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UNIVERSIDAD DE COSTA RICAUNIVERSIDAD DE COSTA RICAUNIVERSIDAD DE COSTA RICAUNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHOFACULTAD DE DERECHOFACULTAD DE DERECHOFACULTAD DE DERECHO
Tesis por optar por el Grado de Licenciada en
Derecho
Las capitulaciones matrimoniales desde la
publicidad registral y el deber notarial
Sustentante Sustentante Sustentante Sustentante
Amalia Irene Yesca Torrentes A77162
2014201420142014
ii
iii
iv
v
vi
vii
AgradecimientosAgradecimientosAgradecimientosAgradecimientos
Le agradezco infinitamente a Dios todas las bendiciones que me ha dado
a lo largo de mi vida, especialmente por mi familia y por permitirme culminar esta
etapa de mi vida.
Agradezco a mi madre, por su entrega y por haberme transmitido su
valentía y su amor a lo largo de mi vida, por su apoyo incondicional, realmente
“te amo mamá por la persona maravillosa que eres”.
A mis hermanos Freddy y Guillermo, a mis hermanas Rosa, María y
Juanita, que siempre me han apoyado en el transcurso de mi carrera, ellos
siempre han sido un pilar fundamental en mi vida. ¡Muchas Gracias!
Les agradezco a mis amigas Elibeth Salas y Daniela Júnez y mi amigo
Marcial Bolivar por su apoyo incondicional en este proceso. ¡Muchas Gracias!
Le agradezco a la Licdas. Orietta Baltodano, Alejandra y Ilse Araya, por
su colaboración y dedicación en este proceso. ¡Muchas Gracias!
viii
Encomienda a Jehová tu camino,Encomienda a Jehová tu camino,Encomienda a Jehová tu camino,Encomienda a Jehová tu camino,
y confía en él; y el hará.y confía en él; y el hará.y confía en él; y el hará.y confía en él; y el hará.
Exhibirá tu justicia como la luz,Exhibirá tu justicia como la luz,Exhibirá tu justicia como la luz,Exhibirá tu justicia como la luz,
y tu derecho el mediodía.y tu derecho el mediodía.y tu derecho el mediodía.y tu derecho el mediodía.
Salmos 37:5Salmos 37:5Salmos 37:5Salmos 37:5----6666
ix
Índice General
TABLA DE ABREVIATURAS .............................................................................................................. XV
RESUMEN ...............................................................................................................................................XVI
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................... 1
MARCO TEÓRICO.................................................................................................................................. 10
TÍTULO I: EL MATRIMONIO Y LOS REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES ... 21
CAPÍTULO I: GENERALIDADES DEL MATRIMONIO ............................................................... 21
1.1 Concepto ......................................................................................................................................... 21
1.2 Naturaleza jurídica ........................................................................................................................... 23
1.2.1 Concepción contractual canónica .................................................................................. 23
1.2.2 Contractual .................................................................................................................... 24
1.2.3 Matrimonio como negocio jurídico de Derecho de Familia ............................................ 25
1.2.4 La institución matrimonial ............................................................................................. 25
1.2.5 Concepción mixta .......................................................................................................... 25
CAPÍTULO II: LOS REGÍMENES ECONÓMICOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
..................................................................................................................................................................... 26
2.1 Evolución del régimen económico patrimonial del matrimonial en el ordenamiento jurídico
costarricense .......................................................................................................................................... 26
x
2.1.1 Régimen de capitulación matrimonial o convencional ................................................................... 27
2.1.2 Régimen de participación diferida en los gananciales o supletorio ................................................ 29
2.2 Concepto y naturaleza régimen económico matrimonial ................................................................. 32
2.3 Clasificación de los regímenes económicos del matrimonio ............................................................. 34
2.3.1 Comunidad .................................................................................................................... 34
2.3.2 Separación .................................................................................................................... 36
2.3.3 Participación .................................................................................................................. 36
2.4 Regímenes económicos del matrimonio en Costa Rica ..................................................................... 37
2.4.1 Régimen de participación diferida en los gananciales .................................................... 37
TÍTULO II: LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ........................................................... 41
CAPÍTULO III: ESTRUCTURA JURÍDICA DE LAS DE CAPITULACIONES
MATRIMONIALES ................................................................................................................................. 41
3.1 Concepto y naturaleza jurídica.......................................................................................................... 41
3.2 Objeto y contenido ........................................................................................................................... 47
3.3 Límites a la libertad de estipulación .................................................................................................. 49
CAPÍTULO IV: REQUISITO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ..................... 51
4.1 Partes y el consentimiento ............................................................................................................... 51
4.2 Capacidad de las partes .................................................................................................................... 53
4.3 Requisitos temporales ...................................................................................................................... 55
xi
4.4 Requisitos de formalidad .................................................................................................................. 58
4.5 Modificación .................................................................................................................................... 59
4.6 Invalidez del convenio de capitulaciones matrimoniales ................................................................. 61
4.6.1 Nulidad de las capitulaciones por la forma ................................................................... 62
4.6.2 Nulidad por la falta de capacidad de actuar ................................................................... 63
4.6.3 Nulidad en las capitulaciones matrimoniales por estipulaciones limitativas de derechos
............................................................................................................................................... 63
4.6.4 ¿Hay nulidad o anulabilidad en capitulaciones matrimoniales cuando exista violencia
física? ..................................................................................................................................... 64
TÍTULO III: LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES ................................................................................................................................. 67
CAPÍTULO V: ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO REGISTRAL ......................................... 67
5.1 Concepto del derecho registral ......................................................................................................... 67
5.2 Fundamento y caracteres del Derecho Registral ............................................................................... 69
5.3 Principios registrales ......................................................................................................................... 71
5.3.1 Principio de rogación o de instancia .............................................................................. 73
5.3.2 Principio de prioridad o rango ...................................................................................... 73
5.3.3 Principio legalidad ......................................................................................................... 75
5.3.4 Legitimación ................................................................................................................. 77
5.3.5 Principio de especialidad o determinación .................................................................... 78
xii
5.3.6 Principio de fe pública ................................................................................................... 79
5.3.7 Principio de tracto sucesivo o continuidad .................................................................... 80
CAPÍTULO VI: LA SEGURIDAD REGISTRAL ................................................................................ 81
6.1 El Registro Nacional ......................................................................................................................... 81
6.2 Finalidades del Registro Nacional ..................................................................................................... 83
6.3 Principio de seguridad jurídica ......................................................................................................... 84
6.3.1 La seguridad dinámica y estática ................................................................................... 86
6.4 Debilitamiento del sistema de seguridad preventiva ........................................................................ 87
CAPÍTULO VII: LA PUBLICIDAD REGISTRAL ............................................................................. 89
7.1 La publicidad como elemento de la seguridad jurídica ..................................................................... 89
7.1.1 La publicad formal ........................................................................................................ 90
7.1.2 La publicidad material .................................................................................................. 92
7.2 La publicidad y su interés público ..................................................................................................... 93
7.3 La inscripción de las capitulaciones matrimoniales ........................................................................... 94
7.4 Los efectos de la inscripción de las capitulaciones matrimoniales .................................................... 97
7.5 La distinción entre tercero registral y tercero civil en las capitulaciones matrimoniales ................... 98
7.6 Alcance y ámbito de la fe pública registral en las capitulaciones matrimoniales ............................ 101
7.6.1 Elementos de la fe pública registral ............................................................................. 103
7.6 La publicidad de las capitulaciones matrimoniales en el sistema registral costarricense ................ 103
xiii
7.7 Las capitulaciones como forma de protección de gananciales: oponibilidad a los terceros ............ 106
7.8 La protección de los terceros acreedores ante la mutabilidad del régimen de capitulaciones
matrimoniales ...................................................................................................................................... 107
TÍTULO IV: LA FUNCIÓN DEL NOTARIO PÚBLICO EN LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES ............................................................................................................................... 110
CAPÍTULO VIII: LA FUNCIÓN NOTARIAL .................................................................................. 110
8.1 Concepto ........................................................................................................................................ 110
8.2 Naturaleza jurídica de la función notarial ...................................................................................... 111
8.2.1 Noción funcionarista.................................................................................................... 112
8.2.2 Noción profesionalista ................................................................................................ 112
8.2.3 Noción tesis eclética: .................................................................................................. 113
8.3 Naturaleza del notario público........................................................................................................ 114
8.3.1 Notarialista .................................................................................................................. 115
8.3. 2 Administrativa ............................................................................................................ 119
8.4 Principios que rigen la función notarial ........................................................................................... 121
8.4.1 Fe pública .................................................................................................................... 121
8.4.2 Imparcialidad ............................................................................................................... 122
8.4.3 Principio de rogación ................................................................................................... 122
8.4.4 Principio de legalidad .................................................................................................. 123
8.4.5 Principio de inmediación y unidad del acto.................................................................. 123
xiv
8.5 La función notarial como medio de armonía social y seguridad jurídica......................................... 123
CAPÍTULO XI: FUNCIÓN DE ASESOR JURÍDICO DEL NOTARIO EN LAS
CAPITULACIONES .............................................................................................................................. 125
9.1 El deber de asesoramiento en la elección del régimen económico matrimonial y en las
capitulaciones matrimoniales ............................................................................................................... 125
9.2 Deberes y responsabilidad en preescrituras del notario en las capitulaciones matrimoniales ........ 127
9.3 Imparcialidad en las capitulaciones ................................................................................................ 128
9.4 El notario como controlador de legalidad en las capitulaciones ...................................................... 129
9.5 Inmediación .................................................................................................................................... 131
9.6 Elección .......................................................................................................................................... 132
9.7 Reservas y advertencias notariales ................................................................................................. 132
9.8 Responsabilidad del notario en post escrituras en las capitulaciones matrimoniales ..................... 134
9.10 El incumplimiento del deber de asesoramiento por parte del notario público en las capitulaciones
matrimoniales y régimen económico patrimonial ................................................................................ 135
9.10.1 Resultados ................................................................................................................................. 143
CONCLUSIÓN........................................................................................................................................ 145
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................................... 151
ANEXOS…………………………………………………………………………………………………………...165
xv
Tabla de Abreviaturas
C.F Código de Familia
C.N Código Notarial
C.C Código Civil
C.Com Código de Comercio
C.P.C Código Procesal Civil
LGAP Ley General de Administración Pública
xvi
Resumen
Justificación
El régimen supletorio o de participación diferida en los gananciales es el
más utilizado en Costa Rica. En los últimos años el aumento de divorcios ha
traído un incremento sobre discusiones referente a los bienes gananciales y por
la distracción que efectúa alguno de los cónyuges de los bienes con condición
de ganancial al anticipar la disolución del matrimonio, estos al ser adquiridos por
un tercero de buena fe hace imposible que el cónyuge afectado recupere el bien.
Estos problemas se podrían disminuir mediante el adecuado
asesoramiento del notario público al momento que las partes acuden ante él
para contraer nupcias, él como profesional debe explicar a los usuarios que
desean contraer matrimonio la opción que poseen de firmar capitulaciones o
someterse al régimen supletorio; además de exponerles los beneficios de cada
uno de ellos, su rol de asesor lo obliga a analizar cada caso en concreto y si es
necesario persuadir a las partes de escoger el régimen que más se ajusta a sus
necesidades.
El régimen de capitulaciones matrimoniales representa una opción viable
para proteger los bienes gananciales, ya que permite a los futuros cónyuges o a
los esposos estipular limitaciones en la administración de los bienes o hasta la
liquidación del régimen. Al obligarse la inscripción de las capitulaciones en el
Registro Nacional tienen efectos erga omnes, impidiendo que opere la buena fe
xvii
del tercero que adquiere un bien destinado en las capitulaciones como
ganancial, permitiéndole al cónyuge afectado recuperar el bien en manos del
tercero, este último es sancionado por su conducta negligente
Hipótesis
La insuficiente publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales y
la inadecuada asesoría notarial conllevan a un desconocimiento y desuso del
régimen convencional patrimonial del matrimonio.
Objetivo General
Analizar las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y la
función asesora que el notario público desempeña en estas.
Metodología
El tipo de investigación que se va desarrollar en este trabajo es
cualitativo. Se busca comprobar cuál situación o conducta social está generando
el desuso de las capitulaciones matrimoniales, esto mediante entrevistas
aplicadas a una población seleccionada que coincidan con la característica que
hayan tenido un matrimonio civil, por eso este estudio permitirá la participación
de personas divorcias. Los datos recopilados podrán evidenciar cuáles
conductas de los individuos están afectando el uso de las capitulaciones y
ofrecer las posibles soluciones.
xviii
Conclusión
1. La publicidad de las capitulaciones es insuficiente, no existe manera de
consultarlas vía web, además en la página del Registro Nacional en la sección
Registro de Personas Jurídicas no se indica que se inscriben en este registro. El
Registro Nacional debe plantearse el proyecto de incluir la opción de la consulta
de las capitulaciones mediante la página del Registro Nacional, para crear una
verdadera publicidad registral.
2. Existe un desconocimiento en los funcionarios de Registro Nacional sobre las
capitulaciones matrimoniales, algunos lo señalaron durante la recolección de los
datos que se inscriben en Registro Civil. El Registro Nacional debe capacitar a
sus funcionarios, más a aquellos que están ubicados en puestos de información,
para que tengan una noción del tema y puedan orientar a los usuarios.
3. El notario en muchas ocasiones asume que las partes se acogen al régimen
legal, sin explicar primero los regímenes a los que pueden someterse, ni las
ventajas de cada uno de ellos, tal vez, su actuar es debido a que conoce que los
usuarios no llevan bienes al matrimonio o no poseen los recursos económicos
para pactar capitulaciones, pero su deber de asesor lo obliga ofrecerle a las
partes las alternativas existente y persuadirlos si fuera el caso de la más idónea
y queda a decisión de los usuarios elegir la que deseen.
xix
Yesca Torrentes, Amalia. Las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad
registral y el deber notarial. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de
Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2014. xix y 168.
Director (a): Alejandra Larios Trejos.
Palabras claves: Capitulaciones matrimoniales, régimen económico matrimonial,
el notario público, función notarial.
1
Introducción
La presente investigación está orientada al tema de “Las capitulaciones
matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial”, desde esta
perspectiva se busca exponer las capitulaciones como una forma viable para la
protección de los bienes gananciales, además de evidenciar dos causas que
están generando el desuso del régimen convencional, como lo es la de escasa
publicidad registral que les proporciona el Registro Nacional y la inadecuada
asesoría notarial que se les brinda a las personas al momento que desean
contraer nupcias.
En Costa Rica existen dos regímenes económicos matrimoniales que
contempla el Código de Familia, el principal es el régimen convencional que
recibe el nombre de capitulaciones matrimoniales, en caso de no existir
estipulación entraría a regir el régimen supletorio denominado Participación
diferida en los gananciales.
Las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico propio de
Derecho de Familia, se puede pactar antes o después del matrimonio y en el
mismo acto de celebración, tiene por objetivo regular las relaciones patrimoniales
entre los cónyuges o los futuros esposos, también puede contener asuntos de
naturaleza no pecuniaria, aunque su función no es simplemente el de estipular
también se pueden otorgar para modificar un régimen que estaba rigiendo en
ese momento en el matrimonio.
2
Justificación
En los últimos años en Costa Rica se ha notado un incremento de
divorcios, según muestran los datos facilitados por el Registro Civil y publicados
por el periódico La Nación (2012), se indica que el año 2011 se efectuaban 31
separaciones diarias, otro dato interesante es con relación a los años desde el
2001 hasta el 2012, se evidencia un aumento del 63% anual de divorcios. El
informe revela que han aumentado los matrimonios efectuados ante notarios y
los formalizados por sacerdotes son cada vez menos.
Los juzgados de familia están saturados de procesos abreviados de
divorcios, donde las discusiones sobre los bienes gananciales son el punto
central de la discordia, en algunos casos los bienes que se discuten han sido
vendidos con anterioridad por alguno de los cónyuges, esto debido a que al estar
en el régimen de participación diferida de gananciales se les permite la libre
disposición del bien durante el matrimonio, este al ser adquirido por un tercero
de buena fe hace imposible al otro cónyuge afectado recuperar el bien en manos
del tercero. Estos inconvenientes podrían prevenirse o disminuirse por medio de
las capitulaciones matrimoniales, las cuales son una opción que poseen los
cónyuges para pactar el régimen que más se ajuste a sus necesidades y
perspectivas.
Las capitulaciones matrimoniales se inscriben el Registro de Personas
Jurídicas del Registro Nacional, su eficacia a nivel jurídico se obtiene mediante
la inscripción, pero a nivel social depende en gran medida de la publicidad
registral que se les brinde, he aquí donde radica la importancia de conocer
cuáles mecanismos adecuados utiliza el Registro Nacional para divulgar la
información que contienen las capitulaciones, haciéndola accesible para las
personas interesadas.
3
La publicidad es el mecanismo utilizado para poner en conocimiento la
información de la transacción a las personas que no intervinieron en determinado
negocio jurídico, con ello el tercero que realiza negocios amparado a la
información que contiene el Registro no ve perturbado su derecho. En el caso
de las capitulaciones es indispensable su inscripción, ya que los capitulantes
pueden efectuar negocios con otras personas y estos deben tener la información
sobre la disposición de los bienes, con ello no solo se protege el derecho del
tercero, sino el de cada cónyuge.
La inscripción de las capitulaciones le da efectos erga omnes, impidiendo
que opere la buena fe, lo que admite la persecución del bien en manos del
tercero, este tercer adquirente sería castigado por no realizar las investigaciones
pertinentes, es una forma de sanción por ser negligente en su actuar. Las
capitulaciones se presentan como una facultad que tienen las partes de elegir el
régimen patrimonial que regirá su matrimonio, si ellos así lo pactaran, del mismo
se presenta como una solución para evitar interminables discusiones sobre los
gananciales e impedir su venta, mediante la posibilidad de estipular
disposiciones sobre la administración, liquidación de los bienes, la renuncia a
gananciales y hasta podría estipularse la separación de deudas.
Es poco frecuente que los futuros cónyuges o los esposos firmen
capitulaciones, una de las causas por la que se da esta situación es debido a los
notarios públicos y al incumplimiento de sus funciones como asesores jurídico,
omitiendo en muchas ocasiones la explicación a los usuarios sobre los
regímenes económicos matrimoniales y las ventajas de cada uno de ellos, este
desconocimiento genera que las personas desconozcan que son capitulaciones
matrimoniales y causa que el régimen legal sea el más utilizado.
El aumento de divorcios en Costa Rica obliga a los notarios públicos a
ofrecer soluciones que hagan menos engorroso el proceso del divorcio, ya que
4
las discusiones por bienes gananciales y por la distracción de los mismos son
muy comunes que se presenten en los juzgados, pero estos casos se podrían
prevenir o disminuir por medio de capitulaciones matrimoniales.
Dilucidar con anticipación tanto la división de las deudas, así como la
liquidación de los bienes por medio de capitulaciones no solo contribuye a
generar más paz social, sino que se protege los bienes de las partes, y se evita
que puedan vendidos por alguno de los cónyuges, como es frecuente que
ocurra en el régimen legal. Se considera un derecho burlado al permitir la libre
disposición de los bienes al disponer cada “cónyuge queda dueño y dispone
libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio de los que adquiera
durante el por cualquier título y de los frutos de unos y otros” (art. 41 del C.F,
1973), ocasionando que muchos cónyuges, previendo la disolución del
matrimonio, vendan los bienes y si el tercero lo obtuvo de buena fe, el cónyuge
afectado no puede recuperar sus bienes. Pero si se estipuló en las
capitulaciones limitaciones sobre la venta de un determinado bien o un régimen
de comunidad de gestión conjunta; para administrar y disponer del bien es
necesaria la aprobación de ambos cónyuges para realizarlo. Lo anterior permite
que si uno de los cónyuges vende un bien, el capitulante afectado pueda
recuperarlo, así esté en manos de un tercero que no tenía conocimiento de las
capitulaciones, pero al estar inscritas tienen los mismos efectos erga omnes y la
información se opone por sí misma, castigando al tercero por la falta de cuidado
al realizar un negocio jurídico y la buena fe no operaria en estos casos,
implicando que el cónyuge afectado pueda recuperar el bien.
Aunque las capitulaciones son el principal régimen económico matrimonial
que dispone el C.F y posee beneficios irrefutables, los notarios públicos no
informan a las partes sobre la posibilidad que tienen de elegir entre el régimen
legal o el de capitulaciones, lo que genera el incumplimiento de la disposición del
artículo 34 inciso f del C.N, que los obliga a asesorar a las partes. Esto implica
5
que a las personas que solicitan sus servicios para que realice el acto del
matrimonio se les debe explicar las ventajas y beneficios de cada régimen y es
necesario recomendarles cual el más idóneo a su situación.
Al haber tantos divorcios y problemas con bienes gananciales en Costa
Rica, el notario debe ofrecer soluciones que ayuden a enfrentar los problemas
actuales de la sociedad costarricense y contribuir con sus recomendaciones a
generar paz social y si las capitulaciones matrimoniales pueden favorecer a los
cónyuges o los futuros esposos, según lo considere el notario después de un
análisis casuístico es necesario que la participación del fedatario sea activa, al
persuadir a las partes sobre el régimen que más les favorece a sus interés y, por
supuesto, su actuar debe ser en forma imparcial.
Objetivo General
Analizar las capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y la
función asesora que el notario público desempeña en estas.
Objetivos Específicos
1.1 Identificar los regímenes patrimoniales dentro del matrimonio.
1.2 Estudiar la estructura jurídica de las capitulaciones matrimoniales.
1.3 Analizar el sistema de publicidad registral que brinda el Registro Público a
las capitulaciones matrimoniales.
1.4 Exponer la función de asesor jurídico del notario público en la elección del
régimen económico matrimonial.
6
Hipótesis
La insuficiente publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales y
la inadecuada asesoría notarial conllevan a un desconocimiento y desuso del
régimen convencional patrimonial del matrimonio.
Metodología
El tipo de investigación que se va a desarrollar en este trabajo es
cualitativo, el cual se define en un sentido amplio como “la investigación que
produce datos descriptivos: las propias palabras de las personas, habladas o
escritas y la conducta observable” (Taylor y Bogdan, p. 11).
Sampieri (2006) define el enfoque cualitativo de la siguiente manera:
“un conjunto de prácticas interpretativas que hacen al mundo
visible, lo transforman y convierten en una serie de representaciones en
forma de observaciones, anotaciones, grabaciones y documentos. Es
naturalista (porque estudia a los objetos y seres vivos en sus contestos o
ambientes naturales) e interpretativo (pues intenta encontrar sentido a
los fenómenos en términos de los significados que de las personas les
otorguen) (p. 9).
El tema de investigación ha desarrollar sobre “Las capitulaciones
matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial”, amerita revisión
bibliográfica, pero por ser un tema poco estudiado que se relaciona con
conductas sociales, se necesita un enfoque cualitativo para recopilar la
información, esto permite efectuar entrevistas a representantes del Registro
Nacional, para que expongan la publicidad que se les brinda a las capitulaciones,
7
para poder evidenciar por medio de ello, si realmente existe o no una verdadera
publicidad registral y si esto tiene relación con el desuso de las capitulaciones
matrimoniales.
Esta investigación tiene como objetivo comprobar si el desuso de las
capitulaciones matrimoniales en Costa Rica se debe a la inadecuada asesoría
notarial, esto solo se puede comprobar mediante entrevistas aplicadas a una
población determinada que posean las características de ser personas casadas
civilmente o divorciadas, para recopilar la información que afirme o descarte esta
hipótesis. Además de evidenciar si realmente existe un problema a nivel social y
jurídico que está afectando a los usuarios que acuden donde el notario público a
solicitar sus servicios y si el notario público está cumpliendo con su papel de
asesor jurídico que disposiciones del C.N
1. Sujetos o fuentes de información:
1.1 Entrevista a los representantes del Registro Pú blico.
Se le aplicará una entrevista al encargado del Registro Público de San
José, específicamente del Registro de las Personas Jurídicas: entrevista
personal.
1.2 Cuestionario con preguntas abiertas.
Se seleccionará a 20 personas de la comunidad de Liberia que estén
casados o divorciados para aplicarle las entrevistas, de edades que oscilan
entre los 20 a los 50 años.
2. Recolección de Datos:
8
Las técnicas para la recolección de los datos se realizarán por medio de
una entrevista estructura, es decir con preguntas previamente estructuras
aplicadas a la población seleccionada en el cantón de Liberia.
3. Análisis de los datos:
3.1 Primera Fase:
En esta fase se accederá al campo para la aplicación de las entrevistas.
Además, se recopilará la información obtenida de las entrevistas, el sector de la
población seleccionado comprende a 20 personas casadas o divorciadas del
cantón de Liberia.
3.2 Segunda Fase:
En esta etapa se va seleccionar la información adquirida de las entrevista
para la reducción de los datos y se analizarán los datos recopilados para su
respectiva codificación.
3.3 Tercera Fase:
Se explicarán los resultados de la investigación y se determinará si
corresponde a la interrogante de la hipótesis inicial, además se hará un resumen
de las conclusiones más relevantes del trabajo.
9
Estructura del Trabajo
El trabajo de investigación está dividido en títulos. El Título I: El
matrimonio y los regímenes económicos matrimoniales, este contiene dos
capítulos, el Capítulo I: Generalidades del matrimonio y el Capítulo II:
Regímenes económicos patrimoniales del matrimonio.
El Titulo II: Las capitulaciones matrimoniales, está divido en dos capítulos.
El capítulo III: Estructura jurídica de las capitulaciones matrimoniales y capítulo
VI: Requisito de las capitulaciones matrimoniales.
El Título III: La publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales,
está integrado por tres capítulos. El Capítulo V: Aspectos básicos del derecho
registral .El Capítulo VI: La seguridad registral. El Capítulo VII: La publicidad
registral y
El Título IV: La función del Notario Público en las capitulaciones
matrimoniales, está integrado por dos capítulos. El Capítulo VIII: La función
notarial y el Capítulo XI: Función de asesor jurídico del notario en las
capitulaciones matrimoniales.
10
Marco Teórico
El Código de Familia costarricense establece dos regímenes patrimoniales
del matrimonio a los que pueden optar las personas que deseen contraer
nupcias o se encuentren casados. El régimen principal es el convencional de
capitulaciones matrimoniales y en el caso de no existir convenio, se utiliza el
régimen legal denominado participación diferida en los gananciales, sin
embargo, aunque el ordenamiento jurídico costarricense contempla estos dos
regímenes matrimoniales y consagra la plena libertad a los futuros cónyuges o a
los esposos de elegir el régimen que más se ajuste a su necesidades, existe un
desconocimiento generalizado de esta posibilidad y de la existencia de un
régimen de capitulaciones matrimoniales.
En un inicio las capitulaciones matrimoniales estaban contempladas en el
Código Civil de 1888, el cual permitía a los futuros cónyuges pactar
capitulaciones únicamente antes de las nupcias y con la posibilidad de
variarlas después del matrimonio. Con la promulgación del Código de Familia en
1973 y del artículo 37 del mismo cuerpo normativo, se aportó un avance
considerable en el desarrollo de las capitulaciones matrimoniales, con la
inclusión de la posibilidad de pactar después del matrimonio. Las razones del
cambio tuvieron su fundamento en el razonamiento de que muchas personas se
casan sin llevar bienes al matrimonio y los adquieren después de las nupcias.
Cruz Carvajal indica que otro objetivo del cambio era proteger a la mujer
y tomarla en cuenta como un ser autónomo del hombre y es así, como la
regulación se aparta de la tesis que alegaba que después de contraer nupcias, el
hombre tenía alguna influencia sobre la decisiones de la mujer y no existía una
voluntad real de parte de ella (Cruz Carvajal, 1989). Desde de este momento se
puede afirmar que la mujer pasa a ser considerada como un ser independiente,
capaz de velar y defender sus intereses, además es importante enfatizar que las
11
capitulaciones tuvieron su fundamento en buscar la protección patrimonial de la
mujer contra acciones del hombre que pretendían distraer los bienes al momento
del divorcio.
La legislación costarricense no contempla una definición de capitulaciones
matrimoniales, es la jurisprudencia que en reiteradas ocasiones ha hecho
mención al concepto de capitulaciones matrimoniales que aporta Trejos y
Ramírez, manifestando que: Las capitulaciones matrimoniales son contratos celebrados con ocasión
del matrimonio, destinados a regular y organizar sus efectos
patrimoniales, en especial entre los esposos fijando el régimen conyugal,
pero pueden incluirse en ellos convenciones de la misma índole
relacionadas con otros miembros de la familia (hijos y ascendientes), e
incluso pueden contemplar asuntos de naturaleza no pecuniaria, aunque
excepcionalmente (Tribunal de Familia, voto n° 0003 9-2010).
De la conceptualización que aporta Trejos y Ramírez se desprende que
existen dos contenidos que se pueden establecer al momento de efectuar
capitulaciones, uno típico que es sobre cuestiones patrimoniales y otro atípico
que puede versar sobre asuntos no pecuniarios, dejando claro la libertad de
estipulación que poseen los futuros cónyuges y los esposos sobre los asuntos
que pueden pactar en las capitulaciones.
Murga Arroyave proporciona la definición de capitulaciones matrimoniales
que ofrece el derecho español, enseñando que son “la convención celebrada en
atención a determinado matrimonio por celebrar o ya celebrado, con el fin
principal de fijar el régimen a que deben sujetarse los bienes del mismo” (1998,
p.8). Es evidente que desde la perspectiva del derecho español, las
capitulaciones son vistas como acuerdo de voluntades tendiente a regular las
relaciones patrimoniales entre los futuros cónyuges o los esposos.
12
Las capitulaciones matrimoniales se encuentran establecidas desde el
artículo 37 al 40 del Código de Familia, regulación que resulta escasa, aunado
con algunos vacíos que posee la ley, uno de ellos se encuentra en el artículo 37
donde se dispone:
“Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes de la
celebración del matrimonio o durante su existencia y comprenden los bienes
presentes y futuros…” (2014) (El destacado no es parte del original).
El artículo anterior al indicar “pueden otorgarse”, no delimita los sujetos
que pueden intervenir en el convenio, por esta falta de esclarecimiento formula
Trejos que “no aparece claro si sería válida la convención en que participa un
tercero con uno de los cónyuges o ambos, otorgando por ejemplo un derecho de
habitación o donando una propiedad. El Código de Familia guarda silencio al
respecto” (Trejos y Ramírez, 1990, p. 126).
Aunque la jurisprudencia tampoco ha llegado a delimitar los sujetos que
pueden intervenir en el convenio, si se analiza el artículo 37 con base al principio
de la autonomía de la voluntad del derecho privado nada podría impedir que se
ha considerado válido un contrato de capitulaciones donde participe un tercero,
mientras no dañe la moral o el orden público que instaura el artículo 28 párrafo
segundo de la Constitución Política.
