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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 656 DEL CÓDIGO DE COMERCIO DE COSTA RICA Y SUS IMPLICACIONES
DENTRO DEL NEGOCIO JURÍDICO DENOMINADO: FIDEICOMISO DE GARANTÍA
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
RONALD NÚÑEZ AZOFEIFA
FEBRERO 2012
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DEDICATORIA
A mi madre, Marlene Azofeifa Madrigal
con todo mi amor y cariño .
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AGRADECIMIENTO
A Dios, mi guía, fuente de Sabiduría y Vida.
A mamá, por creer en mí y apoyarme siempre de forma
incondicional; con tus oraciones y esfuerzo hiciste posible mi acceso a
la Universidad, gracias a tu amor porque es lo que permite que este
trabajo sea una realidad.
A papá, por sus enseñanzas de toda una vida y ejemplo de lucha.
A don Alejandro Villegas Ramírez, por la disposición y amabilidad
de siempre, quien como director me ofreció su guía y apoyo, gracias por
sus valiosas observaciones que enriquecieron el desarrol lo de mi
investigación y me permiten concluir exitosamente mis estudios
universitarios.
A don José Iván Salas Leitón, por tenderme una mano amiga y por
mostrar tanto interés en este trabajo como lector, por sus comentarios y
compañía, ha hecho este trabajo mucho mejor. De corazón gracias.
A don Will iam Bolaños Gamboa, por su valioso tiempo y consejo,
por su carisma y atención que me brindó sea siempre recompensado,
con sus observaciones como lector este trabajo ha sido posible.
A mi hermana Maricel Núñez Azofeifa , con quien tengo la dicha
de contar con su amor, por ser amiga y porque siempre creíste en mi. A
Horacio Ruíz Vil lafuerte, por su amistad, cariño y disposición de
siempre.
A mis sobrinos Humberto y Alberto Cruz Núñez, para que sea
motivo de superación y perseverancia, porque como tí o les deseo los
mayores éxitos y felicidad para sus vidas que recién empiezan.
ix
INDICE GENERAL Página
Dedicator ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vi i Agradecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vi i i Índice General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ix Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . x Ficha Bibl iográf ica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xi i i Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 CAPÍTULO I . EL NEGOCIO JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Sección I: Consideraciones generales sobre el negocio jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Sección II : Concepto del negocio jur ídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Sección II I : Elementos del negocio jur ídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 CAPÍTULO II: EL FIDEICOMISO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Sección I: Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Sección II : Elementos del f ideicomiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Sección I I I : El Negocio f iduciar io . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 CAPÍTULO III : EL FIDEICOMISO COMO NEGOCIO JURÍDICO . . . . . . 43 Sección I: Breve anál is is de algunos t ipos de f ideicomiso . . . . . . . . . . . . 45 Sección II : Cumplimiento de los elementos del negocio jurídico en el f ideicomiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 CAPÍTULO IV. CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA . . . . . . . 54 Sección I: Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Sección II : Caracteres jur ídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Sección II I : Partes que intervienen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Sección IV: Objeto del Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 CAPÍTULO V. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 656 DEL CÓDIGO DE COMERCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Sección I. Presupuesto de la teoría de la Validez .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Sección II : Respecto del anál isis de val idez e inval idez específ ico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Sección II I : Inexistencia del Pacto Comisorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Sección IV: Inexistencia de violación al debido proceso . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Sección V: Existencia de un conf l icto de intereses potencial y prevenible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Bibl iograf ía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
x
RESUMEN
El estudio del f ideicomiso nos presenta una primera dif icultad, que
constituye en saber ante que t ipo de hecho jurídico estamos, si será un contrato propiamente dicho o habrá que recurrir a la teoría del negocio jurídico para su explicación. Dos son los aspectos que resaltan cuando de explicar la naturaleza del f ideicomiso se trata, por un lado nos encontramos con un elemento real, cual es el traspaso de la propiedad que se realiza, el otro viene determinado por un elemento personal, sea la obligación que contrae el f iduciario de destinar los bienes objeto del contrato, al f in predeterminado en el acto constitutivo.
El negocio f iduciario se trata de un negocio jurídico atípico, compuesto por dos negocios jurídicos típicos y contradictorios, primeramente se traspasa la propiedad de un bien o derecho, el cual es un negocio real, con ef icacia frente a terceros, sin embargo, los efectos de este se ven destruidos por el segundo contrato, que es oculto, con ef icacia entre las partes nada más, de manera que, por ejemplo, el deudor a f in de garantizar una deuda, hace un traspaso de su propiedad a su acreedor, frente a terceros, el t itular de la f inca será el acreedor, sin embargo, los efectos de tal traspaso, se ven destruidos por el pacto existente entre las partes, conforma el cual , el acreedor se obliga a traspasar nuevamente la propiedad al deudor , cuando este pague la deuda. Este tipo de negocio también es conocido en doctrina como negocio jurídico indirecto, que es definido a partir de la causa que da origen al contrato.
En relación con el contrato de f ideicomiso como género, salta a la vista una diferencia elemental que presenta el contrato de f ideicomiso de garantía. Al respecto, si bien el primero se puede clasif icar como un contrato principal, cuando dicho contrato se hace en garantía de una obligación credit icia, su carácter se convierte en accesorio. OBJETIVO GENERAL Analizar la f igura del f ideicomiso, desde la perspectiva de la teoría del negocio jurídico, en razón de las complej idades especiales que acarrea dicho instituto. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Realizar una determinación conceptual del contrato del f ideicomiso caracterizando sus particularidades.
xi
Identif icar formas en que se presenta a la vía jurídica el f ideicomiso, describiendo sus frecuen tes tipos.
Analizar los diferentes elementos del negocio jurídico en función
del f ideicomiso.
Considerar la f igura del f ideicomiso de garantía y la caracterización de sus rasgos dist intivos.
Determinar el resultado de las implicaciones de validez o invalidez
del negocio jurídico en un f ideicomiso de garantía.
HIPÓTESIS
El artículo 656 CCo establece una condición legal suspensiva que afecta la ef icacia de ciertos derechos que se generan dentro del f ideicomiso de garantía.
METODOLOGÍA
Para la presente investigación se uti l izó una metodología de carácter documental bibl iográf ica, cuyas principales fuentes fueron libros, revistas, informes, tesis de grado, leyes, reglamentos, acuerdos administrativos, dictámenes, directrices, opiniones jurídicas, sentencias, laudos.
La estructura de esta investigación esta dividida en cinco
capítulos. El primero, lo comparten tres secciones que versan sobre el negocio jurídico, tomando en cuenta su concepto, elementos fundamentales y consideraciones generales. El segundo, conceptualiza el f ideicomiso en sus aspectos más importantes en tres secciones. El tercer capitulo, particulariza el f ideicomiso como negocio jurídico, al comprobar el cumplimiento de todos los elementos en el entorno negocial y retrata brevemente algunos tipos de f ideicomiso. El cuarto capítulo, pormenoriza en cuatro secciones, el f ideicomiso de garantía. El quinto capítulo, analiza las implicaciones que acarrearía la transgresión de la prohibición establecida en el artículo 656 del Código de Comercio, desde la teoría de la validez, en un f ideicomiso de garantía, así como se estudia la posible inexistencia del Pacto Comisorio, y los peligros de un eventual conflicto de intereses, todo ello, en cinco apartados. Finalmente las conclusiones comprobarán la hipótesis, con la f irme convicción de que el mismo contribuirá para el mejoramiento y la modernización de nuestro Ordenamiento jurídico.
xii
FICHA BIBLIOGRÁFICA
Núñez Azofeifa, Ronald. Análisis del artículo 656 del Código de
Comercio de Costa Rica y sus implicaciones dentro del negocio
jurídico denominado: Fideicomiso de garantía . Tesis de Licenciatura
en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San
José, Costa Rica. 2012. xii. 180.
Director: Lic. Alejandro Villegas Ramírez.
Palabra claves: Fideicomiso de garantía, negocio jurídico, Código de
Comercio, Código Civil, Sala Constitucional, negocios fiduciarios.
1
INTRODUCCIÓN
Las constantes mutaciones a las que se ven sometidas las
relaciones entre los seres humanos, han presentado un verdadero
problema par los estudiosos de la ciencias sociales. En nuestro caso,
nos encontramos con numerosas dif icultades cuando de definir un
inst ituto se trata. El f ideicomiso no es la excepción, en razón de los
variados matices que se han dado en él a lo largo de la historia, de
manera que, con las diferentes legislaciones y los momentos históricos
en que se ve inmerso este contrato, ha generado en los teóricos, la
preocupación de encontrar la forma en que se debe abordar este
inst ituto. No se trata de dar una nueva definición del f ideicomiso, sino
que a partir de las que presentan los autores, extraer los rasgos que lo
caracterizan, de manera que nos permita ampliar la visión que del
mismo tenemos.
El estudio del f ideicomiso nos presenta una primera dif icultad,
que constituye en saber ante qué tipo de hecho jurídico estamos, si
será un contrato propiamente dicho o habrá que recurrir a la teoría del
negocio jurídico para su explicación. Dos son los aspectos que
resaltan cuando de explicar la naturaleza del f ideicomiso se trata, por
un lado nos encontramos con un elemento real, cual es el traspaso de
la propiedad que se realiza, el otro viene determinado por un elemento
personal, sea la obligación que contrae el f iduciario de destinar los
2
bienes objeto del contrato, al f in prede terminado en el acto
constitut ivo.
Diversas han sido las ref lexiones que se han suscitado en torno a
esta particular característ ica que dist ingue al f ideicomiso. En la
investigación, haremos referencia a las posiciones que al respecto han
tomado los tratadistas, las cuales , se han visto inf luenciadas por la
coyuntura social de su época, como es natural, de manera que
situaciones como las que se dieron en los orígenes del instituto en
estudio, tanto en el Trust como en la f iducia del Derecho romano,
pudieron tener alguna inf luencia en los autores que lo han
desarrol lado.
En este caso, prestaremos mayor atención a las concepciones
contemporáneas que sacan a la luz el doble rostro del f ideicomiso. Su
aspecto real, es decir, la separación de los bienes que hace el
f ideicomitente del patrimonio personal y el aspecto obligacional que
asume el f iduciario de l levar a buen término los f ines propuestos. En
esta perspectiva expondremos la concepción del negocio f iduciario,
compuesto por un negocio real y otro aparente, es decir, un traspaso
de bienes ante terceros con una obligación oculta pero existente entre
las partes del mismo, para compararla con la situación que se da en el
caso del f ideicomiso.
3
El negocio f iduciario se trata de un negoc io jurídico atípico,
compuesto por dos negocios jurídicos típicos y contradictorios,
primeramente se traspasa la propiedad de un bien o derecho, el cual
es un negocio real, con ef icacia frente a terceros, s in embargo, los
efectos de este se ven destruidos por el segundo contrato, que es
oculto, con ef icacia entre las partes nada más, de manera que, por
ejemplo, el deudor a f in de garantizar una deuda, hace un traspaso de
su propiedad a su acreedor, frente a terceros, el t itular de la f inca será
el acreedor, sin embargo, los efectos de tal traspaso, se ven
destruidos por el pacto exis tente entre las partes, conforme el cual, el
acreedor se obliga a traspasar nuevamente la propiedad al deudor
cuando este pague la deuda. Este t ipo de negocio también es conocido
en doctrina como, negocio jurídico indirecto, que es definido a part ir de
la causa que da origen al contrato.
La existencia de dos negocios jurídicos típicos cuyos efectos se
contraponen, y en los que existe una desproporción, nos resulta
just if icable en regímenes como el Anglosajón, en el que se daba un
desdoblamiento del ordenamiento jurídico, en el sentido de que por un
la do se encontraba el Common Law, con sus característica y rigidez
propias, y por otro, existía el Equito Law, encargado de mit igar la
inf lexibil idad a que se veía sometida toda relación jurídica. Es así
como coexistían dos tipos propietarios, frente a dos tipos de derechos.
Los de los propietarios son: a) para el Common Law el f iduciar io
4
recibía la cosa, b) para el derecho de equidad, el beneficiario, éste es
el propietario.
En nuestro derecho no ocurre tal escisión, de manera que la
explicación del f ideicomiso, tampoco procede por ese ángulo. Por su
parte, en el Derecho romano, se usó para inst ituir como herederos a
personas incapaces de recibir herencias y con el f ideicomiso
testamentario se instituía heredero a un incapaz, o bien se daba para
garantizar deudas, sin embargo, en todo caso se establecía como un
medio de evasión del ordenamiento jurídico.
En el caso del f ideicomiso, actualmente encontramos al mismo
como un negocio típico, en el cual pese a su compleja f isonomía, t iene
bien definidos sus f ines en el acto constitut ivo, que deberán ser l ícitos
y predeterminados, según lo dispone el artículo 633 del Código de
Comercio. Así mismo, este cuerpo legal en su artículo 658, reprime el
f ideicomiso constituido en fraude de acreedores, de manera que a
diferencia de lo indicado para la f iducia, en el f ideicomiso no existe un
negocio oculto que destruya los efectos del negocio aparente.
OBJETIVO GENERAL
Analizar la f igura del f ideicomiso, desde la perspectiva de la
teoría del negocio jurídico, en razón de las complej idades especiales
que acarrea dicho instituto.
5
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Realizar una determinación conceptual del contrato del
f ideicomiso caracterizando sus particularidades.
Identif icar formas en que se presenta a la vía jurídica el
f ideicomiso, describiendo sus frecuentes tipos.
Analizar los diferentes elementos del negocio jurídico en función
del f ideicomiso.
Considerar la f igura del f ideicomiso de garantía y la
caracterización de sus rasgos dist intivos.
Determinar el resultado de las implicaciones de validez o
invalidez del negocio jurídico en un f ideicomiso de garantía
HIPÓTESIS
El artículo 656 CCo establece una condición legal suspensiva que
afecta la ef icacia de ciertos derechos que se generan dentro del
f ideicomiso de garantía.
6
METODOLOGÍA
Para la presente investigación se util izó una metodología de
carácter documental bibl iográf ica , cuyas principales fuentes fueron
libros, revistas, informes, tesis de grado, leyes, reglamentos, acuerdos
administrativos, dictámenes, directrices, opiniones jurídicas,
sentencias, laudos.
La estructura de esta investigación esta dividida en cinco
capítulos. El primero, lo comparten tres secciones que versan sobre el
negocio jurídico, tomando en cuenta su concepto, elementos
fundamentales y consideraciones generales. El segundo , conceptualiza
el f ideicomiso en sus aspectos más importantes en tres secciones. El
tercer capitulo, particulariza el f ideicomiso como negocio jurídico, al
comprobar el cumplimiento de todos los elementos en el entorno
negocial y retrata brevemente algunos tipos de f ideicomiso. El cuarto
capítulo, pormenoriza en cuatro secciones, el f ideicomiso de garantía.
El quinto capítulo, analiza las implicaciones que acarrearía la
transgresión de la prohibición establecida en el artículo 656 del Código
de Comercio, desde la teoría de la val idez, en un f ideicom iso de
garantía, así como se estudia la posible inexistencia del Pacto
Comisorio, y los peligros de un eventual conflicto de intereses, todo
ello en cinco apartados. Finalmente las conclusiones comprobarán la
hipótesis, con la f irme convicción de que el mismo contribuirá para el
mejoramiento y la modernización de nuestro Ordenamiento jurídico.
7
CAPÍTULO I
EL NEGOCIO JURÍDICO
Sección I: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL NEGOCIO
JURÍDICO
1. LA FIDUCIA EN EL DERECHO ROMANO
Los antecedentes históricos de una f igura jurídica son siempre
útiles en tanto nos muestran su evolución a través del t iempo y nos
explica el signif icado con el que se le adquiere por medio de la
normativa vigente.
Es importante recordar que en Derecho Romano existía n rituales
que llevaban a una obligata, la que vinculaba a las partes
participantes, estos rituales eran la “iure in cesio” y la “mancipatio”, así
las partes se obligaban en virtud del cumplimiento de esas
formalidades, y no por acuerdo de partes.
En los textos de Gayo conocidos como la Inst ituta de Gayo, se
hace referencia precisamente a la “mancipatio”, procedimiento formal
de la “f iducia cum creditore” que producía la transmisión de la
t itularidad dominical en forma plena y definit iva. A la “mancipatio” se
8
le agregaba la remancipatio, formalismo por el cual , el acreedor debía
hacer la devolución del bien cuando pagase el deudor.
Al lado de la “f iducia cum creditore” se halla la “f iducia cum
amico”, que se uti l izaba cuando quien temiendo para sí t iempos de
peligro, ponía una f inca a nombre de un amigo de confianza y también
poderoso quien debía hacer la devolución de este bien cuando el
peligro pasara.
“En la f iducia romana, se encuentran dos negocios separados tajantemente, uno de carácter real y otro de carácte r obligacional, donde ocupa trascendental importancia el aspecto real en detrimento del obligacional, dando por efecto que el f iduciario adquiere el dominio pleno y definit ivo del bien confiado, resultando con ello despojado de sus bienes el f iduciante ”1.
A nivel doctrinal, se explican algunos aspectos en la evolución de
la f iducia romana que culminan con una tendencia favorable para el
deudor, en primer lugar, se ha llegado a entender que la f iducia
desaparece cuando se abandonan las f iguras primitivas d e la “iure in
cesio” y “ la mancipatio” y es reemplazada por institutos más modernos
como la hipoteca y la prenda las cuales garantizan al acreedor, sin la
dureza injust if icada para el deudor quien se veía despojado de sus
bienes por parte del f iduciario en la “f iducia cum creditore”; en
segundo término, la tendencia favorable para el deudor se completa
con la prohibición de la “Lex Commisoria”, que consistía en impedir
1 De Castro, Feder ico. El negoc io f iduc iar io . P. 390.
9
que el acreedor pudiera apropiarse de los bienes del deudor, dejando
sin efecto un posible pacto comisorio.
Así, f inalmente este proceso que sin duda favorece al deudor es
el resultado de la acción de los jurisprudentes, que funden los dos
negocios de la f iducia romana en una unidad conforme a su f inal idad,
cobrando entonces especial relevancia el “pactum conventum”, y por
consecuencia la “mancipatio” y la “ iure in cessio” quedan reducidas a
simples f iguras ritualistas, actos formales de cumplimiento del “pactum
f iduciae”.
Sin duda alguna esta evolución ocurre en tanto se da la
tendencia a brindarle mejor atención al f in económico de la operación
f iduciaria, a su vinculación orgánica y a la protección del deudor de los
abusos del acreedor.
Finalmente, cabe agregar que la f iducia romana funcionaba
gracias a la rigidez formal de la “mancipatio” y la “ iure in cesio”, y con
el abandono de ambas desaparece la f igura de la f iducia, este pacto
fue el que a la postre rompió la frontera formalista e imposibil itó
mantener la separación artif iciosa de los dos negocios referidos.
10
2. LA FIDUCIA EN EL DERECHO GERMÁNICO
Cuando hablamos de la f iducia en el derecho germánico, nos
referimos a lo que se denomina la “Treuhand”, la cual se constituye
igual que la f iducia en el derecho romano y con los formalismos
propios del Derecho Primitivo.
“Debido al formalismo imperante, por un acto solemne el f iduciario es investido de la t itularidad del fudiciante. La “Treuhand” se centra en la f inal idad jurídica (transmisión) y desdeña la f inalidad práct ica o económica, (garantía) así el dogma del contrato real abstracto hace uso del mismo papel de negocio formal de transmisión que se le atr ibuyera a la “mancipatio” y a la “iure in cesio” en la f iducia romana”2.
La “Treuhand” se mantiene y su aplicación continúa hasta bien
entrada la Edad Media y por ello puede advert irse como en su
desarrol lo se va abandonando la separación entre el negocio formal y
el convenio sobre la f inalidad de la atribución hecho con el f iduciario,
diferenciándose por ende, su titularidad como tal , en cuanto portador
de unos poderes y facultades l imitados al f in para el cual se le
confiaron.
En la “Treuhand” son de interés aquellos casos de entrega de
bienes a un amigo de confianza previo a emprender largos y peligrosos
viajes, por ejemplo partir a las Cruzadas, igualmente de interés es l a
2 De Castro, Op. c i t . , p . 392.
11
adquisición de una f icha hecha por un extranjero, por medio de un
amigo del país, con el f in de evitar la aplicación de leyes que
restringen o prohíben tal adquisición e incluso en aquellos casos de
entrega de bienes en garantía de crédito que ofrece el Derecho
longobardo. En todos estos casos, excepto algunos aislados, no hay
transmisión definit iva al f iduciario, sino , que a lo más que se llega es a
una separación de la propiedad formal –con el único f in de que el
f iduciario resulte legit imado en sus ac tuaciones– , respecto de la
propiedad material la que queda en manos del f iduciante, de manera
que los poderes atribuidos al f iduciario son limitados a los f ines de la
confianza dada, poderes que serán menores o mayores, según la
amplitud de tales f ines.
3. DERECHO INTERMEDIO
La “f iducia cum creditore” y la “f iducia cum amico” de la que
hablara Gayo en la Insti tuta desaparece irremediablemente , debido a la
transición que ocurre en el Derecho Romano, que pasa de exacerbado
formalismo a la espir itual ización del contrato, donde cobra relevancia
la Autonomía de la Voluntad.
La corriente espiri tualista mencionada deja de lado las formas
para darle mayor importancia al consentimiento, dándole una marcada
12
trascendencia al voluntarismo jurídico, donde la volunt ad del ser
humano, es más importante que la forma.
“Los antecedentes muestran que la primitiva f iducia fue cuidadosa y definit ivamente el iminada de la Compilación Justineanea, como resultado de la acción de los compiladores del Corpus Justineaneo, los que borraron toda mención de la f iducia de los antiguos textos, situación en la que convergen diversas circunstancias, entre el las, el nacimiento del período del Humanismo en el Renacimiento, donde adquiere primordial importancia el ser humano en sí mismo, considerándosele inclusive como el centro del universo, las publicaciones de las sentencias de Paulo en las cuales se hacen importantes referencias en punto a la f iducia, y f inalmente, como ya señalamos, el descubrimiento y publicación de la Inst i tuta de Ga yo, aspectos que sin duda favorecen que a fines del siglo XIX, y sobre esta fecha nazca la idea de darle nueva vida a una regulación considerada anticuada y que fue abandonada por el mismo Derecho Romano”3.
Indudablemente durante este período cobra relevancia el pacto
de f iducia y la existencia de la buena fe. Estos aspectos son
contemplados no solo por el valor que le atr ibuyeron los antiguos
eruditos a la f iducia, sino que es de vital importancia observar el
signif icado que l legó a tener en la práct ica judicial el caso de la
“f iducia cum amico contracta”, en donde el f iduciario no adquiere una
propiedad plena, sino muy limitada a los f ines de la confianza dada.
3 De Castro, Op. Cit . , p . 393.
13
4. LA FIDUCIA EN EL DERECHO INGLÉS
En el Derecho Inglés encontramos dos f iguras sumame nte
semejantes a la “f iducia cum amico” y a la “f iducia cum creditore” del
Derecho Romano, estas f iguras son el “mortage” y el “Trust” en los que
se muestra con claridad la evolución que podemos considerar es una
constante de ley: el negocio f iduciario a raíz del progreso o evolución
jurídica, trae consigo un efecto favorecedor o protector del f iduciante,
y por ende, el hecho de que este conserva un derecho real en la cosa
confiada. Vale en este punto plantear la siguiente interrogante ¿Cómo
ocurre esta evolución?
Al respecto diremos que el “mortage” es la f iducia británica y se
aplica para seguridad de quien hacía un préstamo. Se transmite la
f inca con la que el deudor garantiza el pago, esto se logra por el
mecanismo de la enajenación formal de la propiedad plena de la f inca
al acreedor, de manera que si el deudor pagaba al acreedor, éste tenía
la obligación de hacerle la devolución o transmisión de la f inca” 4. Este
es el panorama en que aparece la “equity” en favor del deudor,
l legando a af irmarse que por justicia natural y por equidad el principal
derecho del acreedor es su dinero y su derecho en la f inca es solo
para seguridad del dinero.
4 Ib id, p. 394.
14
El proceso evolutivo descrito continúa y pronto se podrá af irmar
que por ley (Common Law), el acreedor es dueño del bien en tanto de
acuerdo a la “Equity Law” el deudor sigue siendo el legít imo dueño.
“Para 1925 de acuerdo a las disposiciones contenidas en la ley y propiamente en la que se denomina “Law of Property Act”, queda absolutamente prohibido el “mortage ” transmitiendo la plena propiedad al acreedor, el lo en razón de que los poderes del f iduciario se ven disminuidos por cuanto estos únicamente se aplican en razón de la confianza dada”5.
En la Edad Media por el deseo de evitar las l imitaciones
impuestas por el derecho feudal, como lo eran la prohibición de
disponer por testamento de lo tenido en feudo, o el de realizar actos
especialmente prohibidos, l levó a que se uti l izara el mismo
procedimiento de la “f iducia cum amico”, realizándose transmisiones de
f incas a uno o varios amigos para que se le diera un determinado
destino (“use”), entendiéndose al principio que ello quedaba a la
conciencia del f iduciario, pues la transmisión se consideraba plena y
definit iva. De tal suerte que el pacto sobre el uso pro metido, inef icaz
según el “common law” fue tenido en cuenta esencialmente por los
Tribunales Eclesiásticos y después por la Cancillería (“equity”). Tal
protección se continúa empleando, al punto que surge una drástica
disposición legislat iva denominada “S tatute of use, 1489”, ante el uso
fraudulento de la f igura, l imitando así su empleo, de manera que según
dicha ley las entregas de la propiedad “en confianza”, se irán haciendo
5 De Castro, Op. Cit . , p . 39.4
15
en forma de “Trust”, surgiendo así al f igura central del Derecho Inglés,
que se ha llegado a pensar t iene su origen en la f iducia germánica, ya
que al igual que la “Treuhand” se caracteriza por la separación de la
propiedad formal de la propiedad material.
El “Trustee”, es el dueño nominal, que si bien puede transmitir la
plena propiedad al adquirente a t ítulo oneroso, de buena fe, en el tanto
desconozca el “trust”, está obligado a administrar por otro y en favor
de otro. Este llamado beneficiario en su caso, (pues el trust puede
tener muchas otras aplicaciones, por ejemplo, para f i nes de caridad)
será quien habrá de ser considerado el dueño real de los bienes “in
trust”.
SECCIÓN II. CONCEPTO DEL NEGOCIO JURÍDICO
La teoría de los negocios jurídicos es una de las más importantes
creaciones del Derecho Privado en los últ imos t iempos , pues, como es
sabido, el derecho no se ocupó de los pactos y su incumplimiento; su
función original era la de mantener la paz social previniendo y
regulando las guerras privadas; sólo cuando un sujeto producía un
daño a la propiedad de otro, intervenía la justicia para promover el
juicio y reparar la i legalidad o mejor dicho, i l icitud. A f in de restaurar
el derecho violado, se introducía a veces un pacto o acuerdo para
lograr la composición amigable de la l it is. La relevancia jurídica del
16
pacto se fundaba en una obligación delictuosa, no expresaba una
fuerza propia de la voluntad. La promesa y el acuerdo tenían un valor
exclusivamente moral y religioso.
El primer contrato jurídicamente importante de que se tiene
conocimiento y que f iguró como una transacción real, fue la permuta,
como se le conoce actualmente.
Cuando prevalece la normativa jurídica sobre la rel igiosa, la
promesa se convierte en un “negocio jurídico formal” . Se llegó a
comprender que la rect itud moral o sentimiento religioso no eran
suf iciente garantía para mantener el valor del compromiso adquirido.
El creciente desarrollo del comercio, del mercado y del tráf ico
comercial fue creando nuevas categorías de contratos innominados y
el formalismo fue reduciéndose poco a poco. Las primeras
af irmaciones del principio de la ef icacia jurídica del consentimiento
aparecen en el siglo XVI, cuando la extensión del comercio y las
transformaciones que se presentaban, necesitaban de una modif icación
de las estructuras jurídicas.
“Fueron los juristas alemanes, secundados por los italianos, los
que elaboraron la teoría de los negocios jurídicos, no así la doctrina
francesa que ha mantenido su interés en el acto jurídico”.
17
Dentro de la act ividad conciente del hombre se dan inmenso
número de actos que t iene repercusión jurídica sin que el agente tenga
el propósito de producirla; los efectos jurídicos se producen en muchas
ocasiones aún sin haberse pensado en ella y aún sin quererse, el que
produce un daño a otro sin quererse, por mera culpa, t iene que
responder de su conducta y reparar el daño, ya que tales hechos caen
dentro de la esfera jurídica, aún contra su voluntad; estamos aún en
presencia de actos jurídicos. Pero en cambio, “cuando la actividad
humana, en forma conciente, pero además expresamente querida, va
dir igida a buscar un f in de orden jurídico, el acto se convierte en
“negocio jurídico”.
Por ejemplo, estamos ante un negocio jurídico en el caso en que
dos personas se ponen de acuerdo para vender una y la otra para
comprar un objeto determinado (contrato de compraventa).
Debe advertirse que el querer del hombre de producir efectos
jurídicos está circunscrito a los efectos que la norma jurídica le da al
acto, de ahí que no sea l ibérrimo.
El concepto de negocio jurídico no está claramente e stablecido
en nuestras leyes, puede decirse que, en algunas disposiciones
legales diseminadas, aparece un asomo de este concepto y ha sido
casi olvidado totalmente en la práct ica, aún es dif íci l encontrarlo en
18
nuestra jurisprudencia. En las leyes se habla de contrato, de
testamento, de otras declaraciones de voluntad, algunas veces de
actos en general, pero falta la noción clara del negocio jurídico.
Se puede af irmar que a pesar de haber sido ampliamente
estudiado, el concepto del negocio jurídico es muy controvertido, no
sólo en lo que se ref iere a la determinación de sus característ icas
esenciales, sino en cuanto a lograr su comprensión también.
Según una opinión bastante arraigada, el negocio jurídico sería la
manifestación de voluntad encaminada a producir consecuencias
jurídicas, esto es, a hacer que nazca, se modif ique o se extinga una
relación jurídica. Así se dist inguiría de los hechos jurídicos materiales
en los que falta la voluntad, también de los hechos voluntarios: de los
il ícitos, en que éstos no se dirigen a producir consecuencias jurídicas,
ya que estas nacen por imperio de la ley contra la voluntad del agente;
y de los hechos i l ícitos que motivan consecuencias il ícita, sin que la
voluntad esté dir igida a tal f in. Esta opinión no parece co nforme a la
realidad práctica; la voluntad del hombre no puede por sí misma ser
causa suficiente de consecuencias jurídicas, pues no puede crear el
derecho que es independiente de la voluntad privada y sólo la protege
en cuanto se desarrolla dentro de sus límites. No siempre la voluntad
es plenamente consciente de las relaciones jurídicas que genera,
mejor dicho de las consecuencias jurídicas que crea, por ejemplo un
19
contrato se cumple ef icazmente, aún cuando las partes ignoren
totalmente el derecho, y una vez cumplido, produce todas las
consecuencias jurídicas de que es capaz. Por esto es más exacto
decir que la voluntad del hombre debe encaminarse a f ines práct icos
protegidos por la ley. En consecuencia, debe entenderse por negocio
jurídico la manifestación de voluntad, de una o más personas, cuyas
consecuencias jurídicas van enderezadas a reali zar el f in práctico de
aquellas. Así, el negocio jurídico es ante todo una manifestación y no
declaración, para comprender también los casos en que la expresión
de la voluntad no debe ser conocida.
El sujeto declarante –se dice– con su voluntad crea o quiere
crear un efecto, que la ley reconoce y realiza en atención al respecto
debido a la voluntad del mismo declarante. Esta concepción
presupone, entre otras cosas, que la voluntad del declarante está
dir igida a un efecto favorable al mismo declarante, esto es, a un efecto
que le interese; la ley, precisamente para realizar o proteger esta
voluntad o interés, le da actuación en el orden jurídico.
