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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO
TESIS DOCTORAL
El régimen fiscal de los establecimientos permanentes de entidades financieras en España
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTORA
PRESENTADA POR
Amelia Maroto Sáez
Director
Fernando Serrano Antón
Madrid, 2015 ©Amelia Maroto Sáez, 2015
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Derecho Financiero y Tributario
TESIS DOCTORAL
EL REGIMEN FISCAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS
PERMANENTES DE ENTIDADES FINANCIERAS EN ESPAÑA.
AMELIA MAROTO SÁEZ
DIRECTOR: PROF. DR. D. FERNANDO SERRANO ANTÓN
Madrid, 2014
U�IVERSIDAD COMPLUTE�SE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO
AMELIA MAROTO SÁEZ
Dirección: Prof. Dr. D. Fernando Serrano Antón
Madrid, 2014
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I�DICE
ABSTRACT .................................................................................................................. 11 I�TRODUCCIÓ�........................................................................................................ 17 I. PLA�TEAMIE�TO GE�ERAL DE LA I�VESTIGACIÓ�. ............................ 17 II. OBJETIVO GE�ERAL DE LA TESIS DOCTORAL. ....................................... 22III. CO�TE�IDO DE LA I�VESTIGACIÓ�. ......................................................... 22IV. CO�CLUSIO�ES.................................................................................................. 28
CAPÍTULO 1. ATRIBUCIÓ� DE BE�EFICIOS A ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES SITUADOS E� ESPAÑA. ....................................................... 31
1.1. I�TRODUCCIO�. ................................................................................................ 32 1.2. DEFI�ICIÓ� DE ESTABLECIMIE�TO PERMA�E�TE. ........................... 33 1.2.1. ÁMBITO MERCANTIL. SUCURSAL. .............................................................. 33 1.2.2. ÁMBITO FISCAL. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE............................. 36 1.2.2.1. NORMATIVA INTERNA ................................................................................ 36 1.2.2.2. NORMATIVA COMUNITARIA ..................................................................... 38 1.2.2.3. NORMATIVA CONVENIDA.......................................................................... 38 1.3. APU�TES CO�TABLES Y FISCALES SOBRE LAS OPERACIO�ES
REALIZADAS E�TRE E�TIDADES VI�CULADAS. ...................................... 43 1.4. ATRIBUCIÓ� DE BE�EFICIOS A ESTABLECIMIE�TOS
PERMA�E�TES. .................................................................................................... 48 1.4.1. PLANTEAMIENTO GENERAL......................................................................... 48 1.4.2. NORMATIVA INTERNA. .................................................................................. 51 1.4.3. NORMATIVA CONVENIDA. ............................................................................ 55 1.4.3.1. VERSION MODELO OCDE, de 17 de julio de 2008. ..................................... 58 1.4.3.2. VERSIÓN MODELO OCDE, de 22 de julio de 2010. ..................................... 63 1.4.4. TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS DEL ESTABLECIMIENTO
PERMANENTE EN EL ESTADO DE LA FUENTE. .............................................. 74 1.5. OPERACIO�ES E�TRE CASA CE�TRAL Y ESTABLECIMIE�TO
PERMA�E�TE........................................................................................................ 78 1.5.1. CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES REALIZADAS ENTRE CASA
CENTRAL Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE............................................ 79 1.5.1.1. OPERACIONES CONSIDERADAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA
ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LA CASA CENTRAL............................... 79 1.5.1.2. OPERACIONES CONSIDERADAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL
OBJETO. .................................................................................................................... 87 1.6. CO�CLUSIO�ES. .............................................................................................. 100
CAPÍTULO 2. ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES DE E�TIDADES FI�A�CIERAS. ..................................................................................................... 103
2.1. I�TRODUCCIO�. .............................................................................................. 104 2.2. CO�STITUCIÓ� DE E�TIDADES FI�A�CIERAS Y DE SUCURSALES.
.................................................................................................................................. 104 2.2.1. ENTIDADES FINANCIERAS CONSTITUIDAS EN ESPAÑA. .................... 104 2.2.2. ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES DE ENTIDADES DE CREDITO
AUTORIZADAS EN ESTADOS MIEMBROS DE LA UNION EUROPEA. ....... 108 2.2.2.1. NORMATIVA COMUNITARIA. .................................................................. 108
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2.2.2.2. NORMATIVA INTERNA. ............................................................................. 110 2.2.3. ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES DE ENTIDADES DE CREDITO
AUTORIZADAS EN ESTADOS TERCEROS....................................................... 113 2.2.3.1. NORMATIVA COMUNITARIA. .................................................................. 113 2.2.3.2. NORMATIVA INTERNA. ............................................................................. 114 2.3. LA ACTIVIDAD DE LA CASA CE�TRAL Y LA ACTIVIDAD DEL
ESTABLECIMIE�TO PERMA�E�TE. ............................................................ 115 2.4. EL CAPITAL Y SUS FU�CIO�ES. ................................................................. 119 2.4.1. FUNCIÓN OPERATIVA O DE EXPLOTACIÓN. .......................................... 119 2.4.2. FUNCIÓN DE GARANTÍA. ............................................................................. 120 2.4.3. FUNCIÓN CONTABLE. ................................................................................... 121 2.5. EL CAPITAL E� LAS E�TIDADES FI�A�CIERAS. ................................. 122 2.5.1. LA RATIO DE SOLVENCIA. ........................................................................... 122 2.5.2. NORMAS QUE REGULAN LA RATIO DE SOLVENCIA. ............................ 125 2.5.2.1. NORMATIVA MARCO INTERNACIONAL. ............................................. 125 2.5.2.2. NORMATIVA COMUNITARIA. .................................................................. 140 2.5.2.3. NORMATIVA INTERNA. ............................................................................. 147 2.5.3. RECURSOS PROPIOS COMPUTABLES A LOS EFECTOS DE LA
DETERMINACIÓN DE LA RATIO DE SOLVENCIA.......................................... 158 2.5.3.1. RECURSOS PROPIOS. NORMATIVA BANCARIA................................... 158 2.5.3.2 RECURSOS PROPIOS. ÁMBITO MERCANTIL. ......................................... 160 2.5.3.3. RECURSOS PROPIOS. ÁMBITO CONTABLE. .......................................... 161 2.5.3.4. RECURSOS PROPIOS. ÁMBITO FISCAL. ................................................. 163 2.5.4. CALCULO DE LOS REQUERIMIENTOS DE RECURSOS PROPIOS
MÍNIMOS. ............................................................................................................... 165 2.5.4.1. ÁREAS DE RIESGO A CUBRIR. ................................................................. 166 2.5.4.2. EJEMPLO PRACTICO DE CÁLCULO DE LOS REQUERIMIENTOS DE
RECURSOS PROPIOS MINIMOS. ........................................................................ 173 2.6. CO�CLUSIO�ES. .............................................................................................. 181
CAPÍTULO 3. ATRIBUCIÓ� DE CAPITAL LIBRE AL ESTABLECIMIE�TO PERMA�E�TE...................................................................................................... 185
3.1. I�TRODUCCIO�. .............................................................................................. 186 3.2. ARGUME�TOS QUE AVALA� LA ATRIBUCIÓ� DE CAPITAL LIBRE A
EP. ............................................................................................................................ 187 3.3. CUA�TIFICACIO� DE LA CIFRA DE CAPITAL LIBRE. METODOS. .. 198 3.3.1. MÉTODO DE IMPUTACIÓN DE CAPITAL. Párrafos 98/105, Parte II Informe
OCDE (2010)............................................................................................................ 199 3.3.2. MÉTODO DE IMPUTACIÓN DE CAPITAL ECONÓMICO. Párrafo 106, Parte
II Informe OCDE (2010). ......................................................................................... 201 3.3.3. MÉTODO DE SUBCAPITALIZACIÓN. Párrafos 107/111, Parte II Informe
OCDE (2010)............................................................................................................ 202 3.3.4. MÉTODO DE SAFE HARBOUR O QUASI SUBCAPITALIZACIÓN. Párrafos
112/115, Parte II Informe OCDE (2010).................................................................. 204 3.4. ELECCIÓ� DE MÉTODO PARA ATRIBUIR CAPITAL LIBRE AL
ESTABLECIMIE�TO PERMA�E�TE. ............................................................ 206 3.5. AJUSTE E� CO�CEPTO DE I�TERESES �O DEDUCIBLES POR LA
UTILIZACIÓ� DE CAPITALES AJE�OS. ESTADO DE LA FUE�TE....... 208 3.5.1. EJEMPLO NUMÉRICO. ................................................................................... 211
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3.5.2. NORMAS DE COBERTURA PARA PRACTICAR EL AJUSTE. .................. 214 3.5.2.1. NORMAS DE COBERTURA INTERNAS.................................................... 214 3.5.2.2. NORMAS DE COBERTURA CONVENIDAS ............................................. 225 3.6. AJUSTE E� EL ESTADO DE RESIDE�CIA................................................. 235 3.6.1. EJEMPLO NUMÉRICO. ................................................................................... 238 3.6.2. POSICIÓN DEL ESTADO DE RESIDENCIA ANTE EL AJUSTE
PRACTICADO EN EL ESTADO DE LA FUENTE............................................... 242 3.6.3. NORMAS DE COBERTURA. .......................................................................... 244 3.6.3.1. NORMAS DE COBERTURA COMUNITARIA ........................................... 245 3.6.3.2. NORMAS DE COBERTURA CONVENIDAS ............................................. 247 3.7. AJUSTES MEDIA�TE PROCEDIMIE�TO AMISTOSO. ........................... 249 3.7.1. NORMA COMUNITARIA................................................................................ 249 3.7.2. NORMA CONVENIDA. ................................................................................... 251 3.7.3. NORMA INTERNA........................................................................................... 255 3.8. ASIG�ACIÓ� DE CAPITAL A ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES
CUA�DO LA SOCIEDAD FI�A�CIERA AUTORIZADA E� U� ESTADO COMU�ITARIO TIE�E SUCURSALES Y FILIALES E� ESTADOS COMU�ITARIOS Y �O COMU�ITARIOS. .................................................... 260
3.9. EFICACIA TEMPORAL DE LA ATRIBUCIÓ� DE CAPITAL LIBRE A ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES. ¿�UEVO CRITERIO DE I�TERPRETACIÓ�? ........................................................................................... 266
3.9.1. INFORME OCDE (1984), “La imposición de las empresas bancarias multinacionales”. ...................................................................................................... 267
3.9.2. INFORME OCDE (1993), “La atribución de rentas a establecimientos permanentes”. ........................................................................................................... 271
3.9.3. NORMA INTERNA........................................................................................... 274 3.9.4. NORMA CONVENIDA. ................................................................................... 275 3.9.4.1. MODELO CONVENIO OCDE, Versión (2005) ............................................ 276 3.9.4.2. MODELO CONVENIO OCDE, Versión (2008) ............................................ 277 3.10. PRÁCTICA ADMI�ISTRATIVA ESPAÑOLA Y PRO�U�CIAMIE�TOS
DE TRIBU�ALES DE JUSTICIA. ...................................................................... 280 3.10.1. ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. ................... 280 3.10.1.1. ACTUACIONES DE COMPROBACIÓN. .................................................. 280 3.10.1.2. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS Y DE JUSTICIA............................ 282 3.10.1.3. ACUERDOS PREVIOS DE VALORACIÓN. ............................................. 288 3.10.1.4. PROCEDIMIENTOS AMISTOSOS............................................................. 290 3.11. CO�CLUSIO�ES. ............................................................................................ 294
CAPÍTULO 4. EXPERIE�CIA DE ATRIBUCIÓ� DE BE�EFICIOS Y DE CAPITAL LIBRE A ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES E� EL DERECHO COMPARADO. ................................................................................. 299
4.1. I�TRODUCCIÓ�. .............................................................................................. 299 4.2. ESTADOS MIEMBROS DE LA U�IÓ� EUROPEA. .................................... 300 4.2.1. DINAMARCA. .................................................................................................. 300 4.2.2. FRANCIA........................................................................................................... 302 4.2.3. PAISES BAJOS.................................................................................................. 305 4.2.4. REINO UNIDO. ................................................................................................. 313 4.2.5. BELGICA........................................................................................................... 316
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4.2.6. PORTUGAL....................................................................................................... 320 4.3. ESTADOS TERCEROS. .................................................................................... 324 4.3.1. ESTADOS UNIDOS. ......................................................................................... 324 4.3.1.1 . CONVENIO ESTADOS UNIDOS / ESPAÑA. ............................................ 335 4.3.1.2. CONVENIO ESTADOS UNIDOS / REINO UNIDO..................................... 336 4.3.2. CANADÁ. .......................................................................................................... 337 4.4. CO�CLUSIO�ES. .............................................................................................. 339
CO�CLUSIO�ES FI�ALES.................................................................................... 345
BIBLIOGRAFÍA. ....................................................................................................... 355
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ABSTRACT
TAXATIO� I� SPAI� OF PERMA�E�T ESTABLISHME�TS OF FOREIG�
FI�A�CIAL I�STITUTIO�S
Usually, the financial institutions established in a member State of the European Union when they work in other member State, they use the legal status of a branch instead of creating a subsidiary as they do the non-financial companies. The reasons are: 1) The authorization granted by a member State to a company to work in its territory allows its activity in other member States using branches without additional authorization, and 2) the branch can work in the others member States directly and they are not obliged to complete the local requirements for companies established in this State, as the allocation the capital or the solvency rate. This does not mean that the branches have a preferential regime compared with the companies incorporated and authorized in the host State because the requirements can be met by the branch, at the local level, or at the level of the headquarter in the State of origin. In certain circumstances this regime can be applied to branches of financial institutions established in third countries, provided the condition of reciprocity. In the context of the European Union, this regime is justifiable because the regulations of financial institutions is fully harmonized, only way to get an European banking market, removing any obstacles to respect the freedom of establishment and the freedom to provide financial services for the credit institutions. As a result, the supervisory powers that correspond to the regulator are distributed between the regulator State of origin for the headquarter, and the regulator of the branch host State, the only way to assure that the financial institution meets all requirements imposed by the banking regulation and the supervision is done without duplicate inspections and verifications. The doctoral thesis is considering, from the tax point of view, the compatibility between the absence of capitalization (or poor capitalization) of the banking branches – permanent establishments (PE) according to the tax rules – covered by the banking regulation, and the requirements to attribute profits to the PE under the of arm’s length principle, established at the article 7 of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital and, also at the articles 15, 16 y 18 of the Royal Legislative Decree 5/2004, March 5th, that endorses the Non Residents Income Tax Law (TRLIRNR). The conclusion finally reached in the four chapters of this doctoral thesis is: It is essential allocate free capital to a PE for tax purposes, to ensure that the amount of interest for the use of debt has been determined according to the principle of arm’s length principle. And this compatibility exercise should be done, both in the State of source, and in the State of residence. In the first, to determine the taxable income, and in the second, to quantify the relative income affected by the double taxation that must be removed. Each State must quantify the tax income resulting from the PE activity, considering the
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ascribed functions and assets and the risks resulting from functions developed and assets used. The doctoral thesis is structured in four chapters and some final conclusions:
CHAPTER 1 Attribution of Profits to Permanent Establishment.
The following issues are addressed in this Chapter: 1. Guidelines for allocating profits to PE according to Article 7 of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital and/or according to the applicable domestic law. It is very relevant the correct accounting registration of operations between the headquarter and the PE and the value attributed to the related operations. The attribution of profits to PE implicates: - Functional and factual analysis. - Attribution of assets and risks. - Attribution of capital. - Recognition of dealings between the PE and the other parts of the enterprise. 2. The content of Article 7 of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, versions (2008) and (2010). The paragraph 2 of this article incorporates a basic approach for the purposes of determining the profits that are attributable to the PE: the fiction that the PE is a separate enterprise and that such an enterprise is independent from the rest of the enterprise of which it is a part as well as from any other person. 3. A survey about certain dealings between the headquarter and the EP, because its price has a direct and immediate impact in tax revenues of the State of residence of the headquarter and in tax revenues of the State of location of the EP.
CHAPTER 2 Permanent Establishment of Foreign Financial Institutions.
This chapter reviews the laws affecting financial entities from the regulatory environment. Specifically, the following issues are addressed: 1. The incorporation of the financial institutions in Spain and foreign branches in Spain. 2. The importance of the capital in the development of financial activity. In fact, banks have to have a minimum capital during all their life. The figure mainly depends on the risks from the operations assumed by the banking entity. 3. The different functions of the capital in an entity: operational or exploitation, guarantee and accounting. A brief description of them is listed, to give an idea of the important role played by capital in any organization, regardless of economic sector where the company works. 4. The way to determine the amount of regulatory capital of the financial institutions.
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CHAPTER 3 Attribution of Free Capital to Permanent Establishment.
The following points have been treated: 1. The reasons why it is necessary to attribute free capital to PE for tax purposes. For regulatory purposes in both home and host countries, there is no need for any free capital to be formally attributed to the PE and so its operations, unlike those of the bank itself, may be wholly debt-funded. 2. The methods described in the Report on Attribution of Profits to Permanent Establishments OECD (2010) for this purpose. These methods are: - Capital allocation approach. Under this approach, the free capital is allocated to the bank (i.e. the free capital used to assume the risks from the bank‘s operations) in accordance with the attribution of financial assets and risks by first attributing assets and risks and then risk-weighting the assets following the Basel standardized regulatory rules. - Economic capital allocation approach. In this method to allocating free capital has been suggested based not on regulatory measures of capital but by reference to economic capital. The regulatory rules consider mainly the bank’s solvency. - Thin Capitalization approach. This method requires that the PE has the same amount of free capital as would independent banking enterprises carrying on the same or similar activities under the same or similar conditions in the country of the PE by undertaking a comparability analysis of such independent banking enterprises. It would be applicable the Guidelines of Transfer Prices of OECD. The comparability analysis is used for determine the market passive structure. - Safe harbour approach - Quasi thin capitalization/regulatory minimum capital approach. By last, another possibility would be to require the PE to have at least the same minimum amount of free capital as the regulator in the host country would set for an independent banking enterprise operating in the host Sate (a quasi thin capitalization approach). All methods present weaknesses and strengths, so it is relevant to choose, not the best method, but the method that drives to a reasonable amount of free capital for PE in the source and in the residence States. In other words, the PE requires free capital and interest-bearing debt in order to financing its operations and the attribution of free capital to the PE permits the determination of the figure of interest debt according to the arm’s length principle. 3. A numerical example explaining how is practiced the original or primary interest not deductible adjustment for the use of debt in determining taxable income of the PE in the source State. 4. A numerical example that develops the correlative or bilateral adjustment to practice in the State of residence for the purpose of eliminating double taxation of income derived by the banking branch. It must correspond with the original adjustment made in the State of source.
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5. Commentaries on the various documents issued by the OECD for the purposes of interpreting the content of Article 7 of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, in relation to the allocation of free capital to the PE. 6. The vision of the experience accumulated in Spain in the management of files relating to capitalization PE. CHAPTER 4 The Attribution of Profits and Free Capital to Permanent Establishments
of Foreign Financial Institutions in Comparative Law.
In this chapter, we have examined different cases of allocation of profits and free capital to PE, under the comparative law. 1. The response of Administrations of other States –States of location of PE- with regard to poor capitalization of the PE. 2. The responses of Courts Justice with regard the same questions. The structure of this Chapter has been:
- Experience gained in States of the European Union. - Experience gained in third countries.
In fact, the position of Foreing Tax Administrations and the position of Foreing Courts of Justice are very similar to the position of Spanish Tax Administration and the position of Spanish Courts of Justice. CO�CLUSIO�.
The conclusion of the doctoral thesis is that, because tax regulations, the PE of foreign banking enterprises must respect the capitalization rules to allow the correct attribution of profits to the PE under the “arm’s length principle”. Nowadays it is the only way that the source and residence States have to determine the taxable income of the PE, the banking branch, based on the value added by such PE. We consider that the PE capitalization condition is implicit not only at the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital –OECD commentaries to the article 7 are sufficiently explicit – but also at the article 18.1.c) of the TRLIRNR. But we suggest that the wording article 18.1.c) can be amended establishing explicitly the PE capitalization condition for tax purposes in order to clarify the situation and to avoid controversies and litigations.
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EL RÉGIME� FISCAL DE LOS ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES DE E�TIDADES FI�A�CIERAS E� ESPAÑA. I�TRODUCCIÓ�. I. PLA�TEAMIE�TO GE�ERAL DE LA I�VESTIGACIÓ�.
El Sector Financiero ofrece oportunidades de estudio muy diversas, entre otros
motivos, porque las entidades financieras hace mucho tiempo que superaron el enfoque
de actividad local para alcanzar metas más ambiciosas al hilo de la globalización. Por
ello mis preferencias se decantaron por asociar ambos campos, mediante el estudio de
las rentas del sector financiero desde el punto de vista de la fiscalidad internacional.
Así fue como en la realización de mi trabajo advertí un área carente de estudio,
en el que se escondían importantes cuestiones jurídicas que distaban mucho de estar
completamente resueltas y que podían merecer un análisis global y sistemático,
precisamente por su repercusión en la determinación de la responsabilidad tributaria en
España tanto de las entidades financieras residentes, como de los Establecimientos
Permanentes –en adelante EP- de entidades financieras residentes en el extranjero. Estas
cuestiones se han puesto en evidencia a través del estudio de diferentes aspectos:
- El ámbito territorial en que las entidades financieras desenvuelven sus
actividades, que va más allá del estrictamente nacional, actuando en el extranjero
a través de filiales y de EP.
- El encaje de la actividad financiera en las disciplinas jurídicas que les son
propias, tales como, bancaria, mercantil, contable y fiscal, algunas con marcadas
diferencias de las que afectan a otras actividades económicas sujetas a una
reglamentación menos rígida.
- El dinamismo del sector, en el que continuamente se están innovando activos,
pasivos y derivados financieros cada vez más sofisticados, que precisamente por
esta sofisticación no son apropiados nada más que para un público avisado y
entendido. A su vez las operaciones sobre instrumentos financieros derivados
pueden realizarse con carácter especulativo –lo que entraña un riesgo que las
entidades han de ser capaces de evaluar- o para cobertura de riesgo de
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determinadas operaciones principales –que se realizan normalmente para limitar
las pérdidas que pudieran generar las operaciones principales-.
- La regulación de la actividad financiera, que ha llevado al regulador en los
últimos tiempos y más concretamente a raíz de la crisis económica a una intensa
y continuada labor de vigilancia de los niveles mínimos de capital de las
entidades financieras, ajustando los mismos casi en tiempo real. Esto se ha
realizado a través de una sucesión de normas, la mayoría, con una vigencia muy
limitada, pues no daba tiempo a asumir un nivel de capital establecido en una
norma, cuando era necesario hacer otro retoque, promulgando otra.
A título de ejemplo de cuestiones controvertidas:
1. Entidades financieras autorizadas en España.
Estas entidades forman sus recursos propios, de acuerdo con la normativa
bancaria, no solo con acciones, sino también con pasivos financieros, siempre que
reúnan ciertos requisitos, instrumentos denominados pasivos con naturaleza de capital.
A diferencia de la calificación otorgada a los mismos por la normativa bancaria, estos
instrumentos desde la perspectiva del Derecho mercantil, del Derecho contable y del
Derecho fiscal se califican como recursos ajenos. De ahí la calificación fiscal de su
retribución a los efectos del Impuesto sobre Sociedades (en adelante IS) como gasto
fiscalmente deducible, diferente a la calificación fiscal que se otorga a los dividendos
que retribuyen los recursos propios, los cuales no gozan de esa consideración.
Estas asimetrías que produce la diferente calificación de un mismo instrumento
financiero en un Estado se agravan cuando son dos Estados los que califican de manera
diferente un mismo instrumento financiero, cuya retribución está llamada a tener
consecuencias en los dos Estados; este escenario puede provocar problemas de
desimposición.
Basta analizar un instrumento financiero calificado como pasivo en el Estado del
prestatario, en tanto que en el Estado del prestamista el mismo instrumento se considera
capital para darse cuenta de la magnitud del problema. La retribución del instrumento en
el primer Estado se califica como interés y en consecuencia deducible en el IS, en tanto
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que en el Estado del prestamista la misma retribución se considera dividendo y en
consecuencia ingreso tributable, por lo que el prestamista aplicará deducción por doble
imposición, ya que parte del hecho de que, de acuerdo con la calificación del
instrumento, su retribución en el Estado de la fuente ha sido objeto de imposición.
Este ejemplo pone de manifiesto la problemática de una adecuada calificación de
los instrumentos utilizados por cualquier entidad para financiarse –no es solo un
problema de las financieras-, tanto en el plano mercantil como en el fiscal y la necesidad
de evitar desimposiciones cuando la financiación rebasa las fronteras del Estado
receptor de la misma1.
2. Entidades residentes en España. Consolidación contable y fiscal con sus
Establecimientos Permanentes en el extranjero.
El campo de estudio, en este caso, podía dirigirse a las siguientes cuestiones:
- Determinadas operaciones que afectaban exclusivamente al EP se anotaban en
libros de la Casa Central (en adelante, CC), pero no en libros del EP.
Este modo de conducirse repercute en la cuantificación de la renta generada por
el EP en el extranjero, sobre la cual debe evitarse la doble imposición en España,
aplicando la deducción por doble imposición internacional prevista en la normativa
correspondiente, bien convenida o interna. Pues bien, las entidades por lo general
consideraban que la renta respecto de la que se tenía que evitar la doble imposición
coincidía con el resultado contable del EP, cuando a veces realmente este no daba la
representación exacta o imagen fiel del valor añadido por el EP, por cuanto se habían
obviado determinados ingresos y gastos –normalmente gastos- que se habían
reconocido a la CC, calculando una deducción por doble imposición incorrecta.
De hecho, esta práctica contable se realiza, fundamentalmente, cuando se trata
de un gasto del EP que carece de cobertura deducible en el Estado de la fuente, pero que
1 Tanto la OCDE, en el ámbito de la actuación multilateral BEPS, en la Acción 2 “Híbridos”, como la Unión Europea en el Foro de “Híbridos” abordan estos problemas, con el objetivo de evitar desimposiciones o dobles deducciones.
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la norma del Estado de residencia obliga a contabilizar, por ejemplo: deterioro de
activos. Otro ejemplo se relaciona con los sueldos del personal desplazado al Estado de
la fuente, sueldos que necesariamente son altos si la entidad desea desplazar a su
personal más experimentado al extranjero, una parte importante de estas retribuciones se
contabiliza en libros de la CC, ya que la normativa laboral del Estado de ubicación del
EP no permite unas retribuciones tan elevadas para la categoría del personal desplazado.
- Ausencia de capital contable en el EP.
Este hecho aparece avalado por la normativa bancaria, cuando se trata de EP de
entidades autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea –también para EP de
entidades autorizadas en Estados terceros, a cambio de reciprocidad- ya que la
autorización o licencia para ejercer actividades financieras dada en un Estado de la
Unión Europea permite la constitución de sucursales en cualquier otro Estado miembro,
sin necesidad de autorización adicional y sin necesidad de dotación de capital. Ello lleva
a unos balances del EP un tanto curiosos, pues la cifra de recursos ajenos alcanza
niveles muy elevados dentro del pasivo del EP, sin embargo el EP esta capitalizado, en
la medida en que lo está la entidad de la que forma parte, habida cuenta que todas las
entidades financieras, sin excepción, han de disponer de una cifra de recursos propios
mínimos durante toda su vida, cifra que depende de los riesgos asumidos en la
realización de sus actividades y que se controla y supervisa por parte del regulador del
Estado de autorización, de ahí que se permita que las sucursales bancarias puedan
trabajar en el Estado de situación sin dotación de capital.
- Capitalización del EP, a nivel fiscal, en su Estado de ubicación.
En efecto, al analizar las declaraciones por Impuesto sobre beneficios
presentadas en el Estado de localización del EP, en algunos Estados, tales como
Estados Unidos, Reino Unido, etc. se observa que la base imponible aparece corregida
por una determinada cantidad que viene a representar el montante de intereses por el uso
de capitales ajenos que no tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible en el
Impuesto y que, en definitiva, viene a corregir la subcapitalización del EP en fuente.
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3. EP en España de entidades financieras residentes en el extranjero.
Las cuestiones que merecen ser objeto de estudio, por su relación con la fiscalidad de
los EP, son:
- La opción de contabilizar las operaciones –todas o algunas- de acuerdo con la
norma contable del Estado de autorización de su CC, en lugar de contabilizar
conforme a las normas recogidas en la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del
Banco de España a entidades de crédito, sobre normas de información financiera
pública y reservada y modelos de estados financieros. Ni que decir que la
contabilización de las operaciones con arreglo a la norma contable del Estado de
residencia también debe pasar por el tamiz de las normas del IS, ya que en
ningún caso por esta vía se puede deducir un gasto o no hacer tributar un ingreso
en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (en adelante IRNR) que con
arreglo a la norma española fuesen no deducible o tributable, respectivamente2.
- La ratio de solvencia de la sucursal, cuya vigilancia es competencia del
regulador del Estado de autorización de su CC.
- Los bajos niveles de capitalización, amparados por la normativa bancaria, en
determinados casos, aspecto íntimamente relacionado con el mencionado en el
párrafo anterior.
Estas cuestiones y alguna más fueron clave para profundizar en ellas y
desarrollarlas en esta tesis doctoral, por cuanto las mismas eran determinantes para
cuantificar en el IS la deducción por doble imposición en España de las rentas generadas
por EP de entidades autorizadas en España situados en el extranjero, así como para
determinar la responsabilidad tributaria en el IRNR de los EP en España de entidades
financieras autorizadas en el extranjero.
De hecho, la experiencia demuestra que los contribuyentes residentes en España,
aunque cumplen puntualmente sus obligaciones fiscales tanto en España como en los
2 La Circular 4/2004, constituye el Plan General de Contabilidad adaptado al sector financiero.
- 22 -
Estados donde localizan EP, en algunas ocasiones, no son rigurosos en sus cálculos,
precisamente porque no dan importancia a las cuestiones apuntadas, dado que se trabaja
con cifras consolidadas, por lo que es muy posible que el Impuesto sobre beneficios
calculado en el Estado de la fuente no responda a la capacidad económica generada por
el EP en dicho Estado, como tampoco en España se calcula con exactitud el IS. El pago
global de impuestos en la mayoría de las ocasiones puede ser correcto, pero no su
distribución entre los Estados con derecho a los mismos. La situación espejo de esta es
la de la entidad autorizada en el extranjero y su EP en España.
II. OBJETIVO GE�ERAL DE LA TESIS DOCTORAL.
El objetivo general de la tesis doctoral fue demostrar cómo la ausencia de capitalización
o la deficiente capitalización de un EP son incompatibles con el mandato contenido en
la norma convenida y en la interna de atribuir beneficios al EP con arreglo al “principio
de libre competencia”, con el resultado último de recortar los ingresos tributarios del
Estado de la fuente –erosión de las bases imponibles del Estado de la fuente-, en
beneficio de los ingresos tributarios del Estado de residencia –aumento de las bases
imponibles en el Estado de residencia-.
III. CO�TE�IDO DE LA I�VESTIGACIÓ�.
La investigación se ha centrado fundamentalmente en analizar la atribución de
beneficios a los EP, subrayando la necesidad de su capitalización3, siquiera a niveles
mínimos, como presupuesto imprescindible para calcular su responsabilidad tributaria.
Para ello se ha prestado especial atención a las operaciones realizadas entre la CC y el
EP, dada la ausencia de contratos e inclusive de objetivos opuestos entre ellos que
garanticen un precio de mercado en sus operaciones, presupuesto imprescindible para
atribuir beneficios al EP, de acuerdo con el principio de plena competencia.
3 De hecho, estos estudios se iniciaron con el trabajo desarrollado para acceder al Diploma de Estudios Avanzados, en el que se expusieron las líneas generales de la atribución de beneficios y capital libre a EP y los problemas que ello acarrea. Y aunque en dicho trabajo se apuntaron algunas ideas para su solución, lo cierto es que las diversas cuestiones tratadas eran merecedoras de un análisis más profundo, lo que se ha llevado a cabo con la tesis doctoral, incluyendo en la misma otras cuestiones relativas al mismo tema que no fueron objeto de estudio en dicho trabajo.
- 23 -
El trabajo se ha estructurado en cuatro capítulos, cuyo contenido se indica a
continuación:
- CAPÍTULO 1. ATRIBUCIÓ� DE BE�EFICIOS A ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES SITUADOS E� ESPAÑA.
En este capítulo se tratan las siguientes cuestiones:
1. Se dan las pautas para atribuir beneficios a EP desde la perspectiva de norma
convenida y desde la perspectiva de norma interna, según la que corresponda aplicar,
resaltando el papel del intérprete contable a la hora de decidir como ha de contabilizarse
una determinada operación y con qué criterios se ha de valorar, es decir se destaca la
importancia de contabilizar las operaciones atendiendo al fondo o sustancia económica
cuando se observa que el resultado económico no concuerda con la fórmula jurídica
utilizada, tal y como se deduce de la norma mercantil.
2. Se analiza el contenido del artículo 7 del Modelo Convenio OCDE en las
versiones de 2008 y 2010, comparando los textos de las dos versiones.
3. Se describen determinadas operaciones realizadas entre CC y EP, por las
repercusiones directas e inmediatas que tienen las mismas en los ingresos tributarios de
los Estados de residencia de la CC y de ubicación del EP. Dichas operaciones se
estudian desde diferentes puntos de vista.
Se considera fundamental analizar las operaciones entre CC y EP para atribuir
beneficios y capital libre al EP, cuestión que se examinará en el capítulo 3.
- CAPÍTULO 2. ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES DE E�TIDADES FI�A�CIERAS.
Se estudia la normativa que afecta a las entidades financieras desde el ámbito
regulador. El sector financiero es un sector sometido a normas muy severas cuyo
objetivo es que estas entidades puedan desenvolver su actividad con las mayores
garantías tanto, frente a depositantes, inversores, ahorradores en general, Estado, como
frente a terceros. Concretamente se abordan las siguientes cuestiones:
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1. Se dan unos apuntes sobre la constitución de entidades financieras en España
y de sucursales en España de entidades autorizadas en Estados miembros de la Unión
Europea, así como de entidades autorizadas en Estados terceros y sobre la normativa
aplicable, diferenciando la fuente de las normas: 1) Comité de Supervisión Bancaria del
Banco de Pagos Internacional de Basilea; 2) Normativa comunitaria; y, 3) Normativa
interna.
2. Se destaca el papel fundamental del capital libre en el desarrollo de la
actividad financiera, en la que las entidades han de disponer de una cifra de recursos
propios mínimos o capital principal –ratio de solvencia- durante toda su vida, cifra que
depende fundamentalmente de los riesgos que contrae la entidad financiera y cuya
vigilancia está encomendada al regulador del Estado de autorización, el cual en caso de
incumplimiento impone las sanciones correspondientes, por las graves consecuencias
que acarrea dicho incumplimiento en el sistema financiero.
3. Se enumeran las diferentes funciones que satisface el capital: operativa o de
explotación, de garantía y contable, con una breve descripción de las mismas, para dar
una idea del papel tan importante que representa el capital en cualquier entidad, con
independencia del sector donde desenvuelva su actividad.
4. Se perfilan mínimamente los riesgos en que pueden incurrir las entidades de
crédito en el desarrollo de su actividad.
El análisis de todos los puntos anteriores se entiende imprescindible para
comprender el cálculo de los recursos propios de una entidad financiera, ejercicio que se
desarrolla en el apartado 2.5.4.2. de este capítulo, tanto para el caso de una entidad
financiera como para el caso de un EP. A tales efectos se han considerado los riesgos de
crédito, de la cartera de negociación y operativo, prescindiendo de otro tipo de riesgos
que también pueden afectar a las entidades financieras; dicho cálculo se ha realizado a
partir de las cuentas de balance y de las cuentas de orden de una y otro, aplicando a cada
partida los coeficientes de ponderación de riesgos correspondientes, de acuerdo con la
normativa reguladora actualmente en vigor.
- 25 -
Una vez que se ha calculado el capital de la entidad financiera según norma
bancaria, los ejemplos permiten enlazar con el capítulo siguiente, que se refiere a la
atribución de capital libre al EP desde la óptica fiscal.
- CAPÍTULO 3. ATRIBUCIÓ� DE CAPITAL LIBRE A ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES.
Este capítulo se refiere a la atribución de capital libre a EP con enfoque
tributario, y en él se han desarrollado los siguientes puntos:
1. Los motivos por los cuales es necesario asignar a los EP capital libre, a
efectos fiscales, los métodos de atribución de capital recogidos en el Informe sobre
Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes de la OCDE (2010)4 y las
diferentes cuestiones a valorar antes de elegir un método para atribuir capital libre a EP.
2. Un ejemplo numérico que explica, una vez atribuido capital libre al EP, la
forma como ha de practicarse el ajuste original o primario por intereses por el uso de
capitales ajenos no deducibles, para la determinación correcta de la base imponible del
EP en el Impuesto sobre Beneficios, en el Estado de la fuente, con referencia expresa a
las normas de cobertura que le justifican.
3. Un ejemplo numérico que desarrolla el ajuste correlativo o bilateral a practicar
en sede de residencia, a los efectos de eliminar la doble imposición de las rentas
obtenidas por la entidad financiera a través del EP, como consecuencia de haber
practicado el ajuste original en el Estado de la fuente. También en este caso se
enumeran las normas que apoyan el ajuste en sede de residencia.
4. Un comentario sobre los diferentes documentos emitidos por la OCDE a los
efectos de interpretar el contenido del artículo 7 del Modelo OCDE, en relación a la
atribución de capital libre a los EP, para analizar si la atribución de capital libre supone
una interpretación diferente del artículo 7, aplicable a partir de las versiones del Modelo
OCDE (2008) y (2010) o, si por el contrario la atribución de capital libre a EP ha estado
4 Traducción al castellano patrocinada por la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos en el marco del convenio de colaboración con la OCDE.
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latente en los Comentarios a todas las versiones del Modelo OCDE y en los diferentes
Informes sobre atribución de beneficios a EP elaborados por la OCDE.
5. La visión de la experiencia acumulada en España en la gestión de expedientes
relativos a capitalización de EP, en su doble vertiente: EP situados en España de
entidades financieras no residentes y EP situados en el extranjero de entidades
financieras residentes en España. La estructura del análisis es la siguiente:
a) Práctica administrativa española diferenciado las actuaciones de la
Administración, en sus diferentes ámbitos competenciales, de comprobación, de
instrucción de expedientes de acuerdos previos de valoración y de instrucción de
procedimientos amistosos y señalando los pronunciamientos de los Tribunales
Administrativos sobre actuaciones concretas de la Administración tributaria.
b) Sentencias de Tribunales de Justicia, con un mínimo comentario de los
pronunciamientos de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que han recaído
sobre los expedientes a que se hizo referencia en la letra a) anterior, una vez terminada
la vía administrativa.
En esta parte del capítulo se señala el camino que han iniciado la Administración
tributaria, los Tribunales administrativos y los Tribunales de Justicia españoles en lo
relativo a la capitalización de EP, que sigue las pautas marcadas por el artículo 7 del
Modelo Convenio OCDE y sus Comentarios5, que conduce a capitalizar con criterio de
mercado tanto a los EP de entidades financieras no residentes situados en España, como
a los EP de entidades financieras residentes en España localizados en el extranjero.
Este mismo criterio se aplica a EP que desenvuelven su actividad en ámbitos no
financieros, pues también en estos ámbitos se ha observado la localización interesada de
las fuentes de financiación de los activos, con fines de reducir la carga tributaria de la
entidad globalmente, según convenga, en fuente o en residencia.
5 Versión 2008 y anteriores y versión 2010. Las versiones aludidas en este trabajo se han analizado en su traducción al castellano por la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos en el marco del convenio de colaboración con la OCDE.
- 27 -
- CAPÍTULO 4. EXPERIE�CIA E� ATRIBUCIO� DE BE�EFICIOS Y DE CAPITAL LIBRE A ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES E� EL DERECHO COMPARADO.
En este capítulo, se han incluido comentarios sobre diversos casos de atribución
de beneficios y de capital libre a EP, a los que han tenido que enfrentarse las
Administraciones de otros Estados, algunos de los cuales han superado el filtro
administrativo para terminar dirimiéndose en los Tribunales de Justicia. Ello con la
finalidad de dar una visión más amplia de esta cuestión, que a su vez permita la
comparación del tratamiento dado a dichos casos con el que se ha dado en el Estado
español a casos similares. Como se podrá comprobar, en la mayoría de ellos, la manera
en la que los distintos Estados han encarado las cuestiones relativas a la atribución de
beneficios y de capital a EP, no difiere sustancialmente de la manera en que lo ha hecho
España. La estructura utilizada es la siguiente:
1. Experiencia en Estados de la Unión Europea.
2. Experiencia en Estados terceros.
Para concluir, debe señalarse que para desarrollar esta tesis doctoral se han
manejado conceptos y normas de los ámbitos mercantil, contable, bancario y fiscal y se
han utilizado diferentes herramientas relacionadas con las áreas citadas, normativa,
artículos y comentarios de expertos, documentos publicados por la OCDE, por la Unión
Europea, por el Comité de Supervisión Bancaria del Banco de Pagos Internacional de
Basilea, por el Banco de España, por el Colegio de Economistas, entre otros, que serán
citados en el lugar correspondiente.
Por otra parte, se ha tenido acceso a determinados documentos, cuyo análisis ha
sido fundamental para estudiar los EP en su conjunto, relacionar los diversos ámbitos
normativos que afectan al desarrollo de su actividad y sacar las conclusiones que
finalmente se han recogido en este trabajo. Entre estos documentos, se destacan la
contabilidad de EP situados en España, la contabilidad de EP ubicados en el extranjero,
declaración del Impuesto sobre beneficios presentados por estos últimos en la Hacienda
correspondiente, documentación explicativa de la forma en que se imputan los gastos de
dirección y generales de administración por parte de la CC a los EP, cálculo del monto
- 28 -
de intereses por el uso de capitales ajenos deducibles en el Estado de localización del
EP, etc.
IV. CO�CLUSIO�ES.
Las conclusiones finales del trabajo apuntan en la dirección trazada en el contenido de
los capítulos que componen la tesis, que consiste fundamentalmente en la necesidad de
capitalizar al EP con fines tributarios, para colaborar con el mandato de atribuir
beneficios al EP con arreglo al “principio de libre competencia”, única manera de que
cada uno de los Estados –fuente y residencia- cuantifique los ingresos tributarios
derivados de la actividad ejecutada por el EP en base a la capacidad económica
generada por dicho EP, construida esta sobre una base sólida, analítica y económica.
Aunque estimamos que la capitalización de los EP está implícita tanto en la norma
convenida –suficientemente explicita a nivel de Comentarios al artículo 7 del Modelo
Convenio OCDE-, como en la normativa interna –artículo 18.1.c) del Real Decreto
Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (en adelante TRLIRNR)-, consideramos
que podría introducirse, a nivel de norma interna, alguna mejora en la redacción del
artículo 18.1.c) del TRLIRNR que reconociese de forma expresa la obligación de
capitalizar los EP con fines tributarios, lo que conduciría a terminar de una vez por
todas con las dudas e incertidumbres que esta cuestión ha provocado a lo largo del
tiempo, eliminando las controversias que se pudieran formular al efecto y disminuyendo
la litigiosidad en la materia.
La propuesta para la redacción del artículo indicado, a los efectos de su inclusión en el
TRLIRNR se contiene en las conclusiones finales con las que se podrían dar por
alcanzadas las metas diseñadas.
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CAPÍTULO 1.
ATRIBUCIÓ� DE BE�EFICIOS A ESTABLECIMIE�TOS
PERMA�E�TES SITUADOS E� ESPAÑA
Sumario
1.1. INTRODUCCIÓN. 1.2. DEFINICIÓN DE ESTABLECIMIENTO
PERMANENTE. 1.2.1. Ámbito Mercantil. Sucursal. 1.2.2. Ámbito Fiscal.
Establecimiento Permanente. 1.2.2.1. Normativa interna. 1.2.2.2. Normativa
comunitaria. 1.2.2.3. Normativa convenida. 1.3. APUNTES CONTABLES Y
FISCALES SOBRE LAS OPERACIONES ENTRE ENTIDADES VINCULADAS.
1.4. ATRIBUCIÓN DE BENEFICIOS AL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE.
1.4.1. Planteamiento General. 1.4.2. Normativa interna. 1.4.3. Normativa convenida.
1.4.3.1. Versión Modelo OCDE, de 17 de julio de 2008. 1.4.3.2. Versión Modelo
OCDE, de 22 de julio de 2010. 1.4.4 Tributación de las rentas del Establecimiento
Permanente en el Estado de la fuente. 1.5. OPERACIONES ENTRE CASA CENTRAL
Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. 1.5.1. Clasificación de las operaciones
realizadas entre Casa Central y Establecimiento Permanente. 1.5.1.1 Operaciones
consideradas desde el punto de vista de la actividad desarrollada por la Casa Central.
1.5.1.2. Operaciones consideradas desde el punto de vista del objeto. 1.6.
CONCLUSIONES.
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1.1. I�TRODUCCIO�.
La atribución de beneficios a EP, en general, constituye desde la óptica fiscal,
una materia de importancia capital para los dos Estados a los que afecta la misma, el de
ubicación del EP –en el que tiene lugar la tributación en fuente-y el de residencia de la
entidad de la que forma parte –que elimina la doble imposición de las rentas generadas
por el EP-. La atribución de beneficios implica colocar o afectar al EP todos los ingresos
y gastos que le ha reportado la realización de las actividades o funciones que le hayan
sido encomendadas, con el concurso de los medios personales y materiales de los que
dispone, ello con un enfoque de contabilidad analítica.
En la ejecución de este ejercicio, como veremos más adelante, cobran especial
interés el tratamiento que se dé a las operaciones realizadas por el EP con su CC, con
otros EP de su CC, con entidades vinculadas a su CC y, en su caso, con las propias
filiales del EP, por ello es fundamental la calificación y la valoración de las mismas, por
ser éstas la llave para su contabilización y a su vez, ser la contabilidad, en la medida en
que la misma refleje adecuadamente todas estas operaciones, el punto de partida para
atribuir beneficios al EP.
Las normas a tener en cuenta para atribuir beneficios al EP en el Estado de la
fuente6 y en el de residencia son las siguientes:
Cuando la CC reside en un Estado que haya suscrito Convenio con España.
Norma convenida, se aplicará el artículo 7 del Convenio correspondiente7, tanto en el
Estado de la fuente como en el de residencia.
Cuando la CC reside en un Estado con el que no se haya suscrito Convenio. a)
En el Estado de la fuente: Resulta de aplicación la norma interna, artículo 16 del
TRLIRNR; b) En el Estado de residencia: Será de aplicación la norma interna de dicho
Estado, generalmente la ley del Impuesto sobre beneficios correspondiente. 6 Dado que el objeto de este trabajo son los EP de entidades financieras no residentes situados en España, la norma del Estado de la fuente a la que nos referiremos será la normativa española. 7 En este trabajo, en general, nos referiremos al Modelo Convenio de la OCDE y a sus Comentarios, en la versión publicada el 22 de julio de 2010, sin perjuicio de aludir a las versiones precedentes de 17 de julio de 2008 y de 15 julio de 2005, cuando se considere oportuno. En cuanto a la actualización del Convenio Modelo OCDE publicada en versión inglesa el 15 de julio de 2014, se indica que las modificaciones a los Comentarios al artículo 7 han sido mínimas y prácticamente no alteran los Comentarios de las versiones (2008) y (2010) analizados en este trabajo.
- 33 -
Una vez atribuidos beneficios al EP, el siguiente paso será determinar la
tributación por el Impuesto sobre beneficios en el Estado de la fuente y la renta respecto
de la que se tiene que eliminar la doble imposición en el Estado de residencia. Y en esta
tarea, es determinante la legislación interna de cada uno de los Estados, porque una vez
atribuidos beneficios al EP conforme a la normativa indicada en los párrafos anteriores,
es la norma interna la que regula qué gastos de los atribuidos van a tener el carácter de
deducibles y qué ingresos de los atribuidos van a ser sometidos a gravamen.
1.2. DEFI�ICIÓ� DE ESTABLECIMIE�TO PERMA�E�TE.
Como paso previo al estudio de la atribución de beneficios a EP y al de las
diferentes operaciones que pueden darse entre CC y EP, haremos una breve alusión a las
normas que definen y regulan la constitución y funcionamiento de los EP en España,
tanto desde el punto de vista mercantil, como fiscal.
1.2.1. ÁMBITO MERCANTIL. SUCURSAL.
En el plano mercantil es habitual referirse a aquellas partes de una empresa que
desarrollan su actividad separadas geográficamente de la misma como sucursales. En
este sentido, el profesor Rojo se refiere a las sucursales como “aquellos establecimientos
secundarios a través de los cuales el empresario individual o la sociedad mercantil ejercitan la
misma actividad –o, al menos, parte de ella- que la ejercitada a través del establecimiento
principal.”8
La constitución de las sucursales en España de entidades extranjeras está
sometida, por lo general, a las mismas obligaciones y requisitos que las sociedades
mercantiles constituidas en España. Así, la constitución de sucursales debe formalizarse
en escritura pública otorgada ante fedatario público; dicha escritura debe incorporar una
serie de datos, tales como: objeto social, domicilio, dotación de capital, identidad de los
administradores, etc., e inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil
correspondiente a su domicilio, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de
8 Véase ROJO (2003), p. 131.
- 34 -
Comercio, Real Decreto de 22 de agosto de 1885 y en el artículo 81 del Real Decreto
1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.
Asimismo, han de inscribirse en el Registro Mercantil todas las operaciones por
las que se lleven a cabo modificaciones en la dotación de capital de la sucursal –artículo
388 del Real Decreto 1784/1996-.
A estas obligaciones se suman las previstas en la normativa relativa a control de
cambios, concretamente en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones
exteriores, cuyo artículo 4 establece la obligación de declarar ante el Registro de
Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda9, la inversión que la entidad no
residente vaya a realizar en España a través de una sucursal. En España, como en la
mayoría de los países de nuestro entorno, las inversiones extranjeras están
completamente liberalizadas, si bien por razones obvias, los inversores extranjeros están
obligados a comunicar a la Dirección General de Comercio Internacional e
Inversiones10 -Subdirección General de Comercio Internacional, de Servicios e
Inversiones- las inversiones que realicen en España. Esta comunicación afecta a todos
los momentos de la vida de la sucursal: constitución, aumento y disminución de
dotación de capital y liquidación11.
Cuando la inversión se materialice en una sucursal, la sociedad extranjera
presentará ante la Subdirección General de Comercio Internacional, de Servicios e
Inversiones la cuenta de enlace de la sucursal con la CC referida al año natural, dicha
cuenta muestra, entre otra información relativa a operaciones entre Sucursal y CC, la
dotación de capital asignada a la misma. Esta información se presenta durante el primer
trimestre natural de cada año en relación con el anterior.
Por lo que se refiere a la presentación y depósito en el Registro Mercantil de las
cuentas de las sucursales, el artículo 375 del Real Decreto 1784/1996, se ocupa de este
tema, en los términos siguientes:
9 El Gobierno del Partido Popular en el año 2011 separó las competencias de este Ministerio atribuyéndolas a los Ministerios de Economía y Competitividad –donde se ubica el Registro de Economía y Competitividad, que reemplaza al aludido- y al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. 10 Ministerio de Economía y Competitividad, Secretaría de Estado de Comercio. 11 Esta cuestión se trató en el trabajo presentado para la obtención del Diploma de Estudios Avanzados, recogiéndose asimismo posteriormente en el Documento Nº 6/2008, IEF, página 7.
- 35 -
“1. Las sociedades extranjeras que tengan abiertas sucursales en España habrán de
depositar necesariamente en el Registro de la sucursal en que consten los datos
relativos a la sociedad sus cuentas anuales y, en su caso, las cuentas consolidadas que
hubieran sido elaboradas conforme a su legislación.
2.
…
Si las cuentas ya estuvieran depositadas en el Registro de la sociedad extranjera, la
calificación del Registrador se limitará a la comprobación de este extremo. Queda a
salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.
El artículo siguiente, artículo 376, se refiere al “control de equivalencia” y
establece:
“En el caso de que la legislación de la sociedad extranjera no preceptuase la
elaboración de las cuentas a que se refiere el artículo anterior o la preceptuase en
forma no equivalente a la legislación española, la sociedad habrá de elaborar dichas
cuentas en relación con la actividad de la sucursal y depositarlas en el Registro
Mercantil“.
De lo anterior se deduce que no existe obligación para las sucursales en general,
incluidas las financieras, de depositar cuentas a nivel individual en el Registro
Mercantil, salvo que se produzca el supuesto previsto en el artículo 376 del Real
Decreto 1784/1996. No obstante, para elaborar las cuentas consolidadas de la sociedad –
casa central y sucursales- es necesario partir de las cuentas individuales de las diferentes
unidades o divisiones de la entidad, lo que lleva a la conclusión de que de alguna
manera todas las sucursales llevan contabilidad.
Por lo que se refiere a las sucursales que operan en el sector financiero, deben
presentar el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias anuales ante el Banco de
España12 en idénticas condiciones que las entidades financieras constituidas y
autorizadas en España, por lo que siempre se podrán consultar las cuentas de la sucursal
a nivel individual, con las ventajas que de ello se derivan, habida cuenta que el examen
de las cuentas consolidadas de la entidad financiera si bien proporciona información
12 La norma contable que se aplica para elaborar estos documentos se contiene en la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros. La Circular es el Plan General Contable adaptado a las entidades financieras.
- 36 -
sobre la sociedad en su conjunto, es cierto que los datos que ofrece sobre sus diferentes
divisiones son datos generales que no dan idea de las actividades desarrolladas por las
mismas, ni de las magnitudes de sus activos, pasivos, riesgos y resultados.
1.2.2. ÁMBITO FISCAL. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE.
A diferencia del ámbito mercantil, el término que maneja el Derecho tributario
para referirse a una parte de una empresa que se encuentra separada de ella
geográficamente es el de establecimiento permanente. A continuación reseñamos la
definición de EP que encontramos en nuestra normativa interna, en la norma
comunitaria y en la norma convenida - Modelo OCDE (2010)-, además de incluir
diferentes aportaciones doctrinales.
1.2.2.1. NORMATIVA INTERNA
El artículo 13.1.a) del TRLIRNR perfila el concepto de EP de la siguiente forma:
“1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:
a) Las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas mediante
establecimiento permanente situado en territorio español.
Se entenderá que una persona física o entidad opera mediante establecimiento
permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga en éste, de
forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier
índole, en los que realice toda o parte de su actividad, o actúe en él por medio de un
agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que
ejerza con habitualidad dichos poderes.
En particular, se entenderá que constituyen establecimiento permanente las sedes de
dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes,
tiendas u otros establecimientos, las minas, los pozos de petróleo o de gas, las
canteras, las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar
de exploración o de extracción de recursos naturales, y las obras de construcción,
instalación o montaje cuya duración exceda de seis meses”.