En numeral 37 C. F puntualiza los momentos en los que se pueden pactar
capitulaciones, sea antes o después de contraer nupcias. Cubero Li (2003),
aporta otro momento al exponer que la ley no prohíbe que se pacten
capitulaciones en la misma escritura del matrimonio. Efectivamente la afirmación
de Cubero aporta otro momento para pactar capitulaciones, es indiscutible que la
ley no impide pactarlas en la misma escritura del matrimonio, siempre y cuando
se cumpla con los requisitos que exige el ordenamiento para su validez y
eficacia.
Un punto relevante sobre el tema de capitulaciones que regula el Código
de Familia en el numeral 39 es la limitación a la autonomía de la voluntad al
13
momento de modificarlas, en el caso de la existencia de menores de edad se
necesita autorización del Tribunal. Solís Víquez (2007) señala que el objetivo del
legislador con esta disposición era buscar la manera de proteger el interés
superior de los menores, de los cambios arbitrarios realizados por las partes del
contrato. Esta medida pretendía prever y evitar las situaciones que podían
afectarlos, por esa razón se asigna al Tribunal la función de ser el tercero que
determine si los cambios que pretenden realizar las partes al contrato causan
algún perjuicio al menor y con ello lograr el mayor bienestar del mismo.
El convenio de capitulaciones en Costa Rica se constituye como un
negocio jurídico, para ser válido y eficaz se deben cumplir los requisitos
formales que se consagran en el artículo 37 del Código de Familia, donde
estable que “…para ser válido, debe constar en escritura pública e inscribirse en
el Registro Público” (2014). Además el artículo 39 indica que cuando se trata de
una modificación en el convenio tiene que publicarse un aviso en la Gaceta e
inscribirse en el Registro Público. La Sala Segunda de la Corte suprema de
Justicia en su sentencia N° 01415 del 27 de noviemb re del 2010 indica sobre el
tema: “El convenio de capitulaciones en nuestro país, se instituye como un
contrato solemne, al exigirse determinada forma para su validez (escritura
pública), y cuyo requisito de eficacia depende de su inscripción en el registro
respectivo.” (El destacado no es original).
Al referirse el articulo 37 y 39 del Código de Familia y la resolución
anterior a la obligatoriedad de la publicidad registral en las capitulaciones y a los
cambios efectuados como requisito de eficacia para despegar los efectos
jurídicos, tiene como primordial objetivo brindar seguridad a los terceros que
estén interesados en realizar transacciones con los bienes de los capitulantes,
permitiéndole tener un respaldo en caso de concretar el negocio, pero si el
tercero fuera negligente a la hora de revisar la situación registral del bien, no
operaría la buena fe, es decir, el capitulante afectado por el negocio podría
perseguir el bien en manos del tercero.
14
El Registro Público es el ente encargado de la publicidad de las
capitulaciones. La regulación actual establece que las capitulaciones se
inscriben según el artículo 466 del Código Civil en el registro de personas y en el
caso de que alguna de las partes sea comerciante el Código de Comercio prevé
en su artículo 235 inciso g que se inscriben en el registro mercantil, estos dos
registros están contenidos en el Registro de Personas Jurídicas, esto según el
artículo 2 de la Ley de Creación del Registro Nacional Nº 5695 (1975).
Igualmente el Reglamento del Registro Público en su artículo 23 y 24 remite a
los artículos 466 del C.C y el 235 de C.Com.
No obstante, si bien es cierto, la normativa crea dos registros para inscribir
capitulaciones, en la práctica todas se inscriben sin distinción alguna en el
Registro de Personas. En algún momento se plateó la idea de crear un registro
especial de capitulaciones para se inscribieran, igual como lo posee el derecho
español, pero el proyecto no llegó a concretarse.
La redacción de los artículos 446 C.C y 235 C. Com. indican que se
inscriben en los respectivos registros, cuando existan comunidad de bienes
raíces, si se aplicara textualmente los numerales se excluiría la inscripción de las
capitulaciones con contenido atípico, con respecto a este punto Solano Carrera
(citado por Trejos y Ramírez, 1990) declara que limita “parcialmente el
requisito de inscripción”(p.137) por permitir solamente el de las capitulaciones
con contenido patrimonial, tesis que no comparte Trejos y Ramírez (1990), él
objeta que “el artículo 37 “ordena irrestrictamente la inscripción de capitulaciones
matrimoniales, cualquiera que sea el contenido del contrato matrimonial” ( p.
137).
La función que desempeña El Registro Nacional es de vital importancia
para la seguridad jurídica de los negocios y la claridad en las negociaciones, al
brindarle a la población la información necesaria sobre los bienes muebles e
15
inmuebles, créditos y todas las negociaciones inscribibles. La
Sala Primera ha analizado este tema en su voto N°16 2 de las ocho horas, quince
minutos del dieciséis de febrero de dos mil uno, exponiendo:
(…) Pues brinda al público, la información precisa y necesaria sobre la
propiedad de bienes muebles e inmuebles, créditos y negociaciones
inscribibles e incluso acuerdos relacionados con los sujetos actuantes en
la actividad registral. Éste, sin duda alguna, un pilar fundamental para el
desarrollo económico del país, en cuanto informa y asegura la
propiedad, la posesión, garantía y crédito de los bienes en general,
consignando con claridad los derechos y deberes de los diferentes
participantes de la actividad jurídico-económica del país (…).
Se le denomina pilar fundamental por la función de publicidad que brinda
el Registro Público, por ser el mecanismo que asegura y da el respaldo a las
actividades comerciales de las personas, al ofrecer la información veraz y
confiable sobre los bienes que se tenga algún interés de comercializar, resulta
indispensable para la paz social y la seguridad jurídica al momento de realizar
alguna transacción.
Para el autor Rodolfo Riiiner (Citado por Rojas, 1996) la publicidad se
define como la “forma de conocimiento de la existencia de un derecho de su
titular y de las condiciones y alcances del derecho” (p. 150). Al proporcionarle
publicidad a las capitulaciones matrimoniales esta información está al alcance de
los terceros que no intervinieron en el negocio jurídico, para que ellos tengan
conocimiento de los alcances de los derechos de cada cónyuge, ya que la
información que contiene el Registro Nacional se considera cierta y precisa, esta
presunción protege al tercero que efectué negocios, impidiendo que su derecho
obtenido con base a los datos del Registro Nacional sea perturbado. La
16
contraloría en su Dictamen 035 del 09 de Enero de 2007 manifiesta respecto
sobre tema:
La publicidad permite a toda persona que tenga interés en realizar una
transacción patrimonial el informarse de la situación jurídica en que se
encuentra el bien objeto de la transacción. Se garantiza, así, no
solamente la propiedad de una persona sino la existencia y desarrollo
del mercado transaccional de la propiedad. En último término, el debido
ejercicio de la libertad contractual.
Es por ello que la inscripción de las capitulaciones en el Registro Público y
su publicidad registral es esencial, este dispositivo es preventivo para la
trasparencia del tráfico, ya que funciona como un instrumento protector de
terceros adquirientes. Por medio de la publicidad registral se brinda seguridad
jurídica a la sociedad en general, según el artículo 449 Código Civil, el Registro
puede ser consultado por cualquier persona, por lo tanto las capitulaciones
pueden ser accesadas por tercero para indagar la disposición y administración,
extinción y hasta la liquidación de los bienes de los capitulantes.
Solís Víquez (2007) señaló algunos problemas que presenta la publicidad
registral de las capitulaciones, exponiendo que el Registro Nacional solo realiza
la inscripción a nivel de la base de datos y no se indica la existencia de las
capitulaciones matrimoniales en los bienes de los capitulantes, además no lleva
un control de cuantas capitulaciones se han inscritos a nivel nacional y no existe
una forma de revisarlas de manera electrónica.). Por las razones anteriores Solís
afirma “que existe una falta de publicidad registral” (p. 97).
Según lo señalado por Solís evidentemente la publicidad registral de las
capitulaciones resulta insuficiente para dar a conocer e infórmales a las personas
el convenio que han pactado las partes con relación a sus bienes, tampoco
existe una manera de facilitar la información a las personas mediante la consulta
17
electrónica. La publicidad registral abarca tener acceso a la información de
forma ágil, además de difundirla de manera real y efectiva para cumplir los fines
de seguridad jurídica en los negocios.
En Costa Rica existe un desuso de la figura de capitulaciones, Cruz
Carbajal (1989) apunta que este hecho se debe a que existe un desconocimiento
en los contrayentes sobre los regímenes económicos matrimoniales existentes
en Costa Rica y la posibilidad que poseen al elegir el régimen que se ajuste a
sus necesidades. Las afirmaciones de Cruz, revelan que no existe divulgación a
nivel jurídico ni social sobre la posibilidad de elección que tienen los cónyuges al
elegir entre los dos regímenes matrimoniales existentes en el ordenamiento
jurídico costarricense.
Cubero Li (2003) adiciona otro aspecto que genera el desuso de la figura
y el desconocimiento de los regímenes patrimoniales matrimoniales existentes:
el inadecuado asesoramiento del Notario Público al momento que acuden a él
para contraer nupcias.
La función del Notario es asesorar, es su deber profesional ofrecerle a
los futuros esposos la información sobre los regímenes matrimoniales regulados
en Costa Rica, explicando detalladamente las ventajas y desventajas, del mismo
modo indicarles la opción que poseen de elegir entre los dos regímenes
patrimoniales y recomendado el que más se ajuste a las necesidades de los
usuarios. El Notario que no señale a sus usuarios la posibilidad de pactar
capitulaciones, como bien indica Cubero Li, estaría incumpliendo con los
deberes propios de su función, es decir, con su compromiso de asesorar en
forma integral en el proceso de contraer nupcias, su trabajo es velar para
proporcionar opciones que concuerden con las necesidades de sus usuarios y
así contribuir a mantener la paz social.
18
El artículo 1 del Código Notarial, Ley 7764 define notariado de la siguiente
manera:
El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por
medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la
correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos
y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él. (2014).
En la anterior definición se resume que el notariado es una función
pública ejercida privadamente que ha sido delegada por el Estado (es el
profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral) mediante
un acto de investidura, los cuales poseen fe pública cuando deja constancia de
un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico, cuya finalidad es asegurar o
hacer constar los derechos y las obligaciones dentro de los límites que la ley
señala.
El artículo 34 del Código Notarial, inciso f, establece el deber de
asesoramiento que tiene el notario público. El notario debe tener un rol
participativo en la toma de decisiones de los contrayentes en la elección del
régimen patrimonial y en la redacción de las capitulaciones matrimoniales.
Igualmente, explica Cubero Li (2003) que posee el deber de imparcialidad y de
adecuar los actos o contratos que realicen al ordenamiento jurídico, de esto se
desprende que es un deber del fedatario ser un controlador de la legalidad en el
convenio de capitulaciones, procurando mayor igualdad entre las partes.
Respecto al tema la Sala Constitucional en una Acción de Inconstitucionalidad,
expediente 07-012598-0007-CO, del dieciocho de octubre de dos mil siete, ha
indicado:
19
“… que sea neutral, objetivo, y que actué dando fe de lo que en su
presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de
una sola de ellas....”
Con la resolución de la Sala Constitucional puntualiza el papel no solo de
asesor jurídico del notario, sino también su compromiso en procurar el mayor
beneficio para ambas partes en el convenio de capitulaciones. El notario al
ejercer una función pública que es otorgada por el Estado, tiene que ser un
promotor de paz social, ejerciendo su función de forma neutral y objetiva en los
asuntos que conoce.
La participación del notario en las capitulaciones matrimoniales es
dividida por Trejos et al. (2008) en dos intervenciones. En primer lugar: el notario
interviene como oficial público, procurando que en el contrato se cumpla con los
requisitos que exige la ley. El segundo: es que procede a petición de partes, que
es el principio de rogación al que están sometidos los notarios (2008, p.16).La
división planteada por Trejos ratifica que el notario ejerce una función pública
conferida por el Estado, tiene que procurar que el contrato se rija bajo los
requisitos que exige la ley y que lo pactado no se incline a beneficiar solo a una
parte contratante.
El Tribunal Notarial en voto Nº 00052, de las diez horas del treinta de
mayo de dos mil dos ha desarrollado las etapas de la función notarial. En
primera instancia está la directiva o asesora: en esta primera fase el notario
aparte de recibir los documentos e interpretarlos, utiliza su razonamiento para
aconsejar y persuadir a las partes sobre las mejores decisiones para su mayor
beneficio. La segunda etapa se denomina moldeadora o formativa: esta se
subdivide en varios momentos, en lo inicial el notario califica la naturaleza del
acto o negocio que se pretenda llevar a cabo. Posteriormente el notario debe
indagar la legalidad del acto o negocio, para determinar si lo acepta o lo rechaza,
20
después él reproduce la voluntad de las partes en un documento. Por último las
partes firmarán el escrito, que es el consentimiento que se materializa por medio
de las firmas.
El Tribunal Notarial en sentencia Nº 00052, de las diez horas treinta
minutos de mayo de dos mil dos, concibe que la función notarial va más allá de
ser un destinatario de información, la idea del notario inerte ante las situaciones
que se le presentan ha tenido que ser substituida para poder solucionar los
problemas jurídicos que se presentan en una sociedad cambiante y por lo tanto,
el notario debe ejercer una función participativa con sus usuarios, él es un
consejero, hasta en ocasiones mediador y persuasor en decisiones que no le
beneficien a las partes o afecte a una de ellas.
Las ventajas de las capitulaciones matrimoniales fueron expuestas por
Solís Víquez (2007), mediante los resultados de un cuestionario aplicado a 150
abogados y notarios. El 84% indicaron que prevendría problemas económicos,
ya que lo esposos sabrían con anticipación la distribución de los bienes. Las
conclusiones de los abogados y los notarios derivan que el contrato ofrece la
flexibilidad para pactar la disposición y la liquidación de los bienes de los
capitulantes, evitando discusiones sobre estos puntos al momento de disolverse
el vínculo matrimonial.
21
Título I: El Matrimonio y los Regímenes Económicos
Matrimoniales
Capítulo I: Generalidades del matrimonio
1.1 Concepto
En la mayoría de las sociedades del mundo, el matrimonio es la
alternativa más aceptable socialmente para convivir con personas del sexo
opuesto o personas del mismo sexo, aunque en Costa Rica se reserva
exclusivamente para el hombre y la mujer.
La religión según la sociología es un instituto social que posee mucha
influencia desde la niñez en la interiorización de los valores que son aceptados
socialmente, al mismo tiempo los padres y la sociedad en general reafirman esos
comportamientos, los cuales las niñas y los niños deben aplicar para ser
incorporados en la sociedad. Es indiscutible que las normas referentes al
matrimonio que consagra el Código de Familia contengan relación con los
valores sobre el matrimonio que contiene la Biblia, es por ello que autores como
Albaladejo (1997) y Lacruz Berdejo (1974) afirman que el matrimonio es una
institución natural creada por Dios, que el derecho positivo al ser inherente al ser
humano se limita a reconocer y regular.
Varios autores a nivel doctrinario han tratado de proporcionar una
definición de matrimonio y la mayoría coincide en afirmar que es una unión legal
del hombre y la mujer con el objetivo de crear una vida en común, para compartir
e instituir una familia.
Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida (1974) especifican que el matrimonio
es:
“Una institución fundamental del Derecho de Familia, es la unión irrevocable
de un hombre y una mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de
22
vida. Del matrimonio derivan todas las relaciones, derechos y potestades
familiares; fuera de él, sólo pueden derivar por expresa concesión de la ley”
(1974, p.23).
Albaladejo (1997) señala que matrimonio es la “unión legal de un hombre
y una mujer, que se encamina al establecimiento de una plena comunidad de
vida y funda una familia” (p.31).
O’Callaghan (2009) define el matrimonio como un “negocio jurídico
bilateral y formal por el que los contrayentes declaran su voluntad de constituir
una relación estable de convivencia plena” (p. 25- 24).
En la Revista de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, define
el matrimonio como “la celebración de un acto solemne entre un hombre y una
mujer con el propósito de crear una unidad de vida entre ellos. Es un acto
voluntario efectuado en un lugar y tiempo determinados ante el funcionario que
el Estado designe para celebrarlo” (2008, p. 1).
La definición proporcionada por la Sala Segunda se relaciona con la
percepción del autor Belluscio (1993) al explicar que la palabra matrimonio
puede poseer varios significados y aporta dos de estos conceptos que poseen
relevancia a nivel jurídico. El primero es el matrimonio como fuente (matrimonio -
acto), que hace referencia al negocio jurídico de Derecho de Familia que se
realiza entre el hombre y la mujer al formalizar la unión reconocida por ley. El
segundo es el matrimonio - estado que Lagomarsino define como la “institución
social fundada en la unión entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de
la familia legitima, a la propagación de la especie y al cuidado de la prole” (citado
por Belluscio, p. 142).
Analizar la palabra matrimonio desde estas dos acepciones facilita el
entendimiento y la trascendencia de esta figura, ayudando a comprender no solo
su importancia social sino jurídica, es indispensable afirmar que las dos nociones
de matrimonio - acto y matrimonio - estado no son excluyentes entre si, en el
caso de que una de ellas faltara no podríamos hablar de matrimonio, además se
23
caería en el error de asemejar el matrimonio con la unión de hecho y son dos
institutos diferentes del Derecho de Familia, no obstante, aunque a la unión de
hecho se le han dado efectos jurídicos y el reconocimiento de ciertos derechos,
no se asemeja al matrimonio por ser esta la base legal de la familia y por
producir efectos jurídicos desde el mismo momento que se lleva a cabo.
1.2 Naturaleza jurídica
Existe mucha discrepancia en la doctrina sobre la naturaleza jurídica
del matrimonio, entre las teorías más importantes tenemos la concepción
contractual canónica, tesis contractual, el matrimonio como negocio jurídico de
Derecho de Familia, la institución matrimonial y la mixta.
1.2.1 Concepción contractual canónica
En el derecho canónico el matrimonio es considerado un contrato
matrimonial por el cual se une el varón y la mujer estableciendo la unión para
toda la vida, así como lo establece el Código Canónico (2013) en los cánones
1055 al 1165, que fue promulgado por la Autoridad de Juan Pablo II, en Roma el
día 25 de enero de 1983. Aunque el matrimonio desde el punto de vista canónico
es contrato y posee los elementos esenciales, objeto, sujeto y consentimiento,
presenta particularidades que lo hacen discordante con la teoría contractual.
El matrimonio es visto en el derecho canónico como un contrato de
origen natural dado por Dios y no por el hombre, regido por el poder divino y el
derecho Canónico, por lo tanto el objeto y los deberes que nacen del matrimonio
están dados por la misma naturaleza, como lo son la procreación y el mutuo
auxilio, por lo tanto los cónyuges ni la sociedad pueden variar las reglas propias
de esta institución natural.
24
Los principales caracteres de la concepción contractual canónica son la
unidad y la indisolubilidad del matrimonio, es decir; el contrato del matrimonio no
puede ser disuelto por ningún poder humano, ni por ninguna causa fuera de la
muerte, estas ideas hacen discordante esta noción con la teoría de los
contratos.
1.2.2 Contractual
Esta noción tuvo influencia del derecho canónico, convirtiendo el affectio
maritalis (intención común de convivencia) en elemento esencial del matrimonio,
que más adelante pasó a denominarse voluntad. Aunque esta tesis fue la más
divulgada por tomarse como referencia solo el consentimiento de los cónyuges
para afirmar su naturaleza contractual, presenta una serie de contradicciones
que son difíciles de refutar.
Albaladejo (1997) manifiesta que es admisible decir que el matrimonio es
un contrato al tomar por punto de partida la palabra acuerdo de voluntades, pero
no en su acepción rigurosa, por ser la característica esencial del contrato el
acuerdo de voluntades y su contenido patrimonial, por lo tanto, el matrimonio al
regular situaciones de diversa índole no se podría especificar como tal.
Otro punto que aporta Lasarte (2011), para objetar que el matrimonio no
es un contrato, es que los efectos de la relación matrimonial están establecidos
en la Ley y los contrayentes no pueden variar las reglas que regirán su
matrimonio, eso se refleja perfectamente en el C. F, donde los efectos jurídicos
del matrimonio están regulados, lo que no coincide con el principio de la libertad
contractual, por el hecho de que los contrayentes no pueden variar libremente el
contenido del contrato.
25
1.2.3 Matrimonio como negocio jurídico de Derecho d e Familia
El matrimonio como negocio jurídico es la tesis que predomina en la
doctrina, autores como Albaladejo (1997) defienden esta posición al expresar
que el contrato en su acepción rigurosa solo trata de asuntos patrimoniales y el
matrimonio puede regular diferentes situaciones sobre derecho de familia de
naturaleza no patrimonial.
El matrimonio es un negocio jurídico de Derecho de Familia “son aquellos
destinados a constituir o modificar (tal vez extinguir) una relación jurídica familiar
o que afecte al estado civil de las personas: el matrimonio, la emancipación, el
reconocimiento de un hijo, la adopción.” (Lacruz, 1990, p. 251).
1.2.4 La institución matrimonial
Por institución indica Rogelio Villalobos (2006), se concibe “un complejo
de normas de igual naturaleza que regulan un todo orgánico y persiguen una
finalidad misma” (p.192). Desde esta teoría del matrimonio es visto como una
institución social fundada en el consentimiento de las partes, por ser la base
legítima de la familia y por tener gran importancia en la sociedad, es por ello que
los ordenamientos jurídicos de cada país entran a regular la materia y sus
efectos jurídicos.
1.2.5 Concepción mixta
La doctrina más moderna une las dos concepciones de matrimonio como
negocio jurídico y el matrimonio como instituto, por ser relevante a nivel social y
jurídico, algunos autores discuten la subordinación que existe entre ambos,
aunque realmente no puede existir sumisión entre las dos teorías, por la
relevancia e indispensabilidad de ambas figuras para poder hablar de
matrimonio.
26
Tomando como referencia la posición del doble sentido de la palabra
matrimonio que se mencionó anteriormente, la naturaleza mixta encajaría
perfectamente al ser el matrimonio- acto un negocio jurídico de derecho de
familia donde los contrayentes por medio de la voluntad se unen para tener una
vida común y el matrimonio- estado sería el régimen legal a los cuales están
sometidos los cónyuges por el matrimonio - acto.
Capítulo II: Los regímenes económicos patrimoniales del
matrimonio
2.1 Evolución del régimen económico patrimonial del matrimonial en el
ordenamiento jurídico costarricense
En Costa Rica el ordenamiento jurídico regula dos regímenes
patrimoniales, uno convencional y otro legal, dando la posibilidad a los futuros
contrayentes o a los esposos de elegir el régimen económico patrimonial que
desean que rija en su matrimonio. En los artículos 32 y 40 del Código de Familia
se expone y reconoce estos dos regímenes económicos a los que pueden optar
los futuros contrayentes o los esposos. El régimen convencional se conoce como
capitulaciones matrimoniales, al legal se le conoce como Participación diferida
en los gananciales, actúa de forma supletoria al no existir capitulaciones.
El régimen convencional y el legal han evolucionado paulatinamente, pero
sí se refleja en los cambios efectuados la intención de los legisladores de buscar
la manera de proteger a la mujer y lograr una mayor igualdad de género. Esto
se desarrollará con mayor detenimiento en los siguientes apartados.
27
2.1.1 Régimen de capitulación matrimonial o convenc ional
El régimen convencional estaba en un inicio establecido en el Código
Civil de 1888. Con la entrada en vigor del Código de Familia, Ley Nº 5476 del 21
de diciembre de 1973 que instauró la autonomía del Derecho de Familia,
logrando grandes avances en el desarrollo normativo del régimen convencional.
El artículo 75 del C. C de 1888 consagraba las capitulaciones
matrimoniales, indicando:
Los cónyuges pueden, antes de celebrar su matrimonio, arreglar todo lo
que se refiera a sus bienes. Este convenio, para valer, deberá constar en
escritura pública y registrarse debidamente.
Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse después de
celebrado el matrimonio; pero el cambio no perjudicará a terceros
posteriores a él, sino después que la nueva escritura esté inscrita en el
registro respectivo y se haya anunciado por el periódico oficial que los
cónyuges han alterado sus capitulaciones (1888).
En el artículo 75 del C.C solo permitía pactar las capitulaciones antes del
matrimonio y se podían modificar después de celebrado, pero impedía pactar
capitulaciones después del matrimonio. Esto pretendía proteger a la mujer por la
presión o influencia que podía tener el hombre sobre su esposa. Si se analiza
esta disposición con base en la época, se podría decir que fue una solución que
encontraron los juristas para proteger a la mujer y también por ser la doctrina
más predominante por el principio de inmutabilidad de las capitulaciones.
El C.F entró a modificar esta situación mediante el artículo 37
proporcionando dos momentos en los que se pueden celebrar: antes del
matrimonio o durante este. La inclusión de este último tiempo tuvo sus
28
detractores como el profesor Vargas (citado por Trejos, 2010), él criticaba que
esta disposición era contraria a la doctrina y afirmaba que solo existe una
voluntad real al momento que los futuros cónyuges son libres, además que el
hombre después del matrimonio podía tener alguna presión hacia la mujer, no
obstante, al permitir variarlas después de celebrado el matrimonio era
contradictorio, puesto que si se busca la protección de la mujer nada impide que
el hombre pueda presionarla para modificar las capitulaciones y crear una
situación desfavorable para la esposa.
Algunos miembros de la comisión encargados de la redacción de C. F
estaban de acuerdo con la posibilidad de pactar capitulaciones después del
matrimonio, el hecho que en ocasiones los contrayentes no llevan bienes al
matrimonio. Si se considera desde esta perspectiva, la decisión de los miembros
de la comisión fue acertada, además el cambio social que estaba generando en
esa época sobre la igualdad de género debía reflejarse en el Derecho de Familia
permitiéndole a la mujer desenvolverse a nivel social y jurídico como un ser
capaz de tomar sus propias decisiones sin coacción del hombre.
Un aporte destacable que realizó la comisión fue la aprobación de la
intervención del juez de familia en el caso de modificación, si existieran menores
de edad, esto reflejó la preocupación de los miembros de proteger a los menores
de los abusos de los padres y la relevancia del principio del interés superior del
niño del que está provisto la materia de Derecho de Familia, donde no solo
busca regular el régimen económico del matrimonio, sino la protección de la
familia que establece el artículo 51 de la Constitución Política obliga a cumplir.
29
2.1.2 Régimen de participación diferida en los gana nciales o supletorio
El régimen legal estaba regulado en los artículos 77 del C.C de 1888,
donde exteriorizaba:
“… los bienes existentes en poder de los cónyuges, al disolverse el
matrimonio, si no se prueba que fueron introducidos al matrimonio o adquiridos
durante él por título lucrativo, se considerarán comunes y se distribuirán por igual
entre ambos cónyuges...” (1888).
Alberto Brenes Córdoba (citado por Trejos, 2010) criticaba esta
disposición del artículo 77 diciendo que:
Nuestro Civilista tomando en cuenta las realidades sociales de su época
en la cual la mujer no se había incorporado plenamente al mundo del
trabajo: No hay razón para que la ley establezca, ni por un momento,
copropiedad de bienes en virtud del matrimonio, tanto por ser el objeto
de este la procreación y el mutuo auxilio, no la adquisición de capital,
como por existir notable desigualdad entre el esfuerzo reproductor del
marido y el de la mujer (2010, p.232).
Agrega que: “ Las funciones de la mujer siendo, como son, de carácter
doméstico, carecen de necesaria aptitud para la producción de capital, y de ahí
que cuando, en el curso del matrimonio, se adquieren bienes, es casi seguro que
ello se debe al trabajo del marido exclusivamente…” (2010, p.232).
La crítica de Brenes Córdoba es reflejo del patriarcado que predominaba
en la época, el hombre menospreciaba el trabajo de la mujer en el hogar, el
pensamiento predomínate era que la mujer no aportaba ningún beneficio
económico al matrimonio y todo era fruto del trabajo del hombre. En
contraposición a un problema social que causaba desigualdad entre los
cónyuges, la disposición del artículo 77 del C.C buscaba promover la igualdad
30
entre los esposos, mediante el reconocimiento y la valorización del trabajo de la
mujer en el hogar. Esto mediante la presunción de comunes que contenía el
numeral 77, obligando al esposo o a la esposa a probar que bienes no eran
gananciales, mediante una prueba que fueron obtenidos antes del matrimonio o
a título lucrativo1, en caso de no hacerlo serían considerados comunes y se
repartirían en partes iguales.
Con la entrada en vigencia del Código de Familia y el aporte del artículo
41, se trajo un cambio al régimen legal, estableciendo una lista taxativa de
cuales bienes se consideren gananciales, se instaura el porcentaje que le
corresponde a cada cónyuge sobre los gananciales al indicar que “se repartirán
en partes iguales” (2014) Gerardo Trejos explica que en el artículo 41 C.F se
elimina la presunción de comunes que contenía el artículo 77 del C.C de 1888,
aunque afirma que en los procesos judiciales a nivel probatorio sigue operando
aunque ahora se le podría llamar “presunción de gananciales” (Trejos, 2010, p.
235), es decir a nivel probatorio le corresponde al esposo o la esposa demostrar
que alguno de los bienes no entra como ganancial, en caso de no hacerlo
entraría en la liquidación. Estos cambios, no solo fueron importantes a nivel
jurídico, sino que a nivel social se reflejaba que el Derecho de Familia buscaba la
mayor equidad en el hombre y la mujer, al mismo tiempo el concepto de
matrimonio y sus fines se vieron más reflejadas en el artículo 41 del C.F
Otro que cambio importante que tuvo el régimen legal fue la promulgación
de la ley N° 7689 de 21 de agosto de 1997 que refor ma el artículo 41 de actual
C.F, este cambio tuvo el objetivo de limitar la libre disposición de los bienes
gananciales, por el hecho que a nivel práctico no existía forma de asegurar que
los bienes no fueran distraídos en el proceso, es entonces que ante un
1 En el Código Civil de 1888 se utilizaba título lucrativo como sinónimo de título gratuito.
31
problema social y procesal que se estaba dando se reformó de la siguiente
manera:
Artículo 41.- Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse
la separación judicial y al celebrarse, después de las nupcias,
capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho de
participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales
constatados en el patrimonio del otro. Tales bienes se considerarán
gravados de pleno derecho, a partir de la declaratoria a las resultas de la
respectiva liquidación. Los tribunales, de oficio o a solicitud de parte,
dispondrán tanto la anotación de las demandas sobre gananciales en los
Registros Públicos, al margen de la inscripción de los bienes registrados,
como los inventarios que consideren pertinentes (2014).