Desde el punto de vista subjet ivo, el interés no es sino una
apreciación de parte del declarante, de aquello que le conviene: la ley,
reconociendo el negocio jurídico que contiene esta apreciación,
interviene en el interés del declarante mismo, el cual, precisamente
20
para realizar este interés personal suyo, requiere, más o menos
implícitamente a intervención del derecho.
Esta concepción de la función de la voluntad está estrechamente
ligada a la concepción general o generalizante del negocio jurídico,
definido como “decla ración de voluntad dir igida a producir un efecto o
a realizar un f in que la ley reconoce y protege”. Se podría hasta decir
que las dos concepciones son inmanentes una respecto a la otra.
A su vez, la referida definición del negocio jurídico se conec ta a
la del derecho subjetivo. Como es sabido, este es definido, según
algunos autores, como un poder de voluntad; según otros, como un
interés protegido (por la ley). Una tercera concepción sintética,
bastante corriente, combina los dos elementos, voluntad e i nterés, por
lo que el derecho subjetivo es definido como un poder de la voluntad
para la realización de un interés protegido por la ley.
En este orden de ideas el concepto de negocio jurídico, como ha
sido antes definido, representa el concepto de un acto de ejercicio del
derecho subjetivo, o, en todo caso, de un poder jurídico: un acto que
21
ejercita un poder de la voluntad del declarante para la realización de
un interés del mismo declarante 6.
En cuanto a f i jar el concepto de “negocio jurídico”, E. Danz ,
transcribe el que se da en la exposición de motivos del Código Civi l de
su país:
“El negocio jurídico es una declaración privada de voluntad que tiende a alcanzar un resultado jurídico, resultado que el derecho ordena que se produzca porque lo quiere e l declarante”7.
Para Emilio Bett i, el “negocio jurídico” es el acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada), y al que el derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo (típica en este sentido) 8.
El negocio jurídico, para Héctor Cámara, constituye la intención
privada, l ibremente manifestada, dirigida a producir efectos jurídicos
lícitos. La voluntad para procurar los resultados deseados tiene que
exteriorizarse, constituyendo los negocios jurídicos 9.
6 PEREZ VARGAS (Víctor) , Voluntad y Manifes tación en el Negoc io Jur íd ico,
Revis ta Jud ic ial , No. 5, año I I , San José, Edi ta Cor te Suprema de Just ic ia, set iembre 1977, p. 100. 7 DANZ (E.) , Interpretac ión de los Negocios Juríd icos , (Contratos, testamentos,
etc .) Madr id, Editor ia l Revista de Derecho Pr ivado, Tercera edic ión, adaptada a l español por Franc isco Bonet Ramón, 1955, p. 9. 8 BETTI (Emil io) , Teor ía General del Negoc io Jur íd ico , Madr id, Editor ia l Revista de
Derecho Pr ivado, Traducc ión y concordancias con e l Derecho Español por A. Mart ín Pérez, Segunda edic ión, 1943, pp. 51 y s ig. 9 CAMARA (Héctor) , Simulac ión de los Actos Juríd icos , Buenos Aires, Edic iones
Depalma, Segunda edic ión, 1958, p. 1.
22
SECCIÓN III : ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO
Abstractamente considerados, pueden dist inguirse en los
negocios juríd icos tres clases de elementos: Esenciales, Naturales y
Accidentales.
ELEMENTOS ESENCIALES
Son los que caracterizan al t ipo de negocio jurídico y concurren a
constituirlo, de tal modo, que la falta de uno de ellos implica la no
existencia del negocio jurídico mismo; son elementos que no pueden
ser eliminados del negocio jurídico aún cuando las partes lo quisieran
(la entrega del precio en la compraventa, la entrega de l mueble objeto
del préstamo). Hay un grupo de elementos esenciales que son
comunes a todos los negocios jurídicos, los que comentaremos más
adelante.
ELEMENTOS NATURALES
Son los que responden a la naturaleza del t ipo de negocio y
están f i jados en el ordenamiento jurídico, de modo que las partes no
necesitan hacer de el la un objeto especial de declaración de voluntad.
La voluntad de las partes es necesaria únicamente para excluirlas. Un
caso típico es la garantía de evicción a que está obligado el vendedor
en el contrato de compraventa, aunque ella no se hubiere consignado
23
expresamente. A esta garantía puede renunciarse, circunstancia que sí
debe pactarse.
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Son todos aquellos que no son necesarios para la existencia de
un determinado negocio, ni se entienden implícitamente contenidos en
él, sino que son agregados por la voluntad de las partes, como son la
condición, el término, el modo y todas las cláusulas especiales que las
partes introducen en el negocio jurídico, si la naturaleza del negocio
permite su admisión10.
Para concluir este aparte, quiero hacer una breve referencia en
cuan to a la “causa” y al “objeto”. En cuanto a la pr imera y la
controversia que ella suscita, traigo acá lo que dice Jean Dabín: “La
discusión, es pues general y numerosas las opiniones acerca de esta
teoría. A decir verdad, los crít icos radicales se han lanzado a la lucha
con vigor irresistible y parecen haber logrado imponer su opinión,
mientras que sus adversarios se l imitan a esquivar una respuesta
categórica atrincherándose, prudentemente para ello en otros
terrenos”.
10
COVIELLO (Nicolás) , op. c i t . , p. 34.
24
La idea de causa no ha muerto, sin embargo, pues a pesar de
estas luchas permanece latente en muchos espíritus, que se obstinan
en ver en ella una verdad necesaria, a pesar de todas las crít icas
sobre los términos”11.
Respecto al objeto, af irma Aurelio Candian:
“no puede exist ir un negocio jurídico si no existe un interés, el cual se a susceptible de recibir, a través de la declaración a la cual t iende; esto es lo que quiere decir poniendo entre los presupuestos del negocio la IDONEIDAD DEL OBJETO, (se ha dicho muy oportunamente respecto a ello, que es mejor hablar de „INTERES‟, en vez de „BIENES‟, porque aunque cuando el objeto del negocio sean cosas –bienes materiales– no son consideradas por sí mismas, abstractamente, sino siempre en referencia a los sujetos, y son valuadas respecto a su aptitud para satisfacer necesidades de la vida de relación”12.
En el trabajo de Enrique R. Aftalion, Fernando García Olano y
José Vill lanova, encontramos una interesante noción de objeto :
“El hecho primario e irreductible de la experiencia es, pues, hallarse el yo ante los objetos; no hay objeto sin sujeto, ni tampoco sujeto sin objeto, ya que toda conciencia es conciencia de ALGO y la vida humana es un constante quehacer con los objetos. Objeto es todo aquello que es o puede ser término de la act ividad intencional del sujeto, o si se quiere, todo lo que puede llegar a ser en una u otra forma, sujeto de un juicio lógico; lo que al ver veo, lo que al querer quiero, lo que al imaginar imagino, lo que al pensar pienso. Desde el punto de vista gramatical, el objeto queda transformado en un sujeto de un juicio: una mesa, un triángulo, un número, una piedra, ya que de
11
DABIN (Jean), Teoría de la Causa , Estudio His tór ico y Jur isprudenc ial , Madr id, Edi tor ia l Revis ta de Derecho Pr ivado, Edic ión Caste l lana, traduc ida por Franc isco de Oelemaeker y adaptada a l Derecho Civ i l Español por Franc isco Bonet Ramón, Segunda Edic ión, 1955, pp. 4 y 5. 12
CANDIAN (Aurel io) , Inst i tuc iones de Derecho Pr ivado , México, Editor ia l Hispano Americana, Segunda edic ión i ta l iana por Blanca L. de Cabal lero, 1961, p. 147.
25
todos el los puedo decir algo y hacerme entender en lo que afirmo o niego”13.
Basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad
de Chile: Arturo Alessandri y Manuel Somarriva Undurraca, en el
“Texto de Derecho Civi l”, redactado por Antonio Vodonavic H., se
consigna:
“En sentido general, cosa es todo lo que fuera del hombre, t iene existencia, corporal o espiritual, natural o art if icial, real o abstracta. Bienes son las cosas susceptibles a apropiación efectiva o virtual. Los astros, el aire, la alta mar son cosas, pero no bienes, porque de ellos nadie puede apropiarse: ni un particular, ni una municipalidad, ni el Estado. Para muchos juristas modernos, los verdaderos bienes son los derechos susceptibles de evaluación pecuniaria y tanto los derechos reales (que recaen directamente sobre las cosas) como los derechos personales (que l levan directamente a procurárnosla). Se arguye en pro de esta concepción que las cosas no son bi enes, no prestan una uti l idad económica, sino en razón de los derechos de que son objetos”14.
Finalmente quiero agregar que algunas doctrinas tienen presente
el objeto al tratar de las obligaciones “divisibles” e “ indivisibles”; así lo
hacen notar los tra tadistas Rodrigo Bercovitz y Rodríguez Cano, en su
estudio “Obligaciones Divisibles e Indivisibles” cuando dicen:
“En cuanto a las obligaciones divisibles e indivisibles, la doctrina española suele estudiarlas entre las modalidades derivadas del objeto . Otras doctrinas ubican su estudio entre las modalidades derivadas de la existencia de una plural idad de sujetos, siendo ésta a la que más
13
AFTALION (Enr ique R.) ; GARCÍA OLANO (Fernando) y VILLANOVA (José) , In troducc ión a l Derecho , Teor ía General, Buenos Aires, Edi tor ia l La Ley S. A. 1967, p. 14. 14
ALESSANDRI RODRIGUEZ (Ar turo) y SOMARRIVA UNDURRACA (Manuel) , Curso de Derecho Civ i l , Chi le, Edi tor ia l Nasc imento, Tomo II , De los Bienes, Segunda edic ión, 1957, p. 5 y 6.
26
atienda la doctrina. Cierto que la divisibi l idad o indivisibil idad de una obligación resulta también relevante aunque no exista tal pluralidad de sujetos. Pero la problemática que plantean tales casos es menos densa y compleja y, además, totalmente dist inta 15.
15
COVIELLO (Nicolás) , op. c i t . , p. 365.
27
CAPÍTULO II
EL FIDEICOMISO
SECCIÓN I: CONCEPTO
Tomando como base la realidad jurídica y práct ica que se vive en
Costa Rica en la actualidad, se puede definir al f ideicomiso como
“el negocio jurídico mediante el cual una o varias personas denominadas fideicomitentes traspasan propiedad f iduciaria a un tercero, identif icado como fiduciario, b ienes o derechos de su propiedad, los cuales formarán parte de un patrimonio autónomo e independiente que será uti l izado para fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo, en provecho de los fideicomisarios, quienes serán los beneficiarios del f ideicomiso correspondiente” 16.
Vil lagorda Lozano, define el f ideicomiso de administración
específ icamente como aquel en virtud del cual se transmiten al
f iduciario determinados bienes o derechos, para que dicho f iduciario
proceda a efectuar las operaciones de guarda, conservación o cobre
de los productos de los bienes f ideicometidos que señale el
f ideicomitente, entregando los productos o beneficios al
f ideicomisario17.
16
Código de Comercio. 8 edic ión, San José, Costa Rica, Edi to r ia l Invest igac iones Juríd icas, 1997, Ar t . 633. 17
Vi l lagorda Lozano (José Manuel) . Doctr ina General del F ideicomiso . Edi tor ia l Porrúa S. A., segunda edic ión, México. Pág. 194.
28
El f ideicomiso es una f igura compleja , que combina un negocio
real de transmisión de una cosa o bien, con un negocio obligacional
cuyo fundamento es la atenuación de los e fectos de aquella
transmisión. Cada uno de estos diferentes negocios produce sus
propios efectos. Nos hallamos pues, frente a un negocio complejo , que
resulta de la unión de otros dos negocios distintos que se vinculan
entre sí antagónicamente, por un lado , un contrato real (transmisión de
la propiedad o del crédito de modo f iduciario) y por el otro , un contrato
obligatorio negativo o pactum f iduciae (obl igación del f iducia rio de
hacer sólo un uso limitado del bien adquirido, para rest i tuir lo luego al
transmitente o a un tercero por aquél indicado 18.
En relación con la naturaleza jurídica del f ideicomiso, tal y como
está concebido en nuestra legislación y como es tratado en la práct ica
jurídica de Costa Rica, la misma es signif icativamente dist inta a la
naturaleza del negocio f iduciario originario de Roma. Dicho negocio,
consistía en una relación de pura confianza, en vista de que el
f iduciario abusaba de su cargo o no lo ejercía adecuadamente, las
partes afectadas no tenían los medios adecuados para hacerlo
responsable por tal falta y exigir le una justa indemnización 19.
18
Rodr íguez Azuero, S. La F iduc iar ia mercant i l en Colombia. Relac iones con e l f ide icomiso mexicano. En Inst i tu to F iduc iar io Bancomer (comp.) , Actual idad y futuro del f ide icomiso en México . Edic iones espejo de obs id iana. 1997. 19
Sánchez Zúñiga (Juvenal) . El Aspecto Tr ibutar io de los F ideicomisos en Costa Rica. Tesis para optar por e l grado de L icenc iatura en Derecho. Univers idad de Costa Rica. San José. 1999. Pág. 2.
29
El f ideicomiso es un contrato que puede emplearse para la
realización de i l imitados f ines, en tanto y en cuanto sean lícitos. Así lo
establece nuestro Código de Comercio, artículos que se analizarán
más adelante en el análisis normativo de esta investigación.
El contrato de f ideicomiso, pasó de un origen restringido al
ámbito familiar, a insertarse act ivamente en el ámbito de los negocios
por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones económicas y a la
férti l imaginación de los que se dedican a la ingeniería de nuevos
productos. A resultado una f igura jurídica sumamente cómoda para el
comercio por su accesibi l idad, su facil idad en la ejecución y más aún
por su gratuidad en la inscripción.
Las posibles aplicaciones del contrato de f ideicomiso,
especialmente para los bancos y demás entidades f inancieras, son
innumerables, dada su naturaleza, con una proyección excepcional que
les abre perspectivas insospechadas, pudiendo preverse, que en pocos
años más, la incidencia del Fideicomiso en los resultados f inancieros
de la banca nacional y privada l legará a un nivel de real importancia.
El contrato de f ideicomiso es un verdadero instrumento que sirve
para la realización de otros negocios que le son “subyacentes” y que
pueden ser de la más variada naturaleza dentro del campo de lo l ícito.
De ahí su versatil idad y f lexibi l idad y la enorme gama de su util ización
30
tanto en el sector empresarial, cuanto en el de la vida individ ual y
familiar de las personas. En menor medida ello ocurre, también, con
otras inst ituciones del derecho posit ivo.
Se pueden establecer f ideicomisos para práct icamente cualquier
f in l ícito, desde la administración de herencias, hasta la administración
de inversiones y otros bienes, tema que se desarrol la posteriormente
cuando hablemos de los diferentes tipos de f ideicomisos.
Los f ideicomisos de administración como típicos negocios
f iduciarios, se caracterizan por la desproporción que existe entre los
medios que se emplean, o sea la transmisión de la t itularidad de los
bienes o derechos f ideicometidos al f iduciario, y los f ines que se
persiguen como lo son la inversión, guarda y administració n de dichos
bienes que constituyen el patrimonio de la operación.
Según Villagorda, en los f ideicomisos de administración se
encuentran dos act ividades fundamentales que pueden presentarse en
la práctica:
a- La actividad de inversión que consiste en que el f iduciario
adquiera con cargo al patrimonio f ideicometido, los bienes que le
señale el f ideicomitente.
31
b- La actividad de administración propiamente dicha. Que consiste
en que el f iduciario como titular del patrimonio del f ideicomiso, se
encargue de la guarda y conservación de los bienes que integran
dicho patrimonio, efectúe el cobro de los productos y transmita
dichos productos al f ideicomisario 20.
SECCIÓN II: ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO
El f ideicomiso contiene en sí mismo, dos tipos de elementos a
saber: elementos personales y elementos reales.
ELEMENTOS PERSONALES
En todo contrato de f ideicomiso, intervienen necesaria mente dos
elementos personales: EL FIDEICOMITENTE Y EL FIDUCIARIO.
Sin estos y la voluntad de los mismos libremente expresada, e l
contrato de f ideicomiso no podría nacer a la vida jurídica.
Un tercer elemento personal lo constituye EL FIDEICOMISARIO o
BENEFICIARIO, el cual puede que no suscriba el contrato al momento
de otorgarse el mismo, pero debe estar si definido en el contra to como
tal. Este contrato es común en materia bancaria y solo existe el banco
20
Vi l lagorda Lozano, op. c i t . , Pág. 195.
32
como entidad administradora (f iduciario) y quien aporta el patrimonio a
administrar, el f ideicomitente. Aún así no está descartado que pueda
aparecer un f ideicomisario como beneficiario de la administración,
quien por lo general , son menores o hi jos del f ideicomitente.
En un f ideicomiso de administración correctamente constituido,
es común que encontremos solo dos de los elementos personales, el
f ideicomitente y el f iduciario.
Si bien nuestra legislación, no prohíbe que el f ideicomitente sea
al f iduciario, desde el punto de vista práct ico, dicha confusión no debe
darse, porque la f inalidad de este instituto es que un tercero (que en el
caso de los f ideicomisos de administración se requiere preferiblemente
una entidad con experiencia en la administración y f inanzas)
administre y saque el mayor provecho de un patrimonio f ideicometido
para un tercero, que no está en capacidad de hacerlo o bien que el
f ideicomitente no desea entregar aún. Si se confunden las f iguras de
f ideicomitente y f iduciario , no sería necesario un contrato de
f ideicomiso de administración para lograr esa f inal idad; bien podría ser
una persona que invierta su dinero en una inst itución como la Bolsa de
Valores del Inst ituto Nacional de Seguros, por ejemplo, donde le
invierten bajo su consentimiento en las diferentes instituciones
bancarias tratando de encontrar el mayor provecho posible y de
manera segura para beneficio del mismo inversionista; o bien, la
33
misma situación se daría bajo la f igura de inversión en cert if icados de
ahorro a plazo, así que si el beneficio es para el mismo inversionista o
dueño del patrimonio a administrar no es indispensable la f igura del
f ideicomiso, puede establecerse otras f iguras que ofrece la banca
nacional y privada.
Lo que sí prohíbe la legislación mercantil costarricense, es que
en una misma persona física o jurídica, se confundan la condición de
f iduciario y f ideicomisario, por el necesario conflicto de intereses que
se podría generar, en perjuicio del f ideicomitente, situación que
constituye el objeto de este trabajo, cuyas implicaciones se expondrán
en el desarrollo del mismo.
Nuestra legislación mercanti l además, establece que el
f ideicomiso, en el cual, el f ideicomitente es a la vez f ideicomisario, se
presume constituido en fraude de acreedores, salvo que se demuestre
que el f ideicomiso genera suficientes frutos al f ideicomisario, para
atender con ellos el pago de sus deudas o que se ha dejado bienes en
su patrimonio, suf icientes para responder por el pago de sus deudas.
EL FIDEICOMITENTE
Es la persona física o jurídica que constituye el contrato de
f ideicomiso y que traspasa bienes de su patrimonio, en propiedad
34
f iduciaria al f iduciario, para el cumplimiento de los f ines para los
cuales fue creado el f ideicomiso 21.
EL FIDUCIARIO
Es la persona física o jurídica, a la cual se le traspasan los
bienes en propiedad f iduciaria, por parte del f ideicomitente, para que
los administre y cumpla los f ines del f ideicomiso, estableci dos de
previo en el contrato suscrito entre las partes.
Puede ser f iduciario cualquier persona física o jurídica, capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones, así lo define el artículo 637
de nuestro Código de Comercio 22.
El f iduciario asume respecto al patrimonio f ideicometido, las
obligaciones de un BUEN PADRE DE FAMILIA CON BIENES
PROPIOS23.
21
Drake López (Ronald), Drake R. (Mary Ann) . Contrato de F ideicomiso y su regulac ión. I Edic ión, San José, Costa Rica. J iménez y Tanzi . Año 2000. 22
Código de Comerc io No. 3284 del 24 de abr i l de 1964. 23
Pérez (Oscar) . Propuesta de modif icac ión y reforma al Código de Comercio. Pr imer Seminar io Nac ional de F ideicomiso, Mul t iservic ios Fiduc iar ios S. A.
35
EL FIDEICOMISARIO O BENEFICIARIO
Es la persona física o jurídica , a favor de la cual se constituye el
contrato de f ideicomiso, obligándose el f iduciar io a entregar a ésta, los
frutos y/o bienes del f ideicomiso, en el momento en que el contrato lo
establezca.
Fideicomiso y beneficiario, son términos que se han util izado
como sinónimos, sin embargo, en algunos f ideicomisos, la sinonimia no
es tal, ya que podemos diferenciar entre f ideicomisario y beneficiario;
tal el caso de los f ideicomisos de ti tularización para el otorgamiento de
crédito, en los cuales, el f ideicomisario es el adquirente de los t ítulos
valores que ha colocado en el mercado el f iduciar io, para captar
recursos y el beneficiario es la persona física o jurídica a la cual se le
otorga el crédito, por parte del f ideicomiso 24.
ELEMENTOS REALES
De acuerdo con nuestra legislación, pueden ser objeto del
f ideicomiso, toda clase de bienes, muebles e inmuebles, siempre y
cuando estén dentro del comercio, existan en la naturaleza y su titular
–constituyente del f ideicomiso– pueda disponer de ellos conforme a
derecho.
24
Drake L. Ronald, op. c i t .
36
Los derechos, como bienes que son –de acuerdo con nuestro
Código Civil– pueden ser objeto del f ideicomiso, siempre, claro está,
que se trate de derechos patrimoniales susceptibles de valoración
económica.
El traspaso de los bienes que hace el f ideicomitente al
f ideicomiso, deviene en el hecho de que el f iduciario, asume con
respecto a los mismos, la propiedad f iduciaria, bajo un esquema de
propiedad, diferente a la tradicional concepción de propiedad civil ista.
En tal sentido, el f iduciario, aún cuando tenga con respecto a los
bienes del f ideicomiso, la condición de propietario, no dispone de
ellos, si no, en lo que el contrato de f ideicomiso lo autorice.
Los bienes que se traspasan al f ideicomiso, constituyen el
patrimonio f ideicometido, que t iene las siguientes característ icas.
PATRIMONIO AUTÓNOMO
El patrimonio f ideicometido, se considera como un patrimonio
autónomo, separado del patrimonio del f iduciario, del patrimonio del
f ideicomitente y del patrimonio del f ideicomisario 25.
25
Banco Cooperat ivo Costar r icense R. L. Programa de Capac i tac ión Modular . Departamento F ideicomiso, sept iembre -dic iembre 1997. Pág. 12.
37
Por tal razón, decimos que el patrimonio f ideicometido es
inembargable, por hechos atribuidos a las partes del contrato de
f ideicomiso.
El patrimonio f ideicometido, aunque registral o contractualmente,
se entrega el f iduciario en propiedad f iduciaria, es realmente propiedad
del f ideicomiso mismo, considerado este como una entidad patrimonial
autónoma, conteste con el concepto pretoriano de la f igura.
En tal sentido, si bien, desde el punto de vista del Derecho de las
personas, el f ideicomiso como tal no tiene personalidad jurídica: desde
el punto de vista económico, constituye para todos los efectos u na
entidad propietaria de un patrimonio autónomo.
PATRIMONIO AFECTACIÓN
El patrimonio f ideicometido conforme lo establezcan las partes en
el contrato de f ideicomiso, está afecto al cumplimiento de los f ines que
el mismo contrato establece y que ha sido expresamente señalado por
el f ideicomitente al f iduciario, encargado de cumplir dichos f ines.
Precisamente, el cumplimiento o la imposibi l idad de
cumplimiento, de los f ines para los cuales se constituyó el f ideicomiso
y a los cuales está afecto el patrimonio del f ideicomiso, desafecta el
38
patrimonio f ideicometido y t iene por virtud que el f ideicomiso se
ext inga.
SECCIÓN III: EL NEGOCIO FIDUCIARIO
“Esta categoría general de negocios podríamos denominarla negocios oblicuos o indirectos, en cuanto para alcanzar un efecto jurídico se sirven de una vía oblicua...”26.
En igual sentido Joaquín Rodríguez Rodríguez dice que es; un
negocio jurídico que:
“se caracteriza por la discrepancia entre el f in perseguido y el medio elegido para realizarlo” 27.
Según lo analizado, se trata de un negocio jurídico en el cual , la
causa de la relación debemos buscarla fuera de ella para encontrarla
en la motivación que tiene el f iduciante de transmitir la propiedad a
otro con un exceso en las facultades de este, de forma que bi en podría
desencadenar en abuso de derecho, pues nótese que por ejemplo se
traspasa la propiedad cuando lo que se quiere es garantizar una
deuda, como sería el caso de la f iducia cum creditore . Sin embargo,
existe una motivación esencial, se trata de la confianza que deposita el
26
FERRARA (Franc isco), La s imulac ión de los negoc ios jur íd icos. Madr id, Edi tor ia l Revis ta de Derecho Pr ivado, 3ª. Edic ión. 1993, pág. 100 . 27
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, (Joaquín). DERECHO MERCANTIL. México, Edi tor ia l Porrúa, 14ta. Edic ión, 1979, pág, 119.
39
f iduciante en el f iduciario, pues a sabiendas de la posibi l idad que tiene
este para disponer del bien traspasado, existe la confianza en que en
todo caso se dará la mejor administración de los bienes.
Para el caso del f ideicomiso sucede un tanto diferente, pues se
presentan ciertas diferencias, el lo en razón de que con el f ideicomiso
se trata de un negocio jurídico único.
EL FIDEICOMISO A DIFERENCIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO
El f ideicomiso a diferencia de la f iducia, es un único ne gocio, por
lo demás típico, de forma que no hará falta recurrir a otro oculto con el
cual se pretenda satisfacer las necesidades de cada caso y que el
ordenamiento jurídico es incapaz de satisfacer como lo es en el caso
de negocio f iduciario, toda vez que el f ideicomiso es un negocio t ípico,
y el ordenamiento jurídico ofrece libertad al f ideicomitente de
establecer los f ines a los cuales pretenda destinar el patrimonio que
separa. De manera que tal como lo regula nuestro Código de
Comercio, el Fideicomiso deviene en un negocio t ípico con f isonomía
propia y su propio régimen de jurídico.
La existencia de dos negocios jurídicos típicos cuyos efectos se
contraponen, y en los que existe una desproporción, nos resulta
just if icable en regímenes como el Anglosajón, en donde se daba un
40
desdoblamiento del ordenamiento jurídico, en el sentido de que por un
lado se encontraba el Common Law, con sus características y r igidez
propias, por otro, existía el Equity Law, encargado de mitigar la
inf lexibil idad a que se veía sometida toda relación jurídica. Es así que
coexistían dos t ipos de propietarios, frente a dos t ipos de derechos:
Los de los propietarios son: a) para el Common Law el f iduciario que recibió la cosa, b) para el derecho de equidad, el beneficiario, éste es el propietario. En este sentido se da un desdoblamiento del derecho, por un lado se encuentra el common law y por otro el derecho de equidad28.
En nuestro derecho no ocurre tal escisión, de manera que la
explicación del f ideicomiso basada en el negoc io f iduciario, tampoco
procede por este ángulo. Por su parte en el Derecho Romano, se usó
para inst ituir como herederos a personas incapaces de recibir
herencias y con el f ideicomiso testamentario se instituía heredero a un
incapaz, o bien se daba para garantizar deudas, etc., sin embargo, en
todo caso se establecía como un medio de evasión del ordenamiento
jurídico.
En el caso del f ideicomiso actualmente, nos encontramos con que
el mismo es un negocio típico, en el cual pese a su compleja
f isonomía, t iene bien definidos sus f ines en el acto constitut ivo, los
cuales en todo caso deberían ser l ícitos y predeterminados, según lo
28
BATIZA (Rodolfo) . Op. c it . , Pág. 42 y 43.
41
dispone el artículo 633 del Código de Comercio. Asimismo, este cuerpo
legal en su artículo 658, reprime el f ideicomiso consti tuido en fraude
de acreedores. De manera que a diferencia de lo indicado para la
f iducia, en el f ideicomiso no existe un negocio oculto que destruya los
efectos del negocio aparente, pues el propio ordenamiento se encarga
de dotar al f ideicomiso de la capacidad de establecer sus propios f ines
con la única limitación de que sean lícitos, predeterminados y no sea
constituido en fraude de acreedores, ni para f ines secretos 29.
Asimismo resulta de interés indicar que mientras en la f iducia al
no ser regulado estrictamente por el ordenamiento jurídico, el
cumplimiento de las respectivas obligaciones, quedaba sujeto a la
buena fe del f iduciario, en el f ideicomiso sucede un tanto diferente,
dado que el negocio se encuentra reglado por el ordenamiento posit ivo
y por las d isposiciones establecidas en el acto constitutivo.
Por otro lado, es importante señalar que mientras en el negocio
f iduciario resulta clara la explicación de que los efectos del negocio
oculto exceden los f ines perseguidos, debido a que por ejemplo, se
traspasa la propiedad para garantizar una deuda, para el caso del
f ideicomiso resulta un tanto diferente en el sentido de que los f ines del
mismo se encuentran bien especif icados en el acto constitut ivo, son
queridos por las partes y produce los mismos efec tos tanto entre el las
29
Véase al respecto los ar t ícu los 633, 658 y 661 inc . “a” del Código de Comercio.
42
como frente a terceros, de manera que tal concepción no es aplicable
al f ideicomiso.
En otro orden de ideas, mientras que el negocio f iduciario se
trata de un negocio jurídico compuesto por dos contratos, uno aparente
y otro oculto, en todo caso se trata de un doble contrato entre el
f iduciante y f iduciario, mientras que el f ideicomiso será siempre, una
declaración unilateral, de voluntad, mediante la cual el f ideicomitente
lo constituye30. Lo anterior sin perjuicio de que en la fase de ejecución
se hagan presentes las manifestaciones de voluntades del f iduciario y
del f ideicomisario.
30
CERVANTES AHUMADA. Op. Ci t . , Pág. 297.
43
CAPÍTULO lll
EL FIDEICOMISO COMO NEGOCIO JURÍDICO
A part ir de las anteriores consideraciones podemos entrar a
analizar el f ideicomiso como contrato o como negocio jurídico.
Definiciones como la ofrecida por Mario Carregal, en que se ve el
f ideicomiso como un contrato:
“por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado, cuya propiedad se le transfiere a tí tulo de confia nza, para que, al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido”31.
Aquí debe indicarse que según el Doctor Diego Baudrit Carril lo,
el contrato es definido como:
“un acuerdo entre dos o más personas para producir efectos de derecho, de naturaleza patrimonial”32.
De manera que para pensar en el f ideicomiso como un contrato,
debemos pensar en que el mismo se da por el acuerdo de voluntades
de los contratantes, sin embargo, no sucede exactamente así. Nótese
que de conformidad con el artículo 638 del Código de Comercio, se
establece la posibi l idad de que el f iduciario puede llegar a faltar sin
que por ello el f ideicomiso deje de exist ir. Además el f ideicomiso se
31
CARREGAL (Mar io) . Op. c it . , pág. 47. 32
BAUDRIT CARRILLO (Diego), Teor ía General del Contrato, San José, Jur icentro, 2ª. edic ión, 1990, pág. 26.
44
constituye en el momento en que una persona el f ideicomitente, decide
separar c iertos bienes de su patrimonio para afectarlos a la realización
de un f in33. Por consiguiente no será el contrato, el inst ituto que
explique la naturaleza del f ideicomiso. Pues si bien en determinado
momento debe concurrir la voluntad del f iduciario, sea en la fase de
ejecución, esta no es la que determina la constitución del f ideicomiso.
