse, en cambio no se concibe que pueda ganarse o perderse la tradición. Hasta se presenta como un imposible fáctico y jurídico decir "He perdido la tradición".
Esta responde a la idea de un momento fugaz, que existió o no existió, pero que cuando lo hubo ya nadie se acuerda de él más que para esgrimir la tesis de si ha habido o no traspaso de la cosa, o mejor dicho de la propiedad} La tradición, como el humo, se ve en un momento de existencialismo, qué no perdura y luego desaparece definitivamente (Ramos Folques).
6) Así como el tiempo va desfigurando la tradición, de igual manera va configurando la eficacia de los registros públicos inmobiliarios.
Como es sabido estas instituciones tienen siglos de historia, comenzando los de hipotecas y embargos, imponiendo el principio de prioridad entre créditos y acreedores dentro de un mismo grado o clase, condensando en la regla "prior tempore, potior iure". La primera legislación positiva que formalmente refirió dicha regla al libro de registro fue la Grundbuchordnung de Munich de 1628.
Es sumamente interesante e ilustrativo seguir la evolución de los principios de prioridad y de publicidad, así como los efectos formales y sustantivos en los distintos sistemas registrales según predomine en ellos el principio de inscripción (cuando se lo considera como presupuesto de existencia del derecho real; esfera del "ser"); o el de publicidad (en cuanto regula la eficacia de la inscripción respecto de tercero; esfera del "valer"; que a su vez admite una distinción según que esté limitado a la regulación del principio de prioridad; o que extienda su protección al tercero inscripto, con efectos
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sustantivos; teoría de la tercivalencia).Lamentablemente estas fundamentales distinciones, por su extensión, deben
quedar marginadas de esta fundamentación, pero las citamos para poner de relieve que cuando se estudian estos temas registrales no se los puede encarar con criterios demasiado simples ni generales, y que la materia tiene una complejidad tal que requiere mucho esfuerzo y dedicación para poder comprendería y abarcarla en toda su extensión y significación.
7) Como resulta del art. 2505: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".
Es decir, de un lado, la obligación de inscribir los títulos para la perfección del derecho real. De otro, la necesidad de la inscripción para su oponibilidad a terceros.
A su vez la ley registral 17.801 impone la necesidad de cumplir ciertos requisitos y procedimientos y hace entrar en juego alguno de los principios del derecho registral; compulsividad de la inscripción (el citado articulo del Código, y los arts. 2 y 23 de la ley); la publicidad (arts. 2 y 20, ley); regulación de las prioridades con fines de ordenamiento de los derechos compatibles y exclusión de los incompatibles (arts. 2, 14 y 17 a 19, ley); la rogación (arts. 6 y 7, ley), la legalidad (arts. 8 y 9, ley), y regula otra serie de efectos, ajenos a la cuestión que consideramos;
Esta se reduce a lo siguiente: ¿cuál es el valor jurídico de la inscripción de los títulos en nuestros registros inmobiliarios?
Tratemos de centrar bien el problema; si, como queda dicho, la inscripción de los títulos en el registro no es voluntaria sino compulsiva, ¿la necesidad legal de cumplir con este presupuesto permite sentar la conclusión que la misma (es decir, la inscripción) reviste el carácter de constitutiva del derecho real, adquiriendo eficacia sustantiva?
La cuestión no sólo reviste importancia desde el punto de vista doctrinario, sino que tiene sus implicancias prácticas; si el derecho real existe sólo después de la inscripción de los títulos en el registro, no podrán realizarse operaciones en forma simultánea, por ejemplo, quien adquiera un inmueble no podrá hipotecarlo hasta tanto no inscriba su título pues, en tal caso, no ha adquirido el derecho real y quien no es propietario no puede hipotecar (arts. 3119, 3126 y 3127, Cód. Civil).
Según la doctrina especializada la inscripción de los derechos reales en el Registro puede producir dos efectos; Uno, el de su publicidad, que a su vez puede tener sólo eficacia preclusiva con relación a terceros y también, además, convalidante con relación al título inscripto. Otra constitutiva del derecho real.
Como dice Lacruz Berdejo, son dos los papeles que puede jugar la inscripción en la dinámica de los derechos reales, pero papeles no incompatibles y, por consiguiente, no pueden servir para establecer una antítesis entre las inscripciones que cumplen una u otra misión.
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Cosa distinta es el que, dentro de las inscripciones que tienen un valor declarativo —en uno de los dos grados, preclusivo o convalidante ya señalados, se disponga posteriormente en otro aspecto, las constitutivas, y las que no lo son (simplemente declarativas); es decir, las inscripciones que publican un cambio real que ellas mismas provocan y las que se limitan a manifestarlo, sin haber intervenido en él ("Secciones. .. p. 148).
En el llamado sistema germánico la inscripción es constitutiva porque el derecho real no existe mientras ésta no se practica. Pero en estos registros la inscripción es forma sustancial y el "acuerdo" del enajenante y el adquirente, necesario para la transmisión de la propiedad, tiene que ser declarado ante la oficina del registro, con asistencia simultánea de ambas partes (art. 925 Código Civil Alemán).
En resumen, la legislación germánica con independencia de un consentimiento para el contrato obligacional y otro para el acuerdo real (art. 873 Cód. Civil Alemán), exige nuevo consentimiento, en el momento de peticionar la inscripción, acto que no puede realizar cualquiera.'
Y es por esto también que en Alemania no rige el principio de legalidad: como el consentimiento debe prestarse en el momento de la inscripción, el registrado no tiene nada que calificar, ni juzgar, pues la eficacia del acto constitutivo se debe a su propia actividad y no a la ajena.
8) Entre nosotros la ley impone la inscripción de los títulos, pero no con efectos constitutivos sino, como dice el art. 2505, con efecto "perfeccionador".
Pero, ¿qué es lo que "perfecciona" la inscripción?De acuerdo a nuestro sistema, el derecho real existe, "ínter partes" desde que se
produce el acto complejo integrado por el título y el modo.En el momento que se otorga el negocio obligacional con eficacia transmisiva,
para ellas existe, el derecho real. En ese momento se cumple con el principio de inmediación; los sujetos del negocio (otorgantes de la escritura), se comunican entre sí en forma directa e inmediata. El notario autorizante de la escritura debe cuidar se cumpla con el principio de legalidad, en primer lugar, él mismo interviene conforme a la ley; responde por la identidad de los otorgantes y la asevera (su capacidad física y jurídica); su legitimación y demás elementos de forma y de fondo que integran la validez del negocio que realizan. En esa oportunidad los sujetos declaran su voluntad negocial; es decir prestan su consentimiento al contrato y al documento que formalizan. En consecuencia, con el otorgamiento de la escritura, queda constituido el negocio y aunque después sobrevenga la incapacidad o el fallecimiento de los otorgantes, el título causal existe y produce (o permite se produzcan) la totalidad de los efectos jurídicos que resultan de toda titulación válida y eficiente.
Uno de ellos será la tradición, sin la cual, en nuestro ordenamiento, no se considera adquirido el derecho real (art. 577, 2601 a 2603). Pero la tradición .—como queda dicho— es un presupuesto del negocio, una "condictio", un acto debido, establecido por la ley. Se hace efectiva mediante una entrega es decir, un acto material, de cumplimiento que, por no revestir el carácter de negocio jurídico, no requiere expresión de consentimiento ni declaración alguna. Al contrario, como es sabido, la sola declaración no suple la entrega material (art. 2378). En suma, otorgado el negocio constitutivo y realizada la tradición, el derecho real existe "ínter partes".
Antes, según el Código de Vélez, también con relación a terceros, aunque su eficacia "erga omnes" había quedado sumamente debilitada al no alcanzar la tradición a producir los efectos de "publicidad" pensados por el ilustre Codificador.
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Pero como el ordenamiento jurídico no puede considerar suficiente la existencia de un derecho real conocido sólo "inter partes", ante la insuficiencia de la "traditio" como medio de publicidad, impone el remedio de la inscripción de los títulos en los registros inmobiliarios.
Esta inscripción "necesaria" significa la sustitución de la publicidad que debía resultar de la tradición como hecho material, por una forma de "traditio" instrumental (que se practica en y con el asiento registral), para "perfeccionar" la transmisión, en beneficio de "tercero" (es decir, el sub adquirente del anterior titular registral), con eficacia para éste de carácter ofensivo o defensivo, según las circunstancias; y de los "terceros" en general, como consecuencia de la publicidad genérica que produce la inscripción en y por sí misma.
Este tipo de inscripción "perfecciona" el derecho real en cuanto le confiere eficacia "erga omnes", excluye las incompatibilidades, regula las prioridades y contribuye a afianzar la seguridad del tráfico inmobiliario.
Pero, repetimos, pese a ser obligatoria no es constitutiva, porque para formalizarla no requiere consentimiento especial ni actual de los otorgantes del negocio y, como la tradición, si después de concluido el mismo, los sujetos sobrevienen incapaces o fallecen, igual se la puede practicar, puesto que sólo opera como una "condictio iuris" o acto de derecho, con los efectos jurídicos que el ordenamiento legal tiene previstos.
De ahí que el art. 6 de la ley 17.801 dispone que la situación registral puede variar a petición de quien autoriza el documento que se inscribe (que desde luego, no es sujeto del negocio), o de quien tenga interés en asegurar el derecho. Y ésto sólo es posible porque el derecho existe desde que se declara la voluntad negocial en forma auténtica y antes de que se practique la inscripción.
Además, sino fuera así,¡ y el derecho real también "inter partes" sólo existiera desde la inscripción, no sería posible el otorgamiento de escrituras simultáneas a que nos hemos referido antes.
Por otra parte el principio de legalidad establecido por los arts. 8 y 9 de la ley, no tendría razón de ser: su regulación legal se justifica porque, como queda dicho, el negocio jurídico tiene que llegar al registro completo y perfecto. En cambio, si se constituyera en el registro, el inscriptor en vez de calificar el título, tendría que actuar con los sujetos y contribuir a que se constituya en legal forma: La calificación del registrador sólo se justifica como un filtro. Es un medio (o procedimiento), que utiliza para evitar se inscriban títulos nulos u observables.
En resumen, en nuestro derecho, la inscripción es un presupuesto que regula una determinada efectividad del negocio jurídico nacido fuera del registro, pero no forma parte de él. No requiere ni supone, necesariamente, la persistencia de la voluntad negocial en el momento de su realización. Tampoco requiere la supervivencia de los otorgantes del negocio, ni que éstos mantengan su capacidad.
A lo sumo debe practicárselo dentro de plazo legal (arts. 5 ley y 3137 Cód. Civil) pero no por que en caso contrario pierda su eficacia el derecho real ya constituido, sino porque aunque exista no resultará útil invocarlo frente a tercero que invoque igual derecho (pues se producirá exclusión por incompatibilidad; caso del dominio); o derecho preferente (pues se producirá posposición de grado por prioridad; caso de la hipoteca). Es decir: Quien inscribió» puede oponer al que no lo hizo en término legal, la preclusión por plazo: art. 17 Ley. La inscripción, como tal, es —repetimos— una "condictio iuris" o presupuesto de eficacia del derecho real constituido, cuya falta no hace a éste incompleto, sino que impide cumpla parte de sus efectos propios. No es, tampoco, causa de nulidad del negocio por falta de un elemento
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sustancial o formal, sino de ineficacia o de inoponibilidad con relación a ciertos terceros.
DICTAMEN PRELIMINAR
Presentado por el Dr. Luis Orlando Andorno (Univ. Nac. Nordeste)
Sobre el tema 19: "El régimen de la inscripción registral en la reforma" (art. 2505 del C. Civil y ley 17.801), acertadamente incluido en el presente IV Congreso Nacional de Derecho Civil; se presentaron cinco ponencias, a saber: a) Dr. Fernando J. López de Zavalía, de la Universidad Nacional de Tucumán; b) Dr. Alberto D. Molinario, de la Universidad Católica Argentina; c) Dr. Luis O. Andorno, de la Universidad Nacional del Nordeste; d) Dr. Julio I. Lezana, de la Universidad Nacional de Buenos Aires, ye) del Dr. Luis N. Gardela, de la Pontificia Universidad Católica Argentina Rosario.
En la primera de ellas, el Dr. Fernando J. López de Zavalía, luego de recordar la distinción existente en doctrina acerca de las inscripciones constitutivas y declarativas, y de referirse a los antecedentes de la letra del art. 2505 —que sería la Recomendación N° 9 del Tercer Congreso de Derecho Civil— en el que no parece haber habido coincidencia en el sentido a darse a la palabra "perfeccionada" (Lezana por el carácter constitutivo; Saravia por el declarativo); aunque esta última contenía dos series de casos, mientras que el art. 2505 trae un principio único; propicia la siguiente declaración: I. Tanto él art. 2505 C. Civ. como la ley 17.801 norman inscripciones declarativas.
Asimismo; y luego de sostener que los actos son oponibles a terceros, .en el sentido de que los mismos no pueden negar su existencia, y que en el Derecho Real Inmobiliario, los actos que al mismo se refieren, son según los nuevos principios existentes y válidos entre partes, y con relación a los terceros en general, con tal que se cumpla con los recaudos de la vieja legislación, pero sólo son oponibles a ciertos terceros en virtud de la inscripción; propicia la siguiente declaración: II. La falta de inscripción a tenor del art. 2505, produce la inoponibilidad de la adquisición misma. De la ley 17.801 deriva en cambio una inoponibilidad del documento y del derecho documentado.
Finalmente, considera conveniente "que en una futura reforma del Código se legisle una inscripción constitutiva" (punto III de su ponencia); remitiéndose a la inscripción de automotores (Decreto ley 6582/58); y a los Anteproyectos Bibiloni y de 1954; respectivamente.
Por su parte, el maestro Molinario recomienda:1º) Derogar los arts. 2505 del C.C. y 20 de la ley nacional 17.801.2º) Introducir un nuevo art. en el C.C. que llevaría el Nº 3265 bis del siguiente
tenor: "Las Provincias, observando lo dispuesto por la Ley Nacional Registral, deben organizar registros inmobiliarios receptores de inscripciones concernientes a bienes inmuebles. La inscripción no convalida el título nulo, ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes". Indica seguidamente los actos que debieran inscribirse en los Registros Inmobiliarios.
3°) Introducir un nuevo art. en el C.C. que llevaría el Nº 2603 bis del siguiente tenor: "La transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles se producirá a raíz de la inscripción en el Registro Inmobiliario del lugar en que estén situados de conformidad a lo establecido en el art. 3265 bis, La entrega por el transmisor se considerará realizada, fuera de los supuestos de constituto posesorio y tradición breve
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mano, mediante la cláusula de constituto. Esta, salvo convención expresa en contrario, se juzgará implícita en todo acto jurídico entre vivos por el que se transmita o constituya derechos reales sobre inmuebles. La cláusula de constituto, expresa o implícita, comportará necesariamente la cesión de pleno derecho de todas las acciones y pretensiones que puedan competir al transmisor a favor del adquirente y sea que hayan nacido antes o después del acto de transmisión respecto de terceros ocupantes. Si. en el acto por el cual se constituye o transmite un derecho real se pacta, a título oneroso o gratuito, la postergación de la entrega material del inmueble, la transmisión o constitu-ción se operará con prescindencia de dicha entrega, de conformidad en un todo a lo establecido en el art. 3265 bis.
4°) Introducir un nuevo artículo en el C.C. que llevaría el Nº 4016 bis del siguiente tenor: "Las sentencias que reconozcan haberse operado la prescripción veinte añal, deben ser inscriptas en el Registro Inmobiliario en los lapsos establecidos en el apartado a) del art. 3265 bis, en cuyo caso tienen efecto retroactivo al día en que la sentencia haya establecido como fecha en que se operó la prescripción, y en el supuesto que la sentencia no contuviese tal determinación, al día anterior a la promoción del juicio. Si la sentencia no fuese inscripta en término, sólo producirá efecto respecto de terceros a partir de la presentación del oficio en el Registro. En el mismo auto en que se ordena conferir traslado de la demanda en los juicios de prescripción veinteañal, o del escrito en que oponga tal prescripción por vía de excepción el juez debe aún sin petición de parte, ordenar la inscripción de una prenotación con relación al inmueble en orden a haberse deducción o exclusión de prescripción veinteañal con indicación de la persona que pretende haberse operado, la prescripción a su favor".
5º) Modificar, en virtud de las recomendaciones precedentes, y en forma concordante con las mismas, los arts. 551, 577, 583, 594, 595, 596, 749, 1141, 1178, 1211, 1371, 1372, 1373, 1416, 1417, 1833, 2071, 2524, 2601, 2609, 2820, 2977, 3135, 3240, 3265 y 3924.
6º) A raíz de las reformas y modificaciones propuestas precedentemente, derogar los arts. 599, 3129, 3137, 3149 y 3150 del C.C.
7º) Agregar al actual art. 24 de la ley 14.139 el siguiente texto: "Si se invocara la prescripción veinteañal como excepción o defensa de fondo, en el período de prueba el demandado deberá producir prueba con arreglo a lo establecido en el inciso B) y dar cumplimiento a los requisitos exigidos por los incisos C) y D). Desde la oposición de la prescripción deberá darse intervención al funcionario mencionado en el apartado E).
La sentencia, al acoger la prescripción establecerá, en función de la prueba, el día en que la misma se ha operado; si ello no fuese posible, declarará como fecha operativa de la prescripción el día anterior al que se promovió la demanda, sea que la prescripción se haya invocado como acción o excepción. La sentencia dispondrá su inscripción en el Registro Inmobiliario, teniendo efectos la misma con arreglo a lo dispuesto por el art. 4016 bis del C.C".
8º) Derogar los arts. 4, 5, 23, 24, 25 y 26 de la ley Nacional Registral Nº 17.801.9º) Agregar al art. 19 de la ley 17.801 un párrafo del siguiente tenor: "En ningún
caso la prioridad de las inscripciones prescindirá de los efectos retroactivos establecidos en los arts. 3265 bis y 4016 bis del C.C".
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10º) Modificar los Códigos de Procedimientos Civiles a efectos de hacer obligatoria la inscripción del fallecimiento del causante en la sección de anotaciones personales que deben establecer los Registros Inmobiliarios locales, conjuntamente con las inhibiciones".
En nuestra ponencia —corriente de pág. 169 a 171 de la publicación realizada recientemente por la Comisión Organizadora del IV Congreso Nacional de Derecho Civil— luego de referirnos al antecedente inmediato del artículo 2505 en su actual redacción; esto es, la Recomendación Nº 9 del Tercer Congreso y a las opiniones allí vertidas; como así a un' artículo de Roberto Horacio Lavigne y Néstor Osvaldo Gómez ("La Ley" del 21/7/1968); sostenemos que la ley 17.711, ha adoptado el llamado sistema de registro declarativo; destacando asimismo que tal carácter fue señalado en la XIIa. Jornada Notarial Argentina, realizada en la ciudad de Resistencia (Chaco) en setiembre de 1968. A ello agregamos; que contribuye a robustecer tal conclusión la posterior sanción de la Ley Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble, 17.801 (en modo especial, su art. 20); por lo que estimamos que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, debe declarar: "Que el requisito de la registración de la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles; debe reputarse de carácter declarativo, en orden a la publicidad de la tradición respecto de terceros" (Art. 2505, C.C. y ley 17.801).
En la ponencia presentada por el Dr. Julio I. Lezana —pág. 172 y 173, de la referida publicación— se recomienda: "Que debe interpretarse que el nuevo art. 2505 del Código Civil que dispone que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los títulos respectivos en los registros inmobiliarios, lo que importa establecer que, mientras tanto, no existirá derecho real, ha quedado modificado por el art. 2 de la ley nacional Nº 17.801, que ha limitado el alcance de la inscripción a la oponibilidad respecto de terceros del acto registrado".
Como fundamento de la misma, sostiene Lezana, que el sentido de la Re-comendación Nº 9, aprobada en el Tercer Congreso —en la que tuvo activa participación— sería el siguiente: "Cuando la ley imponía la tradición para Ja adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, ésta no se "per-feccionaría" hasta que se efectuara la inscripción; lo que equivalía a decir que hasta entonces no habría tradición y, por ende, no habría derecho real, puesto que así lo dispone expresamente el recordado art. 577". En cambio, agrega, cuando el mismo Código admitía que la tradición no era necesaria para la adquisición del derecho real, el proyecto establecía que no sería oponible a terceros mientras no estuviera registrado".
En cambio, al dictarse la ley 17.711, se le habría dado una redacción distinta a la utilizada en la ponencia, lo que ha provocado dificultades en su interpretación; ya que a su juicio, el artículo 2505, en su nueva redacción, exigiría para la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, los siguientes requisitos: Justo título, escritura pública, tradición e inscripción. Felizmente —en su opinión— la ley 17.801, si es que no ha modificado al referido artículo 2505, ha fijado el verdadero sentido del mismo, en el sentido de que los derechos reales solamente son "oponibles" a terceros mediante la inscripción. En modo especial; confirmaría esta conclusión el artículo 20 de la ley 17.801.
Finalmente, el Dr. Luis N. Gardela, en su ponencia —págs. 174/177—; luego de referirse a los principios registrales reconocidos por la doctrina, concluye que la ley registral nacional Nº 17.801, recepciona, expresa o tácitamente, los principios de inscripción (declarativa, perfeccionadora, facultativa en cuanto no exigida imperativamente bajo sanción); de rogación formal (salvo las excepciones apuntadas);
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de consentimiento formal (supuesto del art. 36 de la ley); de especialidad (folio real); de legalidad (con función calificadora limitada), de prioridad por fecha de inscripción (con excepciones por voluntad de partes o por disposición de la misma ley, caso de reserva de prioridad) y funcionando con cierre absoluto o relativo, según las circunstancias; de tracto sucesivo (aceptando excepcionalmente el abreviado); de publicidad amplia; y de exactitud o verdad registral (en función de la vigencia de los principales efectos que teóricamente derivan de dicho presupuesto).
A la luz de la glosa efectuada precedentemente y teniendo en cuenta que en algunas ponencias se efectúan asimismo recomendaciones "De lege ferenda" —v. gr. Dr. López de Zavalía y Dr. Molinario— y procurando armonizar las opiniones vertidas en relación al régimen de la inscripción registral en la reforma (Art. 2505 del C. Civil y ley 17.801); estimamos que el
IV Congreso Nacional de Derecho Civil, debe Declarar:
DE LEGE LATA:
I. — Tanto el artículo 2505 C. Civil, como la ley 17.801 norman inscripciones declarativas; en orden a la oponibilidad del acto registrado respecto de terceros.
DE LEGE FERENDA:I. — Es conveniente que en una futura reforma del Código se legisle una
inscripción constitutiva.
Sr. Presidente (Llambías). — Se va a considerar el Tema 19, estudiado por la Comisión Nº 8, cuyo despacho se dará lectura por Secretaría.
Sra. Secretaria (K. de Orchansky) (Leyendo):
Vuestra Comisión encargada de examinar el tema Nº 19 "El régimen de la inscripción registral en la Reforma (art. 2505 del C. Civil y Ley 17.801"), os aconseja, por las razones que en vuestro seno dará el miembro informante, aprobar el siguiente despacho.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:
I. —En el actual régimen la inscripción registral no es necesaria entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros.
II. — Se recomienda reemplazar el actual régimen por un sistema registral inmobiliario constitutivo, que como principio rector, cuando el Código exige la tradición, la substituya por la inscripción.
Fernando López de Zavalía - Luis David Giavedoni - Natalio Heredia Luis N. Lefevre - Abel Boulin Zapata - Roberto A. Lavigne - Mario A. Piantoni - Pérez Lasala - Luis O. Andorno - Julio Noya - Lisandro de la Torre - César A. Fazio Rojas - Pedro Wolkowicz - A. D. Molinario J. Esteban Casparius - Miguel N. Falbo - E. A. Scotti - Julio I. Lezana.
501
Aclaraciones de los Dres. Edgardo A. Scotti y Miguel Norberto Falbo, al dictamen de la Comisión N° 8, Tema 19, Punto II.
1) Que nuestra adhesión al dictamen, ha sido hecha en cuanto éste expresa que la tradición (como medio de publicidad) debe sustituirse por la inscripción del título en el registro, considerándole como acto que integra el proceso de conformación del derecho real.
2) Que, en cambio, formulan reserva respecto a que dicha inscripción revista el carácter de constitutiva.
Sin desconocer el indudable prestigio intelectual de todos los integrantes de la Comisión, hacen esta declaración por estimar que ni la doctrina, la legislación o la técnica del derecho registral, atribuyen a tal tipo de inscripción ese carácter ni esa denominación.
3) Que en lo referente a la recomendación de reemplazar el sistema actual, debe entenderse que lo aceptamos como adhesión, en general, al que propicia el Dr. Alberto D. Molinario en su ponencia sobre el tema (Vol. 1º, p. 166) y a la necesidad de afianzar los principios del derecho registral para la protección del tráfico jurídico inmobiliario receptando, en lo posible, las modalidades, características y antecedentes patrios, en especial en su significación socioeconómica.
Asimismo, deberá tenerse en cuenta la oportunidad fáctica de su aplicación, considerando el grado de desenvolvimiento técnico de los registros de todo el país, organismos de cuya efectividad dependerá el resultado del sistema que se adopte.
Sr. Presidente (Llambías).— Tiene la palabra el señor miembro informante doctor López de Zavalía.
Sr. López de Zavalía— (Deplorablemente fue imposible obtener la meritísima e ilustrada exposición del informe que produjo el Dr. Fernando J. López de Zavalía sobre el tema Nº 19, en razón de un fallo de la instalación de los micrófonos que no permitió que se recogiera el improvisado informe).
Srta. Marta B. Loredo. — Señor presidente, respecto al punto II del dictamen que consideramos es necesario realizar la siguiente aclaración.
De sustituirse la tradición, como modo de constituir el derecho real, por la inscripción en los Registros, no deberá entenderse que la entrega de la cosa no será necesaria para la efectiva realización del derecho real. La misma seguirá siendo siempre necesaria, pero no ya para constituir el derecho real sino para realizarlo.
La entrega de la cosa constituirá una relación real realizadora, por la cual se permitirá el goce efectivo del derecho, según la terminología de alta precisión científica que acuñara en el año 1965 el doctor Alberto B. Molinario, que no por moderna y original, deja de tener sustento en toda la legislación y doctrina nacional y extranjera.
502
En efecto, la relación real realizadora, en el supuesto de la tenencia, la tenemos
consagrada por ejemplo en el caso del contrato de locación de cosas, dada que el
derecho personal se constituye por la sola voluntad de las partes contratantes, pero el
efectivo goce de este derecho personal, ya constituido, se realiza cuando el locador hace
entrega de la cosa al locatario. Mientras ella no se realice, el locatario tiene un derecho
que no puede efectivizar, por lo tanto la entrega opera como forma de realización de
aquel derecho.
Otro tanto ocurre desde el año 1958, en virtud del art. 1º del DecretoLey 6582,
en relación a los locomóviles, supuesto con el cual se alude a la relación real posesión.
El derecho real de dominio sobre esta clase especial de objetos se constituye con la
inscripción en el Registro y se realiza con la entrega de la cosa por el transmitente, que
puede ocurrir en un tiempo posterior. El derecho real de dominio existe desde la
inscripción, mientras que la entrega permite la efectividad de dicho derecho real
previamente constituido.
El principio establecido en el dictamen que consideramos hace nacer el derecho
real por la sola inscripción. La entrega operará como realizadora de ese derecho real ya
existente.
Hecha esta aclaración, puede observarse que de este modo los intereses de los
terceros y los de las partes se determinan en un mismo momento: en el de la inscripción,
modo certero que permite establecer el tiempo preciso de la constitución del derecho
real, alejando todos los inconvenientes de que adolece la tradición en cuanto modo de
constitución. Por otra parte, debe advertirse, que la tradición no deja de existir, sino que
cumple una función de distinta naturaleza: no es ya modo de constitución, sino forma de
realización de un derecho ya constituido.
Este distingo que hemos visto funcionar desde tiempos remotos en el derecho
personal (ejemplo de la locación), como también en ciertos casos en nuestro derecho
positivo en el derecho real (DecretoLey 6582/58, ya citado), ahora se consagraría, por
fin, en el régimen que propicia el dictamen que analizamos. En otros términos el ámbito
de aplicación de la relación real realizadora, que analizamos, se ha extendido
paulatinamente y está llamada a ser un dispositivo común a todo el régimen de los
derechos reales.
Nada más.
Sr. Presidente (Llambías). — Tiene la palabra el doctor Castro Hernández.
Sr. Castro Hernández. — Señor presidente: el despacho de la Comisión encargada del
503
estudio del art. 2505 del C.C. y de la Ley Nacional de Registro llegó, según creo, a un
feliz acuerdo, tanto en lo relacionado al derecho positivo fruto de la combinación de las
normas del Código con las introducidas por la ley 17.711, cuanto a la verdadera y
sustancial reforma que sería menester introducir para adecuar nuestra legislación a las
más modernas, de tal modo que las transacciones, especialmente las inmobiliarias,
queden revestidas de una verdadera y total seguridad jurídica. A 100 años de la sanción
del C.C. ningún homenaje mejor podría brindársele al ilustre Vélez, que la acabada
demostración de que ha llegado por fin el momento en que podemos aceptar la creación
de los Registros Públicos, glosando aquí la nota al artículo 3203 del Código, aquella que
da la acabada fundamentación de estos organismos con relación al Derecho Real de
Hipoteca y de su descarte para el dominio y otros derechos de igual naturaleza. Ya
entonces Vélez previo el momento en que los Registros serían indispensables. La
moderna ciencia jurídica demostró acabadamente su necesidad y la posibilidad de un
correcto funcionamiento; pero aún más: hoy la conclusión es que las inscripciones
efectuadas reemplacen otros medios de publicidad ya inadecuados para la época.
Si alguna vez, en Roma, la tradición significó un avance sobre medios de
publicidad formalistas y vacíos, hoy la registración de los actos jurídicos está destinada
incontrastablemente, fatalmente, a desplazar a aquella en cuanto modo de transmisión
del dominio.
Nuestro legislador distingue en forma clara el título del modo, considerando al
primero cómo la causa jurídicamente eficiente para que el segundo fragüe la transmisión
del derecho real. "Antes de la tradición de la cosa —reza el art. 577— el acreedor no
adquiere sobre ella ningún derecho real.
La reforma del art. 2505 pretendiendo, sin duda, mejorar la norma modificada
acercándola a los nuevos principios, consagró, sin embargo uno de los más notorios
desaciertos de la Ley 17.711. Y digo que es uno de los más notorios porque otros
provienen del desajuste del injerto con el tronco común del Código, pero aquí la des-
articulación se encuentra en la misma nueva norma legal. El primer párrafo consagra
una inscripción de tipo constitutiva, puesto que las mutaciones de los derechos reales
que consagra sólo se juzgarán perfeccionadas mediante tales inscripciones y a renglón
seguido afirma que esas mismas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a
terceros mientras no estén registradas.
Tan funesto error llevó, paradojalmente, a hacer imprescindible una
modificación sobre la marcha, que, sin embargo, enmendara la plana sin que ello fuera
504
evidente. Y así nació la ley 17.801, con carácter nacional; ello significó un avance
notorio, terminando con el vicio de inconstitucionalidad de los Registro Inmobiliarios e
incorporando modernos principios en materia registral.
Sin embargo, su artículo 2º mucho más que estar de acuerdo con el artículo 2505
y 3135, reformó en realidad al primero, pues existen leyes que, aunque aparentemente
interpretativas, son en verdad consagratorias de nuevos principios.
Claro está que el problema principal que nos trae la nueva ley de registro al
pronunciarse en ese artículo y, más especialmente, en ese art. 20 por una inscripción
declarativa es el de la generalización inconcebible de la particularísima situación
contemplada por el Código en el artículo 3135 al legislar sobre dos clases de hipoteca,
la que llamaríamos "da grado mayor" (o registrada y por ende oponible erga omnes), y
la de "grado menor" (o no registrada y sola oponible a las partes, sus herederos y los
intervinientes en el acto Tenemos pues, desde la puesta en vigencia de la ley dos clases
de derechos reales: 1º) los que, por registrados tienen una oponibilidad amplia "erga
omnes", y 2º) aquellos que por falta del requisito la tienen con idéntico alcance al
supuesto de la hipoteca de grado menor.
Nadie puede dudar que sólo con reservas tales derechos pueden llamarse reales,
cuanto todos estamos de acuerdo en que una de las características de éstos es,
precisamente, su oponibilidad "erga omnes". Pero tal es el texto legal; hoy existen
derechos reales de grado mayor y otros de grado menor, sin que se dé en el supuesto el
argumento que convalidaba en el código la hipoteca de grado menor, o sea aquello de
que nadie puede invocar su propia torpeza.
El análisis efectuado lleva al convencimiento de que el artículo 2505 del C.C,
correlacionado y reformado por la Ley 17.801 consagra una inscripción registral
meramente declarativa, es decir que hace sólo a Ja publicidad y, por tanto a su
oponibilidad, y esa es la interpretación que la Comisión ha efectuado de las normas
legales que le tocó estudiar.
En cuanto a la recomendación que efectuaría el Congreso de aceptar también el
criterio "de lege ferenda", obvio es decir que terminaría con todos los problemas
señalados llegando al ideal de la más amplia seguridad en las transacciones, sin que ello
implique pretender que la inscripción de tipo constitutiva pueda convalidar títulos nulos
o subsanar defectos de que adolezcan según las leyes, al decir del doctor Molinario,
concordante en esto con la nota de Vélez al artículo 3203 cuando afirmaba que la
inscripción no tiene fuerza de verdadero título ni aumenta el valor del título.
505
Todo ello no es más que una nueva afirmación de la neta separación existente en
nuestro régimen legal entre título y modo. Reemplazando los modos anticuados por
otros más modernos respetamos la base del principio con añeja raigambre y lo
adecuamos a las necesidades del medio.
Nada más.
Sr. Andorno. — Me referiré a la actual fórmula del artículo 2505 del Código Civil.
Luego de la redacción sustitutiva de la Ley 17.711; se plantea el interrogante
fundamental respecto de si debe atribuirse al nuevo requisito de la registración, un
carácter constitutivo del derecho real, similar al de la tradición, aún entre las partes, o
bien si corresponde otorgar a dicha registración un carácter meramente declarativo en
orden a la publicidad de la tradición en los casos en que el Código la exigiese.
La contradicción existente entre la primera parte y la segunda de este artículo
2505 ha sido puntualizada por el doctor Castro Hernández que me ha precedido en el
uso de la palabra. En efecto, mientras en la primera parte de dicho artículo se establece
que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se
juzgará perfeccionada con la inscripción de los respectivos títulos; como lo señala el
doctor Julio Lezana en su ponencia presentada a este congreso (página 173 del primer
tomo de la publicación respectiva), ello comportaría añadir un nuevo y distinto requisito
a los ya existentes, porque para él, para que estos actos se perfeccionaran se necesitaría
un capítulo de la pública tradición e inscripción; esta última como un elemento
separado, en lugar de ser un aspecto complementario de la tradición como resultaba del
texto votado en el III Congreso. Pero bien lo ha señalado el señor miembro informante,
el doctor López de Zavalía de que el artículo 2505 no es la recomendación Nº 9 del III
Congreso.
Lo que desconcierta es evidentemente la segunda parte del art. 2505 en cuanto se
establece que esas adquisiciones, transmisiones, no serán oponibles a terceros mientras
no se registren. No se explica el objeto de esta segunda parte, pues si la adquisición o
trasmisión de los derechos reales no se perfeccionara, es decir no se completara sino con
la inscripción, tampoco podrá oponerse a terceros, puesto que no habrá qué oponer, ya
que la tradición o modificación no existiría antes de la inscripción.
506
Las dificultades han querido ser solucionadas mediante la ley 17.801, cuyos
artículos de interés para este caso serían el 2 y el 20, a los cuales se ha referido el Dr.
López de Zavalía.
Como bien se señaló en el seno de nuestra comisión, esta ley 17.801, en realidad
entre la primera y la del artículo 2505; opta por la segunda. En el sentido señalado
Alsina Atienza piensa —en la entrega de Jurisprudencia Argentina que acaba de hacerse
llegar a este Congreso— que contamos con elementos de juicio que rnos permiten
establecer que no se propuso asignarle eficacia constitutiva sino hacer de la registración
una condición de oponibilidad a terceros. Es decir que entre partes no sería necesario la
inscripción registral. En este sentido señalan Lavigne y Gómez —el primero de ellos
integrante de nuestra comisión— en un trabajo publicado en "La Ley" el 11-7-68, que la
registración no adicionaría elementos convalidantes tendientes a la eficacia con relación
a las partes intervinientes en la constitución o transmisión del derecho real. Este es el
régimen consagrado por el ilustre codificador respecto de la hipoteca, según algunos
autores. Es decir que el sentido del despacho demuestra, a mi juicio, en cuanto se
dispone que el actual régimen registral no es necesario entre partes ya que dicha
exigencia se refiere a los efectos de terceros. Entre partes —repito— el derecho real
existe desde el momento mismo en que se otorga el acto transmisivo con prescindencia
de su inscripción; y también cuando dice el despacho que la exigencia de inscripción
registral se refiere a los efectos respecto de terceros significa que esa registración es a
los efectos de la publicidad respecto de terceros, es decir, se consagra el carácter
declarativo de la registración. En definitiva, que la inscripción no modificaría el acto
nacido extrarregistralmente.
Esbozado de este modo, el pensamiento de la Comisión, en relación al texto
actual del art. 2505; no dudamos que tan destacada asamblea prestará su aprobación al
mismo.
Nada más.
Sr. Falbo. — En primer lugar, estamos totalmente de acuerdo con el despacho
de la Comisión, con algunas reservas que formulo en nombre propio y del Dr. Edgardo
A. Scotti, que se vio obligado a retirarse de este Congreso por cuestiones relacionadas
con la Dirección del Registro de la Propiedad de la Capital Federal que está a su cargo.
En ese sentido hemos redactado una nota que solicitamos a la Presidencia sea
agregada a las Actas de este Congreso a continuación de la ponencia aprobada por
mayoría que se considera en este momento. En esta nota expresamos el sentido de
507
nuestra adhesión a la misma, lo que resumimos en los siguientes términos: La tradición
—sólo en cuanto se la considere como medio de publicidad— debe sustituirse por la
inscripción del título en el Registro, como acto que integra el proceso de conformación
del derecho real.
En segundo lugar, formulamos nuestra reserva en cuanto a que dicha inscripción
revista el carácter de constitutiva. Sin desconocer el indudable prestigio intelectual de
todos los integrantes de la Comisión número ocho, que trató el tema 19, formulamos
esta declaración por estimar que ni la doctrina, la legislación, ni la técnica del Derecho
Registra], atribuyen a tal tipo de inscripción ese carácter, ni esa denominación.
En tercer lugar, en lo que se refiere a la parte de la ponencia aprobada por la
mayoría, cuando recomienda reemplazar el actual régimen registral por otro, debe
entenderse que lo aceptamos como adhesión, en general, a la que propicia el Dr. Alberto
D. Molinario en su ponencia que obra en el Tomo 1, pág. 166, publicado por este
Congreso, y asimismo, a la necesidad de refirmar los principios básicos del derecho
registral, como forma de protección del tráfico jurídico inmobiliario receptando, en lo
posible, las modalidades, características y antecedentes patrios, en especial en su
significación socioeconómica.
Asimismo, deberá tenerse en cuenta la oportunidad fáctica de su aplicación y
considerarse el grado de desenvolvimiento técnico de los Registros de todo el país,
organismos de cuya efectividad dependerá, en definitiva, el resultado del sistema que se
adopte.
Esta declaración la formulamos, señor Presidente, porque entendemos que,
dentro de lo que en nuestro concepto es Derecho Registral, éste tiene ya una categoría
de rama autónoma del Derecho dentro —naturalmente— de la unidad total del
ordenamiento jurídico.
Basamos nuestra afirmación en consideración de que el mismo tiene su propia
doctrina, su propia legislación y una jurisprudencia que se irá conformando a medida
que estas instituciones adquieran mayor relevancia y conocimiento en nuestro ambiente
jurídico. El Derecho Registral es hoy un sistema jurídico, con principios propios, cuya
valoración axiomática ha puesto de relieve la doctrina especializada.
El concepto de fe pública, con sus notas de integridad y exactitud, cubren parte
sustancial del Derecho Registral en su aspecto puramente sustantivo.
508
El principio de inscripción, con sus manifestaciones de publicidad, en la esfera
jurídica del valor o en la esfera jurídica del ser, tiene eficacia preclusiva y efectos
defensivos y ofensivos para el titular inscripto, sea que opere como excluyente de
titularidades incompatibles, o como reguladora de las prioridades en las titularidades
compatibles.
Sólo como cita —dado el poco tiempo que disponemos— recordamos que junto
a estos principios existen los de rogación, calificación, especialidad y determinación
que, entre nosotros, se ha puesto de manifiesto últimamente como consecuencia de la
aplicación de la técnica del folio real, recogida en las últimas leyes registrales san-
cionadas en el país, y cuya aplicación recién comienza a hacerse efectiva, pero que,
desde luego, consideramos base sustancial y modular de todo sistema registral moderno.
Esto que enunciamos en forma tan breve está estudiado y desarrollado en tratados de
gran envergadura científica como son los publicados por juristas de la talla de Roca
Sastre —a quien De La Rica y Arenal, llama el maestro de los maestros—. Cito también
al que fuera Presidente del Tribunal Supremo de España, don José Castán Tobeñas, que
estudiara con verdadero entusiasmo estos temas; y junto a ellos a Rafael Núñez Lagos,
Lacruz Berdejo, Sanz Fernández, Vallet de Goytisolo, Puig Brutau, Nussbaum, Wolff,
Hedeman, Philip Heck, entre otros.
Dada la necesaria brevedad y el objeto de esta exposición, antes de terminar
quiero expresar que cualquiera sea el concepto que se tenga con relación a la inscripción
de los títulos en el Registro, ésta no podrá ser nunca, jamás, puramente declarativa, ni
puramente constitutiva. La inscripción tiene en sí misma una serie de relevancias y
efectos que exceden en mucho el valor de esos vocablos que se emplean como si fueran
los únicos y exclusivos que se reservan para el Derecho Registral.
Nada más.
Sr. Lezana. — Pido la palabra para apoyar el despacho de la comisión que he
suscripto, haré resaltar que, evidentemente, era indispensable un pronunciamiento para
aclarar de alguna manera el texto expreso del artículo 2505. Efectivamente: se ha dicho
que él emanaba de lo resuelto en el anterior Congreso de Derecho Civil. Es posible que
la redacción general, como hizo notar el doctor Zavalía, proviniera de aquél despacho,
pero indudablemente se lo alteró en forma que resultó contradictorio en sus términos.
509
En el anterior Congreso de Derecho Civil la ponencia aprobada decía en síntesis:
"no se considerará realizada la tradición mientras no exista inscripción y cuando no es
necesaria la tradición para adquirir el dominio, no habrá oponibilidad hacia terceros
hasta que el acto esté registrado". No hacía falta decir que los primeros no serían
oponibles a terceros mientras no estuvieran registrados, porque ya decía muy bien
Vélez, "si no hay tradición no hay derecho real", de manera que si no había derecho
real no había nada que oponer a terceros.
La Ley 17.711 redactó de esta manera el artículo 2505: La adquisición o
transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada
mediante la inscripción y esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a
terceros mientras no estén registradas. Evidentemente, había que optar por una de las
dos partes del artículo. Pudo muy bien optarse por la primera y decir: No se juzgará
perfeccionada la tradición y, por ende, no habrá derecho real ni publicidad hasta que no
se efectúe la inscripción; pero siempre había que optar por una. En la Ley 17.801 se
optó por la segunda parte, es decir, se eliminó prácticamente —ya que también se trata
de una ley nacional— la primera parte del artículo y quedó con la segunda que establece
que no existirá oponibilidad hacia terceros mientras el derecho real no esté registrado.
Como se ha dicho muy bien, esto de un derecho real que no se pueda oponer a
terceros es un tanto contradictorio con el concepto generalizado sobre los derechos
reales; pero se pueden dar casos, como cuando un deudor insolvente dona un inmueble,
en que el adquirente es propietario del mismo, pero ese dominio no es oponible al
acreedor que puede ejercitar la acción revocatoria y proceder como si ese derecho de
dominio del adquirente no existiese para él, aunque existe para todos los demás que no
ejercitaron esa acción.
De manera que la ley 17.801 ha solucionado en realidad ese aspecto, pero no
debemos olvidar el antecedente del Congreso de Córdoba. Por eso en la segunda parte
del despacho propiciamos, de lege ferenda, que se legisle en el sentido de que no debe
haber derecho real mientras no haya inscripción, es decir, lo mismo que decía la primera
parte del artículo 2505. Por el momento, hemos elegido la segunda, pero recomendamos
que en adelante se vuelva hacia el criterio que orienta la primera parte del artículo, pero
con un cambio más radical: suprimir directamente la tradición y cambiarla por la
inscripción. Mientras tanto, es evidente que después de la reforma que prácticamente le
ha introducido la ley 17.801 al artículo 2505 y la interpretación que se le acaba de dar
por este Congreso, hemos dado en esta materia de derechos reales un paso hacia
510
adelante muy importante, puesto que se ha eliminado la tacha de inconstitucional que
afectaba a las disposiciones locales que requerían la inscripción.
Indudablemente, entre tantas críticas que ha recibido la ley 17.711, es indudable
que con el remiendo indicado se ha conseguido una ventaja evidente. Se dice que la
naturaleza no da saltos y el derecho parece que tampoco los da y por eso creo que entre
tantas críticas de que ha sido objeto la Ley de Reformas,, debemos reconocer que, con
todo, en materia de derechos reales ha dado un paso hacia adelante.
Nada más.
Sr. Lavigne. — La exposición realizada por la doctora Loredo, en lo que hace a que, aún
en el caso que de lege ferenda, se instituya que la inscripción reemplace a la tradición,
ésta será necesaria a los efectos de que pueda ser realizada la relación real, me abrevia
lo que voy a expresar, por cuanto no es mi deseo dar argumentos ya vertidos. Lo mismo
acontece con lo que expuso el doctor Castro Hernández y el doctor Andorno. Por ello
me limitaré a especificar tres puntos que aclaran mi pensamiento en lo que hace a la
suscripción del despacho de mayoría.
La tradición, modo de adquisición preceptuado en el artículo 2524, inciso 4º no
ha sido modificado por la reforma en tal aspecto; prueba de ello es que en el artículo
citado no ha excluido el Reformador la tradición ni tampoco ha incluido la reforma la
registración. Tampoco se dice que se juzgue operada la tradición con motivo de la
registración.
El artículo 2505 al mantener la tradición e introducir la registración ha seguido
el criterio de perfeccionarla en orden a la publicidad por cuanto la tradición era
equívoca, en ese aspecto.
El artículo 2505 nuevo, por ende, no puede interpretarse aisladamente sino en
necesaria, lógica y axiológica correlación e interacción con el contexto sistemático y
armónico que es el Código Civil, que no ha sido alterado en su esencia en lo que
concierne a la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles. Interpretar
que el artículo en cuestión intenta significar que la falta de registración hace que el
derecho real no esté perfeccionado ni aún con la relación a las partes, implica quitarle
todo sentido a la parte final de la norma citada.
511
Sería redundante e innecesario establecer que un acto jurídico no puede ser opuesto a
terceros hasta que no esté registrado si antes se ha establecido lo mismo para las partes;
lo que no ha nacido entre partes, menos podrá oponerse a terceros.
De allí que, con lo que expresaron los que me han precedido en el uso de la
palabra, estimo que el despacho de mayoría debe ser aceptado por el honorable
Congreso.
Sr. Molinario. — Pido la palabra. En realidad todo lo esencial se ha dicho. De
modo que me voy a limitar a señalar cuatro aspectos fundamentales.
Primero: el origen de la ley registral nacional. Esta ley fue aprobada el 28 de
junio del año 1968, comunicada a la población su existencia el 3 de julio y apareció
publicada el 11 de julio. Es una ley que tiene vigencia desde el 1 de julio y que surgió
en realidad para corregir el tremendo error que significaba el artículo 2505 y que
produjo una verdadera conmoción en los ambientes bancarios y notariales,
especialmente en la Capital Federal, pues entre otros efectos impedía la celebración de
las denominadas escrituras simultáneas. De tal manera que —y esto lo señalamos desde
el punto de vista de lo que podría llamarse sociología jurídica— una norma nace muerta
por obra de una ley que también entra en vigencia ese mismo día.
Segundo aspecto: el gravísimo defecto que tiene el régimen actual, es que
permite el establecimiento de un derecho real de grado mayor sin que exista el derecho
real de grado menor, y esto no es posible por las consecuencias que de tal hecho pueden
acarrearse. De ahí, que se hace absolutamente necesario terminar con la existencia de un
desdoblamiento del modo, ese modo que es fundamentalísimo en todas aquellas
legislaciones que en materia de derecho real han seguido las aguas del derecho romano.
El modo tiene que ser único, no puede existir un modo para las partes y un modo
para terceros. De allí que la unificación del modo deba realizarse con la inscripción. Si
se realiza por la inscripción es evidente que el derecho real se constituye y de ahí que
empleemos la denominación "inscripción constitutiva", aún cuando algunos autores
puedan darle otra acepción u otro significado.
Porque aquí —y apunto la tercera observación— estamos en plena, gestación de
un robusto derecho registral nacional; nosotros no debemos ir a beber en fuentes
extrañas, debemos consultar nuestra realidad nacional y aportar paulatinamente todo lo
que la realidad vaya exigiendo a este sistema registral con total prescindencia de lo que
digan los autores alemanes, españoles y cualquier otro género de doctrina o legislación.
Aquí el derecho real eminentemente territorial se encuentra profundamente
512
consubstanciado con la realidad nacional.
En cuarto lugar, debemos ser justos: si el desajuste se ha producido, ha sido
debido a la pésima redacción del artículo 2505 que no se ha podido corregir con la
sanción de la ley 17.801 como lo hemos puntualizado, pero lo realizado por los doctores
Scotti y Falbo constituye un aporte extraordinario para el derecho registral nacional. Su
proyecto, tenía el grave defecto de prescindir del modo, sobreponer al modo del código
el modo de la inscripción aunque disimulado por la oponibilidad; si en el proyecto
Scotti Falbo se elimina ese error y en otros aspectos se lo perfecciona, es indiscutible
que habremos dado un gran paso. La labor de los dos distinguidos juristas debe ser
tenida como uno de esos trabajos que puede decirse merece el bien de la Patria.
Nada más.
Sr. Pérez Lasala.— Pido la palabra. Como se ha dicho mucho sobre el
particular, sólo me voy a referir a la segunda parte del despacho, es decir, a la parte en
que se propugna el cambio del efecto de la inscripción. El despacho, al recomendar la
inscripción constitutiva en una futura reforma legislativa, responde a una aspiración que
data en nuestro país de muchos años atrás. El despacho, por otra parte, ha sido preciso,
pues no se ha limitado a aconsejar una inscripción constitutiva, a la cual se adscriben
una variedad considerable de distintos sistemas registrales, sino que ha propugnado un
sistema concreto, el de la teoría del título y el modo, que es el aceptado por el
Codificador, si bien sustituyendo la tradición —modo inadecuado de publicidad— por
la inscripción en el Registro, o en otras palabras, el modo, representado en el código por
la tradición, es reemplazado por la inscripción. A esta inscripción le llama un sector de
la doctrina española, con toda precisión, inscripción constitutiva causal con causa a su
vez causal, y tiene su máximo exponente legislativo en el Código Civil suizo,
considerado en este sentido como uno de los más avanzados.
La inscripción propugnada en la segunda parte del despacho respeta totalmente
el pensamiento de Vélez y responde a la directriz inequívoca de todos los proyectos
presentados en el Congreso Nacional desde el proyecto de Lobos de 1899, pasando por
el de Bibiloni, hasta llegar al proyecto de Código Civil de 1954.
513
Y digo que respeta muy especialmente el pensamiento del Codificador, porque el
sistema transmisivo inmobiliario sigue siendo esencialmente el mismo, con la única
variante de que en él el medio inadecuado de publicidad —la tradición— se sustituye
por el único medio que en nuestros días puede cumplir eficientemente ese fin: la
inscripción en el Registro.
Con todo, pensamos que este no sería más que un primer paso en materia de
Registros. Hace falta crear un régimen orgánico que supere la Ley 17.801 que, como se
sabe, fue sancionada en forma transitoria y creo que sin la meditación suficiente. No
hay que olvidar que el derecho inmobiliario registral no es algo desligado del Código
Civil, en cuyo cuerpo baste dedicarle un sólo artículo. En el derecho extranjero los
códigos civiles les dedican generalmente capítulos enteros, como puede verse en los
códigos de México, Guatemala, El Salvador, Honduras, Costa Rica, Panamá, etc. Esta
circunstancia nos debe hacer meditar sobre la conveniencia de la inclusión en el Código
Civil de las normas sobre el Registro de la Propiedad, dispersas ahora: en el Código
Civil con un sólo artículo, en la ley 17.801, en las leyes provinciales sobre registros, en
los reglamentos, etc.
Por otra parte, la ley 17.711 ha modificado el artículo 1051 del Código Civil
referente a las nulidades y por esa vía inadecuada de hecho se ha venido a introducir en
nuestra legislación el principio de fe pública registral, que es un principio cuya
regulación está íntimamente ligada al Registro inmobiliario. No es de extrañar, pues,
que desligado el precepto de su natural ubicación sus efectos puedan llegar a ser
verdaderamente perturbadores, favoreciendo así el tráfico ilícito y creando un sinfín de
litigios. Piénsese sólo en el supuesto de falsificación de títulos, problema que tanto
preocupa al legislador extranjero. Hoy día, con la nueva redacción del artículo 1051 del
Código Civil, el que adquiere un derecho a través de un título falsificado, es decir, con
causa en un verdadero delito, es protegido por la ley si es tercero a título oneroso y de
buena fe, y en ese caso el verdadero titular, víctima del delito, se ve despojado de su
legítimo derecho. Pensamos que estos alcances no fueron previstos ni imaginados por el
reformador.
Termino repitiendo mi total adhesión a la segunda parte del despacho, pensando
que él será un verdadero jalón que convertirá en ley lo tan anhelado por nuestros juristas
y tan respaldado por todos los proyectos nacionales sobre la materia.
Sr. Novillo Saravia (h.). — Pido la palabra. Realmente me preocupa desentonar
con el entusiasmo que los delegados que me han precedido han manifestado por el
514
despacho. Yo comparto la primera parte del despacho en cuanto considero que es exacta
la interpretación que se le ha dado al artículo 2505 al considerar que se trata
simplemente de un requisito para la oponibilidad del derecho real a terceros.
El doctor López de Zavalía nos ha dicho de que el despacho en realidad entraña
la suerte del código y ha dicho una gran verdad, porque la sustitución de la tradición por
el régimen de la inscripción —me refiero a la inscripción constitutiva como en términos
tan elocuentes lo ha expresado el doctor López de Zavalía— significa prácticamente
destrozar el código vigente, comporta mandarlo al archivo y exigir la sanción ineludible
de otro, porque la tradición no cumple solamente un requisito de publicidad dentro del
código, sino que es un elemento indispensable para los derechos reales y sobre ella
reposa todo el régimen de la posesión y aún de las obligaciones de dar cosas ciertas. De
manera que si como recomienda el despacho en su última parte se sustituye la
inscripción por la tradición, la tradición parece que sería inocua e innecesaria; vale decir
que gran cantidad de instituciones del código necesitarían una nueva regulación. Yo no
creo que un aspecto tan importante haya escapado a la perspicacia de distinguidos
juristas y por eso entiendo que cuando se propicia este sistema, prácticamente lo que se
propicia es la abolición del actual Código Civil.
El doctor Molinario ha dicho que es necesario unificar el modo, yo creo que el
sistema que ha arbitrado la reforma es satisfactorio, no me parece que convenga
abandonar algo que está tan incorporado a nuestro acervo jurídico como es la tradición
como requisito del modo de transmisión de los derechos reales, y en ese concepto yo
apoyaré el despacho de la mayoría la declaración de lege lata, pero daré mi voto contra
la recomendación de lege ferenda, porque creo que tiene gran trascendencia y es
sumamente peligroso para nuestro futuro.
Nada más.
Sr. Noya. — Pido la palabra. Después de cuanto se ha dicho en este recinto
sobre el tema del art. 2505 reformado, creo que salvo la intervención del último
delegado, todos han prestado apoyo a la posición adoptada por los miembros de la
comisión que ha presentado el despacho. Puesto que integro esta comisión y he firmado
el despacho, debo expresar mi pensamiento en cuanto a los motivos por los cuales le he
dado mi asentimiento.
515
No quiero repetir conceptos tan elocuentemente expuestos por los Dres.
Andorno, Falbo, Lezana, Lavigne, Molinario, Castro Hernández y Pérez Lasala, para no
hacer perder más tiempo a los señores congresistas. Sin embargo, quiero ratificar aquí
mi concepto de que la redacción del artículo 2505 contiene una "contradictio in
terminis" es decir, que la primera parte del artículo y la segunda se contradicen entre sí
y que la segunda parte a su vez, está en concordancia con la ley registral 17.801. En
definitiva se debe admitir que la posición del legislador en esta reforma ha sido la de
adoptar una inscripción de tipo declarativo. En lo que hace a la segunda parte del
dictamen, la comisión propende a que en un futuro se reforme esta legislación en el
sentido de adoptar una inscripción constitutiva. Se han vertido ya conceptos suficientes
sobre la dificultad que encontramos en determinar con precisión técnica en qué consiste
una inscripción constitutiva y diferenciarla de una inscripción declarativa.
Pienso que esto es lo esencial: Vamos a partir de la base de que lo que
propendemos es a una inscripción que contenga los requisitos fundamentales que deben
obrar en todo sistema registral científicamente estructurado. Es decir, debe contener el
principio de la especialidad, cada finca su folio real; el de rango o prioridad, siguiendo
el lema "prior tempore potior jure"; el de tracto sucesivo, es decir, que solamente se
podrá practicar la inscripción si está inscripto como titular aquél cuyo derecho deba
quedar perjudicado, etc. Pero principalmente el tema sobre el cual quizás no se ha pre-
cisado con todo el detenimiento debido es el de la presunción de exactitud del Registro
de la Propiedad. Y aquí, justamente, nace la dificultad de determinar en qué consiste
una inscripción constitutiva. A mi modo de ver hay dos tipos de protección registral,
hay dos aspectos en la inscripción registral que conviene destacar: la protección al
titular inscripto y la protección al tercero que de buena fe inscribe. Con respecto al
titular inscripto tiene una protección "juris tantum", una protección de tipo procesal,
tiene una prueba en su favor a priori; con respecto al que adquiere de buena fe tiene una
presunción en su favor "juris et de jure". De tal manera que es ahí donde juega una
dualidad de efectos que hace que el concepto de la inscripción constitutiva parezca un
poco desdibujado. Esta forma de protección registral es la que acepta la doctrina en
términos generales como inscripción constitutiva.
Quiero dejar constancia que al votar en esta comisión en favor del despacho, lo
516
hice en el sentido de que los límites y alcances de la inscripción constitutiva que se
propugna son de la manera que acabo de exponer.
Nada más.
Sr. Chávarri. — Pido la palabra.
Yo hubiera suscripto de conformidad el despacho único que está a consideración
del Congreso pero, infortunadamente, llegué a Córdoba cuando ya estaba presentado de
manera que, en primer lugar, quiero que se me tenga por adherente al mismo.
Yendo en concreto al contenido del despacho, debo decir que si bien en
principio participo de la opinión del colega litoraleño Dr. Iturraspe respecto a que los
despachos de este Congreso deban dividirse en dos aspectos, el de lege lata y el de lege
ferenda, entiendo que en esta situación particular el de lege lata resulta superfluo; creo
que ganaría la resolución del Congreso si se suprimiera el primer párrafo del despacho.
Entiendo que el artículo 2505, tal como fue sancionado en la ley 17.711 se
prestaba sí a una grave duda de interpretación porque su primer párrafo era
contradictorio con el final, pero ello se ha aclarado una vez dictada la ley 17.801 que
por imperio de uno de sus artículos forma parte del Código Civil; es complementaria del
Código Civil. Creo que de acuerdo con algunos artículos de ella, el 2 y el 20 por
ejemplo, no hay duda que la inscripción en nuestro derecho positivo es meramente
declarativa. Esa es una verdad tan evidente, que, sin ofender a nadie y mucho menos a
mi querido amigo Julio Lezana quien expuso tan brillantemente las dificultades de
interpretación del artículo, que me parece que es casi perogrullesca y que ganaría el
despacho con la eliminación de la interpretación de lege lata.
En cuanto a lo que se refiere al problema de lege ferenda es muy difícil decir
algo mejor de lo que dijo el doctor Molinario. Creo que debe unificarse lo relativo al
"modo". Manteniéndose el régimen actual que en materia inmobiliaria exige tres
momentos para la trasmisión del dominio inmobiliario: escritura pública, tradición y
registro, para el caso que se lo estableciera constitutivo, tendríamos un sistema que
provocaría grandes incertidumbre e inconvenientes; si bien la inscripción podría tener
efecto retroactivo al del otorgamiento del acto, siempre nos encontraríamos en la duda
de si un acto registrado ha sido seguido o antecedido por la tradición y muchas veces
nos encontraríamos perplejos y no sabríamos cuándo y en qué momento se ha
transferido el dominio o si se ha transferido, porque no olvidemos que la tradición en el
sistema de Vélez juega aún inter partes.
517
Creo que ganaríamos entonces —sobre todo en nuestra ley en que no existe una
disposición como en la ley española, donde hay una presunción "juris tantum" de que
habiéndose hecho la inscripción registral se presume haberse entregado la posesión del
inmueble—, creo que ganaríamos entonces, decía, con la inscripción constitutiva,
sustituyendo el anacrónico sistema de la tradición por el sistema de la inscripción
registral; no complementaria, sino supletoria de la tradición romana.
Es lo que más o menos establecía Freitas en su Esbozo y el Proyecto de 1936
entre nosotros.
En cuanto a algunas observaciones que se han hecho, por ejemplo por la gentil
congresista, Dra. Loredo, desarrollado también por el doctor Novillo Saravia, entiendo
que se trata un aspecto distinto. El que la posesión sea necesaria para el disfrute del
derecho real, no tiene nada que ver con la mutación jurídica real. Por supuesto que si el
dueño se ha hecho tal mediante la inscripción registral y no tiene la cosa en su poder, ni
la podrá usar, ni gozar, m disponer. Será siempre una verdad aquello de que un título
válido da un derecho a la posesión, pero no la posesión misma, pero podrá haberse
operado la mutación jurídico real. La diferencia con el sistema actual, pero el caso de un
comprador, por ejemplo, será que además de la acción emergente del contrato, tendrá la
acción reivindicatoria, la que le será útil, tal vez, en el caso que la primera hubiese
prescripto.
Me remito en los demás aspectos, a las elocuentes exposiciones de mis
compañeros de Congreso.
Nada más.
Sr. Nieto Blanc. — Pido la palabra. Yo simplemente deseo formular una
pregunta al señor miembro informante, porque comparto las dudas que ha manifestado
el doctor Novillo Saravia y no me satisface del todo la respuesta que ha dado el doctor
Chávarri.
Yo estoy de acuerdo con el segundo punto de la recomendación que se propicia,
los derechos reales de goce quedarán perfeccionados con el sólo título y la inscripción,
ya que ésta sustituiría a la tradición. En el caso del comprador de un inmueble, que
firma la escritura, inscribe el título y ya es propietario, pero no ha entrado en posesión
del bien y no tiene ningún contacto con el mismo; entonces me pregunto, ¿dónde queda,
cómo se explica el concepto de lo que tradicionalmente es un derecho real, es decir
aquello de que hay un disfrute de la cosa, una relación directa con la cosa?
518
Acá me parece que el sistema desvirtúa el concepto tradicional de lo que es un derecho
real. Pido una explicación al señor miembro informante.
Sr. Lefevre.— Pido la palabra.
Señor presidente, en el minuto conferido quiero aclarar un concepto, ya que se
afirma que con el dictamen de la Comisión, se pretende destrozar al Código vigente,
mandándolo al archivo y pidiendo la sanción de otro Código.
Destaco, que la Comisión no ha omitido considerar que la posesión, como bien
lo dice Ihering, es la exteriorización del derecho de propiedad. Ha tenido en cuenta,
precisamente, que el carácter constitutivo que otorga la norma que se propone,, no
significa hacer poseedor al titular del dominio. Ello, aclaro, determina que quedan en
vigencia las demás disposiciones del Código y, en especial, las relativas a la posesión,
institución no comprendida en el temario de esta Comisión. Se ha procurado en el
dictamen hacer declaraciones más bien generales, sin proponer una redacción concreta,
ya que esa tarea tendrá que hacerse teniendo en cuenta las restantes normas del Código
para formar un todo armónico.
Nada más.
Sr. López de Zavalía. — Pido la palabra. A fin de dar un orden metódico a la
exposición, me voy a ver obligado a identificar las distintas observaciones y preguntas
con el nombre de los respectivos oradores y desde luego, —desde ya aclaro— en esto
no hay ninguna intención de personalización, pues a todos los estimo y respeto
personalmente.
Por su orden examino en primer lugar a todos aquellos que directamente han
apoyado el despacho en todas sus partes y creo que han dado los mejores argumentos
que yo no podré completar; prescindo por lo tanto de referirme a sus opiniones y paso
por su orden a examinar aquellos que son propiamente materia de un derecho de
registro.
Tenemos en primer lugar las notas del doctor Falbo. Resulta un poco extraño
que tenga que replicar a un miembro firmante del despacho, sin embargo me veo
obligado a hacerlo. El Dr. Falbo está de acuerdo con el primer punto, es decir de lege
lata; la cuestión se circunscribe al segundo, de lege ferenda. Nosotros hemos dicho que,
como principio rector, cuando el código exige la tradición se sustituya por la
inscripción, puesto que si la tradición es constitutiva, la inscripción va a ser constitutiva.
El doctor Falbo, entre paréntesis después de tradición, dice, "reemplazar la tradición
como medio de publicidad", es decir está cercenando los alcances de la tradición,
519
dándole un sentido que no es por cierto el literal, ni tampoco el que los demás miembros
habíamos entendido al firmar el despacho. En el segundo punto afirma que sin
desconocer el prestigio intelectual de los miembros de la Comisión, en ninguna parte la
técnica del derecho registral atribuye a tal tipo de inscripción ese carácter y esa
denominación, es decir, no le atribuyen el carácter constitutivo que nosotros le hemos
atribuido. Resulta claro que si la tradición de que está hablando el Dr. Falbo es una
tradición distinta de la que estamos hablando nosotros, después de mutilar la función
que la tradición cumple en nuestro Código, es fácil suponer que estamos equivocados en
el empleo del término del cual, por otra parte, creo que ya he hecho una suficiente
aclaración; aún más afirmo y naturalmente, no quiero en modo alguno inculpar al Dr.
Falbo el haber dicho que yo he cometido un error, puesto que esta nota está redactada
antes de mi exposición; lo que yo les he expuesto a ustedes sobre lo que es el concepto
de declaración constitutiva y declarativa y todos los problemas y enojos que suscita,
está directamente tomado de un autor español publicado en la Revista Crítica del De-
recho Inmobiliario, y les aclaro que participo completamente de la opinión del doctor
Molinario que no tenemos que fijarnos tanto en los autores extranjeros, pero si me he
fijado en los autores españoles es porque estoy plenamente convencido de que cuando el
doctor Falbo hace referencia a la técnica registral y a la terminología registral, se está
refiriendo a la terminología de la técnica registral española, en gran parte receptada a
través de la ley 1893 en la ley 17.801. Estamos por ello hablando en un lenguaje
distinto, pero también quiero observar señores, un punto que preocupa funda-
mentalmente. Yo no creo, me niego a creer, que algo tan fáctico, según muy bien lo ha
señalado el doctor Novillo Saravia, como es el modo constitutivo del derecho de
propiedad, el derecho patrimonial por excelencia deba escapar a las manos de los
civilistas de tal modo que se nos hable, en el futuro, en un lenguaje con unas acepciones
que solamente las entiendan los registralistas; pero las leyes señores, la van a aplicar los
jueces, abogados, hasta que se cree el cargo de juez registral, aunque sería muy triste,
por cierto, que nos saquen del acervo de nuestros conocimientos, del dominio de
nuestras regulaciones, todo el derecho de propiedad y todos los derechos reales por
consiguiente.
Luego, en otro punto, y sobre todo en la exposición adicional del doctor Falbo,
se ha hablado de que el derecho registral se completa con la serie de principios que ha
enunciado.
520
Correcto, desde luego: hay un derecho registral formal, un derecho registral sustancial y
hay mucha terminología en la materia, pero es que nosotros no podíamos redactar un
proyecto en todos sus detalles que como algunas leyes llegan a los 400 artículos;
nosotros teníamos que dar el principio básico, máxime —y lo he aclarado en mi
exposición— cuando habíamos limitado nuestra competencia al tema del artículo 2505,
en ninguna parte del cual aparecen estos otros principios tan interesantes.
Paso a hablar de la exposición del doctor Novillo Saravia. Debo decir que en el
aspecto que se encuentra en juego la suerte del Código, el doctor Novillo Saravia ha
hecho en parte una afirmación exacta. Ya lo anticipé al comenzar esto: todo el sistema
del código está en juego con lo que nosotros proyectamos; desde luego, no podrá
tomarse, espigarse uno que otro artículo para hacerse otra ley 17.711, habrá que revisar
cuidadosamente todos los artículos; por eso proponemos un sistema. En lo que no
comparto la opinión del distinguido jurista, es que tratamos o que llegaríamos a destro-
zar el código; seamos francos de una vez, está destrozado por el artículo 2505 y por la
ley 17.801, está hecho pedazos; cuando se trate de interpretar las disposiciones, —y
perdóneme si llevado por la fatiga me repito en algo que he dicho antes— cuando se
trate de interpretar disposiciones del Código nos encontramos con verdaderas
galimatías, tomo un sólo artículo, el art. 592 y los concordantes de obligaciones de dar,
que todos sabemos que cuando hay dos compromisos de entregar se regula todo por tres
elementos, la escritura, el título, la fecha; es decir el tiempo y la tradición, sabemos
cuántas combinaciones son posibles, imagínense señores si ahora agregamos la
inscripción y todavía a través del terrible e incógnito artículo 2355 agregamos el boleto,
el más elemental conocimiento de matemática demuestra que cuando en una ecuación se
aumentan las incógnitas esta crece geométricamente en forma progresiva hasta el punto
de convertirse en un laberinto que deja como transformado en un juego de niños todo el
tema del orden de los privilegios y esto para uno sólo de esos terceros que les hablaba
antes.
Por otra parte señores, yo me doy cuenta de cuánto debe dolerles que se hable de
tocar el Código, pero puesto que se nos traen argumentos dignos de comentar, yo me
atrevo a decirles, ¡Oh Córdoba! oíd a Vélez Sársfield, oídlo en la nota final al título de
la hipoteca, él hubiera aprobado esto; lo que jamás hubiera aprobado es el 2505, porque
en la nota al 577 labró ya, para siempre, su epitafio de muerte e incluso adviertan
ustedes qué sistema tenemos: para los inmuebles el 2505, por otro lado se exige la
inscripción constitutiva en materia de automotores y por último tenemos la sola
521
tradición en materia de inmuebles.
El doctor Chávarri ha sido realmente original; ya me lo anticipó privadamente,
él está de acuerdo con el aspecto de lege ferenda, discrepa con el de lege lata, no porque
no esté de acuerdo con lo que dice, sino porque afirma que es una perogrullada.
Señores, perogrullada o no, es la interpretación que corresponde y tiene la ventaja de
confrontar dos cosas distintas, de darle entonces al segundo párrafo, de lege ferenda, el
sentido que intenta imprimírsele como una reacción contra aquella perogrullada que
jurídicamente además de contorsionista es una enormidad.
El doctor Nieto Blanc preguntó qué pasaba con la tradición. Sobre esto varios
delegados como —la Dra. Loredo entre otros— ya lo han explicado, y para mí me basta
con la frase romanista ni comune habes propietas cum posesione.
Nada más.
Sr. Presidente (Llambías). — Se va a votar el despacho de comisión.
— Se vota y es aprobado.
— Ocupa la presidencia el
doctor Díaz de Guijarro.
33.
Libertad, de Prensa. Declaración.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Señores congresistas: el Consejo de
Directores ha suscrito la siguiente resolución con respecto a la situación planteada con
referencia al artículo periodístico publicado por un matutino de esta ciudad.
"El Consejo de Directores de Institutos de Derecho Civil, en .su
carácter de Mesa Directiva del Cuarto Congreso Nacional de Derecho
Civil, ante la publicación periodística efectuada con referencia a una
incidencia producida durante las deliberaciones del día 25 sobre el Tema
nº 6, la "Extraterritorialidad de las personas jurídicas". Declara: 1°) Que
las manifestaciones periodísticas exactas o inciertas, quedan comprendidas
dentro del esencial principio de libertad de prensa, por lo cual no
corresponde juzgarlas. 2º) Que la incidencia mencionada quedó superada
por las expresiones rectificadoras producidas. 3º) Que la versión
taquigráfica de la sesión de ese día, que será oportunamente publicada,
522
permitirá establecer la real entidad de la incidencia, cuya valoración es
atributo individual. 4º) Que el planteamiento formulado por la presidencia
del Congreso, ejercida por el doctor Enrique Díaz de Guijarro, en su sesión
vespertina de hoy, dando término a la cuestión dentro del propio ámbito
del Congreso, fue acogido por unanimidad de los presentes y este Consejo
lo hace suyo".
34.
Edición de las obras completas del Doctor Dalmacio Vélez Sársfield.
Solicitud al Gobierno de la Nación.
Sr. Brebbia. — Pido la palabra.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Brebbia.
Sr. Brebbia. — Este Congreso tiene como propósito rendir homenaje al
Codificador, y creo que el mejor homenaje que podemos rendir a su memoria es facilitar
la consulta de todas las obras escritas por el ilustre jurisconsulto; cosa que no podemos
realizar actualmente porque no hay una publicación de las obras completas de Vélez
Sársfield. Propongo en consecuencia, que este Congreso se dirija al Gobierno de la
Nación, por vía de la Secretaría de Difusión y Cultura, solicitándole propicie la edición
de las obras: completas —escritos, discursos, etcétera— del Codificador, como así
también la reedición de la excelente biografía de Vélez Sársfield del Dr. Abel Cháneton,
que todos hemos leído, y que refleja en forma acertada la recia personalidad del insigne
tribuno y legislador.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — En consideración la moción que acaba de
formular el doctor Brebbia.
—Se vota y es afirmativa por unanimidad.
Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — No habiendo más asuntos que tratar, queda
levantada la sesión.
—Es la hora 20 y 30.
523
35.
Dr. Llambías. Aclaración sobre un despacho. Moción de orden.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Queda abierta la sesión. Invito al señor
congresista doctor León Hurtado a izar la Bandera Nacional en el mástil del recinto.
—El señor congresista doctor León Hurtado
iza la Bandera Nacional (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — La presidencia desea manifestar, en primer
término, que el doctor Llambías le ha hecho saber hace unos momentos que sobre el
tema número 21, relativo a la Sociedad Conyugal, hay un despacho en mayoría donde el
doctor Llambías figura como miembro informante del mismo. Se trata de un error, pues
el doctor Llambías ni es miembro informante del despacho aludido, ni tampoco lo
suscribe, ya que estaría en contradicción con la ponencia que él ha presentado.
En segundo lugar, deseo poner en conocimiento del Congreso una moción de
orden formulada por el doctor Llambías y apoyada por varios congresistas, en el sentido
de que si en el curso de la mañana de hoy no se lograra terminar con el tema número 22,
se pase a cuarto intermedio hasta las 15 y 30 para darle término, prosiguiendo luego la
sesión con el tema Beneficio de Inventario.
Someto, pues, a consideración de la Asamblea la moción de orden formulada
por el doctor Llambías.
— Asentimiento.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Doctor Quinteros: escuché lo que usted me
expresara; pero a continuación se hizo llegar a la presidencia el anhelo de un importante
núcleo de los aquí presentes, que deseaban continuar trabajando. Por supuesto que si el
quorum después del cuarto intermedio fuere sumamente reducido, de diez o quince
congresistas, no sesionaríamos.
524
36.
El régimen del divorcio y el artículo 67 bis de la Ley 2393.
Antecedentes. Despachos. Consideración.
ANTECEDENTES
PONENCIAS
a) Presentada por los Dres. Alberto B. Eppstein y Pedro León Feit (Instituto de
Derecho Civil, Córdoba).
1. La aplicación práctica del artículo 67 bis de la ley 2393 está demostrando
que no cumple la finalidad; con que se quiso justificar su inclusión. El fingimiento de
los cónyuges que realizan la presentación conjunta está dando paso a la simple
alegación de la incompatibilidad de caracteres, lo que indudablemente debe determinar
al juez, "según su ciencia y conciencia", a rechazar la presentación.
2. Además, se plantean diversos problemas; entre otros:
a) Si corresponde o no la intervención del Agente Fiscal.
b) Si frente a la resolución denegatoria del juez, cabe el recurso de apelación,
con el consiguiente trámite en 2ª instancia, y en qué forma.
c) Si, de acuerdo con los términos del artículo, es correcta la transformación del
proceso común de divorcio, en presentación conjunta —transformación admitida por la
generalidad de los juzgados locales— con lo que se deja la constancia escrita en el
expediente, que el precepto prohibe.
d) Los efectos de la resolución judicial (divorcio por culpa de ambos), a diferencia
de las fuentes que se han mencionado al introducir el artículo, etc.
3. En consecuencia, es aconsejable la derogación del artículo 67 bis y,
correlativamente volver al artículo 66 a su anterior redacción.
b) Presentada por el Dr. Carlos A. R. Lagomarsino (Universidad Nacional de Buenos
Aires).
1. Antes de la sanción de la Ley 17.711 el instituto del divorcio se encontraba organizado sobre dos principios fundamentales contenidos en los artículos 64 y 66 de la ley de matrimonio civil. De esas normas surgían consecuencias fundamentales legisladas algunas expresamente y otras formadas por la doctrina y la jurisprudencia como corolarios de aquellos principios rectores.
Derogado por la ley 17.711 el precepto que proscribía el divorcio por mutuo consentimiento y aceptado el divorcio por presentación conjunta para aquellos
525
matrimonios que tuvieren más de dos años (art. 67 bis de la ley 2393) vinieron a presentarse algunas cuestiones que controvierten las opiniones que hasta el presente se han emitido, en especial el valor que cabe asignar al allanamiento en el juicio de divorcio.
2. La norma del artículo 70 de la ley 2393 que prohibía la confesión en ese tipo de juicios, no ha sido derogada, habiéndose mantenido sin modificación alguna.
3. Ante la situación planteada, estimamos que el divorcio por presentación conjunta, por ser una norma de excepción, no puede ser extendida por vía analógica y en consecuencia, debe entenderse que subsiste la carencia de efectos del allanamiento en esa clase de juicios, sin perjuicio de lo que pudiera establecerse en una ulterior reforma de nuestro Código Civil. Vale decir que no obstante el allanamiento del demandado, la parte actora de un juicio de divorcio debe probar los hechos alegados en su demanda para obtener una sentencia a su favor.
Esta posición la hemos desarrollado brevemente en un trabajo titulado "El matrimonio en la reciente reforma del Código Civil", habiendo sido también sostenida por el Dr. Carlos Escribano. Han sostenido en cambio la posición contraria los Dres. Belluscio y Llambías. Por su parte el Dr. Borda en la cuarta edición de su Tratado (Familia), si bien no se expide concretamente sobre el particular, parecería que compartiera la tesis que sustentamos.
4. Basamos nuestra posición en las siguientes razones que sólo enunciaremos sin desarrollar por la índole de este escrito.
a) la subsistencia del art. 70 de la ley de matrimonio civil.b) lo específico y excepcional de la norma del art. 67 bis de la ley 2393.c) la no aceptación del divorcio por mutuo consentimiento en forma lisa y llana
sino el divorcio por presentación conjunta cuando existan causas graves que hagan moralmente imposible la vida en común.
5. En consecuencia y resumiendo, formulamos la siguiente ponencia: "Debe entenderse que subsiste no obstante la reforma de la Ley 17.711 la carencia de efectos del allanamiento en el juicio de divorcio, cuando éste se intenta con apoyo en alguna de las causales que enumera él artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil en sus siete incisos".
c) Presentada por el Dr. Alberto D. Molinario (Universidad Católica Argentina, Universidad del Salvador, Universidad Nacional de La Plata).
1º) Derogar el artículo 67 bis de la Ley Nº 2393. 2º) Incorporar a la Ley 2393 un artículo 71 ter. del siguiente tenor: Cuando un cónyuge considere que puede invocar contra su consorte alguna de las
causales señaladas por el artículo 67 podrá comparecer ante el Juez de lo Civil del domicilio conyugal y solicitar la concesión de una separación provisoria durante un lapso prorrogable que no podrá exceder en caso alguno de quinientos cuarenta días contados a partir de la celebración de la primera audiencia.
526
Conjuntamente con la demanda, en la que deberá manifestarse bajo juramento hallarse en la situación que prevé el apartado anterior, podrá solicitar, sin necesidad de producir información alguna, la adopción de medidas precautorias tendientes a asegurar sus derechos respecto de los bienes gananciales administrados por el otro cónyuge, que subsistirán hasta sesenta días después de finalizada la separación provisoria o de realizada la primera audiencia, a menos que el cónyuge beneficiario desista de las mismas. El levantamiento se producirá de pleno derecho, sin tramitación alguna.
Introducida la demanda se fijará una audiencia dentro de los treinta días de su radicación a la que se citará el otro cónyuge, y, si se denunciare la existencia de menores, también al señor Asesor de Menores. El Señor Agente Fiscal es parte esencial en toda la tramitación y deberá ser citado a todas las audiencias y ser notificado de todas las providencias y de la resolución definitiva.
Si no concurriere la parte que ha solicitado la audiencia, se sobreseerá en la causa y se dispondrá el inmediato levantamiento de las medidas precautorias que se hubiesen dispuesto. Si no concurre el demandado, el Juez dará por finalizadas las actuaciones, subsistiendo en tal situación las medidas precautorias por el término de sesenta días.
Concurriendo ambos cónyuges el Juez instará a su reconciliación. Si esta no se logra, y el cónyuge demandado acepta la separación provisoria se decretará ésta por el término de ciento ochenta días, reglándose simultáneamente todo lo concerniente a alimentos, tenencia de hijos, régimen de visitas y tenencia durante las vacaciones escolares o licencia laboral de los padres.
Si no hay reconciliación y el citado no accede a la separación provisoria, el Juez sobreseerá en la causa manteniéndose las medidas precautorias como si el demandado no hubiera comparecido.
Si el demandado manifestare en la audiencia o con anterioridad a la misma que, a su vez, tiene derecho a invocar algunas de las causales previstas por el artículo 67, podrá solicitar, sin necesidad de producir información alguna, las medidas precautorias que estime necesarias para garantizar sus derechos en los gananciales que se hallan en poder del demandante, las cuales estarán sometidas en su vigencia a las mismas disposiciones que rigen las dictadas a solicitud de la actora.
No disponiéndose la separación provisoria por falta de acuerdo en la primera audiencia o cesando la misma después de la segunda, los cónyuges podrán entablar la acción de separación personal a que se consideren con derecho.
Simultáneamente con la resolución que se dicte decretándose la separación provisoria se señalará una segunda audiencia que deberá realizarse a los ciento ochenta días de producida la primera o el día hábil inmediatamente posterior si coincidiere con feriado judicial. En el supuesto que los ciento ochenta días vencieren, durante una feria judicial de varios días de duración, la segunda audiencia deberá decretarse para el día inmediatamente anterior a la iniciación del, feriado reduciéndose en tal supuesto la duración de la primera separación provisoria decretada.
Si fracasara la segunda audiencia por inasistencia da una o de ambas partes regirá lo dispuesto frente a los mismos hechos con relación a la primera audiencia.
Compareciendo ambas partes a la segunda audiencia el Juez las instará nuevamente a que se reconcilien. Si no se logra la reconciliación con conformidad de partes se prorrogará la separación provisoria por otros ciento ochenta días más señalándose simultáneamente una tercera audiencia coincidente con el vencimiento de la prórroga observándose en su fijación todo lo dispuesto con relación a la segunda audiencia. Si no media conformidad de partes, o hay inasistencia de una de ellas; se sobreseerá en la causa con mantenimientos de las medidas precautorias.
527
Si la tercera audiencia fracasa por no concurrencia de ambas partes, o de una cualquiera de ellas, regirá todo lo dispuesto con relación al fracaso de la primera audiencia. Concurriendo ambas partes el Juez las instará por tercera vez para que se reconcilien. No produciéndose la reconciliación, el Juzgado dictará resolución en el mismo acto previniendo a las partes que si no deducen la acción de separación que han manifestado competirles dentro del término de sesenta días se considerará a ambos culpables por la no reanudación de la vida conyugal y, en tal situación, cualesquiera de los cónyuges podrán solicitar se decrete la separación personal por culpa de ambos con la sola acreditación de lo resuelto en la tercera audiencia y transcurso del tiempo. Para dictarse la separación personal en esta hipótesis deberá citarse el otro cónyuge y darse vista de lo actuado al Señor Agente Fiscal. Los acuerdos sobre tenencia de menores, vacaciones o licencias laborales y derecho de visitas pactados durante la separación provisoria, regirán para la separación personal definitiva sin disolución del vínculo. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la disolución de la sociedad conyugal procediéndose a su liquidación como en el supuesto de separación personal dictada en juicio contencioso.
Fundamentos
I. Con relación a la primera recomendación
El actual artículo 67 bis debe ser derogado por las siguientes razones: a) de Derecho Público1º) La forma republicana de gobierno exige el asentimiento y la motivación de
todos los actos de gobierno (leyes, decretos, ordenanzas, edictos, resoluciones, etc.) y de las sentencias y resoluciones judiciales. El artículo 67 bis prohibe todo asentimiento y motivación.
2º) La forma republicana de gobierno exige la responsabilidad de los fun-cionarios públicos, la cual, para ser efectiva supone la acreditación de los hechos y razones que originan la resolución funcionarial. El artículo 67 bis al imponer el secreto hace imposible el contralor de la actuación del Magistrado.
3º) La forma republicana de gobierno excluye la concesión a un funcionario público o a un Magistrado, en forma total o parcial, la suma del poder público. El artículo 67 bis al mismo tiempo que torna impotente al Juez para controlar la veracidad de lo manifestado por los cónyuges, le acuerda en orden a la separación personal y homologación de convenio la suma del poder público en ese ámbito reducido, pero que no por ello deja de ser concesión de la suma del poder público.
4º) Democracia es igualdad, excluyente de toda distinción irrazonable o persecutoria. El artículo 67 bis finca la separación personal de los cónyuges en una confesión secreta e incontrolable por parte del Magistrado; mientras que la prueba de confesión es excluida en los juicios de separación personal contenciosos. Más aún; puede darse el caso de que el Juez, en función de su ciencia y conciencia, admita como causal grave justificatoria de la separación personal una distinta de las contempladas en el artículo 67 como podría ser,
528
por ejemplo, la incompatibilidad de caracteres. La posibilidad de lograr la separación personal por causas diferentes a las que deben acreditarse para lograr la separación personal en juicio contencioso y la admisión en un caso de la prueba de confesión y su exclusión en otro son repugnantes al artículo 16 de la Constitución Nacional de 1860.
b) de Derecho Privado
1º) Imperando en nuestro derecho positivo la indisolubilidad matrimonial a raíz de la tímida suspensión del divorcio vincular dispuesta por el llamado decreto ley Nº 4070/56, ratificado por ley Nº 14.467, la separación personal ha de revestir el carácter de sanción, en virtud de acreditarse judicialmente, en forma republicana y democrática e igualitaria la existencia de alguna de las causales legales que autorizan la separación personal judicial, la indisolubilidad matrimonial excluye el concepto de separación remedio, razón por la cual, la introducción de una separación de esta especie es incompatible con el principio de indisolubilidad matrimonial que posee, además, jerarquía máxima dentro de nuestro ordenamiento jurídico actual.
2º) Hasta el rábula menos avisado advierte que la separación basada en confesión incontrolable por el Magistrado que la recibe, constituye una cobertura farisaica de la separación consensual. Hasta los legos en derecho hablan hoy del divorcio por mutuo consentimiento cuando aluden al 67 bis. Y que ello es así no cabe lar más mínima duda si se considera la supresión dispuesta por el inciso 5 del artículo 2º de la ley 17.711 de la primera parte del artículo 66 de la ley 2393 que disponía: "No hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos". Además, es sabido que el artículo 67 bis fue una creación exclusiva del Señor Vicepresidente de la Nación y Ministro del Interior, substitutiva de la separación por mutuo acuerdo que había aprobado la Comisión reformadora. Como se desprende del mensaje elevado por los miembros supérstites de la Comisión al tiempo de la elevación del proyecto al, Señor Secretario de Estado de Justicia (Anuario de Legislación Nacional y Provincial, 1968 - A, p. 505). La separación personal y el divorcio vincular, por mutuo acuerdo, son inconciliables con el concepto de matrimonio institución y sólo compatibles con el matrimonio contrato. La repugnancia que media entre el matrimonio institución y la separación o el divorcio propiamente dicho por mutuo acuerdo ha sido puesto de manifiesto por el gran Vélez Sársfield al hacer suyas las siguientes palabras de Lord Robertson en sus comentarios a Ferguston sobre el matrimonio y el divorcio en la nota puesta a la leyenda del título 1º de la Sección 2da. del Libro Primero del Código Civil en donde se lee: "No teniendo semejanza con los otros contratos,. .. en las naciones civilizadas no puede ser disuelto por mutuo consentimiento,..." Y Bibiloni, al propiciar la introducción del divorcio vincular en su Anteproyecto expresa: "La civilización impone al matrimonio el carácter de una unión definitiva. Los Estados que marchan a su cabeza, han modificado sus leyes, y establecido el divorcio absoluto, porque lo consideran necesario y moral. No es contrario a la indisolubilidad de la unión. Sólo lo es, el acuerdo voluntario de las partes. .. No hay divorcio por mutuo consentimiento . No lo hay por circunstancias pasajeras, por disentimientos que es deber de los esposos no producir. Sólo lo consiente la ley por hechos de tal gravedad que impiden necesariamente la vida conyugal, e implican escándalo para la familia, deshonra y mal ejemplo para los hijos" (Bibiloni, Anteproyecto, Ed. Of., Buenos Aires, 1939, Tomo I, p. 245; el subrayado es nuestro).
529
La separación personal por mutuo acuerdo es pues inconciliable con la indisolubilidad matrimonial y con el concepto de matrimonio institución de acuerdo con las más que autorizadas opiniones de Vélez Sársfield y Bibiloni; aún cuando no se comparta la afirmación de éste último en orden a que divorcio vincular e indisolubilidad no son incompatibles.
b) de Sociología Jurídica
1º) La separación personal por mutuo acuerdo, que no otra cosa significa el actual artículo 67 bis como lo ha expuesto magistralmente Jorge Joaquín Llambías en su trabajo: "Ley 17.711: Reforma del Código Civil" (Revista de Jurisprudencia Argentina Nº 3281 del 14 de abril de 1969, p. 20), comporta en nuestra opinión, el establecimiento del repugnante "mercado del divorcio" en el cual, por dinero, el cónyuge inocente admite pasar por culpable rodeado por las sombras de la clandestinidad impuesta por la ley en la forma antirepublicana no igualitaria y antidemocrática que hemos expuesto.
2º) Facilita al máximo la ilícita, deshonesta y quizás delictuosa simulación procesal denunciada por Borda en los siguientes términos: "En el régimen anterior, sólo era posible decretar el divorcio por una de las causales expresamente previstas en la ley. Ello obligaba a seguir un juicio y a aportar las pruebas de la inconducta del otro cónyuge. Muy frecuentemente, los esposos deseaban evitar el pleito con el razonable propósito de impedir que se ventilara ante los estrados de la Justicia todas las miserias de la vida íntima. Y entonces los abogados se ponían de acuerdo para simular un pleito en el que las causas, a veces gravísimas, se disimulaban de injurias más o menos inocentes, probadas por dos o tres testigos de buena voluntad. La mayoría de los juicios de divorcio no llegan (llegaban) en apelación a las Cámaras, lo que significa (significaba) que el pleito ha (había) sido llevado de común acuerdo, porque cuando hay verdadero litigio, los derechos de las partes se defienden hasta la última instancia. Estos numerosísimos juicios simulados no hacen (hacían) sino complicar las cosas. Obligan (obligaban) a la intervención de abogados, a llevar testigos, parientes o amigos. Y aunque todo esté (estaba) acordado, el pleito de divorcio es (era) siempre amargo e importa (importaba) en alguna medida un escándalo" (Guillermo A. Borda, "Aspectos de la Reforma del Código Civil Argentino" relativos al régimen jurídico de la familia, en "Estudios de Derecho Civil" en honor del Prof. Castán Tobeñas", Pamplona, 1969, Tomo 1, p. 124).
Pues bien, la tarea de los abogados que se dedicaban a tales simulaciones en algunos casos delictuosas ya que importaba la instigación a cometer el delito de falso testimonio respecto de los sujetos que se prestaban a declarar sobro inexistentes injurias "más o menos inocentes" al decir de Borda que es delito contra la administración pública (leyenda del Título XI del Libro Segundo del Código Penal integrado por el falso testimonio que constituye el Capítulo 12 del mismo) ven transformado su quehacer no ético en asesorar a los cónyuges en la confesión mentirosa idónea para convencer al Magistrado, transformado en confesor laico impotente de controlar la veracidad de las versiones, de la ineludibilidad de la separación... La ética no ha ganado nada con el cambio; sólo los abogados que se dedicaban a tal menester, pues ahora no cometerán el delito de instigación a cometer falso testimonio y en lugar de adoctrinar a varios mentirosos, sólo lo tendrán que hacer con dos, y con menor trabajo de actuación tribunalicia.
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3º) Introduce en la población y la acostumbra a la idea de la licitud del mutuo consentimiento rescisorio del vínculo matrimonial, con lo cual, si algún día se llega a dejar sin efecto la tímida suspensión del divorcio vincular (que inexplicablemente la reforma no convirtió en derogación lisa y llana), se tendrá allanado el camino al divorcio por mutuo consentimiento con lo cual, no tendremos ya el matrimonio institución imperfecta (se es así en el supuesto; de divorcio vincular causado), sino el simple matrimonio contrato... Los efectos disolventes del 67 bis resultan ser así indiscutibles e irreparables.
4º) Arraiga en la población el concepto que el matrimonio es "asunto privado", es decir, totalmente indiferente a los intereses generales y permanentes de la comunidad, y lo consolida autorizándolos, prácticamente, a hacerse justicia por mano propia. En efecto, la separación de hecho, bastante generalizada en nuestro medio, implica una posición anárquica pues los cónyuges se hacen justicia prescindiendo de la autoridad. En este caso la ley viene a respaldarlos, pues, aunque la causa que los cónyuges estimen suficiente para establecer la separación no lo sea para la ley, con mentir ante el Juez y dar como existente una de las causas legales, conseguirán la separación que ellos quieren con total y absoluta independencia del estatuto legal imperativo que han aceptado al contraer matrimonio.
5º) Allana el camino a la derogación de la suspensión del divorcio vincular. Declarada la culpabilidad de ambos cónyuges, a raíz de otra errada reforma legislativa, el actual 71 bis, no quedan suspendidos a raíz de la separación personal judicial, tan solo algunos efectos del vínculo matrimonial, sino prácticamente abolidos de tal manera que del frondoso árbol del vínculo matrimonial queda tan sólo una sola rama, la indisolubilidad. Una solución de esta especie hará que los esfuerzos de los leñadores partidarios de la disolubilidad, puedan concentrar sus hachazos con enorme facilidad y, quiera Dios y la Patria que nos equivoquemos, la rama por robusta que sea caerá con todas las dañosas consecuencias sociales que de ello se derivará.
Por las razones expuestas y otras que suplirán el recto y ponderado criterio de los Señores miembros del Congreso, la derogación del artículo 67 bis es necesaria porque si tenemos la indisolubilidad matrimonial tal principio debe ser respetado y su respeto exige la eliminación de una institución incompatible con él y con el concepto del divorcio sanción que lo acompaña, como la sombra al cuerpo, aunque normológicamente pueda aparecer tal precepto como separación sanción, pues, en la realidad no lo es.
II. Con relación a la segunda recomendación
La separación consensual homologada judicialmente tiene algunos aspectos favorables que es necesario tener en consideración para insertarlos en un sistema que sea conciliable con el concepto de divorcio sanción, que en la concepción del matrimonio organizado como institución perfecta, es consecuencia del principio de la indisolubilidad.
Los aspectos favorables son los siguientes:1º) Evita una discusión enojosa que no sólo lesiona a los protagonistas sino que
repercute también en las respectivas parentelas, amistades, etc.2º) Al eludirse la discusión y la producción de pruebas se salvaguarda el
concepto que debe merecer los progenitores sean cuales fueren sus culpas, frente a la descendencia.
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3º) Hace más posible la reconciliación ante las simples imputaciones formuladas entre los interesados que una vez hechas públicas las mismas y probadas; generalmente aislan más a los cónyuges.
El perdón puede hacerse más dificultoso cuando el hecho ha llegado al conocimiento de familiares, amigos y de terceros y se han movilizado a todos estos para acreditarlo.
Pues bien, la reglamentación que haga posible estas ventajas no debe, como el actual artículo 67 bis, exigir una duración mínima de convivencia; ni hacer definitiva la separación, ni excluir la configuración de una causal contemplada en el artículo 67; ni, por último, hacer "competencia desleal" en razón del tiempo para lograrla, a la separación contenciosa.
Desarrollamos a continuación, cada una de esas normas que son las que hemos procurado observar en la formulación del proyectado artículo 71 ter.
Decimos un artículo 71 ter. pues, importando un tipo especial de separación provisional, estimamos adecuado indicar el artículo que la reglaría al final de las disposiciones concernientes al juicio de separación contencioso y antes de los efectos del primero.
Si la separación proyectada no conduce a una separación definitiva sino a una postergación de la deducción del juicio de separación causado o, transcurrido el plazo máximo de la misma más sesenta días ante la inacción de los titulares de las acciones en deducirlas, en la configuración por parte de la ley de una causal de recíproco abandono, se advierte que no es necesario, ni conveniente, exigir un mínimo de convivencia. De todos modos, el procedimiento en sí origina ya un lapso de quinientos sesenta días que aproximan a los dos años. Además, aquí se parte de la existencia real de algunas de las causales previstas por el artículo 67. Se nos dirá, y con razón, que, como en el actual artículo 67 bis podrán los cónyuges jurando en falso poder invocar una de las causales legales, siendo así que no la poseen. La objeción es exacta, pero no decisiva pues, se tratará de uno de los tantos casos de aplicación de la frase acuñada por Von Ihering, "el fin no querido por la ley", que es, en definitiva, la demostración acabada de una realidad, la imperfección humana que se proyecta en todo lo que la persona humana hace.
El procedimiento legal, en el supuesto que nos ocupa, debe tener como finalidad rematar en la reconciliación y, si ésta no se logra, después de desenvuelto todo el proceso legal, obligar a las partes que se consideran con derecho a obtener la separación personal a deducir la acción. Se percibe así la diferencia profunda que media con el actual artículo 67 bis que, en plazo brevísimo, da lugar a la separación definitiva.
En tercer lugar, es de observar que si como se ha dicho con toda exactitud la ley no puede mantener junto a quienes quieren vivir separados, la mayor concesión radica en darles al cabo de cierto lapso, si no quieren ventilar públicamente las verdaderas causales sea por un respeto tardío a sí mismos, sea en bien de la prole, la ley configura una causal de acreditación simplísima en el juicio contencioso que necesariamente ha de seguir a este procedimiento que tiende, en forma real y efectiva a la reconciliación y no como el 67 bis, a la separación definitiva.
Por último, si el procedimiento de separación contencioso exige hoy en nuestro país un lapso no inferior a dos años, por más modificaciones que se introduzcan a las leyes formales (El problema de la administración de justicia en nuestro país, no es de leyes procesales, sino de organización judicial), es de toda evidencia que un procedimiento que puede concluir en la configuración de una causal legal de separación, cuya tramitación luego será brevísima, debe ser un tanto prolongada para no incurrir en
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lo que podríamos denominar, incurriendo en licencia jurídica, "competencia desleal", con la separación contenciosa. Además año y medio: de reflexión para los cónyuges: para la remoción de obstáculos; cuasi olvido de agravios; percepción de las reales proporciones de ciertos inconvenientes que se generan con el distanciamiento; no es un término excesivo para lograr un posible reencauzamiento pues lo que ha de perseguirse es la reconciliación y no la separación.
Queda así fundada brevemente esta ponencia que ha sido inspirada no por simplista concepto opositor, sino por un amplio propósito de crítica constructiva y perfeccionamiento y vigorización de las instituciones familiares en un país que, como el
nuestro, con una extensión de más de 2.750.000 km2, riquísimas en su suelo o subsuelo, cuenta con una población de 22.000.000 de habitantes y con un índice de natalidad de 1,3 por mil....
d) Presentada por los Dres. Patricio José Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontificia Universidad Católica Santa María de los Buenos Aires, Buenos Aires).
1) Debe derogarse el artículo 67 bis de la ley 2393, por ser contrario a la naturaleza y esencia del matrimonio.
2) En el caso de que el legislador decida mantener el régimen actual, debe:a) formularlo de manera que exteriorice con claridad su verdadera naturaleza
(acuerdo de voluntades de los cónyuges).b) mantener el derecho hereditario y el derecho alimentario, de los cónyuges,
salvo que en juicio contradictorio se pruebe la culpa de uno de ellos o de ambos.
Fundamentación
1) Compatibilidad del régimen legal con la naturaleza del matrimonioEl régimen que resulta de la ley 17.711, es incompatible con la naturaleza del
matrimonio.Es imposible organizar el matrimonio como institución de orden público cuyos
efectos y estructura se encuentran por encima de la voluntad de los contrayentes, y al mismo tiempo autorizar a los cónyuges, a dispensarse convencionalmente de las obligaciones que resultan del matrimonio. Media una imposibilidad conceptual y una imposibilidad técnica. Como ambos términos se excluyen, resulta indudable que al haber reconocido semejante efecto a la voluntad de los cónyuges, el legislador ha debilitado la solidez del matrimonio y de la familia.
Que esto es así, lo demuestra la legislación de todos aquellos países que admitiendo el divorcio vincular, no admiten sin embargo que sea por mutuo consentimiento.
2) Inadmisibilidad de la razón invocada. La razón invocada para efectuar, sin consulta, una reforma de tanta trascendencia, es inadmisible.
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Se ha invocado, la facilidad con que se simulan las causales en los juicios de divorcio, y la necesidad de evitar enfrentamientos que puedan dificultar una futura reconciliación de los cónyuges.
Es artificioso el argumento que se hace en torno al fraude y la simulación en los juicios de divorcio. Los jueces se encuentran perfectamente capacitados para discernir la verdad y descubrir el fraude y lo hacen a diario en los asuntos patrimoniales. Aun cuando el control fuera difícil, es obvio que peor resulta el sistema actual, pues ahora los cónyuges no necesitan simular pruebas, les basta simular las causas.
La verdad subyacente, es muy distinta.El fraude puede controlarse, pero el control llevaría a rechazar muchas
demandas; ¿qué hacer con esos matrimonios desquiciados? El legislador, ha preferido acoger la teoría del matrimonio desquiciado, que ahora ha recibido, aunque oblicuamente, sanción legal.
Importa señalar, que en esta cuestión no se trata del vínculo. Los países que admiten el divorcio vincular no dejan de considerar el matrimonio como institución de orden público; la posibilidad de que los cónyuges se dispensen convencionalmente de sus obligaciones, desnaturaliza el matrimonio, cualquiera sea el sistema legal.
3) El sistema del artículo 67 bis de la ley 2393, no difiere en cuanto a su naturaleza del sistema que resulta del Código Civil Italiano, en el cual el Juez homologa el acuerdo de los cónyuges, cuya voluntad resulta decisiva (Jemolo; El Matrimonio, Ejea, Bs. As., 1954, págs. 478/489: quien señala con razón que el "negocio de separación consensual" es un "acuerdo").
Pensamos que ocurre lo mismo en nuestro régimen legal, aunque con la importante desventaja, que la formulación de la regla puede inducir a errores. Sin duda, para atemperar el impacto de la reforma introducida, se ha hecho referencia a la ciencia y conciencia del Juez. Parecería que es el Juez quien decide. Realmente no es así, pues si uno de los cónyuges invoca una grave injuria y el otro la reconoce, el Juez está obligado a decretar la separación. Si no lo hace, invocando su ciencia y conciencia, realiza un acto arbitrario; no controlable dentro del curioso sistema que nos rige, pero que no resulta de la ley, que palabras aparte, ha puesto en la voluntad de los cónyuges, la causa eficiente de la separación. V, Borda, Familia, 4ª ed. actualizada, Tomo I, Nº 5082.
A semejanza de lo que sostiene Jemolo para el derecho italiano (op. cit., pág. 479, nota 70) "nos encontramos fuera del sistema contencioso" y "el acuerdo homologado (no la homologación en sí) tiene carácter constitutivo".
El inconveniente de nuestro sistema, es que si el Juez, aplica efectivamente la facultad decisoria que nominalmente le reconoce la ley, se puede llegar a resultados inaceptables, tanto más graves, por la imposibilidad de todo control.
3) Efectos: Resulta igualmente criticable que la resolución judicial, que aprueba la separación tenga los efectos del divorcio por culpa de ambos.
No tiene explicación plausible un criterio que sanciona sin razón al cónyuge inocente. Se ha dicho que el legislador ha creado "factores suasorios" (Cf. A. G. Spota, en La Capital de Rosario del 3 de mayo de 1968), pero en verdad resulta inadmisible que se establezca la sanción con miras de disuasión. Si el legislador realmente quisiera disuadir a los cónyuges de recurrir a este procedimiento, hubiera empezado por no crearlo.
El legislador castiga a los cónyuges, por usar el procedimiento que él mismo les ofrece. Esto es injusto no sólo porque uno de ellos puede ser inocente, sino porque no puede admitirse, que se castigue con una sanción severa, una inconducta puramente supuesta.
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Por lo demás, la sanción queda en contradicción con las finalidades que se ha propuesto el legislador. Si el legislador quiere evitar los juicios de divorcio, no se explica que utilice una vía sancionatoria. Quien asesore a conciencia al inocente, deberá aconsejarle que recurra al juicio de divorcio y se abstenga de utilizar un procedimiento que lo priva del derecho hereditario.
Menos explicable aún, es que el legislador, que permite salvar el derecho de uno de los cónyuges a los alimentos, no permita que si los cónyuges así lo desean, ocurra lo propio con el derecho hereditario.
Si el legislador opta por mantener el sistema, y parece indudable que así será, es aconsejable, que limite los efectos de este nuevo y perturbador instituto.
El efecto del acuerdo de los cónyuges, debe consistir simplemente en que se suspenda la obligación de convivencia. La pérdida de derechos, sólo debe tener lugar en un juicio de divorcio, en donde se hayan probado los hechos en los que se funda la sanción.
Este es el sistema del Código Civil Italiano del cual, en este y otros aspectos se ha separado, con equivocado criterio la ley 17.711.
e) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires", Buenos Aires).
Recomendar la supresión del divorcio consensual instituido por el artículo 67 bis de la Ley 2393, que no se concilia con la regulación de orden público de la institución del matrimonio.
Fundamentación:
El ponente se remite a lo expuesto en el trabajo ya citado, parte publicada en "J. A." del 14 de abril de 1969, Nº 11, cap. I.
Adhesión de la Dra. María Josefa Costa Méndez (Universidad Nacional de Santa Fe) a la ponencia del Dr. Llambías; primer punto de la ponencia del Dr. Molinario y primer punto de la ponencia de los Dres. Raffo Benegas y Sassot. En su caso, segundo punto de la ponencia últimamente citada.
f) Presentada por el Dr. José Ignacio Cafferata (Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Córdoba).
1. No obstante la modificación introducida al artículo 66 de la Ley de Matrimonio Civil por la Ley 17.711, no ha sido receptado en nuestro régimen jurídico, el divorcio por mutuo consentimiento.
2. La Ley de Matrimonio Civil después de la reforma introducida por la Ley 17.711 contiene dos procedimientos para dirimir los conflictos conyugales: uno, el tradicional juicio de divorcio; otro, el procedimiento establecido por el artículo 67 bis, que nace sin contradicción y que es típico para este caso previsto en la ley sustancial.
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3. Los cónyuges pueden decidirse por uno u otro procedimiento, según sus deseos.
4. Pero el acuerdo mutuo de ambos cónyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el artículo 67 bis.
5. El Juez en el procedimiento del artículo 67 bis, debe apreciar según su ciencia y conciencia, si existen o no causas graves que hagan moralmente imposible la vida en común.
6. A esa "ciencia" la debe buscar el Juez en el derecho vigente, el que en esta materia está contenido en el artículo 67 que establece las causas de divorcio.
7. El artículo 67 bis no constituye, pues, una nueva causal de divorcio,8. El Agente Fiscal es parte formal en el procedimiento judicial establecido por
el artículo 67 bis, pues debe velar porque se cumpla con la ley,, que es de orden público.9. La sentencia del Juez es apelable, pero el rechazo de la petición de separación
formulada por los cónyuges, no hace cosa juzgada, lo que importa un defecto de técnica legislativa al organizarse el nuevo procedimiento, pues permitirá invocar ante otro Juez las mismas causas que fueron consideradas no suficientes por el otro.
10. En segunda instancia se debe reproducir el procedimiento del artículo 67 bis.
g) Presentada por el Dr. Luis Cardoso Ayala (Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires", Rosario).
El artículo 67 bis de la Ley 2393 resulta incompatible con el régimen de divorcio consagrado por el artículo 67 y concordantes de la misma ley. Es aconsejable derogar el mencionado artículo 67 bis.
I. El régimen de divorcio por mutuo disenso establecido en el artículo 67 bis de la Ley 2393 importa:
a) Trasladar al acuerdo de partes la solución de problemas que, institucionalmente, interesan al orden público.
b) Introducir tangencialmente en el régimen del divorcio sanción, el sistema del divorcio acuerdo.
c) Consagrar la incompatibilidad de caracteres como motivante del divorcio, contrariando el sistema de causales taxativas previsto por el artículo 67.
d) Combinar indebidamente las implicancias del divorcio sanción con las del divorcio acuerdo, al declararse la concurrencia de culpas de ambos cónyuges cuando el juez acoge el disenso.
II. Debe destacarse, por lo demás, que el nuevo régimen del artículo 67 bis de la Ley 2393 implica:
a) Posibilitar el patrocinio de un sólo letrado en la presentación judicial conjunta de ambos cónyuges.
b) Violar el principio que prohibe la confesión judicial como medio de prueba.
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c) Eliminar la intervención del Ministerio Fiscal en asunto que interesa al orden público.
d) Vedar la instancia de alzada.
h) Presentada por el Dr. Rómulo E. M. Vernengo (Universidad Nacional de La Plata).
1. — DEBE MANTENERSE el artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil.2.—DEBERÁ agregarse al mismo, después del párrafo ..."y no constarse en el
acta", "lo que no excluirá la presencia de los letrados de las partes o personas calificadas que hayan intervenido en tratativas de reconciliación".
3. —DEROGASE el artículo 70 de la Ley de Matrimonio Civil que se loreemplaza por el siguiente:
4. —DEROGAR el artículo 71 bis.
Fundamentos
El fundamento de la ponencia presentada es que en principio no se ha instituido la nueva causal de divorcio sino que simplemente se ha alterado el procedimiento.