Por lo que se refiere a aportaciones de la doctrina en esta materia, destacamos:
- 37 -
1) La definición de CARMONA FERNÁNDEZ (2007, página II – 15):”Desde una
perspectiva casi coloquial, una primera aproximación a la noción de EP llevaría
a identificar su aparición con el hecho de que medie un lugar fijo de actividad, de
negocios, una instalación, una sede operativa, en el más amplio sentido de la
palabra, a través de la cual el no residente, sin constituir una sociedad mercantil
o una entidad con propia personalidad jurídica, opera en nuestro territorio,
implantándose de una manera estable”.
2) Los rasgos típicos que, en opinión de CALLEJA CRESPO (2007, página 308),
configuran el EP en nuestra normativa interna son los siguientes:
“- Concepto exclusivamente tributario.
- Ausencia de personalidad jurídica y tributaria propia distinta de la del no
residente, sin perjuicio de su asimilación, en determinados aspectos, a las
entidades residentes.
- Adhesión general de nuestra normativa a los principios de fiscalidad
internacional dictados por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE sobre
esta materia.
- Irrelevancia sobre la condición de persona física o jurídica de la casa central
del establecimiento a efectos de su tributación final en España.
- Principio de atribución de rentas para la determinación de su base imponible
a través de una imputación racional y consistente de ingresos y gastos,
siguiendo el principio de empresa separada de su casa central.
- Aproximación y asimilación de su régimen fiscal al aplicable a las entidades
residentes en territorio español mediante la correspondiente remisión
normativa a la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
- Aplicación del principio de empresa separada así como de la normativa de
entidades vinculadas y, por tanto, obligación de valorar determinadas
transacciones con su casa central, con otras entidades y con otros
establecimientos permanentes del grupo de acuerdo con su valor normal de
mercado.
- Capacidad, en relación con participaciones afectas al establecimiento en
entidades residentes, de ser dominante de un Grupo que opte por tributar de
acuerdo con el régimen especial de Consolidación Fiscal en el Impuesto
sobre Sociedades.
- Separación a efectos de su tributación, de establecimientos permanentes
diversos en caso de existencia de más de uno de un mismo contribuyente no
- 38 -
residente, en salvaguardia de los principios que rigen nuestra obligación real
de contribuir.
- Reconocimiento de diversos regimenes especiales de tributación en función de
las circunstancias y especiales características del establecimiento
permanente.”
1.2.2.2. NORMATIVA COMUNITARIA
En la Directiva 2011/96/UE del Consejo de 30 de noviembre, relativa al régimen
fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros
diferentes, que ha refundido la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de
1990, con las posteriores que recogieron sus sucesivas modificaciones, artículo 2
apartado b) se define el EP en los siguientes términos:
“un centro de actividades fijo, situado en un Estado miembro, a través del cual se
realice una parte o la totalidad de las actividades empresariales de una sociedad de
otro Estado miembro, en la medida en que los beneficios del centro de actividades estén
sujetos a imposición en el Estado miembro en el que está situado en virtud de un
tratado bilateral en materia fiscal o, en su defecto, en virtud de la legislación
nacional”13
.
La Directiva tiene un objetivo muy concreto que es evitar la doble imposición de
dividendos distribuidos por filiales residentes en Estados miembros de la Unión
Europea a sus matrices también residentes en Estados miembros de la Unión Europea,
pero la definición que da del EP como “matriz” de la que cuelga la filial que distribuye
los dividendos, aunque focalizada en este contexto, está en línea con la definición que se
contiene en el Modelo OCDE (2010), como división de una empresa con autonomía de
actividad generadora de resultados.
1.2.2.3. NORMATIVA CONVENIDA.
El artículo 5 del Modelo OCDE (2010) define el EP en los términos siguientes:
“1. A efectos del presente Convenio, la expresión “establecimiento permanente”
significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de
su actividad.
13 Se recuerda que la Directiva 90/435/CEE, en principio se refería solo a matrices y filiales; a partir de la reforma operada en la misma, a través de la Directiva 2003/123/CE, de 22 de diciembre, se extendió el régimen de exención de los dividendos a los percibidos por EP.
- 39 -
2. La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial:
a) las sedes de dirección;
b) las sucursales;
c) las oficinas;
d) las fábricas;
e) los talleres; y
f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar
de extracción de recursos naturales.
3. Una obra o un proyecto de construcción o instalación sólo constituye
establecimiento permanente si su duración excede de doce meses.
4. �o obstante las disposiciones anteriores de este Artículo, se considera que la
expresión “establecimiento permanente” no incluye:
a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o
entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;
b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la
empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas;
c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la
empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa;
d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar
bienes o mercancías o de recoger información para la empresa;
e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar
para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio;
f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar
cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a)
a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios
que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.
5. �o obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona distinta de un
agente independiente (al que le será aplicable el apartado 6) actúe por cuenta de una
empresa y ostente y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la
faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa
empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades
que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona
se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido realizadas por
medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho
- 40 -
lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las
disposiciones de ese apartado.
6. �o se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado
contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio
de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre
que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.
7. El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea
controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante o que realice
actividades empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento
permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas
sociedades en establecimiento permanente de la otra14
.”
GARCIA PRATS15 considera que los elementos principales de la configuración
del EP en la cláusula general de los Convenios de doble imposición son los siguientes:
a) La dependencia e interconexión del mismo con el concepto de residencia fiscal. La
virtualidad del establecimiento permanente aparece subordinada a la predeterminación
de la que deba entenderse como empresa residente en el otro Estado contratante.
b) La existencia de un lugar de negocios, de carácter fijo o permanente que se
encuentre relacionado con el tercer elemento, por la realización de las actividades de
carácter empresarial en el mismo.
14 El artículo 5 del Modelo OCDE se encuentra en proceso de revisión, a los efectos de encauzar determinadas formas de actividad hacía la figura de EP. Dentro del WP 1 se ha creado el Focus Group para dar respuesta a la Acción 7 del Plan de Acción BEPS, cuyo objetivo es elaborar una propuesta de modificación del artículo 5 para salir al paso de utilizaciones interesadas de esta figura por parte de los contribuyentes, situaciones denominadas de “artificial avoidance”. Así, se han delimitado los conceptos de agente dependiente, agente independiente y actividades auxiliares, manejados por las entidades para eludir cruzar el umbral que les llevaría a que se considerara que las actividades realizadas en el otro Estado se desarrollan a través de un EP y continúan los trabajos en sintonía con la Acción BEPS 1, para delimitar cuando una actividad desarrollada a través de productos y servicios digitales en un Estado, constituye EP. Sobre la necesidad de modificar el concepto de EP, véase el Capítulo 45 “La fiscalidad del
establecimiento permanente en el Impuesto sobre Sociedades”, de Néstor Carmona, en la obra colectiva “El Impuesto sobre Sociedades” dirigida por José Antonio Rodríguez Ondarza, Civitas, 2010, Madrid, páginas 1414 y 1415 donde el autor apunta, ante el escenario económico actual con fórmulas empresariales totalmente alejadas de los parámetros que soportan la figura del EP del artículo 5, la necesidad de “la búsqueda de una noción “creíble” y dinámica para suceder o rebautizar al EP como
figura determinante de la adjudicación de soberanías fiscales y de la justificación de la tributación de las
rentas empresariales en la fuente”. El autor parece dirigirse a las manifestaciones de la economía digital, área que no se analiza en este trabajo, por considerar que la actividad financiera por su propia naturaleza está sometida a una reglas y controles tan rígidos que difícilmente podría prestarse a través de dicho medio, ello no obsta para que se utilicen adecuadamente las tecnologías más avanzadas en aras de dar un mejor servicio a los usuarios. 15 (1996), páginas 99 y siguientes.
- 41 -
c) La realización de una actividad empresarial en uno de los Estados Contratantes.
Considerando el citado autor que el elemento más importante es “la realización
de la actividad empresarial”, pues es el elemento clave para concretar la atribución de
beneficios al EP y, en definitiva para cuantificar el ingreso tributario que corresponde al
Estado de situación.
SERRANO ANTÓN16, subraya como condicionante imprescindible para
desencadenar la tributación en fuente de una entidad no residente, “la presencia de la
misma” en el Estado de la fuente, la OCDE, dice el autor “señala a tal efecto que es
necesario algo más que un mínimo contacto o presencia, ya que debe justificar un cambio el
criterio de imposición de la residencia a la fuente”. En líneas posteriores, analiza la cláusula
general de los Convenios de doble imposición, en los términos siguientes:
- La existencia de un “lugar fijo de negocios”, esto es, de instalaciones como, por
ejemplo, un local o, en determinados casos, maquinaria o equipo.
- Este lugar de negocios debe ser “fijo”, esto es, debe estar establecido en un lugar
determinado y con cierto grado de permanencia. Aquí se puede observar la doble cara
de la fijeza en relación con dicha actividad empresarial.
Física.
Temporal.
- La realización de las actividades de la empresa mediante este lugar fijo de negocios.
Esto significa, normalmente, que las personas que de un modo u otro dependen de la
empresa (el personal) realizan las actividades de la empresa en el Estado en que está
situado el lugar fijo.
Si comparamos los parámetros que utilizan la normativa interna –artículo 13.1.a)
del TRLIRNR- y la convenida –artículo 5 del Modelo OCDE-, a los efectos de delimitar
cuando se puede entender que una empresa situada en el extranjero –o Estado
convenido- realiza una actividad económica en España mediante EP, comprobamos que
si bien ambos textos coinciden en las líneas generales de la definición, la de la norma
16 (2013), páginas 186 y siguientes sitúa en el Convenio suscrito entre el imperio austrohúngaro y Prusia en 1899, la primera norma en la que aparece el concepto de EP en el contexto internacional. El autor analiza la evolución histórica del concepto, delimitando las diferencias entre EP en el Convenio OCDE y EP en el Convenio ONU, con especial descripción de la “cláusula de fuerza de atracción”, que no se considera en el primer caso, en tanto que en el segundo se utiliza para ampliar los límites de imposición del EP en el Estado de la fuente.
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interna permite calificar como actividades realizadas en España a través de EP una serie
de supuestos que no superarían el filtro de dicha calificación en la norma convenida.
Como complemento de lo regulado en la normativa interna, interesa destacar las
aportaciones de la Dirección General de Tributos vertidas, entre otras Resoluciones, en
la de 20 de noviembre de 2008, que al hilo de desentrañar, ante reestructuraciones
empresariales, si la actividad realizada en España por la entidad no residente constituye
o no un EP, se refiere a este como: “asentamiento operativo complejo con coherencia
económica y territorial”17
. Puesto que nuestro estudio se va a centrar en EP con
actividad consolidada en España –actividad financiera-, la figura del EP, teniendo en
cuenta todo lo anteriormente dicho sobre la cláusula general inserta en el Convenio
Modelo OCDE, se puede identificar con “un lugar fijo de negocios, carente de
personalidad jurídica y dotado de patrimonio suficiente, mediante el cual una empresa
no residente realiza toda o parte de su actividad en España con habitualidad y
permanencia”.
Por último, si relacionamos las definiciones de EP anteriormente expuestas con
las definiciones elaboradas en el ámbito mercantil, podemos llegar a la conclusión de
que toda sucursal “mercantil” supone un EP “fiscal”, en tanto que no todos los EP
“fiscales” pueden considerarse sucursal “mercantil”, habida cuenta que el término
sucursal “mercantil” está reservado para aquellas entidades extranjeras que tienen una
inequívoca y clara determinación de localizarse en España para efectuar una actividad
con carácter continuado e indefinido –intervenir en la producción y suministro de bienes
y servicios-, de ahí todo el procedimiento formal que rodea su desembarco en España,
que resulta excesivo para aquellos EP que, no obstante identificarse como tales por la
normativa tributaria interna, desarrollan una actividad muy alejada a la que nos venimos
refiriendo18.
17 Otras Resoluciones de la Dirección General de Tributos en las que se analizan estructuras empresariales cara a dirimir si las mismas pueden o no ser calificadas como EP: V 1305 - 09, de 3 de junio, V 2420 - 12, de 13 de diciembre, V 2454 - 12, de 17 de diciembre y V 2457 - 12, de 17 de diciembre. 18 Las diferentes coordenadas para situar al EP en norma interna y convenida así como la línea divisoria entre sucursal mercantil y EP fiscal se expusieron en Maroto Sáez A. (2008) Documento Nº 6/2008, IEF, página 10.
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1.3. APU�TES CO�TABLES Y FISCALES SOBRE LAS OPERACIO�ES
REALIZADAS E�TRE E�TIDADES VI�CULADAS.
Las operaciones entre entidades vinculadas –CC y EP se consideran partes
vinculadas a efectos fiscales, según lo dispuesto en el artículo 15.2.2º párrafo del
TRLIRNR- constituyen, actualmente, el foco de atención de los especialistas en materia
tributaria internacional, prueba de ello son los estudios que se vienen realizando por el
Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE y que se concretan, entre otros, en los
siguientes:
1. Directrices aplicables en materia de Precios de Transferencia a empresas
multinacionales y Administraciones Tributarias, cuya última actualización
se publicó el 22 de julio de 2010. Esta Guía constituye la revisión
actualizada del Informe de la OCDE denominado Precios de Transferencia
y Empresas Multinacionales publicado en 1979.
2. Report on the attribution of profits to permanent establishments. Parts I
(General Considerations), II (Banks), III (Global Trading) y IV (Special
considerations for applying the authorised OECD approach to permanent
establishments of insurance companies (OCDE 2010), de 22 de julio de
201019.
Desde la perspectiva del Derecho tributario interno, en el que también estas
operaciones están de permanente actualidad -tanto si las mismas se realizan entre
entidades residentes en España, como si se realizan entre entidades residentes y no
residentes- observamos cierta inquietud en lo que se refiere a su tratamiento y
valoración. Esta inquietud ya se reflejó en las modificaciones llevadas a cabo en torno al
artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el
Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), a través de la Ley 36/2006,
de 29 noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, cuyos principales
19 El Informe se publicó por primera vez, el 21 de diciembre de 2006, pero solo incluía las tres primeras partes. El 18 de julio de 2008, se publicó la versión completa del Informe (OCDE 2008) que constaba de las cuatro partes indicadas. Por último, como consecuencia de la publicación de la versión del Modelo Convenio OCDE el 22 de julio de 2010, que recogió el nuevo texto del artículo 7, se publicó en la misma fecha una nueva versión del Informe de Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes (OCDE 2010), en completa sintonía con el nuevo texto del artículo 7.
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objetivos –tal y como se deduce de la Exposición de Motivos- fueron: por un lado,
valorar las operaciones vinculadas en el ámbito fiscal en los mismos términos que se
valoran en el área contable y, por otro, “adaptar la legislación española en materia de
precios de transferencia al contexto internacional, en particular a las directrices de la OCDE
sobre la materia y al Foro europeo sobre precios de transferencia”, a cuya luz debe
interpretarse la normativa modificada. La misma inquietud se observa en la Ley
27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Pues bien, en el ámbito contable, el artículo 34.2 del Código de Comercio, según
redacción dada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la
legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base
en la normativa de la Unión Europea, dice textualmente: “Las cuentas anuales deben
redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de
los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la
contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no solo a su forma
jurídica”. Esta filosofía asimismo se ha reflejado en la redacción de la Norma de
Registro y Valoración 21 del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto
1514/2007, de 6 de noviembre, “Operaciones entre empresas del grupo”, de la que se
extrae el tercer párrafo de su apartado 1, cuyo tenor literal es el siguiente: “En
consecuencia, con carácter general, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente, los
elementos objeto de la transacción se contabilizaran en el momento inicial por su valor
razonable. En su caso, si el precio acordado en una operación difiriese de su valor razonable20
,
la diferencia deberá registrarse atendiendo a la realidad económica de la operación21
. La
valoración posterior se realizará de acuerdo con lo previsto en las correspondientes normas”
Esta regla de alcance general se completa con tres Normas particulares, recogidas en el
20 El concepto de valor razonable se recoge en el artículo 38 bis del Código de Comercio y en la Norma 6ª, apartado 2, del Marco Conceptual del Plan General de Contabilidad, que se refiere al mismo en los términos siguientes: “Es el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo,
entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de
independencia mutua”. Recordamos que en el ámbito fiscal el término que se utiliza en el área de operaciones entre partes vinculadas es el de “valor de mercado”. Para el estudio de la convergencia entre ambos conceptos nos remitimos al artículo de Eduardo Sanz Gadea “Operaciones vinculadas. Perspectivas contable y fiscal”, publicado en Las monografías de la Ventana, número 13, 2008, página 6 y siguientes. Ver en la obra “El régimen tributario de las operaciones vinculadas” LIV Semana de Estudios de Derecho Financiero, la colaboración de Eduardo Luque Delgado sobre “Las divergencias de
la normativa contable y la tributaria en la regulación de las operaciones vinculadas”, editada por el Instituto de Estudios Fiscales, 2011, página 103 y siguientes. 21 Ver Intervención de Eduardo Sanz Gadea en la LIV Semana de Estudios de Derecho Financiero, sobre “Las operaciones vinculadas: prevalencia del fondo sobre la forma” en la obra “El régimen tributario de
las operaciones vinculadas”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 2011, página 53 y siguientes.
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apartado 222, que se refieren a “Aportaciones no dinerarias”, a “Operaciones de fusión y
escisión” y a “Operaciones de reducción de capital, reparto de dividendos y disolución de
sociedades”.23
De otra parte, el principio de “prevalencia del fondo económico sobre la forma
jurídica” se ha venido utilizando tradicionalmente, en el tratamiento contable de la
movilización de activos financieros realizada por las entidades del sector financiero.
Así, la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España, a entidades de
crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de
estados financieros, actualmente en vigor, en su Norma Séptima, “Características de la
información” se refiere a las que debe reunir la información que se suministra a través
de las cuentas anuales y demás información financiera de las entidades bancarias,
estableciendo que esta debe ser: clara, relevante, fiable –aquí es donde se inserta el
principio enunciado- y comparable. Con arreglo al mismo se califican las diferentes
operaciones que realizan las entidades financieras, por ejemplo: las compras de títulos
con pacto de recompra no opcional por parte de las entidades financieras se consideran,
a todos los efectos, como préstamos en dinero que otorga la entidad financiera y no
como adquisición de títulos24.
22 El apartado 2 de la Norma de Registro y Valoración 21 ha sido objeto de modificación a través del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas. 23 Con anterioridad a la modificación del artículo 34.2 del Código de Comercio y a la elaboración del Plan General de Contabilidad de 2007, el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas ya había abierto camino en este ámbito, sentando el principio de “prevalencia del fondo económico sobre la forma jurídica” en distintas ocasiones, tales como en la Consulta nº 11 BOICAC 48, de diciembre de 2001, de la que extraemos: “En este punto hay que resaltar que, en todo caso, en el registro contable es necesario
analizar las operaciones objeto de registro en su conjunto, atendiendo al fondo económico que subyace
en las mismas y con independencia de las denominaciones jurídicas utilizadas.
En este sentido, si el fondo de las operaciones descritas pusiera de manifiesto que no se trata de
verdaderas transmisiones de activos entre personas jurídicas diferentes, habrá que atender a la
verdadera naturaleza económica de las operaciones para proceder a su tratamiento contable, lo que
exige analizar el fondo de aquella”, idéntica tendencia se observa en la Nota publicada en el BOICAC 61de marzo de 2005 y en la Consulta nº 3 del BOICAC 64, de diciembre de 2005. 24 Ver “Contabilidad y Análisis de Balances en la Banca” de Pedro Pedraja García, Banco de España, Madrid, edición de 1996, página 297, en la que el autor se refiere a la movilización de activos financieros en los siguientes términos: “Una característica contable común a todos ellos es que su registro se apoya,
fundamentalmente, en el principio de prevalencia del fondo sobre la forma, esto es el criterio según el
cual en los estados financieros debe prevalecer el fondo económico, quedando en segundo lugar (lo que
no quiere decir olvidando) su forma jurídica”.
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Volviendo a la esfera fiscal, como ya apuntamos en líneas anteriores, es el
artículo 16 del TRLIS, el que se ocupa de las operaciones vinculadas25. El número 1 del
citado artículo, establece el principio de valorar a mercado las operaciones entre
entidades vinculadas, esta valoración ha de realizarse por el contribuyente, con
independencia de que la valoración acordada diferente a mercado hubiese producido o
no, perjuicio económico para el Tesoro –recuérdese, que con anterioridad a la reforma
operada a través de la Ley 36/2006, era la Administración, la competente para ajustar el
valor acordado de la operación a valor de mercado, siempre y cuando hubiese perjuicio
para el Tesoro y pudiese hacerse el ajuste bilateral, única forma de que el ajuste original
no provocase doble imposición; no obstante, nada impedía que el propio contribuyente
valorase la operación a mercado-. En tanto, que el número 8 del artículo 16, da las
pautas para calificar la naturaleza de la llamemos “segunda operación”; podría
entenderse que en aquellas operaciones en las que el valor pactado entre las partes
difiera del valor de mercado, las mismas se desdoblan en dos: una “operación principal”
que responde a los perfiles que marca el mercado y otra que podríamos llamar
“subordinada” y que se precisa calificar en el ámbito contable –y por supuesto en el
ámbito fiscal- en función de la dirección que siga el exceso o el defecto del precio de
mercado –esto es, en función de cual sea la parte de la operación que se beneficia de la
diferencia apuntada-. Este ejercicio no tendría razón de ser, si una vez centrado el valor
de mercado de la operación, las partes se atuvieran a él; para ello sería preciso que en
los casos en que el valor de mercado fuera superior al pactado, el prestatario del
servicio, comprador de la existencia, etc., pagase la diferencia al prestamista, vendedor;
de otro lado, cuando el valor de mercado del servicio/ mercancía fuese inferior al valor
pactado, el prestamista del servicio, vendedor de la existencia debería devolver la
diferencia a la otra parte de la operación, solo de esta manera la operación valorada a
mercado entraría correctamente en el circuito económico, en el contable y en el fiscal26.
Como normalmente las cosas no suceden como acabamos de apuntar, se
restablece el equilibrio mediante la aplicación del denominado “ajuste secundario –bien
es cierto que no siempre es necesaria su práctica, a veces el ajuste correlativo o bilateral
25 Los parámetros que definen la vinculación fiscal contemplada en el artículo 16 del TRLIS, basados en el porcentaje de participación, presentan ligeras diferencias con los utilizados en el ámbito mercantil, que se basan en el “control” ejercido por una sociedad sobre otra. Artículo 18 de la Ley 27/2014. 26 En la Ley 27/2014, artículo 18.11.b) último párrafo, se da opción al contribuyente de restituir lo que ha cobrado de menos.
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es suficiente”27, así el citado número 8 prevé: “En aquellas operaciones en las cuales el
valor contable sea distinto del valor normal de mercado, la diferencia entre ambos valores
tendrá para las personas o entidades vinculadas el tratamiento fiscal que corresponda a la
naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de dicha
diferencia.
En particular, en los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la
relación socios o participes-entidad, la diferencia tendrá, en la proporción que corresponda al
porcentaje de participación en la entidad, la consideración de participación en beneficios de
entidades si dicha diferencia fuese a favor del socio o participe, o, con carácter general, de
aportaciones del socio o participe a los fondos propios si la diferencia fuese a favor de la
entidad”28
.
Dado que primero acontece el registro contable y posteriormente el cómputo
fiscal, en la medida en que las entidades vinculadas contabilicen estas operaciones
respetando el contenido de la Norma 21 del Plan General de Contabilidad, estarán, por
así decirlo, en regla en el ámbito fiscal.
El interés que despiertan las operaciones entre entidades que integran grupos
multinacionales se justifica porque las mismas vienen experimentado en los últimos
tiempos una tendencia alcista con importantes repercusiones, no sólo en el ámbito
empresarial en su vertiente competencial, sino también en el ámbito fiscal. Conviene
tener presente que estas entidades, cuando de fijar precios a sus operaciones se trata, no
siempre siguen los dictados del mercado y, este modo de proceder aunque desde el
punto de vista mercantil puede no afectar al resultado del grupo, puesto que lo habitual
es que el grupo consolide mercantilmente, puede llevar a que las cuentas individuales de
las entidades afectadas ofrezcan una imagen distorsionada de las mismas, de ahí la
27 El TRLIS nos indica el tratamiento a dar, si procede, a la diferencia entre el valor pactado por las partes y el valor de mercado, pero no recoge de manera expresa el término “ajuste secundario”, como tampoco recoge el término “ajuste bilateral o correlativo” utilizados en las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia (2010). El Reglamento del Impuesto da el título “Ajuste Secundario” a la Sección V del Capítulo V, en relación con el mismo se indica que la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2014 ha anulado el último inciso del artículo 21.2, el párrafo segundo del artículo 21.bis.2.a) y el párrafo segundo del artículo 21.bis.2.b) de dicho texto legal, estas dos últimas modificaciones se refieren al ajuste secundario. 28 Ver Colaboración de Eduardo Sanz Gadea en la LIV Semana de Estudios de Derecho Financiero, sobre “Fondo y forma en operaciones vinculadas” en la obra “El régimen tributario de las operaciones
vinculadas” editada por el Instituto de Estudios Fiscales, 2011, página 83 y siguientes.
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oportunidad de una norma contable al respecto que posibilite que la contabilidad ofrezca
la imagen fiel de la empresa considerada individualmente.
Estos problemas también se pueden dar y aún agudizarse, cuando tales
operaciones suceden entre CC –residente en un Estado- y EP –situado en otro Estado-.
En este caso no estamos ante operaciones entre dos entidades con personalidad jurídica
propia que forman parte de un grupo multinacional, sino ante operaciones entre dos
partes de una única personalidad jurídica, lo que en ocasiones hace incomprensible las
operaciones de una persona jurídica consigo misma, por más que desde el punto de vista
económico y desde la consideración de estas dos partes como departamentos o centros
de producción de una empresa, cabe con toda lógica la realización de operaciones entre
ellas.
Dada la independencia fiscal de la CC y del EP, una valoración de las
operaciones entre ambos que no respete las leyes del mercado, puede hacer que un
Estado pierda ingresos tributarios a favor de otro. De ahí que los Estados utilicen todas
las herramientas a su alcance con el fin de proteger sus ingresos tributarios y en este
sentido los documentos elaborados por la OCDE, mencionados anteriormente en este
apartado, constituyen una ayuda valiosa.
1.4. ATRIBUCIÓ� DE BE�EFICIOS A ESTABLECIMIE�TOS
PERMA�E�TES.
1.4.1. PLANTEAMIENTO GENERAL.
En el desarrollo de este apartado vamos a estudiar la atribución de beneficios a
EP, desde la perspectiva de norma interna y desde la de norma convenida, para
posteriormente analizar la tributación de la renta del EP en el Estado de la fuente.
Como dijimos en el apartado 1 de este Capítulo, la atribución de beneficios al
EP se realiza tanto en el Estado de ubicación del EP, como en el Estado de residencia de
la CC –como se desprende del tenor literal del artículo 7.2 del Modelo OCDE en
cualquiera de sus versiones-, en el primero, para determinar la renta neta sujeta a
- 49 -
tributación o renta imponible, en tanto que en el segundo, para determinar el nivel de
exención o crédito fiscal que las rentas generadas a través del EP van a tener en
residencia. Dado que una cuestión es la atribución de beneficios al EP y otra la
cuantificación de la renta tributable del EP en fuente y la cuantificación de la renta
respecto de la que se ha de eliminar la doble imposición en residencia, que se rige por la
norma interna de cada uno de los Estados, no es difícil que las rentas determinadas por
cada Estado no sean coincidentes y de hecho sucede por lo general de esta suerte29.
1) Estado de situación del EP.
La atribución de beneficios al EP, como habíamos apuntado en líneas
anteriores, se realiza a partir de la contabilidad del EP, siempre que la misma refleje de
manera razonable las funciones realizadas por el EP y que la valoración de las mismas
guarde consistencia con el principio de libre competencia. Normalmente en este Estado,
la contabilidad del EP suele prepararse con arreglo a la norma interna y, cuando ello es
posible, de manera simétrica a la contabilidad de la CC, este modo de conducirse facilita
la integración de las contabilidades a efectos de su preparación a nivel consolidado y
por supuesto facilita el suministro de información tanto en el sentido EP / CC, como en
el opuesto. Pues bien, el resultado contable del EP puede ser –y a veces debe ser- objeto
de ajustes en punto a alcanzar la atribución de beneficios de plena competencia. Así en
este Estado se dejan ver los efectos de una valoración incorrecta o interesada de las
operaciones entre la CC y el EP, dichas valoraciones repercuten, en primer lugar, en el
resultado contable del EP, en segundo lugar, en la atribución de beneficios de plena
competencia al EP; y, en tercer lugar en la determinación de la base imponible del
IRNR, que tiene como punto de partida el resultado contable; es por ello, que dichas
valoraciones inciden en última instancia en los ingresos tributarios de tal Estado.
2) Estado de residencia de la CC.
En este Estado, la atribución de beneficios al EP también parte de la
contabilidad, la cual como norma general, refleja tanto las operaciones realizadas por la
29 . Sobre esta cuestión ver Comentarios 15, 18, 27 y 30 al artículo 7 Modelo OCDE (2010) y Comentarios 38 y 39 al artículo 23 “Métodos para evitar la doble imposición” del Modelo Convenio OCDE (2010), la doble imposición se elimina en el ejercicio en que se produce. En el mismo sentido Resoluciones de la Dirección General de Tributos números 352/2009, de 23 de febrero y 469/2009, de 10 de marzo.
- 50 -
CC como las realizadas por el EP y ambas se anotan de acuerdo con las normas
contables de dicho Estado.
En el ámbito de la consolidación mercantil todos los ingresos/gastos de la CC o
del EP que tuvieran como contrapartida gastos/ingresos del EP o de la CC quedarían
anulados en la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada30. Así pues, el resultado
contable de la entidad a nivel global se habría determinado correctamente, puesto que
las operaciones realizadas entre CC y EP, como dijimos en líneas anteriores, no tienen
consecuencias jurídicas para el conjunto de la entidad, por tanto en este punto y para las
operaciones concretas que hemos mencionado, carecería de importancia la valoración
dada a las mismas. Igualmente sucedería en la esfera fiscal si tanto la CC como el EP
estuviesen localizados en el mismo Estado, esto es, no habría repercusiones fiscales de
ningún tipo. Pero sucede, en el contexto que estamos estudiando, que cada parte de la
empresa –CC y EP- ha de tributar en una jurisdicción distinta y en este punto es, donde
adquiere todo sentido que cada parte de la empresa tribute en su jurisdicción sobre la
base de haber atribuido beneficios con arreglo al principio de libre competencia, de ahí
la necesidad de valorar las operaciones entre ambas partes de la misma forma que se
valorarían de darse dichas operaciones entre partes independientes.
La entidad en sede de residencia, cuando tributa por renta mundial31, puede
eliminar la doble imposición respecto de las rentas obtenidas a través del EP –
aplicando, bien régimen de exención o régimen de imputación32-. Pues bien, la
eliminación de la doble imposición de la renta ha de partir de la correcta cuantificación
de la aportada a la sociedad por el EP y ello, a su vez, depende de la correcta atribución
de beneficios al EP. Y es en la realización de este primer paso donde puede notarse la
influencia en sentido negativo o positivo de una valoración inapropiada de las mentadas
30 En el caso de venta de bienes de inversión, el ingreso obtenido por la venta por una de las partes, tiene como contrapartida el coste de adquisición en el ejercicio de la venta y las amortizaciones en el mismo ejercicio y en los siguientes hasta la finalización de la vida útil del bien de inversión, para la otra. En consecuencia el consolidado mercantil queda afectado, porque no se podría dar el beneficio o pérdida de la venta hasta que el bien haya salido del grupo. 31 Se recuerda que los sistemas tributarios de algunos países descansan en el principio de territorialidad, por ejemplo: Costa Rica, en estos casos las rentas de fuente extranjera no soportarán doble imposición en sede de residencia. 32 La eliminación de la doble imposición se realizará según lo previsto en la normativa interna o en el Convenio correspondiente, dependiendo de la normativa que corresponda aplicar.
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operaciones, influencia que asimismo repercutiría automáticamente, como dijimos en
líneas anteriores, en los ingresos tributarios de este Estado y en el de ubicación del EP.
La valoración de las operaciones realizadas entre CC y EP no es el único
problema al que nos enfrentamos en materia fiscal, existen otras situaciones que de
alguna manera requieren de corrección del resultado contable del EP en las dos
jurisdicciones implicadas. Como por ejemplo es frecuente que la contabilidad de la CC
recoja anotaciones que afecten exclusivamente al EP y que sin embargo no han sido
recogidas en los registros contables de éste, el efecto final sería que, si bien a nivel
consolidado CC/EP la contabilidad nos proporcionaría “la imagen fiel” de la empresa,
no se podría decir lo mismo de la contabilidad del EP que no nos suministraría la
“imagen fiel” del mismo. En suma, los apuntes contables del EP constituyen el punto de
partida para atribuir beneficios al EP, siempre que, llegado el caso, puedan rectificarse
para:
1. Valorar las operaciones realizadas entre CC y EP según el mercado.
2. Asignar correctamente ingresos y gastos económicos al EP, con
independencia de su registro contable33.
Ambos tipos de contingencia repercuten en la atribución de beneficios al EP y
por tanto pueden incidir en el Estado de situación del EP –determinación inadecuada de
la Base Imponible y del impuesto a pagar- y en el Estado de residencia de la CC –
determinación errónea de la renta generada por el EP y cálculo incorrecto de la base de
exención o del crédito fiscal a los efectos de eliminar la doble imposición-34.
1.4.2. NORMATIVA INTERNA.
El artículo que regula la atribución de beneficios a EP, en cuanto patrimonio y
personalidad fiscal distintos de su CC, es el artículo 16 del TRLIRNR, que establece:
33 Los sueldos del personal del EP a veces, debido a la legislación laboral del Estado de situación del EP, se anotan solo en cuentas de la CC. En otro ámbito de gastos, ver Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011, de 15 de diciembre de 2011 y de 11 de febrero de 2013, en las que se establece que los gastos de dirección y generales de administración realizados para los fines de un EP situado en el extranjero y contabilizados en sede de la CC en España, minoran la renta del EP a los efectos de eliminar la doble imposición. En el mismo sentido, las Sentencias de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2008, de 19 de febrero de 2009 y de 2 de marzo de 2011. 34 El antecedente de este epígrafe 1.4.1. se encuentra en el trabajo presentado para obtener el Diploma de Estudios Avanzados, recogiéndose posteriormente en el Documento Nº 6/2008, IEF, página 11.
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Artículo 16. Rentas imputables a los establecimientos permanentes.
1. Componen la renta imputable al establecimiento permanente los siguientes
conceptos:
a. Los rendimientos de las actividades o explotaciones económicas
desarrolladas por dicho establecimiento permanente.
b. Los rendimientos derivados de elementos patrimoniales afectos al
establecimiento permanente.
c. Las ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de los elementos
patrimoniales afectos al establecimiento permanente.
Se consideran elementos patrimoniales afectos al establecimiento permanente los
vinculados funcionalmente al desarrollo de la actividad que constituye su objeto. Los
activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad sólo se
considerarán elementos patrimoniales afectos al establecimiento permanente cuando
éste sea una sucursal registrada en el Registro mercantil y se cumplan los requisitos
establecidos reglamentariamente.
A estos efectos, se considerarán elementos patrimoniales afectos los transmitidos
dentro de los tres períodos impositivos siguientes al de la desafectación.
2. En los casos de reexportación de bienes previamente importados por el mismo
contribuyente, se considerará:
a. Que no se ha producido alteración patrimonial alguna, sin perjuicio del
tratamiento aplicable a los pagos realizados por el período de utilización, si se
trata de elementos de inmovilizado importados temporalmente.
b. Que ha habido alteración patrimonial, si se trata de elementos de
inmovilizado adquiridos para su utilización en las actividades desarrolladas
por un establecimiento permanente.
c. Que ha habido rendimiento, positivo o negativo, de una actividad o
explotación económica, si se trata de elementos que tengan la consideración de
existencias.
- 53 -
Dicho artículo se complementa por el artículo 15.2 que decreta que las operaciones
entre CC y EP o entre EP y otros EP han de valorarse a precios de mercado y por el
artículo 17.1.b) y c) del TRLIS, que establece el modo en que han de calcularse las
plusvalías derivadas de activos afectos al EP, cuando se produce el cese o liquidación
del mismo, o bien cuando los activos se transfieren a la CC, permitiendo en este último
caso, siempre y cuando la CC resida en un Estado miembro de la Unión Europea, el
diferimiento del pago del IRNR sobre las plusvalías latentes, a petición del sujeto
pasivo, hasta el momento en que el activo en cuestión se transmita a terceros35.
Del contenido de estos artículos que, en líneas generales, siguen la pauta del
artículo 7.2 del Modelo OCDE (2010)36, extraemos los puntos nucleares para atribuir
beneficios al EP:
1) Necesidad de identificar las operaciones vinculadas.
Dado que las operaciones realizadas entre CC y EP no tienen consecuencias
jurídicas para el conjunto de la entidad, habida cuenta que no existen contratos entre
ambas partes por la sencilla razón de que “uno no puede contratar consigo mismo”, lo
más formal que podemos encontrar son acuerdos; de ahí que resulte importante
diferenciar si estamos en presencia de una operación real o de una mera anotación
contable. Para ello procede analizar si la operación realizada entre CC y EP, o entre EP
y otros EP de la misma CC e inclusive entre EP y otras entidades vinculadas a su CC se
hubiera realizado con un tercero independiente, en caso afirmativo, estaríamos sin duda
ante una operación real; a renglón seguido se verificaría si las condiciones pactadas en
estas operaciones se pactarían entre partes independientes. Cuando estas premisas no se
satisfacen, probablemente estaríamos ante una operación de sesgo artificial, en cuyo
caso lo más prudente sería no tenerla en cuenta, no obstante despacharse con una
anotación contable37.
35 La jurisprudencia del TJUE formada, entre otras, por la Sentencia de 29 de noviembre de 2011, C -371 -10, referida a National Grid Indus BV ha motivado la modificación del artículo 17.1 del TRLIS, llevada a cabo por la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales, añadiendo el párrafo relativo al diferimiento del pago del IRNR. Dicha modificación se aplica a los periodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2013. 36 Artículo 7.2 y 3 en la versión del Modelo OCDE (2008). 37 Las normas antiabuso de carácter general, artículos 13, 15 y 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, permitirían desarrollar esta actuación, ver Colaboración de Eduardo Sanz Gadea en la LIV Semana de Estudios de Derecho Financiero, sobre “Fondo y forma en operaciones vinculadas” en la obra “El
régimen tributario de las operaciones vinculadas” editada por el Instituto de Estudios Fiscales, 2011,
- 54 -
En cuanto a los métodos de valoración, se encuentran regulados en el artículo
16.4 del TRLIS, que sigue las pautas de las Directrices de Precios de Transferencia de la
OCDE.
2) Adscripción al EP de todos los ingresos y gastos en sentido económico que se
vinculen a sus funciones, activos y riesgos, con independencia del lugar donde se
realicen y de los libros en que se anoten.
Las normas mencionadas necesariamente han de conciliarse en una misma
dirección, dirección que ha de llevar a atribuir beneficios al EP considerando las
funciones que desarrolla en el Estado de situación, los activos asignados para desarrollar
esas funciones y los riesgos inherentes a funciones y activos.
Ahora bien, para que estas normas puedan satisfacer el principio de plena
competencia en la atribución de beneficios al EP, partiendo de la ficción de considerar a
tal EP como si fuese una entidad separada de su CC, el EP o división de la empresa ha
de contar con el patrimonio adecuado y, por tanto, con el capital suficiente para ejecutar
las funciones que dentro de la empresa en su conjunto se le han encomendado. Y en este
plano, patrimonio y capital del EP deben definirse considerando la CC y sus funciones y
cada EP y sus funciones como un todo armónico. De ahí que si un EP en el Estado de
situación carece de capital inscrito en libros o dicho capital resulta insuficiente para
llevar a cabo su misión –como viene sucediendo en el ámbito de determinados sectores
y concretamente en el sector financiero- por mucho que se aplique el principio de libre
competencia a la valoración de las operaciones entre EP y CC o entre diferentes EP de
la CC, de alguna manera se estaría vulnerando dicho principio a la hora de atribuir
beneficios al EP, puesto que estamos incumpliendo una de las premisas fundamentales
para que la ficción de considerar al EP como empresa independiente de su CC pueda
funcionar y es que no estamos configurando al EP como tal “empresa separada” al
página 95. En la Guía de Precios de Transferencia (2010), el Párrafo 1.65 sugiere, en estas situaciones, ignorar la operación, en tanto que el Párrafo 9.163, una vez reconocido el derecho de las multinacionales a realizar las operaciones como estimen convenientes, también considera el derecho de la Administración de revisar su estructura y si lo estima conveniente practicar ajuste, en la medida en que las operaciones no respondan a un patrón clásico de motivación económica.
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privarle de uno de los elementos imprescindibles en cualquier empresa, como es el
capital suficiente.
Partiendo de este planteamiento, cuando una entidad residente en un Estado
desee realizar actividades en otro Estado mediante la figura de EP, una vez asignado al
mismo funciones, activos y riesgos, el paso siguiente ha de ser dotar de cierto
patrimonio al EP, esto es de proporcionarle aquella parte de bienes, derechos y deudas
de la empresa necesarios para que el EP pueda desarrollar satisfactoriamente la
actividad encomendada y afectarlos funcionalmente a éste. En definitiva, de lo que se
quiere dejar constancia es de que la ausencia de capital en un EP automáticamente
acarrea la asunción de préstamos para equilibrar el total activo –situación que no tiene
equivalente en una sociedad que desenvuelve su actividad con capital suficiente- , y con
ello el registro de un gasto por intereses en la cuenta de pérdidas y ganancias
desproporcionado, si se comparara tal cuenta de pérdidas y ganancias con la de otro EP
o con la de otra sociedad que realizasen idéntica actividad que nuestro EP, pero que a
diferencia de éste tuviesen anotado en su balance una cifra de capital suficiente respecto
de la actividad desarrollada, principio que la norma mercantil exige en términos
generales38. Concretamente y por lo que atañe a las sociedades anónimas, la cifra de
capital suficiente se contempla en los artículos 4.2 y 327 del Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades
de Capital39.
1.4.3. NORMATIVA CONVENIDA.
En el ámbito convenido, el estudio de la atribución de beneficios a EP pivota
alrededor del artículo 7 del Modelo OCDE y de los Comentarios al mismo, y cualquier
análisis que se haga de uno y otros pasa por referirse al Informe OCDE (2010) y al
modo en que el contenido del mismo en la versión OCDE (2008) se ha incardinado en
los Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE vigente a la fecha de publicación.
38 Algunas de estas reflexiones sobre la importancia del capital ya se apuntaron en el trabajo realizado para la obtención del Diploma de Estudios Avanzados, recogiéndose posteriormente en el Documento Nº 6/2008, IEF, página 13. 39 Artículos 4, 163 y 260.1.4º del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 23 de diciembre, por el que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Este aspecto se desarrolla en el Capítulo 2 “Establecimientos Permanentes de Entidades Financieras”, apartado 2.4 “El Capital y sus funciones”.
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Pues bien, el Informe OCDE (2008) ha recogido el resultado de los estudios que
el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE venia realizando desde tiempo atrás sobre
este tema, de ahí que la manera en que finalmente se han abordado las cuestiones más
polémicas que planteaban las operaciones realizadas entre la CC y el EP, de alguna
forma, se nos venia anticipando a través de los diferentes informes publicados al
respecto. Por otra parte, y a los efectos de la adopción del enfoque que la OCDE40 da al
EP, estableciendo la ficción de considerarle como una “entidad funcionalmente
separada de su CC”, en el propio texto del Informe se diseñó la ruta para acomodar
dicho enfoque al texto del Modelo OCDE en vigor en la fecha de publicación del
Informe y al de sus Comentarios, esta hoja de ruta ha consumido dos etapas:
Etapa 1ª) Modificar los Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE, para
incorporar aquellas orientaciones adicionales recogidas en el Informe, en la medida en
que las mismas no se opusieran a los Comentarios en vigor a la fecha de la primera
publicación del Informe –21 de diciembre de 2006-. Esta etapa concluyó con la
publicación de la versión del Modelo OCDE y de sus Comentarios el día 17 de julio de
200841.
Etapa 2ª) Reescribir el artículo 7 del Modelo OCDE, para importar de manera
definitiva las conclusiones alcanzadas por el Comité e incorporadas al Informe OCDE
(2008) a dicho artículo 7 y a sus Comentarios. Pues bien, este trabajo asumido como
compromiso en la Introducción, Párrafo 9, del Informe OCDE (2008), ya ha dado sus
frutos, primero con la publicación del Borrador del Documento “Cambios a incluir en la
puesta al día a 2010, del Modelo OCDE”, en fecha 16 de abril de 2010, y
posteriormente con la publicación de la nueva versión del Modelo OCDE, el 22 de julio
de 2010, en la que se recoge el texto ya modificado del artículo 7, y sus Comentarios. El
mismo día también se publicó la versión revisada del Informe de Atribución de
Beneficios (OCDE 2010) que siguiendo la filosofía de la versión de 2008 se adapta al
nuevo texto del artículo 7 del Modelo OCDE.
40 Informe OCDE (2008), Introducción, Párrafo 9. 41 Ver Introducción, Párrafo 10 del Informe OCDE (2008) que señala que el Comité considera que “muchas” de las conclusiones contenidas en las partes I a III no contradicen los Comentarios actuales –la actualidad se situaba en el 21 de diciembre de 2006, fecha en que se publicaron las Partes I a III del Informe OCDE-.
- 57 -
Una vez justificado el papel del Informe OCDE (2008)42 y su relación secuencial
con el Modelo OCDE, pasamos a analizar el contenido del artículo 7 del Modelo
OCDE, “Beneficios Empresariales”, observando que el mismo satisface las siguientes
funciones43:
1) En primer lugar el artículo distribuye la potestad tributaria respecto de estas
rentas entre los dos Estados contratantes, reconociendo en principio al
Estado de residencia potestad exclusiva para gravar estas rentas, si bien esta
potestad se comparte con el Estado de la fuente cuando la entidad desarrolla
la actividad empresarial en este último Estado a través de un EP.
2) En segundo lugar, sienta unas normas materiales marco que nos dan las
pautas para atribuir beneficios al EP tanto en el Estado de la fuente, como
en el Estado de residencia, y que se basan en la consideración del EP
como una entidad hipotéticamente distinta y separada de su CC, lo que
conlleva valorar las operaciones internas del mismo modo en que se
valorarían si las mismas se realizasen con terceros, esto es, de acuerdo con
el principio de plena competencia.
Realizada la atribución de beneficios, es la norma interna o local de cada uno de
los Estados la que perfila todos los elementos del hecho imponible, construye el
beneficio fiscal o renta del EP y determina la base imponible del EP a efectos del IRNR
–Estado de la fuente- y la renta respecto de la que se tiene que eliminar la doble
imposición –Estado de residencia- lo que puede llevar a que el importe de la renta sea
diferente en cada Estado.
El Estado de la fuente –España- a la hora de deducir gastos debe respetar, como
no podía ser de otra forma, los límites marcados por:
- La norma convenida, que como norma paccionada tiene rango jurídico superior
a la normativa interna, artículo 24 que consagra el principio de no discriminación,
apartado 3. El legislador español, como se ha apuntado en líneas anteriores, a la hora de
42 Las conclusiones e interpretaciones recogidas en la versión del Informe OCDE (2010) son prácticamente idénticas a las recogidas en el Informe OCDE (2008), con las puntualizaciones necesarias que requería el nuevo texto del artículo 7. 43 En Maroto Sáez A.(2008), páginas 14, 15 y 16 se contiene el análisis del artículo 7, versión (2005) con el enfoque dado al análisis de la versión (2008) en los epígrafes 1.4.3. y 1.4.3.1.
- 58 -
redactar normas cuyo alcance va más allá del espacio español, suele tener en cuenta las
pautas marcadas por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE plasmadas en los
Comentarios al Modelo OCDE, así como las Directrices sobre Precios de
Transferencia, de ahí que la norma interna desarrollada en el apartado 1.4.2 anterior no
resulte alejada de la convenida, como veremos a continuación.
- La norma comunitaria, a la que también se subordina como miembro de la
Unión Europea, procurando no vulnerar los principios de “libertad de establecimiento”
–artículo 43 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, antes artículo 52 del
Tratado de Roma- y “no discriminación” –artículo 12 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea, antes artículo 7 del Tratado de Roma-.
A continuación se analiza el artículo 7 del Modelo Convenio de la OCDE,
incorporado en las dos últimas versiones, a partir del texto correspondiente previamente
transcrito.
1.4.3.1. VERSION MODELO OCDE, de 17 de julio de 2008.
ARTICULO 7. “BE�EFICIOS EMPRESARIALES”
“1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden
someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en
el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él.
Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa
pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean
imputables a ese establecimiento permanente.
2. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 3, cuando una empresa de un Estado
contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un
establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán a
dicho establecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera podido obtener
si fuera una empresa distinta y separada que realizase actividades idénticas o
similares, en las mismas o análogas condiciones y tratase con total independencia con
la empresa de la que es establecimiento permanente.
3. Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la
deducción de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente,
- 59 -
incluyéndose los gastos de dirección y generales de administración para los mismos
fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el establecimiento
permanente como en otra parte.
4. Mientras sea usual en un Estado contratante determinar los beneficios imputables a
un establecimiento permanente sobre la base de un reparto de las utilidades totales de
la empresa entre sus diversas partes, lo establecido en el apartado 2 no impedirá que
ese Estado contratante determine de esta manera las utilidades imponibles; sin
embargo, el método de reparto adoptado habrá de ser tal que el resultado obtenido sea
conforme a los principios contenidos en este Artículo.
5. �o se atribuirán beneficios a un establecimiento permanente por la simple compra
de bienes o mercancías para la empresa.
6. A efectos de los apartados anteriores, los beneficios imputables al establecimiento
permanente se calcularán cada año utilizando el mismo método, a no ser que existan
motivos válidos y suficientes para proceder de otra forma.
7. Cuando los beneficios comprendan elementos de renta regulados separadamente en
otros artículos de este Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán
afectadas por las del presente Artículo.”
Como muy bien puede observarse de la lectura de este artículo, el mismo a la
hora de atribuir beneficios al EP parte del principio de considerar al EP como una
entidad separada de su CC y en este sentido hemos de interpretar tanto la redacción del
apartado 2, como la del apartado 3 del artículo, cuyos textos no son sino el reflejo de la
preocupación del Estado español y de los demás Estados que forman parte del Comité
de Asuntos Fiscales de la OCDE y que han participado en la elaboración del Modelo
OCDE y de sus Comentarios y en sus sucesivas revisiones por las implicaciones que en
el ámbito de la fiscalidad internacional tienen las operaciones entre partes vinculadas,
en este caso en concreto aunque CC y EP constituyen una única personalidad jurídica,
en la medida en que CC y EP operan en jurisdicciones fiscales diferentes se establece la
ficción de considerarlas como unidades económicas separadas con personalidad fiscal
independiente, a los efectos de delimitar exactamente los ingresos y gastos de cada una
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de las partes de la empresa vinculados a la actividad ejercida por estas en su territorio de
actuación44.
Dicho esto, volvemos al texto del artículo 7 del Modelo OCDE, de cuya lectura
se pueden extraer las siguientes conclusiones:
- El número 2 consagra el principio de personalidad o independencia fiscal,
que no jurídica, de los EP respecto de su CC; de ahí, su mandato de
"atribuir al Establecimiento Permanente los beneficios que este hubiera podido
obtener si en lugar de tratar con su Central, operase con una empresa distinta e
independiente que realizase las mismas o similares actividades en las mismas o
similares condiciones". Por tanto, debe exigirse exquisito cuidado en la
adscripción de los ingresos y gastos del EP, así como en la exacta
delimitación de los ingresos y gastos de su CC y de los ingresos y gastos de
los demás EP que pueda tener la CC, ya que la indebida adscripción entre
unos y otros puede perjudicar los ingresos tributarios de un Estado en favor
de otro o viceversa.
- El número 3 permite la imputación, a los efectos de atribuir beneficios al
EP, de los gastos en que se haya incurrido para la realización de los fines
del EP con independencia del lugar en el que los mismos se hayan
efectuado. De esta redacción podemos destacar que el artículo 7.3 no limita
los gastos que pueden asignarse para la determinación del beneficio del EP;
así pues, en principio, cualquier tipo de gasto puede asignarse al EP, a
condición de que dicho gasto se haya realizado para los fines del EP.
Sentando este principio general, el citado artículo 7.3, únicamente nombra
un tipo de gasto: “los gastos de dirección y generales de administración para los
mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el
Establecimiento Permanente, como en otra parte”, tipo peculiar de gasto que
no se realiza directamente por el EP y que en determinados casos ni tan
siquiera contabiliza y financia el EP; ambas actividades muy bien pueden
44 El enfoque de empresa separada data de la primera versión del Modelo OCDE (1963), si bien es cierto que según en qué aspectos esta separación era relativa –cánones, intereses, operaciones internas de tesorería en ámbitos no financieros-, es en la versión del Modelo OCDE (2010) donde se aprecia este principio de empresa separada de manera más tajante.
- 61 -
realizarse por la CC procediendo en una segunda etapa a imputar a los
EP.45
En definitiva, lo que nos está indicando el artículo 7, interpretado por los
Comentarios al Modelo OCDE es, por una parte, el principio de independencia del EP
respecto de su CC y, por otra, el principio de libre mercado en las relaciones con los
diferentes EP y su CC.
Por ello, la aplicación del contenido del artículo 7.3. del Modelo OCDE no
supone la ruptura del criterio de considerar al EP como una empresa separada o
independiente de su CC que predica precisamente el apartado 2 del artículo 7 citado,
sino su confirmación, considerándose que si la imputación de estos gastos se realiza
como mínimo por el coste que los mismos han supuesto para la CC, se ha respetado
plenamente el principio de “valorar a mercado” las operaciones entre la CC y los EP
contenido en dicho apartado.46
En resumen, el contenido de los apartados 2 y 3 del artículo 7 del Modelo
OCDE, entendemos que es la aplicación del principio de plena competencia a todas las
operaciones que se realicen entre la CC y el EP, principio que tal y como indica el
Comentario número 14 al artículo 7 del Modelo OCDE (2008)47, debe entenderse en los
mismos términos que se le da en el ámbito del artículo 9 del Modelo OCDE.