Con la reforma del artículo 41 la libertad de disposición de los bienes de
cada cónyuge deja de ser plena desde el momento que se deslumbra una
disolución y la validez de los actos efectuados por alguno de los esposos estará
sujeta a la existencia de la buena fe. Además, en el mismo artículo se contempla
la liquidación anticipada en los casos que el Tribunal, a petición de los cónyuges,
compruebe de manera indudable que su cónyuge puede efectuar actos que
pongan en peligro sus intereses.
Aunque el régimen de participación diferida ha tenido un desarrollo
considerable en la legislación costarricense y las reformas del artículo 41 del C.F
donde se trató de asegurar los bienes gananciales, los problemas continúan al
no existir una limitación en la disposición de los bienes durante el matrimonio,
como lo señala Gerardo Trejos:
Que al no existir en la legislación “ninguna limitación expresa a la
libertad de disposición y administración de los bienes de cada cónyuge
durante el matrimonio”. Ello ha dado lugar a que en la practica la
32
participación diferida de los gananciales ha venido a ser un derecho
constantemente burlado, ya que los cónyuges propietarios de bienes que
habrían de reputarse gananciales (o con “vocación” de gananciales
podríamos decir) disponen muchas veces de ellos con perjuicio directo
del otro cónyuge, que ve desvanecerse así su derecho de participación
en los bienes (Trejos y Ramírez, 1982, p. 172).
2.2 Concepto y naturaleza régimen económico matrim onial
Al momento de contraer nupcias no solo se generan efectos jurídicos
personales entre los cónyuges, sino también una comunidad de intereses
patrimoniales, estas diversas situaciones de origen patrimonial que nacen entre
ellos y los que nacen frente a terceros deben tener una regulación legal. En la
euforia de contraer nupcias, muchas veces los futuros cónyuges le restan
importancia a la elección del régimen patrimonial que administrará su matrimonio
y es un punto fundamental para prevenir ciertos problemas que se pueden dar
durante el matrimonio o en el momento de su disolución.
El régimen patrimonial del matrimonio o régimen económico patrimonial lo
definen Colin, Ambroise y Capitant (1926), como:
El conjunto de reglas que fijan las relaciones pecuniarias de los esposos
durante el matrimonio, los derechos de los terceros que contraten con
ellos o que, por una u otra causa, lleguen a ser sus acreedores, y
finalmente, los derechos respectivos de cada esposo el día que llegue a
disolverse el matrimonio (p. 3).
Fonseca nos ofrece la definición de Gustavino (1975) conceptualiza al
régimen económico como:
33
Un conjunto de reglas que fijan las relaciones pecuniarias de los
esposos durante el matrimonio, lo derechos de los terceros que tratan
con ellos o que vinieron a ser por otra causa sus acreedores y, en fin, los
derechos respectivos de cada esposo al día de la disolución del
matrimonio (1975, p. 13-14).
Marcel Planiol (citado por Guzmán, 2006) explica que el régimen
económico matrimonial “constituye el estatuto que gobierna los intereses
pecuniarios de los esposos, bien sea en sus relaciones recíprocas, sea en sus
relaciones con terceros” (p.39).
Para Bannecase (citado por Guzmán, 2006), es:
Institución jurídica, complemento ineludible al matrimonio, susceptible de
resvestir diversas formas, ya sea que estas hayan sido organizadas por
la misma ley, o bien que se deriven de la voluntad de las partes, dentro
de los límites establecidos por la ley, y cuyas normas tienen por objeto
fijar la condición jurídica de los bienes de los esposos, tanto en sus
relaciones entre sí como respecto a terceros. (p.39).
Con base en los conceptos expuestos podemos afirmar que el régimen
patrimonial del matrimonio es un conjunto de normas con el fin de regular las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges y los terceros, comprende
básicamente la manera de regular la propiedad, la administración de los bienes
al momento de contraer matrimonio y los adquiridos posteriormente, así como la
forma de liquidación del régimen.
La naturaleza jurídica del régimen patrimonial económico es otro aspecto
discutido en la doctrina, aunque algunos defienden su posición fervientemente,
no presenta ningún problema a nivel práctico. En Costa Rica el régimen
económico del matrimonio se podría afirmar que posee una naturaleza mixta
34
como negocio jurídico e institucional por estar vinculada al matrimonio,
constituyendo un accesorio de ella.
2.3 Clasificación de los regímenes económicos del matrimonio
Existen varias clasificaciones de los regímenes matrimoniales, entre ellos
podemos destacar los más relevantes a nivel doctrinario: el régimen de
comunidad, separación y participación.
2.3.1 Comunidad
La comunidad de bienes “se caracteriza por la formación de una masa de
bienes, la que se divide entre los cónyuges o sus sucesores a la disolución del
régimen” (Belluscio, 1993, p. 8). Puede presentarse varios tipos de comunidad
de bienes, pero su característica básica es la formación de una masa y la
división de la misma a la hora de disolverse el matrimonio.
La comunidad de bienes se divide en diferentes tipos:
- Tipos de comunidad según la extensión de la masa:
Según la extensión de la masa puede ser universal o restringida.
• Comunidad universal
En la comunidad universal la masa está formada por todos los bienes de
los cónyuges “sean llevados al matrimonio o adquiridos después sin distinción de
su origen” (Belluscio, 1993, p. 9).
Señala Belluscio (1993) referente a este régimen que parecería el que
“mejor concordase con el carácter de la institución matrimonial, al realizar la
35
unidad económica, además de espiritual” (p. 9). El único problema que presenta
a nivel práctico es la trasferencia de patrimonial que se da del más rico al pobre.
• Comunidad restringida
En la comunidad restringida los bienes que forman la masa común están
especificados y los que se excluyen siguen perteneciendo a la propiedad
personal de cada cónyuge.
La comunidad restringida se clasifica en comunidad de muebles y
gananciales y la comunidad de gananciales.
En la comunidad de muebles y ganancias la masa está constituida por
todos los muebles llevados al matrimonio o adquiridos después de este por
cualquier título y los inmuebles adquiridos después del matrimonio a título
oneroso (Belluscio, 1993), por lo tanto son bienes propios de cada cónyuge los
obtenidos antes del matrimonio y a título gratuito.
En la comunidad de gananciales la masa común está formada por todos
los bienes adquiridos después del matrimonio a título oneroso, excluyendo los
adquiridos antes de las nupcias, los obtenidos a título gratuito y los adquiridos
con dinero propio.
-Tipos de comunidad según la gestión
Esta se divide según ejerza la administración, las más comunes son las
siguientes.
• Comunidad de gestión marital
36
En la comunidad de gestión marital el hombre administra los bienes
comunes, los suyos propios y los bienes que le pertenecen a la mujer, esto
hasta la disolución del matrimonio (Belluscio, 1993).
• Comunidad de gestión separada
En este caso cada cónyuge administra sus bienes propios y los adquiridos
por cada uno que forman parte de la masa común.
• Comunidad de gestión conjunta
Los actos de administración y disposición de los bienes deben realizarse
en forma conjunta entre ambos cónyuges.
• Comunidad de gestión indistinta
Los actos de gestión en la administración y disposición de los bienes
pueden ser realizados por cualquiera de los cónyuges y se entenderá la
conformidad del otro.
La comunidad de gestión indistinta y de gestión conjunta se asemejan en
que la propiedad es común, pero su diferencia radica en que en la gestión
conjunta la administración y disposición de los bienes es entre ambos cónyuges
y en la indistinta la actuación de uno presume la aprobación del otro.
2.3.2 Separación
En este régimen cada cónyuge es dueño de sus bienes y tiene la libertad
de disposición, goce y administración, de este modo existe total independencia
de los patrimonios de cada esposo.
2.3.3 Participación
37
En este régimen tiene la particularidad que cada uno de los cónyuges
tiene libre disposición y administración de los bienes, pero al momento de la
disolución surge un derecho de crédito para igualar los patrimonios.
Este régimen económico suele confundirse con la gestión separada de
bienes, aunque la situación es similar durante la unión, Belluscio (1993) indica
“que en la comunidad se forma una masa común partible de la cual son
propietarios- desde la disolución- ambos cónyuges o sus sucesores, mientras
que en la participación sólo aparece un derecho de créditorio de uno contra otro”
(Tomo I, p.14).
2.4 Regímenes económicos del matrimonio en Costa Ri ca
En Costa Rica como mencionamos anteriormente el C.F solo regula dos
regímenes económicos matrimoniales: el supletorio de participación diferida en
los gananciales y el convencional de capitulaciones matrimoniales, este último se
ampliará en el desarrollo del trabajo.
2.4.1 Régimen de participación diferida en los gana nciales
El régimen legal en Costa Rica llamado Participación diferida en los
gananciales es considerado un sistema híbrido que posee características del
régimen de separación en la disposición y administración de los bienes y del
régimen de participación a la hora de la disolución, constituyéndose al momento
de la disolución del matrimonio un derecho de crédito a favor de los esposos.
Así lo afirma la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en su voto
Nº 00214 de las quince horas, diez minutos del nueve de mayo de dos mil dos
2002, donde indica
38
Se suele aludir a él como el régimen mixto, porque operando como el
régimen de separación durante el matrimonio, acuerda derechos de
participación entre los cónyuges... a su disolución. Pero, he aquí lo
fundamental, no se constituye una masa partible (lo típico en los
regímenes de comunidad), sino que la participación se resuelve en un
crédito a favor de uno de los cónyuges contra el otro para equiparar las
ganancias operadas durante el matrimonio. Adviértase: a la disolución
del régimen no se constituye una comunidad o masa común con los
bienes adquiridos o ganados por ambos cónyuges, sino que los
patrimonios de cada cual mantienen su independencia, naciendo en
cabeza de uno de ellos el derecho a obtener, mediante un crédito, una
participación en las ganancias del otro.
Se le califica como diferida debido a que los bienes gananciales surgen
por causa del divorcio o cuando se otorgan capitulaciones matrimoniales sin
haberlas pactados anteriormente, por la separación judicial, la nulidad del
matrimonio o al producirse la muerte del cónyuge o conviviente.
En un inicio en Costa Rica se pensaba que derecho ganancial era un
derecho de copropiedad, esto debido a la redacción de los artículos 76 y 77 del
C.C de 1888 que mencionaban que los bienes gananciales se considerarían
comunes y la jurisprudencia confirmó esa tesis en varias ocasiones. Afirmar que
el derecho ganancial era copropiedad implicaba que era la participación era en
especie no en valor, la cual se mantuvo con la promulgación del C.F.
Fue con la reforma del artículo 41 mediante la ley No. 7689 de 21 de
agosto de 1997, que el derecho ganancial pasa a ser visto como un derecho de
crédito al disponer en el artículo 41 que “cada cónyuge adquiere el derecho de
participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el
patrimonio del otro” (2014) respecto a esta disposición ha explicado el Tribunal
39
de Familia, voto N° 00205-2012 de las quince horas, cincuenta y nueve minutos
del veintinueve de marzo de dos mil doce que “neto no implica copropiedad, sino
una suma de dinero, dando por sentado que el derecho ganancial es un derecho
de crédito. El derecho a gananciales es entonces un derecho personal, a saber
un cónyuge como acreedor y otro como deudor”.
El régimen de participación diferida en los gananciales lo define Alberto
Brenes Córdoba (citado por Trejos, 2010):
Todos los bienes ganados durante la unión, aunque los capitales
aportados fueren desiguales, o aunque el uno llevare el capital y el otro
no. Considerase gananciales los bienes que uno de los esposos
adquiera con su trabajo, industria, oficio o profesión; las rentas o frutos
percibidos y pendientes de los bienes que cada uno aportó al
matrimonio. (p. 229).
Belluscio explica:
Son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de la
sociedad conyugal por uno u otro de los esposos, con tal de que la
adquisición no haya sido a título gratuito. Pero deben exceptuarse los
que tienen carácter propio por responder a alguna de las circunstancias
que les asignan esa calidad, en especial por la subrogación real, la
accesoriedad a otros propios, o la existencia de causa o título de
adquisición anteriores al matrimonio. (2006, p. 84).
La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado el
concepto de gananciales que ofrece Salas y Ramírez, manifestando:
Bienes gananciales son todos aquellos adquiridos a título oneroso dentro
del matrimonio, mediante el trabajo, el esfuerzo y la cooperación de
ambos cónyuges en su comunidad de vida y que han significado un
40
aumento en el patrimonio de cada uno de ellos, respecto del que se
aportó al constituirse el matrimonio. Observamos así que los bienes
gananciales son aquellos que implican un aumento de capital, un
acrecentamiento patrimonial, forjado mediante el esfuerzo común de los
esposos (Citado por Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto
N° 000302-2010).
El Código de Familia regula el régimen supletorio en los artículos 40 y 41,
estableciendo libertad a los cónyuges de administrar y disponer libremente de los
bienes que adquirieron antes o después del matrimonio por cualquier título, pero
al momento de disolverse, declararse nulo el matrimonio o declararse la
separación judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones
matrimoniales, nace el derecho de cada cónyuge a participar en la mitad del
valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro.
El artículo 41 de C.F especifica cuales bienes no son gananciales,
excluyendo los que fueron introducidos al matrimonio o adquiridos durante él, por
título gratuito (por ejemplo las donaciones) o por causa aleatoria; los comprados
con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales; aquellos cuya causa o título de adquisición fueron
obtenidos antes del matrimonio. Los muebles o inmuebles que fueron
subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges y los adquiridos durante
la separación de hecho de los cónyuges.
En el régimen de participación diferida no existe normativa que limite la
administración y disposición de los bienes gananciales, generando que los
cónyuges al prever la disolución del matrimonio busquen distraer los bienes a un
tercero y si este lo obtuvo de buena fe y amparado a la información del Registro
Nacional su derecho no va ser perturbado, afectando el derecho de uno de los
cónyuges, ya que se le impide poder recuperar el bien en manos del tercero.
41
Título II: Las Capitulaciones Matrimoniales
Capítulo III: Estructura jurídica de las de capitul aciones
matrimoniales
3.1 Concepto y naturaleza jurídica
El régimen convencional en el que los futuros cónyuges o los esposos
deciden pactar su propio régimen económico matrimonial recibe diferentes
denominaciones en la doctrina, entre ellos: convención prenupcial,
capitulaciones matrimoniales, convención matrimonial y contrato de matrimonio.
El Código de Familia lo denomina capitulaciones matrimoniales, está previsto en
el capítulo VI en sus artículos 37 al 39 del C.F, aunque se regulariza por la
materia referente a los negocios jurídicos que establece el C.C, indudablemente
la regulación que contiene el C.F resulta insuficiente y hasta omisa en varios
aspectos que se detallarán más adelante.
Existe poco progreso jurisprudencial sobre el tema de las capitulaciones
matrimoniales , donde no existe un desarrollo más allá del concepto y otros
elementos relevantes de la figura como son los requisitos formales y los
temporales necesarios para la su validez y eficacia.
En la doctrina son diversas las definiciones de las capitulaciones
matrimoniales, estas varían dependiendo de la naturaleza jurídica y de los
principios de inmutabilidad o mutabilidad que adopte cada legislación, por
ejemplo el autor argentino Belluscio (2006), menciona que es las capitulaciones
son un “acuerdo celebrado entre los futuros cónyuges con el fin de determinar el
42
régimen matrimonial al cual quedaran sometidos, o bien alguno de los aspectos
de sus relaciones patrimoniales” (p. 25).
Al indicar Belluscio “futuros cónyuges”, el concepto que aportan está
impregnado por el principio de inmutabilidad del régimen que todavía mantiene
Argentina, este principio imperó en la mayoría de las legislaciones implicando
que solo admite pactar las capitulaciones antes de las nupcias, sin posibilidad de
variar lo estipulado después de realizado el matrimonio. En la actualidad el
principio más difundido es el de mutabilidad del régimen, el cual prevalece
actualmente en Costa Rica y lo consagra el artículo 37 de C.F.
La jurisprudencia costarricense aporta dos conceptos de capitulaciones
matrimoniales que desarrolla Trejos Salas, el primero las define desde la
naturaleza jurídica contractual, indicando:
Las capitulaciones son un contrato celebrado con ocasión del
matrimonio, destinados a regular y organizar sus efectos patrimoniales,
entre los esposos fijando el régimen conyugal, pero pueden incluirse en
ellos convenciones de la misma índole relacionadas con otros miembros
de la familia (hijos y ascendientes), e incluso pueden contemplar asuntos
de naturaleza no pecuniaria, aunque excepcionalmente (Citado por el
Tribunal de Familia Sentencia, voto N° 00039-2010).
Conceptualizar las capitulaciones desde la tesis de la naturaleza
contractual, es la que más han adoptado las diferentes legislaciones, entre ellos
la del derecho español y el argentino, nos obstante, tiene sus detractores al
considerarse que limita la concepción al contenido atípico. Es importante analizar
que el contrato en su sentido estricto se refiere a situaciones patrimoniales, sin
embargo, las capitulaciones pueden poseer un contenido atípico que puede
versar sobre de situaciones familiares, así lo expresa Diego Baudrit Carrilllo
43
(1990) “esos pactos podrían tener validez, pero no como contratos” (p.30), esto
hace incompatible delimitar las capitulaciones como un contrato en su totalidad.
Es trascendental señalar lo que manifiesta María Carcaba Fernández
(1992):
Pues el término "contrato" nos hace pensar en las capitulaciones
como fuente de obligaciones, cuando el contenido típico de las mismas
es el determinar el régimen económico matrimonial; aunque pueden
tener por objeto otros negocios jurídicos que son contratos, como por
ejemplo las donaciones hechas por razón del matrimonio (p.13).
De esta manera, Carcaba Fernández realiza una distinción importante
entre la naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales como un negocio
jurídico de Derecho de Familia y la naturaleza jurídica de su contenido, que
pueden ser contratos o no.
Trejos Salas, basándose en la legislación costarricense, proporciona otra
definición de capitulaciones matrimoniales, indicando:
Conforme a sus regulaciones podemos definirlas como un negocio
jurídico generalmente bilateral (en el que ocasionalmente podrían
intervenir otras personas), celebrado entre los futuros contrayentes,
regido por la libertad de contratación (ya que afecta a sus propios y
exclusivos intereses), con las limitaciones generales que estatuye el
código civil para las contrataciones, y destinado a regular el régimen
económico del matrimonio (Citado por el Tribunal de Familia, voto N°
00039 -2010).
La jurisprudencia ha recalcado la naturaleza de las capitulaciones como
negocio jurídico en el ordenamiento jurídico costarricense y cita la definición
anterior de Trejos, sin embargo, sería mejor hablar de negocio jurídico de
44
derecho de familia, ya que presenta particularidades que lo distinguen de un
negocio jurídico del derecho privado. Es necesario para mayor comprensión
empezar por explicar lo que se entiende por negocio jurídico de derecho de
familia, que son “aquellas manifestaciones de voluntad unilateral o plurilateral
que tienen por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones de
carácter familiar o crear situaciones jurídicas permanentes en relación con el
estado civil de las personas” (Rojina, 1983, p. 98).
El autor Cicu (citado por Rojina) explica que una diferencia primordial en
el negocio jurídico del derecho familiar y el del negocio privado “radica en que en
el derecho de familia no es relevante el propósito individual, que prevalece en los
negocios de derecho privada” (1983, p.100). No obstante, esto no es tan radical
como lo expone Cicu, sino que en determinadas circunstancias para la
protección de los miembros de la familia, es necesario la prevalencia de otros
intereses antes de la voluntad de las partes, esto se evidencia al momento de la
modificación de las capitulaciones, en el caso de haber menores de edad,
obligando a los capitulantes a que los cambios deben ser aprobados por el
Tribunal de Familia (39 C.F), el juez ingresa como un tercero a limitar la
voluntad de las partes en función del interés del menor, este tipo de situaciones
son especiales en el derecho de familia, por esta razón afirma Rafael Rojina
Villegas (1983):
Que en el derecho privado vale como principio el que toda manifestación
dirigida a un propósito práctico se reconoce como eficaz para producir
los efectos jurídicos que actúan y garantizan aquel propósito, en el
derecho de familia vale el principio inverso: la voluntad individual, como
principio, no es capaz de producir efectos jurídicos: lo es solamente en
cuanto este poder le sea reconocido en determinados casos (p. 106).
45
Lo que explican Rojina y Cicu sobre la distinción entre el negocio jurídico
civil y de derecho de familia coincide con los caracteres propios que posee el
derecho de familia que lo distinguen del derecho civil, entre ellos:
a) El contenido ético de las normas jurídicas: La mayoría de normas del
derecho de familia son incoercibles, su cumplimiento va más dirigido a la ética
de las personas.
b) La prevalencia de las relaciones personales : El derecho de familia regula los
estados de las personas (casado, divorciado, viudo, padre, madre, etc.) y los
derechos y deberes entre las personas de relación familiar. También se regula lo
concerniente a las relaciones patrimoniales como el régimen económico
matrimonial, pero este tienen “un papel segundario, no son regulados por sí
mismos, sino como consecuencia de aquellas relaciones personales”
(O’callaghan, 2009, p. 24), por ejemplo el régimen económico matrimonial se
deriva del matrimonio que se realiza entre el hombre y la mujer.
c) Interés supraindividual: El derecho de familia no busca la satisfacción de
intereses individuales, tanto las relaciones personales y las económicas están
dirigidas a “ un interés supraindivual, el de la familia” (O’Callaghan, 2009, p.24).
d) Limitada autonomía de la voluntad: Las normas son imperativas e
inderogables, las personas deberán someterse a la normativa sin poder efectuar
cambios, hay cierta libertad del régimen económico matrimonial, pero estas
disposiciones están subordinadas a las relaciones personales.
El autor Fracisco Lledó (2005) afirma que las capitulaciones son un
negocio jurídico de derecho de familia y las define tomando en cuenta el
contenido típico y atípico, expresando:
En un concepto estricto las capitulaciones matrimoniales, entendidas
como el negocio jurídico de Derecho de Familia por medio el cual
46
cónyuges o los futuros cónyuges estipulan las reglas por las que se
regirán los efectos patrimoniales de su matrimonio, y un concepto más
amplio que englobaría todas las capitulaciones que, pudiendo constar o
figurar por razón del matrimonio, no tiene contenido de régimen
económico matrimonial (p. 159).
Las capitulaciones matrimoniales al producir efectos patrimoniales en la
familia y presentar las particularidades que lo distinguen de un negocio jurídico
del derecho privado, se puede definir como un negocio jurídico bilateral de
derecho de familia, que puede realizar antes o durante el matrimonio con el
objetivo de regular las relaciones patrimoniales. Puede contener asuntos de
naturaleza no pecuniaria, aunque su función no es simplemente el de estipular,
también se pueden otorgarse para modificar el régimen que estaba rigiendo
entre los esposos. Las características de las capitulaciones matrimoniales en la
legislación costarricense son las siguientes:
a) Es un negocio bilateral de Derecho de Familia.
b) Son solemnes, deben realizarse en escritura pública.
c) Son otorgadas bajo el supuesto del matrimonio: respecto a este punto
el C.F y el C.C costarricense es omiso sobre la caducidad de las
capitulaciones cuando se pactan bajo en supuesto del matrimonio, lo
que hace presumir que son de duración indefinida.
Por el contrario el C.C español regula la caducidad de las capitulaciones
estableciendo que “todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de
futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de
un año” (2014). La importancia de esta norma reside en la seguridad que
proporciona al tráfico mercantil, ya que las capitulaciones con duración indefinida
pueden servir para que los futuros cónyuges o cualquier individuo utilice el
convenio para ejecutar fraudes, al tratar de trasladar los bienes a otra persona,
47
sin que la ley obligue a que se formalice el matrimonio, dejando abierta la
posibilidad de que las persona las utilicen con ese propósito. Para evitar este
tipo de situaciones que pueden generar inseguridad jurídica, es indispensable
que se incluya en el C.F costarricense una norma que regule la caducidad de las
capitulaciones matrimoniales que se firmen bajo el supuesto del matrimonio.
3.2 Objeto y contenido
El objeto y el contenido de las capitulaciones matrimoniales varía de una
legislación a otra; no obstante su principal objetivo es regular el régimen
económico patrimonial que someterán los futuros cónyuges o los esposos que es
conocido como contenido típico, así lo explica Francisco Lledó Yagüe (2005) que
el fin propio de las capitulaciones “es la determinación, por parte de los
contrayentes o los cónyuges, del régimen económico patrimonial” (p.157), estas
disposiciones pueden referirse sobre la disposición, administración, la liquidación
de los bienes y hasta la forma de separación de las deudas.
Sobre el contenido típico el artículo 37 C.F solo hace mención que las
capitulaciones “comprenden los bienes presentes y futuros” (2014),implicaría los
que llevan al matrimonio y los adquiridos después, la jurisprudencia es la que ha
sido más precisa en señalar que en el régimen convencional, “los esposos son
libres de pactar… para regular todo lo relativo a sus bienes, usufructo,
ganancias, frutos y administración” (Tribunal de Familia, voto N° 00031-2004),
dando con ello una extensa posibilidad de contenido típico, aunado con que el
C.F posibilita a una amplia libertad de estipulación, al no establecer los límites o
una lista taxativa, tampoco establece regímenes convencionales a los que se
pueden someterse a los esposos y a los futuros cónyuges.
48
El contenido atípico no aparece regulado en C.F, estas disposiciones se
refieren a asuntos relacionados con el matrimonio y que no tengan relación con
el régimen patrimonial, el C.F es omiso de cuales serían estas estipulaciones o
los límites. El C.C argentino mantiene los supuestos relevantes como las
donaciones obnupciales por razón de matrimonio y el reconocimiento de un hijo,
igualmente la doctrina española acoge estos dos supuestos de la legislación
argentina, el C.F no prohíbe pactar sobre el reconocimiento de un hijo o las
donaciones, por lo tanto nada impide que puedan estipularse, las únicas
prohibiciones versan sobre los pactos testamentarios (520 C.C) y las donaciones
por bienes por adquirir (1398 C.C). Otras disposiciones atípicas que podrían
concertarse según Trejos (2010) serían las cargas del matrimonio referentes a la
convivencia entre los cónyuges y los hijos, la constitución del patrimonio familiar
y la renuncia de gananciales que está permitida en el numeral 41 del C.F.
En las capitulaciones matrimoniales también podría estipularse como
contenido atípico, lo referente a la guarda, crianza y educación, en algunos
ordenamientos jurídicos se impide pactar sobre patria potestad. Respecto a esto
el artículo 141 del C.F impide realizar pactos donde se renuncia o se modifique
los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, esto se refiere al
contenido personal que contiene la patria potestad, relativo al cuidado físico,
emocional y el deber de proveerle alimentos que poseen los padres, pero se
podría interpretar que se valdrían las estipulaciones referentes a la guarda,
crianza y educación; sin embargo, tomando en cuenta que la guarda, crianza y
educación no produce en los procesos cosa juzgada material, esta estipulación
podría modificarse a petición de alguna de las partes y el juez intervendría en
busca del mayor bienestar del menor al momento de la disolución del
matrimonio, esta clase de características solo se ve en los negocios familiares,
donde la voluntad de las partes se ve restringida en busca de la protección de
los menores.
49
Del mismo modo no existe ningún impedimento en pactar sobre la patria
potestad del contenido patrimonial, ya que el C.F ni el C.C no lo impiden, podría
estipularse si la administración de los bienes de los hijos sería en forma conjunta
o se reservaría para alguna de las partes, excluyendo de las capitulaciones
matrimoniales: los bienes adquiridos por el trabajo del menor o cuando el
testador o el donante de bienes heredados, legados o donados al menor haya
dispuesto el que no desea que sea administrado por los padres de forma
expresa o implícito (145 C.F).
3.4 Límites a la libertad de estipulación
En las capitulaciones matrimoniales al igual que en todo negocio jurídico
del derecho privado, la autonomía de la voluntad se ve restringida al prohibir
estipulaciones sobre asuntos que vayan en contra de las normas imperativas y
prohibitivas (artículo 19 C.C), de la misma manera se impide pactar sobre las
cosas que están fuera del comercio o que sean contrarios a ley, la moral y las
buenas costumbres (631 C.C), por lo que cualquier disposición contrarias a la
ley sería nula.
Del C.C español se puede destacar una limitación que contiene en el
numeral 1328, en el Capítulo II de Las Capitulaciones Matrimoniales, que
instituye que sería nula cualquier estipulación “…limitativa de la igualdad de
derechos…” (2014), esta disposición es un gran avance en la protección de los
derechos de ambos cónyuges, protegiéndolos de cualquier acuerdo que los
despoje totalmente a alguno de los futuros cónyuges o a los esposos de todos
sus bienes.
Una de las limitaciones más notables que regula el C.F respecto a las
capitulaciones matrimoniales es lo concerniente a las modificaciones que deseen
50
efectuar las partes, el C.F establece en el artículo 39 que se necesita la
aprobación del juez de familia, esta medida solo aplica para los casos donde
existan menores de edad, ya que esta disposición es una medida para velar y
defender los intereses del menor. Los cambios aprobados por el juez de familia
deben ir en busca de la protección y de su mayor bienestar, lo que no esclarece
C.F es si la participación del juez de familia es obligatoria solo en la modificación
o si también al momento del pactar capitulaciones, no obstante, considerando
que la intervención del juez tiene como objetivo principal la protección del
interés superior del niño ante los posibles cambios de las padres, igualmente el
Tribunal debe resguardar las estipulaciones que podrían afectarlos, por lo tanto,
en ambos casos la intervención del Tribunal es necesaria.
El principio del interés superior del niño obliga a los tribunales a tomar
todas las medidas necesarias para proteger a los menores en las capitulaciones
matrimoniales y cualquier propuesta de modificación debe aprobarse pensando
en el mayor bienestar del menor. La Sala Segunda de la Corte Suprema de
Justicia, voto N° 00861 de las diez horas del dos de Noviembre del dos mil
once, ha acertado en indicar que este principio:
Significa advertir y resolver en favor de lo que más convenga a la
estabilidad emocional y al desarrollo integral de la persona menor de
edad; constituye, según los compromisos internacionales adoptados, el
faro que debe orientar la resolución de las situaciones jurídicas donde
estén involucradas personas menores de edad.