Las causas graves que menciona el art. 67 bis no pueden ser otras que las contenidas en el artículo 67, inciso 1º a 7º, solamente que no se requiere la prueba de los mismos bastando el reconocimiento que reservadamente harán las partes ante el juez.
Tan es así que la jurisprudencia ha considerado prácticamente esas "causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común" con la sola diferencia de que ha tratado de enmarcarlas en alguno de los siete incisos del artículo 67, sobre todo, en el 5º y 6º. Así por ejemplo pueden mencionarse la ebriedad consuetudinaria, la falta de higiene, la avaricia, la desconsideración en el trato con los parientes políticos, etc.
En cuanto al problema del allanamiento, borraría prácticamente la distinción o diferencia entre el punto de vista procesal y el de fondo por mutuo consentimiento.
Pero la diferencia entre la forma procesal y su inclusión sustantiva, es meramente aparente.
"En efecto, en la mayoría de los casos, el fracaso matrimonial que desemboca en una imposibilidad de convivencia es el resultado de un largo proceso "de alejamiento en el que inciden múltiples factores psíquicos, biológicos, " sociales y temperamentales que siempre inciden positiva o negativamente en "la Institución.
"Salvo contadísimas excepciones, culpable del divorcio, en sentido lato, son ambos cónyuges, si bien la ley debe prever los hechos notables, el Juez "al valorar sólo los probados" (Naturaleza y Fundamento de la acción de divorcio y su proyección sobre acciones conexas" JUS, 1962, 2, pág. 77),
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y por consiguiente al solicitarse por mutuo consentimiento, se está reconociendo dicha equiparación de culpabilidad, y renunciando a la demostración de que el hecho o los hechos críticos aislados sólo son imputables a uno de ellos.
En una palabra, mutuo consentimiento procesal querría decir un procedimiento simplificado en el que el mutuo reconocimiento que hacen ambas partes de los hechos, hacen improcedente la comprobación de los mismos y sin otro trámite debe decretarse la separación. Así en este caso o la presentación se haría en instrumento auténtico (Escritura Pública, Acta de Registro Civil, etc.) que tendría los efectos de la presentación conjunta legislada actualmente en el artículo 366 del C.P.C., pero, que por el momento, excluye los casos de familia.
La inclusión de la causal de mutuo consentimiento como de derecho de fondo, tendría, entre otros efectos el de permitir a una parte decir la verdad de lo acontecido, ya que antes en virtud de la prohibición erróneamente interpretada del artículo 70 de la Ley 2393, no se permitía el allanamiento, dado que, al hacerlo —se decía— era lo mismo que admitir el divorcio por mutuo consentimiento.
Con esta interpretación se llegaba al absurdo de que si una persona quería acudir al llamado del Juez que lo emplazara para estar a derecho, debía necesariamente mentir, diciendo que los hechos invocados por la contraparte no eran ciertos y tramando una argumentación ficticia que imputaba a la contraparte.
Este absurdo provenía, de que siempre se interpretó mal la norma del artículo 70 de la Ley 2393. Esta prohibía que a requerimiento del contrario se lo citara a un cónyuge a confesar o declarar bajo juramento sobre hechos que incluso podrían llegar a acarrearle responsabilidades penales (art. 67, inc. 1, 2, 3 y 6 de la Ley 2393). Pero lo que no impedía es que un cónyuge ante imputaciones concretas de su contrario manifestara la verdad reconociendo los hechos invocados por la otra.
De esta manera en la República Argentina, se ha negado en el derecho matrimonial, el derecho de decir la verdad, habiéndose obligado a quien quería legalizar su separación a mentir ante el Juez, y por lo menos, intentar probar su mentira.
No es ningún misterio para quienes conocen la realidad social (no para quienes pretenden conocerla desde el gabinete o la torre de marfil), la innumerable cantidad de juicios de divorcio "simulados" que se han tramitado y se tramitan en los Tribunales.
Se invoca por una de las partes el abandono voluntario y malicioso del hogar de la otra (cualquiera hayan sido las verdaderas causales que se tratan de ocultar), que no contesta la demanda o que simplemente niega el hecho. Lo demás es harto conocido para circunstanciarlo, pero lo que interesa realmente es, repito, que para lograr un derecho se obliga a un ciudadano o ciudadana a mentir al juez.
IV. —Para evitar equívocos de una ignorancia muy generalizada veremos que en el Derecho Canónico existen figuras del Derecho Matrimonial que se asimilan al mutuo consentimiento.
En cuanto al procedimiento por lo pronto afirma Don Lorenzo Migueles, Decano de la Rota Romana que la "Legislación contenida en el Codex dispone como norma general que las causas de separación temporal deben tramitarse y resolverse por la vía administrativa. Y como existen causales de separación que no pueden ser imputables a los cónyuges como la enfermedad contagiosa de uno de ellos, es obvio que en este caso en la tramitación administrativa puede mediar el consentimiento del enfermo en causa más grave,
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como la prevista para la disolución del vínculo matrimonial, no ya la simple separación, so lee en el canon 1119 que "el matrimonio no consumado entre bautizados, o entre una parte bautizada y la otra que no lo esté, se disuelve tanto por disposición del derecho en virtud de la profesión religiosa solemne, como por dispensa concedida por la Sede Apostólica con justa causa a ruego de ambas partes, o de una de ellas, aunque la otra se oponga".
Lo que quiere decir, que hasta la nulidad del matrimonio más grave aún, porque permite la celebración de un nuevo matrimonio canónico legítimo, se autoriza que la causa se siga por mutuo consentimiento.
También con relación a la nulidad, en la disolución del matrimonio por el privilegio paulino se sigue un procedimiento en el cual se somete a la parte infiel a una absolución de posiciones o prueba de confesión para comprobar cuales son sus propósitos. Y así se dice que a dicha parte deben formularse las interpelaciones o interrogatorios a que se refiere el canon 1121, es decir si ella quiere también convertirse o recibir el bautismo (inc. 1); o si por lo menos quiere cohabitar con él sin ofensa del Creador.
Quiere decir que la persona sometida a esta absolución de posiciones basta que conteste negativamente a una de estas interpelaciones o interrogatorios para que pueda disolverse el matrimonio legítimo, aún cuando estuviere consumado ("Código de Derecho Canónico". Texto Latino y Versión Castellana con jurisprudencia y comentarios por Lorenzo Migueles Domínguez, Sabino Alonso Moran y Marcelino Cabreros de Anta).
Con ello se quiere aclarar que existen algunos casos en que se admite la confesión o su equivalente del cónyuge, y que otros también admiten el mutuo consentimiento.
En ello la Legislación Canónica se ha mostrado más realista y avanzada que algunas legislaciones civiles, y no por ello a nadie se le ha ocurrido afirmar que los canonistas de la última reforma intentaron llegar al divorcio vincular.
V. —Agregado circunstancial y necesario. — Es frecuente que personas que rehuyen por sentimientos muy respetables la ventilación judicial de la acción de divorcio, se vean obligadas a ella para superar una retardada jurisprudencia que no admite los convenios sobre separación de bienes si no media sentencia de divorcio.
Sería conveniente que la reforma se hiciera también eco de esta profunda necesidad sentida y admitiera que por documento auténtico se pudiera convenir con fuerza de cosa juzgada la separación de los bienes del matrimonio.
Ya existe una pequeña punta de lanza antecedente de este criterio en las resoluciones judiciales que han excluido al cónyuge separado de hecho de los bienes adquiridos por el otro. Pero ello es inseguro e insuficiente.
i) Presentada por la Dra. Estrella V. Pereira (Fac. de Derecho de Rosario Pontif. Univ. Santa María de los Buenos Aires. Rosario).
En mi carácter de vocal del Tribunal Colegiado para Juicio Oral, cuya competencia se extiende a seis departamentos de la provincia de Santa Fe (Rosario, Caseros, Constitución, San Lorenzo, Iriondo y Belgrano), he podido analizar los alcances de la reforma introducida por la Ley Nº 17.711 en materia de divorcio por mutuo consentimiento.
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Con esta colaboración al IV Congreso de Derecho Civil, pretendo hacer llegar mis inquietudes, destacando las ventajas e inconvenientes del sistema y las incongruencias del mismo al relacionarlo con otras cuestiones vinculadas al régimen de familia, lo que resulta de su aplicación en la práctica.
Conviene modificar el régimen legal del divorcio por mutuo consentimiento para que cumpla más eficazmente sus funciones, en especial en los siguientes aspectos:
1.— "Desde el punto de vista formal, establecer el sistema de homologación judicial, fijando un mínimo de edad y manteniendo las dos audiencias conciliatorias y los dos años de matrimonio, y extendiendo a un año el plazo prescripto para la segunda audiencia". La reforma introducida por la Ley Nº 17.711 en materia de divorcio, ha creado un nuevo régimen cuya aplicación práctica permite determinar con precisión sus verdaderos alcances, teniendo en cuenta cuales son sus ventajas e inconvenientes.
El art. 67 bis consagra un nuevo juicio de divorcio que requiere un acuerdo previo de partes en la elección del sistema —distinto al que refiere el juicio contencioso fundado en una de las causales del art. 67— y una sentencia sui generis, huérfana de fundamentos de hecho, que reclama la decisión del juez quien decide conforme su ciencia y conciencia.
Al adoptar esta forma híbrida, el instituto adquiere una fisonomía muy especial y se distingue netamente de otros antecedentes que se encuentran en la legislación comparada (vgr. Brasil 1946, Italia 1942, Perú 1936, Portugal 1966).
Es indudable que este nuevo sistema ha conseguido su objeto, que es el de regularizar las situaciones de quienes ya estaban separados de hecho, pero que no habían promovido juicio de divorcio, lo cual constituye una vía de escape para los casos de desquiciamiento familiar. Asimismo, obsérvase que este régimen conserva en los esposos que optan por él, un respeto recíproco, ya que mantienen sus relaciones dentro de un marco de tolerancia y comprensión, lo que favorece los contactos posteriores, en especial cuando hay hijos, aminorándose las consecuencias que afectan psíquica y moralmente a la prole, luego del rompimiento de las estructuras familiares.
Señálase que el divorcio por mutuo consentimiento no ha vulnerado la estabilidad de la familia, lo que se evidencia al analizar el contenido de la estadística de los juicios iniciados en el Tribunal que integro:
Año divorcios fundados en divorcios fundados en Totales art. 67, L. M. C. art. 67 bis, L. M. C.
1967 128 — 1281968 80 86 1661969 34 53 87
(datos tomados hasta el 9-6-1969)
También se tiene en cuenta que hasta esa fecha 17 juicios de divorcio iniciados en forma contenciosa llegaron a sentencia adecuando el trámite a lo prescripto por el art. 67 bis, L. M. C.
Critícase en cambio la "forma" del instituto, la que en la práctica no concreta la aspiración de otorgar al juez instructor un papel preponderante en la decisión de la causa. En efecto, la reticencia de los cónyuges a exponer las razones de sus
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desavenencias, es a veces indignante y la imposibilidad de que la justicia tome conocimiento cabal con la realidad para adoptar a conciencia una decisión al respecto, trastoca el papel que se supone debe desempeñar.
Por ello, se recomienda seguir los antecedentes de otros países, en los que el juez circunscribe su intervención a dar la validez de acuerdo homologado a decisión de los cónyuges. Con ello en nada se afecta la indisolubilidad del vínculo —característico de la familia argentina— y en cambio se obvian otros inconvenientes derivados de una sentencia desnaturalizada que no condice con la calidad de tal.
Entendiendo que la decisión de los cónyuges de obtener el divorcio implica el análisis minucioso de la estructura de sus propias vidas, de su conducta y de las proyecciones que se derivan de tal actitud, lo que sólo se consigue cuando el individuo ha logrado la madurez psíquica y afectiva y se ha estabilizado en su ego, aconséjase agregar al requisito de que el matrimonio tenga dos años de convivencia, un mínimo de edad (cf. C.C. Portugués).
Además, considérase que las dos audiencias conciliatorias deben ser mantenidas, por tratarse la familia de una institución cuya conservación interesa al orden público, por lo que el órgano jurisdiccional no puede mantenerse marginado y debe crearse formalmente la oportunidad para intentar entre los cónyuges una conciliación, aún cuando las posibilidades de éxito sean en la mayoría de los casos prácticamente nulas. Es por estos argumentos que se estima debe extenderse el plazo que debe transcurrir para la celebración de la segunda audiencia. Como referencia, se transcriben los artículos pertinentes del C.C. Portugués (año 1966): art. 1.786: "Se puede requerir la separación de personas y bienes por mutuo consentimiento si los cónyuges tienen más de tres años de casados y han completado veinticinco de edad"; art. 1.787: "El pedido de separación por mutuo consentimiento no debe ser fundamentado"; 1.788: "La se-paración por mutuo consentimiento no será homologada definitivamente sin que corra un año de separación provisoria"; 1.970: "No pueden disolverse por divorcio los casamientos católicos celebrados desde el 1 de agosto de 1940, ni tampoco los casamientos civiles cuando, a partir de esa fecha, haya sido celebrado casamiento católico entre los mismos cónyuges".
2.— Se aconseja establecer específicamente cuál es el alcance del sistema de divorcio por mutuo consentimiento, lo cual favorecerá la hermenéutica del instituto, evitando incongruencias que devienen de la equiparación de los efectos a los casos de divorcio por culpa de ambos cónyuges.
Entiéndese que la reforma propuesta es una consecuencia de la; anterior. El sistema híbrido consagrado por el artículo 67 bis se refleja incongruentemente respecto de otras cuestiones atinentes al régimen de la familia, vgr. respecto del uso del apellido marital por la mujer y respecto del derecho de los cónyuges a recibir pensión alimentaria.
Considerando la primera cuestión, obsérvase que en doctrina y jurisprudencia se han dado diversos criterios con relación al uso del apellido marital por la mujer que ha pasado al estado de divorciada. Algunos autores sostienen que la adjudicación del apellido marital al apellido paterno configura un auténtico nombre, el que es inmutable y tiende a la individualización del estado civil, concluyendo que no es admisible la supresión del uso del apellido del marido por la mera voluntad de la cónyuge divorciada. Otros autores sostienen que el uso del apellido marital es un derecho, por lo que basta la autorización judicial para que cese libremente esa autorización. Actualmente se ha dictado una ley que rige las cuestiones relativas al nombre de las personas naturales, cuyo artículo 9 dispone: "Decretado el divorcio, será optativo para la mujer llevar o no el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a
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pedido del marido, podrán prohibir a la mujer divorciada el uso del apellido de su cónyuge".
Relacionando lo expuesto con el instituto en análisis se puede argumentar que cuando los cónyuges han optado por la salida más decorosa que les brinda la ley manifestando privadamente los motivos que los llevaron a la separación, sería incongruente que el marido promoviera una incidencia para determinar la prohibición de que la esposa use su apellido, en caso de que ésta no preste su consentimiento, atento que por esa vía se pondrían en evidencia las causas graves que deben quedar reservadas en el coleto del juez por disposición legal. Ello se entiende sin perjuicio de su procedencia para el caso de que se trate de conducta sobreviniente.
3. — Dejar sin efecto la reserva de alimentos debiéndose regir este derecho de acuerdo a los principios generales de la materia. Establecer como regla para todos los casos de cónyuges divorciados o separados de hecho que el derecho; a percibir alimentos cesa en caso de que los esposos se tornen indignos del beneficio por su comportamiento moral.
El artículo 67 bis, L. M. C. establece qué el divorcio por mutuo consentimiento tendrá los mismos efectos que el divorcio por culpa de ambos, pero que los cónyuges —marido y mujer— podrán dejar a salvo su derecho a percibir alimentos. Textualmente expresa: "... Esta distinción tendrá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos, pero sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores, los cónyuges podrán dejar a salvo el derecho de ellos a recibir alimentos...".
Teniendo en cuenta la sistemática del código en la materia, se observa que este derecho funciona en forma diferente según que su titular sea el hombre o la mujer y según que el pedimento se haga antes, durante o a posteriori de la sentencia de divorcio.
En lo atinente al régimen de la familia, nuestra legislación puede clasificarse entre las seguidoras del C. de Napoleón pues se inspiró en un principio rector por el que se conserva el concepto del predominio de la autoridad marital en materia patrimonial y de descendencia.
En este sentido, se debe recordar que la Ley 11.357 y la reforma a la misma por la que toda mujer mayor de edad se considera con plena capacidad, debilitan necesariamente la estructura que se fijó sobre los andamiajes de su fuente francesa inspiradora, acercándonos así, finalmente, a otras legislaciones que reconocieron la plena capacidad de la mujer (vgr. C.C. Suizo y Alemán) pero que no colocaron a ambos cónyuges en un plano de igualdad como Suecia, Noruega, Rusia, México, Panamá, Brasil y muchos Estados de los Estados Unidos de Norteamérica. En nuestra Ley de Matrimonio Civil, se establecen diferentes supuestos referidos al derecho de los cónyuges a percibir alimentos, lo que se hace en función de que al hombre compete el sostén de la familia, por lo que durante el matrimonio y ante su incumplimiento, la mujer puede recurrir judicialmente para que se obligue a su cónyuge a cumplir la prestación (arts. 51/53). Durante el juicio de divorcio o como incidente de un futuro trámite principal, también la esposa puede solicitar el cumplimiento de la obligación asistencial, lo que está contemplado por el artículo 68. Recaída la sentencia de divorcio, entran a regir las normas contenidas en los arts. 79 y 80 de la referida ley.
Analizando brevemente los fundamentos que atañen a las diversas situaciones jurídicas que se apuntan ut supra, cabe destacar que, mientras subsista el matrimonio, el cumplimiento del deber asistencial descansa en la obligación de convivencia y
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asistencia. Después de declarado el divorcio, el principio que se tutela varía sustancialmente, pues finca en la conducta de los cónyuges conforme fuera calificada en la sentencia de divorcio o a posteriori.
Así, si la mujer es inocente, invocará el artículo 79 que le autoriza a percibir la pensión si carece de recursos propios y sin que deba demostrar que se encuentra en la imposibilidad psicofísica de producirlos. Si es culpable, debe aplicarse el artículo 80 que reconoce su derecho de pedir alimentos en caso de extrema necesidad, debiendo probar la incapacidad de procurarse los medios para subvenir sus necesidades.
También el marido puede pedir a su cónyuge alimentos, pero se entiende que, ya sea inocente o culpable, sólo lo puede hacer en el caso de extrema necesidad.
Pasando a considerar cómo funciona entonces la reserva a percibir alimentos a que hace referencia el artículo 67 bis, parecería que, en principio, el régimen instituido por el código civil en la materia en análisis, no varía frente al divorcio por mutuo consentimiento. No obstante esta primera impresión, obsérvase que los efectos que produce son contradictorios con las normas que inspiran el derecho asistencial.
Pueden destacarse los siguientes supuestos:1) Los cónyuges no se reservan el derecho a percibir, en cuyo caso funciona el
artículo 80 del Código Civil.2) Si la mujer reserva su derecho, regirá el artículo 79 del Código Civil, pues se
trata de preservar el débito asistencial de los efectos de culpabilidad atribuidos por la ley a quien opte por esta vía.
Es evidente que en este aspecto, la reforma tiene un sentido preciso, cual es el de asegurar la aplicación del artículo 79 citado. Regirán así las normas generales y los criterios imperantes en la jurisprudencia y doctrina en cuanto se deba decidir el quantum de la cuota a fijar, o respecto del aumento o disminución de la convenida por las partes, debiéndose conjugar la necesidad de la mujer con los intereses del marido.
Pero a poco andar nos encontramos con una contradicción entre el fun-cionamiento del derecho y los principios de la ética. Es obvio que en estos casos el Tribunal —si lo logra— se interioriza de cuáles son las divergencias de los cónyuges y cuál de las partes ha dado muestras de inconducta o ha agraviado más intensamente a la otra. ¿En qué situación se encuentra el juzgador que, sabiendo que la mujer ha incurrido en adulterio, debe homologar un convenio donde se reserva el derecho a percibir alimentos —es decir que se ubica en el papel de cónyuge inocente— y en el que se fija un quantum? Entiéndese que en este caso aún a sabiendas de una situación que vulnera importantísimos principios morales, el Tribunal habrá de homologar pues no puede hacerse mérito de lo manifestado por las partes en la audiencia. Siguiendo el hipotético caso que se analiza, el cónyuge conviene en pasar una cuota a su mujer fijando el quantum de la misma. Pasado un año, solicita el cese de la cuota por motivos relacionados con la inconducta de la mujer. ¿Es que en tal caso procede conjugar el principio moral que inspira la norma que nos ocupa? ¿Hasta qué punto el juez —que bien puede ser otro— está autorizado para rever una situación contemplada en su momento por las partes y que en definitiva es una de las bases que inciden en el arreglo total de todas las cuestiones relacionadas con el régimen matrimonial de los esposos? Parecería que la ley admite sólo una solución y es la de autorizar el derecho de alimentos aún cuando se transgredan principios morales que contemplan no sólo nuestra legislación y jurisprudencia, sino la legislación y hermenéutica de países que admiten el divorcio ad vinculum.
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3) Si el marido se reserva el derecho, cabe preguntar qué alcance tiene dicha reserva frente a un artículo como el 80 del Código Civil. Podría interpretarse que la carga de la prueba respecto de la imposibilidad de subvenir a las necesidades, apunta a su contendiente. Es decir que, cuando es el esposo quien reclama alimentos, ante la reserva de su derecho, es a su cónyuge a quien corresponde la prueba de que está capacitado para procurárselos. Aun cuando podría ensayarse otra interpretación expresando que el artículo 67 bis ha condicionado la aplicación del artículo 80 en cuestión cuando se trata del esposo, es decir que para que funcione la norma, es necesario la reserva. Pero esta solución significaría otorgar a la mujer el derecho a percibir alimentos aun cuando no se los reservara y aún cuando fuera culpable, lo que consagraría una írrita desigualdad.
Por otra parte, tráense a colación los argumentos esgrimidos en cuanto se refiere al derecho a percibir alimentos cuando se ha llevado una conducta reñida con los cánones de la moral, transgrediendo así el deber de fidelidad subsistente, pese a la sentencia de divorcio.
Haciendo una referencia a la legislación comparada, obsérvase que los sistemas legislativos se diversifican en dos grupos distintos, estableciéndose en algunos que el derecho de alimentos descansa sobre la conducta del cónyuge, teniendo en cuenta el doble juego de deber y derecho. En otros, se reconoce al cónyuge ultrajado el derecho a percibir una indemnización por el perjuicio material y moral que devienen del desenlace familiar.
Dentro del primer grupo se encuentran aquellas legislaciones que colocan a ambos cónyuges en un plano de igualdad (C. Francés) y aquéllos que distinguen como nuestra legislación, un derecho de alimentos diversos según el sexo de su titular (vgr. el Código Civil de México para el distrito y territorio federales).
Pero en todos los casos el nuevo matrimonio, la conducta desarreglada o la vida deshonesta, es motivo suficiente para hacer cesar el derecho a los alimentos, a la indemnización.
Referencia: el artículo 153 del Código Civil Suizo establece que el cónyuge que tenga otorgada una renta vitalicia por indemnización por separación o en concepto de alimentos, la perderá si contrae nuevo matrimonio.
El artículo 88 del Código Mexicano dice que en el caso de divorcio por mutuo consentimiento, como falta la base de la culpabilidad, no se originan ni el derecho de alimentos ni la acción indemnizatoria referida.
El artículo 2019 del Código Portugués expresa: "En todos los casos referidos a los artículos anteriores cesa el derecho de alimentos si el alimentado contrae nuevo matrimonio o se torna indigno del beneficio por su comportamiento moral (correlacionar con el artículo 2016 del citado cuerpo legal, que se transcribe infra).
El legislador ha tenido en cuenta especialmente este problema con relación a los casos en que se aplica el art. 31 de la ley 14.394 (v. art. 6º, ley 17.711), pero en el art. 67 bis, la reserva de alimentos supone en principio la inocencia del peticionante y ello se relaciona con los efectos de culpabilidad que se atribuye a quienes opten por este sistema, por lo que se juzga conveniente dejar subsistente el derecho, pero de acuerdo a los principios generales que rigen la materia.
4. —Conviene asimismo modificar el régimen imperante en cuanto a los alimentos que se deben los cónyuges divorciados, estableciendo un tratamiento igualitario para el hombre y la mujer que se funde en la conducta observada por los mismos y en la necesidad del solicitante.
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Lo expuesto precedentemente demuestra que al hombre se le reconocen mayores posibilidades y se considera que cuenta con fuentes de recursos de las que carece la mujer, de donde deviene un tratamiento desigual. Es obvio que el legislador ha establecido un derecho de alimentos a favor de la mujer inocente y con cargo del marido que hubiera dado lugar al divorcio y que no previó el caso inverso en que la culpa hubiera sido de la mujer y el que se encontrase en mala situación económica fuese su marido. Para este último supuesto se aplica el artículo 80 del Código Civil, el que finca en la idea de la necesidad.
Es evidente que este tratamiento distinto no condice con los alcances de la reforma, que reconoce la plena capacidad de la mujer y establece un régimen donde ambos cónyuges están en un plano de igualdad, en lo referente a la administración de bienes de la sociedad conyugal.
Como referencia se transcriben las siguientes disposiciones:Artículo 2016 del C. Portugués: "En el caso de separación judicial de personas y
bienes o de divorcio, tienen derecho a alimentos:a) El cónyuge no culpable cuando la separación o divorcio haya sido decretado
por culpa exclusiva del otro.b) El cónyuge no considerado principal culpable, cuando haya sido culpa de
ambos.c) Cualquiera de los dos cónyuges cuando sean igualmente culpables o haya
separación por mutuo consentimiento".El artículo 320 del código brasileño, establece: "Cuando se produce el divorcio,
siendo la mujer inocente y pobre el marido, deberá prestar pensión alimentaria que en su caso fijará el juez".
j) Presentada por el Dr. Manuel V. Giorgi (Universidad Católica de Mar del Plata).
DEBE SUPRIMIRSE TOTALMENTE EL ART. 67 bis DE LA LEY 2393De consuno las razones para tal derogación, son de derecho de fondo y de
derecho procesal.A continuación nos permitimos asentar algunas ideas en apoyo de las Ponencias
al Tema 22, que ilustran las páginas 186 a 196, del Volumen que en la fecha hemos recibido del IV Congreso Nacional de Derecho Civil.
1.— Aclaración previa.
Consideramos de relevante interés replantear el estudio del artículo 67 bis de la ley
2393, incorporado por la ley 17.711 —no desde el ángulo en cuanto pueda constituir el
camino experimental previo para llegar al divorcio vincular, ni tampoco con el fin de
enfrentar las posiciones "divorcistas", o "antidivorcistas", sino con el fin de enjuiciar
sumariamente el procedimiento abierto por dicha disposición legal, y a la vez abordar
de manera igualmente sumaria —a modo de planteo del problema para futuros
desenvolvimientos— en punto a la constitucionalidad y legitimidad dentro del concepto
doctrinario y legal del Derecho Procesal, de la llamada "sentencia" que deben pronun-
ciar los jueces por virtud de la aludida disposición.
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2) — Derecho de fondo
Todo problema jurídico adjetivo, o de derecho Procesal, en cuanto opera con material del derecho de fondo, o civil en punto a la familia, no puede ser resuelto satisfactoriamente si no se encuadra previamente la naturaleza, caracteres y fines del instituto respectivo. En el caso que nos ocupa, ese instituto es el matrimonio, y en razón de lo expuesto, debemos hacer referencia al mismo bajo los aspectos señalados.
a) El matrimonio sólo puede esgrimir su superioridad y saludables y necesarios efectos sociales en cuanto tenga estabilidad.
Bien dice Rouast... “pero si el matrimonio no es más que una unión temporaria que se puede quebrar a voluntad, la diferencia que lo separa de la unión libre no es más que de palabras”. Es verdad que este juicio lo emite con referencia al divorcio vincular, pero el principio expuesto es de tanta vitalidad que puede hacerse de él uso, aún en materia de separación de cuerpos, cuando la institución se reglamenta de manera tal que queda un resquicio —más bien un portal— por donde puede ingresar indiscriminadamente el grueso de causales —aún las más caprichosas e inverosímiles— con el agravante de ser examinadas en forma secreta e indiscriminada, con subido color subjetivo por el juez.
b) Las discordias y desaveniencias en un matrimonio por lo general se presentan de manera excepcional; corresponde por tanto dar soluciones igualmente excepcionales; es decir —acordar causales que se limiten estrictamente al caso— y no abrir la válvula de escape de manera tan bondadosa que se llegue a hacer de ella un verdadero abuso, que es lo que ya está ocurriendo. El tratamiento de excepción estaría por lo menos en la determinación de las causas a invocar; de igual manera que se encuentran mencionadas en el artículo 67 de la ley 2393, con el agregado de algunas otras que posiblemente sea del caso incorporar.
c) Tal limitación tendría la virtud de ofrecer cierta resistencia a la invocación general y lata de las partes, y les delimitaría el campo dentro del cual deben de actuar, sosegando muchos impulsos, y conteniendo caprichos.
d) Independientemente de ello daría al tribunal la oportunidad de dictar una sentencia de responsabilidad y seriedad, al par que le daría la honda eficacia valorativa de tales causales que ha hecho la jurisprudencia.
e) La separación personal por causales indiscriminadas tal como lo ha legislado el artículo 67 bis, merece el rechazo que Colin y Capitant, con palabras de Julliot de la Morandiere, sintetiza así ...”No hay ciertamente más felicidad en la sociedad francesa en el momento actual...”.
La experiencia ha demostrado que la puerta entreabierta tiende a abrirse de más en más, bajo la presión de los deseos individuales de independencia. En nuestros días nosotros lo hemos comprobado, el legislador abandonó su severidad legislativa. Los tribunales no han resistido al movimiento; ellos se muestran en general, sobre todo en las grandes ciudades, demasiado indulgentes en admitir los agravios articulados. Hemos constatado que cuando los esposos están de acuerdo es fácil simular una causa de divorcio y obtener del juez la disolución del vínculo. Las estadísticas revelan un acrecentamiento continuo de los divorcios, según una curva ascendente que deviene inquietante”.
Entendemos que estas palabras son totalmente aplicables al art. 67 bis.
f) Pero oigamos también a Mary y Raynaud . . . “Parece que no hay otro medio
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que evitar los divorcios que suprimirlos. La posibilidad o éxito de tal reforma es hoy muy débil; ella supondría el mantenimiento de una opinión dando a los valores de voluntad y sacrificio la primacía sobre la satisfacción de las pasiones individuales. Supondría pues, una transformación profunda de las ideas y las costumbres que haría a la reforma a la vez posible y más necesaria”.
g) La vida matrimonial tiene estructura propia, porque el derecho se la suministra sobre la base de fundamentales principios de “convivencia”, y en otros tantos de “necesidad natural”.
h) Dentro de la sociedad actúa el hombre pero con estructura personal; para él la estructura normativa es axiológica, valorativa; en tanto que para la institución “matrimonio”, tiene un cuadro fijo que no le es permitido modificar a su voluntad, cualquiera que sea la valoración personal que de él tenga el su jeto individual. Como persona el hombre está en sí mismo, y por eso está siempre en una situación de la que depende funcionalmente; pero lo social-matrimonial cubre la coexistencia del hombre y convierte su destino a vivir en sociedad, y debe adaptar su existente humano al ser social. Deben de convencerse los hombres que la libertad si bien define la esencia de su vida personal, en la vida social, esa misma libertad personal debe de actuar dentro de la estructura conjunta, perdiendo algo el ser personal del sujeto. Y debe de perderlo no por azar, sino “necesariamente”, para que su vida pueda darse más auténticamente. Podemos decir que hay dos polos antagónicos; vida personal y vida social. Lo que le cuesta al hombre es renunciar a muchos aspectos de su vida personal; es el no saber insertarse, o enraizarse en la vida social que reclama el matrimonio, es el no saber estar en la categoría matrimonial. El solo hecho de existir nos coloca en el seno de una familia derivada ésta de un matrimonio, y esta institución no existe por capricho, ni por convenio simplemente civilista, sino que es la resultante de la atracción ineludible del instinto humano dignificado por la moral. No es el criterio contractualista común el que debe estar aquí presente, sino el sentido institucional con sus notas éticas-sociales, que disciplinan la actividad individual integrándolo en un orden social necesario, que no se agota en un formalismo intrascendente, sino que apunta a la trascendencia auténtica del mismo ser. Tal es lo que exige y persigue el matrimonio.
i) Quienes así no lo entienden y manejan estas cosas con el cartabón contractual con el que se actúa en un negocio jurídico común, son los que cometen todos los disparates posibles, y de ahí la caída vertical hacia la desintegración y desconceptualización del matrimonio. La autoconciencia de cada persona deba ver en el matrimonio decía Hegel, su condición de “miembro” y no de “persona”. La hipertrofia de este último concepto, agregamos nosotros, es la causante de todo mal. “La esencia de la familia como institución dotada de un valor ético propio, debe ser el criterio de la legislación positiva. Si el derecho regula las relaciones familiares es porque reconoce su existencia y su valor y trata de que subsista como institución moral y jurídica. Por eso es contradictorio que a menudo, esta regulación legal signifique la negación más o menos indirecta del .principio mismo de la familia”. Tal lo que ocurre con el articulo 67 bis.
Por eso creemos que se ha cometido un gravísimo error al facilitar la desintegración de la familia por medio del camino legal, en aras a un mal entendido derecho personal excepcional, —que al contrario debe de estar sometido al fundamental derecho-deber social, especialmente cuando hay hijos.
3) -Causas “que hacen moralmente imposible la vida en común”
a) La moral a gusto y conveniencia particular.
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b) Valoración y apreciación subjetiva de las causas, de su gravedad y de su encaje en la moral, sobre todo cuando esta última se desdibuja en el capricho y en las veleidades de cada uno para acomodarla a sus ditirambos, como si la moral fuera cosa de hacerse y deshacerse como arabescos y filigranas.
c) Predominio de lo instintivo, lo irreflexivo y caprichoso en la mayoría de los casos.
d) Espléndido camino para ser transitado por los veleidosos e hipersensibles en esta hora en que cada uno quiere "vivir su vida", sin admitir el más mínimo sacrificio y esfuerzo, así le fueren en ello el porvenir de su esposo, o esposa y el de sus hijos.
e) Es necesario convenir que las acciones de los hombres han de tener alguna regla, y en la conformidad a las mismas debe robustecerse la moralidad. Esta regla no podrá jamás depender del criterio personal; las acciones no son morales o inmorales porque cada uno así las pueda considerar, so color de cubrirse con la capa de su individualidad, sino que lo son por su íntima naturaleza.
f) Más de una vez se invocará la moral confundiéndola con la utilidad o la sensualidad.
g) La armonía de la organización familiar lanzada al desorden. La familia es una verdad en derecho y si se quiere salvar a la misma y dignificarla es necesario alejarla de todo germen de desintegración. Sucede en esto como con las verdades del orden intelectual puro, si se quiere encontrar la razón de su verdad, universalidad, necesidad y acatamiento que miran al bien propio y el de la sociedad, es preciso salir del individuo y extender la vista por regiones más dilatadas fertilizadas por la experiencia de la historia. La familia es una verdad con verdades muy propias, que no será mantenida sino con sus mismas verdades que hacen a su existencia, y no con las personales. El individuo hu-mano es un ser contingente, y la moral, el orden moral es necesario. No puede acomodarse lo necesario a lo contingente. Aquí sin embargo se ha procedido a la inversa.
h) La familia es un vínculo moral que tomado en su mayor generalidad, es un límite que deja intacta la libertad física pero que influye de manera efectiva en la inteligencia y en la voluntad del ser libre para que ejerza o no su acción en cierto sentido.
i) Lo que no debe hacerse es derribar la familia, destruirla por los de dentro, y por la misma sociedad —a través de sus leyes equivocadas.
j) Así como el hombre tiene deberes para consigo mismo, así también multiplica esos deberes al formar la familia. Las argumentaciones y los largos discursos están demás cuando se está ante la necesidad de las cosas. La familia es una necesidad. Todo lo necesario tiene sus reglas, sus obligaciones, y el legislador tiene el deber de ampararla. Ciertamente lo hace en muy variadas formas —en el orden patrimonial; a cada rato oímos la necesidad de fortalecer económicamente a la misma, y se falta dolorosamente al deber de sostenerla en su espíritu, y evitar su disgregación. Todo lo demás, ante esta defección, nada vale.
k) Se han olvidado las palabras de Portalis... "La sociedad es siempre parte al lado de los esposos".
l) Lo que puede legitimar la separación es la falta directa, o la injuria igualmente directa de uno de los cónyuges al otro como quebrantamiento de los deberes nacidos por el matrimonio, pero la permisión de "llevar de común acuerdo el quebrantamiento a esos deberes, como imposibilidad moral de continuar la vida en común, excede los límites de toda prudencia legislativa.
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ll) ¿Se tendrá por responsable al intérprete? No. Es al legislador a quien le correspondía prevenir con un aumento de previsión, el abuso que pudiera hacerse de sus fórmulas, como acertadamente se expresa Dabin en "Teoría General del Derecho".
m) La fórmula lata e ilimitada del artículo 67 bis, permitirá la invocación —como con desatino se hizo ya en un juicio en que la esposa imputó al esposo: Constitución paranoica hipertrofia del yo —orgullo mórbido— sentimiento de superioridad. Desconfianza. Falsedad de juicio. Desviación de las facultades dialécticas, del juicio. Alteración lógica. Apreciaciones unilaterales tendenciosas. Egoísta. Absolutamente irreductible. Deseo de dominación".
Y estas causales pueden ser esgrimidas e invocadas, y ante el fracaso de la tenue intervención del juez, deberá decretarse el divorcio por culpa de ambos.
4)—Otros diversos problemas
Antes de tocar el valor de la "sentencia" como tal, incluso dentro de su propia naturaleza, veamos algunos otros aspectos.
a) ¿El Fiscal es parte? Entendemos rigurosamente que sí.
b) ¿Puede apelarse de la sentencia adversa? Entendemos también que si. La Cámara deberá fijar audiencia y recibir a las partes en sus pretensiones y causales.
c) ¿Puede el juez requerir a las partes "pruebas" de sus causales? Debe el mismo pasar única y solamente por lo que exponen?
d) Puede desistirse de un juicio contradictorio, y pasar al régimen del artículo
67 bis?
e) ¿Pueden las partes agregar pruebas de sus "causas graves"? Parecería que no.
f) ¿Puede el mismo letrado patrocinar a ambas partes? Ya lo ha resuelto en la Provincia de Buenos Aires, la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca., en sentido afirmativo.
g) ¿Hace cosa juzgada la sentencia que rechaza la acción? ahora en juicio contradictorio, ante el art. 67 bis? ¿Este allanamiento sería confesión?
i) Rechazada la petición por el juzgado —cosa casi improbable— a juzgar por lo irrisorio del contenido de las sentencias dictadas hasta ahora por los tribunales del país, extremo desvalioso que por lo demás no han podido evitar por el erróneo mecanismo de la ley. ¿Cuál es el camino?
j) Si de la exposición de las partes (no en el escrito de presentación por supuesto), sino en la audiencia surge algún delito de acción pública, ¿qué actitud debe asumir el juez ante el silencio y reserva a que lo obliga la ley?
k) Puede el juez decretar medidas para mejor proveer, desde el momento que deba dictar sentencia obliigatoriamente según su ciencia y conciencia, y para ello no puede serle vedado ningún camino de esclarecimiento?
l) ¿Se ha entronizado aquí la "indisciplina subjetiva" del realismo jurídico?
ll) Hemos dicho que el Fiscal es rigurosamente parte; pero ¿cuál es su forma de actuar? ¿Dónde queda constancia de su opinión? ¿Debe limitarse a decir verbalmente al
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juez su opinión? Deslucida la intervención para él y disminución de su jerarquía. Así está representada la sociedad en asunto de tanta importancia, que aún la ley lo encaja dentro del ordenamiento riguroso del orden público?
m) Ya han reaccionado los tribunales al declarar de ineludible intervención la del Señor Asesor de Menores, en los casos de existencia de hijos menores y en punto a la resolución en materia de tenencia, etc. Si importante es sin duda el interés de los menores —víctimas inocentes del procedimiento abierto tan sin medida— no lo es acaso el de la sociedad por medio de su representante natural el Agente Fiscal? ¿Por qué esa deserción de los mismos en estos juicios? Todo esto lleva a un verdadero disloque en las estructuras que con tanto empeño han venido elaborando los estudiosos serios del derecho. Y esta intervención, como el ejercicio del principio procesal de adquisición está establecido en la Provincia de Buenos Aires por el art. 79, inc. 4º de la ley Orgánica de los Tribunales Nº 5827, como igualmente por los artículos 2 y 78, inc. 2º).
n) También la Provincia de Buenos Aires por imperio del artículo 36, inc. 2º), los jueces pueden sin requerimiento de parte "ordenar todas las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos". ¿Cómo hacen uso de esta facultad, los jueces, ante el art. 67 bis?
o) Rechazada la petición por el juzgado es casi seguro que las partes reeditarán la acción por ante otro juzgado, pero aleccionados por el rechazo, es segurísimo que cargarán bien las tintas —usando tinta china— para no verse defraudados nuevamente, y sobre todo, que será necesario lograr lo que se proponen, aunque vaya en ello el pres-tigio de la justicia. La ley está permitiendo el ejercicio de la mala fe, y favoreciendo la concreción del fraude.
5.— La culpa de ambos cónyuges, sanción ineludible
a) El juez es obediente instrumento de un garrafal error de la ley.b) ¿Cuál es el fundamento en derecho para sancionar tan severamente a las
partes sin discriminación alguna de la verdad, de la razón, o de la culpa? Cuesta trabajo hallar su fundamentación. ¿Es admisible que las partes se auto condenen a sí mismas?
Se dirá que es una cuestión personal que solo atañe a los interesados. Podría admitirse si solamente fuera eso; pero es que en la cuestión están implicados aparte de elementales facetas de filosofía del derecho, valores patrimoniales fundamentales. La aceptación de una culpa inexistente, puede hacer perder derechos hereditarios.
Rota la comunidad de vida, sobre la base de una culpa simplemente aceptada, cae el derecho hereditario (art. 3575, reformado por la Ley 17.711). Que la culpabilidad surja de toda invocación de "causa" del art. 67, es presupuesto necesario del ordenamiento legal común. La idea del divorcio sanción está en consonancia con ello. También es admisible que en el supuesto de separación de hecho (art. 3575), extremo que se da por vía de excepción, pero conservándose la vocación hereditaria para con el cónyuge no culpable, por donde resultan amparados los derechos hereditarios del propio cónyuge y de sus descendientes, o parientes en grado sucesible.
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La ley abre un camino con benignidad y castiga a las partes por el uso de ese expediente.
c) Además, tenemos ahora esta paradojal situación. Por el art. 67 existen causas precisas y bien determinadas, y por el art. 67 bis libertad de invocación, siendo bastante que los motivos no resulten repudiables para el orden público, y contrarios a las estimativas que subjetivamente pueda elaborar el juez.
d) Es tanta la confusión que se torna en galimatías indescifrable. Se ha dicho "que el juez en el caso de homologación del acuerdo de separación, no tiene en cuenta culpa alguna de uno o de otro de los cónyuges, ni en culpa concurrente de estos. Que existan causas graves que justifiquen moralmente incumplir con el deber de cohabitación, no por ello se ha de concluir que detrás del acuerdo de partes debe de existir una cualquiera de las causas mentadas por el citado art. 67. Suficiente es que el juez se convenza —con libre apreciación— de que la vida en común se torna moralmente imposible; y ello puede advenir con prescindencia de toda idea de culpa".
Vale decir, que por el art. 67 común, se hace necesaria la culpa y su prueba en juicio contradictorio; y por el art. 67 bis se libera de toda culpa, pero se le sanciona por culpa de haber adoptado su propio procedimiento. ¿No es esto paradojal?
6) — La sentencia del articulo 67 bis
a) El punto central es. ¿Constituye este pronunciamiento "una sentencia" ?.b) El Derecho Procesal tiene la palabra.c) Este derecho enseña que existen requisitos de forma, y recaudos intrínsecos
para que un pronunciamiento sea realmente una sentencia.d) El art. 67 bis dice, en esta parte .. ."La sentencia se limitará a expresar que
dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuales son los hechos aducidos".
La consignación de los hechos como presupuestos del derecho —en el caso particular— "la premisa menor en el silogismo jurídico" no puede faltar nunca, ni siquiera en el planteamiento hipotético, o abstracto que se hace desde la cátedra. Y tratándose de una sentencia se convierte en el andamiaje estructural y material de la misma con múltiples efectos desde el punto de vista personal del juez para el cumplimiento de su misión; búsqueda de la posibilidad, elección de la misma a través de la norma descubierta, valoración y fundamentación de su decisión, evitando la vivencia de contradicción.
El juez debe ceñirse a los hechos alegados por las partes.Se dirá que el juez así lo cumple porque es en relación a los hechos invocados
que dicta su sentencia; pero la cuestión está en el silencio que de los mismos le impone la ley.
La relación entre acción y sentencia debe siempre de mantenerse."La omisión total de los hechos causa la nulidad de la sentencia" (J.A. 11-530,
ídem 13-84 idem 51-845). Causa de la demanda; el juez debe consignarla porque es requisito de la cosa juzgada. Se dirá también que en materia de divorcio, no existe la típica "cosa juzgada", máxime con la reforma actual al articulado de la ley 2393, agregando el artículo 71 bis. Pero sobre la misma causal existe ciertamente la cosa juzgada. Calamandrei con su extraordinaria claridad enseña .. ."el juez debe comenzar por constatar los hechos y de acuerdo con ellos determinar la norma legal aplicable". Cabría la pregunta; ¿los hechos son el "prius", o "el posterius"?
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Mortara adoctrina; .. ."No le está permitido al magistrado abandonarse a su propio arbitrio, ni tampoco a la más extraña aplicación de la ley, debiendo todo pronunciamiento judicial representar un razonamiento fundado en el hecho y en la norma de derecho que le sea atinente". Y agrega verticalmente ..."si las resoluciones de los magistrados pudieran estar eximidas de este elemento que tiene por objeto demostrar el "porqué" de sus decisiones, todo quedaría abandonado a su arbitrio y cuando no fuese posible controlar los motivos que inspiraron su pensamiento, vendría en menos una de las principales garantías de la recta administración de justicia".
Este ha sido precisamente uno de los grandes principios que alimentaron por siglos la lucha en el campo del derecho, para desterrar la injusticia y el discrecionalismo en la augusta función de hacer justicia. Parecería que en este aspecto hemos retrocedido varios siglos.
Los hechos deben ser probados en juicio, sin lo cual perdería su sentido el sistema de la determinación de la causa y reaparecería contra expresas disposiciones de nuestro derecho positivo —incluso con la reforma— la posibilidad del consentimiento aparentemente no querido de la ley, pero que en el campo de la realidad se daría de manera cabal, porque qué otra cosa sería, sino un burdo consentimiento el que lleva a la separación —aunque la doctrina (en parte),— diga que aquí no existe real consentimiento porque el juez es el que en última instancia va a decidir. Pero ¿cómo se pondera ese aspecto de la cuestión, ni no puede averiguar "la verdad del motivo, o causa", y aún más— se le obliga a callarlo, y no obstante tiene que dictar un pronuncia-miento carente de seriedad, abriendo el sendero del enjuiciamiento de la fundamental tarea del Poder Judicial?
d) Los nuevos códigos de Procedimientos de la Capital y de la Provincia de Buenos Aires (artículos 34, inc. 4º y 163, inc. 3º y 4º) obligan al juez a hacer una relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio, y separar las cuestiones de hecho y de derecho, y que en la sentencia deben de considerarse por separado las cuestiones a que se refieren los incisos anteriores.
Si las leyes de Procedimientos son o no de orden público es lata cuestión en doctrina; pero en punto a las formalidades de la sentencia las partes no pueden derogar esas formas. Ahora bien; se ha escuchado ya, que al disponerlo la ley, obligando al juez a callar los motivos, y a impedirle todo razonamiento exteriorizado, nada se puede hacer contra ello. Pero, ¿puede una ley —aun cuando sea dictada por el Gobierno Federal—, disponer en contra de los principios substanciales y básicos de la normatividad universal en cuanto a función de los jueces y manera de articular sus resoluciones (sentencias)?
Bien sabemos que son de orden público las disposiciones procesales que determinan las formas de las sentencias.
Así como es nula la sentencia que excede las cuestiones implicadas, del mismo modo debe serlo, la que no guarda las formas procesales rigurosas.
e) También se ha dicho ya, que si bien las Provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales, y en particular para legislar sobre procedimientos, ello no es óbice para que el Poder Legislativo nacional, al dictar las leyes comunes cuya sanción le incumbe, puede incluir en ellas las disposiciones formales que estime necesarias para la efectividad de los derechos allí reglamentados (Fallos de la Corte Suprema. 138-157, La Ley T. 124-407).
Todo ello puede estar bien; pero a nuestro modo de ver lo que no es posible, es que so color de una ley nacional —aunque tengan disposiciones procesales— deba de
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aceptarse calladamente, cuando las tales disposiciones tienen el insanable vicio de inconstitucional.
Y ello es así, porque la Constitución Nacional exige en el régimen republicano la motivación de todo acto de gobierno. Las sentencias no escapan a la regla.
f) Además, es de la esencia del régimen nuestro la publicidad para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad —que es otra norma básica en nuestro régimen.
¿Cómo se juzgará el acierto, o la venalidad del juez, en este tipo de pro-nunciamientos silenciosos y secretos?
g) Se prestigia o se desprestigia el Poder Judicial, por sentencias de este tipo. Obsérvense las sentencias hasta ahora dictadas bajo este régimen excepcional, y se confirmará la falta de seriedad y responsabilidad. No es necesario abundar más en esto.
h) No es valedero el argumento de que se está en presencia de un juicio voluntario —no lo es, más que en el pedido que se formula—, pero la institución justiciable es de orden público, y por los extraordinarios efectos que produce una sentencia de divorcio. No es juicio "intervolente", sino "internolente".
i) Se ha dicho también que "La alegación incontrovertida de un hecho se convierte en el proceso civil en fundamento de la sentencia". No es así en general. El Dr. Palacio en su conocida obra (p. 265), partiendo de esa base agrega... "Pero esta última regla admite excepción en cierta clase de procesos civiles —como la insania— los matrimoniales—, y en general los que versan sobre el estado civil, o la capacidad de las personas, por cuanto en ellos el interés social comprometido es el objeto litigioso, que de tal manera resulta indispensable para las partes".
j) En este tipo de sentencias se hace tabla rasa de los requisitos intrínsecos de "congruencia y plenitud". Ambos extremos aparecen vulnerados, la congruencia resulta del perfecto ajuste a la materia fáctica, oportunamente introducida y debidamente substanciada en autos.
Toda sentencia necesita de un fundamento fáctico y de otro jurídico (Códigos de Procedimientos comunes). Estos principios son de evidente interés social.
k) Los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos de derechos, que sirven de base a cualquier petición que persiga el reconocimiento de su legitimidad por el órgano de la actividad jurisdiccional, deben probarse porque en nuestro régimen procesal el juez tiene que atenerse a lo alegado y probado por las partes. El justiciable, más que las propias partes en el juicio de divorcio, es la sociedad, y nunca se dirá lo suficiente para afianzar el concepto de que la sociedad es la principal parte en esta clase de juicios.
1) Se ha repetido que prácticamente lo que dice el art. 67 bis, es permitir una "homologación" de lo querido por las partes. No hay tal. La homologación es Ja del Derecho Italiano, que no adelanta nada sobre la culpabilidad, ni juzga con imperio decisorio la actitud de las partes.
Pero aquí, entre nosotros, se debe juzgar del valor de las invocaciones, y llegar a "una sentencia", la que como hemos visto produce efectos cancelatorios de la sociedad conyugal (art. 1306), y decaimiento de derechos sucesorios.
El ya citado Calamandrei dice ... "La sentencia no es operación aritmética sino un acto mucho más complejo y misterioso que tiene sus raíces en la conciencia moral y no puede explicarse a través de las leyes de los números".
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"En la racionalización del sentido de justicia, es la demostración de que el juz-gador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes la ratio escrita, que convalida el descubrimiento nacido de la intuición".
Pues bien; ni siquiera esto puede hacer el juez. No puede dar la razón de * su valorización y de su sentido de justicia. Y si esta no se expresa a través del juez, ¿qué valor puede tener su pronunciamiento ¿Es educativo, o destructor? ¿Es valioso, o desvalioso en la conciencia de la sociedad? Plantear las preguntas es resolverlas por la negativa absoluta; es despojar a la justicia, al juez, a la sociedad de lo más valioso que puede tener, en aras a la satisfacción —lo más probable de un capricho— de una pasión, de la vergonzosa compra de la inocencia, para catalogar en el libro de las cosas hermosas, una aberrante actuación judicial.
l.- Con gran acierto se ha dicho: .. ."Las pretensiones deben ser juzgadas en su practicabilidad según lo alegado y probado en función de los hechos reales, y no en atención a nebulosas conjeturas e hipótesis de puro sabor especulativo". Y que otra cosa —guardando las distancias— puede hacer el juez en este juicio —que decidirse por conjeturas, y ofrecerse a las partes como obediente víctima de las maquinaciones que seguramente han preparado los litigantes.
7. — Carencia de fundamentación. Sentencia arbitraria.
a) La sentencia del art. 67 bis, "cercenándole los hechos" carecería de fundamentación
b) Si hay algo que caracteriza a la sentencia como un estado de derecho, y que es la cristalización de un proceso histórico de dignificación del Poder Judicial revistiéndolo de jerarquía y de seriedad jurídica en sus pronunciamientos —al par que es la síntesis feliz de un proceso histórico de siglos para superar la "justicia del príncipe, o del monarca", que era más bien capricho, pasión o injusticia, es precisamente la obligación de los jueces "de fundar sus sentencias".
c) Existen cuestiones en las que por privar el interés de las partes, pueden éstas separarse de los formalismos (caso del tribunal arbitral), pero precisamente por ello el dictamen de los árbitros no es sentencia. Para no hacer citas y repetir lugares comunes digamos solamente.
d) La fundamentación de las sentencias tiene una base constitucional por un lado y un límite técnico por el otro. Por el último no debe de quedar alterada la estructura básica del proceso. Es sumamente peligroso dejar librado a la voluntad del juez la supresión de cualquiera de las formas substanciales del juicio. Y sin embargo el art. 67 bis le ha dado la posibilidad de apartarse de ello.
e) Colombo en su magistral obra dice ..."En su incidencia constitucional el acto queda descalificado como tal por falta de un requisito como garantía de derechos fundamentales; como por ejemplo: "Deber de fundar la sentencia". En su incidencia ritual cuando el acto carece de los elementos que revelan su autenticidad, la correspondencia con el momento en que debió dictarse, o los recaudos que posibilitan su objeto y destino".
f) El nuevo Código de Procedimientos de la Capital y de la Provincia de Buenos Aires (leyes 17.454 y 7425, respectivamente), obliga al juez "a fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia".
¿Cómo se compadece esto con el silencio impuesto por el art. 67 bis? Se dirá que como debe de respetarse la jerarquía de las leyes, debe privar la ley nacional; pero
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sostenemos que la ley nacional no ha podido disponer tal cosa, por ser contrario a elementales principios procesales como lo hemos dicho.
El mismo Calamandrei, enseña . .. "Las sentencias deben ser fundadas porque han de justificar la razonabilidad de la orden frente a los justiciables, y porque es medio que posibilita su impugnación".
Y repitiendo una vez más a Colombo, ... "la decisión ha de ser fundada en doble acepción; no solo no ha de ser arbitraria, sino aún siendo justa ha de demostrar que lo es". "El deber del juez de fundar está conminado bajo pena de nulidad". "En determinados momentos de crisis del ordenamiento político jurídico puede —como lo señala un procesalista italiano—, tener una "motivación evasiva", o una motivación polémica. Este deber del juez cuya observancia no rigió en otras épocas por una distinta concepción de origen de la potestad de juzgar, y a veces por el temor". "La fundamentación debe ser circunstanciada y proporcionada a la importancia o índole del problema jurídico a resolver y a los elementos fácticos a computar. Debe bastarse a sí misma".
Y entrando en el terreno de las sentencias arbitrarias agrega ... "La Corte Suprema de Justicia invalida por "arbitrarias", las sentencias que carecen de sustento legal y están descalificadas como acto judicial".
g) Una sentencia nacional dice ..."Uno de los requisitos fundamentales de las sentencias estriba en la armonía y concordancia que debe existir entre lo expresado en los considerandos y la parte dispositiva, siendo aquellos los fundamentos en que se basa esta última".
h) Caravantes con su indiscutible autoridad nos dice .. ."Los jueces tienen también en el día la obligación de fundar sus sentencias —y recuerda que si bien en derecho romano las sentencias del "judex", simple ciudadano, no se fundaban según lo expresa Séneca, por creer que se daba así mayor autoridad a los fallos y que los revestía del carácter de "oráculos"— bien merece recordarse todo ello como antecedente histórico en la marcha de la cultura jurídica.
Agreguemos que la justicia no debe quedar jamás en "presunción" y siempre será peligroso que la pretendida autoridad a modo de oráculo ocupe el lugar de la razón.
i) Si no hay fundamentación no se cumple el proceso de subsunción a que son afectos los alemanes, con toda razón, al considerar el punto: el juicio lógico, la estructura lógica, la premisa menor consecuencia de las afirmaciones y probanzas no se da en la sentencia del art. 67 bis.
j) Una sentencia tal, sino fuera de por si violatoria de las premisas cons-titucionales, sería indudablemente "arbitraria", usando del concepto afinado que la Corte de la Nación viene proclamando desde el año 1909 en cuanto abre el recurso extraordinario —no solo en las cuestiones federales— sino también en los supuestos que se han dado ya por cientos —de cuestiones comunes de atribución provincial— elaborando la teoría de las sentencias arbitrarías.
Por este recurso que bien puede deducirlo el Fiscal se evita la aplicación de una falsa justicia.
Se controla la debida sentencia en sus incidencias constitucionales y en los aspectos esenciales del proceso.
"Cuando los actos procesales aparecen realizados con violación de los principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia, el recurso evita que los magistrados se aparten de las normas o reglamentos a que deben someterse en su desempeño" (Colombo).
Bien entendido —agregamos— que no nos referimos al criterio de inter-pretación, que aquí estaría ausente por no conocerse, sino precisamente a lo más
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substancial, a la carencia total de motivación.Por eso, ha podido decir la Corte de la Nación... "La necesidad de fundamentar
la sentencia tiene su raíz en la constitución, por lo que esa exigencia ha sido señalada muy reiteradamente y su defecto constituye la principal fuente de arbitrariedad".
"No se requiere acumulación de datos, sino un raciocinio que constituya el razonable apoyo de la decisión".
Son muchos y reiterados los fallos de la Corte de la Nación ..."Que en tales condiciones es de aplicación la doctrina de los precedentes que admiten los recursos extraordinarios respecto de las sentencias carentes de fundamentos bastantes para sustentarlas" (184-137; 22-292).
Nada mejor sobre este punto que recurrir al valioso libro de Genaro Carrió; "Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria".
RESUMEN:
PONENCIA Nº 1
Debe de suprimirse el art. 67 bis de la ley 2393.
PONENCIA Nº 2
En tanto subsista el mismo, deben atacarse por arbitrarias las sentencias que se dictan en base al mismo, correspondiendo esta acción al Señor Agente Fiscal, por medio del recurso extraordinario que admite la Corte Suprema de la Nación.
OBSERVACIÓN
Presentada por la Dra. Estrella V. Pereira (Pontif. Univ. Catól. Arg. "Santa María de los Buenos Aires", Rosario).
Observaciones a las ponencias presentadas:1. — Si bien la sola alegación de incompatibilidad de caracteres no es
fundamento suficiente para la concesión del divorcio en el régimen que nos ocupa, sí lo es el desquiciamiento familiar.
Los inconvenientes del art. 67 bis, L.M.C., derivados de la ambigüedad emergente de su "forma", no descartan las ventajas del sistema, en especial en lo referente al respeto recíproco que conservan los cónyuges que optan por él, manteniendo sus relaciones dentro de un marco de tolerancia y comprensión, lo que favorece los contactos posteriores, y las relaciones de los padres con la prole.
2. — Coincídese en que el allanamiento —en los juicios de divorcio con-tencioso— no exime a la actora de probar los hechos alegados en su demanda. Agrégase que debe desecharse cualquier forma de confesión con los alcances de probatio probattisima, atento a que en tanto no se modifique la ley sustantiva, sostener un criterio contrario sería vulnerar principios de orden público, por cuanto la elección del art. 67 bis por los cónyuges, implica la admisión de los efectos de culpabilidad que serían
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soslayados, de funcionar el otro sistema, dando lugar a una sentencia fundada exclusivamente en la confesión del demandado. 3. — Coincídese en que el art. 67 bis afecta normas constitucionales referidas a la necesidad de que las sentencias y resoluciones judiciales sean fundadas, no pudiéndose con este régimen determinar la responsabilidad de los magistrados en orden a la arbitrariedad de sus resoluciones, careciendo de sentido considerar factible la apelación de la sentencia de primera instancia que deniegue el divorcio por no haber motivos lo suficientemente graves que moralmente hagan imposible la convivencia.
Coincide igualmente en que la práctica ha demostrado acertados los argumentos referidos a la veracidad de la confesión privada formalizada ante el juez, con lo que la ética no ha ganado con el cambio. Obsérvase que la terminología que resulta del 67 bis y de la supresión de la primera parte del art. 66, es inadecuada y fomenta la confusión en la generalidad de la población lega en la materia de que se ha dado un paso hacia el divorcio vincular. En el Código Portugués se habla concretamente de separación por mutuo consentimiento.
Entiéndese que se debe fijar un mínimo de edad y mantenerse el requisito de los dos años de matrimonio, a los fines de asegurar en lo posible que la decisión ha sido tomada por los cónyuges luego de un período de convivencia prudencial y contando los mismos con la aptitud psíquico afectiva necesaria para tomar tal determinación.
Aun cuando durante ese lapso de antigüedad requerida para la iniciación del trámite no se conviva, se entiende que establecer normas que autorizasen sólo la separación provisional, es crear un acicate para iniciar prematuramente un trámite que según la experiencia indica, excepcionalmente conduciría a la reconciliación.
Considérase que la técnica legislativa a emplearse no debe sobreabundar en detalles, previendo normativamente lo que la mens legis indicare per se al juzgador que seguirá disposiciones precisas y aplicará principios generales.
4. — La limitación de los efectos del instituto no puede dirigirse a sustentar la tesis de que la pérdida de los derechos hereditarios y del deber de asistencia sólo debe tener lugar en un juicio de divorcio ulterior, en donde se hayan probado los hechos en los que se funda la sanción. Entiéndese que adoptar este criterio conlleva a destruir las ventajas reconocidas a la legalización de la separación por mutuo acuerdo. Si en principio se trata de consolidar el instituto dándole una forma adecuada, no debe perderse de vista su finalidad práctica.
Es necesario conjugar la persistencia de la vocación hereditaria y el deber de asistencia con el comportamiento ulterior de los cónyuges.
5. — En el régimen existente el Agente Fiscal es parte esencial en el pro-cedimiento pero no en la recepción de las audiencias.
6. — La sentencia del juez sólo es impugnable en razón de la nulidad fundada en el desconocimiento de las formas sustantivas o rituales. No es apelable atento que la apelación implica la expresión de agravios y mal puede fundarse o modificarse lo estrictamente privado de lo que no se deja constancia alguna. El criterio opuesto es insostenible atento la imposibilidad de controlar la identidad de las versiones dadas por los cónyuges en las audiencias conciliatorias. El trámite de segunda instancia que se funde en la nulidad debe seguir los lineamientos generales del procedimiento relativo a las impugnaciones de esta especie.
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DICTAMEN PRELIMINAR
a) Debe mantenerse la reforma en cuanto introduce un nuevo régimen, variándose la forma y los efectos del mismo.
b) En tanto subsista el art. 70 de la L. de M.C. debe entenderse que la confesión en juicio contencioso no puede admitirse con los alcances de la probatio probattisima, por vulnerarse principios de orden público.
c) Debe establecerse el sistema de homologación judicial, fijando un mínimo de edad y manteniendo las dos audiencias conciliatorias y los dos años de matrimonio, y extendiendo a un año el plazo prescripto para la segunda audiencia.
d) Debe limitarse los efectos de la separación por mutuo acuerdo.El deber de asistencia y la vocación hereditaria se deben conjugar con la
conducta posterior del cónyuge, cesando el derecho cuando se torne indigno del beneficio por su comportamiento moral.
e) Declárase esencial para el procedimiento la intervención del Agente Fiscal. De modificarse el sistema, será factible no sólo la impugnación por nulidad, sino también por apelación.
RECOMENDACIÓN
Oportunamente se recomienda considerar que conviene en materia de alimentos, establecer un tratamiento igualitario para el hombre y la mujer, que se funde en la conducta observada por los mismos a posteriori del divorcio o separación y en la necesidad del solicitante.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Por secretaría se dará lectura de los cinco despachos existentes sobre el tema número 22, o sea "El Régimen del Divorcio y el artículo 67 bis de la Ley 2393"
Sr. Molinas. — ¿Si me permite, señor presidente?Formulo indicación en el sentido de que previamente tratemos el tema
"Beneficio de Inventario".Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — No es posible alterar el orden dispuesto,
doctor.En consecuencia, se leerán los referidos despachos.Sr. Secretario (Ramella). — (Leyendo):
DESPACHO DE MAYORÍA
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:1º) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el art. 67 de la Ley de
Matrimonio Civil, conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges.
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2º) Establecer un sistema sobre las siguientes bases:a) El Juez deberá homologar el acuerdo presentado por los cónyuges, salvo que
se afecte el orden público.b) Transcurso de dos años contados desde la celebración del matrimonio, para
efectuar la petición conjunta (sin límite de edad).c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, por la comparecencia de los
cónyuges, y en caso de inasistencia de éstos, caducidad del proceso.d) Mantener la obligación alimentaria, salvo acuerdo de partes, el que podría
modificarse si varían las circunstancias.e) Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a partir de la presentación
de la demanda conjunta de los cónyuges.f) Debe cesar la vocación hereditaria.g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su
irrevocabilidad.h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de liquidar la
sociedad conyugal, el Juez resolverá a instancia de partes»
Jorge A. Jaureguiberry - Alberto G. Spota - David Brodsky Manlio F. Martínez - Francisco M. Ferrer - Dalmiro José Basaldúa - L. A. Estivill - Carlos H. Vidal Taquini - Hernán D. Elena (h.) - J. E. Casparius - María Nélida Moisés.
DESPACHO DE MINORÍA Nº 1
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
1. No obstante la modificación introducida al artículo 66, y la sanción del artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil, por la ley 17.711, no ha sido introducida en nuestro régimen jurídico la causal de divorcio por mutuo consentimiento.
2. El artículo 67 bis de la ley 2393 constituye un nuevo procedimiento, paralelo al juicio de divorcio.
3. Los cónyuges pueden optar por uno u otro procedimiento; pero el acuerdo mutuo de ambos cónyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el artículo 67 bis.
4. Las causas graves que hacen imposible la vida en común", según mención del artículo 67 bis son sólo las del artículo 67 de la ley 2393, únicas causa es admitidas en nuestro derecho positivo.
5. Es necesario ampliar la regulación concreta del procedimiento establecido en el art culo 67 bis de la ley de matrimonio civil.
José Ignacio Cafferata - Faustino Legón - Dora Quevedo Paiva
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DESPACHO DE MINORÍA Nº 2
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RESUELVE:
Recomendar la supresión del divorcio consensual instituido por el art. 67 bis de la ley 2393 y toda otra regulación referente a dicho régimen sobre la base del mutuo consentimiento de los cónyuges, dado que no se concilia con la regulación de orden público de la institución del matrimonio. Asimismo, se recomienda volver al art. 66 a su anterior redacción.
Jorge Joaquín Llambías - Patricio José Raffo Benegas - Manuel H. Castro Hernández - Marta Loredo - Rafael A. Sassot - Pedro León Feit.
DESPACHO DE MINORÍA Nº 3
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Mantener la facultad del juez de valorar las causales expuestas por los cónyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el art. 67 bis de la ley de matrimonio civil.
Néstor Jorge Musto Carlos Alberto Dansey.
DESPACHO DE MINORÍA DE LOS DRES. MOLINARO Y BETTINI
Incorporar un artículo 71 que contenga las siguientes directivas:a) Con el objeto de lograr la reconciliación, la organización de hasta tres
audiencias en un lapso de año y medio con la posibilidad de pactar sucesivas separaciones provisorias con homologación judicial y con vigencia hasta la próxima audiencia y de dos meses más a partir de 'a tercera y última.
b) Si no se logra el avenimiento conyugal, cuando los consortes vivan separados, serán objeto de intimación en la última audiencia para que dentro de un lapso se reintegren a la vida en común, bajo apercibimiento de ser considerados ambos incursos en la causal prevista por el art. 67, inc. 7º, a menos que promuevan dentro de dicho plazo la acción por separación causada que entiendan competirles.
c) Cualquiera de ambos cónyuges podrá solicitar la separación judicial con declaración de culpabilidad de ambos cuando, expirado el plazo aludido en la parte final del apartado b), no se ha producido la reconciliación y no se ha deducido la acción por separación causada.
d) Amplio resguardo de los intereses patrimoniales de los cónyuges, sin necesidad de información alguna, que se acordará con el simple pedido de la primera audiencia de conciliación y al citado a partir de la notificación de la audiencia y que subsistirá durante un lapso prudencial después de finalizado el procedimiento sea cual fuere la causa que le ponga término.
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Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el señor miembro
informante del despacho de la mayoría, doctor Spota, quien dispone del término de diez
minutos para su fundamentación.
Sr. Spota. — Señor presidente: el tema que debió afrontar la comisión, es de
gran trascendencia. Las dos orientaciones, con otras marginales, ostentan argumentos en
su favor, que en cada una de ellas son de mucho peso. Por eso, este Congreso al adoptar
decisión en esta materia, debe enjuiciar cuidadosamente, cada una de las ar-
gumentaciones. Empiezo, entonces, por rendir homenaje a la tesis que no comparto, o
sea aquella que sostiene la derogación lisa y llana del artículo 67 bis de la Ley de
Matrimonio Civil. Esa tesis parte de la idea de que el matrimonio es una institución que
está regida por el orden público y que, por ende, todo lo que tienda a transformar la
unión conyugal en un simple contrato, significa desvirtuar la esencia fundamental de
este instituto base de la sociedad.
Se sostiene en este sentido que el artículo 67 bis considera como la base
fundamental, que todo se traduce en un contrato, y que así como la voluntad de las
partes ha constituido el matrimonio, así también ellas, por sí, pueden decidir vivir
separados y exigir del órgano del Estado que todavía apruebe esa situación de vida se-
parada.
Estos argumentos, que son muy serios, sin embargo no los considero decisivos.
Comienzo también por sostener —y en el seno de la comisión no hubo dudas—
que el matrimonio es en nuestro Derecho Civil una institución social. Entiendo que
cuando el Derecho Canónico reputa el matrimonio contrato, lo hace con otro alcance, o
sea en el sentido de que si bien lo fundamental es aquí el consentimiento, también existe
una causa, un objeto, una capacidad en los contrayentes, y desde ese punto de vista
puede hablarse en Derecho Canónico de contrato. Pero hablar de contrato en Derecho
laico, en Derecho Civil, en Derecho estatal, es un gravísimo error. El matrimonio —ya
lo dijo Vélez en notables consideraciones— es una institución. Se aparta netamente de
las ideas que consideran al matrimonio como un contrato, porque eso hasta sería
vergonzoso. Nosotros diríamos más: si el matrimonio es un contrato, de suyo, entonces,
así como las partes lo pueden constituir, así también el distracto procedería.
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Por consiguiente, entiéndase bien, señores: la tesis de la mayoría parte de la idea
de que el matrimonio es una institución regida por normas imperativas, por normas de
orden público.
Además, parte del principio fundamental de nuestro derecho positivo, o sea que
el matrimonio es un vínculo indisoluble. Eso no lo niega la comisión y entiende que
debe ser refirmado en todo sentido, mientras no se modifique la legislación que
actualmente nos rige.
El tercer postulado del cual parte la comisión, es de que el divorcio que admite
nuestra ley (el mal llamado divorcio, ya que en realidad debió haberse denominado
separación personal), es siempre el divorcio sanción, o sea que es, digamos así, una
sanción contra el cónyuge que no ha cumplido con sus deberes. Por lo tanto, nuestro
Derecho repudia el instituto del divorcio remedio. El matrimonio desquiciado, el
matrimonio roto en su vida, pero que no ha incurrido en ninguna de las causales
admitidas por la ley 2393, no puede optar por divorcio sanción, porque no hay causa
prevista en el artículo 67 de la ley de matrimonio civil.
Finalmente, la comisión no ha olvidado un lugar común pero que siempre debe
repetirse: el matrimonio es la base de la familia y la familia es la célula social. Por lo
tanto, todo lo que debilitemos el matrimonio, todo lo que lo jaqueemos en sentido
frontal o marginal, es un daño a la sociedad.
Preguntémonos, entonces, si el divorcio consensual ataca cualesquiera de estos
postulados, si el divorcio consensual que admitió el artículo 67 bis, aún cuando con
modalidades que lo toman en un sentido consensual y en el otro causado,
preguntémonos una vez más si importa lesionar esta institución base de la sociedad
argentina.
En primer lugar nosotros consideramos que los deberes y derechos que emergen
del matrimonio, son de orden público. No hay duda ninguna. Pero como lo dice un autor
—Gangi— si bien son de orden público esos deberes y derechos, esto no significa que
un órgano del Estado, que un fiscal, que un juez les pueda imponer vivir siempre en
común. Lo que quiere decir esto de que es de orden público el deber de vivir en común,
lo es en el, sentido de que cualquiera de los cónyuges puede exigirle al otro el retorno a
la vida en común, pero ambos, de común acuerdo, pueden vivir separados, y eso no
ofende el orden público.
En segundo lugar el derecho comparado de los países de igual estilo de vida que
el nuestro, en los cuales los valores que nosotros más apreciamos también ellos
562
aprecian, contiene el instituto que ha acogido la ley de reformas y que la mayoría de la
comisión propicia mantener.
Se ha dicho que en esta materia, y sobre todo en derecho de familia,
tenemos que mirarnos nosotros, considerar el aspecto argentino, considerar nuestro
modo de vivir y no mirar hacia afuera. Estoy de acuerdo. De una vez por todas tenemos
que hacer el derecho nuestro y la ciencia jurídica nuestra, para que no estemos siempre
mirando hacia afuera, hacia el extranjero. Pero esto no significa negar que el derecho es
ciencia y que cada vez es más ciencia cuanto más genérica, cuanto más ecuménica,
cuando más amplia lo es. Entonces, es legítimo, señores, traer a colación el derecho
comparado. Y a este respecto la comisión ha tenido en cuenta el antecedente valioso de
la legislación italiana.
Italia es un país en el cual el matrimonio canónico tiene efectos civiles.
Hay recepción del derecho canónico por el derecho estatal, y a pesar de eso Italia acepta
el divorcio consensual, lo que ellos llaman justamente la separación personal por mutuo
consentimiento.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Prevengo al doctor Spota que ya ha vencido
el término de su exposición, tiene dos minutos más.
Sr. Spota. — Los autores italianos, cuando tratan este tema, no olvidan decir que
la separación que admite la legislación italiana es una separación judicial; no es una
mera separación de hecho; es una separación que exige la homologación, que exige la
sentencia del juez. Y el sistema italiano lo acogen países como Brasil, Perú, Portugal,
países todos —vuelvo a insistir— que tienen igual estilo de vida que el nuestro.
Stolfi nos dice que los divorcios en Italia, en gran medida son atinentes a la
separación consensual, ya que en la praxis judicial por excepción se presenta la
separación causada.
¿Cuáles son los fines, señores, de la separación consensual? ¿Qué es lo que se
propone? En primer lugar, impedir el ataque a los legítimos sentimientos afectivos y
morales de la prole En segundo lugar, no ahondar el mal que aqueja a ese matrimonio Y
en tercer lugar —y esto es lo más significativo— el divorcio consensual es el que
permite, en mejor medida, la vuelta a la normalidad, es el que mejor permite la
reconciliación, porque no ahonda las diferencias de los esposos. Por lo tanto, es un
instituto que propende a amparar la familia y los hijos, y a evitar ese gravísimo drama
—cuando no resulta ser una comedia judicial— que es el divorcio consensual.
563
No es un mero contrato como se ha sostenido. Insisto que es separación
consensual, pero también judicial, ya que exige que el órgano del Estado se pronuncie,
resolviendo si se ha ofendido la moral, las buenas costumbres y el orden público con ese
acuerdo. Si el orden público no ha sido lesionado, si la moral ha sido respetada, si las
buenas costumbres se han mantenido, el juez debe homologar.
A mi modo de ver —y esto la comisión en mayoría así lo ha entendido— la
solución de esta ley 17.711 no es apta para estos fines, en cuanto le impone al juez una
conducta que no se compadece con la función del órgano del Estado. Que el juez en su
ciencia v conciencia debe decidir en secreto si existe una causa moralmente justa para
que se homologue la vida separada, eso implica, a mi modo de ver, sacar al juez de su
función específica, casi diríamos erigir al juez en una suerte de sacerdote laico.
Está bien que los pleitos de divorcio, como suele establecerlo la legislación
extranjera, se resuelvan en cámara de reserva, o sea que no se ahonden más estas cosas
y que todo resulte reservado. Pero tal como ha sido legislada esta norma, tiene graves
defectos, como se observa en toda la materia procesal: ¿se permite la apelación, puede
intervenir el agente fiscal, puede intervenir el asesor de menores? ¿Cuál es el material
de conocimiento del tribunal de alzada si se permite la apelación? Es decir, una serie de
dificultades que origina el texto vigente y que el despacho de la mayoría tiende a
resolver.
Finalmente, el despacho de la mayoría tiene elementos disuasorios de este
instituto. En primer lugar, se aparta del legislador italiano en cuanto exige dos años,
como lo exige el texto vigente, de duración del matrimonio. En segundo lugar, no deja
de aplicar el concepto de divorcio sanción, porque quienes recurren a este sistema están
expuestos a estas sanciones: En primer lugar se disuelve, ipso jure, la sociedad conyugal
(he aquí la primera sanción), y en segundo lugar cesa la vocación sucesoria dejos
esposos (he aquí la segunda sanción). Pero se respeta lo esencial del vínculo y se respeta
el deber alimentario y se respeta el derecho de conservar el apellido marital. Vale decir,
entonces, que se dan las notas jurídicas del divorcio sanción y, en ninguna medida, las
del divorcio remedio.
Por último quiero señalar una vez más que el mismo Código de Vélez no era tan
extraño a todo esto. Cuando Vélez recoge una norma criolla, una norma argentina y
564
establece la exclusión hereditaria de aquellos que —por culpa recíproca— viven
separados de hecho, también tuvo en cuenta este concepto del divorcio sanción. La
gloria de Vélez se revela aquí una vez más.
Señores: la comisión propone mantener en su esencia el sistema de la ley de
reformas, mejorarla con el sistema puro de la homologación judicial, excluirlo al juez de
una función que no le atañe y dar cauce a la situación que implica una célula social
enferma y permitir con esta solución que, si es posible, vuelvan los cónyuges a la vida
común, a reconciliarse.
En todo sentido esta solución no es contractual ni ataca el principio de
indisolubilidad del matrimonio. Esta solución tiende a que esa célula social enferma no
se enferme más; y tiende, señores, a algo que todos los que tienen práctica profesional
lo comprueban: que la comedia judicial del divorcio desaparezca, de modo que el
acuerdo conyugal tenga en esto un campo en el cual se desenvuelva la luz y no se
obligue a los esposos a recorrer el sendero de la simulación o fraude procesal. Ellos ya
no van a mentir más. Ellos van a decirle al juez que no pueden seguir viviendo en
común, pero que respetan el vínculo, que mantendrán el deber de fidelidad, que
mantendrán el apellido marital, que mantendrán el deber de alimentos.
Señores: esto no es atacar el matrimonio. Esto es tratar de apuntalar un edificio
que casi quiere caerse, pero que es posible que pueda enderezarse.
Nada más (aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Llambías.
Sr. Llambías. — Señor presidente: sin duda uno de los temas de mayor
trascendencia que ha tenido que afrontar este congreso es el que ahora tratamos y en el
que se habrá de considerar esta modificación introducida por la ley 17.711 en el
régimen matrimonial y que está llamada a tener una honda repercusión en la formación
de nuestra familia. Porque el artículo 67 bis, modificatorio de la ley 2393, paralelamente
al divorcio tradicional ha instituido otro tipo de divorcio que no es el resultado de una
sentencia que dirime una contienda entre partes que se acusan como culpables de la co-
misión de hechos que la ley configura como causales de divorcio, sino de un convenio
por el cual los esposos ponen fin a su convivencia.
565
Este papel que se confiere al mutuo acuerdo de los esposos es una gran novedad
en nuestra legislación, cuya reforma en ese sentido no había sido auspiciada
anteriormente por la doctrina ni por los proyectos nacionales de reforma. Tanto
Bibiloni, como el proyecto de 1936 y como el anteproyecto de 1954 para nada tomaban
en cuenta un divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. Y esta idea que en la
doctrina solamente había sido recogida por el doctor Borda, contaba con la
desaprobación de los maestros Lafaille, Rébora, Busso y Salvat, entre otros.
El doctor Belluscio ha señalado lo inesperado que fue la introducción del
divorcio por mutuo consentimiento. Es que se entendía, como lo dijo Vélez Sársfield,
repitiendo a lord Robertson, que el matrimonio es la más importante de todas las
transacciones humanas, es la base de toda constitución de la sociedad civilizada y se
diferencia de los otros contratos en que los derechos, las obligaciones y los deberes de
los esposos no son reglados por las convenciones de las partes sino que son materia de
la ley civil, la que los interesados, sea cual fuere la declaración de su voluntad, no pue-
den alterar.
Lo expuesto muestra que en nuestro país el matrimonio era considerado como
una institución del más eminente interés social y que aunque se fundaba en el
consentimiento inicial de los contrayentes, quedaba en su regulación ulterior al margen
de la voluntad de los esposos. Es que nada hay más diferente que un contrato, a cuyo
respecto los contratantes son los dueños de reglar sus derechos y de crear la regla a la
cual deben someterse como a la ley misma.
Contrariamente, el matrimonio implica una regulación estatutaria, no
convencional, de orden público, en la que no es computable la voluntad sobreviniente
de los esposos, regulación que les impone deberes irrenunciables y que, de conformidad
con el artículo 19 del Código Civil, no deberían poder ellos dispensarse recíprocamente.
El artículo 67 bis, introducido por la ley 17.711 a la ley de Matrimonio Civil,
crea la posibilidad de rescindir la unión matrimonial, así como se rescinde un contrato
cuando las partes por mutuo consentimiento extinguen las obligaciones creadas, como
dice el artículo 1200 del Código Civil, con lo cual se borran para el futuro los
principales efectos del matrimonio, la unidad del domicilio de los cónyuges, sus deberes
de convivencia y asistencia, la prestación ordinaria de alimentos legales y hasta la
recíproca vocación hereditaria.
566
Podría pensarse, sin embargo, que esta rescisión no arrasa con todo, puesto que
subsiste el vínculo y el consiguiente impedimento para contraer nuevas nupcias.
Empero es esa misma desnudez del vínculo, ya carente de toda consecuencia positiva, y
que sólo arrastra el efecto gravoso y negativo de ser obstáculo para la reconstitución de
la vida sentimental de los divorciados, lo que suscita una innegable "odiosidad" hacia
semejante vínculo y crea el peligro cierto de su disolubilidad por la misma vía que ahora
se abre para terminar con tantas consecuencias del matrimonio, esto es, la voluntad
concordante de los esposos.
En efecto, es poco congruente que se confiera a la voluntad de los cónyuges un
juego tan amplio como para decidir sobre aspectos fundamentales del régimen
matrimonial, y que, sin embargo, se les quiera imponer, contra su sentir, la
indisolubilidad de un vínculo ahora odioso, causa ya de males y no de bienes para ellos.
Pareciera, en buena lógica, no haber sino dos alternativas posibles: o régimen
matrimonial de orden público con postergación de la autonomía de la voluntad de los
esposos e indisolubilidad del vínculo, o matrimonio similar a los contratos, con
reconocimiento de la voluntad de los cónyuges para decidir sobre aspectos funda-
mentales del ordenamiento matrimonial, inclusive su disolución, si convienen en ello.
En suma: es inconciliable la rescisión matrimonial con la defensa de la
indisolubilidad del vínculo. La solución híbrida que ahora se ensaya es de temer pueda
quedar prontamente superada por la dialéctica de la idea de la autonomía de la voluntad
individual en el plano de la regulación matrimonial que ahora se adopta.
No es necesario apuntar la fuerza que tienen las ideas latentes en una legislación,
para promover las soluciones que están implícitas en esas ideas. Es lo que le da a la
reciente reforma un sentido dramático, por la proclividad al divorcio vincular que ella
engendra, con abstracción de la convicción adversa a él que pueda tener tal o cual
gobernante circunstancial, o tal o cual eminente autor doctrinario, como el miembro
informante de la mayoría, que se ha expedido en el sentido de sostener el régimen de la
indisolubilidad matrimonial y que según entendemos no se compadece con una regu-
lación del matrimonio basada en el mutuo consentimiento de los esposos.
567
También el señor miembro informante de la mayoría ha concedido que el
matrimonio es una institución de orden público que estaría al margen, en su regulación,
de la voluntad de los esposos y piensa, sin embargo, que esa autonomía de la voluntad
para poner término a la convivencia y a los deberes que el matrimonió impone, no sería
lesiva de esa característica de la institución matrimonial. No obstante, concede que
luego del divorcio por mutuo consentimiento, cualquiera de los cónyuges le puede pedir
al otro la vuelta a la convivencia. Tendría derecho para hacerlo. Pero si ese mutuo
consentimiento ha sido homologado por el juez, les ha concedido a los contrayentes un
derecho a una vida separada, sobre la cual ya no se podría volver para hacer nacer, para
hacer resucitar el derecho de la convivencia, que ya habría quedado cancelado por la
sentencia de homologación del divorcio que se hubiera decretado.
Por ello encuentro que hay una íntima contradicción entre esta admisión de la
institución como de orden público y, la posibilidad de poner término a la vida de los
esposos por el mutuo acuerdo de ellos.
Por todas estas argumentaciones la comisión en minoría, cuya opinión sostengo,
considera que es sumamente saludable, para mantener la familia argentina dentro de esa
característica fundamental que ella ha tenido, eliminar esta institución corrosiva del
divorcio por mutuo consentimiento.
Por lo tanto, la comisión en minoría, a través del despacho que dejo informado,
pide el voto del Congreso en este sentido.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres).— Tiene la palabra el doctor Cafferata.
Sr. Cafferata. — Fundamentando el despacho en minoría que he suscrito, y
aunque el doctor Spota se ha referido ya, en grandes líneas, a algunos aspectos sobre los
cuales yo voy a insistir, quiero recordar que los grandes principios que informaban la
institución del divorcio, contenidos en los artículos 64 a 67 de la ley de Matrimonio
Civil, eran los siguientes: El divorcio sólo autoriza la separación personal de los
casados; no se puede renunciar por anticipado a la facultad de pedir el divorcio; no hay
divorcio por mutuo consentimiento de los esposos; no hay divorcio sin sentencia
judicial que lo declare; no hay divorcio sino por una de las causas establecidas en la ley.
Vale decir que nuestro régimen jurídico había establecido e! sistema del
divorcio sanción. A nuestro entender el artículo 67 bis no ha derogado ninguno de esos
568
principios. La modificación del artículo 66 que ha suprimido su primera parte, tampoco
importa un cambio frente a la redacción que se dio al artículo 67 bis, ya que si bien
pudo estar en el espíritu de la comisión el receptar esta figura de la separación
consensual, ese espíritu, sin embargo, a nuestro entender, no fue plasmado en la norma.
La supresión de que fue objeto el artículo 66 originariamente era lógica y concordaba
con el texto primitivo del art. 67 bis del proyecto de reformas, que establecía de manera
directa el divorcio por mutuo consentimiento.
Ese texto rezaba lo siguiente: "La separación personal puede convertirse por
mutuo consentimiento si hubiesen transcurrido dos años desde la celebración del
matrimonio Los cónyuges deberán presentar una declaración de voluntad común ante el
juez competente, quien procurará reconciliarlos. La audiencia será tomada per-
sonalmente por el juez, bajo pena de nulidad. Si no comparecieran los cónyuges a la
audiencia de conciliación, el acuerdo no producirá efecto alguno. Si celebrada la
audiencia no se lograra la conciliación, el juez declarará separados a los cónyuges. Esta
resolución judicial producirá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos, pero
el acuerdo puede dejar a salvo el derecho de alguno de ellos a recibir alimentos" Vale
decir, señor presidente, que estaba receptada de manera directa la figura del divorcio por
mutuo consentimiento.
En consecuencia, sosteniendo una de las minorías de la comisión el criterio de
que el artículo 67 bis no ha receptado el divorcio por mutuo consentimiento, es
necesario que este artículo sea interpretado en concordancia con el resto de1 sistema de
la ley de matrimonio.
Si hubiera divorcio por mutuo consentimiento, se habría acogido en nuestro
sistema jurídico el divorcio remedio, lo que no condice con la presunción de
culpabilidad que la ley establece para cuando el juez acepta el pedido de separación
conjunta formulado por los cónyuges. Si se hubiera admitido el divorcio por mutuo
consentimiento, el juez se debería reducir a homologar el acuerdo de separación pro-
puesto por los esposos, lo que no resulta da la nueva norma. Por el contrario, es él quien
debe apreciar la existencia o no de alguna de las causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común.
En esencia ¿qué es entonces esta nueva norma incorporada en el artículo 67 bis?
Para la minoria de la comisión que represento no es sino un nuevo procedimiento para
decretar la separación personal, que funciona en forma paralela con el juicio de
569
divorcio. Si se realiza una comparación entre uno y otro, si bien con las particularidades
propias del nuevo régimen, se podrá ver la semejanza de los pasos del proceso en ambos
procedimientos. Los cónyuges pueden elegir cualquiera de ellos, pero para poner en
funcionamiento el art. 67 bis se requiere, sí el acuerdo de ambos y su comparecencia
personal ante el magistrado. Ni siquiera, a nuestro entender, ha desaparecido la
prohibición de valerse de la confesión de los esposos como medio de prueba. Se
mantiene todavía el principio de que en materia de divorcio no se admite ni el
juramento, ni la confesión de los cónyuges, porque de haberse derogado ese principio,
el sólo reconocimiento de uno de los esposos de los hechos aducidos por el otro, aún en
este procedimiento, obligaría al juez a conceder la separación solicitada, y, sin embargo,
vemos que el magistrado conserva su libertad de decisión.
El juez debe decidir sobre este pedido que de común acuerdo han realizado los
esposos, según su ciencia y conciencia, establece la ley. La minoría de la comisión que
represento, entiende que esa ciencia a que se refiere la norma no puede resultar sino del
derecho positivo vigente, y el derecho positivo vigente en esta materia se encuentra en
el artículo 67 de la ley de matrimonio.
El juez debe resolver de acuerdo con su conciencia. El debe, de acuerdo con su
conciencia, apreciar la gravedad de las causas de desentendimiento existentes entre los
esposos, y que le son expuestas en las audiencias. Es evidente que la ley de reformas, en
esta materia, ha hecho un acto de fe en el juez, dejando librada a su conciencia, el
apreciar la entidad de las causas aducidas por los cónyuges.
Pero no nos debe extrañar la intervención del subjetivismo del juzgador en ésta
materia, porque ya la ley de Matrimonio Civil, en el artículo 67, admitía el juego de ese
mismo subjetivismo en asuntos tan importantes como las injurias y los malos tratos. El
juez, cuando se invoca en un juicio de divorcio la causal de injurias, debe apreciar
subjetivamente la gravedad de la misma, aunque para apreciar esa gravedad, la ley le
señale pautas, sobre las cuales él debe formar su juicio para decidir si se dieron o no las
situaciones previstas por la ley en la materia.
En lo que se refiere a los malos tratos nos encontramos con una situación
semejante: los malos tratos aunque no sean graves, pero que sean de una continuidad tal
que hagan imposible la vida en común, deben pasar a través del tamiz del juicio
subjetivo del juez, quien debe considerar si se han dado o no la imposibilidad de seguir
conviviendo. Vale decir, nuestra ley de matrimonio ya había confiado, en asuntos tan
importantes como los enunciados, en la subjetividad del juzgador.
570
Además, el juez debe actuar de acuerdo con su conciencia, pero también con
inteligencia, con sagacidad, con conocimiento de la psiquis del ser humano, a efectos de
poder apreciar a través de las manifestaciones que los cónyuges deban hacerle en la
audiencia privada que ante él se realiza, si realmente existen o no las causas aducidas
por los esposos. Por otra parte, entendemos que el juez debe proceder también de
acuerdo con su conciencia, poniendo una dedicación especial en el tratamiento de estos
asuntos, a |os fines de que no se desvirtúe el sentido y significado de la norma.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Procure abreviar, doctor.
Sr. Cafferata. — Dos minutos más y concluyo, señor presidente.
Por último, la minoría de la comisión que represento entiende que el artículo 67
bis debería ser objeto de reformas en la parte procesal. Por ejemplo, aclarando lo
relativo a la intervención del Agente Fiscal, que es quien debe velar por el interés
público; estableciendo cómo debería llevarse a cabo el procedimiento en segunda
instancia, ya que esta es una cuestión que ha quedado sin ser resuelta. Personalmente,
interpreto que la reforma debería ser más amplia en este sentido creándose para todo el
tratamiento de los asuntos de familia, los tribunales de familia, cuya instauración se
hace urgente e imperiosa.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Molinario.
Sr. Molinario. — El despacho de la cuarta minoría, sostiene, en primer término
la derogación lisa y llana del artículo 67 bis por ser completamente opuesto a la forma
republicana de gobierno. Es un artículo típicamente inconstitucional, y este aspecto —
aún cuando estemos en una reunión de especialistas en Derecho Civil— debemos
considerarlo en primer término, porque toda regulación civil —obvio es decirlo— tiene
que estar de acuerdo con la Constitución Nacional.
El artículo 67 bis concede al Juez la suma del poder público en el asunto que se
le somete, desde el momento que no está sujeto a ningún control. Además, el artículo 67
bis, velando en forma excesiva por el secreto, al negar el asentimiento, impide que el
Juez exponga las razones de su decisión. Y es sustancial a la forma republicana de
gobierno que toda sentencia, como todo acto de gobierno esté motivado. Incluso en la
Constitución de 1860 se exigía, a través de la fórmula para el encabezamiento de las
571
leyes, que ellas estuvieran fundadas. Y ha habido algunas leyes, bajo el imperio de la
Constitución del 53, que eran precedidas por unas breves consideraciones.
Aquí estamos en presencia de un magistrado a quien, repito, se le concede la
suma del poder público, sin posibilidad de controlar. Eso es antirrepublicano y, en
consecuencia, totalmente inadmisible.
Además, este artículo importa una discriminación absolutamente infundada por
lo que respecta a la prueba de confesión. Tratándose del artículo 67 bis, todo reposa en
la confesión. En el juicio contencioso la confesión no puede admitirse.
Estas razones fundamentales de derecho público determinan que ese artículo
debe ser borrado; sencillamente debe desaparecer por respeto a la forma republicana de
gobierno.
Por otra parte, desde el punto de vista del decreto privado y dado el escaso
tiempo con que cuento, manifiesto mi adhesión a las expresiones formuladas por el
doctor Llambías. Esto, por lo que respecta al primer punto.
En segundo lugar, esta minoría entiende que el artículo 66 debe ser restituido a
su texto primitivo y además es menester integrarlo con una norma, porque quienes
estando casados viven separados, están incurriendo en la violación de otro principio
fundamenta! de todo ordenamiento jurídico, que señala que nadie puede hacerse justicia
por sí mismo.
Ese principio tan elemental que en todo el derecho positivo no tiene otras
excepciones más que la legítima defensa en materia penal, el artículo 2470 en materia
de protección extra judicial de la relación real, y en el derecho laboral la huelga, cuando
es considerada legítima; ese principio fundamental, digo, es el que resulta hollado por
todas las parejas que por sí y ante sí se separan. Y este principio ha sido tan olvidado
por nuestra doctrina que incluso se escriben gruesos volúmenes con el objeto de
demostrar la necesidad de acordar derechos a estas personas que prescinden de la ley.
Por eso el despacho aconseja introducir una norma conforme a la cual las
personas que se separen de propia autoridad y no interpongan demanda dentro de los
180 días, incurrirán ambas en la causal contemplada en el inciso 7*? del artículo 67:
abandono voluntario y malicioso del hogar.
No se trata aquí de impeler a la gente a pleitear. Se trata de restablecer —ya que
estamos sesionando en homenaje a Vélez Sársfield— un gran principio que introdujo
572
Vélez en materia de derecho sucesorio y que lamentablemente fue desconocido, en
primer término, por el derecho paralelo y que ahora ha tenido sanción legal. Cuando
Vélez Sársfield hacía perder el derecho hereditario a los cónyuges que vivían separados
sin voluntad de unirse, era porque en esa forma entendía sancionar a quienes pretendían
hacerse justicia por sí mismos. Ese principio naturalmente repercutía en ese otro
aspecto.
Finalmente, nosotros comprendemos —no somos seres obtusos, que no veamos
la realidad— que hay casos en que los progenitores por la prole realizan en algunas
ocasiones grandes sacrificios en beneficio de la misma, v uno de ellos es el de ocultar
los motivos reales de la separación.
En otros casos —justo también es reconocerlo— las personas pueden estar
impulsadas a no hacer públicas sus diferencias.
Y en tercer término, es cierto que puede facilitarse la reconciliación si se evita
de entrada la discusión.
Si es sincero el propósito de facilitarse la reconciliación y si es sincero el
propósito de facilitar una separación, ambas cuestiones hay que encuadrarlas dentro del
régimen legal. Por eso el largo artículo que habíamos proyectado y que luego decidimos
reducir en esencia, tiende precisamente a esas dos finalidades, pero de acuerdo con las
reglas del juego limpio. Señor presidente. Bastará que se afirme por los cónyuges, bajo
juramento, que se tiene causal, para obtener la separación personal. El juez les instará a
la reconciliación. Ahora, la cuestión no se solucionará en cuarenta ni sesenta días,
siguiendo precisamente algunos precedentes del derecho comparado que en materia de
divorcio con disolución vincular, se proyectan plazos que alcanzan al año y medio, y
para que no se haga competencia desleal al juicio contencioso, entendemos que deben
transcurrir tres audiencias sucesivas, con intervalos de seis meses, y si al final de la
última no se han reconciliado, como los casados, juntos tienen que vivir, si no viven
juntos se les hará saber por el juez que si no promueven acción dentro de un
determinado lapso breve, los dos habrán incurrido en la causal prevista por el artículo
67, inciso 7º de la ley de Matrimonio Civil.
Así estamos dentro del régimen actual y entendemos que damos satisfacción a
esas argumentaciones, que son muy razonables, y al mismo tiempo mantenemos la
forma republicana de gobierno, que es fundamental.
Nada más. (Aplausos).
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Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Musto.
Sr. Musto.— Señor presidente, señores congresistas: por una razón
circunstancial, ajena a nuestros propósitos, el despacho en minoría que suscribimos
aparece escindido totalmente del despacho número uno, que suscribe la mayoría y que
informara el doctor Spota.
En el seno de la comisión se había llegado al acuerdo de que existían, analizando
el Código reformado de lege lata, dos sistemas, es decir, una dualidad de sistemas para
llegar al divorcio, habiéndose pronunciado la comisión por el mantenimiento de ambos
sistemas, pero no se habló de que el artículo 67 bis fuera la sanción del divorcio por
mutuo consentimiento.
Finalmente, la redacción del proyecto de la mayoría se conoció a última hora y
por ello nuestra disidencia no hace referencia a que es especialmente sobre el punto
segundo inciso a) del despacho número uno, que establece que "el juez deberá
homologar el acuerdo presentado por los cónyuges, salvo que se afecte el orden
público". Nosotros sostenemos que debe mantenerse la facultad del juez de valorar las
causales expuestas por los cónyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el
artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil.
Coincidimos, en parte, con el despacho del Dr. Cafferata que hace una
interpretación de lege lata y que es el único que la hace, porque todos los otros
despachos hacen recomendaciones de lege ferenda. Decía que coincidimos en parte con
el despacho, porque no existe en el artículo 67 bis un régimen de divorcio por mutuo
consentimiento. Este es un régimen de divorcio causado. Lo que existe es la posibilidad
de un acuerdo de los cónyuges para llevar al estrado judicial su problema y someterlo al
juez para que decida si existe, o no causales que hagan moralmente imposible la vida en
común. Y tan no existe un divorcio de mutuo consentimiento que hay quienes, que
como el doctor Cafferata, por ejemplo, sostienen que las causales que debe tener en
cuenta el juez son solamente aquellas que preveía ya el artículo 67 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Nosotros no compartimos esa posición. Entendemos que la expresión "causales
que hagan moralmente imposible la vida en común", es mucho más amplia y encierra,
con ese carácter amplio, muchas causales que no están comprendidas y que a veces los
jueces, forzando un poco la interpretación del artículo 67, hemos incluido en la causal
574
de injurias graves, que ha sido la bolsa donde han cabido todas aquellas faltas graves
que no tenían realmente una disposición taxativa que las sancionara.
Con esta aclaración de que no hay divorcio por mutuo consentimiento sino
separación con los efectos del divorcio causado y con una pauta más amplia que la
prevista en el artículo 67, pasamos a expresar el porqué de nuestro disentimiento con el
proyecto de la mayoría en cuanto hace del juez el homologar del convenio.
A nuestro juicio el proyecto de la mayoría incurre en una contradicción. El
doctor Spota, en su brillante exposición, ha señalado que se tiende a mantener en lo
esencial, en lo sustancial, el régimen establecido por el artículo 67 bis. Y no es así. El
artículo 67 bis no sanciona el divorcio por mutuo consentimiento. Sin embargo, de
acuerdo con el punto a) del artículo segundo del despacho, el juez no tiene otro remedio
que homologar el acuerdo presentado por los cónyuges, salvo que se afecte el orden
público. Es decir, no se mantiene en lo esencial: en lo esencial se cambia el régimen del
artículo 67.
En segundo término, entendemos que también existe una contradicción entre el
punto a) en sí mismo, porque toda cuestión de matrimonio interesa al orden público,
afecta el orden público. Por otra parte, el juez no puede hacer una verdadera valoración
de qué modo y hasta qué punto se afecta el orden público, porque el señor miembro
informante de la mayoría intentando soslayar la contradicción hacía una distinción entre
el orden público afectado por uno o por ambos cónyuges, cuando era de mutuo acuerdo.
Y en tercer lugar, señalaremos una contradicción más que hallamos entre el
punto a) y el punto c), que hace la conciliación obligatoria para los cónyuges bajo
apercibimiento de declarar inexistente el acuerdo o caduca la acción de divorcio por
mutuo acuerdo.
¿Cómo es posible, nos preguntamos, que el juez pueda llevar a cabo su misión
conciliatoria si las partes no tienen el deber de expresar, si el juez no tiene el deber y la
obligación de valorar, de sopesar las causales, a menos que figuren en el acuerdo que se
lleva ante él.
Pero esto no lo dice la ponencia. El mismo doctor Spota nos recordaba un
aspecto de la costumbre francesa, donde la etapa conciliatoria es una parodia, es una
fórmula que el juez repite a todos los cónyuges que se están por divorciar y que desde
luego los cónyuges están asesorados que tienen que decir que no se reconcilian, con lo
que la etapa conciliatoria termina.
575
De manera que, a nuestro juicio, no puede existir etapa conciliatoria seriamente
llevada si el juez no tiene posibilidad de valorar, y se convierte al magistrado en un
simple homologador, un simple jefe de registro civil que en vez de suscribir el acta de
matrimonio legaliza el acta de separación.
A pesar de que ya se ha adelantado algo sobre el tema del matrimonio contrato o
del matrimonio institución (y yo no quiero entrar en el análisis de este problema), creo
que todos estamos de acuerdo en que el matrimonio es una institución, pienso que el di-
vorcio por mutuo acuerdo que se propone, dándole al juez sólo la facultad de
homologar, sin valorar, vendría bien para quienes sostienen que el matrimonio es un
contrato, y éste sería nada más que el distracto que tendría una formalidad especial, pero
no para quienes sostenemos que el matrimonio es una institución.
Es cierto que la redacción del artículo 67 tiene deficiencias y nosotros hemos
votado por el mantenimiento del sistema, con diversos cambios de redacción, cuya
mayoría son los que existen en la ponencia número uno y que nosotros apoyamos.
El doctor Molinario ha hecho una serie de objeciones de derecho público
respecto de la labor que se le da al magistrado, en este caso al juez.
En una de las primeras sesiones de este congreso, hemos aprobado una moción
para que se incorporen al derecho civil los derechos de la personalidad y se les dé una
regulación adecuada.
Nosotros creemos que el fundamento por el cual se debe conservar en reserva
todo lo atinente al divorcio, al que se llega por mutuo acuerdo de las partes, es el de la
protección a un derecho de la personalidad, tal el de la intimidad del matrimonio. Soy
de una provincia —Santa Cruz— donde, en un medio pequeño, las consecuencias de un
divorcio causado, y ventilado en pleito ordinario, no sólo son terriblemente dañosas
para el buen nombre de la familia y de los hijos, sino que además causan una verdadera
conmoción social.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Prevengo al orador que está por vencer el
término acordado para su exposición.
Sr. Musto. — Bien. Concluyo manifestando que la aprobación del despacho de
la mayoría significa lisa y llanamente introducir el divorcio por mutuo acuerdo, a la vez
que convierte al juez en un convidado de piedra, en un jefe de registro civil calificado,
que tiene como única misión constatar la voluntad de las partes sin poder inquirir sobre
las causas que las llevan a tal decisión.
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Por último, pensamos que este sistema tal como está establecido «n el artículo
67 bis, según la reforma de la ley 17.711, es un disuasivo para las partes. Se dirá que
pueden mentir. Yo diría que es más fácil simular un divorcio causado, donde se miente
por apoderado y por escrito y se buscan falsos testigos que mienten por los cónyuges,
que mentir en una audiencia a la que asisten personalmente los esposos y personalmente
el juez, y donde queda librado al criterio y a la sagacidad de éste valorar las causas que
llevan al matrimonio a esta separación.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Díaz de Guijarro.
Sr. Díaz de Guijarro. — Señor presidente: este debate es, quizás, como ya se ha
apuntado, el de más trascendencia social que este Congreso de Derecho Civil va a
presentar a la consideración de nuestro país.
No hay duda que todos los problemas jurídicos son de repercusión enorme; pero
también hay determinados problemas jurídicos que por hacer puntería exacta en la raíz
misma de las instituciones familiares, constituyen problemas que hieren o afectan a la
subjetividad, y éste es precisamente el tema central que puede darse al respecto. Y la
prueba está en que desde que rige la ley 17.711 y aún en vísperas de su entrada en
vigencia, una vez que esta innovación del divorcio, primero por mutuo consentimiento,
después por presentación conjunta, fue conocida, se han suscitado las campañas más
amplias de publicidad que se han podido ver en torno a problemas jurídicos
contemporáneos. Esto significa, al mismo tiempo, la responsabilidad del Congreso en
cuanto a la votación que va a efectuar con respecto a los cinco dictámenes tan
brillantemente fundados cada uno de ellos por los distinguidos expositores que los han
sustentado.
Como punto de partida, expreso mi adhesión rotunda al despacho de la mayoría,
formulado con el apoyo verbal del doctor Spota. Ese despacho responde a la realidad
social. Realidad social es, quizás, uno de los temas centrales para toda legislación y lo
es mucho más cuando se trata de la organización familiar.
Voy a ser sumamente sintético porque, desde luego, carezco de tiempo para una
exposición ordenada y sistemática. Voy a apuntar ideas, como semillas que pueden
lanzarse al surco.
En la realidad procesal de este año y tantos meses que lleva en vigor la ley
17.711, se han producido numerosos juicios de divorcio por presentación conjunta y se
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ha podido comprobar que, con respecto a ellos, ocurre la misma simulación que se
producía con respecto a los divorcios causados, en aquella gran proporción en que tales
divorcios no revelaban la realidad del drama conyugal. Si antes los testigos eran quienes
mentían y las causales no eran las reales, ahora se incurre exactamente en lo mismo, en
esa situación de suerte de confesionario laico que representa la audiencia en que el juez
escucha a las partes.
Estamos en presencia de una realidad, que es la crisis conyugal. Nuestra
preocupación tiene que ser cómo dar salida a esa crisis conyugal en la forma más limpia
desde el punto de vista humano y que afecte menos al orden público, al interés familiar
y a la moral de la familia misma y de la sociedad.
Acaba de apuntar uno de los oradores la trascendencia que tiene en los medios
pequeños una causa de divorcio y la difusión de los motivos del mismo. Pero esto no
sólo ocurre en los medios pequeños; ocurre también en los medios grandes, y se
produce dentro de los círculos de conexión con las personas que se divorcian.
Señalo esto: si cabe acción por divorcio causado y reconvención por causa
también y el juicio se traba así por petición de ambos cónyuges, que se dirigen al mismo
fin, ¿por qué no admitir la figura limpia, lisa y llana del mutuo consentimiento, con
silencio de las causales y consiguiente protección de la intimidad hogareña y en especial
con respeto por los hijos, para que ante éstos no trasciendan los motivos reales de la
desavenencia paterna?
Si se niega el mutuo consentimiento, podríamos pensar por vía de absurdo,
desde luego, que habría que negar también el derecho a la separación personal, porque
aquí se está sosteniendo por algunos distinguidos señores, que hay que proteger de tal
modo la institución matrimonial, que hay que preservarla de todo ataque y de toda
posible destrucción. Pero es que la destrucción de la institución matrimonial proviene de
la vida misma, es la vida que la corroe y la destruye; y cuando la crisis conyugal se
presenta ante el tribunal es porque la crisis existe y ha sido, diríamos, elaborada
plenamente en el espíritu de los cónyuges.
¿Para qué forzarlos a revivir la angustia de su proceso, a reproducir penosamente
las dificultades que sufrieron? Démosle la oportunidad de encontrar una salida rápida y
leal: el mutuo consentimiento.
Por otra parte, hago notar que el acto jurídico familiar que produce el
emplazamiento en el estado conyugal, en el estado de familia, no se destruye como tal,
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acto jurídico familiar por la separación por mutuo consentimiento, ni se alteran los
efectos sociales ni los de orden público, ni los de interés familiar previstos por la ley.
Porque el acto jurídico matrimonial subsiste dentro del ordenamiento que estamos
tratando y contemplando, y entonces sólo hay un nuevo efecto de esa figura jurídica
matrimonial, efecto que consiste en conceder un derecho subjetivo familiar, que
concretamente es la facultad para solicitar el divorcio por mutuo consentimiento.
Hago notar, también, que la idea de provocar el acercamiento forzoso de los
cónyuges, es una idea que teóricamente puede ser muy noble, pero que en la realidad
práctica es materialmente imposible. Algunos jueces tienen incluso dolorosa experiencia
con respecto a reconciliaciones logradas, que han sido seguidos, los procesos de
reconciliación así obtenidos, hasta por situaciones muy dramáticas. La separación de
hecho o el abandono voluntario de uno de los cónyuges van a ser los medios para
provocar, si negamos el mutuo consentimiento, que se configure una causal para que la
otra parte pueda solicitar un divorcio por causa.
Señor presidente: sé que mi término ha vencido con exceso. Agradezco mucho
la benevolencia que ha tenido de no hacérmelo notar.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Usted se la merece, doctor.