La idea que subyace bajo este principio, no es otra que atribuir al EP todos los
ingresos y gastos que desde el punto de vista económico se corresponden con el
45 El texto del artículo 7.3 del Modelo OCDE no exige para la atribución del gasto la inscripción contable del mismo en cuentas del EP, sólo que el gasto debe servir a los fines del EP. En la normativa española –artículo 18.1.b del TRLIRNR- caso de que estos gastos no estén contabilizados, se exige que se informe de los mismos en los Estados Contables del EP, así como que se deje constancia de ellos en la Memoria informativa que debe presentarse con la declaración del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, en dicha Memoria han de reflejarse los importes, criterios y módulos de reparto. Ver Resolución de la Dirección General de Tributos de 14 de mayo de 1999, en la que se dice que el requisito de contabilización se entiende cumplido si los gastos se reflejan en la Memoria de las Cuentas Anuales, materializándose su deducción en el Impuesto mediante ajuste extracontable. 46 Consultar Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE (2008), concretamente los Comentarios números 14 a 26 se refieren al apartado 2 -operaciones entre CC y EP- y los Comentarios números 27 a 51 se refieren al apartado 3 –imputación de gastos al EP-; en ellos se analizan las diferentes operaciones entre un EP y su CC y su efecto fiscal, independientemente de que haya habido flujo monetario real entre el EP y la CC y de su contabilización. En la versión del Modelo OCDE (2005) los Comentarios números 11 a 15.4 se refieren al apartado 2 y los números 16 a 24 al apartado 3 del artículo 7. 47 Comentario 11 al artículo 7 del Modelo OCDE (2005).
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desarrollo de su actividad, atribución que se hará a valor de mercado y este ejercicio,
como decíamos en el apartado 1.4.2. anterior, solo nos conducirá a un resultado
coherente cuando el capital del EP cumpla el principio de “capital suficiente”48.
A continuación se reproducen los Comentarios 17 y 18 al artículo 7 por
considerar que los mismos pueden servir de guía en la tarea de atribuir beneficios al EP,
habida cuenta que de ellos se deducen las pautas para interpretar correctamente la letra
del artículo 7 del Modelo Convenio OCDE.
Comentario 17. Para poder determinar la necesidad de proceder al ajuste en virtud
del apartado 2, será necesario determinar las utilidades que hubieran podido obtenerse
si el establecimiento permanente hubiera sido una empresa distinta y separada que
realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, y
tratase con total independencia con el resto de la empresa. En los apartados D-2 y D-3
de la Parte I del “Informe sobre la atribución de beneficios a los establecimientos
permanentes” se describe el análisis en dos fases mediante el que realizar tal
determinación. Este análisis permite el cálculo de las utilidades imputables a todas las
actividades efectuadas a través de un establecimiento permanente, comprendidas las
transacciones con empresas independientes, las transacciones con empresas asociadas
y las operaciones internas con otras partes de la empresa a la que pertenecen (por ej.
la transferencia interna de bienes o de capital, o la prestación interna de servicios –
véanse, por ejemplo, los párrafos 31 y 32-) con otras partes de la empresa (siguiendo la
segunda fase de las mencionadas anteriormente), conforme a la pauta señalada en el
apartado 2.
Comentario 18. La primera fase de este análisis precisa de la identificación de las
actividades desarrolladas a través del establecimiento permanente. Esta determinación
debe realizarse aplicando un análisis funcional y factual (a cuyos efectos puede
recurrirse a las pautas contenidas en las Directrices aplicables en materia de precios
48 Comentarios 45 a 49 al artículo 7.3 del Modelo OCDE (2008), en los que se alude a la necesidad de dotar de una estructura adecuada de capital al EP como medio de cuantificar los gastos por intereses por el uso de capitales ajenos. El Comentario 48 del Modelo OCDE (2008) se pronuncia abiertamente por el principio de simetría, en el sentido de que CC y EP utilicen el mismo método para atribuir “Capital libre” al EP, puesto que de esta forma se minimizan los problemas de doble imposición. Comentarios 18.3, 19 y 20 en la versión del Modelo OCDE (2005). Sobre este particular, J. M. Calderón Carrero en la obra colectiva “Convenios Fiscales Internacionales y Fiscalidad de la Unión Europea”, editorial CISS, Valencia 2013, página 221 considera que el modelo de tributación que se deriva del artículo 7 del Modelo OCDE versión (2008) incorpora algunos elementos sobre los recogidos en versiones anteriores, entre otros la “atribución de capital”.
- 63 -
de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias). Durante
la primera fase se identifican las actividades con trascendencia económica realizadas
por el establecimiento permanente y las responsabilidades asumidas por este. En la
medida en que sea pertinente, en este análisis se considerarán las actividades y
responsabilidades que correspondan al establecimiento permanente en el contexto de
las actividades y responsabilidades correspondientes al conjunto de la empresa, en
especial a aquellas partes de la empresa que realicen operaciones internas con el
establecimiento permanente. Durante la segunda fase del análisis se procederá a
determinar la contraprestación correspondiente a dichas operaciones internas,
aplicando por analogía los principios desarrollados para la aplicación del principio de
plena competencia entre empresas asociadas (principios articulados en las Directrices
aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y
administraciones tributarias) tomando como referencia las funciones desarrolladas, los
activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento
permanente y a través del resto de la empresa49.
Para finalizar el análisis del artículo 7 del Modelo Convenio, hay que precisar
dos cuestiones de capital importancia: En primer lugar, debido al reparto de funciones
entre CC y EP es posible atribuir beneficios al EP aún en el supuesto de que la entidad
desde un punto de vista global tenga pérdidas; “sensu contrario” se pueden atribuir
pérdidas al EP aunque la entidad a nivel global haya generado beneficios50. Y, en
segundo lugar, el artículo 7 da pautas para asignar ingresos y gastos a los EP, pero,
como dijimos anteriormente, en ningún caso avala la tributación de los primeros, ni la
deducibilidad de los segundos; ambos temas han de resolverse por aplicación de las
normas internas de los Estados de situación del EP y de residencia de la CC51.
1.4.3.2. VERSIÓN MODELO OCDE, de 22 de julio de 2010.
ARTÍCULO 7. BENEFICIOS EMPRESARIALES.
49 Las claves para verificar la existencia de operaciones internas y su tratamiento se contemplan en el Informe OCDE (2008), Parte I, Párrafos 36/41 y 207/217; para operaciones internas en el sector financiero Parte II, Párrafos 55/60 y 135/203, respectivamente. 50 Principio de plena competencia, Comentario número 11 al artículo 7 del Modelo OCDE (2008), en el mismo sentido Comentario número 17 al artículo 7 del Modelo OCDE (2010). 51 Comentarios números 15, 18, 27 y 30 al artículo 7 del Modelo OCDE (2010). Comentario número 30 al artículo 7 del Modelo OCDE (2008).
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El artículo 7 del Modelo OCDE en su versión de 22 de julio de 2010, presenta el
siguiente texto:
“1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden
someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en
el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él.
Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios imputables al
establecimiento permanente de conformidad con las disposiciones del apartado 2
pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. A los efectos de este Artículo y del Artículo 23 (A) y 23 (B), los beneficios imputables
al establecimiento permanente en cada Estado contratante a los que se refiere al
apartado 1, son aquellos que el mismo hubiera podido obtener, particularmente en sus
operaciones con otras partes de la empresa, si fuera una empresa distinta e
independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas
condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los
riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de las
restantes partes de la empresa.
3. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2, un Estado contratante ajuste
los beneficios imputables al establecimiento permanente de una empresa de uno de los
Estados contratantes y, en consecuencia, grave los beneficios de la empresa que han
sido gravados en el otro Estado, ese otro Estado, en la medida en que sea necesario
para eliminar la doble imposición sobre dichos beneficios, practicará el ajuste
correspondiente en la cuantía del impuesto aplicado sobre los mismos. En caso
necesario, las autoridades competentes de los Estados Contratantes se consultarán
para la determinación de dicho ajuste.
4. Cuando los beneficios comprendan elementos de renta regulados separadamente en
otros artículos de este Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán
afectadas por las del presente Artículo.”
Si comparamos la literatura del nuevo artículo 7 del Modelo OCDE (2010) con
la del artículo 7 de las versiones anteriores, observamos52:
52 Ver A. Galera Pita (2013), páginas 21 y siguientes, en las que se detallan minuciosamente los antecedentes que llevan al cambio del literal del artículo 7 y la comparativa de los apartados del artículo en las versiones de (2008) y (2010).
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1) En el apartado 1 de la versión (2008) y anteriores, los beneficios se someten
a imposición en el Estado de la fuente, solo en la medida en que sean
imputables al EP, sin que de la segunda parte del apartado 1 de la versión
(2010) pueda entenderse algo diferente. Esta segunda parte aclara que los
beneficios que pueden someterse a imposición en el Estado de la fuente son
los imputables de conformidad con las disposiciones del apartado 2. Pero en
la versión (2008) también se imputan beneficios según las disposiciones del
apartado 2.
2) Las disposiciones del actual apartado 2 del artículo, como las del apartado 2
de la versión (2008) consideran al EP como una “entidad distinta y separada”
de la CC, lo que significa que los dos Estados contratantes cuando atribuyan
beneficios al EP tienen que observar esta regla en las relaciones del EP con
su CC o con otras divisiones de la misma, única manera de atribuir
beneficios de acuerdo con el principio de libre competencia. El texto del
actual apartado 2 acompaña a la expresión como una “entidad distinta y
separada”, el complemento “a los efectos de los artículos 7 y 23”, que, en mi
opinión, en la anterior redacción se daba por supuesto.
3) El hecho de que el nuevo texto del apartado 2 haga mención expresa a las
funciones ejecutadas, a los activos utilizados y a los riesgos asumidos53 por
el EP lleva directamente a la asignación de “capital libre” al EP. Estos
conceptos también se localizan en los Comentarios 18 y 45 al artículo 7 del
Modelo Convenio OCDE (2008), así como en los sucesivos Documentos que
culminaron en el Informe de Atribución de Beneficios de (2008), de la
misma forma que en el texto de los Comentarios al artículo 7 del Modelo
OCDE en versiones anteriores a (2010) se contienen referencias a la
necesidad de atribuir “capital libre” del EP. Realmente la operación de
atribuir beneficios al EP, según el principio de libre competencia,
difícilmente puede comprenderse sin atribuir una cifra de “capital libre”.
4) La desaparición en la versión actual del artículo –Modelo OCDE (2010)- del
texto del apartado 3 de las versiones anteriores no supone, en mi opinión,
ninguna ruptura, ni cambio en el artículo. Esto es, dicha ausencia no significa
53 Conceptos importados de la Guía de Precios de Transferencia, que constituyen la piedra angular del análisis funcional, análisis al que estamos abocados en el ejercicio de atribuir beneficios al EP, como se recoge en el texto del Comentario 18 al artículo 7, versión (2008), anteriormente transcrito.
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que no se puedan imputar al EP los gastos a los que se refería el 7.3 del
Modelo OCDE (2008), pues la atribución de beneficios al EP de acuerdo con
el principio de libre competencia, lleva implícito la imputación al EP de
todos los gastos realizados en su beneficio, o para sus fines, con
independencia del lugar en el que se realicen y de que se paguen por la CC.
Así se constata en los Comentarios 38, 39 y 40 al artículo 7 del Modelo
Convenio OCDE (2010), que vienen a decir que la supresión del 7.3 versión
(2008) se ha realizado para salir al paso de determinadas interpretaciones del
mismo que veían que el texto del 7.3 limitaba de alguna manera la atribución
de los gastos indirectos54. El sentido del actual 7.2 es el de tener en cuenta
todos los gastos realizados directa e indirectamente para los fines del EP,
pues así se realizaría en una empresa independiente, por lo que ha de
entenderse que el antiguo apartado 3 está subsumido en el nuevo apartado 2.
5) La llamada al Estado, que presumiblemente haya gravado una renta que no le
correspondía, a practicar un ajuste para neutralizar dicha tributación,
contenida en el nuevo apartado 3, no es sino la defensa del principio de que
todas y cada una de las divisiones de una empresa tributen en la jurisdicción
fiscal en la que desenvuelven su actividad por los beneficios atribuidos, de
conformidad con el “principio de libre competencia”. El ajuste es la
herramienta que garantiza la eliminación de la doble imposición –objetivo
básico de los Convenios55-. Puede decirse que el artículo 7.3 es a las
relaciones entre CC y EP lo mismo que el artículo 9.2 a las relaciones entre
empresas asociadas. La cobertura para practicar el ajuste en la versión del
Modelo Convenio (2008) y anteriores se localiza en el artículo 7.256.
6) La desaparición de los apartados 4, 5 y 6 del artículo 7 del Modelo OCDE
(2008), es producto de la incompatibilidad del texto de los mismos con la
54 El Convenio con Italia, en su Protocolo de Acuerdo, letra b) dice: Por lo que se refiere al artículo 7,
párrafo 3, se entiende por “gastos en los que se haya incurrido para la realización de los fines del
establecimiento permanente” los gastos directamente afectos a la actividad del establecimiento
permanente. Este Convenio es el único de los suscritos por España que impide la imputación de gastos indirectos. 55 En el propio título de los Convenios para evitar la doble imposición se recoge otro objetivo no menos importante: “prevenir la evasión y el fraude fiscal”, objetivo al que se dedican de manera copiosa los Comentarios al artículo 1. 56 El apartado 2 establece que los dos Estados contratantes han de atribuir beneficios al EP con arreglo al principio de libre competencia. En la medida en que no se haya respetado este principio, y se ajuste el beneficio en un Estado, necesariamente, por imperativo del Convenio, ha de eliminarse la doble imposición en el otro Estado. El ajuste a practicar para evitar la doble imposición jurídica es el bilateral o correlativo, en ningún caso habrá lugar a practicar el ajuste secundario.
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atribución de beneficios al EP de acuerdo con el “principio de libre
competencia”. Dada la importancia que se da al análisis funcional y de
riesgos del EP, habrá que examinar todas las operaciones realizadas entre EP
y CC, aún las auxiliares y marginales, por si las mismas requieren atribuir
beneficios al EP o si en atención a su escaso peso se prescinde de ellas
fiscalmente.
7) Se mantiene el apartado 7, que en esta versión se numera como 4, puesto que
el principio de libre competencia es incompatible con el principio de “vis
attrativa”57
Consecuencia del literal del artículo, en los nuevos Comentarios al artículo 7
encontramos una suerte de ampliación del perímetro de operaciones entre CC y EP que
deben valorarse a mercado. Así, en las versiones (2005) y (2008) determinadas
operaciones no se reconocían como tales, por ejemplo: los pagos de cánones e intereses
–en ámbitos no financieros-, precisamente porque se trataba de operaciones entre partes
de una misma persona jurídica, lo cual venía a reconocer, de alguna manera, la
aceptación limitada del principio de empresa independiente y separada del EP. En la
versión (2010), dichas operaciones se admiten como modo de equiparar las relaciones
CC/EP a las relaciones Matriz/Filial58. En cuanto a la valoración de las operaciones
entre CC y EP, en la versión (2008) y anteriores determinadas operaciones debían
facturarse al coste, sin añadir margen alguno –gastos de dirección y generales de
administración, entre otros-, con la nueva versión, la pauta general es valorar a mercado,
y en determinados casos, dependiendo de las circunstancias que concurran, se podrá
valorar por el coste o por el precio de plena competencia59. A lo anterior, se suma el
reconocimiento de los “pagos nocionales”, de manera que ante una operación entre CC
y EP, se contemplan dos posibilidades:
57 El Convenio entre España y Argentina, de 21 de julio de 1992, distribuye competencia tributaria reconociendo el principio de “vis attrativa” para atribuir beneficios al EP; en idéntico sentido el nuevo Convenio suscrito el 11 de marzo de 2013. 58 Sobre este particular se recomienda la lectura del Capítulo III Reglas de Reparto de Potestades Fiscales, III.2.3. “Las reglas de tributación de los beneficios empresariales obtenidos a través de establecimientos
permanentes contenidas en el artículo 7 del Modelo Convenio de doble imposición”, de J. M. Calderón, en la obra colectiva Convenios Fiscales Internacionales y Fiscalidad de la Unión Europea, editorial CISS, 2013, páginas 221 y siguientes, en las que el autor señala tres modelos de tributación de EP, según la versión del Modelo OCDE y Comentarios aplicados: modelo de independencia restringida –versiones anteriores a (2008)-, modelo de tránsito –versión (2008) y modelo de independencia total –versión (2010)-. 59 Comentario 40 al artículo7.
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- La recogida en el Comentario 28 al artículo 7, que se refiere al hecho de
permitir al EP, en aquellos casos en que utiliza un bien de la entidad, deducir una
renta ficticia –la cuota de arrendamiento-, pero en el entendido de que esta
deducción que se utiliza exclusivamente para atribuir beneficios al EP, a los
efectos de los artículos 7 y 23, no da cobertura para imputar un ingreso a la CC
bajo el amparo del artículo 6 del Modelo Convenio –Rentas de inmuebles-.
- La recogida en el Comentario 29 al artículo 7, que permite que los Estados
puedan considerar estas operaciones como si se realizasen entre partes
independientes, de suerte que al asignar el gasto al EP, se asigne un ingreso a la
CC y se califique dicho ingreso, siguiendo el ejemplo anterior, conforme al
artículo 660.
Naturalmente, serán los Estados que negocien el Convenio, los que han de
decantarse por una u otra fórmula, redactando la letra del artículo 7 en sintonía
con el escenario deseado, para evitar situaciones conflictivas61.
Se puede afirmar que el nuevo artículo 7 ha venido a recoger de manera expresa
diversas cuestiones, algunas ya debatidas anteriormente en el marco de los Comentarios
al artículo 7 y respecto de las cuales determinados Estados ya habían salido a su paso,
en su normativa interna, con el objetivo de atribuir beneficios de plena competencia al
EP, por ejemplo –la atribución de capital libre- y otras más novedosas como la de llevar
a valor de mercado operaciones a las que tradicionalmente se venía aplicando precio de
coste, sin que se haya probado hasta este momento que dicha valoración al coste
perjudicara los ingresos de ninguno de los Estados, la de permitir pagos e ingresos
60 Si la operación realizada fuese de tesorería, el artículo a aplicar sería el 11. 61 España, aunque no ha suscrito ningún Convenio con la nueva redacción del artículo 7 y por tanto no ha tomado partido sobre esta cuestión, ya la ha previsto. Así en el artículo segundo del Proyecto de Ley por la que se modificarán la LIRPF y el TRLIRNR, se recogen las modificaciones a introducir en el TRLIRNR, entre las que se encuentra la incorporación de una Disposición adicional sexta, por la que se establece el tratamiento a dar a los gastos estimados y a los rendimientos imputados por operaciones internas de un establecimiento permanente, en aquellos casos en los que el Convenio aplicable permita la deducción de los gastos estimados por operaciones internas realizadas con su casa central o con otros establecimientos permanentes situados fuera del territorio español. Publicado el 6 de agosto de 2014.
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nocionales, entre otras. Pero quizá el punto más relevante de la nueva versión es el rol
tan importante que juega el análisis funcional para atribuir beneficios a EP62.
Con estas puntualizaciones, que no cabe encajar como de menor importancia,
entendemos que el análisis del artículo 7 Modelo OCDE (2008) realizado anteriormente
es también válido para analizar el artículo 7 del Modelo OCDE (2010), análisis que
completamos citando los Comentarios 20, 21 y 22 al mismo, por considerar que
constituyen una declaración de principios para llevar a cabo correctamente el ejercicio
de atribuir beneficios al EP.
Comentario 20. Como se explica en el Informe, la atribución de beneficios a un
establecimiento permanente en virtud del apartado 2, resultará del cálculo de los
beneficios (o pérdidas) derivadas del conjunto de sus actividades, comprendidas las
transacciones con empresas independientes, las transacciones con las empresas
asociadas (aplicando directamente las Directrices de la OCDE sobre Precios de
Transferencia) y las operaciones internas con otras partes de la empresa. Este análisis
entraña las dos fases que se describen a continuación. El orden en que se presentan los
elementos que componen cada una de las fases no debe interpretarse como preceptivo,
dado que los diversos elementos pueden estar vinculados (por ej. el riesgo se atribuye
inicialmente a un establecimiento permanente en tanto que lleva a cabo funciones
humanas sustantivas que determinan su asunción, pero la consideración y
caracterización de una operación interna posterior entre el establecimiento permanente
y otra parte de la empresa que gestione el riesgo puede conducir a una transferencia
del riesgo y del capital que permite su asunción a la otra parte de la empresa).
Comentario 21. Durante la primera fase se efectúa un análisis funcional y factual
conducente a:
− la atribución al establecimiento permanente, según corresponda, de los derechos y
obligaciones derivados de las transacciones entre la empresa de la que forma parte y
empresas independientes;
− la identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la atribución
de la propiedad económica de los activos y la atribución de la propiedad económica de
los activos al establecimiento permanente
62 Ver I. Longarte (2011), páginas 431 y 432, donde el autor reflexiona sobre el análisis funcional y la atribución de riesgos al EP, actividades, que según el autor, no pueden hacerse de manera aislada, sino en el contexto de la entidad en su conjunto.
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− la identificación de las funciones humanas sustantivas que determinan la asunción
del riesgo y la atribución de los riesgos al establecimiento permanente;
− la identificación de otras funciones del establecimiento permanente;
− la consideración y determinación de la naturaleza de aquellas operaciones internas
entre el establecimiento permanente y otras partes de la misma empresa que, una vez
superado el umbral al que se refiere el párrafo 26, satisfagan los criterios para su
consideración como tales; y
− la atribución de capital sobre la base de los activos y riesgos atribuidos al
establecimiento permanente.
Comentario 22. Durante la segunda fase se fija un precio a toda transacción
efectuada con empresas asociadas atribuida al establecimiento permanente, siguiendo
las pautas contenidas en las Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia, y
estas Directrices se aplican por analogía a las operaciones entre el establecimiento
permanente y las restantes partes de la empresa de la que forma parte. Este proceso
implica la fijación de un precio de plena competencia para las operaciones internas
consideradas como tales, mediante:
− la determinación de la comparabilidad entre las operaciones internas y las
transacciones en el mercado libre, aplicando directamente los factores de
comparabilidad contenidos en las Directrices (características de la propiedad o de los
servicios, condiciones económicas y estrategias empresariales) o por analogía (análisis
funcional, condiciones contractuales) a la luz de las circunstancias concretas del
establecimiento permanente; y
− la aplicación por analogía de uno de los métodos de las Directrices a fin de
determinar la contraprestación de plena competencia de las operaciones internas entre
el establecimiento permanente y el resto de la empresa, teniendo en cuenta las
funciones desarrolladas por el establecimiento permanente y los activos y riesgos que
se le han atribuido, a este y a otras partes de la empresa.
De lo anterior se deducen las cuestiones más importantes a las que tenemos que hacer frente en cada fase:
Primera fase: Todas las actividades de la primera fase están encadenadas. La
delimitación exacta de las funciones del EP debería ir acompañada de la evaluación de
los riesgos asociados a las mismas, a los efectos de asignar los activos que posibilitarían
la actividad del EP.
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En esta misma dirección ha de ir el estudio de las operaciones internas o test a
realizar sobre las mismas en punto a su aceptación63.
En líneas anteriores se han esbozado los problemas que plantea el estudio de
estas operaciones, a los que la Guía de Precios de Transferencia (2010) aporta la visión
para enfrentarlos. Así, el Párrafo 53 del Capítulo I de la misma llama la atención, dada
la ausencia de objetivos opuestos en operaciones entre partes vinculadas, acerca de la
importancia de relacionar la conducta de las partes con las cláusulas recogidas en los
contratos, a los efectos de verificar si dichas cláusulas se cumplen o son simuladas. En
el mismo sentido, el Párrafo 65 del mismo Capítulo I alude a la necesidad de identificar
las operaciones realmente realizadas, matizando que solo en casos excepcionales “puede
resultar adecuado y legítimo que la administración tributaria ignore la estructura planteada
por los contribuyentes en la realización de la operación vinculada”, ello en los casos en que
el fondo económico de la operación difiera de su forma o cuando coincidiendo fondo y
forma los acuerdos relativos a la operación valorados globalmente difieran de los que
habrían acordado empresas independientes64.
A título de ejemplo, dentro del ámbito financiero, imaginemos que un EP
concede un préstamo a su CC, a plazo de 25 años, con pago de los intereses devengados
al final del plazo de concesión, momento en el que se devolvería el principal y se
pagarían los intereses devengados a lo largo de los 25 años de duración del préstamo.
¿Es esta una política normal en una entidad financiera?, ¿Encontraríamos estas cláusulas
en operaciones concertadas con terceros, bien fueran estos terceros entidades financieras
o empresarios en general?.
La primera fase se completa con la atribución al EP de una suma de capital libre
suficiente para dar cobertura al desempeño de las funciones, a los riesgos que asume y a
los activos que utiliza, presupuesto imprescindible para cuantificar los gastos
financieros por el uso de capitales ajenos que respondan a una estructura de mercado.
63 En el Informe OCDE (2010), Parte I, Párrafos 33/38 se establece el umbral que han de cruzar las operaciones internas para que puedan ser consideradas como tales, en cuanto a su tratamiento y consideración y Párrafos 172/182; para operaciones en el ámbito financiero, Parte II, Párrafos 54/69 y 134/202, respectivamente. 64 Párrafos 29 y 37 de la Guía de Precios de Transferencia, versión de 1979.
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Este ejercicio resulta indispensable para la consideración del EP como empresa distinta
y separada de su CC, en los términos descritos en el Informe OCDE (2010), Parte I,
Párrafos 8 y siguientes.
Segunda fase: Determinación de los beneficios de la empresa hipotéticamente
distinta e independiente a partir del análisis de comparabilidad.
Esta fase se centra fundamentalmente en la valoración a mercado de las
operaciones vinculadas, una vez superado el test al que se ha aludido en la descripción
de la primera fase, aplicando por analogía los métodos de valoración contenidos en la
Guía de Precios de Transferencia (2010), previo estudio de los factores de
comparabilidad: 1) Análisis de las características de los activos o servicios; 2) Análisis
funcional; 3) Análisis de los términos contractuales; 4) Análisis de las circunstancias
económicas; y, 5) Análisis de las estrategias empresariales65.
En este contexto, la valoración de las operaciones realizadas entre la CC –
residente en un Estado- y el EP –residente en otro Estado- ha planteado problemas
desde antiguo a la hora de atribuir beneficios al EP, en los dos Estados; el de residencia
de la CC y el de situación del EP y ello porque el objetivo de cada uno de los Estados ha
sido y es recaudar exactamente los ingresos tributarios que se correspondan
efectivamente con el valor añadido que CC y EP desenvuelven en el Estado en cuestión,
como consecuencia del desarrollo de su respectiva actividad. De ahí la importancia de
calibrar y valorar adecuadamente las diferentes operaciones realizadas entre una y otro,
la inadecuada valoración de las mismas, como habíamos indicado en el apartado 1.3,
puede hacer a uno de los Estados perder ingresos tributarios a favor del otro, con los
consiguientes perjuicios, este modo de actuar es igualmente válido cuando las
operaciones enfocadas son las realizadas entre el EP y otros EP de la misma CC o entre
el EP y sociedades vinculadas a la CC.
No obstante la importancia del análisis de comparabilidad para valorar las
operaciones vinculadas o internas, hay que tener presente que la contabilidad es el punto
65 El Párrafo 44 del Informe OCDE (2010), Parte I, nos da las pautas para la determinación del precio de plena competencia de las operaciones internas aceptadas como tales, remitiéndonos a las Directrices de Precios de Transferencia, de las que se seleccionará el método más adecuado para la determinación del precio de plena competencia, en suma, se aplicarán las Directrices por analogía.
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de partida para atribuir beneficios al EP, así se refleja en el Informe de Atribución de
Beneficios (2010), Párrafo 181, Parte I: “Un registro contable y la documentación
sincrónica que muestre una operación interna mediante la que se transfiera un riesgo,
responsabilidad o beneficio con trascendencia económica, será un punto de partida útil para la
atribución de beneficios”66.
Por último, debe examinarse la posición de la OCDE fijada en el Informe de
Atribución de Beneficios (2010), en el Anexo incorporado en su parte final, respecto de
los criterios a aplicar para interpretar el artículo 7 con dos literales diferentes que están
llamados a convivir en fechas próximas. Dicha posición se materializa en la siguiente
Recomendación a los Gobiernos de los países miembros:
1) Para la aplicación del artículo 7 redactado conforme a la versión del Modelo
Convenio (2008) y anteriores, las administraciones tributarias seguirán las
pautas contenidas en el Informe de Atribución de Beneficios (2008) en la
medida en que sus conclusiones no contradigan los Comentarios al artículo 7 de
la versión (2008) e invitarán a sus contribuyentes a seguirlas.
2) Para la aplicación del artículo 7 redactado conforme a la versión del Modelo
Convenio (2010), las administraciones tributarias seguirán las pautas contenidas
en el Informe de Atribución de Beneficios (2010) e invitarán a sus
contribuyentes a seguirlas.
Lo que significa, que la OCDE mantiene la teoría de aplicar dinámicamente los
Comentarios al artículo 7 de la versión del Modelo Convenio OCDE (2008) para
interpretar el artículo 7 en situaciones cubiertas por los Convenios suscritos con
anterioridad a 2008, en tanto que defiende que los Comentarios al artículo 7 de la
versión del Modelo Convenio OCDE (2010) solo pueden invocarse ante escenarios del
nuevo texto del artículo 7, esto es interpretación estática67.
66 Ver I. Longarte (2011), página 423, donde se trata este tema. En cuanto a la contabilidad del EP, ver M. Jesús Garcia-Torres (2013), 4. “Deber de contabilidad”, 4.3 “Obligaciones contables vs tributación de los establecimientos permanentes”, páginas 38/41. 67 J. M. Calderón Carrero en el Capítulo III Reglas de Reparto de Potestades Fiscales, III.2.3. “Las reglas
de tributación de los beneficios empresariales obtenidos a través de establecimientos permanentes
contenidas en el artículo 7 del Modelo Convenio de doble imposición”, de la obra colectiva “Convenios Fiscales Internacionales y Fiscalidad de la Unión Europea”, editorial CISS, Valencia, 2013, analiza las
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A día de hoy, España no ha suscrito ningún Convenio con la nueva redacción del
artículo 7, ni ha modificado ninguno de los ya suscritos. Sin embargo, el nuevo
Convenio con Alemania, de 3 de febrero de 2011, recoge en su Protocolo, apartado III,
“En relación con el artículo 7: Cuando la OCDE adopte un nuevo artículo 7, ambas
delegaciones volverán a reunirse a fin de analizar la posibilidad de incorporar el nuevo texto
de dicho artículo conforme al criterio autorizado de la OCDE”. Cuando ello suceda o bien se
firme un Convenio con el nuevo texto del artículo 7, se atribuirán beneficios a los EP
situados en España de entidades residentes en Alemania y en los Estados implicados,
tomando en consideración los Comentarios al artículo 7 de la versión del Modelo
Convenio OCDE (2010), así como el Informe de Atribución de Beneficios a
Establecimientos Permanentes, versión (2010).
1.4.4. TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS DEL ESTABLECIMIENTO
PERMANENTE EN EL ESTADO DE LA FUENTE.
Las normas que regulan la tributación de las rentas del EP, se contienen en los
artículos 15.1 y 2, 16.c. y 18 del TRLIRNR, dichas normas se completan con las
contenidas en el TRLIS, cuyo Régimen General se aplica en bloque y sin limitación a
los EP. Todas ellas nos dan las pautas para discernir, una vez atribuidos beneficios al
EP, qué gastos de los atribuidos son deducibles y qué ingresos de los atribuidos se
someten a gravamen en España, respetando las limitaciones contenidas en las normas
convenida y comunitaria. Así, el EP tiene derecho a la deducibilidad de gastos en las
mismas condiciones que las entidades residentes –principios de no discriminación
convenido y comunitario, artículos 24.3 del Modelo OCDE68 y 12 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, respectivamente-.
diferencias entre las versiones (2008) y (2010) del artículo 7, así como el carácter de los respectivos Comentarios –aclaratorios o modificativos- y su aplicación en el tiempo, páginas 186/194 y 221/234. El autor considera que algunos Comentarios al artículo 7 de la versión (2008) van más allá de la mera aclaración, estimando que introducen modificaciones de fondo, entre otras, las que se refieren a la atribución de activos, riesgos y capital libre, motivo por el cual entiende que no se puede aplicar la interpretación dinámica para situaciones cubiertas por Convenios firmados bajo Modelos de Convenio y Comentarios anteriores a la versión (2008). Estas modificaciones, en opinión del autor, “requieren
cambios no solo en el tenor del artículo 7, sino también en la legislación interna de los Estados”. 68 Ver Comentario 40 al artículo 24, versiones Modelo Convenio OCDE (2008) y (2010), Comentario 33 al artículo 7 Modelo Convenio OCDE (2010) y Comentario 30 al artículo 7 Modelo Convenio OCDE (2008).
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Centrándonos en el TRLIRNR, cuyos artículos sobre el tema han de leerse de
manera conjunta, destacamos los siguientes puntos:
1. El EP tributa en España por la renta mundial, esto es por la renta obtenida en
cualquier territorio con el concurso de los medios personales y materiales de que
dispone en España –artículo 15.1. del TRLIRNR-. Este planteamiento de sujeción al
IRNR de la renta mundial del EP, que supera el principio de tributación según renta
territorial, parece razonable: si el EP ha realizado una operación en terceros Estados con
la organización que tiene en España y el coste de dicha organización se ha inscrito en su
cuenta de pérdidas y ganancias, por pura coherencia el ingreso correlacionado con tales
gastos también ha de anotarse en la mencionada cuenta.69
2. Las operaciones entre CC y EP o entre EP y otros EP han de valorarse a
mercado –artículo 15.2 del TRLIRNR-. El contenido de este artículo ha de entenderse
en los términos siguientes:
a) Si las operaciones entre CC y EP se enmarcan entre las operaciones típicas y
habituales que la CC hace frente a terceros, han de valorarse a precio de
mercado. El artículo 16.4 del TRLIS enumera los métodos a utilizar para
determinar una valoración a mercado. Artículo 18.4 de la Ley 27/2014.
b) Si se trata de una operación diferente a la reflejada en 2.a), la CC facturará al EP
el servicio recibido de terceros por el mismo coste que le haya supuesto a la CC
la recepción del mismo, sin añadir margen alguno de beneficio, y ello porque su
papel en estos casos ha sido de mero transitario, sin que podamos decir que la
CC haya añadido valor al servicio prestado por terceros. En este apartado
encajarían los servicios comunes a los diferentes centros de costes de la entidad,
que por beneficiar a todos ellos, sin que sea posible dimensionar la
individualización del beneficio que ha reportado el servicio a cada división de la
entidad, han de repercutirse a todos ellos de acuerdo con algún criterio de
reparto razonable. Cuando sea posible determinar a nivel de cada división o
departamento de la entidad la utilidad o beneficio que ha supuesto el servicio en
69 El principio de universalidad de las rentas que da cobertura al componente de personalidad fiscal del EP o división de una empresa, es objeto de comentario por CARMONA FERNÁNDEZ (2006, página 963).
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concreto, se calculará directamente el coste sin necesidad de acudir a ningún
criterio de reparto.
3. Determinados pagos realizados por el EP a favor de su CC no se consideran
fiscalmente deducibles –artículo 18.1.a) del TRLIRNR-. La prohibición de deducir los
pagos realizados por el EP a la CC por los conceptos de comisiones, intereses y cánones
contenida en el artículo citado tiene todo sentido cuando la corriente monetaria no
aparece respaldada por una actividad concreta, que realizada por la CC beneficie o
represente utilidad para el EP. En efecto, cuando la transferencia de dinero no responde
a una operación comercial, o bien, no se puede justificar con sentido económico, dicha
operación puede invitar a pensar que se trata sin más de una transferencia de beneficios
del EP a la CC y es, en esta situación, cuando cobra todo sentido el mandato del artículo
18.1.a del TRLIRNR, negando cualificación para deducir fiscalmente, ya que la
transferencia de dinero se identificaría con el concepto de retribución de los capitales
propios, para el que el artículo 18.1.c. reserva su tratamiento más estricto.
Por el contrario, esto es; cuando los pagos desde el EP a la CC responden a una
operación realizada por razones comerciales válidas, tales pagos han de calificarse
fiscalmente deducibles y valorarse de acuerdo con el principio de libre competencia, tal
y como apuntábamos en el número 2 anterior.
Estas limitaciones a la deducibilidad de gastos no son sino la manifestación del
recelo de la norma interna de aplicar el “principio de empresa distinta y separada” en
sus términos más amplios, recelo que tiene que ceder necesariamente ante el principio
de no discriminación contenido en las normas convenida y comunitaria, por los
conflictos que ello plantearía con los Estados afectados, de no hacerse70.
Existe una excepción a las prohibiciones reseñadas, que se refiere a los pagos en
concepto de intereses que se realicen entre CC y EP de carácter financiero. Esta
excepción está plenamente justificada porque el trafico de dinero es el negocio o
actividad de este tipo de entidades, negar la deducción de intereses pagados por el EP a
70 Sobre la consideración del EP como empresa limitadamente separada de su CC, ver Reol Jiménez, T. y Velayos Jiménez, F. (2007): “Utilidades Empresariales con y sin Establecimiento Permanente” en Cordón Ezquerro, T. (Director), Manual de Fiscalidad Internacional, Capitulo 20. 3ª edición, IEF, Madrid, página 832.
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su CC como consecuencia del suministro de financiación por esta última sería tanto
como impedir que los costes correlacionados o necesarios para obtener ingresos –por
ejemplo: costes de mercancías- no pudieran deducirse fiscalmente, conduciendo sin
duda a una base imponible del EP completamente distorsionada, dado que los ingresos
del EP consecuencia de la inversión o colocación de los recursos obtenidos de la CC se
habrían obtenido sin coste alguno, lo cual es inadmisible.
Es importante dejar claro, en lo que se refiere a intereses satisfechos por el EP
financiero a la CC, que el artículo mencionado solo da cobertura a la deducción de los
intereses satisfechos a la CC cuando los mismos retribuyen fondos prestados a título
diferente de capital, en ningún caso es deducible la retribución de los recursos
constitutivos del capital del EP, como se indica en el número 5 siguiente. Por tanto, lo
primero que debe hacerse es calificar la naturaleza de los fondos prestados por la CC al
EP71.
4. Se permite la deducción en sede del EP de determinados gastos realizados por
su CC para los fines del EP, con independencia del lugar donde se realicen –artículo
18.1.b. del TRLIRNR-.72 Estos gastos tienen efecto fiscal aún cuando no se hayan
contabilizado por no haber motivado pago, basta con su imputación al EP, a condición
de que este hecho se haya reconocido en la Memoria.
5. No se admite como gasto fiscalmente deducible la imputación directa o
indirecta de la retribución de los capitales propios –artículo 18.1.c. del TRLIRNR-. En
este caso estamos en presencia de una prohibición absolutamente razonable, que supone
la exportación al IRNR del tratamiento dado en esta materia a entidades residentes en el
IS. La retribución de los capitales propios forma parte del beneficio imponible, por tanto
no existe argumento que valide su cualificación como deducible en sede de EP, por la
vía de la confusión contable de recursos propios y recursos ajenos o por el hecho de no
inscribir la cifra de capital en la contabilidad del EP. Es por ello, que la norma invita a
analizar las operaciones financieras que, por no seguir los cauces normales de
transparencia, puedan dar cobertura de alguna manera a la deducibilidad de la
71 Ver Capitulo 3 “Atribución de Capital Libre a Establecimientos Permanentes”. 72 Este tema se trata ampliamente en el apartado 1.5.1.1.B) siguiente, por lo que para evitar repeticiones nos remitimos al mismo.
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retribución de los capitales propios. En este sentido, creemos debe entenderse el término
“indirecto”, utilizado en la redacción de la norma, el cual nos lleva no solo a verificar la
realidad y sentido empresarial de operaciones de financiación que tengan un tinte de
opacidad o duda –operaciones a las que el artículo 18.1.a se encarga de poner coto-,
sino también a contrastar el pasivo de los EP, por si de alguna manera el necesario
capital que cualquier empresa necesita para trabajar y también el EP, estuviera velado
por cualquier cuenta representativa de recursos ajenos73.
Una vez corregido, en su caso, el resultado contable del EP por las
cuestiones indicadas, considerando asimismo las limitaciones prescritas en el TRLIS, y
en las normas convenida y comunitaria, respecto de ingresos y gastos, se determinaría la
base imponible del EP por el IRNR, se calcularía la cuota íntegra y a partir de la misma,
se aplicarían las deducciones en cuota previstas en el TRLIRNR y en TRLIS.
Finalmente, el resultado de estas operaciones nos daría el impuesto a pagar o a devolver
en España.
A lo largo de estas líneas se han detallado las cuestiones relevantes a tener en cuenta a
la hora de determinar la obligación tributaria del EP en fuente, extremando las
precauciones para que la aplicación de la norma interna no colisione con el marco
diseñado por el artículo 7 del Modelo Convenio OCDE, versiones (2008) y anteriores, y
por supuesto con los principios de libertad comunitarios. Cuando deba aplicarse el
nuevo texto del artículo 7, incorporado en la versión (2010), las limitaciones apuntadas,
sin duda cederán aún más, ya que habrá de aplicarse el “principio de empresa distinta y
separada” de forma plena74.
1.5. OPERACIO�ES E�TRE CASA CE�TRAL Y ESTABLECIMIE�TO PERMA�E�TE.
Las operaciones entre la CC y el EP pueden ser de naturaleza muy diversa, de
ahí que no todas tengan la misma consideración, ni se les pueda otorgar idéntico
tratamiento, si bien todas presentan una característica común y es la dificultad de
73 Los antecedentes del análisis de la norma interna proceden del trabajo presentado para la obtención del Diploma de Estudios Avanzados, recogidos posteriormente en el Documento Nº 6/2008, IEF, páginas 12 y 13. 74 I. Longarte (2011), página 425 estima que sería recomendable que la norma interna hiciese referencia a los criterios OCDE vigentes en cada momento, a efectos de facilitar a los contribuyentes la aplicación de la norma.
- 79 -
aceptar la necesidad de una valoración a mercado, en la esfera mercantil75, cuando se
trata de operaciones realizadas en el seno de una única personalidad jurídica. La defensa
estriba en lo que habíamos recogido en los párrafos precedentes: la sujeción de CC y EP
a dos jurisdicciones tributarias diferentes, con idéntico interés en preservar sus ingresos
tributarios. Dicho esto, pasamos a enumerar las diferentes operaciones que pueden darse
entre estas dos partes de una misma entidad y trataremos asimismo de conectar con el
contenido del artículo 7 del Modelo Convenio OCDE –principio de plena competencia-,
de los artículos 15.2 –valor a mercado- y 18.1 a) y c) -prohibición de deducibilidad
fiscal en sede del EP de determinados pagos- del TRLIRNR.
1.5.1. CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES REALIZADAS ENTRE CASA
CENTRAL Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE.
Las operaciones realizadas entre CC y EP se pueden clasificar desde diferentes
ángulos, si bien para el desarrollo de este trabajo, vamos a centrarnos solamente en dos;
1º) En la posible conexión de la operación con la actividad desarrollada por la CC, se
trataría de analizar si tal operación realizada con el EP –o viceversa- tiene el mismo
sentido, tanto para la CC como para el EP, que hubiera tenido tal operación de haberse
realizado con un tercero independiente, lo que sería indicativo de que dicha operación es
una operación habitual y normal en el desarrollo de la actividad de ambos y 2º) Por el
objeto de la operación, separando las operaciones relativas a activos financieros,
materiales e intangibles y a prestaciones de servicios .
1.5.1.1. OPERACIONES CONSIDERADAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE
LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LA CASA CENTRAL.
A. Operaciones que la CC desarrolla en el curso de su actividad económica
habitual.
75 Revisar el apartado 1.3 de este Capítulo, donde se apuntaba lo innecesario, en determinados casos, de esta actividad a nivel de estados mercantiles consolidados de la CC y del EP, cuestión diferente sería la consideración de la CC y del EP a nivel individual en este mismo ámbito, en el que se exige que las operaciones entre entidades vinculadas han de valorarse a valor razonable, y por supuesto en el fiscal.
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En este caso la CC debería facturar esta operación al EP a valor de mercado.
Una vez el bien o el servicio en poder del EP, los mismos se utilizarán a su vez
como materia prima, producto terminado –coste en definitiva- de sus
operaciones con terceros. Si esta operación con terceros genera un ingreso,
parece lógico que el EP tenga en su cuenta de pérdidas y ganancias todos los
elementos del coste de esa operación, de tal forma que el neto de su cuenta de
resultados sea el valor añadido por su actividad o la retribución adecuada de las
funciones que realiza. Con este planteamiento el gasto contable –a valor de
mercado- del EP tiene plena incidencia fiscal. Ejemplo de este tipo: la CC
entrega bienes al EP para su posterior transmisión –entrega de un producto
terminado- o para su transformación –entrega de una materia prima-. En el
ámbito financiero, podríamos tomar a título de ejemplo, las sumas de dinero
prestadas por la CC al EP –por causa diferente a la aportación de fondos
propios-, sumas que el EP a su vez invertiría en diferentes activos o productos,
de manera que su margen de utilidad o margen financiero vendría dado por la
diferencia entre el coste satisfecho a la CC por los capitales prestados y los
ingresos obtenidos por la colocación de los mismos. De igual modo sucede
cuando es el EP el que vende un bien o presta fondos a la CC76.
Las operaciones anteriores pueden brindar problemas en punto a su valoración.
En particular se pueden dar dos situaciones:
1. La CC realiza estas mismas operaciones con terceros. En estos casos el precio
que factura la CC a terceros es un precio de plena competencia, que podremos
aplicar sin más al EP. No obstante, si las operaciones realizadas con el EP
presentasen alguna diferencia o particularidad respecto de las operaciones
realizadas con terceros independientes, habría que ponderar estas diferencias con
objeto de que las mismas se reflejasen en los precios cargados al EP y de esta
manera satisfacer el principio de valorar a mercado las operaciones realizadas
entre CC y EP77.
76 Las operaciones internas de tesorería entre CC y EP no financieros se reconocen por primera vez en los Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE (2010), al haber consagrado un modelo de tributación del EP sobre la base del principio de independencia plena o radical del EP respecto de su CC. Las pautas para determinar su remuneración se encuentran en Parte I, Párrafo 159. 77 Artículo 16 del TRLIS y Capítulo I de la Directiva de Precios de Transferencia. Art. 18 Ley 27/2014.
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2. Las operaciones caen exclusivamente dentro del perímetro del grupo, esto es,
estas operaciones no se dan en el mercado. A diferencia de las operaciones
mencionadas en el párrafo anterior, en estas no vamos a disponer de un precio de
mercado de referencia que permita la comparación de las mismas y una vez
realizadas las correcciones pertinentes, en su caso, construir un valor de
mercado. El problema de encontrar un precio de mercado se transforma en el
problema de encontrar un margen de mercado adecuado que retribuya de manera
razonable la actividad de la CC o del EP –depende de quien venda la mercancía
o preste el servicio-, este margen se añadiría al coste de la operación en términos
analíticos –información a la que se supone, dado que estamos ante una única
persona jurídica, tendríamos acceso- y de esta manera, aplicando el método del
precio de coste incrementado, se entendería cumplido el mandato del artículo 7.2
del Modelo OCDE78. Estas operaciones son bastantes frecuentes en el ámbito de
los grupos multinacionales, planteando su valoración no pocos problemas79.
B. Operaciones que la CC no desarrolla en el curso de su actividad económica habitual.
Nos referimos a aquellas operaciones que realiza la CC de forma centralizada en
beneficio de todas sus divisiones o EP. Como ejemplo de estas operaciones
señalamos:
1. Imputación de los gastos de dirección y generales de administración que hace
la CC para los fines del EP. Dicha imputación se justifica en atención a que el
EP, en cuanto que unidad dependiente de la CC, si bien separada de ella
funcionalmente y dotada de la adecuada organización de recursos materiales y
humanos, carece de dirección, dirección que por supuesto se encuentra en sede
de la CC y que da servicio tanto a la CC como al EP80.
78 Todas las versiones del Modelo (OCDE). 79 Dependiendo de la clase de operaciones y de la información disponible, cabría también la posibilidad de aplicar el método del precio de reventa. No obstante, en los últimos tiempos se observa una tendencia a abandonar los métodos basados en operaciones, dada la dificultad de encontrar comparables adecuados y fiables, y a sustituirlos por métodos basados en los resultados. 80 Ver F. Alfredo García Prats (1996), páginas 351 y siguientes, en las que el autor analiza en profundidad la naturaleza de este gasto y la obligación de su imputación al EP en fuente y en residencia.
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2. Repercusión del coste de formación de los trabajadores de las diferentes
divisiones o EP.
3. Distribución del coste de las campañas de publicidad que realiza la CC en
beneficio de todas las unidades o divisiones de la sociedad.
En estos casos la CC debe repercutir al EP únicamente el coste soportado de
terceros como retribución por realizar una función que tiene por objeto racionalizar los
costes generales de la empresa o incrementar las ventas. Esta función que lleva a cabo la
CC impacta, no cabe la menor duda, en la cuenta de perdidas y ganancias del EP, pero
es muy cierto que desde el punto de vista del EP, el coste cargado por la CC no se puede
correlacionar con una operación en concreto realizada por el EP con terceros –de cuyo
coste sería un componente-, si bien estas operaciones de la CC, como indicábamos,
contribuyen a mejorar la cuenta de pérdidas y ganancias del EP, bien por la vía de
minorar sus costes o por la de incrementar sus ingresos. En los casos aludidos los
servicios refacturados por la CC se identifican con su propia actividad administrativa
general, y por ello la CC debe facturar este servicio al EP exclusivamente por el coste,
sin añadir cantidad alguna en concepto de beneficio.81
En todos estos supuestos, partimos de un precio de mercado –el facturado por
terceros independientes a la CC-, pero aquí el problema estriba en encontrar la cuantía
de dicho coste que debe imputarse al EP, como se deducirá de las líneas siguientes, en
las que se concretan diversas funciones ejecutadas por la CC o por terceros que dan
lugar a la imputación o repercusión de costes al EP y se ofrecen otros tantos criterios de
reparto:
1. Imputación de gastos de dirección y generales de administración.
Dadas las peculiaridades de este tipo en concreto de gastos, analizaremos su
significado y naturaleza, así como la razón de ser de su imputación.
El EP no tiene personalidad jurídica propia diferente de la de su CC; no obstante,
para que pueda funcionar por sí mismo la CC le dota de patrimonio suficiente, esto es,
81Comentario 40 al artículo 7.2 del Modelo OCDE (2010), que ofrece valorar al coste o al precio de plena competencia. Comentario 37 al artículo 7.3 del Modelo OCDE (2008) y Comentario 17.7 al artículo 7.3 del Modelo OCDE (2005).
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de toda clase de elementos personales y materiales que le permitan “producir” sus
mercancías o servicios y venderlas al público en general. Sin embargo, el EP como parte
de una empresa suele carecer de una estructura organizativa completamente propia, que
por su intrínseca naturaleza: la gestión general de la entidad, sí tiene la CC y de la cual
se beneficia el EP en la medida en que a través del apoyo y orientación que recibe de la
CC ve incrementado su volumen de ingresos o minorados determinados costes. La
imputación de los gastos de dirección y generales de administración es un reparto
indirecto del coste total pagado por la sede central por los factores empleados en la
dirección y administración generales de la empresa entre las diferentes unidades, en
proporción a los factores efectivamente utilizados por los EP; dicho reparto supone la
adscripción económica de los mismos a cada centro que se beneficia de ellos. De no
hacerse así, el beneficio neto real del EP estaría sobredimensionado en perjuicio del
beneficio neto de la CC, que se vería de esta forma minorado, con graves repercusiones
para la empresa en su conjunto, que no tendría en términos de contabilidad analítica un
conocimiento exhaustivo de los ingresos y costes de cada uno de sus centros de coste o
unidades de fabricación -CC y EP-; es decir, en un momento dado, no sabría cuál es el
beneficio y la renta real de cada centro de coste. En consecuencia, tampoco podría
tomar decisiones en el sentido de cerrar un EP por pérdidas o ineficiencia o incrementar
sus efectivos personales y materiales en atención a sus buenos resultados. Por ello, la
imputación de este tipo de gasto se considera un gasto más de los comprendidos en el
resultado contable del EP al que se refiere el artículo 35.2 del Código de Comercio82.
En resumen, es la ausencia de cabeza o dirección del EP la que lleva a la CC a tomar
todas las decisiones relativas a esta materia y, por tanto, tiene toda lógica que el coste de
la parte de los recursos de la CC que trabaja o está dedicada al EP, se repercuta al
mismo. Y este es el mensaje del apartado 3 del artículo 7 del Modelo OCDE (2008),
cuando se refiere a la imputación de los gastos de dirección y generales de
administración.83 Es posible que en ocasiones el EP esté dotado de algún órgano de
82 Según Reol Jiménez, T. y Velayos Jiménez, F. (2007): “Utilidades Empresariales con y sin Establecimiento Permanente” en Cordón Ezquerro, T. (Director), Manual de Fiscalidad Internacional, Capitulo 20, 3ª edición, IEF, Madrid, páginas 831 y 832, si no se tuviera en cuenta este gasto, no se estaría determinando un resultado económico y fiable del EP. Los autores partiendo del principio de independencia limitada o restrictiva consideran “que deben atribuirse utilidades al EP, pero nunca de
forma desconectada o ajena a los resultados de la empresa como un todo”. 83 En realidad el artículo 7.3 del Modelo OCDE (2008) va más allá de la repercusión de este concepto de coste al EP, puesto que también da cobertura a que se imputen al EP además de los gastos de dirección y generales de administración todos aquellos gastos que realizados por la CC beneficien al EP, con
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dirección propio, de forma que el mismo pueda desempeñar parcialmente funciones de
dirección; cuando ello suceda deberá valorarse particularmente que clase de gastos se
imputan por parte de la CC por este concepto.
Una vez justificado a nivel teórico el motivo de la imputación, hemos de
enfrentarnos a varias cuestiones prácticas:
- La prueba material del modo y manera en que se prestan los servicios por parte
de la CC al EP.
- La prueba de que tales servicios se han realizado para los fines o en beneficio del
EP.
Ninguna de estas dos cuestiones constituyen temas pacíficos, muy al contrario
han motivado numerosos comentarios a nivel teórico, con conclusiones muy dispares.
Lo cierto es aquí no caben recetas, cada EP ha de probar por cualquier medio de prueba
admitido en Derecho que el gasto que pretende deducir fiscalmente es un gasto
realizado en su propio beneficio o para sus fines.
- Requisitos para su deducibilidad en sede del EP.
El hecho de que los gastos a que nos venimos refiriendo se hayan realizado en
un Estado diferente al de situación del EP, no implica que los mismos no hayan de
satisfacer los requisitos que se exigen a los gastos realizados y deducidos en España,
esto es, que sean reales, que estén justificados, que estén contabilizados en sede de la
CC y por supuesto que los mismos gastos realizados en el extranjero no se hayan
cubierto en España, lo que provocaría una duplicidad de los mismos.
Como quiera que CC y EP constituyen una persona jurídica única, la
acreditación de la realidad del gasto, de su coste y de su contabilidad en sede de la CC,
no deberían plantear problemas; la documentación necesaria para la acreditación de
independencia del lugar en el que los mismos se hayan realizado. Como dijimos en el apartado 1.4.3.2 anterior, la imputación de gastos al EP por parte de la CC está cubierta en el Modelo OCDE (2010) por el artículo 7.2, interpretado en este punto por los Comentarios 38 a 41 de esta versión.