Por su parte, observamos que la teoría del negocio jurídico,
definida tal y como lo hace el Doctor Víctor Pérez Vargas, es una
programación objetiva de intereses 34, la cual resulta ser una
concepción más amplia que la del contrato, de manera que será esta la
que mejor explica la naturaleza jurídica del f ideicomiso, dado que
debemos entender este como una declaración unilateral de voluntad,
mediante la cual el f ideicomitente separa una parte de su patrimonio y
lo afecta a un f in, el del f ideicomiso, constituyendo con él un
patrimonio autónomo. No obstante lo anterior, debe acotarse que en
determinados casos se hace presente la manifestación de voluntad del
f iduciario, en su fase de ejecución, debe concurrir este aceptando su
cargo, o bien en el caso del artículo 659 inciso “c” el f ideicomiso puede
terminar por acuerdo expreso entre el f ideicomitente y f ideicomisario,
33
DÁVALOS MEJÍA, (Car los Fel ipe). Derecho bancar io y contratos de crédi to , México, Tomo I I , segunda edic ión, Pág. 388. 34
PÉREZ VARGAS (Víc tor ) . Derecho Pr ivado, San José, L itograf ía e Imprenta L i l , 1994, pág. 2006.
45
sin embargo, ello en nada afecta el hecho de que para la fo rmulación
basta nada más que la manifestación de voluntad del f ideicomitente.
No existe en nuestro ordenamiento una lista que enumere los
tipos de f ideicomisos existentes sino que, se permite cualquier t ipo de
f ideicomiso cuyo f in sea lícito. En el transcurso del t iempo y conforme
a las diferentes necesidades de las personas se han ido creando
diferentes tipos que el Lic. Ronald Drake 35 clasif ica de la siguiente
manera:
SECCIÓN I. BREVE ANÁLISIS DE ALGUNOS TIPOS DE FIDEICOMISO
1. FIDEICOMISOS MORTIS CAUSA
Estos f ideicomisos conforme a la doctrina del negocio jurídico,
serán aquellos que producen sus efectos jurídicos con la muerte del
f ideicomitente. Dentro de estos tenemos:
Fideicomiso Testamentario
El f ideicomitente en vida, constituye un contrato, mediante el
cual, f ideicomitente parte o la total idad de sus bienes, para que cuando
sobrevenga su muerte, el f iduciario los entregue a las personas que se
35
Drake López (Ronald); Alvarado Bogantes (Gamiel) y Arroyo Bolaños (Hi lda) . Seminar io sobre f ideicomiso para func ionar ios de la Contra loría General de la Repúbl ica. San José, noviembre 1997. Pág. 38 p. pol igraf iadas.
46
hayan designado como f ideicomisarios. Los bienes objeto del contrato,
salen del patrimonio del f ideicomitente, y en caso de que a su muerte
se abra un proceso sucesorio, estos no formarían parte del proceso,
sino que conforme se pactó en el contrato, el f iduciario, los distribuye,
sin más prueba que la del fallecimiento. En general, el f ideicomitente,
se reservará el derecho de percibir los rendimientos que genere el
f ideicomiso, mientras se encuentre con vida. Por las características de
este f ideicomiso, debe otorgarse en escritura pública, y es revocable
por parte del f ideicomitente de acuerdo con sus intereses.
Fideicomisos de Pólizas de Vida o Seguro
En este t ipo de f ideicomiso, el f ideicomitente suscribe con
anterioridad una póliza de vida, en el cual designa como beneficiario al
f iduciario, el cual una vez que fallezca el f ideicomitente, recibe el
monto de la póliza y con este constituye el f ideicomiso para cumplir
con los f ines que de previo estableció el f ideicomitente, es decir, es un
contrato por medio del cual el asegurado en calidad de f ideicomitente
afecta en f ideicomiso sus pólizas, designando beneficiario al f iduciario,
con el f in de que al saldarse las pólizas por haber l legado a su término
el plazo del seguro o al hacerse efectiva por el fallecimiento del
asegurado, el f iduciario obtenía el pago del importe de las pólizas y
constituya con dicho pago un fondo que se invert irá en valores y
créditos, entregando a los beneficiarios del contrato de f ideicomiso los
47
productos la parte proporcional del f ondo según se haya est ipulado.
Este contrato es totalmente revocable en vida del f ideicomiten te.
2. FIDEICOMISOS INTER VIVOS
Son aquellos que se constituyen y generan sus efectos jurídicos,
en vida del f ideicomitente, dentro de este grupo tenemos:
Fideicomiso de Administración
Mediante este tipo de f ideicomisos, el f ideicomitente por razón de
sus ocupaciones, ausencia del país, incapacidad o deseos de
incursionar en un negocio en el cual no tiene experiencia, traspasa
bienes de su propiedad al f iduciario, para que este ult ime lo custodie,
o administre o alcance así los objet ivos est ipulados en el contrato
respectivo.
Fideicomiso de Inversión
Este tipo de f ideicomiso es considerado como una variedad del
f ideicomiso de administración y es aquel por medio del cual una
persona física o jurídica, entrega al f iduciario sumas de dinero, bonos,
acciones de sociedades, certif icados hipotecarios, cert if icados de
depósito a plazo, es decir, t ítulos valores en general, y el f iduciario
proceda a invertirlos en valores o negociaciones productivas de
48
conformidad con las instrucciones dadas por el f ideicom itente en el
acto de constitución.
Fideicomiso para asegurar la educación de menores
En este tipo de f ideicomisos, generalmente el f ideicomitente es
un padre de familia quien entrega al f iduciario alguna suma de dinero o
bien títulos de fácil l iquidación, con el propósito de que este los
invierta y destine los recursos del mismo para la implementación de un
fondo con el que se van a atender los gastos que generen los estudios
de los f ideicomisarios designados, quienes usualmente son los hijos
menores de edad del f ideicomitente.
Fideicomisos para Jubilaciones o Pensiones
Actualmente la mayoría de las personas de pensiones que
funcionan en América Latina, administran los recursos de los
ahorrantes, bajo esta modalidad del f ideicomiso, en el cual se
constituye un contrato abierto para que se suscriban un número
indeterminado de f ideicomitentes o ahorrantes. El contrato es el mismo
para todos los adherentes, quienes aportan una suma de dinero
conforme a su capacidad económico-f inanciera y de esta manera se
forma un fondo común, el cual es invert ido por el f iduciario
capital izando los rendimientos generados, a favor de cada uno de los
f ideicomitentes de conformidad con el monto del ahorro que hayan
49
realizado. Una vez cumplido el plazo que se haya estipulado, al
f iduciario le corresponde entregar la totalidad del principal y los
intereses que éste haya producido en su respectiva cuenta, o bien le
entrega al f ideicomitente una suma mensual como complemento a su
pensión hasta que el fondo de ext inga. Es precisamente en esto últ imo
que radica lo relativo a una pensión o jubi lación. En estos
f ideicomisos, opera el principio de que cada persona ahorra de
acuerdo con su capacidad, con el f in de complementar la pensión que
le es otorgada por el Estado.
Fideicomisos de Titulación
La forma de operar de este f ideicomiso es mediante la entrega de
bienes que hace el f ideicomitente al f iduciario, quien con base en el
valor real de los mismos, emite títulos valores que coloca en el
mercado bursátil por ventanil la o a través de la bolsa de valores, con
el f in de captar recursos líquidos, que según lo que se haya suscrito en
el contrato, se trasladarán al f ideicomitente, o bien se destinan a
cumplir los f ines pactados en el instrumento de constitución. Dentro de
esta modalidad, tenemos los f ideicomisos para la compra de
inmuebles, en donde el f iduciario capta recursos del público, al amparo
del patrimonio f ideicometido, y destina estos recursos al otorgamiento
de créditos a personas que lo sol iciten para la compra de inmuebles. El
patrimonio f ideicometido generalmente lo constituyen hipotecas a favor
50
del mismo f ideicomiso, quien se convierte en acreedor de los
beneficiarios de los créditos.
Fideicomiso Inmobiliario
En este tipo de f ideicomisos, el f ideicomitente traspasa un b ien
de su propiedad, en propiedad f iduciaria al f iduciario, con el objeto de
que éste realice con este bien lo establecido en el contrato.
SECCIÓN ll: CUMPLIMIENTO DE LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO
JURÍDICOS EN EL FIDEICOMISO
Una vez que nos damos a la ta rea de estudiar el Fideicomiso, con
el solo hecho de intentar definir lo nos encontramos con una primera
dif icultad, en tanto que salta a la vista el problema de ante qué tipo de
hecho jurídico estamos, si será un contrato propiamente dicho o habrá
que recurrir a la teoría del negocio jurídico para su explicación.
Dos son los aspectos que resaltan cuando de explicar la
naturaleza jurídica del f ideicomiso se trata, por un lado nos
encontramos con un elemento real, cual es el traspaso de la propieda d
que se realiza, el otro viene determinado por un elemento personal,
sea la obligación que contrae el f iduciario de destinar los bienes objeto
del contrato al f in predeterminado en el acto constitutivo.
51
Diversas han sido las ref lexiones que se han suscitado en torno a
esta particular característ ica que distingue al f ideicomiso. En este
aparte de la investigación haremos referencia a las posiciones que al
respecto han tomado los tratadistas, las cuales se han visto
inf luenciadas por la coyuntura social de su época, como es natural, de
manera que situaciones como las que se dieron en los orígenes del
inst ituto de estudio, tanto en el Trust como en la f iducia del Derecho
Romano pudieron tener alguna inf luencia en los autores que lo han
desarrol lado, por tratarse en estos, momentos históricos de un medio
para evadir al r igidez del ordenamiento jurídico, con los consecuentes
abusos que se daban por ser un instituto poco o nada tutelado.
A part ir de las anteriores consideraciones podemos entrar a
analizar el f ideicomiso como contrato o como negocio jurídico.
Definiciones como la ofrecida por Mario Carregal, en que se ve el
f ideicomiso como un contrato :
“por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado, cuya propiedad se le transfiere a tí tulo de confianza, para que, al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido”36.
36
CARREGAL (Mar io) . Op. c it . , pág. 47.
52
Aquí debe indicarse que según el Doctor Diego Baudrit Carril lo,
el contrato es definido como:
“un acuerdo entre dos o más personas para producir efectos de derecho, de naturaleza patrimonial” 37.
De manera que para pensar en el f ideicomiso como un contrato,
debemos pensar en que el mismo se da por el acuerdo de voluntades
de los contratantes, sin embargo, no sucede exactamente así. Nótese
que de conformidad con el artículo 638 del Código de Comercio, se
establece la posibi l idad de que el f iduciario puede llegar a faltar sin
que por ello el f ideicomiso deje de exist ir. Además el f ideicomiso se
constituye en el momento en que una persona el f ideicomitente, decide
separar ciertos bienes de su patrimonio para afectarlos a la realización
de un f in38. Por consiguiente no será el contrato, el inst ituto que
explique la naturaleza del f ideicomiso. Pues si bien en determinado
momento debe concurri r la voluntad del f iduciario, sea en la fase de
ejecución, esta no es la que determina la constitución del f ideicomiso.
Por su parte observamos que la teoría del negocio jurídico,
definida tal y como lo hace el Doctor Víctor Pérez Vargas, es una
37
BAUDRIT CARRILLO (Diego), Teor ía General del Contrato, San José, Jur icentro, 2ª. edic ión, 1990, pág. 26. 38
DÁVALOS MEJÍA, (Car los Fel ipe). Derecho bancar io y contratos de crédi to , México, Tomo I I , segunda edic ión, Pág. 388.
53
programación objetiva de intereses39, la cual resulta ser una
concepción más amplia que la del contrato, de manera que será esta la
que mejor explica la naturaleza jurídica del f ideicomiso, dado que
debemos entender este como una declaración unilateral de voluntad,
mediante la cual el f ideicomitente separa una parte de su patrimonio y
lo afecta a un f in, el del f ideicomiso, constituyendo con él un
patrimonio autónomo. No obstante lo anterior, debe acotarse que en
determinados casos se hace presente la manifestación de voluntad del
f iduciario, en su fase de ejecución, debe concurrir este aceptando su
cargo, o bien en el caso del artículo 659 inciso “c” , el f ideicomiso
puede terminar por acuerdo expreso entre el f ideicomitente y
f ideicomisario, sin embargo, ello en nada afecta el hecho de que para
la formulación basta nada más que la manifestación de voluntad del
f ideicomitente.
39
PÉREZ VARGAS (Víc tor ) . Derecho Pr ivado, San José, L itograf ía e Imprenta L i l , 1994, pág. 2006.
54
CAPÍTULO IV
CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA
Debido a que el contrato de f ideicomiso de garantía es una
especie del contrato de f idecomiso, se debe partir de las generalidades
que fueron señaladas en el capítulo anterior y de las particularidades
que se estudiarán en este capítulo, las cuales determinan y especif ican
este negocio jurídico, todo ello bajo la metodología antes empleada,
sea realizando un análisis de lo que han establecido las principales
fuentes del derecho (Doctrina, Legislación y Jurisprudencia).
SECCIÓN I: CONCEPTO
La Doctrina más calif icada ha entendido por f ideicomiso de garantía el
negocio jurídico por el cual
(…) una persona, normalmente el deudor, transfiere uno o más bienes al f iduciario con el propósito de que los administre y que proceda a venderlos para el pago de las obligaciones que con el los se garanticen, de no ser estas satisfechas en su oportunidad. (Rodr íguez, 2009, p. 464; Rodríguez, 2002, p. 891)
“(…) se transfiere al f iduciario bienes para garantizar con ellos o con su producido el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará una vez realizados los bienes, el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, conforme a lo previsto en el contrato” (Martorell i , 1996, p. 904 -905, citado en Pérez Vargas, 2008, p. 18)
55
“Fidecomiso de garantía es el que se constituye con el f in de garantizar el cumplimiento de una a varias obligaciones, de igual o de dist inta clase o naturaleza, para lo cual el f iduciante, sea el propio deudor de la obligación cuyo cumplimento se pretende ase gurar, o un tercero, transfiere al f iduciario, a su vez el propio acreedor o u tercero, la propiedad f iduciaria de bienes determinados, o determinables, quedando obligado este últ imo a ejecutar, ante el incumplimiento objetivamente comprobado, el procedimiento de garantía estipulado, haciendo uso para ello de las facultades que le fueron conferidas al tal efecto, incluso la más extrema, consistente en la realización de los bines del f ideicomiso y posterior pago con su producto al acreedor”(Torres, 2004, 331 )
Como se puede observar, la f inalidad pretendida por las partes
no es otra que la de afectar unos bienes para asegurar el cumplimiento
de una obligación o mejor dicho garantizar con los bienes
f ideicometidos y/o con su producto una o varias obligaciones pasadas,
presentes o futuras, del f ideicomitente o de un tercero, designando
como beneficiario al acreedor de estas obligaciones , cuya ventaja más
evidente para este negocio jurídico es la ejecución de la garantía fuera
de la jurisdicción ordinaria, lo cual invita a los acreedores,
principalmente los f inancieros, a fomentar el uso de este contrato, en
lugar de otras garantías reales tradicionales como la prenda e
hipoteca.
Específ icamente, esta f igura se encuentra regulada en el párrafo
segundo del artículo 648 del Código de Comercio, el cual dispone lo
siguiente:
56
Artículo 648.- (…) Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del f ideicomitente con el f ideicomisario. En tal caso, el f iduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato.(Así adicionado este segundo párrafo por el artículo 187, inciso g), de la Ley No. 7732 del 17 de diciembre de 1997)
De igual modo, nuestra jurisprudencia patria ha reconocido
ampliamente la f igura, como lo demuestran los siguientes extractos de
sentencias:
“Sobre el contrato de fideicomiso en garantía, f igura negocial que se encuentra reconocida en la norma impugnada, cabe señalar que se util iza como un contrato accesorio, por medio del cual, el f ideicomitente –deudor de la obligación principal– entrega determinados bienes al f iduciario para que –entre otras cosas– los administre y custodie – teniendo en cuenta, desde luego, lo que dispongan sobre el particular las partes en el contrato– durante el término en que perdure la obligación principal; posteriormente, para que proceda a su enajenación, en caso de que el f ideicomitente o deudor no pueda satisfacer sus obligaciones para con el acreedor o fideicomisario. Sobre este punto la doctrina ha señalado que esta figura sirve para que el deudor transfiera a una entidad fiduciaria determinados bienes con el propósito de respaldar el cumplimiento de obligaciones a su cargo y a favor de un tercero, en el evento de que aquél no realice el pago en el término pactado, para que, asimismo, disponga de los bienes y con el producto cubrir la deuda.” Sentencia número 09392 del 19/09/2001 dictad por la Sala Constitucional.
SECCIÓN II: CARACTERES JURÍDICOS
Además de los caracteres jurídicos del contrato de f ideicomiso
reconocidos en la parte general (como contrato oneroso, conmutativo,
bilateral, solmene, comercial), el f ideicomiso de garantía lo han
calif icado como un contrato de colaboración,
57
“en el cual las partes interesadas puedan adoptar una posición proactiva, esto es, no pueden limitarse a ser espectadores del desarrol lo del contrato, sino actores principales que opinan, instruyen y deciden ” (Rodríguez, 2002, p. 894)
Por ejemplo, es posible imaginar formas de colaboración entre el
f ideicomitente y el f iduciario. Frecuentemente, los bienes dados en
garantía, particularmente si son inmuebles, se dejan en manos del
f ideicomitente a t ítulo precario (tolerancia). Así, en el evento del
incumplimiento será menos penoso si hay una act itud leal del deudor
que, de lo contrario, pueda intentar entrabar el proceso.
En relación con el contrato de f ideicomiso como género, salta a
la vista una diferencia elemental que presenta el contrato de
f ideicomiso de garantía. Al respecto, si bien el primero se puede
clasif icar como un contrato principal, cuando dicho contrato se hace en
garantía de una obligación crediticia, su carácter se convierte en
accesorio.
Se debe recordar que por garantía se entiende, según el
diccionario de la Lengua Española40, “el efecto de afianzar lo
estipulado ”, esto es, de contar con un mecanismo de apoyo a la
obligación principal para asegurar su cumplimiento. Como se sabe,
40
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigés ima segunda edic ión
58
“ las garantías son, por regla general, accesorias, esto es, dependen en su nacimiento y extinción, de la suerte de la obligación principal cuyo cumplimiento se pretende asegurar ” (Rodríguez, 2009, p. 462).
Respecto de los contratos accesorios, Brenes Córdoba ha
manifestado que estos “suponen necesariamente la existencia de otro
contrato del que aseguran generalmente su cumplimiento o son su
complemento (la f ianza, la hipoteca, las capitulaciones matrimoniales )”
(Brenes, 1998, p. 51; En igual sentido ver Baudrit, Diego, 2007, p. 40)
y que la importancia de la clasif icación es :
“porque la suerte del contrato accesorio está ligada a la del principal: si el contrato principal se extingue, se resuelve o se anula, el accesorio deja de exist ir” (Brenes, 1998, p. 51; En igual sentido ver Baudrit, Diego, 2007, p. 41).
En este sentido, la misma Procuraduría General de la República
ha destacado ese carácter jurídico de este contrato, en los siguientes
términos:
Podríamos afirmar entonces, que en tratándose del f ideicomiso de garantía (…) lo anterior por cuanto el carácter de garantía que revist e la propiedad f iduciaria respecto de la obligación principal – el crédito – es cautelar, con lo cual podemos afirmar, que al igual que sucede con cualquier otro t ipo de garantía ( prenda e hipoteca ), el f ideicomiso de garantía es accesorio. (Dictamen número C-103-2008 del 08 de abri l de 2008, Procuraduría General de la Republica)
De igual manera, la Doctrina ha reconocido el carácter accesorio
de este contrato al decir que “el f ideicomiso de garantía se otorga para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del negocio
59
jurídico principal, es decir, un negocio jurídico base ” (Torres, 2004,
p.333).
Respecto de la naturaleza jurídica del contrato, que en últ ima
instancia nos permite clasif icarlo como un contrato de carácter
personal o real, la Doctrina después de haber discutido el punto
bastante tiempo, con argumentos a favor de uno y otro bando, ha
l legado a la conclusión de que en este contrato existe un “doble juego
de relaciones jurídicas (una real y otra obligacional o contractual) que
se crean con motivo de la constitución del f ideicomiso de garantía, no
obstante ser este un único negocio jurídico ” (Boretto, 2005, p.45).
Específ icamente, se ha dicho en cuanto al tema :
“El f ideicomiso de garantía es una figura de naturaleza compleja. El f iduciante, ya sea deudor o un tercero, al transferir la propiedad fiduciaria de bienes determinados establece una relación real sobre dicho bines en cabeza del f iduciario. Pero el vínculo entre este fiduciario y el beneficiario aceptante es de naturaleza pe rsonal” (Torres, 2004, p. 343)
De igual modo, en relación con el vínculo del f iduciario y el
f ideicomitente, después de ocurrido el traspaso f iduciario se ha
reconocido que “en el f ideicomiso de garantía, el f iduciante a cambio
de la trasmisión del bien a l f iduciario, adquirirá respecto de este (y su
patrimonio separado) un derecho personal a la rest itución si cumple
60
como es debido con la obligación garantizada ” (Kiper & Lisoprawski,
2002, p. 7)
SECCIÓN V: PARTES QUE INTERVIENEN
a) Fideicomitente
El f ideicomitente, dentro del contrato de f ideicomiso de garantía
es:
“ la persona natural o jurídica que transfiere unos bienes o derechos para asegurar las obligaciones – propias o ajenas- materia del negocio. Generalmente es el propio deudor ” (Drake, 2000 , 89).
Como se analizó en su oportunidad, el requisito esencial que se
le exige a este sujeto contractual es tener la “capacidad jurídica”
suficiente para poder disponer legít imamente de sus bienes o
derechos.
El carácter accesorio que presenta este con trato de garantía,
viene a plantear una interrogante respecto de la cal idad del
f ideicomitente, ya que no está claro si un tercero, ajeno a la relación
de crédito principal, puede ser f ideicomitente o, por el contrario, si el
f ideicomitente t iene que ser exclusivamente el deudor del crédito
facil itado.
61
Dicha falta de claridad se ha generado debido a que el artículo
648 del Código de Comercio, establece para lo que nos interesa:
“…Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del f ideicomitente con el f ideicomisario . En tal caso, el f iduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato”.
De una estricta interpretación gramatical o l iteral de la norma
citada podría concluirse, precipitadamente , que en Costa Rica es el
deudor quien debe traspasar bienes o derechos propios al f iduciario,
con el f in de garantizar el crédito otorgado, posición que establecería,
una identidad entre deudor– f ideicomitente. Sin embargo, y uniéndonos
a la crít ica que hace el Dr. Víctor Pérez Vargas en su artículo “ ¿Puede
el f ideicomitente (en el f ideicomiso de garantía) ser un tercero, ajeno a
la operación de crédito que se garantiza ante el f ideicomisario?41”,
considero que dicha interpretación exegética es insuficiente y no
atiende a la realidad jurídica y material que actualmente tiene la f igura.
Específ icamente, la posición del autor se sustenta en tres
argumentos que considero correctos:
a) Dentro del régimen del Derecho Privado, debe privar el “principio
de la autonomía privada ” y, en vista de que “el f ideicomitente sea un
41
Ar t ícu lo publ icado en e l Volumen I, del Bolet ín Juríd ico Vir tual IUS DOCTRINA, de la Unidad de Informática Jur íd ica, Facul tad de Derecho, Univers idad de Costa Rica
62
tercero en la relación obligatoria principal no está prohibido ” a la luz
del artículo 661 y 658, que son los artículos que establecen
taxativamente los supuesto proscritos por ley, entonces, eso implica
que está permit ido.
b) Al realizar una interpretación sistemática –se ha de analizar la
norma, no aisladamente, sino en conexión con el resto del
Ordenamiento-, se puede observar que
“el Derecho admite, en muchos casos, la l lamada “sucesión en el débito”, donde un nuevo deudor puede “suceder” o unirse al deudor original”, razón por la cual “ resulta clara la validez de la intervención de terceros en la relación obligatoria, asumiendo total o parcialmente, en forma acumulat iva o en modo l iberatorio, según sea pactado, las posiciones de los sujetos originales ”. c) Al realizar una interpretación teleológica, nos percatamos que la
f inalidad principal del f ideicomiso, sea “garantizar con los b ienes
fideicometidos y/o con su producto una o varias obligaciones pasadas,
presentes o futuras, del f ideicomitente o de un tercero (…) ”, no se ve
afectada porque sea un tercero de la relación credit icia quien realice el
traspaso f iduciario por lo cual se debe proclamar la validez de tal
hecho.
63
Dicho autor, mediante un abordaje integral del problema, y a
partir de una interpretación sistemática, teleológica, extensiva y
realista, arriba a la siguiente conclusión, la cual se transcribe en lo
conducente por su claridad:
“En mi opinión, el f ideicomitente puede garantizar obligaciones a su cargo o a cargo de terceros. A esta conclusión l lego después de analizar la insuficiencia de la interpretación puramente li teral del artículo 648 del Código de Comercio. La interpretación sistemática (…) permiten afirmar que, como acto de autonomía privada, está permit ido que un tercero (en la obligación principal) “no -deudor” sea el f ideicomitente en un fideicomiso de garantía;(…) La interpretación teleológica permite afirmar la plena validez del f ideicomiso donde el f ideicomitente garantiza obligaciones de un tercero, porque con este proceder se cumplen a cabalidad los f ines de la institución. El Derecho comparado, por su parte, nos revela que en forma predominante se admi te en América Latina esta posibi l idad.(…) Mi opinión es en el sentido de afirmar la validez del contrato de fideicomiso de garantía donde el f ideicomitente de bienes o derechos del f ideicomiso de garantía es un tercero (el propietario f ideicomitente) en la relación obligatoria, ajeno a la operación de crédito entre el f ideicomisario y el deudor, que se garantiza ante el Fideicomisario. En este caso, el f ideicomitente es un tercero en la operación de crédito que se garantiza ante el Fideicomisario. A la vez, el deudor es un tercero en el f ideicomiso: precisamente el f ideicomitente lo otorga para garantizar obligaciones de un tercero. El f ideicomitente no tiene que ser necesariamente el deudor. Basta que sea quien tenga la facultad de disposición de los biene s, que normalmente es el propietario (…)” (Pérez Vargas, Víctor, publicado en Volumen I, Boletín Jurídico Virtual IUS DOCTRINA )
Aceptar que el f ideicomitente pueda ser un tercero ajeno a la
relación de crédito existente implica acoger la posición que la D octrina
ha adoptado con el nombre de la doctrina del “Fideicomitente -
propietario (que se antepone a la doctrina del “Fideicomitente -
deudor”), que “cali f ica al f ideicomitente en función de la propiedad de
64
los bienes afectados al f in f iduciario ” (Pérez Vargas, Víctor, publicado
en Volumen I, Boletín Jurídico Virtual IUS DOCTRINA). Dicha doctrina
tiene sostiene dos postulados básicos, sean:
a) El propietario no obligado, es un tercero en la relación principal (deuda), y no asume la categoría de deudor (personalmente). b) El deudor original es un tercero en el f ideicomiso, puesto que el f ideicomitente es el propietario de los bienes. ” (Pérez Vargas, Víctor, publicado en Volumen I, Boletín Jurídico Virtual IUS DOCTRINA).
b) Fiduciario
Respecto del f ideicomiso de garantía se debe tener presente que
los poderes del f iduciario están limitados y determinados al contrato
constitut ivo. Su dominio no es pleno, sino que, por el contrario, es
imperfecto y está supeditado a las instrucciones y facultades que haya
expresamente otorgado el f iduciante y en miras de cumplir la f inalidad
pactada. De ahí también que el patrimonio f ideicometido esté afectado
y obedece sólo al cumplimiento de una f inalidad específ ica .
c) Fideicomisario.
El f ideicomisario ha sido definido como el sujeto contractual que
“recibe los beneficios derivados del cumplimiento del encargo, y
eventualmente, lo bienes f ideicometidos al vencimiento del término
estipulado.
En el mismo sentido, considero que esta definición describe
oportunamente la calidad de f ideicomisario, dentro del f ideicomiso de
garantía, pero con las siguientes aclaraciones:
65
El encargo que el f ideicomitente hace al f iduciario en un
f ideicomiso de garantía, al traspasarle los bienes, es que en caso de
que la obligación de crédito que se respalda con el f ideicomiso (la cual
se debe determinar y especif icar en el contrato) caiga en mora y el
deudor no pueda honrar la deuda, se proceda con la venta forzosa y
privada (remate) de dichos bienes con el f in de cancelarle al
f ideicomisario dicha obligación con el producto del remate o incluso el
mismo bien, esto sería en caso de que el f ideicomisario se lo
adjudicara. Entonces, de lo anterior se desprende que efectivamente el
f ideicomisario de un f ideicomiso de garantía , es la persona que va a
recibir los beneficios del remate ocurrido en caso de ejecutarse la
garantía.
De igual manera, parece conveniente advert ir que en este tipo de
f ideicomisos el f ideicomisario, espera -en primer grado- es que se le
cancele el crédito otorgado y no que se le traspasen los bienes que
han sido f ideicometidos, esta opción vendría a uti l izarse
accesoriamente y solo en caso de que no se cumpla obligación
principal.
Sin perjuicio de lo anterior, considero importante referirme a una posición importante de la Doctrina, la cual divide la cal idad del f ideicomisario en dos sujetos diferentes. Por un lado, viene a advert ir la presencia de un “beneficiario ” del f ideicomiso de garantía, quien es “el sujeto de derecho que recibe los beneficios del contrato, debiendo encontrarse individualizado en este. El rol del beneficiario usualmente lo desempeña el acreedor cuando el f ideicomiso es de garantía y de
66
pago, de tal manera que el f iduciario con los frutos provenientes de la administración de los bienes fideicometidos va cancelando progresivamente la deuda, aun cuando no haya acecido el hecho de incumplimiento por parte del deudor” (Boret to, 2005, p. 40)
Por otro lado, determina la existencia del “f ideicomisario” –en
estricto sentido-, quien es el destinatario f inal de los bienes.
SECCIÓN VI: OBJETO DEL CONTRATO
a) Bienes que pueden ser f ideicometidos en garantía.
En Costa Rica, si bien el artículo 634 del Código de Comercio
impone una regla numerus apertus , respecto de los bienes que pueden
ser f ideicome t idos al indicar que “pueden ser objeto de fideicomiso
toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del
comercio ”, considero que deben tenerse en cuenta otras l imitaciones
relacionadas con el objeto de este contrato para evitar posibles
nulidades.
En específ ico, no pueden darse en f ideicomiso los siguientes
bienes:
i. Bienes fuera del comercio
De conformidad con el artículo 262 del Código Civil , “ las cosas
públicas están fuera del comercio ” por lo que es fácil concluir, a part ir
67
del artículo 634 del Código de Comercio, que las cosas públicas no
pueden darse en f ideicomiso.
En el tema de las cosas públicas, establece el artículo 261 del
Código Civil que son las que “por ley, están destinadas de un modo
permanente a cualquier servicio de util idad general, y aquellas de que
todos pueden aprovechar se por estar entregadas al uso público ”.
Obsérvese que este mismo artículo establece que “ todas las demás
cosas son privadas y objeto de propiedad particular ”, por lo que podría
pensarse que todos los demás bienes y derechos podrían
f ideicometirse, sin embargo, por una cuestión de seguridad y orden
público, se hacen las siguientes consideraciones.
i i. Bienes no susceptibles de embargo ni de persecución judicial
Si bien de una interpretación exegética (l iteral o gramatical) de
los artículos 634 Cco y 262 CCi, no se desprende esta limitación en
cuanto al objeto en el contrato de f ideicomiso de garantía, considero
que al hacer una interpretación sistemática de estas normas en
relación con el resto del Ordenamiento y especialmente con las zonas
más cercanas al tema específ ico, la perspectiva cambia.