Sr. Díaz de Guijarro. — Muchas gracias, señor presidente.
Pero hago este llamado a los señores congresistas: no olvidemos nuestra realidad
social; no olvidemos que cuando se presenta una demanda de divorcio por causa o por
presentación conjunta, por la terminología actual, el proceso vital está normalmente
concluido y ha de darse salida a ese proceso vital, y la salida más simple es el mutuo
consentimiento.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Russomano.
Sr. Russomano. — Señor presidente: el doctor Spota en su brillante exposición
hizo notar que en el proyecto de la mayoría, al que desde ya manifiesto que voy a
apoyar con mi voto, no se intenta establecer el "divorcio con disolución del vínculo,
sino simplemente la separación por mutuo consentimiento, y que, de todos modos, no se
trata del divorcio remedio, sino siempre del divorcio sanción.
Sea el divorcio un remedio o una sanción, considero, como muy bien lo ha
señalado recién el doctor Díaz de Guijarro, que se trata en este caso de contemplar una
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profunda y evidente realidad social. Anticipo que está muy lejos de mi ánimo propender
a algo que pueda atentar contra la integridad y la permanencia de la institución
matrimonial, que es la básica en nuestra sociedad. Entiendo, simplemente, que se trata
de contemplar una realidad a la que los jueces y legisladores no pueden cerrar sus ojos.
También quiero señalar, como ya lo hizo ayer el doctor Molinario, que no
debemos nunca apartarnos de la realidad y que, como tal vez con más énfasis señaló el
doctor López de Zavalía, nunca las leyes deben mentir. Y sería mentir —creo— ignorar
que la ley no puede evitar de ninguna manera que se efectivice la separación personal
cuando la pareja de cónyuges así lo ha decidido íntimamente. Si la ley pudiera
impedirlo, entonces votaría en contra del proyecto de la mayoría. Pero la realidad nos
está demostrando que no hay ley en el mundo que pueda evitar que una pareja, que ha
llegado inclusive a odiarse y que, sin embargo, tiene la suficiente educación como para
respetarse en público,, se separe.
Considero que en ese trance de separación es conveniente que la ley haga
intervenir al órgano jurisdiccional, no sólo para homologar esta separación sino también
para intentar previamente la reconciliación de los cónyuges con argumentos atinados
que pueda dar el juez que intervenga y también para que se regulen todos los efectos
secundarios del divorcio, como son la tenencia de los hijos, el derecho de alimentos,
régimen de visitas, etcétera. Es mucho mejor que intervenga el órgano jurisdiccional
para reglamentar eso, que ignorar la separación y que permitir que eso quede librado a
la voluntad de los cónyuges.
Por último, deseo hacer notar que no es una realidad actual, simplemente, la que
obliga a considerar la posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento, sino que es
tan antigua como la humanidad. Como corresponde a mi condición de profesor de
Derecho Romano, quiero señalarles este hecho: las causales del divorcio que establece
el artículo 67 son, aproximadamente, las mismas que estableció el emperador Justiniano
en el siglo VI de nuestra era.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Procure abreviar.
Sr. Russomano. — Este emperador estableció prácticamente las mismas
causales, tratando de fortalecer el matrimonio y evitar el divorcio. Así llegó a imponer
también penas severísimas para quienes se separaren o divorciaren por mutuo
consentimiento, como por ejemplo la reclusión en conventos; y cuando los que se
separaban lo hacían por mutuo consentimiento, tenían que ceder todos sus bienes a la
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Iglesia. Pero la realidad social fue tan fuerte que, apenas llegado al poder el sucesor de
Justiniano —Justino II— en el año 566, —poco tiempo después de muerto Justiniano—
tuvo que derogar la Constitución de su antecesor y permitir el divorcio por mutuo con-
sentimiento, argumentando que de ninguna manera podía permitirse que los cónyuges
inclusive llegaran a atentar contra sus respectivas vidas para poder eludir las penas que
establecía Justiniano para el divorcio consensual.
En definitiva opino —y aquí concluyo, señor presidente— que es indispensable
para nuestro país establecer el divorcio consensual, o mejor dicho la separación
personal, pero de ninguna manera que se pueda llegar a la disolución del vínculo, lo que
interpreto atentaría contra la integridad de la institución.
Por estas razones he de votar el despacho de la mayoría. Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Sarrabayrouse
Varangot.
Sr. Sarrabayrouse Varangot. — Señor presidente: he de ser muy breve, porque
son muchos los oradores anotados y el tema ha de ser analizado in extenso por los
congresistas que me siguen en el uso de la palabra.
Me referiré, exclusivamente, al inciso a) del artículo 2º del despacho de la
mayoría. Y lo he de hacer, como lo acabo de anticipar, muy brevemente, para apoyar
con mi voto, la iniciativa de mi distinguido colega y amigo el profesor Spota, y de los
especialistas que con él la han suscrito.
Entrando en materia diré que estoy firmemente persuadido que tal como se
propugna en el despacho que nos ocupa, el magistrado interviniente, deberá ceñirse,
habrá de concretarse, a dar su aprobación judicial al acuerdo a que han arribado los
esposos Y digo esto porque estoy convencido que, con ello, no se hace más que llevar al
plano normativo lo que la aplicación práctica de la nueva ley, me refiero al artículo 67
bis, ha consagrado.
Pienso que no debemos engañarnos, señores Congresistas, ya que nadie ignora
que un muy ligero cómputo, un superficial "racconto" —diría yo— de los juicios
promovidos a la luz del nuevo ordenamiento, evidencia que casi todos ellos o al menos
una gran mayoría, han sido resueltos por los jueces, haciendo lugar al divorcio por las
"causas graves" a que alude la ley.
De allí entonces, señor presidente, que esa apreciación subjetiva que hacen los
cónyuges, al sostener que la convivencia se torna"moralmente imposible", ha
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encontrado eco —si bien no en todos— en la mayoría de los casos que han llegado al
plano judicial.
Considero entonces, que frente a una situación tan clara y a un estado que yo me
animaría a calificar de desquicio de la unión matrimonial, lo lógico es ponerle fin,
mediante la simple homologación judicial de las manifestaciones que los cónyuges
formulan ante el magistrado, y no obligar a éste o facultarlo, a penetrar en las íntimas
desavenencias que han llevado a los esposos a adoptar —a veces dolorosamente— tan
terminante decisión.
Nada más, señor presidente. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Bettini.
Sr. Bettini. — Señor presidente: los señores miembros informantes de los
dictámenes en mayoría y minoría, están contestes en sostener que el matrimonio es
institución de orden público. Y es así. La voluntad de las partes no puede dispensar por
mutuo acuerdo de las obligaciones que impone el matrimonio. Hay en la admisión de tal
acuerdo una tendencia contractual y como tal, una caída de ideas que lleva lentamente,
pero con precisión fatal, al divorcio absoluto, pues no bien se dicta la ley, la ley
repercute en el medio social y acostumbra sociológicamente al pueblo a creer que basta
ese acuerdo y que el matrimonio puede ser disuelto por la simple voluntad de las partes.
El matrimonio por ser una institución de orden público no se compadece con la
separación por mutuo consentimiento, que supone que el matrimonio es una cuestión
privada, dejada al arbitrio de las partes. La indisolubilidad del matrimonio impone que
el divorcio, separación personal, debe ser una sanción, y que esta separación personal de
los cónyuges deba ser decretada por el juez en base a la invocación y pruebas de
causales expresas, bajo pena de desnaturalizarse la institución del matrimonio. De allí
que la sentencia de separación personal debe fundarse en hechos y en causas que no
pueden quedar reservados y que deben contar en la decisión judicial para que ésta tenga
un fundamento racional y no aparezca como afirmación dogmática de la voluntad del
juzgador.
Por otra parte, el hecho de que antes del establecimiento del artículo 67 bis se
fraguaran las pruebas, no autoriza a que se supriman las mismas y sobre todo a que se
simulen las causales de separación personal como se hace actualmente.
El proyecto de la mayoría es una prueba de esa ley de la decadencia de las ideas
que fuera expuesta por Enrique Mazel. El divorcio por acuerdo de las partes, aunque sea
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homologado por el juez, va creando en el medio social esa conciencia de que es la vo-
luntad de las partes lo decisivo en esta cuestión.
Por eso voy a votar el despacho en minoría de los Dres. Molinario - Bettini,
porque entiendo que es el que mejor considera los aspectos humanos de esta cuestión y
respeta también los intereses superiores de la sociedad.
Los romanos marcaban con una piedra negra los días nefastos de su historia y
con una piedra blanca los días fastos de los hechos gloriosos de su patria. ¡Dios quiera
que este artículo 67 bis no nos lleve paulatinamente y con esa precisión que decíamos al
principio, al divorcio absoluto, porque ese día los argentinos tendremos que marcar con
una piedra negra uno de los días más infaustos de nuestra historia!
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Vidal Taquini.
Sr. Vidal Taquini. — Señor presidente, señores delegados: la consideración de
las distintas ponencias nos muestra de una manera indubitable que a pesar de las
diferencias, todas, partiendo desde distintos puntos de vista, llegan al mismo fin. Todas,
sin excepción, demuestran la misma preocupación, es decir, llegar a fortalecer a la
familia y por ende al matrimonio.
El dictamen de la mayoría, que he suscrito y que hemos debatido en el seno de la
comisión, ha partido de la idea de que en este momento no está en juego desde ningún
punto de vista la posible implantación del divorcio vincular. Y tampoco creo —y
discrepo aquí con el doctor Bettini— de que éste sea el paso previo a la implantación
del divorcio vincular. Ese no ha sido, ni está en el pensamiento de los firmantes del
despacho de la mayoría, que pudiese ser el fin posterior de esta sanción.
El tiempo es breve, por lo que voy a puntualizar algunos aspectos salientes del
despacho.
El dictamen de la mayoría habla de que previamente el juez debe intentar una
conciliación. El doctor Spota nos decía en el seno de la comisión que era una parodia, lo
que aquí se ha hecho recordar por un miembro informante. Efectivamente, quizás la
conciliación sea una parodia. Pero, ¿por qué? Porque con el sistema del artículo 67 o del
art. 67 bis el Estado no busca dar solución al problema del matrimonio.
583
El doctor Cafferata nos recordaba los Tribunales de Familia, tan caro y tan
nuestro en la Cátedra de Derecho Civil V de la Facultad de Derecho de Buenos Aires.
En efecto, para nosotros todo el ordenamiento de estos momentos no lleva a dar
solución a los problemas matrimoniales. La conciliación no lo va a lograr. El juez
prácticamente es imposible que lo logre porque cuando se llega a la instancia del
divorcio, desgraciadamente esa es una instancia profundamente meditada por los
cónyuges. De manera pues que se hace difícil la solución del problema.
Por eso —y esto habrá qué ir pensándolo bien— deberán dejarse de lado los
problemas económicos, de que los Tribunales de Familia son muy caros, procediéndose
a armar todo un equipo que permita que los cónyuges cuando tengan problemas
matrimoniales recurran a quien les pueda dar la solución, y cuando lleguen a ese
instituto no tengan en miras el divorcio sino el deseo ferviente de poder lograr la
solución de su problema matrimonial.
El segundo aspecto fundamental es que no desvirtuamos desde ningún punto de
vista de que el matrimonio es una institución. En efecto, el matrimonio es una
institución, tiene una regulación estatutaria, como muy bien dice el doctor Llambías;
pero nuestro proyecto no se aparta de ello, y con esto queremos puntualizar en-
fáticamente de que no estamos en la posición de acercarnos al contrato. Acá
simplemente se recepciona una realidad, como muy bien lo han señalado anteriores
oradores. Acá simplemente el juez está homologando esa función, esa actitud de los
cónyuges que ya no pueden vivir juntos. Pero no es un contrato y no estamos en el dis-
tracto consensual, porque los efectos de esta separación personal están también reglados
por la ley. De tal manera que los cónyuges no pueden libremente reglar por sí mismos
los efectos de ese distracto.
El deseo es, como bien lo apuntaba el doctor Molinario, quizás plasma en mayor
medida aquello de que los cónyuges quieren guardar para sí su intimidad. Entonces,
¿por qué forzarlos a ventilar ante el juez una situación de este tipo? Por lo tanto, hemos
decidido que este sistema que podemos denominar puro, al estilo del italiano, sea el
futuro divorcio por mutuo consentimiento.
Por último, debo manifestar, creo que el tiempo se nos va acortando ...
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Ha vencido ya.
Sr. Vidal Taquini. — ... que no pensamos que no haya sanción. Pero es evidente
que debemos despojarnos de la idea de inocentes y culpables. Acá no hay inocentes ni
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hay culpables. Esto es algo que debe puntualizarse. Quizás el error provenga de la mala
redacción del artículo 67 bis cuando dice, tal vez por el apuro con que se lo redactó, que
este divorcio o esa separación personal así declarada, tendrá los efectos del divorcio por
culpa. Quizás no hubo la intención de decir que eran culpables. Ahí dice que los efectos
serán los del divorcio por culpa. No hay inocentes ni hay culpables en el despacho de la
mayoría. Pero eso no significa que no le demos sanciones. Así es cómo, por eso, pierden
la vocación hereditaria.
Aquí sí, en este sistema, determinamos que el régimen de bienes finaliza, no
como impropiamente se ha hecho con el artículo 1306, aunque éste sea aspecto de otra
índole, porque allí sí se borran los efectos para el cónyuge inocente. Con ese artículo
1306 se han fulminado los derechos del cónyuge inocente, de tal manera que no veamos
de que aquí aplicamos también esa sanción.
Votar, pues, por el despacho de la mayoría, es simplemente recoger y receptar la
realidad. Por lo tanto, pido a los señores delegados que en su momento lo apoyen.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Lafiandra.
Sr. Lafiandra. — Señor presidente, señores congresales: lamento tener que dar
una explicación personal, de las que no me agradan, pero debo hacerlo en honor a la
autoridad y seriedad de los señores firmantes de los despachos.
Graves motivos personales me impidieron integrar la comisión el día 23. No
estaba en Córdoba. Ello motiva que tenga ahora que opinar y decir a esta altura del
debate que lamentablemente no puedo suscribir en conciencia ninguno de los cinco
despachos. El profundo respeto que tengo por todos, la seriedad jurídica: de esos mis-
mos despachos, me obliga nuevamente a dar una explicación. Y así, tomando las
palabras iniciales y ejemplares del doctor Spota de rendir homenaje a la posición
contraria, rindo homenaje a los firmantes de todos los dictámenes. Sé de la
preocupación y seriedad jurídica de ellos, pero lamentablemente ninguno de los
despachos me conforma del todo; o haciéndolo en positivo, señores, que es como me
gusta hablar, diré que me agradan varias cosas de todos los dictámenes.
En primer término tengo que destacar que no puedo suscribir aquellos
despachos, ni votar por la posición de quienes quieren volver al artículo 66 de la Ley de
Matrimonio. Creo que para la actualidad el artículo 66 nos retornaría a un sistema en el
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cual la culpa se enseñorea totalmente de la cuestión y afecta en sí a la familia, queriendo
lo contrario, pero afecta la familia, la perjudica; pone un esposo en contra del otro, hace
jugar a los hijos en una cuestión en la que no pudieran ni debieran figurar, y hace que
los padres injustamente tengan que valerse de ellos, o se valgan de ellos; en muchas
situaciones y vivan, aunque sea mentalmente, preconstituyendo prueba de ese futuro
divorcio.
Por ello, no puedo estar con los despachos de las comisiones, número 2 y 5,
aunque compartiendo, sin embargo, muchos de los serios e importantes principios que
se sustentan en esos dos despachos: la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la
necesidad de mantenerlo, la importancia y trascendencia del matrimonio institución y la
voluntad de defenderlo en toda forma posible.
Se ha citado, y con muy buen criterio, el artículo 3575. Pero la posición
precursora, como siempre, de Vélez, no pudo, lamentablemente, prever la trascendencia
grave que la forma de tramitar los juicios con culpa, la forma de demostrar ante el
tribunal y de enrostrar, y de atacar, y de sacar tantas cosas privadas a la luz pública, iba
a tener sobre la sociedad argentina, que fue rehuyendo gradualmente ese sistema de
divorcio, ese trámite de divorcio, porque al final y por más que sea la actitud mala o
grave de algún cónyuge, ese triunfo siempre era un triunfo en el cual había una derrota
de esa misma pareja que en un momento se¡ formó.
Por eso se ha visto también que el artículo 67 bis, no obstante sus defectos, ha
traído el hecho de la casi unanimidad de su aceptación en la práctica. Las parejas —y no
sólo por facilidad, señores, ni mucho menos— acuden necesariamente a ese sistema.
También tengo que decir que no al despacho número tres, aunque compartiendo
in totum los tres primeros puntos. Creo que ese despacho se queda un poco en la
situación actual y no contempla esto último que he señalado: la necesidad imperiosa de
esa nueva formulación que los juristas argentinos tenemos que llegar a concretar para
dar solución final y seria, y lo más acorde posible, a este problema.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Le suplico abrevie.
Sr. Lafiandra. — Sí, señor presidente; trataré de ser lo más breve posible.
¿Por qué digo que no a los despachos 1 y 4, a pesar de que quizás esté más cerca
de ellos? Porque creo, señores, que no basta con decir que el matrimonio es una
institución; no basta con pregonarlo, y no basta la seriedad de la posición y la
indubitable buena fe de quienes lo dicen, antes de votar una conclusión.
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Hay algo en el despacho de la mayoría que temo pueda ser pernicioso, o que no
esté suficientemente aclarado. Quizás convenga una aclaración entre el despacho uno y
el cuatro, donde los jóvenes especialistas han precisado la auténtica labor del juez, que
es el que está representando a la única voz tercera que hace falta oír allí y que es la voz
de la comunidad, representada en ese caso por el juez que trata de avenir.
No me agrada del todo eso de la mera homologación. Me parece peligroso. Creo
imprescindible insistir respecto del despacho mayoritario en que la parte de prevención
tendría que ser destacada en primer término. El doctor Díaz de Guijarro ha dicho bien
que hay que solucionar la crisis del problema del matrimonio y que hay que dar
soluciones a la crisis ya planteada. Pero insisto que previamente hay que prevenir.
Los doctores Cafferata y Vidal Taquini brillantemente han hablado de los
tribunales de familia, tema que como se sabe nos es muy caro. Pero los tribunales de
familia no funcionan todavía.
Deseo, y sería mi intención más sincera, más profunda y más vehemente, que el
despacho de la mayoría combinado con el despacho número cuatro de la minoría,
pusiera en primer término la necesidad de una instancia obligatoria, no judicial, que
fuera algo a lo cual, como dijo muy bien el doctor Vidal Taquini, acudieran las parejas
en busca de una solución y no en busca de una sentencia de divorcio.
Por eso he tenido que fundar mi posición de no poder adherir totalmente a
ninguno de los despachos y explicarla tomándome algunos minutos más, por el
profundo respeto que tengo al tema, a los señores firmantes de los despachos y a la
necesidad de destacar mi coincidencia fundamental, con el matrimonio institución.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Ha vencido su término, doctor.
Sr. Lafiandra. — Para concluir, pido, señor presidente, que se ponga como tema
de un futuro congreso y/o jornada, el de los tribunales de familia, y vuelvo a tributar
homenaje a la seriedad y responsabilidad de los dictámenes que, lamentablemente, in
totum no puedo apoyar.
Muchas gracias, señores. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Pérez Lasala.
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Sr. Pérez Lasala. — Señor presidente. Debo reconocer que, como profesor de la
materia, el art 67 bis no me convenció cuando se sancionó la ley 17.711. Pero, después
de un año de vigencia y de haber vivido su aplicación práctica como juez, mi opinión ha
cambiado. Entiendo —al menos, esa es mi experiencia en Mendoza— que el artículo 67
bis está dando buenos resultados prácticos.
Hay algo que no se ha dicho aquí y que estimo fundamental. Cuando los
cónyuges llegan al juez, valiéndose de este procedimiento, ya traen arreglada la
situación de los hijos, pues así lo prevé el último párrafo del artículo. Y eso es algo
importantísimo. Cuando dos cónyuges llegan a los estrados del juzgado dispuestos a
separarse, creo más importante que el problema del destino de ellos, el de la
tranquilidad de sus hijos. Y esto se consigue con el art. 67 bis que estamos comentando.
En el divorcio del art. 67, en el que hay que demostrar las causales, no existe esta
ventaja para los hijos, pues lo normal es que se discuta la tenencia} de los hijos durante
el juicio.
Pero hay algo más, señor presidente. Esta ley que permite a los cónyuges
exponer las causales graves para que el juez llegue a la convicción de que existen causas
graves que hacen moralmente imposible la vida en común, es algo que, en la práctica, si
los jueces toman las audiencias de conciliación con la importancia que realmente tienen,
especialmente si le dan el tiempo debido, se pueden obtener resultados muy positivos.
No creo que éstas audiencias de conciliación sean parodias, como se ha dicho; yo he
tenido casos en que los mismos cónyuges han salido llorando del despacho.
El propugnar que el juez se limite a homologar el acuerdo de separación
presentado por los cónyuges es proclamar injustamente la inoperancia del juez, cuando
en la práctica su actuación puede tener resultados positivos. ¿O es que se cree que el
juez hablando con los cónyuges uno o dos horas irremisiblemente no podrá llegar a
nada efectivo?
Por otra parte, se ha dicho que en este procedimiento el juez se convierte en un
confesor laico y presumiblemente por eso se lo pretende proscribir buscando
sustitutivos a la audiencia, como la homologación. ¿Pero, es que los abogados no son
confesores cuando reciben al cliente en un juicio de divorcio? El juez no se convierte en
confesor con el art. 67 bis. Simplemente escucha las causales en forma oral del mismo
modo que por el art. 67 los recibe en forma escrita. Pienso que el procedimiento es
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mucho más positivo haciéndolo en forma oral que en forma escrita. El diálogo abre una
perspectiva que el escrito jamás puede abrir.
Circunscribiéndonos al despacho, termino diciendo que me parece conveniente
que se establezca que el juez solamente debe dictar sentencia de divorcio cuando él
llega a la conclusión de que existen algunas de las causales de divorcio previstas en el
art. 67, fundamentalmente para que este nuevo artículo nunca pueda interpretarse como
un paso previo legislativo para llegar a admitir el divorcio vincular.
Por lo que he expuesto brevemente, creo que el despacho más acertado es el que
ha informado el doctor Cafferata y por él votaré.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Eppstein.
Sr. Eppstein. — Señor presidente: para tomar partido en esta cuestión que
debemos dirimir ahora, es necesario establecer, primero si estamos completamente de
acuerdo en mantener el carácter institucional con que en la actualidad figura el
matrimonio o si, por el contrario, podemos admitir la introducción de los principios del
matrimonio contractual. Y debemos también determinar si el actual artículo 67 bis, que
introduce este procedimiento consensual, no importa en alguna medida atentar contra
ese carácter institucional que actualmente reviste el matrimonio, porque en ese caso, al
primer golpe de piqueta que esto significaría, podemos esperar que sigan otros más, y
producir así el derrumbe de la institución básica de nuestra sociedad. Ya tenemos la
experiencia en otra institución fundamental como es el derecho de propiedad, que ha
sido golpeado y a raíz de esos golpes nuestra sociedad actualmente tiene seriesísimos
problemas que no atinamos a resolver.
Yo no creo de ninguna manera que este procedimiento consensual no signifique
atentar contra el carácter institucional del matrimonio.
El doctor Spota nos ha traído a colación la opinión del eminente tratadista
italiano Giorgi, diciendo que si bien es cierto que el orden público obliga a convivir a
los esposos, tampoco exime de la posibilidad de que esa convivencia se interrumpa
cuando hayan causas justificadas. Comparto ese criterio. Pero es muy distinto dar por
interrumpida la convivencia en base a razones o causales preestablecidas en base a ese
mismo orden, como lo están actualmente por nuestra ley de matrimonio, que darla por
interrumpida en virtud de una comedia que pueden representar los cónyuges interesados
589
frente al juez, quien no tendrá más elemento para decidir que esa comedia mal o bien
representada.
La única manera de poder evitar una consecuencia de esta índole yo no la
encuentro más que con la observancia de la producción de pruebas legales que puedan
corroborar lo dicho por las partes interesadas.
Medimos muy bien la gravedad de este problema. No se trata solamente de
impedir que salgan a relucir cuestiones íntimas, sino que también debemos evitar en
toda forma que se facilite la separación de los cónyuges porque bien sabemos lo que
ocurre una vez decretada la misma: cada uno de ellos alegando su derecho a reconstruir
la vida, no admite la sentencia de separación como una condena a la observancia de una
castidad perpetua, por lo que cada uno la rehace en una forma conocida como
censurable; con lo cual, poco a poco, de proseguirse con este sistema tendremos que
contar en los años sucesivos con un aumento o proliferación de los bastardos en nuestra
sociedad.
Se ha propiciado el cambio de procedimiento y la inclusión de participación del
señor Agente Fiscal. Creo que es la solución que ha propiciado mi colega doctor
Cafferata. Yo pregunto: con la intervención del fiscal en las mismas condiciones
actuales, o sea obligado a formar criterio nada más que al dicho de los litigantes
interesados, ¿qué habremos conseguido? Que será otro funcionario más que tendrá que
comulgar con ruedas de carreta.
Por último, señor presidente, el señor miembro informante del despacho, que
también suscribí en el que por omisión no figura mi nombre (me refiero al segundo
despacho de la minoría), ha dicho con mucha exactitud que este sistema de divorcio o
de separación por mutuo acuerdo, implica descarnar totalmente al vínculo matrimonial
de sus efectos y, por consiguiente, no le encuentro sentido mantener este vínculo
desnudo, despojado de sus consecuencias fundamentales como son la convivencia, el
derecho alimentario, el derecho sucesorio, etcétera.
Por estas razones, señor presidente, abogo fervientemente por el mantenimiento
del procedimiento contradictorio, en contra de este procedimiento consensual que
introduce en gran medida el criterio contractual del matrimonio, cuando nosotros, a
diferencia de las legislaciones extranjeras, no tenemos contrato de matrimonio. Y por
las mismas razones estimo que tampoco corresponde traer a colación, como lo han
hecho algunos de los miembros informantes de otros despachos, disposiciones de
derecho extranjero, porque en esta materia debemos atenernos a las modalidades que
590
son inherentes a nuestra sociedad y no a sociedades extrañas, siguiendo así el ejemplo
de nuestro ilustre codificador que desechó todas esas legislaciones extranjeras, según lo
expresado en la nota al título de "la sociedad conyugal".
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Moreno Dubois.
Sr. Moreno Dubois. — Señor presidente: Quiero referirme a un aspecto del
problema en tratamiento que me preocupa, que surge de la opinión traída a esta
asamblea por el doctor Molinario. Me refiero a los efectos que se asignan a la llamada
sentencia de divorcio, en este procedimiento "autorrotulado" de presentación conjunta
que, obviamente, reposa en un mutuo consentimiento, toda vez que es menester que
ambos cónyuges de consuno, pongan en movimiento el órgano jurisdiccional. Si este
acuerdo de presentarse conjuntamente para obtener una sentencia de divorcio se logra,
tanto más fácil será que convengan las "causas graves" que posibilitan la sentencia, sin
necesidad de producir pruebas de ninguna índole sobre las mismas.
Este nuevo tipo de divorcio, en cuanto a los efectos de la sentencia, se encuentra
equiparado al clásico donde ambos cónyuges son declarados culpables. El doctor Vidal
Taquini ha expresado que no es la culpa la que se tiene en cuenta, que no hay culpables,
sino equiparación en los efectos. Entiendo que efectivamente es así, la equiparación de
efectos es objetiva y no subjetiva, cuando los cónyuges prefieren mantener en reserva
las causas que motivan el divorcio. Existe, empero, una discordancia entre esta solución
objetiva, con la subjetivización que la reforma ha impuesto al artículo 3575, en materia
de pérdida de la vocación hereditaria por causa de separación de hecho sin voluntad de
unirse.
En efecto, en el nuevo régimen la voluntad de los cónyuges juega un papel
preponderante en materia hereditaria, a través de la correlación del artículo 67 bis de la
ley de matrimonio, con el art. 3574 del Código Civil; poco importa que esa voluntad de
separarse se exprese ante un juez o resulte de los hechos. En ambos casos queda sin
probarse la culpa de uno o ambos cónyuges, por eludirse el juicio de divorcio causado,
lo que patentiza un desinterés de ambos cónyuges por justificar su irresponsabilidad en
el hecho de la separación, judicial o extra judicial. De ahí, pues, que quienes se separan
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de hecho se encuentren en una situación equiparable a la de los que recurren al nuevo
procedimiento, correspondiendo en consecuencia soluciones similares y no opuestas
como presentan los artículos 3575 y 67 bis, respectivamente.
No se me oculta la opinión de la mayoría de los autores en sentido favorable a la
subjetivización de la causal del artículo 3575. Rébora fue tal vez uno de los expositores
que con mayor claridad, dentro de esa tesis, sostuvo el criterio. El decía que debía
armonizarse el concepto del artículo 3575 con el del artículo 3574, este último referido
a la pérdida de la vocación hereditaria en casos de divorcio. Creo que escapó a este
eminente jurista que en los casos de divorcio causado, la culpa surge de una sentencia
firme, precedida de un amplio debate, con prueba recíprocamente contraloreada por
ambos cónyuges; mientras que, dicha circunstancia, no se da en los supuestos de
separación de hecho —por ser tales— ni en el procedimiento del artículo 67 bis de la
ley de Matrimonio Civil.
Para algunos Vélez Sársfield no aludió al factor culpa en el artículo 3575, por
considerarlo innecesario, ante su expresa mención en el artículo 3574. Discrepo con esta
opinión, toda vez que en el divorcio, como dije, la culpa surge de una sentencia, cosa
que no ocurre en la separación de hecho; y, además, el codificador en la nota al artículo
3574, critica a su fuente francesa por no haber distinguido a cual de los cónyuges
alcanzaba la pérdida de la vocación hereditaria en caso de divorcio y, en consecuencia,
distingue, lo cual hace suponer que no incurriría él, en el siguiente artículo, en el error
aludido.
Creo sin embargo que es justa la solución que tiene a ambos cónyuges por
culpables, entendido esto en el sentido que le ha dado el doctor Vidal Taquini, o sea de
equiparación objetiva de efectos. Lo contrario, en mi opinión, significaría consagrar en
un principio que puede llegar, incluso, a ser inmoral. De admitirse el debate sobre la
culpa de uno de los cónyuges con posterioridad a su fallecimiento, se da lugar a una
suerte de divorcia post mortem, sin posibilidad de defensa para el desaparecido; se
posibilita la investigación de la responsabilidad con grave riesgo de que lleguen a exhu-
marse las "astas" del cónyuge fallecido, o a ponerse de manifiesto las del supérstite,
cuando aquél ha decidido llevarlas consigo al otro mundo.
Por otra parte, señores, creo que si en todas las legislaciones procesales se
prohibe a los hijos ser testigos en los juicios de divorcio de sus padres, por considerar
que ello resulta contrario a la moral, la subjetivización del artículo 3575 va aún más
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lejos, ya que les otorga legitimación activa para ser parte, para que busquen e indaguen
las pruebas de la deshonra de sus progenitores, con un propósito meramente económico
para desplazar al cónyuge supérstite de su parte en la herencia y quedarse con ella los
hijos, o cualquier otro heredero de grado sucesible —aún más grave todavía; esos hijos
podrían ahora convertirse en parte y comenzar a husmear las vergüenzas de sus
progenitores para volcarlas no ya como un dicho objetivo de un testigo, sino como de
una parte, con un fin determinado, que es un propósito de lucro despreciable.
Por eso creo, señores, que debe armonizarse la disposición del artículo 67 bis
con la del artículo 3575 y volverse al buen camino sentado por Vélez Sársfield cuando
estableció el carácter objetivo de la norma.
Creo también que las situaciones que movieron a Bibiloni a expresar, cuando
fundó su artículo 3146 inciso segundo, aceptado por el artículo 1999, inciso 3º, de la
Comisión del 36 y por el proyecto del 54, en el sentido que la esposa abandonada —
decía así— que se ha resignado en silencio por motivos religiosos o cediendo a in-
fluencias de familia, sigue siendo una víctima aunque sus reclamos no hayan llegado
nunca hasta un juez.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Le ruego que abrevie, doctor.
Sr. Moreno Dubois. — Con todo gusto, señor presidente. Concluyendo el
anteproyectista que, sería injusto privarla en aquellos casos de la vocación hereditaria.
Ahora bien, yo pregunto a esta asamblea: ¿No podrá ser también la misma motivación
la que mueva a uno de los cónyuges a evitar el "strepitus" del divorcio, a través de esta
vía reservada que prevé el artículo 67 bis? Si estamos ante similares motivaciones, y lo
que da lugar a la pérdida de la vocación hereditaria en el caso del 67 bis es una
manifestación expresa y formal de voluntad, no causada; y en el caso del 3575, también
lo es una manifestación de voluntad, igualmente expresa, aún cuando no formal. ¿Por
qué normas equiparables y análogos principios?
Nada más. (Aplausos),
Sr. Cafferata. — Pido la palabra para formular la siguiente moción de orden:
dada la extensión de la exposición de los oradores y la influencia que en una futura
reforma de la legislación puede tener lo que aquí estamos discutiendo, solicito que se
amplíe el término de diez minutos de que disponen los señores miembros informantes
593
de los distintos despachos, para utilizar esa ampliación cuando lo creyeran necesario, al
hacer uso del derecho de réplica.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se tendrá en cuenta su indicación, doctor,
pero sin apartarnos de la norma. La presidencia tácitamente ha sido sumamente
condescendiente con todos los oradores. Todos han hablado más allá del término fijado,
que estrictamente correspondía, pero no puede consentir que la norma reglamentaria
quede en principio en tela de juicio.
Se continuará pues con las exposiciones por el término de diez minutos, pero
con las condescendencias del caso.
Tiene el uso de la palabra la doctora Loredo.
Srta. Marta B. Loredo. — Estoy alarmada, señor presidente. Y estoy alarmada
porque se propicia para la futura actuación del legislador una forma de actuar y un
fundamento normativo que no es realmente la actitud que éste debe asumir.
Se pretende que el legislador observe el hecho sociológico sin más. ¿Acaso al
legislador que ha propiciado la norma por la que se prohibe el robo, debamos ahora
sugerirle que observe la realidad, que compruebe que muchos hombres roban, y que por
ello asuma tal realidad y permita el robo? ¿Acaso dentro de algunos años cuando
observemos el hecho sociológico de la intromisión en nuestra sociedad de los
matrimonios mexicanos, vamos a propiciar que se establezca el divorcio absoluto para
asumir tal realidad social? No podemos ahondar nuestra conclusión: ello no debe ser
así, pero el absurdo de nuestros ejemplos bastan para dejar de manifiesto la
inconsistencia de tal postura.
Tampoco debe el legislador seguir indiscriminadamente otras legislaciones
como las que han admitido, por ejemplo, el sistema del divorcio por mutuo
consentimiento. Porque el legislador, señores, debe obrar según recta razón y no según
imitación, y no según la asimilación legal de conclusiones derivadas de la observación
social con total indiferencia del signo moral de las soluciones que propicie. Esto es lo
que no se debe permitir.
Comprendo que a través de las distintas corrientes del pensamiento
contemporáneo, cause escándalo exigir a los esposos el más pequeño sacrificio en aras
del bien común. Esta —se ha dicho— es una cuestión individual, pactable, que queda
cerrada en el ámbito del hogar, desgraciadamente destruido. Pero esto no es así señor
presidente. La familia está sobre el secreto del escandaloso, y el bien común sobre el
individual. Y el pacto de separación consensual entre cónyuges incide sobre toda la
594
sociedad organizada al permitir basar en fundamentos tan endebles el divorcio
concertado.
Asimismo, se ha dicho, que este tipo de separación no lesiona el vínculo, y en
verdad lo lesiona. No en su indisolubilidad pero si en su estabilidad institucional.
Se ha invocado también el argumento de la protección de los hijos para arbitrar
este sistema. Me pregunto: ¿la adopción de este sistema no producirá un mal mayor a
estos hijos? Porque vuelvo a preguntarme: ¿los hijos se sentirán satisfechos no sabiendo
la causal de separación de sus padres, que de pronto, cuando menos lo vislumbran,
pactan la separación? ¿No podrán de todos modos indagar los motivos? ¿No es éste un
derecho de los hijos?
Lógicamente que en tan poco tiempo no podemos considerar esta cuestión de la
separación personal de los cónyuges que tanta trascendencia tiene respecto del
matrimonio. Pero quisiera destacar que debemos tener bien presente que esta "cuestión
de procedimiento" sobre el silencio de las causales de divorcio por la que se ha fundado
el artículo 67 bis de la ley 17.711 es una cuestión que afecta esencialmente y
sustancialmente la naturaleza jurídica de la separación personal de los cónyuges, ya que
por este "proceso" introducimos la separación consensual y por ende quebramos la
existencia del matrimonio institución.
Hace varios años —exactamente tres— he comenzado a estudiar este tema y
necesitaría varias horas para hablar de él. Por eso, dado el tiempo limitado que tengo,
solamente voy a señalar esta conclusión: debemos volver al sistema anterior y
debiéramos pensar incluir en el temario del próximo congreso la posibilidad de
establecer un nuevo procedimiento en los supuestos de separación personal pero sobre
la base de causas taxativas probadas y analizadas por el juez... tal vez encerremos las
declaraciones testimoniales en un sobre lacrado y aún el expediente mismo.... Pero si
ello no fuera así, si en nuestro derecho positivo continúa vigente la separación por
mutuo consentimiento, quiera Dios, señores, que la única equivocada sea yo en cuanto a
los efectos que este sistema puede introducir en nuestra sociedad.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Sánchez Bustos.
Sr. Sánchez Bustos. — Señor presidente: un imperativo de conciencia me obliga
a fundar mi adhesión al despacho que ha sido informado tan brillantemente por el
doctor Llambías. Adelanto también mi total coincidencia con los argumentos expuestos
por la doctora Loredo hace un momento.
595
Brevemente he de referirme a algo sobre lo que se ha incursionado
anteriormente: la acción orientadora de la ley.
Yo pienso que obtener una separación in causada significa establecer una salida
intempestiva a los conflictos que pueden suscitarse entre cónyuges. Pienso, asimismo,
que la crisis de la familia argentina habrá de agudizarse necesariamente y que la
proliferación de las separaciones, muchas veces inmotivadas, será su consecuencia
ineludible.
La separación, aún a riesgo de ventilar las intimidades del hogar, debe obligar a
un sistema publicitario, debe representar una carga en función a las obligaciones que
voluntariamente se han contraído en el acto de la celebración del matrimonio.
Sólo así se logrará que el hombre asuma en la sociedad la función que le
corresponde.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Estivill.
Sr. Estivill. — Señor presidente: he suscrito el despacho de la mayoría, en cuya
elaboración intervine activamente. Dicho despacho ha sido informado por el doctor
Spota. En consecuencia, limitaré mis palabras a rebatir algunos de los fundamentos con
que fueron sostenidos los despachos en minoría.
Decía el doctor Llambías que en el artículo 67 bis se ha instituido un convenio
excluyente de sentencia y que en el matrimonio debe excluirse la voluntad, puesto que
es relación institucional y no convencional.
Estamos de acuerdo con los principios que informan su exposición. Pero el
propósito de la mayoría ha sido poner el derecho en concordancia con la base
sociológica en que debe asentarse. Y si nosotros ignoramos la historia pasada o
contemporánea, en su permanente fluir, si ignoramos el fenómeno sociológico, será la
historia la que ignorará nuestra pretensión de modelar la sociedad a nuestro arbitrio.
No se ha establecido un distracto porque haya un elemento voluntario. La
voluntad está presente en numerosos actos o fenómenos jurídicos con regulación
institucional, en que es más o menos importante y a veces impotente, para dar
nacimiento o para determinar los efectos de una relación jurídica. Además, inútil sería
encerrar los hechos sociológicos en moldes que obtenidos por un proceso deductivo,
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pueden valer para el jurista que hace dogmática, pero no valen para el legislador que
debe moverse con libertad buscando lo bueno y lo justo con prescindencia del sistema
dogmático.
Cabe establecer, por tanto si frente a la voluntad de los cónyuges, se habrá de
erigir la voluntad estatal que en última instancia es la voluntad del hombre que ejerce la
función, extraño a la unión, y que impondría esa unión en forma coercitiva. La voluntad
del funcionario judicial vale para imponer prestaciones, pero no en general para
imponer la prestación del cuerpo o de la convivencia.
Con respecto al despacho informado por el doctor Molinario, se sostiene que el
artículo 67 bis es inconstitucional, porque es discrecional la facultad que se otorga al
juez de decretar o no el divorcio según su ciencia y conciencia, y que implica hacerse
justicia por sí mismo.
Estoy de acuerdo con lo que dice el doctor Molinario. Evidentemente, la
facultad otorgada al juez implica, en su esencia, violar la garantía constitucional de la
defensa en juicio; pero la vida en su permanente fluir hace que las normas se adapten a
los hechos sociológicos que regulan, y tal como dice —y justo es reconocerlo— el
doctor Llambías, con el artículo 67 bis se ha establecido lisa y llanamente el divorcio
consensuad aunque de sus normas pueda surgir otra interpretación puramente
dogmática.
Pero el despacho del doctor Molinario, con otros nombres consagra un efectivo
divorcio consensual.
Según el despacho del doctor Molinario, la causa de divorcio queda integrada
por la mera separación de hecho, si no es seguida de la acción de divorcio causado. Se
impone así una obligación de demandar, que incumplida produce, por su sólo efecto, la
causa legal. Esto es, simplemente divorcio consensual.
Se dice también que sería hacerse justicia por sí mismo. El hacerse justicia por sí
mismo no es contrario al derecho natural. Hay más. Es mejor justicia la lograda por
acuerdo, que la justicia declarada por el Estado.
En cuanto al despacho del doctor Cafferata, sostiene una interpretación sobre el
derecho positivo vigente, simplemente. Allí se sostiene que el artículo 67 bis no
consagra una nueva causa sino simplemente un nuevo procedimiento. Frente a esta
concepción, podrían reiterarse los argumentos del doctor Molinario, de que esto es
violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio.
El doctor Cafferata encuentra que las normas podrán admitir esta conclusión.
597
Pero la vida, como las aguas, busca su cauce. Y tenemos un sistema que interpretado
con pureza o no, funciona como divorcio consensual. Además, si tal fuera el sistema, si
fueran las mismas causales del artículo 67 tradicional, se trataría, insisto, de un sistema
violatorio de la Constitución Nacional.
Dos corrientes o tendencias evolutivas se descubren en el derecho y en la
evolución contemporánea: la de la cultura occidental y la de la órbita oriental. En ésta,
en la órbita oriental, la voluntad del Estado puede imponerse, para imponer también la
convivencia. Pero otra línea evolutiva se descubre en el derecho de Occidente. Estamos
con ésta.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Castro
Hernández.
Sr. Castro Hernández. — Señor presidente: pensaba yo realizar aquí un análisis
sobre el presupuesto eficaz para decretar la separación personal. Pero, evidentemente, el
tema excedería la buena voluntad de los señores delegados.
Lo cierto es que desde este ángulo, lo que pretendíamos considerar era el
siguiente problema: tratar de fijar la relación que media entre el acuerdo de los
cónyuges y la homologación judicial.
Ensayando un resumen sobre esto, debemos ver acá dos teorías o dos modos de
pensar principales. La teoría contractualista que, en definitiva, por entender que en el
matrimonio existe un contrato, ve también la posibilidad del distracto y por ende hace
aquí aplicable en toda su amplitud la posibilidad del acuerdo de los cónyuges para
disolver el matrimonio, aún cuando no obstante estar ante un artículo como el 67 bis,
deje subsistente alguno de sus principales efectos.
En estos supuestos el papel de la autoridad judicial es, según nos ha dicho
Paccioni, simplemente pasivo. Si, en cambio, vamos al otro sistema, al sistema de la
teoría autoritaria, el juez se convierte aquí en realidad en quien conoce de los motivos
que los cónyuges han podido tener y al conocerlos puede valorarlos, aceptarlos,
rechazarlos o modificarlos. Notoriamente, de la confrontación de estos dos sistemas,
tenemos que si aceptamos uno puramente, el contractualista, llevamos a nuestra
legislación a un peligroso sistema extremo; es decir, el sistema que nos puede llevar a
ese día nefasto que fue señalado, el día nefasto en que podría consagrarse la disolución
del vínculo.
Otros, en cambio, sobre la base de la otra posición, a la manera de la teoría
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autoritaria, llegan por alguna vía indirecta a que el juez revea todos esos motivos que
han podido existir y de este modo aquel "strepitus" de que tanto ha hablado hoy el
doctor Spota aquí y en nuestra Universidad, se reedite en una forma tanto o más que la
que se quiere evitar. Si ese "strepitus" no nos asusta en otras instituciones, ¿por qué aquí
tanto le asusta a la gente que sigue la posición señalada. No alcanzamos a comprender
por qué aquí sí se le tiene tanto miedo a esa divulgación de intimidades, cuando tantos
otros juicios nos llevan a extremos peores que el que aquí señalamos
Por último, me han asustado también a mí algunas expresiones que he escuchado
acá de parte del doctor Díaz de Guijarro. Si lo que debe hacer la legislación es
adecuarse a. ciertas pautas ambientales, pienso que debemos ser objetivos. No es
posible pensar que nuestra sociedad esté tan afectada por los vicios que él ha señalado,
como para que por esa vía se llegue a estos u otros extremos peores. No alcanzamos a
ver en la sociedad esos vicios señalados con tanta crudeza. Creemos que existe una
equivocación. Si estamos desde el punto de vista de la realidad para que el pensamiento
jurídico recepte esa realidad, evidentemente debemos ser más objetivos para juzgar la
sociedad y sin que ello implique en modo alguno una ofensa personal para nadie.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Cardoso Ayala.
Sr. Cardoso Ayala.— Señor presidente: me cupo el honor de presidir la
comisión número 10 que estudió toda la problemática que estamos abordando en este
momento.
Por elementales razones de prudencia me abstuve en ese momento de emitir
opinión sobre tales problemas. No deseaba interferir desde la presidencia con mis
opiniones personales. Por razones de prudencia, repito, y por razones de consideración
hacia mis pares me abstuve inclusive de votar en todas las votaciones a que fueron
sometidas las diversas etapas del tratamiento de los dictámenes que ahora estamos
analizando.
Pero pienso que ha llegado el momento en que debo expresar cuáles son mis
opiniones al respecto. Debo y puedo hacerlo y trataré, en la medida de lo posible, de ser
breve.
He presentado ponencias a este congreso pronunciándome por la derogación del
artículo 67 bis de la ley 2393. Pero ello no importaba en manera alguna que me
pronunciara a la vez por cerrar toda puerta a la posibilidad de que se introdujera o se
esbozara un sistema mejor que el contenido en el mencionado artículo 67 bis. Y tengo
599
para mí, señor presidente, que el sistema esbozado por el dictamen de la mayoría es
realmente mejor que el que nos rige en la actualidad, mediante la norma del artículo 67
bis. Y ello es así porque si bien el juez debe homologar el acuerdo que le presentan a su
consideración ambas partes, ha de tenerse fundamentalmente presente que quedan a
salvo los principios del orden público. En cuanto el juez viere que están afectados esos
principios, que tangencialmente pueden afectarse por muy diversas circunstancias, el
juez negará la homologación del acuerdo, lo cual importa que no es ya un mero
convidado de piedra ni un autómata en la resolución de este problema.
Además, el juez debe resolver el destino de los hijos, la forma de liquidar la
sociedad conyugal y la prestación de los alimentos. Vale decir que hay gran contenido
de decisión del órgano jurisdiccional, que deja así de ser un mero homologador, como
mal se lo ha llamado hace unos instantes en este recinto.
Pero hay más, señor presidente. Pienso también que es mejor el sistema
propuesto por el dictamen de la mayoría. Porque obsérvese muy bien: no existen en el
sistema propuesto efectos de culpabilidad ni de inocencia de los cónyuges, que era un
grave error cometido por la actual normación de este problema. Se atribuían a la
sentencia del juez los efectos de la culpa concurrente de los cónyuges. Hemos superado
ese inconveniente en el dictamen de la mayoría, y, en consecuencia, no existen los
efectos propios de la declaración de culpabilidad o de inocencia. Adviértase, en otro
orden de cosas, que prácticamente en el nuevo sistema, se elimina el régimen del
secreto, contenido en el artículo 67 bis; no existen razones para que ese secreto se
mantenga. Por cierto, señores, no se me interprete mal: en manera alguna estoy por el
escándalo, pero tampoco estoy por el sistema de que los jueces se conviertan en
confesores laicos, como dijo el doctor Spota en el seno de la comisión, y deban
guardarse en secreto de confesión lo que han escuchado en la exposición de motivos de
los cónyuges.
Quiero agregar, señor presidente, que el sistema propuesto soluciona otro
defecto del régimen actual. Posibilita no sólo la intervención sino también el dictamen
de los ministerios públicos, lo que es importantísimo; posibilita inclusive la apertura de
la instancia de alzada, porque si el sistema no mantiene el secreto, no se advierten
entonces cuáles serían las dificultades para expresar agravios cuando el juez denegare la
homologación del acuerdo propuesto por razones de orden público.
600
Todo esto, que muy brevemente he tratado de exponer, me lleva a la conclusión
de que el sistema aconsejado por el dictamen de la mayoría mejora, y en mucho, el
régimen actual contenido en el artículo 67 bis.
Siento el profundo requerimiento de mi conciencia de ser estrictamente
auténtico en este momento, señor presidente. Y ese deber de autenticidad me impone no
dar las espaldas a la realidad social que nos circunda. Vamos a traer a muchos
matrimonios, a muchísimos matrimonios, soluciones adecuadas para sus diferendos
íntimos; vamos a traer soluciones lógicas. No somos nosotros los legisladores, pero
estamos por cierto proponiendo principios para que el legislador luego los tome en
cuenta, porque tampoco él puede dar las espaldas a esa realidad.
Todo esto, señor presidente, me mueve a anticipar mi voto sin reservas por el
dictamen de la mayoría y hago mías las expresiones del doctor Vidal Taquini en cuanto
hizo referencia a que en momento alguno se pensó que con el nuevo sistema que se
propicia pueda quedar abierta una puerta más, como mal se ha dicho también aquí, al
divorcio vincular. Representante que soy de una Universidad Católica y profundamente
católico, no podría en manera alguna participar de un criterio que sostuviera tal
principio. Pero doy fe, como presidente de la comisión que trató esta problemática, que
en momento alguno estuvo en la mente de nadie la posibilidad de que esto importara, de
ninguna manera, abrir una puerta hacia el divorcio vincular.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres).—Tiene a palabra el doctor Pardo.
Sr. Pardo. — Señor presidente, señores congresistas: creo que no existen dudas
entre los juristas actuales de que el matrimonio es una institución que hace al orden
público local del Estado. Y si el matrimonio es una institución, la posibilidad de que se
efectúe una disolución en base al mutuo consentimiento, nos está llevando al
matrimonio contractual. El hecho de que el magistrado homologue la convención de las
partes, no ie quita, en ninguna forma, ese carácter de contrato. Para que no se lo
considere un contrato es imprescindible que el juez valore la conducta de las partes y los
hechos que ellos alegan para conseguir su separación o su divorcio.
Por lo tanto, considero que el dictamen de la mayoría no hace más que llevar al
matrimonio a lo que se ha llamado un vínculo contractual. Apoyando al doctor
Molinario, decíamos que el artículo 67 bis, que en aquella oportunidad con algunas di
601
ferencias se proponía, era el camino para otros pasos posteriores, y esto, lo estoy viendo
en estos momentos. Se empezó con el artículo 67 bis, es decir, permitiéndose a las
partes exponer al magistrado, a ese confesor laico, sus problemas, y a éste, en forma
reservada y sin fundamento, disolver en definitiva, dentro de lo que es disolución en
nuestra legislación, ese matrimonio. Hoy se avanza un paso más, se va hacia el divorcio
por mutuo consentimiento. Luego llegaremos a la disolución total del matrimonio. Y
eso es peligroso, señores, pues destruye la familia.
Por otra parte, tampoco estoy de acuerdo con el artículo 67 bis porque la práctica
de la profesión nos hace ver que los cónyuges vienen a nuestros despachos de abogados
a proponer querella y nosotros les decimos: señores, ustedes no están dentro de la norma
expresa del artículo 67 bis; sus agravios no son causa grave suficiente para poder
disolver el matrimonio. Déjelo, señor abogado; nosotros le contaremos al juez una
historia distinta. Y así lo hacen. Relatan situaciones inventadas y el magistrado no tiene
más remedio que considerar que ese matrimonio está desquiciado, cuando en muchas
oportunidades no es así.
Pero aún se va más lejos. Hay una nueva maniobra que se está practicando:
cuando el esposo, va a intentar negocios un tanto riesgosos, previamente los cónyuges
solicitan, el divorcio en presentación consensual. Obtenido éste, en dos meses, hacen la
separación de bienes, resguardan una parte importante a nombre de la esposa y a
posteriori el esposo se pone a hacer esos graves negocios que nunca van a afectar a la
esposa, aunque ese divorcio en la práctica no existe. Lógicamente, guardan las
formalidades para que no se les pueda acusar reconciliación; pero ellos, en realidad, no
están divorciados.
Este año se me han propuesto en el estudio tres casos de esta naturaleza, y me
imagino que a los otros letrados les habrá ocurrido lo mismo.
Por lo tanto, señores, considero que el divorcio debe ser un juicio contradictorio,
donde cada una de las partes deba asumir valientemente su actitud y el juez valorarla.
Lógicamente no darle una amplia publicidad, en lo posible, guardar el secreto de las
actuaciones, pero que cada uno cargue con su culpa y que sepa afrontar la
responsabilidad de sus actos.
Por eso desde ya, adelanto mi voto favorable al despacho que ha suscripto e
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informado en el recinto, el doctor Llambías. Estoy por la derogación expresa del
artículo 67 bis y la vuelta a nuestra ley 2393.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres).—Tiene la palabra el doctor Pirolo.
Sr. Pirolo. — Señor presidente: mis palabras son, por sobre todas las cosas, para
tratar de traer al recinto un tópico más, a fin de clarificar la posición de la ponencia
suscrita por la mayoría.
Se han dejado de tener en cuenta en este debate los artículos 1306 y 71 bis, que,
indudablemente, han traído la deformación del sistema de sustentamiento de la
institución matrimonio.
Cuando nos referíamos al matrimonio como institución social, lo hacíamos
teniendo en cuenta que dentro del ordenamiento jurídico existente hasta la reforma, el
cónyuge inocente tenía protección legal. La evolución sufrida por la institución, al
modificarse el artículo 1306 e introducirse el artículo 71 bis, al caso de un matrimonio
cualquiera, uno de los artículos por expresa disposición legal y el otro por facultad
otorgada al cónyuge culpable, los efectos producidos en la relación jurídica son los
mismos que los que se consiguen con la implantación de sistemas como el del artículo
67 bis o similares. Es decir, el proceso de desnudez del vínculo, sobre el que se
fundamenta principalmente la posición sustentada en el despacho informado por el
doctor Llambías, queda exactamente colocado, en la misma posición que la lograda con
el procedimiento del mutuo consentimiento.
Por eso es que en esta parte del debate hace falta que analicemos fríamente si lo
que debería tratar de regularse sería la derogación de un artículo que hace a una ventaja
procesal, o si de alguna manera debería volverse a un sistema dentro del cual el cónyuge
inocente tuviera la protección legal debida.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres).—Tiene la palabra el doctor Sassot.
Sr. Sassot. — Señor presidente: pocas reflexiones formularé atento lo escaso del
tiempo disponible.
Se ha manifestado por distintos adherentes al despacho de la mayoría, que se ha
borrado toda referencia a noción de culpabilidad de uno u otro cónyuge. Sin embargo, el
despacho dice en forma enfática que debe cesar la vocación hereditaria. Pienso yo que
esta privación de un derecho que antes se tenía, no puede tener otro sentido que el de
una sanción, se le llame o no con este término expreso.
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Ahora, ¿cuál es la razón de esta sanción que se establece en forma tan enfática?
Nos dice el doctor Spota que la razón es crear un factor disuasivo. Y yo me pregunto lo
siguiente: si el legislador quiere crear un factor que disuada a los matrimonios de
recurrir a este procedimiento, ¿no sería más lógico consigo mismo y más franco con
ellos, no creando el procedimiento? Pero crearlo y luego sancionarlos por usarlo, me
parece que resulta ilógico.
Por lo demás, no veo que el procedimiento pueda ser disuasivo sino sólo para
aquél que carece de toda culpa. El que la tiene no se verá disuadido de un procedimiento
en el cual su situación de culpabilidad carece de toda relevancia.
Con respecto al carácter institucional del matrimonio, muchas y muy profundas
reflexiones se han hecho al respecto. De modo que no corresponde abundar. Quiero
señalar solamente que debemos tener presente que muchos países que admiten el
divorcio vincular, sin embargo no admiten el divorcio por mutuo consentimiento,
porque lo consideran incompatible con la estructuración del matrimonio como una
institución de orden público. Es decir que con prescindencia de la posición que se
sustente con relación al vínculo, el carácter de orden público de la institución
matrimonial, hace aparecer como contradictorio y destructivo el acuerdo rescisorio de
los cónyuges.
Por otra parte, si tanto preocupa a quienes sostienen el despacho de la mayoría,
el dejar sentado que no se atenta al vínculo, no entiendo que no preocupe la
circunstancia de que este vínculo quede reducido sólo a la circunstancia de ser factor
impeditivo de un nuevo casamiento, pero no fuente de ningún derecho, por que el
vínculo queda totalmente destituido de su condición de fuente de derechos.
Se ha hecho referencia al derecho comparado. Desde luego que no tenemos
tiempo de hablar sobre la muy interesante controversia de determinar cuál es la
naturaleza jurídica del acuerdo de separación en el régimen italiano. Me limito, pues, a
señalar que la opinión mayoritaria —uno de cuyos sostenedores es Jémolo— señala que
este acuerdo es un "negocio de separación consensual".
Con respecto a que el sistema propuesto facilite la reconciliación de los
cónyuges, soy totalmente escéptico. Si a los cónyuges se les dice que su matrimonio
queda totalmente destituido de todo efecto, se les infunde o sugiere una sensación de
algo definitivo, no me parece que sea conducente a una reconciliación.
604
El legislador les dice a los cónyuges: señores, el matrimonio de ustedes ha quedado
liquidado.
Tampoco veo la razón de que la ley ponga en funcionamiento el procedimiento,
transcurridos sólo dos años de la celebración del matrimonio. Todos saben que el
matrimonio se gesta y se afianza a lo largo de los años y que los dos primeros años del
matrimonio no son el término en el cual ha dado de sí todo lo que puede dar. Por la
virtud educativa de la ley parecería que se le sugiere a los cónyuges que los dos años es
el término máximo de la tolerancia que debe tener el uno con el otro.
Pienso también que es importante la referencia a la realidad social. Desde luego,
comparto la preocupación por la realidad social y pienso con Federico de Castro y
Bravo que hasta el mismo derecho natural condena un método rígido, que no atienda a
la variabilidad de las circunstancias.
Pero hay que hacer dos salvedades fundamentales. En primer lugar, en materia
de sociología jurídica, nosotros nos encontramos con una considerable orfandad
estadística, de manera que es muy difícil decir, en un momento determinado, cuál es la
orientación predominante de la sociedad. En segundo lugar, pienso que aunque la
orientación predominante fuera una orientación destructiva, el legislador no puede
limitarse a recogerla, porque renuncia a toda pretensión de encauzar la sociedad como
es su deber. Porque tal como lo dice muy gráficamente la doctora Loredo, si llevamos
este criterio a sus extremos, dentro de algunos años el legislador irá a las cárceles a
preguntarle a los peores delincuentes qué piensan sobre los valores más excelsos que
interesan al hombre y plasmará en leyes el concepto que recoja allí.
En suma, entonces, pienso que el carácter de orden público de la institución
matrimonial, no consiente ningún régimen por el cual se inculque a los cónyuges que en
vez de contraer un matrimonio que es una institución de orden público, celebran un
acuerdo rescindible cuando hayan decidido no tolerarse más.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Belluscio.
Sr. Belluscio. — Señor presidente: de la amplia gama de modificaciones
introducidas en el Código de Vélez Sársfield y sus leyes complementarias por la ley
17.711, la que nos ocupa en este momento tiene algunas características especiales.
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Yo la calificaría de una reforma de nuestra legislación civil, sorpresiva y sorprendente.
En primer lugar, sorpresiva, porque como ha señalado con fina ironía uno de los
distinguidos juristas asistentes a este Congreso, más se pareció a un derecho revelado
que a un derecho sancionado. En segundo lugar, sorprendente, porque no tenía ninguna
importante corriente doctrinaria jurídica que la apoyase; sorprendente, porque ninguno
de los proyectos de reforma del Código Civil, propiciaba esta modificación;
sorprendente, también, porque no había ningún movimiento social tendiente al
establecimiento del divorcio por mutuo consentimiento. Nadie en el país había reclama-
do su instauración.
Se presenta así el artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil como una pura
creación intelectual del legislador de facto, y da como consecuencia el resultado de
introducir en la ley de matrimonio un injerto incoherente. Incoherente porque choca con
la concepción institucional del matrimonio; incoherente porque choca con el concepto
de divorcio sanción, que informa las más prestigiosas legislaciones occidentales y en el
que nuestro Código Civil y nuestra ley de matrimonio civil se habían enrolado. Se llega
así a la disparidad, ya señalada en este debate, de que, por una parte, se prohibe la
confesión de los cónyuges en el juicio de divorcio contencioso y, por otra parte, se basa
el divorcio consensual en la propia confesión de estos mismos cónyuges.
Importa, a mi juicio, la sanción de este artículo, una grave imprudencia del
legislador; imprudencia que se pone de manifiesto desde el momento que no responde
ni al mandato recibido del soberano, ni a los fines o propósitos que la revolución, de la
cual emanó este poder legislativo, tenía. Ni mediata ni inmediatamente podemos
encontrar entre los fines de la Revolución de 1966 el establecimiento del divorcio por
mutuo consentimiento.
En alguna oportunidad he expresado por escrito mi opinión un tanto dudosa con
respecto a la conveniencia del divorcio por mutuo consentimiento. Me influyeron quizás
algunas opiniones importantes de la doctrina y también, en cierto modo, la fascinación
de los argumentos que se vierten en su favor y que no voy a refutar uno por uno, porque
el tiempo no me lo permite. Pero sí he de señalar, sin embargo, que en cuanto al
argumento de que el divorcio no disuelve el vínculo en nuestra legislación, que ha
admitido el divorcio limitado por mutuo consentimiento, muy poco es lo que queda del
matrimonio, y muy poco es lo que les interesa a los divorciados el hecho de que la ley
mantenga el vínculo que les impone.
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Fundamentalmente, encuentro dos graves inconvenientes en el divorcio por
mutuo consentimiento, y que a mi juicio es divorcio por mutuo consentimiento aun
cuando se lo revista de ciertas formalidades o se establezcan algunas denominaciones
que no son, en realidad, sino eufemismos para calificarlo.
El primer inconveniente es que el divorcio por mutuo consentimiento abdica de
la función docente de la ley. Y abdica porque les dice a los futuros contrayentes que
podrán fácilmente desatar en alguna medida su vínculo si es que no persisten en el
consentimiento inicial; permite a las parejas jóvenes ir al matrimonio sin la debida
reflexión.
El segundo grave inconveniente del divorcio por mutuo consentimiento es que
permite la negociación del divorcio; permite que en la realidad de los hechos el cónyuge
inocente de la tragedia matrimonial llegue a un acuerdo con el cónyuge culpable, frente
quizás a las dificultades resultantes de tener que proporcionar al juez la prueba de los
hechos ocurridos entre ellos, y como mejor solución encuentre la de la renuncia de sus
derechos matrimoniales mediante el divorcio por mutuo consentimiento, que un juicio
de divorcio riesgoso, o el mantenimiento total de la unión.
Para mí hay allí dos inconvenientes fundamentales que me llevan a adherir al
dictamen de los doctores Llambías y otros, que propician la derogación del artículo 67
bis.
En realidad, debería reconocer alguna virtud al artículo 67 bis, cual es la de
haber puesto de acuerdo a quienes en cuanto al problema de fondo del divorcio,
sustentamos opiniones completamente contrarias. Pero esto no es una virtud legislativa,
sino que yo la llamaría una virtud antilegislativa, porque nos ha puesto de común
acuerdo en contra de la ley.
Antes de terminar quiero dejar aclarado que en algunas oportunidades he
manifestado privada y públicamente mi opinión favorable al divorcio absoluto, pero que
de ninguna manera admitiría el divorcio absoluto por mutuo consentimiento, que
implica la rescisión del matrimonio; que implica, ni más ni menos, reducir el matrimo-
nio a la misma categoría que a una simple unión de hecho, porque si lo que se ata de la
misma manera se desata, es decir, si con el consentimiento se celebra el matrimonio y
con el consentimiento se disuelve, no queda absolutamente ninguna diferencia entre el
matrimonio y la unión de hecho, como ya lo señaló hace muchos años Bibiloni.
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Por último, quiero aclarar que tampoco estoy de acuerdo con el dictamen en
minoría suscripto por los doctores Molinario y Bettini, porque aún cuando establece
mayores formalidades para el divorcio que las que actualmente reglamenta el artículo
67 bis, siempre, en definitiva, viene a sustentar el debilitamiento de la unión en el
consentimiento de los cónyuges, que sería la base última de esa forma de divorcio.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Molinas. — En razón de que me voy a ausentar, quisiera que el señor
presidente me permitiera decir dos palabras con respecto a lo que aquí se ha expresado.
Asimismo, igual solicitud formulo al doctor Spota antes de que él haga uso del derecho
de réplica.
El doctor Spota se ha referido, como también otros señores congresales, al
artículo 3575 del Código Civil. El doctor Spota dijo que había tomado un precedente
criollo, si mal no recuerdo. El artículo 3575 (y aquí también haré referencia a lo que
expresara el doctor Moreno Dubois en forma muy breve) tiene un antecedente que es la
ley uruguaya del año 1937 y que el Código de ese país no la incorporó.
Hay un caso en el divorcio motivado en que la esposa o esposo, sin haber
iniciado el juicio, heredan. El doctor Spota dijo que Rébora era el que mejor había
estudiado este asunto, pero la jurisprudencia ya había interpretado que cesaba también
el derecho hereditario del que era culpable. Entonces, cuando la esposa, que muchas
veces por motivos religiosos no quiere llevar a ventilar las cuestiones íntimas del hogar
a los tribunales, hereda cuando prueba después de la muerte, que su esposo era el
culpable.
Se trata de un artículo más o menos similar al que establece ahora el Código
alemán, cuando dispone que aquél que habiendo tenido causa para el divorcio o lo inició
y no terminó, puede heredar después de la muerte del cónyuge culpable.
El artículo 3575, al que una leyenda lo atribuye a que Vélez estaba
confeccionando su código y quiso ponerlo para que Ortiz no viniera a la muerte de
Aurelia a recoger sus bienes, no es exacto que tenga ese origen, como lo señala
Martínez Paz prologando un libro de Rodríguez Fragueiro.
En efecto, el artículo 3575, sin antecedentes en la legislación americana y en la
europea, tiene como antecedente único la ley uruguaya del año 1937, y está incorporado
precisamente para un caso así....
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Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Han vencido sus dos minutos, doctor.
Sr. Molinas. — ... en que siendo el divorcio motivado y causado, no se quiso
iniciar por motivos religiosos y prudentes.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Pasa la asamblea a cuarto intermedio hasta
las 15 y 30.
— Son las 12 y 40.
— Siendo las 16, dice el
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Continúa la sesión.
Voy a rogar encarecidamente que los señores miembros informantes, en el
derecho de réplica se ajusten al reglamento, porque apremia el tiempo.
Un Señor Congresista. — Solicito, señor presidente, que se tenga en cuenta el
minuto otorgado para los oradores anotados con posterioridad.
Sr. Guaglianone. — Por mi parte, hago moción de que no se traten más temas.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — No se van a tratar más temas, doctor.
Sr. Guaglianone. — Formulo esta indicación porque luego, cuando se considere
el proyecto de beneficio de inventario, nos encontraremos con que no se dispone de
tiempo suficiente.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Ya se ha llegado a un acuerdo sobre el
particular, a través de la buena voluntad de quienes tienen más interés en que se trate
ese tema.
Corresponde el uso de la palabra, para la réplica final, al doctor Spota.
Sr. Spota. — En primer lugar, me voy a referir a las consideraciones tan
decisivas que formulara el doctor Llambías.
Las argumentaciones del doctor Llambías en contra del precepto que se está
tratando, se basan fundamentalmente en la consideración no sólo de que el matrimonio
es una institución, sino en que el matrimonio no puede quedar sometido a los principios
del derecho contractual.
La comisión, en cuyo nombre estoy hablando, comparte plenamente ese criterio,
pero entiende que con la moción que formula la comisión, de ningún modo se ha
desconocido el aspecto institucional del matrimonio.
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Lo que podemos decir es que la separación de hecho ha sido considerada por
nuestra legislación; lo ha sido por el gran Vélez al tratar de la exclusión hereditaria, al
establecer que los esposos que viven separados de hecho, sin voluntad de unirse, quedan
excluidos recíprocamente de derecho hereditario, o sea cuando o ambos son culpables o
siendo uno de ellos culpable el otro es la víctima inocente de esa separación, en cuyo
caso el no culpable conserva su vocación sucesoria, como lo ha entendido, aún antes de
la reforma de la ley 17.711, una justiciera doctrina. Y nuestra jurisprudencia» siguiendo
principios de la sociedad civil, tal como lo reglamentó el Código de Vélez, estableció
también un efecto disolutorio de la sociedad conyugal por esa separación de hecho y
como sanción en contra de uno o ambos cónyuges culpables.
El instituto del divorcio consensual o de la separación consensual, quiere brindar
a esa separación de hecho un cauce jurídico y siempre que no exista una ofensa al orden
público, a la moral, a las buenas costumbres.
La afirmación que ha hecho el doctor Cafferata de que en todo caso el juez tiene
plena subjetividad en el divorcio causado y sobre la base de las injurias, puede ser que
sea así. Pero si se tiene en cuenta el concepto de la injuria directa, el juez que cumple
con su deber, tiene que considerar que se ha demostrado, en el respectivo caso, que
existió la intención de injuriar, o sea que no basta el mero subjetivismo del juez en esa
materia.
En lo que sí está acertado, a mi juicio, el doctor Cafferata, es cuando se requiere
organizar procesalmente en forma más adecuada este instituto; pero para ello, tal como
se ha dicho en la discusión de esta mañana, los tribunales de familia que lleguen a
organizarse, prestarán una gran utilidad.
La tesis del doctor Molinario no está tan alejada de la que sustenta el dictamen
en mayoría. Ambos, en el fondo, no le damos ninguna función al juez, salvo en lo
atinente a la incolumidad del orden público y de las buenas costumbres, aparte de que el
juez entiende en todos los aspectos del acuerdo de los esposos que interesan a la familia,
como en lo relativo a la prole, a la sociedad conyugal.
Es cierto que el proyecto del doctor Molinario prevé plazos prolongados y es
cierto también que él cree que ante el no cumplimiento de la intimación judicial, se
incurre en la causal del inciso 79 del artículo 67 de la ley de matrimonio civil,. Pero
esto, señores, es una ficción jurídica, y, como diría Ihering, toda ficción jurídica es una
mentira técnica.
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La tesis del doctor Molinario parte de una mentira técnica. En el fondo, él está de
acuerdo que el consentimiento de los esposos vincula al juez y el juez nada puede hacer
si los esposos cumplen cada una de las largas etapas de su proyecto.
Por lo tanto, entre el proyecto de la mayoría y el proyecto de la minoría, no
observamos ninguna diferencia esencial sino en cuanto a la reglamentación de tiempo, y
esto es accesorio, esto es contingente. Me alegro mucho, por mi parte, de que estoy de
acuerdo con tan distinguido maestro.
En cuanto a lo que sustenta el doctor Musto, cabe señalar que él está de acuerdo
con el artículo 67 bis tal como ha sido reglamentado y cree que es indispensable, en
todo caso, que existan los dos sistemas: uno, sobre la base del divorcio sanción, y otro,
sobre la base del divorcio remedio, y que en el caso del artículo 67 bis el juez hace un
juicio de valor en todo esto.
Yo entiendo que la situación del juez en el sistema que propone la comisión, no
es la de un convidado de piedra. Lo ha dicho muy bien el doctor Cardoso Avala,
presidente de nuestra comisión, quien la ha presidido con toda eficiencia, haciéndolo en
una forma tan elevada, que nos condujo a todos, también, a una discusión de alto tono
científico.
Señores: en el sistema que propone nuestra comisión, el juez —vuelvo a insistir
— no es convidado de piedra y no lo es porque tiene que observar el orden público,
tiene que observar las buenas costumbres. Recuerdo una jurisprudencia italiana que
menciona Azzolina, quien dedica todo un libro a la separación personal y algunos de los
capítulos a la separación consensual.
Un caso judicial italiano, por ejemplo, establecía el común acuerdo entre marido
y mujer, pero el marido se obligaba a no vivir más en la ciudad que habitaba su mujer.
El tribunal dijo: esto ofende el orden público.
El otro caso es el de un padre, marido también, desde luego, que se obligaba a
no visitar más a sus hijos menores. He aquí otra ofensa al orden público, y, por lo tanto,
el juez no homologó ese acuerdo.
De allí, entonces, que no es el juez un quídam, un nada, sino que es un hombre
que debe cuidadosamente observar que ninguna ofensa a la ley imperativa o a la regla
moral exista.
El doctor Bettini nos ha dicho que nosotros impulsamos al divorcio absoluto. Y
tal como el doctor Bettini lo han dicho otros distinguidos oradores; por ejemplo, la
doctora Loredo, el doctor Sassot, el Dr. Eppstein y algunos otros nos dicen que estamos
611
abriendo la puerta amplia del divorcio absoluto; que por lo menos sociológicamente los
cónyuges se acostumbran a esa idea. Y no es así, señores. La orientación que sigue el
artículo 67 bis y la orientación que sigue el proyecto de esta comisión, precisamente
tiende no a abrir la puerta ancha del divorcio absoluto, sino a dar un cauce a esa célula
social enferma, tratando de que alguna vez encuentre remedio y vuelvan los esposos a la
vida común, es decir, lleguen a reconciliarse. Es mucho más probable que la
reconciliación sobrevenga en caso de que no se ahonden esas dificultades que a ellos
dividen, o sea, en el supuesto de que esas discusiones, esas verdaderas miserias que
pueden existir entre los dos consortes, entre los dos esposos, no lleguen a la situación
trágica que lleva consigo todo proceso de divorcio causado.
Se nos ha dicho, por ejemplo, el doctor Lafiandra en una disertación muy
interesante, que él no está de acuerdo con ninguno de los sistemas, pero que en todo
caso será indispensable que el tribunal de familia alguna vez se organice. Por mi parte,
personalmente —y creo que los demás miembros de la comisión, también— estoy de
acuerdo en que estos tribunales especializados van a desempeñar mejor la función
específica de conciliar, aminorar las pasiones y rencores, amparar la prole, recurriendo
hasta el auxilio de las disciplinas auxiliares como las inherentes a la sicología, a la
asistencia social, etc. Serán verdaderos órganos del Estado, en esta cuestión tan difícil,
que se preocuparán con mayor dedicación por aquello que hace a la grandeza moral de
un país: que la familia argentina resulte la verdadera base de la sociedad.
Pero ese no es el problema, señores. El problema es de si el acuerdo de los
esposos es autosuficiente o no, si es indispensable que este señor juez sea, como se ha
dicho bien, un confesor laico, quien en su pecho dirá, sin dar razones de por qué, si hay
o no justa causa para la separación. Y a ello nos oponemos, señor presidente. Lo que ha
dicho el doctor Molinario es muy exacto: desde un punto de vista hasta republicano no
lo podemos admitir. Las decisiones de los jueces tienen que ser fundadas, y en este caso
la reserva total que la ley ordena, no nos permite saber cuál es el material de
conocimiento del juez, cuáles son sus razones. ¿Cómo, entonces, va a funcionar la doble
instancia? ¿Cómo, entonces, podrá atacarse esa decisión?
Sr. Presidente (Buteler Cáceres).— Se han vencido los diez minutos, doctor.
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Sr. Spota.— Unos minutos más y termino, señor presidente.
Se ha llegado a decir por un distinguido orador, que a su vez nos afirmó que él
es partidario del divorcio vincular, que esto no lo puede aceptar, y que, en cambio, él
aceptaría el divorcio vincular pero sobre la base de causales serias, bien determinadas.
¡Qué ilusión la de este distinguido jurista creer que se puede poner un dique de
contención al acuerdo de los esposos para simular las causales! Jamás ese acuerdo podrá
ser echado abajo por el juez. El juez es impotente ante el acuerdo, ante esa causa
"simulandi" de los dos contrayentes. Bien se ha dicho en forma humorística, que el
abogado del esposo escribe la carta injuriante y el abogado de la mujer, la contesta. ¡Y
aquí ya está configurada la causal de injuria grave que permite la disolución del
matrimonio!
Digamos, entonces, de una vez por todas, que es indispensable dar un cauce para
que la verdad se presente ante el tribunal, para que no haya la comedia judicial, para que
los hijos no sufran esto. Y pensemos siempre en ese artículo 3575 de Vélez, en ese
artículo que bien lo ha puesto de relieve el profesor Molinas en el sentido de que, sea
norma criolla, como yo lo dije, sea norma uruguaya o rioplatense, como otros lo han
sostenido, lo cierto es que la separación consensual, la separación de común acuerdo (en
el sentido de que medie culpa recíproca y no justificada vida separada), Vélez la
consideró como causal de exclusión de herencia, y nuestra jurisprudencia, con
anterioridad a la ley 17.711, la aprehendió— como causal disolutoria de la sociedad
conyugal. Es lo que proponemos nosotros. ¿Estamos desviándonos del Código de
Vélez? No, señores. Estamos con el Código de Vélez, aun cuando sobre la base de una
homologación judicial, y estamos con la prole, con la familia, la queremos vigorizar,
por lo que queremos abrir esta puerta para que no se abra el otro gran portón, el del
divorcio absoluto.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Llambías.
Sr. Llambías. — Señor presidente: hace un siglo decía Vélez Sársfield: vino la
Revolución Francesa y el matrimonio fue legislado por sólo los principios que rigen los
contratos. La lógica del jurisconsulto dedujo del error de que partía, las formas que
debían acompañarlo para su validez: el divorcio perpetuo y la omnímoda facultad de
hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran.
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El examen de los discursos que hemos escuchado en este recinto no han quitado
un ápice de la fuerza de convicción que emana de esta frase del codificador, que yo he
leído.
El matrimonio es una institución de orden público y no puede funcionar como
un contrato. Sin embargo, los distinguidos miembros del Congreso, que sostienen el
dictamen de la mayoría, dicen que el matrimonio es una institución de orden público,
pero lo hacen funcionar como un contrato. Porque, efectivamente, cuando se deja
librado a la voluntad de los esposos el regular este estado de vida conyugal, según su
designio, según su acuerdo, y cuando se permite que puedan cesar tan importantes
efectos del matrimonio, como los que resultan modificados por ese consentimiento
mutuo de los esposos, indudablemente estamos en el área del contrato. Es una rescisión
parcial. No se trata de meros efectos legales, como algún distinguido congresista ha
dicho, sino de la suspensión de casi todos los efectos que la ley impone al matrimonio, y
esto por la voluntad de las partes. Estamos en el área del contrato. Y porque estamos en
el área del contrato entra en la materia negocial la compra de la obtención del
consentimiento, que ahora es asunto de comercio, lo cual estimula sentimientos
ciertamente inconvenientes y que no deben existir en cuestión de esta clase.
Se ha aludido aquí al hecho social. Es esa realidad social —se dice— la que
impone una salida. Pero la realidad social es total; la realidad social no se integra
solamente con los matrimonios que están en crisis; la realidad social se integra con
todos los matrimonios existentes, los cuales si resultan ahora sujetados a un régimen
contractual, cada vez irán engrosando esa cuota de los matrimonios desquiciados o de
los matrimonios enfermos, porque la mejor garantía para la buena salud del matrimonio
es la convicción de que cuando se lo celebra se realiza un hecho definitivo e irrevocable,
que no hay paso atrás que ya pueda darse. Sólo sobre esa base se calcula exactamente y
se examina la verdad del consentimiento que se da y de las posibilidades que de la
relación sentimental de los esposos pueden derivar, para que firmemente se establezca
una vida de la cual ya no se podrá volver atrás.
Es que en esta materia la verdadera salud matrimonial está en la prevención y no
en la curación, porque si se permite que se pueda salir por la voluntad de los esposos de
esa situación crítica, en realidad se está favoreciendo o estimulando una especie de
matrimonio de prueba, al que se puede llegar con la relativa seguridad de que se podrá
revocar por el mutuo acuerdo de los esposos, y luego de hacer los sacrificios
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patrimoniales que sea menester efectuar para lograr la obtención del consentimiento de
la otra parte y acceder así, finalmente, al estado de vida que se quiera, con lo cual el
matrimonio se ha convertido en un estado de vida regulable por la voluntad de los
esposos.
Por último, estoy convencido, señor presidente, que un régimen como el que se
estructuró por el artículo 67 bis, o todavía tal vez peor, por el que sugiere la mayoría de
la comisión, es verdaderamente la antesala del divorcio vincular.
La indisolubilidad del vínculo no tiene en el plano natural otro fundamento sino
la necesidad de subordinar el bien particular de los divorciados, deseosos de rehacer su
vida al bien común de la sociedad, interesada en que la familia se funde en un acto
definitivo e irrevocable.
Se comprende que mientras se considera al matrimonio una institución de orden
público, ingobernable por el designio particular de ambos esposos, pueda exigirse a los
fracasados que sacrifiquen, en aras del bien común, la aspiración de renovar otra
experiencia matrimonial.
Ese es el precio que se les pide para el mantenimiento de una regulación de la
institución del matrimonio, que el legislador y no el parecer de éste o aquel individuo
estima más propicio para la solidez de la familia y el bien de la sociedad.
Pero todo este andamiaje, señores, se viene al suelo si el matrimonio deja de ser
una institución de orden público, no manejable por la voluntad de los esposos, para
pasar a ser, en cambio, un estado de vida regulable en los aspectos tan importantes que
conciernen a los efectos del divorcio de nuestra ley por el mutuo consentimiento de los
esposos.
Resulta difícilmente explicable que si éstos pueden decidir sobre la cesación de
la convivencia, la distribución de los bienes gananciales, la atribución de la tenencia de
los hijos y la cancelación de la vocación sucesoria, no puedan, sin embargo, decidir
sobre la posibilidad de reanudar una segunda experiencia matrimonial, si ellos están de
acuerdo en que esto pueda ser. La negativa aparece como un capricho o abuso del
legislador, que no dejaría decidir ese asunto, como les dejó resolver los demás a los
propios cónyuges. Es que está en la dialéctica de la admisión del consentimiento de los
esposos esa posibilidad, que es lo que realmente persuade de que está caminando hacia
615
el divorcio vincular, cuando se admiten estas soluciones que se propician ahora o que el
legislador ha instaurada en el artículo 67 bis de la ley de matrimonio.
Por ello me refirmo en el punto de vista que antes he expresado y pido al
Congreso que vote por la derogación del artículo 67 bis de la ley 2393.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Cafferata.
Sr. Cafferata. — Señor presidente: el despacho de minoría que informé esta
mañana tenía cuestiones de fondo y de forma.
Entre las de fondo, se encontraban las siguientes: no se ha introducido el
divorcio por mutuo consentimiento. No se ha creado una nueva causa de divorcio, sólo
existen las del artículo 67.
En cuanto a las cuestiones de forma, se las podría concretar así: —el artículo 67
bis— solo instaura un nuevo procedimiento paralelo al juicio de divorcio. Los cónyuges
pueden escoger uno u otro. Es necesario introducir diversas modificaciones en su
sistema.
Las objeciones que se han hecho directa o indirectamente al despacho, también
han sido objeciones de fondo y de forma.
Me voy a referir genéricamente a unas y a otras, porque algunas coinciden en el
fondo. Por lo tanto, no voy a hacer el estudio particular de cada una de las opiniones de
los distinguidos juristas que emitieron juicio esta mañana.
Primera objeción de fondo: hay divorcio consensual.
Creo que esta mañana —y no voy a repetir los argumentos que diera para
confirmar mis puntos de vista— expresé con claridad que el nuevo régimen no importa
la admisión del divorcio por mutuo consentimiento. Coincide conmigo la Sala "E" de la
Cámara Nacional Civil, en un reciente fallo aparecido en la revista "El Derecho" con
fecha 18 de setiembre de 1969.
La doctrina condensada que se encuentra al comienzo del mismo, como es
habitual en esas publicaciones, expresa lo siguiente: las únicas causales de divorcio
legalmente admisibles son las taxativamente mencionadas en el artículo 67 de la ley
2393. Y más adelante agrega: criterio normativo éste que no ha sufrido cambios con el
67 bis agregado por la ley 17.711.
Lo que existe, sí, como ya lo expresara, es el consenso para la presentación
pidiendo la separación personal, pero ese consenso no debe ser aceptado necesariamente
por el juez, como pareciera resultar de los conceptos contenidos en otras exposiciones.
616
La segunda objeción de fondo que se ha hecho esta mañana es la de que el
divorcio por mutuo consentimiento no conspira contra el orden público. Las
características del orden público nacional en el régimen personal y patrimonial del
matrimonio, a mi modo de ver se pueden resumir en los siguientes puntos: se impone a
los contrayentes las condiciones que deben darse para que el vínculo nazca válidamente;
se impone a los esposos los deberes y derechos que deben regir sus relaciones
personales; se impone a los casados el régimen patrimonial. Escapa, pues, a la
disponibilidad de los cónyuges la producción de todos esos efectos. El orden público
está interesado en esto. La posibilidad de sustraerse al cumplimiento de los deberes y
derechos personales, aunque fuera en parte, (cohabitación y convivencia en este caso),
por voluntad de los mismos, ataca y lesiona, a mi entender, el orden público.
Se ha traído la referencia, por parte del doctor Spota, de la legislación italiana,
que contiene el divorcio por mutuo consentimiento. Yo creo que eso es lógico en la
legislación italiana, porque la legislación italiana, a mi juicio, tiene hasta un sentido
distinto al nuestro respecto a la organización de la familia. Y ese distinto sentido, para
mí, surge de otra norma del código italiano: la del artículo 151, segundo párrafo, de ese
ordenamiento legal, que establece que no se admite la acción de separación por
adulterio del marido, sino cuando concurren circunstancias tales que de hecho
constituyan una injuria a la mujer. En la legislación italiana no todo adulterio del marido
importa una injuria a la mujer. Es una diferencia, en mi opinión, muy marcada en
relación a nuestra legislación, la cual en esta materia parifica de una manera total a
ambos cónyuges.
Por otra parte, hace muy poco tiempo la prensa nos ha informado de la
existencia de un movimiento de un sector de los integrantes del parlamento italiano,
tendiente a la sanción del divorcio vincular en ese país. No sé si Italia llegará a la
adopción de esta institución. Pero comparto la opinión de aquellos que creen que la
admisión del divorcio por mutuo consentimiento, como se ha sostenido que está
receptado en nuestra legislación, es la antesala para la sanción del divorcio vincular.
También se dijo esta mañana que la admisión de la separación consensual
permite la reconciliación y ampara a la familia. Yo creería que el efecto es precisamente
el contrario.
617
La separación consensual importa, a mi modo de ver, acentuar el aflojamiento de los
vínculos, en cuanto permite la disponibilidad de los contrayentes respecto a los deberes
anteriormente referidos.
Se ha dicho asimismo que el nuevo régimen atenta contra garantías
constitucionales, ya que importa otorgar al juez la suma del poder público. Me permito
disentir con esa afirmación, por cuanto dentro de la situación, por ejemplo de Córdoba,
yo creo que el juez no tiene la suma del poder público desde que, por el artículo 90,
inciso 3º de la Ley Orgánica de Los Tribunales, el Agente Fiscal, es una parte necesaria
en todo asunto que se refiera a matrimonio y divorcio. Para eso está el Agente Fiscal:
para preservar el orden público, para velar por él y para controlar que el juez realmente
aplique la ley y respete el orden público.
Se ha expresado también que el sistema del art. 67 bis importa una violación a la
garantía de la defensa en juicio. Yo no encuentro la violación, desde el momento que los
dos esposos lo que desean es separarse. De manera que no hay ninguna defensa que uno
vaya a aducir en contra del otro. Al contrario, son los dos que quieren sumar las
circunstancias personales para lograr una decisión judicial que acepte esta nueva
situación.
¿Se me venció el término, señor presidente?
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene un minuto y medio más, doctor.
Sr. Cafferata. — También se ha manifestado que no hay declaración de
culpabilidad en nuestro nuevo sistema. Yo creo que sí la hay, aunque de manera
indirecta. La declaración de culpabilidad surge de la sentencia del juez acogiendo el
pedido de separación, ya que la ley dice que los efectos de esta resolución serán los del
divorcio por culpa de ambos. ¿Y cómo es posible, señor presidente, que tengamos un
efecto sin que responda a una causa? Yo no creería que se le puedan aplicar a esta
situación los efectos del divorcio por culpa de ambos si no hubiere una culpa sobre la
cual esos efectos se asientan.
El doctor Llambías se refirió recién a la invocación de la realidad social que hizo
esta mañana el doctor Díaz de Guijarro, y como comparto su punto de vista, no voy a
volver sobre el asunto.
En cuanto a la respuesta a las objeciones de forma, yo la concretaría de esta
manera: las audiencias del artículo 67 bis, no son audiencias de conciliación; son
audiencias que dan oportunidad al juez para que tome conocimiento de la situación de
los. esposos, sin perjuicio de que en ellas el juez procure conciliarlos.
618
En cuanto al papel del juez en el procedimiento, es un papel activo. Un fallo
reciente de la Cámara Civil Nacional, Sala "A", establece que los jueces pueden
disponer la comparecencia individual o conjunta de las partes en estos casos de divorcio
por mutuo consentimiento. ¿Para qué es esto sino para que el juez tome una inter-
vención activa en el asunto? El debe buscar los motivos reales, como ya lo dijimos.
¿Podrá conseguir su objetivo? Esta mañana lo hemos escuchado al señor juez de
Mendoza, que lamentablemente ha tenido que viajar. El nos ha dicho cómo funciona en
su juzgado el procedimiento; cómo puede ser eficaz su intervención; cómo ha logrado
más de una reconciliación.
Por otra parte, y por último, la resolución que da el juez es infundada, pero no
sin fundamentos. No se dan las causas por las cuales el juez llega a la resolución. Pero
en base a todo lo que expresé esta mañana debo afirmar nuevamente que el juez no
puede dictar una resolución si no ha llegado a la convicción de que se ha dado una
causal del artículo 67.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Molinario.
Sr. Molinario. — Señor presidente: voy a proceder a contestar cada una de las
objeciones que se han hecho al dictamen número cuatro, no sin señalar que me ha
llamado extraordinariamente la atención que quienes han manifestado que apoyaban
otros despachos, se hayan tomado la preocupación de aludir a este despacho número 4.
Lástima grande que algunas veces, tal vez por falta de claridad en la expresión escrita, y
por falta de claridad en la expresión oral, parece que han entendido cosas muy distintas
de las que yo he dicho. De eso naturalmente yo soy el responsable y no los que han
tomado esas versiones.
Comencemos: el doctor Musto, en su excelente informe en defensa del despacho
número 5, ha dicho que al criticar el despacho número 4 la circunstancia de que no se
asentaban judicialmente las causas invocadas, se afectaba el derecho a la intimidad. No
hay tal cosa, señor presidente.
Y ya que estas jornadas se celebran en homenaje a Vélez, puede el doctor Musto
leer en la nota al artículo 325, a través de las manifestaciones de Vélez, los límites del
derecho de intimidad. Como me imagino que las conoce perfectamente bien, no voy a
perder los pocos minutos que tengo en leer esos fragmentos que los conocen, además,
todos los miembros del Congreso.
619
Se ha dicho por el doctor Lafiandra que es necesario establecer los tribunales de
familia. Desde luego. Pero como ya hemos señalado nosotros en varias oportunidades,
antes de establecer por el presupuesto los tribunales de familia, hay que preparar
profesionales que sean capaces de actuar tanto como jueces en esos tribunales, como
expertos ante esos tribunales y, desde luego como abogados ante esos tribunales. Porque
no se sabe derecho de familia por la sola circunstancia de tomar un micrófono y con
cuatro, cinco, seis o diez tratados sobre derecho de familia y los últimos repertorios, ha-
cer afirmaciones de carácter relativamente dogmático sobre tópicos del derecho de
familia. Para saber derecho de familia, hay que conocer filosofía, biología, sociología y
psicología; no basta con sólo conocer los repertorios de jurisprudencia, porque si se
sigue ese camino los tribunales de familia que se instituyan van a fracasar como ya
fracasaron en la Capital Federal. Antes de tener tribunales de familia hay que contar con
profesionales expertos en las cuestiones de derecho de familia.
El doctor Estivill expresó que se ha impugnado de inconstitucional por violar la
defensa en juicio. Yo creo que el doctor Estivill ha leído la página 189 donde se
encuentran desarrolladas con mayor extensión las impugnaciones de
inconstitucionalidad. Como supongo —y no puede ser de otra manera— que todos los
señores congresistas las han leído, no voy a perder el tiempo. Yo no he hablado del
derecho de defensa. De lo que he hablado es de la forma republicana de gobierno, que
es una cosa muy distinta. Porque si bien el doctor Cafferata dice que la resolución no es
infundada por el hecho de que no se expresen los fundamentos, para la forma
republicana de gobierno es menester que estén expresados los fundamentos. El juez no
es un patrón de estancia. El juez debe dar razones, y si la ley le prohibe darlas, entonces
podrán ser muy fundadas en conciencia, pero resultarán absolutamente sin fundamento
desde el punto de vista de la forma republicana de gobierno, que exige una publicidad
que puede ser naturalmente reservada (esto lo sabemos todos; estamos hablando entre
abogados). Por lo tanto, no vengamos a hacer estas cuestiones minúsculas. ¿Está
afectada la forma republicana de gobierno? Sí, porque se entrega la suma del poder
público, ya que a un juez se le facilita resolver por sí o por no, sin decir nada, sin que
nada esté asentado, y porque así nadie lo puede controlar. Eso es lo que yo he dicho en
la página 159. No he mencionado en absoluto el derecho de la defensa en juicio.
620
Prosigo, señor presidente. Una doctora, cuyo nombre no recuerdo en este
momento, manifestó su sorpresa ante el hecho de que el juez pueda disponer una
intimación. Esta objeción ha hecho que se hicieran algunos chistes muy graciosos. Yo
creo que a nadie le debe asombrar que la ley directamente, como lo hemos propuesto, o
por boca del juez, formule una intimación a las personas. Claro está que si las personas
no quieren vivir en común, su señoría no los va a compeler e introducir en el lecho
conyugal. Nadie ha pensado jamás en semejante cosa. Pero decretar una intimación y
fijar las consecuencias que pueden seguirse del no cumplimiento de la intimación, eso
es algo que puede existir en la ley y que puede imponer la ley a través del Juez. Que si
las dos personas que deben vivir juntas, no viven juntas, no es cosa de hacer cuestiones
de conjunciones copulativas o disyuntivas. El hecho es que si no viven juntas, las dos
han abandonado el hogar. ¿Que si es voluntario, que si es malicioso? La cuestión es que
los casados deben vivir juntos. ¿No viven juntos? Violan la ley, y entonces la ley puede
establecer el efecto de esa violación. Esto es de sentido común, señor presidente.
El doctor Belluscio dice que mi proyecto resquebraja el orden familiar. Yo,
naturalmente, supongo que el doctor Belluscio ha leído mi proyecto. No puedo suponer
lo contrario. Y entonces, una de dos: o yo he estado muy oscuro, de una oscuridad
tremenda, o el doctor Belluscio tendrá tal vez que tomarse la molestia de leer nue-
vamente mi proyecto, y verá la distancia sideral (y ahora le contesto a mi colega que
tengo atrás) (Risas) que media entre el proyecto Spota que sustenta la mayoría, y mi
proyecto.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Le ruego que no haga alusiones personales,
doctor.
Sr. Molinario. — Se trata de quienes han replicado y tengo que proceder así para
individualizarlos; de lo contrario, no se podría entender. Además, yo estoy hablando con
la máxima cordialidad.
Bien, señor presidente. A esta altura del debate, si es que tengo —es decir, si es
que tenemos, porque hablo por una comisión— algunos adherentes, yo les voy a pedir a
ellos que voten por la "fórmula número dos". Entonces, si hay algunos que han pensado
votar el despacho número cuatro, pedimos encarecidamente que voten por el despacho
número dos, y con esto doy por terminado mi intervención. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres).—Tiene la palabra el doctor Musto.
621
Sr. Belluscio. — ¿Si me permite, señor presidente?
Simplemente quiero aclarar que de ninguna manera he pretendido acusar al
doctor Molinario de que su proyecto trata de resquebrajar el orden familiar. Tan sólo he
dicho que su último fundamento estaba en el mutuo consentimiento de las partes.
Nada más y muchas gracias.
Sr. Estivill.— Señor presidente: ¿puedo formularle una pregunta al doctor
Molinario sobre el alcance de su despacho?
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Si el doctor Molinario acepta....
Sr. Molinario. — Sí, señor presidente.
Sr. Estivill.—Se trata de lo siguiente: en el despacho del doctor Molinario se
manifiesta que si los cónyuges viven separados de hecho y no entablan la acción de
divorcio dentro de los 180 días, quedan incursos en la causal de abandono voluntario y
malicioso.
Le pregunto al doctor Molinario: para que esto no sea acuerdo de partes, ¿quién
ejercerá la acción?
Sr. Molinario. — No entiendo. Ahora soy yo quien no lo entiende a usted.
(Risas).
Sr. Estivill. — Su proyecto consagra el divorcio por acuerdo de partes, por
cuanto la separación de hecho durante seis meses, no seguida de la acción de divorcio,
implica causal legal de divorcio. Eso resulta divorcio consensual.
Sr. Molinario. — Yo no he dicho eso, doctor.
Sr. Estivill. — Sí, doctor.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — No dialoguen, por favor.
Sr. Estivill. — Su proyecto lo dice.
Sr. Molinario. — Sírvase leer el despacho.
Sr. Estivill. — El despacho dice lo siguiente (pág. 10): Primero: Sustituir el
artículo 66 por el siguiente: No hay divorcio por mutuo consentimiento de los esposos;
no serán tenidos por divorciados sin sentencia de juez competente. Y agrega: quienes se
separen de propia autoridad, quedarán ambos incursos en la causal del artículo 67,
inciso 7º, a menos que promuevan acción dentro del lapso de 180 días a partir de la
separación.
Esto dice el despacho.
Sr. Molinario. — No es un despacho; es una parte.
Sr. Estivill.— Es una parte....
622
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Doctor Estivill: terminemos de una vez por
todas.
Sr. Estivill. — Permítame, señor presidente. Deseo aclarar el alcance de esta
exposición.
Sr. Molinario. — Permítame: si dos personas se separan con acuerdo o sin
acuerdo, las dos incurren en abandono voluntario y malicioso.
Sr. Estivill. — Yo sostuve que eso es divorcio consensual.
Ahora, ¿quién tiene acción, entonces, por esa causal?
Sr. Molinario. Cualquiera de los dos.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres).—Ya está la respuesta dada, doctor Estivill.
Sr. Lafiandra. — Solicito quince segundos para una aclaración, señor
presidente.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Bien. La presidencia le concede tan sólo
quince segundos.
Sr. Lafiandra. — Quiero aclarar a la asamblea, atento la enorme autoridad y
respeto que todos tenemos por el doctor Molinario, que los tribunales de familia que se
dice que funcionaron en la Capital Federal, no eran tales tribunales de familia ni
tampoco especializados, y su fracaso fue, precisamente, porque tenían toda clase de
juicios, inclusive sucesiones.
Nada más.
Sr. Molinario. — Yo he manifestado, señor presidente....
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Le ruego no dialogar, doctor Molinario.
Tiene el uso de la palabra el doctor Musto.
Sr. Musto. — Con permiso de la presidencia voy a ceder el derecho de réplica a
quien me ha acompañado en la firma del despacho de comisión, el doctor Dansey.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Entonces, tiene la palabra el doctor Dansey.
Sr. Dansey. — Señor presidente, señores congresistas: por la forma en que los
despachos fueron redactados y se distribuyeron, el nuestro aparece como un despacho
aislado, que no tiene conexión con los demás.
Ya lo dijo el doctor Musto esta mañana y yo me permito insistir sobre este
punto: nosotros hemos participado en la comisión y suscripto en gran parte el despacho
de la mayoría. Tan sólo en un punto nos hemos apartado de ese despacho y es en el
inciso a) del segundo párrafo, que establece que el juez deberá homologar el acuerdo
presentado por los cónyuges, salvo que afecte el orden público.
623
Si no fuera por la variante de detalle contenida en los restantes puntos del
despacho, nuestra posición estaría de acuerdo con el despacho de la mayoría y que en el
fondo implica lisa y llanamente mantener el artículo 67 bis tal como está.
En cuanto a la constitucionalidad de este artículo que objeta el doctor Molinario
con muy buenos argumentos, creo que también existen otros buenos argumentos para
replicar esa posición, algunos de los cuales ya nos ha dado el doctor Cafferata y que,
por nuestra parte, podríamos agregar en la siguiente forma: siendo que la Corte
Suprema tiene debidamente establecido que la fundamentado» de la sentencia es una
garantía constitucional y que la sentencia que carezca de fundamentos es arbitraria,
podría sostenerse la inconstitucionalidad del artículo 67 bis, como lo hace el doctor
Molinario.
Pero no es así, señor presidente. La eliminación de los fundamentos en el caso
del artículo 67 bis, persigue una finalidad superior: que no prive a las partes de ninguna
garantía constitucional ni las del debido proceso (aunque el doctor Molinario dice que
ésta no es su objeción, ya que las partes tienen disponible la acción ordinaria de
divorcio en caso de obtener una sentencia desfavorable).
La finalidad superior a la que yo me refiero, es evitar que los cónyuges tengan
que dar la publicidad, que la promoción de la demanda ordinaria significa, a su vida
íntima.
El doctor Molinario nos ha citado la nota del artículo 325 del Código para
demostrar o para intentar desvirtuar por lo menos que ésta no es la finalidad del artículo
67 bis. Pero la opinión del codificador, expuesta en esta nota, en realidad no es la
aplicable al caso que aquí examinamos, porque Vélez Sársfield se explayó en esa nota
sobre las razones que se habían dado en la legislación, contemporánea al Código, para
prohibir la indagación de la paternidad cuando con ello se diera lugar a pleitos
inmorales y escandalosos. Y pregunta Vélez Sársfield: ¿cómo evitar en los juicios la
difusión de hechos inmorales o escandalosos? Bueno, en el caso del divorcio puede
evitarse tranquilamente con el sistema creado por la ley 17.711 en su artículo 67 bis.
Lógicamente, cuando el ejercicio de una acción implica sacar a relucir hechos
inmorales o escandalosos para defender un derecho que la ley protege, no habrá más
remedio que hacerlo, y en este caso el juicio de filiación tiene que afrontar esos hechos
inmorales, forzosamente.
624
Nuestro despacho —insisto una vez más— significa la simple mantención del
artículo 67 bis, y me aventuro a suponer que si no prosperara en este Congreso el
divorcio por mutuo consentimiento, los firmantes del despacho de la mayoría se
inclinarían también por el mantenimiento del artículo 67 bis. Tal vez me equivoque,
pero, aclaro, es una conjetura.
El despacho mayoritario supedita la homologación del acuerdo siempre que no
se afecte el orden, público. Esta es una limitación meramente declaratoria, que en
ningún momento podrá entrar a jugar.
En el seno de la comisión no se explicó cómo podría afectarse el orden público
en algún caso particular del divorcio consensual.
Recién, al ejercer el derecho de réplica, el doctor Spota nos puso dos casos para
los que, en realidad, no se necesita la decisión de un juez, pues basta con establecer que
el acuerdo no puede versar sobre otra materia que no sea la separación de los cónyuges.
Y en este caso, señores, el papel del juez puede ser muy bien suplantado por el oficial
público del registro civil, quien se limitaría a registrar la voluntad de los cónyuges en el
sentido de separarse corporalmente, y el juez intervendría en las demás cuestiones
derivadas de esa separación, sí alguna se suscitare. Así es como tendríamos nosotros,
entonces, que el juez vendría a desempeñar aquí una función meramente administrativa.
Por supuesto que en estas cuestiones jurídicas las frases hechas son peligrosas, como en
cualquier otro orden de disciplina. De allí que a aquella frase hecha de que el juez, en el
caso del artículo 67 bis, es un "confesor laico", se le puede oponer otra frase hecha, y
que yo la empleo, no porque me guste el sistema, sino porque de alguna manera hay que
contrarrestar la frase hecha con otro: en el propuesto por la mayoría, el juez pasa a ser el
"juez homologador". Y, francamente, entre el "juez homologador" y el juez "confesor
laico", no tengo ninguna vacilación en quedarme con el sacerdote laico.
Varias objeciones se han hecho. Por cierto que sería extenso referirme a ellas y
más que extenso, resultaría materialmente imposible.
Pero quiero referirme tan sólo a algunas de las más importantes.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Cuenta con cuatro minutos, doctor Dansey.
Sr. Dansey. — Bien. Por ejemplo el doctor Díaz de Guijarro dijo que se ha
comprobado que con el artículo 67 bis ocurre la misma simulación que ocurría
anteriormente con el sistema de la ley 2393. Esto, señores, puede ser cierto en casos
aislados. Pero no me cabe ninguna duda de que considerando que los jueces no son
hombres incompetentes, carentes del mínimo juicio que les permita discernir cuando se
625
encuentran ante casos simulados, no me cabe la más mínima duda, repito, que en ese
caso no estaríamos en presencia de un régimen funesto o desastroso que daría lugar a
simples simulaciones.
Por lo tanto, así como el doctor Molinario ha invitado a votar el despacho
número dos a aquellos que estaban por aprobar el despacho número cuatro, yo me
permito formular una idéntica invitación al doctor Cafferata y a los que lo acompañan
con la firma en su despacho para que, aunando nuestras fuerzas de criterio, sustentemos
el artículo 67 bis. Que no salga de este Congreso una declaración que diga que el
artículo 67 bis debe ser derogado. Mañana podremos discutir si será propicia la
circunstancia de ir o no al divorcio consensual. Tal vez pueda ser que obtenga mayoría
ahora este criterio. Pero si no lo obtiene, vamos a llegar a la conclusión de que el
artículo 67 bis debe ser derogado.
Ya se ha dicho por algunos congresistas que el funcionamiento del artículo 67
bis en la práctica ha sido óptimo, que ha superado un conjunto de problemas que daban
lugar a dramáticas situaciones.
Señores: creo que la realidad legislativa de nuestro país, aunque este artículo no
haya sido reclamado por nadie, se ve innovada en gran medida por una norma que
resulta saludable.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Señores congresistas: el debate está
totalmente agotado.
Se pasará a votar.
Sr. Vidal Taquini.— Solicito la palabra por un minuto señor presidente, para
referirme a algo que ha surgido a posteriori de las manifestaciones de los doctores
Molinario y Dansey.
Evidentemente, aquí hay dos corrientes: o se mantiene un sistema conjunto con
el del artículo 67, o no se mantiene.
Ese es, por otra parte, de lege lata, como tantas veces se ha dicho aquí en el
congreso, el criterio del primer punto del dictamen de la mayoría.
Dado lo avanzado de la hora, la proximidad de la clausura del congreso y para
que este tema tan fundamental y tan importante no quede en el vacío, porque la
discusión en particular sería prácticamente imposible, mociono concretamente en el
sentido de que el congreso se defina sobre si se debe mantener junto con el artículo 67,
un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges, o no.
626
Si la resolución del congreso, en el supuesto hipotético que esta moción
prosperara, fuese por la negativa, triunfa la teoría del doctor Llambías y si fuese por la
afirmativa, triunfa no sólo el despacho de la mayoría, sino también la opinión de los que
han adherido al mismo, como el doctor Dansey, por ejemplo.
Insisto que como la discusión en particular es imposible, considero que no nos
queda más que la disyuntiva de pronunciarnos por sí o por no.
Esta es mi moción en cuanto a la votación que debe efectuar este congreso.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Señor congresista: su moción no procede
porque produciría una alteración en los despachos y en los informes.
Sr. Vidal Taquini. — Comprendo, señor presidente. Pero repito que mi moción
surge a raíz de las expresiones de los doctores Molinario y Dansey, y pido que se vote.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Ante todo, la presidencia aclara que como
la moción que se acaba de formular altera todo el orden del debate, para aprobársela se
necesita los dos tercios de votos. .
Hecha esta aclaración, se va a votar la moción que se ha formulado.
— Se vota y es negativa.
Sr. Sassot. — Solicito la palabra por un minuto, señor presidente.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Concedido, doctor Sassot.
Sr. Sassot. — Atento la trascendencia de la cuestión, formulo moción de orden
en el sentido de que la votación en general del despacho de la mayoría sea en forma
nominal.
— Asentimiento general.
Sr. Buteler (h.). — Señor presidente: interpreto que la moción de orden que
anteriormente se formulara tendría cabida en caso de que no obtuviera mayoría de votos
ninguno de los despachos producidos.
Creo que corresponde aclarar el punto. Es decir, la moción que se formuló
tendría que ser tomada en cuenta como solución para el caso de que se produjera un
vacío en la resolución o declaración de este congreso.
627
Deseo que se me explique si ése es el sentido o no de la moción que se hizo.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — No, señor congresista.
La moción de orden resultó rechazada porque no reunió los dos tercios
necesarios para este tipo de votación.
En consecuencia, corresponde entrar a votar los despachos luego del extenso e
ilustrado informe que de los mismos se ha hecho.
En primer término, se va a votar en general y nominalmente el despacho de la
mayoría.
Sr. Quinteros. — Pido la palabra, señor presidente.
El punto segundo, inciso e), dice textualmente: "Disolución de pleno derecho del
régimen de bienes a partir de la presentación de la demanda conjunta de los cónyuges".
Esa redacción, señor presidente, no expresa sin duda alguna, el pensamiento de
la comisión. Se trata de un error, pues lo que se quiso proponer es lo siguiente:
disolución de pleno derecho del régimen de bienes a raíz de la sentencia y con efecto a
la fecha de la presentación de la demanda conjunta.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Usted propone alterar la redacción de uno
de los incisos del despacho de la mayoría.
Sr. Quinteros. — Sí, señor presidente, pues la simple presentación de la
demanda conjunta no puede provocar la disolución de pleno derecho del régimen de
bienes.
Quiero advertir a las Señores Delegados, que se va a poner a votación: que esa
simple presentación conjunta, sea cual fuere la suerte que corriere, disuelve la sociedad
conyugal.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Por secretaría se va a leer íntegramente el
despacho de la mayoría, antes de ser votado nominalmente.
Exhorto a que haya cordura, porque sería muy deplorable que el congreso
quedara sin pronunciarse, sea como fuere, sobre este tema.
Sr. Quinteros. — Que el señor miembro informante aclare el punto en cuestión.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Bien. Tiene la palabra el doctor Spota, por
el término de un minuto, para aclarar la observación hecha por el doctor Quinteros.
Sr. Spota. — El dictamen de la comisión quiere decir, y si no está claro lo
decimos ahora, que no basta la sola presentación con junta de la demanda para que
628
quede disuelta la sociedad conyugal. Es indispensable la sentencia judicial, o sea el acto
jurisdiccional que homologue el acuerdo.