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tales extremos, a los efectos de la deducción de dichos gastos en el Estado de ubicación
del EP, ha de ser proporcionada por dicho EP a través de la información obtenida de la
CC.
- La valoración o cuantificación de la imputación.
El tenor del apartado 3 del artículo 7 del Modelo OCDE (2008), avalado por los
Comentarios 28 y siguientes84 a dicho artículo 7 invitan a repercutir estos costes al EP
sin adicionar margen alguno de beneficio, habida cuenta que la CC trabaja en beneficio
de toda la entidad, para mejorar su eficiencia, de ahí que deba repercutir los costes sin
añadir valor a las prestaciones de terceros; el problema como indicábamos
anteriormente es el de establecer el mejor criterio de imputación, cuando no se disponga
de datos objetivos que permitan cuantificar los factores utilizados por el EP,
entendiendo como tal criterio el que permita medir de manera razonable o aproximada
la utilidad que el servicio en cuestión le reporta al EP.
A continuación se indican diversas fórmulas de reparto o imputación:
- En ocasiones la imputación de costes se lleva a cabo combinando diferentes
parámetros del EP, tales como volumen de ingresos, volumen de gastos, volumen de
activos y número de personas empleadas aplicando a cada parámetro un coeficiente de
ponderación, por ejemplo: 15 por 100 sobre volumen de ingresos, 10 por 100 sobre
volumen de gastos, 60 por 100 sobre activos y 15 por 100 sobre el número de
empleados.
- También encontramos fórmulas en las que la CC forma el coste de una
determinada actividad a repercutir el EP, considerando el tiempo dedicado por el
personal del departamento implicado en la función a repercutir a cada EP en particular.
- En el caso de entidades pertenecientes al sector financiero, puede atenderse a la
relación existente entre el margen financiero del EP y el margen financiero total de la
84 Comentarios 38 a 41 al artículo 7.2 Modelo OCDE (2010), concretamente el Comentario 40 prevé que el EP, dependiendo de las circunstancias, puede deducir todos los gastos o parte de ellos o deducir un precio de plena competencia. Comentarios 28 a 37 al artículo 7.3 Modelo OCDE (2008) y Comentario 17 al artículo 7.3 en la versión del Modelo OCDE (2005).
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entidad, o entre el volumen de negocio del EP y el volumen de negocio total de la
entidad.
En fin, cualquier criterio de reparto puede ser bueno, a condición de que refleje
un cierto equilibrio entre el volumen de gasto imputado al EP y el beneficio o utilidad
que se deriva para el EP y siempre por supuesto que se aplique con coherencia y
continuidad.
Para terminar, indicamos que la doctrina administrativa española tiene
perfectamente asumido este componente negativo de la renta del EP, tanto en el plano
económico como en el fiscal; de hecho, cuando el Tribunal Económico Administrativo
Central ha rechazado imputaciones de gastos de la CC al EP ha sido: 1) por no estar
debidamente acreditados, 2) por no haberse demostrado la utilidad que los mismos
tenían para el EP situado en España, 3) por utilizar un criterio de reparto falto de rigor,
4) por duplicar el gasto en el EP, etc.85. En la vertiente opuesta, esto es, para atribuir
beneficios a un EP de una entidad residente en España, situado en el extranjero, a los
efectos de determinar el importe de la renta generada por el EP respecto de la que debe
eliminarse la doble imposición en España, se aplican idénticos criterios.
2. Servicios recibidos de terceros en beneficio del EP.
2.1. El servicio contratado con terceros beneficia en exclusiva al EP. En este caso la
valoración de la operación es una valoración de mercado –viene definida por una
parte tercera no vinculada en el momento en que ha facturado el servicio a la CC-,
de manera que la única misión de la CC es hacer llegar la factura al EP, en idénticas
condiciones a las que se ha recibido.
2.2. El servicio recibido de terceros se ha contratado en beneficio de todas o de
algunas de las unidades o departamentos de la CC. Aquí el problema es imputar a 85 Ver la Resolución del TEAC de 28 de febrero de 2008, en la que se rechaza la imputación al EP de los gastos satisfechos por la CC en concepto de aportaciones a un plan de pensiones, al no estar incluido en dicho plan ningún trabajador del EP. También se rechazan estos gastos, por acreditación insuficiente, en la Resolución del TEAC de 25 de julio de 2007 -se aporta como prueba de los gastos una fotocopia de las cuentas anuales de la sociedad, sin que la misma esté validada por firma de auditoría o entidad similar, sin acreditar los criterios de reparto- y en la Sentencia de la AN de 9 de octubre de 2008. En la Sentencia de la AN, de 12 de julio de 2007, se rechaza la imputación de gastos porque se reparten todos los gastos realizados por la Casa Central, sin discriminar aquellos que solo benefician al EP.
- 87 -
cada unidad o departamento el coste apropiado al beneficio o utilidad que recibe y
esto ha de hacerse necesariamente a través de un sistema de reparto que ha de reunir
de partida unos mínimos de racionalidad. Ejemplos: 1) La CC contrata un curso de
contabilidad para todo el personal administrativo de la entidad dedicado a estas
tareas. Si la CC hubiera enviado a ocho trabajadores y el EP a tres trabajadores, la
división entre el coste total del curso de formación y once determinaría el coste por
asistente al curso, a la CC se le imputaría el coste correspondiente a ocho
trabajadores y al EP el correspondiente a tres trabajadores. 2) La CC contrata una
campaña de publicidad para ella y los demás EP situados en diferentes Estados. En
este caso, en que no puede establecerse la correlación directa e incontestable entre el
coste de la publicidad y la utilidad o aprovechamiento concretos para el EP, no
queda otro remedio que acudir a un criterio racional de reparto que refleje de la
manera más objetiva posible esta relación, por ejemplo: dividiendo el coste de la
publicidad entre los ingresos obtenidos por cada centro de producción por la venta
del producto publicitado.
El tratamiento de las operaciones entre CC y EP anteriormente expuesto se
recoge en los Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE versiones (2008) y
anteriores. Dicho tratamiento también se ha asumido por la Dirección General de
Tributos, según se deduce del texto de la Contestación de fecha 19 de septiembre de
2002, a la Consulta número 1365 - 02; esto es, si estamos ante una transferencia de
servicios de la CC al EP que podría muy bien haberse realizado con un independiente, la
CC debe facturar con un margen de beneficios. Si estamos en presencia de un gasto
incurrido por la CC por cuenta del EP, la Central deberá facturar el coste del servicio sin
añadir ningún margen86.
1.5.1.2. OPERACIONES CONSIDERADAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO.
En este apartado se pueden incluir operaciones muy diversas, por lo que
únicamente nos vamos a referir a aquellas que nos parecen más comunes, asimismo se
86 Comentarios 21 a 40 al artículo 7 del Modelo OCDE (2008) y Comentarios 15 a 23 al artículo 7 del Modelo OCDE (2005). En los Comentarios 38 a 41 al artículo 7 del Modelo OCDE (2010), está previsto repercutir al coste o con margen.
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justificará la valoración y el tratamiento de las mismas desde la perspectiva de las
relaciones CC y EP.
A. Operaciones relativas a activos financieros.
Una de las operaciones más típicas en este ámbito y más controvertidas por el
tratamiento que soportan en sede del EP –prestatario- los intereses satisfechos a la CC,
es la concesión de préstamos en cualquiera de sus modalidades. Veamos a continuación
algunos ejemplos para su mejor comprensión:
1. La CC concede un préstamo al EP y para ello, previamente se ha endeudado con
terceros. Este préstamo está afectado a la actividad del EP. En este caso está
justificado que el EP pague intereses a la CC, y ello porque si el préstamo está
sirviendo al EP para financiar, por ejemplo, créditos a adquirentes de vehículos,
parece lógico que si el EP se va a dar como ingreso los intereses que reciba de los
adquirentes de vehículos, también se de cómo coste los intereses que satisface a
su CC por la financiación obtenida. No tendría sentido que los intereses recibidos
de los clientes se computasen como ingresos y beneficios a la vez87. Y ello
porque en virtud del principio de correlación entre ingresos y gastos, toda
operación de obtención de ingresos lleva anudada un coste o gasto. Problema
distinto es el precio de los intereses que satisface el EP a la CC; sobre este punto,
tanto la norma interna –artículo 15.2 del TRLIRNR- como la convencional –
artículo 7.2 del Modelo OCDE- resuelven que tiene que ser de mercado o de
plena competencia. Pues bien, entendemos que el precio es de plena competencia
en los casos siguientes:
- La CC cobra al EP el tipo de interés que a su vez tiene que pagar al Banco
independiente, siempre y cuando el papel de la misma sea de mero transitario.
- La CC cobra al EP el tipo de interés que a su vez ha pagado a la entidad
financiera tercera, más un margen de beneficio que refleje de manera razonable
los costes en los que ha incurrido la CC para obtener ese crédito, si el rol de la
87 Ver VILLA GIL (1986, Capitulo II, Establecimientos bancarios y financieros que operan a través de
filiales, Comentario 50, Página 164).
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CC ha sido particularmente activo en esta operación en concreto. Se trataría en
definitiva de retribuir la función que ha realizado la CC en beneficio del EP.
Hemos de pensar que en el mundo de la globalización, es muy frecuente que una
determinada sociedad del grupo centralice una concreta actividad en beneficio de todas
las sociedades y EP que integran dicho grupo, con el propósito de obtener economías de
escala. Cuando una entidad, en este caso la CC, gestiona la financiación de todo el
grupo, posiblemente está en mejores condiciones de negociar frente a terceros volumen
de financiación, tipo de interés, garantías aportadas, plazos, etc., que si cada sociedad
del grupo o departamento de cada sociedad hiciesen esta actividad para si mismos. Esta
es la tendencia que se observa actualmente en los grupos multinacionales, una vez
obtenida la financiación por la CC, a nuestro EP se le puede adscribir toda o parte de la
financiación obtenida por la CC88. Cuando esto sucede, habrá que considerar si la
función ejercida por la CC merece retribución, en cuyo caso habrá que determinarla, por
aplicación de comparables.
2. La Central concede un préstamo al EP, pero no se ha endeudado con una entidad
tercera en ningún momento anterior, esto es: partimos del supuesto de que todo el
pasivo de la CC esté formado por recursos propios, lo que significa que la
financiación que pasa al EP procede del capital de la sociedad. En este caso las
conclusiones son diferentes a las expuestas en el caso anterior. En nuestra
opinión, esta financiación en sede del EP solo puede tener la consideración de
dotación de capital, por tanto carece de sentido que la entidad se pague a si
misma en concepto de intereses. Desde el punto de vista jurídico una parte de la
empresa no puede deber dinero a otra parte de la empresa y desde el punto de
vista económico, si una empresa no está endeudada con terceros, no parece que
deba computar como gasto unos intereses que no ha tenido que pagar89. Es cierto
88 Ver el artículo “Hay que tenerlo todo en cuenta: La operativa bancaria, la fiscalidad y el marco legal
de una estructura de Cash pooling paneuropeo”, de W. Dustin Goldstein, publicado en la Revista Asset, número 26, de junio de 2000, en el que se comentan las ventajas de la centralización de la gestión de tesorería a nivel europeo y a escala mundial. 89 Comentarios 41,42, 43, 44 y 45 al artículo 7 Modelo OCDE (2008) y Comentarios 18, 18.1, 18. 2 y 18.3 al artículo 7 del Modelo OCDE (2005). En los Comentarios de la versión del Modelo OCDE (2010) no aparecen los Comentarios citados de las versiones anteriores, posiblemente porque en esta versión el principio de empresa separada ha superado los contornos que le definían en las versiones anteriores, como la prueba el reconocimiento de las operaciones internas de tesorería en el ámbito no financiero o el reconocimiento de cánones; la idea que subyace tanto en el artículo 7 como en los Comentarios, es que una vez que la operación entre CC y EP pasa el filtro para considerarse como “operación interna”, dicha
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que las deudas y créditos internos, desde una perspectiva global o consolidada se
anulan, pero las anotaciones de intereses pagados en el EP replicados con
anotaciones de intereses cobrados por la CC distorsionan los resultados parciales
de EP y CC y, por ello, dichas anotaciones pueden tener efectos en los Estados
respectivos, cuando lo que ha sucedido en realidad, en este caso, ha sido que la
entidad, como tal, no ha pagado intereses a terceros.
Este sencillo ejemplo muestra la dificultad de trazar la línea divisoria entre
recursos propios y recursos ajenos, cuando se trata de adscribir ambos tipos de recursos
a secciones o departamentos de una empresa. Dificultad que puede agravarse si CC y
EP desarrollan actividades bancarias, donde los medios de producción se confunden,
por así decirlo, con las existencias.
Sobre esta cuestión el Comentario 45 al artículo 7.3 del Modelo OCDE (2008)90
recoge la idea manifestada por la mayoría de los Estados miembros de la OCDE de
consensuar una solución que considere la posibilidad de cuantificar la estructura de
capital adecuada para el EP, teniendo en cuenta la organización y asimismo las
funciones del EP. En cuanto a la versión del Modelo OCDE (2010), el Comentario 21 al
artículo 7 se refiere al análisis funcional y factual como una de las fases de la atribución
de beneficios al EP, constituyendo la atribución de capital libre al EP uno de los
elementos nucleares de dicha fase.
En relación con esta materia, la Resolución del Tribunal Económico
Administrativo Central número 00/1324/2000, de 14 de mayo de 2004, niega la
deducción en sede del EP de gastos financieros imputados por la CC sobre la base del
coeficiente “Volumen de producción del EP / Volumen de producción total de la
entidad”. De acuerdo con el TEAC solo cabe deducibilidad de intereses imputados por
la CC cuando se pueda demostrar la relación directa y univoca entre los préstamos
contraídos por la CC y las necesidades del EP, o bien se pueda vincular racionalmente la
financiación obtenida por la CC a las actividades del EP, esto es, los intereses pagados a
operación se ha de valorar conforme al principio de “libre competencia”, claro está que para que pueda darse una operación de financiación a costa del Capital propio, debería ser requisito indispensable que tanto CC y EP estuviesen capitalizadas por encima del nivel mínimo, de otra manera una de las partes de la entidad, o las dos, estarían deduciendo por intereses por el uso de capitales ajenos alguna cantidad que realmente correspondiera a la retribución de los capitales propios. 90 Comentarios 18.3 y 20 al artículo 7 en la versión del Modelo OCDE (2005).
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terceros por la CC y trasladados a su EP en función de la financiación afectada a dicho
EP o por indicios racionales de que dicha financiación esta adscrita al EP91.
Esta es la forma coherente de dar materialidad a la actividad de “imputar
intereses” prevista en el artículo 7.3. de determinados Convenios negociados de acuerdo
con las pautas de las versiones anteriores a 201092, ya que la manera de probar el
beneficio que le reporta al EP el pago de los intereses, pasa necesariamente por adscribir
el préstamo obtenido por la CC a la actividad del EP.
Mención especial merecen, dentro del ámbito de operaciones financieras, las que
tienen lugar entre CC y EP bancarios, pues a la operación de atribuir capital al EP
bancario, se añaden las típicas y habituales del sector financiero, tales como: préstamos
de valores, depósitos tomados, depósitos prestados –las operaciones internas de
tesorería entre CC y EP bancarios se han reconocido desde siempre, sin más
limitaciones que las propias que el mercado marca a nivel de precios-, compra venta de
títulos valores, compra venta de divisas, operaciones de derivados –futuros, opciones,
permutas financieras-; pues bien, todas ellas deberán ser valoradas a mercado, habida
cuenta que forman parte de las actividades típicas y habituales, tanto de la CC como del
EP, contribuyendo a perfilar el margen de intermediación o margen financiero de la CC
y del EP93.
Las operaciones internas entre CC y EP bancarios son objeto de tratamiento en
el Informe sobre Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes OCDE
91 En los mismos términos se pronuncian el TEAC en Resolución de 2 de febrero de 2006 y la AN en Sentencias de 28 de mayo de 2009, de 23 de noviembre de 2007 –Recurso 669/2004- y de10 de junio de 2008 –Recurso 382/2005- al no admitir reparto proporcional de intereses. Ver también sobre el tema de intereses, Resoluciones del TEAC de 2 de febrero de 2006 y de 3 de marzo de 2010 –el Tribunal se muestra conforme con la propuesta de regularización de la Inspección que ante un EP situado en el extranjero, a los efectos de determinar la renta respecto de la que se ha de eliminar la doble imposición, imputa al EP los gastos financieros que satisfechos por la CC considera que están asociados a la financiación de las inversiones del EP en el extranjero, teniendo en cuenta la proporción “Inversiones brutas del EP en Argelia/ Inversiones totales de la entidad”-, la Resolución, en este punto, ha sido confirmada por la Sentencia de la AN de 24 de septiembre de 2013. 92 Por ejemplo, el Convenio entre España y Estados Unidos, de 22 de febrero de 1990. 93 No se ha aludido a operaciones de prestación de garantías entre CC y EP puesto que como la calificación crediticia de ambos es la misma, no se pueden reconocer pagos por este motivo. No obstante si se reconocerán si las garantías se prestan entre EP y una filial del propio EP o entre el EP y una filial de la CC. Respecto de valoraciones de garantías y otras operaciones financieras, ver PWC (2013) �avigating
the complexity. Findings from the financial transactions transfer pricing Global Survey, páginas 10/19 y T. Horst (2011), páginas 589/603.
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(2010), Parte II, Párrafos 134/20294, donde se analizan desde la perspectiva del análisis
funcional, a los efectos de delimitar los riesgos inherentes a la función y atribuir la
propiedad económica de los activos a una determinada división o EP de la entidad
financiera. Según se deduce del Párrafo 73, Parte II95, por regla general, se atribuye la
propiedad económica de un determinado activo financiero a la parte de la empresa que
lleva a cabo las funciones empresariales clave de asunción de riesgos en la gestión del
mismo; a partir de este momento todos los gastos y los ingresos que se vinculen a la
gestión del activo financiero en cuestión se asignarán económica y fiscalmente al EP
propietario económico del activo.
De manera que una cosa es la propiedad jurídica de los activos, que será de la
sociedad y no de una parte de la misma y, otra distinta, la propiedad económica, que
puede asignarse a cualquier división de la empresa, cuando se de el escenario descrito
en el párrafo anterior.
B. Operaciones relativas a activos materiales.
En este epígrafe se analizan operaciones relativas a diferentes clases de activos
en función de su naturaleza y destino, según se expone a continuación:
1. Activos cedidos por la CC destinados a su venta inmediata por el EP.
Dichos bienes se valorarían a mercado. Si la CC vende a terceros y al EP el
mismo tipo de bienes, como ya habíamos tenido oportunidad de comentar en líneas
anteriores, tendríamos el referente de un precio de mercado –comparables internos-. En
caso contrario, deberíamos estar en condiciones de encontrar el precio en el mercado de
bienes similares o un margen de mercado para operaciones similares, que aplicado sobre
el valor de adquisición o sobre los costes de producción o sobre el precio de venta a
terceros –dependiendo de la función a retribuir en la CC- deducidos de la contabilidad
analítica de la CC o del EP, nos dé una cifra suficiente para retribuir los factores de la
producción de la CC o, dicho de otro modo, el valor añadido por la CC.
94 Párrafos 135/203 en el Informe OCDE (2008). 95 Párrafo 76 en el Informe OCDE (2008).
- 93 -
2. Activos cedidos por la CC para ser utilizados de manera temporal o definitiva
por el EP en su actividad empresarial. Tales como bienes inmuebles o maquinaria.
Este tema se puede plantear de diversas formas, pero todas deben converger en
sus resultados, como se verá en líneas siguientes. Una vez atribuida la propiedad
económica de un activo al EP, en los términos comentados en el apartado A anterior,
respecto de activos financieros, se asignarán a dicho EP los gastos y los ingresos
anudados a la utilización, explotación o gestión del activo en cuestión96.
2.1. El bien inmueble adquirido por la entidad se afecta funcionalmente al EP y
se anota en libros del EP. En este caso, lo suyo sería que tanto el bien inmueble como su
financiación figurasen inscritos en la contabilidad del EP. Si la adquisición del bien
inmueble se hubiese financiado con capital propio, el importe del precio de adquisición
debería figurar asimismo como dotación de capital del EP. En tanto que si el bien
inmueble se hubiese financiado en gran medida vía préstamos, la contabilización del
bien inmueble debería ir acompañada de asignación de capital y de préstamo. Además,
el EP debe computar en su cuenta de pérdidas y ganancias la amortización anual del
bien, los gastos de conservación y reparación y, en su caso, los intereses del préstamo
que debería pagar al prestamista.
2.2. El bien inmueble se afecta funcionalmente al EP, pero no se anota en libros
del EP. Nuestra opinión es que este caso ha de resolverse de la misma forma que el
anterior, recogido en 2.1, de acuerdo con el principio de afectación funcional. Los libros
del EP pueden no recoger todos los bienes afectos a su actividad, pero siempre que se
puedan cuantificar los ingresos y gastos que genera el uso del bien, obviamente a partir
de la contabilidad de la CC -en este caso la amortización del bien inmueble, los costes
de mantenimiento, etc.-, sería perfectamente posible dar a los mismos validez
económica y fiscal, en sede del EP97.
96 El Informe OCDE (2010), en el Párrafo 14 Parte I, se refiere al concepto de “propiedad económica de activos”, aclarando con nota a pie de página que “tal y como se utiliza en este Informe, la propiedad
económica de activos en el contexto del Artículo 7 significa el equivalente de propiedad fiscal para una
empresa separada que asume beneficios y costes”, esto es: derecho a los ingresos derivados de la propiedad del activo, derecho a amortizar el activo, derecho a las ganancias y a las pérdidas del activo por transmisión y al deterioro o envilecimiento de los activos. En idénticos términos el Párrafo 17 Parte I del Informe OCDE (2008). 97 Sobre esta cuestión, ver apartado 1.4.1. de este Capítulo.
- 94 -
De acuerdo con este planteamiento, el Estado de localización del EP permitiría
computar como gasto deducible la amortización del bien inmueble. Más problemático
sería el tratamiento del préstamo vinculado a la adquisición, si anotado en cuentas de la
CC no tuviésemos constancia de su vinculación a la adquisición del bien inmueble
utilizado por el EP.
En el ámbito de la norma interna, es el artículo 16.1.c. del TRLIRNR, el que se
refiere a los bienes afectos al EP, estableciendo que dichos bienes son los que están
vinculados al mismo funcionalmente. Este planteamiento, que no descansa -entendemos
que con buen criterio- exclusivamente en la contabilidad de los bienes, posibilita tanto
la descalificación de bienes que en su día el EP consideró afectos, como la cualificación
de bienes afectos respecto de otros que pudieron no estar calificados de tal forma por el
EP, con las consecuencias correspondientes; esto es, el criterio de la vinculación
funcional permite ignorar afectaciones ficticias e imputar al EP tanto ingresos como
gastos de operaciones, funciones y activos que aún no estando anotados en contabilidad
se realizan y utilizan en el desarrollo del giro normal del EP98.
Con el enfoque autorizado de la versión del Modelo OCDE (2010), para este
supuesto, se podrían manejar dos posibilidades:
- Asignar la propiedad económica del bien inmueble al EP; o
- Considerar que la CC cede el uso del mismo al EP mediante arrendamiento.
Como se puede comprobar, no es lo mismo asignar al EP, como propietario
económico del bien, los gastos a los que nos referimos en líneas anteriores99, que
asignar como gasto al EP el valor de mercado de un arrendamiento de un bien inmueble
de características similares, situado en la misma zona, etc. Esta última posición supone
llevar el principio de independencia entre CC y EP a sus límites más extremos o
98 La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de No Residentes y sobre el Patrimonio, en su artículo 29, se refiere a los elementos patrimoniales afectos a actividades económicas, considerando como tales los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad, los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad y en general cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos. 99 Existen opiniones partidarias de computar como gasto del EP la amortización del bien inmueble, calculada no sobre el valor contable, sino sobre el valor de mercado.
- 95 -
radicales, además, en mi opinión, una entidad raramente compraría un bien inmueble en
el que va a situar una sucursal bancaria o una división de su fábrica para arrendarle a
terceros, por tanto en la medida en que dicha operación no se haría frente a terceros, me
parece más lógico atribuir la propiedad económica del bien inmueble a favor del EP,
con el tratamiento indicado para tales casos, que asimilar la operación a un
arrendamiento, reconociendo un gasto en sede del EP y un ingreso para la CC por el
valor de mercado del arrendamiento100.
2.3. El bien inmueble propiedad de un tercero no vinculado se cede en
arrendamiento a la CC, utilizándolo el EP.
En este escenario, sería la entidad financiera –CC- la que pagase la cuota de
arrendamiento al arrendador no vinculado, pero dicha cuota debería repercutirse al EP.
Es claro que en esta operación la CC no añade valor, lo que avala los comentarios
vertidos anteriormente en el sentido de que lo suyo debería ser facturar por el coste o
bien, utilizar la alternativa de vincular el coste del arrendamiento del bien inmueble a la
parte de la empresa que le disfruta, independientemente de quien pague101, asimismo el
EP debería correr con todos los demás gastos inherentes al uso del bien inmueble.
¿Qué ocurriría si la cuota de arrendamiento pagada por la CC se compensase con
un ingreso por el mismo importe, replicado a su vez por un gasto en el EP?. Pues
sencillamente que a nivel individual tendríamos: en la CC un gasto y un ingreso por el
mismo importe –lo que fiscalmente sería correcto- y en el EP un gasto –también
correcto-, en tanto que a nivel consolidado tendríamos: un único gasto que sería la cuota
de arrendamiento pagada por la CC a terceros.
Lo fundamental en todos los casos señalados es que tanto el gasto como el
ingreso motivados por el uso o la explotación de un activo se tomen únicamente una
100 Pagos e ingresos nocionales, a los que nos referimos en el apartado 1.4.3.2 anterior. 101 Este planteamiento requiere, sin duda, del correspondiente ajuste positivo al resultado contable en sede de quien paga, esto es la CC, que no puede aprovechar fiscalmente el gasto, al no estar correlacionado con ninguno de sus ingresos.
- 96 -
vez, por la división de la empresa a la que corresponda la propiedad económica –en este
caso por el EP- y no dos –por la CC y por el EP-102.
A modo de resumen, lo que queremos resaltar en este epígrafe 2, es que si el EP
está utilizando un determinado activo en beneficio de la actividad y consecuencia de
ello es la obtención de un ingreso, para determinar el beneficio de la actividad realizada
por el EP han de considerarse todos los costes económicos asociados a la obtención de
los ingresos y en el caso de la utilización de bienes inmuebles han de manejarse los
parámetros indicados: amortización, intereses de préstamo afectado a la adquisición,
mantenimiento, reparación, etc. Consideramos que la contabilidad de estos gastos en
sede de la CC no debe llevar al rechazo en términos económicos y fiscales en sede del
EP, si se puede probar la afectación funcional del bien a la actividad del EP, aún cuando
estos hechos no aparezcan en la contabilidad del EP103.
Esta idea también se desprende del Comentario 33 al artículo 7 del Modelo
Convenio OCDE (2008) y asimismo del Comentario 17.3 al artículo 7 del Modelo
Convenio OCDE (2005), que se refieren a los activos cedidos al EP para su utilización
con carácter temporal en la actividad empresarial, proponiendo que cada parte de la
empresa asuma el coste del bien en proporción al uso que haga del mismo. En los
Comentarios aludidos se toma como ejemplo de bien cedido al EP una máquina, así el
EP debería soportar como coste el importe de la amortización de la máquina, los
intereses de la financiación utilizada y los costes de mantenimiento y reparación104.
102 En el Grupo de Trabajo de “EP híbridos” de la Unión Europea se está trabajando en la elaboración de una Recomendación para salir al paso de aquellos supuestos en los que como consecuencia de que la actividad desarrollada por una entidad en un determinado Estado se considera por este realizada a través de un EP, en tanto que en el otro Estado se considera que dicha actividad no supera el umbral para reconocer la existencia de dicho EP, un gasto pueda ser objeto de doble deducción –en los dos Estados- o bien pueda ser objeto de deducción sin inclusión –deducción en un Estado, sin que sea ingreso en el otro-.Lo normal es que un EP híbrido no pueda darse en el espacio convenido, porque la definición de EP contenida en el Convenio es idéntica para los dos Estados, de manera que si surgiese alguna discrepancia sobre la existencia o no de un EP, debería ser resuelta mediante procedimiento amistoso. Sin embargo, por curioso que pueda resultar, Francia ha planteado un procedimiento amistoso por esta cuestión sin que los dos Estados hayan llegado a un acuerdo. 103 En la norma interna, la cobertura se ubica en el artículo 16.1.c. del TRLIRNR y en los artículos 10.3 y 143 del TRLIS. Naturalmente debería probarse que dichos gastos se han contabilizado en sede de la CC. Arts. 10.3 y 131 de la Ley 27/2014. 104 Ver Resolución a consulta VO 759/2009, de 13 de abril, de la Dirección General de Tributos, en la que se manifiesta que la amortización sobre maquinaría contabilizada en la CC, pero utilizada por un EP en Argentina, debe imputarse como gasto del EP. En la misma Resolución se dan pautas para asignar financiación a EP y para imputar intereses.
- 97 -
De esta manera, los gastos anudados a un activo los tiene la parte de la empresa
que ostenta la propiedad económica y que lo usa como propietario y ninguna más, esto
es, se trataría de colocar cada gasto y cada ingreso –los obtendría el propietario
económico como arrendador- derivado de un activo a la parte o división de la empresa
que ejerce las funciones significativas relevantes relativas a la gestión de dicho activo.
Así es como se separa la propiedad jurídica de los bienes de la propiedad económica.
C. Operaciones relativas a activos intangibles.
En esta parcela, analizaremos las operaciones de cesión de bienes entre la CC y
el EP teniendo en cuenta si los bienes intangibles pertenecen a la propia empresa o a
terceros105.
1. Los bienes intangibles son propiedad de la sociedad –previa adquisición a
terceros- y se encuentran inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial de su
Estado de residencia, pero afectados funcionalmente al EP que los utiliza en los
procesos de fabricación que lleva a cabo.
Las soluciones a las que llegaríamos serían muy similares a las relatadas en el
caso de bienes inmuebles; también habríamos de considerar, en este caso,
partiendo del principio de que la propiedad jurídica es de la empresa en su
conjunto, si la afectación funcional de los intangibles a la actividad del EP tiene
reflejo contable por parte del EP o no, actuando en consecuencia.
2. Los bienes intangibles pertenecen a terceros no vinculados.
A su vez los terceros ceden el derecho de uso de los mismos a la sociedad que
paga un canon, a partir de este esquema pueden darse dos situaciones: los
intangibles se utilizan tanto para la actividad de la CC como para la actividad del
EP o se utilizan exclusivamente por el EP. En el primer caso el importe del
canon que paga la CC a terceros ha de ser objeto de un reparto adecuado y
razonable entre CC y EP en función de la utilidad que cada parte de la empresa
105 La OCDE está trabajando en la modificación del Capítulo 6 de las Directrices de Precios de Transferencia, que se ocupa de los intangibles, estando prevista la publicación del nuevo Capítulo en una fecha que posibilite su entrada en vigor en el año 2014.
- 98 -
obtiene del uso de los bienes, en tanto que en el segundo, el canon ha de pagarse
íntegramente por el EP. En ambos casos, la CC no debe añadir margen alguno al
coste satisfecho a terceros, en la medida en que su papel haya sido el de
mediador entre terceros y el EP, sin que su participación haya añadido valor a la
operación.
3. Los bienes intangibles se han desarrollado por la entidad y financiado por todas
y cada una de sus divisiones o EP.
Este escenario, a su vez, puede desembocar en las dos situaciones siguientes:
3.1. Los bienes intangibles se utilizan por las diferentes divisiones o EP de la entidad.
En aquellos casos en que los intangibles hayan sido desarrollados por la propia
empresa, los costes de desarrollo se asumirán por las partes de la empresa que
los utilicen, sin añadir margen alguno. El Comentario 34 al artículo 7 del
Modelo OCDE (2008) -Comentario 17.4. en la versión del Modelo OCDE
(2005)- centra el tema en la propiedad jurídica de los bienes intangibles,
reconociendo la imposibilidad de atribuir dicha propiedad jurídica a una parte de
la empresa, sin embargo considera la posibilidad de imputar los costes de
desarrollo del intangible a todas las partes de la entidad que los usa,
desvinculando así la propiedad jurídica del intangible de la propiedad
económica, resolviendo en definitiva que “la parte de la empresa que ostenta la
propiedad económica del intangible y lo utiliza como propietario debe en consecuencia
soportar el gasto inherente a dicho bien”.
Cuando los intangibles se hubieran activado, la amortización de los mismos
deberá soportarse por los centros de producción que los utilicen. Este mismo
tratamiento deberá observarse cuando los estudios e investigaciones ejecutados
para lograr el intangible hayan devenido infructuosos, dando lugar a una pérdida,
dicha pérdida se imputará a las diferentes divisiones de la empresa en función de
la aportación de cada una a la financiación del proyecto sin éxito.
3.2. Los bienes intangibles se ceden a terceros.
- 99 -
La situación que enfocamos en este número es la posibilidad de que el EP
compute un ingreso por este hecho. Pues bien, la respuesta ha de ser afirmativa;
si el EP ha contribuido al desarrollo del intangible aportando los recursos
necesarios, recursos procedentes de su actividad, en una determinada
proporción, debe ser propietario del intangible en función de su participación en
la financiación y por tanto tener derecho a su explotación, por lo que nada más
razonable que compute como remuneración una parte de los ingresos obtenidos
de los terceros a los que se ha cedido el uso del intangible, parte que deberá
guardar proporción con el porcentaje en que el EP ha colaborado en la
financiación y desarrollo del intangible106. De nuevo, el EP ostenta la propiedad
económica del intangible y obtiene ingresos en su condición de
propietario/arrendatario.
D. Operaciones de prestación de servicios.
El análisis de este epígrafe se va a enfocar considerando si los servicios que
presta la CC constituyen o no su actividad habitual:
1. Servicios típicos que habitualmente presta la CC.
Se valoran a precio de mercado. Ahora bien, también deberemos verificar si
estos servicios que la CC presta al EP, se prestan a terceros no vinculados o si por el
contrario solo se prestan dentro del grupo mercantil. Esta cuestión se había debatido
anteriormente en 1.5.1.1.A), por lo que nos remitimos a dicho apartado, a los efectos de
evitar repeticiones.
2. Servicios que no forman parte de la actividad habitual de la CC.
Nos estamos refiriendo a los servicios que integran la actividad administrativa y
direccional que realiza la CC en beneficio de sus diferentes departamentos o divisiones.
106 Ver Capítulo 15 “La atribución de beneficios a establecimientos permanentes” de Ramón Tejada Fernández y Mario Ortega Calle, en “Fiscalidad de los Precios de Transferencia (Operaciones Vinculadas)”, VVAA 2010, Centro de Estudios Financieros. Página 606.
- 100 -
Se repercuten al EP exclusivamente por el coste, como habíamos indicado en líneas
anteriores.
1.6. CO�CLUSIO�ES.
Con el catálogo de operaciones descritas no se agotan todas las que puedan
realizarse entre CC y EP, nuestro trabajo no es tan ambicioso; pretende únicamente
resaltar que no se puede dar un tratamiento único a las diferentes operaciones que tienen
lugar en el ámbito descrito. Por el contrario, cada operación requiere de unas técnicas de
análisis, en las que juega un papel fundamental el motivo económico de la operación,
que nos permitan entender cual ha sido la aportación de la cuestionada operación a la
actividad del EP o de la CC, a los efectos de establecer su vinculación con una
determinada anotación de ingreso o gasto.
La calificación y la valoración adecuadas de la operación desde la perspectiva
contable, a partir del “principio de prevalencia del fondo económico sobre la forma
jurídica” ayudan a construir la “imagen fiel” que tanto el balance como la cuenta de
pérdidas y ganancias del EP y de la CC han de mostrar a terceros en general, de acuerdo
con el mensaje del artículo 34.2 del Código de Comercio. Este camino que recorre la
norma contable conduce al artículo 10.3 del TRLIS, recordemos que dicho artículo nos
manda calcular la base imponible, bien del IS, bien del IRNR, a partir del resultado
contable, siempre y cuando, naturalmente, dicho resultado contable refleje el valor
añadido en términos económicos por la actividad ejecutada por el EP en España; en otro
caso, el artículo 143 del citado TRLIS, autoriza a la Administración tributaria a
determinar la base imponible practicando, conforme se indica en el artículo 10.3
anteriormente mencionado, cuantos ajustes sean necesarios para alcanzar el resultado
económico que proyecte con fidelidad la retribución de los factores de la producción del
EP en España, por tanto disponemos de la cobertura apropiada para ajustar la renta del
EP cuando las operaciones vinculadas, considerando las cuestiones señaladas en el
apartado 1.5 anterior, no se hayan valorado fiscalmente según mercado107.
107 Artículos 10.3 y 131 de la Ley 27/2014.
- 101 -
- 102 -
- 103 -
CAPÍTULO 2
ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES DE E�TIDADES
FI�A�CIERAS
SUMARIO
2.1. INTRODUCCIÓN. 2.2. CONSTITUCION DE ENTIDADES FINANCIERAS Y
DE SUCURSALES. 2.2.1. Entidades financieras constituidas en España. 2.2.2.
Establecimientos Permanentes de entidades de crédito autorizadas en Estados miembros
de la Unión Europea. 2.2.2.1. Normativa Comunitaria. 2.2.2.2 Normativa Interna. 2.2.3.
Establecimientos Permanentes de entidades de crédito autorizadas en Estados terceros.
2.2.3.1. Normativa Comunitaria. 2.2.3.2 Normativa Interna. 2.3. LA ACTIVIDAD DE
LA CASA CENTRAL Y LA ACTIVIDAD DEL ESTABLECIMIENTO
PERMANENTE. 2.4. EL CAPITAL Y SUS FUNCIONES. 2.4.1. Función operativa o
de explotación. 2.4.2. Función de garantía. 2.4.3. Función contable. 2.5. EL CAPITAL
EN LAS ENTIDADES FINANCIERAS. 2.5.1. La ratio de solvencia. 2.5.2. Normas que
regulan la ratio de solvencia. 2.5.2.1. Normativa Marco Internacional. 2.5.2.2.
Normativa Comunitaria. 2.5.2.3. Normativa Interna. 2.5.3. Recursos Propios
computables a los efectos de la determinación de la ratio de solvencia. 2.5.3.1. Recursos
Propios. Normativa bancaria. 2.5.3.2. Recursos Propios. Ámbito Mercantil. 2.5.3.3.
Recursos Propios. Ámbito Contable. 2.5.3.4. Recursos Propios. Ámbito Fiscal. 2.5.4.
Cálculo de los requerimientos de recursos propios mínimos. 2.5.4.1. Áreas de Riesgo a
cubrir. 2.5.4.2. Ejemplo práctico de cálculo de los requerimientos de recursos propios
mínimos. 2.6. CONCLUSIONES.
- 104 -
2.1. I�TRODUCCIO�.
En el Capítulo 1 habíamos abordado los conceptos de sucursal –ámbito
mercantil- y de establecimiento permanente –ámbito fiscal-, y, asimismo analizado el
tratamiento fiscal de determinadas operaciones realizadas entre la CC y los diferentes
EP dependientes de ella. En este Capítulo centraremos nuestra atención en los EP de
entidades financieras –a los que obviamente resultan de aplicación íntegramente todas
las conclusiones alcanzadas en el Capítulo anterior, en lo tocante a relaciones y
operaciones desarrolladas con su CC o con otros EP de la misma-. Examinaremos las
cuestiones relativas a su establecimiento en España, las obligaciones a cumplir y muy
especialmente el grado de capitalización del EP, en cuanto parte o unidad de una
entidad financiera, análisis que vendrá condicionado por la normativa bancaria.
2.2. CO�STITUCIÓ� DE E�TIDADES FI�A�CIERAS Y DE SUCURSALES.
2.2.1. ENTIDADES FINANCIERAS CONSTITUIDAS EN ESPAÑA.
En España, como en la mayoría de los Estados, la actividad bancaria es una
actividad absolutamente disciplinada, sometida a la supervisión del Banco de España y
ello, en atención a la mercancía tan delicada que se maneja en la actividad que
desarrollan las entidades financieras, en la que cualquier movimiento no controlado
puede tener repercusiones indeseadas en la política monetaria y en el desarrollo
económico del Estado108.
Esta supervisión se manifiesta desde el origen de la entidad financiera, habida
cuenta que como paso previo a su aparición en el mercado ha de cumplir una serie de
requisitos, y asimismo acompaña a la entidad durante todo su recorrido.
La constitución de entidades financieras, su funcionamiento y desarrollo en
España se regulan, entre otras normas, en:
108 En el marco del Mecanismo Único Supervisor, el Banco Central Europeo supervisará los bancos de la zona euro, como muy tarde, a partir del 4 de noviembre de 2014, apoyado en la función supervisora de los Bancos Centrales de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea.
- 105 -
- Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y
obligaciones de información de los intermediarios financieros y otras normas del
sistema financiero109.
- Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de
crédito110.
- Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en
materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación
Bancaria, Ley desarrollada por el Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio.
- Ley 36/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica la Ley 13/1985, de 25
de mayo, que incorpora parcialmente la Directiva 2006/48/CE.
- Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible.
- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de
mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de
información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
mercado de valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio,
sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las
comunidades europeas.
- Ley 15/2011, de 16 de junio, por la que se modifican determinadas normas
financieras para la aplicación del Reglamento (CE) nº 1060/2009, del
Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, sobre agencias
de calificación crediticia.
- Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos
inmobiliarios del sector financiero.
- Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades
de crédito111.
- Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las
entidades de crédito.
109 La Ley 13/1985 y la Ley 26/1988 han sido objeto de diversas modificaciones, entre las últimas, citamos las realizadas a través de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, la Ley 6/2011, de 11 de abril, la Ley 15/2011, de 16 de junio, el Real Decreto Ley 2/2012, de 3 de febrero, el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto –derogado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre y el Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras. Esta Ley finalmente ha sido derogada por la Ley 10/2014. 110 Modificada por el Real Decreto Ley 14/2003, de 29 de noviembre y posteriormente derogada por la Ley 10/2014. 111 Modificada por el Real Decreto Ley 14/2003, de 29 de noviembre.
- 106 -
- Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema
financiero112.
- Real Decreto Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector
financiero113.
- Real Decreto Ley 10/2012, de 23 de marzo, por el que se modifican
determinadas normas financieras en relación con las facultades de las
Autoridades Europeas de Supervisión.
- Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de
entidades de crédito –derogado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre-.
- Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la
adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia
de supervisión y solvencia de entidades financieras.
- Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del
derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades
Europeas
- Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad
transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de
crédito.
- Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los
establecimientos financieros de crédito.
- Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades
financieras.
- Real Decreto 1817/2009, de 27 de noviembre, que modifica el Real Decreto
1245/1995, de 14 de julio y el Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el
régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito.
- Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, por el que se modifica el Real Decreto
216/2008, de 15 de febrero y el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre.
- Circular 3/2008, de 22 de mayo, del Banco de España, a entidades de crédito
sobre determinación y control de recursos propios mínimos114.
112 Esta norma está derogada parcialmente, la Disposición Transitoria 3ª y la Disposición Final 3ª se derogaron por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre y el Título 1 por el Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de noviembre. 113 El artículo 1.3 y el Anexo II se derogaron por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. 114 Derogada por el Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de noviembre, en todas aquellas normas que sean incompatibles con el Reglamento (UE) 575/2013.
- 107 -
- Circular 9/2010, de 22 de diciembre, del Banco de España, a entidades de
crédito, de modificación de la Circular 3/2008, de 22 de mayo, a entidades de
crédito, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos.
- Circular 2/2011, de 4 de marzo, del Banco de España, a entidades de crédito
sobre coeficientes de financiación mayorista115.
- Circular 4/2011, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Circular 3/2008,
de 22 de mayo.
- Circular 7/2012, de 11 de diciembre, a entidades de crédito, sobre
requerimientos mínimos de capital principal116.
- Circular 2/2014, de 31 de enero, a las entidades de crédito, sobre el ejercicio de
diversas opciones regulatorias contenidas en el Reglamento (UE) nº 575/2013,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los
requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y
por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012.
Por lo que se refiere a los requisitos que debe satisfacer toda entidad que vaya a
entrar en el mercado bancario español, son los siguientes:
- De acuerdo con el artículo 14.1 del Reglamento (UE) 1024/2013, del Consejo,
de 15 de octubre de 2013117, la solicitud de autorización se presentará ante las
autoridades nacionales competentes del Estado miembro en el que vaya a establecerse
la entidad, de conformidad con los requisitos previstos en la legislación nacional.
Dicha autoridad –Banco de España- adopta sobre la solicitud presentada un
proyecto de decisión para proponer al Banco Central Europeo la concesión de la
autorización o rechaza dicha solicitud. Es la autoridad citada en último lugar
quien finalmente adopta el proyecto de decisión o lo rechaza. En este línea se
encuentra el texto de los artículos 4.2 y 6 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, que
regula las competencias del Banco de España en esta materia118.
115 Derogada por la Circular 7/2012, de 11 de diciembre. 116 Derogada por la Circular 2/2014, de 31 de enero. 117 El Reglamento se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el 29 de octubre de 2013 y entró en vigor, de acuerdo con su artículo 34, cinco días después de la fecha de publicación. 118 Con anterioridad a la entrada en vigor de ambas normas, los requisitos de autorización se recogían en los artículos 1 y 3 del RD 1245/1995, de 14 de julio.
- 108 -
- Ha de disponer de un capital inicial no inferior a 18.000.000 euros, de acuerdo
con el artículo 2.1.b. del Real Decreto 1245/1995, representado por acciones
nominativas y desembolsado íntegramente en efectivo119.
- La constitución de la entidad se inscribe en el Registro Mercantil y en el
Registro de Entidades de Crédito del Banco de España120.
- La inscripción en el Registro del Banco de España y las bajas en el mismo se
publican en el Boletín Oficial del Estado y se comunican a la Autoridad
Bancaria Europea.
2.2.2. ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES DE ENTIDADES DE CREDITO
AUTORIZADAS EN ESTADOS MIEMBROS DE LA UNION EUROPEA.
2.2.2.1. NORMATIVA COMUNITARIA.
La normativa comunitaria que regula el establecimiento de sucursales de
entidades de crédito autorizadas en Estados miembros de la Unión Europea, en
cualquier otro Estado miembro, se localiza en la Directiva 2013/36/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de junio, relativa al acceso a la actividad de las entidades
de crédito y las empresas de inversión y a la supervisión prudencial de las entidades de
crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se
derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE y en el Reglamento (UE) 575/2013,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, sobre los requisitos prudenciales
de las entidades de crédito y las empresas de inversión y por el que se modifica el
Reglamento (UE) 648/201 y en el Reglamento (UE) 1024/2013 121.
De acuerdo con el artículo 4.1 del Reglamento (UE) 575/2013, se entiende por
sucursal bancaria “una sede de explotación que constituya una parte, desprovista de
119 De acuerdo con el artículo 12 de la Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, transpuesta a la normativa interna a través del Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de noviembre, el capital mínimo ha de ser de 5.000.000 euros. En determinados casos –a opción de los Estados miembros- se puede autorizar a que las entidades financieras tengan un capital inferior a 5.000.000 euros, pero en ningún caso, el capital puede ser inferior a 1.000.000 euros, norma en vigor desde 1 de enero de 2014. La misma dotación de capital exigía el artículo 9.1. de la Directiva 2006/48/CE. 120 Artículo 15.1 de la Ley 10/2014. 121 Con anterioridad, estos aspectos se regulaban en la Directiva 2006/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio, modificada por las Directivas 2007/18/CE, de la Comisión, de 27 de marzo, 2009/83/CE, de la Comisión, de 27 de julio y 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre.
- 109 -
personalidad jurídica, de una entidad y, que efectúe directamente, de modo total o parcial, las
operaciones inherentes a la actividad de una entidad”.
Cuando el Banco Central Europeo, de acuerdo con la propuesta de autorización
de la autoridad nacional competente de un Estado miembro de la Unión Europea
concede autorización a una entidad para que realice actividades financieras, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 17 de la Directiva 2013/36/UE, esta autorización habilita
a la entidad en cuestión, no solo a actuar en el territorio de constitución o residencia,
sino también –a través de sucursales- en cualquier otro Estado de la Unión Europea, sin
necesidad de permiso especial por parte de la autoridad competente del Estado de
acogida. No obstante, es preciso que la entidad comunique al Organismo Supervisor del
Estado de acogida –Banco de España en este caso- su intención de abrir una sucursal, la
autorización de que dispone en su Estado de origen y las actividades que planea realizar
en el territorio de acogida.
El contenido del artículo 17 citado refleja el espíritu de la Directiva, que en el
número 5 del Preámbulo dice “La presente Directiva debe constituir el instrumento esencial
para la realización del mercado interior bajo el doble aspecto de la libertad de establecimiento
y de la libre prestación de servicios financieros en el sector de las entidades de crédito”, dando
cobertura a las entidades autorizadas en un Estado miembro a operar vía sucursal o en
régimen de libre prestación de servicios en cualquier otro Estado miembro de la Unión
Europea sin autorización adicional del Estado de acogida y sin obligación de disponer
de fondo de dotación. El texto del artículo 17 dice: “Los Estados miembros de acogida no
deberán exigir autorización o capital de dotación respecto a sucursales de entidades de crédito
autorizadas en otros Estados miembros122
. El establecimiento y la supervisión de dichas
sucursales se regirán por lo dispuesto en el artículo 35, el artículo 36, apartados 1, 2 y 3 y los
artículos 37, 40 a 46, 49, 74 y 75”.
122 La licencia concedida a una entidad financiera en un Estado de la Unión Europea habilita a dicha entidad para trabajar en cualquier otro. En cuanto a la dotación de capital, debe puntualizarse que una cosa es que no se exija y otra muy diferente es que se impida, la sucursal puede perfectamente tener dotación de capital, de hecho el artículo 12.1.a) del Real Decreto 216/2008, según modificación operada por el Real Decreto 771/2011, contempla como un componente más de los recursos propios de las entidades de crédito el fondo de dotación de las sucursales de entidades de crédito extranjeras.
- 110 -
2.2.2.2. NORMATIVA INTERNA.
En cuanto a nuestra normativa interna, estos aspectos se regulan en las normas
siguientes:
2.2.2.2.1. DEFINICIÓN DE SUCURSAL.
Real Decreto 1245/1995, -artículo 9-. El apartado 1 del mismo se refiere a las sucursales
de entidades de crédito extranjeras en los siguientes términos:”…se entenderá por
sucursal una sede de explotación que constituya una parte, desprovista de personalidad
jurídica, de una entidad de crédito, que efectúe directamente, de modo total o parcial, las
operaciones inherentes a la actividad de una entidad de crédito; se considerarán una sucursal
todas las sedes de explotación creadas en el mismo Estado por una entidad de crédito que
tenga su sede social en otro Estado”.
2.2.2.2.2. APERTURA DE SUCURSAL.
El artículo 12 de la Ley 10/2014, regula la competencia del Banco de España en esta
materia que se limita a verificar las actividades que la sucursal, dependiente de la
entidad autorizada en el otro Estado miembro, va a desarrollar en España.
La creación de sucursales se inscribe en el Registro de Entidades de Crédito del Banco
de España, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.2.a) de la Ley 10/2014.
2.2.2.2.3. DOTACIÓN DE CAPITAL.
- Real Decreto 1245/1995, - artículo 9. 3-. Dicho apartado dice: “La apertura en
España de sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la
Unión Europea no requerirá autorización previa, ni dotación específica de recursos, ni
quedara sujeta a lo previsto en los artículos precedentes de este Real Decreto. Sin
embargo, quedará condicionada a que el Banco de España reciba una comunicación de
la autoridad supervisora de la entidad de crédito, que contenga, al menos,la siguiente
información: …”
- 111 -
- Circular 3/2008, - Norma primera, apartado 5, 1º párrafo-. El literal de la
norma nos dice: “Los requerimientos establecidos en la presente Circular no serán
aplicables a las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otros
países del Espacio Económico Europeo”.
Las previsiones relativas a la ausencia de dotación de capital en el Estado de
acogida del EP contenidas en el artículo 17 de la Directiva 2013/36/UE, en el artículo
9.3 del Real Decreto 1245/1995, y en la Norma Primera de la Circular 3/2008, apartado
5, 1º párrafo, se justifican en un espacio armonizado a nivel normativo, como lo es el
espacio europeo, en el que se pretende que todas las entidades financieras autorizadas en
los diferentes Estados, puedan trabajar en un mercado único, de ahí que se exija el
cumplimiento de los requerimientos de solvencia de la CC y de los EP - ya se
encuentren estos localizados en Estados de la Unión Europea o en Estados terceros- a
nivel consolidado, aunque cada Estado considere a la CC y al EP a nivel individual. En
la medida en que la entidad financiera forme parte de un grupo consolidable, además de
cumplir a nivel individual –casa central y sucursales- los requerimientos de recursos
propios, también deberá cumplirlos a nivel consolidado: sociedad matriz -casa central y
sucursales- y entidades filiales123.
De acuerdo con la normativa a la que hemos hecho referencia en líneas
anteriores resulta relativamente frecuente que los Balances de los EP de entidades
autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea no tengan anotada en libros
dotación de capital, o bien que la cifra registrada en sus libros por este concepto no sea
apropiada para acometer las actividades que realiza el EP en el territorio de acogida.
Este proceder, que no admite crítica desde el punto de vista de normativa bancaria,
desde el punto de vista fiscal puede presentar problemas de deslocalización de rentas
que podrían conducir a déficits de imposición en el Estado de situación del EP.
123 El perímetro de consolidación desde la perspectiva de la solvencia se regula en la Ley 13/1985, artículo 8 y en la Circular 3/2008, norma segunda, y está constituido únicamente por entidades financieras, por lo que se refiere al concepto de “unidad de decisión” definitivo para saber si las entidades han de consolidar, a la hora de calcular los recursos propios, se contiene en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores. El perímetro de solvencia difiere del perímetro de consolidación contable, regulado en la Circular 4/2004, norma tercera, apartado 7, definido por el criterio de control que acoge además a las entidades aseguradoras, la inclusión de estas entidades en el perímetro de consolidación de solvencia no permitiría interpretar correctamente los riesgos de las entidades financieras del grupo consolidable de entidades de crédito, de ahí su exclusión. El elemento nuclear de la consolidación contable es el “control”. Por último, el perímetro de consolidación fiscal se regula en el artículo 67 del TRLIS, y se basa en el porcentaje de “participación”. Art. 58 de la Ley 27/2014.