Tanto el estado costarricense representado por los tribunales y el PANI,
deben prevenir cualquier disposición que pueda afectar al menor de edad en el
convenio de capitulaciones matrimoniales, así lo establece el artículo 39 C. F, el
numeral 5 Código de la Niñez y la Adolescencia, no solo al momento de la
modificación sino en cualquier tiempo que decidan pactarse. Es deber del juez
51
de familia y del PANI ser garante del bienestar del menor y que cualquier
variación o estipulación del convenio, debe ser analizado con base en el principio
del interés superior del menor que consagra el numeral 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, ratificada en Costa Rica por Ley Nº 7184 del 18 de
julio de 1990, se exige al Estado tomar las medidas necesarias para que los
niños y niñas, en cualquier negocio jurídico que efectúen los tutores, se
resguarden sus derechos económicos y sociales de la convención, indicando:
1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta
los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
Capítulo IV: Requisito de las capitulaciones matrim oniales
4.1 Partes y el consentimiento
Las partes en el convenio de capitulaciones son los esposos o los futuros
cónyuges; sin embargo, el artículo 37 indica que “las capitulaciones
matrimoniales pueden otorgarse…” (2014), sin llegar a especificar las partes que
pueden intervenir y tampoco existe norma que indique o regule la intervención
de terceros, respecto a esto en el C.C español es más claro el avance sobre la
materia, regulando en el numeral 1331 la intervención de terceros distintos a los
52
cónyuges y es más precisa al indicar que para que la modificación sea válida es
necesario que comparezcan las personas que intervinieron si el cambio afectara
derechos concedidos, por supuesto sí se permite conceder derechos a terceros
por medio de las capitulaciones, ellos también pueden intervenir dando un
derecho usufructo o donación a los cónyuges.
Con relación a la intervención de terceros en la capitulaciones
matrimoniales, el C.F es omiso lo que conlleva a una incertidumbre sobre la
figura y la flexibilidad de la misma y no queda claro si podrían intervenir los
terceros dando una donación, un derecho de habitación o de usufructo a los
cónyuges o viceversa. Sin embargo, tomando de referencia el principio de
autonomía de la voluntad y sin existir normal legal en el C.F y el C.C que prohíba
la intervención de terceros en las capitulaciones matrimoniales, se puede
presumir que sería válido mientras no contraigan la ley, la moral y las buenas
costumbres.
Uno de los elementos esenciales estructurales del negocio jurídico es la
voluntad, lo que constituye un requisito indispensable para la validez de las
capitulaciones matrimoniales, es “el elemento más sustancial y que constituye el
alma del contrato es sin duda el consentimiento de sinterecum, sentir juntos,
querer la misma cosa significa tanto como acuerdo de voluntades” (Tribunal de
Familia, voto N° 01596 -2003). Es importante explic ar que la voluntad en los
actos bilaterales se le denomina consentimiento y la define el autor Ruggiero
Tobeña como “el encuentro de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de
dos sujetos diversos se dirigen a un fin común” (1969, p. 378).
Para que la manifestación sea válida requiere que se cumplan una serie
de requisitos que menciona Tobeña (1969):
a) Pluralidad de sujetos o partes: Si el consentimiento se define con la
unión de voluntades, es necesario que concurran en el negocio jurídico
53
dos sujetos, para poder hablar de consentimiento, ya que si solo hay
un sujeto los negocios se llamarían voluntad.
b) Capacidad actuar: Es la condición que deben tener los sujetos para
producir los efectos jurídicos que el ordenamiento contempla para
determinados actos.
c) La voluntad: Las voluntades que constituyen el consentimiento en las
capitulaciones deben ser libre y claramente manifestadas (1008 C.C),
es decir; debe existir una concordancia entre lo que desea el sujeto en
lo interno y lo que se manifiesta.
El C.F no estipula si las capitulaciones se pueden realizar por medio de
representación o tienen que concurrir personalmente las partes, concerniente a
este tema Trejos (2010) señala que si el matrimonio se puede efectuar por
medio de un poder especialísimo también las capitulaciones se pueden realizar
de esa misma manera, pero considerado que se trata de un acto personalísimo,
no puede realizarse mediante representación, afirmaciones que realmente son
acordes a la transcendencia del negocio jurídico y a los efectos jurídicos
patrimoniales no solo en la vida familiar, sino con relación a los terceros.
4.2 Capacidad de las partes
En la doctrina francesa y la italiana domina el principio Habiilis ad nuptias,
habilis ad pacta nuptialia, esta expresión significa que toda persona que pueda
contraer nupcias puede también pactar capitulaciones, la legislación
costarricense admite este principio y permite pactar capitulaciones matrimoniales
a las personas que puedan contraer matrimonio, entonces se refiere a mayores
de edad (18 años) y si es menor de edad debe ser mayor de 15 años, esto se
desprende del artículo 14 inciso 7 C.F, pero este necesita el asentimiento de los
padres (16 inciso 1 y el 21 C.F) o del tutor si es el caso, pero si sus razones no
tiene fundamento, el asentimiento puede ser suplido por el Tribunal ( 22 C.F),
54
igualmente el Tribunal reemplazará el asentimiento en los casos previsto en el
artículo 21 C.F.
Si bien es cierto el C.F permite al menor mayor de 15 años pactar
capitulaciones, la escritura debe ser otorgada por su representante (art. 38), ante
estas circunstancias es indispensable la intervención del Tribunal que es el que
debe dar una razón motiva en la aprobación o el rechazo de la misma y como
complementa Gerardo Trejos que añadiendo la participación del PANI, el cual
está en obligación de participar al momento de pactar capitulaciones
matrimoniales por principios que instituye el artículo 2 Ley Orgánica del
Patronato Nacional de la Infancia y el numeral 111 del Código de la Niñez y la
Adolescencia, constituyendo la responsabilidad al PANI en ser partícipe de los
asuntos donde estén dilucidando intereses de una persona menor de edad.
El PANI tiene la obligación de defender los derechos del menor, mismos
que pueden verse lesionados al momento de estipular capitulaciones
matrimoniales, por lo tanto su obligación es ser garante de que las estipulaciones
donde sea parte un menor de edad no vayan en detrimento de sus intereses,
procurando con ello prevenir alguna presión de sus representantes o de uno de
los futuros cónyuges. Tanto el Tribunal como el PANI están obligados a resolver
y aprobar las capitulaciones matrimoniales con base al principio de Interés
superior que instaura el artículo 5 del Código de niñez y la Adolescencia y el
artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño en el que se consagran
la obligación que poseen el Estado y sus entes en tomar las medidas
adecuadas que beneficien al menor de edad.
Trejos (2010) afirma que el asentimiento de los tutores no es necesario
cuando el menor haya adquirido la mayoría por razón de un matrimonio anterior,
pero el cuestionamiento se presenta al momento que el artículo 36 menciona
que “el matrimonio válido del menor produce los efectos de la mayoría de edad”,
55
por obtener la emancipación legal o también conocida como “emancipación de
derecho” (Perez, 1994, p. 61), por ser “el matrimonio incompatible con la
subordinación a la patria potestad y a la tutela”( Pérez Vargas, 1994, p. 61),
entonces la confusión se presenta en el momento que las partes capitulantes
donde una de ellas sea menor de edad desee firmar capitulaciones
matrimoniales después de las nupcias, en este caso no aparece claro si es
obligatorio la intervención del Tribunal y PANI o si la escritura debe ser otorgada
por su representante; no obstante, la norma es clara en afirmar que la persona
menor de edad y mayor de 15 años al casarse adquiera la mayoría de edad,
excluyendo la intervención del Tribunal y del PANI, por ser discordante con la
emancipación.
Con relación si una persona sin capacidad volitiva o cognoscitiva puede
pactar capitulaciones, el C.F es omiso al respecto, pero el C.C en su artículo 41
menciona que “los actos o contratos que se realicen sin capacidad volitiva y
cognoscitiva serán relativamente nulos, salvo que la incapacidad esté declarada
judicialmente” (2014), entonces en el caso de las capitulaciones si la persona fue
declara en estado de interdicción no podría pactar capitulaciones y si lo hiciera
serían nulas, por el contrario si no está declarada es anulable y podría llegar a
convalidarse.
4.3 Requisitos temporales
Las convenciones matrimoniales como ya se señaló anteriormente
estaban establecidas en el C. C de 1888 y mantenían el principio de
inmutabilidad del régimen que solo permitía capitulaciones prenupciales con la
posibilidad de variarlas antes o después del matrimonio, pero fue cambiando
con la entrada en vigencia de C.F que consagró la mutabilidad del régimen en el
artículo 37 donde indica que las capitulaciones “…pueden otorgarse antes de la
celebración del matrimonio o durante su existencia…” (2014), implicando que
56
pueden ser pactadas en cualquier momento, sea antes o después de las
nupcias.
La disposición que contenía en el C.C de 1888 de no permitir pactar
capitulaciones después del matrimonio tuvo su fundamento en la protección del
patrimonio de la mujer por influencia que podía ejercer el hombre sobre ella y
despojarla de sus bienes. Es entendible la disposición si analizamos los
problemas sociales y discriminatorios que enfrentaba la mujer en su época,
donde el patriarcado era predominante, pero era irrazonable que si ese era el
objetivo primordial, se permitieran variarlas después de las nupcias, entonces la
prohibición de no poderse pactarlas después del matrimonio realmente dejó de
tener fundamento.
Además, con la inclusión de la mujer en el mercado laboral y la
participación más activa de ella en la sociedad, la prohibición de pactar
capitulaciones después del matrimonio debía ser cambiada para poder ajustarse
a las exigencias y cambios sociales, tal prohibición más que proteger a la mujer
subestimaba su capacidad como ser autónomo y era contraria a la disposición
de los artículo 2 y 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en New York, Estados Unidos, el 18 de diciembre de 1979,
donde se establece en los artículos 2 y 5 la responsabilidad de los Estados
Partes a “adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo,
para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen
discriminación contra la mujer” (2014), y de tomar las medidas necesarias para
“modificar los patrones socioculturales de conducta de hombre y mujeres…y de
cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres”(2014).
57
Las normas jurídicas deben reflejar los avances en la igualdad de género,
no restringiendo la posibilidad de la mujer ni sus derechos, sino ofreciéndole
mecanismos judiciales y fortaleciendo instituciones que amparen y defiendan
sus derechos e interés económicos, ya que no se debe evadir la realidad de la
problemática que sufre la mujer en la sociedad costarricense, donde la violencia
doméstica es todavía un problema social preponderante y el Estado
costarricense está obligado por la Constitución Política en su numeral 71 y
artículo 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer a tomar las medidas necesarias para brindarle
protección, es así que la convención instaura:
Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las
esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas
apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno
desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el
ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (2014).
El C.C español también consagra la posibilidad de pactar capitulaciones
antes o después del matrimonio con la posibilidad de variarlas en cualquier
momento presentes en los artículos 37, 39 del C.F, pero posee varios
detractores al considerar que estas disposiciones son permisiva y peligrosas, al
facilitar que los cónyuges puedan realizar fraudes a los terceros. Son aceptables
estos argumentos y evidentemente podrían darse este tipo de situaciones,
problemas que también surgen en el régimen legal costarricense, donde muchas
veces los esposos o las esposas buscan poner los bienes designados como
gananciales a nombre de un tercero al prever la disolución del matrimonio; sin
embargo, resulta innegable la viabilidad que posee el régimen convencional, al
ser los mismos cónyuges que conocen sus necesidades e intereses los que
dispongan de los bienes de la mejor forma que consideren beneficio para ellos,
58
lo único que se necesita para prevenir estas situaciones es una normativa más
completa y una eficiente publicidad registral para prevenir estos problemas,
puesto que “la mutabilidad del régimen conlleva consigo la necesidad de
proteger los interés generales y los de terceros” (Nerea, 2001, p. 351),
implicando que se debe buscar el fortalecimiento de la figura que tendría como
objetivo preservar los derechos adquiridos con anterioridad y posterioridad, ya
que también pueden ser utilizados para privar de garantías a acreedores futuros,
logrando con ello una verdadera seguridad jurídica y trasparencia en las
negocios.
El C.C chileno en su artículo 1715 inciso 12 dispone que “las
capitulaciones podrán celebrase antes del matrimonio o es el mismo acto”
(2008), esta posibilidad de pactarlas en el mismo momento del acto del
matrimonio puede aplicarse en Costa Rica, así lo del explica Cubero Li (2003) al
señalar que el ordenamiento jurídico no lo prohíbe, pero esta opción solo la
podrían optar las personas mayores de edad, puesto que el menor mayor de 15
años necesita que la escritura sea otorgada por su representante y con la
autorización del Tribunal, por lo tanto no podría realizarla en el mismo acto del
matrimonio, por tener que poseer estos requisitos para su validez.
4.4 Requisitos de formalidad
a) Documento
Las capitulaciones matrimoniales se constituyen como acto solemne, así
lo establece el artículo 37 C.F donde indica “….este convenio, para ser válido,
debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Público… ” (2014)
y las modificaciones también deben ser realizadas en escritura pública e inscritas
en el registro. El C.F alude que son requisitos de validez la escritura y la 2 Código Civil Chileno (2008). Ley de 14 de diciembre de 1855.
59
inscripción en el Registro Público, pero existe una confusión en el numeral,
puesto que la escritura si es un requisito para su validez y la inscripción en el
registro Público es un requisito para su eficacia, esto se desprende del art 39 C.F
donde menciona que el cambio de las capitulaciones no afectará a terceros
hasta que se haya publicado parte de la escritura en la Gaceta y se inscriba en el
registro Público.
b) Publicidad
La obligatoriedad de inscribir el convenio de capitulaciones y las
modificaciones se instaura para dar seguridad, permitiéndole a los terceros tener
acceso a la información del negocio jurídico que realicen las partes,
informándoles por medio de la publicidad la situación de los bienes de los
capitulantes, así se salvaguardan no solo los derechos de los capitulantes, sino
de los terceros que hayan intervenido en el negocio y de las futuras personas
que deseen realizar negocios con los fututos cónyuges o los esposos.
4.5 Modificación
Las modificaciones de las capitulaciones se pueden realizar antes o
después del matrimonio o en el momento de la disolución del vínculo
matrimonial.
El C.F ni la jurisprudencia han llegado a desarrollar que comprende la
modificación de las capitulaciones matrimoniales, pero al analizar la palabra
modificar se entiende que es transformar algo manteniendo sus características
principales, es decir los futuros cónyuges o a los esposos podrían realizar
modificaciones las capitulaciones matrimoniales mientras no afecten de manera
total las capitulaciones; sin embargo, en el caso de las capitulaciones firmadas
antes del matrimonio, explica Trejos que se permite alterar “sustancialmente la
60
convención, e incluso es admisible su revocación” (2010, p.210). En la doctrina
española se ha llegado a aceptar que por medio de la modificación se puede
sustituir el régimen existente entre los cónyuge, sobre este aspecto el C.F
costarricense es omiso, pero nada impide que se pueda utilizar la modificación
de las capitulaciones para sustituir el régimen existente entre los esposos.
En el caso de existir menores de edad de la relación conyugal, la
modificación tiene que ser aprobada por el juez de Familia en un proceso
sumario, así lo establece el artículo 9 del C.F 3 y el numeral 432 inciso 10 del
C.P.C, toda autorización o aprobaciones de los Tribunales se realizan mediante
el proceso sumario, en los casos donde no este establecido otro procedimiento.
El proceso para la modificación de las capitulaciones se denomina “Autorización
de modificación de capitulaciones matrimoniales”.
La intervención del juez de Familia es velar por la protección de los
derechos de los menores de edad y evitar que los cambios que desean efectuar
los cónyuges no lesionen sus derechos o causen disminución de su patrimonio,
ya que puede darse el caso que los esposos deseen modificar una disposición
donde los menores sean beneficiarios de un bien. Si la resolución del juez de
Familia niega parcial o totalmente la modificación, las partes poseen 5 días para
interponer el recurso de apelación, que resuelve el Tribunal de Familia (art. 578
C.P.C).
El C.F no regula la intervención de los terceros en las modificaciones,
cuando afecte los derechos adquiridos, esta clase de disposición la encontramos
en C.C español en su artículo 1333 que obliga a los terceros a intervenir en los
cambios que deseen realizar las partes del convenio que afectare a los derechos
concedidos a ellos y el artículo 1317 señala que la modificación del régimen “no
perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros” (2014); sin
3 Art. 432 inciso 10 del C.P.C
61
embargo se podría pensar que la medida realmente no es necesaria puesto que
se sabe que prevalecerían los derechos del tercero, aunque la norma cumple un
papel preventivo para tratar de evitar situaciones de este tipo y así reducir
procesos judiciales.
4.6 Invalidez del convenio de capitulaciones matr imoniales
Es importante realizar la distinción entre los conceptos de validez e
ineficacia que en ocasiones suelen confundirse. La invalidez se refiere al negocio
jurídico en el que falta o se encuentre viciado algún elemento esencial o
constitutivo de él, por el contrario un negocio jurídico ineficaz es el que se
“encuentran en regla todos los elementos esenciales y los presupuestos de
validez, sin embrago impide su eficacia una circunstancia de hecho extrínseca a
él” (Betti citado Pérez, 1994, p. 304).
La invalidez se divide en anulabilidad y nulidad, en la primera el negocio
jurídico posee un vicio en los elementos esenciales o los requisitos que la ley
exige para su constitución y puede ser subsanada de forma expresa o tácita (art.
839 C.C) por las personas que la ley les designa esta posibilidad, igualmente
pueden al alegarse la anulabilidad de la misma.
La nulidad se da cuando en el negocio jurídico faltan los elementos
esenciales o la contrariedad a las normas, faltando la “aptitud para dar vida
jurídica a la situación correspondiente a su función económico-social”( Pérez
Vargas, 1994, p 323). La doctrina predominante no acepta la subsanación al
tratarse de negocios jurídicos nulos; sin embargo, el C.C en el artículo 837,
establece la prescripción de este tipo de actos, permitiendo la subsanación en el
trascurso de 4 años si no se alega por las personas que tengan interés (artículo
837 C.C).
62
La nulidad de las capitulaciones matrimoniales se rige por las reglas
generales de los negocios jurídicos que contiene el C.C las cusas que
ocasionan la nulidad se encuentran señaladas en el artículo 835 C.C, indicando:
Hay nulidad absoluta en los actos o contratos:
1º.- Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su
formación o para su existencia.
2º.- Cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige que
en ellos interviene (sic).
3º.- Cuando se ejecutan o celebran por personas absolutamente
incapaces.
4.6.1 Nulidad de las capitulaciones por la forma
El C.F estipula que las capitulaciones deben ser realizadas en escritura
pública (art 37), requisito de formalidad que impone la ley indispensable para su
validez. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia
01340-2010 respecto al tema ha señalado que “el convenio de capitulaciones
en nuestro país, se instituye como un contrato solemne, al exigirse determinada
forma para su validez (escritura pública), y cuyo requisito de eficacia depende de
su inscripción en el registro respectivo”.
El artículo 835 inciso 2 menciona “hay nulidad absoluta en los actos o
contratos… cuando falte algún requisito o formalidad que la ley exige para el
valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza del acto o de
ciertos acto o contratos…” (2014). Al ser un convenio solemne y al no cumplirse
con los requisitos que la ley otorga procederá la nulidad de las capitulaciones
matrimoniales si no se realizan en escritura pública, de igual forma la
modificación debe cumplir con este requisito, por lo tanto serían nulas las
63
capitulaciones matrimoniales que se otorguen en otro documento y no puede
convalidarse por ninguna razón, si bien es cierto en el código 837 permite la
subsanación por prescripción, es inadmisible que se aplique en los casos donde
no se cumple el requisito de formalidad que impone la ley.
4.6.2 Nulidad por la falta de capacidad de actuar
En las partes en el convenio de capitulaciones el hombre y la mujer que
deseen contraer nupcias o los esposos, si las partes no tienen capacidad de
actuar, el convenio que estipularon sería nulo, de conformidad con el artículo
835 C.C que sistematiza que “hay nulidad absoluta en los actos o
contratos…Cuando se ejecuten o celebren por personas absolutamente
incapaces” (2014), aplicando en los casos que se celebren capitulaciones por
personas menores de 15 años o por las personas en estado de interdicción (art.
41 C.C).
4.6.3 Nulidad en las capitulaciones matrimoniales p or estipulaciones limitativas de derechos
En las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico del Derecho
de Familia, la autonomía de la voluntad es limitada, existen más restricciones
con respecto a las estipulaciones con contenido atípico, por ejemplo pactar una
disposiciones que limiten los derechos de los cónyuge o asuntos que van en
contra de la naturaleza del matrimonio (art 12 C.F). En la jurisprudencia española
se discute si en estos casos es necesario decretar la nulidad total de las
capitulaciones o debe declarar sola la nulidad de la estipulación, pero en las
disposiciones del C.C español referente a las capitulaciones matrimoniales, se
estable en el artículo 1328 que es nula cualquier estipulación contraria a las
leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos de cada
64
cónyuge, de este artículo se desprende que sería nula la estipulación pero no la
totalidad de las capitulaciones.
En Costa Rica, la Constitución Política en sus artículos 51 y 52 obliga al
Estado a proporcionarle protección especial a la familia, por lo tanto, cualquier
disposición que en capitulaciones vayan en contra de la ley, la moral y las
buenas costumbres (art. 19 y 631 C.C), genera la nulidad las capitulaciones en
su totalidad.
4.6.4 ¿Hay nulidad o anulabilidad en capitulacion es matrimoniales cuando
exista violencia física?
Existen situaciones que pueden viciar el consentimiento en las
capitulaciones matrimoniales, entre ellos: el error, la violencia y la simulación,
esto hace que el negocio jurídico sea anulable como lo instaura el artículo 1017
C.C y la prescripción es de 4 años, aunque tratándose de casos de violencia
desde que haya cesado (841 C.C).
Con respecto al vicio del consentimiento causado por la violencia,
Eduardo Zannoni indica “puede manifestarse a través de la violencia física, moral
o la intimidación, ejerciendo presión bajo amenazas y daños injustos y notorios”
(Citado por el Tribunal Familia, voto N° 01063-200 4). De esta manera se puede
afirmar que la violencia comprende la violencia física y la coacción psíquica
(fuerza moral o intimación).
Desde el derecho romano se consideraba nulo el negocio jurídico donde
existía fuerza física, por considerarse que no existía voluntad, ya que la persona
estaba en una relación de sumisión, donde por medio de los golpes o tortura se
le obliga a pactar el negocio jurídico, partiendo de esta premisa no se puede
65
hablar de vicios cuando realmente no hay voluntad o se puede decir que existe
una voluntad sustituida, por el contrario la intimación era considerada un vicio del
consentimiento, por existir una voluntad exteriorizada, donde la persona quiere el
acto, pero al no ser libre se encuentra viciada.
La tesis de nulidad del negocio jurídico en caso de violencia física y
anulabilidad en el caso de intimación, la respalda Víctor Pérez y explica la
distinción entre ambas, señalando que la violencia moral “se trata de una presión
que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto” (1994, p.
266), la amenaza debe ser grave y puede dirigirse hacia la persona o sus
descendientes, completa afirmando que debe considerarse un vicio de la
voluntad, ya que el sujeto puede resistirse a la presión o actuar de modo
diferente. Por el contrario Víctor Pérez agrega que la violencia física “reduce a la
víctima a un estado puramente pasivo, pues actúa sobre los medios materiales
de que debe valerse para realizar el acto mientras que la violencia moral opera
sobre el ánimo” (1994, p. 266).
El C.C español define la intimación o la violencia moral en su artículo
1267 señalando que existe “cuando se inspira a uno de los contratantes el temor
racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o
en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes” (2014).
Igualmente el C.C costarricense y el español señalan que se debe valorar las
condiciones del sujeto, la edad, el sexo, entre otros factores del sujeto.
En la doctrina para que la intimación pueda viciar el consentimiento se
requiere la presencia de los siguientes supuestos según López (2006, pp. 264-
266):
1. Que la amenaza o la coacción deber ser real y grave, ya que la simple
advertencia no se considera intimación.
66
2. La amenaza y la intimación debe ser ilícita o antijurídica, ya que si la
persona tiene derecho de solicitar la conducta debida y el
ordenamiento lo asiste, entonces no existiría intimación.
3. La intimación debe ser probada por la persona que la alegue.
El C.C designa la anulabilidad del negocio jurídico indistintamente para
los casos de violencia física y emocional en el artículo 1017 donde dice que “es
anulable el contrato en que se consiente por fuerza o miedo grave” (2014), iguala
la violencia física con la moral, disposición que no comparte Víctor Pérez (1994)
y afirma que en el caso de la violencia física no existe voluntad y mientras que
en la violencia moral se encuentra viciada, ya que el sujeto tiene posibilidad
revelarse o actuar de modo distinto, en el caso particular de violencia física se
deben considerar nulos.
Por el contrario Brenes Córdoba explica que el contrato que se realice por
medio de violencia no es nulo, “sino simplemente anulable a instancia del
perjudicado por tratarse un hecho que sólo a él afecta, y por ser la única persona
que está en condiciones de demandar la nulidad o mantenerla…” (Citado por
Pérez, 1994, p.259).
La tesis romana y los argumentos de Víctor Pérez también poseen un
sentido práctico donde los casos de violencia emocional debe valorarse que es
anulable por ser una situación que solo la víctima conoce, son circunstancias
internas que muchas veces no existen signos externos que hagan deducir este
tipo de hechos, al mismo tiempo es importante analizar que el negocio jurídico
que se realice mediante la violencia física debe considerarse nulo por tener
signos externos que pueden evidenciar el estado totalmente pasivo del sujeto.
También es normal que las personas que conviven con la victima tengan
conocimiento de los hechos, por esa razón la nulidad de las capitulaciones
matrimoniales viene siendo un mecanismo para ayudar a la víctima,
67
permitiéndole a cualquiera que tenga interés poder alegarla, no solo para la
defensa de sus intereses, sino obteniendo un beneficio recíproco al ayudar a la
persona que vive en una situación de sumisión frente a su pareja.
Título III: La Publicidad Registral de las Capitula ciones
Matrimoniales
Capítulo V: Aspectos básicos del derecho registral
5.1 Concepto del derecho registral
Existen diferentes terminologías para referirse al conjunto de normas que
regulan las relaciones jurídicas registrales, lo más comunes son las
denominaciones de Derecho Hipotecario, Derecho Registral Inmobiliario y
Derecho Registral.
La expresión derecho hipotecario proviene de la promulgación de la Ley
Hipotecaria española de 1861 y 1869, aunque la normativa no sólo trata de
derechos hipotecarios, se le denominó así por ser el principal derecho real que
dio prioridad y publicidad registral en la historia de España; sin embargo esta
denominación es una de las más erróneas, por conducir a equívocos al respecto
del contenido de la regulación, provocando que se presuma que sólo regula la
figura hipotecaria, lo que causa confusión y resulta restrictiva.
La calificación de Derecho Registral Inmobiliario tiene sus orígenes en el
derecho Alemán, esta expresión ha recibido críticas entre ellas es que es
excluye, al limitar la materia registral de derechos reales sobre fincas
(inmuebles) y a los derechos personales que tengan relación con ellas, si aplica
68
para englobar de forma total al derecho registral, quedarían excluidos otros
derechos que se inscriben, por ejemplo: los derechos de autor que no tienen
relación con inmuebles.
Es importante tener claro que el Derecho Registral inmobiliario es la rama
principal del Derecho Registral y no puede utilizarse para definir de manera
integral el derecho registral, de esa forma lo expresa Fernando Fueyo Laneri
(1982), al indicar “el derecho registral no debe conceptualmente confundirse-
como habitualmente ocurre-, con una de sus múltiples ramas, esto es, el derecho
registral inmobiliario esta expresión es una rama del derecho registral, pero no
se puede utilizar para denominarlo de forma general” (p. 10).
La terminología más acorde de utilizar es la denominada Derecho
Registral, por ser el género y no remite a ninguna rama en particular, es definida
por Guevara Manrique (1985) como “conjunto de normas jurídicas y principios
registrales que regulan la organización y funcionamiento de los registros
públicos, así como los derechos inscribibles y medidas precautorias, en los
diversos registros, en relación con terceros” (p. 16).
Uno de los conceptos más acorde del Derecho Registral es que brinda
Alberto D. Molinario (1982), indicando que:
Es un conjunto de principios y normas que tienen por objeto reglar: los
organismos estatales encargados de registrar personas, hechos, actos,
documentos o derechos; así como también la forma que han de
practicarse tales registros y efectos y consecuencias jurídicas que
derivan de estas (p.11).
Martínez Alegría (citado por González, 1993) indica que el derecho
registral es:
69
La disciplina jurídica que estudia los mecanismos y las Instituciones
Jurídicas encargadas según el ordenamiento positivo de la publicidad, de
las relaciones y de los hechos jurídicos relativos las personas y a los
bienes; con la finalidad de conservar el orden y la seguridad jurídica
dentro del Estado (p.15).
Lo relevante de los conceptos de derecho registral aportados por los
diferentes autores citados anteriormente es que engloban de una manera
integral las áreas de estudio del derecho registral como son los actos
inscribibles, la publicidad registral, la organización de los registros, los efectos,
los fines, los principios que operan, entre otros. Igualmente se adaptan a la
evolución del derecho registral generado por el desarrollo de las relaciones
comerciales que provoca que muchas otras transacciones requieran inscripción
en el Registro Nacional, no solo los derechos reales.
Asimismo, se deduce de los conceptos que el derecho registral tiene
como principal objetivo proporcionar seguridad jurídica a las diferentes
transacciones que realizan las personas, para lograr trasparencia y claridad en
los negocios que se efectúen en la sociedad, informándole a los terceros por
medio de la publicidad la situación registral de sus bienes.
5.2 Fundamento y caracteres del Derecho Registral
El Derecho Registral tiene como finalidad dar a conocer diferentes actos,
hechos que se inscriben en el registro para la seguridad jurídica de los negocios,
con el objetivo de lograr armonía entre los individuos de la sociedad por medio
de la protección de los derechos individuales, se busca proteger un interés
público como es la paz social, es aquí donde el Estado en busca de preservar un
70
interés tan relevante, interviene con su poder de policía limitando los derechos
individuales para mantener el orden social, es por esto que se puede afirmar que
el fundamento del Derecho Registral es poder de policía que tiene el Estado,
este poderío lo conceptualiza Linares Quintana (Citado por Silva, 1997)
explicando:
Es una potestad en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la
libertad, la seguridad, el orden público; la moralidad, la salud y el
bienestar general de los habitantes, impone por medio de la ley y de
conformidad con los propósitos constitucionales, limitaciones razonables
al ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar ni
destruir; y bien incumbe al poder legislativo la apreciación y valoración
de los fines y la elección de medios, corresponde en definitiva al Poder
Judicial decidir si las limitaciones encuadran o no en el marco de la
Constitución, salvaguardando los derechos individuales (p.162).
A) Caracteres del Derecho Registral
Pérez Lasala resume los caracteres del derecho registral indicando que es
limitativo, formalista y heterogéneo (Citado Zavalia, 1983).
1. Limitativo
El derecho registral se considera restrictivo en el sentido que no todos los
actos y contratos pueden inscribirse en el Registro Nacional, sólo aquellos que
están indicados expresamente por la ley.
2. Formalista
Los documentos que se presentan al Registro deben cumplir para su
respectiva inscripción con los requisitos de forma que exige la ley, en ausencia
de los requisitos de forma se puede denegar la inscripción.