Nada más. (Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Por secretaría se dará lectura íntegramente
del despacho de la mayoría.
— Se lee.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va votar en general, en forma nominal.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — El resultado de la votación nominal en
general del despacho de la mayoría, ha arrojado el siguiente resultado: 51 votos por la
afirmativa y 36 por la negativa.
En consecuencia, queda aprobado en general el despacho de la mayoría.
(Aplausos).
Sr. Musto. — Pido la palabra, señor presidente, para una aclaración.
Aprobado el despacho de la mayoría, indudablemente que, como hemos
señalado reiteradamente, por ser nuestro despacho una disidencia parcial al de la
mayoría, votado en particular el punto a) del dictamen de la mayoría, simultáneamente
debe votarse también nuestro despacho número 3. en minoría.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Eso no va a ser posible, señor congresista,
pues lo que corresponde es continuar con el tratamiento en particular del despacho de la
mayoría.
Sr. Musto. — Sí; pero si en la votación en particular resultare rechazado el punto
a) del despacho de la mayoría, corresponderá poner en votación nuestro despacho en
minoría.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Interpreto que se va a introducir un
desorden en la votación.
La presidencia, en la votación en particular, someterá punto por punto el
despacho de la mayoría.
Sr. Musto. — Yo deseo aclarar que nuestro despacho en minoría es simplemente
una disidencia parcial al despacho de la mayoría.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Pero esa disidencia parcial no es posible
introducirla en la votación en particular que se va a efectuar del despacho de la mayoría.
Sr. Musto. — ¡Pero, señor presidente! Si esa es la única forma en que puede
producirse o considerarse nuestra disidencia.
— Suena la campana de orden.
629
Sr. Presidente (Buteler Cáceres).— Se va a votar en particular el punto 1º del
despacho de la mayoría, previa lectura que del mismo se hará por Secretaría.
—Concluida la lectura del punto 1º del despacho
de la mayoría y efectuada la votación, dice el
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — El resultado de la votación es el siguiente:
45 votos por la afirmativa.
En consecuencia, queda aprobado el punto primero.
Sr. Dansey. — Pido la palabra.
Como dijo el doctor Musto, mi colega con quien suscribimos un despacho en
minoría, en disidencia, consideramos que luego de la votación del inciso a) del punto 2o
del despacho mayoritario, si resultare rechazado, correspondería someter a votación
nuestro despacho por el que se dispone mantener el artículo 67 bis tal como está.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Señor congresista: la moción que usted
formula, la presidencia la va a poner a votación no obstante considerar que altera el
orden en que se viene votando el despacho de la mayoría.
Los que estén por la afirmativa con respecto a la moción que acaba de hacer el
doctor Dansey, sírvanse expresarlo.
— Se vota y es negativa.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Por secretaría se va a dar lectura del punto
2º, inciso a).
— Se lee.
Sr. López de Zavalía. — Señor presidente: para poder votar con real
conocimiento de causa, quiero formular una pregunta.
Cuando este inciso a) que se acaba de leer expresa ".. .salvo que se afecte el
orden público", debe entenderse que las causales de divorcio están fuera del orden
público, ¿a qué orden público se refiere?
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Su pregunta, doctor, significa reabrir el
debate. Durante 6 horas se ha discutido el despacho.
Varios señores congresistas. — Que se vote, señor presidente.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar el inciso a) del punto 2o tal
como se acaba de leer por Secretaría.
— Efectuada la votación dice el
630
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). 45 votos por la afirmativa. En consecuencia,
queda aprobado el inciso a) del punto 2º.
Sr. Lefevre. — Antes de continuar con la votación, deseo que se deje constancia
en acta...
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — No tiene el uso de la palabra, doctor. Se
está votando en particular el despacho de la mayoría por lo que le suplico que no
contribuya a entorpecer la votación, interrumpiéndola. Faltan cinco minutos para la
finalización de estas deliberaciones.
Un señor congresista. — Solicito, señor presidente, que se exprese o que se dé a
conocer el número de congresales presentes en el recinto.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Hay 87 señores congresales. Por Secretaría
se va a dar lectura del inciso b).
— Se lee.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar el inciso b) del punto 2º, tal
como se acaba de leer por Secretaría.
— Efectuada la votación, dice el
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — 45 votos por la afirmativa. En
consecuencia, queda aprobado el inciso b) del punto 2o. Por Secretaría se dará lectura
del inciso c).
— Se lee.
Un señor congresista. — Señor presidente: En el inciso que se termina de leer se
ha deslizado un error de imprenta.
En efecto, donde dice "Etapa conciliatoria previa y obligatoria, por la
comparecencia de los cónyuges", debe decir "Etapa conciliatoria previa y obligatoria,
con la comparecencia de los cónyuges
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Bien, señor congresista. Se hará la
corrección del caso.
Se va a votar el inciso c) del punto 2o, con la corrección que se termina de
solicitar.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar el inciso d) del punto 2º tal
como acaba de ser laido por Secreta ría.
— Efectuada la votación, dice el
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — 49 votos por la afirmativa. En
631
consecuencia, queda aprobado el inciso c) del punto 2o.
Por Secretaría se dará lectura del inciso e), con la modificación introducida y
aceptada por la comisión.
— Se lee.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar el inciso e) del punto 2º tal
como acaba de ser leído por secretaría.
— Efectuada la votación, dice el
Sr. Presidente (Buteler Cáceres).—51 votos por la afirmativa. En consecuencia,
queda aprobado el inciso e). Por Secretaría se dará lectura del inciso f).
— Se lee.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar el inciso f) del punto 2º tal
como se acaba de leer por Secretaría.
— Efectuada la votación, dice el
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — 50 votos por la afirmativa. En
consecuencia, queda aprobado el inciso f) del punto 2o. Po r Secretaría se dará lectura
del inciso g).
— Se lee.
Sr. Guaglianone.— Solicito que en este inciso g) se cambien las expresiones
"esposo" por "novio" y "esposa" por "novia", porque se trata del estado prenupcial; no
están casados.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Podría decirse el contrayente y la
contrayente.
Tiene la palabra el doctor Spota.
Sr. Spota. — La palabra "esposo" tiene dos significados. En derecho romano
puede ser "prometido". Pero en nuestro derecho puede ser lo uno y lo otro, y como ya
están casados, está bien; empleada la palabra esposo en el sentido de cónyuge.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Doctor Guaglianone: la comisión mantiene
la redacción del inciso g).
Por lo tanto, se va a votar el inciso g) tal como se ha leído por Secretaría.
A los efectos de un mejor control en esta votación, se proclamará el número de
votos obtenidos por la afirmativa y por la negativa.
— Efectuada la votación dice el
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — 40 votos por la afirmativa y 21 por la
632
negativa.
En consecuencia, queda aprobado el inciso g) del punto 2º. Por Secretaría se
dará lectura del inciso h).
— Se lee.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar el inciso h) del punto 2° tal
como se acaba de leer por Secretaría.
— Efectuada la votación, dice el
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — 48 votos por la afirmativa.
En consecuencia queda aprobado el inciso h) del punto 2°.
En esta forma señores, queda aprobado en general y particular el despacho de la
mayoría. (Aplausos).
Sr. Quinteros.— Mociono en el sentido de que esta Asamblea dé un voto de
aplauso a la Comisión Organizadora, del Cuarto Congreso de Derecho Civil.
(Aplausos).
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Muchas gracias en nombre de la Comisión
Organizadora.
Sr. Quinteros. — Lamento, señor presidente, que haya contado con tan poco
tiempo para formular mi moción, pues hubiera deseado ser más extenso en la
fundamentación de este voto de aplauso.
Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — De todos modos, muchas gracias, doctor.
Queda levantada la sesión.
— Es la hora 18.
TEXTO DEL DESPACHO APROBADOEl Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA :
1º) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges.
2º) Establecer un sistema sobre las siguientes bases:a) El Juez deberá homologar el acuerdo presentado por los cónyuges, salvo que se
afecte el orden público. b) Transcurso de dos años contados desde la celebración del matrimonio, para efectuar la petición conjunta (sin límite de edad). c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, con la comparecencia de los cónyuges, y en caso de inasistencia de éstos, caducidad del proceso.
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d) Mantener la obligación alimentaria, salvo acuerdo de partes, el que podría modificarse si varían las circunstancias. e) Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a raíz de la sentencia, y con efecto a la fecha de la presentación de la demanda conjunta de los cónyuges. f) Debe cesar la vocación hereditaria. g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su irrevocabilidad. h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de liquidar la sociedad conyugal, el Juez resolverá a instancia de partes.
A las 18 y 30 horas se realizó la sesión de clausura del IV Congreso Nacional de Derecho Civil, en el Salón de Grados de la Universidad. En esa oportunidad el Doctor Fernando López de Zavalía pronunció un discurso en el cual reseñó la labor cumplida.A continuación se hizo entrega de los diplomas a los señores delegados.
DESPACHOS TRATADOS EN SESIONES PLENARIAS DEL IV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL
— TEMA Nº 1: EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
Miembros informantes: Dres. Jorge Mosset Iturraspe - Juan Manuel Aparicio.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:
1º) Que en cuanto a la interpretación del derecho vigente debe declararse: .a) Que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro derecho fuente de obli-
gaciones y que aparece como fundamento) de la acción por restitución, en numerosos supuestos expresamente legislados: empleo útil, pago indebido, etc.
b) Que no procede invocar el enriquecimiento sin causa, cuando la ley otorga al empobrecido medios para ser indemnizado, niega la acción de restitución o atribuye otros efectos al enriquecimiento.
c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la acción por restitución:
I. Un enriquecimiento del demandado;II. Un empobrecimiento del actor;III. La correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento;IV. La falta de una causa lícita que justifique ese enriquecimiento.d) Que la acción por restitución admite un doble tope o límite, no pudiendo
exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Para cualquier evento el límite estará dado siempre por la cantidad menor
.2º) Que en cuanto de lege ferenda, en una eventual reforma del Código Civil, aconseja:
a) Debe incorporarse al Código Civil una norma que consagre el principio
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general que veda el enriquecimiento sin causa. En este orden de ideas, conviene —a semejanza del Código Civil Alemán, del Anteproyecto de Bibiloni y del Proyecto de Reforma de 1936— establecer un sistema dual sobre la base de algunas normas generales y de la inclusión de otras que proporcionen soluciones a ciertos casos especiales.
b) Debe adoptarse como fórmula general la del artículo 852 del Proyecto de Reforma de 1936 por su amplitud y concisión: "Cuando alguien, sin causa jurídica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deberá en la medida de su beneficio restituirle el valor en que lo hubiere empobrecido".
c) Dentro de la disposición citada debe hacerse la salvedad de que procederá la restitución del valor salvo que fuere posible la restitución en especie.
d) Debe establecerse la subsidiariedad de la acción: "no procede la acción por restitución cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la acción o atribuye otros efectos al enriquecimiento" (Art. 474 del Código Civil de Portugal).
e) Debe consagrarse que la obligación de restituir o de reembolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no está enriquecido al tiempo de promoverse la acción (art. 818 del Código Civil Alemán). Esta extinción de la acción de restitución no se producirá cuando el enriquecido sea de mala fe, "por el conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento" (art. 480 del Código Civil de Portugal, y 860, segunda parte del Proyecto).
f) El plazo de prescripción debe fijarse en dos años a contar desde el momento en que el empobrecido conoció la falta de causa del enriquecimiento y, por tanto, su derecho a ejercer la acción. Asimismo, debe consagrarse un plazo de caducidad no superior a los cinco años, a contar desde el momento en que el enriquecimiento se produzca.
g) El tema de\ "empleo útil" debe ser absorbido por el enriquecimiento sin causa, h) La "gestión de negocios" debe mantener su autonomía como fuente de obligaciones.
DESPACHO APROBADO EN GENERAL Y EN PARTICULAR.
_ TEMA Nº 2: LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y SU PROTECCIÓN LEGAL.
DESPACHO DE LA MAYORÍA
Miembro Informante: Dr. Jorge A. Carranza.
La Comisión encargada del estudio del Tema Nº 2, después del análisis de las ponencias presentadas y las observaciones formuladas, por las razones que en vuestro seno dará» el Miembro Informante, aconseja aprobar el siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
1º) Que en una futura revisión del Código Civil se incorpore una legislación orgánica sobre los derechos de la personalidad, en cuanto derechos subjetivos de
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carácter especial.2º) La reglamentación comprenderá los siguientes tópicos:A) Protección de la vida y de la integridad corporal. Regulación jurídica de los
actos de disposición del propio cuerpo.B) Protección de la integridad moral. Derecho a la propia imagen. Derecho a la
intimidad de la vida privada.C) Derecho al reconocimiento de la propia individualidad. Derecho al nombre
y al seudónimo.
DESPACHO DE LA MINORÍA
Miembro Informante: Dr. Lisardo Novillo Saravia (h).
H. CONGRESO: Por las razones que en su seno dará el señor Miembro Informante de la Comisión encargada del Tema Nº 2, teniendo en cuenta que aún cuando los derechos de la personalidad tienen en la Constitución Nacional reconocimiento genérico expreso e implícito, es aconsejable que algunas de sus consecuencias sean concretamente reguladas.
Por consiguiente, propicia la aprobación del siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como puede ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y) a la disposición del propio cuerpo.
APROBADO EL DESPACHO DE LA MINORÍA .
—TEMA Nº 3: LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL HABILITADO Y DEL EMANCIPADO POR EL MATRIMONIO, EN LA REFORMA
DESPACHO DE LA MAYORÍA Miembro Informante: Dra. María Josefa Méndez Costa.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
I) Interpretar que:a) La emancipación es una sola y única institución. A la situación jurídica así
denominada puede accederse por matrimonio o por habilitación de edad, luego, todos los emancipados se encuentran en idéntica situación jurídica, pero sólo la emancipación por habilitación de edad es susceptible de ser revocada.
b) Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas excepciones son las previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra previsión legal que se refiera a los emancipados.II) Aconsejar que:
a) Se introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1er. párrafo), 306, inc. 4º y 455,
inc. 2º "in fine", para incluir en tales; normas y en términos explícitos la categoría del emancipado por habilitación de edad.
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b) Atento el carácter revocable de la emancipación por habilitación de edad, se establezca expresamente que el emancipado por habilitación de edad, necesita asistencia para contraer matrimonio, en los términos del art. 10 de la ley 2393.
c) Se establezca expresamente que el emancipado será judicialmente autorizado a su pedido, para el ejercicio del comercio, prescripción que debe incluirse en la reforma de la legislación específica.
NOTA: Los delegados Dres. Efraín H. Richard y Juan José de Arteaga, suscriben seguidamente el despacho obrante, sólo en lo que se refiere al punto II) b). El Dr. Casiello que seguidamente suscribe el despacho obrante, lo hace con reserva, pues no adhiere al punto II) c).
APROBADO EN GENERAL Y EN PARTICULAR EL DESPACHO DE LA MAYORÍA.
DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 1)
Miembro Informante: Dr. Juan José de Arteaga.Por las consideraciones que se han formulado;
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA :
I) Interpretación del derecho vigente:a) La situación jurídica del habilitado no es idéntica a la del emancipado por
matrimonio, en cuanto comporta un juicio de valor sobre la capacidad del menor coherente con la naturaleza de la patria potestad, siendo por ello judicialmente revocable. Coherentemente con ello, el habilitado adquiere plena capacidad y no le alcanzan las restricciones de los arts. 134, 135, 1440 y 2011 del Código Civil.
b) El habilitado de edad sólo debe cumplimentar los requisitos formales para quedar autorizado para ejercer el comercio, con los efectos que ello implica.
II). En cuanto aspiración de "lege ferenda", es conveniente una más clara redacción de la ley, distinguiendo adecuadamente entre habilitación y emancipación por matrimonio.
NOTA: al punto I) b) del precedente despacho, adhiere el Dr. Casiello.
DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 2) Miembro Informante: Dr. Hugo Colombres.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Debe entenderse que la habilitación de edad no hace cesar la patria potestad.
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4º -TEMA Nº 6: LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS PÚBLICAS Y PRIVADAS.
DESPACHO DE LA MAYORÍA .Miembro Informante: Dra. Berta Kaller de Orchansky.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
I. La calificación de las personas jurídicas de carácter privado se rige por la lex fori. II. La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del Estado en el cual han sido reconocidas como tales. III. Podrán ejercer en la República actos relativos a su capacidad genérica, pero para realizar actos comprendidos en el objeto especial de su institución, instalar sucursales u otro tipo de representación permanente, cumplirán los requisitos y se sujetarán a las prescripciones establecidas por nuestras leyes. IV. La fusión, asociación o participación de una persona jurídica del carácter privado constituida en el extranjero con una constituida en el país, reviste la calidad de un acto relativo al ejercicio de su capacidad específica. V. En caso de extinción de las personas jurídicas de carácter privado, no habiéndose previsto en sus estatutos acerca del destino de los bienes, regirá al respecto la ley territorial. VI. Los Estados extranjeros, cada una de sus Provincias o Municipios, y las entidades autárquicas extranjeras gozan de personalidad extraterritorial de Derecho Privado. Pero para la realización de actos que importe ejercicio de sus funciones propias o los servicios públicos que tienen a su cargo, deberán obtener el consentimiento de las autoridades locales y someterse a las leyes territoriales. VII. Las personas jurídicas de carácter público se rigen por el Derecho Público, las personas jurídicas internacionales o supraestatales se rigen por el Derecho Internacional Público.
DESPACHO DE LA MINORÍA
Miembro Informante: Dr. Alberto Juan Pardo.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:
I. Los Estados y las personas internacionales de Derecho Público se rigen por las normas del Derecho Internacional Público. Las otras personas de Derecho Público lo hacen con las normas de ese carácter correspondientes al Estado de donde provienen. II. Las personas jurídicas de carácter privado se rigen en cuanto a su existencia, calidad y capacidad por las leyes del país de su domicilio. Se entiende como tal el lugar donde ejerzan los actos comprendidos en su objeto social. Si el lugar no pudiera ser individualizado o si se realizare el objeto en distintos países, se considerará como domicilio de las mismas, el asiento real y principal de su administración.
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III. Las personas jurídicas extranjeras para instalar sucursales en el país u otro tipo de representaciones se sujetarán a las prescripciones establecidas en nuestras leyes. IV. Para el caso de fusión de personas colectivas con otras de diversos estatutos personales, se estará a lo dispuesto en la regla segunda. V. Las personas colectivas con personalidad jurídica, según el Derecho Internacional Público, de Derecho Público o Privado extranjero, pueden realizar en el país actos aislados, ya sean jurídicos o judiciales. VI. Las personas jurídicas constituidas en un Estado, bajo la forma desconocida por las leyes de otro, estarán sujetas a las formas más apropiadas que reconozca el Estado territorial.
APROBADO EL DESPACHO DE LA MINORÍA.
5º. -TEMA Nº 5: EL RÉGIMEN DE LA INHABILITACIÓN, EN LA REFORMA (Art. 152 bis).
DESPACHO DE LA MAYORÍA
Miembro Informante: Dr. Benjamín Pablo Piñón.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
I. Declarar:
a) Que el inhabilitado tiene capacidad de obrar restringida y está sujeto, para determinados actos, al régimen de la asistencia.
b) Que la función de curador no debe limitarse a prestar su conformidad sino, asimismo, a vigilar el cumplimiento de los propósitos que lo llevaron a concederla.
c) Que la negativa o imposibilidad de obtener consenso del curador puede suplirse judicialmente.II. Sustituir losados párrafos finales del nuevo art. 152 bis por esta disposición:
" Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos, ni efectuar tampoco por sí solos los actos de administración, que la sentencia les prohibiere expresamente. Si el curador negare su autorización o estuviere impedido para darla, el inhabilitado, asistido por el Ministerio Público de Menores e Incapaces, podrá recabar la venia judicial".III. Incorporar:
a) Al régimen de la inhabilitación judicial, el caso del ciego de nacimiento sin instrucción.
b) Una nueva norma que autorice al juez para que en juicio de insania, si el denunciado como demente no lo es, pueda disponer su inhabilitación, si lo estimare procedente, según las circunstancias del caso y a tenor del art. 152 bis.
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c) El requisito de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas de la declaración judicial de inhabilitación, para que sea oponible a los terceros.
APROBADO EL DESPACHO DE LA MAYORÍA.
DESPACHO EN DISIDENCIA
Firmado: Dr. Alberto J. Molinas.
El régimen de inhabilitación, en lo que se refiere al apartado 2º del art. 152 bis del Código Civil, no llena las finalidades de protección para esa clase de incapaces.
En consecuencia:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
La derogación del inciso 2º del art. 152 bis, por entender que los disminuidos en sus facultades mentales deben sujetarse al régimen de la interdicción civil y no al de inhabilitación, pudiendo ser la incapacidad absoluta o relativa
.
6º. - TEMA Nº 11: EL RÉGIMEN DE LA MORA EN LA REFORMA.Miembro Informante: Dr. Atilio Aníbal Alterini.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
INTERPRETAR DE LEGE LATA :1º) Que el párrafo 1º del artículo 509, que prevé la mora automática en las
obligaciones a plazo, se refiere a aquellas que tienen plazo expreso, ya sea cierto o incierto.
El Dr. Alterini condiciona su voto en la siguiente forma: Sin embargo, con arreglo a la pauta de la buena fe (art. 1198), en el caso previsto por el art. 568, y asimismo cuando la mora se hubiera frustrado momentáneamente por una causa impeditiva extraña al deudor, deberá el acreedor realizar una declaración recepticia acerca de la exigibilidad actual de la prestación, y lo funda expresando:
Que se trata de una declaración que, como no tiende a "interpelar", no precisa ser coercitiva; debe, obviamente, otorgar un tiempo de cumplimiento razonable.
DISIDENCIA de los Dres. Jorge Mosset Iturraspe; Luis Ovsejevich; Horacio S. Cáceres y Hernán Raciatti.
El párrafo lº del nuevo art. 509 que prevé la mora automática en las obligaciones a plazo, se refiere a las de plazo cierto.
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2º) Que son casos de mora automática los demás supuestos que establecía la ley, como asimismo los de hechos ilícitos, confesión de estar en mora y las hipótesis de plazo esencial. Tampoco es necesaria la interpelación cuando hay imposibilidad de efectuarla por causas provenientes del deudor.
3º) Que el 2º párrafo del art. 509 comprende las obligaciones de plazo tácito, y que no se identifica con el antiguo inciso 2º del art. 509.
4º) Que el 3er. párrafo del art. 509 no incluye las obligaciones puras y simples, que son exigibles en la primera oportunidad que su índole consiente.
5º) Que el 4º párrafo del art. 509 subraya la exigencia de culpa como presu-puesto de la responsabilidad, de manera que habilita al deudor a excusar su incumplimiento material cuando no concurre la necesaria colaboración del acreedor.
6º) Que si el lugar del pago es el domicilio del deudor, éste no ha menester de probar la inconcurrencia del acreedor al tiempo en que debió efectuarse.
7º) Que lo dispuesto acerca de la mora del deudor es extensivo analógicamente a la mora del acreedor.
8º) Que "la constitución en mora del deudor", que menciona el 2º párrafo del art. 3986, debe entenderse como "requerimiento de pago", cuando aquélla se ha producido automáticamente con anterioridad a la interpelación.
DE LEGE FERENDA:I. La sustitución del art. 509, en cuyo texto habrá de preverse:
1º) La necesidad genérica del requerimiento judicial o extrajudicial del deudor. 2º) Como excepciones, los casos siguientes:a) Cuando la obligación tenga plazo cierto (art. 567), y el lugar de pago sea el
domicilio del acreedor; ello sin perjuicio de que deba interpelarse a los sucesores si el plazo vence después de la muerte del deudor.
b) Cuando hay "plazo esencial", o sea cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación surja que el cumplimiento en cierto tiempo fue motivo determinante para que el acreedor constituyera la obligación.
c) Cuando la obligación provenga de un hecho ilícito, caso en el que los intereses correrán, con relación a cada rubro de la cuenta indemnizatoria, desde la fecha de producción del daño.
d) Cuando el deudor haya manifestado su voluntad de no cumplir la obligación, e incurrido en incumplimiento que la frustre, o si la interpelación se ha hecho imposible a causa del deudor.
3º) La facultad del deudor de eximirse de las responsabilidades derivadas del retardo probando que no es atribuible a su culpa.
II. La modificación del art. 751, y sus correlativos:El 3er. párrafo del art. 509 debe sustituir al art. 751 y sus correlativos,
aclarándose que no corresponde la fijación judicial del plazo en las obligaciones de exigibilidad inmediata.
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III. La modificación del art. 3986:Debe sustituirse en su 2º párrafo la expresión "La constitución en mora del
deudor..." por la expresión "el requerimiento de pago".IV. Legislar la "mora creditoris" sobre iguales fundamentos e idénticos principios.
DESPACHO APROBADO EN GENERAL; EN PARTICULAR LO SIGUIENTE:
LEGE LATA
inc.1º rechazado inc. 1º y 2" aprobada la disidencia del Dr. Mosset Iturraspe, con las reservas del Dr. Salas y del Dr. López Olaciregui (Ver Actas), inc. 3º aprobado inc. 4º aprobado inc. 5º aprobado inc. 6º aprobadoinc. 7º aprobado con reservas del Dr. Salas (Ver Actas) inc. 8º aprobado
LEGE FERENDA
1º) aprobado con reservas del Dr. Cortés (Ver Actas) 2º) a) aprobado b) aprobado c) aprobado (Sustituir "los intereses correrán" por el dañomoratorio se estimará". Suprimir "la" en la expresión "con la relación...". d) aprobado3º) aprobadoII. aprobadoIII. aprobadoIV. .aprobado
7º. -TEMA Nº 1: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY.
DESPACHO DE LA MAYORÍA
Miembro Informante: Dr. Alberto Juan Pardo.
La Comisión encargada del tema Nº 1, por las razones que expondrá el miembro informante, aconseja aprobar el siguiente despacho:
I. Mantener la actual redacción del art. 3º del Código Civil.
DISIDENCIA PARCIAL de los Dres. Luis F. Bouzat -Rafael Sassot - Patricio Raffo Benegas.Miembro Informante de las Disidencias Parciales: Dr. Luis F. Bouzat.
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1º) Sustituir el segundo apartado del art. 3º por el siguiente: "No tienen efecto retroactivo, salvo que se trate de disposiciones de orden público y la retroactividad sea necesaria para asegurar la plenitud de su vigencia".
2º) Suprimir el último apartado del art. 3º.
DESPACHO DE MINORÍA (Nº 1)Miembro Informante: Dr. Lisardo Novillo Saravia (h).Sustituir el art. 3 del Código Civil por el siguiente texto:"Las leyes disponen para el futuro y, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario, no tienen efecto retroactivo. Se aplicarán a todas las relaciones y situaciones jurídicas existentes, a menos que con ello se altere la validez o invalidez de los hechos que las han originado".
DESPACHO DE MINORÍA (Nº 2)Miembro Informante: Dr. Humberto Guillermo Carranza.
Sustituir el art. 3º del Código Civil, por el texto siguiente:"Las leyes disponen para lo futuro y, sean o no de orden público, salvo
disposición en contrario, no tienen efecto retroactivo. Se aplicarán aún a todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, a menos que con ello se altere la validez o eficacia de los hechos que las han originado.
La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
FUERON RECHAZADOS LOS DESPACHOS DE MAYORÍA Y DE MINORÍA.
8º. -TEMA Nº 13: LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA REFORMA (Art. 1083).
DESPACHO DE LA MAYORÍA
Miembro Informante: Dr. Jorge Joaquín Llambías.
H. CONGRESO: La Comisión encargada de estudiar el tema Nº 13, "la reparación de los daños y perjuicios en la Reforma", os aconseja, por razones que en vuestro seno dará el señor Miembro Informante, aprobar el siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Sustituir el art. 1083 del C. Civil por el siguiente texto: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior cuando ello fuere total o parcialmente posible y no insumiere un gasto que excediere toda proporción respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado.
643
En los demás casos, como también si lo prefiriere este último, la indemnización se fijará en dinero, valuándose el daño a la fecha de la sentencia.
APROBADO EL DESPACHO DE LA MAYORÍA.
DESPACHO DE LA MINORÍA
Miembro Informante: Dr. Antonio J. Rinessi.
H. CONGRESO: La Comisión encargada de estudiar el tema Nº 13, sobre "La Reparación de los daños y perjuicios en la Reforma" os aconseja, por razones que en vuestro seno dará el miembro informante, aprobar el siguiente despacho de minoría:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Mantener el criterio del Código Civil en cuanto al art. 1083 derogado, con la siguiente modificación: Toda reparación del daño sea material o moral debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez, sin perjuicio de la restitución del objeto cuando correspondiere.
9º. - TEMA Nº 14: LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA.
DESPACHO DE LA MAYORÍA
Miembro Informante: Dr. Roque Garrido.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Como pautas interpretativas del art. 1113 reformado, las siguientes:1º) "El vicio de la cosa tiene como presupuesto la mala calidad o defecto de la cosa que es causa de la producción del daño". 2º) "El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización".
APROBADO EL DESPACHO DE LA MAYORÍA EN GENERAL Y EN PARTICULAR.
DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 1)Miembro Informante: Dr. Jorge Joaquín Llambías.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,DECLARA:
1º) Que no obstante las reformas introducidas por la ley 17.711, sigue rigiendo, como principio general, la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del responsable.
Firmantes: 17 votos.
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2º) Que la reforma del Código Civil ha admitido casos específicos de responsabilidad por riesgo.
Firmantes: 14 votos.3º) Que la llamada responsabilidad por riesgo no se justifica si previamente no se delimita el ámbito en que habrá de requerirse la reparación del perjuicio al creador del riesgo por el cual provino el daño.
Firmantes: 16 votos.
DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 2) Miembro Informante: Dr. Jorge Joaquín Llambías.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,DECLARA
1º) Que no obstante las reformas introducidas por la ley 17.711, sigue rigiendo, como principio general, la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del responsable.
2º) Que la llamada responsabilidad por riesgo no se justifica si previamente no se delimita el ámbito en que habrá de requerirse la reparación del perjuicio al creador del riesgo por el cual provino el daño.
3º) Que, en ese ámbito limitado, debe señalarse expresamente que el sindicado como responsable puede excusarse mediante la demostración de obedecer total o parcialmente el daño a una causa extraña.
4º) Que debe señalarse asimismo un tope cuantitativo razonable a ese deber de reparar el daño, sin perjuicio de la vigencia de las reglas generales de las relaciones de causalidad jurídicamente relevantes (art. 901, sigtes. y conc.) si se demuestra culpa o dolo del responsable.
TEMA Nº 14: RECOMENDACIÓN RECHAZADA Y QUE SE ELEVA A LA ASAMBLEA POR PEDIDO DEL DR. ROBERTO H. BREBBIA.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:
De lege lata debe darse al segundo y tercer apartado del art. 1113, reformado, el siguiente alcance:
a) En el caso de daños producidos con cosas, responde el guardián del uso de la cosa, declinando por tanto su responsabilidad al dueño.
b) En el caso de daños derivados del riesgo o vicio de la cosa, responde el guardián de la estructura, o sea, el dueño, que en este caso no puede declinar su responsabilidad salvo que probare la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito externo a la cosa.
El tercer apartado debe entenderse que se refiere a los supuestos en los cuales el dueño o guardián ha sido desapoderado de la cosa contra su voluntad, y juega en las dos hipótesis legisladas en el apartado anterior del mismo artículo.
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10º. - TEMA Nº 13: "LA REPARACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA REFORMA (Art. 522).
Miembro Informante: Dr. Isidoro H. Goldenberg
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Sustituir el actual art. 522 del Código Civil por el siguiente:"En los casos de indemnización por responsabilidad contractual procede,
cualquiera sea el objeto de la obligación, la reparación del daño moral que se ocasione".—Despacho rechazado
11º. -TEMA N° 19: "EL RÉGIMEN DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL EN LA REFORMA (Art. 2505 del C. CIVIL Y DEL 17.801)
Miembro Informante: Dr. Fernando J. López de Zavalía
H. CONGRESO: Vuestra Comisión encargada de examinar el tema Nº 19 "El Régimen de la inscripción registra! en la Reforma (art. 2505 del C. Civil y ley 17.801", dictamina:
I. — En el actual régimen la inscripción registral no es necesaria entre partesy su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros.
II. — Se recomienda reemplazar el actual régimen por un sistema registral in-mobiliario constitutivo, que como principio rector, cuando el Código exige la tradición, la substituya por la inscripción.
— Despacho aprobado en general y en particular
12º. -TEMA Nº 22: "EL RÉGIMEN DEL DIVORCIO Y EL ART. 67 BIS DE LA LEY 2393".
DESPACHO DE LA MAYORÍA Miembro Informante: Dr. Alberto G. Spota.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
1°) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil, conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges.2º) Establecer un sistema sobre las siguientes bases:
a) El Juez deberá homologar el acuerdo presentado por los cónyuges, salvo que se afecte el orden público.
b) Transcurso de dos años contados desde la celebración del matrimonio, para efectuar la petición conjunta (sin límite de edad).
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c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, por la comparecencia de los cónyuges, y en caso de inasistencia de éstos, caducidad del proceso.d) Mantener la obligación alimentaria, salvo acuerdo de partes, el que podría
modificarse si varían las circunstancias.e) Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a partir de la presentación
de la demanda conjunta de los cónyuges.f) Debe cesar la vocación hereditaria.g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su
irrevocabilidad.h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de liquidar la
sociedad conyugal, el Juez resolverá a instancia de partes.— Aprobado el despacho de la mayoría en general y
en particular con las siguientes modificaciones:
inc. c) sustituir por, por "con".inc. e) Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a raíz de la sentencia,
y con efecto a la fecha de la presentación de la demanda conjunta de los cónyuges.
DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 1) Miembro Informante: Dr. José Ignacio Cafferata.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
1. No obstante la modificación introducida al art. 66, y la sanción del art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, por la ley 17.711, no ha sido introducida en nuestro régimen jurídico la causal de divorcio por mutuo consentimiento.2. El artículo 67 bis de la ley 2393 constituye un nuevo procedimiento, paralelo al juicio de divorcio.3. Los cónyuges pueden optar por uno u otro procedimiento; pero el acuerdo mutuo de ambos cónyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el art. 67 bis.4. Las "causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común", según mención del artículo 67 bis son sólo las del artículo 67 de la Ley 2393, únicas causales admitidas en nuestro derecho positivo.5. Es necesario ampliar la regulación concreta del procedimiento establecido en el artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil.
DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 2)Miembro Informante: Dr. Jorge Joaquín Llambías
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RESUELVE:
Recomendar la supresión del divorcio consensual instituido por el art. 67 bis de la ley 2393 y toda otra regulación referente a dicho régimen sobre la base del mutuo consentimiento de los cónyuges, dado que no se concilia con la regulación de orden público de la institución del matrimonio. Asimismo, se recomienda volver al art. 66 a su
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anterior redacción.
DESPACHO DE LA MINORÍA (N 3)Miembro Informante: Dr. Néstor Jorge MustoH. CONGRESO: La Comisión encargada de estudiar el Tema N' 22, sobre "El
régimen del divorcio y el art. 67 bis de la ley 2393" os aconseja por razones que en vuestro seno dará el miembro informante, aprobar él siguiente despacho de minoría:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Debe mantenerse la facultad del juez de valorar las causales expuestas por los cónyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el art 67 bis de la ley de matrimonio civil
.DESPACHO DE LA MINORÍA (Nº 4)Modificación del despacho de los Dres. Alberto D. Molinario y Antonio Bettini.Miembro Informante: Dr. Alberto D. Molinario
3º) Incorporar un artículo 71 ter. que contenga las siguientes directivas:a) Con el objeto de lograr la reconciliación, la organización de hasta tres
audiencias en un lapso de año y medio con la posibilidad de pactar sucesivas separaciones provisorias con homologación judicial y con vigencia hasta la próxima audiencia y de dos meses más a partir de la tercera y última.
b) Si no se logra el avenimiento conyugal, cuando los consortes vivan se-parados, serán objeto de intimación en la última audiencia para que dentro de un lapso se reintegren a la vida en común, bajo apercibimiento de ser considerados ambos
incursos en la causal prevista por el art. 67, inc. 79, a menos que promuevan dentro de dicho plazo la acción por separación causada que entiendan competirlos.
c) Cualquiera de ambos cónyuges podrá solicitar la separación judicial con declaración de culpabilidad de ambos cuando, expirado el plazo aludido en la parte final del apartado b), no se ha producido la reconciliación y no se ha deducido la acción por separación causada.
d) Amplio resguardo de los intereses patrimoniales de los cónyuges, sin necesidad de información alguna, que se acordará con el simple pedido de la primera audiencia de conciliación y al citado a partir de la notificación de la audiencia y que subsistirá durante un lapso prudencial después de finalizado el procedimiento sea cual fuere la causa que le ponga término.
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ANTECEDENTES DE LOS TEMAS NO CONSIDERADOS POR EL CONGRESO
LA SITUACIÓN JURIDICA DEL DEMENTE EN LA REFORMA
PONENCIAS
a) Presentada por los Dres. José A. Buteler Cáceres, Luis Moisset de Espanés, Ketty R. Beascoechea, Juan Carlos Palmero, Jorge Fraga (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).
Ha de considerarse, de entre las modificaciones introducidas en el Capítulo I, Título XIII, Sección II, Libro I, la que ha despertado preocupación: el agregado al art. 473.
La primera parte del sobredicho artículo contempla la hipótesis de la anulación de los actos jurídicos anteriores a la declaración de incapacidad, celebrados por un demente ya sujeto a interdicción civil; y dispone que "podrán ser anulados si la causa de la interdicción declarada por el juez, existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados". El agregado ordenado por la Ley 17.711 reza así: "Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a titula oneroso". El texto transcripto es de suyo obscuro, confuso. En verdad debió elaborárselo de otro modo, con claridad, como un nuevo artículo, que podría haber sido el 473 bis, ya que razonablemente sólo puede entenderse que se refiere a otra hipótesis distinta a la prevista en la primera parte, esto es: la anulación de los actos jurídicos otorgados por un demente no declarado incapaz. En resolución: el texto comentado debería haber dicho: "Aún en el caso del demente no declarado tal por sentencia, si la demencia no fuere notoria, la nulidad no podrá hacerse valer contra los contratantes de buena fe y a título oneroso". Si no se entendiera así, y nos atuviéramos a la versión literal, podría llegarse a una interpretación insostenible, que echara por tierra la protección jurídica que el Código Civil dispensa al demente, mediante el régimen de la interdicción civil; y que al mismo tiempo, estaría en contradicción flagrante con los arts 54, inc. 3, 140, 151, 152, 1040, 1041.
Entendido el agregado al art. 473, en los términos señalados, único modo de interpretarlo razonablemente, tampoco concurriría una razón de política jurídica que llegue a justificarlo. Por otra parte, la enseñanza que nos depara la experiencia, induce a pensar que sería harto difícil concebir la buena fe de parte de un cocontratante sano mentalmente y en sus cabales, que contrata con un demente. Pareciera obvio que la ley, al regular las relaciones entre uno y otro, sólo habrá de poner preocupación en evitar que el demente, atenta su sola inferioridad de condiciones, puede ser víctima de aprovechamiento o explotación por parte del otro cocontratante.
Los argumentos expuestos acaso bastarían para sugerir la conveniencia de la eliminación del agregado al art. 473, a modo de mantener intacto, sin deterioro ninguno, el régimen integral de protección que el Código Civil dispensa al demente, aún al no declarado, a través de la norma de la "anulabilidad" de los actos que otorgare, prevista en la primera hipótesis del art. 1045.
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b) Presentada por el Dr. Benjamín Pablo Piñón (Univ. Nac. del Litoral). Adhiere Dra. M. Josefa Méndez Costa.
1º El nuevo artículo 141 del C.C. ha incorporado, ahora en forma indiscutible, el elemento jurídico junto al biológico, como fundamento de la interdicción por demencia.
2º Puede declararse interdicto por demencia a una persona aún que carezca de bienes.
3º El artículo 473 se refiere a los actos del demente no declarado y a los anteriores a la sentencia de incapacidad en el caso del demente interdicto.
4º Los actos posteriores a la sentencia de interdicción siguen siendo nulos aunque la contraparte sea de buena fe y el acto a título oneroso.La situación del demente ha sido aclarada en cuanto al fundamento de su interdicción (art. 141), modificada en cuanto a la validez de los actos por él realizados (art. 473 y 474), en cuanto a quienes pueden ser curadores (ahora podrán serlo las hijas mujeres, art. 477) y completada con el régimen de internación que legisla el art. 482.
Fijar la interpretación de la reforma a los tres primeros artículos mencionados (art. 141, 473 y 474) es el objeto de este estudio.
1) La derogada redacción de este artículo 141 motivaba la controversia si el fundamento de la interdicción por demencia era exclusivamente biológico (enfermedad mental) o si era mixto por exigir también el jurídico (aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes).
Los arts. 468 y 469 del C.C. constituían la razón principal de quienes opinaban que el fundamento era mixto (Salvat, Orgaz, Borda, etc.), con la disidencia de Alberto Molinas.
La reforma, con la nueva redacción ha incorporado, ahora en forma indiscutible; nuestro código entre las legislaciones que sostienen el criterio del fundamento mixto. Sigue la corriente predominante en el derecho comparado (Alemania, Italia, Venezuela, Brasil, Suiza, Portugal) y que, en nuestro país, propiciaron Bibiloni y el Proyecto de 1936.
Si loable es la reforma por ello, también lo es por la redacción que se ha dado al artículo. La anterior hacía una incompleta e incorrecta enumeración de los estados de alienación mental. Ahora, bajo la expresión enfermedades mentales se las comprende a todas sin entrar a una enumeración que difícilmente será completa y que inevitablemente perderá actualidad.
La conjunción o ubicada entre los conceptos aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes permitirá la declaración de interdicción de personas que carezcan de bienes, aunque se podría haber sostenido que la ley se refiere a la aptitud o sea su falta ante la posibilidad de tener bienes.
2) Un aspecto que ya ha dado lugar a opiniones encontradas es la inter-pretación del art. 473 atento el segundo párrafo que se le ha agregado.
El art. 473 se refería a los actos anteriores a la declaración de demencia sin comprender al demente no interdicto. Con el agregado que se le ha efectuado, ahora, también lo comprende.
Antes de la reforma para poderse anular los actos de los dementes no interdictos bastaba la falta de razón al momento de su celebración (art. 900 y 1045) ahora, en cambio, aún en ese supuesto pueden tener validez cuando la otra parte es de buena fe (ignoraba la demencia) y el acto es a título oneroso.
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Podían anularse los actos anteriores a la interdicción, para los dementes declarados, cuando la demencia existía en la época de la celebración del acto y ella era notoria. Si la demencia no era notoria no podía anularse el acto pero luego de la reforma podrá prescindirse de ella (notoriedad) cuando hubiere buena fe en la contraparte y el acto fuere a, título oneroso (debió decir públicamente como en el primer párrafo del artículo).
La expresión "haya habido o no sentencia de incapacidad" le damos esa interpretación es decir, que la norma que se agrega se aplica también al demente no declarado, pero para el interdicto sólo se refiere a los actos anteriores a la sentencia pues el artículo —en su primer párrafo— a ellos menciona solamente ("Los anteriores a la declaración de incapacidad podrán...").
Sostenemos que los actos entre vivos de los dementes declarados, posteriores a su interdicción, seguirán siendo nulos no obstante la buena fe y el título oneroso que puedan concurrir en él.
Como ya lo hemos sostenido en otra oportunidad nuestro código, en materia de negocios jurídicos, siguió la teoría subjetiva o de la voluntad interna pero limitada por la teoría de la responsabilidad de Windscheid ("El negocio jurídico como acto voluntario y su prueba por instrumento público" en Rev. Colegio de Escribanos de Entre Ríos Nº 154, p. 233 y sig.).
El art. 473 establecía una excepción que ahora se amplía. La teoría de los vicios de la voluntad cede paso al principio de la seguridad jurídica que sirve de fundamento a la teoría de la voluntad declarada u objetiva limitada por la teoría de la confianza.
La reforma ha seguido algunos precedentes jurisprudenciales (La Ley t. 27 p. 129) sentando el criterio que dejamos expuesto con la interpretación que le hemos dado.
3) El art. 474 se refiere a la posibilidad de impugnar los actos entre vivos del demente no interdicto después de su fallecimiento.
Los herederos son continuadores de la persona del causante (art. 3417) y como tales tienen derecho a impugnar la validez de los negocios jurídicos cumplidos por aquel poniendo en duda su estado mental. Como su prueba resulta difícil atento tratarse de una persona fallecida, el art. 474 limita esa posibilidad a dos supuestos: que la incapacidad surja del acto mismo o que se haya consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad.
Esta limitación beneficiaba al otro contratante tanto de buena como de mala fe y este aspecto ha querido corregir la reforma. Cuando él es de mala fe no rige la limitación y la nulidad podrá alegarse en cualquier caso, no solamente en aquellos dos supuestos.
Consideramos una solución moral y jurídicamente justa.
c) Presentada por el Dr. Elías P. Guastavino (Univ. Nacional del Litoral). Adhiere la Dra. María J. Méndez Costa.
La situación jurídica del demente ha sido modificada en diversos aspectos por las reformas del año 1968. Una de las materias cuyo análisis es necesario, concierne al régimen de los actos otorgados por el demente.
En esta materia, los agregados introducidos a los artículos 473 y 474 del Código Civil refieren, fundamentalmente, a los efectos del vicio de incapacidad entre las
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partes; y la sustitución del art. 1051 alude a los efectos de la anulación respecto a terceros adquirentes de derechos reales o personales sobre inmuebles.
Metodológicamente hubiera sido más acertado legislar sobre los actos otorgados por el demente ya sea al tratar la interdicción por incapacidad, o ya sea al considerar la nulidad de los actos jurídicos. La reforma del año 1968, empero, por la limitación de sus objetivos ha mantenido la ubicación de los arts. 472, 473 y 474 en el Título de la Curatela.
Para interpretar el actual régimen es conveniente analizar los siguientes casos:1. Actos posteriores a la declaración judicial de demencia.2. Actos anteriores a la declaración judicial de demencia.3. Actos otorgados por dementes no interdictos, cuya anulación ha de
pronunciarse en vida del agente.4. Actos otorgados por dementes no interdictos, cuya anulación ha de
pronunciarse después de fallecido el agente.
1. Actos posteriores a la declaración judicial de demenciaLos actos otorgados por el demente con posterioridad a su declaración judicial
de demencia se consideraban nulos en el sistema del Código Civil, e igual calificación de nulos les corresponde después de la ley 17.711.
Para fundar esta interpretación pueden darse las siguientes razones:a) El art. 472 del C. Civil que establece "Si la sentencia que concluya el juicio
declarase incapaz al demandado, serán de ningún valor los actos posteriores de administración que el incapaz celebrare" (y con mayor fundamento los de disposición y los extrapatrimoniales), no ha sido derogado ni modificado. El régimen de actos posteriores a la sentencia de interdicción sigue, pues, siendo el establecido por dicho precepto, que correlacionado con los arts. 1040, 1041 y otros del C. Civil y arts. 9 y 85 de la ley 2393, tampoco alterados por la ley 17.711, permite calificar de nulos tales actos.
b) El párrafo 2º del art. 473, agregado por ley 17.711, no importa una tácita modificación del art. 472, pues dicho agregado ha de ser vinculado al régimen de los actos anteriores a la declaración de incapacidad, ya que sólo a ellos se refiere la primera parte del art. 473. O sea que el párrafo 2º agregado por la reforma de 1968 al art. 473, debe interpretarse, por razón de su ubicación y por la necesidad de obtener soluciones congruentes y razonables, como constituyendo una sola unidad normativa, referida a actos anteriores a la interdicción. Como se desarrollará más adelante, la locución "haya habido o no sentencia de incapacidad", contenida en el párrafo 2º del art. 473, tiene un alcance que no concierne a los actos posteriores a la interdicción judicial del demente. Sin embargo, desde ya ha de observarse que en cierto sentido el párrafo 2º incorporado por ley 17.711 al art. 473, tiene un campo de aplicación más amplio que el del texto al que se suma, pues incide no sólo en el régimen de actos otorgados antes de declararse judicialmente la demencia, sino también en el régimen de actos otorgados por dementes de hecho que en ningún momento llegan a ser interdictos por sentencia (Infra § III).
c) Una interpretación contraria a la expuesta, que afirmase que los actos posteriores a la declaración judicial de demencia no son nulos respecto a contratantes de buena fe y a título oneroso, importaría admitir que la ley, contradiciéndose, abandona la
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finalidad esencial en esta materia, que es organizar ordenadamente la protección de los incapacitados por demencia. Es ilógico apoyar la eficacia del acto en la buena fe deltercero, sin atender a la protección de los dementes interdictos 24. Por ello, para evitar la contradicción de la ley es razonable interpretar que la locución "haya habido o no sentencia de incapacidad", del art. 473 párrafo 2º, refiere a actos anteriores a la interdicción o a actos de dementes no interdictos 25.
Desde otro punto de vista, la reforma de 1968 no ha encarado expresamente la dilucidación de la importante controversia doctrinaria acerca del carácter absoluto o relativo de la invalidez de los actos del demente interdicto26.
Obiter dictum cabe señalar la imposibilidad, o al menos improbabilidad de la buena fe de los que contratan con el demente interdicto. La declaración judicial de insania se inscribe en el Registro del estado civil y capacidad de las personas, conforme al art. 76 del D.L. 8204/63 (ratificado por ley 16.478), con la consiguiente publicidad. Además, antes de realizar actos jurídicos de importancia, los contratantes han de analizar detenidamente las circunstancias objetivas y subjetivas, en cumplimiento del deber de diligencia. Por todo ello, aún si eventualmente se interpretase que el art. 473 párrafo 2º comprende los actos posteriores a la interdicción, cabría presumir que por el carácter manifiesto del vicio los terceros han conocido la causa de nulidad o que han obrado imprudentemente y que no pueden, en principio, invocar la buena fe necesaria para que sea aplicable dicha norma.
Lo expuesto se reafirmaría aún más si, tal como está actualmente establecido respecto a las inhibiciones generales, se previese la inscripción de las declaraciones judiciales de insania en el Registro de la Propiedad Inmueble27.
24 Una hermenéutica que llevase a esta solución es pasible de la crítica formulada por Alfredo ORGAZ: "...Se desviste a un santo para vestir a otro. Lo que se otorga a terceros ha sido arrancado a los incapaces...", en "La reforma del Cód. Civil" (Los Principios, Córdoba 16-V-1968 y JURIS t. 32, p. 327, nº 6). Cabe recordar también con Jorge Joaquín LLAMBIAS que "la sola buena fe no basta en el derecho; no es un desiderátum que permita suplir todo otro recaudo, ni hacer nacer un derecho ahí donde nada había", en "Ley 17.711: Reforma del C. Civil", Jurisprudencia Argentina 1968-V, doct. 675, 6, II, nº 7.
25 Néstor L. PORTAS, "Las personas individuales en la ley 17.711", Rev. Colegio de Abogados La Plata, 1968, N9 21, p. 89 y ss.; Alberto J. MOLINAS, "Reforma al Cód. Civil (Ley 17.711). Curso de estudio y debate organizado por el Colegio de Abogados de la Primera Circunscripción Judicial de la Prov. de Santa Fe", ed. Rosario, 1968, p. 44, y otros, interpretan que el art. 473 párrafo 29 no refiere a actos posteriores a la interdicción.26 José M. LÓPEZ OLACTREGUI, en t. II, p. 754, adición 2638 A, a "Trat. de D. Civ. Pte. Gral.", de Raymundo M. SALVAT , ed. Bs. As., 1964, reseña la controversia existente en la doctrina; véase también Edgardo SAUX ACOSTA, "Lecciones de D. Civil "Pte. Gral.", 2ª ed., S. Fe, 1968, p. 386. En la ju-risprudencia, además de los antecedentes reseñados por los autores citados, véase Sala A Civ. Capital, mayo 4 de 1967, a favor del carácter relativo de la nulidad, en J.A. 1967-III, p. 341.27 Respecto a la inscripción de inhibiciones en el Registro de la Propiedad, ver art. 76, inc. e) del D.L. 8204; art. 30, inc. a) de la ley 17.801. Cabría interpretar que el art. 30, inc. b) ds la ley 17.801 también prevé la inscripción de interdicción por demencia.
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2. Actos anteriores a la declaración judicial de demenciaEn esta materia incide el párrafo 2º del artículo 473, incorporado por la reforma
de 1968 al Código Civil.Los actos otorgados por el demente con anterioridad a su positiva declaración
judicial de incapacidad, están sometidos a un régimen que depende de la notoriedad de la demencia.
1. Si la demencia era notoria al tiempo de otorgarse el acto, éste es anulable.El art. 473 párrafo 1º, facilitando la prueba para el caso de existir una declaración judicial de demencia, establece que si los actos anteriores a la interdicción fueron ejecutados en la época en que la causa de la interdicción existía públicamente, ellos pueden ser anulados. Como en las situaciones consideradas la demencia es notoria, la anulación del acto no es impedida por la limitación del artículo 473 párrafo 2º, que concierne a casos en que ella no es notoria.
Aunque no se pueda probar alguna de las condiciones exigidas en el art. 473, párrafo lº, la anulación sería procedente demostrando la demencia en el momento mismo de otorgarse el acto, conforme a las reglas ordinarias de la prueba de los actos
efectuados sin discernimiento, pues el art. 473 párrafo 1º tiende a simplificar la prueba y no a excluir la hipótesis común de actos otorgados sin ese elemento interno de la voluntad28.
Asimismo, el requisito de publicidad de la causa de la demencia puede suplirse por el conocimiento que de ella tuviese el que contrató con el incapaz29, En efecto, dicho requisito atiende a la necesidad de permitir el conocimiento de los interesados, y por tanto la información directa del tercero lo reemplaza con ventaja. Este razonamiento se respalda, luego de la ley 17.711, con el agregado al art. 474, que computa expresamente la mala fe del tercero para facilitar la impugnación de los actos. El art. 474 párrafo 2º es la aplicación concreta de un principio general, sancionador de la mala fe en esta materia, que también cabe aplicar a los casos del art. 473.
2. Si la demencia no era notoria al tiempo de otorgarse el acto, la ley 17.711 al introducir un párrafo segundo al art. 473, obliga a distinguir la regla general de la excepción en esta materia.
Por regla general, la anulación del acto es oponible a los que contrataron con el incapaz y a los terceros en general, sea que la anulación se obtenga por la prueba ordinaria de la falta de discernimiento o por la prueba simplificada del art. 473 párrafo 1º. Por ejemplo, la anulación tiene efectos respecto a los contratantes a título gratuito; o a los contratantes a título oneroso, si carecen de buena fe; o a los sucesores universales de ellos, e incluso a los sucesores particulares que no resulten comprendidos en la excepción del actual art. 1051 etc.
28 En relación al régimen originario del C. Civ., v. Alfredo ORGAZ, "Personas individuales", Córdoba, 1961, p .330; Jorge J. LLAMBÍAS , "Trat. de D. Civ. Parte General", Bs. As., 1961, I, Nº 769; etc. Comparar: Eduardo B. Busso, "Cód. Civil Anotado", Bs. As., 1958, II 2ª parte, p. 1077.29 A. ORGAZ y J. LLAMBÍAS , ops. y locs, cits.; Jorge H. BUSTAMANTE ALSINA, "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del C. Civ.", La Ley t. 130, p. 1046 § XVII, etc. Comparar: para antes de la Ley 17.711, E. Busso, op. cit., p. 1078; y para después de la misma, N. L. PORTAS, cit. p. 108
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Por excepción, la anulación del acto no puede invocarse respecto a contratantes de buena fe, a título oneroso, por la limitación establecida en el art. 473 párrafo 2º. Esta excepcional limitación de las consecuencias de la anulación respecto a las partes del acto, se aplica no sólo a la invalidez declarada por el sistema de prueba simplificada del art. 473 párrafo 1º, sino también a la declarada por la prueba ordinaria de actos sin discernimiento (Infra § III).
Aún antes de la modificación del art. 1051 por la ley 17.711 una similar limitación de los efectos de la anulación respecto a los terceros, había sido admitida por importante tendencia jurisprudencial, con apoyo de un sector de la doctrina30. El legislador de 1968 al reformar el art. 1051 ha consagrado expresamente esa limitación de las consecuencias de la anulación respecto a los terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso, de derechos reales o personales sobre inmuebles; y, con el agregado al art. 473, ha extendido análoga limitación en favor de la parte que contrató con el incapaz.
Aunque se afirmase que la solución legal se funda en el afianzamiento de la seguridad jurídica dinámica, la gravedad de la misma, por significar el sacrificio de los intereses del insano en favor del que contrató con él, exige el contralor estricto de los requisitos que la condicionan: auténtica onerosidad y cabal buena fe. En apoyo de la severidad de este contralor, pueden invocarse paralelamente los principios que vedan el abuso del derecho y la lesión (arts. 1071 y 954, respectivamente, C. Civ.).
3. Actos otorgados por dementes no interdictos, cuya anulación ha de pronunciarse en vida del agente
Mientras en los § I y II se consideran casos en que existe una declaración judicial de demencia, sea anterior o posterior al otorgamiento de los actos, ahora corresponde establecer el régimen de actos otorgados por dementes de hecho que nunca llegan a ser interdictos.
Al respecto es necesario distinguir si el agente del acto todavía vive, o si ha fallecido antes de la anulación.
En vida del agente, los actos otorgados por el demente de hecho que no ha sido declarado incapaz judicialmente, pueden anularse si se prueba, por el régimen común, que en el momento de su otorgamiento el autor carecía de discernimiento por causa de la demencia, conforme a los artículos 900, 921, 1045 y concordantes del Código Civil. Sin embargo, cuando la demencia no era notoria al otorgarse el acto, la anulación; del mismo no puede oponerse a contratantes de buena fe y a título oneroso, por imperio del art. 473 párrafo 2º. Ello surge porque la protección de esta categoría de personas se
30 Salvador FORNIELES, "Reivindicación contra el adquirente de buena fe", J.A. 1943-IV, doct. 7; Alberto G. SPOTA, "Trat. de D. Civ.", I, vol. 36, Nº 1967; Manuel ARAUZ CASTEX, "D. Civ. Pte. Gral.", Bs. As., 1965, II núms. 1771 y 1773; J. J. LLAMBÍAS , cit. en nota 5, II, Nº 2035 y ss.; G. A. BORDA, "Trat. de D. Civ. Pte. Gral.", Bs. As., 1959, II, Nº 1282, etc
Comparar respecto al sistema del Cód. Civil de Vélez Sársfield: Dalmiro A. ALSINA ATIENZA, "Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos", J.A. 1950-11, doct. 3 y del mismo "Efectos jurídicos de la buena fe", Bs. As., 1935, núms. 394 y ss.; Luis DE GASPERI con la colaboración de A. M. MORELLO, "Trat. de D. Civ.", Bs. As., 1964, I, Nº 429; J.M. LÓPEZ OLACTREGUI, cit., II p. 773, adición 2662-A; Alberto D. MOLINARIO, "La reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena fe y a título oneroso", en ed. de Conferencias pronunciadas en el Colegio de Abogados de Santa Fe, 1960, p. 87; etc.
Respecto al alcance del nuevo art. 1051, v. J. J. LLAMBÍAS , J.A. 1968V, doct. p. 675, § II, nº 7.
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aplica, en caso de no ser notoria la demencia, "haya habido o no sentencia de incapacidad'.31
Ello significa, como ya se ha expuesto, que la locución "haya habido o no sentencia de incapacidad" del art. 473 párrafo 2º, no concierne a los actos posteriores a la sentencia de incapacidad por demencia, pues el agregado se ha incorporado a una norma que contempla los actos anteriores a ella (Supra § I); y significa, asimismo, que la limitación de los efectos de la anulación rige para dementes de hecho que no han sido declarados tales en juicio.
La legislación actual ha preferido el amparo de la buena fe del contratante a título oneroso, aún a costa de abandonar la protección del demente no interdicto. La gravedad de tal directiva legal, como en los casos contemplados en § II, obliga a controlar estrictamente el cumplimiento de las dos condiciones: la buena fe y la onerosidad.
4. Actos otorgados por dementes no interdictos, cuya anulación ha de pronunciarse después de fallecido el agente
Después de fallecido el agente los actos otorgados por quien fue demente de hecho y no llegó a ser declarado incapaz judicialmente, sólo pueden anularse demostrando: 1) La existencia de la demencia al tiempo del acto, pues no rige la simplificación de prueba del art. 473 párrafo l, ya que no hay sentencia de interdicción; 2) Que la causa de incapacidad resulta del acto mismo, o que éste se consumó después de interpuesta la demanda de incapacidad.
El segundo requisito —que la causa de interdicción resulta del acto mismo o que éste se consumó después de interpuesta la demanda de incapacidad— no rige si se demostrase la mala fe de quien contrató con el fallecido, de conformidad al agregado introducido en 1968 al art. 474.
Esta liberación de la acción de nulidad no es invocable por el contratante que actuó de mala fe (arg. arts. 1048, 1164, etc., C. Civ.).
Si el acto que se intenta anular después de fallecido el demente no interdicto, fuese acto de última voluntad no son aplicables las condiciones del art. 474, y han de contemplarse las reglas del art. 3616.
5. CONCLUSIONES
1. Los actos otorgados por el demente después de la declaración judicial de incapacidad son nulos.
2. Los actos anteriores a la declaración judicial de incapacidad, si ésta era notoria al tiempo de los mismos, son anulables; y si la demencia no era notoria al tiempo de otorgarse los actos, la anulación, por excepción, no es oponible a contratantes de buena fe y a título oneroso.
3. En vida del agente, los actos otorgados por el demente no interdicto son anulables; pero si la demencia no era notoria al otorgarse los mismos, la anulación no
31 Explícita o implícitamente consideran que el art. 473, párr. 29, repercute era el régimen de los actos del demente no interdicto, J. H. BUSTAMENTE AISINA, op. y loe. cits.; N. L. PORTAS, op. cit, p. 108; Manuel ARAUZ CASTEX, "D. Civil, Parte General, Reforma de 1968", Bs. As., 1968, p. 66; etc.
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puede oponerse a contratantes de buena fe y a título oneroso.4. Después de fallecido el agente, los actos otorgados por dementes no
interdictos son anulables, de conformidad a las reglas establecidas para los actos entre vivos (art. 474) y de última voluntad (art. 3616).
5. En futura reforma legislativa, y de modo congruente con lo que se establezca respecto al régimen general de nulidad de los actos jurídicos, es conveniente trasladar las reglas de los arts. 472, 473, 474 y 3616 al lugar adecuado; y, asimismo, sería recomendable precisar nítidamente si la invalidez de los actos otorgados por dementes es absoluta o relativa.
d) Presentada por la Dra. Susana Nilda Fabá (Univ. Nacional de Rosario).
I.- La reforma introducida al art. 474 del Código Civil, mediante el agregado de un segundo párrafo que dice: "Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido", resulta a nuestro entender innecesaria y sobreabundante, por hacer mera aplicación a un caso particular de una norma general, cual es la contenida en el art. 954 del mismo Código. Probado el dolo de la contraparte, el acto sería de suyo anulable. Este agregado al art. 474 debe ser derogado en una futura reforma del Código Civil.
II.- Debe mantenerse el segundo párrafo agregado por la reforma al art. 473 del Código Civil, por cuanto su redacción es clara y hace referencia, en cuanto a los dementes declarados, únicamente a los actos anteriores a la declaración de incapacidad, y en cuanto a los actos anteriores a la declaración de incapacidad, y en cuanto a los no declarados a sus actos en general. Estimamos, sin embargo, que deben uniformarse los términos en ambos párrafos, por cuanto no son sinónimas las expresiones de "público" y "notorio".
DICTAMEN PRELIMINAR
Presentado por los Dres José A. Buteler Cáceres, Luis Moisset de Espanés, Ketty R. Beascoechea, Juan Carlos Palmero y Jorge Fraga (Inst. Derecho Civil Universidad Nacional de Córdoba).
La Comisión encargada del estudio del tema Nº 4, "La situación jurídica del demente en la Reforma”, después de un detenido análisis de las ponencias presentadas, y ceñida al método de que da cuenta la publicación que obra en el Boletín del Instituto de Derecho Civil de nuestra Facultad de Derecho, (año VIII Nº 12, 1943, págs. 33 a 62), el que, por otra parte, trasciende, en lo que tiene de sustancial, de la ponencia presentada por el Dr. Elías P. Guastavino, aconseja declarar:
I.— Los actos jurídicos celebrados por el demente, posteriores a la declaración judicial de incapacidad, son nulos, a consecuencia de la interdicción civil que padece, ordenada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada: arts. 54, inc. 3, 57, inc. 3, 140, 151, 152, 472, 104a y 1041.
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II. — Los actos jurídicos anteriores, cuya nulidad fuere alegada después de la declaración judicial de incapacidad, son anulables; y a tenor del art. 473 —Ira. parte— bastará para que puedan anularse, que la causa de la interdicción declarada por el juez haya existido públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados.
III. — Los actos jurídicos entre vivos celebrados por un demente no declarado, atacados de nulidad en vida del demente, son anulables, con arreglo a la norma general: arts. 900, 921 y 1045, Ira. hipótesis.
IV. —Después de fallecido el demente, sin haber sido declarado tal en vida,."no podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad" (art. 474, Ira. parte). Tal disposición prohibitiva no rige, "si se demostrare la mala fe de quien contrató con él fallecido" (art. 474, 2da. parte).
V. —Respecto del testamento, rigen las disposiciones de carácter especial con-tenidas en los arts. 3615 y 3616.
VI. —La nueva norma ordenada por la ley 17.711, a modo de agregado al art. 473, entendida de modo razonable, será de aplicación, única y exclusivamente, respecto de los actos entre vivos celebrados por un demente no declarado; o bien, respecto de los celebrados con anterioridad a la declaración judicial de su incapacidad.
DESPACHO ÚNICO
SITUACIÓN JURÍDICA DEL DEMENTE EN LA REFORMA
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:
I) Declarar que la nueva norma ordenada por la Ley 17.711, a modo de agregado al art. 473 del Código Civil, entendida de manera razonable, será de aplicación única y exclusivamente, respecto de los actos entre vivos celebrados por un demente no declarado, o bien, respecto de los celebrados con anterioridad a la declaración judicial de su incapacidad.
II) Aconsejar la conveniencia de la eliminación del agregado al art. 473, a fin de mantener intacto el régimen integral de protección que el Código Civil dispensa al demente, aún al no declarado, a través de la norma de la "anulabilidad" de los actos que otorgare, prevista en la primera hipótesis del art. 1045.
José A. Buteler Cáceres - Efraín H. Richard - María J. Méndez Costa - Luis R. Arguello - Mario C. Russomanno - José M. Sarrabayrouse Varangot - Roberto H. Crespi Drago - Susana M. Fabá - Juan J. de Arteaga - Jorge I. Fraga - Juan C. Palmero Carlos A. Saccone - Néstor L. Portas . Víctor G. Clement - Ketty Beascoechea - Jorge Fragueiro - Aldo J. Ferreyra - Hernán Racciatti - Hugo Colombres - Benjamín. Pablo Piñón - Nelly Louzán de Solimano.
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REVISIÓN DE LA CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES EN EL CÓDIGO CIVI L
PONENCIAS
a) Presentada por los Dres José A. Buteler Cáceres, Ketty R. Beascoechea, Juan M. Aparicio, Jorge Fraga (Instituto de D. Civil de Córdoba).
Apreciado con criterio crítico el régimen de las nulidades de los actos jurídicos estructurado por el Código Civil en los Títulos VI y VII, Sección II, Libro II, cabría sugerir, a modo de expresión de anhelos, la conveniencia de la simplificación del sistema. Habría de concebirse una sola clasificación y dentro de ella, dos únicas categorías, destinadas a señalar el distinto grado de intensidad que puede asumir la sanción de invalidez; la nulidad más grave y la menos grave. Los caracteres de una y otra serán los siguientes:
I. a) Acto nulo o nulidad de pleno derecho (llamada también nulidad absoluta), donde la nulidad ha de preexistir a la sentencia que la declare; b) atribución del juez para declararla de oficio, cuando tuviere conocimiento de ella; c) atribución del Ministerio Público para alegarla en el solo interés de la ley; d) derecho de alegarla reconocido a cualquiera que tuviere un interés legítimo; ch) nulidad insanable; inconfirmabilidad e imprescriptibilidad de la acción,
II. a) Acto anulable o nulidad dependiente de juzgamiento (llamada también nulidad relativa), donde el acto sólo se tendrá por nulo luego que haya sentencia firme que lo hubiere anulado; b) atribución del juez para declararla tan sólo cuando hubiere sido alegada en juicio por parte interesada; c) falta de atribución del Ministerio Público para alegarla en el sólo interés de la ley; d) derecho de alegarla reconocido, única y exclusivamente, a aquél a quien aprovecha; ch) Nulidad sanable; confirmabilidad y prescriptibilidad de la acción.
La iniciativa que se aconseja está prestigiada por el pronunciamiento del II Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba, en 1937: "ACTAS", págs. 142 a 166. Lo sugiere también la Ley 2393, la que en sus arts. 84 y 85, al clasificar los matrimonios, desde el punto de vista de su invalidez, sólo distingue entre matrimonios "absolutamente nulos" y "anulables" (o de nulidad relativa). Al mismo tiempo, cabe recordar el Proyecto de Reformas de 1936, aun cuando el paso orientado hacia la simplificación no llegó a lograrse en su integridad.
A su vez, el criterio de la clasificación única tiene acogida en todo el derecho civil contemporáneo. Si quisiera señalarse algún modelo que pueda servir de inspiración, recordaríamos, entre otros, el Código Civil de Brasil y el del Perú.
b) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica "Santa María de los Buenos Aires", Bs. As.) Adhiere la Dra. María J. Méndez Costa.
a) RECOMENDAR el mantenimiento de la clasificación de las nulidades de los actos jurídicos en general, mientras no se encare el reemplazo integral del Código Civil vigente,
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b) RECOMENDAR la supresión de la frase final del artículo 1051, reformado, del Código Civil, que dice: "... sea el acto nulo o anulable".
FUNDAMENTO: Véase, el trabajo del ponente ya citado, en "J.A." 1968-V, p. 698, nº 7.
c) Presentada por el Dr. César Augusto Abelenda (Universidad Nacional del Nordeste).
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,DECLARA:
1º — Es necesario reformar el régimen legal del Código Civil Argentino en materia de nulidad o ineficacia de los actos jurídicos.
2º — La reforma debe estar orientada a hacer de la "ineficacia'' una con-secuencia normativa ajustada al fin jurídico de su institución, que consiste en privar al acto jurídico real o sólo aparente, de determinados efectos. Igualmente a dar ubicación adecuada dentro del esquema normativo del Código Civil, a los distintos supuestos de actos ineficaces como negocios jurídicos, contemplando los carentes de eficacia por falta de elementos o requisitos estructurales o de integración; de condiciones objetivas o requisitos de eficacia jurídica o de elementos necesarios para la plena validez, que configuran los denominados en el derecho doctrinal "actos inexistentes como negocios jurídicos", "absolutamente nulos" y "anulables o de nulidad relativa"; desechando la doble e independiente clasificación de actos nulos y anulables y de actos nulos o anulables de nulidad absoluta y relativa.
Todo sin modificar fundamentalmente el Régimen del Código Civil argentino, que a pesar de su confuso articulado, permite, sin embargo, solucionar, mediante una correcta interpretación, todos los problemas que se suscitan en torno a los actos jurídicos reales o sólo aparentes, en cuanto a eficacia o ineficacia de los mismos.
Fundamentos:De la primera declaración.
Si bien creo que dentro del actual régimen del Código Civil Argentino, aparecen perfectamente configurados los distintos supuestos de actos jurídicos reales o sólo aparentes, ineficaces o con eficacia precaria admitidos en la doctrina, aún el llamado "inexistente" y que puede establecerse con precisión cuales son las consecuencias normativas derivadas de la falta de estructuración, de celebración contra una ley o principio de orden público, o de la presencia de vicios al momento de la formación del negocio jurídico; creo también que no es aventurado afirmar que la inclusión de ciertos preceptos y la mala terminología de otros, posibilita distintas o dispares interpretaciones, frente a un mismo texto legal.
Un examen del derecho doctrinal y jurisprudencial argentinos, descubre la disparidad de criterios en el enfoque y solución de los problemas que se suscitan en torno a las llamadas "nulidades implícitas" a la "teoría del llamado acto jurídico
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inexistente", al tipo de nulidad que pesa sobre los actos celebrados por incapaces negociales, a la distinción entre los denominados actos nulos y los anulables, al efecto de la nulidad comprobada en los actos nulos y la declarada por los jueces en los anulables, frente a los derechos adquiridos por terceros de buena fe y por título oneroso, y frente a otros muchos supuestos; lo que hace que a la teoría de las nulidades se la haya denominado y con razón 'la selva obscura del derecho".
Y así, frente a la ausencia de soluciones pacíficas, creo que el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, debe declarar la necesidad de la reforma del régimen actual; estableciendo un sistema de normas claras y precisas que hagan de la ineficacia una consecuencia normativa ajustada a la finalidad de su instituto, que no debe ser otra que no atribuir o privar de los efectos propios al acto jurídico real o sólo aparente; estableciendo con igual claridad y precisión el alcance y grado de ineficacia en cada supuesto normativo.
De la segunda declaración.
La visión conjunta de las normas reguladoras del acto jurídico contenidas en el Código Civil Argentino, permiten efectuar un análisis de la estructura del mismo, que descubre que en él concurren, deben o pueden concurrir requisitos, factores o elementos que, ubicándolos en lugar adecuado, teniendo en cuenta las consecuencias que produce la presencia o ausencia de cada uno de ellos, hace posible clasificarlos, como lo hice en mis trabajos "Hechos y Actos Jurídicos" y "Elementos de los Contratos del Derecho CivilVinculación con las Nulidades", publicado este último en la Rev. de la Fac. de Der. U.N.N.E., Nº 3, y que es la siguiente:
A) Elementos indispensables para la existencia o integración.B) Elementos indispensables para la eficacia jurídica.C) Elementos necesarios para la plena validez yD) Elementos accesorios o accidentales.
Los primeros, son los que la dogmática jurídica exige para que el acto jurídico definido en el art. 944 del C. Civil quede constituido. Son los factores integrativos del "factum", del supuesto de hecho contenido en la norma legal citada. Deben formar parte de la existencia del acto, de tal manera qué la ausencia de cualquiera de ellos, determina que el supuesto normativo no se realice, que el acto jurídico no se perfeccione por falta de integración. En otros términos, que el negocio jurídico sea inexistente.
Los segundos, esto es, los indispensables para la eficacia jurídica, son los factores o requisitos que el orden normativo civil impone como de indispensable concurrencia para la imputación de las consecuencias jurídicas queridas por las partes.
El acto jurídico, es el medio previsto y regulado en el Código Civil, por el cual la voluntad humana individual (unilateral o bilateral) impone un orden de relaciones jurídicas adecuado a los propósitos que se pretende alcanzar. Pero, para que la voluntad humana se imponga, debe ceñirse al orden normativo civil que condiciona la imputación de las consecuencias jurídicas queridas por las partes, a que no se oponga la celebración del acto, a un mandato o prohibición legal imperativos o a un principio de orden público. El acto jurídico en suma, debe reunir las condiciones objetivas de eficacia para
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que produzca los efectos apetecidos por las partes.Los terceros, esto es, los elementos necesarios para la plena validez, son a mi
entender, aquellos que contribuyen a la total perfección del acto jurídico como medio idóneo para producir plenamente los efectos perseguidos por los celebrantes, sin el peligro de que, sin mediar una causa sobreviniente, pierdan la eficacia que el derecho le atribuye.
Y, finalmente, los accidentales, son aquellas modalidades introducidas por las partes que no afectan la formulación genérica del acto jurídico, ni influyen en la integración, eficacia o validez: Tales son la condición, el plazo y el cargo o modo.
La distinción entre elementos genéricos de los actos jurídicos indispensables para la existencia, indispensables para la eficacia jurídica, necesarios para la validez plena y accidentales o accesorios, en la forma que lo hice, entiendo se vincula estrechamente con la cuestión relativa a la ineficacia de los actos jurídicos, y creo que en esa vinculación podemos hallar el camino para resolver todos los problemas que se suscitan frente a un acto y su eficacia o ineficacia como negocio jurídico.
Este camino es, por otra parte, el que nos sugiere la nota al artículo 1038 del Código Civil, donde nuestro ilustre codificador expresa su pensamiento y dice: "La nulidad puede resultar de la falta de condiciones necesarias y relativas, sea de las cualidades personales de las partes, sea de la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto. Ella puede resultar también de una ley que prohiba el acto de que se trate.
Es evidente, así lo creo, que Vélez Sársfield hace de la Nulidad, expresión con la que genéricamente denomina a todos los supuestos de ineficacia, una consecuencia y no una sanción, ante la ausencia de los elementos integrativos, de los de eficacia o de los de validez plena que aparecen en la configuración normativa del acto jurídico, dentro del esquema del Código Civil.
El codificador argentino, quizás intuyendo "La Ley de Causalidad Jurídica" la que fuera calificada por el Dr. Orgaz como esa forma lógica del pensamiento que permite comprender la realidad del derecho; ha entendido que la INEFICACIA como sinónimo de NULIDAD , viene por vía de consecuencia normativa ante la realización de algún supuesto "fáctico", que en suma, como resulta de la nota antes mencionada, no es nada más, que la ausencia de elementos o requisitos, ya sea indispensables para la integración, realización o configuración del hecho descripto en la ley (art. 944) o de los elementos indispensables para la imputación de las consecuencias jurídicas queridas por las partes, o de los necesarios para la plena validez, esto es, para que las consecuencias imputadas, permanezcan inalterables si no mediaran circunstancias sobrevinientes.
Es a mi entender de toda evidencia, de acuerdo a una lógica jurídica, que la INEFICACIA, que constituye una expresión de alcance general que denota la carencia de los efectos propios de los actos jurídicos, en un acto, es o debe ser, la consecuencia normativa de la ausencia de los elementos que deben formar parte de la estructura del acto jurídico integrado, perfeccionado, eficaz y plenamente válido.
En efecto, una lógica jurídica nos dice, que el acto puede ser ineficaz como acto jurídico:
1º) Porque falten en él algunos de los elementos que la dogmática jurídica exige para que el negocio jurídico quede constituido: elementos estos, que existencia", y que, analizando la figura descripta en el artículo 944 del C. Civil con una visión conjunta de
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todos los preceptos del mismo código, resultan ser los siguientes:a) Un mínimun de capacidad negocial en el o los gestores del acto.b) Capacidad jurídica en los titulares de los derechos o deberes que por el acto se pretende atribuir.c) Voluntad de realizar el acto.d) Causa fin jurídica,f) Licitud.g) Objeto o contenido jurídico.h) Representación en los actos jurídicos a nombre de otros, i) Representación promiscua del Representante necesario y del Ministerio pupilar en los actos jurídicos realizados a nombre de incapaces negociales. j) Forma, esto es exteriorización adecuada.Es a mi entender, de toda evidencia, que si faltare alguno de estos factores o
elementos integrativos o de existencia, no se realizará el supuesto de hecho previsto en el citado art. 944 (hecho humano —voluntario lícito— realizado con la finalidad de crear relaciones jurídicas entre personas). Si los gestores o el gestor del auto son incapaces negociales absoluto (cualquiera de los enumerados en el art. 54 con exclusión de las personas por nacer que no se las concibe actuando) sus obrados no podrán ser reputados actos voluntarios, ya sea por falta de discernimiento o por falta de aptitud para exteriorizar adecuadamente la voluntad, y por ende, no podrán realizar el supuesto previsto en el art. 944 que tipifica al acto jurídico como acto voluntario. Si faltare la capacidad jurídica entendida como la condición de sujeto potencial de derechos y deberes en el ente a quien se pretenda atribuir derechos o deberes jurídicos por el acto, no estaríamos tampoco ante el supuesto previsto en el art. 944 por cuanto las relaciones jurídicas deben ser entre "personas" que son según el art. 30 los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, y que, en la dogmática jurídica, son los únicos sujetos posibles de derechos y deberes. Igual significado tendría la ausencia de contenido jurídico, de finalidad o propósito jurídico en los celebrantes del acto, de la licitud, de la representación en los actos celebrados a nombre de otros según resulta del precepto del art. 1161 del C. Civil y de la Representación doble y promiscua en el supuesto de actos realizados a nombre de incapaces negociales (art. 59, 1161, 1946 y concordantes del C. Civil) o de la Forma entendida como exteriorización adecuada (arg. art. 951 y 913 y concordantes del C. Civil).
En cualquiera de tales supuestos, la ineficacia como acto jurídico del acto sólo aparentemente jurídico, debe ser total o absoluta la que se proyectará en todas direcciones. La acción debe ser de todos los que tengan interés en alegar la ineficacia, la que no es prescriptible. Tales actos no son susceptibles de confirmación porque como enseña Josserand, su salvamento es inconcebible, nada puede hacerse con la nada; lo que es cero continúa siendo cero, el acto ha abortado, nada se ha hecho".
2º) La ineficacia del acto como acto jurídico, puede también resultar de la ausencia de los elementos que en la clasificación precedentemente hecha se denominan indispensables a la eficacia jurídica. Ello, porque las voluntades exteriorizadas que no se ciñan al orden normativo civil, las que se mueven fuera del recinto de posibilidades que la ley señala en el precepto del art. 953 del C. Civil, o si fueren contra un mandato
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imperativo de la ley o contra una prohibición también imperativa de la misma Ley o contra una Ley o principio de orden público; deben ser reputadas carentes de las condiciones objetivas de eficacia jurídica, requeridas por el derecho norma para la imputación de las consecuencias jurídicas queridas por las partes.
La ineficacia como actos jurídicos en tales supuestos, debe ser absoluta, la que se proyectará en todas direcciones porque es de orden público, porque el acto va contra los principios que constituyen la base del orden jurídico, contra el espíritu de nuestra legislación, Va de suyo que esa ineficacia absoluta puede ser invocada por cualquiera y que los Órganos jurisdiccionales deben declararla aún de oficio una vez comprobado el vicio. Por el carácter de la ineficacia no son tampoco susceptibles de confirmación tales actos ni resulta prescriptible el derecho de alegar la ineficacia.
3º) Finalmente, la ineficacia puede también resultar de la ausencia de los elementos o requisitos para la plena validez, ya que la voluntad que en el esquema normativo del Código se aprehende como generadora de todos los efectos queridos por las partes, es la jurídicamente sana, de persona con capacidad negocial legalmente plena, que emite la declaración de la voluntad dentro del marco o recinto de posibilidades que la ley señala, intencionada y libremente sin la presencia de vicios de ignorancia, error, dolo o violencia, y fuera de las situaciones calificadas como de lesión en el C. Civil.
Siendo así, propongo que se establezca en el esquema normativo del Código Civil la diferencia entre los actos ineficaces como actos jurídicos por falta de elementos de existencia o integración, los ineficaces por falta de elementos de eficacia jurídica (absolutamente nulos y los ineficaces por falta de algún elemento de plena validez).
Creo necesaria la regulación normativa del llamado "acto inexistente como negocio jurídico" en forma independiente del acto absolutamente nulo y del anulable o de nulidad relativa. El acto ineficaz por falta de integración presenta características propias que requieren una especial regulación, diferente a la del acto absolutamente nulo, como lo pone de manifiesto la moderna doctrina cuyos argumentos convincentes en pro de la distinción hago míos. En el Código Civil Argentino, si bien no se encuentran preceptos claros y precisos que regulen los supuestos de inexistencia de acto jurídico, implícitamente se han previsto y regulado (arg. art. 951 en relación con el 1044, nota art. 973 y nota al art. 1038).
Creo también que resulta necesaria la supresión de la doble clasificación de actos nulos y anulables, y de actos nulos y anulables de nulidad absoluta o relativa, que para una parte de la doctrina nacional son independientes; y establecer un sistema de normas donde se aclare en forma clara y precisa el tipo de ineficacia en cada supuesto; con lo cual, creo, se podrá evitar las soluciones dispares frente a un mismo texto legal, que crea incertidumbre y vacilaciones en la doctrina y jurisprudencia.
De acuerdo a los propósitos enunciados en la ponencia y los fundamentos precedentemente expuestos, por mi parte, propongo y someto a consideración, la siguiente reforma al régimen de las nulidades y confirmación de los actos jurídicos.
Sustituir él Título VI "De la nulidad de los actos jurídicos" y el Título VII "De la confirmación de los actos nulos y anulables" del Libro II, Sección II del Código Civil argentino, y su articulado por los siguientes:
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TITULO VIDE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Art. 1º — Los jueces no pueden declarar o juzgar la ineficacia: de un acto como acto jurídico, sino cuando ella resulta expresa o implícitamente establecida en este Código.
Art. 2º — La ineficacia como acto jurídico de un acto, o la nulidad de un acto jurídico, puede resultar:
a) De la falta de elementos o requisitos estructuralesb) De la falta de condiciones objetivas de eficacia jurídicac) De la falta de requisitos de plena validez.Art. 3° — Debe entenderse que el acto jurídico no está integrado, que no ha
comenzado su existencia y que es absolutamente ineficaz como tal, cuando falta en él alguno de los siguientes elementos estructurales:
a) Un minimun de capacidad negocial en él o los gestores del acto.b) Capacidad jurídica en los titulares de los derechos o deberes que por el acto
se pretende atribuir.c) Voluntad de realizar el acto.d) Causa fin de crear relaciones jurídicas.e) Objeto o contenido jurídico.f) Licitud.g) Representación en los actos jurídicos realizados a nombre de terceros,h) Representación doble y promiscua del representante necesario y del
Ministerio Pupilar en los actos jurídicos realizados a nombre de incapaces negociales,i) Forma o exteriorización adecuada.
Así serán considerados no integrados:1) Los actos celebrados por incapaces negociales absolutos enumerados en el
art. 54.2) Los actos por los cuales se pretenda atribuir derechos o deberes jurídicos a
entes que no posean la calidad de sujetos potenciales de derechos, por no ser personas.3) Los actos carentes en absoluto de voluntad por falta de discernimiento o
posibilidad física de exteriorizar adecuadamente la voluntad en él o los agentes, o por la presencia de una fuerza física irresistible que convierta al agente, sujeto pasivo de la violencia, en mero instrumento del sujeto activo de la misma.
4) Los actos celebrados sin la intención de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, como los que contienen declaraciones de voluntad no pensadas seriamente, que son emitidas en la convicción de que la falta de seriedad no será desconocida por su evidencia.
5) Los actos sin objeto o contenido jurídico o cuando sea material o jurí-dicamente imposible, con falta de idoneidad.
6) Los actos carentes de licitud por estar previstos en la Ley civil o penal como hechos ilícitos.
7) Los actos celebrados a nombre de terceros sin la representación legal o convencional, dejándose a salvo los supuestos de ratificación y los su puestos de gestión de negocios ajenos, cuyas consecuencias se determinan en este Código.
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8) Los actos realizados a nombre de incapaces negociales sin la representación legal o convencional, dejándose a salvo los supuestos de ratificación y los supuestos de gestión de negocios ajenos, cuyas consecuencias se determinan en este Código.
8) Los actos realizados a nombre de incapaces negociales sin la representación doble y promiscua del representante necesario y del Ministerio Pupilar.
9) Los actos que no tuvieren modo alguno de expresión, y los que carecieran de la forma exclusivamente decretada en la ley".
Art. 4º— Los actos no integrados como actos jurídicos, pueden ser impugnados por cualquier persona contra la cual se pretenda hacerlo valer.
La impugnación se realiza mediante la declaración frente al contrario de ella por vía de acción o de excepción o por cualquier otro medio auténtico. Contrario en la impugnación es quien pretende hacer valer el acto jurídico aparente como la realización de un supuesto normativo de un derecho o ventaja a su favor.
El derecho a la impugnación de un acto no integrado como acto jurídico, no es prescriptible. En caso de impugnación, la prueba queda a cargo de quien pretende que el acto existe y es válido.
El acto no integrado como acto jurídico no es susceptible de confirmación.Art. 5º— La ineficacia de los actos por falta de integración, queda sin embargo
sujeta a juzgamiento, y sólo puede ser declarada por el juez a petición de parte por vía de acción o de excepción de ineficacia, cuando fuesen celebrados por agentes con capacidad negocial que en momento de realizarlos estaban privados del uso de razón, y tal circunstancia solamente pudo ser conocida por una investigación de hecho. En tales supuestos la prueba de la circunstancia o hecho obstativo a la integración del acto jurídico, queda a cargo del que invoca dicha circunstancia.
Quedan igualmente sujetos a juzgamiento los supuestos de simulación absoluta no presumidos por la ley, debiendo observarse lo dispuesto en el Título II. Capítulo "De la Simulación" I. del Libro II, Sección II del C. Civil.
La acción o excepción de ineficacia de tales actos no es prescriptible y dichos actos no son susceptibles de confirmación.
La declaración de ineficacia hecha por los jueces de tales actos, implica que los mismos nunca existieron como negocios jurídicos.
Art. 6o — Son absolutamente nulos y se reputan sin eficacia en forma absoluta aunque su nulidad no haya sido juzgada cuando faltan en los actos jurídicos las condiciones objetivas de eficacia jurídica.
Debe entenderse que faltan dichas condiciones objetivas de eficacia jurídica, cuando fuesen celebrados contra una ley o mandato legal imperativos, o contra una ley o principio de orden público, o cuando la Ley los sanciona expresamente con la nulidad absoluta.
Así, son nulos de nulidad absoluta: los actos jurídicos:a) Cuando fuese prohibido el objeto principal del acto.b) Cuando pesase sobre las partes incapacidades de derecho, por estar excluidos
de poderlo celebrar con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, o cuando fuese prohibido el acto en disposiciones especiales.
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c) Cuando el acto jurídico tenga un objeto fin contrario a los preceptos del art. 953 de este Código, por ir contra la moral, las buenas costumbres, la libertad de acción o de conciencia, o ser perjudiciales a terceros.
d) Cuando dependiese para su eficacia jurídica y validez de la forma ins-trumental exclusivamente decretada y fuesen nulos los respectivos instrumentos.
e) Los actos jurídicos contractuales celebrados con sustitución de la forma prescripta como solemnidad en razón de principios de orden público.
f) Los supuestos de simulación o fraude presumidos por la Ley.Art. 7º.— La ineficacia por la nulidad absoluta que pesa sobre un acto jurídico,
puede y debe ser declarada por el Juez:a) A petición de parte con interés legítimo, por vía de acción o de excepción, o
en excepción en que la nulidad sirva de fundamento.b) A solicitud de parte, en cualquier oposición o cuestión incidental sobre actos
jurídicos y sus instrumentos alegados o presentados en juicio.c) Aun sin petición de parte, siempre qué tales actos absolutamente nulos fuesen
invocados o hubiesen sido presentados sus instrumentos para que sirvan de fundamento a cualquier pretensión y el vicio que los invalida surja patente y manifiesto de los mismos actos sin necesidad de una investigación de hecho.
Art. 8º — Los actos jurídicos ineficaces por su nulidad absoluta no son sus-ceptibles de confirmación. Su nulidad insanable no queda prescripta en tiempo alguno.
Art. 9º.— Pueden alegar la nulidad absoluta:a) Las partes que en ellos han intervenido, sus representantes, sus sucesores por
título universal o singular, el Ministerio Fiscal y el Pupilar, y todo el que tenga un interés legítimo en hacerlo.
Art. 10. — Son anulables y su nulidad relativa queda sujeta a juzgamiento:a) Los actos jurídicos en los que falten los elementos de plena validez:
1º) Capacidad negocial legalmente plena en él o los gestores del acto por la presencia de una incapacidad negocial relativa, salvo los supuestos de excepción contemplados en este Código.
2º) Voluntad jurídica sana, por la presencia de vicios de ignorancia, error, dolo o violencia.
b) Cuando los actos jurídicos fueren celebrados en estado de necesidad conocido y aprovechado por la otra parte y en los supuestos de lesión contemplados en este Código, debiendo observarse lo dispuesto en el art. 954.
c) Cuando la validez del acto jurídico dependiese de la forma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos.
Art. 11. — Los actos jurídicos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados por sentencia judicial; pero la declaración de nulidad hecha por los jueces, los hace ineficaces como actos jurídicos desde el principio, y produce el efecto de volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes de la celebración del acto jurídico anulable anulado.
Art. 12. — La ineficacia de un acto jurídico anulable, no puede ser declarada por los jueces sino a petición de la parte en cuyo beneficio se ha establecido en la Ley. Solamente pueden pedirla, demandarla o alegarla, los agentes incapaces negociales, sus representantes necesarios, los sucesores por título universal o singular y el Ministerio Pupilar.
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Art. 13. — La persona incapaz negocial relativa, ni sus representantes o sucesores, cuando se trata de un contrato y procedió con dolo para inducir a la otra parte a contratar con ella, no puede demandar o alegar la nulidad relativa de los actos anulables.
Art. 14. — La persona capaz negocial, que, con conocimiento de la incapacidad negocial de la otra parte hubiese celebrado con éste un acto jurídico, no puede demandar ni alegar la nulidad de los actos anulables fundándose en la incapacidad negocial relativa de la otra parte. Tampoco pueden alegarla o demandarla, el autor del dolo, de la violencia o intimidación, ni el que por su culpa ocasionó el error.
Art. 15. — La nulidad relativa de los actos jurídicos anulables puede ser cubierta por la confirmación o por prescripción. La confirmación contiene virtualmente la renuncia a demandar o alegar la nulidad.
Art. 16. — Los actos no integrados como negocios jurídicos, los actos jurídicos absolutamente nulos y los anulables anulados por sentencia, no producirán los efectos que tendrían según su carácter originario y aparente si fuesen actos jurídicos integrados y válidos, salvo que por una disposición excepcional la Ley determine lo contrario.
Pero aunque tales actos no produzcan los efectos propios de los actos jurídicos, pueden sin embargo producir, como hechos jurídicos lícitos o ilícitos, los efectos señalados en la Ley si se realiza con ellos un supuesto normativo.
Art. 17. —La nulidad o anulabilidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad o anulabilidad parcial de una disposición en el acto jurídico, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables.
Art. 18. — Todos los derechos reales o creditorios transferidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser titular de un derecho real sobre el mismo en virtud del acto jurídico anulable anulado por sentencia, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, en los supuestos en que pueda imputarse culpa o negligencia al titular del derecho en la demanda de nulidad. La obligación de restituir desaparece cuando el tercer adquirente de buena fe y a título oneroso tenga otro título independiente del acto anulado para retener la prestación recibida, y siempre que éste no resultare afectado por la anulación del acto anulable.
Art. 19. — La anulación del acto jurídico anulable obliga a las partes a res-tituirse mutuamente lo que hubieren recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. Tal obligación existe siempre que no se pueda invocar otro título para retener la prestación o prestaciones recibidas, que no resultare afectado por la anulación del acto jurídico anulable.
Art. 20. — En los casos en que no fuere posible hacer efectivos contra terceros los efectos de la nulidad del acto jurídico anulable, corresponde siempre el derecho de demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses.
TÍTULO VIIDe la Confirmación de los Actos Jurídicos Anulables
Art. 21. — La confirmación es el acto jurídico por el cual se da validez plena a otro acto jurídico anulable de nulidad relativa.
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Art. 22. — La confirmación de los actos susceptibles de ser confirmados, no puede ser hecha por la parte que tenga derecho a demandar o alegar la ineficacia, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provenía. Tampoco pueden confirmarlos si concurriere alguna circunstancia que pueda producir la nulidad del acto de la confirmación.
Art. 23. — La confirmación puede ser expresa o tácita. El instrumento en que se refleje la confirmación expresa, debe contener bajo pena de ineficacia absoluta como acto de confirmación:
a) La sustancia del acto jurídico que se quiere confirmar.b) El vicio de que adolecía.c) La manifestación de la intención de repararlo.Art. 24. — La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma, y con
las mismas solemnidades que esté exclusivamente prescriptas en la Ley para el acto jurídico que se confirma.
Art. 25. — La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial del acto jurídico anulable de nulidad relativa.
Art. 26. — La confirmación, sea expresa o tácita, no exige el concurso de la persona en cuyo favor se hace.
Art. 27. — La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudica los derechos de terceros.
----------d) Presentada por el Dr. Ernesto E. Nieto Blanc.
Existe una tendencia muy generalizada en la doctrina nacional, que se refleja en los Tratados, en monografías, ponencias especiales ante Congresos, etc , de propender a la modificación de nuestro Código Civil en cuanto admite una doble clasificación de las nulidades (actos nulos y anulables, y actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa). Otra parte de la doctrina juzga, directamente, que debe interpretarse la normación del Código en el sentido de que la clasificación es única, dado que el acto nulo coincidiría con el acto de nulidad absoluta y el acto anulable con el acta! de nulidad relativa.
No es esa, no obstante, la tendencia que debe apoyarse. La bipartición de las nulidades —o aún tripartición, separando la figura de la inexistencia—, no responde a las necesidades de la vida jurídica. Fue adoptada por la doctrina clásica, pero ha merecido críticas justificadas. La rigidez de esa posición no se adecúa a los intereses sociales, que se interconexionan y que deben recibir del ordenamiento adecuada regulación legal.
Ya se apoye la distinción en la naturaleza más o menos grave del defecto que ofrezca el acto históricamente cumplido frente al modelo normativo (condiciones de "existencia" y condiciones de "validez"), o ya en la salvaguardia del "interés general" (separado o no del orden público) o del "interés privado", no tiene por qué existir una forzosa equivalencia entre los tres aspectos básicos ¿que caracterizan, en su aplicación, a la teoría de la nulidad: personas que tienen la facultad de invocar la invalidez, confirmación —o convalidación— y prescripción de la respectiva acción. Para la doctrina clásica la simetría es absoluta, o prácticamente absoluta; Japiot resumió la fórmula: "Tous ou un seul, pas de milieu", aludiendo al primer aspecto.
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La simplificación y la uniformidad, no deben engañar. El derecho es el que debe ajustarse a la realidad social que es objeto de su reglamentación, y no ésta al mismo. Y esa realidad muestra infinidad de matices y de intereses en juego, que no se avienen a los simples moldes de una clasificación bifacética. Así, para dar un ejemplo, la inhabilitación del pródigo se ha instituido como protección de los herederos forzosos, quienes tienen la acción de nulidad contra los actos jurídicos de disposición que aquél realice sin la asistencia del curador (arts. 152 bis y 1048 del Cód. Civil); no obstante, la confirmación del acto que emane del pródigo rehabilitado, o del mismo con su curador, sanean la invalidez, ya que si pueden realizar el acto conjuntamente, se sobreentiende que tienen facultad para convalidarlo. No existe, pues, coincidencia plena entre quienes pueden ejercer la acción de nulidad y quienes gozan del derecho de confirmar el acto.
Lo expuesto no significa que se sustente una atomización dentro de la figura de la invalidez —como lo postuló Drogoul—, que fuere tal vez la que diere mejor satisfacción a aquella variedad de intereses que muestra la conducta humana intersubjetiva. La actitud estaría reñida con la sistematización y el método que imponen las soluciones normativas. Es decir que, por razones de orden y seguridad jurídica, se requiere en los ordenamientos la existencia de principios generales. Pero esos principios deben tener la plasticidad que impone la materia reglada.
La división del Código Civil, referida al comienzo, requiere, ciertamente, un ajuste. Se ha señalado, v. gr., la contradicción lógica que supone el acto anulable, que por su naturaleza es reputado válido y produce por lo tanto los efectos que son propios del respectivo acto válido (art. 1046), y la nulidad absoluta, que supone que el acto es inconfirmable (art. 1047). He ahí un acto que es juzgado válido y produce como tal sus efectos, que no tiene la posibilidad de ser convalidado, ni aun por la prescripción, aceptando que !a acción para hacer declarar la nulidad absoluta es imprescriptible. Hay en ello, usando palabras de Cariota Ferrara, un destrozo lógico por parte del orde-namiento.
La solución aconsejable es, en suma, la diversificación de las formas de invalidez, sobre la base de clasificaciones generales. Esa fue la tesis que prevaleció, con voces muy autorizadas (como las de Boulanger, Renard, Vieujean y Durry) en las Jornadas de estudio sobre el tema de la inexistencia, la nulidad y la anulabilidad, que tuvieron lugar en Turín en junio de 1962, patrocinadas por el grupo italiano de la Association Henri Capitant des amis de la Culture Juridique Française.
Por ello se propone que el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
DECLARE:
1º — La doble clasificación de las nulidades que tiene nuestro Código Civil no debe ser simplificada, agrupándolas en sólo dos categorías, con soluciones uniformes y correlativas en cuanto a las personas con derecho a invocarlas, a su confirmación y a la prescripción de la acción.
2º — Esa doble clasificación debe ser reelaborada, para que el intérprete cuente con medios técnicos adecuados que faciliten la solución justa de la variedad de intereses y situaciones que ofrece la realidad social.
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LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y SIMULACIÓN ABSOLUTA
PONENCIAS
a) Presentada por los Dres. José A. Buteler Cáceres, Luis Moisset de Espanés, María del C. B. de Salamanca y Jorge Fraga (Instituto de Derecho Civil de Córdoba). Adhiere el Dr. Horacio Oliva Vélez.
I. La acción a que da lugar el acto viciado de nulidad absoluta, atenta la sola naturaleza de ésta y el rasgo inconfundible de la inconfirmabilidad, pide una disposición expresa que la declare imprescriptible. Concurren a prestigiar tal solución, el pensamiento unánime de la doctrina, los procedentes de legislación comparada, y sobre todo, el criterio adoptado en todos los ensayos de revisión del Código Civil: Anteproyecto de Bibiloni, 3425, inc. 3; Proyecto de Reformas de 1936, art. 323, inc. 3; Anteproyecto de 1954, art. 210; y asimismo: Recomendación votada en el II Congreso Nacional de Derecho Civil, "Actas", págs. 142 a 166. La norma que se recomienda incorporar al Código Civil, podría contener la reserva prevista por el Código Civil Italiano, en su art. 1422: .. ."salvo los efectos de la usucapión".
II. Bien es verdad que el agregado al art. 4023, ordenado por la Ley 17.711, sufre posteriormente una enmienda, dispuesta por la Ley 17.940, según la cual, la locución... "sea absoluta o relativa", queda sustituida por esta otra: ... "trátese de actos nulos o anulables". Habrá de advertirse que la modificación es intrascendente, y tan sólo elude la declaración expresa de imprescriptibilidad, respecto de la nulidad absoluta. En efecto: es opinión unánime que, dentro del régimen estructurado por el Código Civil, en los Títulos VI y VIII, Sección II, Libro II, tanto los actos nulos como los anulables, pueden ser de nulidad absoluta, o bien, relativa.
III. La norma cuya incorporación se recomienda podría articularse así:1º) El agregado al art. 4023, contraído a preceptuar tan sólo la prescripción de la
nulidad relativa;2º) Un inciso 7º, añadido al art. 4019, que dispusiere: "La acción a que da lugar
un acto viciado de nulidad absoluta es imprescriptible, salvo los efectos de la usucapión".
b) Presentada por los Dres. Patricio José Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontificia Universidad Católica de los Buenos Aires, Buenos Aires).
Es conveniente establecer en un precepto expreso la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta, que podría ser como inciso 7º del art. 4019 del Código Civil.
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Fundamentos:Aunque la doctrina y la jurisprudencia acepten sin dificultades que la acción de
nulidad absoluta es imprescriptible, nos parece conveniente que el principio reciba formulación legal expresa. (Así lo establecen: Anteproyecto Bíbiloni, art. 3425, inc. 3?, Proyecto 1936; art. 323, inc. 3º; Anteproyecto 1954, art. 322, inc. 8º).
El desconcierto que ocasionó la ley 17.711 al agregar al art. 4023 la prescripción decenal para interponer la acción de nulidad absoluta, demuestra que las confusiones son siempre posibles y que principio tan importante merece en todo sentido estar acuñado en un precepto del código.
No puede olvidarse en modo alguno la función docente que compete al legislador y es bueno que éste diga claramente que lo que es inmoral y contrario a derecho no deja de serlo por el transcurso del tiempo. Recuérdese además que al existir un plazo general de prescripción de la acción de nulidad (art. 4023) y plazos especiales (por ej., arts. 4030, 4031, 954, etc.), resulta muy apropiado establecer los casos en los cuales la acción no estará sujeta a prescripción alguna.
Si el error, entendemos que obviamente material, pudo producirse en el seno de la comisión reformadora y requirió ser subsanado por la ley 17.940, no es imposible que vuelva a repetirse por vía de interpretación.
c) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires", Buenos Aires).
a) Recomendar se aclare que es imprescriptible la acción tendiente a la declaración de invalidez de un acto que adolece de nulidad absoluta.
b) Recomendar la eliminación del agregado hecho al art. 4030 por la ley 17.711.
Fundamento: Véase el trabajo antes citado, publicado en "J.A.", 1968-V, ps. 703 y ss., nros. 11 y 12.
DICTAMEN PRELIMINAR
Presentado por los Dres. José A. Buteler Cáceres y Luis Moisset de Espanés (Inst. D. Civil, Univ. Nac. de Córdoba).
La Comisión encargada del estudio del Tema Nº 8, después de tomar conocimiento de las ponencias presentadas, y atento el criterio uniforme que de ellas trasciende, aconseja
RECOMENDAR:Se declare expresamente el carácter imprescriptible de la acción a que da lugar
un acto viciado de nulidad absoluta, salvo los efectos de la usucapión.
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EL RÉGIMEN DE LA LESIÓN EN LA REFORMA
PONENCIAS
a) Presentada por el Dr. Jorge A. Carranza (Universidad Católica de Córdoba).1. Debe legislarse autónomamente la lesión, como especie de vicio propio del
acto jurídico bilateral oneroso, dentro del Título II (De los actos jurídicos), de la Sección II, del Libro II, del Código Civil, a la manera en que se legisla la simulación de los actos jurídicos, y no como apéndice del art. 954 del C. Civil, como lo ha hecho la Reforma de la Ley 17.711.
Y ello porque están dadas las bases científicas para justificar la independencia de la figura, como una causal de ineficacia (anulabilidad) por defecto de la causa del acto jurídico, considerada en sentido teleológico y objetivo, al tiempo que por violación del principio de buena fe, que debe presidir el campo de actuación del negocio jurídico.
2. Conviene suprimir, entre los estados subjetivos de la víctima de la lesión, el que el art. 954 del C. Civil, reformado por Ley 17.711, califica como "ligereza". Ella significa, a estar a la acepción del Diccionario (Diccionario Enciclopédico Salvat, T. VIII, p. 785), "inconstancia, volubilidad, inestabilidad, inconsecuencia" y, en sentido figurado, "hecho o dicho de alguna importancia, pero irreflexivo o poco meditado".
Por ese estado se entiende, como enseña la doctrina del Derecho alemán y la del Derecho Suizo, "un estado patológico y psíquico en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae, no porque no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razón de su situación de inferioridad mental" (conf.: Dekkers, "El derecho privado de los pueblos", ps. 255 y 269; Ossipow, "De la lesion, Etude de droit positif et droit comparé", p. 251).
De allí que nos parezca que la inclusión de este particular estado —la ligereza— contribuye a absolver al sujeto de errores en los que habría caído por negligencia, ya que la situación considerada patológica queda cubierta en nuestro derecho positivo, desde la reforma, con la existencia prestada al pródigo y al débil mental, por lo que resulta inconveniente enumerarlo entre los estados lesionarios.
3. Debe reformarse el art. 954 (modificado por Ley 17.711) en cuanto fija un plazo de prescripción de cinco años. Sustentamos la idea, ya sostenida en los debates del Tercer Congreso Nacional de D. Civil (véase opinión de los Dres. Héctor Masnatta y Alberto G. Spota, "Tercer Congreso...", p. 562, tomo II), de que debe hablarse de caducidad y no de prescripción, para evitar los alongamientos por interrupción, suspensión, etc., de que es susceptible la prescripción y no la caducidad. Aquella es, por otra parte, perfectamente adecuada a la acción por lesión ya que es "un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante un plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares" (véase sentencia Nº 16.277, en J.A., diciembre 27 de 1968).
De todas suertes, y aunque se mantuviese el carácter de prescriptible de la acción lesionaria, debe reducirse su extensión desmesurada de 5 años, a un año (art. 21, Código Suizo de las Obligaciones; Tercer Congreso de D. Civil; art. 17, Código de Méjico, etc.)
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o, en todo caso, a dos años, para guardar armonía con la prescripción que la ley civil fija para la acción de nulidad de los actos jurídicos (art. 4030), plazo que deberá computarse a contar del momento en que se hace efectiva la prestación (Tercer Congreso Nacional de D. Civil), que es cuando la víctima toma conciencia del vicio del acto.
4. Finalmente deberá agregarse a la norma prohibitiva de la lesión que "la acción de nulidad o reforma es irrenunciable en el mismo momento en que se celebra el acto", a fin de que se cierre el circuito contractual sin que se destruya "ab initio" la posibilidad de impugnación. Es el sistema establecido por la Compilación Catalana (art. 323, párrafo 3º).
b) Presentada por el Dr. Luis Orlando Andorno (Fac. de Ciencias Económicas de la Universidad Nac. del Nordeste).
I. El artículo 954 del Código Civil; luego del agregado introducido por la ley 17.711, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.
También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la des-proporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.
El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda".
Como puede apreciarse, mediante el agregado hecho por la reforma se introduce en nuestro derecho civil la institución de la lesión, que había sido rechazada en forma categórica por Vélez Sársfield, en su famosa nota al artículo 943, C. Civ. Como lo destacara la Comisión Redactora en su nota de elevación al señor Secretario de Estado de Justicia de la Nación, "se ha acentuado el predominio de la regla moral como fundamental norma de conducta. Puede mencionarse como expresión de ello, la reprobación del ejercicio abusivo de los derechos, el reconocimiento de la teoría de la imprevisión en materia contractual, el principio de la lesión subjetiva como causa de nulidad de negocios jurídicos y otras instituciones".
Este Instituto es de antigua data; y así tenemos que ya el Código de Justiniano admitió la posibilidad de que el vendedor pudiese exigir la rescisión del contrato de compraventa, cuando el precio fijado fuese menor de la mitad del justo precio al tiempo de la venta; apareciendo de este modo la "laesio enormis". En el antiguo derecho español, el Fuero Real estableció que la acción por lesión podía ser ejercida por comprador o vendedor. En forma más o menos similar la Novísima Recopilación extendió el ejercicio de la acción de lesión a favor del comprador y del vendedor, cuando la misma importase más de la mitad del justo precio. Entre los Códigos vigentes
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que admiten la lesión tenemos en primer término al Código Civil francés, cuyo art. 1674 otorga dicha acción al vendedor que haya sido perjudicado en siete duodécimas partes del precio de la cosa. Es decir, que se tiene en cuenta un elemento objetivo. Por su parte, el Código federal suizo de las Obligaciones, admite la lesión cuando existiese "desproporción" entre las prestaciones recíprocas de las partes, que fuese determinada por la necesidad, ligereza e inexperiencia de la parte que hubiese sido afectada (art. 21). En esta corriente podemos ubicar asimismo al Código Civil Alemán, cuyo artículo 138, segundo párrafo; que indudablemente sirviera de inspiración a la reforma de nuestra ley civil; dice: "Es en especial nulo un negocio jurídico por el cual, alguien, explotando la necesidad, la ligereza o inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure para sí o para un tercero, a cambio de la prestación, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de su prestación, que según las circunstancias estén en manifiesta desproporción con dicha prestación". Asimismo; el art. 1448, del Código Civil Italiano de 1942 dispone que: "Si hubiese desproporción entre la prestación de una de las partes y la de la otra y la desproporción dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato. La acción no será admisible si la lesión no excediera la mitad del valor que la prestación ejercida o prometida por la parte damnificada tenía en el momento del contrato. La lesión debe perdurar hasta el momento en que se proponga la demanda. No podrán ser rescindidos por causa de lesión los contratos aleatorios. Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisión de la división".