- 112 -
Ahora bien, de este relato no debe llegarse a la conclusión de que un EP en
España, que reúna las características apuntadas en el párrafo anterior, carece de capital,
el EP posee dotación de capital, dotación que figura anotada en los libros de la CC,
habida cuenta que la entidad de crédito satisface los requerimientos del coeficiente de
solvencia a nivel global –CC / EP- en su Estado de residencia, requerimientos que se
vigilan por el Organismo Supervisor de tal Estado, con la colaboración del Banco de
España. En consecuencia con lo anteriormente expuesto, los requerimientos mínimos de
capital no tienen por qué cumplirse y de hecho en ocasiones no se cumplen a nivel
territorial, sin embargo hemos de entender que el EP como parte de una entidad de
crédito tiene cubiertos todos los riesgos asumidos como consecuencia de su gestión en
el Estado de situación e incluso en Estados terceros –cuando trabajen y asuman riesgos
en tales Estados-, por el coeficiente de solvencia que ha calculado su CC a nivel
consolidado.
2.2.2.2.4. COMPETENCIAS SUPERVISORAS.
Las competencias supervisoras, en el caso de entidades financieras autorizadas
en un Estado miembro de la Unión Europea, con sucursales en otros Estados miembros,
aparecen reguladas en los artículos 4, 9 y 16 del Reglamento (UE) 1024/2013, que las
atribuye con carácter general y en el marco del Mecanismo Único de Supervisión al
Banco Central Europeo, artículos que siguen las pautas de la Directiva 2013/36/UE, que
se refiere a ellas en el Preámbulo, puntos 10 y siguientes y más concretamente en los
artículos 49 y siguientes, que regulan esta cuestión. De acuerdo con estos, el mapa de
distribución de competencias supervisoras es el siguiente:
a) La responsabilidad en materia de supervisión de la solidez financiera y en
particular de la solvencia de la entidad de crédito corresponde a la autoridad del Estado
miembro de origen de la misma. Carece de todo sentido que dos Organismos
Supervisores verifiquen uno, la solvencia del EP y otro, la solvencia de la CC, actividad
que cada Organismo desarrollaría en un Estado diferente, pero manejando la misma
información; por lo que respecta a la entidad financiera tampoco parece razonable que
deba preparar dos estados informativos, uno para cada Organismo supervisor. Si cada
Órgano supervisor vigilara el cumplimiento de solvencia en la “parte de entidad” que
- 113 -
trabajara en su esfera territorial, posiblemente se llegara al resultado de que CC y EP
necesitasen mayor cantidad de recursos propios en su análisis como partes separadas,
que en su análisis como un todo.
b) La responsabilidad en materia de supervisión de la liquidez y de la ejecución
de la política monetaria y del adecuado funcionamiento del sistema de pagos
corresponde a la autoridad del Estado miembro de acogida, en colaboración con la
autoridad el Estado de origen.
c) La supervisión del riesgo por operaciones realizadas en los mercados
financieros españoles también debe ser objeto de una estrecha colaboración entre las
autoridades competentes de los Estados miembros de origen y de acogida.
d) La supervisión de las actividades habituales de la sucursal se encomiendan al
Organismo Supervisor del Estado de acogida, artículo 59 de la Ley 10/2014, para lo
cual está previsto el intercambio de información recíproco con el supervisor del Estado
de origen.
e) La supervisión de los grupos bancarios de la Unión se comparte por las
autoridades competentes de los Estados miembros de origen y acogida.
2.2.3. ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES DE ENTIDADES DE CREDITO
AUTORIZADAS EN ESTADOS TERCEROS.
2.2.3.1. NORMATIVA COMUNITARIA.
A estos establecimientos se refiere el artículo 47 de la Directiva 2013/36/UE,
concretamente el apartado 3 indica: “La Unión podrá decidir, mediante acuerdos celebrados
con uno o más terceros países, la aplicación de disposiciones que dispensen a las sucursales de
una entidad de crédito que tenga su administración central en un país tercero el mismo trato en
el conjunto del territorio de la Unión”, lo que significa para las entidades afectadas la
posibilidad de trabajar en el territorio de la Comunidad Europea exactamente en las
mismas condiciones que las sucursales de entidades comunitarias, esto es sin necesidad
de autorización por parte de la autoridad competente del Estado de acogida y sin
dotación de capital. También en el Preámbulo de la Directiva, número 23 se alude a
- 114 -
estas sucursales en los términos siguientes: “El régimen debe ser análogo en todos los
Estados miembros y no más favorable que el aplicado a las sucursales de las entidades de
crédito de otro Estado miembro”
2.2.3.2. NORMATIVA INTERNA.
Esta materia se regula, en la Ley 10/2014, artículo 4.2.a), que dice:
“Corresponderá al Banco de España: … y la apertura en España de sucursales de entidades
de crédito extranjeras no autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea”. A su vez
el artículo 13 del mismo texto legal establece la obligación para el Banco de España de
notificar “a la Comisión Europea, a la Autoridad Bancaria Europea y al Comité Bancario
Europeo todas las autorizaciones de sucursales concedidas a las entidades de crédito que
tengan su administración central en un Estado no miembro de la Unión Europea”. Las
actividades de la sucursal darán comienzo una vez inscrita en el Registro Mercantil y en
el Registro de entidades de crédito del Banco de España, artículo 15.2.b) de la Ley
mencionada124.
En cuanto a la observación que dichos EP deben a la ratio de solvencia, la
misma se contiene en el artículo 60 de la Ley 10/2014, que se refiere a esta cuestión en
su apartado 1, previendo la posibilidad de que el Banco de España exija previsiones
específicas para dichas sucursales, eso si, con la cautela de que: “En todo caso, las
obligaciones exigidas a las sucursales de Estados no miembros de la Unión Europea no podrán
ser menos estrictas que las exigidas a las sucursales de Estados miembros de la Unión
Europea”125
.
La ratio de solvencia también se regula en las normas que se indican a
continuación:
- El artículo 8 del Real Decreto 216/2008, que prevé: “En el caso de sucursales de
entidades de crédito con sede en terceros países, los límites a la concentración de riesgos se
calcularán sobre los recursos propios de la entidad extranjera en su conjunto. La sucursal
comunicará al Banco de España, dos veces al año, dichos recursos propios, calculados
conforme a su legislación nacional. Si la sucursal no puede aportar estos datos, el cálculo se
realizará con los elementos de recursos propios localizados en la sucursal”
124 Esta cuestión anteriormente se encontraba regulada en el artículo 43 de la Ley 26/1988. 125 Anteriormente artículo 13 de la Ley 13/1985.
- 115 -
- La norma primera, apartado 5, párrafo 2º de la Circular 3/2008, que establece
que a las sucursales de entidades de crédito con sede en terceros países, no les resultan
exigibles los requerimientos generales de recursos propios mínimos y los límites de
riesgo, siempre que se solicite por parte de la entidad al Banco de España de manera
motivada y se cumplan unas determinadas condiciones, tales como que: “a) dicha
entidad, esté sujeta, en su país de origen a requerimientos equivalentes a los establecidos en la
materia por las directivas de la Unión Europea, b) la sucursal se integre con el resto de la
entidad a esos efectos, c) la entidad se comprometa a respaldar en todo momento, y siempre
que se lo solicite el Banco de España, las obligaciones de su sucursal, proporcionándole los
medios necesarios para atender esas obligaciones en España, d) en caso de liquidación de la
entidad de crédito, exista igualdad de tratamiento de los acreedores de la sucursal con el resto
de los acreedores de la entidad y e) haya reciprocidad en esta materia respecto de las
sucursales de entidades de crédito españolas en el país de origen”.
De no darse estas circunstancias, a las mentadas sucursales les son de aplicación
las normas generales.
Las normas anteriormente citadas no han sido derogadas por la Ley 10/2014,
por lo que en la medida en que no resultan contrarias a las disposiciones contenidas en
esta Ley, se entienden en vigor.
2.3. LA ACTIVIDAD DE LA CASA CE�TRAL Y LA ACTIVIDAD DEL
ESTABLECIMIE�TO PERMA�E�TE.
Una de las constantes que se ha manejado en la definición de EP y que en este
apartado interesa destacar es que no es imprescindible para llegar a la calificación de EP
que la actividad del EP deba ser una copia a escala menor de la actividad de la CC.
Puede muy bien la actividad del EP ser una copia a escala menor de la actividad de la
CC, pero también es posible que la actividad del EP sea solo una parte de la actividad
de la entidad o una fase del ciclo productivo, etc. Por ejemplo, en el ámbito
extrafinanciero: la CC puede dedicarse a la fabricación y venta de vehículos
automóviles y piezas de recambio, en tanto que el EP se dedica exclusivamente a la
venta de vehículos, o bien a la venta de piezas de recambio o a la reparación de
vehículos.
- 116 -
En el ámbito de la actividad financiera también sucede de esta manera. La CC
normalmente suele abarcar una gama de operaciones tanto activas como pasivas mucho
más amplia que las que puedan llevar a cabo los EP, y ello no sólo porque la dimensión
del EP –salvo raras excepciones- es más reducida que la de la CC, sino también porque
la actividad del EP aparece condicionada por su localización y por supuesto por la
actividad desarrollada por las entidades financieras autorizadas en el Estado de acogida,
que disfrutan de una posición consolidada en el territorio en cuestión; de ahí que la
entidad financiera a la hora de asignar funciones al EP no puede perder de vista este
hecho.
A título de ejemplo, si nos situamos en una entidad financiera residente en Reino
Unido que pretende entrar en el mercado bancario español a través de un EP, lo primero
que los directivos de tal entidad deben hacer es estudiar y comparar el mercado inglés y
el español. Así detectarían que en Reino Unido no es frecuente que sus residentes
soliciten de las entidades financieras créditos para financiar la adquisición de viviendas,
porque la cultura de adquirir viviendas no es típicamente inglesa. Pues bien, si estas
entidades pretenden operar en España por medio de un EP, sin duda, este sería un
mercado a considerar y con toda probabilidad la política del EP pasaría por la concesión
de préstamos hipotecarios para financiar viviendas en España. Este ejemplo pone de
relieve como las diferentes divisiones de la entidad financiera pueden dedicarse a
segmentos de mercado diferentes, lo que conlleva asunción de riesgos diferentes.
Abundando en el ejemplo expuesto, veamos la actividad de una entidad
financiera a través de sus dos divisiones:
Operaciones de la CC. Pasivas: depósitos tomados, emisión de empréstitos,
obligaciones. Activas: concesión de créditos sin garantía, inversión en títulos de renta
variable, derivados financieros, leasing, renting.
Operaciones del EP. Pasivas: depósitos tomados. Activas: concesión de créditos
con garantía hipotecaria, constitución de depósitos interbancarios –depósitos prestados-
e inversiones en títulos de renta fija.
- 117 -
Pues bien, esta distribución de funciones nos indica que el EP asume menos
riesgos que la CC, lo cual influiría de manera decisiva a la hora de atribuir “capital
libre” a una y a otra división, ya que las operaciones del EP consumirían menos
recursos propios que las operaciones de su CC, que al asumir mayores riesgos
demandaría mayor consumo de recursos propios. Esto se traduciría en que la
composición del Balance y de los Activos, así como la naturaleza y el alcance de los
riesgos sea diferente en cada una de las divisiones de la entidad. Así pues, el modelo de
negocio y la política de inversiones no tienen necesariamente que ser coincidentes para
CC y EP.
De otro lado, los hechos vienen demostrando que la CC normalmente realiza
operaciones más estructuradas y arriesgadas que los EP, ello se debe a que en la CC se
residencian no solo la mayoría de los recursos financieros, sino también los recursos
humanos con mayor nivel de conocimiento y experiencia y por supuesto la dirección de
la entidad, dirección de la que la mayoría de las veces carece el EP.
Al margen del mercado geográfico, que puede llevar a que CC y EP tengan
modelos de negocio diferentes, como acabamos de ver, encontramos algunas
operaciones activas que tradicionalmente se han residenciado en la CC, por ejemplo: la
toma de participaciones accionariales en otra entidad. No obstante, ser ésta la situación
más común, la norma española, en el intento de eliminar diferencias en el trato entre
filiales y EP, siguiendo la orientación marcada por el Tribunal de Luxemburgo –
Sentencia de 21 de septiembre de 1999, Caso Saint Gobain, C-307/97-126, contempla, en
determinadas condiciones, la posibilidad de “colgar” del EP participaciones de
empresas –artículo 16.1.c.3º párrafo del TRLIRNR-. Incluso permite, si se cumplen
ciertos requisitos, la aplicación del régimen especial de consolidación fiscal en el
Impuesto sobre Sociedades al EP –el EP sería la cabecera del grupo o entidad
dominante- y a sus filiales, que serían las sociedades dominadas –artículo 67.2.a del
TRLIS127-.
126 Principio de libertad de establecimiento, artículo 43 –antes 52- del Tratado de la Unión Europea y principio de no discriminación, artículo 12 –antes 6- del citado Tratado. Véase sobre este tema a CAAMAÑO ANIDO, M. A.; CALDERÓN CARRERO, J. M. y MARTÍN JIMÉNEZ, A. J. (2001, pp. 159-195). 127 Art. 58.2.f de la Ley 27/2014. Las cuestiones relativas a la posibilidad de que el EP fuera cabecera de grupo fiscal y a la asignación de patrimonio al EP se trataron en el trabajo realizado para la obtención del Diploma de Estudios Avanzados, páginas 11 y 12. Se recuerda, por la importancia que tiene en el
- 118 -
Con estos sencillos casos, únicamente tratamos de demostrar que la actividad del
EP no tiene que ser necesariamente una copia a escala menor de la actividad de su CC y
por ello, los riesgos que asume el EP tampoco son coincidentes con los de la CC,
precisamente por las diferentes funciones que ejecutan.
Por tanto si partimos de una entidad con un patrimonio perfectamente
dimensionado para llevar a cabo la actividad económica y dicha entidad va a trabajar en
otro Estado mediante un EP, lo primero que hay que hacer es diseñar la actividad que se
le quiere encomendar. Esto es, hay que asignarle unas funciones y de acuerdo con ello y
con los riesgos que conlleva el desempeño de las funciones, dotarle de los medios
personales y materiales necesarios para que el ejercicio de dichas funciones se pueda
llevar a cabo, de tal forma que los ingresos obtenidos por la realización de dichas
funciones garanticen una retribución adecuada a las mismas.
En definitiva y enlazando este planteamiento con el contenido del artículo 7.2
del Modelo OCDE 128 que consagra el principio de libre competencia cuando considera
al EP como una empresa distinta y separada de su CC, el ejercicio que se ha propuesto
en el párrafo anterior debería realizarse en dos fases:
Primera fase: Identificar las funciones de la entidad que se van a realizar por el
EP. Realizada esta operación, procedería evaluar los riesgos asociados a dichas
funciones, a los efectos de delimitar los activos que harían posible la actividad
del EP.
procedimiento inspector, que el grupo fiscal estaría sujeto al Impuesto sobre Sociedades, el EP al Impuesto sobre la Renta de No Residentes y las filiales al Impuesto sobre Sociedades. 128 Versión Modelo OCDE (2010), artículo 7.2. “A los efectos de este artículo, y del artículo (23 A) (23
B), los beneficios imputables al establecimiento permanente en cada Estado contratante a los que se
refiere el apartado 1 son aquellos que el mismo hubiera podido obtener, particularmente en sus
operaciones con otras partes de la empresa, si fuera una empresa distinta y separada que realizase
actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones
desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento
permanente y de las restantes partes de la empresa”. Versión Modelo OCDE (2008), artículo 7.2 “Sin
perjuicio de las disposiciones del apartado 3, cuando una empresa de un Estado contratante realice su
actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en
cada Estado contratante se atribuirán a dicho establecimiento permanente las utilidades que el mismo
hubiera podido obtener si fuera una empresa distinta y separada que realizase actividades idénticas o
similares, en las mismas o análogas condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la
que es establecimiento permanente.”
- 119 -
Segunda fase: Atribuir al EP una suma de capital libre que sea suficiente para
cubrir: el desempeño de sus funciones, los riesgos que asume y los activos que
utiliza129.
2.4. EL CAPITAL Y SUS FU�CIO�ES.
El capital de una entidad, dicho de manera muy resumida, representa la
participación de los accionistas en el conjunto de la empresa, dicha magnitud se
identifica con las aportaciones iniciales efectuadas por los propietarios o accionistas o
inclusive en un momento posterior y con los recursos generados por la entidad a lo largo
del tiempo, desempeñando al menos tres funciones relevantes: operativa, de garantía y
contable.
2.4.1. FUNCIÓN OPERATIVA O DE EXPLOTACIÓN.
Las entidades durante toda su vida jurídica han de estar debidamente
capitalizadas, esto es disponer de un capital adecuado que permita ejecutar todas las
actividades de la misma. Esta función nos lleva de inmediato a la calificación del capital
como suficiente, en realidad calificar la suficiencia del capital requiere establecer una
relación entre el capital aportado por los socios y la dimensión económica de las
actividades a realizar por la entidad. Y esta afirmación que parece lógica de todo punto,
plantea no pocos problemas cuando se pretende su aplicación práctica, y ello porque si
bien el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 4, requiere que las
sociedades en general, tanto de responsabilidad limitada como anónimas, tengan un
capital mínimo, no es menos cierto que una vez satisfecho este requisito, no existe
ninguna norma que verifique la adecuación del capital a las actividades de la entidad a
lo largo de la vida de la misma. De ahí, que no sea extraño que en algunas entidades, en
algún momento de su discurrir, se den problemas de subcapitalización130.
129 Se entiende que el capital libre está constituido por los fondos propios de una empresa, cuya retribución no genera gasto deducible en el Impuesto sobre Beneficios. 130 Ver Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariados de fechas 22 de junio de 1993, RJ 5322 y de 23 de junio de 1993, RJ 5327.
- 120 -
2.4.2. FUNCIÓN DE GARANTÍA.
El capital constituye la financiación básica de la empresa que asegura la
cobertura del riesgo al que la misma se enfrenta, operando como cifra mínima de
garantía frente a terceros para el cobro de los créditos concedidos a la entidad: Hacienda
Pública, acreedores sociales, etc.
Es este importante papel del capital el que ha llevado en el ámbito del Derecho
Mercantil a que todas las operaciones que giran alrededor de esta magnitud –
constitución de sociedad, aumento y reducción de capital, canje de acciones, entre otras-
estén cubiertas por una cuidadosa reglamentación, en el caso de sociedades anónimas,
artículos 295 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que
culmina en la inscripción de las operaciones mencionadas en el Registro Mercantil, con
la finalidad última de facilitar su consulta pública por cualquier tercero que opere con la
entidad o sencillamente esté interesado en conocer su evolución. Del texto legal
referenciado hacemos mención a tres artículos que se refieren de manera especial al
capital:
1) el artículo 4.2 que establece que las sociedades anónimas en el momento de su
constitución han de partir con una cifra mínima de capital de 60.000 euros –cifra
que debe mantenerse con dicho carácter de mínimo legal, durante toda la vida de
la sociedad-,
2) el artículo 327, cuya misión es el control de las pérdidas que pueda tener la
entidad en el desarrollo de sus actividades o sería mejor decir el control de la
cifra de capital, con el objeto de impedir que las pérdidas acaecidas en el
acontecer de la actividad, sitúen dicha cifra de capital en unos niveles
comprometidos cara a cumplir los compromisos de la entidad. Así, dicho
artículo prevé la reducción de capital con carácter obligatorio cuando las
pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras
partes de la cifra de capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin
haberse recuperado el patrimonio neto131 y,
131 Ver la Disposición Adicional Única del Real Decreto Ley 10/2008, de 12 de diciembre, que prevé un régimen especial para el cómputo de pérdidas en los casos de reducción obligatoria de capital social en sociedades anónimas y disolución en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. De acuerdo con
- 121 -
3) el artículo 363.1.d. que establece la obligación, ante pérdidas que sitúen el
patrimonio neto a un nivel inferior al 50 por 100 del capital social, de disolver la
sociedad, a no ser que se aumente o reduzca la cifra de capital en la medida
suficiente para mantener el equilibrio entre ambas magnitudes,132 ello siempre y
cuando no sea procedente solicitar la declaración de concurso, conforme a lo
dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal.
Las causas de reducción de capital y de disolución previstas en los artículos 327
y 361.1. e) ó d) reseñados no resultan de aplicación a las entidades de crédito
controladas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB)133.
2.4.3. FUNCIÓN CONTABLE.
Desde el punto de vista de la estructura del balance empresarial, el capital
equilibra las dos grandes masas patrimoniales del balance, el activo real –activo fijo y
activo circulante- y el pasivo exigible –pasivo exigible a corto y pasivo exigible a largo-
y su papel es financiar el activo circulante de la entidad y una parte de su estructura
permanente. Esto nos lleva a la conclusión de que si bien no existe una cifra
determinada de capital para cada empresa en concreto, si se conoce –al menos en teoría-
como debe ser la estructura equilibrada de un balance empresarial y esta estructura es la
que nos permite dimensionar esta magnitud del balance de la entidad, teniendo en
esta norma, y a los efectos indicados, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias. Si bien la aplicación excepcional de la norma tenía una vigencia temporal limitada, concretamente se aplicaría a los dos ejercicios sociales que se cerrasen a partir de la entrada en vigor de la misma, la vigencia de esta Disposición ha sido ampliada por la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto Ley 2/2012, de 3 de febrero, que dice:”Se renueva sin solución de continuidad y a todos los efectos legales,
durante el ejercicio social que se cierre a partir de la entrada en vigor del presente real decreto ley la
aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de la Disposición adicional única del Real Decreto-
ley10/2008, de 12 de diciembre”. 132 En relación con el concepto de patrimonio, ver Resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, en la que se delimitan los criterios para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades y asimismo, la nueva redacción del artículo 36, apartado 1, letra c) del Código de Comercio, sobre el concepto de Patrimonio Neto, dada por la Disposición Final Primera del Real Decreto Ley 10/2008, de 12 de diciembre. 133 Ver Disposición Adicional Undécima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre.
- 122 -
cuenta el margen de actuación que nos ofrecen los artículos 4, 327 y 363 del Real
Decreto Legislativo 1/2010, a que nos hemos referido en el apartado anterior134.
2.5. EL CAPITAL E� LAS E�TIDADES FI�A�CIERAS.
Si el análisis de las funciones del capital en el ámbito empresarial en general, lo
trasladamos al ámbito financiero, se observa que en este, el capital cumple igualmente
las funciones anteriormente descritas en el apartado 2.4 anterior, esto es: operativa, de
garantía y contable, solo que en este caso y a diferencia de lo que acontece en el área
empresarial no financiera, el capital de las entidades financieras es objeto de
seguimiento continuado por parte de la autoridad supervisora, a los efectos de garantizar
en todo momento su suficiencia o lo que es igual: su adecuación en cualquier momento
a la envergadura de las actividades que acometen o abordan las entidades financieras.
Este seguimiento se realiza mediante el control del llamado coeficiente de
recursos propios mínimos o de solvencia de las entidades financieras.
2.5.1. LA RATIO DE SOLVENCIA.
La ratio de solvencia, también llamada “coeficiente de recursos propios”, en
cuanto garantía de la financiación de los activos y pasivos contingentes ponderados
según riesgo de las entidades de crédito, se nos presenta como uno de los indicadores
más significativos de la salud de las entidades financieras; expresa la proporción
existente entre los recursos propios y los activos y pasivos contingentes representativos
de compromisos con terceros de las entidades financieras, ponderados en función del
riesgo que los acompaña. A través del coeficiente de solvencia, la autoridad supervisora
se asegura que el capital de las entidades bancarias satisface las funciones que se le
atribuyen, esto es: de explotación u operativa, de garantía y contable y que el mismo
responde al principio de “capital suficiente”, concepto al que habíamos aludido en el
134 José Álvarez López en la obra por él editada en 1972 “Análisis de Balances”, Capítulos XI, XII y XIII, ofrece una amplia visión de la función del capital en las empresas y del necesario equilibrio patrimonial que deben observar estas para desarrollar su actividad.
- 123 -
apartado 2.4 anterior, en el sentido de que dicho capital pueda absorber las pérdidas de
la actividad135.
En los últimos tiempos y más concretamente a raíz de la crisis iniciada en 2007,
que ha sacudido a nivel internacional a todos los sectores económicos, se puede decir
que sin excepción, asistimos en el ámbito financiero a una actividad frenética por parte
de la autoridad bancaria que se manifiesta, entre otras acciones, en el control continuo
de la ratio de solvencia de las entidades, imponiendo sucesivos ajustes sobre la misma,
en un intento de adaptarla a la realidad de cada momento, para que puedan desenvolver
su labor con unos niveles de capital razonables que permitan la concesión de crédito,
con el objetivo último de la recuperación de la economía. Sin embargo, a pesar de los
esfuerzos realizados, a día de hoy todavía no se ha alcanzado el ajuste perfecto, por lo
que no sería extraño que se produzcan nuevas modificaciones de la ratio.
A partir de 1 de enero de 2014, la ratio de solvencia en el ámbito de la Unión
Europea se exige al 8% sobre las exposiciones totales de la entidad ponderadas por
riesgo, aunque es posible mantener un nivel de capital inferior en el periodo transitorio.
En cuanto a los riesgos de los que debe cubrirse una entidad financiera, entre
otros, se señalan:
- Riesgo de crédito. El riesgo de crédito es el que se produce cuando el deudor
no puede atender los compromisos contraídos con la entidad financiera a su
vencimiento.
- Riesgo de contraparte. Es el riesgo de incumplimiento al que se enfrenta la
entidad financiera cuando ha firmado una transacción con un particular y dicho
particular llegado el vencimiento de la operación no entrega los valores o títulos
comprometidos en la transacción. O el riesgo que tiene que asumir cuando ha
concedido un aval a un cliente y este llegado el vencimiento de la operación no
paga –riesgo por operaciones fuera de balance-.
135 Las entidades han de estimar las pérdidas esperadas y las inesperadas, asignando los recursos necesarios para cubrirlas. En el primer caso mediante la dotación de provisiones con arreglo a la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España, a entidades de crédito –Anexo IX - y en el segundo a través de la ratio de solvencia.
- 124 -
- Riesgo de liquidez. Probabilidad de que la entidad financiera no disponga en un
momento determinado de recursos líquidos, de tal forma que la misma no pueda
hacer frente a sus compromisos de pago a corto plazo.
- Riesgo de tipo de interés. La entidad financiera puede verse afectada como
consecuencia de la evolución de los tipos de interés de mercado, en relación con
los tipos de interés concertados en sus operaciones activas y pasivas.
- Riesgo de tipo de cambio. Este tipo de riesgo se puede producir en aquellos
casos en que las inversiones o activos y los pasivos del banco estén financiados
en una moneda diferente al euro, a causa de la variación del tipo de cambio de la
moneda con respecto al euro.
- Riesgo operativo. Es aquel al que se enfrenta la entidad como consecuencia de
errores humanos, deficiencias en los controles internos, inadecuación o fallos en
los procedimientos o sistemas internos que utiliza, acontecimientos externos,
incluido el riesgo jurídico, etc., todo ello puede conducir a pérdidas imprevistas.
Este tipo de riesgo no incluye ni el riesgo estratégico ni el reputacional.
- Riesgo de mercado. El que pueden provocar los movimientos adversos de los
precios de los activos, conduciendo en algunos casos a quebrantos cuantiosos.
- Riesgo legal. Las pérdidas, en este caso, suelen anudarse a la celebración de
contratos documentados de forma inadecuada.
- Riesgo de robo. El que se produce por fraude, robo o estafa por parte de
clientes, empleados, directivos, administradores, etc.
- Riesgo de dilución. Es el riesgo de que el importe del derecho de cobro se
reduzca debido a derechos en metálico o en especie a favor del deudor.
- Riesgo sistémico. Es el riesgo de perturbación del sistema financiero que puede
entrañar perjuicios graves para el sistema financiero y la economía real.
- 125 -
Pues bien, tanto en las operaciones activas acometidas por las entidades de
crédito como en los compromisos contraídos a través de pasivos contingentes, están
latentes los riesgos a que se ha hecho referencia, riesgos que de consolidarse afectan
directamente a la liquidación satisfactoria de las operaciones activas en particular,
comprometiendo la posición de la entidad llegado el momento de atender el
vencimiento de sus operaciones pasivas y de otros compromisos asumidos, tales como
avales, garantías, etc. A estas contingencias hace frente el coeficiente de solvencia,
llamado a decir en que medida la cifra de capital de la entidad está financiando sus
activos contables, de ahí que la normativa bancaria lo exija a nivel mínimo136.
2.5.2. NORMAS QUE REGULAN LA RATIO DE SOLVENCIA.
2.5.2.1. NORMATIVA MARCO INTERNACIONAL.
Las normas que regulan la solvencia de las entidades de crédito, en el contexto
de mercados financieros internacionales, han superado las fronteras de los Estados,
habida cuenta que las diferencias entre regulaciones nacionales o domésticas pueden
crear ventajas y desventajas artificiales en términos de competitividad entre las
entidades de los diferentes países. De ahí, surgió la necesidad de lograr una
armonización a la hora de elaborar normas para el cálculo de los requerimientos de
recursos propios de las entidades financieras y de sentar las bases de su supervisión.
Esta labor armonizadora se desenvuelve por el Comité de Supervisión Bancaria
del Banco de Pagos Internacionales de Basilea -BIS-, institución implicada en el ámbito
de la supervisión bancaria, para lo cual desarrolla diferentes tareas con el objetivo
último de promover y reforzar las prácticas de supervisión y gestión del riesgo de las
entidades financieras a escala mundial; entre dichas tareas se encuentra la elaboración
del marco de las normas supervisoras para la suficiencia de capital en bancos de
actividad internacional. Dicho marco ha cristalizado en diferentes documentos
denominados sucesivamente Acuerdos de Capital de Basilea I, II y III137.
136 En los artículos 79/87 de la Directiva 2013/36 UE se definen los diferentes tipos de riesgo que pueden darse en la actividad financiera. 137 El Acuerdo de Capital de Basilea fija unos importes mínimos de capital para hacer frente a los riesgos asumidos por los bancos que desarrollan actividades internacionales, si bien permite a las autoridades nacionales adoptar disposiciones que fijen requerimientos de capital superiores. A estas normas solo están
- 126 -
El Comité está compuesto por representantes de los siguientes países: Alemania,
Arabia Saudita, Argentina, Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, China, Corea, España,
Estados Unidos, Francia, Hong Kong, India, Indonesia, Italia, Japón, Luxemburgo,
México, Países Bajos, Reino Unido, Rusia, Singapur, Sudáfrica, Suecia, Suiza y
Turquía.
En el estudio del marco normativo internacional, y al objeto de centrarnos en los
antecedentes más cercanos diferenciaremos entre dos etapas: Basilea II y Basilea III. Si
comparamos los años que separan Basilea I de Basilea II y los que separan Basilea II de
Basilea III y asimismo las exigencias de capital propio en cada etapa – prácticamente las
mismas en Basilea I que en Basilea II y mucho más exigentes en Basilea III que en
Basilea II-, veremos como la influencia de la crisis que arrancó en 2007 ha jugado un
papel protagonista en el tránsito de Basilea II a Basilea III. Y ello porque ha sido
precisamente la crisis económica la que ha venido a poner de manifiesto que las
autoridades supervisoras no habían calibrado en su justa medida los riesgos de las
entidades financieras, ya que se ha probado que determinadas entidades financieras
estaban insuficientemente capitalizadas. Es por ello, que para elaborar este apartado
partimos del año 2008, año en que entró en vigor Basilea II, para continuar hasta
Basilea III, cuyas normas se aplican escalonadamente a partir el 1 de enero de 2013138,
si bien, hemos de indicar que España se anticipó al proceso de Basilea III, exigiendo
una mayor dotación de recursos propios a sus entidades financieras a partir de febrero
de 2011.
A) BASILEA II. Periodo 1 de enero de 2008/ 31 de diciembre de 2012.
Este periodo arranca con el Nuevo Acuerdo de Capital de Basilea de 2004 –
denominado Acuerdo de Basilea II-, que se presentó como una revisión, adaptada al
momento que vivía la actividad financiera, del Acuerdo de Capital de Basilea de 1988 –
Acuerdo de Basilea II-.
obligados aquellos reguladores que se han comprometido a aplicar las directrices del Comité de Basilea –el Banco de España, entre ellos-. 138 Se prevé que el Acuerdo de Basilea III estará implantado completamente en el año 2019.
- 127 -
En el Informe sobre Convergencia Internacional de Medidas y Normas de
Capital de junio de 2006, se contiene el marco de cálculo del capital regulador de las
entidades financieras que comenzó a aplicarse el 1 de enero de 2008.
El mencionado Acuerdo de Basilea II estableció -tal y como en su día hiciera el
Acuerdo de Basilea I, respecto del riesgo de crédito- un conjunto de normas comunes
para el cálculo de los requerimientos de recursos propios necesarios para hacer frente al
riesgo con mayúscula, con el objetivo básico de asegurar la igualdad competitiva y la
estabilidad del sistema bancario internacional, teniendo muy en cuenta la necesidad de
medir y gestionar los diferentes riesgos de las entidades financieras, riesgos que como
consecuencia de las nuevas y en ocasiones altamente sofisticadas operaciones que
venían realizando dichas entidades demandaban unos procedimientos y sistemas de
medición más adecuados a las mismas que los recogidos en el Acuerdo de Capital de
Basilea I139.
El Acuerdo de Capital de Basilea II descansa en tres pilares que se apoyan
mutuamente, representando cada uno de ellos un enfoque diferente del concepto de
supervisión. El primer pilar se refiere a la adopción de reglas uniformes y determinación
de los requerimientos mínimos de recursos propios, considerando los diferentes tipos de
riesgos: de crédito, de mercado y operacional, el segundo pilar dinamiza un sistema de
supervisión con el objetivo de fomentar la mejora de la gestión interna de los riesgos de
las entidades financieras y el tercer pilar responde al efecto disciplinario que ejerce el
examen del mercado, estableciendo la obligación para las entidades de dar publicidad o
información al mercado sobre los aspectos clave de su perfil de negocio, exposición al
riesgo y formas de gestión de dicho riesgo.
La ratio de solvencia, de acuerdo con Basilea II, ascendía al 8% sobre activos y
pasivos contingentes ponderados por riesgo. Ello significaba que los activos contables
de las entidades financieras debían estar financiados por recursos propios, en una
cuantía que representaba, como mínimo, el 8% sobre activos y pasivos contingentes
139 El Acuerdo de Capital de Basilea de 1988, proyectado en principio para el cálculo del coeficiente de solvencia en los grandes bancos internacionales, se impuso como base de la regulación del coeficiente de solvencia de las entidades de crédito en más de 100 países.
- 128 -
ponderados por riesgo y por recursos ajenos, hasta totalizar el valor de los activos. La
composición de ese 8% era como sigue:
TIER 1
Core Capital140 2% Participaciones Preferentes 2% TOTAL TIER 1 4%
TIER 2
Financiación Subordinada 4% TOTAL TIER 2 4%
RECURSOS PROPIOS 8%
B) BASILEA III141. Periodo: a partir de 1 de enero de 2013.
La aplicación de las normas contenidas en Basilea II, como habíamos indicado
anteriormente, se han demostrado insuficientes para remontar la crisis financiera que
nos acompaña desde el verano del año 2007, de ahí que el Comité de Supervisión
Bancaria de Basilea, se empleara a fondo en estudiar la manera de fortalecer los
requerimientos de capital en vigor, con el foco de atención puesto en lograr la
estabilidad financiera y el crecimiento sostenible a largo plazo. Y así fue como, apenas
tres años después de la entrada en vigor del Acuerdo de Capital de Basilea II,
concretamente el 16 de diciembre de 2010 y el 13 de enero de 2011, el Comité de
Supervisión Bancaria de Basilea publicó el texto de las reglas del proceso conocido
como Basilea III, a través de los documentos “A Global regulatory framework for more
resielent Banks and banking Systems142
” y “Press Release the Group of Governors and
Heads of Supervision”, centrados en la liquidez y la solvencia de las entidades
financieras, al objeto de controlar ambos conceptos considerados de capital importancia
en la gestión de la crisis financiera.
140 El “Core Capital” está constituido por el capital más puro de la entidad financiera, esto es el Capital y las Reservas. 141 Ver el artículo “Las nuevas medidas de Basilea III” de Elena Rodríguez de Codes Elorriaga, Banco de España, Estabilidad Financiera, número 19 142 En junio de 2011, el Comité de Basilea publicó la versión final del documento “Marco regulador para
reforzar los bancos y sistemas bancarios”, en el que se incluyó una pequeña revisión del documento original en lo que se refiere al riesgo de contraparte.
- 129 -
Los objetivos de Basilea III pueden resumirse en:
1) Mayor uniformidad en la definición de los niveles mínimos de capital.
2) Mayores exigencias de recursos propios.
3) Mayor calidad del capital y de las políticas crediticias143.
Para alcanzar estos objetivos, Basilea III se ha servido por un lado, de la
introducción del coeficiente de liquidez – que incluye una ratio de cobertura de liquidez
a corto plazo y una ratio de liquidez estructural a largo plazo- y por otro, de la
redefinición de los recursos propios computables, tanto en el orden cualitativo como en
el cuantitativo; respecto al primero, se ha producido una mejora de la calidad de los
recursos propios en comparación con la calidad de los recursos comprendidos en
Basilea II, habida cuenta que en Basilea III hay que excluir del cómputo determinados
recursos que computaban en Basilea II, ello porque no se ha probado que dichos
recursos sean adecuados para absorber pérdidas, que era en definitiva la misión que
tenían y respecto del segundo, Basilea III exige un volumen superior de recursos
propios mínimos a los exigidos por Basilea II, ya que la crisis había mostrado que el
riesgo de determinadas exposiciones –tanto en balance, como fuera de balance- no
estaba bien calibrado, lo que llevaba a que el capital que financiaba dicho riesgo fuese
inferior al realmente necesario. Nos referimos a exposiciones tales como la cartera de
negociación, las titulizaciones de crédito, los vehículos anotados fuera de balance, el
riesgo de contraparte de los derivados financieros no contratados en mercados
organizados –OTC-, entre otras.
Por ello, para superar estas situaciones, no solo se exigen mayores
requerimientos de capital, sino que en paralelo se van a exigir colchones de capital. En
realidad las cuestiones referidas a las exigencias mínimas de capital propio no habían
soportado prácticamente alteraciones desde la entrada en vigor del Acuerdo de Capital
de Basilea I, en julio de 1988.
Otros puntos que centraron la atención de Basilea III fueron: la mejora en la
evaluación y gestión de los riesgos asumidos por las entidades financieras, el
perfeccionamiento de las normas del proceso supervisor y de la disciplina de mercado,
143 Ver www.cumbria-fsc.com. En el mismo sentido, www.bis.org., Comunicado de Prensa del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, de 12 de septiembre de 2010.
- 130 -
así como la introducción de una ratio de apalancamiento. En etapas anteriores se puso
de manifiesto como el supervisor tenía dificultades para revisar los mecanismos internos
de control de riesgo utilizados por las entidades, para superar estos problemas era
necesario que estos mecanismos internos de control de riesgo, además de medir
razonablemente el riesgo, fueran sencillos en su aplicación, así es como en busca de la
fórmula de equilibrio se introdujo la ratio de apalancamiento.
Asimismo, en el documento publicado el 16 de diciembre de 2010 se abordó el
calendario temporal a seguir hasta la plena implantación del Acuerdo de Capital de
Basilea III en el sistema financiero, calendario que abarca desde el año 2013, primer año
de aplicación del Acuerdo hasta el año 2019, en que previsiblemente habrá culminado el
proceso de Basilea III, aunque no está descartado que el proceso vaya más allá del año
2019, concretamente en lo que se refiere a determinados elementos que con arreglo a
Basilea II se venían considerando como capital ordinario, pero que con la concepción de
Basilea III van a perder tal calificación en base a su escaso potencial para absorber
pérdidas. Nos estamos refiriendo, concretamente, a las participaciones preferentes y a la
financiación subordinada; para que dichos elementos pudiesen computar como capital
en el nuevo marco regulatorio, sería necesario que se operase sobre ellos alguna
modificación, concretamente que en sus condiciones de emisión se contemplase
expresamente una fórmula en virtud de la cual los tenedores de los títulos, caso de ser
necesario, participasen en las pérdidas corrientes o futuras de la entidad emisora o
dominante144, lo que haría imprescindible que se operen modificaciones en su marco
normativo a nivel interno.
Los títulos que no puedan absorber pérdidas –se supone que la mayoría de los
emitidos con anterioridad a 20 de febrero de 2011- perderán su cualidad de computables
como recursos propios gradualmente, esto es: un 10% por año, de manera que en el año
2022, estos títulos habrán perdido la cualificación que tenían antes de Basilea III. Los
plazos de adaptación tienen su razón de ser en facilitar el tránsito de las entidades
financieras a Basilea III, habida cuenta que su aplicación inmediata pondría en
problemas a las entidades, facilitando la contracción del crédito.
144 Ver “Basilea III: �uevo marco para la solvencia de las entidades de crédito”, de Enrique Martín y Francisco J. Valero, en el número 126, marzo 2011, de la Revista editada por el Colegio de Economistas, bajo el título de “España 2010. Un Balance”, páginas 157 y siguientes.
- 131 -
En este área también se ha estudiado la posibilidad de trabajar con instrumentos
de capital contingente, a través de títulos que representan deuda en momentos normales,
pero que tienen la posibilidad de transformarse en capital en momentos de crisis, se trata
de los instrumentos denominados Co-Cos, contingent convertible notes, emitidos, entre
otras entidades, por Lloyds en Reino Unido145
La ratio de solvencia, cuando se cumpla el calendario previsto para la aplicación
completa de los estándares de Basilea III, será del 10,5 %, lo que significa que los
activos contables de las entidades financieras deben estar financiados, por recursos
propios -capital principal-, en una cuantía igual al 10,50 % sobre activos y pasivos
contingentes ponderados por riesgo, la diferencia hasta alcanzar el valor contable de los
activos se financia por recursos ajenos. La composición del 10,50 % es como se indica a
continuación:
TIER 1 Capital Principal Common Equity Tier 1146 4,5% Capital Adittional Tier 1 1,5% TOTAL TIER 1 6,0% TIER 2 2,0% TOTAL CAPITAL 8,0 % Colchón de conservación147 2,5 % TOTAL RECURSOS PROPIOS 10,5 % (Incluido colchón de conservación) Colchón Anticíclico148 0 - 2,5%
145 Ver “Capitalización, riesgo sistémico y disciplina de mercado”, de Santiago Fernández de Lis, en el número 128, septiembre de 2011, de la Revista editada por el Colegio de Economistas, bajo el título de “Crisis: Lecciones y reformas”, página 34. La entidad citada fue una de las primeras en emitir esta clase de títulos, pero a día de hoy ya se han sumado a este movimiento otras entidades, tal como el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, que emitió en 2013 deuda perpetua convertible eventualmente en acciones. 146 Capital, Reservas y Beneficios no distribuidos. 147 Se determinaría de la misma forma para todas las entidades bancarias. 148 Cada Estado tendría margen de maniobra para su diseño, de acuerdo con la situación del mismo.
- 132 -
Si se comparan estas exigencias con las de Basilea II, se aprecia que el Equity
Common Tier 1 ha pasado del 2 % al 4,5 %, y el Adittional Tier 1 se ha reducido del 2
% al 1,5 %; si a ello se añaden los colchones de conservación y anticíclico, no cabe
duda que Basilea III ha contribuido a mejorar la cifra de recursos propios de las
entidades financieras tanto en el aspecto cuantitativo como en el cualitativo.
A continuación enumeramos los distintos elementos que componen el capital
regulatorio, en el marco de Basilea III, exportados al Reglamento UE 575/2013, de 26
de junio, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de
inversión, artículo 25 y siguientes.
Recursos Propios Tier 1.
Este grupo de recursos se estructura a su vez en dos subgrupos:
1. Common Equity Tier 1.
En este subgrupo se incluyen:
1. El capital.
2. La prima de emisión de elementos Common Equity.
3. Las reservas acumuladas.
4. Otras reservas, tales como ajustes de valoración, incluidas minusvalías y
plusvalías de los instrumentos financieros integrados en la “Cartera de
Disponible para la Venta”.
5. Intereses minoritarios instrumentados en elementos Common Equity,
únicamente los correspondientes a filiales consolidadas que sean entidades
bancarias y con el límite de los requerimientos mínimos de la filial.
La característica común de los elementos señalados es que todos ellos
representan el capital de máxima calidad, identificándose con el escalón más
subordinado en el caso de liquidación de las entidades financieras, en suma todos los
elementos de este subgrupo son los más idóneos para absorber pérdidas en situaciones
- 133 -
de “empresa en funcionamiento”, que solo pueden recibir retribución cuando la entidad
financiera haya retribuido a los demás instrumentos.
Sobre este componente de los recursos propios se aplican normalmente ajustes
regulatorios, tales como pérdidas del ejercicio, activos intangibles, entre otros.
2. Adittional Tier 1.
Este subgrupo está constituido por los instrumentos de deuda, emitidos a
perpetuidad, con cláusula de conversión obligatoria o cancelación y con pago de
dividendos discrecionales o cupones no acumulativos, entre ellos:
1. Bonos o participaciones preferentes perpetuas con cláusula de conversión o
cancelación y con pago de dividendos discrecionales o cupones no acumulativos.
Estos instrumentos también se denominan “capital contingente”.
2. Prima de emisión de los instrumentos señalados en el número anterior.
3. Intereses minoritarios en instrumentos Tier 1 distintos de los computados en
Common Equity, con el límite de los requerimientos mínimos de Tier 1 de la
subsidiaria.
Para que los instrumentos citados puedan computar como Adittional Tier 1
deben reunir las siguientes características: i) subordinación a los derechos de los
depositantes, a los de los acreedores generales y a la deuda subordinada, ii) reciben
dividendos o cupones, solo si existen elementos distribuibles, iii) deben ser emitidos a
perpetuidad y sin posibilidad de ser amortizados –no obstante, transcurridos 5 años
desde su emisión y previa autorización del Órgano supervisor, podrían ser cancelados-
iv) entre sus condiciones de emisión deben figurar cláusulas que requieran su
conversión en common equity cuando se produzca un “supuesto contingente” o su
cancelación en caso de que la entidad llegase al “punto de no viabilidad”.
Un “supuesto contingente” se da en el momento en que la ratio core tier 1
disminuya por debajo del 7%149. Por lo que se refiere al “punto de no viabilidad” este se
desencadena cuando la autoridad competente considere que la actividad de la entidad
149 La ratio core tier 1 incluye, cuando se aplique, el colchón de conservación, que se exigirá al 2,5%. En el Reglamento UE 575/2013, se entiende que se produce un supuesto contingente cuando la ratio de capital nivel 1 ordinario disminuya por debajo del 5,125%, artículo 54.
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financiera no es viable si no se produce la conversión de valores en capital o si no se
produce una inyección de capital público u otro tipo de ayuda de Estado.
Recursos Propios Tier 2.
En este bloque se integran los instrumentos de deuda capaces de absorber
pérdidas en casos de insolvencia, liquidación y no viabilidad, esto es instrumentos de
deuda obligatoriamente convertibles. Entre ellos se encuentran:
1. Bonos y participaciones preferentes con cláusula de conversión o cancelación.
2. Prima de emisión correspondiente a los instrumentos aludidos en el número
anterior.
3. Intereses minoritarios correspondientes a estos instrumentos.
4. La provisión genérica –método estándar- o el exceso de provisiones contables
sobre la pérdida esperada según la base de ratios internos –IRB Internal Rating
Based- computará como Tier 2, con los límites máximos del 1,25% sobre los
activos ponderados por riesgo en el método estándar y del 0,6% sobre los activos
ponderados por riesgo según la base de ratios internos150.
Este grupo está compuesto por las participaciones preferentes y las acciones sin
voto que no pueden computar como Tier 1, así como por la deuda perpetua y
subordinada con vencimiento superior a 5 años. Estas últimas, están sujeta a unas
determinadas condiciones de devolución a los prestamistas, en situaciones de
suspensión de pagos y de quiebras de las entidades financieras, que hacen que los
recursos estén, desde este punto de vista, mucho más próximos al capital propio que a
los recursos ajenos. De hecho, se sitúan en la cadena de pagos en el eslabón
inmediatamente anterior a las “participaciones preferentes”, lo que significa que su
devolución se atiende una vez que se ha hecho frente a todos los recursos ajenos,
digamos ordinarios, empleando este calificativo en el sentido de que tales recursos no se
encuentran acompañados de ninguna cláusula que les otorgue alguna especialidad en las
situaciones comprometidas que pueden darse en el devenir de la actividad bancaria y a
las que se ha hecho referencia anteriormente.
150 Las provisiones exactas o correctas se restan en su totalidad del Common Equity Tier 1.
- 135 -
B.1) CALENDARIO DE TRANSITO HACIA BASILEA III.
Las previsiones respecto de los requerimientos mínimos de capital propio
contenidas en el calendario diseñado por Basilea III, se aplican desde 1 de enero de
2013, debiendo alcanzarse los niveles máximos de capital en el año 2019.
Para ello, las medidas previstas en Basilea III debían estar implantadas a nivel
interno por los Estados antes de la fecha de primera aplicación, de ahí que los mismos
hayan acometido y acometerán las reformas necesarias para ello en su legislación
interna. En cuanto a los años que componen el periodo de tránsito, los mismos se
justifican en orden a evitar movimientos pendulares en la actividad de las entidades
financieras que de alguna manera puedan perturbar los mercados financieros, tan
sensible a cualquier acontecimiento o previsión o rumor de acontecimiento.
AÑOS 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Capital Ordinario 3,5 4 4,5 4,5 4,5 4,5 4,5 TIER 1 4,5 5,5 6 6 6 6 6 Capital Total 8 8 8 8 8 8 8 Colchón de Conservación de Capital 0,625 1,250 1,875 2,500 Capital total + colchón Conserv. 8 8 8 8,625 9,250 9,875 10,500 Rango Colchón Anticíclico 0 - 2,5% x x x x
El coeficiente previsto para el colchón de conservación de capital gira sobre los
mismos parámetros que los recursos propios, esto es, sobre activos y pasivos
contingentes de la entidad ponderados por riesgos.
El colchón anticíclico, es una extensión del colchón de conservación, que sigue
el mismo calendario; se trata de una medida que se activará a discreción de los
reguladores y supervisores nacionales, cuando sea necesario salir de una situación
cíclica. Por ejemplo: en caso de crecimiento excesivo del crédito en una determinada
jurisdicción. El rango de este coeficiente se sitúa entre 0% y 2,5% sobre los activos y
pasivos contingentes de la entidad ponderados por riesgos.
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Esta medida dada su naturaleza no se empleará, obviamente, cuando el
crecimiento del crédito siga una tendencia moderada.
El incumplimiento por parte de las entidades financieras de los requerimientos
de capital tiene diferentes consecuencias, según estemos ante incumplimientos de
capital, que pueden ser objeto de sanción por parte del supervisor o ante
incumplimientos del nivel de los diferentes colchones, que acarreará restricciones a la
distribución de beneficios y/o al pago de bonus.
B.2) OTRAS MEDIDAS ADOPTADAS POR BASILEA III.
Las medidas anteriores, cuyo objetivo no es otro que mejorar la ratio de
solvencia, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo, se complementan con las
siguientes:
1. RATIO DE COBERTURA DE LIQUIDEZ.
La ratio de cobertura de liquidez garantiza que las entidades financieras puedan
encarar sus obligaciones de pago en cualquier momento, incluso en aquellos en que por
diversas circunstancias dichas entidades se vean abocadas a la venta apresurada de sus
activos, convirtiendo pérdidas potenciales en pérdidas reales. Se señala que en pleno
periodo de crisis financiera no se había evaluado de manera eficiente este tipo de riesgo
en las entidades, en tanto que se había probado como las variaciones en las condiciones
de los mercados habían agotado la liquidez del sistema financiero, instalándose en su
lugar una situación de iliquidez mantenida. Con el objetivo último de gestionar y
supervisar adecuadamente el riesgo de liquidez, el Comité de Basilea ha introducido dos
estándares mínimos para la liquidez de financiación, cada uno de ellos pretende una
meta diferente, pero ambos se complementan.
a) Ratio de cobertura de liquidez a corto plazo.
Lo que se pretende con la exigencia de la ratio de cobertura de liquidez a corto
plazo es garantizar que una entidad financiera mantenga un nivel suficiente de activos
líquidos de alta calidad y libres de cargas que puedan ser transformados en efectivo para
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satisfacer sus necesidades de liquidez durante un horizonte de 30 días naturales, en un
escenario de tensiones de liquidez considerablemente graves especificado por los
supervisores. La norma desarrollada por el Comité a este respecto cuantifica el
coeficiente por la fracción:
“Fondos de activos líquidos de alta calidad” / “Salidas de efectivo neto totales
durante los siguientes 30 días naturales”151.
La buena salud de la entidad en esta parcela exige que el valor del coeficiente no
sea inferior a 100, única manera de que el fondo de activos de alta calidad garantice o
haga posible el cumplimiento de las obligaciones de efectivo.
b) Ratio de financiación estable neta.
El horizonte temporal de este coeficiente es más amplio que el que veíamos en
el apartado a) anterior, abarca un año, y lo que persigue es garantizar que los activos a
largo plazo de la entidad financiera se financien con un mínimo de pasivos estables en
consonancia con sus niveles de riesgo de liquidez, es decir se pretende que haya una
cierta homogeneidad en los plazos de realización de los activos y en los de atención de
los pasivos que los financian. Asimismo se pretende llegar a una evaluación más precisa
del riesgo de liquidez, tanto de las partidas que componen el balance, como de las
partidas que se sitúan fuera de balance.
La fracción que determina el coeficiente de la ratio es:
“Cantidad de financiación estable disponible”/ “Cantidad de financiación estable
requerida”
El cociente, como en el caso anterior, debe ser superior a 100. En cuanto al
término financiación estable, el mismo se define como “la proporción de esos tipos e
151 Ver el documento “Basilea III: Marco internacional para la medición, normalización y seguimiento
del riesgo de liquidez”, del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, de diciembre de 2010, página 29, donde aparecen definidos todos los parámetros que intervienen en el numerador y en el denominador de la fracción. El BIS ha revisado las características que deben reunir los activos líquidos y el concepto de salidas netas, los resultados de esta revisión se han plasmado en un documento que se ha publicado el 6 de enero de 2013, en el que se incluye un sumario donde aparecen las ponderaciones que han de darse a los activos, a los efectos de calcular la ratio de cobertura de liquidez.
- 138 -
importes de recursos propios y ajenos que cabe esperar que sean fuentes fiables de financiación
durante un horizonte temporal de un año en condiciones de tensión prolongada”
Las previsiones del calendario de Basilea III, en relación con esta área, se
concretan en tres etapas:
1ª) Ejercicio 2011 / Ejercicio 2014. Periodo de observaciones.
2ª) Ejercicio 2015 / Ejercicio 2017. Se implantará la ratio de liquidez a corto
plazo, en su nivel mínimo.
3ª) Ejercicio 2018 / en adelante. Se implantará la ratio de financiación estable
neta o de liquidez estructural.