68
El Derecho, si bien estable en otros supuestos la regla numerus
apertus antes dicha en cuanto a los bienes que pueden darse en
garantía, establece la l imitación de que no pueden ut i l izarse para ese
efecto los bienes no susceptibles de embargo ni de persecución
judicial, como se establece en el contrato de prenda en el artículo 532
del Código de Comercio. De particular importancia es la existencia de
esta limitación para el caso de estudio, pues también es un contrato
accesorio de garantía que se constituye para respaldar una obligación
crediticia.
Como se di jo, el artículo 533 referido establece el sistema
numerus apeturtus –al igual que el artículo 634, con respecto al
f ideicomiso -, al indicar que “puede ser materia de contrato de prenda
toda clase de bienes muebles” . Sin embargo, el artículo 532 Cco es el
que impone las l imitaciones que considero importantes. Esta norma en
lo l iteral establece:
ARTÍCULO 532.- No pueden ser objeto de prenda los bienes no susceptibles de embargo o de persecución judicial. Se exceptúan los indicados en los incisos 3), 4) y 5) del artículo 984 del Código Civi l, en cuanto a la obligación que se contraiga por el precio de adquisición de los artículos que en esa disposición se expresen, siempre que la venta se efectúe a plazo.
En cuanto al contenido del artículo 984 CCi, al cual remite
expresamente la ley, dispone:
69
ARTÍCULO 984.- No pueden perseguirse, por ningún acreedor, y en consecuencia no podrán ser embargados ni secuestrados en forma alguna: 1.- Los sueldos, en la parte que el Código de Trabajo los declare inembargables. 2.- Las jubi laciones, pensiones y beneficios sociales del deudor y las pensiones alimenticias. 3.- El menaje de casa del deudor, a rtículos de uso doméstico y ropa necesarios para uso personal de él, de su cónyuge y de los hi jos dependientes que con él vivan. 4.- Los l ibros, máquinas y úti les necesarios para la profesión u oficio del deudor. 5.- Los út iles e instrumentos del artesano o agricultor, en cuanto sean necesarios para su trabajo individual y el de los hijos que mantiene. 6.- Los al imentos que existan en poder del deudor, en la cantidad necesaria para el consumo de su famil ia durante un mes. 7.- Los derechos puramente personales como el de uso y habitación y cualesquiera otros bienes que el deudor haya adquirido a título gratuito bajo la condición de que no pueden ser perseguidos por deuda, salvo las mejoras que provengan de su industria. No obstante, los bienes indicados en los incisos 3), 4), y 5), pueden ser perseguidos por el respectivo acreedor prendario, siempre que el contrato de prenda se encuentre debidamente inscrito; pero los indicados en el inciso 3) sólo podrán perseguirse por el precio de su adquisición cuando éste se hubiere efectuado a plazo. (Así reformado por Ley No. 6159 del 25 de noviembre de 1977).
Como se puede observar, en el contrato de prenda, a pesar de
que toda clase de bienes muebles pueden ser prendados (artículo
533), se estable las limitaciones que el Código Civi l impone por orden
público en el artículo 984.
Por esta razón considero, que cuando se analiza el objeto del
contrato del f ideicomiso de garantía, a pesar de que el artículo 634
Cco no lo establezca, por una cuestión de orden público se deb e
entender que no se podrán dar en f ideicomiso los bienes fuera del
70
comercio, ni tampoco lo que se establecen en el artículo 984 Cci , por
ser los mismos por mandato legal inembargables.
En últ ima instancia, a dicha conclusión se puede arribar, también
mediante las reglas que inspiran la lógica y la sana crít ica, pues no
sería aceptable que al ejecutar un f ideicomiso de garantía, se persigan
bienes que ni siquiera se podrían perseguir en sede judicial.
El fundamento para aceptar esa limitación radica en qu e tiene
carácter de orden público, por lo que a pesar de que en esta materia
ri ja el principio de autonomía privada , se debe recordar que la misma
está limitada por nuestra Constitución Polít ica, en su artículo 28 por “ la
moral, o el orden público, o que no perjudiquen a terceros ”.
Precisamente, en cuanto a la función del orden público de
adecuar la autonomía privada a los principios fundamentales del
ordenamiento normativo, el profesor Gastón Certad , manifestó que:
“El orden público, entonces, no es un límite a los derechos fundamentales del individuo, en función de intereses superiores de la comunicada estatal, sino que pone límites a la autonomía de los sujetos, en función al respecto de los valores fundamentales en que se basa y que caracterizan al ordenamiento jurídico… expresa, más simplemente, la necesidad de que los sujetos de derecho privado con su convenciones, no destruyan aquellos valores y aquellos principios que el Estado considera esenciales y caracterizadores de la organización social en un determinado momento histórico ” (Certad, 2008, p. 83)
71
b) En cuanto al patrimonio autónomo
Respecto de este punto, se debe tener presente no sólo el
artículo 634 del Código de Comercio, sino las seis características ya
analizadas en la sección general que explican la extensión y alcance
de este patrimonio, las cuales se pueden sintetizar en que los bienes
traspasados al f iduciario entran a formar parte de un patrimonio
autónomo
Con relación a este patrimonio autónomo se ha dicho que “es la
característica esencial de los contratos de fideicomiso mercanti l. Por
tratarse por un negocio traslat ivo de dominio, los bienes fideicometidos
salen del patrimonio del f ideicomitente y constituyen un patrimonio
autónomo afecto a la f inal idad prevista sin que entren a f ormar parte
del patrimonio del f iduciario ” (Drake, 2000, p. 91) .
Por lo tanto, no es extraño que los motivos que l levaron al legislador a crear -vía ley- esta autonomía eran la no perturbación del contrato de f ideísmo de garantía, como lo dice claramente el siguiente autor: “El objetivo del legislador al desvincular el patrimonio f ideicometido de las vicisitudes que puedan producirse en el peculio personal del f iduciante y el f iduciario, fue evitar que se frustrara el cumplimiento del f in determinado al cual estaban afectados los bienes trasferidos en el f ideicomiso ” (Boretto, 2005, p. 42)
Esta independencia y autonomía del patrimonio f ideicometido es
de vital importancia para el f ideicomiso de garantía, pues en últ ima
instancia permite a las partes:
72
i. Al f ideicomitente, le permite segregar de su patrimonio un bien
determinado, otorgándole una f inalidad específ ica, sea garantizar una
obligación credit icia suya o de un tercero. Dicha afectación del
patrimonio, transgrede los alcances de contratos reales de garantía
tradicionales (prenda e hipoteca), pues en el caso del f ideicomiso el
bien cambia de ti tularidad, constituyéndose con ello un patrimonio
exclusivo para la consecución de una f inalidad, no perseguible por los
acreedores del f ideicomitente, ni de l f iduciario.
i i. Al acreedor le permite tener la confianza y seguridad de que su
crédito está garantizado exclusivamente con un bien del f ideicomitente,
a tal punto de que éste ha traspasado la t itularidad de dicho bien a un
tercero (f iduciario) e instruido que, en caso de incumplimiento, proceda
a la venta de los bienes y con el producto pague al acreedor su
crédito. Lo que no sólo le genera confianza al acreedor a la hora de
desembolsar el crédito solicitado, sino , que se crea con este contrato
un crédito privilegiado sobre otros acreedores.
73
CAPÍTULO V
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 656 DEL CÒDIGO DE COMERCIO
El Código de Comercio establece en sus artículos 648, 656 y 661
(inciso d), que:
ARTÍCULO 648: Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derecho s en garantía de una obligación del f ideicomitente con el f ideicomisario. En tal caso, el f iduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato. (Así adicionado este segundo párrafo por el artículo 187, inciso g), de la Ley No. 7732 del 17 de diciembre de 1997)
ARTÍCULO 656.- El f iduciario no podrá ser f ideicomisario. De llegar a coincidir tales calidades, el f iduciario no podrá recibir los beneficios del f ideicomiso en tanto la coincidencia subsista .
ARTÍCULO 661.- Quedan prohibidos: a) (…); b) (…); c) (…); y d) Los fideicomisos en los que al f iduciario se le asignen ganancias, comisiones, premios u otras ventajas económicas fuera de los honorarios señalados en el acto const itut ivo. Si tales honorarios no fueron, estos serán fi jados por el Juez, oyendo el parecer de peritos, en dil igencias sumarias especialmente incoadas al efecto y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria ”.
De la normativa citada, se desprende que efectivamente exist ió
un deseo del legislador costarricense (redactor del Código de
Comercio de 1964), de limitar de cierta manera la posibil idad de que el
f iduciario fuera concomitantemente f ideicomisario, no sólo en el
74
f ideicomiso de garantía, sino, en el contrato de f ideicomiso en general.
Sin embargo, no queda claro de la lectura de esta normativa cuál es la
consecuencia jurídica que se generaría de darse tal coincidencia. Lo
anterior debido a que si bien el artículo 648 auto riza a las partes a
constituir un f ideicomiso de garantía, el párrafo primero del artículo
656 CCo, establece una prohibición para que el f iduciario no sea
f ideicomisario. Sin embargo, lo que genera la incert idumbre respecto
de cuál es la consecuencia jurídica que ocurriría del incumplimiento de
dicha prohibición, es el párrafo segundo del artículo 656 que
establece: “de llegar a coincidir tales calidades, el f iduciario no podrá
recibir los beneficios del f ideicomiso en tanto la coincidencia subsista”.
Esta cuestión nos plantea la interrogante de cuáles serán las
consecuencias de incumplir con tal prohibición ¿Será acaso que
tendría implicaciones en la validez del negocio jurídico o afecta más
bien el surgimiento pleno de los efectos jurídicos (eficacia) del
contrato?
Este análisis, y el interés que lo motiva, t ienen como objetivo,
analizar la importancia clínica que podría generar el estudio. Al
respecto se debe tener en cuenta de que:
“según la enfermedad así debe ser el remedio: se entiende por ello que frente a cada anormalidad ha de ser diversa la reacción del Ordenamiento” (Pérez Vargas, 1994, p. 299).
75
En Costa Rica este tema no ha sido todavía abordado seriamente
por la doctrina nacional, por tanto, lo que hay son análisis indirectos
que se pronuncian al respecto. En ese sentido, la Procuraduría
General del Republica en el año 2008, al dar respuesta a una consulta
tributaria que presentó el Ministerio de Hacienda, manifestó:
“Tanto a nivel de doctrina como en el derecho comparado, ha habido discusión en relación con el beneficiario en un fideicomiso de garantía, ya que en algunas legislaciones existe prohibición legal expresa para que este se identifique con el acreedor, ello con el fin de evitar la apropiación de los bienes dados en garantía por parte del fiduciario. Si bien en nuestro ordenamiento también existe una prohibición similar prevista en el artículo 656 del Código de Comercio, según la cual el fiduciario no puede ser a la vez fideicomisario, ello no puede constituirse en una limitante, que impida la constitución de fideicomisos de garantía, en que el fiduciario designado, sea el mismo acreedor garantizado, por cuanto en el fideicomiso de garantía, los intereses del fiduciario y del constituyente son convergentes, ya que tanto a uno como el otro, en caso de incumplimiento, les interesa que los bienes se liquiden por el mejor precio”. (Dictamen número C-103-2008 del 08 de abril de 2008, Procuraduría General de la Republica)
Una posición similar sostiene un Tribunal Arbitral nombrado para
conocer una acción de nulidad de un contrato de f ideicomiso de
garantía que interpuso un deudor, bajo el fundamento que debido a
que el f iduciario y el f ideicomisario pertenecían a un mismo grupo de
interés económico, se caía en la prohibición del artículo 65 6 CCo. En
efecto, consideró dicho Tribunal :
“El artículo 656 del Código de Comercio dispone que el fiduciario no podrá ser fideicomisario y que, en caso de llegar a coincidir tales calidades, el fiduciario no podrá recibir los beneficios del fideicomiso en tanto la coincidencia subsista. No hay norma expresa que señale que, por coincidir las figuras de fiduciario y fideicomisario, se deba determinar la nulidad o ineficacia del fideicomiso (…)
76
Por su parte, la Doctrina extranjera ha cuestionado seriamente la
legalidad de tal superposición de roles, como se desprende de las
siguientes citas:
“Se discute si el fiduciario puede ser la vez beneficiario (…) ¿El acreedor como beneficiario puede ser a la vez fiduciario y, por lo tanto, el ejecutor de la garantía? (…) Quienes se pronuncian por la negativa entienden que, si el fiduciario se desempeña como beneficiario, se plantaría un conflicto de intereses que frustraría el ejercicio imparcial de su labor, máxime cuando el primero tiene la obligación de rendir cuentas anuales respecto del segundo” (Boretto, 2005, p. 39) “En el fideicomiso así concebido algunos ven una expresión del neoliberalismo extremo y la desprotección del más débil frente a los que ostentan una posición dominante (…) Habría una contradicción conceptual inadmisible si el fiduciario se pudiera beneficiar con los actos de administración o de disposición de los que ha sido encargado en cumplimiento de la finalidad prevista por el fiduciante porque, entonces, el fideicomiso no tendría razón de ser” (Kiper & Lisoprawski, 2002, p. 23-24)
Ante este panorama incierto, debo analizar las múltiples
discusiones que la Doctrina ha planteado y determinar cuáles son las
consecuencias de incumplir tal “prohibición”. Se advierte desde ahora
que el análisis se hará desde la teoría general de la patología negocial
y que dicho análisis será l imitado a las causas de nulidad –entendida
esta en sentido estricto- e inef icacia que se dirán expresamente. Lo
anterior debido a que para resolver la cuestión, no es necesari o
examinar cada uno de los supuestos de invalidez e ineficacia que
plantea este negocio jurídico .
77
En el presente capítulo, se analizará la validez del contrato de
f ideicomiso de garantía, cuando se presenta una superposición de
roles entre el f iduciario y el f ideicomisario. Antes de realizar dicho
análisis, con el f in de contar con una base teórica de l tema, primero
se expondrán los presupuestos básicos de la teoría de la val idez.
SECCIÓN I: PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA VALIDEZ
De conformidad con la teoría de la patología negocial desarrol lada por
el Dr. Víctor Pérez Vargas,
“puede definirse jurídicamente válido el supuesto de hecho que realizado conforme al esquema legal no presenta un vicio que el ordenamiento considera como causa de discordancia entre hecho y Derecho”. (Pérez, 1994, p. 305)
Baudrit (2007, p. 18) sostiene que la validez de todo contrato
está sujeta a que todos los requisitos y elementos se encuentren en el
acto respectivo al momento de formarse la convención. Para este
autor, los requisitos o presupuestos del negocio jurídico se ref ieren a
las condiciones de quienes lo realizan y la materia a que está referida.
Dichos presupuestos son dos: los sujetos y el objeto :
i. Los sujetos
Quien concluye un contrato debe ser capaz, esto e s, debe estar
habil itado por la ley para realizar ese tipo de actos. La capacidad
78
puede ser analizada en dos planos diferentes: el de la capacidad
jurídica, en sentido general, y el de la capacidad de actuar, la cual
posee aspectos específ icos. (Baudrit, 2007, p. 12)
La capacidad jurídica radica en toda persona. Consiste en la
potencial idad de ser sujeto de efectos de derecho. De esta forma, la
capacidad jurídica es sinónimo de personalidad, de calidad de sujeto
de derecho. (Baudrit, 2007, p. 12)
Por su parte, la capacidad de actuar se ref iere al poder que t iene
un sujeto de derecho de crear, a través de una manifestación de
voluntad, efectos de derecho. Se diferencia de la capacidad jurídica en
que si bien ésta es común a todas las personas, la capacidad de actuar
solamente la poseen los sujetos a quienes la ley otorga esa facultad.
(Baudrit, 2007, p. 13)
i i. El objeto
El objeto del contrato consiste en la prestación o prestaciones
que las partes resultan obligadas a rendirse en virtud del acuerdo. Este
objeto debe ser:
79
1. Posible: debe tratarse de una prestación cuya realización sea
racionalmente concebible, tanto en su naturaleza, como en
relación con el sujeto que la debe.
2. Lícito: la prestación no debe estar prohibida por la ley, la moral o
las buenas costumbres.
3. Determinado o determinable: el contrato debe f i jar expresamente
las prestaciones, o bien, los métodos para f i jarlas de conformidad
con criterios objet ivos.
4. Susceptible de valoración económica: esto por cuanto el contrato
produce únicamente efectos de naturaleza jurídica patrimonial.
(Baudrit, 2007, p. 14-15)
Respecto de los elementos del acto jurídico, Baudrit (2007, p. 15)
señala que el contrato tiene dos elementos constitutivos indiscutibles:
la voluntad y la forma. Además, exis te un tercer elemento que es
discutido por la doctrina: la causa.
i. La voluntad
Es el querer interno que, cuando es exteriorizado por una
manifestación de la persona, produce efectos de derecho. Este querer
interno debe haber sido formado libremente para que produzca los
efectos jurídicos correspondientes. En otras palabras, la voluntad debe
estar l ibre de vicios: error, int im idación y dolo. (Baudrit, 2007, p. 15).
80
1. El error es una falsa representación de la realidad. Cuando una
persona, fundada en ese error, manif iesta su voluntad para
producir efectos contractuales, se produce una imperfección que
incide en la validez del acto jurídico.
2. La int imidación o violencia moral consiste en la presión que se
ejerce sobre una persona para que manif ieste su voluntad en una
determinada dirección, con la amenaza de un daño injusto y
notable.
3. El dolo se ref iere a las maquinaciones que se efectúan para
provocar un error en una persona, el cual la l levará a declarar un
contrato. Solo constituye vicio del consentimiento cuando las
realiza uno de los contratantes, pues si las realiza un tercero, el
contrato es válido, sin perjuicio del derecho que tiene la víctima
de ser indemnizado por los daños y perjuicios que le haya
ocasionado ese tercero. (Baudrit, 2007, p. 15-17).
i i. La forma
La forma, es el conjunto de signos sensibles a través de los
cuales se manif iesta el consentimiento de los contratantes.
Generalmente es l ibre, sin embargo, en algunos casos, el contrato
debe tener una forma establecida específ icamente por la ley. En estos
supuestos, se habla de contratos solemnes. (Baudrit, 2007, p. 17)
81
ii i. La causa
El artículo 627 del Código Civi l exige que exista una causa justa
en las obligaciones. Esta exigencia se conforma con el criterio de
Capitant para el cual la causa es el motivo impulsivo y determinante
que l levó a las partes a contratar, siempre y cuando haya estado
determinado expresa o tácitamente en el acuerdo. De esta forma, sí
cabría analizar la justicia del motivo impulsivo, más o menos
objetivado, diferente de los móviles subjet ivos de los contratantes.
(Baudrit, 2007, p. 17-18).
.
Ahora bien, en cuanto a la invalidez, se entiende por negocio
inválido aquel “en el que falte o se encuentre viciado alguno de los
elementos esenciales, o carezca de unos de los presupuestos
necesarios al t ipo a que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad
para producir los efectos esenciales del t ipo ”.(Pérez, 1994, p. 304,
307).
Respecto de los supuestos de invalidez contemplados en el
ordenamiento jurídico costarricense, se debe hacer referencia a los
artículos 835, sobre la nulidad y 836, sobre la anulabilidad, del Código
Civi l.
82
En cuanto a los efectos jurídicos que puede generar la invalidez,
el artículo 844 del Código Civi l señala que la nulidad absoluta, a l igual
que la relativa, declaradas por sentencia f irme, dan derecho a las
partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiese exist ido el acto o contrato nulo, siempre que la nulidad no sea
por lo i l ícito del objeto o de la causa en cuyo caso no podrá repetirse
lo que se ha dado o pagado a sabiendas.
i. Respecto de la nulidad propiamente dicha
Esta nulidad se presenta cuando en un contrato faltan los
requisitos o elementos exigidos por el derecho, con lo cual el acto no
puede producir efectos jurídicos. (Baudrit, 2007, p. 19) .
Cuando se habla de nulidad por falta de requisitos o elementos ,
se hace referencia a los supuestos o condiciones mínimas ya
analizadas para que una obligación goce de validez, es decir: a) la
capacidad de las partes (artículo 835, incisos 1 y 3 CCi); b) el objeto
del negocio jurídico (artículo 835, inciso 1 CCi); c) la causa del
contrato (artículo 835, inciso 1 CCi); d) la voluntad de las partes
(artículo 835, incisos 1 y 3 CCi); y e) que la manifestación d e la
voluntad de las partes se haga con las formalidades de ley (artículo
835, inciso 2 CCi).
83
Cualquier interesado puede pedir que se declare esta nulidad, es
decir, cualquiera que tenga un interés legít imo en que se constate la
nulidad, puede ejercitar su derecho de crít ica en la pretensión
correspondiente. Sin embargo, se debe distinguir si el contrato
afectado ha sido ejecutado o no.
En el primer caso, la persona interesada en que se declare la
nulidad debe solicitarlo antes de que transcurra el térm ino de la
prescripción ordinaria, pues si este plazo se cumple, se consolida la
situación de hecho y la declaratoria de nulidad no tendría sentido. Por
el contrario, si el contrato nulo no se ha ejecutado, todo sujeto contra
el cual se quisiera hacer valer , podría oponer la excepción de nulidad
en cualquier momento. (Baudrit,2007, p. 19) .
En principio, la nulidad debe ser declarada de oficio. Sin
embargo, eso contradice la práctica de los tribunales de exigir que sea
solicitada expresamente para que pueda ser discutida en esa instancia.
(Baudrit, 2007, p. 19-20). Con relación a la nulidad derivada de la
i legalidad, se ha discutido si ésta es procedente con independencia de
un texto específ ico que la imponga expresamente. Al respecto, nuestro
Código Civi l dispone de manera general que los actos o convenios
contra leyes prohibit ivas son nulos, salvo que en las mismas normas se
establezca una consecuencia distinta para el caso de contravención De
igual modo, se ha dicho que el negocio ilegal se concreta en una
84
contrariedad de la causa en cuanto a normas imperativas, tales
comportamientos son nulos de conformidad con nuestro ordenamiento
(Pérez, 1994, p. 324-325). Este supuesto es de especial importancia
para el desarrollo de la cuestión planteada en este t ítulo, porque se
debe dilucidar si existe una norma que prohíba la superposición de
roles del f iduciario y f ideicomisario en Costa Rica.
En cuanto a los efectos derivados de la nulidad -entendida en
sentido estricta- Baudrit (2007, p. 20) sostiene que, una vez
constatada la nulidad, el contrato se tiene por insubsistente
retroactivamente. Cualquier prestación a la que haya dado origen el
acto, debe devolverse su autor, en naturaleza o por equivalente,
excepto en los supuestos de nulidad por i l icitud del objeto, como se
indicó anteriormente.
i i. Respecto de la anulabil idad propiamente dicha
Por otro lado, se considera anulable el negocio jurídico cuando
los requisitos o elementos del acto jurídico se encuentran presentes,
pero de manera defectuosa. (Baudrit, 2007, p. 18) En cuanto a los
supuestos de anulabil idad, el artículo 836 del Código Civi l establece
los siguientes:
1. Cuando alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia es imperfecta o irregular.
85
2. Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige teniendo en mira el exclusivo y particular interés de las parte s. 3. Cuando se ejecutan o celebren por personas relativamente incapaces.
Con relación a la ef icacia del negocio jurídico anulable se ha
dicho que puede darse una ef icacia precaria o removible, que puede
llegar a ser definit iva.
Es decir, la anulabil idad no impide que el negocio produzca sus
efectos. Ellos se constituyen y se mantienen hasta que ocurra la
anulación: si ésta no ocurre, persisten los e fectos. (Pérez, 1994, p.
303, 338).
SECCIÓN II: RESPECTO DEL ANÁLISIS DE VALIDEZ E INVALIDEZ
ESPECÍFICO
Una vez expuestos los principales postulados de la teoría general
de la validez, se debe advert ir que el análisis de la validez que se va a
realizar en cuanto a la superposición de roles del f iduciario y el
f ideicomisario dentro de un f ideicomiso de garantía, se hará
exclusivamente en relación con la nulidad, es decir, se va a dejar de
lado los supuestos de anulabilidad por considerar que no se relacion an
con la cuestión planeada.
86
De igual manera, no se van a analizar todos los supuestos de
nulidad que pueden presentar. Se había dicho que la nulidad puede
surgir por dos motivos por falta de un elemento esencial o contrariedad
a normas imperativas. En próximas líneas, se abordarán los supuestos
de nulidad que la doctrina a expuesto derivados de la contrariedad de
normas prohibit ivas o imperativas.
Es decir, para el análisis de validez que se va a realizar se va a
“suponer” que:
La capacidad de las partes del contrato de f ideicomiso de
garantía era suficiente.
El objeto f ideicomitido y dado en garantía cumple con los
requisitos de ley.
Exist ió causa justa que diera fundamento al f ideicomiso de
garantía.
Exist ió voluntad de las partes para contratar.
El contrato de f ideicomiso de garantía se encuentra plasmado en
el instrumento que la ley le requiere, sea escritura pública en
caso de que el patrimonio f ideicomit ido sean bienes inscribibles o
en contrato privado en caso de que el patrimonio f ideicomit ido
sean bienes no inscribibles.
87
Además de los supuestos específ icos que establece el artículo
835 CCi, el código establece otros supuestos de nulidad, como lo que
el negocio jurídico se haga en contraposición de una norma imperat iva
o prohibit iva. En estos casos el negocio sería ilegal y “ se concretaría
en una contrariedad de la causa respecto de la norma prohibit iva ”.
(Pérez Vargas, 1994, p. 325).
Como se recordará, el objetivo de este capítulo es dilucidar si
con el Ordenamiento jurídico actual el que exista una superposición de
roles del f iduciario y el f ideicomisario dentro de un f ideicomiso de
garantía es válido o no. En caso que se quiera alegar una nulidad
just if icada, en el supuesto que dicha coincidencia es contraria a la ley,
se deben buscar las normas que así lo proscriban.
De una lectura al capítulo doceavo, Título I, l ibro II del Código de
Comercio, capítulo en donde está normado el contrato f ideicomiso, se
puede observar que dentro de esa regulación se señalan expres amente
cuáles son los motivos que l levan a la ext inción del contrato de
f ideicomiso (artículo 659) y cuáles t ipos de f ideicomisos son proscritos
por ley (artículo 661), entonces, en caso de darse alguno de esos
supuestos podría decretarse la nulidad.
Dispone el artículo 659 CCo cinco causales expresas que
ext inguen el contrato de f ideicomiso, sean las siguientes:
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“a) Por la realización del f in para que éste fue constituido, o por hacerse éste imposible; b) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeto; c) Por convenio expreso entre f ideicomitente y f ideicomisario. En este caso el f iduciario podrá oponerse cuando queden sin garantía derechos de terceras personas, nacidos durante la gestión del f ideicomiso; d) Por revocación que haga el f ideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho. En este caso deberán quedar garantizados los derechos de terceros adquiridos durante la gestión del f ideicomiso; y e) Por falta de f iduciario cuando existe imposibil idad de sustitución”.
Por su lado, el artículo 661 CCo expone cuatro causales en
donde los f ideicomisos están prohibidos, las cuales son:
a) Los f ideicomisos con fines secretos; b) Los fideicomisos en los que el beneficio se conceda a diversas personas que sucesivamente deben sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso en que la sustitución se realice en favor de personas que, a la muerte del f ideicomitente, están vivas o concebidas ya; c) Los f ideicomisos cuya duración sea mayor de treinta años, cuando se designe como f ideicomisario a una persona jurídica, salvo si éste fuere estatal o una inst itución de beneficencia, científ ica, cultural o artíst ica, constituida con fines no lucrativos; y d) Los fideicomisos en los que al f iduciario se le asignen ganancias, comisiones, premios u otras ventajas económicas fuera de los honorarios señalados en el acto constitut ivo. Si tales honorarios no hubieren sido señalados, éstos serán fi jados por el Juez, oyendo el parecer de peritos, en dil igencias sumarias especialmente incoadas al efecto y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.
De una lectura integral del capítulo que regula el f ideicomiso, se
observa que además de los anteriores supuestos prohibidos, pareciera
que el legislador también quiso proscribir de cierta manera los
supuestos que se señalan en los artículos 656 y 658, aunque surge la
incertidumbre de por qué no los reguló expresamente dentro del
89
artículo 661 ¿Será acaso que no son prohibidos del todo o que existe
una atenuación respecto de ellos u obedecen a un mala y desordenada
práctica legislativa?
Para los efectos, dichos artículos rezan:
ARTÍCULO 656.- El f iduciario no podrá ser f ideicomisario. De llegar a coincidir tales calidades, el f iduciario no podrá recibir los beneficios del f ideicomiso en tanto la coincidencia subsista. ARTÍCULO 658.- El f ideicomiso constituido en fraude de acreedores podrá ser impugnado en los términos en que lo autoriza la legislación común. Se presume constituido en fraude de acreedores el f ideicomiso en que el f ideicomitente sea también f ideicomisario único o principal, si hubiere varios. Contra esta presunción no se admit irán más pruebas que las de ser suf icientes los beneficios del f ideicomiso para satisfacer la obligación a favor del acreedor que lo impugne, o q ue el f ideicomitente tenga otros bienes bastantes con qué pagar.
De acuerdo con la cuestión planteada (examen de la validez de la
superposición de roles del f iduciario y f ideicomisario), se puede
observar que de los anteriores artículos consultados, los s upuestos
establecidos en el inciso d) del artículo 661 CCo y el artículo 656
pueden llegar a tener alguna implicación. A continuación se analizan.
Respecto del inciso d) del artículo 661, la prohibición consiste en
específ ico en que no puede pactarse en un f ideicomiso que el
f iduciario reciba ganancia, comisión, premio o en f in más ventaja
económica que los honorarios correspondientes a las labores
desarrol ladas.
90
En relación con la cuestión planteada, la interrogante que debe
contestarse es ¿existe ganancia, comisión, premio o en f in más ventaja
económica que los honorarios para el f iduciario, en caso de que este
f igure también como f ideicomisario dentro de un f ideicomiso de
garantía?
De manera general, se puede decir que en un f ideicomiso de
garantía en el que una persona f igure tanto como f iduciario y
f ideicomisario podría l legar a ocurrir un aumento en su patrimonio al
menos en los siguientes supuestos: a) Cuando el f iduciario cobra los
honorarios devengados; b) Cuando el f ideicomitente le t rasf iere el
patrimonio f ideicometido al f iduciario; c) Cuando al f iduciario se le
reintegra el dinero por reembolso de gastos que haya tenido que
incurrir con el f in de atender el encargo; d) Cuando cancela la
obligación principal con el producto del remate o venta y e) Cuando se
adjudica el bien dado en garantía en dación de pago de la obligación
principal.
Antes de analizar si los anteriores supuestos caen en la prohibición
citada, parece importante definir los conceptos de ganancia , comisión ,
premio y ventaja económica . Según el Diccionario de la Real Academia
Española, Vigésima segunda edición, por estos conceptos se entiende:
91
Ganancia: Por ganancia se entiende “uti l idad que resulta del
trato del comercio o de otra acción ”. Por su lado, util idad es
definida como “provecho, conveniencia, interés o fruto que se
saca de algo ”.
Por lo que una definición compuesta de “ganancia” ser ía
“provecho, conveniencia, interés o fruto que resulta del trato del
comercio o de otra ocasión ”, ocasión que en el caso en concreto debe
ser entendida como el encargo f iduciario.
Comisión: “Porcentaje que perc ibe un agente sobre el producto
de una venta o negocio”.