Un ligero análisis de los textos legales transcriptos precedentemente, nos permite sostener, que tanto el Código Suizo como el Alemán, pueden ser incluidos dentro de la doctrina llamada da la "lesión subjetiva"; en tanto que el Código Civil Italiano, estaría dentro de lo que podría denominarse doctrina mixta; esto es, de la "lesión objetivo subjetiva"; aun cuando podrían hacerse dos observaciones al sistema vigente en Italia: en primer término se adopta un sistema matemático rígido, y en segundo lugar, tocante al aspecto subjetivo se tiene en cuenta únicamente el llamado estado de necesidad, pues para los supuestos de aprovechamiento de la inexperiencia o ligereza del otro contratante, deberá recurrirse a la acción de nulidad por vicio de dolo o error en el consentimiento.
II. Referente a los antecedentes nacionales; corresponde recordar que Bibiloni en su Anteproyecto de Código Civil, consideró innecesario consagrar la lesión, toda vez que a su juicio, la misma se encontraba implícita en el artículo 953, C. Civil, por lo que los jueces podrían remediar las situaciones de injusticia que pudieran presentarse, haciendo un uso adecuado de dicho dispositivo legal (nota al art. 299). En cambio, el art. 156 del Proyecto de Reforma de 1936, dice: "Se juzgará especialmente contrario a las buenas costumbres, el acto jurídico por el cual, quien explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia ajenas, se hiciese prometer u otorgar para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, ventajas de orden patrimonial evidentemente des-proporcionadas .
Por su parte, el Anteproyecto de 1954; preparado por el maestro Llambías; con la colaboración de los Dres. Roberto J. Ponssa, Jorge A. Mazzinghi, Jorge E. Bargalló Cirio y Ricardo Julio Alberdi; según lo consigna el Dr. Alberto D. Molinario, en el interesante trabajo: "Alcance de la reivindicación del condómino y del coheredero contra terceros detentadores"; pág. 36, nota 152; que tuviera la gentileza de hacernos
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llegar recientemente; dice que: "Si mediare desproporción evidente entre las prestaciones de una de las partes y la contraprestación correspondiente, el acto podría anularse cuando la lesión hubiere sido determinada por la explotación de la desgracia, ligereza o inexperiencia del lesionado. También podrá anularse el acto cuando el daño resultante de la inequivalencia de las prestaciones excediera la mitad del valor prometido o entregado por el lesionado, salvo que éste hubiera tenido la intención de beneficiar a la otra parte. La lesión se computará al tiempo de la celebración del acto y deberá perdurar al promoverse la demanda. No podrán anularse por lesión los contratos aleatorios".
Pero, como antecedente científico inmediato más importante de la ley de reformas Nº 17.711, en orden al agregado introducido al art. 954, C. Civ., debe mencionarse a la recomendación Nº 14, del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, realizado en la ciudad de Córdoba, en octubre de 1961, y que decía: "Podrá demandarse la nulidad o la modificación de todo acto jurídico bilateral oneroso, en el cual alguien, aprovechando la necesidad, penuria e inexperiencia extremas de otro, se hiciera prometer u otorgar por sí o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporción a su prestación. La lesión deberá subsistir al momento de la celebración del acto. La parte contra la cual se pide la nulidad podrá evitarla si ofrece modificar el acto de modo tal que el juez considere equitativo por haber desaparecido la notoria desproporción entre las prestaciones" (Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 2, p. 777, Universidad Nacional de Córdoba, 1962, Córdoba).
Refiriéndose a la misma, sostiene el distinguido profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, y estudioso del Derecho Civil, Dr. Luis Moisset de Espanés —integrante asimismo de la Comisión Organizadora del presente Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil—, en su obra: "La lesión en los actos jurídicos" (Universidad Nacional de Córdoba, p. 203, ed. 1965, que dicha recomendación 14, debe reputarse buena desde que, por ejemplo, aventaja al Código alemán, en cuanto éste considera al acto lesivo, como un acto "nulo" (de nulidad absoluta), y no permita su confirmación, ni su modificación, cerrando de este modo la puerta a uno de los remedios más prácticos del acto lesivo, con el cual se logra simultáneamente satisfacer los intereses del lesionado, y mantener la validez del acto. Asimismo, otra de las ventajas de la recomendación, prosigue Moisset de Espanés, estriba en el hecho de que se concede al damnificado la posibilidad de elegir la acción que va a esgrimir: nulidad o modificación. Además, el requisito objetivo no se determina con límites matemáticos, sino que al hablarse de desproporción evidente, la fórmula es suficientemente elástica como para permitir a los jueces apreciar prudente-mente, el desequilibrio chocante que existe entre las prestaciones. Se establece un plazo de caducidad, en lugar de prescripción, el cual comienza a correr desde la fecha en que debe ejecutar su prestación el lesionado. Finalmente, concluye este autor, expresando que "mientras en el Código italiano no se permite la confirmación del acto, la recomendación del Tercer Congreso admite que pueda ser confirmado, pero no permite la renuncia anticipada de la acción, centrando de este modo el problema en su justo lugar" (op. cit., pág. 204).
Asimismo, Jorge Mosset Iturraspe, se muestra partidario de la incorporación de la lesión al derecho positivo argentino, como causa de nulidad en los contratos. En su dictamen sobre el tema, presentado al citado Congreso, haciendo alusión al concepto
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clásico de la lesión, de carácter preferentemente objetivo, con su natural claridad conceptual, dijo de este sistema, "fuertemente arraigado en la legislación, como lo demuestra Vélez en la nota que sigue al art. 943, aun cuando admitiera variantes en lo que respecta a los contratos a que se aplicaba, relación entra el valor de la cosa y el precio, etc., prescindía de los factores subjetivos que habían llevado a las partes, y en particular a la perjudicada, a celebrar el contrato. Se despreocupaba de la moralidad de los contratantes, de la eventual ligereza, inexperiencia o inferior situación económica de uno de ellos, sin reparar en que era; necesario atender a esos factores subjetivos o más, del aspecto material u objetivo del desequilibrio, para concluir afirmando, con alguna certeza, que se estaba frente a una situación de injusticia, de inequidad" (Tercer Congreso Nacional de Córdoba, 1962, Córdoba).
III. Pues bien; a la luz de los antecedentes reseñados precedentemente, entraremos al análisis del agregado introducido por la ley 17.711 con indudable acierto legislativo. Y así tenemos en primer término: que el artículo 954, C.C., exige que en el sujeto pasivo del acto jurídico exista "necesidad, ligereza 'o inexperiencia"; por lo que se hace menester determinar el sentido y alcance de los referidos estados.
a) Necesidad.— Este vocablo aparece empleado en la fórmula del Proyecto de
1936; como así en la recordada recomendación Nº 14 del Tercer Congreso, y en los Códigos alemán y suizo. El Código polaco, en cambio habla de "extrema necesidad", en tanto que el artículo 1448 del Código Civil italiano de 1942, habla de "estado de necesidad" de una de las partes, referida a su particular situación económica.
El empleo del vocablo "necesidad" ofrece ciertos caracteres de equivocidad, según lo hicimos presente en las Terceras Jornadas de Derecho Civil que se realizaron en Tucumán en setiembre de 1967, en la que adherimos al despacho producido por la Comisión Nº 1, que recomendó incorporar al Código Civil una disposición que dijera: "Si alguien se viere constreñido a causar a otro un daño para evitar un mal mayor indebido e inminente, al que hubiera sido extraño, le estará permitido hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situación, siempre que el riesgo no proviniese del mismo bien dañado, el agente, o el beneficiario si lo hubiere, deberá una justa indemnización según las circunstancias del caso". Es decir, que dicha fórmula elaborada bajo la inteligente dirección del Presidente de la referida Comisión —y hoy Presidente de este Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil— Dr. José A. Buteler Cáceres; se limitó al análisis de la hipótesis del daño causado en estado de necesidad en sentido estricto, excluyendo al estado de necesidad en cuanto a causa de incumplimiento de las obligaciones y su funcionamiento como vicio de la voluntad en la formación de los actos jurídicos (Patricio J. Raffo Benegas y Rafael A. Sassot, "Terceras Jornadas de Derecho Civil", diario J.A. Del 15-XI-1967). Por ello, a nuestro juicio, hubiera sido quizás más conveniente reemplazar dicho vocablo por otro término más adecuado, como lo propusiera Cardini, autor de un interesante trabajo sobre el tema; en un dictamen complementario presentado al Tercero Congreso Nacional de Derecho Civil (Tercer Congreso, T. II, pág. 536, Universidad Nacional de Córdoba, Ed. 1962). De cualquiermanera, como lo sostenemos con el colega Dr. Roque F. Garrido, en nuestro trabajo sobre las "Reformas al Código Civil. Ley 17.711. Comentado", T. I, pág. 109, Zavalía, 1968; la "necesidad" a que refiere la reforma reciente al Código Civil, sería la situación de peligro en que se podría encontrar tanto el lesionado como su familia, como así una situación de angustia económica que lo llevara a celebrar un acto con evidente
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desventaja patrimonial y naturalmente contrario a sus intereses.b) Ligereza. — La inclusión de este vocablo, siguiendo al Código polaco y al
suizo; como sinónimo de quien procede en forma irreflexiva y sin ponderar adecuadamente las ventajas e inconvenientes de la operación realizada, parece razonable, frente a la incorporación del instituto de la inhabilitación judicial, hecha por la reforma a favor de los ebrios consuetudinarios, toxicómanos, disminuidos mentales y pródigos mediante la sanción del nuevo artículo 152 bis. Además, se daría esta situación en el caso de personas normales; pero que procediendo sin la debida cautela y con precipitación, realizan o celebran actos sin medir las consecuencias de los mismos.
c) Inexperiencia. — Acerca de la inclusión de este vocablo, empleado en el Código Civil alemán, Código federal de las obligaciones, Proyecto 1936; Anteproyecto 1954, y Recomendación Nº 14 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, sostiene Moisset de Espanés, refiriéndose a esta última, que al introducirse el elemento correspondiente a la inexperiencia "el legislador se propone combatir métodos de explotación que, por lo menos, deben ser calificados de deshonestos y procura atender la situación de debilidad e inferioridad en que se encuentra una de las partes contratantes", agregando luego, con cita de Ossipow que puede hallarse inexperiencia en el grado exigido por dicha fórmula "en personas de escasa cultura, o que por su juventud no han adquirido los conocimientos y experiencia de la vida. En algunas hipótesis, más raras, podría quizás tratarse de la falta de conocimientos profesionales o técnicos especializados, o de las costumbres sociales o comerciales de un lugar determi-nado" ("La lesión en los actos jurídicos", pág. 190). Ello significa, que queda librado a los jueces argentinos determinar en cada caso particular, cuándo una persona puede haber realizado un acto lesivo a sus intereses por carecer de experiencia en algunos aspectos de la vida; o bien, como entienden algunos autores, en determinados negocios, que exigen conocimientos especiales.
La nueva fórmula incorporada por la reforma habla de que "... podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellas una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación". Frente a esta redacción, se hace menester en primer lugar, dejar aclarado; que la explotación a que refiere el presente texto legal, significa la actitud de aprovechamiento del beneficiario del acto lesivo; fundado en la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte. Como bien lo destaca Ennecerus se requiere "la explotación, o sea el aprovecharse consciente-mente de la necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia" ("Tratado de derecho civil alemán", T. 1, 2º p. 318).
Asimismo, corresponde destacar, que el legislador de 1968, se ha apartado de las fórmulas rígidas y matemáticas ensayadas antiguamente por el derecho romano, derecho español antiguo y Código Civil Francés; al hablar de "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada". Ello significa, que a simple vista, sin mayor necesidad de indagación, surja que la prestación de una de las partes y la contraprestación correspondiente de la otra disten de ser equivalentes. Además, dicha desproporción no deberá responder a razón alguna, esto es, debe ser "sin justificación" como exige la ley.
Sin embargo, como acertadamente lo sostiene Horacio Julio Rodríguez en su interesante trabajo "La lesión gravísima"; mientras nuestra ley habla de la "ventaja
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patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación" cuando se refiere al elemento objetivo de la lesión, utiliza en cambio la expresión "notable desproporción" para presumir la existencia del elemento subjetivo.
Es decir, que el elemento objetivo tiene un doble sentido: Si sólo existe una desproporción "evidente", "manifiesta" entre las prestaciones de ambas partes, el elemento objetivo queda en eso, con vida propia, independientemente del elemento subjetivo. En cambio, si esa desproporción alcanza a ser notable, entonces ya juega en estrecha relación con el elemento subjetivo, ya que sirve para presumir que éste existe. De manera tal —agrega este autor— cuando "la desproporción entre las prestaciones sea muy pronunciada, sea por ejemplo, del orden de la mitad del precio, el que pretenda la anulación del acto sólo estará obligado a demostrar esa desproporción. En caso contrario, cuando la lesión sea grave pero no alcance tal magnitud, deberá demostrar ese daño, y, además, el elemento subjetivo en su doble aspecto de necesidad, ligereza o inexperiencia por su parte y conciencia por la otra parte de que estaba aprovechando de esa necesidad, de esa ligereza, o de esa inexperiencia" (Horacio Julio Rodríguez, "'La lesión gravísima", Diario J.A. del 1-4-1969).
Respecto a los valores a tener en cuenta a fin de determinar si el acto ha sido lesivo, dispone la reforma que los cálculos deberán hacerse al tiempo de la celebración. Ello se justifica plenamente, pues lógicamente es menester situarse en el momento de concertación del contrato para apreciar si ha habido lesión, tomando en cuenta los elementos objetivos reseñados precedentemente.
Por otra parte, exige la reforma, "que la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda"; estribando la razón de este principio en la circunstancia de que siendo el interés la medida de las acciones en justicia, carecería de objeto poner en movimiento los órganos jurisdiccionales para anular o modificar el acto supuestamente lesivo al momento de su concertación, si la desproporción ha desaparecido al demandarse.
Asimismo consideramos razonable circunscribir la posibilidad de ejercicio de la acción a favor del lesionado o sus herederos como continuadores de la persona del causante.
Dispone además la nueva fórmula, que dicha acción prescribirá a los cinco años de otorgado el acto; apartándose de este modo de la fórmula del Tercer Congreso, que había recomendado que el plazo de caducidad de la acción sería de un año, contado desde la fecha en que deba ser cumplida la prestación a cargo del lesionado. Consideramos más conveniente el empleo del término prescripción formulado por la ley 17.711 desde que, como bien lo hiciera notar López Olaciregui en dicho Congreso, dentro del sistema del Código Civil, "el decaimiento de las acciones en razón de los vicios de un acto, se produce por vía de la prescripción" (Tercer Congreso, T. II, pág. 561). Por lo demás; si consideramos que en el supuesto de lesión de los actos jurídicos el perjuicio existe al momento de concertación de los mismos; y que podría y debería ser conocido en dicha oportunidad; parece justificado se tome como punto de partida para la prescripción dicho momento, y no la fecha en que deba ser cumplida la presta-ción por parte del lesionado; desde que en muchos supuestos ello podría ser fuente de dificultades y complicaciones.
Toca referirnos finalmente a los efectos de la lesión en orden a las opciones otorgadas a las partes contratantes. Y así tenemos en primer lugar, que la nueva
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fórmula, otorga al perjudicado por el acto lesivo la opción" "para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio". No parece muy feliz el empleo del término nulidad, pues de conformidad a lo prescripto por el art. 1038, C. Civ.; la nulidad está impuesta por la ley desde la celebración del acto, aunque "no haya sido juzgada"; en cambio, los "actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase" (art. 1046, C. Civ.); siendo precisamente ésta la posibilidad contemplada en el nuevo artículo 954; toda vez que el acto lesivo mantiene su plena validez hasta que no exista resolución judicial a su respecto. En realidad; entendemos con Llambías, que se trata de una nulidad relativa susceptible de confirmación, similar a la que corresponde a los vicios de la voluntad, con la particularidad de que el causante puede salvar la eficacia del acto complementando adecuadamente su propia prestación, siguiendo de este modo el sistema de los códigos francés, suizo de las obligaciones y Anteproyecto 1954 (Llambías, Tratado, Parte General, T. II, N? 1471).
Desde luego que al hablar la ley de "reajuste equitativo", supone la intervención judicial, a los efectos de restablecer una razonable equivalencia entre las prestaciones, fundado en la equidad.
Otorga la ley asimismo al beneficiario del acto lesivo, la posibilidad de solicitar: la ratificación del mismo; ofreciendo elevar su contraprestación a la que equitativamente fije el tribunal. Frente a la acción intentada por el perjudicado del acto tendiente a lograr su anulación; el demandado únicamente tendrá una oportunidad procesal para usar de la opción acordada por el artículo 954, Cód. Civil; y que será la acordada al contestar la demanda.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil debe Declarar:1º) Que considera un acierto legislativo la incorporación de la institución de la
llamada lesión subjetiva a nuestro derecho civil; hecha por la ley 17.711; siguiendo los antecedentes nacionales y extranjeros sobre el tema; y en modo especial, la Recomendación Nº 14, del Tercer Congreso Naciona de Derecho Civil.
2º) Que de acuerdo al sistema de lesión subjetiva adoptado por la reforma; cuando existiese una notable desproporción de las prestaciones de las partes, el que pretendiese la anulación del acto, solamente tendría que demostrar esa desproporción; presumiéndose —inris tantum— la existencia del elemento subjetivo de aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia del perjudicado por el acto lesivo.
3º) Que en cambio, cuando existiese una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación; deberá demostrarse la magnitud del daño y el elemento subjetivo referido en el punto anterior.
4º) Que no obstante los términos empleados en el agregado introducido al artículo 954; la opción acordada por la ley a favor del perjudicado! por el acto lesivo; contempla un supuesto de nulidad relativa; con la posibilidad de demandar su anulación; o bien, su confirmación medíante un reajuste equitativo de las contraprestaciones a recibir por el mismo.
c) Presentado por el Dr. Elías Baglini (Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza).
El instituto de la lesión ha sido incorporado al art. 954 del Código Civil, en estos términos:
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"Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.
También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de no-table desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto, y la des-proporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos, podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.
El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda".
La institución de la lesión, incorporada a nuestro derecho positivo por impulso de viejas ideas que reverdecen, reconoce como antecedentes antiguos y modernos el Código de Hammurabi, el Derecho Romano (ley segunda de Diocleciano), los estudios de los canonistas, el Derecho Español (Fuero Real y Novísima Recopilación), art. 1674 del C. C. Francés, art. 21 del C. Federal Suizo de las Obligaciones, arts. 879 y 934 del Cód. Austríaco, art. 1448 del Cód. Civ. Italiano de 1942, art. 33 del Cód. Soviético, art. 17 del Cód. Mexicano, art. 156 del Proyecto de Reforma de 1936, art. 159 del Anteproyecto de 1954, art. 138 del C. C. Alemán, arts. 1888 y 1896 del C. C. Chileno, art. 1161 del C. Uruguayo, etc.
Según el texto del art. 954, tres requisitos deben encontrarse reunidos para que aparezca configurado el vicio de lesión: Que una de las partes obtenga una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación; que la otra parte se encuentre en estado de necesidad, ligereza o inexperiencia; y, que la explotación que una hace de la otra, aprovechando su inferioridad, se presume en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Se advierte que al receptar nuestro Código la institución de la lesión, ha seguido el criterio que estima como vicio del acto la explotación que una parte realice de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra.
La "necesidad" se refiere a la situación de penuria económica del sujeto, que lo lleva a celebrar un acto con evidente desventaja patrimonial, o situación de peligro en que podría encontrarse.
La "ligereza" caracteriza esos estados intermedios, donde no hay verdadera incapacidad por alienación mental, pero tampoco existe capacidad; legislada en el art. 152 bis con la denominación de inhabilitación judicial, que comprende a los que padecen de embriaguez habitual, a los toxicómanos, disminuidos en sus facultades y pródigos.
La "inexperiencia" alude a falta de conocimiento o pericia de la vida y de los negocios.
A los efectos de este trabajo, nos interesa el vocablo "ligereza", por su vinculación con el régimen de inhabilitación impuesto por el art. 152 bis, el cual establece:
"Podrá inhabilitarse judicialmente:1) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos
a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.2) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto
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en el art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.
3) A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiese dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes o descendientes.
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso".
La inhabilitación judicial constituye un acierto legislativo, que tiene como antecedente inmediato los Códigos Italiano, Suizo, Venezolano, el Anteproyecto del Código Civil Argentino de 1954.
Es decir, que el derecho contemporáneo ha escogido como medio para suplir las deficiencias psíquicas y a veces físicas de las personas que, aunque aparentemente normales, padecen defectos que pueden irrogarles perjuicios de orden patrimonial, por la realización de actos o negocios jurídicos inconvenientes. El art. 152 bis no establece cuál es la condición jurídica del inhabilitado. En otras palabras, no dice si el inhabilitado es capaz o incapaz. Solo le impide disponer de sus bienes por actos entre vivos, salvo que medie consenso de su curador. Tampoco aclara cuál es la sanción para el acto prohibido que otorgue el inhabilitado sin la conformidad del curador.
Entendemos que si el inhabilitado otorga un acto prohibido sin el consentimiento del curador, ese acto es nulo, y de nulidad relativa, porque la causa de la invalidez no compromete otros intereses que los privados del otorgante (arts. 1048 y 1049, C.C.).
Supongamos que un inhabilitado, sin el consentimiento del curador, otorga un acto de trascendencia económica que afecta su patrimonio en forma desfavorable; por ejemplo, una venta de inmueble por un valor muy inferior al real, que evidencia una notable desproporción en las prestaciones, haciendo presumir en el otro contratante la explotación de la "ligereza" del vendedor. ¿Qué acciones puede intentar el lesionado inhabilitado? Las que otorga el art. 954 y la que resulta del art. 152 bis. El acto lesivo legislado por el art. 954 padece de una nulidad, aunque relativa. El lesionado, puede demandar la nulidad del acto; o bien dejarlo subsistir, reclamando un reajuste equitativo del convenio. También el demandado por nulidad del acto, puede transformar la nulidad en revisión ofreciendo el reajuste equitativo de las prestaciones, con lo cual la nulidad queda cubierta por la reconvención del demandado.
Pero si intenta la acción contra un acto prohibido por el art. 152 bis, esa acción no puede ser otra que la de nulidad (art. 1042, C.C.).
Siempre será más seguro el ejercicio de esta acción, por la facilidad de demostrar la inhabilitación judicial. Pero ello no impide que pueda ejercitarse la acción de nulidad del art. 954, cuando la situación sea igualmente clara.
Esto nos ofrece la oportunidad de destacar la distinta suerte que puede correr el acto jurídico, según se promueva la acción de nulidad del art. 954 o la del art. 152 bis. En el primer caso, el propio demandado puede trocar la nulidad en revisión. Es decir, la ley ampara el acto y al autor del vicio. En el segundo caso, no hay posibilidad de dictar otra sentencia que la de nulidad.
Es decir, que el acto, doblemente nulo por lesión y por falta de asistencia del
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curador, puede obtener confirmación tácita por la revisión que ofrezca el demandado en el proceso por nulidad. Pero esta confirmación no puede darse cuando la nulidad demandada se funda en la prohibición del acto, impuesta al inhabilitado por el art. 152 bis (salvo que mediara consentimiento posterior del curador, o autorización judicial para la ratificación, o recobrara su plena capacidad el inhabilitado).
Conclusión: El acto de disposición del inhabilitado es válido e inválido a la vez, según que la acción que se ejercite sea la del art. 954 o la del art. 152 bis.
La hipótesis planteada, es la de un acto jurídico celebrado por un inhabilitado, prohibido por el art. 152 bis, y que al mismo tiempo cae dentro de las sanciones del art. 954.
Pero supongamos que el inhabilitado realiza, sin el consentimiento de su curador, un acto prohibido, donde no sufre lesión alguna, por la conducta honesta del otro contratante. No tendrá las acciones de nulidad o reajuste del art. 954, por ausencia de lesión. Sólo podrá ejercer la acción de nulidad del art. 152 bis.
Es decir, que cuando el tercero que contrata con el inhabilitado es de buena fe y paga el justo precio de la cosa que adquiere, se encuentra en peores condiciones que el de mala fe que explota la "ligereza" de otro obteniendo ventaja patrimonial notoriamente desproporcionada, pues nunca tendrá la oportunidad de trocar la acción de nulidad en revisión del acto.
Esta situación paradojal puede ser obviada mediante el siguiente agregado al art. 152 bis:
"El demandado podrá oponerse a la acción de nulidad contra el acto prohibido, demostrando su buena fe y la equivalencia de las prestaciones".
d) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires", Buenos Aires).
a) Recomendar la supresión, en el art. 954 Cód. Civil, de la frase que dice: "Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se
operará a los cinco años de otorgado el acto".b) Recomendar la agregación al art. 1158 Cód. Civil, del siguiente apartado: "El derecho de anular los contratos por vicio de lesión corresponde al
lesionado".c) Recomendar la sustitución en el art. 4030 de la expresión "falsa causa", por
"lesión", las dos veces.
e) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral).
De Le ge Lata:1. Debe mantenerse el artículo 954 del Cód. Civil, que incorpora la lesión
subjetiva objetiva.
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2. Debe mantenerse el apartado tercero que declara la presunción legal de la explotación —iuris tantum— sobre la base de la "notable desproporción de las prestaciones".
De Lege Ferenda1. Debe reducirse el plazo de prescripción de la acción de nulidad por lesión a
dos años.
f) Presentada por los Dres. Luis Moisset de Espanés y Horacio S. Cáceres (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).
1. Constituye un acierto la incorporación al Código de una fórmula subjetivo objetiva de la lesión.
2. La presunción de aprovechamiento consagrada en el párrafo tercero del art. 954 no da a la fórmula los caracteres de la "lessio enormis" (lesión objetiva), sino que configura simplemente una inversión de la prueba, y debe ser mantenida.
3. El vocablo "ligereza", que sirve para caracterizar uno de los estados subjetivos en que puede encontrarse la víctima del acto lesivo, debe interpretarse adecuadamente, como una situación patológica de debilidad mental.
4. El plazo de prescripción de la acción —5 años;— es sumamente prolongado y crea una situación de inseguridad, por razones de estabilidad jurídica, y para no alterar la confianza que las partes deben tener en el negocio, es conveniente reducirlo.
Como la acción, a pesar de que el art. 954 la llama de "nulidad", es verdaderamente de rescisión, semejante en algunos aspectos a la acción pauliana, debería establecerse para la prescripción el plazo de un año.
5. Debe suprimirse la exigencia de que la "desproporción entre las prestaciones subsista al momento de la demanda" —tomada del modelo italiano— porque entraña una verdadera injusticia, criticada por la propia doctrina italiana.
6. Debe suprimirse el primer párrafo del art. 954, porque no tiene ninguna vinculación con la figura de la lesión, y porque sus disposiciones sobreabundan y están desubicadas.
Fundamentos
Remitimos a lo expresado en nuestro libro "La lesión en los actos jurídicos", Imp. de la Universidad, Córdoba, 1965; y en "Conferencias "Régimen de la prescripción", p. 66 y "Aspectos de la Reforma en materia de obligaciones", p. 86 a 89, Ed. TAPAS, Córdoba 1968.
ADHIERO a la ponencia del Dr. Moisset de Espanés, con la salvedad en el punto IV referente al PLAZO de prescripción, que a mi entender debería ser de DOS AÑOS para unificar así la prescripción de todas las acciones de nulidad de los actos jurídicos.
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g) Presentada por el Dr. Roberto H. Brebbia (Universidad del Litoral).
Fundamentos
I. Entiendo que en una correcta técnica legislativa no corresponde el empleo de términos equívocos o inapropiados. El vocablo "ligereza" utilizado en la norma del art. 954 significa "irreflexión" (Diccionario de la Real Academia); por tanto, obrar con ligereza importa en el lenguaje corriente actuar irreflexivamente; vale decir, negligencia o imprudentemente.
De emplearse, pues, la fórmula legal utilizada en el art. 954 atendiendo a ese significado del vocablo "ligereza", se llegaría a la inadmisible y absurda conclusión de que el presente caso constituiría una excepción al principio "nulla turpitudinem allegans...", de indiscutible vigencia en nuestro derecho y que consagra, entre otras, la norma del art. 929 del C. Civil.
Si con la utilización del término "ligereza" se pretende aludir al estado de inferioridad mental en que debe encontrarse el sujeto que sufre la explotación —como se lo entiende en la doctrina alemana— creo que corresponde decirlo en forma expresa y sin ambages. Propongo, por tanto, se suplante en el texto del art. 954 el término "ligereza" por el de "estado psicológico o psíquico de inferioridad mental".
II. Adhiero a las ponencias de los doctores Llambías y Mosset Iturraspe respecto a la conveniencia de reducir el término de prescripción (o caducidad) para obtener la nulidad del acto afectado por lesión, al término de dos años, establecido en el art. 4030 C. Civil para casos que guardan similitud con el de la lesión.
III. Soy partidario de la supresión del tercer apartado del art. 954 que dice: "Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones".
Lo que caracteriza a la latón subjetiva y la diferencia de la lesión enorme o enormísima del derecho romano y español antiguo, es que determina la anulación o reajuste de las prestaciones del acto que padece ese vicio, en razón de que una de las partes ha explotado el estado de necesidad, inexperiencia o inferioridad mental de la otra, para obtener una ventaja excesiva. Mientras que en el caso de la lesión objetiva se tiene en cuenta en forma exclusiva la existencia de una excesiva desproporción entre las prestaciones, con prescindencia de que haya habido o no explotación y del estado en que se encontraba la parte damnificada al realizar el acto.
La explotación constituye, pues, uno de los elementos básicos del instituto de la lesión subjetiva, a tal punto que si no ha habido aprovechamiento del estado de inferioridad de la contraria, no puede existir lesión subjetiva.
Al apartarse la norma del art. 954 de las reglas que rigen el "onus probandi", que exigen que los hechos constitutivos del derecho que se invoca deben ser demostrados por el actor, consagra, a mi criterio, un principio peligroso para la seguridad jurídica, que no encuentra apoyo en la lógica jurídica, que no tiene tampoco precedentes en el derecho comparado, y que desvirtúa los rasgos esenciales del instituto de la lesión subjetiva. Afirmar que hay lesión subjetiva cuando la desproporción evidente entre las prestaciones es producto de la explotación de una de las partes, y establecer a renglón seguido que una notable desproporción hace presumir la explotación, importa
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establecer, en la práctica, que toda desproporción notable hará por sí sola anulable él acto, dada la dificultad que existe para demostrar un hecho negativo como lo es el de la no existencia de la explotación.
Aparte de la peligrosidad ya señalada para la seguridad del tráfico jurídico, la inversión del cargo de la prueba establecida en el art. 954, ap. 3º es susceptible de afectar, también, el valor justicia, seriamente amenazado por la aplicación de un criterio objetivo, que no distingue sobre la causa de la desproporción entre las prestaciones y que conduce a la destrucción dé un acto que, "prima facie" aparece como el producto de la libre voluntad de las partes.
Entiendo, además, que cuando se legisla sobre instituciones que, como la lesión subjetiva, importan un sacrificio del principio de la seguridad en aras de la equidad, el legislador se encuentra obligado a ser claro y preciso al fijar el ámbito de actuación de las normas que las crea. En el caso del art. 954, no se dan tal precisión y claridad, en cuanto en su ap. 2º se dispone que, para que funcione el vicio de la lesión, la ventaja debe ser "evidentemente desproporcionada"; mientras que en el ap. 3º, que impugno, se establece que la explotación se presume si es "notablemente desproporcionada". Distinguir cuándo la desproporción será "evidente" y cuándo "notable", para saber si se presume o no la explotación, constituirá, a no dudar, una tarea ímproba para los jueces, que conducirá a resoluciones dispares en casos similares, sembrando así la incertidumbre en el terreno de las relaciones jurídicas.
IV. Por las consideraciones expuestas, propongo las siguientes enmiendas al artículo 954:
1) Sustitución del término "ligereza" utilizado en el ap. 2º para calificar uno de los estados en que debe encontrarse la parte perjudicada por el de: "estado psicológico de inferioridad mental".
2) Reducir el plazo de prescripción señalando en el ap. 4º a "dos años".3) Supresión del ap. 3º.
OBSERVACIÓN
Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral).
I) Respecto de la naturaleza jurídica y metodología estimo que no es conveniente expedirse: a) por no estar dadas las bases científicas para hacerlo; b) por la índole de las cuestiones.
II) Debe mantenerse el vocablo "ligereza": a) por encontrar interpretación adecuada como "situación patológica de debilidad mental"; b) por los precedentes que lo refrendan.
III) La presunción de aprovechamiento, en caso de notable desproporción, debe mantenerse: a) por encontrar justificación razonable en el desequilibrio; b) porque siendo tan difícil, la prueba del "aprovechamiento" como la del "no aprovechamiento" —ambas sobre la base de presunciones hominis— es de equidad favorecer a quien aparece como víctima.
IV) La irrenunciabilidad de las acciones acordadas a la víctima, se desprende del fundamento y finalidad del instituto, aún sin norma expresa —así debe declararse de lege lata.
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V) El requisito del mantenimiento de la desproporción hasta el momento de la demanda es justo: a) porque no habiendo adoptado el legislador un criterio puramente subjetivo, borrado el desequilibrio nada puede reclamarse: b) porque la reparación del agravio —desproporción— aún por caso fortuito, satisface el derecho de la víctima originaria.
LA FUERZA VINCULANTE DE LA OFERTA DEL CONTRATO
PONENCIAS
a) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales).
I. En la interpretación del Derecho vigente:a) Se admite la falta de eficacia vinculatoria que tiene en general la oferta en
nuestro derecho —principio de la revocabilidad— salvo los casos contemplados en el apartado 2º del art. 1150, 2º apartado.
b) El primero de los supuestos del apartado 2º del art. 1150 —"renuncia" a la facultad de retirar la oferta— debe interpretarse que la renuncia se mantiene durante el lapso en el cual pueda esperarse la llegada a conocimiento del proponente de una aceptación remitida a tiempo y regularmente.
c) La revocación o retracción de la oferta emitida en los supuestos de excepción del apartado 2 del art. 1150, carece de eficacia jurídica, pudiendo el aceptante demandar el cumplimiento del contrato.
d) La aceptación que obsta a la revocación —art. 1150, 1ª parte— es aquella que ha sido, en el consentimiento entre ausentes, enviada al proponente —art. 1154 del Código Civil—.
e) La declaración por la cual se revoca la oferta no es recepticia —art. 1156— produciendo efectos desde su omisión por el oferente.
f) La oferta irrevocable —art. 1150, 2º apartado— subsiste —no caduca— en caso de muerte o incapacidad del proponente, salvo que de la misma pueda inferirse lo contrario.
g) La facultad de revocar la oferta encuentra su límite en el respeto a la buena fe —art. 1198— y en el ejercicio regular de los derechos —art. 1071—.
h) La responsabilidad por revocación de la oferta, en violación a los límites señalados, debe ser ampliamente acogida por la jurisprudencia.
i) Lo mismo debe acontecer en el supuesto de "retractación del proponente" aludido en el art. 1156 del Código Civil.
II. En una eventual reforma al Código Civil: (de lege ferenda).a) Debe consagrarse el principio de la obligatoriedad de la oferta —o de su
fuerza vinculante— por el cual se impone al oferente el deber de mantenerla durante un cierto tiempo, a contar desde el momento en que llegó a conocimiento del destinatario y antes de la aceptación. (En los contratos entre ausentes).
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b) Debe consagrarse el principio de la autonomía de la oferta, por el cual se declara su independencia respecto de la muerte o de la incapacidad legal que sobrevenga al ofertante después de la exteriorización.
c) Puede fijarse en quince días el tiempo durante el cual quien emite una oferta queda obligado a mantenerse en ella, salvo que de los usos, las circunstancias del contrato o de sus mismos términos se desprenda uno distinto.
d) La oferta puede contener una cláusula de libre revocabilidad.e) Debe legislarse sobre caducidad de la oferta por el transcurso del tiempo: a)
entre presentes, si no fuere aceptada de inmediato; b) entre ausentes, si no fuere aceptada dentro de un plazo determinado (quince días) o determinable (el denominado plazo útil).
f) La autonomía de la oferta —no caducidad por muerte o incapacidad sobrevinientes— será consagrada, salvo que lo contrario surja de la naturaleza del contrato o de sus circunstancias.
La ponencia enfoca el tema —de permanente actualidad y gran interés— bajo sus aspectos diversos: a) de lege lata; y, b) de lege ferenda.
En el derecho vigente la solución del código clara y conforme con la doctrina tradicional, aún prevaleciente en las legislaciones de estirpe latina.
La oferta no es vinculante, pudiendo ser retractada o revocada en tanto no se produzca la aceptación. Es la solución del derecho francés aun sin precepto explícito; del Cód. Italiano de 1942, art. 1328; del Cód de Portugal, del anteproyecto Bibiloni, art. 1229.
Se funda en una sólida tradición romana, expuesta por Pothier en los siguientes términos: "La policitación, según el Derecho Natural, no produce obligación propiamente tal; aquel que hizo la promesa puede arrepentirse mientras ella no sea aceptada por el destinatario. No puede haber obligación sin un derecho adquirido por aquel a quien interesa hacerla cumplir".
A juicio de Pothier, para que haya consentimiento, es necesario que la voluntad de quien formula la oferta "haya perseverado hasta el preciso momento en que la otra parte haya recibido la carta y declarado que acepta la proposición hecha". "Contrato de venta", parágrafo 32.
El fundamento de la no obligatoriedad de la oferta reside, para la doctrina moderna, en la consideración de que "si el proponente perdiese su facultad de revocación, su libertad de actuar se vería gravemente comprometida frente al destinatario que mantiene su libertad de decisión". Scognamiglio: "Contratti in genérale", pág. 92.
La oferta, en nuestro derecho, no es tampoco autónoma —art. 1149—. De esta solución, acorde con la anterior, sólo se aparta Vélez con motivo de la oferta de donación, art. 1795.
En el apartado b) nos inclinamos por una interpretación del apartado 2º del art. 1150, que tienda a conservar la eficacia de la "renuncia a la facultad de retirar" la oferta, que para buena parte de la doctrina —véase De Gasperi: "Tratado de las Obligaciones", T. I, Nº 365— carece de valor, atento a que no se determina el tiempo de duración de esa renuncia.
En los apartados siguientes, c), d), e) y f) explicitamos una interpretación que, a nuestro juicio, se halla implícita en cada uno de los textos recordados, pero acerca de la cual no es pacífica la doctrina y jurisprudencia.
Finalmente con los apartados g), h) e i) se busca poner de resalto la vigencia en nuestro ordenamiento de la responsabilidad precontractual, en el supuesto de revocación de la oferta; cuando esa revocación se aparta de los principios de la buena fe, lealtad o
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probidad o bien es abusiva.De lege ferenda:
Se propician soluciones acordes con las necesidades del tráfico negocial y más respetuosas de la expectativa o confianza que una oferta despierta en su destinatario, contenga o no un plazo de duración determinado.
La formulación de una oferta —dirigida a persona determinada— suscita una expectativa razonable y en base a ella se efectúan, las más de las veces, gastos de diversa índole, se desatienden otros negocios, etc. Esa expectativa se ve defraudada si a posteriori el proponente, de manera intempestiva —no dando tiempo para emitir contestación —retracta o revoca la oferta.
La responsabilidad precontractual en que puede incurrir quien así procede —retractando irregularmente la oferta— acordará, en nuestro sistema legislativo, un derecho al resarcimiento de los daños —por estimarse válida la retractación— y no un derecho a la prestación o cumplimiento del contrato, aun cuando hubiere mediado aceptación.
Y en caso de ser la revocación regular no existirá siquiera ese derecho a los daños irrogados.
En el derecho comparado, la fuerza vinculante de la oferta, por un lapso razonable, ha sido consagrada por el Cód. Civil Alemán, arts. 145 y 147; el Cód. suizo de las obligaciones, art. 5; el Cód. Civil Chino, art. 154; art. 1080 del Cód. Civil Brasileño; el Cód. Civil de Austria, art. 863; el Cód. Civil Mejicano, art. 1806; el Cód. Civil de Perú, art. 1330; el Proyecto de Reforma de 1936, art. 794; art. 63 del Cód. de Obligaciones Polaco, etc.
El Cód. Civil de Méjico, en su art. 1806, dice: "Cuando la oferta se haga sin fijación de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta quedará ligado durante tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público o del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones".
El principio de la autonomía de la oferta resulta una consecuencia lógica y jurídicamente conveniente del de la fuerza vinculante. Cód. Civil Alemán, art. 153; Cód. Civil de Honduras, art. 718.
Finalmente, la caducidad de la oferta por el transcurso del tiempo, debe incorporarse al código, salvando así un vacío evidente.
b) Presentada por el Dr. Jorge Fernando Núñez (Universidad Nacional de Córdoba).
1º) El principio de la fragilidad de la oferta que consagra el Código Civil Argentino debe reformarse, receptándose el sistema de la obligatoriedad, de acuerdo a las siguientes normas:
2º) La oferta de contrato que tenga señalado un plazo para su aceptación, debe ser irrevocable y producir efectos vinculantes durante y hasta ti término indicado por el oferente. Hay que destacar que hasta el mismo Código Civil Italiano —que recepta la teoría de la fragilidad de la oferta en su art. 1328— consagra en el art. 1329 la propuesta irrevocable si el proponente se hubiese obligado a mantener firme la misma durante un cierto tiempo.
3º) La simple renuncia del oferente de retirar la oferta sin determinación del término de duración de la misma, no puede producir efecto jurídico alguno y la oferta se considerará hecha sin plazo, ya que no se puede admitir una inmutabilidad en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carácter temporario.
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4º) La propuesta que contenga una renuncia que fije un término de duración, tendrá los mismos efectos que la que indique un plazo para la aceptación.
5º) La oferta hecha a una persona sin fijación de plazo, obligará al oferente durante un término que la ley debe determinar, como lo prescribe el art. 1806 del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de México. Es aconsejable que la ley determine un plazo exacto para evitar las dificultades que en la práctica pueden suscitarse si se emplea la fórmula que el Código Civil Alemán establece en el art. 146, pues deben probarse las circunstancias que hayan determinado que la aceptación se hiciera en "tiempo hábil" o no.
6º) Debe ser irrelevante para la ley, a los efectos de establecer el término de la oferta, el hecho de que ella se haga a una persona ausente o presente, división que siguen la mayoría de los códigos (Alemán y Suizo entre otros). Fundamos esta ponencia en el hecho de que lo que se debe tener en mira es la complejidad del negocio jurídico que se propone, y es por ello que en múltiples circunstancias una persona no podrá aceptar o rechazar una oferta inmediatamente, como consideramos que erróneamente lo consigna el art. 1330,. inc. 1º del C.C. de Perú.
7º) La muerte o la incapacidad del proponente, acaecida durante el plazo fijado por el mismo o por la ley, no debe impedir la perfección del contrato, salvo que las obligaciones que nacieren de la oferta fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición de la ley de una cláusula de la oferta o de la naturaleza del contrato (art. 1195, C. Civil Argentino).
8°) Siguiendo un principio universalmente consagrado, debe permitirse al oferente retirar su proposición, si dicha retractación llega antes o al mismo tiempo que aquélla.
9º) La aceptación tardía y cualquiera modificación que se hiciese en la oferta al aceptarla importará la propuesta de un nuevo contrato (art. 1332 del C. Civil de Perú).
10º) El autor de la oferta puede tener por válida la aceptación tardía y considerar el contrato como perfecto siempre que lo haga saber inmediatamente a la otra parte, tal como lo prescribe el C. C. de Venezuela, art. 1137.
c) Presentada por los Dres. Edgar A. Ferreyra, Mario A. Piantoni, Juan Manuel Aparicio, Carmen Díaz de Trebino, Argemina García Faure de Perlatti, Nélida Moisés (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).
1. La oferta de contrato es una declaración de voluntad unilateral y recepticia, emitida por una de las partes, con miras a la celebración de un negocio jurídico.
2. Debe ser seria y con intención de obligarse, en plena conciencia y libertad de su autor, encuadrada en las condiciones generales de validez exigidas por la ley para los actos voluntarios.
3. El contenido de la oferta resultará del negocio jurídico de que se trate, debiendo constar en ella todo sus antecedentes constitutivos.
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4. Tiene la oferta un poder vinculante, de por sí, durante el lapso en que pueda la otra parte concretar su aceptación. Excepto, si se hubiese hecho reserva expresa para la retractación.
5. Caduca la oferta: a) por el rechazo o la modificación de que de su contenido hiciese el destinatario; b) por vencimiento del plazo expresa fijado para su consideración; c) por el transcurso de un plazo implícito y suficiente, conforme a las circunstancias particulares del negocio, para que la aceptación pudiera haberse producido. En ningún caso este plazo será inferior a diez días, ni exceder de cuarenta y cinco; d) si usándose un medio de comunicación directo, como el teléfono o la radio, no hubiese habido aceptación al interrumpirse las tratativas.
6. La muerte o incapacidad sobreviniente de la parte que hizo la oferta, no constituye causal de caducidad; a no ser que, por las circunstancias especiales del negocio, pueda presumirse una voluntad en contrario o que exista una grave dificultad para poder cumplir los herederos o representantes con las obligaciones del contrato.
7. No habrá contrato mientras las partes no estén de acuerdo sobre todo el contenido del negocio. La conformidad sobre puntos aislados, no es suficiente para establecer esta vinculación jurídica. Si, por exigencia de la ley o voluntad de las partes, el contrato debería constar en instrumento público o privado, no se tendrá por concluido hasta que así conste.
8. La aceptación, producida en tiempo propio, sirve para la perfección del contrato.
9. Constituye una nueva oferta: a) la aceptación tardía; b) la modificación del contenido de la oferta.
10. El arribo con retraso de la aceptación valdrá para perfeccionar el contrato, si el autor de la oferta guarda silencio; en caso contrario, deberá notificar en forma fehaciente al aceptante que el negocio se frustró, a raíz de tal circunstancia.
d) Presentada por el Dr. Federico Videla Escala (Universidad del Salvador)
1. IntroducciónEn el proceso general, actualmente en trámite, de modernización de nuestra
legislación de fondo, la Ley 17.711 procedió a reformar el Código Civil y varias instituciones aparecieron bajo un enfoque nuevo que, en alguna medida, ha alterado parcialmente la fisonomía tradicional de la señera obra de Vélez Sársfield.
Sin embargo, al no haberse procedido a una renovación integral del Código, se han podido señalar verdaderos "silencios de la reforma", que ha pasado por alto algunos temas donde el consenso general, de los juristas argentinos había señalado la oportunidad de introducir modificaciones a los preceptos centenarios de la ley.En materia de contratos, es quizás donde más agudamente se ha sentido el proceso, ya que pocas disposiciones han sido reformadas y algunas de ellas no ocupaban un lugar central en la preocupación de los estudiosos, como la forma de las donaciones, por ejemplo.
Como consecuencia de ello, se mantienen en el Código ciertas soluciones que las elaboraciones de la doctrina moderna muestran superadas. Entre ellas se cuenta la regulación de la oferta de contrato, uno de cuyos aspectos mis sensibles es el objeto de estas reflexiones.
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Pensamos, al respecto, que es conveniente modificar la solución del Código, posición que ya había adoptado el Proyecto de 1936 y que creemos oportuno reiterar.
2. La solución del Código Civil
La oferta fue uno de los temas en que el codificador volcó mayor preocupación dentro de la teoría general del contrato: requisitos, valor jurídico, efectos, caducidad, revocación, fueron tomados en consideración en varias disposiciones, cuya combinación permite hablar de una verdadera teoría de la oferta.
No siempre logró Vélez Sársfield reflejar fielmente su pensamiento como podría ponerlo de relieve la discutible adaptación del artículo 1148 y su nota, ya que el primero parece proscribir la promesa a persona indeterminada y la última deja la impresión de no haber sido esa la intención del legislador.
Pero, en general, también aquí merece amplia ponderación la labor, legislativa del gran jurista cordobés, que alcanzó soluciones tan avanzadas que coinciden en el tiempo con construcciones doctrinarias de grandes maestros que, no pudo conocer por su misma contemporaneidad, como ocurre con las aplicaciones de la culpa en la formación del contrato, donde la coincidencia con el modo de pensar de Ihering demuestra, una vez más, la solidez del criterio jurídico de Vélez.
Sin embargo —y no podría ocurrir de otra manera dada la época en que se preparó el Código— la regulación del tema está inspirada por las ideas de la doctrina clásica, remisa para aceptar otra fuente de obligaciones que el mismo contrato.
Por cierto que el artículo 1150 abre en su parte final una magnífica perspectiva para soluciones de justicia y configura una disposición densa en realizaciones constructivas.
La posibilidad de formular una oferta en firme, tanto mediante la renuncia a la facultad de revocación como por la fijación de un plazo de duración de aquélla, da lugar a una solución que facilita ampliamente la seguridad de los negocios.
Sea cual fuera la explicación doctrinaria que sirva para fundar esa solución —voluntad unilateral, contrato de opción, culpa en la formación del acto, o aún, la menos defendible, la ley— es innegable el acierto de haberla establecido.
Pero, sin perjuicio de la ponderación que merece lo hecho, tampoco puede negarse que la solución está planteada como procedimiento de excepción, que requiere la expresa manifestación del oferente y que, cuando ésta no tiene lugar, la oferta carece de fuerza vinculante conforme al principio establecido al comienzo del mismo artículo 1150 según el cual puede ser revocada mientras no haya sido aceptada.
Este principio es, precisamente, el que merece objeciones serias, que han originado la necesidad de plantear soluciones excepcionales para corregir las consecuencias inconvenientes que puede ocasionar.
Y aquí está el meollo de la crítica que cabe hacer al Código; a pesar de haber arbitrado medios para paliar los efectos negativos del principio, éste queda como eje de su posición.
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3. Soluciones modernas de otros países
Las elaboraciones posteriores al Código Civil han puesto en cuestión la tesis clásica y han asignado otro valor a la oferta.
Esto puede comprobarse mediante una somera observación de lo acontecido en las legislaciones y las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias de nuestro tiempo.
Por razones de método, conviene dividir en dos categorías las corrientes del pensamiento jurídico y seguir a cada una de ellas en" algunas de sus manifestaciones más significativas.
La primera división encuentra su primera gran manifestación en el Código Alemán de 1900 y culmina en el Código del Brasil.
Aquél introduce una distinción razonable entre la oferta formulada a una persona presente y la dirigida a un ausente y mientras requiere para el primer caso la aceptación inmediata y, de no producirse ésta, autoriza la revocación de la propuesta, da una solución diversa frente a la persona ausente.
Dice a tal fin el artículo 147: "La oferta hecha a una persona presente sólo puede ser aceptada inmediatamente. Esto vale también para la oferta hecha de persona a persona por medio del teléfono. La oferta hecha a un ausente sólo puede ser aceptada hasta el momento en que el oferente puede esperar la llegada de la respuesta en circunstancias normales".
Precisamente, este último supuesto pone de relieve la fundamental diferencia que existe con la solución básica de nuestro Código Civil, diferencia que surge de la consagración de principios fundamentales diferentes, ya que el Código Alemán, en lugar de fijar como norma central la que informa el comienzo de nuestro artículo 1150, opta por la posición contraria.
Esta se concreta en el artículo 145, primero del Título Tercero, destinado a la regulación del contrato y cuyos términos son los siguientes: "Quien propone a otro la conclusión de un contrato está vinculado a la oferta, a no ser que haya excluido la vinculación".
Sin entrar al análisis profundo de los justificativos de las dos posiciones opuestas, puede afirmarse que la del Código Alemán parece más lógica en cuanto, como principio, establece una obligación en quien se dirige a otra persona y le formula una propuesta concreta de contratar.
Es de destacar que, por otra parte, la misma ley da al proponente la posibilidad de no quedar ligado por su oferta, para lo cual tiene que aclararlo al destinatario de aquélla. Naturalmente, tal declaración tiene el efecto de informar a la otra parte sobre el carácter de la oferta para que pueda obrar en consecuencia.
Para no extender más el comentario, sólo he de señalar, respecto a esta corriente legislativa, que aparece concretada, en su exponente más definido, en el artículo 1080 del Código del Brasil, que expresa: "La propuesta de contrato obliga al proponente, si lo contrario no resultare de los términos de ella, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".
Con esta redacción, se alcanza la culminación de la tesis partidaria de afirmar la fuerza vinculante de la oferta y se procura llevar la seguridad jurídica al más alto grado, sin lesionar con ello la libertad de las personas ni la equidad.
La primera se salvaguarda mediante la admisión de una declaración del ofertante que exteriorice su voluntad de no quedar ligado por su propuesta y la segunda con la referencia de la ley, a la naturaleza del negocio o las circunstancias del caso, que abren amplio campo de acción a la autoridad judicial.
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Al lado de la corriente legislativa mencionada, continúa su desarrollo otra, cuya inspiración fundamental se encuentra en las soluciones clásicas, que mantiene su predominio en gran parte del mundo latino y cuyo representante más notorio es el Código de Italia de 1942.
Varias disposiciones de esta ley tienen relación con este tema.El principio general es el mismo aceptado por nuestro Código, ya que el artículo
1328 establece que "la propuesta puede revocarse mientras el contrato no haya sido concluido", pero diversas disposiciones tienden a atenuar sus consecuencias.
En primer lugar, cabe señalar lo dicho por los artículos 1329 (sobre propuesta irrevocable) y 1331 (sobre opción), que admiten las mismas soluciones contenidas en la parte final de nuestro artículo 1150, así como la última frase del mismo artículo 1328, que dispone la obligación del proponente de indemnizar los gastos y pérdidas experimentados por el aceptante antes de haber conocido la revocación de la oferta, hipótesis análoga a la contemplada en el artículo 1156 de nuestro Código.
Hasta aquí, pues, hay coincidencia entre las dos legislaciones, pero el Código de Italia contiene algunas disposiciones complementarias, que introducen un enfoque más amplio.
Entre ellas, cabe mencionar el artículo 1333, referido a los contratos que originan obligaciones a cargo sólo del proponente, para los cuales invierte la regla general y establece como principio la irrevocabilidad de la oferta y al 1334 que reconoce a los actos unilaterales la virtud de producir efectos desde el momento en que llegan a conocimiento de su destinatario.
Esta última disposición puede dar lugar a interpretaciones encontradas y, por consiguiente, no puede ser utilizada como argumento en favor de posición alguna, ya que, por su naturaleza jurídica, la oferta es un acto jurídico unilateral y, por su finalidad, una declaración recepticia, todo lo cual puede esgrimirse para pretender asignarle pleno efecto desde que llegue al conocimiento del destinatario de la misma, pero, por otra parte, los términos expresos del artículo 1328 no dejan dudas respecto a su revocabilidad.
Más importante, parece el artículo 1337, que dice: "Negociaciones y res-ponsabilidad precontractual. Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, deben comportarse de acuerdo a la buena fe".
Esta disposición vuelca al articulado del Código la posición más avanzada en materia de culpa en la formación del contrato, ya que consagra la responsabilidad precontractual y sigue, por consiguiente, la inspiración de los trabajos de Faggella.
La interpretación del precepto conduce a asignar a la oferta una fuerza vinculante mucho mayor que la que surge de las expresiones anteriormente transcriptas del artículo 1328, ya que, si aun en las negociaciones tendientes a la conclusión del contrato, se impone una regla de conducta, no cabe duda que, formulada la oferta, la responsabilidad de quien la efectuó debe ser aún más intensa.
En definitiva, el Código italiano mantiene el principio básico que informó a nuestro Código, pero introduce excepciones y complementos tan importantes que llegan a variar la orientación general del texto y lo aproximan a los inspirados por la posición opuesta.
Pero no sólo en Italia se han alcanzado estas soluciones, sino que, aún en Francia, la jurisprudencia ha elaborado una doctrina constructiva que exige al proponente mantener su oferta durante un tiempo razonable, que varía según las circunstancias del caso y tiene la finalidad concreta de permitir al destinatario la necesaria reflexión.
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Las solas referencias expuestas son suficientes para mostrar cómo, por vías diferentes, el derecho contemporáneo coincide en soluciones fundadas en el reconocimiento de la fuerza vinculante de la oferta.
4. El Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936.
A cien años de la sanción del Código Civil y pocos meses después de su modificación parcial, se hace inevitable recordar lo hecho en ocasión de aquel serio intento de reformarlo que dio lugar a la estructuración de dos obras de primera magnitud, el Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936.
No innovó Bibiloni que explicó en la nota respectiva, sobre la base de la posición contractualista —que prefirió a la de Ihering, sobre la culpa in contrahendo, también mencionada en su comentario— las excepciones a la revocabilidad contenidas en el artículo 1299, análogas a las incluidas en el 1150 actual.
Sí lo hizo, por el contrario, el Proyecto de la Comisión Reformadora, por iniciativa de Martínez Paz, apoyada por Lafaille, quien fundó la solución en la Exposición de Motivos.
Dice, en efecto, el artículo 794 del Proyecto: "La propuesta de contrato obliga a quien la formula, a no ser que lo contrario surja de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las modalidades de éste. Cuando se hiciere a un ausente, el que la propuso quedará obligado hasta el momento en que pueda esperarse el recibo de la contestación expedida a tiempo y regularmente".
Creo que esta posición es correcta y que, como señala Lafaille, conforma "una conquista digna de notarse en interés de los terceros y en resguardo de la buena fe".
5. Conclusión.
De la rápida reseña efectuada de diversas manifestaciones de la evolución del problema desde la sanción del Código Civil, entiendo que puede señalarse como conclusión la conveniencia de modificar el artículo 1150 de aquél.
Los argumentos principales se vinculan con el reconocimiento de la obli-gatoriedad de ciertos actos jurídicos unilaterales, entre los cuales debe estar la oferta por su carácter recepticio; la afirmación de la buena fe que debe inspirar todas las relaciones entre los hombres; la obligación de conducta que cada uno debe observar cuando propone a otra persona la conclusión de un contrato; la seguridad jurídica, bien, social de valor inestimable y la protección de los terceros que el derecho objetivo debe tener como mira fundamental.
Por todo lo expuesto propongo que el Congreso recomiende reformar el artículo 1150 a efectos de consagrar la fuerza vinculante de la oferta de contrato, en la siguiente forma:
"La oferta obliga al oferente, salvo que éste excluya expresamente su fuerza vinculante o que ello resulte de la naturaleza del negocio o de sus modalidades. La oferta hecha a una persona presente o la formulada por teléfono al destinatario de la misma sólo pueden ser aceptadas inmediatamente. La oferta hecha a persona ausente obliga a quien la formuló hasta el momento en que pueda esperarse la respuesta por los medios de comunicación ordinarios. En todo caso, el oferente puede fijar plazo a su propuesta, que será obligatorio para él.
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e) Presentada por el Dr. Horacio Oliva Vélez (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).
Adhiero a la ponencia presentada por los doctores Ferreyra, Piantoni, Aparicio, Díaz de Trebino, García Faure de Perlatti y Moisés.
Sólo observo la extensión de los términos propuestos para el supuesto de plazo implícito determinante de la caducidad de la oferta (5, c). Estimo que esos términos deberían reducirse, tanto en el mínimo, como en el máximo propuestos.Sugiero esta modificación por razones de seguridad jurídica y además porque dadas las condiciones actuales de las comunicaciones pienso que los plazos, en los contratos entre ausentes, deben ser fundamentalmente breves.
DESPACHO DE MAYORÍA
"LA FUERZA VINCULANTE DE LA OFERTA DE CONTRATO "
H. CONGRESO DE DERECHO CIVIL:
Vuestra Comisión encargada de estudiar el tema "La fuerza vinculante de la oferta de contrato", por las razones que en la sesión plenaria os dará el miembro informante Dr. Edgard A. Ferreyra, aconseja aprobar las siguientes recomendaciones:
I. De lege lata:a) Se admite la falta de eficacia vinculatoria que tiene la oferta en general,
conforme a nuestro derecho (principio de la revocabilidad) salvo los casos contemplados en el apartado 2º del art. 1150.
b) El segundo de los supuestos del apartado 2º del art. 1150 (renuncia sine die a la facultad de retirar la oferta) debe interpretarse en el sentido que la oferta se mantiene en el lapso durante el cual puede esperarse! la llegada a conocimiento del proponente de la aceptación remitida a tiempo y regularmente.
c) Existiendo plazo, la retractación de la oferta carece de eficacia y la aceptación producida dentro de ese término, sirve para formar el contrato.
d) La aceptación que obsta a la revocación de la oferta, art. 1150, la. parte del 2º apartado, es aquélla que ha sido remitida al proponente conforme lo establecido por el art. 1154 del C.C. (contrato entre ausentes).
e) La declaración por la cual se revoca la oferta (art. 1156) produce efectos desde su emisión por el oferente.
f) La oferta irrevocable (art. 1150, 2º ap.) subsiste, no caduca en caso de muerte o incapacidad del proponente, salvo que de la misma pueda inferirse lo contrarío.
g) La facultad de revocar la oferta tiene sus límites en los principios de la buena fe (art. 1198) y el ejercicio regular de los derechos (art. 1071) la responsabilidad que de la revocación podría derivarse, debe ser ampliamente acogida por la jurisprudencia.
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II. De lege ferenda:
1. La oferta es una declaración de voluntad unilateral y recepticia, emitida por una de las partes, con miras a la celebración de un contrato.
2. Deberá reconocerse a la oferta poder vinculante durante el lapso en que pueda la otra parte concretar su aceptación. Excepto, si se hubiese hecho reserva expresa para la retractación.
3. Caduca la oferta: a) por el rechazo o modificación que de su contenido hiciese el destinatario; b) por vencimiento del plazo expreso fijado para su consideración; c) por el transcurso de un plazo implícito y suficiente, conforme a las circunstancias particulares del contrato, para que la aceptación pudiera haberse producido. Este plazo será de quince días; d) Si usándose un medio de comunicación directo, como el teléfono o la radio, no hubiese habido aceptación al interrumpirse las tratativas.
4. La muerte o incapacidad sobreviviente de la parte que hizo la oferta, no constituye causal de caducidad, a no ser que por las circunstancias especiales del contrato, pueda presumirse una voluntad en contrario o que exista una grave dificultad para poder cumplir los herederos o representantes, con las obligaciones.
5. No habrá contrato mientras las partes no estén de acuerdo sobre todo el contenido de la oferta. La conformidad sobre puntos aislados, no es, suficiente para establecer esta vinculación jurídica.
6. La aceptación, producida en tiempo propio, perfecciona el contrató.7. Constituye una nueva oferta: a) La aceptación tardía; b) la modificación del
contenido de la oferta.
Dres. Edgard A. Ferreyra, Francisco A. de la Vega, Jorge, F. Núñez, Horacio Oliva Vélez, Pedro José Lella, Jorge Mosset Iturraspe, Carmen Díaz de Trebino, A. García Faure de Perlatti, Mario A. Piantoni, Avelino León Hurtado, Luis Ovsejevich, María Nélida Moisés, Juan M. Aparicio.
Suscribimos únicamente la parte de lege ferenda: Dres. Juan Carlos Rezzónico, Oscar B. Remaggi.
DESPACHO DE MINORÍA
H. CONGRESO DE DERECHO CIVIL:
La comisión encargada de estudiar el tema Nº 12 "La fuerza vinculante de la oferta del Contrato" os aconseja por razones que en vuestro seno dará el miembro informante, aprobar el siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
1) Tanto la renuncia lisa y llana —sine die— a que hace mención el art. 1150 como lo de mantenerlo por un tiempo determinado, son casos de renuncia al derecho de revocar y de allí a que a ambos casos se le aplique lo dispuesto en los arts. 868 y sgtes., específicamente lo dispuesto sobre aceptación de la renuncia.
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2) La oferta es un acto jurídico unilateral recepticio.3) Para el supuesto en que no se hubiere fijado un término para la renuncia
debe aplicarse los principios de las obligaciones sin plazo.4) Nuestro Código sigue el sistema denominado "Clásico" (arts. 1149 y 1150
primera parte), con las excepciones dadas por la posibilidad de renunciar al jus revocandi (art. 1150 segunda parte) y la obligación ex lege de indemnizar que nace del art. 1156.
5) Pactada la renuncia, la revocación violatoria es ineficaz y la aceptación perfecciona el contrato, naciendo por ende una acción por incumplimiento.
6) La aceptación que obsta a la revocación es la información del art. 1151 y ello se deduce del art. 1156.
7) Si bien de lege ferenda se puede admitir que la oferta sea irrevocable por un tiempo a determinarse, no se debe establecer la autonomía para el caso de fallecimiento o incapacidad, siguiendo lo proyectado por el Dr. Llambías en su anteproyecto, art. 1009, inc. 1.
Dr. Ignacio Colombres Garmendia
DISIDENCIA PARCIAL
En caso de renuncia sine die a la facultad de revocar la oferta, legislado en el art. 1150, ap. 2º, debe entenderse en el sentido que el oferente puede revocar la oferta antes de que haya sido aceptada. Esta revocación, sin embargo, no producirá efecto si el aceptante remitió la aceptación, aún cuando esta no haya llegado a conocimiento del oferente.
Dres. Roberto H. Brebbia - Elías Baglini Jorge F. Núñez.
EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL BOLETO DE COMPRAVENTA(Art. 1185 bis - Ultimo apartado)
PONENCIASa) Presentada por el Dr. Jorge Bustamante Alsina (Universidad Nacional de Buenos Aires).
I. Fundamentos.
El art. 1505 del Código Civil (reformado por la Ley Nº 17.711), expresa: ""La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".
El derecho real sobre inmuebles se constituye extrarregistralmente entre partes por título y modo. Se perfecciona con( relación a terceros por la inscripción en los registros públicos.
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El boleto de compraventa contiene un acto jurídico firme, serio, definitivo y perfecto como contrato de compraventa. Es el título suficiente que exige el art. 2602 del Código Civil para que la tradición sea traslativa del dominio. Luego la tradición que se opera como consecuencia de ese título constituye el modo indispensable para constituir el derecho real de acuerdo a lo que disponen los arts. 577, 2524 (inc. 4?) y 3265 del Código Civil.
Consecuentemente el art. 2355 reformado del Código Civil establece en su parte final: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa".
Posesión legítima es el ejercicio de un derecho real constituido conforme a la ley (art. 2355, primera parte). Ese derecho real constituido conforme a la ley por título y modo no es otro que el dominio. El dominio se ejerce mediante una posesión legítima.
La posesión legítima da el derecho de poseer (jus possidendi) que es inherente al dominio (art. 2513, Código Civil). Al concepto de dominio sigue necesariamente el concepto de posesión legítima. El dominio es un "prius" y la posesión legítima es un "posterius" necesario. No hay dominio sin posesión legítima, ni posesión legítima sin dominio (u otro derecho real que deba ejercerse por esa posesión).
La posesión legítima que da el boleto de compraventa, como acto jurídico, corresponde a un derecho real de dominio regularmente constituido.
Ese derecho real de dominio aparece constituido entre partes y no produce, en principio, efecto con relación a terceros pues para perfeccionarse es necesaria, la inscripción en los registros inmobiliarios.
Sin embargo, es innegablemente un derecho de dominio que confiere al adquirente la facultad de poseer (jus possidendi), de usar y gozar de la cosa percibiendo los frutos no a título de poseedor de buena fe, sino a título de dueño. Tiene el derecho de disponer de la cosa en los límites del art. 3270 del Código Civil.
También puede oponer su derecho a los terceros propiamente dichos (penitus extranei) y si su derecho es desconocido tiene no solamente las defensas posesorias sino también las acciones petitorias para obtener el reconocimiento de la existencia, plenitud y libertad de su derecho (art. 2756, Código Civil). Si fuere desposeído y no tuviese la anualidad en la posesión exigida para las defensas posesorias puede usar de la acción petitoria correspondiente y, como tiene derecho de poseer en virtud de un título que ha servido para constituir regularmente su derecho, puede triunfar en la acción reivindicatoria.
En cambio su derecho no es oponible a terceros sucesores particulares del inmueble si éstos hubiesen recibido tradición del mismo e inscripto su derecho en los registros inmobiliarios pues el derecho de éstos se ha perfeccionado y prevalece sobre aquellos que no lo han registrado (art. 2505, Código Civil).
Tampoco es oponible su derecho a los terceros acreedores del enajenante pues si éstos obtienen un embargo y lo inscriben, el adquirente no podrá oponerles el derecho que no llegó a registrarse (art. 2505, Código Civil).
En cambio en virtud de lo dispuesto en el art. 1185 bis del Código Civil (Ley 17.711) el derecho del adquirente de buena fe que ha pagado el 25 % del precio es oponible a los terceros acreedores del vendedor en caso de concurso o quiebra de éste.
La conclusión a que llegamos es que el derecho del adquirente de buena fe de un inmueble mediando boleto de compraventa y que ha recibido tradición tiene constituido sobre el mismo un dominio imperfecto.
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Esta es una nueva categoría del dominio imperfecto diversa de las enumeradas en el art. 2661 del Código Civil. Su imperfección consiste en que es relativamente oponible. Esto no quiere decir que se esté negando en su esencia el derecho real que es oponible "erga omnes". Relativamente oponible no significa específica e individualmente oponible sino que el derecho real así constituido no se opone a todos sino a algunos genérica e indeterminadamente.
Desde un punto de vista crítico el sistema instituido por la reforma de la Ley 17.711 en el art. 1185 bis, excede los límites de una razonable y justa regulación del derecho del adquirente de inmuebles mediando boleto de compraventa.
No me parece razonable atribuir una situación excepcional al adquirente que ha pagado el 25 % del precio de su compra cuando ni siquiera ha recibido posesión del inmueble (mínima publicidad por tradición) frente a acreedores que tienen un interés legítimo en mantener la integridad de la garantía común que constituye el patrimonio de su deudor y en el que han confiado al acordar el crédito. Tales adquirentes son simples acreedores de tina obligación de dar para trasmitir el dominio. La reforma les reconoce ahora no un privilegio en su significación técnico jurídico pero sí la privilegiada posición de un acreedor que dispone de una acción para hacer inoponible a su respecto los efectos propios del auto de quiebra o apertura del concurso.
No es conforme al principio de publicidad adoptado por la reforma (art. 2505 C.C.) que el adquirente mediando boleto de compraventa si ha pagado el 25 % del precio con o sin posesión, pueda oponer su derecho a terceros en el caso del art. 1185 bis sin haberse inscripto su título en los registros públicos pertinentes.
En lo que respecta a los demás efectos atribuidos en relación a la reforma del art. 2355 del Código Civil resulta justificada la posesión legítima y el consiguiente dominio imperfecto limitado en sus efectos en relación a los terceros propiamente dichos (penitus extranei).
II.- Declaración.
1º) La reforma de la ley 17.711 introduce en el derecho vigente una nueva categoría jurídica de dominio imperfecto: el dominio relativamente oponible.
2º) La adquisición de la posesión de inmuebles mediando boleto de compraventa celebrado de buena fe constituye en virtud del art. 2355 del Código Civil (reformado por la Ley 17.711) una especie de dominio imperfecto.
3º) El dominio así adquirido es oponible a los terceros propiamente dichos (penitus extranei) que deben respetar el derecho así constituido y el titular tiene además de las defensas posesorias las acciones reales para obtener el reconocimiento de la existencia, plenitud y libertad de su derecho.
4º) El dominio así adquirido no es oponible a los sucesores particulares del inmueble que hubiesen recibido tradición del mismo e inscripto su derecho en los registros públicos inmobiliarios.
5º) El dominio así adquirido no es oponible a los terceros acreedores del enajenante sino en el caso de concurso o quiebra de este último si el adquirente hubiese pagado el 25 % del precio.
6º) La reforma que introduce la ley 17.711 (art. 1185 bis), excede los límites de una razonable y justa regulación del derecho del adquirente de inmuebles mediando boleto de compraventa.
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a) No es razonable acordar al adquirente sin posesión derechos oponibles a terceros solamente por haber pagado el 25 % del precio.
b) No es conforme al principio de publicidad adoptado por la reforma (art. 2505, Código Civil) que el adquirente de buena fe mediando boleto de compraventa si ha pagado el 25 % del precio y tenga o no posesión pueda oponer su derecho en el caso del art. 1185 bis sin haber inscripto su título en el registro inmobiliario.
b) Presentada por el Dr. Fernando J. López de Zavalía (Universidad Nacional de Tucumán).
I. Hoy el art. 2355 debe ser interpretado en consonancia con el nuevo art. 2505 y el régimen de la ley 17.801, lo que conduce a leer su agregado como tratando sólo para una hipótesis específica al boleto de compraventa en pie de igualdad con la escritura.
II. La buena fe de que trata el citado agregado no puede ser directamente entendida con referencia a ninguno de los recaudos del párrafo principal, aunque implícita e indirectamente el texto admita la posibilidad de su existencia.
Fundamentos
SOBRE EL PUNTO I.
Aclaraciones previas: A los fines de que pueda entenderse el sentido de la exposición que sigue, conviene precisar algunos conceptos;
a) Según el Código de Vélez, la posesión podía ser legítima e ilegítima (hoy art. 2355, primer párrafo). No es el momento de examinar si esta clasificación asumía carácter preceptivo o era puramente didáctica (por lo segundo: Bibiloni, Anteproyecto III, p. 55 nota al art. 5). A los efectos que perseguimos, baste con decir que según ella, en consonancia con el resto del Código, para que la posesión fuera legítima debían concurrir: 1) Un recaudo al que podemos llamar formal, instrumental o notarial y con el que aludimos a la exigencia de escritura pública según el art. 1184; 2) Otros recaudos, a los que por darles un nombre común podemos denominar extranotariales, y entre los cuales tenía particular importancia el derecho del enajenante.
b) De la posesión ilegítima se afirmaba que podía ser de buena o de mala fe, agregándose que no tenía sentido hablar de mala fe en la posesión legítima (Salvat, Derechos Reales, Nº 59, Lafaille, Tratado Nº 114).
Para la buena fe se computaba únicamente el error de hecho, lo que equivale a decir que no podía darse ante la falta del recaudo que hemos denominado notarial, pues como recordaba Vélez en la nota al art. 4009 "nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos".
c) Pero si la buena fe servía como criterio diferenciador dentro de la posesión ilegítima, cumplía también a veces la función de elemento determinante de la legitimidad, de tal modo que la posesión era legítima si la adquisición se verificaba de buena fe e ilegítima en caso contrario. La buena fe tenía entonces (generalmente unida al título oneroso) una función legitimante y de preferencia; v. g.: (arts. 2412, doctrina recogida en torno al art. 1051, arts. 594 y concordantes).
701
Situación del accipiens por boleto:
Ha sido muy discutido en doctrina el carácter de la relación real (empleo la genérica y feliz expresión de Molinario) que mediaba entre la cosa y el adquirente por boleto. Se habló de posesión y se habló de tenencia, y aunque lo primero fue generalmente admitido, lo segundo no carecía de color ante lo dispuesto por el art. 2352 (en las IIas. Jornadas de Derecho Civil, publicación p. 78, Molinario habló de una "tenencia realizadora del derecho real creditorio").
Y quienes se ubicaron en la primera postura, entraron a debatir, ante la falta del recaudo notarial, si existía una posesión legítima o ilegítima y en este último caso, si de buena o de mala fe.
Pienso que en su hora, todo el tema se vio enturbiado por dos series de problemas: 1) el de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa. 2) el de la posibilidad de establecer normas genéricas y abstractas para la posesión, aplicables a todos los casos, y en particular con referencia a todas las personas que podían reclamar la cosa del poseedor.
Después de la reforma, el problema indicado sub 1) no ha desaparecido por la circunstancia de que en el encabezamiento del art. 1184 se haya suprimido la expresión "bajo pena de nulidad", y el señalado sub 2) ha recibido un nuevo caudal de interrogantes con el art. 2505.
Legitimidad perfecta e imperfecta
Señalemos, por de pronto la influencia del nuevo art. 2505.Para Freitas que en su Esboço quiso una inscripción constitutiva, la falta de la
misma debía traer una posesión ilegítima que se presumía de mala fe (art. 3729, inc. 4).Pero, según creemos haber demostrado (véase nuestra ponencia sobre el tema
XIX), el nuevo art. 2505 legisla una inscripción declarativa, por lo que de su ausencia no puede deducirse que el derecho real no esté "constituido de conformidad a las disposiciones de este Código", y la posesión a tenor del art. 2355 primer párrafo deberá ser considerada legítima, aunque de una legitimidad inoponible a ciertos terceros.
De allí que parece conveniente distinguir entre una legitimidad perfecta y otra imperfecta. Perfecta será la inscripta; imperfecta la no inscripta. Pero según veremos, la segunda puede ascender en razón de la buena fe al rango de la primera.
Por ejemplo en el régimen anterior del Código que veía en la tradición un modo constitutivo (art. 3265) y simultáneamente un medio de publicidad (art. 3269), la preferencia entre dos adquirentes se regulaba por las fechas de las respectivas escrituras y de la tradición. Hoy que se ha agregado como medio de publicidad el Registro, la respuesta no puede ser ni el triunfo constante de la tradición, ni tampoco el de la inscripción, pues ello equivaldría en la práctica a suprimir la función publicitaria de una u otra. Ni tampoco podemos exigir que se den los dos elementos juntos, pues, teniendo en cuenta la forma en que la cuestión ha sido legislada, ello podría colocar ante obs-táculos insalvables. Pensamos que la solución está en un casuismo que no es la oportunidad de examinar aquí, bastando con observar que según nuestro criterio, en algunos casos prevalece la tradición y en otros la inscripción (doctrina del art. 18, inc. c) ley 17.801).
702
Por vía de ejemplo: supongamos que el conflicto es entre título inscripto sin tradición, y título no inscripto con tradición. Descartemos el art. 2505 que no puede ser invocado a favor del primero, precisamente porque no habiendo mediando tradición no puede hablarse de una "adquisición". Pero queda la inoponibilidad "documental" de la ley 17.801, la que va a ser útil a favor del título inscripto para afirmar cualquiera que sea su fecha, que él es de fecha anterior y convertir a la obligación consignada en "precedente" permitiendo a tal acreedor vencer al adquirente no inscripto pero con tradi-ción, a menos que además éste tenga buena fe (arts. 594 y conc. en combinación con la ley 17.801). Cuando el accipiens no inscripto pero con tradición y buena fe venza al acreedor con título inscripto pero sin tradición, bien podrá decirse de él que goza de una legitimidad "perfecta".
De allí la posibilidad de la siguiente fórmula que redactamos de modo que pueda parangonarse luego con la del agregado al art. 2355:
(Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respecto a algunos terceros) legítima (perfecta) la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando escritura pública no inscripta.
En esta fórmula se han redactado entre paréntesis los datos que luego se darán por sobreentendidos en el agregado al art. 2355.
1) Si se dan todos los recaudos extranotariales. ..: La buena fe, en la función de que aquí se trata, no cubre la ausencia de dichos recaudos necesarios para que el derecho real exista extrarregistralmente, sino exclusivamente la imperfección que deriva de una escritura pública no inscripta. La buena fe no puede aquí dar más de lo que la inscripción daría.
2) Respecto a algunos terceros. . .: No podemos in extenso desarrollar aquí toda la significación de esta expresión. Bástenos con observar que en la fundamentación de nuestra ponencia sobre el tema XIX observamos que la inscripción es necesaria para ciertos terceros. Pues bien de entre esos ciertos terceros ahora nos referimos a algunos. Dos ejemplos nos servirán para situar el alcance que entendemos dar a esta expresión: El primero nos lo proporciona el art. 1051 en su actual redacción que detiene los efectos reipersecutorios de la nulidad. Aquí, quien acciona por nulidad es tercero respecto a la adquisición del tercero adquirente, y para que éste se encuentre protegido es preciso que haya existido una adquisición de derecho real (inscripta para que sea oponible al accionante en cuanto adquisición a tenor del art. 2505) y que esta adquisición sea de buena fe y a título oneroso. Bien se ve que aquí no puede hablarse de que la buena fe reemplace a la inscripción puesto que ella es necesaria además de la inscripción.
El segundo ejemplo nos lo da la ya ejemplificada teoría de los arts. 594 y concordantes, donde según se ha visto la buena fe puede reemplazar a la inscripción, pues la regulación de los conflictos no se verifica según haya existido o no adquisición del derecho real, sino según que el acreedor haya entrado o no en posesión.
3) Perfecta...: Observamos una vez más que se trata de valuar la legítima imperfecta como si fuera perfecta, en razón de la buena fe. Esto es, de volver oponible lo que en principio no lo hubiera sido.
703
El agregado al art. 2355
Si con este sentido leemos el agregado al art. 2355, parece que él puede ser congruente con la nueva estructura de la publicidad real, en cuanto equipara el boleto a la escritura pública tan solo para una situación específica: Que todas las veces que la buena fe permita a la publicidad posesoria suplir a la publicidad tabular, ello «ea factible con una escritura pública o con un boleto de compraventa.
A tal resultado llegamos, según intentaremos demostrarlo en los párrafos que siguen, por reducción a lo absurdo, desechando las lecturas que serían incompatibles con la estructura de nuestro Derecho.
SOBRE EL PUNTO II.
Superioridad de la escritura pública: El boleto de compraventa no puede tener una fuerza superior a la de la escritura pública. No puede tenerla en nuestro Derecho, porque lo contrario implicaría convertir el art. 1185 en una verdadera burla, y nadie que fuera sensato pensaría en otra cosa que en el boleto. Por la misma razón no puede tener siempre la misma fuerza que Ja escritura, y lo más que puede admitirse es que la tenga en algunos casos.
Creo indudable que éste es un necesario punto de partida.Reducción a lo absurdo: Confesemos que el agregado al art. 2355 tiene una
redacción impactante.a) Parecería que mediando boleto de compraventa, la buena fe lo cubre todo,
pero esto debe ser rechazado por absurdo, pues daría al boleto la posibilidad de derogar totalmente Ja norma del art 3270, y por ende una fuerza de la que carece la escritura pública.
Un boleto no puede hacernos dueños de lo que una escritura no podría.En consecuencia, parece que al texto del agregado debemos adicionar lo que en
nuestra fórmula sobre la escritura iba entre paréntesis: "Si se dan todos los recaudos extranotariales".
b) Parece que todavía cabe otra lectura. Que la buena fe se refiera a la ausencia del requisito notarial, previéndose el error de quien creyera que el boleto tiene no más fuerza que la escritura, pero sí la misma.
Para esto habría que admitir que de un modo tan indirecto, se ha introducido el error de derecho como razón de buena fe (art. 2356). Pero sea; admitámoslo. Entonces esto sería una nueva burla, en la que el legislador diría: Para los que conozcan la ley, sean las trabas de la escritura pública. Para los que la ignoren, baste con el boleto, que con tal que conserven esta ignorancia al tiempo de la adquisición de la posesión, serán señores del derecho.
Nosotros comprendemos que quien ignora el derecho sea de buena fe, y que en razón de esa buena fe reciba protección como poseedor de buena fe, pero nos parece violento que quien obró erradamente reciba exactamente lo mismo que si hubiera actuado según Derecho, de tal manera que éste, de su función de proteger al ignorante se convierta en sancionatorio del conocedor, y la ciencia de las leyes cause perjuicio y ningún beneficio.
c) Descartamos que la legitimidad de que se trate sea en las relaciones solvens-accipiens. Frente al enajenante por boleto el accipiens no puede ser de mala fe, y esto es cierto aún cuando se considerase que el boleto implica una compraventa nula por defecto de forma, pues como lo ha señalado Alsina Atienza IIas. Jornadas de Derecho Civil, pub. p. 70) el promitente por boleto siempre estaría obligado "naturaliter" según
704
la doctrina del art. 515, inc. 3. La cuestión de que se trata está por lo tanto en el ámbito de las relaciones con terceros.
De entre esos terceros deberemos excluir a los penitus extranei, y en particular al venís dominus, pues respecto de éste el boleto no podría dar una legitimidad para la que fuera impotente la escritura.
En síntesis; la cuestión se reduce a las relaciones con ciertos terceros, es decir al terreno de la legitimidad perfecta. Y aún dentro de éstos deberemos excluir a todos aquellos terceros respecto de los cuales la única publicidad perfeccionante es la tabular (lo dicho sobre el caso del art. 1051), circunscribiéndonos a las hipótesis donde tiene eficacia para la oponibilidad, la publicidad posesoria.
Fórmula a adoptarse: De lo dicho por reducción a lo absurdo y exclusión de hipótesis, resulta la posibilidad de llegar a una fórmula análoga a la que hemos dado para la escritura.
(Si se dan todos los recaudos extranotariales) Se considera (respecto a algunos terceros) legítima (perfecta) la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.
En otros términos: conozca o no el accipiens la doctrina de los arts. 1184, 1185 y concordantes, su boleto de compraventa le permite oponer su posesión a algunos terceros con tal que al adquirirla ignorara la existencia de éstos.
Sentido indirecto del agregado al art. 2355: El que antecede es lo que podríamos denominar el objeto directo que damos al texto comentado, aunque prevemos que parecerá a muchos una verdadera gimnasia interpretativa.
Sólo nos cabe aclarar que no hemos buscado la intención del legislador sino el sentido objetivo que dimana de una interpretación armónica de la ley, y agregar que a ese sentido directo cabe añadir otro indirecto.
En primer lugar parece que la cuestión de si en la relación real del adquirente por boleto y la cosa, media posesión o tenencia, ha sido implícitamente resuelto a favor de la primera.
Y en segundo lugar, también del mismo modo parece resuelto que el poseedor por boleto puede ser de buena fe, es decir que la circunstancia de que la posesión haya sido adquirida por boleto no empece la buena fe, lo que tendrá importancia todas las veces que la posesión deba ser calificada de ilegítima.
c) Presentada por los Dres. Edgar A. Ferreyra, Mario A. Piantoni Juan Manuel Aparicio, Carmen Díaz de Trebino, Argemina García Faure de Perlatti, Nélida Moisés (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).
1) La escritura pública es "condición" para la existencia del "título" válido a los fines del traspaso de dominio de bienes inmuebles.
2) El boleto de compra venta es un precontrato del que nace la obligación de escriturar.
3) No hay contrato de compra y venta de inmuebles por la sola formalización del boleto.
4) Es plausible que la Ley consagre la oponibilidad del boleto en el concurso o la quiebra del vendedor.
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5) Para la oponibilidad del boleto se debería exigir: a) buena fe; b) pago de la cuarta parte del precio, por lo menos; c) inscripción preventiva en el Registro Público Inmobiliario; d) tradición; e) fecha cierta, que estará dada por la inscripción.
Quedando a salvo para los acreedores del concurso o quiebra del vendedor el ejercicio de las acciones emergentes del art. 954.
6) La adquisición de la posesión de inmuebles, mediante boleto de compra y venta (reunidas las exigencias del punto anterior) se considerará ilegítima (por falta de título), pero de buena fe. El agregado que corresponde al último apartado del art. 2355, debe suprimirse, agregándose al art. 2356: cuando se adquiriese en virtud de boleto de compra y venta.
7) La oponibilidad del boleto constituye una verdadera excepción a la ley del concurso. El comprador goza pues de un privilegio que tiene su origen en la ley y reúne los caracteres de los arts. 3875 y 3876 del C. Civil. Este privilegio tiene una particularidad especial, que consiste en apartar del procedimiento el cumplimiento de una obligación de hacer, que no es prioridad de pago, restando para el concurso el saldo de precio.
d) Presentada por el Dr. Héctor Cámara (Universidad Nacional de Córdoba).
Debe derogarse el art. 1185 bis C. Civil en cuanto regla los efectos de la quiebra sobre uno de los contratos del fallido en curso de ejecución. En su caso, debe modificarse el texto contemplando más ajustadamente la suerte de este acreedor frente a los demás.
1. El problema abordado por el art. 1185 bis del Código Civil había provocado discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales apasionadas en el país, que culminó con el plenario de la Cámara Nacional Comercial de la Capital Federal del año 1967 donde la solución se logró por la más escasa mayoría.
Ello tornó necesario reglar legislativamente el tema para lograr una conclusión adecuada a los intereses en juego, que el art. 1185 bis C. Civil puso punto final mirando unilateralmente el problema.
2. El texto legal —retocado por la ley 17.940 exhibiendo la ligereza en su construcción— es impugnable formal y sustancialmente, imponiéndose su derogación, o en su defecto, la revisión. El contenido es extraño al derecho civil, desde que mira los efectos de la quiebra sobre los contratos en curso de ejecución a los cuales se refiere la ley 11.719 en sus arts. 105, 113, 114, etc., así como el Código de Comercio en otros textos —vg., art. 782 inc. 3º; art. 419 inc. 9º; art. 422 inc. 4º, etc. Por ende, excedía a las facultades de la Comisión Revisora del Código Civil; más, cuando la Secretaría de Justicia de la Nación había designado una Comisión para la Reforma de la ley de quiebras compuesta por distinguidos magistrados y comercialistas que no pueden ignorar el problema.
Este proyecto aún in partibus contemplará a no dudarlo los efectos de la quiebra del enajenante sobre los boletos de compraventa con una solución más integral, que de seguro discrepará con la del art. 1185 bis, creando una situación anómala. Ello me lleva a proponer su derogación.
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3. También observo que el texto fue encuadrado con poca fortuna, dentro de "las formas de los contratos" cuando nada tiene que ver con dicho tema. Asimismo, es "injertado" entre dos textos conexos, tanto que el segundo —art. 1186— comienza refiriéndose "al artículo anterior", vale decir, el 1185 y no el ll85 bis que es el actual "anterior".
4. Por último, la solución adoptada es reprochable —posiblemente como contragolpe al fallo plenario— por su extrema benevolencia para el suscriptor de un boleto de compraventa inmobiliaria como ha sido puesto de relieve por varios autores, resultando innecesario abundar en dichos razonamientos.
En definitiva atenta contra el principio básico concursa! de la par condictio creditorum especialmente, en detrimento de otros que podrían merecer mayor tutela legal.
e) Presentada por el Dr. Luis N. Lefevre (Universidad de Morón).
La Ley 17.711 en la reforma a los artículos 1185 y 2355, denomina al contrato previsto en el artículo 1185 del Código Civil, como "boleto de compraventa", pasando así dicho contrato a la categoría de contrato nominado.
Las consecuencias de ese contrato, además de las previstas en el Código en su redacción original, entre otros, el artículo 1187 y demás concordantes, se señalan en el artículo 1185 bis, cuando se expresa: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a título oneroso, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiese abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Además, en el art. 2355, última parte, al expresarse: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa".
Evidentemente esta reforma al Código Civil, intenta una mayor protección al titular de un boleto de compraventa.
En lo que respecta al art. 1185 bis, debe señalarse que recoge una reiterada jurisprudencia del fuero civil, al acordarse a los jueces en forma expresa, el poder de disponer la escrituración a favor del comprador, cuando éste ha abonado como mínimo, el 25 % del precio de la compra y es a la vez, de buena fe. Esta norma, tratándose de quiebra o de concurso civil, limita lo establecido en el art. 1187 del mismo Código, correlativo del art. 1185 ya citado, ya que ninguna de éstas requería haberse abonado el 25 % del precio.
Dicho artículo 1185 bis, no modifica en absoluto lo establecido por la Ley de Quiebras en sus artículos 109, 110 y 111, y por otra parte, si el precio del inmueble objeto de dicho boleto fuere inferior al real, será aplicable al art. 954 del Código Civil. En concreto, el artículo 1185 bis no hace obligatorio al Juez el acceder a la demanda de escrituración, sino que el Magistrado podrá disponer la escrituración, cuando las circunstancias de hecho sometidas a su decisión, así lo determinen, en consonancia con las demás normas aplicables al caso.
El artículo 2355 última parte, en cambio, no concuerda con los restantes artículos del Código.
El art. 4009 del C. Civil, señala que "El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor". Vélez, por su parte, en la nota expresa que "Las nulidades de forma, privan al acto de su existencia legal, y hacen que el poseedor, no pueda creerse propietario. Son vicios visibles y extrínsecos, y nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos".
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El art. 2356 por su parte, expresa: ".. .La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad".
El art. 976 asimismo expresa: "En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y también el acto será nulo:". En su nota Vélez nos remite a la Ley 114 al medio, título 18, Partida 3*, y en ésta se expresa que la exigencia de la escritura pública en la compraventa de inmuebles, tiene por finalidad "que falsedad ni engaño pueda ser hecho de ellas" ante la presencia del escribano.
Concuerda Beudant en "Les Contrats et les Obligations", Cap. II, n° 255, quien dice: "Conforme al derecho común, la convención resulta del simple acuerdo de voluntades; ella se forma por este acuerdo y existe a esa fecha, el escrito es facultativo...". "Excepcionalmente el acta es exigida no como medio eventual de prueba, sino como condición esencial a la validez de la convención. No existe en tanto que el acto no se haya efectuado, de tal forma que ninguna otra prueba puede suplirla".
Igualmente coincide Messineo, cuando en el Tomo II, p. 383, dice: "La imposición de la solemnidad de la forma se explica por el propósito de la ley de llamar la atención del declarante, sobre la importancia del acto que realiza y de garantizar la seriedad y la madurez de todo lo que él decida hacer, sirviéndose del acto en cuestión".
En concreto, pese a la reforma de la Ley 17.711, dentro de la técnica del Código, el boleto de compraventa atento lo determinado en el articulo 1184 del mismo, no permite la adquisición de la posesión de inmuebles, de buena fe, ya que el art. 4009 señala que al no llenarse las formas establecidas por la Ley, la posesión es de mala fe. El boleto de compraventa no es un contrato de compraventa. Es de señalar, por otra parte, que la mala fe a que alude el art. 4009, sólo tiene efecto respecto del término necesario para usucapir, fijado en el art. 4016, y respecto del propietario que ha perdido la posesión y la reivindica contra aquél que se encuentra en posesión de ella según el art. 2758, pero no respecto del vendedor que vendió el inmueble, ya que éste no puede invocar mala fe en el adquirente, por vicio de forma en el título base de su posesión, pues tampoco él puede ignorar las formas esenciales en los actos jurídicos. A ello se opone el art. 1047 del C. Civil, cuando expresa que no puede demandar la nulidad del acto, el que lo ha ejecutado, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Dicho art. 4009 tiene evidentemente, la finalidad de impulsar al comprador a demandar la escrituración conforme al art. 1185 y 1187 ya citados. De no hacerlo, su mala fe en la posesión le impide la prescripción decenal.
Indudablemente, las condiciones y requisitos a cumplirse en una compraventa de inmuebles no son actualmente, las mismas que existían al sancionarse el Código Civil. En ese entonces, no existía el Registro de la Propiedad, y no se requería para efectuar una escritura traslativa de dominio, los trámites previos que actualmente se exige. Era innecesario consignar previamente en un instrumento privado, las características del negocio y la voluntad de los contratantes.
Actualmente, ante las exigencias legales, administrativas y fiscales es imposible concretar en el acto, el acuerdo de voluntades a que llegaron las partes, mediante escritura pública. Ello, hace normalmente necesario celebrar el llamado boleto de compraventa, donde las partes declaran él acuerdo de voluntades, como paso previo a la escritura traslativa de dominio. La entrega de la posesión por parte del vendedor al comprador, es evidentemente un acto que tiene por objeto hacer poseedor a este último, conforme lo determina el artículo 2377 y concordantes del C. Civil.
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Como consecuencia de lo expresado, es injusto denominar esa posesión como de mala fe, ateniéndonos al art. 4009 ya citado. La ley no puede ignorar la realidad.
No obstante, tampoco puede considerarlo poseedor legítimo, puesto que ello no depende de su buena fe en la posesión. La legitimidad en la posesión, es tal, cuando se ha adquirido en virtud de un título suficiente para adquirir derechos reales (art. 2355, 1ª parte), y pese a lo declarado en el art. 2355, última parte, no podrá oponerse esa legitimidad a terceros, como podría serlo el verdadero propietario despojado por quien le entregó la posesión al comprador, pues a ello se opone el art. 2505 del mismo Código.
En este supuesto, pese a la legitimidad mencionada por el art. 2355 en cuestión, serán de aplicación los arts. 2758 y concordantes, y 2435 y ss. del mismo Código Civil.
No pueden coexistir dentro de la estructura del Código, el poseedor legítimo, titular del dominio, con el poseedor legítimo titular de un boleto de compraventa, que según el art. 4009 es de mala fe, y el art. 2355 última parte, requiere de buena fe.
Por ello, las Cuartas Jornadas de Derecho Civil, y el Congreso Nacional de Derecho Civil,
DECLARAN:1º) Se estima necesario suprimir el último párrafo del art. 2355 del Código
Civil, introducido por la Ley 17.711.2º) Se considera necesario agregar al art. 4009 del Código Civil el siguíente
párrafo: "Se considera de buena fe, la adquisición de inmuebles, mediante boleto de compraventa emanado del titular del dominio".
f) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral).
De Lege Lata:
1.- Debe declararse que la potestad discrecional que acuerda a los jueces el art. 1185 bis —al decir "podrán disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio"— se interpreta condicionada a que hubieren mediado tradición posesoria e inscripción del boleto, con anterioridad al concurso o quiebra del vendedor.
De Lege Ferenda:
1. Debe esclarecerse la naturaleza jurídica del contrato denominado "Boleto": si es contrato preliminar o contrato definitivo.
2. Debe esclarecerse, así mismo —y como una consecuencia— si la "escritura pública" —a la que alude el art. 1.185— importa la celebración de un nuevo negocio declarativo o si se trata, por el contrario, de un negocio dispositivo complementario.
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3. Debe suprimirse el agregado que la reforma —ley 17.711— ha introducido al art. 2355, por cuanto el mismo contradice preceptos expresos, no reformados, de nuestro sistema jurídico.
g) Presentada por el Dr. Lisardo Novillo Saravia (h.) Universidad Católica de Córdoba).
Deben suprimirse esas dos nuevas disposiciones del C.C. por las siguientes razones: 1º) Porque la oponibilidad del boleto de compraventa al concurso o quiebra del deudor, se presta a toda clase de fraudes, por más que con una interpretación correctora de la nueva norma legal se exija que el instrumento tenga fecha cierta anterior a la cesación de pagos del deudor. 2) Porque quiebra todo el sistema de transmisión de la propiedad inmueble consagrado en el código, en el que la tradición, como medio de adquisición del dominio debe fundarse "en un título suficiente" (art. 2602) y no lo es el instrumento privado, desde que toda constitución de derechos reales sobre inmuebles requiere la escritura pública (art. 1184, inc. 1º), de donde resulta que el boleto de compraventa no hace salir el bien inmueble del patrimonio del enajenante y al abrirse el concurso o quiebra forma parte de él e integra la prenda común de los acreedores. La oponibilidad al concurso o quiebra comporta atribuirle un efecto distinto y reconocer que el boleto de compraventa por sí transmite la propiedad del bien, en forma tal que éste ha dejado de pertenecer al deudor concursado y que los acreedores sólo tienen derecho al saldo de precio.3º) Porque repugna al régimen de publicidad de los derechos reales consagrado por el art. 2505 del C.C. y desarmoniza con el principio que el mismo establece sobre la "oponibilidad" a terceros de la transmisión de derechos reales, que requiere como condición sine qua non, la inscripción de los títulos en los registros inmobiliarios. 4º) Porque comporta una grave deficiencia técnica el introducir disposiciones relativas a la quiebra en el Código Civil. El art. 1185 bis no hace otra cosa que reconocer un privilegio a favor del adquirente por boleto privado de un bien inmueble que ha pagado el veinticinco por ciento del precio de compra, por lo que la ubicación correcta del precepto, en el supuesto de que pudieran superarse las objeciones de fondo, estaría en el título relativo a los privilegios en la quiebra.
Los dos preceptos cuya supresión propugnamos configuran una innovación desafortunada, que tiene mayores alcances que el propósito tenido en mira, que seguramente no ha sido otro que el de contemplar la situación de los adquirentes de departamentos, frente al concurso o quiebra del vendedor. Esta situación, que despertara particular preocupación en el Dr. Guillermo Borda como magistrado y tratadista y que lo llevara a sostener, antes de la reforma, la procedencia de la acción de escrituración contra el concurso ("Contratos", I, Nº 469), no puede llevar a una solución tan desmesurada, con mengua del sistema de derechos reales y con la seguridad que ellos exigen, precisamente en homenaje a la justicia, que no puede quedar satisfecha abriendo la puerta a maniobras fraudulentas, desde que con la innovación se le facilita a quien prepara un concurso o una quiebra sustraer la garantía de sus acreedores, todos sus bienes inmuebles.
El mal que se quiere remediar no puede subsanarse permitiendo otro mayor. Debe solucionarse armonizando todos los principios en juego, como son los que rigen la transmisión inmobiliaria, la publicidad de los derechos reales, la universalidad del patrimonio, la prenda común de los acreedores, la universalidad del concurso y la igualdad de los acreedores, porque al fin tan acreedor lo es el de una suma de dinero
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como el titular de una promesa de venta y en este caso lo más razonable y aconsejable parece ser el reconocerle a éste, sobre el producido del precio de venta del inmueble, un privilegio especial, por el precio o la parte del precio que hubiera pagado o bien dictar una legislación particular sobre la venta de departamentos con destino a vivienda, similar a la de venta de lotes en mensualidades (Ley 14.005).
h) Presentada por el Dr. Francisco Quintana Ferreyra (Universidad Nacional de Córdoba).
"El precepto del artículo 1185 bis del Código Civil requiere ser regulado por la ley de quiebras teniendo en consideración las situaciones económicas y jurídicas que esta última contempla.
Por consiguiente, en caso de quiebra o de concurso, debe presumirse mala fe en el comprador, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Si ha tenido conocimiento de la cesación de pago; b) Si carece de posesión; c) Si el documento carece de fecha cierta".
Fundamentos
Según he tenido oportunidad de señalarlo en la Conferencia que pronunciara el 12 de noviembre de 1968 en la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, es obvio que el tema normado por el artículo 1185 bis, ha intentado poner punto final a una controversia suscitada en la doctrina y la jurisprudencia.
La disposición del artículo citado contiene una solución concreta a situaciones que deben ser resueltas por la ley de quiebras. Ello obliga a meditar sobre la necesidad de una adecuada armonización entre aquél y ésta, en momentos en que se encuentra a estudio la reforma a dicha ley.
Es cierto que el nuevo precepto del Código Civil intenta poner coto a abusos cometidos en perjuicio de compradores de buena fe, pero no es menos cierto que existen otros intereses tanto o más atendibles y que en mérito —precisamente— del nuevo texto legal pueden verse seriamente afectados como consecuencia de eventual connivencia entre el deudor y el supuesto comprador.
Es sabido que a raíz de las dificultades económicas que determinan el estado de cesación de pagos, entran a jugar otros principios jurídicos que dan fundamento a diversas instituciones regladas en la ley de quiebras; me refiero a la denominada comunidad de pérdidas, a la igualdad en el tratamiento de los acreedores y a la integridad del patrimonio del deudor común.
Atendiendo a esos principios, se hace necesario reexaminar el texto del antes recordado artículo 1185 bis.
Si se tiene en cuenta que la comunidad de pérdidas —que no es otra cosa que la concurrencia de todos los acreedores a soportar los efectos del desequilibrio económico del deudor— obliga a regular la igualdad en el tratamiento de los acreedores y a normar la integridad del patrimonio, resulta como conclusión irrebatible que frente a la existencia de un estado de quiebra, no cabe aceptar distinción alguna entre el acreedor con derecho a exigir la escrituración de un bien inmueble, y aquel otro, cuyo derecho emerge de una obligación de dar suma de dinero.
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A la luz de aquellos principios, no caben excepciones que provoquen detrimento en los restantes acreedores. Como lógica consecuencia, y buscando una armonización del texto legal con aquellos principios, se hace necesaria la perfecta determinación del concepto de buena fe consagrado en el texto.
Adviértase que dentro de su propia redacción cabe deducir que implícitamente se está reconociendo las dificultades inherentes a la configuración de tal concepto, al punto que no obliga imperativamente al juez a decidir en favor del comprador.
Adviértase también que el artículo en cuestión admite que sean complementado mediante otras disposiciones legales en lo que atañe a la posesión; nada dice sobre el particular, y hace incidir en la buena fe el motivo para que el comprador merezca protección.
De allí que en el juego de los encontrados intereses que merecen protección legal ante una situación particular que surge del estado de quiebra» sea necesario determinar con la mayor precisión en qué consiste la buena fe. En otros términos. La buena fe debe ser valorada atendiendo a su incidencia en los derechos de los restantes acreedores, por cuanto no se encuentran en colisión de manera exclusiva los particulares intereses de un acreedor (comprador) y un deudor (vendedor).
Por ello estimo que para la valoración de la buena fe se requiere tener en cuenta las siguientes circunstancias: a) Conocimiento de la cesación de pagos del deudor, por parte del comprador; b) Carencia de posesión antes de la apertura del juicio de quiebra; c) Ausencia de fecha cierta del documento privado (boleto de compraventa).
Cualquiera de estas circunstancias debe ser motivo determinante para considerar que el comprador carece da buena fe, y por consiguiente no es de aplicación el artículo 1185 bis.
i) Presentada por la Dra. Nelly Dora Louzan de Solimano (Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires").
EL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA LEY 17.711
Con la actual reforma de nuestro Código Civil, por primera vez aparece legislado el boleto de compraventa ya que Vélez Sársfield respecto de las modalidades de la compraventa de inmuebles, en nuestro Código, no lo consideraba como un instituto y por ello se interpretaba conforme a las disposiciones generales de la compraventa.
La inclusión del artículo 1185 bis en nuestro Código Civil ha actualizado un aspecto del tema de la oponibilidad del boleto de compraventa al concurso o quiebra del enajenante.
Es de conocimiento general los múltiples y graves problemas que la transmisión de inmuebles en propiedad «.horizontal ha creado a los adquirentes de unidades sometidas a este régimen, que ha visto frustrados sus intereses por la falta de una adecuada legislación que protegiese esos intereses comprometidos.
Era frecuente que el firmante de un boleto de compraventa se viera privado de lograr la escrituración o se encontrara perjudicado por quiebras o con cursos; muchas veces los compradores de departamentos en propiedad horizontal debían pagar parcialmente al acreedor hipotecario para poder llegar a escriturar la unidad adquirida.
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Es por eso que el artículo 1185 bis establece: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirente de buena fe y a título oneroso, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que so otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio".
Si vemos los antecedentes, en la jurisprudencia y legislación anterior a la reforma podemos decir que los tribunales de alzada en lo Civil sostuvieron, en diversas oportunidades, la tesis de que mediando pago del precio y entrega de la posesión, el concurso posterior del vendedor no resulta impedimento para obtener la escrituración traslativa de dominio (LL. 98-524, "Belleville Jorge B. c/ Rodríguez Iglesias S. s/concurso").
En cambio, las Cámaras Nacionales en lo Comercial de la Capital han sostenido lo contrario en el asunto: "Lozzi Eleodoro c/ Socha S. A., quiebra" J. A. 1967, 321) el voto de la mayoría de Halperin, Parodi Casares, Malagarriga y Fernández Marelli, resolvió que: "no procede la demanda por escrituración de un inmueble deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aún habiendo mediado tradición y pago del precio". En disidencia se expidieron, Vázquez, Pomés, Susini y Rossi, sosteniendo que procedía la escrituración en el supuesto de autos.
EL ARTICULO 1185 SUS REQUISITOS
Como requisitos a los efectos de oponibilidad del boleto el artículo exige:a) que se haya otorgado a favor de adquirentes de buena fe.b) que se haya abonado el 25 por ciento del precio.c) que tenga fecha cierta.d) y a título oneroso.Este último requisito (a título de crítica) demostraba un gran error pues no existe
compraventa gratuita porque el art. 1323 de nuestro código dice, que el contrato de compraventa es: consensual, sinalagmático perfecto, y oneroso; más aún si se tiene el 25 % del precio, pero esto fue modificado porque la ley 17.940 el 25 de octubre de 1948 suprimió en el art. 1185 bis las palabras "y a título oneroso".
Concuerda con los principios sustentados por el art. 1051 protegiendo a los adquirentes de buena fe.
Tanto en el concurso civil, como en la quiebra, el representante de la masa tendrá que ejercer la acción revocatoria concursal para obtener la declaración de inoponibilidad de la compraventa impugnada. Serán entonces los terceros acreedores perjudicados los encargados de llevar al convencimiento del juez, la inexistencia de la buena fe del adquirente, impugnando al acto jurídico y sustentando la inoponibilidad del mismo al concurso o quiebra.
Con la reforma introducida al código civil, ahora resultan insuficientes para resguardar los intereses de los acreedores, la acción revocatoria concursal de los arts. 110 y 111 de la ley 11.719 y la acción pauliana del art. 968 del código civil.
b) Que se haya abonado el 25 por ciento del precio:Como antecedente la exigencia de las II Jornadas realizadas en Corrientes ya lo
establecían.
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Además la ley 14.005 en la que se imponía la inscripción de los boletos de compraventa en el Registro de la Propiedad establecía: "... que el comprador podrá reclamar la escrituración después de satisfecho el 25 por ciento del precio y en el siguiente decía que el pacto comisorio no podrá hacerse valer después que el adquirente haya abonado el 25 por ciento o realizado construcciones equivalentes al 50 por ciento del precio de compra.
c) Que tenga fecha cierta:
La reforma exige la fecha cierta del boleto, posibilita así la oponibilidad a los acreedores del instrumento privado que, como señala Luis M. Games, "muchas veces habrá sido suscripto en el período de sospecha, o en el estado de cesación de pagos y con fines inconfesados de defraudar a la masa haciendo aparecer supuestos adquirentes, hecho éste de muy difícil comprobación".
No obstante ello, el boleto de compraventa encuadra en el régimen legal de los instrumentos generales debiendo ubicarse en el art. 1034 del código civil. De esta forma, el valor probatorio de los instrumentos privados sólo se extiende a los terceros a partir del momento en que adquieren fecha cierta, pues con anterioridad no son oponibles a ellos. La buena práctica exigirá la fecha cierta del boleto, que se adquirirá con cualquiera de los medios que el código civil establece.Además no podemos olvidar que sólo protege al comprador en los casos de concurso o quiebra del vendedor, olvidando un sinnúmero de situaciones que pueden presentarse, sobretodo cuando se ha firmado boleto de compraventa de un edificio que se afectará al régimen de la propiedad horizontal y que se encuentra en construcción o por construirse. Tampoco se tiene en cuenta al comprador que se encuentra en posesión real y efectiva del departamento, que en algunos casos se disfraza con "la tenencia precaria" del mismo, terminología viciosa a la que tanto se recurre en estos tiempos y que debería ser motivo de un profundo estudio.
Finalmente el artículo agrega: "el Juez podrá disponer en estos casos (es decir quiebras o concursos) que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio".
El adquirente deberá peticionar el otorgamiento de la escritura a su favor al juez de la quiebra o del concurso.
Finalmente podemos decir según la interpretación de varios juristas que:El Artículo 1185 lamentablemente particulariza, exigiendo sólo la condición de
concursado o quebrado cuando debió preverse más ampliamente la protección del adquirente; no obstante ello, la posibilidad del juez de otorgar "la escritura traslativa de dominio" podrá dar pie para que demandas por escrituración aún sin concurso ni quiebra, sean definidas en el mismo sentido. Así ya se ha manifestado la jurisprudencia más reciente.
Pero lamentablemente debemos reconocer que en un asunto de tanta importancia socioeconómica, la reforma no ha sido todo lo feliz y acertada que se esperaba, sólo denota algunos avances pequeños y jerarquiza en cierta medida al boleto de compraventa, rompiendo viejos esquemas tan debatidos, pues sabemos bien que la opinión de los tratadistas no ha sido ni es específica, cuando se engolfan en largas polémicas, buscando decir qué es el boleto de compraventa.