71
3. Heterogéneo
El Derecho Registral está integrado por normas de derecho público y
privado que coexisten y se integran para regular la materia registral. El texto de
la Declaración I de la Carta de Buenos Aires, Primer Congreso Internacional de
Derecho Registral celebrado en Buenos Aires del 27 de noviembre al 2 de
diciembre de 1972. Establece que “el derecho registral integra el sistema
jurídico con normas y principios propios, de derecho público y privado, que
coexisten y funcionan armónicamente, constituyendo una disciplina” (Fueyo,
1982, p. 12).
5.3 Principios registrales
Existen diversas definiciones de principios registrales, una de las más
acorde es el que se proporciona en la declaración II de Carta de Buenos Aires
de 1972 y enuncia que los principios registrales “son las orientaciones
fundamentales que informan esta disciplina y dan las pautas en la solución de
los problemas jurídicos planteados en el derecho positivo” (Fueyo, 1982, p. 172).
Por su parte Roca Sastre (Citado por García, 1978) explica que principios
son “las orientaciones capitales, las líneas directrices del sistema, la serie
sistemática de bases fundamentales y el resultado de la sintetización o
conservación del ordenamiento jurídico registral” (p. 37).
Los principios registrales son las pautas, guías o las reglas generales del
ordenamiento jurídico registral que sirven de base para la unificación del
sistema registral, estos lineamientos varían dependiendo del sistema registral
que acoja de cada país.
72
Es discutida en la doctrina la utilidad práctica de los principios registrales y
autores como Ángel Sanz Fernández (Citado por Fueyo, 1982) desarrolla una
crítica fuerte a su utilidad, indicando que:
Los principios hipotecarios no sirven para la exposición sistemática del
derecho inmobiliario; por el contrario, son perturbadores para la misma,
toda vez que impiden la debida valoración de los preceptos, mezclan
indebidamente las normas sustantivas y las de mero procedimiento,
impiden la debida visión de los momentos adecuados de aplicación de
los mismos y, lejos de ofrecer una construcción unitaria del sistema,
rompen su unidad, al ofrecer los principios como comportamientos
estancados y diversos, con megua de la unidad organiza de la materia
(p. 178).
Muchos autores se exaltarían con las afirmaciones de Sanz para
defender la utilidad práctica de los principios registrales, pero es importante
analizar los argumentos de Sanz, si bien señala que los principios registrales no
poseen utilidad, el cuestionamiento no debería ser sobre su utilidad o no de los
principios, sino los problemas que se pueden generar por la mala aplicación de
ellos que realizan los profesionales en derecho, provocando los inconvenientes
indicados por el citado autor e impidiendo que el sistema registral logre adaptar
los cambios sociales y obstaculizando el adecuado análisis de la regulación
registral o de otras figuras jurídicas que regula.
Jerónimo Palomino González (citado por Fueyo, 1982) señala de una
manera precisa y apropiada la utilidad de los principios registrales, aludiendo
que “orientan al juzgador, economizan preceptos, facilitan el estudio de la
materia y elevan las investigaciones a la categoría de científicas” (p. 176). En
síntesis la utilidad práctica de los principios registrales se puede resumir de la
siguiente manera:
73
a) Son la base del sistema registral y se utilizan para su comprensión.
b) Sirven de orientación a las resoluciones judiciales y facilitar el
estudio del derecho registral.
c) Permiten dar la unificación del sistema registral.
Los principales principios registrales que son la columna vertebral del
ordenamiento jurídico registral costarricense son el de rogación, prioridad,
legalidad, legitimación, de especialidad, de fe pública, de tracto sucesivo,
publicidad y seguridad jurídica.
5.3.1 Principio de rogación o de instancia
El principio de rogación conlleva a que los trámites que se realicen en el
Registro Nacional se efectúan a petición de la parte o por mandado judicial. El
registrador no puede actuar de oficio, solo a instancia de la persona interesada y
legitimada para la solicitud. El reglamento del Registro Público en su artículo 59
consagra el principio de rogación al indicar “Del Principio de Rogación. El
Registro no inscribirá ni tramitará ningún documento de oficio. La presentación
formal del documento al Registro, significará la solicitud de tramitación del
documento…” (2014).
5.3.2 Principio de prioridad o rango
El principio de prioridad o rango lo define Roca Sastre (1995) como:
El principio en cuya virtud el acto registral que primeramente ingrese en
el registro de la propiedad se antepone con preferencia excluyente o con
superioridad de rango a cualquier otro acto registrable que, siéndole
incompatible o perjudicial, no hubiese ingresado aún en el registro,
aunque fuese de fecha anterior (p. 666).
74
Este principio está establecido en artículo 54 del reglamento del Registro
Público indicando:
Principio de Prioridad Registral. La prioridad entre dos o más
documentos sujetos a inscripción se establecerá por el orden de
presentación a la Oficina del Diario, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 25 de este Reglamento. Si son excluyentes, tendrá prioridad el
documento presentado primero en tiempo, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 455 del Código Civil (2014).
El principio de prelación o de prioridad corresponde a expresión primero
en tiempo, primero en derecho (“prior in tempore in jure"), es decir, que el acto
registral que primero se inscriba en el Registro tiene prevalencia sobre cualquier
otro, así posea fecha posterior al otro derecho no inscrito, esto solo es aplicable
entre derechos reales de igual categoría, pero ante un personal el real
prevalecería así no esté inscrito, mientras sea anterior al personal.
Es importante para comprender el principio de rogación tener claro que la
prioridad civil y registral es diferente, en la primera versa sobre la fecha de la
constitución, en materia registral se determina por la fecha que ingreso al
registro, esta última puede ser excluyente o relativa.
En la prioridad excluyente se producen dos efectos, el primero es el
sustantivo, donde el tercero adquirente con un título anterior no inscrito ve
afectado su derecho por otro que fue inscrito con anterioridad aunque con fecha
posterior; en la otra parte llamada formal una vez que se registra un título
traslativo de dominio no puede registrarse ningún otro título de trasmisión o
gravamen otorgado con anterioridad a aquel y que sea incompatible con el
mismo, el objetivo es evitar que concurran derechos de personas diversas, esto
sería el caso de la venta de una misma finca.
75
La prioridad relativa se da respecto a los derechos reales de posible
concurrencia que no son incompatibles entre ellos, pero si se jerarquizan sobre
la misma finca; los derechos no se excluyen, pero se jerarquizan en función de la
antigüedad, por ejemplo: dos hipotecas, se inscriben ambas, pero se establece
una prioridad entre ellas, teniendo preferencia a favor de los derechos
registrados antes, en virtud de la prioridad en el tiempo prior in tempore in jure.
5.3.3 Principio legalidad
Fernando Fueyo (1982) define el principio de legalidad aludiendo que es
Una solicitud de inscripción, en el registro que sea, requiere del “examen,
verificación o calificación que decida una de tres cosas posibles: la aceptación
de la inscripción real y efectivamente, la suspensión del acto de registro, o
finalmente, el rechazo por quien está encargado del registro (p. 201).
El artículo 450 C.C consagra el principio de legalidad, indicando que “sólo
pueden inscribirse los títulos que consten de escritura pública, de ejecutoria o de
otro documento auténtico, expresamente autorizado por la ley para este efecto”
(2014).
El principio de legalidad registral consiste en que todo documento
presentado al registro debe ser calificado por un registrador de una forma
extrínseca e intrínseca, para poder corroborar que se cumple con todos los
requisitos que exige la ley, el plazo para la calificación es de ocho días según el
artículo 36 del Reglamento del Registro Público, pero si los documentos son
complejos este plazo no aplica. El artículo 34 del Reglamento del Registro
Público indica:
La Calificación. Control de Legalidad. La función Calificadora consiste en
realizar un examen previo y la verificación de los títulos que se presentan
76
para su registración, con el objeto de que se registren únicamente los
títulos válidos y perfectos, porque los asientos deben ser exactos y
concordantes con la realidad jurídica que de ellos se desprenden. La
calificación de los títulos consiste en el examen, censura, o
comprobación que de la legalidad de los títulos presentados debe hacer
el Registrador antes de proceder a la inscripción, con la facultad de
suspender o denegar los que no se ajustan a las disposiciones de
nuestro ordenamiento jurídico. Al momento de calificar, el funcionario
asignado al efecto se atendrá tan sólo a lo que resulte del título y en
general a toda la información que conste en el Registro y sus
resoluciones no impedirán ni prejuzgarán sobre la validez de éste, o de
la obligación que contenga (2014).
El registrador realiza la función calificadora en dos etapas. En la primera
fase se llama de forma, en esta etapa el registrador debe verificar que el
documento cumpla todos los requisitos de la forma que exige la ley, además de
la autenticidad del documento presentado. En la segunda etapa se le llama
fondo, aquí el registrador debe comprobar que las formalidades de intrínsecas
del documento que se presentó, es decir, se verifica si la información que
contiene el documento concuerda con la realidad registral, sobre la titularidad
registral, el contenido exigido, entre otros aspectos.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto N° 100-1980
de diciembre de mil novecientos ochenta, respecto al tema explica:
En el sistema de Registro está prevista y debidamente regulada la
función de calificar los documentos, que consiste en realizar el examen
previo y la verificación de los títulos que pretenden inscribirse, con el
objeto de que a los libros de ese Registro solamente tengan acceso los
títulos válidos y perfectos, porque los asientos deben ser exactos y
77
concordantes con la realidad jurídica, que de ellos se desprende. La
calificación de los títulos presentados para su inscripción, es el medio y
el procedimiento para cumplir con esa función depuradora.- La
calificación consiste en el examen, censura o comprobación que de la
legalidad de los títulos presentados debe hacer el Registrador antes de
proceder a la inscripción, con la facultad de suspender o denegar los que
no están a derecho.- Esa función calificadora está regulada, y no es
absoluta ni ilimitada; con base en ella se puede examinar lo relativo a la
capacidad de las partes, la legalidad de las formas extrínsecas de los
documentos, la validez de los actos contenidos en las escrituras.
Mediante la sentencia anterior N° 100-1980 de la Sala Primera y el
artículo 34 del Reglamento del Registro Nacional y 27 de la Ley de Inscripción de
Documentos Públicos delimita la función calificadora del Registrador al contenido
del documento, estableciendo que el registrador solo puede revisar los requisitos
de forma y de fondo que contenga, pero no puede analizar la validez del acto o
contrato y mucho menos puede rechazar su inscripción basándose en esas
razones.
5.3.4 Legitimación
El principio de legitimación o exactitud registral le confiere al acto que se
inscribe la presunción (iuris tantum), conlleva a que la información que facilita el
registro se presume que es veraz y exacta, por lo tanto, solo el titular del derecho
puede disponer del bien y se protege por medio de la publicidad contra los actos
de terceros que quieran perturbarlo.
Tribunal Registral Administrativo en su voto Nº 044-2007 a las catorce
horas, treinta minutos del doce de febrero de dos mil siete, ha manifestado
respecto a este principio:
78
Principio de legitimación, que es efecto de la publicidad material,
amparado en el sistema de presunciones, protege las facultades de un
sujeto sobre una cosa, frente a las turbaciones o ataques de terceros
que se inmiscuyan en esa relación. Establece, que la persona legitimada
para disponer del bien, es la que se refleja como titular en el asiento
registral a través de la publicidad.
El principio de legitimación registral tiene dos ámbitos de aplicación en
materia procesal, una activa que invierte la carga de prueba en sede judicial
hacia la persona que alega la inexactitud o poseer un mejor derecho que el
titular registral, este tiene que demostrar mediante prueba los hechos que alega,
ya que la información que brinda el registro se presume cierta, por tanto, para el
titular registral basta con presentar el documento que lo acredite como dueño,
para presumir que es la realidad física y jurídica.
En la función pasiva se refiere a las cargas y responsabilidades que debe
soportar el dueño registral que van ligadas con su condición de propietario y
posee sede judicial la posición legitimación ad causam pasiva (demandado), por
ser el único legitimado para ser parte en el proceso donde se disputa su
derecho.
5.3.5 Principio de especialidad o determinación
Jiménez Bolaños (2010) explica que el principio de especialidad exige que
cada derecho inscrito en el registro debe estar determinado, en su naturaleza,
contenido, respecto a su titular o los titulares del derecho, y “gravámenes que
pesan sobre él, con el fin de mantener una clara y precisa individualización de
cada uno de los inmuebles que se inscriban y de los movimientos que recaigan
sobre ellos” (p. 63).
79
Este principio tiene como objetivo principal determinar los sujetos, sus
calidades y la naturaleza del derecho que se inscribe, esto por medio de sus
características, su valor, y así darle conocer a los terceros el contendido y
alcances del derecho inscrito, para ello esta información debe ser accesible a los
terceros para lograr la claridad en los negocios que se pretendan desarrollar.
Tribunal Registral Administrativo Voto Nº 32-2007 de las doce horas del
quince de enero de dos mil siete, refiriéndose a este principio expone:
Es fundamental tener presente que el Principio de Especialidad que
rige la materia registral, exige por los efectos erga omnes que se
derivan de la publicidad registral, la necesidad de que sean definidos o
determinados concretamente los bienes o derechos objeto de
inscripción, sus titulares, y el alcance y contenido de tales bienes o
derechos, por lo que es conocido también como "Principio de
Especificación o Determinación", pues obliga a concretar el objeto de
inscripción, los sujetos y el derecho inscritos. Por eso, este principio
obliga a que la totalidad de los elementos de la publicidad registral estén
perfectamente identificados y precisados, así en su vigencia y jerarquía,
como en su extensión, para dar claridad a los terceros acerca de los
elementos que el Registro publicita con relación a lo que ha sido materia
de inscripción, sirviendo como parámetro y límite del ejercicio de la
competencia de las autoridades registrales, al momento de determinar
qué tipo de documentos son los que se pueden registrar en cada uno de
los Registros que conforman el Registro Nacional.
5.3.6 Principio de fe pública
Felipe Pedro Villaro (1980), define la fe pública puntualizando que
80
Es la presunción que produce la información del Registro para el tercero
que se apoyó en ella. Por ella se presume que si el Registro publicitó
una situación registral de determinado modo, el tercero que recibió esa
publicitación tiene a su favor la presunción de que ella es exactamente
así, aunque en la realidad extra registral no lo sea (p. 37).
Es decir la fe pública protege al tercero que adquiere el bien, porque se
presume que la información que brinda el registro en sus asientos es exacta y
verdadera, por tanto su negocio jurídico que realizó con base a la información
registral aunque sea errónea se mantiene su titularidad.
5.3.7 Principio de tracto sucesivo o continuidad
El principio de continuidad implica que solo se puede trasmitir, cancelar o
modificar el derecho inscrito por el titular registral, para que exista una
continuación y control de las ordenadas de las trasmisiones que se llevan a
cabo. Así lo expone José Manuel García (Citado por Jiménez Bolaños, 2010),
señalando:
Según el principio de tracto sucesivo, para que pueda inscribirse un
derecho, es necesario que conste previamente inscrito el derecho del
transferente u otorgante. Con este principio, se persigue que la cadena
de transmisiones que constituye el historial de una finca se produzca de
modo continuo, sin saltos ni interrupciones, de modo que el adquirente
de hoy sea el transmitente de mañana, y que el transmitente de hoy sea
el adquirente de ayer ( p. 93).
Este principio está contenido 452 C.C, estableciendo que “no podrán
constituirse derechos en el Registro, por quien no tuviera inscrito su derecho o
no lo adquiriere en el mismo instrumento de su constitución…” (2014). De igual
forma el Reglamento del Registro Público expresa en el numeral 56:
81
Principio del Tracto Sucesivo. No se inscribirá documento en el que
aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figura
en la inscripción precedente. De los asientos existentes en el Registro
deberá resultar una perfecta secuencia del titular del dominio y de los
derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y
sus modificaciones, cancelaciones o extinciones (2014).
El principio opera en dos sentidos: uno positivo y negativo. El positivo
faculta al titular para poder inscribir un acto en el registro, el transferente debe
aparecer como titular registral. En lo negativo debe denegarse la inscripción de
la persona cuando el acto del registro no lo otorgue el titular registral.
Los principios de seguridad jurídica y el de publicidad registral se
abordarán con detenimiento más adelante.
Capítulo VI: La seguridad registral
6.1 El Registro Nacional
El derecho registral costarricense posee su influencia del derecho registral
español, este último tiene sus orígenes en el periodo de clandestinidad del
derecho romano, que al resultar insuficiente por el aumento de las actividades
comerciales y los negocios jurídicos, provocando que al no existir registro de las
hipotecas y tampoco publicidad para informarle a los demás sobre el estado
registral de los bienes, muchos ocultaban la información, es por ello que para
preservar el derecho de los compradores y los dueños de los inmuebles en el
siglo XVI se inicia la preocupación por la falta de publicidad de las trasmisiones,
especialmente de los censos y de la hipotecas.
82
En el año 1528 los representantes de las ciudades españolas comunican
a la corte de Madrid su descontento con el sistema de clandestinidad, pero fue
hasta 1539 en la Cortes de Toledo que se emite la primera disposición para
publicitar los bienes gravados o hipotecados llamada la Pragmática Sanción de
Carlos V estableciendo la obligación de llevar un registro en los lugares cabeza
de jurisdicción donde se anotaran todos los contratos de censos, tributos e
hipotecas, apareciendo la primera registración; sin embargo no llego a cumplirse
y dio origen a protestas por el descontento de la población.
En 1598 Felipe II recordó la obligación de cumplir la Pragmática 1539 y
creo un registro de Censo y Tributos en año 1713, la cual tampoco llegó a
cumplirse, en ella se estableció que los censos, tributación y su transmisión, ya
otorgados se registrarán en el plazo de un año y que si se pierden los protocolos
y registro se tenga por original cualquier copia.
Fue hasta 1768 que da origen a un sistema registral más elaborado, con
la real Pragmática Carlos III de 1768 que contenía los llamados Oficios o
Contadurías de Hipotecas que tenían como objetivo controlar y publicitar la
información de los bienes grabados con un censo o hipoteca y eran llevados por
los escribanos, esta disposición tuvo vigencia hasta 1861 con la promulgación
de La Ley Hipoteca Española, que representa un verdadero desarrollo del
sistema registral español, donde se constituyen registros que ofrecen la
información de hipotecas y otros derechos reales que es de libre acceso, que se
inscriben público a todas las personas que tenga interés en un bien que busca la
unificación por medio de principios que unifican la materia de base en la
formación de un sistema registral español más constituido. Esta nueva normativa
ofrece un sistema registral más constituido y unificado con principios registrales ,
por medio de los cuales se busca la unificación.
83
Uno de los antecedentes más notables del desarrollo del derecho registral
costarricense se remontan a la Ley Hipotecaria número 31 del 25 de setiembre
de 1865, inspirada en la Ley Hipotecaria española, sus mayores contribuciones
fue que creo un registro de Hipotecas y la figura de registrador. En el registro de
Hipotecas se inscribían los títulos traslativos del dominio de los inmuebles y los
derechos reales impuestos sobre los mismos, por ejemplo el usufructo o las
hipotecas, etc.
La Ley Hipotecaria fue un avance significativo en la evolución del derecho
registral costarricense y fue la base para crear el Registro Público en 1865, que
inicia sus funciones “el 2 de septiembre de 1867, día en que recibe el primer
testimonio de escritura pública y cuya primera inscripción se efectúa el 4 de
septiembre del mismo” (Registro Nacional, 2010, p.1).
El Registro Público constituyó los primeros cimientos de lo que
actualmente se conoce como Registro Nacional, que se creó el 28 de Mayo de
1975, mediante la Ley de Creación del Registro Nacional N° 5695, con el
objetivo de unificar los registros y los criterios registrales, es una institución que
ha sido reconocida a nivel internacional por lograr unificar los registros con
buenos resultados.
6.2 Finalidades del Registro Nacional
El registro Nacional tiene como principal objetivo garantizar la seguridad
de los bienes o derechos inscritos con respecto a terceros, mediante la
publicidad de los diferentes negocios jurídicos que efectúan las personas en la
sociedad, para dar a conocer a los terceros la información, por medio del acceso
público de los individuos al Registro Nacional, procurando con ello la claridad en
las diferentes transiciones que efectúan las personas en la sociedad, esto
conlleva a promover la paz social y la armonía entre los humanos.
84
Los fines de registro Nacional se encuentran señalados en el artículo 1 de
Ley de Creación del Registro Nacional, estableciendo que le corresponde:
a) Unificar criterios en materia de registro.
b) Coordinar las funciones.
c) Facilitar los trámites a los usuarios, agilizar las labores y mejorar las
técnicas de inscripción; para todo lo cual se modernizarán los sistemas.
6.3 Principio de seguridad jurídica
La preocupación por generar cognoscibilidad general de las diferentes
actos, hechos y negocios jurídicos que se desarrollan en la sociedad ha sido
objeto de interés en la historia del ser humano, aunque no se llega a un
consenso sobre el origen de la publicidad, todos concuerdan que surgió para la
protección de los derechos y la seguridad del tráfico jurídico.
Por la importancia que posee a nivel social y económico, la seguridad del
tráfico jurídico para la armonía entre los habitantes de la sociedad, los Estados
han centrado su atención en crear instituciones que le den publicidad a los
negocios que se efectúan las personas, permitiendo desarrollar mecanismos que
faciliten el acceso a las personas de la situación registral de los bienes, como
medio de protección de los titulares registrales y de los terceros y por ende el
Estado promueve la paz social entre los individuos.
En Costa Rica todos los días se efectúan diferentes transacciones entre
las personas, pero ¿qué pasaría si no existiera un Registro Nacional que indicará
cual es el estado registral de los bienes? La respuesta al cuestionamiento es
simple, se crearía un caos a nivel social y jurídico, por lo dificultoso que sería
corroborar la titularidad del bien o si posee gravámenes, permitiendo que
85
muchas personas inescrupulosas se les facilite la realización de fraudes, esto
provocaría infinidad de procesos judiciales para hacer valer derechos, es aquí
donde la publicidad registral juega un papel preventivo para evitar que
acontezcan estas clase de situaciones y lograr los fines de la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica registral es el propósito del Registro Nacional, así
lo indica en el artículo 1 de la Ley de Inscripción de Documentos en el Registro
Público, expresando que “El propósito del Registro Nacional es garantizar la
seguridad de los bienes o derechos inscritos con respecto a terceros. Lo anterior
se logrará mediante la publicidad de estos bienes o derechos…” (2014).
La seguridad registral “no es otra cosa que tener la certeza de que lo
indicado por el Registro es la verdad real registral y no existe otra”(Jiménez,
2010, p. 87) esto se da mediante la publicidad de los derechos inscritos,
protegiendo el derecho del titular registral y el tercero que pacta negocios con
base en la información del registro, ve respaldado su derecho en los principios
de publicidad y seguridad que le permiten acogerse a la fe pública registral, para
no ver perturbado su derecho adquirido.
La seguridad registral es preventiva, por medio de la publicidad de los
derechos inscritos genera conocimiento a las demás personas que no
intervinieron en los negocios, los datos respecto al estado registral de los
bienes, estos datos son los que proporcionan seguridad jurídica, por ser
necesarios para determinar los efectos jurídicos del acto que se pretende llevar
acabo y así minimizar los riesgos de las transacciones, si se puede “prever las
consecuencias directas e indirectas de las relaciones jurídicas estaremos en
condiciones de afirmar que existe “seguridad jurídica” (XIV Jornada Notarial
Iberoamericana, 2010, p. 1)
La seguridad jurídica se puede visualizar o exteriorizar su grado de
perfección tomando de referencia los siguientes enunciados:
86
a) Existencia de leyes claras y precisas;
b)Publicidad y conocimiento de las normas jurídicas a aplicarse a una
situación dada lo que nos brinda un cierto grado de certeza y tranquilidad al
saber anticipadamente las consecuencias jurídicas de nuestros actos y de los
cumplidos por terceros;
c) Garantía de que dichas normas serán cumplidas y aplicadas racional
rápida y correctamente por las autoridades competentes;
d) Garantía de que las consecuencias dañosas no previstas serán
debidamente resarcidas.
6.3.1 La seguridad dinámica y estática
La seguridad jurídica tiene dos elementos que se anteponen, la seguridad
del tráfico o seguridad dinámica y la seguridad de los derechos o seguridad
estática.
La seguridad de derechos protege al titular registral del derecho inscrito,
garantizando que su derecho no va ser perturbado sin su consentimiento, por el
contrario la seguridad del tráfico protege al tercer adquirente, brindándole la
seguridad que su derecho adquirido no va ser perturbado por situaciones o
hechos que el desconocía, es por esta razón que Ehrenberg señala que son
hasta cierto punto “conceptos contrapuestos, de modo que cada uno de ellos
sólo puede ser alcanzado a costa del otro, y cada caso en que entran en colisión
supone para el legislador un grave problema.” (Citado por Coghlan, 1984, p.74).
Algunos autores con base en las afirmaciones de Ehrenberg han
defendido la tesis que realmente no existe la seguridad dinámica, ni la estática,
puesto que exista una de ellas es indispensable que se afecte la otra, por
ejemplo: si prevalece la dinámica, un titular registral vería afectado su derecho,
87
pero por esa razón no se puede llegar a los extremos de afirmar que no existen,
simplemente no coexisten y todo depende de un análisis casuístico de cada
caso que realice el juez.
6.4 Debilitamiento del sistema de seguridad prevent iva
En el sistema registral costarricense para lograr sus fines de seguridad
jurídica, participan tres componentes: la actividad notarial, la registral y la
jurisdiccional, los tres trabajan correlativamente, para que se inscriban solo los
negocios que sean válidos; sin embargo una de las causas del debilitamiento del
sistema de seguridad preventivo es que no existe una claridad en las funciones y
en el rol que desempeña cada elemento, principalmente el notario público, que
no tiene claridad de la función de asesor que cumple y su rol participativo para la
seguridad de los negocios, aunado al ineficiente control en el ejercicio de la
función notarial, permitiendo que algunos se presten para efectuar negocios
fraudulentos.
Entre los factores que están incidiendo en el debilitamiento del sistema de
seguridad registral, uno de los más preocupantes es la interpretación que
realizan los Magistrados de la Sala Constitucional que los mandamientos
judiciales son exentos de la calificación registral, omitiendo la relevancia de
dicha calificación. En la resolución su voto 10991-2000 la Sala Constitucional,
expone:
Debe partirse de que la función del Registro Público de la Propiedad
Inmueble, a la hora de recibir un mandamiento de anotación de demanda
judicial, debe limitarse a efectuar la debida anotación o inscripción del
documento (según corresponda) y a informar al juez en caso de detectar
en el mandamiento aspectos contradictorios o erróneos, para que sea el
88
órgano jurisdiccional respectivo el que dicte las órdenes
correspondientes. (Citado por Alvarado, 2011-2012, p. 24).
Con esta resolución de la Sala Constitucional, que le traslada la función
calificadora al juez, se puede analizar que los magistrados pensaron que la
función calificadora en sede registral representaba un obstáculo para la
consecución de los fines del órgano jurisdiccional, cuando realmente se debe
trabajar en forma conjunta para lograr una verdadera seguridad jurídica y más
allá de entorpecer la inscripción, más bien asiste para lograr una verdadera
seguridad jurídica.
Otra causa del debilitamiento del sistema de seguridad preventiva es la
desconfianza de las personas al sistema de seguridad registral, causada por la
propaganda excesiva sobre esta inseguridad, lo que ha dado apertura al
mercado de seguro de títulos; que busca asegurar el título inscrito y en caso de
una frustración, la persona es indemnizada por los daños y perjuicios, a partir de
la ejecución de un seguro que adquirió con la empresa de seguros.
La desconfianza de las personas hacia el sistema registral y sus deseos
de salvaguardar su patrimonio, han hecho que la alternativa de adquirir un
seguro de títulos represente ser un negocio lucrativo para las empresas
aseguradoras, pero realmente es una actividad engañosa y no brinda ningún
tipo de seguridad más de la que ofrece el registro, así lo expone el Juez del
Tribunal Registral Administrativo de Costa Rica Jorge Enrique Alvarado
Valverde, explicando que es una actividad que sólo beneficia a las empresas
aseguradoras y no ofrece más seguridad de la que brinda la publicidad registral.
Estos seguros se basan en estudios del tracto sucesivo de diez años posteriores
al titular actual y la información es obtenida de la publicidad que proporciona el
Registro Nacional. Indica textualmente al respecto:
89
Lo que si representa es un negocio redondo para las aseguradoras y un
costo adicional para el usuario; pues además de que la información está
garantizada por la oponibilidad de la publicidad registral (por cierto de
acceso irrestricto); la incidencia de fraudes es mucho menor al 1% si se
compara con la totalidad de inscripciones realizadas al año; lo que
implica -por supuesto- un riesgo menor al 1% en el aseguramiento de las
transacciones (Alvarado, 2011-2012, p. 11).
Capítulo VII: La publicidad registral
7.1 La publicidad como elemento de la seguridad ju rídica
La publicidad es el elemento principal de la seguridad registral y es uno
de los pilares fundamentales del sistema registral, da a conocer a las personas
que desean formalizar negocios la información registral de los bienes que tengan
algún interés, protegiendo con ello el trafico jurídico y la transparencia de las
negociaciones que se realicen en la sociedad, protegiendo al titular registral y al
tercero que realiza una transacción.
Sostiene Villaro (1990) que la publicidad:
Significa llevar a conocimiento de todos un determinado acontecimiento;
con más precisión: llevarlo a conocimiento o posibilitarse ese
conocimiento por parte de todos los integrantes de una comunidad.
Publicidad es así posibilidad indudable de un conocimiento general
respecto de hecho o un acto, oponiéndose, por extensión, a
conocimiento individual o particular; y por contradicción, a la falta de
conocimiento, esto es, a lo clandestino o secreto (p. 15).
90
García (1978) define la publicidad como la exteriorización continuada y
organizada de situaciones jurídicas de trascendencia real para producir
cognoscibilidad general erga omnes y con ciertos efectos jurídicos sustantivos
sobre la situación publicada (p. 41).
La publicidad busca crear cognoscibilidad general de los derechos
inscritos que consta en el registro, estos datos se oponen por sí mismo, sin ser
necesarios la consulta de las personas al Registro para que operen los efectos
jurídicos de la publicidad y no se puede alegar desconocimiento si se tenía la
posibilidad de accesar a la información, es aquí donde se demuestra que la
publicidad es un elemento esencial para la paz social y la seguridad jurídica.
El Tribunal Registral Administrativo en su voto Nº 044-2007, a las catorce
horas, treinta minutos del doce de febrero de dos mil siete ha indicado: “la
publicidad registral, constituye un sistema de divulgación tendente a hacer del
conocimiento a todos, determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los
derechos y la seguridad en la dinámica inmobiliaria”.
La publicidad registral tiene dos aspectos: la publicidad formal y la
material, que se ampliarán en los siguientes apartados.