Esta comisión debe ser analizada en relación con el caso en
concreto como el porcentaje que podría (o no) recibir el f iduciario de
una venta de los bienes f ideicometidos.
Premio: “Vuelta, demasía, cantidad que se añade al precio o
valor por vía de compensación o de incentivo.”
Este concepto podría ser aplicado en el caso en concreto como la
demasía que se añade a los honorarios del f iduciario por vía de
compensación de incentivo.
92
Ventaja económica: Part iendo de que ventaja signif ica
“superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra
persona o cosa ”, y de que “económica” signif ica “perteneciente o
relat ivo a la economía ” y que por economía se entiende el
“conjunto de bienes y actividades que integran la r iqueza de un
individuo”.
Una definición compuesta y muy aproximada de ventaja
económica sería una “mejoría en el conjunto de bienes que integran la
riqueza de un individuo”, que para el caso en concreto tendríamos que
analizar dicha mejoría en comparación con los honorarios del f idu ciario
según lo dispone el artículo.
Una vez definidos los conceptos de las asignaciones prohibidas,
se procede a analizar si los cuatro posibles ingresos económicos que
podría llegar a tener una persona que f igure tanto como f iduciario y
f ideicomisario dentro de un f ideicomiso de garantía, entrarían o no
dentro de la prohibición bajo análisis. Se excluye de antemano el
supuesto del cobro de los honorarios por estar expresamente permitido
por ley.
93
En cuanto al primer supuesto, sea el traspaso f iduciario que hace
el f ideicomitente de los bienes que da en garantía al f iduciario, se
considera que dicho traspaso no cae dentro de la prohibición
establecida por las siguientes razones:
No es una ganancia porque ese traspaso de bienes no puede
comprenderse como un provecho económico que resulta del
encargo f iduciario. Como se explicó en el t ítulo primero el
patrimonio f ideicometido de un f idecomiso de garantía, si bien
entra al patrimonio del f iduciario, está afectado a un f in
específ ico, es autónomo como lo predica el artículo 634 Cco, es
decir, no puede el f iduciario aprovecharse de él a su mera
disposición, sino que dicho patrimonio obedece estrictamente a
un f in.
A propósito de esto, recuérdese que cuando se habla de dominio
fiduciario , se dice que dicho dominio es imperfecto y una de sus
principales característ icas es la temporalidad, esto porque no puede el
f iduciario gozar de las cosas traspasadas. En igual sentido, al analizar
la estructura del f ideicomiso se di jo que el elemento personal del
f ideicomiso tenía como propósito l imitar las facultades del f iduciario a
los f ines del acto constitut ivo.
94
El traspaso de los bienes realizado no puede ser visto como una
comisión, porque dicho traspaso no obedece a un porcentaje
(porción) del producto de una venta o negocio que el
f ideicomitente otorga al f iduciario. La causa de ese traspaso de
bienes es garantizar una obligación principal de un deudor (que
puede ser el f ideicomitente o no).
De igual manera, no puede ser visto dicho traspaso f iduciario
como un premio, porque no es una facultad del f iduciante
traspasar o no los bienes, por el contrario, es una obligación que
tiene el f ideicomitente. Además, la causa que motiva el traspaso
no es como compensación o incentivo para el f iduciario.
Por últ imo, el traspaso f iduciario no es una ventaja económica
para el f iduciario por las mismas razones por las que no es una
ganancia, es decir , porque el patrimonio f ideicometido es
autónomo y afectado y no está a disposición del f iduciario, sino
de los f ines del f ideicomiso.
En cuanto al segundo supuesto de ingreso económico que podría
llegar a tener el f iduciario, es decir, el reintegro de dinero por
cualquier gasto en que haya tenido que incurrir con el f in de atender el
encargo, se considera que dicho traspaso no cae dentro de la
95
prohibición establecida por el inciso d) del artículo 661 , por las
siguientes razones.
Ante este supuesto se debe advertir que no sólo puede ocurrir
cuando existe una superposición de f iduciario con el f ideicomisario,
sino que puede ocurrir incluso cuando estos dos sujetos son diferentes
por lo que af irmar que es un supuesto de nulidad, invalidaría todos los
contratos de f ideicomiso de garantía en el cual el f iduciario, en una
buena gestión de su encargo –y bajo pena de incurrir en
responsabil idad- procede a pagar, por ejemplo, los impuestos de una
propiedad f ideicometida con el f in de evitar su remate por la
Municipalidad correspondiente, pero con miras de recuperar el dine ro
gastado.
Sería irrazonable y desproporcional obligar al f iduciario a pagar
dichos gastos sin darle una acción luego para poder lograr su
reembolso, es decir, se le obligaría a un empobrecimiento sin causa.
No es una ganancia porque ese reintegro de d inero de gastos del
f ideicomiso no puede comprenderse como un provecho
económico que resulta del encargo f iduciario. Por el contrario,
obedece dicho pago a un reembolso de dinero que él se vio
obligado a gastar en nombre y bienestar del f ideicomiso
(recuérdese que el artículo 651 Cco).
96
Dicho reintegro de gastos no puede ser observado como una
comisión, porque dicho reintegro no obedece a un porcentaje
(porción) del producto de una venta o negocio que el
f ideicomitente otorga al f iduciario. Como se dijo anteriormente, la
causa de dicho pago obedece a una devolución de dinero que el
f iduciario se vio obligado a gastar en nombre ajeno.
Por la misma razón anterior, no puede ser visto dicho ree mbolso
de gastos como un premio
Por últ imo, el reembolso de gastos no es una ventaja económica
para el f iduciario. Nótese que por el contrario el reintegro viene
más bien a nivelar una salida de dinero del patrimonio del
f iduciario que tuvo que realizar por una obligación legal que, en
caso de no ser cancelado, causaría un empobrecimiento
injust if icado.
En cuanto al tercer supuesto, sea que la persona que f igura como
f iduciario y f ideicomisario util ice el producto de la venta o remate para
pagarse la obligación principal en caso de un incumplimiento, se
considera que dicho proceder no estaría proscrito por el inciso d) del
artículo 661 por las siguientes razones.
97
En primer lugar, se debe aclarar que el inciso d) del artículo 661
CCo, no regula ni intenta impedir el supuesto fáctico que estamos
analizando, en el caso que e l f iduciario y el f ideicomisario sean una
misma persona, por el contrario, se limita a impedir que el f iduciario
pueda recibir más beneficios económicos que sus honorarios.
Es decir, dicha norma no contempla el caso de estudio, el cual
implica aceptar que la persona que ostenta las dos condiciones va a
ejercer los derechos tanto del f iduciario como los de f ideicomisario,
razón por la cual considero que aplicar dicha norma al caso en
concreto sería incorrecto.
Considero que el hecho de que esa persona “f iduciaria/
f ideicomisaria” uti l ice el producto del remate o la venta para
cancelar la obligación principal no es una ganancia, ya que dicho
producto que l legaría a apropiarse el “f iduciario/f ideicomisario”
no sería un provecho o fruto que resultara del enca rgo f iduciario.
Por el contrario, dicho “f iduciario/f ideicomisario” lo que hace es
cancelar una obligación que el deudor debía, es decir, no existe
ganancia ni provecho en dicha actividad, por el contrario, es un
intento por equilibrar los intereses patrimoniales en juego. En
segundo lugar, debe hacerse notar que en todo caso ese
producto o provecho no resultaría de la ejecución del encargo,
98
sino por el contrario de una relación (principal) subyacente: el
contrato de préstamo garantizado.
En igual sentido, considero que esa apropiación que hace el
“f iduciario/f ideicomisario” del producto de la venta o remate,
correspondiente al saldo en descubierto dejado de pagar por el
deudor de la obligación principal, no constituye una comisión, ya
que el porcentaje del producto que toma el
“f iduciario/f ideicomisario” no surge por haber vend ido o rematado
el bien f ideicometido o haber ejecutado el f ideicomiso, por el
contrario, surge de una obligación principal debida que es la que
se respalda con el f ideicomiso de garan tía.
Considero que no se le puede l lamar premio al producto
proporcional al crédito dejado de pagar que se apropia el
“f iduciario/f ideicomisario”, pues su naturaleza no obedece a una
compensación o incentivo, sino que surge de una obligación
principal, que se vuelve líquida y exigible ante el incumplimiento.
Por últ imo, no existe una ventaja económica para la persona que
f igurando tanto como f iduciaria y f ideicomisaria que se apropie
del producto (proporcional al crédito dejado de pagar) derivado
del remate o venta, ya que dicha apropiación no incrementaría el
99
patrimonio de ese sujeto, sino que vendría a nivelar el patrimonio
del mismo.
No se podría obviar que previo al contrato accesorio de garantía
exist ió un contrato de préstamo principal, razón por la cual al
producirse esa apropiación por parte del “f iduciario/f ideicomisario”, lo
que sucedería es que la contraprestación debida por el deudor se
ext inguiría en virtud del pago; como se desprende no existiría
enriquecimiento sin causa, por lo que no exi stiría ventaja económica
adicional.
En cuanto al últ imo supuesto, sea que la persona que ostenta las
dos condiciones se adjudique el bien dado en garantía en dación de
pago de la obligación principal, se considera que dicho proceder no
estaría proscrito por el inciso d) del artículo 661CCo por las siguientes
razones. Se debe recordar al respecto lo ya manifestado en relación
con esa norma, sea que el mismo regula otro t ipo de cuadro fáctico al
analizado por nosotros, cuyo f in sería evitar incentivos indebi dos al
f iduciario que puedan afectar el desarrol lo de su encargo.
Se considera que no existe ganancia o provecho, porque en caso
de ocurrir una adjudicación por parte del
“f iduciario/f ideicomisario” de los bienes dados en garantía, esta
adjudicación no vendría a acrecentar el patrimonio de ese sujeto,
100
sino que vendría a nivelar las prestaciones patrimoniales
prometidas entre las partes del contrato principal, como se
explicó anteriormente.
En todo caso, si se llegara a calif icar dicha adjudicación como u n
provecho, éste no resultaría de la ejecución del encargo f iduciario,
sino del contrato de préstamos principal, es decir, si la obligación de
cancelar la deuda nació del contrato principal.
Asimismo, se razona que tampoco podríamos calif icar de
“comisión” a tal adjudicación, ya que no estaríamos en presencia
de ningún porcentaje devengado por ese
“f iduciario/f ideicomisario” por haber vendido un bien o ejecutado
el f ideicomiso.
Sino, como se ha venido alegando, el fundamento radicaría en
recibir en pago el valor de un bien, para ext inguir una obligación
principal.
Tampoco se podría t ipif icar como un “premio” dicha adjudicación
que hace el “f iduciario/f ideicomisario”, pues su naturaleza no
obedece a un incentivo o compensación. Por el contrario, es un
tipo de sanción civil que se le aplica al deudor que ha
deshonrado una obligación principal.
101
Por últ imo, considero que no existe ventaja económica alguna
para la persona f iduciaria y f ideicomisaria de un f ideicomiso de
garantía que se adjudique los bienes f ideicometidos, pues como
se dijo con antelación, lo que se busca es un equilibrio entre las
prestaciones patrimoniales debidas y prestadas, es decir, el
crédito principal desembolsado y el dinero debido por el deudor.
En este punto, se podría af irmar que la superposición de roles
entre el f iduciario y el f ideicomisario es un supuesto que no genera la
invalidez del f ideicomiso de garantía –y del f ideicomiso en general -.
Sin embargo, se había af irmado que respecto del tema no sólo se
debía analizar el artículo 661 CCo, sino también el artículo 656 CCo,
por lo que se procede a realizar el análisis correspondiente.
En cuanto al artículo 656 CCo de la primera oración de esa
norma se observa la existencia de una prohibición para el f iduciario de
no ser f ideicomisario de manera concomitantemente, ya que
expresamente se lee: “el fiduciario no podrá ser fideicomisario ”.
102
Sin embargo, -y aquí está el punto que debilita la teoría de la
invalidez (nulidad) por contrariedad a normas prohibit ivas y exige por
su lado un estudio de la inef icac ia que pueda l legar a generarse- el
artículo continua diciendo “DE COINCIDIR TALES CALIDADES, EL
FIDUCIARIO NO PODRÁ RECIBIR LOS BENEFICIOS DEL FIDEICOMISO EN
TANTO LA COINCIDENCIA SUBSISTA”.
Entonces, esa frase hace que surjan importantes interrogantes
para negar que la existencia de una superposición de roles entre un
f iduciario y un f ideicomisario cause la invalidez o nulidad en sentido
estricto- de un f ideicomiso de garantía. Interrogantes tan simples como
¿por qué el legislador de 1964 reguló este artículo fuera de las
prohibiciones expresas del artículo 661 CCo? O un poco más serias
como ¿Por qué el legislador de 1964 no dijo expresamente en el
artículo 656 CCo que de llegar a coincidir tales calidades el negocio
devenía en inválido? Otras más complejas como ¿Por qué el legislador
de 1964 util izó la frase en el artículo 656 CCo “en tanto la coincidencia
subsista”? ¿Quiere decir esta frase que el negocio suscrito en tales
términos es válido y surte efectos jurídicos hasta que el f iduciario
intente “recibir los bienes del f ideicomiso ”? Además, surgen otras más
abstractas como ¿Por qué el legislador de 1997, cuando reformó el
artículo 648 CCo y creó la f igura del f ideicomiso de garantía, no
introdujo una clara prohibición respecto del tema?
103
Lamentablemente, y como ya se ha manifestado, la
jurisprudencia no ha tenido oportunidad de referirse al tema y, al no
ser clara la ley, permite otras interpretaciones. En cuanto a éstas, se
intentó hacer una interpretación histórica y se estudiaron los
expedientes administrativos número 197, relativo a la ley 3284, y el
expediente administrat ivo número 12395, relativo a la Ley 7732,
documentos que reúnen las discusiones en torno a la aprobación de
las f iguras del f ideicomiso y f ideicomiso de garantía, respectivamente,
sin embargo, como ya se manifestó, simplemente no se dijo nada al
respecto.
La solución a la que se ha llegado es que el artículo 656 CCo
debe ser interpretado sistemáticamente y no valorado aisladamente,
sino con el resto de las normas del Ordenamiento Jurídico-, con el
artículo 19 del CCi, remisión que es permitida en la materia comercial
por disposición del artículo 2 CCo.
Para estos efectos el artículo 19 Cci, establece en lo l iteral:
ARTÍCULO 19.- Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibit ivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto dist into para el caso de contravención .
104
De acuerdo con el artículo 19 CCi cuando una norma prohibit iva
establezca un efecto dist into a la invalidez, en caso de llegar a existir
la contravención de la misma, se debe aplicar dicho efecto jurídico y
no la invalidez.
Esta teoría aplicada al artículo 656 CCo, nos da una nueva
conclusión que se establecería : “En caso de que el f iduciario sea
f ideicomisario, no ocurre la invalidez del negocio jurídico, sino que los
efectos jurídicos que produce esta superposición de roles es que el
f iduciario no podrá recibir los beneficios del f ideicomiso en tanto la
coincidencia subsista ”. De este modo, vemos como las implicaciones
que pueda tener esta coincidencia subjetiva no debe afectar la val idez
de la f igura, sino los efectos jurídicos que podrían o no surgir a la vida
jurídica.
Como se podrá observar de los análisis realizados a los artículos
661 (inciso d) y 656 se ha llegado a la misma conclusión, razón por la
cual considero que la val idez del negocio jurídico suscrito en tales
términos debe prevalecer.
Un aspecto importante al que se le debe prestar atención es que
el aceptar la val idez de la cuestión, no implica af irmar que no existe
una prohibición para el f iduciario de ser f ideicomisario, sino que dicha
prohibición no afecta la validez del negocio, sino que afecta la ef icacia.
.
105
Por tanto, partiendo de que no existe una norma jurídica que
prohíba el supuesto planteado, sea la superposición de roles en un
f ideicomiso de garantía, y de que en esta materia r ige el principio de
autonomía de la voluntad privada (como se analizará al estudiar los
efectos de la voluntad), se puede concluir que no existe nulidad d el
supuesto planteado por contrariedad de normas prohibit ivas y por su
parte más bien debe sostenerse su validez.
SECCIÓN III: INEXISTENCIA DE PACTO COMISORIO
Otra acusación que se ha hecho respecto de la val idez del supuesto
fáctico que analizamos, sea la superposición de roles del f iduciario y
f ideicomisario en un f ideicomiso de garantía, es que en el eventual
supuesto de constituirse un negocio jurídico en tales condiciones se
caería en un pacto comisorio, acuerdo expresamente prohibido por ley,
lo que origina la invalidez (nulidad) por ser contradictorio a una norma
prohibit iva. Es por esta razón que el análisis debe empezar por buscar
dichas normas prohibit ivas en nuestro Ordenamiento.
Se hace la aclaración que por pacto comisorio se entenderá
“cláusula del contrato pignoraticio sobre cosas muebles que faculta al
acreedor, en caso de vencer la deuda y no pagarla el deudor, para
quedarse con el objeto que constituye la garantía de la obligación ”
(Cabanellas, 1989, T. VI, p. 12 ), o :
106
“prohibición legal según la cual no es lícito que el acreedor disponga por sí o ante sí del bien objeto de la prenda, pues debe proceder a obtener su remate judicial para ser pagado con el producto que se obtenga” (Sergio Rodríguez, 2009, p. 470)
Y no de manera general, como lo hace la doctrina y legislación
argentina, a “ la cláusula por la que se est ipula que cualquiera de las
partes contratantes, o una de ellas, puede optar por la resolución del
contrato si el otro contratante no cumple la obligación, u obligaciones
que contrajo ” (Ramella, 1975, p.2).
En Costa Rica, nuestra jurisprudencia ha entendido el concepto
de pacto comisario como:
El denominado en doctrina pacto comisorio, o lo que es lo mismo, apropiarse de los bienes dados en garantía en caso de incumplimiento sin acudir al mecanismo del remate, es i lícito. (Resolución número00065, del 28/04/2006 dictada por el Tribunal Segundo Civi l Sección II) “(…) lo que llevó a los juzgadores a concluir que se trataba de un pacto comisorio, esto es, que Argüello y Sánchez S .A., a través de una aparente venta libre de gravámenes, en realidad estaba apropiándose del bien que garantizaba su crédito, sin acudir al proceso ejecutivo (…). (Resolución número 111 -F-S1-2010, del 21/01/2010, dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. En este caso, a través del pacto, la acreedora pasó a ser propietaria de la f inca hipotecada, sin necesidad de acudir al proceso de ejecución, que es precisamente lo que prohíbe nuestro ordenamiento jurídico, al considerarlo un pacto comisorio. Al respecto, el numeral 536 del Código de Comercio establece que es nula toda cláusula que autorice a la parte acreedora el apropiarse de bienes hipotecados, en caso de no cumplimiento de la deudora pues esta figura del pacto comisorio es prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, precisamente, porque constituye un actuar abusivo de la parte acreedora (Sentencia número 00180 del 24/03/2009 dictado por: Tribunal Segundo Civi l Sección I)
107
Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, podemos
entender por pacto comisorio para nuestros efectos “el acuerdo de
voluntades ocurrido entre un acreedor y un deudor, en donde se
conviene que en caso de que ocurra el incumplimiento por parte del
deudor del crédito facil itado por el acreedor, este últ imo esté facultado
para apropiarse de los bienes dados en garantía, sin tener que acudir
al procedimiento correspondiente que la ley establezca ”.
Las razones que fundamentan la prohibición del pacto comisorio
en Costa Rica, se derivan especialmente de la imposibil idad que tiene
el acreedor de ejercer un derecho real sobre el bien que el deudor ha
dado en garantía, debido a que el acreedor no ostenta derecho real
alguno sobre dicho bien, sino un derecho personal de crédito en contra
de su deudor, en específ ico, de que este cumpla la obligación y, en
caso de incumplimiento, puede el acreedor acudir a la vía
correspondiente para que -mediante un debido proceso- se realicen o
rematen los bienes y con su producto hacerse pago para evitar un
actuar abusivo del acreedor.
De este modo nuestra jurisprudencia ha manifestado:
Por ende, a partir de ahí lo que nace es una obligación personal, entre acreedor, en este caso el señor Abraham Espinoza Caballero, y el deudor Miguel Antonio Barrantes Jiménez, cuyo incumplimiento pued e generar lógicamente, el derecho del acreedor de exigir el pago de la obligación, mas no recuperar el bien, pues ello constituiría un pacto
108
comisorio implícito, como bien lo ha indicado la jurisprudencia” (Sentencia número 00320 del 14/05/2009 dictado por el Tribunal Agrario)
En últ ima instancia, lo que busca el Ordenamiento cuando
prohíbe el pacto comisorio es que el acreedor no pueda apropiarse de
los bienes dados en garantía directamente, sino que tenga que
garantizársele al deudor un debido proceso mínimo para que pueda
ejercer su derecho de defensa.
Así, lo ha entendido nuestra jurisprudencia en los siguientes
términos :
“de todas formas no cambiaría la calif icación de pacto comisorio, ya que la ley prohíbe que se efectúen negocios extraprocesales, en el que se infr injan los derechos de defensa que integran el debido proceso. No es permit ido que una persona acreedora pretenda ejecutar su crédito extrajudicialmente, porque, el proceso es un instrumento necesario y legal en el que la parte deudora puede alegar las defensas pertinentes, en aras de su derecho de defensa. Ese derecho, definit ivamente, resulta coartado cuando, a la persona deudora, se le impide por la vía de negocios predispuestos por su acreedor, el ejercicio del debido proceso ante un órgano jurisdiccional” (Sentencia número 00180 del 24/03/2009 dictado por: Tribunal Segundo Civi l SecciónI)
En cuanto a las consecuencias que puede generar la existencia
de un pacto comisorio dentro de un negocio jurídico, sea que este se
plasme expresa o tácitamente, es clara la jurisprudencia en que genera
la invalidez del negocio.
109
Al respecto, obsérvese los siguientes extractos de sentencias, en
donde en se llega a la conclusión alegada.
(…) por la prohibición que afecta a los pactos comisorios, segú n el artículo 421 del Código Civil (…) lo cual produce que los contratos que nacen al amparo de una cláusula de este tipo, así sea encubierta, sean absolutamente nulos, conforme a la doctrina del artículo 19 del Código Civi l". (Sala Primera de Casación, N° 42 de las 15:00 horas del 14 de mayo de 1997). (Sentencia número 00320 del 14/05/2009 dictado por Tribunal Agrario) (…) sino, también, por la prohibición que afecta a los pactos comisorios, según el artículo 421 del Código Civil , (…) lo cual produce que los contratos que nacen al amparo de una cláusula de este tipo, así esté encubierta, sean absolutamente nulos, conforme a la doctrina del artículo 19 del Código Civil ." Debe recordarse que, en los términos del artículo 835 del Código Civi l, hay nulidad abs oluta en los actos o contratos cuando, entre otros, falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia. La posibi l idad material y jurídica del negocio, es uno de esos elementos esenciales (ordinal 627 inciso 2 ibídem) que echándose de menos, genera la nulidad absoluta. Acorde con lo expuesto, es nula la convención que estipula para el acreedor, en caso de incumplimiento, el derecho a apropiarse de los bienes hipotecados, es decir, existe un motivo de imposibi l idad legal que afecta de invalidez ese t ipo de negociaciones. (Sentencia número 00299 del 26/04/2007 dictado por Sala Primera de la Corte)
Respecto de la búsqueda normativa, en primer lugar, y de
acuerdo al supuesto fáctico que estudiamos, se analizó el capítulo
correspondiente al f ideicomiso en el Código de Comercio, sin embargo,
en dicha regulación no existe artículo alguno que prohíba
expresamente el pacto comisorio en este contrato.
Sobre el asunto solamente se halló que el pacto comisorio se
encuentra prohibido en dos supuestos distintos. Por un lado, el Código
110
Civi l lo prohíbe en el artículo 421, Capítulo I, Título VI, del Libro II,
capítulo relat ivo a la hipoteca.
Por otra parte, el Código de Comercio lo prohíbe en el artículo
536, Capítulo VIII, Título I, del Lib ro I I, capítulo relat ivo al contrato de
prenda. Específ icamente establecen dichos artículos que:
ARTÍCULO 421.- Es nula la convención que estipule para el acreedor, en caso de no cumplimiento de parte del deudor, el derecho de apropiarse los bienes hipotecados. ARTÍCULO 536 . - Es nula toda cláusula que autorice al acreedor para apropiarse de la prenda o para disponer de ella en caso de no pago. En el momento de celebrar el contrato puede autorizarse al acreedor para sacar a remate los efectos dados en garan tía por medio de un corredor jurado y sin necesidad de procedimientos judiciales. En este caso será obligación del corredor jurado encargado de la subasta, publicar por una sola vez en el Diario Oficial el aviso del remate con ocho días de anticipación, contando entre ellos el de la publicación y remate. El aviso deberá contener por lo menos los siguientes requisitos: día, hora y sit io en que haya de celebrarse el remate; descripción lacónica de la naturaleza, clase y estado de los bienes objeto de la subasta; base del remate; expresión de si la subasta se hace o no libre de gravámenes o anotaciones. La fecha del remate debe notif icarse por escrito al deudor con diez días de anticipación por lo menos. La base para el remate será la f i jada en el contrato respectivo, y si no se hubiere previsto, servirá de base el precio corriente en el mercado el día en que se solicite la venta bajo la responsabil idad del corredor jurado.
Partiendo de que no existe norma específ ica que prohíba el pacto
comisorio dentro del contrato de f ideicomiso, lo que debe esclarecerse
ahora es: ¿Esas normas prohibit ivas que rigen para el contrato de
hipoteca y prenda son aplicables por analogía al contrato de
f ideicomiso de garantía?
111
Al respecto debe recordarse que la analogía es el proced imiento
lógico por medio del cual :
“se busca aplicar un principio jurídico que la ley establece para cierta hipótesis, a otro hecho no regulado expresamente, pero que presente su misma esencia jurídica. Se trata de situaciones en las cuales no existe una identidad de hecho, sino una similitud sustancial tan relevante que justi f ique la aplicación de la norma establecida para el caso contemplado por el legislador a aquel carente de regulación (…)La analogía jurídica suele ser clasif icada en dos t ipos: la ana logía legis, en la cual, para resolver el caso no previsto, se ut il iza una disposición normativa singular; y la analogía iuris, la cual no toma como punto de part ida una sola norma, sino una serie de disposiciones, de las cuales induce un principio general .”. (Sentencia número 00001 del 05/01/1994 dictado por Sala Primera de la Corte)
Dicha f igura se encuentra regulada en los artículos 12 y 13,
Capítulo II, Título Prel iminar, del Código Civi l, capítulo que se ref iere a
la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Específ icamente,
disponen dichos artículos:
ARTÍCULO 12.- Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específ ico, pero regulen otro semejante en el que se aprecie identidad de razón, salvo cuan do alguna norma prohíba esa aplicación. ARTÍCULO 13 . - Las leyes penales, las excepciones y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos, ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas .
En cuanto a los presupuestos que deben cumpl irse para que
pueda operar la analogía, se deben cumplir con los siguientes
requisitos que establece la jurisprudencia : Para proceder a la
interpretación analógica de las normas, es necesario lo siguiente :
112
1- que falte una precisa disposición legal para e l caso controvert ido, por lo que no sería posible la aplicación analógica donde existan preceptos legales expresos o de los cuales se pueda deducir, a través de la interpretación extensiva, una solución al caso planteado; 2- que exista una similitud jurídica esencial entre el caso regulado y aquel a regular, lo cual debe ser determinado por el juez, previo una valoración de ambas situaciones; 3- que no se trate de aquellas situaciones en las cuales, dada la naturaleza de la disposición a aplicar, sea improcedente la analogía. En lo tocante a este últ imo requisito, la praxis jurídica ha elaborado algunos principios relevantes, los cuales muchas veces han sido adoptados expresamente por la legislación.
Al respecto, conviene citar los siguientes:
1- No es posible aplicar por analogía las leyes prohibit ivas y sancionatorias, por ser de naturaleza restrictiva ; 2- tampoco es posible hacerlo tratándose de normas que limiten la capacidad de la persona o los derechos subjetivos, por ser materia odiosa; 3 - tratándose de "ius singulare" o de derecho excepcional, por su misma naturaleza, al obedecer a una razón particular de regulación, no procede este t ipo de aplicación normativa., 4- tratándose de normas temporales, tampoco procede la analogía, por estar determinadas para una circunstancia momentánea. .”. (Sentencia número 00001 del 05/01/1994 dictado por Sala Primera de la Corte)
Una vez analizados los presupuestos necesarios para poder
aplicar la f igura de la analogía, se podría concluir que no es posible
vía interpretación analógica aplicar la prohibición del pacto comisario
al contrato de f ideicomiso de garantía, por las siguientes razones:
En primer lugar, un requisito sine qua non para que opera la
interpretación analógica es que no exista disposición legal par a el caso
controvert ido.
113
Considero que la regulación actual relativa al f ideicomiso tiene
una norma expresa que resuelve al supuesto de una superposición de
roles entre f iduciario y f ideicomisario. Como se recordará el artículo
656 CCo establece la sanción que de existir tal coincidencia, el
“f iduciario no podrá recibir los beneficios del f ideicomiso ”. Es por esta
razón, que no se puede aplicar por analogía la prohibición del pacto
comisorio la cual generaría una sanción más grave: nulidad.
En segundo lugar, no puede operar la analogía, debido a que
estamos en un supuesto en que la misma es jurídicamente
improcedente. Como se puede observar los artículos 421 CCi y 536
CCo son normas claramente prohibit ivas, de naturaleza restrict iva, por
lo que no pueden ser interpretadas extensivamente por analogía.
Hacerlo implicaría sancionar de inválida la cuestión planteada, de
modo que la solución que da la propia ley (artículo 656 CCo) , no es la
nulidad.
Si bien se ha l legado a una primera conclusión, la cual es que las
normas que prohíben el pacto comisorio en Costa Rica no son
analógicamente aplicables al contrato de f ideicomiso de garantía,
todavía no se ha hecho referencia a si el supuesto fáctico que se
estudia (superposición de roles) constituye o no un pacto c omisorio per
se , lo cual se analiza a continuación.
114
El reproche de invalidez que se le hace a la cuestión planteada
(superposición de roles del f iduciario y f ideicomisario), no sólo
obedece a la supuesta (y ya desmentida) contrariedad a normas
prohibit ivas, sino también a que cuando un f iduciario f igura a la vez
como f ideicomisario en un f ideicomiso de garantía, se contradicen los
principios del sistema y, por ende, hace su causa i l ícita.
Respecto del caso en concreto, considero que no existe pacto
comisorio por las siguientes razones específ icas: a) No hay
apropiación de bienes; b) Sí se cumple con un procedimiento
contractual; c) El f iduciario t iene derecho real no personal; d) La
misma ley plantea excepciones al supuesto principio que prohíbe el
pacto comisorio, por lo que no es absoluto.
Entiende el Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima
Segunda Edición, por apropiación la “acción y efecto de apropiar ” y por
apropiar , entiende “hacer algo propio de alguien .”Cuando en un
f ideicomiso de garantía el f iduciario y el f ideicomisario se reúnen en
una misma persona, existen dos momentos en el que puede darse una
posible apropiación.
115
El primero ocurre cuando el f ideicomitente traspasa los bienes al
f iduciario/f ideicomisario en garantía. Considero que este supuesto no
constituye un pacto comisario, porque si bien existe un cambio de
titularidad en el bien, el f iduciario/f ideicomisario, no tiene a su
disposición el bien traspasado al f ideicomiso.
Al respecto, obsérvese que dicho bien ni siquiera entra al
patrimonio del f iduciario, sino que por el contrario es un patrimonio
autónomo, afectado a un f in único, sea garantizar el crédito. Es decir,
el f iduciario no puede disponer de ese bien a su mera voluntad.