Como consecuencia de la revisión de la ratio y en particular de los conceptos
que conforman las fracciones realizada por el Comité de Supervisión Bancaria de
Basilea, cuyos resultados se llevaron al documento “Basilea III, The Liquidity Coverage
Ratio and liquidity risk monitoring tools”, publicado el 6 de enero de 2013, el
calendario y el coeficiente de la ratio de liquidez a corto plazo quedan en la forma
siguiente:
Ejercicio 2015. Fecha de inicio, exigiéndose al 60%
Ejercicio 2016. 70%
Ejercicio 2017. 80%
Ejercicio 2018. 90%
Ejercicio 2019. 100%
2. RATIO DE APALANCAMIENTO.
En el año 2010, se inició el diseño provisional de esta medida, que tiene por
objetivo limitar el apalancamiento excesivo del sistema bancario, estando previsto su
diseño definitivo para el ejercicio 2017, de forma que entre en vigor como
requerimiento mínimo en el año 2018.
La ratio de apalancamiento viene dada por la fracción:
Capital Tier 1 / Exposición total de la entidad más ciertas posiciones fuera de
Balance
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Por lo que se refiere al Capital Tier 1, esta masa incluye el Common Equity –
también denominado capital principal, capital predominante o capital básico- y el
Capital Adicional, dentro de este se incluyen los instrumentos de deuda
obligatoriamente convertibles152, cualidad que los hace aptos para absorber pérdidas en
el desarrollo de la actividad normal de la entidad financiera, tal y como lo hace el
principal. Para poder cumplir este cometido los instrumentos de deuda han de reunir
determinadas características, tales como: subordinación, cupón no acumulativo y
discrecional sin vencimiento, ni ofrecer incentivos para su rescate.
En cuanto al denominador de la fracción, se entiende por exposición toda partida
del activo de la entidad, así como toda partida incluida en cuentas de orden que
incorpore riesgo de crédito y que no haya sido deducida de los recursos propios153. La
exposición total de la entidad no viene afectada por el parámetro del riesgo, esto es,
partimos de anotaciones contables, por tanto la ratio reduce el impacto negativo de una
incorrecta valoración de los riesgos y contribuye a evitar que la entidad asigne en su
ratio de solvencia una cuantía de capital inferior a la necesaria.
La ratio se aplicará a partir del año 2015, estando en principio previsto que
durante el periodo de prueba ascienda al 3% del Capital Tier 1. De acuerdo con los
resultados obtenidos en el periodo de prueba, en el primer semestre de 2017, se
realizarán los ajustes que se estimen pertinentes con la vista puesta en la implantación
definitiva de la ratio en 2018154.
Esta medida ya venía aplicándose en Estados Unidos y Canadá y al parecer, este
ha sido el motivo por cual la crisis financiera ha afectado en menor medida a las
entidades de estos Estados que a las de otros; recientemente Suiza ha exigido la ratio de
apalancamiento a sus entidades, porque se demostró que las dos entidades financieras
más importantes de Suiza se han visto fuertemente afectadas por la crisis financiera, aún
a pesar de que sus niveles de fondos propios eran muy elevados. No cabe duda que la 152 Se trata de instrumentos de deuda que en situaciones comprometidas para la entidad financiera se convierten en instrumentos de capital en igualdad de condiciones, a todos los efectos, que el capital emitido. En los Balances de las entidades financieras aparecen en la rúbrica denominada “Pasivos emitidos con naturaleza de Capital.”. Ver Contingent Convertible �otes en páginas anteriores. 153 Ver página 17 del artículo “Las nuevas medidas de Basilea III en materia de capital”, de Elena Rodríguez de Codes Elorriaga, en la que se explicitan las diferentes partidas que integran el denominador de la fracción 154 Comunicado de Prensa del Comité de Basilea, de 12 de septiembre de 2010.
- 140 -
experiencia de estos Estados puede ser muy útil a la hora de implementar la medida en
los que no la habían aplicado anteriormente.
Una vez hecha esta breve descripción de las medidas que componen Basilea III,
concluimos indicando que llevará tiempo perfilar determinados conceptos, eso sin
contar que dado el número de años que va a consumir el tránsito a Basilea III, es muy
posible que la manera en que evolucione la crisis económica, durante estos años, afecte
de algún modo a los mismos, aconsejando rectificaciones sobre la base original, como
ya ha ocurrido respecto de la ratio de cobertura de liquidez.
2.5.2.2. NORMATIVA COMUNITARIA.
La normativa bancaria comunitaria ha adoptado las pautas de Basilea II y
Basilea III a través de las Directivas que señalamos a continuación.
A) BASILEA II.
Como tuvimos oportunidad de comentar en líneas anteriores, la actividad
financiera es una actividad armonizada a nivel europeo a través de diferentes Directivas,
a las que ya nos hemos referido, y de las que destacamos, entre otras, la Directiva
2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al
acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio y la Directiva
2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la
adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. A través
de estas Directivas se incorporó al ámbito comunitario el Acuerdo de Capital de Basilea
II155.
B) BASILEA III.
La exportación de Basilea III al ámbito comunitario no ha sido tarea fácil, como
lo prueban las sucesivas modificaciones operadas en las Directivas, consecuencia de los
resultados obtenidos en las pruebas de resistencia o estrés realizadas a las entidades
155 Los Estados miembros aplicaron determinadas disposiciones de las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE a partir de 1 de enero de 2007 y otras, relacionadas con ciertos instrumentos de medición de riesgos, a partir de 1 de enero de 2008.
- 141 -
financieras, algunas de las cuales han precisado de rescate. Para facilitar la lectura de
este apartado se diferencian las sucesivas etapas que ha consumido el proceso de
adaptación de Basilea III.
Primera.- Las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE fueron objeto de
modificaciones con el fin de adaptarlas a los nuevos requisitos del Acuerdo de Capital
de Basilea III. A tales efectos, la Directiva 2006/48/CE ha sido modificada por las
Directivas 2007/18/CE, de 27 de marzo, en lo que atañe a la exclusión o inclusión de
determinadas entidades de su ámbito de aplicación, así como al tratamiento de los
riesgos frente a los bancos multilaterales de desarrollo y 2009/83/CE, de 27 de julio, en
lo que respecta a las disposiciones técnicas relativas a la gestión de riesgos, en tanto que
la Directiva 2006/49/CE, lo ha sido por la Directiva 2009/27/CE de la Comisión, de 7
de abril, en lo que se refiere a las disposiciones técnicas relativas a la gestión de riesgos
y por la Directiva 2009/111/CE, de 16 de diciembre, en lo que respecta a los bancos
afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los
grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
Segunda.- La Autoridad Bancaria Europea –EBA, siglas de su denominación en
inglés156- mediante la Recomendación (EBA/REC/2011/1), de 8 de diciembre, adoptada
por la Junta de Supervisores, apartados 1 y 2 “recomendó a las autoridades competentes
que se asegurasen de que las entidades financieras constituyeran un colchón hasta alcanzar a
30 de junio de 2012 una ratio Core Tier 1 del 9% sobre sus activos ponderados por riesgo”157.
Los elementos del capital debían ser los contenidos en los futuros Directiva y
Reglamento sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito; dicha medida
debería mantenerse hasta que la Recomendación fuese derogada, modificada o anulada.
Tercera.- El 27 de junio de 2013 se publicaron en el Diario Oficial de la Unión
Europea la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
junio, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión
prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se
156 En la letra C) siguiente se describen brevemente la creación y funciones de la EBA. 157 La Recomendación recoge en su Anexo I el listado de autoridades competentes y en el Anexo II el de las entidades financieras afectadas por la misma. Por lo que se refiere a España en el listado de entidades se incluyen Banco Santander, SA, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, BFA Bankia y Banco Popular Español, SA.
- 142 -
modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y
2006/49/CE158 y el Reglamento (UE) 575/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 26 de junio, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las
empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) 648/2012. Ambos
instrumentos trataron de poner al día la legislación referida a entidades de crédito y
sociedades de inversión, de una manera ordenada, clara y sistemática, dadas las
sucesivas modificaciones de que habían sido objeto las Directivas aludidas, y así está
dicho en los números (4) y (5) del Preámbulo del Reglamento, concretamente el número
(5) nos indica: “La Directiva 2013/36/UE y el presente Reglamento deben constituir
conjuntamente el marco jurídico que regule el acceso a la actividad, el marco de supervisión y
las disposiciones prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión (en lo
sucesivo denominadas,“entidades”). Por ello el presente Reglamento debe leerse en relación
con dicha Directiva”.
Cuarta.- La EBA mediante la Recomendación (EBA/REC/2013/03), de 22 de
julio, sobre el mantenimiento del capital Core Tier 1 (CT1) durante el periodo de
transición al marco de la Directiva de Requisitos de Capital y el Reglamento de
Requisitos de Capital, recomendó a través de su apartado 2 a “las autoridades competentes
que se asegurasen de que las entidades de crédito mantuvieran un nivel mínimo de capital CT1,
según se define en la Recomendación EBA/REC/2011/1, denominado en su moneda de
referencia que se correspondiese con el importe de capital necesario a 30 de junio de 2012
para satisfacer los requisitos establecidos en la Recomendación EBA/REC/2011/1”159. Esta
cautela, que se aplica desde 22 de julio de 2013160, se toma porque durante el periodo
transitorio los requerimientos de capital exigidos, en ocasiones, podrían ser menores de
los que se requirieron a las entidades a 30 de junio de 2012.
Como se deduce la EBA modifica las exigencias de capital mínimo a
requerimiento de los acontecimientos y de las respuestas de los mercados a dichos
158 Ambas Directivas se derogaron con efectos de 1 de enero de 2014. 159 Las entidades afectadas por la Recomendación son Banco Santander, SA, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y Banco Popular Español, SA. 160 La Recomendación 2013/03 ha revocado la Recomendación 2011/1, a partir de 22 de julio de 2012, excepto a los efectos de la aplicación del apartado 2 – se fijaba el capital mínimo en el 9%- . Como consecuencia de la necesidad de ajustar en tiempo real la ratio de solvencia, está prevista, según el apartado 7 de la Recomendación 2013/03, su revisión a su debido tiempo y en cualquier caso antes de 31 de diciembre de 2014.
- 143 -
acontecimientos, con el fin de que la actividad de las entidades financieras no perturbe
la economía más allá de lo deseable.
A su vez, los Estados miembros de la Unión Europea han realizado las
modificaciones necesarias para trasponer en su norma interna las disposiciones de la
Directiva 2013/36/UE y del Reglamento (UE) 575/2013, norma que entró en vigor,
según estaba previsto, el 1 de enero de 2014.
Quinta.- La publicación del Reglamento (UE) 1024/2013 del Consejo, de 15 de
octubre de 2013, que regula las tareas especificas encomendadas al Banco Central
Europeo respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las
entidades de crédito, en el marco del Mecanismo Único de Supervisión, desarrollando a
lo largo de su articulado tanto las funciones de supervisión e investigación, como las de
política monetaria, funciones que deberá desempeñar con total independencia y
separación. En cuanto a las primeras, está previsto que el Banco Central Europeo, como
muy tarde, a partir del 4 de noviembre de 2014 supervise los 6.000 bancos situados en
la zona euro en el marco del Mecanismo Único de Supervisión161.
Por lo que se refiere a los requerimientos de recursos propios, la Directiva
2013/36 UE y el Reglamento (UE) 575/2013 siguen el marco previsto en Basilea III, a
través de los artículos que se mencionan a continuación:
De acuerdo con el artículo 92 del Reglamento, la ratio de solvencia de las
entidades financieras ha de tener la siguiente composición:
- Capital nivel 1 ordinario 4,5%
- Capital nivel 1 adicional 1,5%
- Total Capital nivel 1 6,0%
- Capital nivel 2 2,0%
- Ratio Total 8,0%
Y además los colchones de conservación que se indican que, previsiblemente de
acuerdo con el calendario de Basilea III, comenzarán a exigirse a partir de 2016:
1. Colchón de conservación: 2,5% sobre Capital ordinario nivel 1. Art. 129 Directiva.
161 Artículos 4, 9, 25 y 33.2.
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2. Colchón para riesgos sistémicos: Mínimo 1% sobre Capital ordinario nivel 1. Art.
133 Directiva162.
3. Colchón anticíclico: Entre el 0% y el 2,5% del importe total de exposiciones al
riesgo. Arts. 130 y 136 Directiva.
Este esquema se completa con las ratios de liquidez y de apalancamiento.
Para que el tránsito a los requerimientos de capital previstos en la Directiva 2013/36/UE
y en el Reglamento (UE) 575/2013 no sea traumático, está previsto que las entidades
puedan aplicar un régimen de transición, contenido en el artículo 465 del Reglamento
(UE) 575/2013, que permite que las entidades financieras, entre el 1 de enero de 2014 y
el 31 de diciembre de 2014, pueden cumplir la ratio de solvencia según los intervalos
siguientes:
- Ratio de Capital nivel 1 ordinario.- Comprendida en un intervalo del 4% al
4,5%.
- Ratio de Capital nivel 1.- Comprendida en un intervalo del 5,5% al 6,0%.
Si bien, como se indicó anteriormente, las entidades a las que se refiere la
Recomendación (EBA/REC/2013/03), desde 22 de julio de 2013, no pueden tener una
cifra de recursos propios inferior en términos absolutos a la que tenían a 30 de junio de
2012, aún cuando sus cálculos de acuerdo con el artículo 465 del Reglamento (UE)
575/2013, arrojasen una cifra inferior.
En cuanto a los elementos que componen cada uno de los tramos, instrumentos
de capital emitidos por la entidad, primas de emisión, reservas y préstamos
subordinados –solo válidos para formar el Capital nivel 2-, los artículos 25 y siguientes
del Reglamento establecen los requisitos que deben cumplir las emisiones de los
diferentes instrumentos para que los mismos sean aptos para formar los diferentes
tramos.
162 Se exigirá a las entidades de importancia sistémica mundial y a las entidades de importancia sistémica; la inclusión de las entidades en uno u otro grupo se realizará por la autoridad encargada de ello en cada uno de los Estados miembros.
- 145 -
C) AUTORIDAD EUROPEA DE SUPERVISIÓN.
La EBA se constituyó por el Reglamento 1093/2010, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 24 de noviembre de 2010163, desarrollando sus funciones a partir de 1
de enero de 2011. Este organismo, con sede en Londres, tiene como principal objetivo,
tal y como se desprende del artículo 5 del Reglamento citado, “proteger el interés público
contribuyendo a la estabilidad y eficacia del sistema financiero a corto, medio y largo plazo,
para la economía de la Unión, sus ciudadanos y sus empresas” y para ello asumió todas las
tareas y responsabilidades del Comité de Supervisores Bancarios Europeos con el
compromiso de elaborar un código normativo único y de reforzar la convergencia de las
prácticas supervisoras de la Unión en su conjunto164. La EBA contribuye a mejorar el
funcionamiento del mercado interior, salvaguardar los valores públicos, tales como la
estabilidad del sistema financiero, la integridad, la transparencia, la eficiencia y el
correcto funcionamiento de los mercados y de los productos financieros y la protección
de los inversores y depositantes, prevenir al arbitraje regulatorio, garantizar el principio
de igualdad de condiciones, entre otras funciones165.
La actuación de la EBA, en opinión de determinadas fuentes, ha de orientarse a
la resolución de la crisis, partiendo del hecho de que la crisis que atraviesa la economía,
en general, y el sector financiero, en particular, tiene sus raíces más en un problema de
supervisión que de regulación, por lo que dadas las escasas posibilidades que se
vislumbran para su superación, el foco de atención debe dirigirse a la restauración de la
estabilidad y la recuperación de la confianza en los mercados financieros.
Entre las actividades realizadas por la EBA, se citan: 1) La elaboración de un
nuevo marco legal europeo de supervisión financiera, que se aplica desde 1 de enero de
2011. 2) La elaboración de las Recomendaciones mencionadas en la letra B), anterior,
cuyo objetivo no era otro que asegurarse de que las entidades financieras autorizadas en
Estados miembros de la Unión Europea acoplasen su cifra de Common Equity Tier 1, a
todos los riesgos asumidos y en especial a los riesgos de las exposiciones de deuda
163 El Reglamento entró en vigor el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea -15 de diciembre de 2010-. 164 La Directiva 2013/36, Preámbulo (10), se refiere a la EBA en estos mismos términos. 165 www.eba.europa.eu
- 146 -
soberana y de que los niveles de capital exigidos se mantuvieran durante el periodo
transitorio.
D) UNIÓN BANCARIA EUROPEA.
Todos los trabajos de la Comisión Europea, desde que en 2008 se hiciera visible
la crisis financiera, han ido dirigidos a la creación de un sector financiero único europeo
más seguro y mejor capitalizado que el existente a esta fecha, materializándose dichos
trabajos en la elaboración de un marco regulatorio común para todas las entidades
financieras, en el que se incluyen las normas citadas en la letra B) anterior. A estas
normas que ya se aplican, se unen las mencionadas más abajo que se aplicarán, en
diferentes fases, a partir de 1 de enero de 2015; todas ellas constituyen el fundamento de
la Unión Bancaria, cuyo objetivo último es conseguir la unión económica y monetaria
de la Unión Europea que garantizar, a través del Mecanismo Único de Resolución, que
en el futuro la factura provocada por la quiebra de los bancos se asuma por los
accionistas y no por los contribuyentes, como ha ocurrido en ciertos casos.
La Unión Bancaria pretende que las entidades financieras de Estados de la zona
euro traspasen su dimensión nacional, rompiendo el vínculo con su Estado soberano y
con la solvencia del mismo; cuando la Unión Bancaria esté en marcha, los bancos serán
todos bancos europeos, cumplirán los mismos estándares de solvencia, se someterán a la
disciplina de un supervisor único y a las normas emanadas de la misma autoridad. Todo
ello redundará en una mejora de la gestión de las entidades financieras que conducirá a
incrementar la oferta de préstamos, a eliminar el arbitraje entre bancos y en definitiva a
la reactivación de la economía, lo que conlleva sin duda la creación de empleo.
La Unión Bancaria se sustenta en tres pilares: 1) El Mecanismo Único de
Resolución Bancaria (SRM), 2) La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 15 de mayo, por la que se establece un marco para la reestructuración y la
resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se
modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE,
2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y
2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento
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Europeo y del Consejo (BRRD)166 y 3) La Directiva 2014/49 /UE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 16 de abril, relativa a Sistemas de Garantías de Depósitos
(DGS)167.
2.5.2.3. NORMATIVA INTERNA.
España no ha permanecido al margen de los avatares que han sacudido a la
economía en general, de manera que ha tenido que dar respuesta a los mismos tomando
las decisiones correspondientes; así en el ámbito financiero también en nuestra
normativa interna pueden diferenciarse los periodos Basilea II y Basilea III, pero como
indicábamos anteriormente, España se ha anticipado a Basilea III, exigiendo a sus
entidades financieras desde el día 9 de marzo de 2011 los requerimientos de capital
propio previstos en el Acuerdo de Basilea III, requerimientos que volvieron a
modificarse con efectos de 31 de diciembre de 2012, como consecuencia de la Decisión
del Consejo, de 23 de julio de 2012, dirigida a España sobre medidas concretas para
reforzar la estabilidad financiera, que llevó a la firma del Memorando de entendimiento
sobre condiciones de política sectorial financiera en Bruselas y en Madrid el 23 de julio
de 2012 –BOE 10 de diciembre de 2012-.
De acuerdo con lo dispuesto en el apartado V del Memorando “Garantía de un
marco sólido para el sector bancario: condicionalidad horizontal”, número 23, las
entidades de crédito españolas deberían cumplir, a 31 de diciembre de 2012 y al menos
hasta finales de 2014 un coeficiente de capital común de primer nivel o capital
principal, como mínimo, del 9% de los activos y pasivos ponderados según riesgo168.
Por otra parte, desde 1 de enero de 2013, las entidades deberían ajustar la definición de
capital a la establecida en el “Proyecto de Reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de
inversión”. Consecuencia de esto, fue la modificación que se produjo en el artículo 1º.
166 La Directiva debe estar transpuesta a normativa interna antes de 31 de diciembre de 2014, con vistas a su aplicación el 1 de enero de 2015. La Directiva establece el marco por el que han de transitar los controles de viabilidad de las entidades financieras y la manera de conducirse antes casos en los que no sea posible el retorno a la normalidad; no obstante los Estados, cuando materialicen la transposición, pueden adoptar normas más severas y rígidas que las contempladas en la Directiva. 167 La transposición a normativa interna de la Directiva está prevista en dos etapas, todas las disposiciones, salvo el artículo 8, apartado 4, deberán estar implementadas, como muy tarde el 3 de julio de 2015, y el artículo y apartado citados, como muy tarde, el 31 de mayo de 2016. 168 Nivel establecido en el artículo 1, apartado 4 de la Decisión del Consejo, de 23 de julio de 2012.
- 148 -
del Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de febrero, a través de la Disposición Final Séptima
de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre169, recogiendo su apartado 1 la obligación para
las entidades financieras de disponer de un capital principal del 9% de sus exposiciones
totales ponderadas por riesgo y calculadas de conformidad con la normativa general
sobre recursos propios prevista en la Ley 13/1985, de 25 de mayo.
España ha traspuesto a la normativa interna las disposiciones previstas en la
Directiva 2013/36/UE y en el Reglamento (UE) 575/2013, a través del Real Decreto
Ley 14/2013, de 29 de noviembre y de la Circular 2/2014, de 31 de enero170. Asimismo,
las entidades financieras afectadas han seguido las Recomendaciones
EBA/REC/2011/01 y EBA/REC/2013/03. Este proceso se entiende finalizado con la
publicación del Reglamento (UE) 1024/2013, de 15 de octubre y de la Ley 10/2014, de
26 de junio, en cuyo Preámbulo se indica: “La estructura del texto debe explicarse
partiendo de su imbricación con el Reglamento (UE) nº 575/2013, de 26 de junio, de su
vocación de transposición de la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio, y de las disposiciones
nacionales actualmente en vigor que es preciso refundir”. Ciertamente, en el momento
actual, la normativa financiera se encontraba en una situación de fragmentación y
dispersión tal, que unida a las modificaciones sobrevenidas en los últimos tiempos,
demandaba sin la menor duda una recopilación sistemática de la misma.
Enlazando lo anterior con lo reseñado en el apartado 2.4 de este Capítulo “El
Capital y sus funciones”, se puede concluir señalando que en materia de capitalización,
las entidades financieras ha de pasar un doble filtro: al iniciar su actividad - 18.000.000
euros- y de manera continua durante toda la vida de la entidad -respetando la ratio de
solvencia-, que a día de hoy y de acuerdo con lo anteriormente indicado asciende al 8%
de los activos y pasivos contingentes ponderados según riesgo.
Llegados a este punto, se destaca el papel del Banco de España como Órgano
supervisor de la actividad de las entidades financieras que abarca tanto la parcela de la
solvencia como la de la liquidez.
169 El artículo, en principio, había sido modificado por el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, pero dado que el mismo fue derogado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, finalmente se recogieron en dicha Ley las modificaciones pertinentes. 170 Estas normas regulan las opciones que el Reglamento dejaba a criterio de la autoridad nacional.
- 149 -
En cuanto a la primera, aunque el marco regulador de la solvencia se encuentra
localizado en el Reglamento (UE) nº 575/2013, la Ley 10/2014, artículos 50 y siguientes
de la misma recoge las disposiciones en la materia que deben mantenerse a nivel
nacional, ya que es el Órgano supervisor nacional, en su condición tradicional de
autoridad supervisora de las entidades de crédito autorizadas en España, el que ha de
vigilar que la ratio de solvencia de éstas no descienda del nivel establecido por la
normativa vigente en cada momento. De acuerdo con ello, las entidades han de rendir la
información relativa al cumplimiento de la ratio de solvencia ante el Banco de España,
con frecuencia anual, semestral o trimestral, dependiendo de la información que deba
recoger el estado de riesgos en concreto. Las competencias supervisoras del Banco de
España se ejercen en estrecha colaboración y cooperación con el Banco Central
Europeo, sin perjuicio de las competencias directamente atribuidas a éste último, por el
Reglamento (UE) 1024/2013, que le asigna, entre otras, tareas especificas respecto de
políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito. La Ley
10/2014, haciéndose eco de que las entidades financieras trabajan en un entorno
globalizado e integrado en el área de la Unión Europea, a los efectos de que el Banco de
España pueda cumplir la tarea que se la ha encomendado en el marco del Mecanismo
Único de Supervisión Europeo171, regula asimismo en los artículos aludidos las
relaciones del Banco de España con otras autoridades supervisoras y con la Autoridad
Bancaria Europea172.
Por lo que se refiere a la segunda –artículo 42 de la Ley 10/2014-, el Banco de
España verifica que las entidades puedan atender la demanda de liquidez de sus clientes
en cualquier momento y a tales efectos, las entidades financieras, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 4, apartado 2 del Reglamento (CE) 1745/2003, del Banco
Central Europeo (BCE), según modificación operada por el Reglamento (CE)
1358/2011, (BCE), de 14 de diciembre de 2011, tienen la obligación de satisfacer el
denominado coeficiente de reservas mínimas o coeficiente de caja, para lo cual han de
depositar, bien en cuentas del Banco Central Europeo o del Banco de España una
171 La Ley 10/2014, alude expresamente a la “integración del Banco de España en el Mecanismo Único de Supervisión”, Disposición Adicional Decimosexta. 172 Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2014, las competencias supervisoras del Banco de España aparecían regladas en el artículo 43 bis de la Ley 26/1988.
- 150 -
cantidad igual al 1 por 100 de los depósitos tomados a clientes173. El coeficiente de
reservas mínimas es un instrumento de política monetaria, en virtud del cual se controla
la liquidez del sistema bancario, liquidez que se verá reforzada cuando las entidades
financieras satisfagan la ratio de liquidez que impone Basilea III. El Banco de España
vigila el cumplimiento de este coeficiente y en el futuro también velará por el
cumplimiento de la ratio de liquidez.
Con la imposición de estas servidumbres se persigue mejorar la actuación de las
entidades financieras cara al cumplimiento de sus compromisos y garantizar el ahorro
de los impositores174.
A continuación nos referimos, siquiera brevemente, a los periodos de Basilea II
y Basilea III.
A) BASILEA II. Periodo 1 de enero de 2008/ 9 de marzo de 2011.
La materia relativa a la ratio de solvencia de las entidades financieras o
cumplimiento de recursos propios de las mismas se regula por la Ley 13/1985, de 25 de
mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de
los intermediarios financieros y otras normas del sistema financiero, modificada por la
Ley 36/2007, de 16 de noviembre. Ambas normas constituyen la transposición parcial al
ordenamiento español de la Directiva 2006/48/CE. A su vez la Ley 36/2007, se
desarrolló por el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las
entidades financieras.
Finalmente la legislación sobre recursos propios y supervisión en base
consolidada de las entidades financieras derivada de la Ley 36/2007 y del Real Decreto
216/2008, se desarrolló por la Circular 3/2008, de 22 de mayo, del Banco de España, a
entidades de crédito, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos.
173 El porcentaje del 1% se aplica desde 18 de enero de 2012, con anterioridad a esta fecha el coeficiente era del 2%. 174 Ver apartado 2.2.2.2. “Normativa Interna”, subapartado 2.2.2.2.3. “Competencias supervisoras”, en el que nos referimos a la supervisión de la solvencia y la liquidez respecto de EP de entidades autorizadas en Estados miembros de la Unión Europea.
- 151 -
La Circular constituye, tal y como indica el Preámbulo punto 1, “el desarrollo
final, en el ámbito de las entidades de crédito, de la legislación sobre recursos propios y
supervisión en base consolidada de las entidades financieras dictada a partir de la Ley
36/2007, …, por la que se modifica la Ley 13/1985, … y que comprende también el Real
Decreto 216/2008, de 15 de febrero,… “, con lo que con su publicación se dio por
concluido el proceso de adaptación de la legislación española de entidades de crédito a
las Directivas Comunitarias 2006/48/CE y 2006/49/CE, a las que ya nos habíamos
referido anteriormente, que siguen las pautas de Basilea II.
De otro lado, en el punto 4 del Preámbulo de la Circular, se daban las claves de
las principales novedades que incorporó la nueva fórmula de determinación del
coeficiente de recursos propios mínimos, como son, entre otras, la ampliación de las
técnicas de reducción de riesgos admisibles, la regulación especifica de los
requerimientos de recursos propios exigibles a las exposiciones de titulización, tanto
para la entidad titulizadora, como para cualquier otro participante en el proceso de
titulización o la ponderación a asignar a los préstamos hipotecarios de cobertura
insuficiente.
De acuerdo con el artículo Sexto apartado 1 de la Ley 13/1985, en su redacción
dada por la Ley 36/2007, de 16 de noviembre, que constituye la base de regulación de
los recursos propios mínimos de las entidades financieras:”Los grupos consolidables de
entidades de crédito, así como las entidades de crédito integradas o no en un grupo
consolidable de entidades de crédito, deberán mantener en todo momento un volumen de
recursos propios suficiente en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos.
En especial, dispondrán en todo momento de fondos superiores o iguales a la suma de las
siguientes exigencias de recursos propios mínimos: …
Seguidamente el apartado 1, en sus subapartados a). b), c) y d), nos remite a
la norma reglamentaria a los efectos de calcular los recursos propios mínimos
necesarios para el desarrollo de las diferentes actividades, con referencia expresa de las
distintas categorías de riesgo que han de cubrirse: riesgo de crédito y de dilución –todas
las actividades, con excepción de la cartera de negociación-, riesgo de posición y de
- 152 -
contraparte –cartera de negociación-, riesgo de tipo de cambio, de liquidación y sobre
materias primas –todas las actividades- y riesgo operacional –todas las actividades-175.
Estas normas que se venían aplicando desde 1 de enero de 2008, han supuesto,
en relación con las normas que las precedían, un cambio importante en el cálculo de
dicho coeficiente, cambio que vino motivado, sin duda, por la necesidad de que el
coeficiente de recursos propios mínimos pudiera responder de manera más eficaz a las
vicisitudes de las entidades financieras, en un entorno en el que se ha dado entrada a
unos parámetros de riesgo que la fórmula anterior, de cálculo mucho más sencillo y
asequible, no contemplaba –entre otros el riesgo operacional, tipo de riesgo del que se
ha manifestado, en los últimos tiempos, la necesidad de evaluación-.
En el escenario de Basilea II la ratio de solvencia de las entidades financieras
autorizadas en España era del 8%, formándose los diferentes tramos de la misma en los
términos reseñados en el apartado 2.5.2.1. A) Basilea II, anterior.
B) BASILEA III.
España como dijimos anteriormente, ha sido uno de los primeros países que ha
anticipado la aplicación de las normas relativas a requerimientos de recursos propios
mínimos contenidas en el Acuerdo de Capital de Basilea III, sobre el calendario
previsto, con el fin de que las entidades de crédito autorizadas en España reforzaran su
solvencia y pudieran disponer de una capacidad de maniobra suficiente para reaccionar
ante cualquier movimiento perturbador.
A su vez, dentro de este periodo, distinguiremos los siguientes subperiodos:
B.1) SUBPERIODO 10 de marzo de 2011 / 29 de junio de 2012, para entidades
afectadas por la EBA/REC/2011/01 y 10 de marzo de 2011 / 30 de diciembre de 2012,
para el resto de entidades.
175 Ver apartados 2.5.1 “La ratio de solvencia” y 2.5.4.1. “Áreas de Riesgo a cubrir”, en los que se describen de manera sucinta los diferentes tipos de riesgo a que se ven abocadas las entidades financieras, así como el modo de cálculo del riesgo de crédito, del riesgo de la cartera de negociación y del riesgo operacional.
- 153 -
Las normas a las que nos referimos en líneas anteriores cuando tratamos Basilea
II, entraron en este subperíodo de Basilea III con las modificaciones y adaptaciones
oportunas; la Ley 13/1985, de 25 de mayo, se modificó por la Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de economía sostenible176, e igualmente fueron objeto de revisión el Real
Decreto 216/2008177 y la Circular 3/2008178, estas normas se acompañaron del Real
Decreto Ley 2/2011, de 18 de febrero, sobre el reforzamiento del sistema financiero,
norma que introdujo en nuestro ordenamiento el término de “capital principal” frente al
tradicional de “recursos propios”. Pues bien, fue este Real Decreto Ley el que elevó los
requerimientos de capital de las entidades financieras, al establecer en el artículo 1º.1 y
2:
1. Los grupos consolidables de entidades de crédito, así como las entidades de crédito
no integradas en un grupo consolidable de entidades de crédito, que pueden captar fondos
reembolsables del público, deberán contar con un capital principal de, al menos el 8% de sus
exposiciones totales ponderadas por riesgo y calculadas de conformidad con lo previsto en la
ley 13/1985, de 25 de mayo, …
2. El porcentaje anterior será del 10% para los grupos consolidables de entidades de
crédito y las entidades de crédito individuales mencionadas en el apartado anterior que reúnan
las dos condiciones siguientes:
….
- que no hayan colocado títulos representativos de su capital a terceros, al menos, en
un 20%.
- que presenten una ratio de financiación mayorista superior al 20%.
En cuanto a la ratio de financiación mayorista, la Circular 2/2011, de 4 marzo, a
entidades de crédito, sobre coeficiente de financiación mayorista, en su norma primera,
apartado 1, prevé que la misma viene determinada por la fracción:
Financiación mayorista neta de activos líquidos disponibles / Crédito a la
clientela.
176 Disposición Final 9ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo. 177 Modificado por el Real Decreto 771/2011, de 3 de junio. 178 Modificada por la Circular 9/2010, de 22 de diciembre, por la Circular 4/2011, de 30 de noviembre y por la Circular 7/2012, de 11 de diciembre –derogada por la Circular 2/2014, de 31 de enero-.
- 154 -
A su vez, los apartados 2, 3 y 4 de la misma norma detallan los componentes de
los conceptos financiación mayorista, activos líquidos disponibles y Crédito a la
clientela, respectivamente.
La mayor exigencia de capital principal para estos grupos y entidades tenía su
razón de ser en la mayor dificultad que tenían para captar capital básico en casos de
necesidad urgente. De otro lado, el Banco de España es competente para requerir a las
entidades individuales un nivel superior de capital principal en función de los resultados
de ejercicios de resistencia que puedan hacerse para el conjunto del sistema financiero.
En cuanto a la fecha de primera aplicación de estos nuevos requerimientos de
capital propio, la Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de
febrero, dispuso que los mismos, se aplicaran desde 10 de marzo de 2011, de forma que
todas las entidades debían cumplir con este marco de capitalización el 30 de septiembre
de 2011. Para calcular las necesidades de capital propio en la fecha de primera
aplicación del Real Decreto Ley 2/2011, esto es 10 de marzo de 2011, las entidades de
crédito habían de partir de sus posiciones de activos y riesgos a 31 de diciembre de
2010.
B.2) SUBPERIODO 30 de junio de 2012 / 31 de diciembre de 2013, para
entidades afectadas por la EBA/REC/2011/01 y 31 de diciembre de 2012 / 31 de
diciembre de 2013, para el resto de entidades.
- Entidades afectadas por la EBA/REC/2011/01.- De acuerdo con esta
Recomendación, las entidades españolas de mayor volumen de negocio, ajustaron sus
niveles mínimos de capital a 30 de junio de 2012 al 9%179.
- Resto de entidades.- Como dijimos en el inicio de este apartado 2.5.2.3. la
Decisión del Consejo, de 23 de julio de 2012, dirigida a España sobre medidas
concretas para reforzar la estabilidad financiera y el Memorando de entendimiento sobre
condiciones de política sectorial financiera, de la misma fecha, establecieron que la
ratio de solvencia de las entidades financieras debía situarse a 31 de diciembre de 2012,
179 Ver apartado 2.5.2.2.Normativa Comunitaria, B) Basilea III, en el que se hace una breve referencia a la Recomendación y se señalan las entidades españolas afectadas por la misma.
- 155 -
como mínimo, en el 9% de sus exposiciones totales ponderadas por riesgo y calculadas
de conformidad con la normativa general sobre recursos propios prevista en la Ley
13/1985, de 25 de mayo.
Pues bien, para poder ejecutar materialmente este mandato fue necesario llevar a
cabo ciertas modificaciones, a nivel de normativa interna, las cuales recayeron en el
Real Decreto Ley 2/2011, de 18 de febrero, llevándose a cabo a través de la Disposición
Final Séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. En el artículo 1.1 del Real Decreto
Ley se estableció la obligación para todas las entidades financieras de disponer de una
cifra de “capital principal” del 9%, que debía satisfacerse a partir de 31 de diciembre de
2012, incluso para las que en la etapa anterior se exigió un coeficiente del 10%, en
atención a sus dificultades de acceso a los mercados para obtener financiación180. El
artículo citado excluyó de esta obligación a las sucursales en España de entidades de
crédito autorizadas en otros países, al considerar suficiente su cumplimiento en sede del
Estado de autorización de la entidad financiera. En cuanto a los instrumentos que
cualifican como “capital principal”, se enumeran en el artículo 2 del Real Decreto Ley
citado, también modificado por la Ley 9/2012.
La recapitalización de las entidades financieras se ha completado con la puesta
en práctica de las previsiones contenidas en el Real Decreto Ley 2/2012, de 3 de febrero
de 2012, de saneamiento del sector financiero, las cuales han venido a dar la razón a los
que clamaban no solo por la recapitalización de las entidades financieras, sino también
por el saneamiento de sus balances. Este segundo objetivo se ha intentado conseguir con
la baja en balance de activos inmobiliarios adjudicados y de créditos con garantía
hipotecaría, mediante su traspaso a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la
Reestructuración Bancaria (SAREB)181, según las previsiones contenidas en el artículo
3 de la Ley 8/2012, de 30 de octubre182.
180 El artículo, en principio, había sido modificado por el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, pero dado que el mismo fue derogado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, finalmente se recogieron en dicha Ley las modificaciones pertinentes. 181 La sociedad se constituyó en noviembre de 2012. 182 Irlanda ya había hecho frente a esta situación, con una medida similar, en virtud de la cual los bancos se han deshecho de sus activos inmobiliarios creando un “banco malo” el cual adquirió los créditos con garantía de activos inmobiliarios de los bancos, por el 52% del valor de los activos inmobiliarios, esto es el valor de mercado de los mismos. De este modo los bancos han saneado sus balances.
- 156 -
Si la recapitalización de las entidades financieras fue muy bien acogida por las
instituciones en general, no es menos cierto que el hecho de anticiparse a Basilea III, ha
supuesto una desventaja para las entidades españolas que han tenido que competir con
entidades financieras extranjeras a las que se les exigía menor dotación de capital,
puesto que se enfrentaron a un encarecimiento de la financiación, ya que la retribución
del capital propio suele ser más cara que la de los capitales ajenos. Resulta
comprensible que las entidades financieras intentaran gestionar esta situación de
desventaja reduciendo el consumo de recursos propios por la vía de restringir la
concesión de créditos de alto riesgo, que son los que consumen mayores recursos,
dirigiendo los créditos hacía las administraciones públicas, lo cual repercutió
negativamente en la inversión privada y no ayudó a la recuperación de la economía.
La misma desventaja puede predicarse respecto de las entidades financieras
autorizadas en otros Estados miembros de la Unión Europea, que también tuvieron que
disponer de un 9%, como mínimo, de recursos propios de la categoría de capital
principal.
B.3) SUBPERIODO 1 de enero de 2014 / 31 de diciembre de 2014.
Esta última etapa se afronta con los siguientes instrumentos normativos:
- Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de noviembre, por el que se han efectuado en la
normativa interna las adaptaciones precisas a las novedades derivadas de la Directiva
2013/36/UE, de 26 de junio y del Reglamento (UE) 575/2013, de 26 de junio,
posibilitando la entrada en vigor de las disposiciones contenidos en los textos
comunitarios el 1 de enero de 2014, tal y como estaba previsto en los mismos.
Además, la norma ha regulado el tratamiento fiscal de los activos fiscales
diferidos, a través de retoques en el TRLIS –se ha añadido el apartado 13 al artículo 19
y la Disposición adicional vigésima segunda-, con el fin de que el sector financiero
español esté en pie de igualdad, en este ámbito, con el sector financiero del resto de
Europa –en Europa solo se restan del capital principal los activos fiscales diferidos que
se considera que no se van a recuperar, porque no se espera que la entidad vaya a tener
beneficios para ello en el futuro, en cambio los activos fiscales diferidos que se generan
- 157 -
por diferencias temporales no consumen recursos propios183-. El 3 de diciembre de
2013, el Banco de España publicó una nota aclaratoria sobre esta cuestión, de capital
importancia, cara a la determinación de la ratio de solvencia de las entidades
financieras184.
La norma deroga con efecto 1 de enero de 2014, el Título 1 del Real Decreto
Ley 2/2011, de 18 de febrero y demás disposiciones de igual o inferior rango en todo lo
que se oponga a la misma y todas las previsiones del ordenamiento jurídico
incompatibles con el Reglamento (UE) 575/2013185.
- Circular 2/2014, de 31 de enero, que incorpora las opciones regulatorias que el
Reglamento (UE) 575/2013, deja a discreción del regulador nacional, asimismo deroga
la Circular 7/2012.
Tal y como se hizo en el Subperiodo anterior, cabe diferenciar entre:
- Entidades afectadas por la EBA/REC/2013/03.- De acuerdo con esta
Recomendación, las entidades españolas de mayor volumen de negocio, deben
mantener en esta etapa, como mínimo, el nivel nominal de recursos propios al
que vinieron obligadas por aplicación de EBA/REC/2011/01, a 30 de junio de
2012, en los casos en que por aplicación de los coeficientes previstos para el
periodo transitorio sus necesidades de capital fueran menores
- Resto de entidades.- De acuerdo con la norma cuarta de la Circular 2/2014, de
31 de enero, siguiendo lo previsto en los artículos 92 y 465 del Reglamento (UE)
575/2013, comentados en el apartado 2.5.2.2. B) Basilea III, anterior, los
requerimientos de recursos propios mínimos que deben cumplir las entidades
son:
- Capital nivel 1 ordinario 4,5%
- Capital nivel 1 adicional 1,5%
- Total Capital nivel 1 6,0%
183 El apartado 13 del artículo 19, que plantea no pocas dudas en cuanto a su aplicación material, tiene efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2011, en tanto que la DA vigésima segunda para los periodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2014. 184 Sobre esta cuestión ver “Boletín Económico” enero 2014, Banco de España “Regulación Financiera 4º Trimestre de 2013”, página 147. 185 Entre otras, las disposiciones de la Circular 3/2008 incompatibles con el Reglamento UE 575/2013.
- 158 -
- Capital nivel 2 2,0%
- Ratio Total 8,0%
- Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ley de ordenación, supervisión y solvencia de
entidades de crédito, cuyo objetivo primordial, como se indicó anteriormente, es la
transposición de la Directiva 2013/36/UE, aunque de hecho también se ha aprovechado
su articulado para unificar en un solo texto el marco normativo vigente de las entidades
de crédito. Pues bien, la Ley en sus artículos 39 y siguientes se ocupa de la solvencia de
estas, estableciendo que el marco normativo de la solvencia se encuentra situado en el
Reglamento (UE) 575/2013, en la propia Ley y en sus disposiciones de desarrollo.
Concretamente los artículos 43 y siguientes regulan los colchones de capital,
estableciendo el apartado 1 del artículo 43 que: “Las entidades de crédito deberán cumplir
en todo momento el requisito combinado de colchones de capital, entendido como el total del
capital de nivel 1 ordinario necesario para cumplir con la obligación de disponer de un
colchón de conservación de capital, y, si procede:
a) Un colchón de capital anticíclico específico de cada entidad.
b) Un colchón para las entidades de importancia sistémica mundial.
c) Un colchón para otras entidades de importancia sistémica.
d) Un colchón contra riesgos sistémicos.
Esta obligación se cumplirá sin perjuicio de los requisitos de recursos propios establecidos en
el artículo 92 del Reglamento (UE) nº 575/2013, de 26 de junio, y aquellos otros que, en su
caso, pueda exigir el Banco de España, en virtud de lo establecido en el artículo 68.2.a)”186
.
2.5.3. RECURSOS PROPIOS COMPUTABLES A LOS EFECTOS DE LA
DETERMINACIÓN DE LA RATIO DE SOLVENCIA.
2.5.3.1. RECURSOS PROPIOS. NORMATIVA BANCARIA.
En el Reglamento (UE) 575/2013, artículo 25 y siguientes se contienen los
componentes de los fondos propios de las entidades financieras, clasificados en los
siguientes grupos:
- Capital de nivel 1.
A su vez, se distingue:
186 Los colchones de capital se exigirán a partir de 1 de enero de 2016.
- 159 -
Capital de nivel 1 ordinario.- A este subgrupo pertenecen; los instrumentos de
capital, primas de emisión conexas con instrumentos de capital, ganancias
acumuladas, otro resultado integral acumulado, otras reservas y fondos para
riesgos bancarios generales187.
Capital de nivel 1 adicional.- Instrumentos de capital –emitidos con las
condiciones recogidas en el artículo 52- y primas de emisión conexas con
dichos instrumentos de capital. Estos instrumentos, obviamente no se consideran
capital de nivel 1 ordinario, ni capital nivel 2188.
- Capital de nivel 2.
Para formar este tramo se pueden utilizar: Instrumentos de capital y préstamos
subordinados – siempre que reúnan las condiciones del artículo 63- y
determinados ajustes por riesgo de crédito general189.
Como puede observarse, los elementos relacionados ni gozan de la misma
calidad, frente a terceros, ni tienen el mismo grado de permanencia en el patrimonio de
la entidad financiera, ni tienen la misma capacidad de absorber pérdidas, caso de que las
mismas se produzcan. Así encontramos dos grandes grupos: por un lado, el capital y las
reservas, instrumentos con mayor capacidad para absorber pérdidas y por otro, los
instrumentos de deuda convertibles, que en un momento determinado de dificultad para
la entidad pueden convertirse en capital y hacer frente a las pérdidas, estos instrumentos
se denominan capital contingente.
Interesa destacar por la relevancia que tiene esta cuestión, habida cuenta de los
problemas planteados en etapas anteriores, que las emisiones de instrumentos
obligatoriamente convertibles en acciones, para cualificar como capital, deben reunir las
condiciones fijadas por la Autoridad Bancaria Europea en el marco de su
Recomendación EBA/REC/2011/1, condiciones que en todo caso han de figurar en el
folleto de emisión, para conocimiento de inversores y terceros en general. Así, los
folletos deben informar, entre otras cuestiones, de:
187 La naturaleza y características de estos elementos se describen en los artículos 26/49. Las deducciones se recogen en el artículo 36 y siguientes. 188 La naturaleza y condiciones de emisión se contemplan en los artículos 50/60 y las deducciones en el artículo 51 y siguientes. 189 La naturaleza y condiciones de emisión se detallan en los artículos 61/71 y las deducciones en el artículo 65 y siguientes. Con anterioridad, la composición de los fondos propios de las entidades financieras se regulaban en el artículo 7.1. de la Ley 13/1985.
- 160 -
- La condición de instrumentos de patrimonio de los títulos.
- La incorporación del mecanismo que asegure su capacidad para absorber
pérdidas, sobre la base de continuidad de la actividad de la entidad190.
- El carácter perpetuo de los títulos, salvo que se prevea su conversión
obligatoria.
- La indicación expresa de que el pago o la ausencia de pago de la remuneración
deberá ser una decisión enteramente libre para la entidad emisora.
Hasta aquí, los recursos propios de las entidades financieras desde la perspectiva
reguladora. Pero tan importante como el estudio de los recursos propios desde este
ámbito, resulta su consideración desde los ámbitos mercantil, contable y fiscal, ello por
la diferente consideración, naturaleza y tratamiento que los mismos tienen dependiendo
de la esfera desde la que se contemplan191; por otro lado, puede ocurrir que dentro del
mismo ámbito una determinada clase de recursos puede tener un tratamiento diferente,
dependiendo de la normativa del Estado en cuestión. En las líneas siguientes
abordaremos brevemente estas cuestiones, tomando, obviamente, como referente la
norma española.
2.5.3.2 RECURSOS PROPIOS. ÁMBITO MERCANTIL.
La naturaleza y diferencias entre las acciones y las obligaciones, que
tradicionalmente aparecían muy nítidas ante el inversor y el público en general, se han
ido diluyendo, de tal manera que en los últimos tiempos se han ofrecido ciertas
emisiones denominadas de “acciones” en las que dichas acciones aparecían con un
elemento típico de las obligaciones y viceversa, ciertas emisiones de “obligaciones” en
las que dichas obligaciones incorporaban un rasgo más propio de acciones que de
obligaciones. En estos casos se habla de híbridos en sentido financiero192, y dado que es
absolutamente necesario la adscripción del título o valor a una categoría determinada, la
190 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54 del Reglamento UE 575/2013, se considera situación inexcusable para la conversión de estos instrumentos en acciones ordinarias, aquella en que la entidad emisora o su grupo consolidable presenten una ratio de capital nivel 1 ordinario inferior al 5,125%. Aunque en principio el capital nivel 1 ordinario está en el 4,5%, cuando se exija el colchón de conservación al 2,5% -previsiblemente en 2016- la ratio de capital nivel 1 ordinario se situará en el 7%, a este bloque de capital se refiere la norma. 191 Ver Párrafo 105, Parte I de OCDE (2010), en el que se alude a las diferencias entre las definiciones de deuda y fondos propios en función del contexto en el que se utilicen: contable, bancario y fiscal. En Informe OCDE (2008), Párrafo 136, Parte I. 192 Esta confusión de elementos también se contempla en clave tributaria. Ver apartado 2.5.3.4 siguiente sobre este particular.
- 161 -
doctrina mercantil recomienda analizar el contenido de los derechos, en base a las
siguientes notas: a) derecho a percibir retribución: en la obligación se da, en la acción,
no. b) vencimiento del derecho: en la obligación se da, en la acción, no. c) derechos
políticos: en la obligación no existen, en la acción, si. d) derecho a participar en los
activos residuales de la sociedad en la liquidación de la misma: en la obligación no se
da, en la acción, si, etc. 193. Una vez catalogado el título o valor, las acciones se
consideran recursos propios y su retribución como es sabido se considera dividendo, en
tanto que las obligaciones se consideran recursos ajenos y su retribución interés.
2.5.3.3. RECURSOS PROPIOS. ÁMBITO CONTABLE.
En el marco conceptual de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, a entidades de
crédito, sobre información financiera pública y reservada y modelos de estados
financieros – Plan Sectorial de Contabilidad de las entidades financieras-, encontramos
las expresiones de instrumentos de capital y de pasivos financieros, definiéndose en los
siguientes términos:
Instrumentos de capital. Un instrumento de capital, o de patrimonio neto, es un
negocio jurídico que evidencia, o refleja, una participación residual en los activos de la entidad
que lo emite una vez deducidos todos sus pasivos. Norma vigésima.2 de la Circular.
Pasivo financiero. Un pasivo financiero es cualquier compromiso que suponga:
a) Una obligación contractual de:
(i) Entregar efectivo, u otro activo financiero a un tercero.
(ii) Intercambiar con un tercero activos o pasivos financieros en condiciones
potencialmente desfavorables.
b) Un contrato que puede ser, o será, liquidado con los propios instrumentos de capital
de la entidad que:
(i) Si no es un derivado obligue, o pueda obligar, a entregar un número
variable de sus propios instrumentos de capital.
193 Ver Documento “Medidas Antielusión Fiscal”, 5. La Subcapitalización, 5.1.1. Los criterios de
calificación de la doctrina mercantil, 5.1.2. Los criterios de calificación contables y 5.2.1.1. El
endeudamiento y el capital fiscal (2012), de Eduardo Sanz Gadea, Instituto de Estudios Fiscales, en el que el autor analiza en detalle estas cuestiones.
- 162 -
(ii) Si es un derivado, no pueda ser, o no será, liquidado mediante un precio fijo
por un número fijo de sus propios instrumentos de capital. Norma vigésima.2
de la Circular.
A las categorías señaladas, se añaden los denominados instrumentos financieros
combinados, que incluyen simultáneamente dos o más instrumentos financieros simples,
tales como un elemento de deuda y un elemento de capital, o un elemento de deuda y un
instrumento derivado. Dentro de los instrumentos financieros combinados se
encuentran:
- Los instrumentos financieros híbridos.- Tales como las obligaciones
convertibles en acciones vistas desde la posición del inversor -la opción se ejerce por el
inversor o prestamista-. El instrumento está compuesto por un contrato principal –
obligación- y un instrumento derivado –la opción de convertir o no la obligación en
acción, cuando llegue el vencimiento-.
- Los instrumentos financieros compuestos.- Tales como las obligaciones
convertibles en acciones, pero ahora vistas desde la perspectiva del emisor. Se trata de
contratos que crean para el emisor simultáneamente un pasivo financiero y un
instrumento de capital propio, que otorga al tenedor del instrumento compuesto el
derecho a convertirle en un instrumento de capital de la entidad emisora.
Teniendo en cuenta lo anterior, las rúbricas del pasivo del balance de las
entidades financieras que se observan son las siguientes:
Pasivos Financieros.
Pasivos emitidos con naturaleza de Capital.
Capital y Reservas.
Los dos primeros se retribuirían con intereses y el capital -instrumentos de
capital para el inversor- con dividendos.
- 163 -
2.5.3.4. RECURSOS PROPIOS. ÁMBITO FISCAL.
La normativa fiscal española no entra en la calificación de los instrumentos
financieros, como la determinación de la Base Imponible en el Impuesto sobre
Sociedades y en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes, parte del Resultado
Contable, es claro que en el ámbito fiscal se asume la calificación que el derecho
contable otorga a los diferentes recursos; de acuerdo con esto, el tratamiento en el
Impuesto sobre Sociedades/ Impuesto sobre la Renta de No Residentes de la retribución
de los instrumentos financieros que componen el capital regulatorio es como sigue:
a) Retribución de los instrumentos que componen el “Capital nivel 1 ordinario”,
alineados con el concepto de Common Equity Tier 1, en el marco de Basilea III.- Se
considera partida no deducible a los efectos de determinar la Base Imponible en el
Impuesto sobre Sociedades –cuando se trate de sociedades residentes en España- y a los
efectos de determinar la Base Imponible en el Impuesto sobre la Renta de No
Residentes –cuando estemos en presencia de EP localizados en España-. La retribución
del capital libre constituye una parte del beneficio imponible de la entidad o del EP194.
b) Retribución de los instrumentos denominados “Pasivos con naturaleza de
Capital”, integrados en los tramos de “Capital nivel 1 adicional” y “Capital nivel 2”,
catalogados como Adittional Tier 1 y como Tier 2, en el marco de Basilea III.- Partida
fiscalmente deducible a los efectos de cuantificar la Base Imponible en el Impuesto
sobre Sociedades y en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Cuando estos
instrumentos, debido a la situación de la entidad financiera, se convierten
obligatoriamente en acciones, su retribución seguiría la misma suerte que la retribución 194 Consultar Impuesto sobre beneficios en Bélgica, cuya norma permite deducir la retribución presunta de los capitales propios, a los que remunera al tipo de interés de las obligaciones emitidas por el Estado belga con vencimiento a 10 años. También en Italia, el Impuesto sobre beneficios reconoce una deducción en concepto de intereses nocionales, que se calcula aplicando el tipo del 3% a la cifra de aportaciones y de beneficios no distribuidos incorporadas/obtenidos a partir de la entrada en vigor de la norma. Otros Estados que se han apuntado a esta tendencia han sido Suiza, que permite para EP financieros, en determinadas condiciones, deducir en el Impuesto sobre beneficios los intereses que corresponderían al capital que se supone que financia los activos y que asciende a 1/11 de los activos, considerando que el 10/11 restante se financia con recursos ajenos, Portugal que permite la deducción del 3% del capital incorporado a empresas de reducida dimensión, en el periodo 2010 / 2013 y Croacia. La Ley 27/2014, también se ha sumado a este movimiento, recogiendo en el artículo 25 “Reserva de capitalización” una deducción a practicar en la base imponible por el importe del 10% del incremento de los fondos propios, con el límite del 10% de dicha base, como forma de incentivar el uso de los capitales propios en detrimento de los ajenos. Es muy posible que las entidades financieras, precisamente por la obligación que tienen de mantener una ratio de solvencia determinada, sean las candidatas idóneas para disfrutar de este incentivo, que redundará en definitiva en una disminución de su tipo de gravamen efectivo.