Como síntesis podemos decir que es difícil explicar la naturaleza de este derecho que está integrado por un contrato (boleto de compraventa) sin escritura, sin tradición y con el pago de un 25 %, evidentemente aquí existe un derecho personal, pero no un decir en definitiva que por este artículo se le reconoce entidad jurídica e individualidad al boleto de compraventa.
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BOLETO DE COMPRAVENTA Y POSESIÓN LEGITIMA
Bustamante Alsina nos menciona una hipótesis: boleto de compraventa, sin escritura y con tradición, nos encontramos con el artículo 2355 "decimos que hay una posesión y decimos también un dominio regularmente constituido, aunque no es un dominio perfecto".
El agregado al artículo 2355 dice textualmente: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediante boleto de compraventa".
El artículo 2355 contempla el origen o causa de la profesión y el agregado ha cubierto un silencio del Código; al respecto han existido tres corrientes, una tradicional dice Carlos Gattari ha considerado a la posesión por boleto como legítima, por cuanto tal instrumento resulta un modo insuficiente para adquirir derechos reales (Salvat, Derechos reales, T. 1, pág. 59; Lafaille, Derechos reales, T. 1, pág. 89; Spota, Caracteres de la posesión del adquirente por cuotas periódicas, L. L. 21-247). Otra opinión sería la que sustentaron las cámaras Civiles en pleno del 24 de diciembre de 1940 donde dijo el Dr. Barraquero. .. "en el caso en cuestión se ha perfeccionado un contrato de compraventa según el boleto presentado y los contratantes le han dado cumplimiento parciales... El boleto de compraventa es título suficiente traslativo de propiedad, para incorporar al patrimonio un bien. Ha habido tradición, modo, habiéndosela ejercido con intención de someter dicha finca a un derecho de propiedad. Título suficiente y tradición dan posesión legítima... la posesión se ha adquirido con título porque el contrato de compraventa constituye un título suficiente para ello, aunque falte el instrumento público que la ley exige para la transmisión de dominio".
La tercera hipótesis está sustentada por una posición intermedia que entiende que la posesión recibida mediante boleto es legítima con relación a las cuestiones entre vendedor y comprador; pero no si entran en colisión los derechos de éste con terceros (C.N.C. B, 1958, L.L. 94-400).
Además están bien claras las palabras de la Cámara Civil 1ra. de Santiago del Estero 20-9-962 cuando dice: "Aun cuando se aceptara la tesis de la posesión legítima, del adquirente que la ha recibido en virtud de un boleto de venta antes de la escritura traslativa no puede hacérsele jugar sino cuando se trata de cuestiones suscitadas entre comprador y vendedor pero cuando entran en colisión los derechos de aquél con los de terceros no cabe sostener la validez y eficacia de esa posesión" (L.L. 111-164).
Al respecto algunos autores dejan sentada la incongruencia existente entre el agregado al artículo 2355 y el Código y así dice Luis María Games: "Resulta que ahora con tradición y boleto de compraventa se adquiriría el dominio de inmuebles, pues la posesión así obtenida es legítima según la reforma".. . "Pero también resulta —y he aquí lo incongruente— que el enajenante no pierde el dominio sino por tradición según lo disponen los artículos 2.609 y 1.184, inciso I del Código Civil".
En otro fallo (C.N.C, A del 23 de agosto de 1966, "L.L.", 124-1160) vemos que "El comprador de un inmueble que lo posee en virtud de lo dispuesto en el boleto de compraventa es, de suyo legítimo y efectivo poseedor animus domini".
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Dice el Dr. Jorge H. Bustamante Alsina, tesis a la que adhiero, que la reforma al art. 1185 bis crea una nueva figura de dominio imperfecto del art. 2661 del Código Civil, el llamado dominio fiduciario, el dominio revocable y desmembrado debemos agregar ahora un dominio relativamente oponible.
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21. — SALVAT , Raymundo: Efectos de las obligaciones.22.—VALIENTE NOAILLES (h.) Reformas al Código Civil – Ley 17711.
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23. — INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL : La Ley 17.711. Aplicación en la actividad Notarial, Bs. As. 1968.
24.— ZAVALÍA , Eduardo de: El boleto de compraventa.
j) Ponencia presentada por el Dr. César A. Fazio Rojas (Universidad Nacional de Tucumán).
1. — Entre las reformas introducidas al C.C. por la Ley 17.711, puede decirse que una de las más importantes y de mayor trascendencia, es la sanción del artículo 1185 "bis", cuyo texto es el siguiente:
"Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a título oneroso, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio. El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio".
El tema es de indudable importancia práctica y de permanente actualidad, a tal punto que había preocupado durante mucho tiempo a nuestra doctrina y jurisprudencia, provocando el desarrollo de teorías antagónicas que, pretendiendo apoyarse todas en el contexto del articulado de nuestro Código Civil vigente entonces, sus conclusiones han sido totalmente dispares, abriendo un profundo abismo en la interpretación y aplicación de nuestro derecho.
Generalmente, por no decirlo siempre, las transacciones inmobiliarias se hacen partiendo del llamado boleto de compraventa, figura jurídica que da lugar a numerosas cuestiones en cuanto a su conceptualización, fuerza vinculatoria y alcance.
El Art. 1184, inc. 1º del C.C. establecía que "deben ser hechos en escritura pública, bajo pena de nulidad, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública, los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, etc...." y esta disposición del C.C. no ha sido modificada por el actual Art. 1184, que en virtud de la Ley de reforma, sustituye al anterior, a no ser, que ya no dice. . . "bajo pena de nulidad" lo que no tiene mayor trascendencia frente al Art. 1183 que le precede y al Art. 1044 que no han sido derogados.
El Art. 1185 dispone que "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública fuesen hechos por instrumento particular firmado por las partes, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública".
El Art. 1187 agrega: "La obligación de que habla el Art. 1185, será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que se resistiere a hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses". Ver art. 505.
De los términos precisos y concretos en que están redactadas estas disposiciones legales, se desprende claramente que el contrato de compraventa de un bien inmueble hecho por instrumento privado, no vale como tal mientras la escritura pública no esté firmada, siendo esta condición formal impuesta por la ley, la única establecida para que la convención adquiera vigor legal como contrato de compraventa, mientras tanto, solo vale como contrato en que las partes se han obligado a hacer la escritura pública.
Por otro lado el carácter meramente declarativo del contrato de compraventa de nuestro C.C. y no traslativo de dominio, surge no solamente por la propia definición por
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la que el vendedor no transfiere, sino se obliga a transferir al comprador la propiedad de la cosa (Art. 1323) y en virtud del Art. 577, antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.
En consecuencia, en nuestro derecho positivo estos dos requisitos esenciales, escritura pública y tradición, son indispensables para la transmisión del dominio de los inmuebles. Adviértase al respecto que las disposiciones legales mencionadas precedentemente no han sido derogadas por la ley de reforma 17.711, y las modificaciones introducidas son las señaladas en el curso de esta exposición sin que pueda advertirse cambio alguno al sistema mencionado de transmisión del dominio inmobiliario, a no ser el nuevo requisito del Art. 2505 que lo hace más severo todavía.
La situación del copiador por boleto se complica seriamente cuando el vendedor cae en estado de insolvencia, ya se trate de concurso civil o de quiebra. Esta situación es la que mas ha preocupado a los juristas argentinos, dando lugar a una frondosa literatura sobre el tema, como así a numerosos pronunciamientos judiciales, contradictorios en sus argumentaciones y conclusiones, por lo que en homenaje a la brevedad, me referiré en conjunto a los argumentos vertidos por las dos posiciones antagónicas en las cuales se había centrado la polémica, con el propósito de dejar bien sentado cual era el estado de nuestro derecho antes de la sanción de la reforma introducida por la ley 17.711.
La jurisprudencia quedó dividida, culminando su máxima escisión con el fallo de las Cámaras Nacionales en lo Comercial en pleno dictado con fecha 29 de Noviembre de 1967, en la causa "Lozzi Eleodoro I. c/ Socha S. A. s/Quiebra", La Ley, 26 y 27/XII/67, t. 128, p. 925; oportunidad en la que se estableció por mayoría, "que no procede la demanda por escrituración de un inmueble deducida por el titular de un boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aún mediando tradición y pago de precio, mientras que los tribunales de alzada en lo civil, en cambio, sustentaron la tesis contraria, de que el concurso posterior del vendedor no es óbice para obtener la escrituración del inmueble.
Argumentos en contra de la Escrituración1 — Cuando el vendedor no ha sido concursado ni ha caído en quiebra el bien comprometido en venta por boleto, aunque se haya recibido el precio y otorgado la posesión, permanece jurídicamente en su patrimonio y puede ser vendido por sus acreedores para cobrarse sobre su producido mientras no se haya cumplido el requisito de Ja escrituración. Ella hace al sistema de publicidad y a las formas esenciales de protección de los terceros. Carece de lógica, en consecuencia, concluir que la quiebra o el concurso del vendedor empeora la situación de sus acreedores y otorga efectos jurídicos en su contra a hechos o actos que antes de la quiebra eran ineficaces para transferir la propiedad.
2 .— Si bien es exacto que el embargo trabado sobre el bien cae en razón del concurso, ello es así por la necesidad de asegurar la igualdad de los acreedores, pero no para facilitar la consolidación de la salida de bienes del patrimonio del fallido.
3. — El boleto no es el contrato de compraventa del inmueble, ni es título suficiente para transmitir el dominio. Qué razones habría para considerar alterado el sistema, en el caso de concurso o quiebra del vendedor.
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4. —Las leyes 14.005 sobre venta de terrenos fraccionados en lotes por mensualidades, y 13.512 sobre Régimen de la Propiedad Horizontal, con las modificaciones introducidas por la Ley 16.478 que ratifica el Decreto 9032/63; establecen el requisito de la inscripción de los boletos de compraventa en los Registros Inmobiliarios, salvaguardando el derecho de terceros. Sostener en esta materia que vale como suficiente el boleto, si se ha dado la posesión y abonado el precio, equivaldría a prescindir del sistema de transmisión de la propiedad inmueble, sistema jurídico que constituye un todo armónico que obliga al intérprete a esforzarse por mantener esa armonía.
5. — La masa formada por los acreedores del fallido no es un mero sucesor de éste, depende en gran medida de que los acreedores invoquen un acto del fallido o que lo impugnen o se trate de imponerle un acto del mismo, en cuyo caso indudablemente la masa reviste el carácter de un tercero. No cabe en consecuencia oponerle al acto del fallido como sucesora lisa y llana del mismo.
6. — La tradición es considerada por el Código Civil como un acto de ejecución del contrato de compraventa del inmueble perfeccionado por la Escritura Pública, lo dispuesto por los Arts. 2602 y 2609 son suficientemente elocuentes sobre el particular.
7. — No escapa al análisis la trascendencia de la solución denegatoria de la escrituración, frente al grave problema de la escasez de vivienda y al no menos de la depreciación monetaria, mas estos medios en manos del juzgador fundados en los muy apreciables propósitos de justicia y equidad, no pueden revestir el carácter de remedios legales, si las propias normas en las que se deben inspirar no se lo permiten. Es así que aun en el supuesto de la misma equidad, no puede olvidarse que el amparo del comprador vendría a funcionar en detrimento de los demás acreedores del fallido, igualmente perjudicados por la falencia, y precisamente por un acto que legalmente puede presumirse ignorado por ellos no así por el comprador que perfectamente sabe que su derecho no ha sido perfeccionado no solamente respecto de terceros, sino más aún entre parte.
8. — El fenómeno de la cesación de pagos fundamenta la formación de un concurso, a partir de ese momento surge una necesidad primaria, que tiene categoría de prioridad, cual es la de conservar el patrimonio.
Es por ello que únicamente son admisibles las excepciones expresamente consagradas por la ley, so pena de alterar la condición de paridad, dispensando a un acreedor (sobre esto de acreedor, están contestes aún los que sostienen la tesis contraria, obligación de hacer sí, de acuerdo, pero acreedor al fin) trato determinado no previsto e irritante por lo discriminado, que carece de acción en la forma en que la intenta, por cuanto debe expresar su pretensión en un contenido definidamente pecuniario, toda vez que ésta es la forma racional y adecuada de expresarlo cuando se trata del proceso universal tendiente a liquidar un patrimonio y establecer dividendos.
9. — No se pretende atribuirle retroactividad al efecto concursal, desde que no se está en presencia de un acto jurídico formalmente perfecto ni concluido respecto de terceros, sino más bien reconociendo su ineficacia o inoponibilidad frente a terceros, en razón de tratarse de un acto formal e intrínsecamente imperfecto, que sus otorgantes no podrán desconocer, pero que no pueden tener efectos respecto de terceros, respecto a los que no han tenido intervención.
10. — La integración del precio no es tampoco argumento estimable, desde que tampoco es oponible. La falta de equidad frente a esta situación habría que encontrarla más en la ley, única responsable de esta falta ocasional de correspondencia con la realidad.
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11. — La valla infranqueable de la ley, mal que les pese a los ardientes defensores del adquirente, no ha despertado igual preocupación frente a la situación del ejecutante individual que pendiente su escrituración se ha visto privado de ella por múltiples vicisitudes, circunscribiendo inexplicablemente su posición doctrinaria al supuesto de ejecución colectiva.
12. —La regla de que no carecen de validez los actos celebrados por el deudor antes de su falencia si no están afectados de algún vicio y la de que la quiebra o el concurso no otorgan mejores derechos a la masa que los correspondientes al deudor fallido, no son óbice para mantener incólume la esencia del proceso colectivo, que es la de respetar la igualdad de los acreedores de una misma jerarquía. El comprador se encuentra en la misma situación de grado, y no obstante recibiría íntegramente la prestación de hacer que le es debida, y que consiste precisamente en la transmisión de un bien inmueble que legalmente es de pertenencia del fallido, generalmente de apreciable valor, en detrimento de los otros acreedores, contra los cuales no puede ostentar ningún privilegio, los que son de interpretación restrictiva. La ley no coloca a los acreedores de una obligación de hacer en mejor posición que a los acreedores de las de dar, ambos pertenecen a la misma categoría y por tanto sujetos a la ley concursal del dividendo.
13. —La escrituración importa legalmente la sustracción jurídica de un bien del patrimonio del deudor en perjuicio de los demás acreedores. El bien no había salido jurídicamente del patrimonio del fallido y en consecuencia forma parte del activo común.
Argumentos a favor de la Escrituración
1. —Siendo el boleto un verdadero contrato y la entrega del inmueble una verdadera tradición traslativa de la posesión, el enajenante solo retiene la forma para perfeccionar un negocio jurídico cuyo contenido ya ha sido trasladado a la esfera de acción del comprador. Por tanto el concurso o la' quiebra no pueden ser un obstáculo para que el comprador pueda exigir de la masa o la sindicatura la correspondiente escrituración. El desapoderamiento no puede hacerse efectivo sobre un bien cuya posesión ya ha salido con anterioridad de la esfera de acción del vendedor. La masa ha quedado con un contenido residual de muchísimo menor valor que la nuda propiedad y no puede proceder a la realización del bien por cuanto se enfrenta con la imposibilidad material y jurídica de transmitir la, propiedad al tercero que concurra a la liquidación del patrimonio del vendedor. Para poder hacerlo tendría previamente que reivindicar el bien y no puede hacerlo porque debe evicción.
2. — La quiebra o el concurso no producen la nulidad ni la resolución de los contratos celebrados por el fallido, excepción hecha de los casos específicamente contemplados, que la apertura del concurso o la declaración de quiebra no tienen efecto retroactivo sobre los actos celebrados por el fallido mientras conservaba la administración de sus bienes. El desapoderamiento no implica la imposibilidad jurídica del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el fallido, sin discriminación, y muy por el contrario, es uno de los medios legales de lograrlo. Se trata de una obligación de hacer y no de dar.
3. —Los contratos anteriores a la quiebra, celebrados por el fallido, cuando se hallaba en pleno uso de sus derechos, conserva su eficacia, y la masa ocupa el lugar del deudor, no pudiendo desconocer los compromisos de aquél.
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4. — El elemento fundamental para decidir la suerte de los contratos bilaterales por la ley de quiebras, es la entrega del bien objeto del contrato, dejando librado al acreedor o en última instancia al síndico, la opción para reclamar su cumplimiento o resolución, siempre que la cosa no hubiera sido entregada por el fallido. La solución debe ser idéntica en el supuesto del fallido vendedor, aún en el supuesto de que se trate de bienes inmuebles.
5.— El comprador no demanda la celebración de un contrato prometido por el fallido, sino demanda el cumplimiento de un contrato ya concluida la prestación incumplida respecto a una relación jurídica ya existente en el patrimonio del deudor y asumida por la masa en los términos en que la encontró.
6. — Cuando se ha vendido un inmueble por instrumento privado, se ha concluido un contrato, la venta se ha realizado y las partes deben cumplirla. Pedir la escrituración es demandar la ejecución del contrato. (H. Lafaille — T. I., p. 242, Ed. 1953).
7. — Ya se considere al boleto, contrato de compraventa de inmueble, o contrato preliminar o ante contrato, existe un contrato perfecto al fin de obtener la escritura pública que autoriza a exigir ese cumplimiento cuando las prestaciones principales, entrega de la cosa y precio, han sido cumplidas, es decir que cabe reconocerle efecto pleno.
8. — No significa negar la igualdad en caso de quiebra, por cuanto no se exige la entrega del bien que ya se posee. El bien no ha caído) en posesión de la masa, la que no puede administrarlo ni, disponer de él.
9. — Al no haberse privado de valor al contrato ni de sus efectos por la sola declaración de quiebra, el mismo quedaría subsistente, sin modo de ser liquidado. No es acreedor por una suma de dinero, sino de una obligación de hacer específica y la misma no se ha hecho imposible desde que puede hacerlo la masa por su órgano o el juez.
10.— Si se sostiene que la relación jurídica fallidocomprador es inoponible a la masa, esta no tendrá por qué admitir la concurrencia del acreedor comprador.
11. — La existencia del concurso paraliza las acciones individuales y modifica los derechos que a ellas corresponden, de ahí la diferencia con la ejecución individual, razón por la cual pierden virtualidad los embargos.
12. — Los otros acreedores hicieron crédito al fallido, sabiendo que quedaban sometidos a los riesgos del tráfico mercantil, el comprador no, se limitó a comprar un bien que le fue entregado a título de dueño.
13. — Contra el argumento de que la falencia no puede mejorar la situación del vendedor y si el bien estaba embargado no podía salir del dominio del deudor sin levantarlo, cabe contestar que en la ejecución individual la existencia del embargo posibilita soluciones diversas que no tienen cabida en caso de falencia y que la misma desigualdad se produce respecto al acreedor que embargó bienes antes de la quiebra.
14. — Si bien la quiebra es un procedimiento para congelar el patrimonio del fallido al día de la sentencia, los acreedores toman los bienes en el estado en que se encuentran y están obligados a respetar las consecuencias de los actos válidamente realizados; por el fallido mientras no adolezcan de vicios.
15. — La igualdad es dar a cada uno lo que en derecho le corresponde y no por eso existen distintas categorías de acreedores.
16. — El comprador tiene la posesión del bien en forma legítima, en virtud de un contrato (Arts. 1323 y 2377, C.C.), el que no es impugnado por la masa, ni plantea rescisión, por lo que no puede ser privado de ella, ni la masa podrá disponer del bien.
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17.— La ley no es clara ni terminante, en consecuencia corresponde adoptar un criterio justo y equitativo. Sólo se ha referido a obligaciones de dar pero no a las de hacer.
18. — El comprador de un inmueble por instrumento privado, a quien se ha entregado la posesión y que ha pagado el precio de su adquisición y reclama la escrituración, no puede ser asimilado lisa y llanamente a un acreedor cualquiera, a un acreedor común, al que se refiere la ley de quiebras, ni puede considerárselo bajo idéntico tratamiento jurídico. La obligación de escriturar es irreductible a una obligación de dar, menos de reintegrar el precio si no procede la rescisión ni la nulidad del contrato que le sirve de fundamento.
19. —En el supuesto de reclamo individual y en el que el bien hubiera sido embargado imposibilitando la escrituración, el vendedor no debe solamente el precio, sino también los daños y perjuicios. El desapoderamiento y las inhibiciones correspondientes a la declaración de quiebra, no lo son únicamente en beneficio de los acreedores de sumas de dinero, sino también de todos los acreedores, incluso el comprador del inmueble.
Fácilmente puede comprenderse de lo expuesto, que la disparidad de criterios tan antagónicos y suficientemente fundados, despertó la necesidad y el reclamo general de que la solución al problema sea contemplada legislativamente.
Es así que en nuestro país se han dictado las leyes 14.005 y Decreto 9032/63 ratificado por Ley 16.478, referidas concretamente a la promesa de venta de inmuebles fraccionados en lotes y por mensualidades, y a la venta de inmuebles en propiedad horizontal, dando la ansiada solución a esta situación, disponiendo la inscripción de los boletos de venta en los registros públicos, con las consiguientes consecuencias respecto de terceros, mencionadas anteriormente y tan conocidas por ustedes.
Por su parte la doctrina ha elaborado toda una corriente de opiniones sobre la necesidad de generalizar esta noción, con la publicidad de los boletos de compraventa de inmuebles mediante la inscripción en dichos registros, para salvaguardar los intereses de terceros.
Las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Corrientes y las Novenas Jornadas Notariales, se han preocupado de este problema y de sus conclusiones se advierte el enfoque dado al mismo en el sentido expresado.
Todo esto y en especial la reforma del Código Civil introducida por la ley 17.711, nos lleva a recapitular sobre este problema con el fin de establecer el verdadero sentido y alcance con que debe ser interpretada y juzgada la situación del comprador de inmuebles por boleto privado en nuestro derecho.
En primer lugar cabe considerar que el texto del art. 1185 bis nos habla de los boletos de compraventa de inmuebles. Esta figura jurídica es la primera vez que la tenemos ya mencionada expresamente dentro del Código, aunque ya tiene carta de ciudadanía en nuestro derecho como acabamos de ver.
En doctrina cabe distinguir dos clases de promesas, las que emanan de una sola parte y sólo a ellas obliga, como son las llamadas promesas unilaterales, que bien pueden darse como acto preparatorio del negocio jurídico compraventa, como sería el caso de que el propietario de una cosa la prometa en venta al futuro comprador y éste la acepta simplemente así corro promesa sin contraer compromiso alguno de su parte, y las promesas bilaterales, en las cuales ambas partes se ponen de acuerdo sobre todas las condiciones, elementos y requisitos de la operación, obligándose recíprocamente a comprar y vender, como acontece en los llamados boletos de compraventa.
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La distinción tiene su importancia por cuanto en el derecho francés clásico, la promesa unilateral era la única promesa de venta conocida y admitida, lo que tiene su explicación lógica en virtud del carácter traslativo del negocio jurídico compraventa, toda vez que por el mero consentimiento, reunidos todos los elementos constitutivos del contrato, se operaba la transmisión de la propiedad.
Dado que en nuestro derecho no acontece lo mismo, es imprescindible destacar en primer lugar que la expresión boleto es aquella promesa bilateral de comprar y vender, actual y de presente, que reúne todos los elementos constitutivos del contrato, al que sólo le falta la forma para su perfeccionamiento.
Para una corriente muy importante, puesta de manifiesto en nuestro país tanto en el campo doctrinario como, en el jurisprudencial, el boleto es un contrato preliminar, un precontrato, un ante contrato o "pactum de contrahendo". O sea que se trata de una convención por la cual las partes se comprometen a concluir en el futuro el contrato definitivo de compraventa. Se argumenta que la voluntad en uno y otro es distinta, por cuanto en el primero solo se obligan a prestar una manifestación de voluntad, mientras que en el segundo lo que quieren es obligarse a las prestaciones sustanciales objeto del contrato.
Ajustándonos a la realidad, cabe expresar que es evidente que cuando las partes celebran un boleto de compraventa privadamente, tratan de referirse a ciertos resultados prácticos que les interesan y en ningún caso quieren celebrar un contrato preliminar.
Es así que el momento decisivo de la negociación contractual inmobiliaria tiene lugar cuando las partes quedan vinculadas, es decir, cuando ya no estará a su arbitrio separarse del vínculo contraído o desconocer el interés jurídicamente protegido de la otra.
De acuerdo a las normas en juego y a lo realmente querido por las partes, cabe pensar que el boleto de compraventa no es un contrato preliminar, en el sentido estricto en que lo define la doctrina. No son óbice para ello lo dispuesto por los Arts. 1185, 1186 y 1187 del C.C. y perfectamente puede ser considerado como un verdadero contrato de compraventa en firme.
Que no existen dos negocios jurídicos sucesivos es ya incuestionable y que con el boleto las partes han quedado enlazadas como comprador y vendedor ya pocos discuten y hacerlo sería desconocer toda la realidad de esta figura jurídica.
Es por ello que se considera que el otorgamiento de la escritura no hace sino ejecutar el contrato de compraventa ya concluido, el que tratándose aún de inmuebles, para nuestro derecho positivo no deja de ser consensual.
Un argumento por demás convincente es el esgrimido en el sentido de que el Código Civil, en razón del carácter obligante que tiene la compraventa no puede suscitar como ya dije las cuestiones que dichas promesas han generado en los países en los cuales el contrato es traslativo. El codificador argentino no consideró necesario legislar sobre este tipo de convenciones preliminares, cuya eficacia y validez está asegurada por el principio de la autonomía de la voluntad (1197 y 1198).
En otras palabras, el convenio producirá los efectos de la compraventa desde que los coestipulantes declaren, en tiempo útil, su voluntad de comprar y vender. Si esa promesa bilateral contiene todos los elementos esenciales del contrato: consentimiento, precio y cosa, su fuerza vinculatoria es evidente. La distinción no tiene sentido, toda vez que aún en una compraventa concluida por escritura pública, no deja por ello de ser una promesa de cumplimiento, desde que por si sola no opera la transmisión, menos ahora con la introducción del requisito de la inscripción en los registros públicos para que tenga efectos contra terceros, y ahora a nadie se le ocurre pensar que dicho acto sea en
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la realidad un ante contrato o promesa de contratar. La realidad jurídica y económica de nuestro medio es que la escritura no sea un requisito formal del contrato de compraventa, sino sólo uno de los presupuestos de la transmisión de la propiedad.
Formuladas estas aclaraciones, tendientes a dar el verdadero sentido y alcance al concepto del boleto de compraventa inmobiliaria expresado por la reforma del Código Civil, solo me resta por agregar algunos comentarios al texto sancionado.
Se refiere a los boletos de compraventa y no hace mención a otros supuestos como los de la cesión, permuta, pago por entrega de bienes, aportes en sociedad, etc., instituciones éstas que si bien se rigen por las disposiciones legales de la compraventa en lo que no han sido modificadas en el Título respectivo, no parecen involucradas en el supuesto planteado en la reforma, para lo cual hubiera sido necesario una disposición expresa al respecto.
La buena fe en el adquirente indudablemente es requerida como medida de protección a los terceros, sabido es lo dificultosa que resulta la acreditación de este estado psicológico o de conciencia del sujeto y salvo los casos en los que la mala fe se presume, la situación queda en definitiva sujeta a la discrecionalidad de los jueces, consecuente con lo cual la norma dispone que los mismos podrán disponer el otorgamiento de la escrituración, expresión facultativa y no imperativa que da sentido al alcance del instituto creado.
De todo ello se infiere, que en la realidad la situación del adquirente viene a ser en virtud de la reforma, más ventajosa que la de los acreedores y terceros, llegando con ello a una solución que rebasa las inquietudes y soluciones propuestas por la doctrina y la jurisprudencia, quedando nuevamente roto el equilibrio que deben guardar las soluciones justas.
Frente a este problema considero que no hay otra solución que la exigencia de la fecha cierta para restablecer el equilibrio, requisito éste que aunque discutido en doctrina para el supuesto que estamos analizando, como puede recordarse que en las Jornadas de Corrientes, el distinguido jurista argentino Dr. Spota se manifestó contrario a esta exigencia. Me permito disentir con esa opinión, y ahora me apoyo en la imprescindible necesidad de recurrir a este remedio legal, para restablecer si en algo tiene cabida, el derecho de los terceros frente a los negocios del concursado pendiente de declaración.
El Art. 1034 C.C. establece que los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos. Y el Art. 1035 agrega entre otros supuestos, que la fecha en relación a terceros será: 1) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública si allí quedasen archivado; 2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmen y 3) La de su transcripción en cualquier registro público.
Con esto quiero dejar respuesta a todas las inquietudes despertadas y que despertara este problema y una solución inspirada en un hondo sentido de justicia.
Al no haberse exigido la entrega de la posesión para la procedencia del reclamo de escrituración contra la masa, requisito éste que llenaba cumplidamente el objetivo de la publicidad del negocio que se protege, la necesaria inscripción o registración de los boletos de compraventa cobra su verdadera relevancia, y responde a una exigencia ya contemplada por nuestro Código Civil que no ha sido suficientemente recogida por los intérpretes. El día en que los jueces la exijan, creo que renacerá la calma y la paz social, objetivo primordial de la función específica del derecho.
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No quiero dejar de mencionar, que en el Registro Inmobiliario de Tucumán, existen una sección para la registración de los boletos de compraventa por correo, no considero necesario legislar sobre la virtualidad de este procedimiento, bastando solamente que la justicia lo recoja y le de su razón de ser, que habrá cumplido con otra de las sabias previsiones de nuestro Código Civil.
Por todo ello pongo a consideración del IV Congreso Nacional de Derecho Civil la siguiente
RECOMENDACIÓN :
Para que proceda la escritura traslativa del dominio debe exigirse, de acuerdo con el Art. 1185 bis y el régimen actualmente vigente:
1. — El pago del 25% del precio.2. — Buena fe del comprador.3. — Fecha cierta del boleto y del pago del 25%.4. — Posesión. Si se tratare de quiebra que ésta sea anterior al período de
sospecha.Como una sugerencia para una futura revisión legislativa, que se establezcan
expresamente los requisitos mencionados en la precedente interpretación y se agregue el de la anotación preventiva del boleto en los Registros Públicos.
DICTAMEN PRELIMINAR del Dr. Jorge Horacio Alterini
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:
"Que por irrenunciables imperativos que hacen a la tutela de los terceros interesados, una urgente reforma legislativa debe condicionar la oponibilidad de los boletos contemplada por el art. 1185 bis del Código Civil, al previo cumplimiento de una adecuada publicidad, preferentemente registral".
Fundamentos:
Se corresponden, en lo pertinente al artículo 1185 bis del Código Civil, con los que sustentaron el dictamen conjunto de los Dres. Dalmiro A. Alsina Atienza y Guillermo L. Allende con el suscripto, en oportunidad de integrar una Comisión Especial designada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados para expedirse sobre el Anteproyecto de Ley de Propiedad Horizontal que le fuera remitido en consulta por la Secretaría de Justicia de la Nación (Revista de la Federación Nº 2, Febrero de 1969, págs. 17 y sgts.)
1º) Es una axioma del derecho moderno y una conquista de la civilización en su lucha contra el clandestinismo, la publicidad de los derechos.
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2º) El artículo 1185 bis representa a ese respecto un gravísimo retroceso, no sólo frente a la publicidad inmobiliaria implantada por la Ley 17.711 en su artículo 2505 y por la Ley de Registro de la Propiedad Nº 17.801, de alcances nacionales, sino frente a la muy rudimentaria de la tradición, incorporada por Vélez en los artículos 577, 3265, 2601, 2609 y concordantes de su magno Código Civil, y a la mucho más perfecta de su registro de hipotecas (arts. 3128 y sgts.), y a las viejas leyes locales sobre registros de la propiedad que trataron de mejorar la publicidad de todos los derechos reales, aunque expuestas al achaque de inconstitucionalidad.
3º) Conspira contra los principios más elementales de la publicidad y contra el espíritu de nuestra legislación civil, que repudia los desplazamientos clandestinos y los gravámenes sorpresivos y que propende enérgicamente a la seguridad de las transacciones, base necesaria del crédito y de la actividad económica contemporánea.
4º) La preocupación de tutelar a los compradores de condición modesta —que muchas veces no los son—, no puede justificar la clandestinidad de los boletos, que representa una gravísima amenaza para los demás acreedores del vendedor, tanto o más dignos de amparo que los compradores de inmuebles; los acreedores por salarios y obra levantadas en el inmueble, por gastos funerarios, alimentos, asistencia médica, etc., que confiando en la garantía aparente que representaba el bien raíz, inscripto en el Registro de la Propiedad a nombre del vendedor, hicieron crédito a este último, y que luego resultarían defraudados al oponérseles simples instrumentos privados. Ese riesgo no quedaría conjurado aunque tales boletos tuvieran fecha cierta anterior, dada en cualquier registro notarial u oficina pública.
5º) En este caso como en tantos otros, el verdadero remedio finca en una publicidad registral adecuada, que prevenga los conflictos de intereses, y no en dejar que tales conflictos se susciten, al extremo de no quedar más solución que el sacrificio del comprador o el de los restantes acreedores del vendedor, tan de buena fe y tan dignos de consideración los unos como los otros.
6º) Ya la sabia obra de Vélez, no obstante haber flaqueado sensiblemente en su régimen de publicidad inmobiliaria, al dejarla librada al muy imperfecto principio de la tradición (fugaz, equívoca y deficiente como medio da publicidad), legisló con elevado sentido social el de las hipotecas y se apartó del clandestinismo que las caracterizaba en otros códigos de su época, proscribiendo las legales, generales y tácitas, para terminar con esos gravámenes clandestinos, no obstante estar en juego en aquéllas el interés de incapaces y personas dignas de tutela jurídica (arts. 3115 y su nota, 4048 y su nota, etc.). Sin embargo, la substracción clandestina de un inmueble a la prenda común de los acreedores del vendedor es mucho más grave, individualista y antisocial, que las hipotecas ocultas; constituye un mal irreparable, que puede sorprenderles y arruinarles en bloque, mientras que una hipoteca legal puede ser redimida y sólo entraña una enajenación en potencia.
7º) También dentro del Código Civil, antes aún de la reforma, en las Segundas Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes en 1965, se suscitó en el plano interpretativo de aquél, el conflicto de intereses que nos ocupa, y se aprobó una declaración según la cual "la tradición posesoria de un inmueble, efectuada en cumplimiento de un boleto de compraventa, autoriza al poseedor a retener la posesión, aunque sobrevenga la quiebra o concurso civil del tradente"; facultando esa tradición al comprador para exigir la escrituración, frente a dicha quiebra o concurso. Pero en ambos casos, la publicidad del desplazamiento posesorio se habría dado, sirviendo de advertencia a terceros (arg. art. 577 Cód. Civ. y su nota). También declaró: "Que, dadas las modalidades del tráfico inmobiliario de nuestro país, se considera necesaria la ampliación del régimen de publicidad, haciéndolo extensivo a los boletos de
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compraventa, a fin de asegurar debidamente los derechos de los interesados". (Ver "Segundas Jornadas de Derecho Civil", ed. Universidad Nacional del Nordeste, Facultad de Derecho, Instituto de Derecho Civil, Corrientes, 1965, págs. 66 y sgts.).
8º) La doctrina y la jurisprudencia, bajo el texto originario del Código Civil, estimaron que la inoponibilidad a "terceros" de las hipotecas no inscriptas conforme a aquél y de los derechos reales no registrados según las leyes locales, se daba respecto de los acreedores del constituyente del gravamen a derecho real, fuesen éstos hipotecarios o comunes (Confs. Segovia, sobre art. 3137, nota 71; Machado, art. 3135, en nota, tomo 8º, págs. 71 y 72; Llerena, sobre art. 3135, Nº 1 tomo VIII, pág. 469; Salvat, "Derechos reales", sobre art. 239 de la ley org. de los tribs., Nº. 2787, y sobre art. 3135 C.C., Nº 2318; Cammarota, "Tratado de derecho hipotecario", ed. 1962, Nº 420; Fernández, Raimundo L., "De la hipoteca, prenda, etc.", ed. 1941, tomo 1º, Nº 345; Lafaille, "Tratado de los Derechos Reales", Ed. Ediar, Nros. 1956 y 1712; todos con sus citas de doctrina y jurisprudencia).
9º) Ya en 1937 la Provincia de Buenos Aires estableció la anotación preventiva de los boletos de compraventa de inmuebles fraccionados en lotes y pagaderos por mensualidades, por su Ley 4564, Ley que fue imitada mucho después en 1950, por la nacional Nº 14.005, para este tipo de operaciones, y luego, por el decreto ley 9032/63. Por otra parte, y en cuanto concierne a los acreedores, la Ley 14.394, al autorizar la constitución del "bien de familia" que implica sustraerlo a la prenda común de aquéllos, estableció, acertadamente, en su art. 35, que aquélla "produce efectos a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente", y en su artículo 38 que el bien de familia "no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción", siguiendo con ello la buena doctrina.
10º) Hasta aquí hemos razonado enfocando el caso del punto de vista de los acreedores del vendedor. Pero falta quizá lo más importante: y es que también son terceros respecto al comprador según boleto, los compradores posteriores en fecha, que deriven sus derechos del mismo comprador. Porque la preanotación de un boleto, constituye una advertencia para los compradores posteriores, y sirve para evitar que vendedores inescrupulosos puedan vender sucesivamente la misma unidad a diferentes personas, estafando al público en general. Que esa fue quizá su finalidad principal en las leyes que la instituyeron, salta a la vista cuando se observa que la Ley 14.005, en su artículo 6, estableció que "en caso de conflicto entre adquirente de lotes y terceros acreedores del enajenante", "el comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración de la fracción vendida" (inc.1º). Análogamente, el decreto ley 9032/63 en su artículo 5º confiere esa prelación al comprador que primero haya inscripto su boleto. Además su artículo 6º establece que toda transferencia de boleto o contrato de los mencionados en el artículo 4º, "deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad".
En consecuencia, la publicidad debe mantenerse, en el interés de todos los terceros y en armonía con la orientación del derecho moderno.
DESPACHO DE MAYORÍA
"El régimen jurídico del boleto de compraventa (art. 1185 bis y 2355 último apartado).
727
Miembro Informante: Dr. Roberto Horacio Lavigne. La Comisión dictamina:
I. Para hacer procedente la escritura traslativa del dominio debe exigirse, conforme al art. 1185 bis y sistema actual:
1º) Pago del 25% del precio.2º) Fecha cierta del boleto.3º) Buena fe del comprador y,4°) Posesión. En caso de quiebra, debe ser anterior al período de sospecha.
II. Debe derogarse el art. 1185 bis y legislarse la situación que regula dicha norma, en forma tal que contemple la interpretación realizada precedentemente, adicionándole el requisito de su anotación preventiva en los registros.
III. La comisión propone la derogación lisa y llana del art. 2355 en su último apartado.No ha estimado conveniente realizar ninguna interpretación de la norma
precitada.
Dres. Luis N. Lefevre - Natalio Heredia - César A. Fazio Rojas - Luis D. Giavedoni - Roberto H. Lavigne - Mario A. Piantoni - A. García Faure de Perlatti María Nélida Moisés - Rubén A. Moltoni - J. E. Casparius - Julio C. Noya - Lisardo Novillo Saravia (h.) - Carmen Díaz de Trebino.
DESPACHO DE MINORÍA
"El régimen jurídico del boleto de compraventa (art. 1185 bis y 2355 último apartado".
Miembro Informante: Dr. Alberto D. Molinario.
H. Congreso:Vuestra Comisión encargada de examinar el tema Nº 15, dictamina: Deben derogarse los arts. 1185 bis y 2355 último apartado.
Dres. Alberto D. Molinario - Fernando J. López de Zavalía - Miguel L. N. Falbo Abel Boulin Zapata - E. A. Scotti.
EL PACTO COMISORIO EN LA REFORMA
PONENCIAS
a) Presentada por los Dres. Edgar A. Ferreyra, Mario A. Piantoni, Juan Manuel Aparicio, Carmen Díaz. de Trebino, Argemina García Faure de Perlatti, Nélida Moisés (Instituto de Derecho Civil de Cba.).
1. La Reforma introducida por la Ley 17.711 es acertada, en cuanto importa armonizar la solución del Código Civil con la del Código de Comercio, constituyendo un valioso aporte para conseguir la unificación de las obligaciones civiles y comerciales, propiciada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y otras reuniones científicas.
728
2. La nueva solución es justa —en general— y tiende a solucionar inconvenientes del anterior régimen del art. 1204, con miras a la dinámica y seguridad que la ley deba establecer en los negocios jurídicos.
3. No obstante, siendo el texto actual perfectible, habría que estar a su redacción más apropiada, ordenando y completando su construcción, amén de corregir algunos defectos de redacción.
4. Establecido el pacto comisorio implícito, como regla general, es necesario adecuar algunos textos del ordenamiento vigente, dentro del régimen establecido para ciertos contratos nominados (supresión art. 1375 y modificación art. 2088).
5. Sería conveniente determinar con mayor precisión el procedimiento legal que debe cumplirse para alcanzar la resolución del contrato.
b) Presentada por el Dr. Héctor Cámara (Univ. Nac. de Córdoba}
El nuevo artículo 1204, C. Civil, constituye una reforma importante mejorando la solución legal, pero debe ser revisado contemplando el problema más ajustadamente desde el punto de vista formal y material, así como también ajustar al mismo los otros dispositivos del cuerpo legislativo.
1. — El artículo 1204, del C. Civil actual, abandonando la fórmula arcaica del viejo texto negando al pacto comisorio legis —con múltiples excepciones dentro del cuerpo legal, llegándose a afirmar que aquella regla constituía una norma excepcional— es plausible: no sólo en cuanto receptó una solución más justa y conveniente adoptada por todas las codificaciones contemporáneas —entre las últimas recordaremos el artículo 745, del C. Civil de Portugal, art. 350 y siguientes de Hungría y artículos 941/4 de Polonia— sino también al reproducir el dispositivo del ius mercatorum, acabando con una discrepancia carente de justificación. Todo lo cual muestra la vigencia de aque-lla frase de Ripert sobre "la comercialización del derecho civil" que la ley 17.711 ha tenido muy en cuenta recogiendo varios textos del código mercantil —arts. 3966, 4016, 4023, 622, in fine, etc.
2. — No obstante, entendemos no correspondía copiar el articulo 216 del C. Comercial —decreto 4777/63— sino mejorarlo atendiendo las observaciones que la doctrina patria había efectuado a éste; así lo propugnó la Segunda Jornada de Derecho Civil celebrada en Santa Fe el año 1963, sugiriendo reformas al artículo 1204 atendiendo no sólo al artículo 216, del Código de Comercio, sino también al Anteproyecto Bibiloni, al Proyecto de 1936 y las distintas premisas presentadas sobre el tema en la Jornada.
El texto mencionado merece algunos reparos:a) Resulta demasiado extenso, comprendiendo varios artículos del Código Civil
Italiano —1453, 1455, 1456 y 1458— abordando numerosos problemas, Fontanarrosa en el Anteproyecto de Reformas al Código de Comercio lo divide en cinco textos —arts. 26 a 30—, con una técnica legislativa más correcta.
No se arguya en contrario con la alteración de la numeración del Código que la reforma ha cuidado con buen criterio, porque pudo suprimirse el artículo 1203 carente de razón para subsistir y usarse de los artículos bis, como en otros casos.
729
b) Que la construcción es desordenada, porque luego de asentar el principio general sobre la resolución de los contratos, trata los efectos en algunos; en todo caso, éstos debieron figurar al final, como lo enseña la lógica y el buen sentido. Así lo hace el G. Civil italiano — art. 1458.
c) Que omite cuestiones de importancia, como lo han puesto de relieve los comentaristas del artículo 216, C. de Comercio.
Verbigracia; la resolución vía judicial aludida de soslayo en el último apartado; los efectos de la resolución entre partes y frente a terceros, el supuesto del contrato con plazo esencial, —de gran importancia porque el término reviste carácter perentorio— etc., previsto por el modelo italiano.
d) Que la redacción no es muy pulcra, como resulta fácil demostrar.El encabezamiento expresa "que en los contratos con prestaciones recíprocas se
entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones en caso que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso". No son las "obligaciones" las que se resuelven sino el "contrato" y como derivación caen aquéllas; por otra parte hablar de "compromiso" no suena bien ni se ajusta al lenguaje del Código. La fuente es más precisa: Cuando uno de los contratantes no cumpliere su obligación el otro podrá a su elección pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, sin perjuicio en todo caso del resarcimiento del daño —art. 1453— C.C. italiano.
El segundo apartado —pacto comisorio legis— a igual que el último —demanda por cumplimiento— reconoce expresamente el derecho a los daños y perjuicios, omitido en el pacto expreso; ello podría hacer pensar en su improcedencia, solución carente de justificación.
e) Que corresponde adecuar el nuevo texto con otros del cuerpo legal autorizando el pacto comisorio en varios contratos.
Así, el artículo 1375, inc. 3º, dispone en la compraventa: "Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta o exigir el pago del precio. Si prefiriese este último expediente, no podrá en adelante demandar la resolución del contrato". Esta conclusión contraría el artículo 1204: "La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento".
El artículo 1374 declara equívocamente que "la venta con pacto comisorio se reputará hecha bajo una condición resolutoria", en pugna con el artículo 1204 que entiende constituye una "facultad" resolver el contrato en caso que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso.
Otro tanto con el artículo 1375, inciso 4º: "Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho de resolver la venta, se juzgará que ha renunciado a este derecho". Esta solución no se compadece con la nueva estructura del artículo 1204, porque conforme las circunstancias procederá o no la resolución.
El ejercicio del derecho de resolución de acuerdo al nuevo dispositivo legal tampoco concuerda con los previstos en otros casos —arts. 1519, 1520, 1611, 1579, 1643, etc.
f) Que reglamentando el nuevo texto el pacto comisorio convencional, resulta superfluo el artículo 1203 consintiéndolo; por otra parte, implica aplicar lisa y llanamente el artículo 1197, C. Civil.
La salvedad proscribiendo el pacto comisorio en el contrato de prenda también es redundante, corriendo en el art. 3223, C. Civil.
3. — Como conclusión, propongo que amén de armonizar los diversos textos del Código Civil con el nuevo artículo 1204, se reforma éste, siguiendo en general, el proyecto Fontanarrosa para el Código Mercantil, cuyos textos reproduzco:
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Art. 26. — En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolverlos en caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. Más en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes.
El acreedor puede, a su elección, demandar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato y exigir, en uno u otro supuesto, el resarcimiento de los daños y perjuicios.
Puede demandarse la resolución aunque se hubiera iniciado juicio para obtener el cumplimiento; pero no se podrá demandar el cumplimiento cuando se hubiese pedido la resolución.
Demandada la resolución, el incumplidor ya no podrá cumplir su obligación.Fuentes: Art. 1453, Cód. italiano de 1942; art. 747, Cód. Com. de Honduras.Art. 27. —El acreedor podrá también optar por la resolución extrajudicial del
contrato. Para ello deberá intimar al deudor el cumplimiento de su obligación en un término no inferior a diez días, salvo que la naturaleza del contrato, los usos o un pacto especial permitieren un término menor. La intimación deberá contener apercibimiento expreso de quedar resuelto el contrato si el plazo venciese sin que la prestación sea cumplida.
Vencido el término sin que el deudor haya cumplido la prestación, «1 contrato quedará resuelto de derecho. El acreedor podrá reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios.
La resolución a que se refiere este artículo como el anterior no procederá cuando el incumplimiento de una parte tuviese escasa importancia, habida cuenta del interés de la otra.
Fuentes: Arts. 1454 y 1455, Cód. italiano de 1942; art. 748, Cód. Com. de Honduras.
Art. 28. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no fuere cumplida con las modalidades convenidas. En este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho desde que la parte interesada emita comunicación a la incumplidora, en forma fehaciente de su voluntad de resolver.
Fuentes: Art. 1456, Cód. italiano de 1942; art. 479, Cód. Com. de Honduras.Art. 29. Si el término fijado para la prestación de una de las partes hubiera de
considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto contrario, si quisiere exigir la ejecución a pesar del vencimiento del término, deberá hacerlo saber a la otra parte dentro de tres días.
Si así no lo hiciere, el contrato se considerará resuelto de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolución.
Fuentes: Art. 1457, Cód. italiano, de 1942.Art. 30. En los contratos plurilaterales, la nulidad, la anulación o la resolución
que afecten el vínculo de alguna de las partes no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de dicha parte deban considerarse esenciales, habida cuenta de las circunstancias.
Fuentes: Arts. 1420, 1446, 1459, 1466, Cód. italiano de 1942; arts. 746 y 751, Cód. Com. de Honduras.
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c) Presentada por el Dr. José C. Mai (Universidad Nacional del Litoral).
Debe propiciarse la modificación del art. 1.204 del Código Civil, a fin de contemplar en su texto y textos complementarios, las omisiones que se advierten en el mismo, respecto del funcionamiento y efectos del pacto comisorio.
Fundamentos
La recepción que la ley Nº 17.711 ha hecho en el Código Civil del pacto comisorio implícito, significa haberlo adecuado, en esta materia, al sistema de las legislaciones modernas y a las necesidades del tráfico económico. Asimismo ha logrado unificar conceptualmente este pacto en materia civil y comercial.
Pero este excelente propósito no se ha realizado íntegramente, pues no se han previsto diversas circunstancias que se presentan en su funcionamiento.
En efecto, no se han contemplado:a) El caso de resolución de los contratos plurilaterales, (art. 1459 Cód. Civil
italiano).b) El modo de ejercer la acción de resolución, cuando las partes estén
constituidas por varias personas (art. 1344 Ant. Bibiloni; 356 Cód. Civ. Alemán y 258 Cód. Civ. Chino).
c) El caso de inobservancia del término fijado para el cumplimiento, cuando éste es esencial para el acreedor (art. 1457 Cód. Civil italiano).
d) El derecho de la parte incumplimiento cuando no se ha fijado plazo para el ejercicio de la acción de resolución (art. 355, Cód. Civil Alemán).
e) Cuando el incumplimiento es de escasa importancia (art. 1455, Cód. Civ. Italiano).
f) Cuando el derecho de resolución del contrato se pierde (arts. 1342, 1343, 1345, 1347; Anteproyecto. Bibiloni; 351, 352 y 353; Cód. Civ. Alemán; 432 Cód. Portugués; 257 Cód. Civ. Chino).
g) Sobre los efectos de la resolución con respecto a terceros (art. 1338, 1339 Ant. Bibiloni; 1458 Cód. Civ. Italiano; 435 Cód. Civil Portugués).
Es cierto que algunas de las situaciones expuestas tienen solución por aplicación de principios generales, pero lo deseable sería evitar interpretaciones jurisprudenciales que pudieran llegar a soluciones contradictorias con mengua del concepto de justicia y de los derechos de los justiciables.
Lo ideal sería tener soluciones precisas dadas por la ley.
DICTAMEN PRELIMINAR
Presentado por el Dr. Fernando J. López de Zavalía (Universidad Nacional de Tucumán)
Participo de la apreciación general e inquietud común que reflejan las tres ponencias.
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En cuanto se persigue aclarar conceptos y volver más apropiada la redacción, sugiero que en el dictamen definitivo se tenga en cuenta:
a) La expresión "contratos con prestaciones recíprocas", aunque trae el recuerdo de la terminología del art. 510 C.C., es equívoca. Por mi parte interpreto la ley en el sentido en que lee Messineo el Código Italiano.
Pero Farina ("Rescisión y resolución de contratos", Nº 144) la entiende como equivalente de "contratos onerosos".
Entre tanto, resultaría mucho más beneficioso si la ley, pronunciándose sobre este tema, eligiera uno de los dos términos, que buenos o malos están consagrados por los arts. 1138 y 1139 del C. Civil.
b) Estimo oscura la redacción del art. 1204 C. C. en la parte en que dice: "Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes".
Advierto que la norma es más amplia que la del art. 1458, C. Italiano (comp. art. 434 portugués), pues no sólo abarca los contratos de duración sino también los de ejecución simple o instantánea, dando cabida a situaciones como la del art. 468 C. Comercio.
No entraré a examinar los problemas que se plantean cuando las obligaciones de un lado son de ejecución instantánea, y las del otro, de duración. Simplemente señalo que el párrafo que examino no ha terminado con las dudas que presentaba la redacción contenida en el antiguo art. 216 del C. Comercio.
He aquí un ejemplo: Ambas partes deben cumplir prestaciones en cinco etapas. Una llenó tres, y la otra ninguna, o sólo dos.
En el caso en que una de las partes no llenó ninguna etapa, ¿deberá entenderse que se aplica la norma porque la otra cumplió con "parte de las prestaciones" entendiendo el plural referido a uno solo de los lados? ¿O debe entenderse que ambas partes deben haber cumplido? Y en esta última hipótesis, ¿se entiende por cumplido, cuando una llenó tres y la otra dos, o sólo hasta el punto en que las prestaciones de ambas partes se equivalgan?
Graves son los problemas que se plantean en la resolución de las obligaciones de duración como puede verse en la obra que sobre este tema escribiera Devoto ("L'Obbligazione a esecuzione continuata”, pág. 297 y ss.).
Entretanto y sin modificar demasiado el artículo, creo que podría introducirse el espíritu que anima las inquietudes precedentes, con la agregación de una sola palabra, con lo que el texto quedaría así redactado: "Más en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones las que se hayan equivalentemente cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes".
DESPACHO DE MAYORÍAH. CONGRESO:
La Comisión Nº 7 a cuyo cargo estuvo el estudio del tema Nº 16 "El Pacto Comisorio en la Reforma", os aconseja por las razones que dará en vuestro seno el señor Miembro Informante de la misma, el siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
I. Interpretar que el art. 1204 al aludir a "contratos con prestaciones recíprocas" ha excedido el ámbito de la expresión "contratos bilaterales" a los que se refiere el art.
733
1138, para comprender, también, a los contratos con prestaciones correlativas.Disidencia de los doctores Jorge Mosset Iturraspe y Luis A. Quilici:
Interpretar que el art. 1204 del C.C., al expresar "Contratos con prestaciones recíprocas" se ha referido a los contratos bilaterales definidos en d art. 1138.
II. Que la norma es criticable en el primer párrafo cuando utiliza las voces "obligaciones" y "compromiso". Se resuelven los contratos y se incumplen las prestaciones. Es aconsejable la modificación en ese sentido en una eventual reforma de este mismo texto.
III. El segundo párrafo debe interpretarse con el siguiente alcance:a) Que el contratante no incumpliente dispone de una acción judicial autónoma
por resolución o cumplimiento que puede ejercitar antes de recurrir al mecanismo de la resolución extrajudicial;
b) Que el mecanismo de la resolución extrajudicial que instituye este apartado determina que, ejercitado por el contratante no incumpliente el derecho que le acuerda esta norma, en caso de incumplimiento del deudor, la resolución se produzca de pleno derecho, a menos que aquél haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del requerimiento mismo;
c) Para ejercitar la resolución extrajudicial es necesario que el contratante incumpliente esté constituido en mora. El requerimiento de cumplimiento no constituye en mora en los casos en que es necesaria la interpelación.
IV. El apartado tercero debe entenderse en el sentido de que el contratante no incumpliente que obtiene la resolución del contrato en el caso previsto en esta norma —Pacto comisorio expreso— tiene derecho al resarcimiento dejos daños y perjuicios como en los supuestos de los apartados segundo y último.
V. El último apartado debe interpretarse en el sentido de que comprende, tanto la acción judicial emergente del pacto comisorio expreso como del pacto comisorio tácito y que el acreedor que opta por la acción de cumplimiento puede, en el mismo proceso, optar por la de resolución, ya que los presupuestos de hecho y de derecho que condicionan ambas acciones son idénticas.
DE LEGE FERENDA
La comisión propone como textos que reemplazarían a la norma actual, los siguientes:
1) En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolverlos en caso de que uno de los contratantes no cumpliere con su prestación. Más, en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes.
El acreedor puede, a su elección, demandar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato y exigir, en uno u otro supuesto, el resarcimiento de los daños y perjuicios.
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Puede demandarse la resolución aunque se hubiera iniciado juicio para obtener el cumplimiento; pero no se podrá demandar el cumplimiento cuando se hubiese pedido la resolución.
Demandada la resolución, el incumplidor ya no podrá cumplir su obligación.FUENTES: Proyecto de Código Mercantil del Dr. Fontanarrosa; art. 1453 Cód.
Italiano de 1942; art. 747 Cód. Com. de Honduras.
2) El acreedor podrá también optar por la resolución extrajudicial del contrato. Para ello deberá intimar al deudor del cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a 15 días, salvo que la naturaleza del contrata, los usos o un pacto especial permitieren un término menor. La intimación deberá contener apercibimiento expreso de quedar resuelto el contrato si el plazo venciese sin que la prestación sea cumplida. En este supuesto, vencido el término sin que el deudor haya cumplido la prestación, el contrato quedará resuelto de pleno derecho. El acreedor podrá reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios.
La resolución a que se refiere este artículo como el anterior no procederá cuando el incumplimiento de una parte tuviese escasa importancia, habida cuenta del interés de la otra.
FUENTES: Proyecto del Cód. Mercantil del Dr. Fontanarrosa: art. 27; arts.. 1454 y 1455 Cód. Italiano de 1942; art. 748 Cód. Com. de Honduras.
3) Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no fuere cumplida con las modalidades convenidas. En este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho desde que la parte interesada emita comunicación a la incumplidora, en forma fehaciente, de su voluntad de resolver. El acreedor podrá reclamar resarcimiento de los daños y perjuicios.
FUENTES: Art. 28 Proyecto Cód. Mercantil del Dr. Fontanarrosa; art. 1450 Cód. Italiano 1942; art. 749 Cód. Com. de Honduras.
4) Si el término fijado para la prestación de una de las partes hubiera de considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto contrario, si quisiere exigir la ejecución a pesar del vencimiento del término, deberá hacerlo saber a la otra parte dentro de tres días.
Si así no lo hiciere, el contrato se considerará resuelto de pleno derecho aunque no se hubiese pactado expresamente la resolución.
FUENTES: Art. 29 Proyecto Cód. Mercantil Dr. Fontanarrosa; art. 1457 Cód. Italiano de 1942.
5) En los contratos plurilaterales, la nulidad, la anulación o la resolución que afecten el vínculo de alguna de las partes no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de dicha parte deban considerarse esenciales, habida cuenta de las circunstancias.
FUENTES: Art. 30 Proyecto Cód. Mercantil del Dr. Fontanarrosa; arts. 1420, 1446, 1459, 1466 Cód. Italiano de 1942; arts; 746 y 751 Cód. Com. de Honduras.
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Córdoba, 25 de setiembre de 1969.
Luis A. Quilici - José C. Mai - Vicente R. Ortis - Mosset Iturraspe Luis Ovsejevich (con disidencia) - Edgar A. Ferreyra - Mario A. Piantoni - Enrique Carlos Banchio - Horacio S. Cáceres.
Disidencia de los Dres. Luis Ovsejevich y Juan Manuel Aparicio:
En lo referente a lege lata, el segundo párrafo debe interpretarse con el siguiente alcance:
a) Para que se opere la resolución extrajudicial del contrato es menester que el deudor esté constituido en mora y que el requerimiento reúna las siguientes condiciones: 1) plazo idóneo; 2) determinación de la prestación debida; 3) contener el apercibimiento expreso de quedar resuelto el contrato si el plazo venciese sin que la prestación sea cumplida.
b) El contratante no incumpliente dispone de una acción judicial autónoma por resolución o cumplimiento que puede ejercitar en tanto no haya recurrido al mecanismo de la resolución extrajudicial conforme con las condiciones establecidas en el parágrafo precedente.
L. Ovsejevich -. J. M. Aparicio
Disidencia parcial del Dr. Luis N. Lefevre:VI. En la interpretación de lege lata, debe agregarse que en cuanto se refiere a
las prestaciones cumplidas, lo es respecto de los contratos de tracto sucesivo.En la ponencia de lege ferenda, punto 1 debe agregarse después de las palabras
"mas, en los contratos...", los términos "de tracto sucesivo". Asimismo, debe sustituirse en todos los casos la palabra "resolución", por la palabra "disolución" puesto que el único desobligado es quien invoca la norma, y la otra parte transforma su obligación principal en la obligación de daños y perjuicios, conforme a Domat en la nota al art. 1204 en su redacción anterior, libro 1º del Tratado de Obligaciones, ya que ese es el efecto secundario del incumplimiento de sus obligaciones según su terminología.
Destaco que la palabra "resolución" es usada en los códigos y proyectos a. los que refiere la ponencia, en razón de que en esas legislaciones, el solo consentimiento transfiere la propiedad, consecuencia que es dejada sin efecto con la resolución.
EL DERECHO DE RETENCIÓN Y LOS PRIVILEGIOS EN LA REFORMA
PONENCIAS
a) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontif. Universidad Católica Arg. "Santa María de los Buenos Aires", Buenos Aires).
RECOMENDAR la sustitución del art. 3946 por el siguiente texto:"El derecho de retención no obsta al ejercicio de los privilegios, generales o
especiales.
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Tampoco impide que los acreedores comunes embarguen la cosa retenida y obtengan la venta judicial de ella; pero el retenedor gozará de la preferencia de primer embargante para satisfacer su crédito con el producido de esa enajenación, salvo la declaración de concurso del acreedor".
FUNDAMENTO: EL autor se remite al trabajo citado, J.A. del día 17 de marzo de 1969, n9 17; y a su Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, núms. 702718, págs. 824 a 847.
b) Presentada por el Dr. Alberto D. Molinario (Universidad Católica Argentina. Universidad Nacional de La Plata).
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
1º) Modificar el agregado introducido por la Ley 17.711 al art. 3943 en los siguientes términos:
"El Juez podrá autorizar que se sustituya la cosa retenida mediante la constitución de una caución real suficiente".
2º) Sustituir él actual art. 3946, con el agregado introducido por la reforma con el texto del siguiente tenor:
"El derecho de retención no impedirá el ejercicio de los privilegios y •especiales preferencias sobre cosas muebles o inmuebles.
Cuando, a consecuencia de una causa legal de privilegio a preferencia, se saque a la venta la cosa retenida, si el derecho de retención, cede a aquéllos, sobre el remanente que pudiera resultar, al retentor se cobrará con preferencia a los demás acreedores del deudor.
En caso de concurso del deudor, se venderá la cosa retenida y, sobre el precio que se obtenga, el retentor se cobrará con preferencia a los acreedores de la masa y en la masa, pero después de los privilegios y munidos de derecho real que tengan preeminencia respecto a él.
La caución real establecida de conformidad a lo dispuesto por el art. 3943, cuando no consiste en una suma de dinero, quedará sometido a lo dispuesto en este artículo. Si es dinero reconocida la legitimidad y exigibilidad del crédito, el retentor podrá cobrarse de ella".
Fundamentación:
1. Con relación a la recomendación primera.El agregado introducido por la ley 17.711 al art. 3943 ha sido mal redactado
pues, la expresión "garantía suficiente", puede abarcar tanto una de carácter personal, como una real.
No parece ser lógico, ni ajustado a la justicia, que quien posee una garantía real pueda, por decisión judicial, hallarse con su garantía real sustituida por una garantía personal. Y ello tanto más cuanto que toda garantía personal es relativa ya que depende de la actividad económica de quien la presta y del resultado final de la misma.
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La diversidad de naturaleza de una y otra garantía hacen que, si bien, con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad el acreedor pueda aceptar, de acuerdo a sus conveniencias, a cambio de una garantía real como es el derecho de retención, una garantía personal, no es admisible que, por decisión jurisdiccional, tal sustitución le venga impuesta.
Otra cosa ocurre con la sustitución de una garantía real por otra de igual naturaleza. Frente al arbitrio del acreedor es lógico que, en esta situación, deba prevalecer la decisión jurisdiccional. Se tratará de valorar cosa frente a cosa; es decir, dos garantías de idéntica naturaleza, evitando el abuso o el capricho del retentor.
Como no consideramos admisible que a quien es titular de una garantía' real, superior siempre a toda garantía personal, se le pueda imponer una garantía de naturaleza distinta, es que propiciamos la redacción del artículo en la forma que dejamos indicada en la primera recomendación.
2. Con relación a la recomendación segunda.a) Crítica de las soluciones dadas por la ley 17.711 al art. 3946.El actual art. 3946 importa la coexistencia de dos normas contradictorias entre sí
como son, la primera, existente ya en el Código de Vélez, conforme a la cual el derecho de retención no impediría el ejercicio de los privilegios generales, que sólo pueden hacerse valer después de decretado el concurso civil, en el supuesto de ejecución colectiva de los bienes de deudor; con la norma conforme a la cual el derecho de retención subsistiría en caso de concurso o quiebra.
De acuerdo a un principio elemental de lógica, las dos soluciones no pueden coexistir.
Pero hay más.La ley 17.711 ha legislado el derecho de retención en contra de los principios
más elementales de la técnica jurídica al hacerlo subsistir en caso de concurso o quiebra. Así pueden originarse situaciones curiosas que constituyen verdaderos círculos viciosos. Así, por ejemplo, si la masa de acreedores carece de dinero suficiente, o no puede constituir una garantía adecuada; no podrá enajenar la cosa retenida ya que no podrá hacer tradición de ella al comprador quien no liberará lo depositado judicialmente en calidad de precio, antes de que se le otorgue la posesión y la escrituración, etc.
Obsérvese que la ley de quiebras, superpone al derecho de retención el privilegio, y al acordarle éste, en caso de ejecución colectiva el derecho la cosa es subrogada por el precio.
En cuanto a la segunda norma que contempla la colisión del derecho de retención con los privilegios especiales, puede ser objeto de una redacción más precisa.
b) Razón de ser del texto proyectado.
Nos hemos planteado en otra oportunidad si el derecho de retención es un privilegio o puede ser equiparado a un privilegio y entonces, dijimos: "El examen detenido de la cuestión a que alude el título implica, necesariamente, el estudio de la naturaleza jurídica del derecho de retención. Y como esta interesante cuestión excede de los límites de nuestra tesis, nos limitaremos a exponer sintéticamente cuál es nuestra opinión a este respecto, antes de indicar la solución que propiciamos al problema que nos ocupa.
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Para nosotros el derecho de retención es un derecho de naturaleza real, puesto que, al permitir la tenencia indefinida del objeto por parte del retentor, se produce respecto del propietario una limitación en su ejercicio del derecho de propiedad.
El retentor impide que el propietario de la cosa use y goce de la misma. Esto significa que, momentáneamente, el propietario no puede ejercitar algunas de las atribuciones que la ley le confiere en su calidad de tal.
Y si bien es cierto que, con la sola excepción del supuesto en que el derecho de retención coexiste con el de anticresis, el retentor no puede usar de la cosa, a menos que medie estipulación expresa al respecto, no lo es menos que queda establecida entre él y la cosa, la relación directa e inmediata típica del derecho real y que esta vinculación perdurará hasta tanto no se le pague el importe de su crédito.
De esta manera, estamos en presencia de una institución de garantía de naturaleza análoga a la hipoteca, la prenda, la prenda con registro y la anticresis.
Ahora bien: habiendo llegado a la conclusión de que el derecho de retención es un derecho real de garantía, debemos entrar a considerar la cuestión relativa a saber si este derecho real de garantía es una causa legal de preferencia.
La solución debe ser negativa.El derecho de retención no puede ser considerado nunca como una causa legal
de preferencia, por la sencilla razón de que su titular carece de impulso legal suficiente para hacer vender la cosa retenida y oponer al adquirente, en caso de venta, el ejercicio de su derecho a efectos de impedirle la entrada en posesión de la misma.
El derecho de retención no permite a su titular más que la tenencia indefinida del objeto hasta tanto se le pague. Si bien, indirectamente, puede llegar a gozar de una cierta preferencia, en el sentido de que otros acreedores, para hacer efectivos sus créditos sobre el precio de la cosa retenida, deben comenzar por desinteresar al retentor; considerando la circunstancia de que éste no puede crear directamente esa situación, forzoso es concluir que no importa una causa legal de preferencia.
Y de esta manera, ya que no puede ser incluido en el género de causa legal de preferencia, resulta completamente improcedente la cuestión de saber si puede o no ser considerado dentro de la especie privilegio.
Obsérvese que estamos encarando la cuestión fuera de todo marco legislativo, en un terreno puramente conceptual, y por ello, precisamente, no entramos a considerar la conveniencia e inconveniencia de la existencia del derecho de retención dentro del derecho positivo.
Analizamos el derecho de retención en sí y llegamos a la conclusión de que nunca puede ser considerado como un privilegio, ni puede ser equiparado a un privilegio, aun cuando, en ciertos supuestos, en la práctica, puede llegar a producir efectos idénticos a los del privilegio.
Se comprende fácilmente que, en virtud del concepto que dejamos aquí expuesto, para nosotros no es admisible la equiparación que auspicia Acuña Anzorena en el sentido de que el derecho de retención constituya un privilegio.
De ninguna manera.Si el derecho de retención se convierte por ley en un privilegio, deja de ser
derecho de retención.Y no se nos puede argumentar que nuestra actual Ley de Quiebras, siguiendo a
la número 4156, haya establecido en su artículo 130 que: "Son acreedores con privilegio especial aquéllos cuyos créditos proceden de alguna de las causas siguientes...
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IIº. En todos los casos en que las leyes acuerdan el derecho de retención...", pues lo que ocurre con nuestra Ley de Quiebras es que hay superposición y no equiparación.
Vamos a insistir.De acuerdo con el inciso IIº del artículo 130 de la ley 17.719, el acreedor tendrá,
además del derecho de retención, el privilegio que resulta de esa disposición, pero, de ninguna manera, el derecho de retención, engendra en virtud de ese artículo un derecho de preferencia.
De lo expuesto se infiere que el derecho de retención, si bien es un derecho real de garantía, no constituye una causa legal de preferencia, razón por la cual no puede ser nunca equiparado al privilegio. (Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil, Nº 198, págs. 266 a 269).
Y estudiando el problema de la colisión entre retentor y un crédito privilegiado, en aquella misma oportunidad expresamos: "La consideración teórica de este problema exige el examen simultáneo de la posible colisión entre el retentor y un acreedor dotado de un derecho real de garantía que sea, al mismo tiempo, una causa legal de preferencia.
Los privilegios especiales, ya sea sobre cosas inmuebles, ya sea sobre cosas muebles, deben prevalecer respecto de los retentores, en razón de constituir el privilegio una garantía de origen legal más amplia y eficaz que la que entraña el derecho de retención. Y hablamos de seguridad más amplia y eficaz, por cuanto el acreedor privilegiado puede, sin perder su prelación, provocar la venta de la cosa que le está especialmente afectada para preparar de esta manera el cobro de su crédito; mientras que, por el contrario, si el retentor provoca la venta de la cosa por él retenida, tal actitud es interpretada por la ley como una renuncia tácita al beneficio por ella concedido. Siendo la garantía más perfecta es natural que deba corresponderle una preeminencia mayor. / Y, en principio, también los acreedores munidos de privilegio general tendrían que tener preeminencia sobre los retentores, pero entendemos que por razones de orden práctico, exclusivamente, la ley no puede establecer esta otra preeminencia.
En efecto, cediendo los privilegios generales a los derechos reales de garantía que comportan una causa legal de preferencia, si se admitiese el principio general de la preeminencia de los privilegios generales sobre el derecho de retención, considerando que éste, en determinadas situaciones, debe predominar sobre los derechos reales de garantía que son causa legal de preferencia, se daría lugar a la existencia de situaciones confusas que sólo podrían ser resueltas en forma harto complicada, arbitraria e injusta. Por estas razones de índole, volvemos a repetirlo, exclusivamente práctica, la preeminencia ha de limitarse a los privilegios especiales.
Ahora bien; puede ocurrir que el derecho de retención entre en contacto con los derechos reales de garantía que son, simultáneamente, causa legal de preferencia. En este caso, atenta la circunstancia de ser el derecho de retención de un derecho real, corresponde, sin más trámite, aplicar el principio jurídico que rige las preferencias engendradas por los derechos reales: "prior tempore, potior jure".
Pero, en esta delicada cuestión, es preciso considerar aún otro aspecto de no menor trascendencia. Es la situación en que puede encontrarse colocado el retentor, cuando, a consecuencia de un acreedor privilegiado o de un derecho real de garantía de mayor preferencia, se vende la cosa y satisfechos esos acreedores a quienes él no puede oponer el ejercicio de su derecho de retención, queda un remanente.
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De acuerdo con el régimen vigente en el Código, por ejemplo, desaparecida la cosa por la venta de la misma, el retentor no tiene ninguna preferencia sobre el precio, razón por la cual viene a encontrarse colocado en la misma situación en que se encuentra un acreedor quirografario.
Para impedir este efecto, consideramos conveniente acordar en tal hipótesis al acreedor retentor una preferencia que podrá oponer: ya sea a la masa, en el supuesto de ejecución colectiva; ya sea a los demás acreedores quirografarios, en el caso de ejecución individual.
La concesión de esta preferencia no importa transformar el derecho de retención en un privilegio, ya que la preferencia acordada no surge en forma directa, sino por vía de incidencia; y ni siquiera lo hace entrar en la categoría de causa legal de preferencia, por la sencilla razón de que no tendrá nunca esa prelación si solicita la venta de la cosa. (Molinario, ob. cit., 269 a 271).
Entendemos que nuestro sistema tiene innegable superioridad pues se ajusta estrictamente a la naturaleza intrínseca de cada uno de los derechos que entran en colisión, manteniendo la economía del Código.
Quizás previamente a estas cuestiones, lo práctico habría sido, por parte de la Comisión Reformadora, resolver si es conveniente o no el mantenimiento retención, y en caso afirmativo, si no sería más útil y práctico, acordar al retentor el derecho de provocar la venta de la cosa retenida, aún en el supuesto de ejecución colectiva, trasladando el derecho de retención al precio obtenido por la subasta, permitiendo el cobro sobre el producido, respetando exclusivamente la prelación de los acreedores munidos de privilegio o preferencia sobre el precio de la cosa que fuesen de fecha anterior al nacimiento del derecho del retentor.
El texto que nos hemos permitido proyectar difiere fundamentalmente del consagrado por el Código Civil, tanto antes como después de la ley 17.711.
El derecho de retención debe existir independientemente no sólo con relación al privilegio, sino también de las causas legales de preferencia.
En la primera parte del artículo que nos permitimos proyectar, sentamos el principio de la preeminencia de los privilegios especiales sobre el derecho de retención.
A consecuencia de esa preeminencia, así como también en virtud del ejercicio de las demás causas legáis de preferencia, puede llegarse a la venta de la cosa. En tal situación, no pudiendo oponer el retentor su derecho a los primeros y, en determinados casos, tampoco a los segundos, vendida la cosa y reducida a dinero, es lógico acordarle una preferencia al retentor a efectos de no privarle de la situación preferente en que la ley ha querido colocarlo con respecto de los acreedores comunes o quirografarios.
Esta preferencia no importará erigir al derecho de retención en causa legal de prelación, dado que sólo actuará en forma incidental; y, sobre todo, el acreedor no podrá provocar la venta de la cosa, a los efectos de hacer valer su preferencia, pues en tal situación se encontrará desprovisto de ella.
En cuanto al supuesto de concurso, debe procederse en forma idéntica, puesto que, en el supuesto de liquidación colectiva, entran a actuar necesariamente los acreedores dotados de privilegio general, sea que actúen bajo las categorías de acreedores de la masa, sea que funcionen como tales. Desde este punto de vista, la situación que se plantea es análoga a la de la ejecución individual cuando es provocada por un acreedor privilegiado.
Pero estos acreedores privilegiados que provocan por su sola presencia la venta de la cosa, en el producido de la misma serán preferidos por el retentor, en virtud de que, por razones de índole exclusivamente práctica, debe sacrificarse en esta hipótesis la preeminencia lógica y normal de los privilegios al derecho de retención.
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Con relación al último agregado en orden al régimen a que queda sometida la caución real, se explica por sí mismo. Producida la subrogación real la cosa o el dinero que substituye a lo retenido, es obvio que debe seguir igual suerte que habría seguido éste último. Y obvio es también que si de dinero se trata, deba procederse de inmediato al pago del retentor, satisfechos los acreedores preferentes, y el remanente, si lo hay, ingresaría al haber de la liquidación común.
c) Presentada por los Dres. Luis Moisset de Espanés y Horacio S. Cáceres (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).
1. En general consideramos que la reforma introducida al art. 3946 es acertada, en cuanto consagra la preferencia que el derecho de retención tiene sobre los privilegios especiales, tal como había sido reconocido por la jurisprudencia y parte de la doctrina, con el viejo texto de dicho artículo.
2. No existe ninguna contradicción entre los párrafos primero y tercero del art. 3946, pues al establecer la subsistencia del derecho de retención o de la garantía que se hubiese otorgado en la substitución de la cosa retenida, en caso de concurso o quiebra, no se altera en lo más mínimo el rango que a cada privilegio pudiese corresponderle de acuerdo al sistema de la ley.
Por otra parte reputamos acertada esta disposición expresa, ya que de esta manera se disipan las dudas que al respecto pudieron existir.
3: Frente a la nueva disposición del art. 3946, que crea un verdadero privilegio a favor del retenedor, que prevalece sobre los privilegios especiales nacidos con posterioridad al derecho de retención, resulta de particular interés determinar en qué momentos nace ese derecho.
El problema se plantea cuando pretende hacerse valer la retención frente a un privilegio especial o a una hipoteca; en tal caso, y en defensa de los intereses de los terceros de buena fe, que han contratado con el deudor propietario de la cosa, es menester que el derecho de retención haya adquirido fecha cierta para que pueda prevalecer, porque de otra manera se permitirían toda clase de fraudes y colusiones.
En cuanto a la forma de dar fecha cierta al hecho de la retención, entendemos que sería conveniente que el propio art. 3946 lo estableciese de manera expresa, determinando que sólo puede lograrse por medio de una demanda judicial, o de una interpelación extra judicial efectuada en forma auténtica, sin perjuicio de que la jurisprudencia adopte este principio rector, hasta tanto el artículo lo incorpore.
Adhesión a la ponencia de los Dres. Moisset de Espanés y Cáceres presentada por el Dr. Adolfo N. Villanueva (Universidad Católica de Santa Fe).
Adhiero a la ponencia de los Dres. Luis Moisset de Espanés y Horacio S. Cáceres correspondiente al Tema 17, la que estimo podría completarse considerando que la reforma introducida al Código Civil en su art. 3946, representa una variación en
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cuanto a la naturaleza del Derecho de Retención que, de excepción procesal que era (nota art. 1547), ha pasado a ser una verdadera acción otorgada al acreedor retentor, quien en esa forma puede obtener la fecha cierta que exige el actual artículo 3946 C. Civil.
d) Presentada por el Dr. Francisco Quintana Ferreyra (Universidad Nacional de Córdoba).
"El precepto contenido en el último párrafo del artículo 3946 del Código Civil (ley 17.711) en cuanto dispone que el derecho de retención o de la garantía acordada en su reemplazo subsiste en caso de concurso o quiebra, atenta contra los principios que fundamentan la institución de la quiebra, especialmente el de la igualdad en el tratamiento de los acreedores".
Fundamentos
Toda legislación de quiebras contiene normas destinadas a hacer efectivos los principios de comunidad, de pérdidas, integridad del patrimonio e igualdad en el tratamiento de los acreedores. Entre esas normas se encuentran las que regulan el desapoderamiento del deudor.
En virtud de ellas, el deudor no solamente queda separado de derecho de la administración de sus bienes (art. 104 de la ley 11.719), sino que el síndico o liquidador en su caso, recibe la posesión de todos los bienes y pertenencias del deudor que no estén afectados al desapoderamiento (arts. 60 y 53, inc. 4 ley cit).
La reforma introducida al artículo 3940 del Código Civil en cuanto alude al caso de concurso o quiebra en su párrafo final, olvida la protección a los restantes acreedores, quiebra un principio fundamental —el ya citado de la "par conditio creditorum"— y posibilita la comisión de abusos por quien invoca el derecho de retención, en detrimento de aquellos.
El párrafo cuestionado, acaso fuera justificado si quien ejerce el derecho de retención no tuviese reconocido ningún privilegio. No debe olvidarse que el propio Vélez Sársfield ha distinguido la diferencia entre ambos (nota al art. 3939), de donde se infiere que los derechos del acreedor están debidamente protegidos si se le reconoce privilegio, sin necesidad de acudir a la retención.
Si la ley 11.719 reconoce un privilegio especial a quien se le otorgue el derecho de retención (art. 130, inc. 11), se hace innecesario —en consecuencia— que el acreedor permanezca reteniendo la cosa. Su derecho preferencial se encuentra debidamente garantizado por la actuación de los órganos de la quiebra y la individualización del bien a los efectos de la subasta (art. 151).
No se aprecia la fundamentación jurídica de la reforma introducida en el último párrafo del art. 3946, y en cambio son evidentes los riesgos que pueden correr los acreedores del fallido.
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LA PROTECCIÓN POSESORIA EN LA REFORMA
PONENCIAS
a) Presentada por la Dra. Elda A. Lizarralde de Faba (Universidad Nacional de Rosario).
I) Debe interpretarse que el art. 2469, en su actual redacción, otorga acción posesoria de mantener al tenedor interesado.
II) Debe interpretarse o aclararse en una futura reforma al Código Civil que la acción de despojo del art. 2490 procede en cualquier caso de desposesión sea ésta violenta, clandestina o por abuso de confianza.
III) En una futura reforma al Código Civil deben suprimirse los arts 2473, 2474, 2477 a 2481 y última parte del 2495 ya que los mismos carecen de vigencia en el actual régimen legal.
IV) Debe interpretarse con respecto al art. 2495 que la acción de mantener compete tanto al poseedor como al tenedor interesado.
Fundamentos
Para fundamentar nuestra ponencia estimamos que es menester, a los efectos de tener una visión panorámica del arduo problema de la protección posesoria, determinar previamente cómo funciona la misma en el Código Civil antes y después de la actual reforma (Ley 17.711).
1. La protección posesoria antes de la reforma: Integrando el cuadro de la protección posesoria, encontramos, en el régimen .del Código Civil, la defensa extrajudicial y la judicial.
Legisla acerca de la primera el art. 2470 en tanto que la segunda se organiza mediante el sistema de las acciones posesorias discutiéndose en doctrina si paralelamente a ellas existe o no otra acción, de naturaleza no posesoria y de carácter policial que el art. 2490 nomina como de "despojo".
La defensa extrajudicial que legisla el art. 2470 no ha dado mayor quehacer a la doctrina que coincide en el sentido de interpretar que la misma protege tanto a poseedores como a tenedores32 pero no ha ocurrido lo mismo con respecto a las acciones posesorias que es uno de los temas más; controvertidos en materia posesoria lo que nos obliga a detenernos en el análisis de las mismas.
Ya en el Derecho Romano encontrábamos el sistema de los interdictos po-sesorios que amparaban no sólo al poseedor "animus domini", es decir a aquel que tiene la cosa en su poder con intención de comportarse como dueño de la misma, sino también a los cuasiposeedores e inclusive al ocupante del ager publicus que recibía el terreno en precario.
32 LAFAILLE , Héctor: "Derecho Civil", T. III "Tratado de los Derechos Reales" (Bs. As., 1943), Vol. I, pág. 294; SALVAT , Raymundo: "Derechos Reales" (Bs. As., 1952), 4* ed. actualizada por Novillo Corvalán, S. , T. I, págs. 382383: DASSEN Y VERA VILLALOBOS, E.: "Manual de Derechos Reales" (Bs. As., 1962), pág. 163.
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Siguiendo la línea trazada por el Derecho Romano vemos que Vélez otorga acciones posesorias no sólo a los poseedores "animus domini" que define el art. 2351 sino también a los denominados "cuasiposeedores"33.
Vemos así que los arts. 2876-2877 las otorga al usufructuario, el art. 2950 al usuario, el art. 3034 al titular de una servidumbre real activa34 lo que nos mueve a la reflexión de que a los efectos de la protección posesoria el concepto de posesión desborda la definición que de la misma nos da el art. 2351 y debe, por ende, considerarse como posesión el poder que se ejerce sobre una cosa sometida de hecho o en virtud de un derecho al ejercicio de un derecho real35.
Recalcando que sólo los poseedores tienen acción posesoria encontramos el art. 2487 que en su anterior redacción nos decía: "Las acciones posesorias solamente corresponden a los poseedores de inmuebles y tiene» el único objeto de obtener la restitución de la posesión, o la manutención de la posesión en su plenitud y libertad".
Aplicándose rigurosamente este planteo (de filiación Savigniana) quedaba sin la protección que otorgan las acciones posesorias los tenedores, es decir aquellos que tienen la cosa en poder para someterla de hecho o en virtud de un derecho al ejercicio de un derecho personal 36.
Excepcionalmente tales acciones se le otorgaban al retenedor en virtud de lo dispuesto por el art. 394437 pero los demás tenedores quedaban excluidos del ejercicio de las acciones posesorias de las que gozan, no obstante, en la mayoría de los códigos modernos.
Pero es de advertir que el panorama no era tan desolador para los tenedores ya que, como luego veremos, se les reconoció en doctrina y jurisprudencia el derecho de utilizar la acción de despojo38 que funciona únicamente en caso de desposesión.
Conforme nos indica el art. 2487 en su anterior redacción (y también en la actual) las acciones posesorias se ejercitan para obtener la restitución o la manutención de la posesión.
Dos son, entonces, las acciones posesorias: la de mantener y la de recuperar 39.
33 En términos generales podemos conceptuar a los cuasiposeedores como los titulares de un derecho real sobre cosa ajena que les confiere el uso y goce de la misma. Es discutida la existencia de esta figura en nuestro derecho positivo, encontramos así autores que la aceptan como LAFAILLE , H., op. cit., pág. 170 y ss. otros, en cambio, sostienen que la misma no tiene ninguna aplicación, así DASSEN. .., op. cit, pág. 126.34 Ver anotaciones de NOVILLO CORVALÁN , S. en SALVAT , op. cit, pág. 395; DASSEN ..., op. cit. pág. 45.35 Tal la definición que encontramos en DASSEN ..., op. cit., pág. 45.36 ídem pág. 47.37 No es uniforme la opinión de los autores sobre esta figura. Para DASSEN es un tenedor "Acciones posesorias" (Bs. As., 1966) pág. 12 en tanto que NOVILLO CORVALÁN , op. cit., pág. 386 considera que es una figura jurídica anfibia.38 Luego analizaremos la cuestión de si es o no esta acción de naturaleza posesoria.39 Coincidimos con SALVAT en el sentido de que las acciones para adquirir la posesión no son acciones posesorias, op. cit. pág. 372 y con LAFAILLE en el sentido de que la acción de obra nueva no es sino un caso especial de la de mantener o la de recuperar según los casos, op. cit, págs. 300, 312, 324, 326.
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A. Acción de mantener: Tal como estaba legislada en el texto de Vélez la misma correspondía sólo a los poseedores de inmuebles y así lo ha señalado en forma casi unánime la doctrina 40.
Pero para poder ejercitarse esta acción la posesión debía reunir Jos requisitos) de falta de vicios y anualidad continua e ininterrumpida (ver arts. 2473, 2474, 2477 a 2481, 2ª parte 2495).
Los tenedores no gozaban de esta acción y sólo estaban protegidos, en caso de turbación, por la defensa extrajudicial que acuerda el art. 2470 41.
Preocupados por la desprotección en que se encontraban los tenedores se alzaron autorizadas voces señalando insistentemente que las modernas legislaciones, aún las de corte netamente subjetivo, se empeñaban en acordar acciones posesorias al tenedor quedando sólo excluidos los denominados "servidores de la posesión" o sea aquellos que tienen la cosa en su poder por un interés no propio sino ajeno42.
Esta preocupación por la desprotección que sufría el tenedor dio, empero, sus frutos ya que redobló el esfuerzo de los juristas para encontrar en el sistema del Código un remedio a tal situación.
Así Dalmiro ALSINA ATIENZA en un erudito trabajo publicado en "La Ley", agosto 5 de 1965, sostiene que el art. 2469 interpretado a la luz de su fuente que es el art. 339 del Cód. de Austria permite amparar al tenedor contra turbaciones en su tenencia considerando que en tal supuesto podía el tenedor ejercer una acción de carácter policial, que él propone denominar como "acción policial, innominada, de manutención en la tenencia".
Pero era evidente que sólo una interpretación "contra legem" podía sostener que la acción posesoria de mantener correspondía también al tenedor 43.
Puntualizando los anhelos de otorgar al tenedor la misma protección que al poseedor las II Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes en 1965 declararon, por su parte que sería aconsejable reformar o aclarar el Código Civil en el sentido de acordar al simple tenedor autónomo las acciones posesorias y contra cualesquiera actos de propia autoridad que ataquen su relación posesoria, incluso los que provengan del propietario de la cosa.
B. Acción de recuperar la posesión: En virtud de lo dispuesto por el art. 2487 en su anterior redacción la misma correspondía también a los poseedores. Pero antes la existencia del art. 2490 que en el viejo texto decía:
40 Contra DASSEN entiende que esta acción puede darse también a los tenedores aunque reconoce que para sostener este criterio es necesario prescindir de varios arts. del Cód. en "Manual..." pág. 177.41 También la jurisprudencia, aunque vacilante, les reconocía el ejercicio de interdictos de retener en las provincias donde los mismos estaban legislados, ver DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit, págs. 177178.42 Sobre concepto de "servidor de la posesión" ver LAFAILLE H., op. cit., pág. 178. ALSINA ATIENZA D., en "La acción policial, innominada, de manutención en la tenencia" (La Ley agosto 5 de 1965), precisa con claridad este concepto (ver pág. 2 y especialmente nota N9 6).
Por su parte CAPÓN FILAS Mario José en una ponencia presentada en las II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes. 1965, señala que aún los Códigos que han adoptado el sistema subjetivo en punto a posesión acuerdan también a la tenencia remedios posesorios, ver "Defensa de la tenencia", pág. 2.43 En ese sentido (calificando la interpretación como contraria a la ley) ALSINA ATIENZA D., op. cit, pág. 9.
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"Corresponde la acción de despojo a todo poseedor despojado y a sus herederos de la posesión de inmuebles, aunque su posesión sea viciosa, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sus herederos y cómplices, aunque sea el dueño del inmueble" una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial ha sostenido que también los tenedores pueden recobrar la cosa de la que han sido despojados”.
El argumento que se esgrime es que en razón de la defectuosa terminología de nuestro Código Civil que considera a la precariedad como un vicio de la posesión (ver art. 2473) y dado que la posesión precaria es considerada como tenencia el tenedor sería un poseedor afectado del vicio de precariedad y por ende le corresponde la acción de despojo del art. 2490 ya que la misma se acuerda a los poseedores aunque sean viciosos 44
Esta acción de despojo ha sido objeto de encontradas opiniones entendiendo una parte de la doctrina que ella es una acción distinta de la de recobrar a la que alude el art. 2487 en tanto que otros autores sostienen que la acción de recuperar del art. 2487 y la de despojo del art. 2490 son una sola y única acción.
Los que se embarcan en la primera de las posturas mencionadas consideran que para que pueda ejercerse la acción posesoria de recobrar o recuperar es menester que la posesión reúna los requisitos a que supra hacíamos referencia: anualidad y falta de vicios. Pero en lo que respecta a la acción de despojo encontramos, dentro de esta misma corriente, divididas las opiniones ya que algunos entienden que la acción de despojo es una acción de carácter policial, de naturaleza no posesoria, que procedería sólo en caso de desposesión violenta y que se acuerda también a los tenedores 45 en tanto que otro sector doctrinario si bien distingue también entre ambas acciones considera que la acción de despojo es una acción sometida a un régimen especial pero no una medida de carácter policial y se la niega al simple tenedor a no ser que la ley disponga expresamente lo contrario46.
Si pasamos ahora a analizar la otra corriente (es decir la que considera que la acción de recuperar y la de despojo son en realidad una sola y única acción) encontramos también dos tendencias dentro de la misma corriente: a) una antigua, actualmente sin vigencia jurisprudencial, que fue sostenida conforme nos dice Salvat por cierta parte de la doctrina y jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil (Tribunales Nacionales) según la cual la acción de despojo se interpreta como la misma de recuperar exigiéndose, por tanto, que para poder ejercitarse la misma exista una posesión que reúna los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones posesorias y negándose por tanto esta acción de despojo al simple tenedor considerándose que el mismo sólo podía invocarla en el caso de alegar derechos de retención y en virtud de lo dispuesto por el art. 394447y b) otra corriente mucho más generalizada que la anterior y actualmente en auge conforme a la cual la única acción de recuperar que existe es la de despojo que procedería, por ende,
44 Ver DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., pág. 170. SALVAT , R. op. cit, pág. 480, LAFAILLE , H., op. cit., pág. 337.45 SALVAT , R., op. cit, pág. 463, LAFAILLE , H., op. cit., pág. 336 y ss.46 Tal la opinión de MOLINARIO, Alberto D. (ver Ponencia presentada por este autor en las II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes., 1965.47 Ver SALVAT , R., op. cit., pág. 468.
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en cualquier caso de desposesión, sea ésta violenta, clandestina o por abuso de confianza y que puede ejercerse también por el tenedor48.
Como se habrá podido apreciar en esta apretada síntesis esta acción de despojo no se caracterizaba, por cierto, por su uniforme interpretación49 haciéndose evidente la necesidad de un pronunciamiento legislativo acerca de: 1) corresponde o no la misma a los tenedores y 2) si procede sólo en caso de desposesión violenta o en cualquier tipo de desposesión.
Lógicamente se advierte que resueltos estos puntos en forma afirmativa el primero y el segundo estableciéndose que abarca cualquier tipo de desposesión la cuestión de si la acción de recuperar y la de despojo son o no una sola y única acción no reviste ninguna importancia práctica ya que amparando la acción de despojo todos los casos de desposesión y cualquiera sea la relación real50 de que se trate (sea posesión o tenencia) queda la acción de recuperar (en caso de existir independientemente para proteger sólo la posesión) desprovista de vigencia real en razón de los mayores requisitos que la misma exige51.
Asimismo la futura reforma debía orientarse en el sentido de plasmar los anhelos doctrinarios de acordar acciones posesorias también a los tenedores para que de esta manera el principio de interdicción de las vías de hecho que consagra el art. 246952
pueda funcionar, en lo que respecta a la defensa judicial de la posesión no sólo con respecto a los poseedores sino también para los tenedores y en cualquier caso de desposesión.
Las II Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrientes en el año 1965 se expidieron también en ese sentido declarándose que debía interpretarse que la acción de despojo legislada en el art. 2490 ampara también al tenedor contra cualquier acto de desposesión ya sea ésta violenta, clandestina o por abuso de confianza.
Veamos ahora si la actual reforma al Código Civil ha satisfecho esos anhelos.
2. La protección posesoria después de la reforma: A) Acción de mantener: Ya vimos que la interpretación sistemática del Código de Vélez llevaba a la conclusión de que sólo los poseedores que reunieran ciertos requisitos en su posesión podían entablar esta acción en caso de turbación de su relación real.
48 FORNIELES, Salvador, "Cuestiones de Derecho Civil", Acción de Despojo (Bs. As., 1944) pág. 7 y ss. DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit. págs. 170 y ss.49 Esta confusión en materia de acciones posesorias debe achacarse, conforme lo señala la doctrina, a la diversidad de fuentes en que Vélez se inspiró al legislar sobre las mismas.50 Sobre significado de este término ver MOLINARIO, Alberto D. "De las Relaciones Reales" (Bs: As., 1965).51 Pero es de advertir que una parte de la doctrina concede importancia a la distinción de ambas acciones en razón, de los distintos efectos reipersecutorios de las mismas, entendiéndose que la de recuperar, de naturaleza real, alcanzaba aún a los terceros poseedores de mala fe en tanto que la de despojo, de naturaleza personal sólo se daba contra el despojante, herederos y cómplices (ver ALSINA ATTENZA, D., op cit., pág. 10).
Felizmente, como luego veremos, la actual reforma acuerda efectos reipersecutorios a la acción de despojo aún contra los terceros poseedores de mala fe con lo que desaparece el mayor obstáculo que se oponía a la identificación de ambas acciones.52 Ver ALSINA ATIENZA, D., op. cit; pág. 6.
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Refiriéndose expresamente a la turbación de la posesión y de la tenencia la actual ley de Reforma al modificar el art. 2469 dispone expresamente que: "La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales".
La reforma responde así fielmente al principio de interdicción de las vías de hecho que inspira el art. 2469 cuya evidente finalidad es evitar, en miras al orden y a la paz pública, los actos de justicia por mano de los particulares 53.
Pero no se precisa cuál es la acción judicial que se acuerda a los tenedores en caso de turbación de su relación real surgiendo así la duda de si se hace referencia aquí a los interdictos procesales o bien a la acción posesoria de mantener54.
Si entendemos que se hace referencia a los interdictos procesales por con-siderárselos como un remedio distinto de las acciones posesorias tendríamos entonces que, en punto a manutención de la posesión existirían los interdictos y las acciones posesorias que pueden utilizarse sucesivamente con la consiguiente complicación que ello implica en la economía de nuestro régimen legal. Nos encontraríamos así con un doble juego" de defensa judicial completamente inútil 55.
Por otra parte si observamos el articulado del Código vemos que el art. 2469 en su actual redacción establece que la acción judicial debe tramitarse sumariamente en tanto que el art. 2501 al referirse a las acciones posesorias dispone que las mismas se tramitarán sumariamente lo que indicaría la identidad de la acción posesoria del art. 2501 con la acción judicial a la que alude el art. 2469 en su actual redacción.
Y es de acotar asimismo y esto en el orden terminológico, que el art. 2469 se refiere a una acción judicial que, según lo señala Lafaille no es lo mismo que interdicto que representa un concepto de mayor rapidez en la acción56 lo que indicaría, entonces, que no es a ellos a los que se hace referencia en este artículo.
53 Tal fue, en definitiva, la interpretación más aceptada y generalizada con respecto a la expresión "turbación arbitraria" ver LAFAILLE , H., op. cit, pág. 290, DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., pág. 164 y ss.54 El problema de si los interdictos son remedios judiciales distintos de las acciones posesorias o bien la reglamentación procesal de aquellas apasionó a la doctrina que se dividió en dos grandes corrientes: la que sostenía la tesis unitaria y la que adhirió a la tesis dualista, ver LAFAILLE , H., op. cit., págs. 346 y ss.55 Si bien autores como ALSINA ATTENZA, D., han sostenido la existencia de dos defensas judiciales para mantener la posesión: una policial, innominada que vendría a concordar con los interdictos (ver op. cit., pág. 7) y la otra posesoria ello se explicaba perfectamente en el anterior régimen del Código que deslindaba, a los efectos de la protección posesoria, la posesión de la tenencia pero quebraba con la reforma la unidad sistemática del Código no existan iundamentos para sostener tal dualidad a menos que se quiera seguir, por afán tradicionalista, insuflando vida a la estructura subjetivista de inspiración Savigniana que imperaba en nuestro Código y que reservaba las acciones posesorias únicamente a los poseedores. Manifestándose contrario a la existencia de un doble juego de acciones que se muevan en distintas esferas (pero en materia de recuperar la posesión) encontramos a DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., págs. 167 y ss.56 LAFAILLE , H., op. cit., pág. 343.
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Cierto es que la interpretación contraria a la que estamos propiciando concuerda mejor con la peculiar fisonomía que las acciones posesorias presentaban en nuestro Código en el que se daban sólo para proteger la posesión y no la tenencia. Pero esta característica se ha perdido en caso de desposesión ya que a los efectos de la defensa posesoria quedan equiparados prácticamente, como luego veremos, poseedores y tenedores resultando, por tanto artificial querer mantener la antigua estructura que reviviría en caso de turbación y desaparecería en caso de desposesión.
Evidentemente tal situación no condice con la lógica armonía que es dable desear en todo cuerpo legal y por tanto debe desecharse toda interpretación en ese sentido.
B. Acción de recuperar: La actual reforma, disipando toda duda, acuerda expresamente la acción de despojo a los tenedores interesados57 quedando excluidos de esta protección los tenedores por procuración.
Pero lamentablemente no se aclara con respecto a esta acción si la misma compete sólo en caso de que haya mediado violencia (recuérdese que conforme vimos supra cierta corriente doctrinal considera que el despojo sólo existe en caso de desposesión violenta) o bien en cualquier otro caso de desposesión con lo que subsiste la duda de si la posesión viciosa y la tenencia quedan amparadas por la acción de despojo en caso de desposesión por abuso de confianza o clandestinidad.
Queda entonces en pie la cuestión de si la acción de recuperar y la de despojo son o no una sola y única acción.
Pero resulta evidente que si la finalidad de la ley de reforma es otorgar mayor protección a la tenencia debemos entender que esta acción de despojo se otorga en todo caso de desposesión quedando así identificada con la posesoria de recobrar.
Adiviértase, por otra parte, que el principal obstáculo que cierta parte de la doctrina oponía a la identificación de ambas acciones que era, según vimos supra58, el distinto efecto reipersecutorio de ambas: la de despojo, de naturaleza personal, sólo se dada contra el despojante, sus herederos y cómplices en tanto que, según cierta opinión doctrinal, la de recuperar, de naturaleza real, tenía efectos reipersecutorios inclusive contra el tercer poseedor de mala fe ha desaparecido desde e! momento que el art. 2491 en su actual redacción otorga acción de despojo también contra el tercer poseedor de mala fe con lo que ha desaparecido la naturaleza personal de esta acción.
Conclusión: Como surge de lo anteriormente expuesto es dable apreciar que la protección que acuerdan las acciones posesorias rebasa actualmente el límite de la posesión abarcando también la tenencia59.
Y esa protección es tan amplia que comprende no sólo la posesión sin vicios sino también la viciosa.
Así vemos que con respecto a la acción de despojo la misma se acuerda a todo poseedor, aún al vicioso, y también al tenedor en tanto que el actual art. 2469 acuerda acción no sólo al poseedor sin vicios en su relación real sino también al vicioso ya que la acción judicial que le confiere (y que nosotros entendemos que es la acción posesoria de mantener) se da "cualquiera sea la naturaleza de la posesión" así como también a la tenencia.
Resta ahora analizar el problema que plantea la exigencia de la anualidad para el
57 Se sigue así, acertadamente, la distinción entre tenencia interesada y por procuración, ver LAFAILLE , H., op. cit., pág. 177.58 Ver nota Nº 51.59 Tal opinión se sustentó también con respecto al anterior régimen del Código (ver DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., pág. 141) pero entendemos que la misma sólo era válida, en materia de defensa judicial por medio de acciones posesorias, en el caso de desposesión y siempre que se acepte que la ac-ción de despojo es acción posesoria.
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ejercicio de las acciones posesorias.El por qué de esa exigencia lo encontramos en la nota al art. 2473 en donde
leemos "... La ley, dice Troplong, ve un cierto número de hechos de goces públicos, no interrumpidos y pacíficos, ella los ve continuar durante un año, y de estos actos reiterados y patentes, deduce que el que los ejerce es propietario. Asimilado el poseedor anual al propietario quiere que no sea turbado hasta que se pruebe que el poseedor no es propietario.
La presunción de dominio aparece así como justificando la defensa posesoria entrando a jugar entonces el otro fundamento que se da de las acciones posesorias: defensa avanzada de la propiedad60.
Pero sólo intermitentemente brilla este principio en nuestro Código ya que este requisito de anualidad es relativo (como lo son también los vicios, ver arts. 2368 y 2371), es decir que no se exige la anualidad en caso de que la posesión sea turbada por quien no es poseedor anual y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión (ver art. 2477).
Acertadamente la doctrina criticó esta exigencia por considerar que la misma no es fiel a los principios que inspiraron la defensa posesoria61 siendo en definitiva eliminada del Proyecto de Reformas al Código Civil del año 193662.
Si consideramos que otro gran principio brilla con claridad meridiana en nuestro Código Civil y que es de la interdicción de las vías de hecho que aparece como principio guía en materia de defensa posesoria y en el que se inspiran los arts. 2468-2470 no podemos dejar de reconocer que la exigencia de la anualidad (así como la de carencia de vicios) están en pugna con el mismo63.
En este sentido se ha señalado que "... si lo que se quiere principalmente es evitar la justicia privada y la alteración del orden público no podemos preguntarle a la víctima si posee la cosa desde hace un mes o un año sino ver en el hecho del despojo una arbitrariedad, no autorizada por la ley y reprimirla"64.
Entendemos por tanto que una fiel interpretación teleológica de nuestro Código Civil nos lleva a la exclusión no sólo del requisito de carencia de vicios sino también de la anualidad para la defensa posesoria.
Si se acuerda la defensa posesoria con tanta amplitud, si el papel que juegan las acciones posesorias es evitar que los particulares hagan justicia por mano propia no se advierte entonces qué papel juegan los arts. 2473, 2474, 2477 a 2481 y última parte del 2495 que deben, por tanto, desaparecer del régimen legal en el que ya no tiene vida.
60 Ver DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., pág. 150151.61 Así lo considera NOVILLO CORVALAN en op. cit, pág. 410.62 ídem.63 Con respecto a la exigencia de falta de vicios se ha acotado que al privarse al poseedor de protección cuando su posesión es viciosa en relación con la del demandado se consienten impLcitamente toda clase de abusos y violencias contradiciéndose el principo general de defensa posesoria del art. 2469, en DASSEN y VERA VILLALOBOS, op. cit., pág. 17764 NOVILLO CORVALÁN , S. en op. cit., pág. 412.
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b) Presentada por el Dr. Emilio Díaz Reyna (Inst. Derecho Civil Universidad Nacional de Córdoba).
Las acciones posesorias en el Código Civil Argentino —Título III del Libro III— después de las reformas introducidas al mismo por la Ley 17.711 deben ser interpretadas de conformidad a las siguientes pautas:
I. Todas las acciones contenidas en él Título III del Libro III del Código Civil, salvo la establecida por el segundo párrafo del art. 2499 (nuevo), son acciones posesorias en sentido lato.
FUNDAMENTACIÓN: Atento al nuevo texto art. 2487, las acciones acordadas por los arts. 2469, 2490, 2491 y 2495, que tienen por objeto "obtener la restitución o manutención de la cosa", quedan comprendidas dentro del concepto genérico de acciones posesorias. Véase además el punto VIII.
II. Toda forma de poder efectivo sobre la cosa, sea posesión o tenencia, es protegida por las acciones acordadas por los arts. 2469 y 2490, salvo, lo dispuesto por el último período del segundo.
FUNDAMENTACIÓN: Surge sin lugar a discusión de las reformas introducidas a los artículos mencionados. Ambas acciones son protectoras del "poder efectivo".
II a. A estas acciones no les son aplicables las exigencias contenidas en los arts. 2473, 2480 y sus correlativos: anualidad y carencia de vicios o ser a título de propietario.
FUNDAMENTACIÓN: Con relación a la tenencia, no puede haber ninguna duda, ya que los artículos se refieren siempre a la posesión —2473, 2475, 2477/ 81— que, en este caso debe ser entendida en estricto sentido. Respecto a esta última al decir el art. 2469 "La posesión, cualquiera sea su naturaleza,..." y el 2490 "... a todo poseedor..., aún vicioso..." están claramente incluyendo también ambos a toda clase de posesión, aunque sea no anual y viciosa.
IIb. La limitación contenida en el segundo período del art. 2490 no es aplicable a la acción de manutención del art. 2469.
FUNDAMENTACIÓN: Tratándose de excepciones a una norma particular, no podrían aplicarse analógicamente a otra. Por otra parte, no parecería conveniente esa limitación mientras no se haya producido el desapoderamiento, dando así más agilidad a esta acción tendiente a evitarlo.
II c. La acción de despojo —art. 2490— debe ser interpretada en el sentido más amplio, acordándola para cualquier forma de desapoderamiento —violento, clandestino o por abuso de confianza— y no sólo para interdicción de la violencia.
FUNDAMENTACIÓN: Toda la discusión doctrinaria desarrollada alrededor de este tema ha pretendido llenar el claro producido en la ley al no definirse claramente lo que se entenderá por "despojo". Unos, atendiendo a las fuentes romanas, españolas y francesas citadas por Vélez en su nota, le atribuyen el sentido de "desapoderamiento con violencia". Otros, atendiendo a la fuente literaria de este artículo —Freitas, Esboço, art. 4032— y de sus correlativos en el texto anterior a ,a reforma —2491 4033, 2492 4034, 2494 4036 4037, 2488 4035 le atribuyen el sentido que tiene en esta fuente —art. 3718 al 3723— y a la "acción de despojo” el correlativo —art. 4031 del Esboço— es decir el que se propone arriba. La doctrina moderna atribuye a la protección posesoria el
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amplio objeto de la interdicción de "las vías de hecho ilícitas" en correspondencia con esa idea, conviene tomar el criterio amplio, para evitar ora una interpretación extensiva de la turbación, ora quede un vacío en la protección del poder efectivo. No sería lógico que el poder efectivo esté protegido contra meras turbaciones —art. 2469— y contra el desapoderamiento con violencia y no contra el desapoderamiento por abuso de confianza y clandestino. En materia de muebles los vicios incluidos, además del abuso de confianza, serán el hurto y el estelionato, lógicamente.
III. La posesión en sentido estricto —que para Vélez Sársfield incluya la cuasi posesión en los derechos reales que implican poder efectivo sobre la cosa— es protegida por las acciones que reglamentan los arts. 2491 y 2495 C. C. y sus correlativos 2473 al 2481 y 2496/2497.
FUNDAMENTACIÓN: La posesión es en verdad, en nuestro Código Civil protegida ampliamente por estas acciones posesorias propiamente dichas. Salvo el requisito establecido en el art. 2480, los demás regulados por los arts. 2473 y correlativos, por su carácter excepcional que le otorgan los arts. 2477 y 2368, 2371 y 2495 in fine, no resultan condiciones de admisión de las acciones sino mas bien excepciones que podrán alegar los demandados que sean poseedores anuales o víctimas de los vicios. De allí que no sea propiamente la posesión anual y no viciosa la protegida por estas acciones posesorias propiamente dichas, sino la posesión en el sentido del art. 2351. Pero aquí debe aclararse que, tomada la frase "de un derecho de propiedad", en el sentido que le da la nota a este mismo artículo, segundo párrafo, y especialmente el tercero, al hablar de posesión se está incluyendo a la quasipossessio. Y no sólo a la de las servidumbres —inherentes a la posesión de los inmuebles según el artículo 2421— sino también a la de los demás "derechos de propiedad", tomada esta palabra en un sentido más amplio, abarcando a todos los derechos reales que implican un poder efectivo sobre la cosa. Véase notas a los arts, 2400, 2807 párrafos 4º a 8º, 2948, 2970 citando a Pothier en el 1er. párrafo, 3239 y 3244 in fine.
IIIa. La acción a que se refiere él art. 2491 no es la misma que la de despojo a que se refiere el anterior, sino una acción posesoria propiamente dicha, de carácter posesorio y no policial.
FUNDAMENTACIÓN: Si bien la ubicación de esta norma totalmente nueva puede llevarnos a confusión y a entenderla reglamentaria de la de despojo, la terminología fundamentalmente distinta —despojo y despojante por un lado y desposeído y desposesión por el otro— alude en este artículo sólo a la posesión y por otra parte la otorga contra diferentes personas: el despojo se da contra los sucesores sin distinción —lo que permite incluir tanto a los universales como a los particulares y entre éstos a los de buena y mala fe— mientras que la acción posesoria de restitución que vemos en este artículo no se otorga contra el sucesor particular de buena fe. Los poseedores —en el sentido amplio aludido en el punto anterior— podrán ejercerla si reúnen las condiciones
requeridas, pero no los tenedores. Véase también el punto Vº.
1. Las acciones a que hacen referencia los arts. 2498 y 2499 primer párrafo son meras modalidades de las acciones posesorias en sentido lato arts. 2469, 2490, 2491 y 2495 con los efectos especiales determinados por el art. 2500.
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FUNDAMENTACIÓN: El caso contemplado en el art. 2498 es evidentemente de desapoderamiento y el del art. 2499 primer párrafo, de turbación. Lo único que las distingue de las acciones comunes es lo prescripto por el art. 2500.
IVa. Tanto las acciones que protegen el poder efectivo cuanto las que lo hacen con la posesión admiten la modalidad de obra nueva.