7.1.1 La publicad formal
La publicidad formal que conlleva a poner en conocimiento el contenido
del Registro Nacional es pública, en el sentido que sus datos son accesibles
para todas las personas, así lo establece el artículo 449 del C.C, indica: “El
Registro es público y puede ser consultado por cualquier persona. Corresponde
a la Dirección de cada Registro determinar la forma y los medios en que la
91
información puede ser consultada, sin riesgo de adulterarse, perderse ni
deteriorarse” (2014).
El artículo 63 del Reglamento del Registro Público, también hace mención
a la publicidad formal, estableciendo:
En la publicidad del registro la información del Registro es pública. A la
Dirección le corresponde determinar el modo en que esta información
puede ser consultada, sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro de
la misma (2014).
Los artículos mencionados no limitan ni restringen que las personas
puedan tener acceso a la información, como sí lo hace la legislación española
que faculta solo a aquellas personas que tengan algún interés legítimo, es decir;
no cualquier persona tiene acceso al Registro Nacional. Le corresponde al
registrador sopesar si existe un interés legítimo, esto con el fin de evitar las
consultas porque lo que quieren es acceder a la información registral con el fin
de comercializar la información y meterla a una base de datos con fines de
venta, eso solo se permite si existe una disposición legal que autorice el estudio
para estudios de instituciones públicas o privadas, si se deriva de un convenio de
colaboración entre los registradores.
Un medio de publicidad formal son las certificaciones, que las
conceptualiza Lacruz (citado por Monserrat, 2003) “como traslados bajo la fe del
Registrador (…) del contenido del Registro” (p.186). La certificación le brinda
información que aparece en la base de datos a la persona interesada sobre si
existe una limitación, embargo, hipoteca o quien es el titular registral del
derecho. El Registro da fe de la información que contiene la certificación a la
hora de su expedición, pero no se responsabiliza de cualquier modificación que
se realice después.
92
El valor de la certificaciones lo consagra el artículo 71 del Reglamento del
Registro Público que menciona “podrá acreditarse auténticamente con relación a
terceros mediante las certificaciones emitidas por esta Institución, las cuales irán
firmadas por los funcionarios que ejercen fe pública para ese efecto” (2014), se
confiere el valor de documento público y tiene valor probatorio contra terceros.
7.1.2 La publicidad material
La publicidad material se refiere a los efectos de la inscripción que el
ordenamiento jurídico le da a la información contendida en el Registro, este es el
resultado de la inscripción.
El sistema registral costarricense es de inscripción, implicando que se
base en un documento público que efectúa el notario y rige el principio de
matricidad, este principio implica que el notario tiene en su custodia los
documentos que autoriza (Archivo Notarial), por lo tanto los registros no
necesitan el documento íntegro.
De esta publicidad material se derivan tres efectos4
a) La existencia de un sistema de presunciones: De este sistema
se deriva la presunción de exactitud y la presunción de integridad, la primera se
refiere a la legitimación y el poder de disposición que posee el titular del derecho
inscrito, protegiendo al tercero registral que adquiere el derecho con base a la
información que proporciona el Registro.
4 Ver Jurisprudencia respecto al tema del Tribunal Registral Administrativo, voto nº 044 de las catorce
horas, treinta minutos del doce de febrero de dos mil siete.
93
La presunción de integridad hace presumir que la información que está en el
registro es verdadera y exacta, por lo tanto coincide con la realidad y no existe
nada más después de ello.
b) El principio de legitimación : Este principio como se ha mencionado
anteriormente dispone que quien es el titular registral es el único facultado para
disponer del bien y es protegido contra las personas que quieran perturbar su
derecho.
c) El principio de la fe pública registral: La persona que realiza una
transacción basándose en la información del registro está protegido por el
sistema de presunciones, ya que se presume que la información que posee el
registro es verdadera y exacta, la persona que realiza un negocio basándose en
esta información está amparado al principio de fe pública registral, que protege
de manera absoluta al tercero adquirente.
7.2 La publicidad y su interés público
La publicidad persigue como fin principal preservar la seguridad jurídica
en los negocios que efectúan las personas, pero no solo se puede aludir que
protege los derechos inscritos, sino que protege un interés público mayor como
lo es la seguridad jurídica; por esta razón, el Estado busca crear un Registro
Nacional que dé publicidad a los diferentes actos y negocios, en aras de regular
el comercio y crear armonía en la sociedad dando a conocer los diferentes
negocios que realizan las personas, no se basa solo en la protección de los
interés individuales, sino que existe un interés público de mantener la paz social
que puede verse perturbada por los conflictos que pueden generar la inseguridad
registral, por eso Luis Moisset De Espanés (2003) afirma que:
Es cierto que los intereses en conflicto, en especial cuando se trata de
derechos de carácter patrimonial, tienen carácter privado, pero con la
94
publicidad se procura evitar y solucionar los conflictos, y allí es donde
emerge el interés público, ya que una de las principales funciones del
Estado es la prevención y, en subsidio, la recomposición de los intereses
de quienes integran el núcleo social (p. 22).
La Sala Constitucional resolución N° 3441-2003 de l as catorce horas,
cuarenta y siete minutos de abril de dos mil tres, ha manifestado sobre el interés
público que tiene la publicidad registral, expresando:
Es función del Estado propiciar, mantener, suministrar seguridad a su
población. Una de las manifestaciones de esta seguridad es la que
brinda un sistema registral. Efectivamente, el establecimiento de un
sistema registral en determinado ámbito de la vida social tiene como
objeto proporcionar seguridad jurídica. La seguridad registral es el pilar
fundamental de nuestro sistema registral
La seguridad se logra mediante la publicidad registral, su función
preventiva se cumple al advertir y poner en conocimiento a los terceros los
efectos jurídicos del negocio jurídico donde no intervinieron, esto se logra
mediante el acceso a la información que posee el Registro Público que genere
cognoscibilidad general y soslaya con ello conflictos sociales al proteger los
derechos inscritos.
7.3 La inscripción de las capitulaciones matrimonia les
En un inicio las capitulaciones matrimoniales se inscribían de acuerdo con
la disposiciones de los artículos 466 C.C y 235 C.Com que clasifican la
inscripción en los registros, dependiendo de la actividad que realicen las partes,
si alguna de las partes es comerciante se dispone que se inscriben en el registro
mercantil, sino no son comerciantes en registro de personas. Estos dos registros
95
están contenidos en el Registro de Personas Jurídicas5 .Con la entrada en
vigencia del nuevo sistema automatizado en noviembre de 2003, que inscribe las
capitulaciones de manera automática como contrato y se inscriben todas sin
ninguna distinción en el Registro de Personas6 .
En Costa Rica a nivel nacional hay inscritas 3049 capitulaciones
matrimoniales, este dato corresponde el periodo del mes noviembre de 2003
hasta el 25 de Marzo de 2014, esta información no contiene los datos que
constan en los Tomos de Mercantil, ya que no han sido trasladados al sistema;
este trámite se realiza a petición del usuario que tenga algún interés. Aunque no
existe forma de hacer un análisis comparativo o analizar el aumento o
disminución de las capitulaciones por año, es evidente que aproximadamente en
9 años, 4 meses y 25 días se han inscrito de 2 a 3 capitulaciones diarias en el
Registro Nacional.
Es importante realizar un análisis de las disposiciones del 446 C.C y 235
C.Com, ya que tienden a generar confusión sobre el tema de capitulaciones.
La redacción del artículo 466 inciso 7 C.C que hace mención que las
capitulaciones se inscriben en este registro por “cuando en virtud de ellas se
establezca entre los cónyuges comunidad de bienes raíces” (2014), la redacción
del numeral anterior puede causar confusión respecto al tema de las
capitulaciones matrimoniales, al indicar que para su inscripción es necesario que
exista “comunidad de bienes”, es decir los bienes de los futuros cónyuges o
esposos deben pactarse en un régimen de comunidad, entonces en el caso de
pactar un régimen de separación no sería necesaria la inscripción de las
capitulaciones. Además, al indicar “bienes raíces, se excluye la inscripción del
5 Art. 2 inciso b Ley de Creación del Registro Nacional. Ley n° 5695 del 28 de Mayo de 1975.
6 Ileana Murillo coordinadora de grupo I del Registro de Personas Jurídicas (2013). Las Capitulaciones
Matrimoniales. Entrevista: Registro Nacional, San José. Veintidós de Octubre de dos mil trece.
96
contenido atípico de las capitulaciones” (2014), pero el artículo 37 C. F obliga
indistintamente la inscripción de las capitulaciones de su contenido o del régimen
que se elija, lo que denota la disposición del artículo 466, es la desactualización
en la regulación de las capitulaciones matrimoniales y el poco interés que se ha
tenido en crear una regulación más completa.
El numeral 235 inciso g del C.Com menciona que las capitulaciones
matrimoniales se inscriben en el Registro Mercantil cuando “que afecten a un
comerciante, cuando en virtud de ellas se establezca comunidad de bienes con
el otro cónyuge…” (2014), igualmente posee los mismos inconvenientes de la
redacción del artículo 466 C.C.
La Guía de calificación Registral Personas Jurídicas emitida por el
Registro Nacional (2010) indica como requisitos generales que las capitulaciones
deben estar en escritura pública; deben comparecer los esposos o los futuros
cónyuges, las calidades y el domicilio de los comparecientes (Arts. 83, 84 y 85
C. Notarial) y la manifestación expresa sobre la distribución de bienes (Art. 37 C.
Familia).
Como requisitos específicos se menciona que tratándose de un menor
edad mayor de 15 años que pueden contraer nupcias, también pueden firmar
capitulaciones, la escritura será otorgada por el representante y debe existir
autorización por parte de Juez de Familia (art. 39 C.F)
Las capitulaciones al ser un negocio jurídico del Derecho de Familia está
impregnado del principio de gratuidad que está revestido el derecho de familia,
por disposición de la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional,
mediante la circular DR-PJ 004-2005 se indicó que las capitulaciones están
exentas de pagar el timbre fiscal y de abogados, esta medida se tomó con base
al artículo 6 del C.F, que acoge el principio de gratuidad en materia de familia, es
97
decir para que proceda la inscripción no es necesario cancelar ese rubro, esto
permite más acceso para que las familias realicen este tipo de trámites.
7.4 Los efectos de la inscripción de las capitulaci ones matrimoniales
La seguridad jurídica, base y fin del sistema registral se realiza mediante
la publicidad material que se da mediante la inscripción de los documentos, los
efectos de la inscripción en las capitulaciones matrimoniales dependen si es
constitutivo o declarativo.
En los efectos declarativos, la inscripción solo da publicidad al acto
jurídico frente a terceros, pero no constituye el derecho, este ya existía antes de
ingresar al registro y los efectos jurídicos se producen desde que se realizó el
negocio jurídico y desde que se inscribe en el registro obtiene una mayor
protección y es oponible ante terceros.
En las inscripciones constitutivas el derecho nace con el contrato y para la
perfección es indispensable la inscripción en el Registro Público, es decir, la
inscripción es necesaria para la eficacia del acto.
Espinosa Infante agrega que en las inscripciones constitutivas , la
inscripción "…es parte integrante, elemento esencial y requisito 'sine qua non' de
la constitución, transmisión, modificación o extinción del derecho…" ( Candela,
2007, p. 120).
La distinción entre ambas radica “en cuanto a si el acto que se inscribe
existe o no como tal, antes de practicarse la correspondiente inscripción…"
(Atilio, 2001, p. 10). Las capitulaciones matrimoniales se podrían clasificar por
los efectos de la inscripción como constitutivas, esto se desglosa de los artículos
98
37 y 39 C.F que mencionan que el contrato para ser eficaz debe costar en
escritura pública pública e inscribirse en el Registro Público y los cambios no
afectarán a terceros antes de la publicación en la Gaceta y que quede inscrita en
el Registro Nacional.
7.5 La distinción entre tercero registral y tercero civil en las capitulaciones
matrimoniales
Es común que se confunda la condición del tercero registral y tercero
Civil. Para comprender la diferencia es indispensable realizar un análisis del
artículo 455 de C.C y retomar los conceptos básicos de tercero civil y tercero
Registral.
El tercero civil explican Cortés y López:
Es aquel que no ha sido parte en el acto o contrato a que se refiere la
inscripción. Quiere esto decir que el título o derecho real nacido en el
acto o contrato será oponible a cualquier persona que no haya
intervenido como parte, aun cuando el título no haya sido inscrito o
presentado al Registro. El título no publicado (inscrito) es oponible a las
partes y es oponible a cualquier persona que no es parte. Lo es por la
propia virtualidad del derecho real a que el mismo se refiere que, como
derecho real, puede hacerse valer erga omnes. Estos terceros, contra
los que se puede hacer valer el derecho real son los terceros que
llamaremos civiles (citado por el Tribunal Registral Administrativo, voto
Nº 650-2009).
99
La disposición del artículo 455 del C.C en su texto original de 1888,
indicaba:
En su texto original en C.C de 1888, indicaba:
Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a
tercero, sino desde la fecha de su presentación en el Registro. Se
considerará como tercero aquel que no ha sido parte en el acto o
contrato a que se refiere la inscripción (1888).
Este numeral fue reformado mediante el artículo 1 de la Ley Nº 2928 de 5
de diciembre de 1961, los cambios más relevantes que tuvo fue la exclusión del
tercero civil a los poseedores de derechos personales, al disponer que no tendrá
la calidad de tercero el anotante por crédito personal y se incluyen los tres
meses; delimitando la calidad de tercero civil solo a la persona poseedora de
derechos reales. El artículo 445 vigente indica:
Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no
perjudican a tercero, sino desde la fecha de su presentación al Registro”
(2014).
Se concederá como tercero aquél que no ha sido parte en el acto o
contrato al que se refiere la inscripción.
No tendrá la calidad de tercero el anotante por crédito personal,
respecto de los derechos reales nacidos en escritura pública con
anterioridad a la anotación del decreto de embargo o de secuestro.
Sin embargo, si la escritura pública fuera presentada al registro
después de tres meses de su otorgamiento y existiere ya una anotación
de embargo o de secuestro, estas prevalecerán sobre aquélla, a menos
que la persona que derive su derecho de la escritura logre demostrar en
100
juicio ordinario contra el anotante que su derecho es cierto y no
simulado, juicio que deberá plantear dentro de los tres meses siguientes
a la fecha de presentación de la escritura y respecto del cual regirán las
disposiciones del artículo 978 C.C.
La Sala de Casación se refirió a esta reforma del artículo 455 en el voto
N° 95 de las quince horas y cuarenta minutos del si ete de agosto de mil
novecientos sesenta y ocho, externando:
Pero si con dicha reforma quiso el legislador mantener la validez de los
derechos reales sobre la anotación de créditos personales en el
Registro, no dejó de tomar en cuenta también, que en algunos casos la
mala fe de deudores inescrupulosos puede simular traspasos de bienes
inmuebles para perjudicar a acreedores personales que confiando en la
fe del registro han anotado embargos en sus fincas.
En el artículo 455 se infiere que el tercero civil que es el poseedor de
derechos reales, excluye como tercero a las personas con créditos personales
que hayan sido efectuados después del derecho real, implicando que aunque un
derecho real no se haya inscrito y sea anterior al embargo o anotación que está
inscrita, prevalece el derecho real.
El tercero por crédito personal se descarta como un tercero civil, por la
superioridad que posee el derecho real sobre el personal, sus aspectos de
oponibilidad erga omnes y derecho de persecución, por eso se le da el plazo
para inscribir la escritura en de tres meses, esto implica que si una persona no
inscribió la escritura por diferentes situaciones, aun así sus efectos jurídicos
afectan a las personas que tengan derechos personales y les brinda el plazo de
tres meses para realizar la inscripción y aunque existan anotaciones o embargos
personales la escritura prevalecería, pero el caso de no hacerlo en ese término
las anotaciones o embargos personales preponderarían y la persona que no
101
inscribió la escritura tendría que acudir a juicio ordinario contra el anotante para
demostrar que su derecho no es simulado, confirmando que es cierto y
verdadero.
Ese plazo de los tres meses es de caducidad7 y la Sala Primera en su
voto N° 98-97 ha manifestado que “se interrumpe con la interposición de la
demanda, y no con la notificación del emplazamiento, como sucede con la
prescripción” y este plazo comienza a correr desde que existe un embargo o
anotación8, para que empiece a regir el término de tres meses.
José Quilcate (2011) define tercero registral explicando que tercero
registral, resulta ser el titular registral (comprador que ya inscribió su derecho)
que adquirió a título oneroso un bien y se encuentra protegido por la presunción
de buena fe, al haber contratado en base a la publicidad que otorgan los
registros públicos.
No se puede caer en el error de confundir el concepto de tercero civil y
tercero registral, ya que el primero no ha sido parte del negocio referente a la
inscripción y el segundo es la persona que adquiere de buena fe un derecho a
título oneroso, trasmitido por la persona titular del derecho que consta en el
Registro y a su vez, lo ha inscrito, la condición jurídica que alcanza hace
oponible su derecho ante cualquier situación que pretenda despojarlo.
7.6 Alcance y ámbito de la fe pública registral en las capitulaciones
matrimoniales
7 Ver referente al tema sentencia de Sala Constitucional, voto n° 2809 a las tres horas, seis minutos del
once de Junio de mil novecientos noventa y seis.
8 Ver referente al tema la Sentencia Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto nº 00339 a las
nueve horas, cincuenta y cinco minutos del diez de Marzo de dos mil diez.
102
La información que brinda el Registro Nacional se presume exacta, pero
en ocasiones puede ocurrir que la información que posee el registro no coincida
con la realidad física, esto se conoce con el nombre de inexactitud registral, que
puede darse por diferentes orígenes dependiendo del sujeto que lo causó, el
primero se llama registral si el error fue causado por el funcionario registral y
extra registral por sujetos externos como los jueces o el notario.
La buena fe registral la define Lacruz Berdejo (2001) como:
La creencia del tercer adquirente de que su transferente es titular real
del derecho enajenado; de que éste no soporta más limitaciones o
gravámenes que los registralmente proclamados, de que la titularidad de
su causante no padece vicio que pueda provocar su destrucción;
creencia o confianza que descansa en la ignorancia o desconocimiento,
por parte del adquirente, de las causas que excluyen, limitan o vician el
derecho o titularidad del transferente, y que no constan expresa o
claramente en el Registro ( p.185).
El Tribunal Registral Administrativo en su voto Nº 0003-2012, a las
catorce horas diez minutos del dieciséis de enero de dos mil doce, ha explicado:
El Principio de Fe Pública Registral es una ficción jurídica que favorece a
los terceros, estableciendo la presunción de que los asientos registrales
son exactos, completos y concordantes con la realidad y que quien
realiza una transacción al amparo del Registro, la realiza como
interesado de buena fe y su título inscrito es oponible ante terceros.
Caicedo (2001) señala que la buena fe tiene una doble actuación:
1. El contenido del registro se presume exacto: El tercero adquiere
el derecho confiado de que los datos del registro son exactos.
103
2. El contenido registral se presume íntegro: el tercero registral
puede oponer su derecho contra cualquier otro derecho que no esté inscrito en
el Registro “ los cuales deben considerase como inexistentes en cuanto pueden
perjudicar o afectar al tercer adquirente que contrata” (Caicedo, 2001, p. 65).
7.6.1 Elementos de la fe pública registral
Las condiciones para que operen los efectos protectores de la buena fe,
deben concurrir dos elementos: el primero llamado el registral, es decir, el
tercero registral tuvo que efectuar el negocio con base en la información que
consta en Registro Público.
El otro componente de la buena fe pública registral es el psicológico
relativo la buena fe del adquirente, el tercero no debe tener conocimiento del
fraude, así lo establece el artículo 457 del C.C inciso 2, en el caso de no existir
no se desplegarían los efectos protectores de la buena fe registral.
En síntesis para poder obtener los efectos protectores de la buena fe
deben concurrir los siguientes elementos:
1. El tercero debe adquirir el derecho de la persona con las facultades para
transferirlo lo que aparece en el Registro Nacional.
2. La existencia de buena fe en el adquirente.
3. La adquisición debe darse a título oneroso.
4. El tercero debe tener inscrito su derecho.
7.6 La publicidad de las capitulaciones matrimonial es en el sistema
registral costarricense
104
La multiplicidad de contenido que se pueden abarcar en las capitulaciones
matrimoniales es extensa, desde limitación y administración de los bienes,
donaciones, usufructo, ganancias, etc, hace indispensable que esta información
y la de las modificaciones que se efectúen sean accesible a los terceros; para
que ellos conozcan los alcances del derecho de cada capitulante y el estado
jurídico de los bienes, con el objetivo de tener la seguridad plena de que su
derecho adquirido no va a ser perturbado.
La publicidad debe considerarse como un elemento preventivo, en las
capitulaciones operan de la misma manera, le permiten al tercero que efectué
negocios con los capitulantes para tener certeza sobre los efectos jurídicos que
van a tener las transacciones donde participan los esposos o los futuros
cónyuges, protegiendo el derecho que adquirió basado en la información del
Registro Nacional.
La relevancia de proporcionarles publicidad a las capitulaciones ha sido
mencionada desde 1963 en el VII Congreso Internacional del Notariado Latino
en Bruselas, dejando claro que es necesario facilitar o emplear los mecanismos
adecuados para darle una adecuada publicidad al convenio, para la garantía de
terceros (Castro, 1989).
Los legisladores han comprendido la importancia de la publicidad de las
capitulaciones y se dispuso en el artículo 37 y 39 del C.F la obligación de
inscribir las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones en el Registro
Nacional, para que muestren efectos jurídicos hacia terceros, al Registro le
corresponde proporcionar los medios adecuados para la publicidad de las
capitulaciones y que sea de fácil acceso a terceros.
En el sistema registral costarricense la información de las capitulaciones
matrimoniales es pública y es de fácil acceso a la población, no existe ningún
requisitos previo para que una persona pueda o no obtener la información sobre
105
capitulaciones matrimoniales que contiene el registro, cualquier interesado
puede acudir a solicitarla personalmente9.
La debilidad que posee la publicidad de las capitulaciones matrimoniales
es que no existe una manera electrónica para consultarlas, la inclusión de este
mecanismo mediante la consulta en la página web del Registro Nacional, no
solo ayudaría a crear una verdadera seguridad jurídica y a fortalecer la
publicidad registral de las capitulaciones, sino a la divulgación sobre el tema
nivel social, ya que existe un desconocimiento sobre la figura, esto se refleja en
los mismos funcionarios del Registro Nacional. En las regionales es común que
los funcionarios le informen que se inscriben en el Registro mercantil y en el de
personas, otros funcionarios asombrados indican que las capitulaciones
matrimoniales se inscriben en Registro Civil.
La modalidad de inscribir las capitulaciones en el Registro Nacional y en
Registro Civil, lo presenta el derecho español, apareciendo en la certificación
matrimonial. En Costa Rica no se emplea este mecanismo, pero sería un buen
componente para fortalecer el sistema de publicidad registral de las
capitulaciones.
Aunque las capitulaciones no aparecen en la certificación de los bienes,
esto no representa una debilidad de la publicidad registral de las capitulaciones,
ya que es deber del notario como profesional en derecho registral y notarial tener
conocimiento sobre la materia de capitulaciones matrimoniales, por lo tanto tiene
el deber de efectuar los estudios registrales para cerciorarse si existen o no
capitulaciones.
9 Entrevista efectuada a Ileana Murillo coordinadora de grupo I del Registro de Personas Jurídicas (2013).
106
7.7 Las capitulaciones como forma de protección de gananciales:
oponibilidad a los terceros
Desde que la inscripción de las capitulaciones adquieren oponibilidad erga
omnes y cualquier persona puede conocer el régimen económico matrimonial de
los capitulantes con solo acudir al Registro Público, ante esta situación es
responsabilidad del tercero que desee realizar negocios con los capitulantes,
cerciorarse del estado jurídico de los bienes, para proteger su derecho. En caso
de no hacerlo y de que exista una limitante sobre la administración o que el bien
que adquirió este designado en la disolución para el otro cónyuge, aunque haya
sido transferido por el dueño registral, no podría operar la buena fe y se
admitiría la persecución del bien en manos del tercero, este tercer adquirente
sería castigado por no realizar las investigaciones pertinentes, es una forma de
sanción por ser negligente en su actuar, este podría realizar acciones en contra
del cónyuge que vendió el bien conociendo la situación jurídica del mismo.
El régimen legal es el más utilizado en Costa Rica; no obstante, presenta
el inconveniente de que los cónyuges pueden disponer libremente del bien,
aunque tengan la condición de ganancial. Esto conlleva a que se presenten
situaciones donde los esposos cuando anticipan la disolución del vínculo
matrimonial, inicien acciones para distraer el bien, como son los dueños
registrales; nada impide que puedan trasmitirlo a un tercero, si este último
cumple todos los requisitos para ampararse a la buena fe registral, su derecho
sería protegido, mientras el cónyuge afectado tendría que seguir un proceso en
contra del esposo que realizó esas acciones.
Ante las debilidades del régimen de participación diferida en los
gananciales, las capitulaciones matrimoniales se presentan como una alternativa
viable para proteger los derechos gananciales, al estipular que los bienes son
gananciales y limitar la transmisión y la administración de ellos, si alguno de los
107
cónyuges distrae un bien considerado como ganancial en las capitulaciones, no
se tendría que discutir si existe buena fe por parte del tercero o si es un acto
simulado, simplemente existe un incumplimiento del negocio jurídico que
firmaron los cónyuges y el tercero no podría argumentar que desconocía la
existencia de capitulaciones, ya que la información que consta en el registro
opera por si misma con efectos erga omnes.
7.8 La protección de los terceros acreedores ante la mutabilidad del
régimen de capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones pueden ser modificadas antes o después del
matrimonio, las variaciones que se pueden efectuar son ilimitadas, debido a la
mutabilidad del régimen exige que se deban proteger los interés generales y lo
terceros, uno de esos componentes de protección es la publicidad registral que
exige el C.F para las capitulaciones y la modificaciones (39 C.F).
La regla general es que los derechos adquiridos no pueden perjudicarse,
esto aplica en el caso de las capitulaciones matrimoniales, el derecho español
desarrolla este precepto en el artículo 1317 del C.C, donde establece que la
modificación del régimen económico matrimonial no perjudicará los derechos
adquiridos por terceros, esta disposición ha sido criticada por considerarse que
la norma contempla una presunción de fraude a los acreedores, pero realmente
la norma tiene por “objeto del artículo no es presumir el fraude sino la
inoponibilidad de los cambios a los acreedores anteriores” (Nerea, 1998, p.
352)., a esto la LaCruz lo considera un excepción a la inoponibilidad erga omnes.
En la jurisprudencia del derecho español se mantiene la tesis que también
se permite demostrar que los cambios del régimen convencional pueden
108
utilizarse para quitarle las garantías al acreedor anterior y posterior, ha señalado
al respecto:
El acreedor debe acreditar, para gozar de esta garantía, la anterioridad
de su derecho a la modificación del régimen, ahora bien, el Tribunal
Supremo señala aunque exista un crédito anterior, constituye la hipótesis
ordinaria, tampoco puede descartarse los nacidos con posterioridad si se
demuestra que se llevó a cabo en consideración de un crédito futuro y a
fin de privar de garantías a un acreedor de próxima y muy probable
existencia (Nerea, 1998, p. 352).
Las capitulaciones y las modificaciones pueden llegar a utilizarse para
declarar la insolvencia de alguno de los cónyuges y evitar responder a las
deudas. La insolvencia se da cuando el pasivo es mayor que el activo (886 C.C),
la dificultad se presenta con mayor dificultad para los acreedores quirografarios,
por no tener garantizado su crédito, como si le ocurre a los acreedores reales.
Los acreedores quirografarios pueden verse afectado por los cambios del
régimen de capitulaciones matrimoniales, pero el ordenamiento le concede al
acreedor combatir los negocios que los perjudican por medio de la acción
pauliana o de revocación, es la garantía legal que faculta al acreedor el revocar
los actos o negocios que el deudor con la intención de perjudicar los intereses
del acreedor.
La acción pauliana es accionada por los acreedores que ven perjudicado
su derecho por los cambios en las capitulaciones matrimoniales, esta acción se
dirige a atacar la eficacia del acto que es válido y eficaz y que disminuye el
patrimonio del deudor para afectar las garantías al acreedor, este puede
impugnar el acto entre el deudor y el tercero, pero la revocatoria no afecta al
tercero de buena fe (848 C. C).
109
Entre los requisitos necesarios para que procese la acción pauliana es
necesario que exista un fraude (elemento subjetivo), se refiere que entre el
deudor y el tercero que realizan el acto debe existir conocimiento y la intención
dolosa para disminuir las garantías del acreedor, este puede ser para eludir
deudas anteriores; sin embargo, la jurisprudencia española acepta la tesis de
que opera también para créditos futuros (Montero, 1999). El plazo para declarar
la prescripción de la acción pauliana es de cinco años, después de esa fecha se
convalida el negocio jurídico.
El otro componente es que debe existir un perjuicio al acreedor (elemento
objetivo) por los actos que realiza el deudor, debe existir una relación entre el
perjuicio sufrido por el acreedor con su crédito con los actos que realizaron los
cónyuges que desplazan su patrimonio. La insolvencia también es uno de los
requisitos de la acción pauliana, esta se da cuando el pasivo (deudas) es mayor
que el activo (bienes), colocando al deudor en un estado del insolvencia, es
indispensable probar que los actos del deudor y el tercero la causaron.
La acción por simulación es otro mecanismo que se podría interponer
cuando las modificaciones en las capitulaciones perjudicaran a los acreedores,
tiene la finalidad de que se declare la ineficacia del acto. En el ordenamiento
jurídico costarricense la acción de simulación es una pretensión de nulidad, esto
por estar regulada de manera indirecta en la materia de contratos y las causas
de nulidad contractual que regula el C.C
La acción por simulación puede ser establecida por acreedores anteriores
o futuros o por terceros con interés. Se entiende por simulación el acuerdo
bilateral de realizar un negocio donde la manifestación de voluntad es diferente a
lo que desean en realidad las partes, con el objetivo de engañar o afectar los
derechos de terceros.
110
Título IV: La función del Notario Público en las C apitulaciones
Matrimoniales
Capítulo VIII: La función notarial
8.1 Concepto
La función notarial está regulada por el Código Notarial del 22 de octubre
de 1998, contempla tanto los alcances de la función como la designación de la
fiscalización a la Dirección General de Notariado.
El estado mediante la ley le da fe pública al profesional en Derecho
Notarial y Registral para que dé certeza y seguridad en los diferentes negocios
jurídicos que efectúan las personas, dando con ello protección a los intereses de
los particulares.
Larraud ve la función notarial como aquella “actividad jurídico-cautelar
cometida por el notario, que consiste en dirigir imparcialmente a los particulares
en la individualización regular de sus derechos subjetivos, para dotarlos de
certeza jurídica conforme a las necesidades del tráfico y de su prueba eventual”
(Citado por Pérez, 2005, p. 4).