- 164 -
de los instrumentos a que nos hemos referido en la letra a) anterior, esto es no sería
fiscalmente deducible.
En este escenario resulta comprensible que los gestores de entidades financieras
utilicen a veces de forma interesada unos recursos en detrimento de otros, con el
objetivo último de reducir la factura fiscal, respetando eso si los mínimos establecidos
en la normativa bancaria, habida cuenta que el incumplimiento de los mismos acarrea
consecuencias graves.
Enlazando esta situación con la globalización de la economía y en particular con
la internacionalización de las fuentes de financiación, se destaca que es posible que en
el Estado de la fuente se de a la retribución de un determinado instrumento financiero la
calificación de intereses y en consecuencia, dichos intereses se consideren gasto
fiscalmente deducible en el Impuesto sobre beneficios, en tanto que en el Estado del
inversor, de acuerdo con sus normas fiscales, la misma retribución se conceptúe como
dividendo y en base a ello el inversor reclame deducción por doble imposición de
dividendos, lo que daría lugar a un déficit de imposición, que los Estados afectados
deberían resolver de manera coherente, posiblemente teniendo en cuenta el Estado del
inversor el tratamiento de la retribución del instrumento financiero en el Estado de la
fuente195. Este instrumento es el ejemplo típico de lo que se conoce como instrumento
híbrido196.
195 Ver Recomendación de la Comisión (2012/772/UE), de 6 de diciembre de 2012, sobre la Planificación Fiscal Agresiva, a través de la que se invita a los Estados miembros a adoptar medidas a nivel de su legislación interna con el fin de evitar supuestos de doble exención o doble no tributación. Esta filosofia ya se recoge en la Directiva 2014/86/UE del Consejo, de 8 de julio, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, que prevé que los Estados de la matriz “o bien se abstendrán de gravar dichos
beneficios en la medida en que dichos beneficios no sean deducibles por la filial y gravaran dichos
beneficios en la medida en que los mismos sean deducibles por la filial”, nuevo texto del artículo 4, apartado 1, letra a) de la Directiva 2011/96/UE. Se prevé que los Estados miembros deberán adoptar su norma interna como muy tarde a 31 de diciembre de 2015. 196 Ver Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2013, referida a la deducción por doble imposición de la retribución de “acciones privilegiadas” emitidas con arreglo al derecho australiano; la retribución de dichos instrumentos se consideró deducible en el cálculo del Impuesto sobre Beneficios en Australia y se reclamó en España deducción por doble imposición, deducción que la Audiencia Nacional no aplicó al considerar que las características de la emisión de los títulos eran las típicas de los instrumentos de deuda. Frente a la argumentación del contribuyente que alegó que había un conflicto entre la calificación contable y la calificación mercantil de los títulos, la Audiencia Nacional no se mostró conforme manifestando:”�o existe conflicto entre realidad contable y realidad jurídica, sino conflicto
entre denominación contractual y verdadera naturaleza jurídica”. También el tratamiento de la
- 165 -
2.5.4. CALCULO DE LOS REQUERIMIENTOS DE RECURSOS PROPIOS
MÍNIMOS.
La financiación de los activos de las entidades financieras autorizadas en
España, a partir de 1 de enero de 2014, como ya ha habido oportunidad de comentar a lo
largo de este Capítulo, se realiza en la forma siguiente:
ACTIVOS CONTABLES.
FINANCIACIÓN:
Recursos Propios Mínimos: 8% sobre activos y pasivos contingentes
ponderados según riesgo, distribuido del modo siguiente:
- Capital nivel 1 ordinario 4,5%
- Capital nivel 1 adicional 1,5%
- Total Capital nivel 1 6,0%
- Capital nivel 2 2,0%
- Ratio Total 8,0%
Recursos Ajenos: Resto, hasta el total valor de los activos contables.
Este 8% constituye la ratio de solvencia de una entidad financiera, la cual se
calcula a partir de las cuentas patrimoniales y de las cuentas de orden de las entidades
que reflejen los activos y riesgos con terceros. Las partidas se examinan y ponderan
desde la perspectiva de los diferentes riesgos que pueden afectarlas, crédito, mercado,
operacional, etc. Una vez ponderadas todas las partidas por su riesgo –según la
normativa enumerada en el apartado 2.5.2.3. anterior-, se obtiene un sumatorio, cuyo
8% nos indica el mínimo de recursos propios de que debe disponer una entidad
financiera para considerar cumplida la ratio de solvencia.
retribución de los juros brasileños ha sido objeto de debate en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de febrero de 2014, en este caso la AN se pronuncia por dar a dicha retribución en España el trato de los dividendos, reconociendo el derecho a aplicar la exención contemplada en el artículo 23.3 del Convenio entre España y Brasil, sin embargo esas rentas no tributaron en Brasil, porque la entidad pudo deducir estas retribuciones cuando determinó su responsabilidad por el Impuesto sobre Beneficios en dicho país.
- 166 -
2.5.4.1. ÁREAS DE RIESGO A CUBRIR.
Los grupos consolidables de entidades de crédito, así como las entidades de
crédito integradas o no en un grupo consolidable de entidades de crédito, deberán
mantener en todo momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con
las inversiones realizadas y los riesgos asumidos –artículos 39 y 40 de la Ley 10/2014-.
Teniendo en cuenta que las actividades de las entidades financieras pueden agruparse en
dos grandes bloques o áreas, por un lado, todas las actividades, excepto las relativas a la
cartera de negociación y por otro lado, todas las actividades realizadas sobre los
instrumentos financieros integrados en la cartera de negociación, los riesgos a cubrir
respecto de las actividades del primer bloque son: el riesgo de crédito, el riesgo de
dilución, el riesgo de tipo de cambio, el riesgo sobre materias primas y el riesgo
operacional, en tanto que los riesgos a cubrir por las actividades del segundo bloque
son: el riesgo de posición, el riesgo de contraparte, el riesgo de tipo de cambio, el riesgo
sobre materias primas, el riesgo operacional y por último, y en la medida en que se
autorice, los grandes riesgos que superen los límites establecidos reglamentariamente197.
A estas áreas de riesgo se refieren el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero,
artículos 17 y siguientes y la Circular 3/2008, de 22 de mayo, norma cuarta apartados 1.
a), b), c) y d), 2 y 3. De estas normas nos serviremos para comentar como han de cubrir
las entidades de crédito, las parcelas de riesgo a las que hemos aludido198.
1.) RIESGO DE CRÉDITO.
El mínimo de recursos propios para hacer frente al riesgo de tipo de crédito y al
riesgo de dilución, según el artículo 17 del Real Decreto 216/2008, y la Normas
duodécima y siguientes de la Circular 3/2008, es el 8% del total de las exposiciones de
la entidad, ponderadas por riesgo y calculadas de conformidad con lo establecido en el
artículo 18 del Real Decreto 216/2008. Este artículo estipula dos métodos para calcular
197 Esta cuestión se regulaba anteriormente por el apartado 1 del artículo 6 de la Ley 13/1985. En el apartado 2.5.1 anterior, se describían de manera sucinta los diferentes riesgos a los que se enfrentan las entidades financieras en el desarrollo de su actividad. 198 El cálculo de los requerimientos propios de recursos mínimos de una entidad financiera es una tarea laboriosa que excede, con mucho, el objetivo de este trabajo, por lo que nos limitamos a dar unas ligeras pinceladas sobre los parámetros a considerar para su cálculo, a los efectos de facilitar la comprensión de los ejemplos prácticos recogidos en el apartado 2.5.4.4 siguiente.
- 167 -
las exposiciones al riesgo, el método estándar -desarrollado en el propio Real Decreto
216/2008, artículos 20 y siguientes-, y el método basado en calificaciones internas –
artículos 31 y siguientes del Real Decreto-.
Por exposición de riesgo hemos de entender, de acuerdo con la norma 13 de la
Circular 3/2008, “toda partida de activo y toda partida incluida en cuentas de orden de la
entidad de crédito que incorpore riesgo de crédito y que no haya sido deducida de los recursos
propios”
A ambos métodos nos referimos seguidamente:
MÉTODO ESTÁNDAR. Este método establece las pautas para el cálculo del
coeficiente de recursos propios, en tres etapas:
1ª) Se determina el valor de exposición de las diferentes partidas expuestas al
riesgo.
El valor de exposición de una partida del activo es su valor en balance.
El valor de exposición de una partida anotada en cuentas de orden es el resultado
de aplicar los porcentajes previstos en la norma decimoséptima de la Circular
3/2008 sobre el valor contable de las partidas, una vez clasificadas en los grupos
que se indican:
Partidas de alto riesgo. Se computan al 100%. Ejemplo: Avales por créditos
dinerarios.
Partidas de riesgo medio. Se computan al 50%. Ejemplo: Cesiones temporales
con pacto de retrocesión opcional y opciones de venta emitidas sobre valores,
salvo cuando se hubiera estipulado su liquidación por diferencias.
Partidas de riesgo medio / bajo. Se computan al 20%. Ejemplo: Compromisos
adicionales de liquidación asumidos en el Sistema Nacional de Compensación
Electrónica.
Partidas de riesgo bajo. Se computan al 0%. Ejemplo: Facilidades de descubierto
no utilizadas.
Estos coeficientes de ponderación evalúan el riesgo en función de la naturaleza
de la operación.
- 168 -
2ª) Se catalogan las exposiciones al riesgo de crédito, adscribiéndolas a una de
las 16 categorías previstas en el artículo 21 del Real Decreto 216/2008199, tales
como: 1) exposiciones frente a administraciones centrales o bancos centrales, 2)
exposiciones frente a instituciones, esto es, frente a entidades de crédito y
empresas de servicios de inversión, 3) exposiciones en situaciones de mora, 4)
bonos garantizados, 5) posiciones en titulizaciones, entre otras.
3ª) Se aplica a cada una de las categorías de exposición obtenidas los
coeficientes de ponderación previstos en la norma decimoquinta y siguientes de
la Circular 3/2008; dichos coeficientes atienden a la categoría de cada
exposición y a la calidad crediticia de la contraparte. Así a título de ejemplo, se
indican determinadas exposiciones junto al coeficiente de ponderación aplicable:
- Exposición frente a la Administración General del Estado 0%
- Exposición frente a la entidad matriz y/o filial 0%
- Exposición frente a minoristas 75%
- Exposición frente a empresas 100% 200
En la contabilidad también existen una serie de partidas que no constituyen
exposiciones de riesgo y por tanto no han de ser objeto de ponderación, entre ellas se
encuentran: 1) dividendos pasivos exigidos a los accionistas, 2) Comisiones por
garantías financieras, 3) Ajustes a activos financieros por macrocoberturas, 4) Activos
fiscales diferidos, siempre que el plazo de recuperación no exceda de 10 años, etc.
MÉTODO BASADO EN CALIFICACIONES INTERNAS –IRB approach. El
método, regulado en los artículos 31 y siguientes del Real Decreto 216/2008, solo se
podrá aplicar si se autoriza por el Banco de España. Para ello, el Órgano Supervisor ha
de tener garantías de que los sistemas de la entidad financiera para la gestión y
calificación de exposiciones con riesgo de crédito estén suficientemente integrados en la
propia gestión del riesgo de la entidad, asimismo las entidades han de cumplir una serie
199 Este artículo se ha desarrollado por la norma decimocuarta de la Circular 3/2008, de 22 de mayo. 200 Cuando la entidad deudora disponga de una calificación crediticia efectuada por una agencia de calificación externa designada (ECAI) podrá aplicarse un coeficiente de ponderación diferente al 100. Dependiendo de dicha calificación, la entidad financiera aplicará los coeficientes de 25%, 50%, 100% ó 150%.
- 169 -
de condiciones. Como ejemplo, citamos el caso en que una entidad financiera que viene
concediendo crédito de manera continuada –por ejemplo en los diez años últimos- a una
determinada entidad, que siempre ha atendido los vencimientos de las operaciones,
concede uno nuevo; pues bien, en este caso, los sistemas internos de la entidad
financiera pueden considerar que el nuevo crédito concedido a la entidad no implica la
asunción de riesgo alguno, lo que conllevaría que el coeficiente de ponderación a aplicar
sería “cero”, dando como resultado que dicha operación activa no consumiría recursos
propios.
Las entidades financieras pueden reducir sus exposiciones al riesgo de crédito
mediante técnicas de reducción que básicamente consisten en el uso de garantías reales
y personales, incluyendo entre estas últimas los derivados de cobertura.
2.) RIESGO DE CONTRAPARTE.
El riesgo de contraparte se evalúa de acuerdo con las directrices emanadas del
Banco de España, que debe fijar los métodos y criterios aplicables por las entidades de
crédito para el cálculo de los valores de exposición por riesgo de contraparte
correspondientes. Artículo 46 del Real Decreto 216/2008 y Norma 69 de la Circular
3/2008201.
3.) RIESGO DE TIPO DE CAMBIO.
Las entidades de crédito deben cubrir en todo momento el riesgo de tipo de
cambio y el riesgo de las posiciones de oro que asuman con recursos propios
suficientes. En relación con este tipo de riesgo, la norma da opción a las entidades
financieras para que utilicen bien el método estándar –el Banco de España indica la
fórmula concreta- o bien utilicen en sustitución del método estándar o incluso en
combinación con el mismo, sus propios modelos internos de gestión de riesgos.
Artículos 48, 49, 50 y 51 del Real Decreto 216/2008 y Normas 78 y siguientes de la
Circular 3/2008.
201 Ver Documento “Riesgo de crédito de contraparte y exposiciones a entidades de contrapartida
centrales en Basilea III - Preguntas frecuentes”- del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, de diciembre de 2012.
- 170 -
El método estándar calcula en primer lugar las posiciones globales netas en
divisas, oro y divisas instrumentales, sin tener en cuenta su signo, de acuerdo con las
indicaciones del Banco de España.
Cuando la suma de la posición global neta en divisas de la entidad y su posición neta en
oro supere el 2% de sus recursos propios totales, los requerimientos de recursos propios
mínimos a los efectos de este tipo de riesgo, serán el 8% de dicha suma.
De otra parte, cuando dicha suma no supere el 2% de los recursos propios
totales, las necesidades de recursos propios por este concepto son nulas.
4.) RIESGO DE LA CARTERA DE NEGOCIACION.
Los artículos 52 a 57 del Real Decreto 216/2008, así como la Normas 82 y
siguientes de la Circular 3/2008, se ocupan del cálculo de los requerimientos mínimos
de recursos propios relacionados con el riesgo de la cartera de negociación, a tales
efectos, dichos artículos definen el perímetro o dimensión que ha de tener la cartera de
negociación para que el riesgo de la misma se calcule con arreglo a lo previsto en los
mismos, dan las claves para el encuadre correcto de los títulos en la cartera de
negociación y establecen los distintos parámetros de riesgo que es preciso cubrir, tales
como: riesgo de precio de las posiciones de renta fija, riesgo de precio de las posiciones
en acciones y participaciones, riesgo de precio de las posiciones en materias primas,
riego de crédito de contraparte ligados a la cartera de negociación, etc. El Banco de
España determina los métodos de cálculo de los requerimientos de recursos propios
mínimos en relación con los riesgos de la cartera de negociación.
El cálculo de los riesgos que afectan a los valores que componen la cartera de
negociación mediante el método estándar viene determinado por aplicación del tipo del
8% sobre el valor en balance de la cartera de negociación, cuantía que hace frente al
riesgo de precio general al que están sometidos los valores en el mercado y del tipo del
4%, también sobre la magnitud indicada, para atender el riesgo especifico de la cartera
de negociación, riesgo que tiene que ver con la solvencia de la entidad emisora, de
manera que si el rating de la misma disminuye el valor se deteriora, y al contrario.
- 171 -
Los recursos propios que consume la cartera de negociación, según lo
anteriormente expuesto, totalizan el 12% de su valor contable.
5.) RIESGO OPERACIONAL.
Son los artículos 58 a 62 del Real Decreto 216/2008, y la Norma Nonagésima
quinta y siguientes de la Circular 3/2008, los que fijan el nivel de recursos propios
mínimos que han de asignar las entidades bancarias para cubrir este tipo de riesgo, que
como ya hemos dicho constituye una de las novedades de la normativa actual. El
artículo 58.2 anteriormente aludido se refiere al riesgo operacional en los términos
siguientes: “A estos efectos se entenderá por riesgo operacional el riesgo de pérdidas debido a
la inadecuación o el fallo de los procedimientos, el personal y los sistemas internos, o
acontecimientos externos, incluido el riesgo jurídico”202. En cuanto a los métodos para la
determinación de los requerimientos de recursos propios mínimos, la norma ha previsto
cuatro métodos de cálculo: el método del indicador básico, el método estándar, el
método estándar alternativo y los métodos de medición avanzados203.
Los requerimientos de recursos propios por riesgo operacional, aplicando el
método del indicador básico204, se calculan multiplicando la media de los ingresos
relevantes de la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad de los tres últimos
ejercicios financieros completos, siempre que estos sean positivos, por el coeficiente de
ponderación del 15%. A estos efectos los ingresos relevantes se obtienen de la suma
algebraica de las siguientes rúbricas: ingresos y rendimientos asimilados, intereses y
cargas asimiladas, rendimientos de instrumentos de capital, comisiones percibidas,
comisiones pagadas, resultados de operaciones financieras (neto), diferencias de cambio
(neto) y otros productos financieros. En el caso de que los ingresos relevantes de un
ejercicio fueran negativos o nulos, no se tendrán en cuenta para el cálculo de la media
de los tres años.
202 El resultado de las actas de inspección es un ejemplo de riesgo operacional que consume recursos propios; se considera que la entidad no ha evaluado correctamente sus riesgos fiscales. 203 Ver Documento “Requerimiento de Capital por riesgo operacional en Basilea II: Enfoque estándar
alternativo” de Luis Raúl Romero O., publicado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras de Chile, enero de 2007, en el que se recoge un ejemplo de cálculo. 204 Norma nonagésima sexta de la Circular 3/2008, de 22 de mayo.
- 172 -
6.) NECESIDADES DE CAPITAL PROPIO.
La suma de los resultados obtenidos por aplicación de los cálculos establecidos
en la norma para cada una de las categorías de riesgo indicadas, teniendo en cuenta que
existe una limitación a los grandes riesgos, proporciona la cifra de “Recursos Propios
Mínimos” que necesita la entidad financiera para llevar a cabo su actividad.
7.) LIMITES A LOS GRANDES RIESGOS.
Como medida cautelar, los artículos 63 y siguientes del Real Decreto 216/2008 y
las normas centésima primera y siguientes de la Circular 3/2008, establecen límites a los
grandes riesgos. De acuerdo con la norma centésima primera de la Circular 3/2008, por
grandes riesgos se entiende: “Los riesgos mantenidos con una misma persona, física o
jurídica o grupo económico, incluso el propio en la parte no consolidable, calculados de
acuerdo con lo previsto en la norma centésima segunda, se considerarán grandes riesgos
cuando su valor supere el 10% de los recursos propios de la entidad de crédito”. El límite de
un gran riesgo se sitúa en el 25% de los recursos propios de la entidad bancaria205.
8.) DEFICIT DE RECURSOS PROPIOS.
En el momento en que cualquier entidad de crédito presente déficit de recursos
propios, debe comunicarlo al Banco de España de manera inmediata, presentando en el
plazo de un mes un programa en el que se concreten los planes para retornar al
cumplimiento, salvo si la situación de déficit se hubiese corregido durante ese breve
lapso de tiempo.
El incumplimiento de la ratio de solvencia, constituye de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 92. c) de la Ley 10/2014, infracción muy grave. En los artículos
48 y 49 del mismo texto legal se contemplan las medidas para hacer frente a esta
situación, así, en el primero, se regula la posibilidad de distribuir el capital de nivel 1
ordinario, una vez cumplidas determinadas condiciones, en cuanto al segundo, se prevé
la obligación, para la entidad financiera que incumpla la ratio de solvencia de presentar
205 En la norma centésima primera de la Circular 3/2008, se permite, en determinados casos, situar el límite en 150.000.000 €, si esta cifra fuese superior al 25% de los recursos propios.
- 173 -
al Banco de España un plan de conservación de capital, que debe ser validado por éste si
considera que las previsiones del mismo pueden razonablemente cumplirse y llevar a la
entidad a la obtención de capital suficiente para atender la ratio de solvencia. En el caso
de que el Banco de España no apruebe el plan de conservación de capital presentado por
la entidad, podrá exigir de ésta que incremente sus recursos propios en el plazo que
determine, o hacer uso de las facultades que le otorga el artículo 68 de la Ley 10/2014,
para imponer restricciones sobre las distribuciones de capital más severas que las
contempladas en el artículo 48 ya citado206. Con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley
10/2014, se cierra el elenco de medidas a utilizar por el Banco de España para que las
entidades financieras recuperen el nivel de solvencia adecuado a los riesgos contraídos
en la realización de sus actividades.
Por último, hay que señalar que las entidades financieras disponen de un pequeño
margen a la hora de cuantificar los recursos propios mínimos, en el sentido de reducir el
consumo de los mismos, o dicho de otra manera, de trabajar al filo de la cifra legal de
recursos propios. Para ello, la entidad debe reducir el riesgo que acompaña a los activos
financieros en los que se materializan las inversiones, bien traspasando el riesgo de
crédito a un vehiculo especialmente creado y diseñado al efecto207, cubriendo el riesgo
de una determinada operación mediante un instrumento derivado o bien utilizando con
cierta habilidad la fecha valor de las operaciones que están a caballo entre la fecha
anterior y la posterior a la de la rendición de los Modelos correspondientes.
2.5.4.2. EJEMPLO PRACTICO DE CÁLCULO DE LOS REQUERIMIENTOS
DE RECURSOS PROPIOS MINIMOS.
El cálculo de los recursos propios mínimos de una entidad financiera es un
ejercicio complejo que ha de tener en cuenta todos los tipos de riesgo señalados en el
apartado 2.5.4.1. anterior, que pueden afectar a la misma y cuyo análisis va más allá del
ámbito de este trabajo; no obstante, para una aproximación a dicho cálculo, 206 Estas cuestiones anteriormente se regulaban en los artículos 5. h) y 10 de la Ley 26/1988 y en los artículos 6.1 y 11 de la Ley 13/1985. 207 Fondos de Titulización. A partir de la entrada en vigor de la Circular 4/2004, los créditos que las entidades financieras ceden a un Fondo de Titulización, con el objeto de obtener financiación que a su vez reinvertirán, bien con menor riesgo o bien para obtener un tipo de interés superior al que se había pactado en los créditos cedidos al Fondo, deben continuar en balance, salvo que con los créditos se traspasen íntegramente sus riesgos, esta exigencia para dar de baja del balance los créditos cedidos, disminuye las posibilidades de las entidades financieras de utilizar esta vía para reducir el consumo de recursos propios.
- 174 -
formularemos dos ejemplos sobre la forma en que una entidad financiera y un EP han
de calcular la cifra de recursos propios mínimos, considerando exclusivamente las
vertientes del riesgo de crédito, del riesgo de mercado relativo a la cartera de
negociación y del riesgo operacional.
Como paso previo, se apunta la forma en que se calcula la ponderación para las
exposiciones de riesgo anotadas en cuentas de orden:
Ejemplo:
Crédito documentario emitido y conformado concedido a una entidad de fabricación de
automóviles, por importe de 500.000 euros.
Primera ponderación.
Operación calificada como de riesgo medio
Riesgo correspondiente a la naturaleza de la operación. Coeficiente: 50%.
500.000 euros x 50% = 250.000 euros.
Segunda ponderación.
Exposición frente a la empresa deudora.
Riesgo de la contraparte. Coeficiente 100%.
250.000 euros x 100 = 250.000 euros.
EJEMPLOS.
1. ENTIDAD FINANCIERA.
1. a) RIESGO DE CRÉDITO208.
ACTIVOS Y PASIVOS CONTIGENTES PONDERADOS EN FUNCIÓN DE SU RIESGO
RIESGO DE CRÉDITO Balance Ponderación ctas. orden
Ponderación contraparte Activo/Riesgo
CREDITO A LA CLIENTELA
Depósitos en Banco España 200.000 0% 0
Crédito a empresas españolas 30.000.000 100% 30.000.000
Crédito a empresas canadienses 10.000.000 100% 10.000.000
Créditos a empresas brasileñas 700.000 100% 700.000
Crédito a minoristas 20.000.000 75% 15.000.000
Crédito garantizado B Inmuebles 15.000.000 35% 5.250.000 (a)
208 Ver apartado 2.5.4.1. “Áreas de Riesgo a Cubrir”, 1) “Riesgo de Crédito”.
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RIESGO DE CRÉDITO Balance Ponderación ctas. orden
Ponderación contraparte Activo/Riesgo
EXPOSICIONES EN MORA
Créditos impagados + 90 días 1.000.000 100% 1.000.000 (b)
Activos Adjud. Pago deudas 400.000 100% 400.000 OTRAS EXPOSICIONES
Activo Material 6.000.000 100% 6.000.000
Cuentas Periodificación 200.000 100% 200.000
Tesorería 4.000.000 0% 0
Fianzas dadas a MEFF 100.000 0% 0
Fianzas dadas a otras entidades 16.000.000 100% 16.000.000
Fianzas dadas a entid. financieras 3.000.000 20% 600.000 CARTERA DE NEGOCIACIÓN Renta Fija
Bonos de Instituciones Financieras 20.000.000 0% 0
Deuda Pública Española 10.000.000 0% 0
Renta Variable
Títulos cotizados España 90.000.000 0% 0 Derivados de negociación
OTC 210.800 20% 42.160
MEFF 200.000 2% 4.000
Mercados extranjeros 150.000 2% 3.000
CARTERA DISPONIBLE VENTA
Renta Variable Cotizada 30.000.000 150% 45.000.000
Deuda Pública Española 5.000.000 0% 0
Deuda Pública Argentina 3.000.000 100% 3.000.000
CARTERA INVERSION PERMANENTE
Inversión en Filiales 100% 20.000.000 150% 30.000.000
Inversión en Filiales 25% 10.000.000 150% 15.000.000
TOTAL ACTIVOS 295.160.800 CUENTAS DE ORDEN
Crédito Disponible. Riesgo medio bajo 10.000.000 20% 75% 1.500.000
Créditos Documentarios. Riesgo medio 8.000.000 50% 100% 4.000.000
Avales. Riesgo medio alto 20.000.000 50% 75% 7.500.000
Derivados de negociación 400.000.000 0% 0% 0 (c)
TOTAL CUENTAS DE ORDEN 438.000.000
TOTAL ACTIVOS PONDERADOS SEGÚN RIESGO 191.199.1 60
(a) La ponderación del 35% se aplica cuando la hipoteca se constituye sobre el 80% del valor del inmueble. (b) Importe neto de provisiones. (c) Los Derivados de Negociación se contabilizan a valor razonable en Cuentas de Balance y por el nocional en Cuentas de Orden. La ponderación por el riesgo de crédito potencial futuro sobre el nocional tiene en cuenta el tipo de instrumento y el plazo residual. En este caso, se considera que el plazo es inferior a un año, lo que significa que no existe riesgo potencial futuro y por eso se pondera al 0%.
- 176 -
1.b) RIESGO DE LA CARTERA DE NEGOCIACION209.
Los valores que componen la cartera de negociación se ven afectados por el
riesgo de mercado, lo que supone que dichos valores están sometidos al riesgo de precio
general y por el riesgo especifico vinculado a la solvencia de la entidad emisora de los
mismos.
El riesgo de precio general se cubre con un 8% de recursos propios, en tanto que
el riesgo específico se cubre con un 4%, lo que suma un 12%.
Aplicando este porcentaje al valor según Balance de la cartera de negociación
que asciende a 120.560.800 €, el riesgo ascendería a:
Cartera de Negociación 120.560.800 €
Coeficiente de ponderación 12%
Activos ponderados según riesgo 14.467.296 €
1. c) RIESGO OPERACIONAL210.
Para cuantificar este riesgo, partimos de los ingresos relevantes de los tres
últimos ejercicios.
Dichos ingresos se identifican con la cifra de margen de explotación, según la cuenta de
pérdidas y ganancias presentada ante el Banco de España, representativa de la diferencia
entre los ingresos y gastos típicos de la actividad.
Ingresos Relevantes del ejercicio (N) 3.900.000 €
Ingresos Relevantes del ejercicio (N – 1) 4.500.000 €
Ingresos Relevantes del ejercicio (N – 2) 4.100.000 €
Total Ingresos Relevantes 12.500.000 €
Media de los Ingresos Relevantes 4.166.667 €
Coeficiente de ponderación 15%
Activos ponderados según riesgo 625.000 €
A continuación se procede a sumar el total ponderado de los activos, según el
tipo de riesgo evaluado:
209 Ver apartado 2.5.4.1. “Áreas de Riesgo a Cubrir”, 4) “Riesgo de la Cartera de Negociación”. 210 Ver apartado 2.5.4.1. “Áreas de Riesgo a Cubrir”. 5) “Riesgo Operacional”.
- 177 -
ACTIVOS PONDERADOS
Por Riesgo de Crédito 191.199.160 €
Por Riesgo de Mercado/C. Negociación 14.467.296 €
Por Riesgo Operacional 625.000 €
TOTAL ACTIVOS PONDERADOS 206.291.456 €
Pues bien, la cifra “Total Activos Ponderados” adquiere un protagonismo
absoluto en la determinación de la cifra mínima de capital o recursos propios mínimos
que debe tener la entidad financiera, ya que la norma cuarta de la Circular 2/2014211, de
31 de enero, de acuerdo con el artículo 465 del Reglamento UE 575/2013, establece que
las entidades entre 1 de enero de 2014 y 31 de diciembre de 2014 deberán cumplir los
siguientes requisitos de recursos propios:
Capital de nivel 1 ordinario 4,5%
Capital de nivel 1 6,0%
Capital de nivel 2 2,0%
Ratio Total 8,0%
Para este caso, la cifra de recursos propios mínimos de que debería disponer la entidad
sería de 16.503.316,48 €, resultado de aplicar el porcentaje del 8% a la cifra de
206.291.456 €.
En el momento en que se ha tomado la foto fija de las cuentas de activo del
balance y de orden anteriormente reproducidas, la situación de los fondos propios
deducida del balance es como sigue:
FONDOS PROPIOS
CAPITAL 20.000.000
Beneficios No Distribuidos 4.150.000
Resultados del ejercicio 3.100.000
Dividendo repartido -1.500.000
ACTIVO INTANGIBLE -600.000
AJUSTES POR VALORACION
Deterioro de Valor C.Dispo. Venta -250.000
211 Esta norma se inserta en el Capitulo 2 “Ejercicio por el Banco de España de opciones regulatorias de carácter transitorio previstas en el reglamento (UE) nº 575/2013”.
- 178 -
Diferencias de Cambio -820.000
TOTAL FONDOS PROPIOS 24.080.000
Ver en el apartado 2.5.2.3. NORMATIVA INTERNA, B.2) Subperíodo 30 de junio de 2012 y 31 de
diciembre de 2012 /31 de diciembre de 2013, la referencia al Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de
noviembre, que establece un nuevo régimen fiscal para los activos fiscales diferidos, con el objeto de que
los mismos tengan en España, respecto del capital, la misma consideración que tienen en el resto de
Estados miembros de la Unión Europea, que es la de minorar las necesidades de capital.
Según esta información la ratio de solvencia de la entidad financiera asciende a:
24.080.000 € / 206.291.456 € = 11,67 %
Porcentaje que supera ampliamente el 8% requerido por la norma.
FINANCIACIÓN DE LOS ACTIVOS:
TOTAL ACTIVOS según Balance 295.160.800 €
RECURSOS PROPIOS 24.080.000 €
RECURSOS AJENOS 271.080.000 €
En este ejemplo, la entidad financiera está correctamente capitalizada pues su
cifra de Recursos Propios que asciende a 24.080.000 € es superior a la de recursos
propios mínimos necesarios, según normativa bancaria, que para el momento en que se
ha calculado asciende a 16.503.316,48 €.
Sin embargo, si esta misma entidad financiera en el periodo 30 de junio 2012/31
de diciembre 2013, estuviese obligada por la EBA/REC/2011/01 a mantener una cifra
de Recursos Propios mínimos del 9% de la suma de sus exposiciones totales
ponderadas, y puesto que en estos casos la EBA/REC/2013/03 recomienda que el nivel
de recursos propios no descienda de esta cifra, la entidad debería comparar sus
necesidades de capital propio actuales de 16.503.316,48 € con las necesidades a 30 de
junio de 2012, pudiendo darse los siguientes escenarios:
a) Sus necesidades fueron de 15.000.000 €. En el momento en que se han
calculado para el ejemplo, debería tener 16.503.316,48 €.
- 179 -
b) Sus necesidades fueron de 25.000.000 €. En este caso, debería mantener esta
cifra de Recursos propios, superior, como se puede comprobar, a la de 16.503.316,48 €.
Cuando la entidad infringe la normativa bancaria relativa a la ratio de solvencia,
está expuesta a las sanciones pertinentes, tal y como se indicó en el apartado anterior
2.5.4.1. “Áreas de riesgo a cubrir. 8) Déficit de recursos propios”.
2. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE.
Los cálculos realizados en el número 1 anterior, también se aplican para
determinar los Recursos Propios mínimos de las sucursales en España de entidades
autorizadas en Estados que no sean miembros de la Unión Europea.
En cuanto a las sucursales situadas en España, de una entidad autorizada en un
Estado miembro de la Unión Europea, aún cuando por normativa bancaria, las mismas
pueden trabajar en cualquier otro Estado sin dotación de capital, como hemos visto en
el apartado 2.2.2 “Establecimientos Permanentes de entidades de crédito autorizadas en
Estados miembros de la Unión Europea”, ello no impide calcular sus necesidades de
capital propio mínimo, que se haría en la forma expuesta.
Si situamos los datos del activo y de las cuentas de orden del ejemplo anterior en
un EP, se llegaría a la misma cifra de activos y pasivos contingentes ponderados por
riesgo, esto es 206.291.456 €, en realidad todas las partidas que se han situado en sede
de la entidad financiera pueden perfectamente encontrarse en los Balances de los EP,
inclusive la rúbrica de “Cartera de Inversión Permanente”212, aunque no se puede
afirmar que la mima aparezca con carácter general en el Balance de las sucursales;
hecha esta salvedad, las necesidades de capital propio mínimo del EP serían, para el
periodo 1 de enero 2014/ 31 de diciembre 2014, de 16.503.316,48 € -las mismas que se
asociaron a la entidad financiera-, capital que, en el caso de que la entidad financiera o
CC hubiese sido autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea, podría o no,
estar reconocido en el Balance de la sucursal.
212 La titularidad jurídica de las acciones corresponde a la entidad financiera, pero si el EP ejecuta las funciones clave de toma de decisiones y de asunción de riesgos sobre las mismas, dichas acciones se consideran afectadas funcionalmente al EP, siendo en este caso el EP el propietario económico de las acciones.
- 180 -
Suponiendo que el Balance de la sucursal tuviese anotados Fondos Propios y que
su fotografía fuese la siguiente:
FONDOS PROPIOS
CAPITAL 13.000.000
Pasivo/Naturaleza Capital 5.000.000
Resultados del ejercicio 2.670.000
ACTIVO INTANGIBLE -600.000
AJUSTES POR VALORACION
Deterioro de Valor C.Dispo. Venta -250.000
Diferencias de Cambio -820.000
TOTAL FONDOS PROPIOS 19.000.000
La ratio de solvencia sería 19.000.000 / 206.291.456 = 9,2%
Con lo que se puede concluir que la sucursal estaría correctamente capitalizada,
pues su ratio de solvencia es superior al 8% exigido por la norma.
Los elementos de la estructura de Fondos Propios de la entidad financiera del
ejemplo 1 anterior, que no se han considerado en el EP han sido los siguientes:
- Dividendo Repartido y Reservas; por lo que se refiere al primero, no aparece
nunca en el Balance del EP, por razones obvias, en cuanto a la segunda, es
posible que las Reservas no figuren en el Balance del EP, pero si es bastante
habitual encontrar la rúbrica de beneficios de ejercicios anteriores, que no hayan
sido repatriados a la CC.
- En cuanto a los pasivos emitidos con naturaleza de capital, la emisión se hace
por la entidad financiera, pero no existe ningún obstáculo para que una parte de
la financiación obtenida, o toda ella se afecta a la actividad del EP, a título de
dotación de capital, por tanto este elemento se puede encontrar tanto en el
balance de la CC como en el de el EP.
Una vez cubierta la cuantía de recursos propios mínimos que necesita el EP para
atender su actividad, el exceso de financiación puesto a disposición del EP por parte de
su CC podría calificarse como préstamo y retribuirse en consecuencia.
- 181 -
Por último, también cabría incluir como en el caso recogido en el ejemplo 1, elementos
que reduzcan los fondos propios, esto es, entre otros:
- Activo Intangible.
- Ajustes por Diferencias de valoración.
En el caso de que la cifra de recursos propios mínimos no estuviese
contabilizada en sede del EP, la misma estaría contabilizada en sede de la CC,
habiéndose calculado los recursos propios globales de la entidad financiera conforme a
las pautas indicadas en el ejemplo 1 anterior.
2.6. CO�CLUSIO�ES.
Este Capítulo se ha dedicado a los EP en España de entidades financieras
autorizadas en el extranjero, señalando las diferencias que se dan en la constitución de
entidades financieras autorizadas en España y en la constitución de sucursales, así
como, destacando el papel que juega en la actividad de las entidades financieras, en
general, el “capital propio” o “capital libre”, magnitud controlada, respecto de las
entidades autorizadas en España, por el Banco de España y en un futuro muy próximo,
en el marco del Mecanismo Único de Supervisión, por el Banco Central Europeo que se
apoyará en el Banco de España.
Por lo que se refiere a las sucursales de entidades autorizadas en la Unión
Europea y en determinados Estados terceros, la norma prevé que las mismas puedan
trabajar en España, sin necesidad de “dotación de capital”, capital que hemos dicho
tiene su CC para dar cobertura a todas las operaciones realizadas por la entidad
financiera a través de sus distintas divisiones y por tanto, a través del EP en España,
siendo el Organismo supervisor del Estado de autorización el encargado de su
verificación y control hasta que entre en funcionamiento el Mecanismo Único de
Supervisión, en que se realizará por el Banco Central Europeo con la colaboración de
dicho Organismo nacional.
Por último, se han elaborado dos ejemplos de cálculo de requerimientos
mínimos de recursos propios para una entidad autorizada en España y para un EP –
considerado de manera aislada e independiente de su CC-, con el fin de poner de
- 182 -
manifiesto la estructura de pasivo de mercado –Recursos propios y Recursos Ajenos-
que debe tener una entidad financiera, así como cualquier división de la misma213.
La capitalización o asignación de capital libre a las sucursales o EP, en el Estado
de situación en la forma anteriormente expuesta es determinante para asociar al EP
gasto por intereses por el uso de capitales ajenos de mercado y por tanto para cuantificar
adecuadamente con criterio económico la retribución de los factores de producción del
mismo.
213 Lo cierto es que cuando se capitaliza un EP, lo razonable no es considerarle de manera aislada, sino formando parte de la entidad; de hecho las operaciones entre ellos se consideran a riesgo cero, ya que el rating del EP es el mismo que el de la entidad de la que forma parte.
- 183 -
- 184 -
- 185 -
CAPÍTULO 3.
ATRIBUCIÓ� DE CAPITAL LIBRE AL ESTABLECIMIE�TO
PERMA�E�TE.
Sumario.
3.1. INTRODUCCIÓN. 3.2. ARGUMENTOS QUE AVALAN LA ATRIBUCIÓN DE
CAPITAL LIBRE AL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. 3.3.
CUANTIFICACIÓN DE LA CIFRA DE CAPITAL LIBRE. MÉTODOS. 3.3.1.
Método de Imputación de Capital. 3.3.2. Método de Imputación de Capital Económico.
3.3.3. Método de Subcapitalización. 3.3.4. Método de Safe Harbour o Quasi
subcapitalización. 3.4. ELECCIÓN DE MÉTODO PARA ATRIBUIR CAPITAL
LIBRE AL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. 3.5. AJUSTE EN CONCEPTO
DE INTERESES NO DEDUCIBLES POR LA UTILIZACIÓN DE CAPITALES
AJENOS. ESTADO DE LA FUENTE. 3.5.1. Ejemplo numérico. 3.5.2. Normas de
cobertura para practicar el ajuste. 3.5.2.1. Normas de cobertura internas. 3.5.2.2.
Normas de cobertura convenida. 3.6. AJUSTE EN EL ESTADO DE RESIDENCIA.
3.6.1. Ejemplo numérico. 3.6.2. Posición del Estado de residencia ante el ajuste
practicado en el Estado de la fuente. 3.6.3. Normas de cobertura. 3.6.3.1. Normas de
cobertura comunitaria. 3.6.3.2 Normas de cobertura convenidas. 3.7. AJUSTES
MEDIANTE PROCEDIMIENTO AMISTOSO. 3.7.1 Norma comunitaria. 3.7.2. Norma
convenida. 3.7.3. Norma interna. 3.8. ASIGNACIÓN DE CAPITAL A
ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES CUANDO LA ENTIDAD FINANCIERA
AUTORIZADA EN UN ESTADO COMUNITARIO TIENE SUCURSALES Y
FILIALES EN ESTADOS COMUNITARIOS Y NO COMUNITARIOS. 3.9.
EFICACIA TEMPORAL DE LA ATRIBUCIÓN DE CAPITAL LIBRE A
ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES. ¿NUEVO CRITERIO DE
- 186 -
INTERPRETACIÓN?. 3.9.1. Informe OCDE (1984), “La imposición de las empresas
bancarias multinacionales”. 3.9.2. Informe OCDE (1993), “La atribución de rentas a
establecimientos permanentes”. 3.9.3. Norma interna. 3.9.4. Norma convenida. 3.9.4.1
Modelo Convenio OCDE, Versión (2005). 3.9.4.2. Modelo Convenio OCDE. Versión
(2008). 3.10. PRÁCTICA ADMINISTRATIVA ESPAÑOLA Y
PRONUNCIAMIENTOS DE TRIBUNALES DE JUSTICIA. 3.10.1. Actuaciones de la
Administración Tributaria 3.10.1.1. Actuaciones de Comprobación. 3.10.1.2. Tribunales
Administrativos y de Justicia. 3.10.1.3. Acuerdos Previos de Valoración. 3.10.1.4.
Procedimientos Amistosos. 3.11. CONCLUSIONES.
3.1. I�TRODUCCIO�.
En el Capítulo 2 anterior, apartados 2.2.2. y 2.2.3., se ha mencionado la
posibilidad de que EP de entidades de crédito autorizadas en Estados miembros de la
Unión Europea e incluso en Estados terceros puedan desarrollar su actividad en el sector
financiero español, sin necesidad de que en sus registros contables aparezca anotada una
determinada cifra de capital. Este modo de conducirse aparece avalado, como hemos
tenido oportunidad de comprobar, por la normativa bancaria europea, Directiva
2013/36/CE214, y por la Circular 3/2008, de 22 de enero, del Banco de España, que en
su redacción modificada recoge los criterios de la Directiva215, ambas normas permiten
a los EP de entidades de crédito autorizadas en Estados miembros de la Unión Europea
trabajar en España sin dotación de capital, amparados por la dotación de capital de su
CC –los EP de entidades autorizadas en Estados terceros también disfrutan de este
mismo trato, pero siempre a condición de reciprocidad-. Por ello no resulta extraño que
algunos EP situados en España no tengan reconocida dotación de capital en libros, o que
la dotación reconocida sea a todas luces insuficiente para llevar a cabo su actividad
crediticia, si consideráramos a dichos EP totalmente desvinculados de su CC.
214 Artículo 17. 215 Norma primera, Apartado 5.
- 187 -
Sin embargo en clave fiscal, resulta necesaria la asignación de capital libre, para
garantizar que la atribución de beneficios a EP se realice con arreglo al principio de
libre competencia216.
3.2. ARGUME�TOS QUE AVALA� LA ATRIBUCIÓ� DE CAPITAL LIBRE A
EP
En este apartado se analizarán los argumentos que avalan la atribución de
“capital libre” –fondos propios cuya retribución no genera deducibilidad a los efectos
del Impuesto sobre beneficios- a EP, hecho que trata de solventar los problemas que
provoca la ausencia de dotación contable de capital de los EP de entidades bancarias en
claves económica y fiscal, realizando previamente un somero comentario acerca del
capital del EP, elemento patrimonial que sabemos tiene la entidad financiera, de la que
el EP es una división.
La pregunta que nos sugiere una situación de ausencia de capital, como la
descrita, es, si a partir de un balance de un EP en el que no aparezca inscrita una
dotación de capital puede interpretarse que tal EP carece de capital.
En nuestra opinión, si un EP situado en España, al amparo de la normativa
bancaria, no tiene anotado en balance la cuenta de capital, ello no debe llevar a la
conclusión definitiva de que dicho EP carece de capital. El EP como departamento,
brazo, división o, como quiera denominarse de la entidad financiera de la que es parte,
dispone de capital. De hecho, el mandato de la norma comunitaria es que el consumo de
recursos propios mínimos de la entidad debe calcularse a nivel consolidado, por tanto
todos las funciones, activos y riesgos asumidos por la operatoria del EP, así como todas
las funciones, activos y riesgos asumidos por el resto de unidades de la CC tienen el
respaldo de los recursos propios de la entidad anotados en los registros contables de la
CC.
Si ello sucede de esta forma, podríamos decir que la CC tiene a su disposición en
su contabilidad unos recursos propios superiores a los exigibles en la norma –
216 Ver Párrafos 39, 52, 85, 86 y 88 Parte II Informe OCDE (2010). Párrafos 40, 53, 85, 86 y 89 Parte II Informe OCDE (2008).
- 188 -
superiores, si consideramos aisladamente la actividad de la CC-, habida cuenta que tiene
los recursos que le hacen falta a ella y los que le hacen falta a su EP en España. Esto
significa que la CC, para desarrollar sus actividades, acude en menor proporción que el
EP al endeudamiento externo, lo que motiva un menor gasto financiero para la CC y por
tanto un mayor beneficio y una mayor base imponible en el terreno fiscal en sede de
residencia –siempre que consideramos aisladamente a la CC-, justo lo contrario de lo
que sucede en el EP en el Estado de localización.
Por tanto, el escenario descrito lleva implícito que el pasivo del balance
individual del EP tenga anotada una partida en concepto de recursos ajenos superior a la
que realmente tiene de derecho por normativa bancaria. De aquí se deriva la
consecuencia inmediata, que no es otra que el EP tiene inscrita en su cuenta de pérdidas
y ganancias una cifra en concepto de gasto por intereses por el uso de capitales ajenos
superior a la que se deduciría de este balance individual con una composición de pasivo
acorde con la normativa bancaria. Pues bien, se trataría de que a la hora de atribuir
beneficios al EP se asignase una cifra de intereses por el uso de capitales ajenos
determinada de acuerdo con el principio de plena competencia.
Partiendo del hecho de que el EP en España dispone de recursos propios
mínimos, en los términos exigidos en la normativa bancaria en vigor, debería
confeccionarse un “Balance Fiscal” del EP que reflejase una cifra de capital libre
suficiente para desenvolver su actividad, en base a los siguientes argumentos:
1. La contabilidad del EP carente de dotación de capital o con déficit del mismo no
refleja la imagen fiel de su patrimonio, ni su resultado económico o lo que es su
equivalente, el valor añadido como consecuencia de las funciones que realiza
bien en España, o en terceros países, a través de los medios personales y
materiales de que dispone en España.
Para comprobar este hecho, debería ser suficiente comparar el patrimonio y el
resultado del EP con el patrimonio y el resultado de la CC, en cuyos libros
contables aparece anotada una dotación de capital suficiente para respaldar tanto
los riesgos asumidos por la CC, como los riesgos asumidos por todos y cada uno
de los EP dependientes de ella. Al intentar realizar esta tarea, veríamos que los
- 189 -
datos de partida no son homogéneos, de ahí que para hacer cualquier análisis o
comparativa de resultados de las diferentes divisiones de una entidad – en este
caso, entidad financiera- tendría que partirse de datos comparables u
homogéneos. Esto es, la situación de partida debe ser idéntica para todas las
divisiones de la empresa. A nadie se le escapa que, en la medida en que a una de
estas divisiones no se le compute la materia prima o el consumo de luz o en fin,
cualquier otro recurso que participe en su ciclo productivo, la comparación de
resultados con otra parte de la empresa que sí compute dichas partidas,
obviamente no puede arrojar un resultado coherente. Cualquier ratio que
tratemos de calcular con estos números no puede proporcionarnos información
acerca de la eficacia de las divisiones o centros de coste implicados, por tanto en
estas condiciones no se puede tomar ninguna decisión a los efectos de reorientar
la empresa en su conjunto. En resumen, si queremos hacer una comparativa o
estudio de la eficacia que desarrolla cada una de las partes de la empresa, el paso
previo es homogeneizar la información y este sería el momento adecuado para
dimensionar una cifra de capital para el EP y asignar dicha cifra al mismo desde
el punto de vista económico.
De la misma forma que se le imputan al EP unos gastos en concepto de dirección
y administración, gastos que pueden perfectamente estar anotados solo en la
contabilidad de la CC, y cuyo argumento para justificar la imputación al EP
reside en que los mismos impactan positivamente en la actividad del EP217 –
puede trabajar con mayor rendimiento- y en fin, de la misma forma en que
cualquier otro tipo de gasto que realiza la CC para los fines del EP se le
repercuten –puesto que al contribuir a mejorar la eficiencia del EP deben
considerarse gastos económicos del mismo y este es el argumento clave para que
el EP los asuma-, debería considerarse el impacto de todos los factores de la
producción, entre ellos el capital. A nuestro parecer, al no tener en cuenta este
dato, la contabilidad del EP no puede proporcionarnos el reflejo de la imagen
fiel ni del Patrimonio del EP, ni del resultado económico del EP, sin que ello
signifique en modo alguno, que la llevanza de la contabilidad sea incorrecta, ya
217 Ver Capítulo 1 “Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes situados en España”, apartado 1.5.1.”Clasificación de las operaciones realizadas entre Casa Central y Establecimiento Permanente”, en el que se aborda este tema con mayor detalle.
- 190 -
que la ausencia de capital aparece avalada, como ya hemos comentado, por
normativa bancaria.
De ahí que resulte imprescindible dimensionar el capital mínimo del EP, con el
objetivo de determinar la cifra de financiación ajena que necesita el EP.
Cumplida esta premisa, se podrían comparar, ahora sí, los patrimonios y
resultados de la CC y del EP situado en España.
2. La ficción de considerar al EP como si fuese una entidad hipotéticamente
distinta e independiente de su CC no puede funcionar.
En principio, debería ser suficiente para justificar la atribución de capital al EP
la evidencia de que ninguna entidad independiente puede funcionar sin cifra de
capital suficiente218 y en buena lógica, si hemos partido de la ficción de
considerar al EP como una entidad separada de su CC –como predica el artículo
7.2 del Modelo OCDE (2010)- para dar paso al “principio de libre competencia”
cuando se atribuyen ingresos y gastos al EP, estimamos que para que este
esquema funcione con un mínimo de coherencia, hemos de dar al EP una
estructura de balance de mercado y para ello no es suficiente “atribuir” solo
activos y pasivos –recursos ajenos- a la hipotética empresa separada que se
supone que es el EP, debe atribuirse también una cifra de “capital libre”.
Ni que decir que esta atribución “económica” y “fiscal” de capital al EP está
respaldada por el capital jurídico de la CC. Por ello, entendemos que el EP tiene
capital y su actividad disfruta de la cobertura del mismo, solo que dicho capital
no aparece en los libros contables del EP, sin embargo, la contabilidad de la CC
debería permitirnos cuantificar la cifra de capital del EP.
Si se divide una sociedad en diferentes centros de costes o divisiones, y se
pretende que cada centro de costes -aún siendo parte de un todo- trabaje de
manera independiente, deberíamos dividir el activo, el pasivo y el capital de la
empresa en tantas partes como centros de costes queramos constituir y adscribir
218 Ver Capítulo 2 “Establecimientos Permanentes de Entidades Financieras”, apartados 2.4. “El Capital y sus funciones” y 2.5. “El Capital en las entidades financieras”.
- 191 -
los citados elementos patrimoniales a cada centro de costes, considerando las
funciones que debe ejecutar cada uno de ellos. A partir de este momento las
operaciones entre los diferentes centros de costes se asimilarían a operaciones
con terceros.
Dicho de otro modo, es preciso asignar los factores de la producción a cada
centro de costes, de acuerdo con las funciones que ejecuta y así se desprende del
artículo 7.2 del Modelo OCDE (2010) y de los Comentarios 21 y 22219 al
mismo, cuyos literales están en consonancia con los Párrafos 13 y siguientes
Parte I y 46 y siguientes Parte II del Informe OCDE (2010)220 que se refieren al
“análisis funcional y factual” que debe realizarse para atribuir beneficios al EP
desde el enfoque de “empresa distinta e independiente” de su CC.
Al hilo de lo expuesto en el número 1 anterior y enlazando con el principio de
“entidad funcionalmente independiente” que predica el Párrafo 8, Parte I del
Informe OCDE (2010)221, para el EP respecto de su CC, es evidente que para
hacer esta ficción, al EP hay que proporcionarle en sentido económico –que no
jurídico- todo lo que necesitaría si realmente fuese una entidad separada de su
CC.