El derecho real que se crea con el traspaso, es un derecho de
propiedad imperfecto . De hecho, lo único que puede hacer el f iduciario/
f ideicomisario con dichos bienes es cumplir con el encargo f iduciario
instruido por el f ideicomitente.
Un argumento que respalda la anterior posición es el artículo 662
CCo. Dicho artículo exonera del pago de impuestos de traspaso,
cuando el bien se traspasa de f ideicomitente a f iduciario. Sin embargo,
propone que al extinguirse el f ideicomiso, si el bien es pasado a un
tercero que no sea el f ideicomitente, sí se deberán pagar los
impuestos y tasas correspondientes.
116
Entonces, cabe preguntarse ¿por qué se exonera del pago de
impuesto el traspaso ocurrido del f ideicomitente al f iduciario?
Considero que la respuesta radica en la naturaleza del dominio
f iduciario , el cual se encuentra limitado a los f ines del f ideicomiso, no
es plena.
El segundo momento en el que puede ocurrir una posible
apropiación es cuando una vez acaecido el incumplimiento y la
ejecución, el f iduciario/f ideicomisario del f ideicomiso de garantía,
procede a apropiarse del producto de la venta (privada o forzosa) o a
adjudicarse los bienes en remate. Si bien en este supuesto sí,
implicaría una apropiación por parte del f iduciario, no constituiría un
pacto comisorio porque, para que se dé el supuesto alegado, el
f iduciario debió de haber seguido el procedimiento de ejecución
establecido contractualmente, el cual debe cumplir con el debido
proceso y permit ir al f ideicomitente ejercer su derecho de defensa,
como se verá luego.
En todo caso, obsérvese que dichos supuestos de apropiación
(del producto o de los bienes) no pueden ocurrir válidamente desde el
plano de la ef icacia, ya que como se analizará en el siguiente capítulo,
esos derechos que tiene el f ideicomisario se encuentran supeditados a
que el f iduciario deje de ser f ideicomisario según lo establece el
artículo 656 CCo. Es decir, dichos derechos se encuentran en estado
117
de pendencia a la espera de que deje de exist ir la superposición de
roles referida.
Obsérvese que uno de los elementos del pacto comisorio es que
se pacte la apropiación de los bienes dados en garantía, pero sin que
el acreedor acuda a procedimiento alguno, es decir, lo hace
directamente. Respecto del caso en concreto, considero que no se da
tal supuesto de apropiación sin procedimiento alguno por parte del
acreedor.
Como se recordará, el artículo 648 CCo regula la f igura del
f ideicomiso de garantía y en dicha norma se establece que el
“f iduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso
de incumplimiento [del crédito garantizado] , todo de acuerdo con lo
dispuesto en el contrato ”.
Entonces, es la misma la ley la que autoriza al f iduciario a
ejecutar la garantía fuera de un procedimiento judicial, siempre y
cuando, lo establezca contractualmente. Otra condición para pod er
ejecutar los bienes f ideicometidos, como se analizó en el t ítulo
primero, es que el procedimiento que se establezca contractualmente
respete el debido proceso y garantice al f ideicomitente el poder ejercer
su derecho de defensa.
118
Al respecto, recuérdese lo manifestado por la Sala Constit ucional
de la Corte Suprema de Justicia al conocer la acción de
inconstitucionalidad que se interpuso contra el artículo citado por
considerar supuestamente en contravención del pacto comisorio:
Ahora bien, al analizarse lo dispuesto por el artículo 648 p árrafos 2° y 3° del Código de Comercio, la Sala estima que su contenido no viola el Derecho de la Constitución. En este sentido, no lleva razón el accionante cuando afirma que esta figura se asimila, por sí misma, al pacto comisorio, por cuanto la ejecución de los bienes fideicomitidos en garantía se realiza en estricto apego a las instrucciones estipuladas por las partes al momento de celebrarse el contrato. Es, precisamente, el estudio de las cláusulas pactadas por las partes, lo que determinará si el contenido del contrato constituye un abuso de derecho, o un pacto leonino, y por tanto, i legít imo. (Resolución número 2001 -09392, del 19/09/201 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema)
Con relación al caso concreto, en el supuesto de que un
f iduciario/f ideicomisario l legue a ejecutar la garantía por medio del
procedimiento que específ icamente se estableció en el contrato de
f ideicomiso, no existe pacto comisario alguno, ya que está uti l izando el
procedimiento legal debido, siempre y cuando dicho proced imiento
haya tutelado el debido proceso y derecho de defensa del ejecutado.
Se había dicho, que uno de los fundamentos para prohibir el
pacto comisorio era que el acreedor no tenía un derecho real sobre los
bienes dados en garantía, razón por la cual no podía apropiárselos
directamente, sino que al ostentar un derecho personal de crédito tenía
119
que cumplir con el procedimiento establecido por ley para ejecutar la
garantía.
En el f ideicomiso de garantía, vemos que el f iduciario no tiene
dicha l imitación, ya que él ostenta formalmente un derecho real sobre
la cosa. Se debe aclarar que no es un derecho de propiedad pleno,
sino con las l imitaciones que se manifestaron. No se está diciendo
aquí, bajo ninguna circunstancia, que dicho derecho real ostentado
por el f iduciario lo faculta para apropiarse de los bienes
f ideicometidos. Tómese en consideración que el f iduciario ejerce ese
derecho real de manera temporal.
Por otro lado, también se debe caer en razón de que la misma ley
establece supuestos en los que se acepta que ocurra un pacto
comisorio, plenamente o con ciertas atenuaciones.
Respecto del primer caso, sea en donde se permite plenamente
un pacto comisorio, tenemos los préstamos que conceden las “ casas
de empeño”. Establece el artículo 530 CCo , que estos préstamos se
regirán por disposiciones especiales. Al respecto, establece el
Decreto-ley No. 40 de 16 de julio de 1887, "Ley sobre Casas de
Préstamos", que:
120
"Artículo 4.-Vencido el plazo est ipulado para la devolución de la suma prestada y no hecho el pago, se venderá la cosa prendada en remate público, para el cual servirá de base la cantidad que hayan fi jado las partes para ese caso; si no se hubiere convenido precio para el remate, servirá de base la suma debida y los intereses devengados. (…)
En este tipo de préstamos, desde el inicio de la relación
crediticia, se entregan los bienes al prestamista, quien los tiene en su
poder y -en caso de que el deudor incumpla con la obligación - se
procede con el procedimiento de remate. Como se observa, a pesar de
que existe pacto comisorio el mismo es permit ido por ley.
El segundo supuesto en el que se atenúa la prohibición de pacto
comisorio, se establece, paradójicamente, en el mismo artículo 536
CCo que regula la prohibición en el contrato de prenda. Éste pe rmite,
siempre y cuando se haya pactado así, que el acreedor saque a remate
los bienes dados en garantía por medio de corredor jurado, sin
necesidad de procedimientos judiciales.
Analizados estos supuestos que de una u otra manera atenúan la
prohibición de pacto comisorio en nuestro Ordenamiento, queda claro
que sí es posible para el acreedor ejecutar los bienes dados en
garantía por medio de otro proceso que no sea el judicial, justamente
lo que ocurriría en el supuesto bajo estudio.
121
Por lo tanto, partiendo de que no existe norma específ ica que
prohíba el pacto comisorio dentro del contrato de f ideicomiso, así como
de la imposibil idad de interpretar analógicamente al caso en análisis
las normas que prohíben el pacto comisorio que existen en nuestro
Ordenamiento y que de todos modos el que un f iduciario f igure a la vez
como un f ideicomisario no constituye un pacto comisorio per se , ya que
no existe apropiación alguna y, por el contrario, existe un
procedimiento de ejecución extra proceso reconocido por ley, por
tanto, se puede concluir que no existe nulidad del supuesto planteado
por contrariedad de normas prohibit ivas y tampoco existe la supuesta
nulidad por contradecir los principios del sistema, pues como se
analizó nuestro Ordenamiento establece otros supuestos en donde
igualmente se atenúa la prohibición.
SECCIÓN IV: INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO
(NI DERECHO DE DEFENSA.
Otro argumento que se ha formulado para rechazar la validez de
la cuestión planteada, es el alegato de que cuando el f id uciario y
f ideicomisario coinciden en la misma persona, viola el principio del
debido proceso a que tiene derecho el f ideicomitente, específ icamente,
en cuanto a que no se le da la oportunidad al ejecutado de oponer
defensa alguna antes de que se realicen o rematen los bienes dados
en garantía ante un incumplimiento.
122
Se debe advert ir que esta supuesta violación que se acusa al
debido proceso pareciera ser más un alegato en contra del contrato de
f ideicomiso de garantía como tal, puesto que el mismo alegat o se
podría formular contra el supuesto de que el f iduciario fuera otra
persona que el f ideicomisario.
Toda persona en Costa Rica t iene derecho a que antes de que se
le imponga una sanción (sea civil, administrativa, laboral, penal, etc.),
se le siga un debido proceso que le permita ejercitar su oportuna
defensa de conformidad con el artículo 39 de la Constitución Polít ica.
Este concepto de debido proceso ha sido desarrollado
ampliamente por nuestra jurisprudencia constitucional, la cual t iene
una vinculación erga omne, y, específ icamente, ha acrecentado el
conjunto de Derechos Humanos que hoy se reconocen en el bloque de
constitucionalidad costarricense.
En este entender, es que la Sala Constitucional ha desarrollado
incluso los elementos o garantías que lo configuran, manifestando lo
siguiente:
La Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional (…). Fundamentalmente, a partir del voto nº 15-90 de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que:
123
"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada."
Y también: "Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d)Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria." (Ver Sentencia nº 5469-95 de las 18:03 hrs del 4 de octubre de 1995). (Sentencia número 07134 del 24/07/2001 dictado por la Sala Constitucional).
Dicho principio, y su consecuentemente derecho, no sólo debe
ser resguardado en los procedimientos jurisdiccionales, sino que la
Sala Constitucional también ha ordenado que se respete este principio
en los procesos administrativos, como se desprende del siguiente
extracto de sentencia:
"... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa..." (Sentencia número 07134 del 24/07/2001 dictado por la Sala Constitucional)
124
Se debe advert ir que el supuesto desde el cual se está
analizando la val idez, no es de carácter judicial, ni tampoco de
carácter administrativo, por el contrario, el proceso de ejecución que
pueda llevar acabo un f iduciario/f ideicomisario dentro un f ideicomiso
de garantía, es evidentemente de carácter privado. Sin embargo, no
por el lo se podría af irmar válidamente que se estaría autorizado a
desconocer los principios que inspiran el sistema (y menos lo s de
orden constitucional por su especial vinculación ).
Respecto del procedimiento de ejecución que debe seguirse en
Costa Rica al ejecutar un f ideicomiso de garantía, el artículo 648 CCo
dispone que el mismo se establece contractualmente, de ahí que casi
por regla general, la mayoría de las quejas en sede arbitral o judicial
en donde se pide la nulidad de la ejecución del f ideicomiso sea por
esta falta al debido proceso. De lo anterior se desprende la
importancia de que al momento de celebrarse el contrat o se est ipule un
procedimiento que resguarde el “principio del debido proceso ” en los
términos que lo expuso la jurisprudencia constitucional y que permita
al f ideicomitente ejercer su derecho de defensa.
Resulta interesante traer a colación el voto de la Sala
Constitucional en el que declaró la constitucionalidad de la f igura del
f ideicomiso de garantía, ya que en él se impugnó (entre otras cosas)
que la falta de regulación respecto del proceso de ejecución de la
125
garantía causaba una violación en el debido proceso. Al respecto,
dicha Sala manifestó
Es, precisamente, el estudio de las cláusulas pactadas por las partes, lo que determinará si el contenido del contrato constituye un abuso de derecho, o un pacto leonino, y por tanto, ilegítimo. Sin embargo, eso debe determinarse en la sede que se estime pertinente, en conformidad con el Derecho de la Constitución, de manera que se establezca allí que la utilización de esta figura negocional no debe servir para burlar los principios que regulan el procedimiento para la ejecución normal de los bienes, ni para que el acreedor –en este caso el fideicomisario- pueda apropiarse de los bienes dados en garantía sin un procedimiento previo (…)Por otra parte, la norma impugnada no lesiona el derecho al debido proceso, en el tanto, todo lo que se disponga en el contrato puede ser revisado en la sede correspondiente (Resolución número 2001-09392, del 19/09/2001 dictada por Sala Constitucional)
Al igual que la Sala, considero que no se puede catalogar de
violatorio del princ ipio de debido proceso el supuesto de ejecución que
establece el artículo 648 CCo, por el contrario, va a ser de un estudio
pormenorizado del procedimiento de ejecución pactado que se
determine la val idez o no de la cláusula, pero no anticipadamente. A
propósito de ello, y con el f in de no violentar tan importantes derechos
constitucionales del f iduciante, no fue en vano que en el Título Primero
de esta investigación se propuso un proceso de ejecución del
f ideicomiso de garantía que estuviese de acuerdo con la doctrina y la
jurisprudencia actual, por cumplir con las pautas mínimas del debido
proceso. De igual manera, se recomienda remitirse a la trascripción
hecha de la resolución número 00005 del 15/01/2003 dictada por Sala
Primera de la Corte, sentencia en la que se establecieron las pautas
mínimas que debe cumplir el f iduciario al ejecutar la garantía.
126
Respecto del estudio de validez del caso en concreto, no se
observa de qué manera pueda af irmarse nulidad alguna por violación al
debido proceso en el supuesto de que un f iduciario ostente la misma
condición de f ideicomisario, puesto que el procedimiento de ejecución
que debe seguir no va cambiar por este hecho.
Es decir, sea el f iduciario el mismo f ideicomisario o un tercero, la
validez sobre este punto radica el contenido que establezca el
procedimiento en el contrato. La mera coincidencia subjetiva analizada
no genera per se una violación al debido proceso. En todo caso, y
siempre con el f in de demostrar que no existe nulidad alguna, se debe
tomar en consideración que en un fideicomiso de garantía, en todo
momento se tutela el principio de debido proceso y su correlat ivo
derecho de defensa al f ideicomitente tal como se comentará.
a) Antes y al suscribir el cont rato de f ideicomiso de garantía .
Como ya se ha venido manifestando, el negocio de f ideicomiso
de garantía surge de la voluntad de las partes y justamente es por esta
razón que éstas, antes de comprometer sus voluntades, discuten los
términos en los que se están obligando en un plano de igualdad. El
f ideicomitente conoce aún antes de f irmar el f ideicomiso de garantía
cuál es el procedimiento de ejecución de la garantía, teniendo incluso
la posibil idad de modif icarlo. De igual manera el f iduciante al suscribir
el acuerdo acepta los términos del contrato y dentro de ellos el
127
procedimiento de ejecución, razón por la cual no puede éste alegar
sorpresa o desconocimiento alguno pues iría en contra de sus actos
propios cuando el f iduciario inicia el procedimiento de ejecución por
incumplimiento, , como más de lante vamos a analizar.
b) Durante la ejecución de la garantía .
Por lo general, ocurre que al momento de ejecutar la garantía, el
primer paso que hace el f iduciario, después de ser puesto en
conocimiento por el f ideicomisario del estado de mora, es notif i car al
f iduciante del tal incumplimiento y requerirle el pago. Como se
recordará este requerimiento no se hace en vano, sino que el f iduciario
lo que busca, en aras de verif icar el real incumplimiento, es brindarle
la oportunidad al f ideicomitente de ser escuchado y de ofrecer prueba
contundente de que ha pagado.
De igual modo, y cómo ya se estudió, generalmente estos
procedimientos de ejecución de f ideicomiso se realizan casi a
semejanza de los procesos ejecutivos prendario e hipotecarios, por lo
que es muy común ver edictos publicados en diarios de circulación
nacional con el f in de llamar a distintos oferentes a participar del
remate de los bienes. Esta publicación tiende a alertar al f iduciante del
remate a celebrar, incluso en la mayoría de los casos, se le hace una
segunda notif icación al f ideicomisario en la cual se le da a conocer el
día, hora y lugar de la subasta.
128
Otra manera en que el f iduciante puede ejercer su derecho de
defensa durante la ejecución de la garantía, es uti l izar un remedio que
la misma ley procesal le ofrece. Sea que en caso de que el
f ideicomitente tenga un temor (objetivamente) fundado, de que la
ejecución de los bienes dados en garantía que está l levando el
f iduciario le ocasionaría un grave daño o de dif íci l reparación por ser
infundada, podría el f iduciante interponer una medida cautelar atípica
en sede judicial y solicitar que se suspenda el proceso de ejecución.
Respecto de este punto cabe agregar que los Tribunales de
Justicia no conceden esta medida cautelar por cualquier temor o daño,
sino que la jurisprudencia ha reconocido ciertos presupuestos
necesarios, que en caso de faltar, la medida no será otorgada. En este
sentido ha manifestado nuestra jurisprudencia:
“(…) Es por ello que la finalidad de las medidas típicas y atípicas es la misma, únicamente que las primeras están previstas en la ley y las otras no. Estas medidas innominadas requieren de una labor activa y creativa del juez, que interiorice más su papel en un proceso cada día más publicizado. Sin embargo, la discrecionalidad del Juez no es ilimitada, puesto que al ejercer su poder-deber cautelar debe no sólo, decretar una medida útil, posible y necesaria, es decir, indispensable e imprescindible para garantizar la eficacia de la sentencia, sino en evitar el abuso del proceso mediante este instituto cautelar. Este poder deber cautelar atípico no es ilimitado porque su ejercicio y aplicación por parte del juzgador están restringidos para situaciones específicas a través del análisis fundado de los presupuestos de las medidas cautelares (periculum in mora, fumus boni iuris, instrumentalidad y correlatividad). (Sentencia número 00499 del 21/06/2007 dictado por Tribunal Agrario).
129
c) Después de la ejecución de la garantía.
Se debe tomar en cuenta que el f iduciante, aun después de que
los bienes han sido ejecutados, puede ejercer un control de legalidad
sobre cómo ha operado el procedimiento de ejecución. Es decir, las
actuaciones desplegadas por el f iduciario para ejecutar la garantía no
son inimpugnables , por el contrario, la Autoridad correspondiente
(sede arbitral o judicial) puede revisar si dichas actuaciones se han
ajustado al procedimiento contractual establecido y constatar si el
procedimiento se ajustó y respetó al principio de debido proceso.
Así lo ha entendido la Sala Constitucional al resolver la acción de
inconstitucionalidad en contra del artículo 648 CCo, en los siguientes
términos:
Es, precisamente, el estudio de las cláusulas pactadas por las partes, lo que determinará si el contenido del contrato constituye un abuso de derecho (…) En caso contrario, el deudor podrá reclamar sus derechos mediante el ejercicio de las acciones y reclamos que el ordenamiento establece al efecto. (Resolución número 2001-09392, del 19/09/2001 dictada por Sala Constitucional).
d) Responsabilidad del f iduciario.
Respecto del últ imo punto desarrollado, sea el control de
legalidad que puede hacer el f ideicomitente de las actuaciones del
f iduciario, es importante referirse de manera general al t ipo de
responsabil idad a que el f iduciario podría llegar a incurrir en caso de
comprobarse los abusos que pueda acusar el f ideicomitente. Para el lo
130
se debe tomar en consideración que la responsabilidad del f iduciario
t iene que ver no sólo con la forma en que un f iduciario l leva a cabo su
negocio, sino básicamente con los valores éticos y morales que implica
la fe y la confianza de quien administra patrimonios ajenos . Es por esta
razón que la responsabil idad del f iduciario no debe delimitarse a la
materia civi l, sino que por su lado puede incurrir en responsabilidad
penal, tr ibutaria, administrativa, etc.
En cuanto a la responsabilidad civil, entendida ésta como la
responsabil idad que surge del incumplimiento de las obligaciones
derivadas de un negocio jurídico , la Doctrina ha señalado en re lación
con el f iduciario que:
(…) al regular la responsabilidad contractual, [se] introdujo una modificación fundamental al consagrar una gradación de culpa, por la conducta del deudor, en función de las obligaciones derivadas de los contratos, distinguiendo, en consecuencia entre culpa grave, leve y levísima. La segunda, de fundamental importancia porque de ella va responder el fiduciario y en general quien debe administrar un negocio como un buen padre de familia, supone la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios” (Rodríguez, 2009, pp. 352, 353).
Como puede observarse, el f iduciario puede incurrir en
responsabil idad con sólo tener culpa leve en su modo de su actuar,
debido a que por estarle confiado un encargo se le exige un cuidado
mayor. En ese sentido el artículo 645 CCo establece :
131
ARTÍCULO 645.- El fiduciario deberá emplear en el desempeño de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de este Capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo (…)
Es necesario recodar que para la existencia de responsabil idad
contractual civi l no basta el actuar culposo del f iduciario, sino que
deben concurrir los otros dos elementos de esta responsabilidad,
reconocidos por la Doctrina, los cuales serían la existencia de un daño
(cierto, determinado y previsible ) y un vínculo de causalidad entre el
modo de actuar culposo del f iduciario y el daño causado.
Respecto del cumplimiento de las obligaciones del f iduciario, se
reconoce en la Doctrina que este debe ser part icularmente celoso,
debido a que le fue encomendada una tarea por la confianza que le
profesaban.
Al respecto el autor Rodríguez ha señalado que:
“de hecho la responsabil idad del trustee [f iduciario] excede por mucho la de quien se obliga por virtud de un contrato pues la especial confianza que se deposita en aquel calif ica su conducta con particular severidad” (Rodríguez, 2009, p. 127),
razón por la cual se ha dicho que:
“ninguna f igura se asemeja mejor a la de los fiduciarios que la de los tutores y curadores de la legislación civi l, a quienes se le calif ica de forma igualmente severa en el cumplimiento de sus encargos ”. (Rodríguez, 2009, p. 361).
132
El artículo 645 CCo debe ser entendido en este mismo orden de
ideas.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que las fuentes de donde
pueden surgir las obligaciones del f iduciario son múltiples, en
específ ico, pueden derivarse de su condición profesional, de l a ley o
del contrato.
Con relación a las obligaciones legales, se consagran en el
Código de Comercio y fueron comentadas una a una en el Título
anterior. Por últ imo, es posible que los intervinientes de un contrato
puedan regular su relación consagrando obligaciones distintas frente a
las que la ley establece, lo cual lo hacen en el ejercicio del amplio
principio de la autonomía de la voluntad privada y salvo en el caso de
disposiciones imperativas que no pueden ser derogadas por acuerdo
entre las partes.
De igual manera, se debe advert ir de que en materia de
responsabil idad el f iduciario está vinculado por los principios
generales, en virtud de los cuales todo aquel que irrogue un daño está
obligado a repararlo y que, en part icular, la ley mercantil est ablece que
[el f iduciario] responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de
su encargo. Por tal motivo, en relación con la responsabil idad civil
extracontractual, el f iduciario también podría incurrir en este tipo de
133
responsabil idad, si causa un daño a un tercero al desarrol lar su
gestión.
Entonces, queda claro que en caso de darse un incumplimiento
de las obligaciones del f iduciario, o de haber causado este un daño,
éste se encuentra obligado a indemnizar los daños y perjuicios que
haya causado, razón por la cual considero que en el supuesto de que
el f iduciario f igure como un f ideicomisario dentro de un fideicomiso de
garantía, no se vulnera en modo alguno el principio del debido
proceso, puesto que incluso se le dan facultades al f ideicomitente de
exigir le una responsabil idad más severa al f iduciario n cuanto
resultado de sus actuaciones.
Por lo tanto, part iendo de que en Costa Rica no existe un
procedimiento establecido por ley para el f iduciario que ejecuta los
bienes dados en garantía, sino que se deja al arbitrio de las partes, así
como el principio de que toda persona en Costa Rica t iene derecho a
que se siga un debido proceso antes de imponérsele un sanción y que
la misma Sala Constitucional ha manifestado que para el análisis de
validez de este procedimiento se debe analizar cada caso en concreto
para ver si respeta los elementos del debido proceso, es que pude
concluir que la validez de la acusación o su invalidez , no puede
determinarse a priori , sino hasta después de ocurrida la ejecución.
134
De igual manera se debe observar que en un contrato de
f ideicomiso de garantía en donde las partes hayan acordado un
procedimiento de ejecución acorde con la jurisprudencia, el f iduciante
encontraría respetado en todo momento su derecho de defensa, no
sólo antes de suscribir el contrato, sino durante la ejecución y aún
después de ella, momento en el cual podrá exigir la responsabil idad en
la sede correspondiente al f iduciario y revisar la legalidad de sus
actuaciones.
Por lo anterior, considero que, el que la f igura del f iduciario
coincida con la de f ideicomisario no afecta la val idez de un contrato de
f ideicomiso de garantía, realmente todo depende del contenido de la
cláusula contractual que establece el procedimiento de ejecución.
Se puede concluir, entonces, que no existe nulidad del supuesto
planteado por contrariedad de normas prohibit ivas y tampoco existe la
supuesta nulidad por contradecir los principios del sistema.
135
SECCIÓN V: EXISTENCIA DE UN CONFLICTO DE INTERESES
POTENCIAL Y PREVENIBLE.
Otro punto que se ha sostenido para rechazar la validez del
supuesto que se estudia, es el alegato de que cuando el f iduciario y
f ideicomisario coinciden en la misma persona en un contrato de
f ideicomiso de garantía genera un conflicto de intereses insu perable,
provocando que el negocio contravenga princip ios generales del
Ordenamiento y que se tenga como resultado la i l ic itud de la causa,
por lo tanto, su nulidad.
De seguido se estudiará el concepto de conflicto de intereses y
su alcance en nuestra legislación con el f in de analizar si existe tal
nulidad o no. Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual, entiende por conflicto de interés , de manera general, la
“oposición profunda, entre particulares, por cuestiones de dinero, bienes o negocios ” (Cabanellas, 1989, T. II, p. 285).
En específ ico, y partiendo del concepto de confl icto de intereses
que expone Soto42, def inición sostenida para un análisis de derecho
bursátil, podríamos extraer una definición en el siguiente sentido:
42
Revista IVSTITIA No. 155-156, artículo denominado “El conflicto de intereses en el Mercado de Valores. Un intento de exégesis del art. 114 de la LRMV”.
136
“ la situación jurídica caracterizada por la existencia de una concurrencia de intereses objetivamente contrapuestos, en la que potencialmente se puede presentar una violación a los principios que ordena el sistema, debido a que una persona que se encuentra en una situación de privi legio (ya sea por el dominio de la escena o la confianza en él depositada), puede llegar a faltar al deber de lealtad hacia los intereses de otra persona que ha confiado en ella, en caso de hacer prevalecer un interés propio”.
En cuanto a la naturaleza de este concepto, la misma Doctrina ha
manifestado que:
“(…) no es propiamente en sí una conducta criminal o contravencional, no estamos ante la tipificación de un comportamiento claramente determinado, que pueda ser constreñido a una sola hipótesis. Por la generalidad de sus posibles aristas o precipitación en el mundo real del mercado, no estamos tampoco ante una obligación. Es en principio un cuadro fáctico, una situación que potencialmente puede derivar en: 1. La alteración de principios básicos (…), y por lo tanto un atentado contra el activo de la confianza en la transparencia del mercado. 2. Una falta al deber de lealtad, buena fe y confianza (…)” (Soto R. José Luis, 1999 citado en CIJUL, 2010, Cód. 2595, p.16).
Este carácter potencial que tiene el conflicto de intereses trae
como consecuencia su posibi l idad de ser resuelto anticipadamente,
mediante el establecimiento de medidas preventivas, además de un
manejo profesional del conflicto de interés en el cual no exista una
preferencia subjet iva o discrecional (es decir, sin fundamento objetivo
alguno) por el interés propio, en perjuicio del intereses confiado. En
este mismo sentido se ha alegado que :
“El conflicto de interés no es por sí mismo una situación anómala, es simplemente un cuadro fáctico, la circunstancia en donde confluyen o concurren los intereses en primer término potencialmente contrapuestos. Dependerá del manejo profesional, lícito y ético de la situación de conflicto, para que ello no derive en una afectación a
137
la lealtad, al incumplimiento” (Soto R. José Luis, 1999 citado en CIJUL, 2010, Cód. 2595, p.11)
De manera concreta, respecto del modo en que deben
solucionarse los conflictos de intereses se ha alegado que
“si el conflicto de intereses representa una situación de potencialidad únicamente, para solventar su precipitación, lo que habría que esperar es que (…) [la persona con privilegio] obre de conformidad con los principios que informan su actividad (…). Esto es, que ante una situación objetiva de choque deintereses (…), debe optar por el cumplimiento de (…) sus obligaciones fundamentales (…)” (Soto R. José Luis, 1999 citado en CIJUL, 2010, Cód. 2595, p.17).
En Costa Rica, si bien existen fuentes normativas que regulan el
tema para casos específ icos43, se debe advert ir que el desarrol lo de
esta f igura ha sido principalmente en el Derecho Público,
específ icamente, en los conflictos de intereses que pueden surgir por
“la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del
funcionario con el interés púb lico que media en los asuntos que le
corresponde conocer en ejercicio de su cargo” (Dictamen número 251,
del 06/12/2010, Procuraduría General de la Republica). Al respecto, la
Procuraduría General de la República ha señalado que :
(…) el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la
43
En Costa Rica, la figura del “conflicto de intereses”, se encuentra regulada, específicamente, en las siguientes normas: Artículo 7 del Reglamento número 11583, emitido por el Banco Nacional de Costa Rica el 24/11/2009 (se da una definición, se exponen los principios que rigen la materia, y la consecuencia que genera – sea comunicarlo y abstenerse de participar-); Artículo 10 del reglamento denominado “Reforma integral Reglamento del Comité de Licitaciones de BN Valores, Puesto de Bolsa, S.A.” del 20/05/2008 emitido por BN Valores, Puestos de Bolsa S.A.
138
ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (Definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). (…) Todo aquel que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad y el desempeño que la entidad para la cual labora espera de éste. Algunas veces, esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede repercutir en algún tipo de conflicto de intereses. La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio. (…) El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal. (Opinión Jurídica número 139 – J, del 10/12/2007, Procuraduría General de la Republica)
Es por esta razón que existe la necesidad por parte del Estado
de crear normas que tiendan a prevenir y eliminar los conflictos de
interés para así garantizar que la función pública se desempeñe de
acuerdo con los principios de independencia, imparcialidad y
objetividad a que está obligada.
De esa manera lo ha entendido re iteradamente nuestra
jurisprudencia, tanto judicial como administrativa: La Sala
Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer
disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la
Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y
los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa :
139
“… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.
Es importante referirse a los tipos de conflictos de intereses que
puedan llegar a presentarse. En este sentido nuestra Procuraduría ha
manifestado que:
“Los conflictos de intereses pueden ser reales [actuales] o aparentes [potenciales]. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal. Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro”. (BEAUCHAMP TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184) (Opinión Jurídica número 139 – J, del 10/12/2007 de la Procuraduría General)
Si bien se af irmó que el Estado tiene la potestad para crear
normas con el f in de evitar conflictos de intereses que puedan surgir
en la Administración Pública, dicha potestad encuentra su límite en el
principio de razonabil idad y proporcionalidad, como lo explica la Sala
Constitucional:
(…) el Legislador se encuentra facultado para establecer a los servidores públicos las incompatibilidades y prohibiciones que considere pertinentes para el funcionamiento del Estado, en particular, la prestación de sus servicios. Sin embargo, dicha facultad se encuentra supeditada al principio de supremacía constitucional, que impone la observancia preceptiva del principio de razonabilidad y proporcionalidad, bajo el cual se deben examinar las disposiciones dictadas por el Legislador. Así, en esta materia, dicho principio exige (…) que las normas tengan
140
por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores de la Administración. Asimismo, los medios que utilice el Estado para evitar el mencionado conflicto no deben colocar a su destinatario en una situación tal que haga nugatorio el goce de sus derechos fundamentales. En definitiva, no deben causar mayores males que los que pretenden evitar; es decir, no deben violar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos vigentes en la República." (Resolución número 01749-2001 del 07/03/2001 dictada por Sala Constitucional)(Opinión Jurídica número 102 – J, del 08/07/2002, Procuraduría General
La solución que el Ordenamiento ha propuesto para los con flictos
de intereses actuales “salvaguardar el interés público y los principios
que rigen el ejercicio de la función pública, [son] un conjunto de reglas
éticas las cuales deben observar los ciudadanos y los funcionarios
públicos. Estas reglas son: las incompatibi l idades e inhabil idades y las
excusas e inhibiciones”. (Dictamen número 123, del 19/04/2007,
Procuraduría General) .