FUNDAMENTACIÓN: Si la obra nueva es una forma de turbación o de despo-seerán, nada obsta a que sean motivo de una u otra clase de acciones. Si hemos dado a la palabra despojo el sentido amplio de desapoderamiento por cualquier medio (punto lie.) la parte final de los arts. 2497 y 2498 no obsta a la interpretación que propugnamos, ya que siendo cierto lo que en ellos se dice, no excluye la posibilidad de interponer las acciones posesorias propiamente dichas como resultaría apoyado por la primera parte del art. 2500.
V. El art. 2488 se refiere a ambas clases posesorias.FUNDAMENTACIÓN: La ley no distingue. Así, deben interpretarse las palabras
"acciones posesorias" en él sentido que les otorga el artículo anterior, al que nos hemos referido en el punto I.
Va. La limitación a que alude Ia última parte del art. 2488 sólo se refiere a la acción de despojo.
FUNDAMENTACIÓN: La limitación en materia mobiliaria que impide ejercer las acciones posesorias contra el que ha adquirido el dominio en virtud del art. 2412 sólo es aplicable a las acciones para recuperar la posesión ya que los autores de las turbaciones no serán nunca "poseedores" de las cosas objeto de la acción de que se trate. Pero, los sucesores particulares de buena fe ya están excluidos de la acción posesoria de recuperar (art. 2491) sean o no robadas o perdidas, por lo que tal limitación no puede aplicarse. Esto hace sólo aplicable a la acción de despojo, esa limitación confirma ampliamente de que se trata de dos acciones diferentes. Si interpretáramos erróneamente al art. 2491 como complementario del 2490, y a la acción de despojo como la única acción posesoria de restitución, la limitación del art. 2488 carecería de aplicación y por tanto de sentido.
Vb. La parte final del art. 2488 debió contemplar además de la buena fe el requisito de onerosidad en la adquisición de la posesión de muebles para la exclusión de las acciones posesorias.
FUNDAMENTACIÓN: La doctrina excluye de los efectos del art. 2412, además de las cosas robadas y perdidas, a las transmitidas a título gratuito a un tercero de buena fe —arts. 2767 a contrario sensu y 2778 segunda parte— y por tanto son reivindicables, en la misma forma que las robadas o perdidas. Por el o, debió darse también acción posesoria para recuperar en tales casos, por las mismas razones que hicieron reemplazar el artículo anterior, espléndidamente analizadas por Bibiloni.
VI. Las acciones que protegen el poder efectivo no obstan a la promoción posterior de las acciones posesorias propiamente dichas, una vez concluidas aquellas.
FUNDAMENTACIÓN: Las primeras tienen por base únicamente el poder efectivo —corpus posesorio— mientras que las segundas la tienen en el derecho de posesión —jus possesionis— y deben declarar solamente uno u otro factor respectivamente. Así, la declaración en las primeras de una situación de hecho no puede afectar que se declare
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después el derecho que puede estar desconocido por aquélla. Así, si un primer poseedor anual es despojado e intenta de propia autoridad recuperar el poder efectivo perdido, en lugar de acudir a las acciones recuperatorias, se ha de hacer posible de las acciones de la primera clase —protectoras del poder efectivo— que puede ejercer el despojante sea que turbe o recupere la cosa. El resultado de tales acciones, que le será desfavorable, no puede impedirle ejercer a su vez las acciones posesorias propiamente dichas, acreditando su posesión anterior —anual y carente de vicios si fuese el caso— y si no estuviere prescripta. Ese poseedor puede carecer de título, es decir no ser propietario, y por tanto no tener el derecho a poseer —jus possidendi— requerido para ejercer una acción petitoria exitosamente —arts. 2789 al 2792— y, de no aceptarse lo propuesto, el juicio promovida legalizaría definitivamente la posesión del despojante. Debe aceptarse que, conforme al nuevo texto del Código Civil existen tres tipos de acciones: las que protegen el mero poder efectivo contra actos de propia autoridad, las acciones posesorias propiamente dichas que protegen la posesión y las acciones petitorias que protegen el derecho a poseer. Parecería en realidad conveniente reducir todas estas acciones a sólo tres: una de cada clase con efectos amplios, tanto para mantener como para recobrar en materia posesoria y para proteger en general los derechos reales según el art. 2756, sin necesidad de distinguir diferentes acciones por sus efectos.
VII. Los códigos procesales deben regular tanto las acciones que protegen el poder efectivo —actuales interdictos— cuanto las acciones procesales propiamente dichas, adecuándose al nuevo texto del Código Civil.
FUNDAMENTACIÓN: Algunos Códigos procesales regulan los interdictos solamente, otros las acciones solamente. En general ninguno coincide en su regulación con los textos de fondo y crean acciones nuevas o las reglamentan ampliando su aplicación más allá de la que corresponde. Es una discordancia que no pueda mantenerse. Deberá tenerse en cuenta lo dispuesto por los arts. 2469 y 2501.
VIII. La acción de daño temido —art. 2499 segundo párrafo— no es posesoria.
FUNDAMENTACIÓN: No puede considerarse comprendida dentro de la definición del art. 2487: no procura ni la manutención ni la restitución de cosa alguna. Sólo autoriza medidas precautorias. No se refiere a sólo las cosas—objeto único de la posesión— sino a los bienes en general.
VIIIa. El segundo párrafo del art. 2499 debió formar un nuevo artículo para impedir confusión con la acción de obra nueva, que debió estar ubicado en el Libro II, Sección II, Título IX, Capítulo II "De los daños causados por cosas inanimadas".
FUNDAMENTACIÓN: Si se trata de medidas cautelares para prevenir los daños que puedan causar las cosas, es en el Capítulo a ellos referente que debió intercalarse este artículo —convenientemente en reemplazo de los suprimidos —con lo que se hubiese advertido más claramente la discordancia con el artículo 1132 a que se refiere el punto siguiente.
VlIIb. El texto agregado al art. 2499 queda prácticamente anulado en materia, de edificios por él art. 1132.
FUNDAMENTACIÓN: Ambos forman parte del Código Civil. No parecerá correcto aplicar el texto nuevo a los casos en que el art. 1132 prohibe la "cautio damni infecti".
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Así, si ambos se refieren a los edificios —el 1132 únicamente y el 2499 en forma especial únicamente a ellos— parecería quedar reducido a la nada en materia de edificios la posibilidad de aplicación del nuevo texto.'
VIIIc. Las medidas cautelares a que se refiere el segundo párrafo del art. 2499 sólo pueden consistir en fianza o embargo que garantice los daños temidos, judicialmente estimados.
FUNDAMENTACIÓN: LOS arts. 1109 y 1113 sólo obligan a reparar el perjuicio. No existiendo obligación legal de reparar, demoler, tomar medidas para evitar el daño, o lo que pudiere corresponder en ese sentido según el caso, en virtud de este párrafo no podrá adoptarse otra medida cautelar que aquélla que tienda a garantizar el resarcimiento.
IX. La protección posesoria queda así integrada por: la defensa extrajudicial, dos acciones para proteger el poder efectivo contra las turbaciones y el desapoderamiento en general y dos acciones para proteger la posesión contra las turbaciones y la desposesión; todos los medios se dan para muebles e inmuebles; en las acciones puede darse la modalidad de obra nueva con efectos especiales.
c) Presentada por el Dr. Ernesto Julio T orino (Univer. Católica "Santo Tomás de Aquino" Tucumán).
Fundamentos
La reforma no ha innovado respecto a los arts. 2455 y 2456.Tampoco derogó el art. 2492. Quedan subsistentes, entonces, aquellas normas '
que, a un gran sector de la Doctrina, le permitió argumentar en el sentido de que la acción del art. 2490 sólo se otorga cuando la privación de la relación posesoria se opera por medio de la violencia.
Frente a ello nos preguntamos si la nueva formulación del art. 2491 no ha tenido incidencia en esa vieja discusión acerca del número de las acciones recuperatorias. Creemos que dicho precepto ha dirimido la cuestión a favor de los pluralistas.
A) En efecto, tal norma toma sentido lógico jurídico vinculándola de un modo primordial con el art. 2487. No negamos que ella contiene también un principio general, referido al límite de la persecución cuando el sucesor es singular y, en este aspecto, por cierto que también habrá que vincularla con el 2490.
B) Pero sostener que exclusivamente se relaciona con el 2490 nos llevaría a una repetición —aunque sea parcial— absurda, ilógica, en cuanto a los destinatarios de la acción de despojo se trata.
El art. 2490 dice que aquélla se da en contra del "despojante, sucesores y cómplices" y el 2491 dispone que el desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra "el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe".
Tengamos en cuenta que ambos artículos fueron reformados, circunstancia que —por su contigüidad— torna inverosímil que el mismo legislador busque incurrir en una reiteración innecesaria. Despojante por un lado, autor de la desposesión por el otro. Sucesores y cómplices dice el uno, sucesores universales y particulares dice el otro. Y
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bien sabemos que el concepto de cómplice —en el ámbito que nos ocupa— queda englobado en el de sucesor singular de mala fe.
C) Hasta la terminología empleada en el art. 2491, cuando alude a la víctima y al autor del hecho, difiere de la usada por el 2490 y sus concordantes (2492 a 2494 inclusive). Aquella no evoca la idea de violencia que impregna los vocablos despojo, despojado y despojante, sinonimia que Vélez —parece— su empeña en otorgar (2492).
D) El art. 2491 con el 2495 agotan el contenido del 2487, mientras que el 2490 tiene su área propia ajena a las exigencias de los arts. 2473, 2478 a 2481 inclusive, que funcionan con el art. 2487 cuando el actor se dice poseedor desposeído. Sólo así podemos dar armonía al conjunto.
Conclusión
La sanción del art. 2491 ha consumado la existencia de dos acciones para recuperar la posesión o la tenencia. Tal precepto reglamenta lo que se denomina, tradicionalmente, acción de recobrar (privación no violenta del corpus). Para el supuesto de privación violenta rige el art. 2490.
Fundamentos
La Ley 17.711, respecto al Título III del Libro III de nuestro Código Civil, ha incidido directamente en los siguientes artículos: 2469, 2487, 2488, 2490, 2491 y 2499.
A. Como primera constatación surge, textualmente, que los arts. 2469 y 2490 incorporan al tenedor en la protección. Ya no es menester inferir su inclusión, como acontecía con anterioridad.
Pero la tenencia protegida es la llamada interesada (art. 2352 últ. parte), con algunas excepciones. Ello surge del art. 2490 el cual priva, precisamente, de la acción de despojo, la más liberal de todas las otorgadas por el Código, al tenedor en interés ajeno como igualmente al que tiene la cosa en razón de una relación de dependencia, hospedaje (hipótesis ambas en las que hay o puede haber interés personal en la detentación), u hospitalidad. Sobre este párrafo final es notoria la influencia del art. 1168 del C, Civ. Italiano.
Ahora bien, la nueva norma del art. 2469 no sólo contiene un principio general (primera parte), equivalente a su anterior redacción, sino que, en la segunda parte, es preceptiva. La palabra turbación debe entendérsela como proceder antijurídico de alguien en contra del poseedor tenedor. Sería en consecuencia, comprensiva no sólo de la hipótesis tratada en el art. 2495 sino incluso de aquella otra que implique privación de la relación posesoria o relación real como diría Molinario con o sin violencia (arts. 2487, 2490, 2491, 2492, 2455 y 2456).
Lo mismo cabe generalizar respecto a la acción que imperativamente confiere. Ser mantenido equivale a ser tutelado, protegido, para obtener tanto la manutención propiamente dicha como la restitución.
En consecuencia, esta norma no sólo declara sino también manda. Y manda que no sólo el poseedor sino también el tenedor sea protegido judicialmente. Haciendo pie en ella es que podremos beneficiar al tenedor con las acciones del art. 2487, explicitadas en los arts. 2491 y 2495.
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Sostener que el 2469 no contiene una consagración y exigencia genérica de la tutela judicial significaría, a contrario sensu, que entra —en su segunda parte— en el detalle de las acciones dando existencia concreta y específica a la manutención. Pero ello nos arrojaría a un callejón sin salida con relación a la posesión viciosa — cualquiera sea su naturaleza, dice el texto— puesto que el art. 2495 expresamente la excluye.
B. La amplitud del mandato del 2469 obliga al intérprete encontrarle receptividad en los textos pertinentes de las demás normas que integran el Titubo que nos ocupa. Dijimos que las acciones del art. 2487 pueden beneficia! al tenedor atento que no está excluido expresamente. El texto de Vélez Sársfield cuando aludía al objeto de aquéllas, precisaba que era el de obtener la restitución de la posesión o la manutención de la posesión en su plenitud y libertad. La reiteración de la palabra posesión era abrumadora. La insistencia de su empleo no podía dejar dudas de la exclusividad de la institución protegida.
El nuevo texto, en cambio, no sólo omite nombrar al titular de las acciones, sino que se limita a indicar que ellas tienen por finalidad obtener la restitución o manutención de la cosa. Obsérvese bien, no se refiere a la posesión sino a la cosa. Esta puede ser el contenido de la posesión como de la tenencia. Hay pues una despreocupación en cuanto a que el poder de hecho! provenga únicamente del jus possessionis. En la redacción antigua era una obsesión.
Desde luego, se nos podrá decir que, implícitamente, está excluido el tenedor atento que las acciones se denominan posesorias. Pero, ¿es ello argumento suficiente frente al imperativo del art. 2469?
C. El poseedor que utilice esas vías de protección tendrá que cumplir con los recaudos de los arts. 2473, 2478, 2479, 2480 y 2481, salvo que se encuentre en el supuesto del 2490. El hecho que la Reforma haya mantenido aquellas exigencias pensamos que obedece a una razón de prudencia frente a la circunstancia de que la posesión puede llevar a la usucapión como, igualmente, habrá entendido que no se justifica amparar a quien no tenga un mínimo de legalidad presunta —o aparente— en el señorío de hecho de que disfruta. Más, tratándose de la tenencia, el primer argumento no tiene asidero y, reconociendo siempre, en principio, una causa jurídica, el peligro de tutelar a quien no lo merece es, estadísticamente, más insignificante que para el área de la posesión. Sería muy rara la hipótesis de tenencia viciosa.
Superabunda señalar que, cuando quien acciona sea tenedor, no podrá el demandado invocar a su favor el art. 2480 pues el actor tiene a su favor, en contra de ese aparente obstáculo, el principio y la imperatividad del art. 2469 incorporado por una ley posterior.
Conclusión
El tenedor tiene las acciones del art. 2487 por exigencia del art. 2469. Para el caso de violencia o despojo, la solución es expresa en el art. 2490.
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d) Presentada por el Dr. Alberto D. Molinario (Univers. Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires", Universidad Nac. de la Plata).
El IV Congreso Nacional de Derecho Civil,DECLARA:
Que constituyen aciertos, en principio, las soluciones impuestas por l:i ley 17.711 en orden a extender la protección posesoria dispensándola a la tenencia y organizándola tanto respecto de inmuebles como de muebles.
Y recomienda:Substituir la totalidad del Título III, del Libro III del C.C. por un articulado
inspirado en los siguientes conceptos directrices:a) Dar como redacción de la leyenda de ese título: "Protección de la relación
real".b) Mantener la norma del art. 2468 conforme a la cual un título hábil para la
adquisición de una relación real, no confiere ésta, sino que tan solo da derecho para exigir su constitución por vía judicial; ampliando el concepto en orden a establecer que tal pretensión debe tramitarse por vía del interdicto de adquirir que ha de ser organizado por las leyes de forma, de acuerdo a las peculiaridades de cada jurisdicción local.
c) Mantener el principio conforme al cual sea cual fuere la naturaleza de la relación real nadie puede turbarla arbitrariamente, eliminando del texto del art. 2469 la referencia a la concesión de una acción especial.
d) Explicitar el concepto ínsito en el actual art. 2470 en el sentido que, cualquier relación real puede dar lugar a la legítima defensa en las condiciones establecidas en dicho precepto.
e) Mantener la protección de las relaciones reales de posesión, tenencia, subtenencia, etc. con exclusión únicamente de las yuxtaposiciones, y sea que se trate de cosas inmuebles a muebles, por medio de interdictos y acciones: los primeros, en orden a la protección del "corpus", para la real efectividad del principio conforme al cual nadie puede hacerse justicia por sí mismo; las segundas, para proteger también el "corpus" siempre que éste reúna determinadas condiciones presumidas por la ley salvo prueba en contrario a producirse por el demandado, quedando a cargo del actor probar exclusivamente la existencia de la relación real antes del ataque y éste.
f) Someter a los interdictos a un término de caducidad de seis meses contados a partir de la turbación o de la exclusión total; y a una prescripción bianual a las acciones.
g) Reducir los interdictos a tres: de adquirir; de conservar; y de recuperar. Establecer su alcance respecto de quien le otorgó el título, o de quien lo atacó y, en ambos casos, también contra sus sucesores universales y cómplices, entendiéndose por tales todos los que intervinieron en el ataque llevado a cabo por el demandado o su autor, así como también los que recibieron las cosas por cualquier título conociendo el ataque ilegal llevado a cabo contra el actor.
h) Reducir las acciones a dos: mantener y recobrar, y acordarle alcance erga omnes.
i) Suprimir el art. 2456; y amplificar la doctrina emergente del art. 2498 con los supuestos contemplados en el art. 2499, a los efectos de la concreción del concepto de "turbación".
j) Establecer una norma por lo cual se concrete el concepto de "exclusión total" con las hipótesis previstas en los arts. 2455, 2456, 2490, parte final del 2496 y 2498.
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k) Separar la instancia interdictal de la accional; y la accional relacional de la accional petitoria; en un todo de acuerdo con la doctrina emergente de los arte. 2472 parte final, 2482, 2483, 2484, 2485 y 2486, así como también de los arts. 622 y parcialmente inconstitucional 623 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
I) Fijar como pauta definitoria del interdicto el acto de turbación o de exclusión total efectuado de propia autoridad y como meta el establecimiento de la situación fáctica anterior al ataque fruto de propia autoridad.
II) Fijar como metas y pautas definitorios de las acciones emergentes de las distintas relaciones reales, previa demostración en todos los casos de la existencia de la relación real invocada, de la turbación o acto de exclusión alegados:
I. — Si se trata de bien registrable:1º Aquel que exhiba tener a su favor título inscripto que ampare la relación real
invocada, vencerá a quien no tenga título inscripto prevalente sobre el primero.2º Si ambos exhibieron títulos inscriptos, vencerá el titular de la relación real
atacada por actos de propia autoridad.3º Si ninguno de los dos exhibiere título inscripto vencerá el que demuestre
tener título y si no tuviere título el que acredite haberse hallado en la relación real al tiempo de producirse la turbación o la exclusión.
4º En los tres supuestos que preceden los títulos y las inscripciones se juzgarán en sus aspectos puramente formales, por cuanto la bondad intrínseca queda reservada para su discusión y consideración en las acciones petitorias pertinentes.
II. — Si se tratara de bien no registrable, se aplicará la norma. establecida en el inc. 3º del apartado I.
III. — Para resultar vencedor en cualesquiera de los supuestos contemplados en los apartados I y II es menester que la relación real no haya sirio establecida en forma viciosa respecto de la persona a quien se demanda o de quien ésta tuvo la relación real. La prueba del establecimiento vicioso incumbirá en todos los casos al demandado.
IV. — Las acciones emergentes de las relaciones reales, a diferencia de los interdictos, podrán ser deducidas contra quien quiera se halle en la relación real resultante de la exclusión total o en la relación real causante de la turbación o donde haya originado ésta.
Fundamentación
a) Crítica de la situación legislativa actual.
En forma sintética expresamos:lº El régimen del Código Civil no fue captado por la generalidad de los autores,
ni por la doctrina judicial, razón por la cual ésta última ofrece, tanta antes como después de la ley 17.711 una gran confusión. Así, mientras que para algunos Tribunales los interdicto constituyen la reglamentación procesal de las acciones posesorias; por otros, sólo protege la posesión actual, teniendo las acciones posesorias como misión la defensa
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de la posesión anual. Para unos la acción de despojo es distinta de la acción de recobrar; mientras que otros la asimilan; no faltando quienes, sin asimilarlos, amplían el concepto de despojo abarcando la clandestinidad y hasta el abuso de confianza.
2º Esa confusión se ha acentuado con la ley 17.711 al crear en el art. 2469 una nueva acción posesoria destinada a mantener tanto la posesión como la tenencia, por aplicación analógica de los principios que inspiran la organización de la acción de despojo cuando a ésta se la considera autónoma' respecto de la de recobrar.
3º La reforma ha aumentado también la confusión existente con la introducción del agregado al art. 2499 que puede dar pie a que se lo interprete como introducción en nuestro régimen positivo de la acción de obra vieja.
4º Al extenderse a la tenencia la protección posesoria, no se ha advertido que, si se mantenía un régimen único debla siempre introducirse las correspondientes modificaciones derivadas de la naturaleza de la tenencia. Lo mismo ha acontecido al extender la protección a las cosas muebles respecto de las cuales los denominados requisitos de las acciones posesorias resultan ser, en algunos supuestos imposibles de cumplir y en otros inútiles e incompatibles del régimen jurídico y la naturaleza de las cosas muebles.
5º La protección de la posesión en el Código Civil con anterioridad a la ley 17.711 jugaba en forma armónica con el régimen de constitución de los derechos reales, los cuales, en los supuestos de adquisición derivada por actos entre vivos exigía título y modo, y exigiéndose para la constitución de este último, en la generalidad de los supuestos, la tradición, sea de la posesión, sea de la simple tenencia. Pero, habiéndose modificado substancialmente el modo con relación a los automotores, primero, y luego por lo que respecto a los bienes inmuebles con el art. 2505 y la Ley Nacional Registral Nº 17801, la protección de la relación real de los bienes registrables debe modificarse substancialmente a los efectos de adecuarla a la reglamentación del modo que el derecho registral implica.
6º Cabe señalar, por último, que posiblemente, a raíz de la reforma la doctrina judicial se oriente a hacer funcionar en la práctica dos acciones posesorias exclusivamente, la de los actuales arts. 2469 y 2490, de tal manera que todo el aparato legal, confuso y complicado, sólo servirá para entretenimiento de juristas especializados, recargo inútil de tareas para los estudiantes quienes tendrán la cabeza llena de teorías que en Ja práctica no se aplicarán y, por último, se mantendrá un sistema inarmónico con las situaciones jurídicas derivadas del régimen registral con todos los inconvenientes prácticos y teóricos que de ella derivarán.
En virtud de todo lo expuesto se comprende que debe procederse a la substitución integral del Titulo III y es con esa finalidad que hemos formulado los conceptos rectores que motivan nuestra ponencia.
b) Fundamentación de la primera declaración
Hemos recibido con alborozo la extensión, por cuanto en las II Jornadas de Derecho Civil, con diferencias substanciales y de detalles, los despachos de mayoría y minoría concernientes a la protección de la tenencia, sostuvieron tal tesis.
Además, los que habíamos sostenido desde la Cátedra que las cosas muebles gozaban de la protección interdictal, dada la importancia económica que tienen determinados muebles como son los automotores, hemos visto igualmente complacidos
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la extensión de la protección posesoria a las cosas muebles.De allí que, frente a una reforma tan poco afortunada en las soluciones de fondo
y con técnica más que deficiente, como es la que resulta de la ley 17.711, consideramos que cuando el intérprete se enfrenta con alguno de los pocos aciertos de la ley 17.711, constituya obligación el destacarlo.
Queda así fundada la primera declaración.
c) Fundamentación de la recomendación.
A raíz de las críticas formuladas en el punto a) de esta fundamentación entendemos que debe sustituirse en su totalidad el actual título III del Libro III del Código Civil.
En primer término, debe cambiarse la leyenda del título por cuanto ni siquiera inicialmente se ajustó a la totalidad de su contenido. Extendida hoy la protección a la tenencia no puede hablarse de protección posesoria y de allí que propiciemos la denominación de "protección de la relación real". Este término es superior al de relación posesoria porque conviene tanto a la posesión como a la tenencia, y aún a la simple yuxtaposición cuando se trata del supuesto del art. 2470 del C. C.
La actual norma del art. 2468 debe ser mantenida pero ampliada en el sentido que si quien debe transmitir una relación posesoria o de tenencia, no lo hace, el interesado deba recurrir al interdicto de adquirir la relación real que deberá ser organizado necesariamente por todos los Códigos de Procedimientos. El concepto ínsito en el actual art. 2470 debe ser explicitado en el sentido de que cualquier tenedor de relación real, aun cuando se trate de simple yuxtaposición, pueda hacer uso de lo que se ha dado en llamar legítima defensa. Cuando el actual texto habla de "el hecho de la posesión" se ha referido a nuestro entender al "corpus" (relación suficiente o disponibilidad) y esta situación fáctica, "corpus", aparece tanto en la posesión, como en la tenencia y en las yuxtaposiciones conscientes. La misma razón que justifica acordar el derecho de hacerse justicia por mano propia cuando se es poseedor, en igualdad de circunstancias tiene que tenerlo tanto el tenedor, como el que tiene una simple yuxta-posición consciente. La violencia es enemiga irreconciliable del derecho y de allí que, frente a aquella, cuando no medie la posibilidad de la inmediata intervención de la autoridad, todo titular de relación real tiene el derecho de autodefenderse.
Para nosotros ya es así, en la actualidad pero, debido a que existen inter-pretaciones que limitan el derecho a los poseedores, una nueva redacción que no dé lugar a ninguna duda es absolutamente necesaria.
Consideramos conveniente mantener la doble' defensa resultante del interdicto y de la acción, en forma previa al debate petitorio. El interdicto debe quedar limitado a una función estrictamente policial destinada a impedir, que fuera del supuesto del art. 2470, nadie puede hacerse justicia por mano propia. El interdicto ha de perseguir como finalidad la defensa del "corpus" atacado por acto de propia autoridad. Por su carácter policial sólo puede ser dirigido contra el autor de la lesión o de la exclusión, de los cómplices en tales hechos y de todos aquellos que conociendo el hecho ilícito resultante de la justicia por mano propia se encuentren en la relación real o en el goce resultante de la turbación. Naturalmente que, los sucesores universales del causante al continuar su personalidad jurídica son susceptibles también de ser citados a raíz del interdicto, no así el sucesor a título particular ignorante del establecimiento ilícito de la relación real o de
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su ampliación. El interdicto debe estar sometido a término de caducidad, tal como lo ha dispuesto el art. 621 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El término ha de ser más breve que el señalado por dicha disposición legal por cuanto debido a la simplicidad y al carácter policial, quien desee usar de este medio tan expeditivo debe hacerlo en dicho lapso. Para fijar el término de seis meses hemos tenido en consideración el texto del primitivo art. 2493 que establecía la duración de la acción de despojo en el mismo lapso. Además, este plazo breve puede hacer posible, mediante la ampliación de la prescripción de las acciones emergentes de las relaciones reales destinadas a su protección y que denominamos acciones relaciónales, la tramitación de éstas y no como acontece en la actualidad que prácticamente sólo se tramitan interdictos a los cuales erróneamente se les aplican los principios y normas de las hasta hoy denominadas acciones posesorias. Contrariamente a la solución dada en forma parcialmente inconstitucional por el art. 623, finalizado el interdicto podrá recurrirse a la acción relacional, pero no podrá recurrirse al interdicto después de tramitada la acción. Dentro del sistema que esbozamos ello sería totalmente imposible de hecho pues la tramitación de la acción relacional absorbería el plazo de seis meses dentro del cual se operaría la caducidad del recurso interdictal. Para poder intentar la acción relacional, después de tramitado el interdicto, deberá establecerse una norma que imponga la solución del art. 2486 para el vencido y, desde luego, la establecida en la actualidad por el art. 2484.
El interdicto de adquirir debe ser legislado en los Códigos de Procedimientos en forma amplia a efectos de permitir el establecimiento lícito de toda relación real en el supuesto de incumplimiento por parte de quien deba transmitirla. Esto resulta ser de necesidad más que evidente si se tiene en consideración el régimen de inscripción constitutiva de los automotores y la posible implantación de un sistema similar en materia de registros inmobiliarios. El interdicto de adquirir debe proceder siempre que se tenga título hábil para adquirir y la cosa no se halle ocupada por persona alguna.
Si bien era lógico la exigencia de una serie de requisitos relativos a la posesión para que ésta adquiriese el carácter de "posesión accional" en un régimen conforme al cual la transmisión o constitución del derecho real se operaba en la generalidad de los supuestos, mediante la simple tradición; incorporado en forma inconstitucional el régimen registral, la situación varía por completo ya que, todos los bienes registrables han de tener título inscripto sea la inscripción constitutiva meramente declarativa la presunción de legitimidad resultante de una cierta continuidad de la relación real de la que hacía mérito. Troplong, citado en la última parte de la nota al art. 2473, carece de todo sentido frente a la necesidad de títulos e inscripción.
El mantenimiento de la etapa relacional, como previa, aunque no indispensable, de la etapa petitoria adquiere un cariz distinto, pues, por la influencia del sistema registral, la atención que antes se dispensaba a la relación real debe transferirse, en nuestra opinión, al título y a la inscripción en sus aspectos formales, es decir, sin que ello signifique en modo alguno que, en la etapa accional relacional, se entre a discutir el valor de los títulos e inscripciones. Sólo debe atenerse a la existencia formal de los mismos. En definitiva, el concepto que nos ha inspirado esta solución es el que resulta, en la actualidad de la aplicación de la posesión hereditaria. En los trámites tendientes a obtener la investidura hereditaria, el Juzgador debe atenerse exclusivamente al aspecto formal; las cuestiones concernientes a la validez o invalidez de un testamento de una institución, de las partidas acompañadas, de la existencia, inexistencia o cuasi inexistencia de un vínculo matrimonial, o parental, etc., quedan reservadas para la
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petición de la herencia.Dada la claridad de las reglas esbozadas no conceptuamos necesario dar la
explicación de las mismas.Cuando actor y demandado no presentan título debe estarse entonces por quien
se hallaba en la cosa al tiempo de producirse el ataque, en virtud del principio de presunción de legalidad de toda situación.
Solamente debe ceder el principio ante la demostración del establecimiento de la relación real, en forma viciosa respecto del demandado. Este principio regirá también aún en los supuestos que se presente título y se acredite inscripción inobjetable desde el punto de vista formal. La ley no puede permitir en momento alguno que pueda haberse establecido una relación real, aún teniendo derecho a ella, mediante un procedimiento vicioso, pues, una cosa es el simple despojo ilícito y otra es el despojo (utilizamos aquí la palabra vicioso en el sentido amplio de toda ocupación ilícita).
Es también, comprensible la conveniencia de refundir en dos todas las acciones relacionadas involucrando los conceptos de obra nueva y obra vieja, dentro de los de turbación y exclusión total. Tampoco reputamos lógico el mantenimiento del doble concepto de turbación resultante hoy de los arts. 2456 y 2496. La exclusión total ha de producirse no sólo para el supuesta de violencia (art. 2455) sino en todos los supuestos en que ésta aparezca, sea cual fuere la causa que le ha dado origen.
A diferencia del interdicto que es acción personal, las acciones relacionadas han de ser organizadas como acciones reales, esto es, con efecto respecto de terceros.
Por último, consideramos que la prescripción anual de las antiguas acciones posesorias, resultante de la aplicación de la teoría de Savigny en orden a su naturaleza jurídica, debe ser elevada a dos años, a efectos de hacer posible el juego de la doble defensa interdictal y accional reaccional. La multiplicidad de defensa no debe jamás alarmar al jurista, por cuanto, lo único que debe preocuparlo es la falta de defensas.
En virtud de la asimilación de las cosas muebles sin título a las cosas inmuebles en orden a la protección accional todos los requisitos quedan reducidos a uno solo; establecimiento no vicioso de la relación real. La diferencia con h protección interdictal, en este aspecto, radica en que tratándose de ésta esa defensa ni siquiera podrá ser opuesta. En la acción relacional se tratará de proteger un corpus calificado por la existencia de título o acción que lo ampare y por no haber sido vicioso el establecimiento de la relación real inicial) y limitado a ésto último, cuando se trate de cosa mueble o inmueble sin título.
Los requisitos de anualidad, publicidad, paz, etc., no sólo se refieren a un determinado corpus; sino que resultan inaplicables o de muy dudosa viabilidad y practicidad, tratándose de muebles.
El objeto fundamental que nos mueve al presentar esta ponencia es la necesidad de llamar la atención de los profesores de Derecho Civil sobre el Título III del Libro III cuya aplicación ha dado lugar a la formación de un frondoso derecho paralelo al Código. Si el texto primitivo se resentía por falta de claridad, ésta se ha agravado con los textos introducidos por la Ley 17.711. La sanción de la Ley Nacional Registral ha impuesto la necesidad de armonizar ese título con el régimen por ella establecido. Sinceramente manifestamos que sean nuestras ideas las que prevalezcan, sean otras, es urgente y necesario la aclaración, actualización y rectificación del Título III del Libro III y a ello apunta nuestro esfuerzo.
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e) Presentada por los Dres Benito Orchansky, Edgar A. Ferreyra, Miguel Ángel Bustos Vocos (Instituto de Derecho Civil Universidad Nacional de Córdoba).
Las normas referentes a la defensa posesoria contenidas en el Código Civil carecen de ordenación lógica y de unidad doctrinaria, defectos que la Ley de Reformas 17.711 no ha subsanado. Por ello, se propone la adopción de¡ nuevos preceptos, en reemplazo de los vigentes, inspirados en los siguientes postulados:
— La adopción de un precepto general en el que se defina la lesión posesoria, se destaque su ilegalidad formal, se acentúe que la defensa es establecida en relación al poseedor y que la posesión así adquirida es viciosa.
— La defensa posesoria presupone un ataque a la posesión, como estado de hecho, como señorío externo sobre la cosa, y funciona para conservar o restablecer ese poder objetivo, frente a las contingencias también objetivas, que lo excluyan o restrinjan, es decir, para mantener la distribución de hecho de los bienes.
— La protección de la posesión como estado de hecho debe ser concedida en cualquier caso en que la aprehensión o turbación se perpetre contra la voluntad del poseedor o sin ella, sin atender a la intención del atacante ni al modo de ponerla en ejecución.
— La lesión posesoria comprende en igual grado y para los mismos efectos, sin distinciones cualitativas, así Ja turbación o inquietamiento como la privación o despojo, diferentes entre sí en intensidad más no en esencia.
— Debe incorporarse el derecho de búsqueda y retiración y determinarse claramente las relaciones entre el juicio posesorio y petitorio.
I. Incurre en intrusión posesoria ilegal, el que sin estar autorizado por la ley para obrar de propia autoridad, priva a otro de la posesión o le perturba en ella.
La posesión que así se adquiere es viciosa. El vicio podrá oponerse al sucesor en la posesión cuando es heredero del poseedor, o cuando al tiempo de la adquisición conociera el vicio de la posesión en que sucede.
II. El poseedor podrá repeler de propia autoridad cualquier intrusión posesoria ilegal, y cuando de esta forma fuere privado de su posesión puede restablecerse en ella por la fuerza. Si la cosa fuere mueble, puede quitársela en el acto al autor sorprendido o perseguido. Si la cosa fuere inmueble; puede expulsar al intruso con tal que lo haga inmediatamente.
Iguales derechos le asisten contra aquellos a quienes pasa el vicio de la posesión.III. El que ejerza el poder efectivo sobre las cosas, para el poseedor, está
asimismo facultado a obrar en beneficio de éste conforme lo prevenido en el artículo anterior.
IV. La posesión no se convertirá en viciosa, a falta de otras circunstancias que le den este carácter, cuando el poseedor o quienes posean para él, repelan por la fuerza una intrusión posesoria ilegal, o en caso de privación, recuperen inmediatamente la posesión perdida.
V. La acción posesoria puede dirigirse contra cualquier tercero, aún de buena fe, cuando la cosa hubiere sido robada o perdida.
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VI. El poseedor que hubiere sido privado de su posesión por actos de intrusión posesoria ilegal, podrá exigir su reintegración de aquél que a su respecto posee viciosamente.
Esta pretensión no procede cuando la posesión de que fue privado el poseedor hubiere sido viciosa respecto al poseedor actual o al causante de éste, y hubiere sido obtenida dentro del año anterior al desposeimiento.
VII. El poseedor que fuere perturbado en su posesión por actos de intrusión posesoria ilegal, podrá exigir del perturbador que cese en la perturbación o elimine sus causas. Si fueren de temer nuevas perturbaciones, el poseedor podrá también demandar la interdicción de ellas.
La pretensión no procede cuando la posesión perturbada fuere viciosa respecto al perturbador o a su causante, y hubiere sido obtenida dentro del año anterior a la perturbación.
VIII. Siendo dudoso el último estado de la posesión entre los que se pretenden a la vez poseedores y se imputan recíprocamente haber cometido el uno contra el otro una intrusión posesoria ilegal, se juzgará que tiene la posesión el que la probare más antigua.
IX. Cuando por cualquier contingencia una cosa sale del poder de su poseedor o del que posee para él, y llega a un fundo poseído por otro, éste deberá tolerar a cualquiera de aquéllos, que la busque y la retire, si entretanto no hubiere sido tomada en posesión.
El poseedor del fundo puede exigir resarcimiento por el daño que se origina en la búsqueda y retiración, y aun rehusar su tolerancia hasta que se le restituya una garantía suficiente, cuando el daño fuere probable y no hubiere peligro en la demora.
X. El poseedor turbado o desposeído, podrá intentar la acción que le competa en virtud de su derecho a poseer, o bien servirse de las acciones posesorias, conforme a lo prevenido en las siguientes reglas:
a) No podrá acumular el juicio posesorio y petitorio. Intentada la acción fundada en el derecho de poseer, perderá el de ejercer las acciones posesorias; pero si usare de éstas podrá iniciar después aquélla.
b) Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado.
c) El actor en el juicio petitorio no podrá usar de acciones posesorias por turbaciones anteriores a la demanda, pero podrá hacerlo el demandado.
DICTAMEN PRELIMINAR
Presentado por el Dr. Mario José Capón Filas (Universidad Católica Argentina Rosario).
I.— INTRODUCCIÓN
1. El tema del epígrafe es uno de los que más ha preocupado a los juristas de este IV Congreso Nacional de Derecho Civil que, generosamente, han brindado su esfuerzo en los excelentes trabajos compilados en el tomo dedicado a las ponencias.
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2. Deseoso de contribuir, en alguna medida, al estudio de este problema tan lleno de dificultades, me determino por hacer llegar este intento de lograr algún acuerdo en el seno de la Comisión.
3. Es que, aunque, sin duda, las ponencias reflejan diferencias de criterios, me parece también cierto que no existe entre ellas un divorcio absoluto.
Pero, antes de establecer los límites y el contenido de una mínima eventual coincidencia, me parece oportuno, para proceder con franqueza, consignar mi particular opinión en el tema, la que, aunque muy similar a la de Díaz Reyna, se aleja de la de él en algunas cuestiones de detalle.
II.—ESTRUCTURA DE LAS DEFENSAS EN LA REFORMA
1. Dos clases de acciones. No sólo considero, con Torino, que la antigua contienda se dirimió, en la reforma, en favor del dualismo, sino que se extendió su reinado. Pienso, en efecto, que se han organizado dos clases de acciones: Las unas que defienden la posesión propiamente dicha y las situaciones fácticas a ella asimiladas: cuasi posesión, coposesión, pretensión) de retención, y, dentro de ciertos límites, la tenencia pura a modo de concesionarios de cosas insusceptibles de posesión; las otras que defienden, además de esas situaciones fácticas, también la de la tenencia.
2. Se ve así porque señalaba que estaba casi identificado con Díaz Reyna, aunque esté mucho más cerca de lo que propugna, luego de haber hesitado un tanto, Marina Mariani de Vidal65 .
Es la tesis que sostuve a partir de los cursos de actualización sobre la Reforma que se dictaron en mi Facultad el pasado año y en un reciente trabajo sobre la materia66.
Somos así, por lo menos tres quienes la sostenemos. Por tanto —lo digo sin ánimo polémico y por puro espíritu deportivo, la opinión resulta mayoritaria en el plano doctrinario.
3. Adoptada, para calificar las acciones, las denominaciones de posesorias, para las unas, y extraposesorias, para las otras, apuntando así hacia su distinta naturaleza. Díaz Reyna y la Dra. Vidal prefieren identificarlas con las designaciones de posesorias y policiales, respectivamente. Así lo haré en adelante.
65 V. sus trabajos "Las defensas contra la turbación o exclusión de la posesión y la tenencia en el Código Civil y las leyes 17.711 y 17.454" (LA LEY May. 1969) y "Acciones posesorias y cosas muebles". Inteligencia de la reforma del art. 2488 del Cód. Civil por la ley 17.711" (LA LEY 7 Oct. 1968). También por mi parte, en un primer momento no sólo dudé sino que sostuve una tesis similar a la de la Dra. Lizarralde de Faba.66 "Defensas de la posesión y la tenencia en la reforma" en Gaceta del Notariado. Rosario. Nº 47. Enero-Marzo 1969, pág. 244.
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4. Sus notas características. Por supuesto que no sólo en el nombre y en los legitimados para actuarlos se distinguen unas de otras acciones. También se diferencian en otros aspectos.
Para las posesorias rigen las notas calificantes de anualidad, carencia de vicios, continuidad, ininterrupción e inequivocidad67. Tienen, además, el carácter de "reales" no sólo porque actúan un derecho de esa clase, pero porque acuerdan persecución erga omnes la que se manifiesta con intensidad en la acción de recuperar68.
Las acciones policiales están destinadas a proteger el "corpus"; se acuerdan, pues, como se dijo, también al tenedor. No rigen, a su respecto, las notas calificantes antes recordadas. Son "personales" en el sentido de que sólo actúan frente a la mala fe. No acuerdan, rigurosamente hablando, persecución. Los ulteriores poseedores o tenedores de buena fe no tienen, respecto del titular de la acción, legitimatio ad causara pasiva.
5. Tipos de acciones. A su turno, cada una de esa clase de acciones, presenta dos modalidades o tipos: la acción de manutención y la de recuperar. Hay, pues, acciones posesorias de mantener y de recuperar y las hay también policiales del mismo tipo.
6. Fundamentos de estas conclusiones A los serios de Díaz Reyna agrego los siguientes:
a) La fuente presunta. Con insistencia se ha hecho, a la Comisión reformadora el cargo de haber actuado con una suerte de clandestinidad y el no haber, entre otras cosas, dado razón de las enmiendas o de los fundamentos de las mismas.
67 Es cierto que la relatividad de algunas de ellas, puede, en caso concretos, determinar que no sean requeridas. Pero es oportuno recordar que el debate posesorio se decide siempre de acuerdo a la preferencia que el legislador acuerda, por razones de política legislativa, a una situación fáctica sobre otra de la misma clase, a la prevalencia que acuerda a un ius possessionis en conflicto con otro. Y ello, sin perjuicio de que, por iguales razones, el vencedor sucumba ante otro contendiente.68 El tema de la naturaleza de la posesión, aunque doctrinario, adquiere también importancia práctica. Últimamente se anota, en él, el aporte procesalista que, replanteando la problemática, intenta una explicación puramente jurisdiccional del ius possessionis (V. DE DIEGO LORA, Carmelo. "La posesión y los procesos posesorios". Madrid, 1962, T. I, pág. 66 y ss.).
Por mi parte he aceptado la vieja división, entre la posesión, que es un hecho, una situación fáctica, y el derecho que de ella emerge. Ello "aunque la moderna dogmática se halla colocada en un camino que no tiene nada que ver con la vieja tradición". BRANCA, Giuseppe. II possesso come diritto affievolito. En Scritti giuridice in onore di Francesco Carnelutti. Padua. 1950. Vol. III, pág. 403). Pienso, en efecto, que la antigua distinción contendrá siempre un fondo de verdad. De aquí su pervivencia.
La reciente obra de Molinari Romero (Ideas para una revisión de la teoría posesoria) pone de manifiesto la necesidad de deslindar los campos en los que actúan, la posesión, por una parte, y el ius possessionis, por la otra. La primera es y se mantiene, en el terreno fáctico. El segundo, en el de los de-rechos subjetivos.
No se trata, por lo demás, de un mero derecho a la "tutela jurídica", de "un derecho concreto de acción" sino de uno subjetivo patrimonial de naturaleza real. Por lo tanto, oponible erga omnes y no dentro de los solos límites de la mala fe.Anoto, finalmente, que las conclusiones a que arribo en el texto sobre la operatividad erga omnes de la acción de recuperar, no concuerdan con las de Díaz Reyna. La desvinculación que él establece entre los nuevos arts. 2490 y 2491 desembocan en la fatal consecuencia de instituir (a través del 2490) la posesoria de recobrar con efecto persecutorio restringido.
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Esto obliga al intérprete a buscar las fuentes que, si bien a veces son evidentes, otras no lo son tanto. En esta materia, personalmente y a mi propio riesgo, atribuyo, por lo menos la inspiración de los nuevos textos, a Dalmiro Alsina Atienza 69, a quien desde aquí rindo público reconocimiento; ya que, sea directamente, sea por influjo de un genio jurídico, ha logrado una solución satisfactoria de estas intrincadas cuestiones70. El esquema que he esbozado, y que en mi criterio receptó el reformador es, en líneas generales, el que Alsina Atienza creía encontrar ya en las viejas normas tal como lo pro-pugnó en su trabajo "La acción policial innominada de manutención en la tenencia"71.
b) La redacción del art. 2469. Pienso que esta norma instituye la acción policial de manutención. Hay, en su texto, dos menciones que considero decisivas en este sentido:
a') Conceptúo que intencionalmente se ha usado, para calificar la acción que acuerda, la expresión equívoca de 'acción judicial". Si se hubiera entendido que se trataba de una acción posesoria ¿Se habría usado una adjetivación tan genérica cuando, a renglón seguido, al redactarse el nuevo art. 2487, se califica a esas acciones como posesorias con justeza y exactitud? 72.
b') Además, al indicar el trámite de la acción, dice la norma que tramitará sumariamente, en la forma que determinen las leyes procesales. Si se entendiese que la acción no es policial, sino posesoria, el párrafo resultaría redundante pues lo mismo dice el viejo art. 2501. Pero, como la acción era de otra naturaleza —policial— era conveniente preceptuar imperativamente esa sumariedad de la causa porque Vélez, en el 2501, aludía al trámite de las posesorias 73.
c) Los nuevos esquemas procesales. Antes de ahora, es decir, antes de la reforma, me decidí por la constitucionalidad de los interdictos que contenían algunos Códigos Procesales. Pero debía reconocer que eran la carta débil en la baraja de defensas. Aunque hincando sus raíces en las viejas leyes hispanas, sostener su constitucionalidad era asaz esforzado.
Los procesalistas, evitando el debate doctrinario, derechamente los iban eliminando, y en esta tarea, incluso se disputaban la primacía 74.
69 Es también la opinión de Marina Mariani de Vidal (V. sus citados trabajos).70 Creo, en efecto, que el resultado que se ha alcanzado es positivo.71 En LA LEY, 5 Ag. 1965.72 No ha escapado a la sagacidad de la Dra. Lizarralde de Faba la equivocidad a la que aludo, aunque acuerde a la misma una significación diferente tal vez por entender, con Lafaille, que una cosa es la acción judicial y otra el interdicto. No obstante parece claro que, genéricamente consideradas, tanto las acciones posesorias, como las policiales son "acciones judiciales". Tocará a las Provincias, al adecuar sus normas de procedimientos a la legislación de fondo en vigencia, establecer los cauces formales por los que discurran unas y otras. La denominación es lo de menos. En el Cód. de Proc. de la Nación —ahora también vigente en la Pcia. de Bs. As.— las acciones que se donominan aquí policiales, tienen indicado el trámite del juicio sumarísimo, las posesorias el del sumario. (Cfme. Marina Mariani de Vidal trabajo cit.).73 La Dra. Lizarralde de Faba también ha advertido esta circunstancia.74 Un ejemplo, entre muchos, lo da el Código santafecino. Su art. 534 prescribe: "toda acción posesoria o de despojo, deducida conforme con los derechos conferidos por el Código Civil, seguirá el procedimiento del juicio oral. "El 536 es también revelador del apegamiento al Cód. de fondo: "La sentencia, dice, será dictada con el alcance consignado en la ley de fondo...".
769
El ostracismo era el destino fatal de estos institutos que habían casi terminado por ser una pieza de la paleontología jurídica.
Estando como estaban las cosas no puede pensarse que, por puro arre-pentimiento de los procesalistas, resurgieron en el nuevo Código de Procedimientos para la Nación, promulgado antes de la ley de reformas, las figuras interdíctales. Mucho más sugestivo es que ya acordara defensas a los tenedores; muchísimo más que se hiciera extensiva la defensa a la tenencia y posesión de muebles en momentos en que esta clase de cosas carecía de ellas.
Todo permite concluir en el sentido de que existió una lógica comunicación entre las Comisiones: la que redactó el Código Procesal y la que estaba empeñada en la reforma del civil.
Por lo demás no es esta la única parte de ese Código que autoriza esa conclusión. Baste decir que hasta señalaba el procedimiento para la inhabilitación.
Y bien, a poco que se analicen sus normas, se advierte que, en lo substancial, el cuadro interdictal de aquel Código y la separación que establece entre interdictos y acciones posesorias, coincide con el esquema de acciones que he esbozado. Es decir, con el de Alsina Atienza75.
d) La no derogación del art. 2480. Esta norma se ha mantenido en vigencia y la única explicación de esa conducta es la de que se ha establecido el doble juego de acciones al que he aludido. Las acordadas al tenedor, no pueden, pues, ser las acciones posesorias propiamente dichas, tal conclusión entraría en colisión con los recaudos posesorios de los arts. 2473 y ss. y, en especial, con el citado art. 2480 que, al no ser derogado, sigue preceptuando que la posesión, para acordar acciones posesorias, no puede ser precaria sino a título de propietario. Como el tenedor tiene, en cambio, acciones de otra clase, la norma no se constituye en valladar para su ejercicio76.
7. Sinopsis. Para mayor claridad consigno las siguientes conclusiones:a) La defensa extrajudicial. Pueden actuarla todos los que se encuentran en la
tenencia o en la posesión de las cosas.b) La defensa judicial. Cuenta con dos clases de acciones:a') Policiales.a") De manutención. Reglada por el art. 2469. Están legitimados para actuarla
todos los que tienen la defensa extra judicial.b") De recuperar. Reglada en los arts. 2490 y 2491. Puede ser actuada por los
mismos, excluidos los de la última parte del art. 2490. Parece razonable interpretar que estos pueden, sin embargo, ejercitar la acción anterior. Admito, no obstante, que esta conclusión es discutible.
75 La Dra. Mariani de Vidal cree que se trata de una feliz coincidencia. Habida cuenta de los precedentes y de las otras instituciones a las que aludo en el texto me parece demasiada "casualidad"....76 El Dr. Torino y la Dra. Lizarralde de Faba han advertido la importancia del mantenimiento de esta norma.: No comparto sus conclusiones por las razones que se exponen en el texto.
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b') Posesorias: a") De manutención. b") De recuperar.Ambas están establecidas por el art. 2487. Están legitimados activamente sólo
los poseedores y los a ellos asimilados. Rigen las exigencias calificantes de la posesión (arts. 2473 y ss.) dentro de los límites legales.
8. Algunos problemas especiales. Sin perjuicio de reconocer que existen otras muchas cuestiones dignas de atención, me detendré sólo en dos por considerarlas las de mayor interés.
a) Los muebles. La ley no es un instrumento para la ejercitación y desarrollo de principios puramente intelectuales. Es, simplemente, un instrumento para la mejor realización de la justicia.
De aquí que no corresponda que nos alarmemos cuando de pronto se quiebra el hilo de la construcción racional; siempre, claro está, que la finalidad que se persiga sea la señalada. De lo contrario lo que se consigue no es una ley sino un rompecabezas.
Digo esto para aludir a la reforma del art. 2488. Me refiero a la primera de ellas. Así como es incongruente con los principios que inspiran las acciones posesorias acudir al ius possidendi, también lo es investigar la buena o mala fe del demandado. En puridad de principios debía prescindirse de la misma. Pero el reformador se había atendido a ella para exceptuar del efecto persecutorio a una clase de poseedores no muy numerosos, los sucesores particulares de buena fe "de cosas robadas o perdidas".
Aunque con reparos acepté esa solución legal que evidentemente procuraba algo razonable: impedir que el efecto persecutorio propio de la acción posesoria actuara contra un poseedor en esas condiciones. A ese efecto, se le negó al tal Legitimatio ad causam pasiva. Se quiso, en razón de su buena fe, que contra él sólo resultara procedente la vía petitoria.
Buena o mala la solución era congruente con los principios de justicia o por lo menos tenía alguna explicación77. Pero evidentemente no se comprendió la ratio legis. Seguramente, luego de sancionada la ley de reformas, debió a alguien parecerle extrañísimo e inexplicable que, precisamente al poseedor de cosas robadas, se le exceptuara de la acción. Y se produjo, a título de errata, una reforma que terminó por complicarlo todo. La enmienda es peor que el soneto, la ley terminó en rompecabezas.
Ahora, derechamente, sin razón alguna que lo justifique, podrá entrar a debatirse en el posesorio el ingrediente de buena fe toda vez que se le ocurra a un demandado ya que los supuestos de robos o pérdidas, en los que la misma carece de relevancia, serán siempre los menos numerosos. Por este camino ¿Por qué no discutir también la onerosidad y los demás recaudos de titularidad de los muebles y hacer así de su posesorio un petitorio sumario?
Lo correcto, a mi modo de ver, frente a este artículo es enmendar la enmienda, suprimir la "errata", volver al soneto.
b) La acción de daño temido. La sagaz observación de Molinario sobre la norma (art. 2499, última parte) me ha determinado a aceptar una solución que difiere de la que en su primer momento propiciara.
77 V. los dos trabajos citados de Marina Mariani de Vidal.
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Como Díaz Reyna creo que la acción ni es posesoria, ni policial. Ello no sólo porque están legitimados para actuarla todos los que abriguen temor del daño, independientemente de una posesión actual, sino, además porque la causa que le da origen es extraña al fenómeno posesorio.
Para que se advierta como acierta el profesor de Buenos Aires, diré que De Diego Lora, al estudiar en la L.E.C. y Cód. Civ. Español el requisito del temor en el interdicto de obra ruinosa, alude, expresamente al art. 1172 del Códice Civile. Es decir, ubica esa norma, que contiene una previsión similar a la nuestra, en el interdicto al que alude Molinario aún cuando la ruina o la amenaza de ruina constituya en dicho remedio un requisito que no se establece ni en nuestro 2499 ni en el Italiano.
Ahora bien, al tratar de la legitimación activa el profesor de Navarra, la aprehende con una latitud muy grande, que también puede ser receptada por nosotros atento el texto en vigencia. No es sólo el poseedor, ni el propietario o titular de derechos reales —como ocurre en el Cód. Italiano78— el que puede ejercerla. La legitimación ni siquiera exige que el daño que se teme pueda afectar cosas79. "La amplitud de lo que se entiende el objeto protegido por " el interdicto de la obra ruinosa —dice De Diego Lora— determina asimismo el ancho margen en que se desenvuelve el tema de la legitimación activa. "Precisamente el que se rebase el concepto de posesión permite que este interdicto lo ejercite cualquier persona". Hasta, agrega, "le basta alegar el derecho que tiene de pasar por una determinada vía, así como los perjuicios que se le irrogarían al impedírsele el paso, como consecuencia de la ruina que sobrevenga. No tendrá más que alegar que, caso de producirse la ruina, se verá impedido de ejercer el derecho a pasar"80.
Por supuesto que no quiero indicar que el modelo español se haya trasvasado a nuestro código, lo que sería claramente absurdo, pero lo indudable es que las consideraciones que termino de referir, por aplicables a nuestro art. 2499, bastan para fundar el carácter extraposesorio de la acción81.
Sólo me resta señalar que no me parece prudente restringir el alcance del nuevo precepto. Concretamente:
a') Discrepo con el punto VlIIb de la ponencia de Díaz Reyna. La operatividad del texto no puede ser impedida por una norma anterior (en el caso la del art. 1132), sino al contrario.
b') Discrepo también con su conclusión VIIIc. El sentido de la expresión "oportunas medidas cautelares" no tiene porque ser logrado a través de textos procesales. Mucho menos para adoptarlos restrictivamente. Pienso, por el contrario, que el Juez debe gozar de amplia discrecionalidad en la materia.
78 V. MONTEL, Alberto. La disciplina del possesso nel Códice Civile Italiano. Pág. 193 y ss79 Cfme. Díaz Reyna.80 V. GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Madrid. 1956. pág. 1106. DE DIEGO LORA, op. cit. T. II, pág. 159. En la ley de enjuiciamiento española el interdicto de obra ruinosa tiene dos formas: el procedimiento asegurativo y el de demolición. El primero ha dado lugar a una rica doctrina sobre su naturaleza que ha sido bien sintetizada por este autor (Vol. II, pág. 261 y ss.).81 Entendiéndose la expresión en sentido muy lato y sin ánimo de incursionar en la naturaleza del actuar.
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III. — LOS LIMITES Y EL CONTENIDO DE UN POSIBLE ACUERDO
Descontando que constituirá un deseo unánime de los miembros de la Comisión el lograr un acuerdo, siquiera mínimo, me permito seña ar cuales pienso que pueden ser sus límites y su probable contenido.
Los límites creo que deben ser los siguientes:a) Creo imposible lograrlo sobre tópicos que hagan a una reestructuración
integral del régimen vigente. Lo estimo posible, sin embargo, buscándolo de iure conditio.
b). Tampoco pienso que pueda lograrse unanimidad sobre la hermenéutica integral del régimen actual. Empero, después de releer las ponencias, estimo que están dadas las condiciones para que, por lo menos en lo grueso y fundamental, pueda proponerse un dictamen en común.
c) Mucho más cerca estaremos de esa posibilidad si la aceptamos sobre la base de fórmulas; es decir, sin perjuicio de que el resultado que ellas expresen, sea admitido por distintos fundamentos.
En cuanto al contenido me atrevo a proponer desde ya las siguientes declaraciones:
I. — La defensa extrajudicial se acuerda a todo detentador del "Corpus". II. — La Reforma ha organizado dos tipos de acciones.Unas en defensa del "corpus"; otras de la posesión e institutos a ellas
asimilados.III. — Los Códigos procesales deben adecuarse a las normas en vigencia.IV. —La acción del art. 2499 (2ª parte) rebasa el ámbito de la posesión.Acepto que, habida cuenta de lo señalado en "C", el resultado pueda
considerárselo muy deslucido. No obstante, es probable que, si se admite este intento, pueda su ejercitación depararnos agradables sorpresas.
DICTAMEN PRELIMINAR
b) Presentado por el Dr. Jorge Horacio Alterini.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,DECLARA
lº) El ordenamiento vigente del Código Civil admite dos acciones para la
restitución de la cosa: la de despojo y la de recobrar; dos para i a manutención: la
innominada y la nominada de mantener; y son casos especiales el de la obra nueva y el
del daño temido.
2°) El "despojo" en los inmuebles que da origen a la acción del mismo nombre, puede ser resultado de violencia, clandestinidad o abuso de confianza; pero quedan fuera de él las desposesiones que no originen una relación real viciosa como la ocupación del inmueble simplemente de mala fe. El "despojo" en los muebles excede el concepto de desposesión viciosa y aparece cuando la cosa sale del poder de su titular contrariando su voluntad (robada), o sin ella (perdida) y alguien se la apropia, o cuando aquél intervino en la entrega pero fue sorprendido por el fraude del despojante.
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3º) La acción de despojo no alcanza a los poseedores de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles y ellas fueran robadas o perdidas; es de caducidad anual.
4º) La acción de recuperar alcanza a los poseedores de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles y ellas no fueran robadas o perdidas.
5º) La acción innominada de mantener se otorga aún a los tenedores desinteresados y a diferencia de la nominada contra aquellos que inquietan la relación real aunque no tengan intención de poseer; es de prescripción anual.
6º) Si la usurpación se consuma con la modalidad del art. 2456 del Código Civil, durante un año corresponden las acciones de manutención y transcurrido ese lapso juegan las atinentes a la restitución.
7º) Los remedios judiciales que el Código Civil contempla para los supuestos de obra nueva, importan la aplicación en una hipótesis particular de las defensas previstas contra la desposesión y la turbación, pero con una finalidad determinada: que durante el juicio se suspenda la obra y que concluido se mande deshacer lo hecho.
8º) Cuando la desposesión obedece a una obra nueva, no se advierten rasgos peculiares. En cuanto a la turbación por obra nueva que se comenzara a hacer, la acción nominada de mantener procede aunque el turbador no intentase hacerse poseedor, y no es necesaria una turbación actual sino la eventual originada por la conclusión de la obra. La acción innominada de mantener adquiere el último de los rasgos citados: la procedencia ante una turbación eventual; el primero de ellos la caracteriza aunque no se trate de una obra nueva: la innecesariedad de la intención de poseer en el turbador.
9º) La ubicación del daño temido dentro de las acciones posesorias, permite inferir que están habilitados para formular la denuncia judicial, tanto el poseedor como el mero tenedor. Si se trata de un edificio ruinoso, a su dueño no se le puede reclamar que otorgue una caución, para reparar el perjuicio eventual, o sea que se comprometa a pagar daños y perjuicios si se concreta el daño; la solución debe ser similar en orden a caución por daños posibles derivados de otras cosas. Se resalta una evidente contradicción entre los párrafos finales de los arts. 2499 y 1132 del Código Civil, desde que de considerarse subsistente tal disposición del segundo, las medidas cautelares que podría otorgar la justicia serían idílicas, al no conducir a imponer la reparación o demolición del edificio ruinoso.
10º) Son inconstitucionales y carentes de técnica las disposiciones de los Códigos Procesales que preceptúan que la mera deducción de una acción posesoria o de un interdicto frustra cualquier otra defensa posesoria del Código Civil.
Fundamentos:
Se exponen en nuestro trabajo "Defensa judicial de la posesión y la tenencia" (Aequitas, Revista Jurídica de la Asociación de Estudiantes de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador Nº 8-en prensa) del cual dicha Asociación difundió una separata anticipada con motivo del Congreso y también en "La locación y los derechos reales con función equivalente", La Plata, 1970, págs. 197 y sgtes. (Capítulo XXV, "Acciones posesorias e interdictos").
774
DESPACHO DE MAYORÍA
"LA PROTECCIÓN POSESORIA EN LA REFORMA"
Miembro informante: Emilio Díaz Reyna.
H. CONGRESO:Vuestra Comisión Nº 9, sobre el Tema Nº 18 "La protección posesoria en la
Reforma", OS ACONSEJA aprobar el siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
1º Establecer que la reforma no ha logrado superar, como hubiera sido de desear, las grandes diferencias de interpretación a que dieron lugar las normas anteriores.
2º Que una futura reforma deberá receptar las grandes elaboraciones doctrinarias sobre la materia procurando adecuar estas defensas a las especiales características nacionales y a nuestra tradición jurídica, con la debida consulta de los organismos especializados del país.
3º Interpretar el texto vigente de conformidad a las siguientes bases:a) La Reforma regla dos tipos de acciones: una en defensa de cualquier forma
de poder efectivo; otras de la posesión e institutos a ella asimilados;b) Los Códigos procesales deben adecuarse a las normas sustantivas en
vigencia;c) La acción del 2º párrafo del art. 2499 rebasa en parte el ámbito de la
posesión.
Dres. Mario Capón Filas - Jorge Horacio Alterini - Emilio Díaz
Reyna - Benjamín Stubrin - José Ma. Sarrabayrouse Varangot Mario C. Russomanno - Luis Moisset de Espanés - Antonia del V. Beuck de Banchio - Carlos María Depetris.
DESPACHO DE MINORÍA
"LA PROTECCIÓN POSESORIA EN LA REFORMA"
Miembro informante: Dr. Benito Orchansky.
Los miembros componentes de la presente comisión, aconsejan al IV Congreso Nacional de Derecho Civil la aprobación del siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
1) Declarar que las normas referentes a la defensa posesoria contenidas en la ley de reformas 17.711, carecen de ordenación lógica y de unidad doctrinal, acentuando las serias dificultades interpretativas del título III, del Libro 3º del Código Civil.
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En consecuencia, se propone que en una futura reforma se sustituya to» talmente el mencionado título teniendo en cuenta las ponencias presentadas ante este Congreso y los valiosos aportes de la doctrina nacional.
Dres Benito Orchansky – Luis A. Peña Guzmán - Alberto D. Molinario - Elda A. Lizarralde de Fabá - Marta Loredo - Adolfo Villanueva - Edgar A. Ferreyra Ángel B. Chávarri.
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE LAS COSAS MUEBLES
PONENCIAS
a) Presentada por los Dres Enrique C. Banchio, Antonia del V. Beuck de Banchio, Luis Moisset de Espanés y Alejandro Ossola (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).
La ley 17.711 ha solucionado parcialmente el problema que creaba en nuestro derecho civil la laguna que existía en materia de prescripción de cosas muebles robadas, perdidas o adquiridas a título gratuito.
El nuevo artículo 4016 bis (en su primer párrafo), sigue los lineamientos trazados por el art. 477 del Código de Comercio, y contempla luego la hipótesis de la prescripción de bienes muebles registrables, receptando de esta manera los antecedentes nacionales y del derecho comparado. Sin embargo, algunos aspectos de esta norma legal originan ciertas dudas, que convendría disipar acharando los siguientes problemas:
I. En materia de cosas muebles registrables, para la aplicación del plazo reducido de dos años, entendemos que es necesario que la ley determine que dicho plazo se computará a partir de la fecha en que la cosa fuese anotada o registrada a nombre de quien invoca la prescripción, como lo establecía el art. 1540 del Proyecto de Reformas de 1936.
II. Como no se ha contemplado expresamente el supuesto de las cosas muebles adquiridas de buena fe y a título gratuito, podría pensarse que se mantiene el viejo régimen del Código que establecía su imprescriptibilidad, por lo que creemos necesario se dicte una norma aclarando el punto.
III. Nada se dispone respecto a si los poseedores de mala fe de cosas mueble pueden adquirirlas por prescripción, aspecto que ha merecido especial atención en el derecho comparado, y que por razones de seguridad jurídica debería ser tomado en consideración por nuestro derecho positivo.
DICTAMEN PRELIMINAR
Presentado por el Dr. Jorge Horacio Alterini.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:
"Que para la plena oponibilidad del dominio de una cosa mueble robada o perdida adquirido por prescripción mediante la posesión de buena fe durante los plazos legales, en las condiciones del art. 4016 bis del Código Civil, es menester que la adquisición haya sido a título oneroso"
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Fundamentos:
Una prestigiosa corriente doctrinaria entiende que el art. 2412 en cuanto dispone que "La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no hubiese sido robada o perdida', debe ser integrado con la exigencia de título oneroso. Se invoca en sustento de esa tesitura fundamentalmente las normas de los arts. 2767 y 2778, 2ª parte, del Cód. Civ. (Segovia, Lisandro D. "El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas", Bs. As., 1881, T. Segundo, pág. 39 en nota 102 a art. 2415-2413, pág. 184 en nota 41 a art. 2769 - 2767; Alsina Atienza, Dalmiro A. "Efectos jurídicos de la buena fe", Bs. As., 1935, pág. 210 (núm. 540) y nota 8 de pág. 212; Allende, Guillermo L. "Panorama de derechos reales", Bs. As., 1967, págs. 55/56; etc.). Si de conformidad con el criterio descripto, que compartimos, la llamada "prescripción instantánea" del art. 2412 ha menester del título oneroso, por similares motivaciones y con mayor razón todavía, es dable exigir la onerosidad cuando, con apoyo en el art. 4016 bis, se trata de usucapir una cosa mueble que por haber sido robada o perdida no era alcanzada por dicho precepto.
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilDeclara:
"Que el plazo bianual exigido para la prescripción adquisitiva de cosas muebles registrables, se computa desde que se practicó la inscripción respectiva".
Fundamentos:
Nos parece indiscutible esa interpretación, que aunque no surge la literalidad de la norma, implica su natural inteligencia, lo que por otra parte coloca al art. 4016 bis a ese respecto en la línea de los Proyectos de Reformas que lo antecedieron (Anteproyecto Bibiloni —art. 3461—, Proyecto de 1936 —art. 1540—, Anteproyecto de 1954 —art. 1542—, Anteproyecto De Gásperi de 1964 —art. 2624—) y que era Derecho vigente al tiempo de la ley 17.711 en la órbita de las cosas muebles registrables más difundidas en el Derecho vivo —los automotores— (art. 4º del decreto ley 6582, ratificado por ley 14.467).
DESPACHO DE MAYORÍA
"LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE LAS COSAS MUEBLES"
Miembro Informante: Dres. Ángel B. Chávarri - Benito Orchansky
H. Congreso:La comisión encargada de estudiar el Tema Nº 20, sobre "La prescripción
adquisitiva de las cosas muebles", os aconseja, por las razones que en vuestro seno dará el señor miembro informante, aprobar el siguiente despacho:
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El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA
I. Interpretar que en materia de cosas muebles registrables, el plazo reducido de dos años se computará a partir de la fecha en que la cosa fuere registrada a nombre de quien invoca la prescripción.
II. Interpretar que en las hipótesis no comprendidas expresamente en el art. 4016 bis la acción es imprescriptible (mayoría).
III. Interpretar que el art. 4016 bis comprende también a los adquirentes de buena fe, a título gratuito.
Dres Horacio Capón Filas - Luis Moisset de Espanés - Benito Orchansky Alejandro Ossola - Ángel B. Chávarri - Elda Lizarralde de Fabá - Adolfo Villanueva - Emilio Díaz Reyna.
DISIDENCIAS PARCIALES
II. Interpretar que las hipótesis no comprendidas en el art. 4016 bis quedan contempladas en el plazo de veinte años del art. 4016.
Dres. Benito Orchansky Alejandro Ossola Luis Moisset de Espanés Adolfo N. Villanueva Emilio Díaz Reyna.
De lege ferenda: III. Aconsejar la inclusión de una norma que establezca un plazo de prescripción de 20 años para el poseedor de mala fe.
Dres. Ángel B. Chávarri Elda A. Lizarralde de Fabá.
DESPACHO DE MINORÍA
"LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE LAS COSAS MUEBLES"
Miembro Informante; Dr. Alberto D. Molinario.H. Congreso: La comisión encargada de estudiar el Tema Nº 20: La prescripción adquisitiva
de las cosas muebles", os aconseja, por razones que en vuestro seno dará el señor miembro informante, aprobar el siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA I. La prescripción de los muebles registrables debe computarse a partir de la inscripción.II. El art. 4016 no se aplica a las cosas muebles.III. El adquirente a título gratuito es pasible de reivindicación conforme al art. 2778.IV. El poseedor de mala fe de cosa mueble no puede prescribir en caso alguno.
Dres. Alberto D. Molinario - Jorge Horacio Alterini - Mario C. Russomano - Carlos M. Depetris - José M. Sarrabayrouse Varangot Luis Alberto Peña Guzmán - Marta B. Loredo.
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EL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LA REFORMA
PONENCIAS
a) Presentada por los Dres. Alberto B. Eppstein y Pedro León Feit (Inst. Derecho Civil de Córdoba).
1. Nuestro Codificador sustentó el criterio —manifestado en la nota al título "De la sociedad conyugal"—, de "separarse de los Códigos antiguos y modernos" en lo referente a la "inalienabilidad de la dote y a las hipotecas y privilegios extraordinarios que las leyes le han dado por una causa y un fin que no son de nuestro tiempo". Esto se compensó a la mujer casada al atribuírsele el carácter de socia en los bienes ganados durante el matrimonio, cuya administración se confirió al marido.
Con posterioridad, nuestra doctrina y nuestra legislación receptaron la tendencia ulterior a eliminar la incapacidad civil de la mujer casada, para colocarla en un plano de igualdad con el hombre mayor de edad, postura que fue admitida en la legislación de diversos países —incluso en algunas disposiciones constitucionales— y que motivó la Declaración de las Naciones Unidas, en su Asamblea General de París del 10 de diciembre de 1948, como asimismo la de la Novena Convención Internacional Americana realizada en Bogotá el mismo año.
2. Esa tendencia tenía en vista la plena capacidad civil del hombre y propugnaba el mejoramiento de la condición jurídica de la mujer, elevándola al mismo nivel de plena capacidad en que se hallaba aquél; con tal fin, le acordaba los mismos derechos. Si bien ese propósito nunca ofreció dificultades en lo que concierne a la mujer soltera, no ocurría lo mismo en lo que atañe a la casada, toda vez que había que armonizarlo con la tradicional jefatura del hogar por parte del marido, reclamada por la necesidad de la unidad del gobierno del hogar y no por presuntas diferencias biológicas.
Esa armonía se consideró lograda en nuestra patria en la forma estructurada por la ley 11.357, con la cual sería ocioso ocuparse luego de la depurada interpretación que se logró durante su casi medio siglo de vigencia. El maride era el administrador de los bienes de la sociedad conyugal, y también de los de la mujer en virtud de un mandato presumido y mientras aquella no lo revocara, revocación que sólo ocurrió en contadísimas ocasiones. De esa manera, quedaba demostrado que el sistema se adaptaba plenamente a nuestras costumbres, conforme al sano criterio que expresó nuestro Codificador en la nota ya citada.
3. La reforma introducida por ley 17.711 se ha apartado de los criterios señalados; y en lugar de aumentar la capacidad civil de la mujer conforme a lo propugnado hasta ahora, para igualar la suya a la capacidad plena del hombre, ha reducido a éste hasta el mismo nivel de la mujer, es decir, le ha producido una verdadera "capitis diminutio" con respecto a la capacidad de que hasta ahora gozaba. No otra cosa significa la necesidad del consentimiento de la mujer que hoy se le requiere en las oportunidades que señala el texto sustituido del art. 1277.
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Ello ha obedecido —según es de todos conocido— a circunstancias excep-cionales que de manera muy dudosa podrían justificar el cambio, pues —como lo ha puesto de relieve la crítica general— se ha legislado para los casos de excepción (los hogares dislocados), no para la situación normal de los matrimonios sin resquebrajamientos, que son la inmensa mayoría y que ahora pueden verse afectados, por los problemas que puede acarrearles la falta de coincidencia sobre los diversos aspectos de la administración para lo que se requiere el consentimiento de ambos esposos.
4. En consecuencia, se estima conveniente dejar sin efecto la reforma al art. 1277 del Código Civil, introducida por la ley Nº 17.711, y mantener su anterior redacción.
b) Presentada por los Dres. Patricio José Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontificia Universidad Católica Santa María de los Bs. As. Buenos Aires).
Modificar el art. 1277 del C. C. por el siguiente:"Sin embargo, cualquiera de los cónyuges podrá constar mediante declaración
expresa de voluntad que se inscribirá al margen del acta matrimonial, su decisión de que no podría disponerse o gravarse ningún bien ganancial sin el consentimiento de ambos cónyuges. Si alguno de ellos negara sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes".
Fundamentos:
No cabe duda de que la intención del legislador al reformar el art. 1277 ha sido proteger de modo especial el patrimonio de la mujer (nota de la comisión Reformadora al Sr. Secretario de Estado y Justicia), a fin de evitar, que ante la proximidad de un juicio de divorcio, el marido haga desaparecer los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, dejando a aquella en un total desamparo.
No obstante esta buena intención, pensamos que el medio utilizado por el legislador no es apropiado.
En primer lugar, cabe señalar que la novedad introducida por el nuevo art. 1277 es totalmente ajena a nuestras costumbres, que tanto tuvo en cuenta Vélez Sársfield (ver nota al título "De la sociedad conyugal"). En efecto, en los matrimonios argentinos es una realidad que todo lo referente a su conducción económica está en manos del marido. Desde luego que la esposa, generalmente participa en alguna medida en este proceso, pero es siempre el marido, quien toma la decisión definitiva.
Por otra parte, con el sistema implantado viene a exigirse que uno de los cónyuges dé su consentimiento para la realización de ciertos actos que quizás no esté en condiciones de analizar.
El régimen es de una excesiva rigidez que perjudicará la circulación de los bienes y será en muchos casos, motivo de fricciones y desavenencias entre los cónyuges.
780
La finalidad protectora que persigue el legislador se cumple mejor estableciendo la indisponibilidad de los bienes cuando uno de los cónyuges así lo solicite.
Al establecer la restricción con carácter general y sin excepciones, la ley 17.711 ha utilizado un medio cuya rigidez no se justifica ante el número comparativamente reducido de casos en los cuales se ha logrado burlar las medidas precautorias comunes.
Por lo demás, la experiencia recogida hasta el presente demuestra que el nuevo sistema ha causado inconvenientes y dificultades mucho más graves y frecuentes que los males que se propuso evitar. Diariamente se presentan ante los tribunales cónyuges solicitando la autorización supletoria del juez para vender o gravar un bien, porque desconocen el actual domicilio del otro cónyuge de quien se hallan separados de hecho desde largo tiempo atrás.
Además, son frecuentes las dudas y vacilaciones en el otorgamiento de acto jurídicos relativos a personas casadas.
El bien entendido interés que se requiere proteger, queda perfectamente servido, estableciendo, sí, un sistema rígido, pero dejando librada su aplicación al propio interesado. Esta es la idea que inspira el texto que proponemos.
c) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Mamblas (Pontificia Universidad Católica "Santa María de los Buenos Aires", Bs. As.).
a) Recomendar: El restablecimiento del sistema de la ley 11.357, de régimen de comunidad con administración marital, salvo respecto al peculio profesional de la mujer.
b) Si se aceptara el sistema de comunidad con administración dividida o separada, instituido por la ley 17.711, recomendar: 1º) Eliminar el calificativo "legítimo" del art. 1276, primera parte; 2º) eliminar el adjetivo "libre" que contiene el nuevo art. 1276, primera parte; 3º) agregar al art. 1276, segunda parto la siguiente frase: "Igualmente si se trata de bienes gananciales adquiridos conjuntamente por los esposos"; 4º) Sustituir el art. 1276, tercera parte, por el texto siguiente: "Cuando uno de los esposos confíe al otro la gestión de los bienes cuya administración le corresponda, serán aplicables las reglas del mandato. Sin embargo el cónyuge mandatario estará dispensado de rendir cuentas de los frutos que perciba, no pudiendo establecer lo contrario el acuerdo de los esposos".
Fundamento: El ponente se remite a lo expuesto en su trabajo ya citado parte publicada en "J. A." del 14 de abril de 1969, Nº 6, ap. IV y V.
d) Presentada por el Dr. José Ignacio Cafferata (Instituto de Derecho Civil Universidad Nac. de Córdoba).
1. La Ley 17.711 mantiene como régimen patrimonial del matrimonio, el de la comunidad relativa de bienes.
2. El art. 1276 establece la total separación de administración y disposición por cada uno de los cónyuges de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal, o por otro título legítimo.
3. El art. 1277 que restringe esa amplia libertad de administración y dis-posición, debe ser interpretado restrictivamente.
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4. El propósito de la ley ha sido el facilitar a cada uno de los esposo: el conocimiento del movimiento patrimonial que el otro realiza, tratándose de ciertos bienes gananciales, o de la asunción de cierto tipo de responsabilidades, o cuando está de por medio el interés familiar.
5. El esposo que debe prestar el consentimiento, no integra el acto efectuado por el otro y por tanto no asume, por el hecho del consentimiento prestado, las responsabilidades que para el otro pueden derivar del acto.
6. El conocimiento por uno de los cónyuges del movimiento patrimonial que el otro desea realizar, se refiere sólo a bienes gananciales que han sido capitalizados y no respecto a los que están en el tráfico, salvo el caso especial del hogar conyugal.
7. Por ese motivo correspondería se modificara el art. 1277 estableciéndose que cuando un bien capitalizado se introduce nuevamente en el tráfico, el consentimiento del cónyuge sería necesario, únicamente, para darle ese nuevo destino.
8. Asimismo se debería aclarar, que los bienes gananciales a que hace referencia el art. 1277, entrarían en su régimen, sólo cuando se los capitalizara y no cuando formaron parte de la actividad comercial o profesional normal del cónyuge.
9. Por tratarse de una norma de orden público, la exigencia del consentimiento de uno de los esposos para la realización por el otro de los actos a que se refiere el art. 1277, norma que tiene una finalidad bien específica, no sera válida una autorización general otorgada por un cónyuge al otro para que realice esos actos sin su conocimiento en cada caso concreto.
DESPACHO DE MAYORÍA
"El RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LA REFORMA"Miembro Informante: Dr. Jorge J. Llambías.
Por los fundamentos que habrá de exponer su miembro informante, la Comisión Nº 10, aconseja aprobar el siguiente despacho por la mayoría:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA
Mantener el régimen introducido por la ley 17.711 si bien cabe admitir modificaciones al artículo 1276, del Código Civil.
a) Eliminar del artículo 1276, primera parte, el término "legítimo".b) Sustituir el artículo 1276, tercera parte, por el texto siguiente: "Cuando
uno de los esposos confíe al otro la gestión de los bienes cuya administración le corresponda, serán aplicables las reglas del mandato. Sin embargo, el cónyuge mandatario estará dispensado de rendir cuentas de los frutos que perciba, salvo que los esposos hubieran pactado lo contrario".
Dres. Manlio F. Martínez - Mahmud Garade Allende - María Nélida Moisés Faustino J. Legón - Carlos A. Dansey - Néstor Paz - Francisco M. Ferrer - Dalmiro José Basaldúa - M. E. Caparro - Luis E. Stok Capella - Néstor J. Musto - José Ignacio Cafferata - Jorge A. Jaureguiberry - Dora Quevedo Paiva - J. E. Casparius.
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DESPACHO DE MINORÍA
El RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LA REFORMA"Miembro Informante: Dr. Alberto B. Eppstein
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA
Restablecer el régimen patrimonial de matrimonio existente antes de la Ley 17.711; y en consecuencia, derogar la Reforma aportada al art. 1277 del C. Civil.
Dres. Alberto B. Eppstein - Luis A. Estivill - Carlos H. Vidal Taquini - Hernán D. Elena (h.).
ACLARACIÓN DEL DR. CARLOS H. VIDAL TAQUÍNISeñor Presidente del Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilDr. José A. Buteler CáceresS / D.
En atención a lo resuelto por la Asamblea de reducir el tratamiento del temario de este Congreso, resultando en consecuencia excluido el tema "El Régimen de la Sociedad Conyugal en la Reforma", paso a formular una aclaración, toda vez que aparezco firmando el dictamen en minoría en el siguiente sentido:
Que el régimen de comunidad vigente hasta la sanción de la ley 17.711 ha quedado desvirtuado por la misma.
No se debe prescindir de la regulación del régimen patrimonial matrimonial que debe efectuarse conforme a la tradicional formación espiritual, psicológica y a las condiciones socioeconómicas de nuestro pueblo. A estos postulados responda la organización de la sociedad conyugal por parte de Vélez Sársfield presidida por el factor ético.
Sociedad conyugal que equivale a régimen patrimonial matrimonial de comunidad, régimen legal, forzoso e inmodificable por los cónyuges, cuya voluntad queda reducida a un mínimo de exteriorización; que se manifiesta en la constitución de una so a masa de bienes; en la acción de una sola administración de los bienes de esa ir asa que recae en el marido; en la función de la responsabilidad de un solo sujeto por los actos de tal administración; masa de bienes destinada a ulterior partición.
La unidad de masa que presenta la comunidad tiene como consecuencia in-mediata la unidad de administración, y ésta a su vez la unidad de obligación.
El marido es el jefe de la familia, por tal el administrador y la mujer la destinataria de la protección legal.
Si bien el siglo XX es el de la promoción de la mujer casada y el establecimiento del principio de igualdad jurídica entre los cónyuges no puede discutirse, no debe esto aparejar l abolición de la autoridad marital, ni importar la modificación del régimen patrimonial-matrimonial.
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Referente al estado jurídico de la mujer casada cabe distinguir: el orden de su capacidad jurídica y el orden de subsidiariedad dentro de la familia y que las reglas relativas a la capacidad difieren de las reglas relativas a los poderes derivados de un régimen matrimonial.
La posición subsidiaria de la mujer no es sinónimo de incapacidad. La calidad "jefe de familia" para el marido reposa en la necesidad de una cabeza para el gobierno de la familia.
El régimen de comunidad vigente a la sanción de la ley 17.711 no era incompatible con el principio de la capacidad plena de la mujer casada.
La igualdad entre los cónyuges no involucra que deba consagrarse la in-dependencia en la gestión patrimonialmatrimonial, pues si aquélla es compatible con el matrimonio no lo es ésta.
Ante el art. 1276 cada cónyuge dispone libremente de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo o por cualquier otro título legítimo.
Cada cónyuge administra libremente dichos bienes.Cada cónyuge no responde por las deudas del otro y la única limitación es la
responsabilidad por obligaciones originadas en la onera matrimonii.No hay ni administración ni disposición conjunta por los cónyuges.No hay injerencia alguna de un cónyuge en la administración del otro, no existe
posibilidad para un cónyuge de cumplir o realizar acto administrativo alguno respecto de los bienes del otro.
Durante el matrimonio el régimen es de separación de bienes.La ruptura de las unidades de la comunidad hace que no queden satisfechas las
exigencias de la familia para que ésta descanse sobre bases sólidas en los aspectos ético, económico y social.
No hay más sociedad conyugal.A la disolución del régimen se produce la conversión del mismo y queda
afectada una masa común que se forma en el instante de la cesación, pero esa masa no existía durante el matrimonio, presupuesto ineludible en el régimen de comunidad.
La masa común formada está destinada a partirse entre los cónyuges por mitad sin atención al aporte o esfuerzo realizado por los mismos.
El régimen patrimonialmatrimonial argentino es actualmente el de participación en los adquiridos.
Continuar con la denominación de régimen de comunidad no es ni más ni menos que crear el mito de una comunidad que ya no existe.
La igualdad jurídica de los cónyuges no imponía la desaparición de la sociedad conyugal, no siendo menoscabo la administración por el marido, sin perjuicio que la mujer administre sus bienes propios y los gananciales de administración reservada.
El sistema de protección que emana del art. 1277 no significa que respecto de algunos bienes el régimen es de comunidad. Sólo constituye un régimen de protección creado para amparar al cónyuge no administrador su parto eventual y futura que puede llegar a concretarse a la disolución del régimen en los bienes que administra el otro.
Ante el art. 1277 los cónyuges ven disminuida su legitimación para realizar actos determinados respecto de ciertos bienes también determinados.
Además el nuevo art. 1306 ha fulminado los derechos del cónyuge ino-cente del divorcio.
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Es convicción firmemente asentada en nosotros que el régimen de derecho común debe ser normalmente un régimen de comunidad bajo el cual se formaron las familias argentinas.
Por tanto y hasta que nuestra sociedad admita una reforma integral del régimen es que hemos considerado que, debe restablecerse el régimen patrimonialmatrimonial existente a la sanción de la ley 17.711.
Saludo a Ud. muy atentamente.
Córdoba, setiembre 25 de 1969.Carlos H. Vidal Taquini
REVISIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES
PONENCIAS
a) Presentada por el Dr. Ai. Carlos Sánchez Bustos (Univ. Catól. de Cuyo).
I. ¿Debe propenderse a la modificación del régimen de las nulidades matrimoniales?
II. ¿Sobre qué bases?
I.El sistema legal de invalidez del matrimonio ha sido estructurado en la ley 2393,
con miras a hacer de él un instituto autónomo dentro de la legislación civil. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que ese objetivo no ha sido logrado.
En este orden de ideas, la primera cuestión que se nos plantea está dada por el siguiente interrogante:
¿Conviene seguir las conclusiones de la doctrina de la especialidad?¿Debemos conformarnos a la tesis opuesta, considerando al sistema jurídico
civil con criterio unitario?Pensamos que el régimen de invalidez del matrimonio, consecuentes con la
naturaleza que asignamos a la institución exige un tratamiento especial, distinto al de los actos jurídicos; en general.
En efecto, la nulidad de los actos jurídicos ha sido instituida, fundamentalmente, en interés de las partes que a ellos concurren.
Si bien es cierto que la nulidad absoluta responde a causas establecidas en función del orden público, no es menos cierto que sus efectos reflejarán necesariamente en torno a aquellas partes.
En el matrimonio, cualquiera sea el tipo de nulidad de que se trate, sus efectos repercutirán necesariamente sobre la familia y cuando decimos familia involucramos a la sociedad. Es decir que el régimen de nulidad del matrimonio está revestido de su interés social especialísimo que no se advierte en el sistema de las nulidades en general.
Con ello dejamos establecido que el sistema de invalidez matrimonial debe ser especial. Por idénticas razones y como complemento de esta conclusión, consideramos que las causales deben ser expresas, es decir que no puede haber nulidad virtual, o sin texto especial que la disponga. Vayamos ahora a nuestro ordenamiento legal y veamos si satisface las premisas asentadas.
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a) La doctrina de la especialidad dista mucho de ser pacífica. La sostienen Prayones, Rébora, Fassi, López del Carril, Díaz de Guijarro y Molinario, según lo señala Belluscio.
En cambio, están por la posición contraria con diferencia de matices, Borda, Pedro León, Spota, Busso y otros.
La discusión doctrinaria surge como consecuencia de ser, el régimen de invalidez matrimonial, insuficiente.
b) Pero, aún admitida la posición que señala que el sistema de la nulidad del matrimonio es bastante y no admite la aplicación de otras normas del C.C., corresponde destacar que el tratamiento de la institución no es completo.
Quedarían sin regulación legal los matrimonios celebrados en violación de las leyes 12.331, 13.252 y 16.668, y marginadas algunas situaciones originadas en la existencia de ciertos vicios del consentimiento. Por algún tiempo debería incluirse en la conclusión precedente el matrimonio celebrado contra la prohibición del art. 17 de la Ley 11.359.
c) El sistema de caducidad y prescripción de la acción de invalidez matrimonial no es completo. Se ha omitido contemplar algunos casos como el que resulta de la causal de impotencia.
d) Las observaciones precedentes configuran o refieren a deficiencias de técnica legislativa. Las hay también de política legislativa.
En efecto, cuando hemos dicho que la nulidad debe ser expresa, que no se admite la nulidad virtual, principalmente hemos atendido al propósito, ínsito en la ley, de mantener la estabilidad del matrimonio.
A este fin social tiende todo el sistema legal vigente, desde la imposición, de un formalismo riguroso en torno a la celebración del matrimonio, tratamiento severo de las prohibiciones para celebrarlo, hasta la regulación especial de la caducidad o prescripción de la acción de nulidad v.g. art. 86.
Pero este rigorismo de la Ley puede resultar a veces contraproducente y volverse en contra de los principios que le han dado sustento.
Es bien sabido que en todo matrimonio bien avenido la existencia o pre-existencia de un vicio que afecte su estabilidad, se procurará ocultar. En unos casos el mal podrá remediarse con la confirmación tácita del matrimonio, en otros el problema, es casi seguro, aparecerá cuando entren a jugar intereses patrimoniales, o cuando menos, después del fallecimiento de alguno de los cónyuges.
De suerte tal que no es la estabilidad del vínculo matrimonial tan decisiva, que nos haga olvidar a quienes concurren a su formación.
Creemos que se ha desdeñado un poco este interés particular en el consenso de la ley.
Por ejemplo, se ha reputado causal de nulidad la impotencia coeundi, sin haber tomado en cuenta si la esterilidad debe merecer igual tratamiento. Dejamos expreso nuestro concepto en sentido negativo a su admisión como vicio del consentimiento (error).
No se ha dado un tratamiento adecuado, en mi opinión, al vicio de error en el consentimiento. Creemos que la limitación a "la identidad del individuo físico o de la persona civil" es indebida.
e) En lo que atañe a los efectos del matrimonio putativo, pensamos si no es llegado el momento de atender a la revisión del sistema legal y rever, con-secuentemente, el texto del art. 14 de la Ley 2393.
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f) Por último, pensamos que merece algunos retoques el régimen del ejercicio de la acción de nulidad de matrimonio, sus términos de caducidad y prescripción.
II. Reformas posibles. Fundamentación
Para seguir el orden que la propia ley ha impuesto, veamos en primer lugar el art. 14.
Expresa la norma: Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el Oficial público encargado del Registro Civil.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles, aún cuando las partes tuviesen buena fe.
La norma impone que el consentimiento sea prestado, por los contrayentes ante el Oficial público, o sea que refiere a tres condiciones: la expresión del consentimiento —por un hombre y una mujer que concurren al matrimonio— ante el Oficial Público; y la ausencia de cualquiera de estos requisitos es sancionada con la absoluta invalidez civil no obstante la existencia de buena fe, por parte de alguno de ellos.
Esta norma ha dado fundamento a toda la teoría del matrimonio inexistente en nuestro derecho, teoría que, como hemos señalado, tiene numerosos detractores.
Las divergencias suscitadas acerca de esta doctrina alcanza aún a sus propios sostenedores, que no se ponen de acuerdo acerca de sus alcances. Véase Molinario J.A. 1958-II pág. 103: Fassi, Estudios de Derecho de Familia pág. 173 y sgts.; Díaz de Guijarro, J.A., 1965-III–75 y 1947-I-25.
Personalmente considero que la norma del art. 14 sólo puede ser materia de revisión en su última parte: "aun cuando las partes tuvieran buena fe", cuya supresión propugno.
Consecuentemente con esta modificación, en la regulación del matrimonio putativo, deberían extenderse sus efectos respecto de los hijos habidos de una relación contraria al art. 14.
Art. 16. La violencia, el dolo y el error sobre la identidad del individuo físico o de la persona civil vician el consentimiento.
Pienso que sobre la violencia y el do o, el régimen legal debe mantenerse. Es acerca del error sobre lo que la doctrina ha seguido tan dispares caminos, desde los que, restringiendo al máximun el sentido de la ley, llegan a la conclusión de que ninguna causa de invalidez puede resolverse por vía del error: Borda Familia T. 1 pág. 102, hasta los que toman el concepto con criterio amplio e incluyen dentro del precepto el error qualitatis —Spota, T.D.C. T. 2 V 1, pág. 888.
Considero que una y otra posición extrema deben desecharse y abrir la posibilidad a la declaración de invalidez, para que su declaración pueda ser fundada en el error sobre la persona civil.
Es verdad que por este camino se puede llegar a extremos insospechados, aún al divorcio vincular bajo una apariencia "acomodada" de error. De allí la gran dificultad a aprontar en la creación legal que satisfaga la pretensión que señalamos.
La dificultad de la prueba del error es otro señalado problema a superar. Sin embargo nos inclinamos por la conveniencia de buscar una fórmula que, por vía del vicio de error, resuelva los casos de consentimiento prestado con falta de discernimiento v.g. el consentimiento prestado por el ebrio.
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Es preciso poner término al problema que plantea aquí la aplicación del art. 14, sobre todo frente a las conclusiones de la doctrina de la inexistencia. Ver Borda, Derecho de Familia, T. 1 pág. 135; Spota, Derecho de Familia, T. 2 - V. 1, pág. 722.
Estimo que la regulación de esta causal debe entrar en el art. 85 es decir, como de nulidad relativa. En los antecedentes representados por el Anteproyecto Bibiloni o en el proyecto de la Comisión Reformadora de 1936 se formulan algunas remisiones que parecen inadecuadas, en atención a la autonomía del sistema, que propiciamos. Sin embargo no hay que olvidar que en ambos nos encontramos con una conclusión coincidente: la conveniencia de ampliar el sistema.
Es digno de tomarse en cuenta el proyecto (Comisión de 1936) inc. 1º del art. 389 y el art. 390.
Art. 84. Sobre los casos contemplados en el art. 84, considero conveniente incorporar al texto legal el caso de invalidez que resultaría de la celebración de un matrimonio con la prohibición del art. 17 de la Ley 13.252.
Con ello, coincido con quienes propugnan la sanción del art. 18 del C.C. pero sobre una base jurídica diferente. Enrolado en la doctrina de la especialidad, estimo imprescindible la modificación que propicio.
Dentro de este mismo orden de ideas, pienso que el art. 86 debe ser modificado incluyéndose como causal de nulidad relativa la que proviene de un matrimonio celebrado en violación de la prohibición de los arts. 13 de la Ley 12.331 y 1» de la Ley 16.668.
Respecto del art. 86 me inclino por el mantenimiento de la norma, salvo en cuanto a la última parte, es decir la que limita el ejercicio de la acción de nulidad en los supuestos de parentesco en grado prohibido, ligamen o crimen, a los ascendientes o descendientes, extendiéndolo a los parientes en grado sucesible, excluyendo los más próximos a los de grado más remoto.
Los fundamentos de esta sugerencia han sido expresados en Mundo Jurídico Nº 3, pág. 86-92.
Finalmente, estimo que el art. 89 debe ser asimismo objeto de reforma en el sentido de acordar los beneficios del matrimonio putativo a los hijos de la unión inválida.
No se justifica el mantenimiento de una situación desdorosa en hijos de estos matrimonios, aparentemente regulares, en circunstancias en que la doctrina universal se orienta por la supresión de todo tipo de diferencias.
Si la protección de la familia legítima constituye un objetivo fundamentalísimo de nuestra legislación positiva, en orden al modo de ser y de sentir de la comunidad nacional, al que debemos fortalecer en cada institución, no por ello y, sobre todo porque en ésto no hay ataque, olvidar que la igualdad de los hijos, cualquiera fuera su origen es ya un postulado, sobre el que la moderna doctrina muestra general coincidencia.
Al efecto sería preciso la correlativa modificación del art. 14, como lo he señalado.
Por último, pienso que la Ley debe prever todo el régimen de caducidad y prescripción del derecho y de la acción. Establecer plazo de prescripción para la acción de nulidad emergente de la impotencia, ampliación del término de caducidad de las acciones por vicios del consentimiento y las situaciones que surjan de las modificaciones que se propician.
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III. Conclusiones:
A modo de recapitulación, concluyo:1. El sistema de invalidez del matrimonio debe mantener su estructuración
autónoma, con causales expresas y regulación específica bastante de cada una de ellas.2. Es necesaria su modificación a objeto de precisarlo en el alcance de algunas
de sus normas, ampliación de las causales de nulidad y ordenamiento del régimen de caducidad y prescripción de las acciones.
3. La terminología debe adecuarse a una u otra clasificación de la nulidad, apareciendo más preciso el uso de "nulidad absoluta y nulidad relativa", no sólo por ser las expresiones de uso más tradicional, sino por precisar mejor el alcance de la sanción.
4. Parece prudente extender los beneficios del "matrimonio putativo" a los hijos de uniones anatematizadas por el art. 14 de la Ley 2393.
5. Debe incorporarse al sistema de la Ley el régimen de invalidez de los matrimonios celebrados en violación de las leyes complementarias de la Ley 2393 (11.359, 12.331, 13252 y 16.668). Sólo la nulidad del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones de la Ley 13.252 debe ser absoluta.
b) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pont. Univ. Catól. Arg. Santa María de los Buenos Aires. Bs. Aires).
Recomendar, con relación a los titulares de la acción de nulidad matrimonial (conf. arts. 84 y 85, ley 2393): a) sustituir el inc. 2 del art. 21 de la Ley 2393, por el siguiente texto:, "a los descendientes, ascendientes o hermanos de cualquiera de los futuros esposos"; b) suprimir la frase final del art. 86 de la Ley 2393, que dice: ".. .y la acción es intentada por ascendientes o descendientes".
FUNDAMENTACIÓN: La reciente reforma civil ha restringido la titularidad de la acción de nulidad matrimonial a los "parientes dentro del segundo grado de consanguinidad". Ello no se justifica si se trata de parientes en línea directa: la Ley 17.711 priva de acción para oponerse al matrimonio, y consiguientemente para deducir una eventual acción de nulidad (conf. arts. 84 y 85, ley 2393), al bisabuelo con respecto al bisnieto, y recíprocamente, puesto que son parientes en tercer grado (conf. art. 352, Cód. Civil). La limitación sólo cuadra en la línea colateral.
En cuanto a la restricción resultante de la frase final del vigente art. 86 de la ley 2393, ella pudo justificarse cuando la acción de nulidad estaba abierta a favor de los parientes hasta del cuarto grado de consanguinidad o afinidad (conf. anterior art. 21, inc. 2º de la Ley 2393). Pero ya no tiene suficiente razón de ser, si la ley ha limitado la titularidad de la acción a los parientes de segundo grado. Y por otra parte, la supresión aconsejada supera la desarmonía actual, pues el art. 86 de dicha ley viene a concederles a los ascendientes o descendientes de tercero o ulterior grado de parentesco, después de la muerte de alguno de los contrayentes de una unión inválida, una acción de nulidad que les deniega en vida de éstos el art 84 de la misma ley en conexión con el inc. 2* del art. 21.
Véase nuestro trabajo antes citado en "J.A." del 14 de abril de 1969, Nº 14.
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EL BENEFICIO DE INVENTARIO EN LA REFORMA
PONENCIAS
a) Presentada por los Dres José Ignacio Cafferata, Alberto B. Eppstein, Pedro León Feit, Nélida María Moisés (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).
1. La reforma ha invertido el sistema en materia de aceptación de la herencia: actualmente la aceptación bajo beneficio de inventario es la regla, según e! art. 3363, C.C., sustituido por la Ley Nº 17.711, pasando la aceptación pura y simple a ser la excepción, en caso de que el heredero realice actos que le están prohibidos en su carácter de beneficiario (art. cit, 2a. parte); habiendo aceptado, no realice el inventario dentro del plazo de tres meses desde que hubiese sido intimado judicialmente por parte interesada (art. 3366); renuncie al beneficio (art. 3404); o acepte pura y simplemente.
2. La modificación solamente impide que se den todos los efectos de la sucesión en la persona, pues el sistema general sigue en pie (ajrts. 3342, 3343, 3417, etc.) aunque atenuado.
3. La incorrecta técnica legislativa empleada, al no establecer las debidas correlaciones y mantener artículos cuya vigencia se explicaba antes, pero cuya subsistencia provoca dudas, obliga al intérprete a esforzarse en su tarea.
4. En consecuencia, y ya que al poco tiempo de entrar en vigencia la Ley 17.711 hubo que complementarla con la Nº 17.940, a fin de corregir "simples erratas" o introducir "ligeras modificaciones a varios artículos, para hacerlos concordar con la reforma" (mensaje ministerial del 15 de octubre de 1968), igual temperamento podría adoptarse en cuanto al beneficio de inventario y a la aceptación de la herencia aunque, como es lógico, en este caso ya no se trata de simples erratas ni de ligeras modificaciones.
b) Presentada por el Dr. Elías P Guastavino (Universidad Nacional del Litoral). Adhiere la Dra. María J. Mendaz Costa (Universidad Nacional del Litoral).
I. Interpretación del régimen vigente.
1. La presunción legal de aceptación de herencia con beneficio de inventario es juris tantum: cede en caso de voluntad en contrario del heredero.
2. No todos los casos de aceptación tácita de herencia importan aceptación pura y simple con responsabilidad ultra vires. Sólo los actos de aceptación que sean incompatibles con el beneficio de inventario deben considerarse casos de aceptación lisa y llana.
3. Haya o no coherederos, la ocultación o sustracción de bienes hereditarios determina la aceptación lisa y llana de la herencia.
4. El plazo de tres meses para inventariar es prorrogable, continuo, completo y comprende días feriados.
5. Tienen derecho a intimar judicialmente al heredero a realizar el inventario, los acreedores de la herencia, los legatarios, y las personas a cuyo favor
se impongan cargas a la sucesión, incluyendo los titulares de derechos nacidos de la transmisión del patrimonio relicto.
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6. Demostrada la inexistencia del interés invocado por quien solicitó la intimación judicial para inventariar, tal requerimiento es eficaz respecto a los demás interesados, salvo el caso en que el heredero intimado cuestionó el interés del solicitante de la intimación
7. Aunque el heredero no sea judicialmente intimidado a pedido de parte interesada, puede realizar el inventario por propia iniciativa —observando las formas legales—, a fin de asegurarse la conservación del beneficio.
8. Si son varios los herederos intimados judicialmente a inventariar, el inventario confeccionado por uno de ellos sólo aprovecha a su autor, y quienes no lo realzan en el término legal pierden el beneficio. Sin embargo, la carga de inventariar se cumple si los herederos manifiestan adherir al inventario hecho por un coheredero.
9. El heredero intimado judicialmente que no inventara en el plazo legal, pierde el beneficio y asume calidad de heredero liso y llano con responsabilidad ultra vires hereditatis. Se exceptúan los casos de aceptación tácita no incompatibles con la aceptación beneficiaría, en los que el heredero puede todavía optar entre la aceptación lisa y llana o la renuncia.
10. Producen la pérdida del beneficio de inventario, entre otros, los siguientes casos: Enajenación a título gratuito de bienes de la sucesión; aceptación o repudiación de herencias deferidas al autor de la sucesión, sin licencia judicial; dación en pago de inmuebles de la sucesión.
II. Reforma legislativa.
Aùn si se mantiene el sistema actual en sus líneas generales, merecen ser corregidos los siguientes aspectos:
1. En general, es necesario armonizar la limitación de responsabilidad emergente de la presunción de aceptación beneficiaría con las normas legales que contemplan los efectos de la transmisión de la herencia, como ser los artículos 3342, 3343, 3417, etc.
2. Para proteger más adecuadamente a los herederos beneficiarios es necesario:a) Corregir las normas relativas a la aceptación tácita de herencia, de los
artículos 3329 y concordantes, a fin de coordinarlos con la presunción legal de aceptación beneficiaría.
b) Establecer que después de haber satisfecho con los bienes de la herencia los reclamos de acreedores y legatarios que se presentan oportunamente, el heredero beneficiario conserva la limitación de responsabilidad inherente al beneficio de inventario; o más precisamente, establecer que después del vencimiento de cierto plazo desde la apertura de la sucesión del heredero sólo responde por las deudas y cargas de la herencia con los bienes relictos que restaren, o hasta el valor de los bienes recibidos, pero no ilimitadamente.
3. Para proteger más adecuadamente a los terceros interesados es necesario:a) Perfeccionar el modo de pago a acreedores y legatarios de los artículos 3396
y siguientes.b) Responsabilizar expresamente a los representantes legales de los herederos
incapaces y a curadores de herederos inhabilitados, frente a los acreedores de la herencia y legatarios.
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c) Permitir la remoción del heredero beneficiario que administra irregularmente la herencia sin hacer abandono de los bienes.
d) Modificación o, inclusive, supresión del artículo 3369.
Fundamentos:
Como fundamentos de la ponencia me permito solicitar se tengan por re-producidas las consideraciones vertidas en el trabajo sobre "Beneficio de inventario" publicado en J. A., tomo 2, año 1969 (diario de abril 21 de 1969), que adjunto.
DESPACHO DE MAYORÍA .
EL BENEFICIO DE INVENTARIO EN LA REFORMA
Presidente Honorario: Dr. Rómulo Lanatta Presidente: Dr. Alberto Eppstein Secretario: Dr. Carlos A. Morello Miembro informante: Dr. Elías P. Guastavino.
H. Congreso:La Comisión encargada de estudiar el Tema 24 sobre "El Beneficio de
Inventario en la Reforma", por las razones que expondrá el señor miembro informante, os aconseja aprobar el siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA
A. Interpretación del derecho vigente.1) La reforma ha invertido el sistema de responsabilidad hereditaria.
Actualmente la aceptación bajo beneficio de inventario es la regla, según la presunción juris tantum del artículo 3363 C.C., pasando la aceptación pura y simple a ser la excepción, en caso que el heredero realice actos que le están prohibidos o que requieran determinadas formalidades que no se cumplen (art. cit, 2ª parte y concs.); o que habiendo aceptado no realice el inventario dentro del plazo de tres meses desde que hubiese sido intimado judicialmente por parte interesada (art. 3366); o renuncie al benefició (art. 3404); o acepte pura y simplemente; u oculte o sustraiga bienes de la herencia (art. 3405); o incurra en otras causas de pérdida del beneficio.
2) De la correlación de los artículos 3363, 3329 y 3359 surge que debe interpretarse que no todos los casos de aceptación tácita de herencia importan una aceptación pura y simple con responsabilidad ultra vires, pues sólo los actos de aceptación que sean incompatibles con el beneficio de inventario han de considerarse casos de aceptación lisa y llana.
3) El plazo de tres meses para inventariar es continuo, completo y comprende días feriados (arts. 27 a 29 del C. C.) y prorrogable en los casos del art. 3368 C. C.
4) Tienen derecho a intimar judicialmente al heredero para que realice el inventario los acreedores de la herencia, los legatarios y las personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesión, incluyendo los titulares de derechos nacidos de la transmisión del patrimonio relicto (arg. arts. 3358, 3431 y nota al art. 3474).
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5. La intimación judicial para inventariar, efectuada a pedido de quien después resulte que carecía de interés legítimo para solicitarla o cuyo interés fue satisfecho, es
eficaz respecto a los demás interesados salvo el caso en que el heredero intimado
hubiere cuestionado el interés del peticionante de la intimación.6) Si son varios los herederos intimados judicialmente a inventariar, el
inventario confeccionado por uno de ellos sólo aprovecha a su autor y quiénes no lo rea izan en el término legal pierden el beneficio. Sin embargo, la carga de inventariar se cumple para los herederos que manifiestan adherirse al inventario practicado por un coheredero, (arts. 3360 y 3361).
7) No es requisito exigido por el C. C. que el inventario sea realizado judicialmente (art. 3370). En consecuencia, es cuestionable la constitucionalidad de las normas procesales que impusieren que en caso de aceptación beneficiaría se efectúe de tal manera.
8) El heredero intimado judicialmente que no inventaría en el plazo legal o sin prórroga pierde el beneficio y asume la calidad de aceptante puro y simple.
9) No obstante la derogación del art. 3407 del Código Civil, producen la pérdida del beneficio de inventario entre otros, los siguientes actos: enajenación a título gratuito de bienes de la sucesión; aceptación o repudiación de herencias deferidas al autor de la sucesión sin licencia judicial; dación en pago de inmuebles de la sucesión; constitución de hipotecas u otros derechos reales (argumento artículo 3390).
B. Reformas Legales.
Aún de mantenerse el sistema actual en sus líneas generales, deben ser corregidos los siguientes aspectos:
1º) En general, es necesario armonizar la presunción de aceptación beneficiaría (art. 3363 C. C.) con las normas legales que regulan los efectos de la trasmisión de la herencia (arts. 3342, 3343, 3417, etc.).
2º) Para proteger más adecuadamente a los herederos beneficiarios es necesario: a) Modificar las normas relativas a la aceptación tácita de la herencia (arts. 3329 y concordantes), a fin de coordinarlas con la presunción legal de aceptación beneficiaría, b) Establecer que después del vencimiento de cierto plazo desde la apertura de la sucesión (que la comisión sugiere que puede ser el de dos años), el heredero sólo responde por las deudas y cargas de la herencia hasta el valor de los bienes recibidos.
3º) Para proteger a los terceros interesados, sin perjuicio de otras medidas, es necesario: a) Perfeccionar el modo de pago a acreedores y legatarios (arts. 3396 y sigs.); b) Ante la derogación del art. 3364, debe responsabilizarse expresamente a los representantes legales de los herederos incapaces y a los curadores de los herederos inhabilitados, frente a los acreedores de la herencia y legatarios por los perjuicios resultantes de la omisión de la facción en término del inventario o de la realización de actos que pudieren haber determinado la pérdida del beneficio;
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c) Permitir la remoción del heredero beneficiario que administra irregularmente la herencia, sin hacer abandono de los bienes, sin perjuicio de la pérdida del beneficio en que pudiera haber incurrido; d) En el supuesto de no considerarse tácitamente derogado el art. 3369, debe ser suprimido; e) Suprimir el adjetivo de "grave" del art. 3384, responsabilizando por todo tipo de faltas al heredero beneficiario; f) Agregar al art. 3366, primer párrafo, que igual sanción corresponderá en caso de no hacerse el inven-tario dentro de los seis meses de la apertura de la sucesión o del momento en que el heredero conoció que la herencia le era deferida.