La función notarial se define según la legislación costarricense (art.1 del y
2 C.N) como la función pública ejercida privadamente por el profesional
especialista en Derecho Notarial y Registral. El estado le ha otorgado al notario
fe pública para que dé certeza de los actos que ocurran ante él, además conlleva
a que debe asesorar de forma imparcial y objetiva a los usuarios.
La definición de Larraud Rufino destaca una característica significativa de
la función notarial, su peculiaridad de ser una actividad jurídico- cautelar,
puesto que la función notarial es trascendental para proteger los derechos de los
111
individuales en las diferentes transacciones que se desarrollan todos los días en
la sociedad. Actúa como medio para promover la armonía social y la igualdad
entre los particulares, ya que por medio del asesoramiento que le proporciona el
notario, busca actuar de forma preventiva para salvaguardar los intereses de las
personas que solicitan su servicio, actuando siempre conforme a la ley y al
interés público que persigue su función. LcCornelio Vega (Echeverría, 1992)
resumen de forma concreta la importancia de la función notarial para la paz
social, indicando:
Debemos tener presente la importancia que tiene, para toda la sociedad,
la función notarial como medio de conciliación de intereses privados
contrapuestos y como medio objetivo de obtención de paz social.
Nuestra materia, como rango característico propio, es el que se
desenvuelve en momentos de paz. El Derecho Notarial, por eso se dice
es antilitigioso. Los interesados buscan al notario precisamente para que
concilie sus intereses, los armonice y los dote de “cuerpo legal”. De ahí
viene el precepto de cuanto más escritura menos pleito judicial; cuanto
más notarios menos juicios (p. 63).
8.2 Naturaleza jurídica de la función notarial
Para poder determinar la naturaleza de la función notarial en el
ordenamiento jurídico costarricense es necesario remitirnos a la doctrina y
analizar las disposiciones legales que regulan el notariado, para poder aclarar
algunas confusiones que existen en la jurisprudencia. A nivel doctrinal han
surgido tres tesis para explicar la naturaleza de la función notarial: la
funcionarista, profesionalista y la eclética.
112
8.2.1 Noción funcionarista
Desde esta perspectiva la función notarial es una función pública,
delegada por Estado a los Notarios, por lo tanto es un funcionario público que
actúa a nombre del Estado y remunerado por los particulares. El estado por
medio de la ley les otorga fe pública para que puedan materializar la voluntad
de las partes en los actos y negocios que efectúen. Desde esta tesis ubican la
función notarial en varios ámbitos.
a) Poder Ejecutivo: ubican la función notarial en el poder ejecutivo
por el hecho de que “hace realidad efectiva el derecho privado” (Infante, 2005, p.
184), materializando y dando forma a los negocios o los actos de las
personales.
b) Poder Judicial: esta ubicación tiene su fundamento en la
jurisdicción voluntaria, donde son las personas que acuden al notario para que
efectúe negocios consensuales sin que exista contención para que de forma al
negocio y los asesore sobre la correcta formación legal de su voluntad.
c) Actividad autónoma: la función notarial se considera autónoma
según esta corriente, ya que no circunscribe la función notarial a los tres poderes
tradicionales, sino que admite un número mayor de poderes, entre ellos la fe
pública.
8.2.2 Noción profesionalista
Esta tesis parte de la idea de que el notario es un funcionario libre y la
función notarial no es pública, es una función técnica y profesional de los
113
notarios, que no es delegada por el estado y existe una máxima jurídica que dice
“ que nadie puede delegar facultades que no posee” (Infante, 2005, p. 184).
8.2.3 Noción tesis eclética:
Esta tesis posee elementos de la funcionarista y la profesionalista,
constituyendo al notario como profesional privado que ejerce una función pública
y debe entenderse como funcionario público en el sentido que menciona Oscar
Salas Marrero de “que desempeña una función pública y no como dependiente
directo de autoridad administrativa o de otro orden” (Infante, 2005, p. 184).
En esta última teoría se pueda ubicar la función notarial costarricense y
coincide como lo que establece el artículo 1 C.N, que dispone:
El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de
ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación
legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de
los hechos que ocurran ante él (2014).
Del artículo anterior se deprenden características importantes de la
función notarial costarricense:
1. Carácter público: la función notarial es la actividad pública ejercita
privadamente (art. 1 del C.N).
2. Carácter jurídico: el notario le da forma a la voluntad de las partes para
adecuarlas al ordenamiento jurídico. Además, posee el deber de asesorar a las
partes sobre la correcta formación de la voluntad.
El numeral establece de forma imperativa y clara que la función notarial
es una función pública que emana del estado y faculta a los notarios para
asesorar y ayudar a las personas sobre la correcta formación de su voluntad. A
114
nivel jurisprudencial la Sala Constitucional y el Tribunal Notarial apoyan la tesis
que es el ejercicio privado de función pública delegada por el Estado, la Sala
Constitucional en su voto 10316 de las catorce horas, treinta minutos del
treinta y uno de dos mil trece manifestó:
La función notarial es además una función pública delegada en
particulares por el Estado, que le concede al notario la fe pública como
respaldo a sus actuaciones. En esta medida, las responsabilidades y los
deberes deben ser celosamente vigilados en atención a la incidencia
que esa función tiene en la sociedad.
8.3 Naturaleza del notario público
El artículo 1 del C.N dice que “el notariado es la función pública ejercida
privadamente…”. (2014) y el artículo 2 define al notario público como “el
profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado
legalmente para ejercer la función notarial” (2014). La habilitación se da
mediante la potestad de imperio que posee la administración que emana de la
Dirección Nacional de Notariado que faculta al notario para ejercer su función.
Costa Rica forma parte de Unión Internacional del Notariado Latino UINL,
hoy denominada Unión Internacional del Notariado (UINL), en el primer
Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en 1948 se define al
notario público de la siguiente manera:
Es un profesional de Derecho Encargado de una función pública
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las
partes, redactando los documentos adecuados a ese fin y confiriéndoles
autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den
115
fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de
hechos (Arrache, 2014, 528-529).
La jurisprudencia costarricense existe una desacuerdo sobre la naturaleza
del notario público, algunos afirman que es un funcionario público y otros que es
un funcionario privado que ejerce funciones públicas, estas dos nociones
coinciden con las teorías que desarrolla la doctrina sobre la naturaleza el notario
público, la notarialista y la administrativa.
8.3.1 Notarialista
Esta corriente considera al notario como un funcionario público de
carácter especial, que está investido por el Estado para dar fe pública de los
actos que acontezcan en su presencia.
En Costa Rica no existe norma legal que le atribuya el carácter de
funcionario público al notario, pero la jurisprudencia de la Sala Constitucional y
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia defienden la tesis que es
funcionario público; sin embargo, analizando las disposiciones del C.N y la
doctrina del derecho administrativo, se puede afirmar que existe una confusión
en cuanto a la naturaleza del notario como profesional y la función pública que le
ha sido conferida por el Estado.
La Sala Constitucional en voto 10316-2013 emitido a las catorce horas y
treinta minutos del treinta y uno de julio de dos mil trece, manifestado respecto al
tema:
Es a él, como funcionario público, a quien la ley exige cumplir con esa
obligación, y por ello el incumplimiento genera la sanción, con
116
independencia de la forma en que el notario organice su trabajo o
delegue el cumplimiento de esos procedimientos
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el
notario es un funcionario público, tanto es así, que los casos de delito de
falsedad ideológica que antes contenía el 357 y se pasó al 359 del C.P se le
aplica los agravantes por ser funcionario público. Con relación al tema la Sala
Tercera en su voto N° 01046, emitido a las nueve h oras y veinte dos minutos del
veintisiete de agosto del dos mil cuatro, expone:
Esto se debe a que en esta clase de hechos al notario público se le
considera un funcionario público, de acuerdo con los artículos 1º del
Código Notarial y 111 de la Ley General de Administración Pública y 59 y
60 del Código Penal.
En este sentido, el artículo 1º del Código Notarial es muy claro al indicar
que se trata de un funcionario público, pues si bien define el
notariado como una “función pública ejercida privadamente” (2014), de
inmediato advierte que la persona que realiza esta actividad lo hace
como “funcionario habilitado”.. Asimismo, el numeral 111 de la Ley
General de Administración Pública explica que el funcionario público lo
determina la función específica que desempeña o presta una persona a
la administración y no tanto el ligamen a esta bajo un régimen
remunerativo, imperativo, permanente o representativo.
Sobre los alcances del concepto de funcionario público, vale recordar lo
que esta Sala había dicho al respecto, al explicar que:
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha señalado
que el concepto de funcionario público es mucho más amplio en Derecho
Penal que en otras áreas del ordenamiento jurídico, utilizando un criterio
117
que la doctrina moderna señala como objetivo, según el cual lo que
interesa es que se desempeñe una función que en su esencia
pública. Es entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la
Administración lo que, entre otros aspectos, caracteriza al funcionario
público.
En otras palabras, lo importante en estos casos es el carácter “público”
de la tarea o “función” que se desempeña y no si la persona que la
realiza está sometida a un régimen especial -de orden laboral- con
respecto a la administración. De igual forma, de manera concreta se ha
dicho que se considera funcionario público al notario público en virtud de
la actividad o “función” que realiza.
La jurisprudencia de la Sala Tercera presenta desaciertos en el análisis
del artículo 111 de la LGAP y confunde la naturaleza de la función notarial con la
del notario como profesional que, asimismo, se debe recalcar que la rama del
derecho penal no es absoluta y debe de complementarse con otras ramas del
derecho, como lo es el Derecho Administrativo.
Es entendible que los magistrados de la Sala Tercera busquen con esta
jurisprudencia salvaguardar y sancionar las acciones antijurídicas que cometan
los notarios, por la importancia que tiene a nivel social, económico y jurídico la
función notarial, pero más allá de eso, para poder aplicar los agravantes del
artículo 359 del C.P se debe reformarse el numeral.
Es disconforme a la doctrina y a las disposiciones del artículo 1 y 2 del
C.N que se equipara la figura del notario con la del funcionario público de LGAP.
El artículo 111 de la Ley General de Administración Pública define al Funcionario
Público como:
118
1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración
o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en
virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia
del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
público de la actividad respectiva.
2. A este efecto considérense equivalentes los términos "funcionario
público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio
público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo
para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.
3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o
servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al
derecho común (2014).
El artículo 1 del C.N, no menciona que el notario es un funcionario público,
solo indica que ejerce una función pública de forma privada, que ha sido
delegada por el Estado a los notarios públicos, que son profesionales
especialistas en derecho notarial y registral, mediante un acto de investidura que
se llama habilitación.
Los notarios están legitimados para asesorar a las partes sobre la
correcta “formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe
de la existencia de los hechos que ocurran ante él” (C.N, 2014, art. 1), mediante
la fe pública que les ha otorgado el Estado.
Si se analiza la definición de funcionario público del artículo 111 de LGAP
y el artículo 1 del C.N no se ajusta al concepto de notario público, en primer lugar
el notario no actúa en representación del Estado, sino en nombre y por cuenta
de él, por lo tanto en el Estado no es solidario cuando el notario incurre en
119
alguna falta, como si lo es con los funcionarios públicos ( 191 y 201 LGAP),
además no existe remuneración por parte del Estado, su ganancias provienen
de los particulares que acuden a solicitar sus servicios. Otro punto que distingue
a un notario de un funcionario público es que el notario no actúa bajo carácter
imperativo, en si el notario no impone obligaciones a los particulares, sino que
acuden a él mediante el principio de rogación. Otro aspecto importante es que no
existe norma legal que les dé carácter de funcionario público especial a los
notarios.
8.3. 2 Administrativa
La noción administrativa utiliza la figura de la “Munera Pubblica”, aquí el
notario a diferencia del funcionario Público no actúa en representación del
Estado, sino a su nombre y por cuenta del él y a petición de las personas que
solicitan sus servicios, pero si ejerce una función pública delegada por el Estado.
Ernesto Jinesta Lobo (2009, p. 176) indica “son aquellos particulares que
ejercen, de forma permanente o transitoria, potestades públicas cuando han sido
previamente habilitados legal o contractualmente” (p. 122).
El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II en su voto Nº 00128 de
las dos horas y diez minutos del treinta de noviembre del dos mil once, hace
mención a una resolución de la Sala Primera que el notario se clasifica como
munera púbblica, tesis que también mantiene la el Tribunal Contencioso
Administrativo, declarando que en este sentido, la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia en un caso similar al tratado en autos, ha zanjado el punto, al
señalar:
Contrario a esta posición, debe considerarse que el notariado constituye
una forma de munera púbblica, la cual se encuentra sometida a una serie
120
de regulaciones que determinan la forma mediante la cual se puede
desarrollar. En este sentido, cualquier variación del régimen jurídico
aplicable a la actividad tiene como efecto modificar los términos en que
esta se presta, a efectos de que, a partir de su entrada en vigencia, se
adecue a la nueva normativa. Lo anterior implica, desde la óptica de la
relación de empleo público que, aún y cuando dentro de las labores de los
abogados del área legal se encontraba la notarial, esta se debe ajustar, en
virtud de la eficacia directa del texto legal, a la nueva regulación en vigor, lo
cual incluye las prohibiciones en ella establecida.(El destacado no es
original).
Jinesta clasifica de forma correcta al notario costarricense dentro de esta
corriente y explica que no puede considerarse al notario como funcionario
público, porque este actúa “a nombre propio y por cuenta propia” ( 2009, p. 176),
mientras que el funcionario público actúa a nombre y por cuenta de la
administración. En lo referente a lesiones anti jurídicas que realizan los notarios,
explica que rigen por la regulación “especial y sectorial, siendo de carácter
personal y no administrativa” (Jinesta, 2005, p. 77).
La figura Munera Pubblica encaja con la naturaleza del notario
costarricense que consagra el artículo 1 y 2 del C.N y su función al ser pública y
delegada por el Estado, este bajo su poder de imperio fiscaliza la actividad, el
órgano encargado en Costa Rica es la Dirección Nacional de Notariado, cuya
labor es vigilar y fiscalizar que los notarios cumplan los disposiciones del C.N
concernientes a su función. En resumen el notario costarricense es:
1. El titular de una función pública delegada por el Estado.
2. Es un profesional en derecho registral y notarial.
3. Asesora a las partes.
4. Actúa a nombre y por cuenta del él.
121
8.4 Principios que rigen la función notarial
8.4.1 Fe pública
Jiménez Arnau define la fe pública como una “presunción de verdad lega,
respecto a ciertos funcionarios quienes la ley reconoce como probos y
verdaderos, facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan
entre los ciudadanos” (citado por Echeverría, 1992, p. 62).
Al notario se le ha otorgado por parte del Estado fe pública, consiste en
la creencia, certeza o veracidad de los hechos o actos que se hagan en su
presencia y se tienen como cierto hasta que no se demuestre lo contrario. El
artículo 31 del C.N establece:
El notario tiene fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso,
situación, acto o contrato jurídico, cuya finalidad sea asegurar o hacer
constar derechos y obligaciones, dentro de los límites que la ley le
señala para sus atribuciones y con observación de los requisitos de ley.
En virtud de la fe pública, se presumen ciertas manifestaciones del
notario que consten en los instrumentos y demás documentos
autorizados por él (2014).
El notario al poseer fe pública que son competencias estatales, se le exige
actuar basado en el fin público que persigue su función y sus actuaciones deben
estar acorde al ordenamiento jurídico, ser depositario de dación de fe, es una
gran responsabilidad y compromiso no solo a nivel jurídico, sino que a nivel
social, ya que los documentos que confeccione el notario tienen valor probatorio,
es decir, se presume que lo que conste en el instrumento es cierto y al alterar
la información para beneficio de sus interés o alguna de las partes que
122
solicitaron sus servicios, crea desconfianza y desarmonía a nivel de la
población, causando más problemas a nivel judicial y desprestigiando la
profesión y la calidad de la función notarial .
8.4.2 Imparcialidad
Este principio está consagrado en el artículo 35 del C.N, implica que el
notario público no debe actuar en beneficio de él mismo ni sus actuaciones
deben de estar dirigidas a favorecer solo a alguna de las partes. Al desempeñar
una función pública que tiene relevancia a nivel social y jurídico para la paz y la
armonía social por medio de la protección de los derechos de los particulares
está llamado a proceder de forma justa y equitativamente en los negocios en los
que participa, es por ello que la Sala Constitucional ha afirmado que este
principio es el “bastión” de la función notarial.
La imparcialidad no implica inercia del notario en el deber de
asesoramiento que posee, su participación es activa advirtiendo, recomendado,
y aconsejando a las partes, siempre procediendo en aras de proteger los
intereses de ellos y de promover igualdad.
8.4.3 Principio de rogación
El notario no actúa de oficio, sino a petición o rogación de la parte
interesada y solo puede excusarse del brindar el servicio cuando las actuaciones
son ilegítimas e ineficaces de acuerdo con el ordenamiento jurídico (art 36 C.N.).
El Tribunal de notariado en su voto 00036 de las once horas del trece de febrero
del dos mil doce, ha manifestado:
La labor notarial recordará el recurrente, inicia a instancia de parte
interesada, conforme al principio de rogación, pero la voluntad de las
partes no está por sobre el principio o bloque de legalidad, y conforme
123
con éste, el notario debe en todo momento sujetar su función a las
normas que regulan su función, según disponen los artículos 6, 30 y 31
del Código Notarial.
8.4.4 Principio de legalidad
El principio de legalidad se encuentra difundido en toda la actividad
estatal, está consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política. El notario
público al ejercer una función pública ejercida de forma privada, su actuar está
sometido a los lineamientos que establece el ordenamiento jurídico, con la
finalidad de que la realidad registral sea lo más concordante con la realidad
extra registral.
8.4.5 Principio de inmediación y unidad del acto
El principio de inmediación obliga al notario a estar presente cuando de fe
de los actos o negocios jurídicos y los hechos que ocurran en su presencia,
igualmente se le exige al notario público realizar todas las etapas de la escritura
de forma simultánea, en presencia de las partes, los testigos y sin que exista
suspensión del acto, con la excepción a lo estipulado del artículo 102 inciso f del
C.N referente a las actas notariales.
8.5 La función notarial como medio de armonía soci al y seguridad jurídica
La profesión de notario público se encuentra degradada, esto a causa de
las diferentes situaciones donde el notario incumpliendo sus deberes éticos se
presta para realizar actos que van en contra de la ley, causando el deterioro de
su imagen y de la fe pública que se les ha conferido, por supuesto los medios
de televisión han contribuido considerablemente a crear más desconfianza en la
124
población hacia los notarios, trayendo como efectos no solo inseguridad jurídica,
sino el desprestigio de la función notarial.
Las gestiones que ejecuta el notario deben estar siempre sometidas a la
ley, es decir, él no puede alegar que realizó determinado contrato incumpliendo
requisitos que exige la legislación a petición de partes, ya que antes de atender
los intereses de los particulares está su deber de proteger el fin público que
persigue su actividad, en virtud de la fe pública que se le ha delegado por el
Estado que le confiere presunción de veracidad en los actos donde participa, por
lo tanto, sus manifestaciones se presumen ciertas mientras no se demuestre lo
contrario.
El principio de imparcialidad y legalidad al que están sometidos los
notarios, evidencia el interés que posee el Estado de reguardar los derechos de
los particulares y la transparencia del negocio para mantener el orden y la paz
social, además el notario participa para propiciar la igualdad entre las partes y
los terceros que intervienen en el negocio, es por ello que afirma que la función
notarial va más allá de ser un asesor, sino que posee una utilidad social, por eso
manifiesta Garrido Chamorro (Citado por Barrantes):
Es, por el contrario , un servicio que, tanto en su finalidad legal como en
su desarrollo práctico, presenta una arquitectura y una finalidad
eminentemente a la utilidad social, a la redistribución de los beneficios
económicos que genera el sistema, convirtiéndose así en el factor de
coherencia y equilibrio social y en un instrumento capital para la
realización, en las relaciones jurídico-privadas, de muchos valores
constitucionales como los de igualdad, seguridad jurídica, protección de
los consumidores, derecho a la vivienda (2010, p. 122).
Las afirmaciones de Garrido se reflejan en la función notarial que posee el
notario en las capitulaciones matrimoniales, al ser un negocio jurídico de
125
Derecho de Familia, el notario no solo busca la proteger los derechos de las
partes, sino a los menores y a la familia en general, prevaleciendo el fin público
sobre la voluntad de las esposos o fututos cónyuges, en aras de proteger la
igualdad y el interés superior de los menores. Es decir, el notario no actúa
salvaguardando el interés individual, sino protegiendo a la familia para evitar
situaciones de desigualdad y violencia patrimonial.
Capítulo XI: Función de asesor jurídico del notari o en las
capitulaciones
9.1 El deber de asesoramiento en la elección del r égimen económico
matrimonial y en las capitulaciones matrimoniales
Los alcances de la función notarial se encuentran regulados en el artículo
34 del C.N. Entre los diferentes deberes del notario público están en tener una
oficina abierta al público y atender a las personas que soliciten sus servicios,
solo se puede abstener por “causa justa, moral legal” (2014) y uno de los
deberes más significativos que menciona el artículo 34 inciso f es el papel de
asesorar a las personas que solicitan sus servicios sobre la correcta formación
de su voluntad.
El artículo 1 de la C.N establece que el notario publico “asesora a las
personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o
contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él”
(2014), con esta disposición se establece que el notario no es un profesional
inerte que recibe documentos y cartula, su función va más allá de eso, el actúa
como asesorar, explicándole a las partes sobre los efectos jurídicos de los
negocios que pretenden llevar acabo y por supuesto en su rol de asesor le
126
corresponde indicarles si la figura jurídica a la que pretenden someterse es la
mejor opción para sus interés.
El deber de asesoramiento al que están sometidos los notarios públicos,
los obliga a brindarle a los futuros contrayentes la información sobre los
regímenes económicos a los que pueden optar para que rija su matrimonio,
posee la libertad de aconsejar a los contrayentes sobre el régimen más viable o
si es caso, persuadirlos de elegir un régimen, tomado un rol más dinámico en
ofrecer opciones que concuerden con necesitadas actuales. Trejos (2008) se
refiere al tema indicando:
La opinión del notario evidentemente puede pesar sobre la escogencia
del régimen económico del matrimonio (persuadiendo a los futuros
contrayentes de escoger tal régimen y disuadiéndolos de elegir otro).
Pero, de hecho, sobre todo adaptando o modificando parcialmente el
régimen legal. El notario cumple su rol creador: introduciendo
estipulaciones particulares que adapten el régimen a la situación
personal de los futuros cónyuges (presunciones convencionales de la
propiedad, ect) (p. 17).
Al mencionar Trejos que los notarios deben ser creadores y adaptadores
en los regímenes matrimoniales, se refiere a que el papel de notario se trasforma
en un protagonista al proponer alternativas que concuerden con las
circunstancias patrimoniales de los cónyuges. La obligación del notario como
funcionario público y consejero jurídico es analizar la situación y presentarle a
las partes las mejores opciones de régimen económicos para su matrimonio,
esto implica explicarles las ventajas y desventajas de cada uno de ellos y por
supuesto los efectos jurídicos que conllevan.
En el caso donde los esposos o los futuros cónyuges acuden
directamente donde el notario para pactar las capitulaciones, al notario de igual
127
forma le corresponde cerciorarse si conocen realmente los alcances de la
figura, no solo entre las partes, sino los efectos que tienen frente a terceros
mediante la publicidad registral de las mismas, también tiene la obligación de
advertirles los trámites que deben realizar si en un futuro desean modificar el
convenio o si existen menores.
Es un derecho de los cónyuges tener la información indispensable sobre
los regímenes económicos que existen en Costa Rica y es una obligación del
notario proporcionársela e indicarle a los futuros contrayentes la opción que
poseen de fijar su propio régimen patrimonial del matrimonio por medio de las
capitulaciones matrimoniales, es por esta razón que Trejos señala que “ la
omisión en el planteamiento de la posibilidad del otorgamiento de las
capitulaciones matrimoniales consiste también en falta al deber de asesoría
notarial”(citado por Cubero, 2003, p. 121). Por lo tanto, al omitir el notario público
las ventajas que posee el contrato de capitulaciones por ejemplo: como medio de
protección para evitar la distracción de los bienes por parte de alguno de los
cónyuges, estaría incumpliendo las funciones que son inherentes a su trabajo.
9.2 Deberes y responsabilidad en preescrituras del notario en las
capitulaciones matrimoniales
En la preescritura se encuentra la fase asesora o directiva, en esta etapa
el notario actúa a solicitud de las partes que solicitan sus servicios, ósea a
petición de partes (principio de rogación), las escucha y les explica los efectos
jurídicos del negocio que pretenden efectuar, al ejercerse una función pública
procede como un asesor imparcial y les explica las implicaciones del negocio e
interviene como consejero para persuadir sobre las mejores alternativas, todo
esto mediante un análisis del notario de cada caso concreto.
128
En los casos cuando los futuros esposos acuden a la oficina del notario
para solicitarle que realice un matrimonio, el notario tiene el deber en la fase
asesora de explicar los deberes y efectos del matrimonio entre ellos: de ayuda
mutua, de guardar fidelidad, entre otros. Además algo sumamente importante es
la explicación de los efectos patrimoniales del matrimonio y los regímenes
económicos matrimoniales a los que pueden optar las partes y aconsejarles cuál
de los regímenes se ajusta a sus necesidades, ofreciendo con ello las ventajas y
desventajas de cada régimen.
9.3 Imparcialidad en las capitulaciones
El notario no asesora en beneficio de los intereses de una de las partes,
sino en beneficio de ambas, interviene como un árbitro para conciliar los
intereses de los fututos cónyuges o esposos en las capitulaciones matrimoniales,
su función objetiva.
En su función de asesor el fedatario posee una “doble condición de
abogados y notarios: los primeros parciales al interés de su clientela, los
segundos imparciales frente a sus usuarios y toda la colectividad” (Tribunal de
Notariado, voto nº 00016-2012), aunque a muchos se les olvida esta posición y
actúan en beneficio de ellos o de alguna de las partes, trayendo con ello
aumento de juicios y desprestigio a la carrera.
El notario en su proceder interviene de forma objetiva e imparcial, es por
eso que se afirma que no existe notario de partes, él debe vigilar y resguardar en
las capitulaciones matrimoniales los derechos de ambos capitulantes, de los
terceros y si fuera el caso, donde existan menores debe velar por la protección
de los derechos de estos; informándoles a las partes en el caso de modificación
y si hay menores de edad se debe obtener la autorización del Juez de Familia
129
(art 39 del C.F). El Tribunal de Notariado en la sentencia N º 00012-2012 de las
diez horas del veinte seis de enero de dos mil doce, ha indicado al respecto:
El cartulario está en la obligación de asesorar en forma imparcial a los
comparecientes, lo que implica valorar y encausar la voluntad de quienes
requieren de sus servicios, en el marco de la legalidad, previo estudio en
los registros públicos de que se trata, así como el de aquellos
expedientes administrativos y judiciales cuando el caso lo amerite,
asegurando, con esto, la validez y eficacia del instrumento otorgado ante
sus oficios, lo que implica, consecuentemente, la inscripción del acto o
contrato cuando esto sea necesario, para garantizar su validez y eficacia
Entre el deber de asesoramiento que debe brindar el notario no se
resumen simplemente en escuchar a las partes y darle forma legal a su voluntad,
sino persuadir en el caso que considere inadecuado la utilización de una figura
jurídica u orientar a las partes en capitulaciones cuando alguna disposición
violente los derechos de alguno de los capitulantes, también está obligado al
notario a que antes de firmar las capitulaciones debe realizar una investigación
exhaustiva sobre el estado jurídico de los bienes de los capitulantes y de los
terceros que intervienen en el contrato, esto como mecanismo preventivo para
proteger los derechos de los involucrados en el convenio, ya que el notario tiene
una función pública que debe contribuir a incentivar la paz social y evitar
disputas judiciales innecesarias que se pudieron haber prevenido cumpliendo la
función notarial de manera eficiente.
9.4 El notario como controlador de legalidad en las capitulaciones
En las capitulaciones la asesoría notarial implica que el notario debe
desenvolverse como un controlador de la legalidad, sus documentos tienen
130
fuerza probatoria por estar revestidos de fe pública notarial, esto conlleva a que
las actuaciones y lo pactado en las capitulaciones debe estar ajustado al
ordenamiento jurídico y sin ir en detrimento de los intereses de las partes.
El fedatario está sometido a la ley, no puede excusarse de
responsabilidad por realizar un documento que no esté acorde a la exigencias
del ordenamiento, argumentado que así se lo solicitaron las partes, por el hecho
que antes de servir a los intereses de partes, él sirve a un fin público y a la
comunidad en general, por lo tanto la ley lo faculta a negarse a realizar actos o
contratos que sean contrarios a la ley (art. 6 y 7 inciso del C.N). El Tribunal de
Notariado, voto N° 00012 de las diez horas del vei ntiséis de enero de dos mil
doce, manifiesta:
El notario es asesor de las partes y como tal, está en la obligación de
recibir su voluntad, adecuarla al ordenamiento, haciendo los estudios jurídicos y
registrales necesarios para asegurar la validez y eficacia del negocio bajo su
supervisión legal.
Hacer los estudios respectivos resulta un aspecto indispensable para ese
fin y por tanto, es irrenunciable para el notario, quien debe hacerlos siempre y en
todo caso, como paso previo (artículo 34 incisos f y g), y sin que las partes
puedan disponer sobre su necesidad u oportunidad, como para renunciarlo
(artículo 15). Y en este sentido, la doctrina ha señalado:
Si bien los interesados no están obligados a someterse a la relación
notarial, en cambio el notario no puede organizar ésta ni realizar la
creación del instrumento público, sin apegarse a los preceptos de forma
que imperativamente le enumera la Ley...Ni éstas [refiriéndose a las
partes] ni el notario pueden renunciar a que se llene alguna de las
formalidades celosamente precisadas por la Ley y que no tienen como
finalidad proteger precisamente el interés de las personas que
131
intervienen, sino en general y específicamente, el de terceras personas,
pues indudablemente se trata de que el instrumento haga fe frente a
todos aquellos que no han intervenido en él(...) Las normas propiamente
de Derecho Notarial (adjetivas) obligan con mira a la seguridad de las
transacciones jurídicas, y nunca pueden dejar de ser aplicadas por el
notario, y menos renunciadas por éste, que es el único obligado a
aplicarlas.