Cuando se está en presencia de un supuesto de incompatibi l idad,
inhabil itación, o inhibición, “normalmente, se le prohíbe al funcionario
participar en act ividades (…) Esa prohibición se manif iesta en el deber
de abstención, ya que la sujeción a las reglas éticas que rigen la
función pública obliga al funcionario a abstenerse cuando existe un
conflicto de intereses”. (Dictamen número 106, del 18/05/2010,
Procuraduría General). En efecto,
(…) el deber de abstención existe y se impone en la medida en que un conflicto de intereses afecta, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de
141
la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita. (Dictamen número 106, del 18/05/2010, Procuraduría General).
Por su lado, la solución que el Ordenamiento ha propuesto para
los conflictos de intereses potenciales radica en la toma de medidas
preventivas con el f in de que el funcionario pueda ejecutar su función
pública sin desviación alguna. Así se ha manifestado que ,
“(…) el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (…) sino que se refiere a una situación potencial. (Dictamen número 251, del 06/12/2010, y Opinión Jurídica número 139 – J, del 10/12/2007, Procuraduría Genera) (…) en este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, (Dictamen número 251, del 06/12/2010, Procuraduría)
Surge la incertidumbre si todo este desarrol lo que se ha hecho
del concepto confl icto de intereses dentro del Derecho Público resulta
aplicable a las relaciones jurídicas entre particulares, entre el las el
supuesto que estudiamos. En cuanto a este punto considero que no es
del todo aplicable, puesto que estamos en un régimen de Derecho
diferente que parte de otros principios, como es el de autonomía
privada de la voluntad que postula la l ibertad de realizar todo aquello
que no esté prohibido con ciertas l imitantes.
142
De igual manera, considero que no se podría aplicar exactamente
igual, debido a que el fundamento de regular este concepto en Derecho
Público nace justamente del peligro de trasgredir el principio de
legalidad [principio que de paso está decir no aplica para el Derecho
Privado] , al poder exist ir una violación a los principios de
independencia, imparcialidad y objetividad a que está obligada a
mantener la función pública.
Por ejemplo, considero que no se podría sostener el deber de
abstención aún en ausencia de una expresa disposición escrita , en
Derecho Privado, pues aquí el principio que rige los actos de la
voluntad es totalmente opuesto al de Derecho Público. En este caso,
entendemos que para regular las relaciones privadas existiría el deber
de abstención en el tanto exista norma expresa que lo prohíba y no por
extensión.
Sin embargo, no se puede dudar que el f iduciario también tiene
un alto deber de imparcialidad y objetividad a la hora de desarrollar
sus funciones por lo que considero que si bien no podemos aplicar
rígidamente los principios establecidos para el Derecho Público, los
podemos tomar como un punto de partida, en vista de la falta de
regulación que existe respecto del tema.
143
En específ ico, los puntos relacionados con los tipos de conflictos
de intereses, el l ímite que se debe tener en cuenta al regularlos (se al
principio de razonabil idad y proporcionalidad) y las dist intas soluciones
que se han ofrecido dependiendo del conflicto, considero que sí
resultan aplicables.
Una vez analizado el concepto y alcances del término “conflicto
de intereses ”, debemos retornar al tema central de esta sección:
determinar si la coincidencia subjet iva de f iduciario y f ideicomisario
genera un conflicto de intereses dentro de un f ideicomiso de garantía,
el cual provoque la nulidad de dicho negocio.
De acuerdo con la definición esbozada líneas atrás 44, lo primero
que debe determinarse es si existen intereses objetivamente
contrapuestos entre la f igura del f iduciario y f ideicomisario. En ese
sentido, se puede considerar que el interés del f iduciario dentro de un
f ideicomiso de garantía es cumplir con el encargo dado por el
f ideicomitente, sea f igurar como propietario registral de los bienes
f ideicometidos durante el t iempo que dure el contrato, y ante el
incumplimiento de la obligación principal realizar el procedimiento de
ejecución de la garantía de manera imparcial y objet iva para devengar
los honorarios est ipulados en el contrato de f ideicomiso.
44
Definición: “la situación jurídica caracterizada por la existencia de una concurrencia de intereses objetivamente contrapuestos, en la que potencialmente se puede presentar una violación a los principios que ordena el sistema, debido a que una persona que se encuentra en una situación de privilegio (ya sea por el dominio de la escena o la confianza en él depositada), puede llegar a faltar al deber de lealtad hacia los intereses de otra persona que ha confiado en ella, en caso de hacer prevalecer un interés propio”
144
Por su lado, el interés del f ideicomisario radica en la creación de
un patrimonio autónomo que responda exclusivamente al cumplimiento
de una obligación principal y, en caso de que se dé su incumplimiento,
tener la posibil idad de vender los bienes dados en garantía mediante
un procedimiento expedito, extrajudicial, con el f in de satisfacer el
saldo dejado de pagar.
De acuerdo con lo anterior, se desprende que en caso de no
exist ir incumplimiento por parte del deudor de la obligación que se
garantiza con el f ideicomiso, no existen intereses contrapuestos entre
el f iduciario y el f ideicomisario, ya que aunque dichas calidades sean
ejercidas por la misma persona, no se ve falta alguna que el f iduciario
pueda cometer para defraudar la confianza depositada po r el
f ideicomitente.
Se recuerda que en este supuesto el f iduciario sólo estaría
f igurando como titular del bien dado en garantía (con las obligaciones
que el lo implica) y el f ideicomisario tendría interés de conservar ese
patrimonio afectado, para un eventual incumplimiento. De cierto modo,
y contrario a lo que se cree, serían intereses coincidentes, por
ejemplo, ¿Quién estaría más interesado que el f ideicomisario en
conservar (tanto jurídica como físicamente) el patrimonio
f ideicometido?, ya que, en últ ima instancia, esos bienes que lo
conforman son la garantía.
145
Sin embargo, en caso de que el deudor incumpla con la
obligación garantizada en el f ideicomiso, considero que sí estaríamos
en presencia de un conflicto de intereses (potencial), ya que al estar el
f iduciario obligado a ejecutar el f ideicomiso ante un incumplimiento,
puede llegar (supuesto potencial) a darse el caso que este tenga cierto
favorit ismo por los intereses del f ideicomisario apropiándose del
producto de la venta-, violando así el deber de imparcialidad y
objetividad a que estaba l lamado el f iduciario y dándose con el lo una
defraudación a la confianza depositada por el f ideicomitente,
confianza, que está de más decir, l leva al f ideicomitente a
desprenderse de los bienes que garantizan la obligación principal
hasta traspasarlos al f iduciario.
Si bien se ha dicho que, en caso de ocurrir el incumplimiento
podría exist ir un conflicto de intereses, considero que sería potencial .
No es actual, porque af irmar tal supuesto implicaría que en todos los
casos en que el f iduciario ejecute un f ideicomiso siendo a la vez el
f ideicomisario, tendría como resultado sine qua non la subordinación
de la confianza depositada por el f ideicomitente en beneficio del
interés del f ideicomisario, lo cual es falso, pues, por ejemplo, puede
darse el caso de que el f iduciario/f ideicomisario desarrol le un debido
proceso a la hora de la ejecución, respetando con ello el derecho de
defensa y los principios de imparcialidad y objet ividad a que está
obligado para con el f ide icomitente.
146
De igual manera, puede observarse cómo en distintos países
(Canadá, México, Uruguay, Francia) se acepta expresamente esta
coincidencia, siempre y cuando se sigan ciertas medidas preventivas
que eviten tal subordinación actual. Por otra parte, considero que es
potencial , debido a que existe la posibil idad de que en caso de que el
f iduciario funja a la vez como f ideicomisario y exista un incumplimiento
de la obligación principal, al realizarse la ejecución del patrimonio
f ideicometido, se vea en peligro el deber de imparcialidad y objet ividad
a que se encuentra obligado el f iduciario.
Específ icamente, dicho peligro se puede sintetizar en las
siguientes situaciones: a) Que el f iduciario/f ideicomisario inicie un
procedimiento de ejecución sin exist ir incumplimiento real. b) Que el
f iduciario/f ideicomisario a la hora de ejecutar el procedimiento omita
ciertos pasos establecidos en el contrato; c) Que el
f iduciario/f ideicomisario venda o adjudique los bienes sin existir
incumplimiento alguno.
147
CONCLUSIONES
Se ha llegado a la conclusión de que el artículo 656 CCo
establece una condición legal suspensiva que afecta la ef icacia de
ciertos derechos que se generan dentro del f ideicomiso de garantía,
pues supedita el nacimiento del derecho del f iduciario a recibir sus
honorarios y el reembolso de gastos y el derecho del f ideicomisario a
adjudicarse los bienes en remate o a recibir el producto de la venta o
remate que se haya hecho de los bienes dados en garantía, al hecho
de que deje de exist ir la coincidenc ia subjet iva entre f iduciario y
f ideicomisario, siendo que mientras no se cumpla tal condición, dichos
sujetos sólo t ienen una expectativa.
De igual manera, después de haber analizado cómo afecta dicha
condición suspensiva los supuestos que pueden presentarse en un
f ideicomiso de garantía en donde exista una superposición de roles
entre el f iduciario y f ideicomisario, se puede llegar a af irmar que en
general, el Ordenamiento va a poner a decidir a ese
f ideicomisario/f iduciario a que escoja una de las dos calidades, ya sea
la de f iduciario o fideicomisario, le da la oportunidad de reclamar sus
derechos oportunamente, pues al realizarse esa separación de roles,
surge a la vida jurídica los derechos que se encontraban en pendencia,
reputándose dicho nacimiento desde la celebración del contrato por el
148
alcance retroactivo que implica el cumplimiento de la condición
suspensiva.
Es decir, no abandona el Ordenamiento al
f iduciario/f ideicomisario o limita en modo alguno a optar uno u otro
derecho, sino que una vez cumplida la condición suspensiva, esa
expectativa se convierte en derecho y puede ser ejercido por el
f iduciario o f ideicomisario (dependiendo de la elección), pero hasta que
no exista tal coincidencia subjetiva.
Es así que tenemos tres supuestos:
a) En caso de que el deudor pague la obligación principal, puede el
f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f ideicomisario y proceder a cobrar
los honorarios como cualquier otro f iduciario, o puede el
f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f iduciario y proceder a cobrar ese
f ideicomisario al f ideicomiso, en específ ico al nuevo f iduciario, los
honorarios generados por haber fungido como f iduciario en el pasado.
b) En caso de que el deudor no haya pagado la obligación principal
y el f iduciario/f ideicomisario haya optado por vender o rematar los
bienes dados en garantía, puede el f iduciario/f ideicomisario dejar de
ser f iduciario y podría recibir ese f ideicomisario tanto el producto de la
venta o el remate en proporción al saldo en descubierto dejado de
149
pagar por el deudor, como el pago de los honorarios generados
durante el plazo que fungió como f iduciario. O bien pude el
f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f ideicomisario y en ese caso
podría cobrar únicamente los honorarios directamente como cualquier
otro f iduciario. Obsérvese que aquí no habría pérdida económica, pues
si el f ideicomisario deja de serlo es porque así lo desea, no porque se
encuentra obligado.
c) En caso de que el deudor no haya pagado la obligación principal
y el f iduciario/f ideicomisario haya optado por rematar los bienes dados
en garantía y pretenda adjudicarse los bienes en pago, puede el
f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f iduciario y presentarse el día de
la almoneda y hacer las posturas que desee, pudiendo también ese
f ideicomisario sol icitar al nuevo f iduciario que le reconozca en las
posturas no sólo el saldo en descubierto dejado de pagar por el
deudor, sino también los honorarios que se le deben en virtud de haber
fungido como f iduciario en el pasado.
De igual manera, ese f ideicomisario podría cobrar directamente
el monto de los honorarios ante el nuevo f iduciario dicho. O bien,
puede el f iduciario/f ideicomisario dejar de ser f ideicomisario y con el lo
podría cobrar los honorarios sin problema alguno. De igual manera que
en el punto anterior, obsérvese que si el f iduciario/f ideicomisario cede
sus derechos de f ideicomisario lo hace por su propia voluntad, por lo
150
que las consecuencias que de ello se deriven t ienen que ser asumidas
por su propia cuenta.
Ahora bien, los peligros de una potencial idad de conflictos de
interés , son prevenibles y en condiciones normales no pueden llegar a
generarse. Cabe advert ir, que al analizar estos supuestos se abandona
la buena fe que debe privar en todo negocio jurídico surgido de la
propia voluntad de las partes, dichos supuestos son excepcionales, es
decir, no contemplados a la hora de suscribir el contrato.
Una primera medida preventiva que permite excluir el supuesto
conflicto de intereses acusado es que en el momento de negociar las
condiciones del contrato de f ideicomiso de garantía, se le informe
expresamente al f ideicomitente que en ese contrato específ ico el
f iduciario va ser la misma persona que el f ideicomisario.
Lo anterior con el f in de alertar al f ideicomitente sobre el posible
conflicto de intereses y darle la oportunidad de estudiar bien las
facultades y obligaciones del f iduciario, lo cual le permit irá sol icitar se
aclaren ciertos puntos respecto del procedimiento de ejecución o éste
se modif ique con el f in de no vulnerar el derecho de defensa.
El f iduciario debe advert ir y poner en conocimiento al
consumidor, no sólo de las condiciones de los servicios que brinda,
sino de los riesgos que puedan generarse en las negociaciones. Otra
151
medida preventiva que puede ser tomada en considerac ión para excluir
así el conflicto de intereses potencial, es que de conformidad con el
artículo 639 CCo, el f ideicomitente designe a dos f iduciarios con
encargos diferentes, uno obligado a custodiar y conservar los bienes
f ideicometidos, que es quien va a ostentar la t itularidad de dichos
bienes, y el otro encargado de llevar a cabo la ejecución de los bienes
dados en garantía en caso de llegar a exist ir el incumplimiento de la
obligación principal.
Por últ imo, en aras de neutralizar el conflicto de intereses
potencial que exist iría, y partiendo de que el artículo 648 CCo , así lo
faculta, se podría establecer un procedimiento de ejecución de la
garantía claro, preciso y que respete el principio del debido proceso
del ejecutado, concediéndole la oportunidad para oponer la defensa
que considere necesaria.
En virtud de que dicho procedimiento no está establecido por ley,
se reitera la importancia de acordar dicho procedimiento en el contrato
de constitución y que se conceda al f ideicomitente la oportunidad d e
modif icarlo si lo t iene a bien.
Una vez incorporadas las medidas preventivas antes dichas al
contrato de f idecomiso, podemos analizar los peligros o riegos que
podrían originar un conflicto de intereses:
152
a) Que el f iduciario/f ideicomisario inicie un p rocedimiento de
ejecución sin existir incumplimiento real. En caso de que un f iduciario
de ejecución desvinculado al f iduciario/f ideicomisario sea designado,
debe observarse que esta hipótesis quedaría descartada, pues siendo
el responsable de ejecutar el patrimonio, dicho procedimiento sólo
podría iniciar si existe noticia del incumplimiento por parte del
f ideicomisario, caso en el cual se notif icaría al f ideicomitente.
De igual manera, y en caso de no haberse nombrado un f iduciario
de ejecución, part iendo de que en el f ideicomiso de garantía se ha
suscrito una cláusula en donde se estipula un procedimiento de
ejecución respetuoso de principio del debido proceso que inspira el
nuestro Bloque Constitucional, se podría concluir que el f iduciario/
f ideicomisario vería imposibi l idad de iniciar un procedimiento de
ejecución sin existir un incumplimiento real.
Como se había analizado, una de las manifestaciones del
derecho de defensa a que tiene derecho el ejecutado, es que se le
notif ique del inicio del procedimiento de ejecución l levado en su contra
(ver sentencia nº 5469-95 de las 18:03 hrs del 4 de octubre de 1995, y
sentencia número 07134 del 24/07/2001, dictadas por la Sala
Constitucional), motivo por el cual en el Título Primero (Capítulo
Segundo) recomendamos, como primer paso para iniciar el
procedimiento de ejecución, la notif icación al f ideicomitente y el
153
otorgamiento de un plazo razonablemente corto para que demuestre
que ha cumplido.
La pregunta que surge es, en caso de no haberse nomb rado un
f iduciario de ejecución ¿qué sucede si nunca se le notif ica al
f ideicomitente del procedimiento de ejecución hasta que ya cambió de
titularidad el bien dado en garantía? Al respecto, por ser idéntico,
véase el supuesto tercero.
Ahora bien, en caso de que el f ide icomitente entre en
conocimiento y no haya ocurrido el cambio de titularidad del bien dado
en garantía, puede apersonarse ante el f iduciario/ f ideicomisario y
demostrar con prueba contundente (v.g. recibos de pago) que ha
cumplido, caso en el cual debe detenerse la ejecución puesto que no
se ha dado incumplimiento alguno.
En caso de no detenerse la ejecución de la garantía, además de
las responsabil idades penales que esa conducta le pueda generar al
f iduciario/ f ideicomisario, el f ideicomitente puede inter poner una
medida cautelar judicial, sol icitando provisionalmente la suspensión del
procedimiento de ejecución por no tener este fundamento y, luego,
impugnar las actuaciones del f iduciario/ f ideicomisario en la vía que
corresponda.
154
b) Que el f iduciario/f ideicomisario a la hora de ejecutar el
procedimiento omita ciertos pasos establecidos en el contrato. De igual
manera que el supuesto anterior, este riesgo quedaría excluido en
caso de haberse nombrado un f iduciario de ejecución desvinculado al
f iduciario/f ideicomisario , ya que la función de este f iduciario es
precisamente asegurarse que el procedimiento de ejecución se realice
sin que haya omisiones de manera que queda obligada a realizarse de
conformidad con lo que establece el contrato.
Un supuesto más interesante que podría generar un posible
conflicto de intereses en contra de la confianza del f ideicomitente es el
caso en que no habiéndose nombrado un f iduciario de ejecución, pero
habiéndose pactado un procedimiento de ejecución que tutele el
debido proceso, al desarrollar el mismo el f iduciario/f ideicomisario, no
lo desarrol le en apego al contrato, de manera que se omitan ciertos
pasos en beneficio del interés del f ideicomisario. Por ejemplo, que el
f ideicomitente sea notif icado menos veces que las que establecía el
contrato o que el aviso de remate se publique por menos veces en el
diario de circulación nacional.
155
En relación con lo anterior, se debe decir que a nadie se le puede
coaccionar a proceder de una determinada manera (o cumplir una
obligación de hacer), por tanto, si el f iduciario/f ideicomisario no quiere
cumplir con el procedimiento establecido, lo único que se le podría
exigir es la responsabil idad civil que pueda generar su actuar.
Partiendo de que el artículo 648 CCo señala expresament e que el
procedimiento de ejecución de un f ideicomiso de garantía será el que
se establezca contractualmente, y amparados en que “el contrato es
ley entre partes ”, se debe decir que si el f ideicomitente detecta
irregularidades en la manera de proceder del f iduciario, está facultado
para solicitar la nulidad del procedimiento de ejecución y, en segundo
lugar, exigir al f iduciario/ f ideicomisario que se le indemnicen los
daños y perjuicios que se le hubieren irrogado.
De igual modo, debe observarse que duran te el procedimiento de
ejecución, y en caso de que el f iduciario/f ideicomisario haya omit ido
pasos del procedimiento contractual, el f ideicomitente puede interponer
una medida cautelar judicial solicitando la suspensión del
procedimiento de ejecución y, concomitantemente, interponer un
proceso judicial no contencioso que solicite la remoción de f iduciario,
de conformidad con el artículo 645 CCo o su correlativo en sede
arbitral.
156
c) Que el f iduciario/f ideicomisario venda o se adjudique los bienes
sin exist ir incumplimiento alguno. Este es el supuesto en el que
exist iría mayor peligro, por lo tanto, una mayor posibil idad de que
exista un conflicto de intereses actual en caso de configurarse. Sin
embargo, se debe decir que este supuesto no puede llegar a ocur rir
nunca, al menos desde el plano legal, por las siguientes tres razones.
En primer lugar, en caso de haberse nombrado un f iduciario de
ejecución desvinculado al f iduciario/f ideicomisario , no sería concebible
este supuesto, ya que su única part icipación dentro del f ideicomiso es
garantizar que el proceso de ejecución se desarrol le de manera
imparcial y en estricto apego al contrato, entonces, en virtud del
principio del debido proceso, no podría llegar a darse una ejecución
del patrimonio sin incumplimiento.
En segundo lugar, y en caso de no haberse nombrado un
f iduciario de ejecución, el f iduciario/f ideicomisario se encuentra
imposibi l itado para ejecutar el patrimonio f ideicometido, sea vender o
adjudicarse los bienes, sin previa notif icación inicial al deudor.
Como reiteradamente se ha hecho observar, para poder ejecutar
válidamente el patrimonio, el f iduciario debe seguir un procedimiento
contractual que cumpla con el principio del debido proceso. En caso de
no hacerlo, se expone a que se le exi ja responsabilidad de los daños y
157
perjuicios causados con su actuación y a que sus actuaciones sean
tachadas de nulas.
En tercer lugar, a pesar de que el f iduciario/f ideicomisario haya
seguido en estricto orden el procedimiento contractual de ejecución,
por más acorde que este esté con la legislación constitucional y del
principio del debido proceso, dicho f iduciario/f ideicomisario no puede -
por una cuestión de ineficacia- apropiarse del producto de la venta ni
tampoco adjudicarse el bien dado en garantía, ya que esos derechos
todavía no han nacido a la vida jurídica, sino que se encuentran en
estado de pendencia , como se explicará en el capítulo siguiente.
Como se puede observar de los tres supuestos analizados,
existen dos medidas preventivas que neutral izan de muy buena manera
el potencial conflicto de intereses derivado de la superposición de
roles que pueda darse entre un f iduciario y un f ideicomisario: el
nombramiento de un f iduciario de ejecución desvinculado al
f iduciario/f ideicomisario y la existencia de un procedimiento contractual
de ejecución que tutele el derecho de defensa que pueda llegar a tener
el f ideicomitente durante la ejecución de bienes.
158
En todo caso, existe una imposibi l idad jurídica para el
f iduciario/f ideicomisario de apropiarse de los bienes dados en garantía
o del producto surgido de la ejecución, ya que dicha superposición de
roles genera una ineficacia que supedita dichos derechos del
f ideicomisario a que el f iduciario y el f ideicomisario dejen de ser la
misma persona.
El f ideicomitente no quedaría abandonado a los abusos del
f iduciario/f ideicomisario, puesto que podría interponer medidas
cautelares con el f in de suspender la ejecución, los procedimientos
correspondientes para exigir daños y perjuicios, la resolución
contractual o la sustitución de f iduciario.
Considero que las anteriores medidas propuestas , son un buen
intento para solucionar los conflictos de intereses potenciales que
podrían l legar a resultar de la cuestión estudiada.
Respecto del supuesto que analicé en concreto, se debe
mencionar, que no existe norma que prohíba que el f iduciario sea
f ideicomisario. Por el contrario lo que existen son l imitaciones que
justamente tienden a impedir cualquier abuso o conflicto de intereses,
l imitaciones que no deben afectar la val idez del negocio jurídica en
caso de darse ese supuesto, sino la ef icacia.
159
Considero que sería reprochable, estando dentro del Régimen
Privado, se prohíba comportamientos que no están prohibidos,
violándose así el principio de autonomía de la voluntad. Com o se
recordará, la Sala Constitucional manifestó que respecto del modo en
que se pueden regular los conflictos de intereses, debe hacerse acorde
con el principio de razonabil idad y proporcionalidad, siempre y cuando
al regularlos no haya una afectación mayor a los derechos
fundamentales de la que se pretendía evitar. Prohibir un supuesto no
prohibido entraría en conflicto con este principio constitucional erga
omnes .
Como se di jo desde el inicio de este apartado, la acusación que
se le hace al supuesto estudiado es que éste supone un conflicto de
intereses insuperable, lo cual causa una contravención de los
principios generales del Ordenamiento de parte del f ideicomiso de
garantía. Una vez analizado el concepto de conflicto de intereses en
cuanto a la cuest ión planteada, podemos desmentir tal af irmación, ya
que en el tanto se tomen las medidas preventivas correspondientes, el
conflicto de intereses potencial que podría generarse al ejecutar la
garantía por parte del f iduciario/ f ideicomisario, podría preveni rse y ser
neutro.
160
En tal sentido, en caso de que se suscriba un f ideicomiso de
garantía en donde exista una superposición de roles entre el f iduciario
y f ideicomisario, el cual informe previamente al f ideicomitente de tal
situación, concediéndole la opor tunidad de revisar el procedimiento y
objetarlo, así como para que se nombre a un “ f iduciario de ejecución ” y
partiendo que en dicho f ideicomiso se estipuló un procedimiento de
ejecución del patrimonio f ideicometido que esté de acuerdo con el
principio del debido proceso, no observamos que se contravengan los
principio del Ordenamiento Jurídico vigente. Máxime que se está
realizando una actividad que no es prohibida ni cal if icada por nuestro
ordenamiento jurídico como conflicto de intereses.
Por el contrar io, al exist ir una contravención al Ordenamiento, se
colige que una vez tomadas las medidas que recomendamos, lo que
existe es una conformidad con los principios que inspiran el sistema,
pues dichas medidas lo que buscan en últ ima instancia es que se
resguarde en todo momento el debido proceso y, por ende, el derecho
de defensa del ejecutado. De igual manera, y cómo se analizará en el
siguiente capítulo, no puede el f iduciario/f ideicomisario apropiarse del
producto de la venta o remate de los bienes dados en garantía o
adjudicárselos en remate, debido a que no tiene todavía ese derecho,
en virtud de la inef icacia derivada de la superposición de roles.
161
En últ ima instancia, el f ideicomitente no está abandonado a su
suerte, por el contrario, y de acuerdo a los principios que inspiran el
sistema, se le faculta para impugnar las actuaciones por la vía
correspondiente (judicial o arbitral), así como se le dotan de acciones
cautelares para intentar impedir daños irreparables.
Por lo tanto, part iendo de que cuando el f iduciario coincide con el
f ideicomisario y no se ha dado el incumplimiento de la obligación
principal no existe conflicto de intereses y de que es con el
incumplimiento de la obligación principal que surge a la vida jurídica
un conflicto de intereses, el cual es potencial, por lo tanto, prevenible
o neutralizable si se toman las medidas preventivas concretas, sea que
el f iduciario cumpla con su deber de información y lealtad, así como se
pacte un procedimiento de ejecución que respete el principio del
debido proceso, es que se puede af irmar que la val idez del contrato de
f ideicomiso de garantía no se ve afectada por conflicto de interés
alguno.
De este modo, se logra observar cómo no existe nulidad derivada
de una contradicción con los principios del si stema, por el contrario, al
tomar dichas medidas preventivas se neutralizan los peligros que
potencialmente podrían llegar a ocurrir, por lo que más bien se
estarían respetando los principios a cabalidad.
162
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Dirigido por Maury, Beatriz Alicia. 1 ed., Buenos Aires, 2004. DICTÁMENES Y OPINIONES JURÍDICAS Dictamen número 123, del 19/04/2007, Procuraduría General. Dictamen número C-103-2008 del 08 de abri l de 2008, de la Procuraduría General de la República. Dictamen número 106, del 18/05/2010, Procuraduría Genera l de la República. Dictamen número 251, del 06/12/2010, Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica número 102 – J, del 08/07/2002, Procuraduría General. Opinión Jurídica número 139 – J, del 10/12/2007, Procuraduría General de la Republica.278. SENTENCIAS Sentencia número 106, de 08/07/1992, dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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Sentencia número 00087 del 11/08/1995 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 65, de 28/06/1996, dictada por l a Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 343, de 06/10/1998, dictada por el Tribunal Superior Segundo Civil , Sección Segunda. Sentencia número 53, de 27/05/1998, dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 00406 del 13/10/2000 del Tribunal Segundo Civi l Sección II . Sentencia número 09392 del 19/09/2001 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 00866 del 30/08/2002 dictada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 00005 del 15/01/2003 dictada por Sala Primera de la Corte. Sentencia número 00212 del 13/05/2004 del Tribunal Contencioso Administrativo. Sección II . Sentencia número 359, de 19/05/2006, dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 257, de 31/05/2007, dictada por el Tribunal de Trabajo, Sección Cuarta, Segundo Circuito Judicial de San José. Sentencia número 00889 del 14/12/2007 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 261-S1-F-2008, de 11/04/2008, dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 150, de 29/01/2010, dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 394, de 24/03/2010, dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.
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ANEXOS
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Entrevista:
Allen Uba Fallas
Abogado - Dirección Fiduciaria
Banco Crédito Agrícola de Cartago (Bancrédito).
El negocio f iduciario es un negocio extraño, que no es unilateral, que no es bilateral, dependiendo en mucho del f ideicomiso que estemos tratando. En el caso de él que es lo que ve mucho que es el f ideicomiso de garantía, tenemos desde el inicio dos partes, que es el deudor y el acreedor, un acuerdo entre el los de garantizar su deu da a través de un f ideicomiso. Pero se podría hablar de un f ideicomiso unilateral un f ideicomiso testamentario, donde solo comparece el testador o causante y se constituye el f ideicomiso, pero hay otra parte importante que es el f iduciario, pero a la hora de constituir lo no es necesario la comparecencia del f iduciario, ya que yo como testador puedo constituir primero el f ideicomiso y luego buscar o disponer a posteriori, quien será el f iduciario, y él lo trae al Banco y la entidad le da el visto bueno, revisa las condiciones y las acepta. Estos son elementos que no son constitut ivos, ya que el f ideicomiso es maleable dependiendo de la situación, sirve para todo e incluso sirve para ilegalidades. De hecho el origen del f ideicomiso era para evitar ciertas responsabil idades, desviar algunos bienes para que no formaran parte del patrimonio del f ideicomitente, siendo siempre el propietario original.
Y no debería conforme al código de comercio ser la misma persona tanto el f ideicomitente como el f ideicomisario, ya que se presume por la ley que se hace en fraude de acreedores. Sin embargo hay f ideicomisos donde el f ideicomitente es el mismo f ideicomisario, esto si ocurre un ejemplo es el f ideicomiso de t itulación o de inversión, entonces una empresa o insti tución como por eje. la Municipalidad de San José o la Municipalidad de Cartago, emiten títulos o bonos y el Banco durante mucho tiempo dijo que los f ideicomisarios eran los compradores de esos bonos, es decir los inversionistas que compraban dichos bonos, pero después fueron los abogados fueron con charlas formando un mejor criterio, y resulta que los f ideicomisarios tienen un derecho como tal, un f ideicomisario puede tomar el código de comercio y decir que como es posible que están emitiendo más títulos y le est én quitando valor a mis bonos y a mis inversiones, entonces quiero que me cambien mi f iduciario, si le damos la categoría de f ideicomisario, porque tiene derecho de pedirle cuenta al f iduciario.