Suscriben el Despacho que antecede los delegados:Rómulo E. Lanatta - Alberto B. Eppstein - Carlos Morello - Elías P. Guastavino - José R. Malaspina - Alberto Molinario - Pedro León Feit Eduardo Moreno Dubois - Alberto Molinas - Julio C. Cano - José Luis Pérez Lasala - María Josefa Méndez Costa - Juan C. Cúneo - Jorge J. M. Elena - Federico D. Quinteros - Carlos M. Vidal Taquini - Augusto C. Belluscio - Carlos A. R. Lagomarsino - Eduardo Fanzolato - Francisco M. Ferrer - María Nélida Moisés.
Respecto al apartado B, inc. 3º, letra "f" se abstienen: los Dres. Elias P. Guastavino, Eduardo Moreno Dubois y María Méndez Costa, y votan en disidencia respecto al mismo punto los Dres.: Julio C. Cano, José Luis. Pérez Lasala, Juan Cardoso Cúneo, Jorge J. Elena y Carlos A. Morello.
El despacho en disidencia respecto al apartado B, inc. 3º, letra "i", será fundado por el Dr. José L. Pérez Lasala.
DISIDENCIA
Miembro informante: Dr. José Pérez Lasala.La minoría entiende que debe fijarse por la ley plazo al heredero para hacer el
inventario, imponiéndole en caso de no efectuarlo la responsabilidad "ultra vires hereditatis", implicaría lisa y llanamente volver al sistema anterior a la reforma de la Ley 17.711. Aceptar la posición de la mayoría sería, a nuestro juicio, ir contra las corrientes legislativas modernas, que tienden a limitar la responsabilidad del heredero a los bienes recibidos (Cód. Alemán, Brasileño, Mexicano, Peruano, etc.). Además, supondría ir en contra de lo aconsejado por los dos primeros Congresos Nacionales de Derecho Civil. Por último significaría en nuestra opinión eliminar el aspecto más significativo y acertado en materia sucesoria de la Ley 17.711.
El argumento dado por la mayoría de que los intereses de los terceros quedarían desprotegidos si no se impone un plazo legal al heredero para hacer inventario, no nos parece acertado pues dichos terceros están suficientemente protegidos por los arts. 3366 y 3406, el último de los cuales determina la pérdida del beneficio de inventario en casos de actos del heredero contrarios a aquellos intereses.
José Pérez Lasala - Jorge José Elena
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EL DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA VIUDA EN LA SUCESIÓN DE LOS SUEGROS
PONENCIAS
a) Presentada por el Dr. Elias P. Guastavino (Universidad Nacional del Litoral).
I.. Naturaleza del Derecho 1) La nuera viuda, que reúna los requisitos del art. 3576 bis del C. Civil, es
heredera de los suegros, y no legataria legal de cuota. En consecuencia:a) Por la naturaleza de su llamamiento a la herencia tiene derecho de acrecer; y,
en caso de ser única heredera, excluye al Fisco.b) Goza de la presunción de aceptación beneficiaría de la herencia, pero puede
asumir responsabilidad ultra vires en los casos establecidos en el Código Civil.C) Interviene en la administración y partición de la herencia.d) No le son aplicables las causas de caducidad o revocación de los legados,
sino las de pérdida de vocación hereditaria establecidasn en la ley.2) La nuera hereda por derecho propio, y no por derecho de representación del
marido premuerto. En consecuencia:a) No debe colacionar las donaciones hechas al marido premuerto por el
causante.b) Conserva vocación hereditaria no obstante la indignidad o desheredación del
esposo premuerto.c) Los herederos que hubiesen sido excluidos por el marido, no son excluidos
por ella.3) La nuera es heredera forzosa de los suegros, desde el momento en que
reúna los requisitos del art. 3576 bis del C. Civil.a) Su legítima es la cuarta parte de la del marido premuerto; o sea, un 20% del
acervo si aquél era hijo matrimonial y un 12,50% si era hijo extramatrimonial.b) Debe colacionar las donaciones recibidas de sus suegros después de haber
enviudado y reunido los requisitos de su vocación hereditaria.c) Son aplicables las reglas del art. 3604 del C. Civil.
II. Requisitos de la vocación hereditaria1) La viudez de la nuera debe juzgarse al tiempo en que se abre la sucesión de
los suegros.2) Conforme a las circunstancias del caso y a los principios generales que vedan
el fraude a la ley y el abuso de los derechos la nuera viuda que vive en concubinato pierde vocación hereditaria.
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3) Los nietos de ella y el marido premuerto la excluyen de la herencia de los suegros; los hijos adoptados conjuntamente con el marido premuerto no la excluyen; y los hijos extramatrimoniales habidos durante el matrimonio con el hijo del causante o después de enviudar la excluyen o no de la herencia de los suegros según las particularidades del caso.
4) Si los hijos de la nuera y el marido premuerto renuncian a la sucesión del causante, sin dejar representantes, la primera recobra vocación hereditaria respecto a sus suegros.
Fundamentos:En el trabajo que se adjunta.
DERECHO SUCESORIO DE LA NUERA
SUMARIO:I. Nociones generales.II. Naturaleza del derecho.III. Requisitos.IV. Casos de concurrencia y de exclusividad sucesoria. V. Legítima.VI. Colación.
I. Nociones generales1. Antecedentes: En el C. Civil de Vélez Sársfield a la sucesión de los suegros
no podía concurrir el cónyuge supérstite de un hijo premuerto invocando derecho de representación, pues la representación sucesoria se estableció en favor de los hijos de una persona prefallecida en relación al causante, y no en favor del cónyuge.
Conforme a estos principios, la Sala "D" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, en febrero 22 de 1956, declaró que la esposa estaba excluida de las previsiones del artículo 3549 del Cód. Civil y que no podía representar a su esposo premuerto en la herencia de la madre de éste (J.A. 1956-11, p. 178). Desde un punto de vista más general, la Sala "B" de la misma Cámara, en julio 21 de 1966, declaró que el parentesco por afinidad carecía de un efecto propio del derecho de familia como eá el del derecho sucesorio (Rev. La Ley t. 124, p. 1133, fallo Nº 14.371-S).
La Ley 17.711, de 1968, ha reformado el Cód Civil incorporando mediante el artículo 3576 bis un derecho sucesorio intestado a favor de la nuera cuando ésta reúne ciertos requisitos.
El antecedente más inmediato de la innovación es el artículo 2001 del Proyecto de reformas al Cód. Civil argentino de 1936. Cabe señalar que el Anteproyecto de Código Civil para el Paraguay del Dr. DE GASPERI, publicado en 1964, adopta en su art. 3296 la misma norma propuesta por el Proyecto argentino de 1936.
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Un antecedente menos inmediato, posiblemente, y más amplio, lo constituye el art. 138 del Proyecto de Cód. Civil de Italia, que preveía: "A quien muere sin dejar parientes en grado de suceder ni cónyuge, suceden en cuotas iguales yernos y nueras o, en defecto de éstos, suegros y suegras"82.
2. Consagración legal. El art. 3576 bis del Cód. Civil argentino establece que la "La viuda que permaneciera en ese estado y no tuviese hijos, o que si los tuvo, no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por ¡a mujer en los casos de los artículos 3573, 3574 y 3575 o 'si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral".
En virtud de tal precepto, la afinidad que anteriormente se reflejaba de modo fundamental en impedimentos matrimoniales (art. 9, inc. 3º Ley 2393) y en a'imentos (art. 368 C. Civil), sin perjuicio de otras manifestaciones —como ser ciertas reglas testamentarias (arts. 3653, 3664 y 3702 C. Civ.), asume importancia en materia de sucesiones intestadas.
3. Alcances. Según el art. 3576 bis sólo la nuera tiene derecho sucesorio respecto a los suegros.
La omisión del yerno no es, a nuestro juicio, un anacrónico regreso a etapas de diferenciación jurídica entre los sexos, sino el reconocimiento de la mayor necesidad de protección de la viuda en comparación con el viudo. Eu efecto, la incorporación femenina a las actividades económicas de la vida moderna no es un fenómeno de la generalidad e intensidad necesarias para eliminar, en ciertas situaciones, la desprotección de la viuda.
En el derecho argentino subsisten algunas diferencias excepcionales entre el varón y la mujer, no obstante el proceso de equiparación civil de la última, iniciado en 1926 con la Ley 11.357, continuado al ratificarse por decreto ley 9983 de 1957 la Convención de Bogotá de 1948, y acentuado por la nueva redacción del art. 1º de la Ley 11.357 según la Ley 17.711 de 1968. El derecho sucesorio reconocido a la nuera y negando al yerno en la sucesión de Ion suegros se incorpora a tales diferencias jurídicas entre los cónyuges.
Los suegros carecen de vocación sucesoria intestada en la sucesión de la nuera; asimismo, la nieta política carece de vocación sucesoria intestada83. Al respecto cabe observar que la falta de vocación sucesoria de los suegros respecto a la nuera implica una excepción, entre otras, al principio de reciprocidad hereditaria; y que la inexistencia de vocación intestada de la nieta política señala la falta de un genuino y general derecho de representación en favor de cónyuges de sucesibles premuertos.
Respecto al caso en que el marido premuerto de la nuera fuese hijo adoptivo, véase infra nº 12.
4. Fundamento: La consideración del fundamento del derecho sucesorio intestado a favor de la nuera viuda y sin hijos no puede, estrictamente, efectuarse sin hacer referencia a las doctrinas sobre el fundamento de las sucesiones intestadas en general84. Sin proponernos un fin tan vasto, pensamos que el derecho sucesorio
82 Vittorio POLACCO, "De las sucesiones", 2a. ed., trad. de S. Sentís Melendo, Bs. As., 1950, I, p. 158 y nota 74. El texto definitivo del Código Civil italiano de 1942 no consagró tal derecho sucesorio de los afines del causante. Respecto a la carencia de vocación sucesoria de los afines, véanse también las reflexiones de L. JOSSERAND, "Derecho Civü", Bs. As., 1952, III 29, n9 747.83 Acdeel E. SALAS, "La sucesión de la nuera", en Jurisprudencia Argentina 1968-IV, doct. p. 831, núms. 3 y 4.84 Además de las obras generales, v. los estudios de Manuel ORUS en Jurisprudencia Argentina t. 73,
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reconocido a la nuera en el art. 3576 bis tiene como presupuesto el vínculo de afinidad existente entre ella y los suegros, y que su finalidad específica consiste en satisfacer la necesidad de una mayor protección o asistencia de la nuera.
La finalidad tuitiva surge, aunque no se requiera que la nuera sea pobre, de la consideración de los requisitos legales —viudez, falta de hijos—, y de la inexistencia de derecho similar en favor del yerno viudo sin hijos85.
La no exigencia del requisito de pobreza, que permite suceder a la nuera con recursos económicos, se explicaría, al parecer, por no haber creído conveniente el legislador descender a la regulación detallada de su propósito asistencial. La norma se funda en la consideración genérica o abstracta de la necesidad de asistencia de una viuda sin hijos. Cabe advertir que tampoco se computa la extrema pobreza de la nuera para incrementar su participación en la sucesión, por la misma perspectiva abstracta y uniforme que caracteriza esta norma.
II. Naturaleza del derecho
5. Cuestiones. La determinación de la naturaleza del derecho atribuido a la nuera en el artículo 3576 bis comprende dos cuestiones:
I) Si la nuera es heredera o legataria de cuota exlege;II) Si en caso de ser heredera lo es por derecho propio o por derecho de
representación.6. I) Si es heredera o legataria de cuota exlege. La cuestión tiene importancia
desde el punto de vista del derecho de acrecer, de la responsabilidad por las deudas de la sucesión, de la ineficacia o caducidad del llamamiento sucesorio, de la administración y partición de la herencia, etc.
7. a) Tesis del legado de cuota ex lege86. Se afirma en esta tesis que si la télesis del art. 3576 bis es asistencial debe descartarse cualquier posibilidad de comprometer los bienes propios de la beneficiaría, por lo que la calidad de heredera sería, incompatible con la finalidad de la ley.
doct. 3 y de Antonio B. BETTINI en La Ley t. 125, p. 918.85 Un mayor desarrollo de la cuestión véase en Eduardo E. MORENO DÜBOIS, "Naturaleza del derecho sucesorio otorgado a la viuda sin hijos en la sucesión de los suegros", en La Ley t. 132, diario de dic. 23 de 1968. Enrique MARTÍNEZ PAZ, en "Introducción al Der. de la sucesión hereditaria", Bs. As., 1953, p. 437, señala que la norma similar del proyecto de 1936 tendía a reparar los males de una muerte prematura y a asegurar, dentro de la familia, la persistencia del vínculo moral indisoluble. Comp.: A. E. SALAS, cit., Nº 4, para quien el derecho de la nuera no reposa en idea de carácter asistencial, sino en el vínculo familiar existente.86 Una amplia fundamentación de esta interpretación, véase en E. E. MORENO DUBOIS, cit., S. V. En el texto consideramos algunos de sus argumentos. Cualesquiera sean las objeciones que se formulen a la tesis del legado legal de cuota, debe señalarse su interés y la útil discusión que ha suscitado.
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Cabe responder que actualmente la ley presume la limitación de responsabilidad de los herederos (arts. 3363, 3366 C.C., según la Ley 17.711) y que la ilimitación d responsabilidad sobreviene por la realización de actos prohibidos al heredero beneficiario, de modo que tal sanción no es, estrictamente, incompatible con el originario propósito de proteger a la nueva viuda y sin hijos.
También se argumenta que en caso de fallecer la nuera antes de la partición, en virtud del principio consagrado en el art. 3419 del C. Civ., si se la considera heredera de los suegros, su cuota en el acervo se transmitiría a personas totalmente extrañas con el autor de la sucesión y con los herederos de éste; y se agrega que si la sucesión de la nuera fuese vacante, la parte de aquélla en la sucesión del suegro sería tomada por el Fisco en perjuicio de sus cuñados, hijos del causante. Respecto a la transmisión de la cuota de la nuera postfallecida a herederos totalmente extraños a los suegros, cabría seña lar que el mismo fenómeno se produciría si se aplicasen las reglas ordinarias de los legados (art. 3804 y su nota: v. también nota al art. 3799). Respecto a la vacancia de la sucesión de la nuera, postfallecida con relación a los suegros, en el supuesto de no funcionar el derecho de acrecer de los otros herederos del causante, cabría asimismo señalar que igual fenómeno de transferencia al Fisco se produciría si se considera que la nuera es titular de un legado.
Para obviar, pues, ambas consecuencias sería necesario apartar no sólo las reglas aplicables a los herederos sino también las inherentes a los legados testamentarios, y hubiera sido preciso consagrar normas especiales para estos casos. Empero, el legislador no lo ha hecho.
Las afirmaciones que se formulan dentro de la tesis examinada respecto a que la nuera no excluye al Fisco o que carece de derecho de acrecer constituyen, a nuestro juicio, consecuencias de calificar su derecho como un legado de cuota, pero no pueden suministrar, en sí mismas, pruebas de la exactitud de esta calificación. Por el contrario, si se califica el derecho de lá nueva como un verdadero derecho hereditario intestado debe concluirse que ella excluye al Fisco en caso de ser heredera única y que tiene derecho de acrecer.
La circunstancia de no desplazar la nuera a herederos de grado más lejano —como ocurre por regla general en las sucesiones hereditarias intestadas (art. 8546)—, no importa una incompatibilidad intrínseca con su calidad de heredera, sino que constituye una característica de la organización de su derecho en concurrencia con otros herederos, en razón de la calidad de su vínculo.
El requisito de viudez y de falta de hijos constituyen exigencias legal es para la existencia del derecho hereditario de la nuera; no cabe argumentar qua son repugnantes a la calidad de heredero y que no lo sean respecto a la calidad de legatarios de cuota. Al respecto, debe advertirse que la prohibición de las condiciones del artículo 531 es reiterada expresamente en materia testamentaria por el artículo 3609, sin distinguir si las mismas refieren a la institución de herederos o a los legados. Lo cierto es que la ley deroga, especialmente, respecto a la nuera la improcedencia de tales condiciones, y que además, la prohibición de las mismas no reviste un carácter absoluto87.
Por las razones expresadas, creemos que corresponde rechazar la tesis que califica el derecho sucesorio de la nuera como un legado de cuota exlege.
87 Véase n. nota "Legados condicionados a celibato", en J.A. 1963V, p. 466
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8. b) Tesis del carácter hereditario de la nuera88. Para justificar esta tesis, que compartimos, cabe invocar, ante todo, la ubicación del art. 3576 bis en el Capítulo III ("Sucesión de los cónyuges"), dentro del Título IX que refiere al orden de las sucesiones intestadas. Si bien es cierto que no siempre el método del legislador es perfecto, en principio la ubicación de una norma en la estructura del derecho codificado contribuye a la determinación de la naturaleza jurídica de la institución. Mientras no haya razones inexcusables, abandonar las pautas que se desprenden del método legislativo sería abdicar de una de las principales características y ventajas de la legislación codificada.
En segundo término, la aplicación a la nuera de las mismas causas de pérdida de vocación hereditaria establecidas para el cónyuge supérstite —y no las causas de caducidad o de revocación de los legados de los arts. 3799 y ss. y 3841 y ss.—, corrobora su calidad de heredera. Cabe observar al respecto que la Ley 17.711 en los artículos 3574 y 3575, aplicables a la nuera por expresa disposición del art. 3576 bis, alude expresamente al "derecho hereditario" y a la "vocación hereditaria".
En tercer término, la limitación del derecho sucesorio de la nuera con la locución empleada en el art. 3576 bis ("tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas sucesiones") no convierte su llamamiento intestado en un legado, del mismo modo que la limitación de otras vocaciones hereditarias no significa que los herederos se transformen en legatarios legales. Cabe, en esta perspectiva, apreciar las limitaciones legales a diversas vocaciones hereditarias de los artículos 3570, 3578, 3579 y 3581 y 3586 (según la redacción de la Ley 17.711), y de los artículos 3570, 3578, 3579 y otros (según la redacción originaria del Código Civil), o la limitación de la vocación hereditaria de los hijos extramatrimoniales (art. 8, Ley 14.367), para deducir que las referencias a partes o proporciones no enerva la calidad hereditaria intestada.
La referencia legal a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido al esposo en la sucesión puede entenderse como formulada en relación al supuesto de que existan otros herederos. La norma legal nada establece, de modo expreso, respecto al caso en que la nuera sea la única llamada a la sucesión de los suegros; y, en tal supuesto —sin duda excepcional— corresponde admitir la eficacia de su derecho de acrecer, o sea su vocación a la totalidad de la herencia, que le incumbe por la índole hereditaria de su llamamiento.
Los requisitos de permanencia en estado de viudez y de falta de hijos al tiempo de abrirse la sucesión, son condiciones impuestas por el legislador para que surja el llamamiento intestado de la nuera, que no alteran su calidad de heredera.
Nos abstenemos de invocar el hecho de ser extraña a nuestras instituciones sucesorias la figura del legatario de cuota legal, sin perjuicio de reconocer la exactitud de tal circunstancia, por la posibilidad de que una reforma legislativa la incorpore. Creemos, empero, por las razones indicadas precedentemente que la nuera viuda y sin hijos no inviste en la sucesión de los suegros calí dad de legataria de cuota legal, sino que es heredera intestada de los mismos.
88 A. E. SALAS, cit. Nº 2, algunos de cuyos argumentos recogemos en el texto. Reconoce Salas que la solución es discutible pero se inclina por la calidad de heredera de la nuera por su inclusión en el capítulo dedicado a la sucesión de los cónyuges, agregando que la figura del legatario de cuota exlege es extraña a nuestras instituciones hereditarias. E. MARTÍNEZ PAZ, cit. p. 436 al comentar el Proyecto de 1936 también alude al derecho hereditario de la viuda sin hijos en la sucesión de los suegros.
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9. Consecuencias. En virtud del carácter hereditario de la nuera viuda y sin hijos en la sucesión de los suegros, ella tiene derecho de acrecer, en cuya virtud siendo única sucesora, excluye al fisco89. Lo contrario, o sea admitii que la nuera sólo retirase una cuarta parte de los bienes y que el resto co rrespondiese al Fisco como sucesión vacante no armonizaría con la naturaleza del derecho de la nuera ni con la noción legal de sucesión vacante (art. 3539)
Como heredera, la nuera goza de la presunción de aceptación beneficiario «le la herencia, pero puede asumir responsabilidad ultra vires en los casos previstos por la ley (arts. 3363 y 3366 C. Civ. según ley 17.711, y concords.).
Su vocación hereditaria está sometida a la posibilidad de extinción por las causas previstas en el artículo 3576 bis, siendo inaplicabes las causas de caducidad o revocación de los legados de los arts. 3799 y ss., y 3841 y ss del C. Civil.
En razón de su carácter de heredera la nuera tiene derecho a intervenii en la administración y en la partición de la herencia, sin que puedan oponérseles las limitaciones que suelen invocarse respecto a los lega'arios de cuota.
Finalmente, por su calidad de heredera es pertinente cuestionar si tiene vocación hereditaria por derecho propio o por derecho de representación (infra nº 10) y si es o no hederera forzosa (infra nº 20).
10. II) Si es heredera por derecho propio o por derecho de representación. Los llamados a la sucesión intestada no sóloi suceden por derecho propio, sino también por derecho de representación (art. 3548 C. Civ.).
La cuestión de establecer si la nuera viuda sin hijos hereda por derecho propio o por derecho de representación interesa en los siguientes casos, entre otros: 1) Indignidad o desheredación del marido premuerto respecto a la herencia de los padres de éste; 2) Concurrencia o exclusión de otros herederos que hubiesen sido excluidos por el esposo; 3) Colación de donaciones recibidas por el marido premuerto.
Para considerar que hereda por derecho de representación algunos intérpretes podrían invocar el texto legal, que alude a la cuarta parte de los biener. que "hubiese correspondido" al esposo, y que la finalidad de la ley es reme diar la premoriencia de éste. Aún quienes piensan que ello es así reconocen, sin embargo, las particularidades del caso y lo califican de representación anómala 90.
A fin de sostener que la nuera hereda por derecho propio —tesis por la que nos inclinamos—, corresponde computar la ubxación del art. 3576 bis en el Títu'o IX, referido al orden de las sucesiones intestadas, y no en la parte relativa al derecho de representación. La referencia de la norma a la cuarta parte de lo que hubiese correspondido al esposo premuerto se formula para limitar el derecho de la nuera, y no es suficiente para atribuirle carácter de represen'ante. La finalidad de remediar la premoriencia del marido, si bien no puede negarse, tampoco confiere al derecho hereditario de la nuera viuda Tos atributos específicos de la representación sucesoria.
89 Conf.: A. E. SALAS, cit. nº 2. Contra: E. E. MORENO DUBOIS, cit.90 Héctor R. GOYENA COPELLO, "El derecho sucesorio en la reforma civil'', en La Ley t. 133, diario de marzo 6 de 1969. La principal anomalía consiste en que el derecho de representación se limitaría a una cuarta parte de lo que corresponde al representado.
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A título ilustrativo cabría expresar que los padres extramatrimoniales suceden a sus hijos en caso de haber prefallecido la posteridad de éstos (arg. art. 3584 y ley 14.367), o que los colaterales suceden al causante en caso de haber prefallecido todos los des-cendientes o ascendientes, o cónyuge (arg. art. 3585), y que, sin embargo, aunque suplan una premoriencia no son representantes en sentido estricto de los sucesibles prefallecidos. La imposibilidad de asimilar el derecho de la nuera viuda a un derecho de representación del marido premuerto se corrobora, asimismo, por resultarle inaplicable el principio de la representación sucesoria según el cual el representante debe ser un hijo o descendiente del representado, que sucede en la. misma parte de la herencia a la cual el sucesible prefallecido hubiera tenido derecho (art. 3549 C. Civ., y su nota). La nuera sólo tiene derecho a una cuarta pane de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo, y tal limitación obstaría al juego de las reglas propias de la representación sucesoria como, por ejemplo, la relativa a la colación de las donaciones hechas por el causante al representado (infra nº 24).
El principio general de la representación sucesoria, según el cual para que ella tenga lugar es necesario que el representante mismo sea hábil para suceder a aquél de cuya sucesión se trata (art. 3551 C. Civ.), resulta también incompatible con el caso de la nuera, que por si misma no es heredera de los suegros.
Por último, si el derecho de la nuera fuese un derecho de representación sucesoria ello significaría, por aplicación del art. 3562 del C. Civ., que entraría en la herencia para adquirir los mismos derechos que el representado hubiese tenido si viviera, sea para concurrir con otros herederos, sea para excluirlos. Y, sin embargo, la nuera viuda y sin hijos retira la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo premuerto y el resto se transmite a los otros herederos, que no son excluidos por ella, aunque hubieran podido ser excluidos por el marido premuerto (infra nº 18).
En definitiva, pues, la nuera no hereda a los suegros por derecho de repre-sentación del marido premuerto91.
Apoyados sobre esta base cabe examinar la hipótesis de indignidad o des-heredación del esposo premuerto.
11. Indignidad o desheredación del esposo premuerto. El art. 3576 bis no menciona expresamente la indignidad o desheredación del esposo premuerto, en la sucesión de los padres de éste, como circunstancia que obste a la voca ción hereditaria de la nuera.
Si su derecho fuese un genuino derecho de representación sucesoria, el art. 3556 del C. Civ. obstaría a su llamamiento en estos casos, ya que establece que "no se puede representar sino a las personas que habrían sido llamadas a la sucesión del difunto", y respecto a la nuera no existen previsiones legales como en los casos de descendientes de indignos o desheredados (arts. 3301 y 3749 C. Civ.).
91 En la opinión de L. DE GASPERI el derecho sucesorio de la nuera es un derecho propio y no un derecho de representación (v. la nota al art. 3296 de su Anteproyecto del Código Civil para el Paraguay , publicado en 1964). A.E. SALAS, cit, nº 2, después de expresar que el art. 3576 bis incorporado al C. Civ. argentino por la ley 17.711 pareciera tender a establecer una "especie de representación anómala" agrega que "teóricamente no es ni se puede asimilar a la representación". E. E. MORENO DUBOIS, cit., § V, desarrolla ampliamente la tesis que niega a la nuera el carácter de representante ni aún con el adjetivo de representante anómalo; y llega a la conclusión de que se trata de una vocación indirecta, pero no por representación.
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Sin embargo, dado que la nuera no es genuinamente un representante del esposo premuerto (supra nº 10), no cabe alegar dicho principio de la representación sucesoria para negarle vocación hereditaria en estos casos.
Es, pues, fuera del marco de las reglas de la representación donde debe resolverse la cuestión. Para negarle derecho sucesorio a la nuera en tales hipótesis, y prescindiendo de la analogía con el derecho de representación, una tesis podría invocar el texto legal ("la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo"), ya que si el marido no hubiese recibido nada, menos podría hacerlo la esposa sobreviviente; tal argumento podría, eventual mente, reforzarse afirmando que los cónyuges comparten beneficios y responsabilidades.
Por el contrario, para reconocer a la nuera derecho sucesorio en casos de indignidad o desheredación del marido premuerto, otra opinión afirma que las palabras de la ley sólo refieren al monto o límite del derecho que le corresponde, pero que siendo éste un derecho propio y no un derecho de representación, la indignidad o desheredación del esposo premuerto no afecta el derecho de ella. A su turno, esta argumentación puede ser reforzada aduciendo que el fundamento tuitivo de la norma también puede existir en casos de indignidad o desheredación marital.
Por nuestra parte, valorando la dificultad del problema, nos inclinamos por la segunda solución, que admite el derecho sucesorio de la nuera en caso de indignidad o desheredación del marido premuerto. Según la última paite del art. 3576 bis el derecho sucesorio de la nuera no puede ser invocado en casos de los arts. 3573, 3574 y 3575 o si hubiese incurrido en actos de notoria inconducta moral; fuera de ello el derecho sucesorio de la nuera existe. Las faltas cometidas por el esposo premuerto, no obstante la solidaridad que presupone el vínculo matrimonial, son individuales y las respectivas sanciones no pueden extenderse a quien no ha violado sus deberes. Cabe advertir que si la nuera es cómplice del marido, o si ella, personalmente, incurriera en causal de indig-nidad o desheredación respecto a los suegros, perdería vocación hereditaria, pues tal comportamiento quedaría comprendido en la noción de "actos de notoria inconducta moral" (art. 3576 bis).
III. Requisitos
12. Generalidades. La vocación hereditaria intestada de la nuera supone la existencia de un matrimonio válido o putativo con el hijo premuerto del causante.El marido premuerto de la nuera puede ser hijo matrimonial o extramatrimonial del causante, incidiendo ello en la porción hereditaria. En caso de ser hijo adoptivo la vocación hereditaria de la nuera dependerá del alcance del art. 12 de la ley 13.252 según el cual "El parentesco que crea la adopción se limitará al adoptante y al adoptado, quien será considerado como hijo legítimo. El adoptado no adquiere vínculo familiar con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por representación". Similar dificultad plantearía dicho artículo de la ley de adopción respecto al deber de alimentos determinado en el art. 368 del C. Civ. Si el derecho sucesorio de la nuera fuese por representación, cabría admitir su vocación en la sucesión de los suegros, en este caso, por la evidente analogía con la hipótesis de los descendientes legítimos del adoptada
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(art. 3569 bis C. Civ. y art. 15 de ley 13.252). Aun eaificando como derecho propio la vocación hereditaria de la nuera viuda, cabría admitirlo en este caso, a nuestro juicio por las siguientes consideraciones: a) la afinidad adoptiva es computada expresamente en la ley a los efectos de los impedimentos matrimonia es (art. 17, inc. b) de la ley 13.252); b) la ratio legis de la limitación establecida en el art. 12 de la ley de adopción pareciera no comprender el vínculo de afinidad adoptiva surgido entre el adoptante y el cónyuge de la persona adoptada.
13. Requisitos. Tres son los requisitos exigidos para que la nuera herede a los suegros: a) Viudez; b) Falta de hijos o descendientes; c) No incurrir en causas de pérdida de la vocación. A continuación serán analizados por separado.
No obstante el fundamento tuitivo del art. 3576 bis no es necesario que ja nuera sea pobre para que pueda heredar a los suegros (supra nº 4).
14. a) Viudez. La nuera debe permanecer en estado de viudez según la norma del art. 3576 bis, pues si contrae nuevas nupcias se supone que desaparecería el fundamento de su vocación hereditaria.
La viudez de la nuera ha de ser juzgada al tiempo en que se abre la sucesión de los suegros (arg. arts. 3282 y su nota, 3576 bis; analogía con reglas sobre capacidad hereditaria e indignidad de los arts. 3287 y 3302)92.
Por virtud de ello, si la nuera contrae nuevo matrimonio después de la apertura de la sucesión de los suegros, pero antes de dictarse declaratoria de herederos o de dividirse la herencia, conservaría en principio —y salvo los supuestos de fraude— el derecho hereditario.
De lo contrario, si el requisito de viudez pudiera ser exigido con posterioridad a la apertura de la sucesión, no habría motivo para limitarlo a la etapa previa a la declaratoria de herederos o a la partición de herencia; y, con tal laxitud, si se hubieren entregado ya los bienes a la nuera, las nuevas nupcias que contrajese determinarían la obligación de restituir lo recibido, creándose una retroversión legal en favor de los coherederos que no surge de la letra de la ley, ni se ajusta a su espíritu.
Respecto al concubinato de la nuera viuda, v. infra nº 17.15. b) Falta de hijos o descendientes. Otro requisito legal para que la nuera
suceda a los suegros es que no tenga hijos, o que si los tuvo, no sobrevivan en el momento de abrirse la sucesión.
Aunque la norma alude a la falta de hijos sin distinguir sus categorías, se ha afirmado que sólo se refiere a los hijos habidos con el cónyuge que dio origen al parentesco por afinidad, de modo que ella es excluida de la sucesión cuando sus hijos —nietos del causante— son llamados a recibir la herencia en representación de su padre93. De admitirse esta interpretación, los hijos adoptivos, o los hijos matrimoniales o extramatrimoniales de la nuera y un tercero, no determinan la pérdida del derecho hereditario consagrado por el artículo 3576 bis.
92 No desconocemos las diferencias que existen entre la noción de capacidad hereditaria y vocación hereditaria, ni tampoco que la regla sobre apreciación de las causas de indignidad del art. 3302 reconoce excepciones. Empero, creemos válido el argumento de analogía con los arts. 3287 y 3302 ya que el requisito de viudez es una conditio iuris para la adquisición de la herencia, y, fundamentalmente, porque el mismo art. 3576 bis alude al "momento en que se abrió la sucesión de los suegros" respecto al requisito de carencia de hijos.93 A. E. SALAS, cit. nº 6. En sentido similar, E. MORENO DUBOIS, § IV, quien agrega que el precepto sólo se refiere a los hijos habidos de la unión entre la viuda y su premuerto cónyuge, sean éstos matrimoniales o no
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A nuestro juicio cabría exceptuar de esta interpretación, el caso de hijos extramatrimoniales habidos por la nuera durante la existencia del matrimonio con su cónyuge premuerto, pues tal hecho implica una inconducta susceptible de configurar una causa de pérdida de vocación hereditaria según la última parte del art. 3576 bis; una ulterior consideración merecería el supuesto de haber mediado reconciliación o perdón del esposo ofendido. Respecto a hijos extramatrimoniales concebidos por la nuera después de haber enviudado, si bien cabría alegar —como lo hiciera Vélez Sársfield en nota al art. 325— "que las leyes no castigan la unión de las personas libres", también debería exceptuarse de aquella interpretación el caso en que la extramatrimonialidad de la filiación hubiese respondido al propósito deliberado de permanecer en estado de viudez a fin de conservar vocación hereditaria respecto a los suegros, y el caso en que concurrieran circunstancias susceptibles de configurar los "actos de notoria inconducta moral" sancionados por la última parte del art. 3576 bis.
Sobre la base de los criterios expuestos, los hijos adoptados conjuntamente por la nuera y su marido premuerto no la excluyen de la sucesión de los suegros, pues tales hijos no adquieren derechos sucesorios por representación (art. 12, ley 13.252).
Si los hijos tenidos por la nuera con su marido premuerto renuncian a la herencia del causante, la vocación hereditaria de la nuera renace (arg. art. 3353 C. Civ.), salvo que existieran descendientes del renunciante que lo representen94. Similares consideraciones merece el caso de indignidad o desheredación de los hijos habidos por la nuera con su marido premuerto.
16. Nietos de la nuera. El art. 3576 bis no contempla expresamente la existencia de nietos de la nuera, que sean biznietos del causante.
Para conceder derecho sucesorio a la nuera en tal hipótesis algunos podrían alegar que ella carece de usufructo sobre bienes recibidos por los nietos en esas sucesiones; empero, sería argumento insuficiente porque también la nuera carece de usufructo cuando sus hijos son mayores de edad, y en este caso ella no hereda intestadamente a los suegros.
Una solución intermedia, consistente en que la nuera viuda extraiga su porción hereditaria de la parte correspondiente a los nietos, sin afectar el derecho de los otros sucesores, importaría limitar el derecho de aquéllos sin norma que lo autorice.
En definitiva, concurriendo nietos de la nuera que ocupan, el lugar de los hijos y los representan en la sucesión, ella no hereda a los suegros intestadamente95. La solución no es irrazonable, ya que es natural que hijos y nietos asistan a su madre o abuela con los bienes heredados, y legalmente; les incumbe la obligación de alimentos (art. 367 C. Civ.), cumpliéndose la finalidad tuitiva.
17. c) No incurrir en causas de pérdida de vocación. El tercer requisito es que la nuera no haya incurrido en causas de pérdida de vocación sucesoria respecto a su esposo mientras éste vivía (arts. 3573, 3574, y 3575, aplicables por remisión del art. 3576 bis), ni en actos de “notoria inconducta moral”, después de fallecido el marido.
94 A. E. SALAS, cit. nº 6.95 En el mismo sentido, véase A. E. SALAS, cit. nº 6.
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Esta última causa de extinción de vocación ("notoria inconducta moral") alude a la consideración debida por la mujer a la memoria de su esposo prefallecido y a la consideración también debida a la persona de su suegro o suegra. La extensión final se infiere del hecho de estar ya contemplada en los arts. 3574 y 3575 la inconducta moral respecto al esposo viviente.
La consumación de actos susceptibles de configurar causales de indignidad o de desheredación, por la nuera, queda comprendida dentro de la noción genérica de actos de notoria inconducta moral, a que alude la última parte del art. 3576 bis.
Si al tiempo de abrirse la sucesión de los suegros la nuera vive en concubinato de lege ferenda cabría considerar que pierde el derecho hereditario, pues de lo contrario se estimularía la práctica de vivir en concubinato para conservar el beneficio legal, lo que involucra un fraude a la ley. Desde el punto de vista del texto actual del art. 3576 bis la solución depende de estimar, conforme a las circunstancias subjetivas y objetivas del caso, si tal comportamiento constituye o no un acto de "notoria inconducta moral" o de fraude a la ley. Cabría responder afirmativamente, sin hesitación, si la unión de la nuera viuda fuese con persona casada y hubiese notoriedad del hecho. Inclusive en caso de faltar estas circunstancias la prohibición del abuso del derecho (arg. art. 1071, párr. 2º C. Civ.) inclinaría a negar vocación hereditaria a la nuera que vive en concubinato.
IV. Casos de concurrencia y de exclusividad sucesoria
18. Concurrencia con otros herederos. La nuera, reunidos los requisitos legales, hereda en la sucesión de su suegro o suegra en concurrencia con otros hijos del causante —o sus descendientes— y con el cónyuge sobreviviente del causante.
En caso de existencia de ascendientes o colaterales del causante, y concebido el derecho de la nuera como un derecho propio y no como un derecho de representación (supra nº 10), ella debe recibir la cuarta parte de los bienes que. hubiese correspondido a su esposo premuerto, considerando a éste como heredero que hubiese excluido por su rango a los ascendientes y colaterales del causante. Las tres cuartas partes restantes corresponden a los ascendientes y colaterales del autor de la sucesión96.
19. Heredera exclusiva. A falta de ascendientes, descendientes, cónyuge o colaterales del causante, la nuera recibe la totalidad de la herencia, por el derecho de acrecer inherente a su calidad de heredera; en tal caso, la sucesión no debe considerarse vacante, ni siquiera respecto a las tres cuartas partes de los bienes que no hubieran correspondido a la nuera en caso de existir tros herederos,
96 A. E. SALAS, cit. nº 8 afirma que el procedimiento para establecer la porción de la nuera es el siguiente: a) la herencia se reparte ficticiamente como si el hijo premuerto del causante le hubiera sobrevivido; su esposa, nuera del de cuius, toma una cuarta parte de los bienes que hubieran correspondido a su marido; b) la masa de bienes restantes, incluidos los tres cuartos, que no toma la nuera, se distribuyen entre los demás herederos conforme a las normas del Cód. Civil.
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pues su título hereditario se expande hacia la totalidad del acervo97.Desde un punto de vista axiológico es preferible que los bienes relictos se
transmitan a la nuera, y no que los adquiera el Estado. Al menos cabe suponer normalmente un cierto grado de afección entre ella y el causante, dado la íntima vinculación que la primera tuvo con el hijo de éste. Tal consideración valorativa corrobora las razones legales que fundan el derecho de acrecentamiento de la nuera.
V. Legítima
20. Es heredera forzosa. La nuera es heredera forzosa de los suegros, en razón de la ubicación del artículo 3576 bis en el sistema del Código Civil. En efecto, según su art. 3592, "tienen una porción legítima todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del Título anterior", careciendo sólo de legítima los colaterales del causante 98.
21. Monto de su legítima. Ante la ausencia de normas especiales respecto a la legitima de la nuera, y considerando que ella tiene derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo, puede afirmarse <jue su legítima será la cuarta parte de la legítima del marido premuerto.
El marido premuerto, como hijo matrimonial del causante hubiera tenido nna legítima de cuatro quintos (art. 3593 C. Civ.), y como hijo extramatrimonial, una legítima de la mitad (art. 3596 C. Civ. y ley 14.367).
En consecuencia, en el primer caso la nuera tiene una legítima del 20%, o sea un quinto, y en el segundo caso, una legítima del 12,50% de la masa ; respectiva de cálculo de la legítima (art. 3602 C. Civ.).
La determinación del monto de la legítima ha de efectuarse considerando al marido premuerto como sobreviviendo al momento de la muerte del causante. La idea de calcular la legítima según los bienes existentes en el patrimonio del autor de la sucesión al tiempo de fallecer el hijo, debe desecharse del mismo modo que no cabe admitir que el derecho de la nuera en la sucesión intestada sea una cuarta parte de los bienes existentes en el patrimonio del causante al tiempo de morir el hijo.
22. "Desheredación. No se han establecido causas especiales de desheredación de la nuera, probablemente por la amplitud de las causas que le privan de derecho sucesorio (supra nº 17).
VI. Colación
23. Donaciones colacionahles. Por la generalidad del art. 3476 del C. Civ. que establece que "toda donación hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante sólo importa un anticipo de su porción hereditaria", la nuera —que es heredera forzosa—
97 Véase supra nº 8 y 9. Conforme, A. E. SALAS, cit. nº 2; contra: E. E. MORENO DUBOIS, cit.98 Conf. A. E. SALAS, cit. nº 7. Por el contrario en la tesis que considera a la nuera como legataria legal de cuota cabría cuestionar su calidad de legitimaria.
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debe colacionar en la sucesión de los suegros las donaciones que éstos le hicieran después de muerto al esposo y ya adquirida la calidad de legitimaría.
24. Donaciones no colacionables. Las donaciones recibidas por la nuera de manos de sus suegros, en vida del marido, no están sometidas a colación, sin perjuicio de las acciones de simulación que fueran procedentes99.
Si el derecho de la nuera fuese un derecho de representación, debería colacionar las donaciones que los suegros hubiesen efectuado a su esposo premuerto, del mismo modo que los nietos colacionan las donaciones recibidas por sus padres (arts. 3482, 3564 C. Civ.). Empero, la ley no ha caracterizada el derecho de la nuera como un derecho de representación sucesoria (supra nº 10), y ella no es colocada exactamente en el mismo rango que el cónyuge premuerto; por ende, no está, estrictamente, obligada a colacionar tales liberalidades (arg. art. 3481)100. Cabe señalar que el Proyecto argentino de reformas al Cód. Civil de 1936 que concedía a la nuera derecho sucesorio (su art. 2001) mantenía una regla similar a la del actual art. 3481 (su art. 1956); y que, asimismo, el Anteproyecto paraguayo de Código Civil del Dr. DE GASPARI, de 1964, que también concede a la nuera derecho sucesorio en la herencia de los suegros, conserva una regla análoga a la del vigente art. 3481 del C. Civil argentino (art. 3247).
25. Presunción de gratuidad y reglas de imputación del art. 3604. La presunción de gratuidad y reglas sobre imputación del art. 3604, establecidas para los contratos celebrados entre el causante y los herederos forzosos, son aplicables a la nuera cuando ella contrata con sus suegros, en las hipótesis de dicha norma, después de reunidos los requisitos de su vocación hereditaria.
b) Presentada por los Dres. José Ignacio Cafferata, Álberto B, Eppstein, Pedro León Feit, Nelida María Moisés (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).
1. La nuera viuda que se encuentra en las condiciones previstas por el art. 3576 bis, C.C., es una heredera legitimaria, condicional y excepcional.
a) Legitimaria, porque reunidos los requisitos del art. cit, es heredera forzosa de sus suegros, dado que tiene una porción legítima asignada por la ley (arts. 3592 y 3714), que es "la cuarta parte de los bienes que hubiese» correspondido a su esposo en dichas sucesiones" (art. 3576 bis). Esto no obsta a que tenga derecho de acrecer, por la naturaleza de su llamamiento a la herencia.
99 Respecto a situaciones similares, en las que se distingue si la donacioa hecha, por el abuelo al nieto ha ocurrido antes o después de fallecido el hijo, véanse Juan C. REBORA, "Derecho de las sucesiones", seg. ed. Bs. As., 1952, II, § 395, nota 2772; Salvador Fornieles, "Tratado de las sucesiones", 4a. ed., Bs. As., 1958, I nº 314; G BORDA, "Trat. de D. Civ. argentino. Sucesiones", ed. 1964, Bs. As., I, nº 651, etc. Mientras) vive el marido la nuera no es heredera forzosa de los suegros; por ero, aná'ogamente al supuesto de los nietos, ella no está obligada a colacionar liberalidades que los suegros le hacen en vida del cónyuge.100 El art. 3481 del C. Civil establece: "Los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aquellos; ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aun* que el donante disponga expresamente lo contrario".
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b) Condicional, porque la nuera viuda debe permanecer en ese estado, no tener hijos en el momento de abrirse la sucesión de los suegros, no encontrarse en ninguno de los casos previstos por los arts. 3573, 3574 y 3575 o no haber incurrido en actos de notoria inconducta moral. A este respecto, el término "hijos" empleado por el art. 3576 bis no debe tomarse estrictamente, porque pueden existir descendientes (nietos) que invoquen el derecho de representación y ocupen el lugar de su ascendiente premuerto, excluyendo a la viuda de éste.
c) Excepcional, por las particulares características que hacen a su derecho.2. Esta nueva vocación sucesoria importa la primera apertura del régimen de
las sucesiones al parentesco por afinidad. Debe justificarse, no por razones puramente sentimentales, sino porque concurren, en la situación que la disposición contempla, las mismas razones jurídicas en que descansa todo nuestro ordenamiento sucesorio, o sea, un vínculo de parentesco que autoriza a tener por existente la voluntad presunta del causante, que el Codificador da como fundamento de la transmisión "mortis causa", en la nota al art. 3283. La premoriencia de un cónyuge no implica la extinción del parentesco del supérstite con sus suegros, tal como se infiere de los arts. 368, C.C., y 9, inc. 3 ley 2393.
3. En la misma situación contemplada puede hallarse también el yerno, por lo que es incuestionable que esa nueva vocación sucesoria les debe ser reconocida a ambos, dada la identidad del fundamento jurídico, pues la discriminación actual sobre la viudez de la nuera, con exclusión del yerno, torna arbitraria la solución legal.
4. Ya que se trata de un nuevo tipo de sucesión intestada, se lo debe incluir en un capítulo, nuevo también, con el agregado de "bis" y el título correspondiente; y asimismo en el Tít. X del Libro IV, Sec. I, por haber una porción legítima determinada por la ley.
c) Presentada por el Dr. Horacio L. Poviña (Universidad Nacional de Tucumán).
1º El llamamiento de la nuera viuda a la sucesión de los suegros (art. 3576 bis) importa otorgarle la calidad de heredera legítima con vocación limitada.
2º La norma del art. 3576 bis debería formar un capítulo especial —capítulo V bis del Libro IV, Sección I, Título IX del Código Civil.
Fundamentos
Cualquiera sea la naturaleza jurídica que corresponda a la sucesión de la nuera creada por el art. 3576 bis, debe descartarse la posibilidad de atribuirle la calidad de sucesora mortis causa a título singular y, en consecuencia, no cabe duda que inviste la calidad de sucesora universal.
Debe admitirse también que la nuera viuda del art. 3576 bis no tiene vocación potencial al universum ius defuncti, porque el texto sólo le concede derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo en la sucesión de los suegros, y parece evidente que en ningún caso —concurran o no otros herederos—
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la nuera puede exceder de la asignación alícuota que le ha sido conferida, pues la disposición le otorga derecho a una cuota determinada, que será la cuarta parte de la herencia en caso que ei marido hubiese sido el único heredero legitimario de sus padres, y la nuera, a su vez, sea la única sucesora universal de sus suegros; o, en la hipótesis de concurrencia, la cuarta parte de la cuota que le hubiese correspondido a su esposo.
El derecho de la nuera contrasta nítidamente con la potencia expansiva del título de heredero otorgado por los arts. 3565, 3568, 3569 bis, 3572, 3577, 3584 y 3585.
Queda dicho así que la nuera viuda no presenta el carácter esencial del heredero —la vocación a la universalidad— sin que tampoco se le pueda atribuir la calidad de legatario de cuota, que se instituya por una disposición tes tamentaria que le asigna una fracción abstracta o ideal de la universalidad, es decir, no es llamado por la ley, sino por la voluntad del testador, y esla circunstancia no concurre en el caso de la nuera.
La figura creada por el art. 3576 bis aglutina en extraña mezcolanza atributos propios de las dos clases de sucesores universales, y el engendro podría llamarse heredero con vocación Limitada o legatario legal de cuota, a pesar de la inevitable contradicción intrínseca que entraña en el derecho argentino cada una de esas designaciones.
Aunque ambos términos pueden identificar los caracteres de este sucesoí anómalo, parece preferible considerarlo heredero con vocación limitada, porque la naturaleza jurídica del heredero —que es el prototipo del sucesor universal— resulta indiscutible, mientras que todavía subsiste la controversia sobre la naturaleza jurídica del legatario de cuota y, además, tiene mayor preponderancia la causa del llamamiento de la nuera determinante de su calidad de heredera —el parentesco por afinidad con los suegros—, que la falta de vocación a la universalidad —uno de los caracteres del legatario de cuota—, porque en ese aspecto la situación de ambos sucesores universales se iguala al definirse el estado de indivisión a raíz de la opción entre la aceptación y la renuncia, y en tal momento el derecho de los herederos también se limita a una porción ideal de la herencia sin posibilidad de expandirse.
El problema sobre la calificación de la nuera viuda en su carácter de heredera con vocación limitada —heredera legitimaria o heredera legítima— también puede suscitar dudas.
La ubicación del art. 3576 bis —que se halla en el capítulo III relativo a la sucesión de los cónyuges— podría hacer pensar que se ha dado a la nuera viuda la misma calidad que a los cónyuges —herederos forzosos—, tanto más cuanto que el art. 3592 dispone que tiene una porción legítima, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinados en los cinco primeros capítulos del título anterior.
El argumento fundado en la colocación del art. 3576 bis resulta deleznable, y sólo sirve para mostrar la falta de técnica jurídica de la ley 17.711 porque en el capítulo III se injerta inopinadamente el nuevo texto.
La porción legítima de los herederos forzosos se funda en una especie ds obligación alimentaria —al decir de Messineo— que persiste a cargo del causante más allá de la muerte, y traduce una especie de deber de carácter ético que obliga al difunto a proveer, aún después de la muerte, a las necesidades económicas de sus familiares.
Esa especie de deber ético —que no significa correlacionar legítima y alimentos— se circunscribe al núcleo fundamental de la familia constituido por los cónyuges y la linea recta de parentesco por consanguinidad,
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y no alcanza a la nuera viuda pese a su parentesco por afinidad con los suegros, quienes únicamente están obligados en vida a prestar alimentos en circunstancias especiales (arts. 368 y 370 del Código Civil) y, en consecuencia, no se advierte razón alguna suficiente para que nazca esa obligación post mortem bajo la forma de porción legítima.
En caso que la nuera viuda fuese heredera legitimaria habría cierto des-quiciamiento en el sistema sucesorio, porque se haría privar el parentesco por afinidad de la nuera con sus suegros para otorgarle porción legítima, sobre los parientes consanguíneos más próximos en grado de la línea colateral —hermanos— que no son herederos legitimarios.
Podría argüirse que la nueva viuda reemplaza a su marido —que hubiera sido heredero forzoso— y debe tener su misma calidad.
Sin embargo, cabe observar que si bien el art. 3576 bis trata de remediar la premoriencia del marido no constituye un caso de representación sucesoria al tenor del art. 3549 y, por otra parte, la representación nunca ha tenido pot objeto conferir derechos hereditarios a quien absolutamente carecía de ello; —según frases de Gerónimo Cortés—, porque para que la representación tengo lugar —dispone el art. 3551— es preciso que el representante mismo sea hábil para suceder a aquél de cuya sucesión se trata, o sea, que el representante —en el caso, la nuera— hubiese podido suceder iure proprio a sus suegros, y este requisito tampoco se cumple.
Por último, el régimen de la sucesión de los legitimarios afecta la libertad testamentaria y el genérico derecho de disponer, y sus normas —que deben considerarse excepcionales— son de interpretación restrictiva.
2º En las fuentes argentinas del derecho hereditario de la nuera —el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954— el texto —que es idéntico— se encuentra igualmente mal colocado, porque la norma se incluye en el capítulo sobre sucesión de los cónyuges; pero el lapsus no produce equívocos, porque en el Proyecto de 1936 no existe disposición alguna que fije la legítima de la nuera, y en el Anteproyecto de 1954 el mismo artículo que fija la legítima de los herederos forzosos— descendientes legítimos, ascendientes legítimos, cónyuge, hijos ilegítimos y padres naturales— agrega: "Ningún otro heredero fuera de los nombrados, será reputado forzoso".
Por ello sería conveniente que el art. 3576 bis no integre el capítulo III del título IX —sucesión de los cónyuges— y forme un capítulo especial —capítulo V bis—, y en esa forma quedaría determinada la calificación hereditaria de la nuera viuda en la sucesión de los suegros, y se salvaría el señalado «rror de ubicación.
d) Presentada por el Dr. Alberto D. Molinario (Universidad Católica Argentina Universidad Nacional de La Plata).
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,DECLARA:
lº Que el derecho sucesorio de la nuera viuda, sin nietos del causantes y de buena conducta, establecido por el art. 3576 bis del C.C. configura derecho hereditario de vocación limitada.
2º Que, en los supuestos de sucesiones deferidas de acuerdo al segundo o ulterior orden hereditario, corresponde detraer del acervo relicto en primer término la cuota hereditaria de la nuera viuda sin nietos del causante y de buena conducta,
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considerando a los efectos de su determinación el monto que a ésta le habría correspondido de deferirse la sucesión de acuerdo con el primer orden hereditario; y el remanente deberá distribuirse entre los otros herederos concurrentes, con prescindencia de lo retirado por la nuera viuda sin nietos del causante y de buena conducta, de acuerdo a las normas de distribución que rigen el orden por el que la sucesión se defiere.
Y RECOMIENDA:
Derogar el art. 3576 bis del Código Civil.Organizar en su substitución un derecho alimentario a favor de los parientes
afines mencionados en el art. 368, respecto de los herederos de los mismos para el supuesto que no puedan adquirir alimentos con su trabajo, sea cual fuere la causa que los hubiere reducido a tal estado; acordar el mismo derecho, en idéntica situación, a los ascendientes legítimos del adoptante una vez fallecido éste, respecto del adoptado y, en su caso, de los descendientes legítimos del adoptado; y, por último, extender la obligación alimentaria a padrastros, madrastras y entenados.
Fundamentos
I. Con relación a la recomendación primera:
La asignación de parte a la cuota sucesoria de la nuera viuda sin nietos del causante y de buena conducta ha traído como consecuencia que se discuta en nuestro derecho la naturaleza jurídica del mismo. Hay quienes la consideran lisa y llanamente como heredera para evitar su posible concurrencia con el Fisco en el supuesto de no existir otra sucesible con vocación hereditaria simultáneamente con ésta (SALAS, "La sucesión de la nuera" en J. A. 1968-IV, p. 831). Otros, en cambio consideran, como lo señala Salas, en el trabajo que acabamos de citar, una "legataria legal" de cuota.
En nuestra opinión no es más que una heredera legitimaria o forzosa de vocación limitada, razón por la cual en el supuesto de inexistencia de todo otro sucesible tendrá que compartir con el Fisco el acervo relicto: éste, a título de desherencia; aqué'.la, a título de heredera de vocación limitada.
La circunstancia que en nuestro derecho hasta el 1º de julio de 1968 hubiese sido nota esencial para investir el carácter de heredero el llamado a la universalidad, la vocación al todo, no es obstáculo para que, a partir de esa fecha se reconozca la existencia de dos clases de herederos que, como tales, son ambos sucesores universales, pero que, mientras unos tienen vocación al todo, la nuera viuda de buena conducta es una heredera de vocación limitada.
La existencia de esta categoría de herederos, no constituye una novedad.Ya en el Derecho Romano se la conocía. Por la preocupación de no fallecer el
quirite sin heredero que continuara el culto de los dioses lares y de los manes, se dispuso tener como heredero al legatario de cosa cierta en el supuesto que no se hubiese instituido heredero (véase Peña Guzmán y Argüello, Derecho Romano, 2ª Ed., Bs. As., 1966, Tomo II, Nº 537, p. 627).
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El Código Civil Alemán de 1900 acogió también la figura del heredero de vocación limitada en los arts. 2087, 2088 y 2090 y disposiciones concordantes. En ellas se inspiró Bibiloni para terminar con el problema que origina el legatario de cuota en nuestro derecho, transformándolo en heredero de vocación limitada (ver arts. 3261, 3262, 3263, 3264 y 3267 del Anteproyecto y nota puesta al 3261). Idéntica solución adoptó la Comisión Reformadora al redactar el proyecto de 1936 pues, en su art. 2066, dice: "La disposición que atribuye la universalidad o una cuota parte de los bienes del causante, en favor de una o varias personas, se juzgará a título universal e importa instituir heredero, aun cuando se limite a la nuda propiedad. Toda otra disposición será considerada a título particular, acordando sólo el carácter de heredero". Y en el mensaje de elevación al Poder Ejecutivo Nacional la Comisión expresó: "Con referencia al art. 3719, seguimos al Anteproyecto para dirimir la compleja cuestión del legatario de cuota. Entendemos que debe aclararse la ley para asignarle la calidad de heredero, y tomamos del Código Alemán diversas reglas que resuelven los casos especiales" (Reforma del Código Civil, tomo I, Bs. As., 1936, p. 222).
El Anteproyecto de 1954 reglamentó con mayor claridad que Bibiloni y la Comisión de 1936 la figura del heredero con vocación limitada en su art. 764 que transcribimos: "Los herederos instituidos en sólo una fracción de la herencia no tienen vocación a la universalidad de los bienes de la sucesión, salvo que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias.
Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excediese la unidad, se reducirá proporcionalmente cada parte a los límites convenientes. Si la suma de las partes no cubriese todo el patrimonio, corresponderá el remanente de los bienes disponibles a los herederos legítimos del causante si éste no hubiese instituido otros. A falta de otros herederos, si la sucesión hubiese de ser reputada vacante, se asignará proporcionalmente el excedente de los bienes a los herederos instituidos en sólo una fracción de la herencia".
Ahora bien: el derecho sucesorio de la nuera viuda sin nietos del causante y de buena conducta aparece, inopinadamente, en el Proyecto de 1936 en su art. 2001; así como también en el Anteproyecto de 1954 en su art. 723. En ambas obras prelegislativas se le atribuía la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su cónyuge, en la sucesión de sus padres.
En ambos ordenamientos, fluye con absoluta naturalidad que, el derecho sucesorio de la nuera viuda de buena conducta entra en la categoría de loa herederos de vocación limitada que, repetimos, tanto el Proyecto como el Anteproyecto habían establecido en forma expresa.
Introduciéndose en nuestra legislación un supuesto de herederos de vocación limitada, aun cuando no se haya organizado en forma expresa esa figura, es evidente que la misma existe. El legislador no hace una obra didáctica, ni un tratado de derecho cuando sanciona y promulga una ley, sino que dispone, manda, ordena, establece o prohibe. El legislador realiza un acto de gobierno al hacer la ley; corresponde al intérprete formular la teoría que exige la disposición legal en función de ésta, si es que la ley no la ha formulado en forma expresa por no ser materia de su quehacer (véase nota al art. 495 del C.C.).
Cuando el heredero de vocación limitada se halla en presencia de la vacancia parcial del acervo, no puede extender su título a los bienes vacantes a menos que la ley expresamente le hubiese otorgado tal derecho como acontece con la líltima norma del art. 764 del Anteproyecto de 1954.
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En consecuencia, para nosotros, es indudable que esta extraña figura sucesoria de la nuera viuda de buena conducta introduce en nuestro derecho eí concepto de heredero de vocación limitada, sin que tenga en caso alguno posibilidad de recoger todo el acervo por falta de norma expresa que así se la otorgue.
Coincidimos con Salas en reconocer a este heredero que es para nosotros de vocación limitada, a diferencia del autor que acabamos de citar, en que se trata de una heredera legitimaria o forzosa, por cuanto, de conformidad a lo dispuesto por el art. 3592 del C.C. invisten tal carácter todos los llamados a la sucesión intestada en los cinco primeros capítulos del Título IX y dado que el art. 3576 bis figura en el capítulo tercero, corresponde una respuesta afirmativa (Salas, ob. cit., Nº 7, p. 832). Puede agregarse que teniendo su derecho hereditario establecido en función de una parte de lo que le habría correspondido a su marido, heredero legitimario, actúa, en cierto sentido, como una cuasi representante parcial de éste, razón por la cual su cuota hereditaria no siempre parte de una cuota legitimaria.
II. Con relación a la segunda declaración:Puede acontecer que la nuera viuda de buena conducta al concurrir a la sucesión
de su suegro o suegra tenga que hacerlo dentro de un orden hereditario que no sea el primero.
Tal circunstancia ha originado algunas dudas. Para nosotros la solución exacta deriva de establecer en primer término la parte de la nuera viuda de buena conducta como si la sucesión se defiriera por el primer orden, cuyo factor determinante es el descendiente legítimo, el adoptado, los descendientes legítimos de adoptados, el hijo extramatrimonial de hijo legítimo, los cuales como es sabido pueden concurrir con los hijos extramatrimoniales, los hijos legítimos, de hijo extramatrimonial y el cónyuge.
Determinada así la cuota de la nuera viuda de buena conducta el resto del acervo debe dividirse entre el factor determinante y los elementos concurrentes del orden en función del cual se defiere efectivamente la sucesión.
III. Con relación a la tercera recomendación.Ningún antecedente escrito existe en orden a la aparición de esta extraña figura
en el Proyecto de 1936. Según una tradición oral, cuando los doctores Lafaille y Tobal quedaron encargados de dar forma definitiva al proyecto do 1936 uno de ellos narró al otro que una nuera viuda que había vivido mediante el auxilio económico de su padre político a raíz del fallecimiento de éste habría quedado en la indigencia pues los herederos se habían negado a darle toda ayuda. Impresionados por ese caso habrían procedido a redactar el art. 2201 que fue aprobado implícitamente por la Comisión en la sesión 34, celebrada el 4 de julio de 1936, en la que no se leyó todo el Proyecto (véase "Reforma del Código Civil", "Observaciones y Actas de la Comisión", Bs. As., 1938, tomo II, ps. 465 y 466). Por lo tanto, se trata de una creación absolutamente inesperada de Lafaille y de Tobal, que fue aprobada sin discusión y tal vez, sin conocimiento preciso por los integrantes de la Comisión.
Antes de ser recogida la innovación por el Anteproyecto de 1954, el entonces Senador Nacional por Córdoba Felipe Gómez del Junco, el 10 de setiembre de 1947 presentó un proyecto por el cual se extendía el derecho hereditario a los afines de primer grado, con la exclusión de padrastros, madrastras y entenados.
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No creemos acertada la concesión de un derecho hereditario "ministerio legis" a ningún pariente por afinidad. Y es de hacer notar que el cónyuge, que no es pariente por afinidad se le ha reconocido el derecho hereditario originariamente por una preocupación de carácter asistencial, como puede observarse a través de la nota al art. 3572. Y si bien, en otras épocas, podía considerarse necesitada de ayuda la mujer, (hoy, merced a la evolución social experimentada ya no es así).
Acordar derechos hereditarios a parientes afines constitituye una posición aún más bizarra que la que desplaza a los ascendientes legítimos de la sucesión del adoptante por la existencia de descendientes legítimos del adoptado. En efecto todos conocemos la superficialidad que revisten los lazos emergentes del parentesco por afinidad y que hace que no puedan ser considerados como suficientes para acordar derechos hereditarios.
Pero, si se acuerda derecho hereditario a la nuera, ¿por qué no acordárselos al yerno? Aplaudimos con entusiasmo la equiparación de los derechos civiles de la mujer a los del hombre, que sólo se deben ceder en el orden matrimonial para que sea real y efectivo el derecho de decisión que corresponde reconocerle al marido como jefe del hogar; pero no podemos aprobar, en modo alguno que se acuerde un derecho matrimonial a la mujer más intenso que al hombre, cuando ésta se halla en igualdad de condiciones con éste. Y esto es lo que se ha hecho al reconocerse el derecho hereditario a la nuera. Si quienes aceptaron tal solución creyeron que debía protegerse a la nuera pobre, carente de fortuna, debieron haberlo así establecido; pero, aún en ese caso, tendrían que haber reconocido igual derecho al yerno.
Además, si se decide acordar vocación sucesoria a parientes afines, ¿no sería lógico comenzar por asignarlo a los entenados respecto de los padrastros y madrastras y viceversa?
Jamás hemos oído que a nadie se le haya ocurrido pensar seriamente en la necesidad de hacer a entenados y entenadas herederos de padrastros y madrastras. Y sin embargo, en el orden conceptual; ello resulta más lógico y procedente que acordar derechos hereditarios a la nuera.
El parentesco por afinidad, resultante de convenciones sociales recogidas por la ley no puede servir de base al derecho hereditario. Si entre parientes afines se desarrol'an afecciones que pueden mover a uno de ellos a designar heredero al otro, el testamento constituye el vehículo apropiado que le brinda la ley. Pero, introducir en el derecho hereditario de los consanguíneos, a los afines, constituye un verdadero estrambote que resiente la armonía arquitectural del Código y que lleva a consecuencias tan absurdas como la de la nuera rica que pueda disminuir la cuota hereditaria de descendientes legítimos pobres, y tanto más gravosa será tal distribución si las cuotas hereditarias son magras.....
Entendemos que el art. 3576 bis no resiste al menor análisis pese a los tres precedentes con que cuenta en la proyectística civil argentina; y, sinceramente, conceptuamos que no debemos distraer más la atención del lector sobre nuestra tesis derogatoria, que en nuestra opinión es evidente por sí misma.
IV. Con relación a la recomendación Nº 4.
Si se considera necesario asegurar la subsistencia de la nuera viuda, sin nietos del causante, y de buena conducta cuando carece de medios para atender sus necesidades lo lógico es atribuirle un derecho alimentario destinado a cubrir estrictamente sus necesidades contra los herederos de su suegro o suegra y nada más.
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Naturalmente que de acuerdo a un elemental sentido de equidad deba extenderse esta obligación alimentaria a los suegros y suegras respecto de los herederos de yemos y nueras; y ya en este tren de ampliar la deuda por alimentos entre afines estimamos que, con prioridad al yerno y a la nuera debe considerarse también a padrastros, madrastras y entenados. En definitiva, dentro del parentesco por afinidad estos últimos revisten recíprocamente el carácter de afines de primer grado.
Y, dado que contrariamente a lo que era dable esperar no se contempló por la Comisión Reformadora que produjo la ley 17.711 la desheredación indirecta que acarrea la adopción respecto de los ascendientes legítimos del adoptante quienes se ven totalmente desplazados, no sólo por el adoptado, sino también por los descendientes legítimos de éste que no son siquiera parientes del adoptante en la sucesión de éste, ampliamos la recomendación de la concesión del derecho alimentario a los ascendientes legítimos del adoptante respecto del adoptado y de su descendencia legítima.
La substitución que proponemos tiene su fundamento, en parte, en la enseñanza de ese gran maestro del Derecho Civil que en vida se llamó Héctor Lafaille. Para este eximio civilista debía coincidir el alcance del derecho hereditario con la obligación alimentaria. En su curso de Derecho de Familia, después de aludir a la limitación de la obligación alimentaria entre parientes legítimos en la línea colateral a los hermanos expresa: Vemos, pues, que el derecho alimentario es más restringido entre nosotros que el sucesorio. Esto no parece muy lógico dentro del sistema de la ley, mucho más cuando el Código en el título de la donación, obliga al donatario a prestarle alimentos al donante en caso de necesidad (art. 1837). La corriente moderna es la de extender los deberes alimentarios a los sobrinos o a los descendientes de los hermanos y al mismo tiempo está la opuesta que procura limitar el derecho a la herencia. Armonizando una y otra podría llegarse a un resultado, que parece lógico: se debe alimentos por de pronto, a aquellas personas llamadas a la sucesión abintestato. Este sera el criterio idea!, que no surge de nuestra ley positiva, cuya reforma sería conveniente para alcanzarlo". (Héctor
Lafaille, "Curso de Derecho Civil", "Derecho de Familia", Bs. As., 1930, Nº 558, p. 402):
La mutabilidad del derecho hereditario en derecho alimentario ya tiene precedentes en el derecho comparado como resulta del Código Civil del Distrito Federal de México, con vigencia en otros estados de dicho país como puede verse a través de sus arts. 1368, 1374, 1375 y concordantes, (véase Nuevo Código Civil para el Distrito y Territorios, anotado y Concordado por Manuel Andrade, 5ª Ed., México, 1939, ps. 35, 19/20, 289, 304 y 306). Ea de hacer notar que la legítima se ha transformado también en derecho alimentario en el Código Civil de Costa Rica, como resulta del art. 595 del mismo.
En nuestro Derecho Civil, como antecedente de esta mentalidad, tenemos el Anteproyecto de 1954, que transforma el derecho hereditario de los hijos adulterinos derecho alimentario en caso de que tuviesen que concurrir con los descendientes legítimos del causante o con el cónyuge de éste. En efecto, el art. 726 dispone: "Los hijos adulterinos gozan de los derechos hereditarios de los hijos ilegítimos en general, pero son excluidos de la sucesión por los descendientes legítimos del causante, y por el cónyuge de éste. En tal caso los hijos excluidos de la herencia gozarán de una pensión alimentaria proporcionada a la importancia del acervo, a caigo de los herederos, hasta que aquellos alcancen la mayoría de edad".
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Por lo tanto, no debe extrañar que propiciemos la conversión del arbitraTÍO derecho hereditario de la nuera viuda sin nietos del causante, y de buena conducta, en un derecho alimentario, para el supuesto de necesidad, el cual podría ser extendido a los otros afines que hemos mencionado a efectos de mantener la debida igualdad entre todos los afines de igual grado.
La extensión de la obligación alimentaria es manifestación de la solidaridad familiar y debe ser impuesta, como lo propiciaba el gran Lafaille, a todos quienes tienen derecho hereditario entre sí. Si se hereda, según algunos, por el afecto presunto; lógico es que ese afecto presunto también opere en el estado de necesidad.
e) Presentada por el Dr. Luis Moisset de Espanés (Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Córdoba).
I. El art. 3576 bis constituye una verdadera anomalía, que quebranta diversos principios de nuestro ordenamiento jurídico y, por tanto, debe ser suprimido.
Fundamentos
Deseamos acotar, solamente, que la norma impone una condición especialmente prohibida (no casarse); quebranta la igualdad que debe existir entre los cónyuges, estableciendo una preferencia injustificada a favor de la mujer; presume un afecto sin que exista ningún fundamento para ello; no concede a los suegros el correlativo derecho hereditario; no determina con precisión si la viuda es realmente heredera, con derecho de acrecer, o solamente un legatario....
f) Presentada por el Dr. Carlos Alberto Dansey (Universidad Nacional del Nordeste).
I) El artículo 3576 bis del Código Civil, introducido por la Ley 17.711, plantea una serie de torturantes problemas, que con toda seguridad dividirá a la doctrina y a la jurisprudencia.
En realidad, este nuevo derecho hereditario no fue reclamado por nadie. Nunca llegó a constituirse en un anhelo de nuestra doctrina, condensada en tantos tratados como se han escrito y tantos congresos como se han realizado.
Su fuente es el art. 2001 del Proyecto de 1936, a cuyo respecto los miembros de la comisión redactora dan como única fundamentación que "han estimado razonable" incluirlo ("Reforma del Código Civil Antecedentes Informe Proyecto", Bs. As. 1936, pág. 214).
Los escritores de derecho no le prestaron ninguna atención a este aspecto del Proyecto, salvo —entre los que conozco— MARTÍNEZ PAZ ("Introducción al derecho de la sucesión hereditaria", Bs. As., 1953, pág. 437) y ARIAS ("Derecho sucesorio", Bs. As., 1950, pág. 327), este último sólo para mencionar la existencia de la norma proyectada. Martínez Paz —coautor del proyecto— por su parte,
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se limita a fundarla muy sucintamente diciendo que "esta disposición tiende a reparar los males que una muerte prematura produce, y a asegurar, dentro de la familia, la persistencia del vínculo moral indisoluble"
Trasladada ahora al Código Civil, no puede adoptarse la misma actitud de indiferencia con que antes se la había tratado.
II) En general, los pocos comentarios que se han escrito, no son adversos al nuevo derecho hereditario, concretándose algunos a efectuar observaciones con respecto a la defectuosa técnica legislativa que trasunta su regulación y a resolver las diversas hipótesis que en la práctica podrían plantearse. En tal sentido puede verse SALAS ("La sucesión de la nuera" en J.A. diario Nº 3143, del 18-9-68, pág. 2; GUASTAVINO, "Reformas al Código Civil", editorial Orbir, Rosario, 1968, p. 284; VALIENTE NOAILLES (h.), "Comentarios a las reformas del Código Civil", ed. Depalma, Bs. As., 1968, pág. 123; GARRIDO-ANDORNO; "Reformas al Código Civil", ed. Zavalía, Bs. As. 1969, t. II, pág. 129). GUAGLIANONE, "La Reforma del Derecho Sucesorio", en Revista del Notariado, Enero-Febrero de 1969, pág. 22. MORENO DUBOIS, "Naturaleza del Derecho Sucesorio otorgado a la viuda sin hijos en la sucesión de sus suegros", diario La Ley del 23 de diciembre de 1968, pág. 4.
Por mi parte, en mesa redonda organizada por el Colegio de Abogados de Goya (Corrientes), en el mes de Julio de 1968, insinué un criterio adverso, fundado, en síntesis, en el dispar tratamiento que se da a la nuera y al yerno, en la hibridez que surge de la rara formulación de la norma y. en la dudosa conveniencia de este nuevo derecho hereditario.
Contemplando el asunto con la perspectiva más amplia resultante del transcurso del tiempo, me ratifico de aquella opinión. En efecto, no existe razón atendible para no conferir al yerno el mismo derecho que a la nuera. Si la base de nuestra sucesión legítima es el afecto presunto del causante ¿cómo podría explicarse semejante diferencia de tratamiento? Hablar de una general situación de inferioridad de la nuera viuda —en la que no se hallaría el yerno viudo— no tiene apoyo en la realidad.
Sin ninguna vacilación puede afirmarse —coincidentemente con la mayoría de los autores arriba citados— que la nuera viuda concurre a la sucesión de los suegros por derecho propio. Es indudable que a los autores del Anteproyecto les pareció excesivo colocar al parentesco por afinidad en el mismo rango hereditario que goza el parentesco de sangre y por eso no se pensó darle un genuino derecho de representación a esta heredera, con todas las consecuencias que el mismo trae aparejadas; pero se quiso reparar "los males" producidos por la muerte prematura del marido y se elaboró este "sui generis" derecho de herencia, que reconoce el mismo fundamento que la representación, pero que no funciona como tal.
A ello deben unirse otras rarezas. La nuera viuda es heredera forzosa, según opinión de Salas, Guastavino, Garrido y Andorno, de la que participo (en contra, Guaglianone y Moreno Dubois, aunque admite el primero el carácter de legitimaria no heredera). No obstante ser heredera forzosa, no excluye a los colaterales, como con precisa argumentación lo demuestran Garrido y Andorno (op. cit., pág. 130), a cuya opinión me remito.
No es un derecho asistencial (Salas, op. cit. pág. 2) pero, por su exclusividad a favor de la nuera viuda, fluye de la norma un hálito protector.
La nuera no tiene vocación sobre la totalidad del acervo hereditario. Por la forma en que está redactado el artículo —donde no se resuelve ningún problema de concurrencia con otros herederos— resulta indudable que la cuota parte de la viuda en cualquier circunstancia es inamovible y, como no se trata de un derecho de representación, carecería de vocación al todo. En esto coincide Salas (op. cit. pág. 2),
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aunque se inclina por la opinión contraria por cuanto entiende que no se trataría de un legado de cuota, sino más bien de "una especie de representación anómala". Sin embargo, si esta heredera forzosa no excluye a los colaterales (caso bien anómalo dentro del sistema del Código), no habría ninguna dificultad en que se declare vacante la parte de la herencia a la que ella no tiene derecho.. La ley le asignó una cuota inamovible, sin distingo a'guno: si a su esposo le hubiera correspondido la totalidad del acervo, ella no puede pretender más que la cuarta parte, aunque no existan otros herederos. Guaglianone (op. cit.) de acuerdo con su opinión de que la nuera no es heredera, también concluye de que carece de posibilidad de recoger eventualmente el todo. Por distintos caminos, en este punto, se llega a la misma conclusión.
En suma: nos hallamos en presencia de una sucesora universal que no es legataria de cuota, pero su derecho goza de una de las características del legado de cuota, se decir, se limita a recibir la cuota estipulada, invariablemente; es heredera forzosa, pero no desplaza a los colaterales ni tiene vocación al todo como ia tienen los demás herederos forzosos; no concurre por derecho de representación, pero el fundamento de su derecho hereditario es el mismo quo el de la representación; finalmente, su derecho no es asistencial, pero en el fondo pareciera responder a esta finalidad.
Si se tratara de hallar en el derecho un ejemplo de algo más híbrido que el caso que estamos contemplando, no dudo que la tarea será vana. Este derecho de herencia —que fue calificado satíricamente por un sagaz abogado como el derecho de herencia de la "viuda triste"— no responde a una necesidad social ni satisface ningún reclamo doctrinario. La hibridez de su configuración y el trato discriminatorio que se da al yerno viudo conducen a descalificarlo como derecho en el estricto sentido de la palabra, siendo más vale un verdadero e irritante privilegio.
III) Ahora bien, si reconocemos que es heredera forzosa corresponde averiguar cuál es su porción legítima. Salas, con muy buen criterio, ante la falta de una disposición expresa que la establezca, concluye que es 1/5 de los bienes del suegro o suegra, pues en esa cantidad se traduce "la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo" (op. cit, pág. 4), en la hipótesis de que el mismo hubiera sido hijo legítimo.
Esta afirmación, que es muy lógica, requiere un desarrollo demostrativo. porque ¿cómo se explicaría que la cuota hereditaria sirva para determinar la legítima, siendo que la inversa es el orden lógico? (primero es menester conocer la legítima y, tomando la mayor si hay concurrencia de herederos con distinta legítima, se aplica dentro de ella la cuota hereditaria que a cada uno corresponde).
La explicación está en que la ley, sin proponérselo, quizás, estableció con una sola cantidad la legítima de la nuera y la cuota que le corresponde en caso de concurrencia con otros herederos: su legítima es 1/4 de la legítima del marido y su haber hereditario, sola o en concurrencia con otros herederos, de cualquier línea o grado que éstos fueran, es la cuarta parte de lo que al marido hubiera correspondido. En otras palabras, si la ley toma un porcentaje de la cuota hereditaria del marido, necesariamente está tomando el mismo porcentaje de su legítima, al menos, mientras no haga distinción al respecto.
819
Ello es así porque, como ya lo señalé antes, no es posible hablar de cuota hereditaria sin que la legítima esté previamente determinada y, en este caso, la legítima del marido lo está. Ningún argumento existe para intentar averiguar, siquiera, si la legítima de la nuera puede ser otra de monto inferior (nunca superior, ya que la ley se contradeciría a sí misma si concediera una legítima que sobrepase "la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido al marido)".
IV) Queda finalmente por ver cuándo cesa el derecho hereditario de la nuera viuda, aparte de las hipótesis de los arts. 3573, 3574 y 3575, cuyo comentario aquí no viene al caso, y de la inexistencia de hijos, de lo que se ocupa con buenos fundamentos Salas, en el Nº 6 del trabajo citado.
Aparte de esas situaciones, la ley hace cesar el derecho de la nuera si ésta incurrió "en actos de notoria inconducta moral". Una primer observación de carácter terminológico es indispensable. La palabra "inconducta" no existe en el léxico. Vulgarmente está muy difundido su uso, queriendo significarse con ella una conducta desarreglada. Por lo tanto, cuando la ley dice "inconducta moral" debemos entender que se refiere a una conducta desarreglada desde el punto de vista de la moral o, lo que es lo mismo, una "conducta inmoral". Para quedar en paz con el idioma, en adelante prescindiré de la terminoiogía de la ley.
Entrando en materia diré que, como ocurrió con el concepto de injurias graves, el que aquí nos ocupa dará lugar a muchas y variadas interpretaciones.
La primer dificultad consistirá en establecer si cualquier acto contrario a la moral es suficiente para excluir de la herencia a la nuera, o si el concepto debe circunscribirse a un ámbito más reducido. Adviértase que la comisión de un delito es un acto contrario a la moral, al mismo tiempo que a la ley. La usura, la administración de un lenocinio, la ebriedad consuetudinaria, el juego con trampas, caen dentro del mismo concepto. Finalmente, la vida licenciosa desde el punió de vista sexual, es otro aspecto de conducta inmoral.
¿Engloba la ley cualquiera de estos actos? ¿o solamente comprende los actos demostrativos de una licenciosa vida sexual?
Una apreciación superficial nos llevaría a inclinarnos por estos últimos. Pero, si se analiza el mismo concepto de "conducta inmoral" vertido en el art. 3574, se verá que, para la ley, parecería existir una diferencia entre ésta y la inmoralidad sexual, pues hace perder el derecho hereditario del cónyuge inocente del divorcio en el caso en que "hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio". Como se ve, haciéndose una diferencia con el adulterio, resulta imposible suponer que la conducta inmoral está referida exclusivamente a la vida licenciosa desde el punto de vista sexual, pues se trataría de dos conceptos distintos, siendo que, en estricto sentido, una es el género (la conducta inmoral) y el adulterio la especie.
La amplitud que resulta del texto de la ley no es razonable, mucho menos si se piensa que ninguna limitación hay en el tiempo. Es decir, hechos acaecidos muchos años atrás, que quizás no trascendieron públicamente, pero que son conocidos por los parientes, serían suficientes para operar la exclusión de la nuera. Esta interpretación conduciría a consecuencias excesivas, que se saldrían del marco de la fina.idad perseguida por la norma, la cual no puede ser otra que proteger la memoria de los suegros y del esposo, quienes a su vea pudieron haber perdonado el agravio.
Lo más apropiado hubiera sido incluir esta causal impeditiva del derecho hereditario entre las causales de indignidad, con lo cual todo el régimen de la ley sobre esa materia sería aplicable al caso.
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Con respecto al ejercicio de la acción de exclusión debe concluirse que, no estableciéndose en la norma ninguna limitación, corresponde a cualquiei interesado.
V) Como corolario de las observaciones que preceden puede concluirse que la nueva norma es injusta, por contemplar una situación particular —la de la nuera— sin ningún motivo que aconseje este especial tratamiento y, además, es defectuosa en su formulación.
Si tuviera que darse una solución "de lege ferenda", lo más aconsejable sería la derogación del art. 3576 bis, estableciéndose en su lugar un derecho alimentario a cargo de los herederos del causante, sobre la base de lo dispuesto por el art. 368 C.C., que vendría de este modo a cobrar una aplicación extensiva.
Mientras no se derogue el art. 3576 bis, es necesario, por lo menos, proponer su enmienda y suministrar acunas directivas para su interpretación.
Por ello someto a consideración la siguiente
PONENCIA El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
RECOMIENDA:
A) Derogar el art. 3576 bis del Código Civil y establecer en su lugar un derecho alimentario a cargo de los herederos del causante, sobre la base de lo dispuesto por el art. 368 del mismo Código.
B) Si no se deroga el art. 3576 bis, resulta imperioso conceder igual derecho hereditario al yerno viudo.
C) La aplicación práctica del art. 3576 bis debe efectuarse, mientras tanto, sobre la base de los siguientes principios:
1º) La nuera es heredera forzosa, pero no desplaza a los colaterales ni al Fisco.2º) Hereda por derecho propio.3º) Su legítima es la cuarta paite de la legítima del esposo.4º) La conducta inmoral, que obstaculiza el derecho hereditario de la nuera, debe
ser de tal naturaleza que pueda significar una afrenta a la memoria de los suegros o de su esposo y siempre que no haya sido perdonada por los agraviados
5º) La causal de exclusión puede ser invocada por cualquiera con interés legítimo.
OBSERVACIONES
Presentada por la Dra. María J. Méndez Costa (Universidad Nacional del Litoral).
EL DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA VIUDA EN LA SUCESIÓN DE LOS SUEGROS
I) Ponencia del Dr. Guastavino.
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II) No comparto el pensamiento de quienes sustentan que la vocación hereditaria de la nuera debe suprimirse del ordenamiento legal argentino (Dres. Molinario y Moisset de Espanés).
En efecto:a) La igualdad de hombre y mujer, basada en el respeto de la persona humana
cuya plenitud realiza tanto el uno como el otro, no impone necesariamente un trato jurídico absolutamente igualitario. Por el contrario, sería absurdo pretender que las diferencias naturales que existen entre los sexos, por su llamado al desempeño de funciones distintas y a integrarse en ia propagación de la especie y en la obra toda de la civilización, carecieran de proyecciones en lo jurídico. Así como pueden admitirse diferencias en ciertas figuras penales (caso del adulterio considerando, y solamente por esta razón, los más graves resultados del adulterio de la esposa) y en la graduación de las penas, y deben existir en el régimen penitenciario y en determinada esfera del Dere-cho Laboral, también en Derecho Civil se mantienen diferencias con fundamento (menor edad nubil de la joven, impedimento de viudez que no afecta al viudo, preferencia a la madre para ia tenencia de hijos de muy corta edad, plazo de caducidad de la acción de nulidad de matrimonio por vicio del consentimiento mayor para la mujer), y esto sin mencionar la adjudicación al marido de las funciones propias del jefe del hogar. Al sustentarse doctrinariamente la operatividad inmediata de la Convención de Bogotá de 1948, con el reconocimiento a la mujer de los mismos derechos civiles de que goza el hombre que dicha Convención comporta, nunca se entendió suprimir este trato diferencial101, ni tampoco lo impone la actual redacción del art. 1º de la ley 11.357102.
La vocación hereditaria de sólo la nuera y no el yerno se ubica junto a aqueLas diferencias, basándose ahora en desigualdades de situación socioeconómica que subsisten en nuestro medio y momento histórico.
Aunque con alguna importante disidencia103, los autores que han estudiado esta novísima vocación hereditaria se pronuncian porque su fundamento es asistencial104, por supuesto, asistenciai sobre la base del vínculo de parentesco existente105. El Dr. Guastavino, en su ponencia, distingue con acierto entre el presupuesto del llamamiento a la herencia del suegro o suegra, que lo es el vínculo,
101 GUASTAVINO, Elias P., Régimen jurídico de los cónyuges, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales N° 107-108 (Santa Fe, 1961), en particular, X, págs. 120 y sigs., y nuestra exposición en las Segundas Jornadas de Derecho Civil (Corrientes, 1965), págs. 4748.102 Reforma al Código Civil Ley 17,711 (Rosario, 1968), págs. 239 y sigs.103 SALAS, Acdeel Ernesto, La sucesión de la nuera, en J. A. 1968, IV, Sec. Doctr., pág. 831, n° 4.104 MORENO DUBOIS, Eduardo E., Naturaleza del derecho sucesoiio otorgado a la viuda sin hijos en la sucesión de sus suegros, en L.L. del 23 de diciembre de 1968, IV; LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J., Derecho sucesorio (Buenos Aires, 1969), III, IV, pág. 89; LLAMBÍAS , Jorge Joaquín, Estudio de la reforma del Código Civil (Buenos Aires, 1969), cap. V, n° 8, pág;. 461 y sigs.105 MAFFIA, Jorge O., El derecho sucesorio de la nuera, en L.L. del 26 de mayo de 1969, IV, quien cita la opinión en el mismo sentido de MARTÍNEZ PAZ, Enrique en su Introducción al Derecho de la Sucesión Hereditaria (Buenos Aires, 1953), tít. 3', pág. 435.
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y la finalidad a que responde su inclusión en la ley: la necesidad de una mayor protección o asistencia a la nuera106.
Tal necesidad de mayor protección se justifica entre nosotros, en general y en abstracto, porque en la sociedad argentina actual: 1°) el número de mujeres que puede considerarse "económicamente activo” es menor que el de aquellas que dedican todo su esfuerzo a la vida de familia; 2o) porque la mayoría de las mujeres casadas se abstienen del desempeño de tareas remuneradas fuera del hogar, siendo el matrimonio causa predominante de deserción del trabajo femenino; y 3º) porque, cuando se presenta, el trabajo de la mujer se exterioriza en actividades de reducida compensación pecuniaria, como medio de completar el presupuesto familiar, satisfecho en su mayor medida por el trabajo del marido 107. Es preciso admitir, sin embargo, que esta realidad es circunstancial, no inmutable,
106 GUASTAVINO, Elias P., su ponencia en la publicación de las mismas, n° 4, pág. 210.107 Hace dos años, con motivo de las III Jornadas de Derecho Civil de Tucumán y lamentando no contar
con datos más actuales y mejor tabulados, ofrecí algunas estadísticas para apoyar apreciaciones similares a éstas. Ahora es posible agregar datos más recientes, según encuesta realizada por el CONADE y que tomo de la Revista “Diálogo” nº 694 (Buenos Aires, noviembre-diciembre de 1967):
MUJERES TRABAJADORAS CLASIFICADAS POR INDICE OCUPACIONALABRIL 1966
Económicamente activaNo económicamente activaCuenta propiaAsalariadaEmpres. Propiet.Familiar no remun.Amas de CasaEstudiantesJubilad. Pensión.Gran Buenos Aires218.640670.3802.60050.0601.387.720162.060151.620Ciudad de
Rosario7.22422.848562.40837.63212.544-Ciudad de Córdoba25.47946.7864475.660122.92516.38721.307OCTUBRE 1966Cdad. De Tucumán7.16824.1921122.18438.1929.5764.536Gran Mendoza8.49626.784961.39272.86414.5925.932
Puede notarse que en el Gran Buenos Aires, donde podría esperarse contar con un gran número de mujeres que trabajan fuera del hogar, a 1.043.240 mujeres que pueden considerarse aptas para bastarse a si mismas (dentro de lo relativo que son siempre estos cálculos y acentuando lo dicho sobre los reducidos ingresos que el trabajo femenino aporta al hogar), 1.437.780 son exclusivamente “amas de casa”, o se el 56% del total considerado.
En Tucumán, sobre un total de 76.374 mujeres, 36.008 estarían en condiciones de bastarse a sí misma y el número de sólo “amas de casa” lo excedería en 4.368, significando que éstas comportan el 52% del total. Para todo el país y 1968, se estimaba en el 17,2% el total de mujeres que trabajaban. Nótese en los datos propuestos, el limitado número de mujeres empresarias y de mujeres que trabajan por cuenta propia.
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y que las tendencias con respecto al trabajo femenino autorizan a esperar su incremento constante, con lo que en el futuro puede ya no ser exacto que la viuda sin hijos sufra mayor desamparo que el yerno... Pero la regla legal debe ajustarse a las exigencias del momento presente.
b) No repugna a nuestro ordenamiento jurídico que el parentesco por afinidad pueda originar vocación hereditaria, así como es fuente de obligación alimentaria. El párrafo de Lafaille citado por el Dr. Molinario108 no excluye interpretación en este sentido.
Y si se acepta el criterio que apoya la sucesión legítima en el afecto presunto, al hecho también señalado por el Dr. Molinario de la "superficialidad de los lazos emergentes del parentesco por afinidad"109, puede oponerse otro que también cae en nuestra experiencia cotidiana: el de viudos que siguen íntimamente unidos a los padres del que fuera su cónyuge. Pero acepto, con el Instituto de Derecho Civil de Córdoba, que no son razones puramente sentimentales las que apoyan la vocación hereditaria de la nuera, sino las mismas en que descansa nuestro ordenamiento sucesorio110.
c) La falta de reciprocidad de vocación entre suegro-suegra y nuera no introduce una novedad absoluta en este ordenamiento argentino de la sucesión legítima: existió entre adoptante y adoptado antes de la ley 17.711 y existe entre abuelo natural y nieto extramatrimonial (Ar. 3582). Según Llambías "en los suegros no se dan las condiciones sicológicas o de sensibilidad que explican la vocación de la nuera"111. Ni, puede agregarse, los supuestos de necesidad de asistencia.
d) Las dificultades de interpretación de la norma del Art. 3576 bis no aconsejan tampoco su derogación: apelan al esfuerzo ya realizado con éxito por distinguidos civilistas y exigido a la futura labor jurisprudencial.
e) Se ha señalado también que el Art. 3576 bis consagra la condición legal de "no casarse" prohibida por el art. 531112. Pero esta cláusula admite una interpretación flexible, que acepta su validez precisamente cuando exterioriza la voluntad del disponente de "asistir" a quien por permanecer célibe carece de recursos, con lo que el legado, en su caso y sin mutación de su carácter, satisface necesidades a modo de "alimentos"113.
III) Por lo expresado en el apartado a) de estas consideraciones, no adhiero al punto 3 de la ponencia de los señores miembros del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, con respecto a que sea admitida, de lege ferenda, la vocación hereditaria del yerno cuando se encuentre en las circunstancias que la hacen procedente para la nuera114.
108 MOLINARIO, Alberto D., su ponencia en la publicación de las mismas, pág. 225.109 MOLINARIO, Alberto D., su ponencia en la publicación de las mismas, pág. 224.110 Miembros del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, su ponencia en la publicación de las mismas, pág. 219.111 LLAMBÍAS , op. cit., loe. cit.112 SALAS, op. cit., nº 5, pág. 832; MOISSET DE ESPANÉS, su ponencia e» la publicación de las mismas, pág. 227.113 Confr. Cámara Civil de la Capital, Sala D, 1º de abril de 1963 en J. A. , 1963, V, pág. 466, en particular voto del Dr. Sánchez de Bustamante, con nota de GUASTAVINO, Elias P., Legados condicionados a celibato. Véanse también las observaciones de LLAMBÍAS en op. cit., loc. cit., nota nº 566, pág. 464.114 Ponencia en su publicación, pág. 219.
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IV) Tampoco adhiero al Dr. Molinario que propone derogar el Art. en cuestión sustituyendo el llamamiento de la nuera a la sucesión del suegro o suegra por un derecho de alimentos 115. Admito que esta solución puede expresar más adecuadamente la finalidad asistencial que la vocación hereditaria de la nuera, pues el monto se graduaría de acuerdo a sus verdaderas necesidades, pero el hacer efectivas las cuotas quedaría sujeto en un gran margen a la buena o mala disposición de los herederos obligados a pasarlas y se privaría a la nuera de las posibilidades de gestión económica de un capital.
La institución, por otra parte, sería extraña a nuestro sistema sucesorio, complicaría el procedimiento y dejaría siempre abierta la posibilidad de tener que reformar la cuota si se modifican las circunstancias de hecho en que fue fijada. Tampoco se prevé en la sugerencia del Dr. Molinario cómo se atendería a las necesidades de la nuera (o de aquellos parientes por afinidad a los que también propone como alimentarios) en caso de que no hubiera herederos del causante.
EL DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA VIUDA EN LA SUCESIÓN DE LOS SUEGROS
DESPACHO DE MAYORÍA
Presidente Honorario: Dr. Rómulo Lanatta.Presidente: Dr. Alberto B. Eppstein.Secretario: Dr. Carlos A. MorelloMiembro informante: Dr. Eduardo Moreno Dubois
H. CONGRESO:La comisión encargada de estudiar el tema 25 sobre el derecho hereditario de la
nuera viuda en la sucesión de los suegros, por las razones que expondrá el señor Miembro informante, os aconseja aprobar el siguiente despacho:
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civü,RECOMIENDA:
La comisión aconseja: Que el tema Nº 25 sea considerado en las próximas jornadas o Congreso de Derecho Civil, sirviendo de antecedentes los trabajos presentados.
Dres. Elias P. Guastavino - Federico D. Quinteros - Carlos H. Vidal Taquini Alberto D. Molinario - Eduardo Moreno Dubois - María Josefa Méndez Costa - Carlos A. R. Lagomarsino - Augusto C. Belluscio - Jorge José Elena Luis Ovsejevich.
115 Ponencia citada, pág. 224.
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DESPACHO DE MINORÍA
Miembro informante: Dr. Carlos Alberto Dansey El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil
RECOMIENDA:A) Derogar el art. 3576 bis del Código Civil y establecer en su lugar un derecho
alimentario a cargo de los herederos del causante, sobre la base de lo dispuesto por el art. 368 del mismo Código.
B) Si no se deroga el art. 3576 bis, resulta imperioso conceder igual derecho hereditario al yerno viudo.
C) La aplicación práctica del art. 3576 bis debe efectuarse, mientras tanto, sobre la base de los siguientes principios:
1º) La nuera es heredera forzosa, pero no desplaza a los colaterales, ni a los ascendientes, ni a los padres naturales, ni al Fisco.
2º) Hereda por derecho propio.3º) Su legítima es la cuarta parte de la legítima del esposo.4º) La conducta inmoral, que obstaculiza el derecho hereditario de la nuera, debe
ser de tal naturaleza que pueda significar una afrenta a la memoria de los suegros o de su esposo y siempre que no haya sido perdonada por los agraviados.
5º) La causal de exclusión puede ser invocada por cualquiera con interés legítimo.
Córdoba, setiembre 23 de 1969.
Carlos Alberto Dansey
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RECOMENDACIONES APROBADAS POR EL CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL
(Setiembre de 1969)
RECOMENDACIÓN N° 1 EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA"
(TEMA Nº 10)
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:
1º) Que en cuanto a la interpretación del derecho vigente debe declararse:a) Que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro derecho, fuente de
obligaciones y que aparece como fundamento de la acción por restitución en numerosos supuestos expresamente legislados: empleo útil, pago indebido, etc.
b) Que no procede invocar el enriquecimiento sin causa, cuando la ley otorga al mpobrecido medios para ser indemnizado, niega la acción de restitución o atribuye otros efectos al enriquecimiento.
c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la acción por restitución:
I. un enriquecimiento del demandado;II. un empobrecimiento del actor;III. la correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento;IV. la falta de una causa lícita que justifique ese enriquecimiento.d) Que la acción por restitución admite un doblé" tope o límite, no pudiendo
exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Para cualquier even*»<jt límite estará dado siempre por la cantidad menor.
2º) Que en cuanto de lege ferenda, en una eventual reforma del Código Civil, aconseja:
a) Debe incorporarse al Código Civil una norma que consagre el principio general que veda el enriquecimiento sin causa. En este orden de ideas, conviene —a semejanza del Código Civil Alemán, del Anteproyecto de Bibiloni y del Proyecto de Reforma de 1936— establecer un sistema dual sobre la base de algunas normas ge-nerales y de la inclusión de otros que proporcionen soluciones a ciertos casos especiales.
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b) Debe adoptarse como fórmula general la del Art. 852 del Proyecto de Reforma, de 1936 por su amplitud y concisión: "Cuando alguien, sin causa jurídica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deberá en la medida de su beneficio restituirle el valor en que lo hubiere empobrecido".
c) Dentro de la disposición citada debe hacerse la salvedad de que procederá la restitución del valor salvo que fuere posible la restitución en especie.
d) Debe establecerse la subsidiariedad de la acción: "no procede la acción por restitución cuando la ley otorga al empobrecido medios para ser indemnizado, niega la acción o atribuye otros efectos al enriquecimiento" (Art. 474 del Código Civil de Portugal).
e) Debe consagrarse que la obligación de restituir o de reembolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no está enriquecido al tiempo de promoverse la acción (art. 818 del Código Civil Alemán). Esta extinción de la acción de restitución no se producirá cuando el enriquecido sea de mala fe, "por el conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento" (art. 480 del Código Civil de Portugal, y 860, segunda parte del Proyecto).
f) El plazo de prescripción debe fijarse en dos años a contar desde el momento en que el empobrecido conoció la falta de causa del enriquecimiento y, por tanto, su derecho a ejercer la acción. Asimismo, debe consagrarse un plazo de caducidad no superior a los cinco años, a contar desde el momento en que el enriquecimiento se produzca.
g) El tema del "empleo útil" debe ser absorbido por el enriquecimiento sin causa.h) La "gestión de negocios" debe mantener su autonomía como fuente de
obligaciones.Aprobada el día 24 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
RECOMENDACIÓN N° 2
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y SU PROTECCIÓN LEGAL
(T EMA Nº 2)
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Se incluyan en el Código Civil o, en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como puede ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo.
Aprobada el día 24 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
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RECOMENDACIÓN Nº 3
LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL HABILITADO Y DEL EMANCIPADO POR EL MATRIMONIO, EN LA REFORMA.
(TEMA Nº 3)
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
I) Interpretar que:a) La emancipación es una sola y única institución. A la situación jurídica así
denominada puede accederse por matrimonio o por habilitación de edad, luego, todos los emancipados se encuentran en idéntica situación jurídica, pero sólo la emancipación por habilitación de edad es suceptible de ser revocada.
b) Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas excepciones son las previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra previsión legal que se refiera a los emancipados.
II) Aconsejar que:a) Se introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1er. párrafo), 306, inc. 4º y 455,
inc. 2º "in fine", para incluir en tales normas y en términos explícitos la categoría del emancipado por habilitación de edad.
b) Atento el carácter revocable de la emancipación por habilitación de edad, se establezca expresamente que el emancipado por habilitación de edad necesita asistencia para contraer matrimonio, en los términos del art. 10 de la ley 2393.
c) Se establezca expresamente que el emancipado será judicialmente autorizado a su pedido, para el ejercicio del comercio, prescripción que debe incluirse en la reforma de la legislación específica.
Aprobada el dia 24 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
RECOMENDACIÓN Nº 4
"LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS PUBLICAS Y PRIVADAS"
(TEMA N° 6)
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
I) Los Estados y las personas internacionales de Derecho Público se rigen por las normas del Derecho Internacional Público. Las otras personas de Derecho Público lo hacen con las normas de ese carácter correspondientes al estado de donde provienen.
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II) Las personas jurídicas de carácter privado se rigen en cuanto a su existencia, calidad y capacidad por las leyes del país de su domicilio. Se entiende como tal el lugar donde ejerzan los actos comprendidos en su objeto social. Si el lugar no pudiera ser individualizado o si se realizare el objeto en distintos países, se considerará como domicilio de las mismas, el asiento real y principal de su administración.
III) Las personas jurídicas extranjeras para instalar sucursales en el país u otro tipo de representaciones, se sujetarán a las prescripciones establecidas en nuestras leyes.
Para el caso de fusión de personas colectivas con otras de diversos estatutos personales, se estará a lo dispuesto en la regla segunda.
V) Las personas colectivas con personalidad jurídica, según el Derecho In-ternacional Público, de Derecho Público o Privado extranjero, pueden realizar en el país actos aislados, ya sean jurídicos o judiciales.
VI) Las personas jurídicas constituidas en un estado, bajo la forma desconocida por las leyes de otro, estarán sujetas a las formas más apropiadas que reconozca el estado territorial.
Aprobada el día 25 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
RECOMENDACIÓN N° 5
"EL RÉGIMEN DE LA INHABILITACIÓN EN LA REFORMA"(Art. 152 bis)
(TEMA Nº 5)
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
I) Declarar:a) Que el inhabilitado tiene capacidad de obrar restringida y está sujeto, para
determinados actos, al régimen de la asistencia.b) Que la función de curador no debe limitarse a prestar su conformidad sino,
asimismo, a vigilar el cumplimiento de los propósitos que lo llevaron a concederla.c) Que la negativa o imposibilidad de obtener consenso del curador puede
suplirse judicialmente.II) Sustituir los dos párrafos finales del nuevo art. 152 bis por esta
dispoposición:"Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrán disponer de sus
Bienes por actos entre vivos, ni efectuar tampoco por sí solos los actos de administración, que la sentencia les prohibiere expresamente. Si el curador negare su autorización o estuviere impedido para darla, podrá recabar la venia judicial".
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III) Incorporar:a) Al régimen de la inhabilitación judicial, el caso del ciego de nacimiento sin
instrucción.b) Una nueva norma que autorice al juez para que/ en juicio de insania, si el
denunciado como demente no lo es, pueda disponer su inhabilitación, si lo estimare procedente, según las circunstancias del caso y a tenor del art. 152 bis.
c) El requisito de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas de la declaración judicial de inhabilitación, para que sea oponible a los terceros.
Aprobada el día 25 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
RECOMENDACIÓN Nº 6
"EL RÉGIMEN DE LA MORA EN LA REFORMA"
(TEMA Nº 11)
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:
Interpretar de Lege Lata:1º) Que el párrafo 1º del artículo 509, que prevé la mora automática en las
obligaciones a plazo, se refiere a aquellas que tienen plazo expreso, ya sea cierto o incierto.
El Dr. Alterini condiciona su voto en la siguiente forma: Sin embargo, con arreglo a la pauta de la buena fe (art 1198), en el caso previsto por el art. 568, y asimismo cuando la mora se hubiera frustrado momentáneamente por una causa impeditiva extraña al deudor, deberá el acreedor realizar una declaración recepticia acerca de la exigibilidad actual de la prestación, y lo funda expresando:
Que se trata de una declaración que, como no tiende a "interpelar", no precisa ser coercitiva; debe, obviamente, otorgar un tiempo de cumplimiento razonable.
Disidencia de los Dres. Jorge Mosset Iturraspe; Luis Ovsejevich; Horacio S. Cáceres y Hernán Racciatti.
El párrafo 1º del nuevo art. 509 que prevé la mora automática en las obligaciones a plazo, se refiere a las de plazo cierto.
2º) Que son casos de mora automática los demás supuestos que establece la ley, como asimismo los de hechos ilícitos, confesión de estar en mora y las hipótesis de plazo esencial. Tampoco es necesaria la interpelación cuando hay imposibilidad de efectuarla por causas provenientes del deudor.
3º) Que el 2º párrafo del art. 509 comprende las obligaciones de plazo tácito, y que no se identifica con el antiguo inciso 2º del art. 509.
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4º) Que el 3er. párrafo del art. 509 no incluye las obligaciones puras y simples, que son exigibles en la primera oportunidad que su índole consiente.
5º) Que el 4º párrafo del art. 509 subraya la exigencia de culpa como pre-supuesto de la responsabilidad, de manera que habilita al deudor a excusar su incumplimiento material cuando no ocurre la necesaria colaboración del acreedor.
6º) Que si el lugar del pago es el domicilio del deudor, éste no ha menester de probar la inconcurrencia del acreedor al tiempo en que debió efectuarse.
7º) Que lo dispuesto acerca de la mora del deudor es extensivo analógicamente a la mora del acreedor.
8°) Que "la constitución en mora del deudor", que menciona el 2° párrafo del art. 3986, debe entenderse como "requerimiento de pago", cuando aquélla se ha producido automáticamente con anterioridad a la interpelación.
De Lege Ferenda:
I. La sustitución del art. 509, en cuyo texto habrá de preverse:1º) La necesidad genérica del requerimiento judicial o extrajudicial del deudor.2º) Como excepciones, los casos siguientes:a) Cuando la obligación tenga plazo cierto (art. 567), y el lugar de pago sea el
domicilio del acreedor; ello sin perjuicio de que deba interpelarse a los sucesores si el plazo vence después de la muerte del deudor.
b) Cuando hay "plazo esencial", o sea cuando la naturaleza y circunstancias de la obligación surja que el cumplimiento en cierto tiempo fue motivo determinante para que el acreedor constituyera la obligación.
c) Cuando la obligación provenga de un hecho ilícito, caso en el que los intereses correrán, con relación a cada rubro de la cuenta indemnizatoria, desde la fecha de producción del daño.
d) Cuando el deudor haya manifestado su voluntad de no cumplir la obligación, e incurrido en incumplimiento que la frustre, o si la interpelación se ha hecho imposible a causa del deudor.
3º) La facultad del deudor de eximirse de las responsabilidades derivadas del retardo probando que no es atribuible a su culpa.
II. La modificación del art. 751, y sus correlativos:El 3er. párrafo del art. 509 debe sustituir al art. 751 y sus correlati vos,
aclarándose que no corresponde la fijación judicial del plazo en las obligaciones de exigibilidad inmediata.
III. La modificación del art. 3986:Debe sustituirse en su 2º párrafo la expresión "la constitución en mora del
deudor..." por la expresión "el requerimiento de pago".
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IV. Legislar la "mora creditoris" sobre iguales fundamentos e idénticos prin-cipios.
Despacho aprobado en general; en particular lo siguiente:
Lege Lata
Inc. 1º rechazadoInc. 1º y 2º aprobada la disidencia del Dr. Mosset Iturraspe, con las
reservas del Dr. Salas y del Dr. López Olaciregui (VerActas). Inc. 3º aprobado Inc. 4º aprobado Inc. 5º aprobado Inc. 6º aprobadoInc. 7º aprobado con reservas del Dr. Salas (Ver Actas). Inc. 8º aprobado
Lege FerendaI. 1º) aprobado con reservas del Dr. Cortés (Ver Actas)2º) a) aprobado
b) aprobadoc) aprobado (Sustituir "los intereses correrán" por "el daño moratorio
se estimará"). Suprimir "la" en la expresión "con la relación..."d) aprobado
3º) aprobadoII. aprobadoIII. aprobadoIV. aprobadoAprobada el día 25 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
RECOMENDACIÓN Nº 7
"LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA REFORMA" (Art. 1083)
(TEMA Nº 13)
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:
Sustituir el art. 1083 del Código Civil por el siguiente texto: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior cuando ello fuere total o parcialmente posible y no insumiere un gasto que excediere toda proporción respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado. En los demás casos, como también si lo prefiriere este último, la indemnización se fijará en dinero, valuándose el daño a la fecha de la sentencia".
Aprobada el día 26 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
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RECOMENDACIÓN Nº 8
"LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA"(TEMA Nº 14)
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:
Como pautas interpretativas del art. 1113 reformado, las siguientes:1º) "El vicio de la cosa tiene como presupuesto la mala calidad o defecto de la
cosa que es causa de la producción del daño".2°) "El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio
social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización".Aprobada el día 26 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
RECOMENDACIÓN Nº 9
"EL RÉGIMEN DE LA INSCRIPCIÓN: REGISTRAL EN LA REFORMA" (Art 2505 del Código Civil y Ley 17.801)
(TEMA Nº 19)El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil
RECOMIENDA:
I. — En el actual régimen la inscripción registral no es necesaria entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros.
II. — Se recomienda reemplazar el actual régimen por un sistema registral inmobiliario constitutivo, que como principio rector, cuando el Código exige la tradición, la substituya por la inscripción.
Aprobada el día 26 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
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RECOMENDACIÓN Nº 10
"EL RÉGIMEN DEL DIVORCIO Y EL ART. 67 BIS DE LA LEY 2393"
(TEMA Nº 22)
El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:
1º) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil, conjuntamente con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges.
2º) Establecer un sistema sobre las siguientes bases:a) El Juez deberá homologar el acuerdo presentado por los cónyuges, salvo que
se afecte el orden público.b) Transcurso de dos años contados desde la celebración del matrimonio, para
efectuar la petición conjunta (sin límite de edad).c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, con la comparencia de los cónyuges,
y en caso de inasistencia de éstos, caducidad del proceso.d) Mantener la obligación alimentaria, salvo acuerdo de partes, el que podría
modificarse si varían las circunstancias.e) Disolución de pleno derecho del régimen de bienes a raíz de la sentencia, y
con efecto a la fecha de la presentación de la demanda conjunta de los cónyuges.f) Debe cesar la vocación hereditaria.g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su
irrevocabilidad.h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de liquidar la
sociedad conyugal, el Juez resolverá a instancia de partes.Aprobada el día 27 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve.
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![II Encuentro Cuyano de Derecho ACCIDENTOLOGÍA VIAL · 2019. 12. 1. · Accidentología vial / Aldo Guarino Arias ... [et.al.]. - 1a ed. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias](https://img.dokumen.tips/doc/110x75/61306b601ecc5158694415d5/ii-encuentro-cuyano-de-derecho-accidentologa-vial-2019-12-1-accidentologa.jpg)