9.5 Inmediación
El asesoramiento que brinde el notario en las capitulaciones debe
efectuarlo en presencia de las partes, el federativo da fe que de los hechos que
ocurren ante él son ciertos dando con ello transparencia a los negocios jurídicos
que se generan en la sociedad, por la importancia que posee la fe pública en el
comercio. La ley obliga al notario a estar presente de forma personal en los
actos o contratos que él formalice, para que perciba el acto por medio de los
sentidos de la vista como el tacto, el oído, la vista y así, la realidad física vaya
acorde con la realidad jurídica. El Tribunal de Notariado voto Nº 00108 de las dos
horas y treinta minutos del catorce de junio de dos mil trece, indicó:
Esto es así, porque en la autenticación notarial, como reflejo de la
potestad fedataria, la persona notaria da fe de que la firma fue
consignada ante su presencia, por la persona a quien identificó como la
suscribiente, en un lugar y en un tiempo determinado, de ahí que deba
realizar el acto en ese mismo momento (con lo que además, le confiere
fecha cierta al documento.
132
9.6 Elección
Para que los futuros cónyuges o los esposos ejecuten su derecho a la
elección, el notario tiene que ofrecer en su deber como asesor jurídico toda la
información sobre los regímenes económicos matrimoniales a lo que pueden
optar y en el caso de elegir capitulaciones ser promotor de equidad en el
convenio, para que la parte más vulnerable tenga conocimiento de sus derechos
y los efectos de pactar capitulaciones para que ejerza su derecho a elegir de una
manera segura y clara.
9.7 Reservas y advertencias notariales
Los documentos notarias pueden ser protocolares si se realizan en el
protocolo como son las escrituras públicas, actas notariales o protocolizaciones.
Los documentos extraprotocolares que están fuera del protocolo los cuales son
las “reproducciones de instrumentos públicos, certificaciones de documentos,
piezas de expedientes o inscripciones, traducciones, actas, diligencias y otras
actuaciones que el notario público, autorizado por ley, extiende fuera del
protocolo” ( C.N, art. 80, 2014).
Las capitulaciones se confeccionan en escritura pública, la cual consta de
tres partes: introducción, contenido y conclusión, en este último apartado van las
reservas y advertencias notariales (art. 89 del C.N). El papel de las reservas y
advertencias notariales es importante, mediante ellas se les expone a las
usuarios el valor probatorio que poseen los documentos notariales y los efectos
jurídicos del negocio jurídico que formalizaron, no solo se utiliza para
salvaguardar la responsabilidad del notario, sino para concienciar a las partes la
transcendencia de los documentos notariales y la de sus actos. Entre el
contenido de las advertencias podemos mencionar algunas que sugiere el XVII
Congreso Jurídico Nacional (2010).
133
1. Debe advertir a las partes sobre la improcedencia (de ser así) del acto o
contrato jurídico que desean llevar a cabo.
2. Deber advertir de las consecuencias legales de sus actos y orientar la
correcta formación legal de la voluntad de las partes; que para estos
casos el notario como experto conocedor del derecho le podrá brindar.
3. Las consecuencias o efectos de la falta de información podrían provocar
la nulidad o ineficacia de los contratos.
En C.N no ofrece el contenido que deben tener las reservas y
advertencias, solo indica en el artículo 89 que en “la conclusión se iniciará con
todas las advertencias y reservas que el notario público debe hacer, por ley, a
los comparecientes” (2014), es razonable que el fedatario no va indicar todas las
advertencias y reservas, pero por lo menos es de presumir que el notario
mencione las más importantes que se relacionen con el negocio o mejor dicho
con las capitulaciones matrimoniales que son el tema a tratar, pero la actualidad
es una práctica normal citar la frase repetitiva “El suscrito notario advierte a los
otorgantes de las consecuencias legales de este acto”.
La práctica de emplear la reiteración de la frase anterior, explica Jiménez
Arnau, que se debió a que las reservas y advertencias hacían el documento
muy extenso, entonces “por eso se optó por dejar constancia de que se habían
hecho las advertencias de palabra a los otorgantes” (Sánchez, p.p.129-130).
Pero también explica Jiménez Arnau que “de ahí que se dispusiera que no
obstante, el notario consignará aquellas que a su juicio considere
importantes”(Sánchez, p.p.129-130), por ejemplo: en las capitulaciones
matrimoniales es indispensable que si existe renuncia a los gananciales el
notario escriba una nota sobre la advertencia que hizo a la parte y los alcances,
no solo por el valor probatorio que representa, sino para proteger la
134
responsabilidad notarial y con ello preservar la fe pública notarial y fortalecer la
confianza de las personas hacia la función notarial.
9.8 Responsabilidad del notario en post escrituras en las capitulaciones
matrimoniales
Al notario le corresponde realizar los trámites respectivos para inscribir las
capitulaciones matrimoniales y corregir los defectos de la misma escritura, por su
condición de ser un profesional en Derecho Notarial y Registral, lo obliga
efectuar la inscripción de los documentos de forma eficiente.
El C.N contempla en el artículo 144 (2014), la sanción para los notarios
públicos que atrasen una inscripción, señalado que se suspenderá de uno a seis
meses según sea la gravedad a los notarios que retrasen por seis meses la
inscripción del documento por causas atribuibles a fedatario. Indica el artículo:
Artículo 144.- Suspensiones hasta por seis meses
Se impondrá a los notarios suspensión de uno a seis meses, según la
gravedad de la falta, cuando:
a) Atrasen durante más de seis meses y por causa atribuible a ellos, la
inscripción de cualquier documento en los registros respectivos, después
de ser prevenidos, para inscribirlo y habérseles otorgado un plazo de
uno a tres meses. Si, pasados los seis meses de suspensión, el
documento aún no hubiese sido inscrito, la sanción se mantendrá
vigente hasta la inscripción final.
b) Autoricen actos o contratos ilegales o ineficaces.
135
c) Transcriban, reproduzcan o expidan documentos notariales sin
ajustarse al contenido del documento transcrito o reproducido, de modo
que se induzca a error a terceros.
d) No notifiquen ni extiendan la nota marginal referida en el
artículo 96.
e) Incumplan alguna disposición, legal o reglamentaria, que les imponga
deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la función
notarial.
9.10 El incumplimiento del deber de asesoramiento p or parte del notario
público en las capitulaciones matrimoniales y régim en económico
patrimonial
Entre los deberes de asesoramiento que tienen los notarios, como se
mencionó anteriormente es brindarle a las partes la información, a las personas
que deseen contraer nupcias la posibilidad que tienen de elegir entre el régimen
legal o el convencional, explicando tanto las ventajas y desventajas como los
efectos jurídicos de cada uno de ellos, así lo instaura el artículo 34 inciso f del C.
N, pero muchos notarios omiten esta disposición incumpliendo una de sus
funciones primordiales.
Para poder corroborar si los notarios públicos incumplen con su papel
asesor en lo que se refiere a proponer o explicar el régimen legal y el de
capitulaciones matrimoniales cuando las personas van a contraer matrimonio, se
aplicó una entrevista a 20 a personas casadas o divorciadas, entre los 20 y 50
años de la zona de Liberia, que contrajeron matrimonio entre los años 1993 al
2012.
136
Gráfico 1
La entrevista constó de 8 preguntas abiertas, se les consultó en la
pregunta 1, si al momento de contraer matrimonio el notario les explicó sobre los
regímenes económicos matrimoniales que podían optar, aunque la mayoría no
entendía la pregunta, se les explicó en palabras más sencillas en que consistían
y las 20 personas dijeron que el notario no les explicó nada relacionado con el
tema.
s
0%
no
100%
¿El notario le explicó sobre los regímenes económicos
matrimoniales que usted puede optar para que rijan su
matrimonio?
Gráfico 2
En la pregunta 2 se les indicó si conocían cuáles re
matrimoniales contempla el ordenamiento jurídico costarricense
contestaron que los desconocían, lo que implica un porcentaje del 100%.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
Tít
ulo
de
l e
je
Series1
¿Conocen cuáles
contempla
En la pregunta 2 se les indicó si conocían cuáles regímenes económicos
matrimoniales contempla el ordenamiento jurídico costarricense
contestaron que los desconocían, lo que implica un porcentaje del 100%.
0%
20%
si
no
si no
20
cuáles regímenes económicos matrimoniales
el ordenamiento jurídico costarricense?
137
gímenes económicos
matrimoniales contempla el ordenamiento jurídico costarricense y los 20
contestaron que los desconocían, lo que implica un porcentaje del 100%.
Gráfico 3
En la pregunta 3 del cuestionario se les preguntó a los 20 entrevistados, si
sabían que eran capitulaciones matrimoniales o régimen convencional, aunque
todos contestaron que no sabían que eran, después para corroborar si realmente
era cierto, se les explicó a los entrevistados en qué consisten las capitulaciones,
esto con el objetivo de descubrir si manejan una noción del tema, pero el
resultado arrojado no ofrece ningún dato que permita afirmar que existe
conocimiento sobre el tema como muestra el gráfico 3.
0
si
no
¿Ust
ed
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Ca
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En la pregunta 3 del cuestionario se les preguntó a los 20 entrevistados, si
sabían que eran capitulaciones matrimoniales o régimen convencional, aunque
todos contestaron que no sabían que eran, después para corroborar si realmente
era cierto, se les explicó a los entrevistados en qué consisten las capitulaciones,
esto con el objetivo de descubrir si manejan una noción del tema, pero el
no ofrece ningún dato que permita afirmar que existe
conocimiento sobre el tema como muestra el gráfico 3.
510
1520
Título del eje
Series1
138
En la pregunta 3 del cuestionario se les preguntó a los 20 entrevistados, si
sabían que eran capitulaciones matrimoniales o régimen convencional, aunque
todos contestaron que no sabían que eran, después para corroborar si realmente
era cierto, se les explicó a los entrevistados en qué consisten las capitulaciones,
esto con el objetivo de descubrir si manejan una noción del tema, pero el
no ofrece ningún dato que permita afirmar que existe
Series1
139
Gráfico 4
En la pregunta 4 se les consultó a los entrevistados si saben qué son
bienes gananciales, los 20 dijeron que no, pero después de la breve explicación
3 volvieron a decir que no sabían que equivale al 15% y 17 referentes al 85%
mostraron que tenían una breve conocimiento sobre el tema al indicar que al
momento del matrimonio el notario les explicó los deberes del matrimonio, como
la fidelidad, el mutuo auxilio y que los bienes adquiridos en el matrimonio eran en
partes iguales y 2 de los entrevistados del grupo de 17 hacen mención al
“cincuenta y cincuenta” en los bienes.
85%
15%
¿Sabe usted que es la participación diferida en los gananciales?
si
no
Gráfico 5
En la consulta número 5 se les preguntó si el
las diferencias entre gananciales y capitulaciones matrimoniales, además de las
ventajas y desventajas de cada uno de ellos, el 100% de los entrevistados
dijeron que no.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
¿El notario público les explicó las diferencias entre las capitulaciones
matrimoniales y participación diferida en los gananciales, además de las
ventajas y desventajas de cada uno de estos regímenes?
En la consulta número 5 se les preguntó si el notario les había explicado
las diferencias entre gananciales y capitulaciones matrimoniales, además de las
ventajas y desventajas de cada uno de ellos, el 100% de los entrevistados
si no
¿El notario público les explicó las diferencias entre las capitulaciones
matrimoniales y participación diferida en los gananciales, además de las
ventajas y desventajas de cada uno de estos regímenes?
140
notario les había explicado
las diferencias entre gananciales y capitulaciones matrimoniales, además de las
ventajas y desventajas de cada uno de ellos, el 100% de los entrevistados
total
Gráfico 6
En la pregunta 6 se les consultó si
menciono la alternativa de firmar capitulaciones matrimoniales, el 100% de los
entrevistados contestaron que no, nuevamente se intentó cerciorarse mediante
una explicación si los encuestados tenían alguna noción del tema, p
resultado arrojado fue el mismo.
¿El notario público en algún
momento les recomendó o les
mencionó que firmaran las
capitulaciones matrimoniales?
En la pregunta 6 se les consultó si el notario les recomendó o les
menciono la alternativa de firmar capitulaciones matrimoniales, el 100% de los
entrevistados contestaron que no, nuevamente se intentó cerciorarse mediante
una explicación si los encuestados tenían alguna noción del tema, p
resultado arrojado fue el mismo.
0%
100%
¿El notario público en algún
momento les recomendó o les
mencionó que firmaran las
capitulaciones matrimoniales?
si no
141
el notario les recomendó o les
menciono la alternativa de firmar capitulaciones matrimoniales, el 100% de los
entrevistados contestaron que no, nuevamente se intentó cerciorarse mediante
una explicación si los encuestados tenían alguna noción del tema, pero el
Gráfico 7
En las consulta número 7 se les preguntó si estarían dispuestos a firmar
capitulaciones matrimoniales, el 70% dijo que sí, para proteger su patrimonio; el
10% dijo que no y un 20% se mostró indecisa sobre esta decisión.
10%
¿Estaría dispuesto actualmente a firmar capitulaciones
En las consulta número 7 se les preguntó si estarían dispuestos a firmar
capitulaciones matrimoniales, el 70% dijo que sí, para proteger su patrimonio; el
10% dijo que no y un 20% se mostró indecisa sobre esta decisión.
70%
20%
¿Estaría dispuesto actualmente a firmar capitulaciones
matrimoniales?
si
no
indecisos
142
En las consulta número 7 se les preguntó si estarían dispuestos a firmar
capitulaciones matrimoniales, el 70% dijo que sí, para proteger su patrimonio; el
no
indecisos
Gráfico 8
En la pregunta
capitulaciones matrimoniales, 95% dijo que lo desconocía y 5% afirmó que es
en el Registro Público, a este único individuo se le consultó cómo sabía y afirmó
que por deducción, todo lo referente a los biene
9.10.1 Resultados
Entre los resultados más relevantes de la investigación se puede resumir
que las personas tienen un desconocimiento general sobre los regímenes
económicos, si manejan una breve idea de lo que implica el
desconoce lo referente a las capitulaciones matrimoniales, tanto los efectos
jurídicos, como el lugar donde se consultan.
¿Usted sabe dónde se consultan
las capitulaciones matrimoniales?
8 se preguntó si sabían dónde se consultan las
capitulaciones matrimoniales, 95% dijo que lo desconocía y 5% afirmó que es
en el Registro Público, a este único individuo se le consultó cómo sabía y afirmó
que por deducción, todo lo referente a los bienes lo maneja el Registro Nacional.
Entre los resultados más relevantes de la investigación se puede resumir
que las personas tienen un desconocimiento general sobre los regímenes
económicos, si manejan una breve idea de lo que implica el régimen legal, pero
desconoce lo referente a las capitulaciones matrimoniales, tanto los efectos
jurídicos, como el lugar donde se consultan.
5%
95%
¿Usted sabe dónde se consultan
las capitulaciones matrimoniales?
si
desconocen
143
8 se preguntó si sabían dónde se consultan las
capitulaciones matrimoniales, 95% dijo que lo desconocía y 5% afirmó que es
en el Registro Público, a este único individuo se le consultó cómo sabía y afirmó
s lo maneja el Registro Nacional.
Entre los resultados más relevantes de la investigación se puede resumir
que las personas tienen un desconocimiento general sobre los regímenes
régimen legal, pero
desconoce lo referente a las capitulaciones matrimoniales, tanto los efectos
144
Otro punto importante a destacar y a la vez alarmante es que el notario
da por un hecho que las personas eligen el régimen legal, sin hacer la consulta
previa a las partes, tal vez se debe a que él tiene conocimiento de que no llevan
bienes al matrimonio o de la situación económica de las partes, pero al notario
con base a ello no le corresponde presumir la lección del régimen, sino
ofrecerles el panorama y la información respectiva, para que las partes
realmente tengan la posibilidad de decidir por sí mismos.
El notario no ha logrado comprender cuál es realmente su función como
asesor y su rol preventivo en la solución de conflictos sociales, a él le
corresponde explicar los regímenes económicos matrimoniales a las partes, sin
importar si llevan o no bienes y si fuera el caso persuadir y recomendar las
capitulaciones matrimoniales como la alternativa más viable para evitar futuros
problemas relacionados con los bienes.
145
Conclusión
Al concluir este trabajo de investigación de “Las capitulaciones
matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial”, se pueden extraer
las siguientes conclusiones:
Los regímenes económicos matrimoniales que regula el C.F son dos: el
convencional de capitulaciones matrimoniales, considerado el régimen principal y
en caso de no existir entraría a regir el régimen supletorio de participación
diferida en los gananciales.
Las partes son libres de estipular el régimen que deseen por medio de las
capitulaciones, las disposiciones pueden contener un contenido típico
concerniente a asuntos patrimoniales como pactar sobre usufructo, ganancias,
frutos, administración, la separación de deudas y hasta la liquidación de los
bienes. El contenido atípico trata de cuestiones relacionados con el matrimonio,
por ejemplo: la renuncia a gananciales, donaciones o el reconocimiento de un
hijo.
La legislación costarricense es omisa respecto a si es válida la
intervención de terceros en las capitulaciones, dando una donación, un derecho
de habitación o de usufructo a los cónyuges o viceversa, pero tomando de
referencia el principio de autonomía de la voluntad y sin existir norma que lo
prohíba, nada impide que pueda realizarse.
Las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico de Derecho
Familia que los distingue de un negocio de derecho privado porque busca
proteger un interés supraindividual, esto se refleja en la limitación que existe al
momento de la modificación de las capitulaciones. Si existen menores, debe
mediar la autorización del Juez de Familia, su intervención tiene el objetivo de
146
proteger el interés superior del niño antes que los intereses de las partes, pero
no esclarece si al momento de firmar capitulaciones es necesaria la intervención
del Juez de Familia. No obstante considerando que la intervención del Juez es
ser garante y protector de los derechos de los menores, se presume que es
indispensable su intervención y la del PANI.
El menor de 15 años que puede contraer nupcias se le permite pactar
capitulaciones matrimoniales, la escritura debe ser otorgada por su
representante y debe mediar la aprobación del Juez de Familia, la interrogante
se presenta, si es necesaria la autorización y el asentimiento de los padres en
las capitulaciones pactadas después del matrimonio, por producir este los
efectos de la mayoría de edad, lo que hace incompatible la subordinación a la
patria potestad y a la tutela, también se concluye que no sería necesaria la
autorización del Juez de Familia.
En la legislación costarricense no existe una norma que regule la
caducidad de las capitulaciones otorgadas bajo el supuesto del matrimonio, lo
que puede provocar que se utilicen para realizar fraudes mediante el traslado de
bienes a uno de los capitulantes, con el objetivo de evadir acreedores, sin que la
ley obligue a las partes a formalizar el matrimonio. Es por ello que se debe
fortalecer esta figura mediante la inclusión en el C.F, de una disposición que
regule su caducidad.
Los requisitos formales de las capitulaciones exigen que se realicen en
escritura pública, tanto las capitulaciones como su modificación deben inscribirse
en el Registro Nacional, permitiéndole a los terceros tener conocimiento de la
situación registral de los bienes de los capitulantes.
Con la entrada en vigencia del nuevo sistema automatizado en el Registro
Nacional desde noviembre de 2003, todas las capitulaciones se inscriben sin
distinción alguna en el Registro de Personas que está contenido en el Registro
147
de Personas Jurídicas. En total a nivel nacional hay inscritas 3049
capitulaciones matrimoniales, este dato corresponde al periodo del mes
noviembre de 2003 hasta el 25 de Marzo de 2014, esta información no contiene
los datos que constan en los Tomos de Mercantil, ya que no han sido
trasladados al sistema, es importante aclarar que este trámite se realiza a
petición del usuario que tenga algún interés.
La oponibilidad erga omnes que les proporciona la inscripción a las
capitulaciones matrimoniales, no solo protegen el derecho de tercero adquirente,
sino posee una doble finalidad contribuyendo a proteger los bienes gananciales
de los capitulantes, mediante la estipulación que limiten la administración de un
bien o especifique que bienes le corresponden a cada cónyuge, esto permite al
cónyuge afectado por la distracción de un bien poder recuperarlo aunque esté en
manos del tercero, por no estar este último amparado a la buena fe registral.
Las capitulaciones son una alternativa viable para proteger los bienes
gananciales, pero sin una normativa actualizada y difusa no deja de ser un
mecanismo que puede ser utilizado para otros fines. Un caso concreto son las
capitulaciones que realizan bajo el supuesto de matrimonio, la legislación no
establece un fecha de caducidad, lo que hace es presumir que son de duración
indefinida, generando inseguridad jurídica y más que ser un mecanismo de
protección se puede utilizar para efectuar fraudes de los futuros cónyuges con
respecto a terceros.
La hipótesis que se había planteado en el inicio es si la insuficiente
publicidad registral de las Capitulaciones Matrimoniales y la inadecuada
asesoría notarial conllevan a un desconocimiento y desuso del régimen
convencional patrimonial del matrimonio, queda aceptada en lo que se refiere a
la publicidad de las capitulaciones. Es cierto que el Registro Nacional no tienen
ningún requisito para que los interesados puedan consultar las capitulaciones
148
matrimoniales y la información inscrita opera por sí misma, pero es indispensable
que se empleen mecanismos eficientes para hacerla accesible a los terceros, el
método más idóneo es la consulta vía web.
En el trascurso de la investigación en las Sede Regional de Liberia y en
San José se consultó si existe manera de revisarlas vía web, afirmaron que sí se
podía, pero después de revisar la página Web del Registro Nacional, no existe la
opción de consulta para las capitulaciones, la corroboración de este dato fue
respaldado por algunos empleados del Registro de Personas Jurídicas a quienes
se les consultó.
La publicidad de las capitulaciones es insuficiente, si bien es cierto la
inscripción no afecta el bien, por lo tanto, no aparece en la certificación de bienes
inmuebles y muebles además de ser el deber del notario público como
profesional en Derecho Notarial y Registral efectuar los estudios registrales
pertinentes, también es responsabilidad de Registro Nacional utilizar dispositivos
que hagan de fácil acceso la información que consta en el Registro a los
ciudadanos.
En la página del Registro Nacional en la sección Registro de Personas
Jurídicas se describe que asuntos se inscriben en ese registro, pero en ningún
apartado se mencionan las capitulaciones matrimoniales, aunado a un
desconocimiento entre los funcionarios sobre el tema, lo que conlleva a que
obtener información sobre la inscripción de capitulaciones se convierta en toda
una odisea por los diferentes datos suministrados por los funcionarios, hasta en
varias ocasiones se me indicó que se inscribían en el Registro Civil.
El Registro Nacional debe buscar la forma de capacitar a sus funcionarios
sobre el tema de capitulaciones, especialmente a aquellas personas que están
ubicados en área de información y plantearse el proyecto de crear una consulta
electrónica, para dar una verdadera publicidad registral de las capitulaciones o,
149
por lo menos, incluirlas en los asuntos que se inscriben en el Registro de
Personas Jurídicas, no solo por la seguridad y la transparencia del tráfico, sino
para transmitir conocimiento entre los ciudadanos.
El otro elemento de la hipótesis que queda demostrada es que un factor
del desuso de las capitulaciones matrimoniales se debe al inadecuado
asesoramiento que brinda el notario público sobre los regímenes económicos y
lo grave del tema es que el notario asume que las partes acogen el régimen
legal, tal vez, porque no llevan bienes al matrimonio o supone que no poseen los
recursos económicos para costear ese gasto, esas razones no eximen al notario
de realizar la consulta previa a los futuros esposos y explicar las ventajas y los
efectos jurídicos de cada régimen, él no es llamado a presumir hechos, sino a
asesorar a los usuarios.
El C.F costarricense contempla que el principal régimen económico
matrimonial es el de las capitulaciones matrimoniales, esto obliga a los notarios
a explicar a las partes en qué consisten y las ventajas de pactarlas, si es el caso
persuadirlas para que se acojan a este régimen, pero para ello el notario debe
realizar un análisis casuístico. Si bien, las capitulaciones representan un gasto
extra, muchas veces las personas cuando se les expone la situación de forma
veraz, deciden realizar un esfuerzo económico extra para evitar futuras disputas,
más que un gasto representa una inversión a futuro. Además, las capitulaciones
están impregnadas del principio de gratuidad que instaura el artículo 6 del C.F,
situación que exime de pagar timbre fiscal y de abogados, para que las familias
tengan más accesibilidad a la figura jurídica.
En los casos que las partes firmen capitulaciones renunciando a
gananciales, es necesario que el notario en la parte de las Reservas y
Advertencias mencione de forma concisa los efectos jurídicos del negocio que
efectúan las partes, no solo para evitar responsabilidad del notario, sino para que
150
las partes conozcan la transcendencia de sus actos. Respecto a este punto es
necesario que la Dirección General de Notariado emita una circular respecto las
Reservas y Advertencias notariales en capitulaciones matrimoniales, ya que al
ser un negocio jurídico de Derecho de Familia que busca proteger los intereses
del núcleo familiar, es indispensable que se plasme de forma resumida las
advertencias que se hicieron a las partes y los efectos jurídicos del negocio, así
el notario se evita cuestionamientos sobre su actuar, dejando constancia que
cumple con el principio de imparcialidad.
El notario público incumple con su deber de asesorar jurídico según lo
establece el artículo 34 inciso f del C.N, al no explicarle a las partes las opciones
que poseen de elegir el régimen convencional, lo que conlleva a que el derecho
de elección que poseen los usuarios se vea afectado, este incumplimiento por
parte de fedatario debe ser vigilado y sancionado por la Dirección Nacional de
Notariado. Además es importante que la Dirección de Nacional gire una
directrices donde les señale a los notarios públicos su deber de explicar a las
personas que acuden a su oficina para contraer nupcias los regímenes económicos
matrimoniales a los que pueden optar, que sería el de participación diferida en los
gananciales y el de capitulaciones matrimoniales, además de explicar las ventajas y
desventajas de cada uno de ellos y si es el caso persuadirlos para que elijan el que
más se ajusta a sus necesidades.
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horas, cuarenta y siete minutos de Abril de dos mil tres.
110. La Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia, voto n° 01415-
2010 a las diez horas veintiséis minutos del veintisiete de octubre de dos
mil diez.
111. Sala Constitucional en voto 10316-2013, a las catorce horas y
treinta minutos del treinta y uno de Julio de dos mil trece.
112. Sala Constitucional Acción de Inconstitucionalidad expediente 07-
012598-0007-CO del 18 de Octubre de 2007
113. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Acción de
Inconstitucionalidad Nº 012598-0007-CO del 18 de Octubre de 2007.
163
114. Sala Constitucional, voto N° 649-93 a las cato rce horas con
cuarenta y cinco minutos del día nueve de Febrero de mil novecientos
noventa y tres.
115. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto n° 100-
1980 de Diciembre de mil novecientos ochenta.
116. Sala Primera en su voto n° 98-97 las catorce horas cuarenta y
cinco minutos del quince de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
117. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 01340-
2010, de las diez horas, treinta y cinco minutos del veintinueve de
Setiembre de dos mil diez.
118. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 00861-
2011 de las diez horas del dos de Noviembre del dos mil once.
119. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 000302-
2010 de las nueve horas, treinta minutos del tres de Marzo de dos mil
diez.
120. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 01415-
2010 de las diez horas, veintiséis minutos del veintisiete de Octubre de
dos mil diez.
121. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto nº 00339 de
las nueve horas y treinta y tres minutos del diez de Marzo del dos mil diez.
122. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 00214 de
las quince horas, diez minutos del nueve de mayo de dos mil dos 2002.
123. Sala Tercera en su voto n° 01046-2004 a las n ueve horas y veinte
dos minutos del veintisiete de Agosto del dos mil cuatro.
124. Tribunal de Notariado, voto n° 00012 de las diez horas del
veintiséis de Enero de dos mil doce.
125. Tribunal de Familia, voto N° 00031-2004 de las trece horas,
cuarenta minutos del dieciséis de Enero de dos mil cuatro.
164
126. Tribunal de Familia, voto N° 00205-2012 de las quince horas,
cincuenta y nueve minutos del veintinueve de marzo de dos mil doce.
127. Tribunal de Familia, voto N° 01596 de las on ce horas del doce de
12 de noviembre de dos mil tres.
128. Tribunal de Familia, voto N°00039-2010 de las trece horas, treinta
minutos del once de Enero de dos mil diez.
129. Tribunal de Notariado en la sentencia n º 00012 de las diez horas
del veinte seis de enero de dos mil doce.
130. Tribunal de Notariado, voto nº 00016 de las diez Horas, veinte
minutos del veinte seis de Marzo de dos mil doce.
131. Tribunal Notarial, voto nº 00052-2002, de las diez horas del treinta
de Mayo de dos mil doce.
132. Tribunal Registral Administrativo en su voto nº 044-2007, a las
catorce horas, treinta minutos del doce de Febrero de dos mil siete.
133. Tribunal Registral Administrativo en su voto su Nº 650-2009 de las
doce horas, diez minutos del quince de Junio de dos mil nueve.
134. Tribunal Registral Administrativo Voto Nº 32-2007 de las doce
horas del quince de Enero de dos mil siete.
135. Tribunal Registral Administrativo, en su voto Nº 044- a las catorce
horas, treinta minutos del doce de Febrero de dos mil siete.
136. Tribunal Registral Administrativo, Voto Nº 650-2009, a las doce
horas, diez minutos del quince de Junio de dos mil nueve.
137. Procuraduría General de la Republica. Dictamen de la N° 167 del
Julio de 2001.
165
166
167
Universidad de Costa Rica
Facultad de Derecho
Este cuestionario servirá para elaborar la tesis con el tema “Las
capitulaciones matrimoniales desde la publicidad registral y el deber notarial”
para optar por el Grado de Licenciada en Derecho. La población seleccionada
son las personas casadas de forma civil o divorciadas, para poder corroborar si
el Notario Público les proporcionó el asesoramiento al momento de contraer
nupcias.
La información proporcionada será incluida en la tesis y no se
comunicarán datos individuales. Lea las instrucciones cuidadosamente, las
preguntas son abiertas y cerradas. No hay respuestas correctas ni incorrectas.
Muchas Gracias por su colaboración.
Estado Civil_______________
Edad:_______________
1. ¿Al momento de matrimonio el notario Público le explicó sobre los regímenes
económicos matrimoniales que usted puede optar para que rijan su matrimonio?
168
2. ¿Conoce cuales regímenes económicos matrimoniales contempla el
ordenamiento jurídico costarricense?
3. ¿Usted sabe que son Capitulaciones Matrimoniales?
4. ¿Sabe usted que es la participación diferida en los gananciales?
5. ¿El notario les explicó las diferencias entre las capitulaciones matrimoniales y
participación diferida en los gananciales, además de las ventajas y desventajas
de cada estos regímenes de ellos?
6. ¿El notario en algún momento les recomendó o les mencionó que firmaran las
capitulaciones matrimoniales?
7. ¿Estaría dispuesto actualmente a firmar capitulaciones matrimoniales?
8. ¿Usted sabe dónde se consultan las Capitulaciones Matrimoniales?