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Entonces desde ese punto de vista, no sirve que los inverso res sean f ideicomisarios, porque es imposible quedarle bien a todos, por eso el f ideicomisario es la Municipalidad, ya que asimilan la f igura del f ideicomisario como el que saca un provecho del f ideicomiso y está bien los inversores tienen que sacar un provecho que es recibir el pago de sus intereses, de las ganancias de las inversiones, pero cuál es la función del f ideicomiso, es que la Municipalidad de SJ, i lumine una carretera o que la de Cartago renueve el alcantaril lado del casco central, entonces ese es el beneficio del f ideicomiso, la inversión que hace el f ideicomisario, el que hace el inversor, sino la realización de obra pública, por ello el que se beneficia es el inversor y el inversor es el f ideicomisario, y en este caso es la Municipalidad, por el lo si el Banco no le responde el cómo debe ser a ésta, entonces la Municipalidad puede pedir que cambien al f iduciario, pero no porque se hizo una nueva emisión de bonos y les desmejoraron el valor que tenían dichos bonos, por el lo, a quién debe dirigir se el inversor es a la Municipalidad como f ideicomisario, así el Banco no debe rendir cuentas a todos los inversores, sino únicamente a la Municipalidad. Y con el lo, se evita que se caiga el negocio, por ello cuando se hace al inicio el f ideicomiso, se deja claro que el f iduciario el Banco Crédito Agrícola de Cartago, f ideicomitente Muni de Cartago, f ideicomisario los futuros compradores de las acciones, esto se hacía así en un principio. Ahora es diferente f ideicomitente la Municipalidad, f iduciario BCAC, Fideicomisario la Municipalidad, hay una identidad entre f ideicomitente y fideicomisario, que no hace que sea ilegal el f ideicomiso. 1 ¿Por qué es importante la f igura del f ideicomiso? Para él más importante es el f ideicomiso de garantía, para él h ay dos puntos por el cual el f ideicomiso es de vital importancia en el ámbito f inanciero y de la Banca, dentro del tema del préstamo y del pago del préstamo, es sencil lo, si es mucho más cómodo que constituir una hipoteca, ya que el deudor a la hora de constituir una hipoteca debe hacer un desembolso, ya sea que pague él o bien que se le deduzca del monto otorgado del crédito, que es el pago de timbres de inscripción de la hipoteca y el pago de honorarios de abogado. Con un f ideicomiso esto no ocurre, ya que se evita el pago de todos los timbres, todo hasta el día de hoy está exento para el f ideicomiso, por ello este es el primer punto, es decir que es mucho más barato constituir un f ideicomiso, que constituir una hipoteca. Esto primero, es un beneficio para el deudor por cuestión que es por factor de un menor costo.
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Y los beneficios de parte del acreedor es que hay una garantía mucho mayor que una hipoteca o que una prenda, porque si bien es cierto en una hipoteca el acreedor tiene un privi legio por demás de los demás acreedores comunes en el f ideicomiso el bien ha sido extraído del patrimonio del deudor, entonces ya no está dentro de la esfera patrimonial del deudor, entonces que pasa en una hipoteca cuando el deudor entra en quiebra, por insufiencia que es patrimonio común de los acreedores, aunque hay una prioridad al acreedor hipotecario, y aún así el acreedor hipotecario puede perder. En cambio a nivel de f ideicomiso esto no ocurre, el deudor está en quiebra, entró en todas las irregularidades que convenio de acreedores que pasa al proceso de quiebra un proceso universal y este patrimonio está intacto porque es autonomo, aparte, que conforme a la definición del código de comercio el f ideicomiso es un patrimonio que no es del f ideicomitente, ni del f iduciario, el patrimonio es del f ideicomiso, por el lo el f iduciario es el encargado de la administración, y el f iduciario es el propietario y así se inscribe en el Registro como propietario en calidad de f iduaciario, y así se encuentra en todas las inscripciones del Registro Nacional. Este segundo factor es para el acreedor porque es una garantía insuperable. 2. ¿Para qué situaciones o casos se util iza el Fideicomiso? Como Banco, el BCAC, tienen pegado al pecho el slogan siguiente: “el f ideicomiso es un traje a la medida”, eso quiere decir que el cl iente puede llegar al Banco con cualquier necesidad y ellos se lo transforman en un f ideicomiso, o sea sirve para todo, ejemplo hay f ideicomisos al imentarios, testamentarios de inversion, lo que pasa es que el f ideicomiso tiene el aspecto a nivel coloquial o popular que el f ideicomiso es para la gente de plata, lo que pasa es que por ejemplo el Fideicomiso de Garantía originalmente si era para empresas de un cierto nivel, pero ahora si vos vas a comprar tu casa y el B anco Fiduciario te cobran una comisión anual de 700 dólares, por 25 años, que si se quiere pagar por mes son 60 dólares, esto por un crédito menor de 1 millón de dólares. Pero si el crédito supera el millón de dólares, se cobra 1000 dólares anuales de comisión por parte del Banco f iduaciario, y el lo se ut i l iza mucho en los créditos de vivienda, por ello en la hipoteca no me va a generar un gasto anual; pero en el f ideicomiso lo que se cobra anualmente es la comisión del f iduaciario, por el lo ese negocio es bueno para el Banco por volumen, por el lo, en el contrato principal del crédito de vivienda es el mismo como en el de la hipoteca, pero lo que se hace es que el contrato de f ideicomiso en un contrato accesorio, y el bien, es decir la vivienda estaría a no mbre del Banco Fiduaciario y el f ideicomisario es el Banco acreedor, por el lo ese es el deber del f iduaciario, que no se confundan ni con los bienes propios, ni con los del f iduaciario.
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Por el lo el que está pagando o deudor es el f ideicomitente, o incluso puede que el deudor no sea el f ideicomitente, pero esto ocurre cuando el f ideicomitente es la persona que aporta el bien, entonces el f ideicomitente puede ser un tercero que no es el deudor, por el lo el f ideicomitente es la persona que aporta el bien y el otro es simplemente un deudor. Y para los efectos del Banco el deudor es el que debe seguir pagando, y lo bueno aquí es la garantía ya que es muy sencil lo, ya que yo como acreedor como bien lo indica cualquier contrato, una vez vencido el plazo puede ex igir el pago de la deuda, pero con esto se materializa muy fácil, el Banco nada más como acreedor o f ideicomisario, giro una nota al f iduciario, indicando que x persona me adeuda cuatro cuotas, favor ejecutar y el Banco como acreedor no t iene que ir para nada a los Tribunales. Ejemplo, una persona tiene un crédito con el Banco de Costa Rica, el BCR es el f ideicomisario y el deudor es el f ideicomitente y el Bancredito es el f iduciario. Pero como se t iene la idea por parte de la mayoría de personas, de que el f ideicomiso era solo para personas que tenían cierto nivel económico, esto se ref leja con el Fideicomiso de Administración, cuando se desea dejar ese dinero administrado y se le entrega al f iduciario, para que gire el dinero mes a mes para l os beneficiarios alimentarios. Por el lo, el f ideicomitente le deja al f iduciario una cantidad de dinero, una casa, títulos, etc, para que le gire al f ideicomisario la renta o ganancias que se obtengan de esos activos. Por ello para esos casos se necesita que los bienes generen liquidez, dinero, porque el Banco f iduciario lo que t iene que girar es dinero, eje, si es una casa lo que está como bien f ideicometido, el Banco lo que tiene que ver es la probabil idad de realizar el arrendamiento del bien para que genere dinero y entregarlo al beneficiario. Pero si hay una persona que lo que quiere es dejarle el bien como una casa o una f inca, a sus hijos o nietos lo que se util iza es un Fideicomiso de Administración, que el banco administre ese bien hasta que fulanito que hoy t iene 5 años, lo adquiera de pleno dominio cuando cumpla los 18 años de edad, y se le puede dar al f ideicomiso de administración el nombre que uno quiera, lo que importa es la f inalidad o el interés que habla el negocio jurídico, del f ideicomi tente. En todos los f ideicomisos se podría decir que la parte más importante es el f ideicomitente, porque es el que t iene su necesidad y es el que quiere cubrir esa necesidad a través del f ideicomiso, es el que l leva la voz cantante, el que da las instrucciones y es el aportante del bien o de dinero. Excepto en el Fideicomiso de Garantía el que lleva la voz cantante es el f ideicomisario porque es el acreedor, porque si yo estoy dando en garantía una f inca cafetalera y estoy cubriendo un
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crédito para siembra y cosecha de café, y resulta que el deudor le quiero cambiar la f inalidad, y el día de mañana éste f ideicomitente que es el que l leva en teoría la voz cantante al ser el aportante, le envía una nota al banco f iduciario y les dice mire es que ya no quie ro sembrar café, sino lo que quiero es sembrar banano, entones el Banco f iduciario va al Código de Comercio y se observa que el f iduaciario queda sometido a las instrucciones del f ideicomitente. Pero el Banco Acreedor le dice al Banco Fiduciario, como es que ustedes van a cambiar el destino del bien si no es rentable sembrar banano en Cartago, lo que pasa es que si se autoriza esto se le hecha a perder el crédito y se les dice con ello no le van a pagar. Por eso en el Fideicomiso de Garantía el que lleva la voz cantante es el f ideicomisario. Y eso se estipula l iteralmente en el contrato indicando que toda modif icación, todo cambio, todo permiso que se tenga que gestionar o trabajar sobre los bienes f ideicometidos, se harán previa instrucción del f ideicomisar io. Número de personería jurídica del BCAC: 4-000001128 ¿Cómo se usa el f ideicomiso y como se tramita?
El cómo es el trámite que el los como Banco le dan. Por ello para los efectos de la formalización de un f ideicomiso se t ienen reuniones previas con todas las partes, los interesados, reuniones en que le damos la forma al contrato, tratando de satisface las necesidades del cliente. Y en dichas reuniones se enteran de casos en donde lo que quieren hacer es irregular, como por ejemplo que quieran burlar la ley de fondos de inversion, por el lo se quiere crear un f ideicomiso que trabaje como un fondo de inversión, pero que en la realidad no sea un fondo de inversión, entonces con el lo no se cumplen con todos los requisitos que tienen dichos fondos, que t ienen que dar parte a la SUGEF, y se quitan un montón de esas cosas, tratando de darle una forma de f ideicomiso y les l legan muchos casos de esos. Pero por ejemplo tenemos el f ideicomiso de inversión donde llega una persona con un capital y le dice al banco que ocupa que le invierta ese dinero en acciones que invierta esto en x cosa. En cambio el fondo de inversión no funciona con una persona, aquí l legan 50 personas cada una con su capital y crean un fondo, por eso cada una de esas personas se tienen que beneficiar, este tipo de f ideicomiso, el f ideicomitente son múltiples.
Los f ideicomisos más usados por el Banco son los f ideicomisos de obra y f ideicomisos de garantía, por ejemplo Finade (Fideicomisos de Obra Pública), operan en un sistema l lamado SIAF, (Siste ma Integrado de Administración de Fideicomisos) y eso lo administran cada uno de los Bancos que accesan a ciertas partes del Sistema y ahí todos los contratos y f incas están digitalizados, de manera que si
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alguien quiere saber si x f inca pertenece a un f ideicomiso, entonces se mete el numero de f inca y ahí aparece cuales son los pagos que hay que hacer a la municipalidad, cuales f incas salieron, cuales entraron. Por el lo la administración de los f ideicomisos de garantía es una administración compleja, es sencil la la fachada en el tanto si yo soy el propietario de un montón de f incas que no he ido, que ni siquiera las conozco y el Banco es el f iduciario en calidad de propietario, para efectos municipales, judiciales y de todo tipo el Banco fiduaciario es e l propietario, ejemplo el Banco t iene algunos buses que están en propiedad f iduciaria y esos buses como cualquier vehículo están expuestos a accidentes de tránsito y a nivel judicial el Banco es el representante y por ello t ienen abiertos unos 100 procesos judiciales donde Bancredito es imputado, como propietario de buses para integrar la l it is, todo esto es operación y t ienen que dar la cara. Y aunque en el f ideicomiso se deja claro que la parte f ideicomitente (que es quien ostenta la posesión del bien), deja libre de responsabil idad al Banco, ya que el uso de los bienes no están en posesión del Banco, aunque formalmente son propiedad del Banco, pero obviamente el Juez deja de lado lo que diga el Registro e imputa al Banco como parte, pero lo que ha hecho e l Banco es que ha solicitado a la Autoridad Judicial para que el f ideicomitente sea llamado al proceso, entonces se forma un lit is consorcio pasivo necesario. En resumen existe Fideicomisos de: Administración, de garantía, alimentario, testamentario, de obra pública donde está presente las inst ituciones del Gobierno Central, de inversión, de titulación e inversión, ó de administración y t itulación. Todos los contratos que t iene el Bancredito de f ideicomiso de garantía, la propiedad pasa al f iduciario, pero la posesión no, se usa haciendo una analogía con el arrendamiento y la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos Art. 7, que ese artículo define la posesión precaria, porque en otras inst ituciones han util izado que la propiedad pasa, pero el usufructo le pertenece al f ideicomitente y esto lo que hace es enredar las cosas, porque el usufructo es un derecho real, entonces si yo le estoy dando un derecho real, como hace el f iduaciario para ejecutarlo, yo tengo que sacar a remate una f inca en donde el usufructuario es vitalicio, cómo hago para sacarlo y para vender eso. Entonces para evitar lo anterior lo que hace el Banco es dejar la posesión precaria al f ideicomitente por media tolerancia, que aunque suena grosero, porque de ser propietario paso a se r un precarista, está ahí por pura tolerancia del f iduciario, pero en el momento que el f iduciario le diga salga, el f ideicomitente tiene que irse t es la única forma que funcione. Esto para efectos de ejecutar, sino la garantía se
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pierde. Por el lo, cuando son una gran cantidad de f incas en abandono, en zonas alejadas o f incas desocupadas, ahí no existe mayor problema porque pone en posesión al que la compró y al que se la adjudicó o al propio acreedor, y el deudor mas bien queda satisfecho porque se vendieron caras. Pero cuando estamos hablando de hoteles familiares, pero en la teoría el tema de que el patrimonio del f ideicomiso es autónomo, los jueces en la pract ica desconocen eso y dicen el propietario es quien está en el Registro, por eso meten al Banco a un proceso judicial y entraban el proceso de ejecución, al f inal de cuentas si se t iene que ejecutar, pero se sufre el atraso. Por ello, a la hora de que el f ideicomitente o deudor queda con posesión precaria, esto al dejarse así de claro en las estipulaciones del contrato de f ideicomiso, el f ideicomitente acepta esta condición de poseedor precario, es con base con el Art. 7 de la LAUS, que al terminar la tolerancia del f iduciario propietario, entonces tienen que irse, aunque eso no quiere que no presenten un lit igio judicial. ¿Cuál es la experiencia de los profesionales como usted, en la util ización del f ideicomiso para la actividad bancaria? El f ideicomiso es vital para la actividad bancaria, por eso un banco que no uti l ice el f ideicomiso se está quedando, ya sea que el Banco sea el que está prestando el dinero y se garantiza con un f ideicomiso, o el banco sea f iduaciario de otros bancos, es un negocio rentable para allá o para acá, el cual se cobra siempre por comisiones. La comisión que se cobra por el Bancredito por ejemplo, para f ideicomiso de garantía, es de 700 dólares anuales si el monto garantizado es menor a 1 mil lón de dólares; y de 1000 dólares anuales si el monto garantizado es de 1 millón de dólares o más. Por el lo, el negocio aquí es e l volumen o cantidad de contratos y no el monto del contrato.
El f ideicomisario es el dueño en cuanto a efectos de ejecución, en este caso el banco propietario, pero el f ideicomitente es el verdadero beneficiario y si el deudor sacó un f ideicomiso para f i nanciar una cosecha por ejemplo y le dieron el dinero para la semilla, el abono, etc, coseché y pagué la deuda, entonces el único beneficiario es el deudor que logró realizar con el f ideicomiso todo lo que quería. Y el acreedor f ideicomisario tiene derecho a sus intereses, y el f iduciario el derecho a su comisión.
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¿Cuál es la opinión que t iene del f ideicomiso como negocio jurídico?
Para el Lic. Uba, el f ideicomiso siempre es un negocio jurídico, porque tiene que haber una manifestación de voluntades y un acuerdo de esas voluntades, hay un objeto múltiple, muy variado pero siempre debe haber un objeto, aunque dicho objeto no debe ser necesariamente materializado, y en cuanto a su interés aunque puede ser muy variable puede debe haber una f inal idad muy clara y específ ico, siendo esta f inalidad un elemento constitut ivo del f ideicomiso y debe ser conforme a la ley y legítima, por ello, y no puede ser antijurídica, porque entonces el f ideicomiso no es legít imo. Por eso el Banco a la hora de constituir el f ideicomiso aplican la polít ica de conozca a su cliente, ley 8204, todas las partes constitut ivas que han llegado a Bancredito a realizar un f ideicomiso han pasado por la polít ica conozca a su cliente. Por ello, el Banco sabe de donde vienen los ingresos de su cl iente y saben quién le está pagando. Por el lo en los casos de los f ideicomisos de garantía, el deudor se entiende con el Banco f iduciario, por ello la relación va deudor (f ideicomitente), acreedor (f ideicomisario), f iduciario. En donde por ejemplo en una operación el deudor (f ideicomitente), t iene una deuda y es cliente del Banco de Costa Rica (f ideicomisario), y el Bancredito (f iduciario), en donde el deudor al momento de formalizar el crédito en el BCR, ya esté banco previamente le aplicó la polít ica de conozca a su cliente, entonces el Bancredito como f iduciario sol icita toda la información de dicho deudor al BCR. Por el lo, es un deber bancario sospechar de donde vienen los ingresos del deudor o de cualquier cliente. ¿Qué relación t iene el negocio jurídico con el f ideicomiso? ¿Qué tipo de negocio jurídico es? Existen f ideicomisos puros y simples cuando hay acuerdo de voluntades. En el f ideicomiso de garantía la manifestación del f ideicomitente va en afectar el f ideicomiso o no. Pero hay casos en que la manifestación de voluntad es casi unilateral, ejemplo practico es el contrato de Fideicomiso de garantía, que es casi igual o práct icamente igual para todas las partes, viene siendo como un contrato de adhesión, pero si es variable, que es usado mucho para capital de inversion, por ejemplo que se quiera destinar dinero por parte de una empresa para mejorar sus instalaciones, o en el caso de los hoteleros para desarrollar, se usa en muchos casos para actividades de comercio y reinvertir. Se le dice entonces al f ideicomitente estas son las cláusulas, y este es el contrato de f ideicomiso que deben suscribir.
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¿Cuáles elementos podría dist inguir del negocio jurídico en el Fideicomiso?
En el f ideicomiso se hacen presentes todos los elementos principales, accidentales, accesorios. El elemento objet ivo o esencial del f ideicomiso es que debe haber un patrimonio, y al haber un patrimonio debe haber un f ideicomitente es el que lo aporte. EL f iduciario es esencial porque es el que administra el f ideicomiso. E l f ideicomisario puede que exista o puede que no, porque yo puede dejar a un f ideicomisario a una persona que no exista de forma material, ya que a la hora de constituir el f ideicomiso, por Ej., un niño por nacer, el f ideicomisario puede que sea el mismo f ideicomitente. Pero en buena teoría existen las tres partes, el f ideicomitente, el f iduciario y el f ideicomisario. Por ello, el f ideicomitente es en todos los casos el que obtiene un beneficio del f in perseguido, para algo lo crea. Por ello, si lo que está creando un f ideicomiso testamentario y yo al f inal de mis días, logro que los bienes hayan quedado en poder de quien yo dispuse logré con ello el propósito y logré con ello beneficiarme con el f ideicomiso. Y en el caso del f ideicomiso de garantía yo estoy aportando un bien que me está ayudando a cosechar, a ampliar el negocio, a diversif icar y logro ese objetivo, pues ese beneficiado soy yo como f ideicomitente. Aunque en el f ideicomiso podría confundirse en donde el f ideicomisario garantizó con un f ideicom iso, o sea el banco acreedor garantizó con un f ideicomiso. Hay plazo para todos los f ideicomisos, por ello en el caso de un crédito el f ideicomiso es accesorio a la deuda, que es el contrato principal, y el plazo del crédito es el plazo del f ideicomiso. Entonces si el f ideicomiso tenía un plazo de 25 años, pero el deudor pagó el crédito a los 2 años, se ext inguió con ésta el f ideicomiso, ya que lo accesorio corre la suerte del principal. Aunque lo usual es poner un plazo, que conforme a la teoría del negoc io jurídico es un elemento accidental. Además el f ideicomiso puede tener condiciones resolutorias, suspensivas, todo puede exist ir. Por el lo, lo que siempre debe existir como factor esencial es el patrimonio. Ya que el f ideicomiso implica un patrimonio, n o se puede constituir con un bien que en ese momento no esté disponible para ingresar a ese patrimonio, por el lo, aunque sea con un colón, el f ideicomiso debe al momento de su constitución contar con un patrimonio actual y posible. No puede haber una expec tativa de que va a caer en el f ideicomiso luego, un conjunto vacío no, debe haber algo. O bien constituir lo con un pequeño patrimonio y decir que luego ingresaran bienes más valiosos.
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También se puede constituir un f ideicomiso sin f ideicomisario, en donde el f ideicomitente lo constituye diciendo que este f ideicomiso las personas beneficiarias van a ser las que yo diga dentro de un año, esto se logra sin ningún problema. Ej. Esto se lo voy a donar a una inst itución del Estado, y dentro de un año diré a cuál irá dicho bien.
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Entrevista:
Lic. Johnny Chaves Villalta.
Director General,
Fideicomisos Internacionales (FINES S.A.)
1 ¿Por qué es importante la figura del fideicomiso en la actualidad, o por qué se ha vuelto de uso frecuente en la actualidad?
En Costa Rica el fideicomiso es de muy poco uso, y era antes de menos uso. Lo que sucede es que en Costa Rica falta cultura fiduciaria, es muy pobre, por eso el fideicomiso no es calificable, el fideicomiso es ajustable a cualquier acto jurídico, es lo que debe tener importancia. Esto porque lo que yo quiera hacer con un fideicomiso se logra, siempre y cuando la causa sea lícita. E incluso el fideicomiso nadie sabe lo que las partes ahí han estipulado, ya que es un contrato privado. Pero se hace público, por ejemplo en el fideicomiso de garantía donde el Notario Público lo inscribe y así se hace públicamente registral.
También se ha pensado en realizar un fideicomiso que no se ha realizado todavía, que es el Fideicomiso de Empresa Familiar. Ejemplo, hay una madre, una señora que desarrolla una empresa y un capital, y desea dejar una casa porque se va a casar a su hijo, a quien se la da a título gratuito u oneroso, para que en el caso de que si se disuelve dicho vínculo, no vaya a perder con el proceso de divorcio o bien porque ese hijo sea acusado de violencia doméstica dicho bien, ya que conforme al fideicomiso de empresa familiar el fiduciario siempre es el propietario de dicho bien y sirve para proteger al dueño de un bien que lo puede perder. Esto porque para un instituto tan noble y tan actual como lo es el fideicomiso, surgen leyes nuevas como la ley de violencia doméstica, que es absolutamente troglodita, que surten consecuencias tremendamente draconianas para el presunto agresor.
El fideicomiso necesariamente debe partir de un elemento esencial, debe haber buena fe o bona fides. La causa del fideicomiso como negocio jurídico es la buena fe, del que da para que le administren, como la buena fe del que administra para que pueda cumplir el mandato o sea aquella noble tarea la que encomendó.
Por ello, el fideicomiso conforme a la teoría del contrato del derecho civil, es un contrato perfecto, se ha desarrollado básicamente con los fideicomisos de garantía, ya que con ello se ha sustituido la prenda y la hipoteca, en donde por naturaleza son muy caras; pero con el fideicomiso se ahorran los costos de traspaso y es muy barato, por ello el que se difundió un poquito en los últimos 10 años es el fideicomiso de garantía, pero sin embargo seguimos en el mismo ostracismo en cuanto a la doctrina del fideicomiso. Y puede funcionar en una situación casuística,
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en donde no existe el desarrollo docente del fideicomiso, ya sean de inversión, de administración o lo de que uno quiera, por ello el fideicomiso sirve para todo.
Así, el fideicomiso de administración sirve para desde lo más elemental hasta lo más sublime, puede ser un fideicomiso para que administre un condominio, en donde el fiduciario, cobra los alquileres, paga los impuestos, etc. A lo sublime, que es por ejemplo una planta hidroeléctrica que producirá 200 megavatios y se constituye primero el fideicomiso de obra y luego el fideicomiso que administrará la obra durante 25 años, por ello, hay que encontrar corrientes que se pueden ir concatenando como la concesión de obra pública, en donde el fideicomiso de administración la administrará.
Por ejemplo, las universidades realizan ahora fideicomisos de obra, en donde se hace un fideicomiso donde se necesitan desarrollar, 8 aulas, laboratorios, etc, y contrata con el Banco Nacional un crédito por 8 millones de dólares, y entonces otro Banco será el que va a administrar ese fideicomiso. Con ello, se hace un fideicomiso para evitar todas las regulaciones de la Ley General de Administración Pública, y entonces con ello se desarrollan obras importantes, en donde al fideicomiso entran al fideicomiso parte del presupuesto ordinario de esas instituciones al patrimonio autonomo del fideicomiso y esa es la garantía para el Banco y el resto se lo da el Banco.
2. ¿Para qué situaciones o casos se utiliza el Fideicomiso?
La practica para los bancos para créditos grande de 400 o más millones de colones, el que se utiliza es el fideicomiso de garantía, es por excelencia el sustituto de la hipoteca, porque realizar este crédito por el fideicomiso tiene un costo mínimo, no se cobra timbres de Registro, el Banco fiduciario cobra un canon anual, alrededor de 1000 dólares anuales, para una operación de crédito 1 millón de dólares o más. Pero para créditos de 100.000 o 200.000 dólares, para compra de casa, el fideicomiso en la mayoría de la Banca tradicional no se está utilizando por ser estos montos tan bajos. En esos casos lo que se hace es un fideicomiso de Vivienda Colectivo, en donde se financia un proyecto grande, a través del fideicomiso que vende un buen numero de casitas.
3 ¿Cómo se usa el fideicomiso y como se tramita?
Ellos trabajan como un out sourcing, como una empresa auxiliar bancaria, ellos se encargan de la asesoría, de la formalización del fideicomiso, en algunos casos lo administran.
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La idea del fideicomiso de empresa familiar, se utiliza para esa etapa critica en una familia, en donde sus actuales administradores están realizando una mala gerencia y para poder solventarla y salvarla, se realiza este fideicomiso que realice la labor gerencial, para que se logre ese propósito de que la empresa subsista y se entregue hasta que los herederos tengan la madurez suficiente para administrarla. Entonces se trabaja con una plataforma operativa que es la que administra como fiduciario la empresa, y en realidad se utiliza muy poco. Cuando se administra por parte la plataforma operativa, conformada con un asesor ejecutivo, un asesor legal, un asesor financiero, y las acciones y títulos propiedad del fideicomitente se guardan en el Banco, el Banco es el custodio de las acciones de la x S.A., con la cual la empresa siga adelante, por ello, las acciones no se pueden perder salvo casos especiales, y por ello el asesor trabaja con un sistema de bonificaciones.
Estos son fideicomisos de última generación, que se ajustan a las necesidades de la realidad moderna. También donde se quiere acelerar el proceso de elaboración de una obra publica de administración, que se logra a través de un fideicomiso de obra pública que se logra de una forma rápida, sin todos los retrasos de la contratación administrativa. Son de amplia desconcentración, ya que el fideicomiso va a administrar parte del presupuesto de la Universidad (quien es el fideicomitente) por ejemplo, para desarrollar las obras que pretende en infraestructura, la idea de que ese porcentaje x del presupuesto de la Universidad, sale el pago de una operación de crédito con el Banco Nacional (es el fideicomisario), por un monto de 25 millones de dólares, en un plazo de 20 años, a x interés, por lo cual la parte del presupuesto que ingrese en el patrimonio del fideicomiso debe ser suficiente para pagar la comisión que cobrará otro Banco que funge como Fiduciario, la ventaja es que la Universidad se evita todas la licitaciones, y es el fideicomiso el que realiza las contrataciones de forma directa, entonces el fiduciario contrata una empresa x, y esta debe tener la obra lista dentro de un plazo, sobre todo que el costo no va oscilar.
4 ¿Cuál es la experiencia de los profesionales como usted, en la utilización del fideicomiso para la actividad bancaria?
El problema que radica actualmente en este país es que se teme la utilización del fideicomiso, ya que existe una idea generalizada de que hay que dar todas las obras en concesión, ya que el Estado se siente incapaz de desarrollar dichas obras.
Por ello, hay que ir desarrollando la cultura fiduciaria, por el fideicomiso es viable para desarrollar cualquier cosa. Y por ello, se debe capacitar al personal de la Banca y profesionales en general. A pesar de que todavía se tiene la idea que el fideicomiso es para la clase alta, pero esta idea hay que irla cambiando.
Es por esta razón que el fideicomiso es el instrumento del empresario de hoy, debe saber el empresario el a,b,c, del fideicomiso.
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5 ¿Cuál es la opinión que t iene del f ideicomiso como negocio jurídico? En su estructura el fideicomiso es un contrato y el rey de los negocios jurídicos es el contrato, como negocio jurídico cumple con todos los requisitos, cumple con una causa, con un objeto, con un precio la mayoría del tiempo determinado, cumple con una función de hacer o no hacer. El fideicomiso es la figura jurídica más importante que desarrollaron los romanos, en sus orígenes era muy formal porque empezó como un acto de legación, donde se daba el sucesorio, porque se utilizaba en especial como para quien quiere dar en herencia sus bienes, en donde el causante deja a cargo de una persona de reconocida trayectoria moral y fama, esos bienes fideicometidos, para que los entregue a quien desea el fideicomitente después de su muerte. El fideicomiso es la fides, la confianza, pero sin embargo no es una única relación unilateral, ya que aunque nace de una posición de que es lo que yo quiero como fideicomitente, pero necesariamente requiero de un fiduciario.
Por ello, los elementos básicos de un fideicomiso son dos, es el fiduciario, la persona en que se confía, el Banco o la Institución financiera que es el que va a custodiar, el que va a ejercer el mandato, es el administrador y por el otro lado es el fideicomitente la persona que requiere que se haga el fideicomiso. Surge el fiduciario en los fideicomisos de garantía que es en realidad es el beneficiario, es quien recibe su pago por la administración y el fideicomitente que es el que recibe el beneficio de lo que pretende con dicho fideicomiso. Es el fideicomiso, desde su origen bilateral, es sinalagmático, es absolutamente un contrato de dos partes, tiene que haber consenso de uno de hacer y el otro de administrar.
6 ¿Cuáles elementos podría distinguir del negocio jurídico en el Fideicomiso?
Todos los elementos del negocio jurídico son los que identif ica el Lic. Chaves en el f ideicomiso, ya que existen elementos esenciales, accidentales, accesorios, porque se necesitan para una cosa específ ica. El patrimonio es un elemento esencial, aunque según el concepto del Lic. Chaves para constituir no es importante, pero para la ef icacia jurídica si es importante. Como en el ejemplo donde se constituye un f ideicomiso en donde las empresas van a ir depositando a posterior sus bonos. Por el lo, el patrimonio es una condición que es necesaria para que exista el f ideicomiso. El patrimonio es autónomo, es decir es dist into del patrimonio del f iduciario, por ello, el patrimonio puede se r cualquier cosa incluso un intangible, como las que están en la NICS 41, marca, patente, etc. Ese patrimonio que es autónomo es inembargable, independiente, ya que no hay causa para que me puedan embargar como f iduciario, ya que han sido dados en confianza.