Reproducimos el texto del Párrafo 14, Parte I del Informe OCDE (2010)222,
como resumen de lo expuesto: “… Por tanto, en aplicación del principio de plena
competencia del artículo 7, es necesario desarrollar un mecanismo para atribuir los
riesgos, la propiedad económica de activos223
y capital al EP hipotéticamente distinto e
219 Comentario 18 en la versión Modelo OCDE (2008). 220 Párrafos 16 y siguientes, Parte I y 47 y siguientes Parte II del Informe OCDE (2008). 221 Párrafo 9, Parte I del informe OCDE (2008). 222 Párrafo 17, Parte I del Informe OCDE (2008). 223 Ver la nota a pie de página relativa al Párrafo 14, Parte I del Informe OCDE (2010): “A los efectos del
presente Informe y en el marco del artículo 7, la propiedad económica de los activos se entenderá como
el equivalente a la propiedad a los fines del impuesto sobre la renta para una empresa separada, con los
beneficios y cargas que comporta ( por ejemplo, el derecho a la renta derivada de la propiedad del
activo, como por ejemplo los cánones; el derecho de amortización de un bien amortizable; y la
posibilidad de obtener ganancias o de sufrir pérdidas por razón de la plusvalía o depreciación de un
activo)”. En idénticos términos encontramos la nota a pie de página del Párrafo 17, Parte I del Informe OCDE (2008). El concepto de propiedad económica aplicado a los activos financieros se recoge en el Párrafo 16, Parte II del Informe OCDE (2010) y en el Párrafo 17, Parte II del Informe OCDE (2008).
- 192 -
independiente, para asociar a este EP los derechos y obligaciones derivados de las
operaciones entre empresas independientes y la empresa de la que el EP forma parte y
para reconocer y determinar la naturaleza de las “operaciones internas” (es decir, el
equivalente interno a las operaciones realizadas entre empresas independientes) entre
el EP hipotéticamente independiente y las restantes partes de la empresa de la que
forma parte ”.
De la misma forma que en el Informe OCDE (2010) y (2008) y en los
Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE se diferencia entre propiedad
jurídica de los bienes –que corresponde a la entidad financiera en su conjunto- y
propiedad económica de los mismos –que corresponde a la parte de la entidad
que toma las decisiones en la gestión de los bienes y en la asunción de los riegos
derivados de la misma-, se puede hablar de capital jurídico de la entidad
financiera –que corresponde a la empresa en su conjunto- y de capital
económico –que es el que debe asignarse a cada una de las partes o divisiones de
la entidad financiera para que puedan desenvolver las funciones que se le han
encomendado-.
3. El EP tiene diferente trato fiscal que una sociedad filial, residente en el Estado
de situación.
Si avanzamos un paso en este análisis y partiendo de las cuentas de activo y de
orden deducidas de la contabilidad del EP, hiciésemos la ficción de que estas
cuentas fuesen idénticas a las presentadas por una sociedad residente y
constituida en España –filial de la CC-, y a renglón seguido, estableciésemos la
comparación entre las cuentas de pasivo del EP y de la sociedad filial,
encontraríamos que a diferencia de las cuentas de activo del balance y de las de
orden -iguales en ambos casos- las del pasivo del balance serían diferentes, ya
que en el caso del EP todo el pasivo –en el caso más extremo de ausencia total
de capital- estaría formado por financiación ajena, en tanto que el de la sociedad
residente en España, vendría integrado por recursos propios, al menos en un 8%
del importe de las cuentas de activo y de orden ponderado en función del riesgo
que acompaña a las diferentes partidas224.
224 Recursos propios mínimos exigidos por la norma española, según la norma cuarta de la Circular 4/2014, de 31 de enero, que sigue lo dispuesto en los artículos 92 y 465 del Reglamento (UE) 575/2013.
- 193 -
En este escenario si los tipos de interés de las operaciones activas y pasivas de la
entidad filial y del EP, así como los plazos, garantías, coberturas, riesgos, etc. de
las mismas fuesen exactamente iguales, parece que la cuenta de pérdidas y
ganancias de la entidad residente tendría una partida de gastos por intereses de
capitales ajenos menor que la cuenta de pérdidas y ganancias del EP, de donde
se sigue que en igualdad de condiciones, el resultado contable, el resultado
económico y la base imponible de la sociedad residente serían mayores que el
resultado contable, el resultado económico y la base imponible del EP.
Esta diferencia trae causa de que el resultado económico de la sociedad está
ponderado en la vertiente de gastos financieros por los requerimientos de
recursos propios mínimos exigidos por la normativa bancaria, que equilibran el
pasivo del balance, garantizando que los gastos financieros anotados en
contabilidad retribuyen una masa de recursos ajenos de plena competencia.
Si el EP puede trabajar en el mercado de la misma forma que la sociedad
residente en España, y es evidente que así lo hace, es porque el capital anotado
en las cuentas de la CC está respaldando su actividad, por tanto las funciones del
EP deberían estar retribuidas en la misma medida que las funciones de la
sociedad filial. En el caso contrario, esto es cuando la retribución de las
funciones del EP resulta inferior a las de la filial, es claro que las funciones del
primero no se están retribuyendo con arreglo al principio de libre competencia y
ello ha sucedido de esta forma porque la dirección de la CC ha distribuido de
manera artificial los factores de la producción, dicho de otra forma: las
relaciones tan especiales entre CC y EP han incidido en las características y
estructura del balance del EP, concretamente en la dimensión de su capital –
insuficiente para llevar a cabo su misión- y en el volumen de su endeudamiento
–exagerado, si se compara con el de empresas similares-, a ello hemos de añadir
Las entidades afectadas por la Recomendación EBA 2013/03, deben mantener como mínimo el nivel nominal de recursos propios al que vinieron obligadas, a 30 de junio de 2012, por aplicación de la Recomendación EBA 2011/01.
- 194 -
que dicho volumen de endeudamiento, desde nuestro punto de vista, no hubiera
podido obtenerse de terceros, solo con el aval de su propio balance.225
Llegados a este punto del análisis, deberíamos preguntarnos si los principios de
“libertad de establecimiento” –artículo 43 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, antes 52 del Tratado de Roma- y de “no discriminación”-
artículo 12 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, antes 6 del
Tratado de Roma y artículo 24 del Modelo OCDE- que se han venido
defendiendo a ultranza con el saludable propósito de que las rentas obtenidas a
través de un EP en el Estado de situación no fuesen tratadas de manera diferente
a las de cualquier filial residente, no se han vulnerado, en este caso, desde la
perspectiva de las sociedades filiales residentes que ven, como en igualdad de
condiciones, su fiscalidad resulta más costosa.
De ahí que posiblemente sea necesario dibujar el pasivo del EP a efectos
económicos y fiscales, teniendo en cuenta las circunstancias apuntadas y, a partir
del nuevo mapa calcular el resultado económico del EP y su base imponible a
efectos del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.
4. La normativa bancaria comunitaria –Directiva 2013/36/UE y Reglamento (UE)
575/2013- no puede colaborar a deslocalizar bases imponibles en el Estado de
ubicación del EP.
La normativa bancaria comunitaria al imponer a las entidades financieras la
obligación de tener una “ratio de solvencia” mínima, lo está haciendo con el
objetivo de asegurar la correcta financiación de los activos y de los compromisos
y riesgos asumidos por la entidad, para garantizar el equilibrio entre las dos
masas patrimoniales del balance de las entidades; a su vez esta cifra mínima de
capital ha de responder de las posibles pérdidas que se puedan producir en el
curso de la actividad financiera desarrollada por la entidad en su conjunto, esto
225 Párrafos 2.4 y 3.65 de OCDE (1995). Párrafo 99 Parte I del Informe OCDE (2010), Párrafo 130,
Parte I del Informe OCDE (2008). Todos ellos se refieren a la deslocalización de factores de producción.
- 195 -
es, tanto de las actividades que realiza la CC como de las que realizan los
diferentes EP.
Dado que el objetivo de la armonización de la normativa bancaria en el Espacio
Comunitario fue la consecución de un mercado interior, bajo el doble aspecto de la
libertad de establecimiento y de la libertad de prestación de servicios, en el sector de
las entidades de crédito226, se eliminaron todas las trabas que pudieran impedir su
cristalización. Así, la licencia concedida a una entidad financiera en un
determinado Estado, permite a dicha entidad trabajar en cualquier otro Estado de
la Unión Europea a través de la figura de la sucursal, sin necesidad de
autorización adicional por parte del mismo y sin necesidad de dotación de
capital227. De otro lado, se centralizó la supervisión de la ratio de solvencia en el
Organismo supervisor del Estado de origen o autorización de la entidad
financiera, que cuenta para desempeñar esta tarea, con la colaboración del
Organismo Supervisor del Estado de acogida.
En nuestra opinión, el balance del EP construido sin dotación de capital o con
una dotación claramente insuficiente –al amparo de la normativa bancaria
europea, transpuesta a todos los Estados miembros- y la cuenta de pérdidas y
ganancias que acompaña a dicho balance no proporciona, como venimos
defendiendo, el resultado económico real del EP en el Estado de situación, como
tampoco el balance de la CC y su cuenta de pérdidas y ganancias –también
elaborados con arreglo a normativa bancaria europea, esto es con la cifra total
del capital- suministran el resultado económico real de la CC en residencia.
Ahora bien, una cosa es que no se exija dotación de capital al EP en el Estado de
situación y otra muy diferente es que se impida tal dotación. Desde nuestro
punto de vista, la norma no impide que el balance del EP en el Estado de
situación tenga anotada una cifra de capital “suficiente” o “acorde” con las
funciones que desenvuelve, y de hecho viene sucediendo de este modo en
226 Directiva 2006/48/CEE, Preámbulo, número 3. Similar redacción se encuentra en la Directiva 2013/36/UE, Preámbulo, número 5. 227 Ver Capítulo 2, apartado 2.2 “Constitución de entidades financieras y de sucursales”, en el que se analiza este tema con referencia a las normas que permiten la ausencia de dotación de capital en el EP, artículo 17 de la Directiva 2013/36/UE y norma primera, apartado 5 de la Circular 3/2008, de 22 de enero.
- 196 -
algunos casos. Este balance y la cuenta de pérdidas y ganancias a él anudada
reflejarían, ahora sí, la renta económica y fiscal del EP con mayor exactitud que
el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias aludidos en el párrafo anterior.
De lo expuesto anteriormente, debe seguirse que la normativa bancaria no puede
influenciar la renta fiscal, ni económica del EP en el Estado de situación,
máxime cuando tal normativa no exime al EP de cumplir los requerimientos de
capital mínimo, solamente le autoriza a no tenerlos anotados en su Balance –
balance que es parte del balance global de la entidad-, por tanto si el EP tiene
capital, parece lógico que se construya su renta económica y fiscal considerando
este importante parámetro de su balance.228
5. Compatibilidad de la atribución de Capital libre a EP con la norma fiscal.
En los epígrafes precedentes hemos tratado de justificar que el EP financiero
debe tener asignada “económica y fiscalmente” dotación de capital en el Estado
de situación, de no hacerse de esta forma se estaría vulnerando el contenido del
artículo 7 del Modelo OCDE (2010), punto 2 y asimismo el de los artículos 15.1
y 2 y 18.1.c) y 2 del TRLIRNR, por los siguientes motivos:
a. No se ha considerado al EP en las relaciones con su CC como si fuera
una entidad separada.
b. No se ha aplicado el principio de libre competencia en la atribución de
beneficios al EP, concretamente en la esfera de las operaciones
financieras realizadas entre CC y EP, ya que no ha habido deslinde
efectivo entre las masas patrimoniales de capital propio y recursos
ajenos.
228 Ver Párrafos 87 y 88 Parte II del Informe OCDE (2010), que vienen a decir como la atribución de un importe de capital libre de plena competencia en el plano fiscal, colabora con la atribución de beneficios de plena competencia, aún cuando no se haya asignado capital libre al EP a los efectos reguladores. En el mismo sentido Párrafo 116 Parte I del Informe, de hecho este Párrafo es más explicito que los aludidos, en cuanto considera que de no proceder en esta forma, los beneficios del EP no serían de plena competencia y además se ofrecerían posibilidades de evasión fiscal. Párrafos 88 y 89 Parte II y 150 Parte I del Informe OCDE (2008) respectivamente.
- 197 -
c. Se ha permitido por vía indirecta la deducción de la retribución de los
capitales propios.
d. No se ha aplicado el principio de vinculación funcional respecto de un
importante factor de la producción, cual es el capital.
Una vez asignada dotación de capital al EP, estaríamos en condiciones de
cuantificar tanto el importe de deuda que equilibraría el pasivo del balance,
como la cifra de gastos por intereses por el uso de capitales ajenos deducibles en
el Estado de la fuente, magnitud que obviamente de no hacer el ejercicio
indicado estaría sobredimensionada.
A partir de estos datos, se haría un ajuste extracontable positivo sobre el
Resultado contable del EP que se materializaría en un menor gasto por intereses
por el uso de capitales ajenos, con plena incidencia fiscal. El nuevo resultado del
EP, ahora sí, reflejaría el resultado económico del mismo, entendiendo por tal la
tasa de retorno que retribuye razonablemente los factores de la producción. La
cobertura para practicar este ajuste reside en que una parte del pasivo del EP
debería recalificarse como capital propio.
De no realizarse esta operación, se estaría validando que el EP en España
dedujera, de manera indirecta a nivel de Impuesto sobre la Renta de No
Residentes, la retribución de los capitales propios, hecho prohibido por el
artículo 18.1.c) del TRLIRNR.
En definitiva, solo si dotamos al EP de una cifra de capital adecuada para apoyar
las funciones que le han sido encomendadas, los activos que posee
“económicamente” y los riesgos que asume, se puede asegurar que la atribución
de beneficios al EP se ha realizado siguiendo el principio de libre competencia229
y ello, sin duda, colaboraría en la retribución razonable de las funciones del EP.
229 Párrafos 28 Parte I y 84 Parte II del Informe OCDE (2010), Párrafos 31 Parte I y 86 Parte II del Informe OCDE (2008), respectivamente.
- 198 -
3.3. CUA�TIFICACIO� DE LA CIFRA DE CAPITAL LIBRE. METODOS.
Este tema, como el tratado en el apartado 3.2 anterior, al que se encuentra
íntimamente ligado, viene siendo objeto de intenso debate desde hace tiempo, como se
puede comprobar si se revisan los trabajos realizados por el Comité de Asuntos Fiscales
de la OCDE230.
En todos estos documentos se han manejado prácticamente las mismas fórmulas
para atribuir capital a los EP y asimismo se ha insistido en que no hay una fórmula
mágica para resolver este problema, habida cuenta que cada método tiene puntos fuertes
y puntos débiles, de ahí que resulte más conveniente trabajar en aras de encontrar un
rango, en cuyo arco pueda situarse la cifra de capital, que buscar una única cifra231.
El Informe OCDE (2010) considera que la atribución de “capital libre” al EP
debe realizarse con arreglo al principio de libre competencia, como presupuesto
necesario para garantizar que la atribución de beneficios al mismo respeta los requisitos
previstos en el artículo 7.2 del Modelo OCDE (2010). Este es el sentido de los Párrafos
del Informe OCDE (2010) que se reproducen a continuación:
Párrafo número 30, Parte I.
La atribución de capital “libre” debe efectuarse conforme al principio de plena
competencia a fin de garantizar una atribución justa y adecuada de beneficios al EP.
El objeto de esta atribución es el de justificar la atribución de beneficios al EP en
virtud del artículo 7(2). El Informe cita numerosos criterios posibles para la aplicación
práctica de este principio, partiendo del hecho de que la atribución de capital “libre”
al EP no es una ciencia exacta, y que los hechos y circunstancias propias del caso
pueden generar un rango de plena competencia en lo que concierne al capital “libre”
atribuible a un EP, y no a una única cifra. Los criterios autorizados de atribución de
capital “libre” se basan en una hipótesis común, a saber, que una de las condiciones
230 Ver Informe OCDE, La imposición de las empresas bancarias multinacionales (1984), así como consideraciones especiales para aplicar la Hipótesis de Trabajo Informe OCDE (2002), Informe OCDE (2008) e Informe OCDE (2010). 231 Párrafos 31, Parte I y 32 y 33, Parte II de Informe OCDE (2010), Párrafos 34, Parte I y 33 y 34, Parte II de Informe OCDE (2008), respectivamente.
- 199 -
inherentes al EP es el hecho de que su clasificación crediticia es normalmente la
misma que la de la empresa de la que forma parte232
.
Párrafo número 52, Parte II.
Como se ha visto en el apartado B-4(v), la atribución de capital “libre” puede afectar
notablemente al importe de los beneficios atribuidos al EP. Por tanto, es importante
que la atribución de capital se lleve a cabo conforme al principio de plena
competencia, a fin de asegurar una atribución correcta de beneficios al EP. En virtud
del principio de plena competencia, un EP bancario, como cualquier otro EP, debe
tener capital suficiente para afrontar las funciones que desarrolla, los activos que
utiliza y los riesgos que asume. El Informe describe una serie de diferentes criterios
posibles para la aplicación de ese principio, admitiendo que la atribución de capital a
un EP no es una ciencia exacta, y que cualquier hecho y circunstancia del caso puede
originar un intervalo de resultados de plena competencia y no una única cifra233
.
El Informe OCDE (2010) en los Párrafos 97 y siguientes, Parte II234, para llevar
a cabo esta tarea, propone, aún reconociendo su dificultad y complejidad, tres métodos
autorizados y un cuarto método alternativo –recogido en el apartado 3.3.4 de este
Capítulo-, que si bien no está calificado como autorizado, “puede resultar aceptable como
régimen de protección, ya que no origina una atribución de beneficios al EP que exceda del
rango que resultaría de la aplicación de uno de los criterios autorizados por la OCDE para
atribuir capital de plena competencia”235
. Estos métodos son los siguientes:
3.3.1. MÉTODO DE IMPUTACIÓN DE CAPITAL. Párrafos 98/105, Parte II Informe
OCDE (2010)236.
Este método atribuye el “capital libre” real de la entidad financiera, para ello,
primero atribuye activos al EP; y, en un segundo paso, pondera dichos activos por su
riesgo, aplicando los criterios estandarizados contemplados en el Acuerdo de Capital de
Basilea. Y así, cuantifica la cifra de “capital libre” del EP sobre la base del cociente de
232 Párrafo 33, Parte I Informe OCDE (2008) 233 Párrafo 53, Parte II Informe OCDE (2008) 234 Párrafos 98 y siguientes Parte II Informe OCDE (2008). 235 Párrafo 113 Parte II Informe OCDE (2010). Párrafo 114 Parte II Informe OCDE (2008). 236 Párrafos 99/106 Parte II Informe OCDE (2008).
- 200 -
los activos ponderados en función del riesgo de que dispone el EP, frente a la totalidad
de los activos ponderados en función del riesgo de la entidad financiera considerada en
su totalidad, de manera que en el caso de que el EP dispusiese del 25% de los activos
totales de la entidad ponderados en función de su riesgo, la aplicación de este método
llevaría a asignar al EP el 25% del “capital libre” del banco.
Por lo que se refiere a los criterios de ponderación, este método admite que se
utilicen tanto las disposiciones estandarizadas contempladas en el Acuerdo de Capital
de Basilea, como los criterios asumidos por los modelos propios o internos de que
disponga el banco.
La atribución de capital siguiendo este método, dado que considera las diferentes
funciones realizadas por las divisiones de la entidad, puede resultar muy adecuado,
siempre que las diferencias que se observen en las actividades desarrolladas por la CC y
los EP: banca de inversión, banca privada, banca minorista, o las que se dan en las
condiciones que gobiernan el mercado en que trabajan cada uno de ellos: mercado
protegido -los bancos operan con altas cifras de capital libre-, –mercado competitivo -se
permite que las entidades bancarias operen con niveles de capital libre muy próximos al
mínimo regulador-, puedan evaluarse en clave de riesgos237. Se recuerda que cada
categoría de riesgos demanda un consumo de recursos propios mínimo diferente, de ahí
que los mismos deban evaluarse con cierto rigor.
Cuando estas diferencias no puedan traducirse a riesgos, es absolutamente
necesario realizar correcciones y ajustes en la cifra de capital, al objeto de conciliar
dicha cifra con el principio de plena competencia.
Para que la aplicación de este método rinda servicio al principio de plena
competencia, es claro que se debe distribuir el capital total de la entidad financiera y no
solo el capital regulador –capital mínimo exigido por la norma bancaria-, por tanto si
partimos de los mismos conversores de riesgo para ponderar los activos y pasivos
contingentes de la CC y de los EP, se puede afirmar que este método es sencillamente
un reparto proporcional del capital de la entidad financiera entre sus diferentes centros
237 Ver Informe OCDE (2010), Parte II, Párrafo 102, en el Informe OCDE (2008) Parte II, Párrafo 103.
- 201 -
de trabajo. Esto significa que si la entidad a nivel consolidado está capitalizada en sus
niveles mínimos, todos y cada uno de sus centros de trabajo o divisiones estarán
capitalizados de esta manera, en tanto que si la entidad está capitalizada por encima de
los mínimos exigidos en la normativa bancaria, también estarán capitalizados de igual
manera todos sus centros de trabajo.
No obstante ser un método sencillo, pueden darse situaciones que compliquen su
aplicación práctica, entre otros, pueden plantearse los siguientes problemas:
- ¿Como se tratan los excedentes temporales como consecuencia de la transmisión
de un activo fijo que genera un beneficio extraordinario?. Aquí pueden caber dos
posibles soluciones: a) Si el beneficio no está comprometido de antemano en
alguna inversión, puede distribuirse como capital entre las divisiones de la
entidad financiera. b) En caso de que dicho beneficio se haya comprometido
mediante un acuerdo vinculante, para adquirir un activo o para distribuir
dividendos, el capital debería segregarse238.
- Si aceptamos el hecho de que puedan existir diferencias desde el punto de vista
regulatorio en la definición de “capital” entre el Estado de origen y el Estado
receptor, ello puede conducir a la hora de la distribución del total capital real de
la entidad a que las diferentes divisiones de la entidad estén correctamente
capitalizadas desde la normativa del Estado de origen e incorrectamente
capitalizadas desde la normativa del Estado de acogida. De la misma manera, el
diferente tratamiento fiscal de la retribución de la deuda y de los recursos
propios por parte del Estado de origen y del Estado de acogida pueden
desembocar tanto en situaciones de doble imposición, como en situaciones de
imposición deficiente.
3.3.2. MÉTODO DE IMPUTACIÓN DE CAPITAL ECONÓMICO. Párrafo 106, Parte
II Informe OCDE (2010)239.
Este método atribuye capital por referencia al capital económico de la entidad
bancaria. Ello supone considerar los riesgos económicos de la entidad, con una visión
238 Ver Informe OCDE (2010) Parte I, Párrafo 126 y Parte II, Párrafo 101, en Informe OCDE (2008) Parte I, Párrafo 160 y Parte II, Párrafo 102. 239 Párrafo 107 Parte II, Informe OCDE (2008).
- 202 -
diferente a la forma en que se consideran los riesgos desde la perspectiva del Órgano
regulador –las normas reguladoras valoran el riesgo con la vista puesta en la solvencia
de la entidad bancaria-, valorando otros tipos de riesgo que puedan influenciar la
rentabilidad de la entidad financiera. Para aplicar este método, la entidad bancaria debe
disponer de sus propios modelos de medición de riesgo económico. Esta fórmula se
considera particularmente idónea en el Informe OCDE, versiones (2010) y (2008) para
todos los EP en general, pero quizá el ámbito en el que resulta más fácil de aplicar es en
el bancario, donde podemos decir que, absolutamente, todos los riesgos son objeto de
ponderación y evaluación, bien por métodos contemplados en norma bancaria o por
métodos internos manejados por la entidad financiera, lo que hace que todas las
entidades financieras estén muy familiarizadas con los diversos instrumentos de
medición de riesgo.
3.3.3. MÉTODO DE SUBCAPITALIZACIÓN. Párrafos 107/111, Parte II Informe
OCDE (2010)240.
El capital se atribuye al EP en la misma cuantía que si fuera una empresa
independiente que realizase las mismas o similares actividades y en las mismas o
similares condiciones en el Estado de la fuente, a través de un análisis de
comparabilidad con empresas bancarias independientes. Sin embargo, la comparación
de un EP con bancos independientes de tamaño o dimensión similar al EP presenta
muchas aristas, ya que aunque por tamaño y actividad puedan ser comparables, no se
puede olvidar que el EP es parte de un todo y en atención a esta circunstancia, cualquier
tercero en una determinada situación se sentiría más seguro contratando con el EP que
contratando con una entidad bancaria independiente de la misma dimensión –la calidad
crediticia del EP es la misma que la de su CC, de ahí que probablemente dicha calidad
crediticia será diferente y mejor a la del pequeño banco independiente241-. Y es que no
es lo mismo un banco pequeño independiente que un EP de la misma dimensión.
240 Párrafos 108/112 Parte II, Informe OCDE (2008). 241 La calidad crediticia del EP si se considerase de manera aislada, sería inferior a la calidad crediticia de la entidad financiera a la que pertenece, considerada a nivel global. Sin embargo, el EP goza de la misma calidad crediticia que la CC, tanto en la versión del Modelo Convenio OCDE (2008), como en la de (2010), aún cuando en esta última se predica el principio de “empresa separada e independiente” del EP con mayor rigor que en la de (2008). Ver Informe de Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes OCDE (2010), Parte I, Párrafos 99/104 y Parte II, Párrafos 79/83; en el mismo sentido versión (2008) Parte I, Párrafos 130/135 y Parte II, Párrafos 80/84.
- 203 -
Si consideramos un escenario en el que la entidad financiera dispone de varios
EP localizados en diferentes Estados, al asignar capital a los mismos, no en función del
capital de la entidad, sino por comparación con bancos independientes de las mismas
características en cada uno de los Estados, no es imposible que la suma del capital
asignado a las diferentes partes o divisiones fuese inferior o superior al capital real de la
entidad. En el primer caso, no habría ningún problema, el diferencial podría asignarse
como complemento a cualquier parte de la empresa –la mejor opción sería asignar este
diferencial a la parte de la entidad que mejor rentabilizara sus recursos-. Muy diferente
se plantea el segundo caso, dado que no puede asignarse una cifra de capital superior al
capital total de la entidad en su conjunto, habría que replantearse la operación, de
manera que todos y cada uno de los EP estuviese correctamente capitalizado o al menos
en sus niveles mínimos y que la suma de los capitales asignados a las diferentes
divisiones de la entidad fuese igual al capital total de la entidad.
La fórmula para resolver este segundo caso debería pasar por rebajar la cifra
inicialmente asignada a los EP –se supone que superior al importe mínimo exigido por
el regulador-, para que el sumatorio no excediese de la cifra de capital total.
Cuando no se encuentren en el Estado de acogida del EP bancos independientes
de parecida dimensión, a los efectos de efectuar un análisis de comparabilidad de
activos, funciones y riesgos, deberían seleccionarse los más cercanos y practicar los
ajustes necesarios para limar las diferencias.
En mi opinión y reconociendo las bondades de esta fórmula de asignación de
capital libre, que lo atribuye teniendo en cuenta la cifra de capital libre de empresas
comparables, método al que la Guía de Precios de Transferencia reconoce como el más
apropiado, hemos de considerar las siguientes cuestiones:
- Aún cuando pudiéramos llegar a una situación ideal, en la que los activos,
riesgos, funciones y actividades del EP localizado en España fueran una copia
exacta de los activos, riesgos, funciones y actividades de la sociedad constituida
en España y a ello se pudiera añadir que la organización de recursos humanos
fuese la misma en ambos casos –situación que no se encuentra fácilmente-,
- 204 -
estaríamos en presencia, como dijimos en líneas anteriores, de un factor
diferencial que deberíamos ponderar en sus justos términos y es, el hecho
incontestable de que el valor y la calidad crediticia de un EP como parte de un
todo es muy superior al que le correspondería de su consideración a nivel
aislado, de ahí que los pequeños bancos independientes no sean el referente más
aconsejable para realizar un análisis de comparabilidad con vistas a atribuir
capital a un EP242.
- Cuando asignamos recursos propios a los EP a través de un análisis de
comparabilidad de funciones, no con la entidad de la que forma parte, sino con
una entidad tercera constituida en el Estado de localización del EP de tamaño o
dimensión similares, podemos encontrarnos con unas necesidades de recursos
propios mínimos totales –esto es, para la CC y para los diferentes EP- que no se
ajuste exactamente a la cifra de recursos propios reales de que disponga la
entidad financiera, lo que sin duda provocaría mayores problemas que los que
se derivarían de asignar recursos propios mínimos según los métodos reseñados
en los números 1 y 2 anteriores.
3.3.4. MÉTODO DE SAFE HARBOUR O QUASI SUBCAPITALIZACIÓN. Párrafos
112/115, Parte II Informe OCDE (2010)243.
De acuerdo con este método, el EP debe disponer en el Estado de situación,
como mínimo, de una dotación de capital igual a la que se requiere por las normas
reguladoras a una empresa independiente que opere en el mismo sector. En este caso el
EP debe medir los riesgos de sus activos y de sus compromisos utilizando los sistemas
estandarizados de medición de riesgo incorporados en el Acuerdo de Capital de
Basilea, y asimismo en la Directiva 2013/36/UE y en la Circular 3/2008, del Banco de
España244.
Si nos situásemos en un contexto de entidad financiera con diferentes EP situados en
diferentes Estados –comunitarios y extracomunitarios- y la entidad financiera en su
242 Ver Informe OCDE (2010), Parte II, Párrafos 108 y 109, Párrafos 109 y 110 en Informe (2008). 243 Párrafos 113/116 Parte II, Informe OCDE (2008). 244 Ver tipos de riesgo de las entidades financieras en el Capítulo 2, apartado 2.5.4.1. “Áreas de riesgo a cubrir”
- 205 -
conjunto estuviese supercapitalizada, en relación con los niveles de recursos propios
mínimos demandados por normativa bancaria, en tanto que los diferentes EP se
capitalizasen con arreglo a estos requerimientos mínimos de recursos propios, se
produciría un excedente de capital que probablemente se asignaría a la CC, lo que
conduciría a que el Estado de localización del EP gravase en sede del EP unos
beneficios inferiores a los que hubiese gravado de haberse utilizado otros criterios de
atribución de capital, tales como el de imputación de capital o el de subcapitalización.
Por ello, este método no se considera como método autorizado por la OCDE, al
considerar al EP de manera aislada, se pierde la perspectiva de la entidad financiera
como un todo –no se daría al EP la misma calificación crediticia que a su CC-; sin
embargo en el Informe OCDE, versiones (2010) y (2008) se califica como un método
prudente, que satisface el principio de atribuir beneficios al EP con arreglo al principio
de plena competencia, en la medida en que se realicen los ajustes necesarios para
eliminar los defectos que el método acarrea –por ejemplo: calificar de riesgo cero las
operaciones realizadas entre CC y EP-.
No obstante lo anterior, el método de “safe harbour” se muestra como el más
acertado en el caso de que concurriesen EP comunitarios y extracomunitarios, más aún
cuando las normas de estos Estados terceros, a la hora de calcular la “ratio de
solvencia” pueden y de hecho manejan unos parámetros diferentes a los establecidos en
la normativa comunitaria, como es el caso de Estados Unidos, Canadá, entre otros245.
Considerando que el objetivo primordial de la asignación de capital al EP es el
de cifrar la cuantía de gasto por intereses de capitales ajenos fiscalmente deducibles,
hemos de destacar que todos los métodos de asignación de capital a EP han de llevar a
la determinación de un resultado económico y fiscal en el que la partida de gastos por
intereses por el uso de capitales ajenos computada responda a la retribución de mercado
de una financiación ajena también de mercado, resultado coherente con el principio de
libre competencia246. Por ello cualquier método que respete este principio, sería válido.
245 En este escenario, compuesto por un grupo multinacional en el que existen filiales y EP ubicados en terceros Estados, al EP normalmente se le exige la misma ratio de solvencia que a las entidades financieras autorizadas en los mismos, ya sean de capital nacional o extranjero. 246 Párrafos 30 Parte I y 52 Parte II del Informe OCDE (2010), Párrafos 33 Parte I y 53 Parte II del Informe OCDE (2008).
- 206 -
Y por esta razón, en el caso de que el EP tuviera asignada dotación de capital y la
aplicación de los métodos anteriormente enumerados diese una cifra de capital diferente
a la inicialmente asignada, lo prudente sería analizar esa diferencia en orden a verificar
si la atribución de beneficios al EP ha respetado el principio de libre competencia. Sólo
en casos en los que la diferencia entre la dotación inicial de capital realizada por la CC y
la cifra de capital que resultase de los métodos aplicados fuese importante, y no se
acompasara en absoluto con la actividad ejercida por el EP, se procedería a atribuir a
este una cifra de capital acorde con sus funciones, activos y riesgos, conforme a los
métodos anteriormente indicados, y a recalcular la cifra de gasto por intereses de
capitales ajenos deducibles en el IRNR247.
3.4. ELECCIÓ� DE MÉTODO PARA ATRIBUIR CAPITAL LIBRE AL
ESTABLECIMIE�TO PERMA�E�TE.
Asumiendo la dificultad de cifrar adecuadamente el “capital libre” de un EP, se
señalan los puntos clave que deberían tomarse en consideración como paso previo a la
elección del método de cálculo que, en mi opinión ha de ser, el que mejor se adapte a la
situación del EP localizado en España, considerado como división o parte de una
entidad que a su vez forma parte de un grupo con proyección multinacional:
a) La personalidad jurídica única de la entidad financiera.
b) La consideración de propietario económico de los diferentes activos y bienes
de la entidad a la parte o división de la misma que los utiliza para el ejercicio
de las funciones que le han sido encomendadas.
c) La calificación crediticia del EP. Dicha calificación es exactamente la misma
que tiene la entidad financiera o CC; esto quiere decir que la calificación
crediticia se valora tomando como referente la entidad financiera en su
conjunto o bien instrumentos financieros específicos, pero en ningún caso la 247 Párrafos 43 y 52 Parte II del Informe OCDE (2010). El Párrafo 43 destaca el significativo impacto de la cifra de capital libre sobre los beneficios potenciales del EP y sobre la cuantía de impuesto a pagar, ya que la deducibilidad fiscal de los intereses sobre recursos ajenos constituirá un incentivo para financiarse vía préstamos. En cuanto al Párrafo 52 abunda en este principio, insistiendo en la necesidad de que la dotación de capital debe realizarse de acuerdo con el principio de libre competencia, a los efectos de asegurar que se atribuye al EP una cifra apropiada de beneficios. Párrafos 44 y 53 Parte II del Informe OCDE (2008).
- 207 -
calificación crediticia se otorga en relación con el EP a título individual. Este
es el motivo por el que los terceros que contraten con el EP atribuyen a este
las cualidades de la empresa de la que es parte y por ello igualmente el
balance que consideran no es únicamente el del EP, que también, sino el
balance consolidado de la entidad248. De igual forma, las operaciones
internas entre el EP en España y el resto de la entidad deberán valorarse
sobre la base de que comparten la misma calificación crediticia.
d) El artículo 7 del Modelo OCDE (2010), que prevé que la atribución de
beneficios al EP ha de realizarse conforme al principio de libre competencia,
apoyándose en el análisis funcional y factual del EP, análisis que se
desarrolla a través de dos fases. Los Párrafos 48 y 60, Parte II del Informe
OCDE (2010) describen este proceso249.
e) El contenido del artículo 15.2 del TRLIRNR, que se alinea con el contenido
del artículo 7.2 del Modelo OCDE previamente citado.
f) Los recursos propios de la entidad calculados a nivel consolidado, que
pretenden distribuirse entre la CC y los diferentes EP, han de apoyar la
actividad de todas y cada una de las divisiones de la entidad financiera.
g) Las operaciones internas que se realizan entre las diferentes unidades de la
entidad no consumen recursos propios, estas operaciones al ser operaciones
que la entidad hace consigo misma no van acompañadas de riesgo alguno250.
Esta interpretación tiene todo sentido, lo contrario llevaría al absurdo de que
la entidad financiera necesitaría una cifra de recursos propios mínimos
248 Esta hipótesis no podría sostenerse en aquellos casos en los que los activos ubicados en un determinado Estado no puedan utilizarse para cubrir deudas contraídas en otro Estado o cuando los activos en cuestión se hayan afectado a la cobertura de un instrumento financiero concreto, con el objetivo de que las agencias de calificación crediticia otorguen a dicho instrumento financiero la calificación pretendida por la entidad financiera. Informe OCDE (2010), Parte II, Párrafos 28/31, en Informe OCDE (2008), Parte II, Párrafos 29/32. Dichos párrafos se refieren a la calificación crediticia de las entidades financieras. 249 Ver Informe OCDE (2008), Parte II, Párrafos 49 y 61. 250 Se recuerda que el EP no tiene personalidad jurídica distinta de su CC, de ahí que no puedan suscribirse contratos entre ambas partes, pero si pueden realizarse operaciones. Dichas operaciones no pueden interpretarse conforme a pactos escritos, por lo que habrá que examinar la conducta de las partes teniendo en cuenta los principios económicos que rigen las relaciones entre empresas independientes. Ver Párrafo 150, Parte II del Informe OCDE (2010), Párrafo 151, Parte II del Informe OCDE (2008). Dichos Párrafos son equivalentes al Párrafo 1.52 de las Directivas (2010).
- 208 -
superior, cuando calcula dicha magnitud para cada una de sus divisiones de
manera separada, que cuando los calcula a nivel consolidado, que es como
debe calcularlos.
h) La suma de los recursos propios de la CC y de los de todos los EP no puede
ser superior a la cifra total de recursos propios de la entidad financiera.
Después de pesados estos puntos, hemos de tener muy presente que cualquiera
de los métodos de atribución de capital contenidos en el Informe OCDE ofrece puntos
firmes y puntos débiles y puesto que, como lo que se pretende es que cualquiera que sea
el método elegido, el mismo debe llevar a una atribución de beneficios al EP que respete
el principio de libre competencia, tal y como predican los Párrafos número 30, Parte I y
52, Parte II del Informe OCDE (2010) reproducidos en el apartado 3 anterior251, debe
observarse cierta flexibilidad en la elección del método y en la aplicación de los
resultados que arroje.
3.5. AJUSTE E� CO�CEPTO DE I�TERESES �O DEDUCIBLES POR LA
UTILIZACIÓ� DE CAPITALES AJE�OS. ESTADO DE LA FUE�TE.
Una vez determinada la cifra de capital propio o libre para el EP, también
habremos fijado su cifra de capitales ajenos de mercado o de libre competencia,
capitales cuya retribución constituye gasto atribuible al EP. A partir de los gastos por
intereses inscritos en contabilidad, calcularemos la cifra de intereses que corresponde al
capital libre, que será el importe del ajuste positivo a practicar sobre el resultado
contable del EP.
251 Párrafos 33, Parte I y 53 Parte II del Informe OCDE (2008). Alejandro Galera Pita en “El artículo 7
del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores, en el precepto y los Comentarios”, Cuadernos de Formación 2/13, Instituto de Estudios Fiscales, página 46, pone de manifiesto acertadamente “que la atribución de capital realizada de acuerdo con las normas
reguladoras de capital tiene como objetivo garantizar la solvencia de la entidad, en tanto que la
atribución de capital desde la perspectiva fiscal pretende la adecuada localización de beneficios en cada uno de los Estados”; si bien hemos de pensar que si esa atribución de capital es correcta en el plano económico –y no cabe duda de que lo es, de hecho, todas las entidades están capitalizadas con el mismo patrón-, no hay motivo para que no funcione en el fiscal, donde está reconocido dicho método como uno de los autorizados por la OCDE y dicho expresamente que no hay a priori un método mejor que otro para atribuir capital.
- 209 -
Ahora bien, ¿como distribuimos la cifra de intereses contabilizada entre recursos
ajenos y capital libre?. Dada la diversidad de operaciones pasivas que realizan las
entidades financieras, no resulta sencillo asignar el tipo de interés de una en concreto al
capital libre, en nuestra opinión no existe una fórmula única, ni exacta, lo fundamental
es utilizar un procedimiento coherente que lleve a un resultado razonable, teniendo
presente que el ajuste se refiere exclusivamente a la parte de intereses que se presume
corresponderían al denominado “capital libre” del EP -masa patrimonial que como
venimos diciendo aparece catalogada en el balance del EP como “recursos ajenos o de
terceros”-. A título de ejemplo, el tipo de interés a aplicar puede determinarse de las
siguientes formas:
a) Calculando el coste medio que le ha supuesto al EP la utilización de capitales
ajenos. Para ello, se divide el total importe de gastos por intereses satisfechos a
terceros durante el periodo impositivo, por la media de obligaciones
contabilizadas que ha generado el pago de los intereses. En la masa de capitales
ajenos, se incluyen las deudas contraídas con terceros, las deudas contraídas con
la CC y demás EP de la misma CC y las deudas contraídas con entidades
vinculadas. Dada la consideración del EP como empresa separada de su CC, los
recursos tomados de la CC y de otras divisiones de la misma, que excedan de la
dotación de capital, así como los recursos tomados de vinculadas –siempre que
el EP disponga de una cifra de capital libre que le permita realizar sus
actividades- deben ser considerados a todos los efectos recursos de terceros y su
retribución por parte del EP debe seguir las reglas de juego del mercado.
b) Calculando el tipo de interés medio de los pasivos con vencimiento a largo
plazo, prescindiendo de la financiación a corto. Esta fórmula se puede justificar
en atención a la masa del activo que teóricamente se considera que debe
financiar el capital –parte del activo fijo y parte del activo circulante-, unido a
que dicha masa debe permanecer en la entidad de manera estable.
El tipo de interés así obtenido, se aplica sobre la cifra de “capital libre” atribuida
al EP llevada a su estado medio -caso de que el EP careciese de dotación de capital- o
bien sobre la cifra representativa del déficit de “capital libre”, también llevada a su
- 210 -
estado medio –cuando el EP estuviese dotado de capital de modo insuficiente-252. El
resultado de esta operación será el importe del ajuste positivo a realizar sobre el
resultado contable del EP.
Con este ajuste podemos decir que, tanto los gastos por intereses por el uso de
capitales ajenos del EP con incidencia fiscal, como el resultado económico o renta fiscal
del EP se han cuantificado con arreglo al principio de libre competencia.
El argumento definitivo para hacer este ajuste es que el capital y los recursos
ajenos de la entidad financiera tienen que distribuirse entre CC y EP o entre CC y sus
EP sobre la base de las funciones, activos y riesgos que conforman las actividades de
cada una de las partes o divisiones de la empresa, prescindiendo, si fuera necesario, de
la adscripción contable que originariamente haya realizado la entidad financiera
respecto de ambas masas patrimoniales. Resulta inevitable decir que el ajuste
anteriormente descrito se realiza cualquiera que sea el origen de las fuentes de
financiación del EP, que puede residir bien en la CC, bien en otras entidades vinculadas
o en entidades terceras. Y ello, porque dicho ajuste no responde a una situación de
subcapitalización en sentido estricto, sino a que en el balance del EP se ha omitido la
estructura de capital libre de mercado, que se supone debe acompañar a toda empresa
financiera.
El escenario descrito responde a una situación en la que los recursos propios
mínimos se utilizan para financiar los activos del balance del EP, pero puede ocurrir que
los recursos propios que precisa el EP sean para dar cobertura a los riesgos contraídos
por operaciones anotadas fuera de balance, esto es, en las denominadas “cuentas de
orden” y que asimismo dichas operaciones no produzcan gastos financieros para el EP.
Pues bien en esta situación, también cabe realizar un ajuste sobre el resultado contable,
si bien en este caso no sería en concepto de menores gastos por intereses de capitales
ajenos deducibles, sino para atribuir al EP una renta basada en la presunta inversión de
los recursos propios mínimos atribuidos que no se utilizan para financiar activos, sino
para cubrir riesgos anotados fuera de balance. En este caso, el tipo de interés a aplicar a
252 Las pérdidas contables del EP aumentan las necesidades de capital propio o recursos propios mínimos; esto, es en una situación de pérdidas, estas se suman a las necesidades de recursos propios mínimos, siendo el resultado de este sumatorio el importe de recursos propios mínimos que precisa el EP.
- 211 -
las inversiones que se presumen realizadas debería calcularse a partir de los tipos de
rentabilidad de las operaciones activas realizadas por el EP. Habida cuenta de la
variedad de operaciones activas ejecutadas y la diferente retribución que las
recompensa, no es tarea sencilla elegir el tipo de interés apropiado, por lo que de nuevo
se recomienda la utilización de un tipo medio.
Otra posibilidad a manejar sería considerar el importe de capital que cubre los
riesgos anotados fuera de balance, como un préstamo por parte del EP al departamento
de tesorería de la entidad financiera, lo que demandaría la correspondiente retribución
que debería estar en consonancia con los usos seguidos por la CC para retribuir la
captación de recursos de terceros.
3.5.1. EJEMPLO NUMÉRICO.
1. Situación original:
Para una mejor comprensión del caso, partimos de una situación de ausencia total de
capital contable, que nos llevará a practicar el ajuste, primero en fuente y
posteriormente en residencia.
El EP en el Estado de localización ha calculado el Impuesto sobre beneficios a pagar, de
acuerdo con la normativa contable y fiscal del Estado en cuestión. Como hemos
convenido que el EP no tiene anotada cifra de capital, todos los gastos financieros
pagados a la CC o a terceros por la financiación obtenida han sido fiscalmente
deducibles.
Resultado Contable 58.100.000 €
Base Imponible 58.100.000 €
Tipo de Gravamen 30%
Cuota Tributaria 17.430.000 €
2. Situación corregida:
A partir de la situación anterior, hemos de confeccionar el “Balance fiscal” del EP y la
cuenta de pérdidas y ganancias, el primero con la entrada del capital libre, el cual hará
posible la atribución de beneficios al EP, imputando una cuantía de gastos financieros
- 212 -
por el uso de capitales ajenos acorde con la nueva estructura del pasivo. Esto nos lleva a
una cuenta de pérdidas y ganancias recalculada con criterios económico y fiscal.
Para asignar al EP una cifra de capital libre, se dispone de los datos siguientes:
- Entidad Financiera:
Capital 450.000.000 €
Activos y pasivos contingentes
ponderados en función de su riesgo253 4.210.000.000 €
- Casa Central:
Capital 450.000.000 €
Activos y pasivos contingentes
ponderados en función de su riesgo 3.700.000.000 €
Tipo de interés medio pagado a los Recursos de terceros 3,10 %
- Establecimiento Permanente:
Capital 0 €
Activos y pasivos contingentes
ponderados en función de su riesgo 510.000.000 €
Tipo de interés medio pagado a los Recursos de terceros 2,68 %
De acuerdo con lo expuesto en el apartado 3.3 de este Capítulo, el Estado de la
fuente puede utilizar varios métodos para asignar capital libre al EP. De los allí
recogidos, se seleccionan dos de ellos.
Método de Imputación de Capital Económico.
Repartimos el capital de la entidad entre la CC y el EP, proporcionalmente a los activos
y pasivos contingentes de cada uno de ellos, ponderados en función del riesgo que los
acompaña, de esta manera el “capital libre” que correspondería a cada parte de la
entidad sería:
Casa Central 395.486.936 €
Establecimiento Permanente 54.513.064 €
253 En el Capitulo 2, apartado 2.5.4.1. “Áreas de riesgo a cubrir” se recoge una breve descripción de los riesgos inherentes a la actividad financiera.
- 213 -
Método de Safe Harbour o Quasi subcapitalización.
En este caso, se asigna capital libre al EP por aplicación de los requerimientos mínimos
de capital exigido en el Estado de la fuente a las entidades autorizadas en el mismo.
Como veíamos en el Capitulo 2, apartados 2.5.1. “La ratio de solvencia” y 2.5.2.3.
“Normativa interna”, las entidades deben financiar sus activos con recursos propios en
una cuantía igual al 8% de sus activos y pasivos contingentes ponderados en función de
su riesgo254 y el resto, hasta totalizar el importe de los activos contables, con recursos
ajenos.
El “capital libre” a asignar al EP ascendería a: 510.000.000 € x 0.08 = 40.800.000 €
En tanto el “capital libre” a asignar a la CC, vendría dado por la diferencia entre el
capital de la entidad financiera y el asignado al EP. Esto es:
Casa Central 409.200.000 €
Establecimiento Permanente 40.800.000 €
Total CAPITAL 450.000.000 €
Como puede observarse, cada método nos conduce a una cifra de “capital libre”
diferente, sin embargo con ambos métodos tanto la entidad financiera, a nivel global,
como cada una de sus divisiones, a nivel individual, están capitalizadas. Llegados a este
punto, la Administración Tributaria se decantaría por un método y a partir de él
calcularía el ajuste a realizar. Si elegimos el método mencionado en segundo lugar, el
ajuste sería:
Ajuste:
Base Imponible declarada 58.100.000 €
Intereses Capital propio (40.800.000 x 0,0268) 1.093.440 €
Base Imponible corregida 58.209.340 €
Tipo de Gravamen255 30%
Cuota Tributaria 17.462.802 €
254 Las entidades afectadas por EBA/2013/03, deben mantener, como mínimo, el importe nominal de recursos propios mínimos que se vieron obligadas a constituir a 30 de junio de 2012. 255 El tipo de gravamen del 30% se ha mantenido en la Ley 27/2014 para las entidades financieras.
- 214 -
En este escenario, estamos asignando al EP gastos por intereses por el uso de
capitales ajenos, con independencia de que los mismos se paguen a terceros o a su CC y
rechazando los que corresponderían a la retribución del capital libre.
3.5.2. NORMAS DE COBERTURA PARA PRACTICAR EL AJUSTE.
La distribución de recursos propios entre las diferentes unidades de una entidad
financiera, como dijimos en el Capítulo 2., apartado 2.2.1.”Entidades financieras
constituidas en España”, carece de relevancia desde el punto de vista regulador; si el
Organismo regulador del Estado de origen de la entidad financiera sigue las normas
marco de los Acuerdos de Capital de Basilea en vigor, la entidad financiera en su
conjunto estará capitalizada conforme a dichas normas. El Organismo regulador del
Estado de acogida conocerá este hecho y los terceros que operen con el EP tienen la
garantía de que los recursos propios de la entidad financiera cubren todos los riesgos de
esta –por tanto los riesgos asumidos por EP están cubiertos-. Dicha distribución se hace
necesaria en el ámbito tributario, como vimos en el apartado 3.2 de este Capítulo, con el
único y exclusivo fin de atribuir beneficios al EP con arreglo al principio de libre
competencia.
En este apartado, analizaremos las normas internas, comunitarias y convenidas,
que en nuestra opinión, apoyan el ajuste fiscal que conduce a la atribución beneficios al
EP con arreglo al principio de libre competencia.
3.5.2.1. NORMAS DE COBERTURA INTERNAS
Las normas internas que dan cobertura al ajuste original o primario a proponer
por la Autoridad fiscal española, residen en el TRLIS y en el TIRNR y ello en atención
a que el artículo 18.1 del texto refundido citado en último lugar, que se ocupa de la
determinación de la base imponible en el IRNR, hace una remisión extensiva a todas las
disposiciones del régimen general del IS, que se aplican con carácter general a los EP,
sin perjuicio obviamente de las normas del propio TRIRNR. Antes de iniciar el
recorrido por las normas, que en mi opinión avalan el citado ajuste, señalar que cada
uno de los artículos que mencionaremos respalda de alguna manera tal ajuste, por tanto
cabe considerar que su aplicación conjunta confirmaría la legalidad del mismo.
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- Artículo 20 del TRLIS. Redacción vigente hasta 31 de diciembre de 2011.
En los apartados anteriores se ha demostrado que el EP está capitalizado desde el
punto de vista jurídico. Es un hecho que si la entidad financiera está correctamente
capitalizada, también lo estarán todas y cada una de sus divisiones. Pues bien,
consideramos que la capitalización jurídica del EP, desde el punto de vista de normativa
bancaria debe tener plenos efectos fiscales, en base al contenido del artículo 20 del
TRLIS.
El artículo 20 apareció en nuestro ordenamiento con una clara intención de corregir
determinadas situaciones de subcapitalización. Dicho artículo pretendía hacer frente a
aquellas situaciones en las que el Balance de una determinada sociedad residente en
España exhibía una deficiente capitalización jurídica, complementada por recursos
suministrados por entidades de su propio grupo económico residentes en el extranjero –
nunca en territorio español-, que hacían posible la realización de la actividad en España
con plena eficacia en todos los sentidos y en particular en punto al concepto de
solvencia.
El efecto inmediato que seguía a esta situación concreta era inscribir un gasto por
intereses de deudas con deducibilidad fiscal, a los efectos de determinar la base
imponible en el Impuesto sobre Sociedades, deducción fiscal que, obviamente, no
habría sido posible cuando el suministro de financiación se materializaba mediante
aportaciones de capital.
Es así como se construyó la norma antielusión contenida en el artículo 20 del
TRLIS, que se marcó como objetivo situar límites a la provisión de financiación entre
partes vinculadas, permitiendo a las sociedades residentes en España tomar financiación
de entidades no residentes vinculadas, siempre y cuando los recursos captados no
superaran la cifra de 3 veces el capital.
Esto es, el artículo 20 delimitaba un puerto seguro “safe harbour”, lo que
significaba que cuando la relación “Recursos de vinculados/Capital” superaba el
coeficiente 3, se producía el acontecimiento objetivo que indicaba que la entidad
residente en España estaba subcapitalizada, y sin más preámbulo, la Administración
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tributaria podía corregir esta situación, impidiendo la deducibilidad de la retribución de
los recursos que superasen la cuantía de 3 veces el capital.
Por lo que se refiere al alcance de la norma, la misma se aplicaba a las sociedades
residentes en España y asimismo a los EP situados en España, con dos importantes
excepciones:
1ª. La norma no se aplicaba cuando la financiación procedía de entidades
residentes en Estados miembros de la Unión Europea, salvo que la residencia de la
entidad en cuestión se localizase en un territorio calificado reglamentariamente como
paraíso fiscal256.
Esta excepción a la aplicación de la norma apareció en nuestro ordenamiento
como consecuencia de la modificación operada en el artículo 20 apartado 4 de la Ley
43/1995, por el artículo 2 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y de orden social -entrada en vigor a partir de 1 de enero de 2004-,
modificación cuyo origen hay que situar en la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002, en el asunto
Lankhorst- Hohorst (C-324/00, Rec. 2002 I -11779). Esta Sentencia puso de manifiesto
como se había vulnerado el principio de “no discriminación comunitario” en un caso en
que la presunta subcapitalización de la entidad residente se penalizaba, cuando la
financiación tenía su origen en una entidad vinculada no residente, en tanto que se
permitía idéntica situación de subcapitalización cuando la financiación procedía de una
entidad vinculada residente en el mismo Estado257.
Sin ánimo de entrar en un análisis en profundidad del artículo 20 del TRLIS, no
nos resistimos a apuntar que la exclusión del ámbito del artículo 20 a las entidades
residentes en Estados miembros de la Unión Europea, no significa que de darse una
256 Ver la Disposición Adicional Primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, acerca de la definición de paraíso fiscal, modificada por la DA segunda de la Ley 26/2014 de reforma de IRPF. En cuanto a la relación de territorios calificados como paraísos fiscales contenida en el Real Decreto 1080 /1991, de 5 de julio, la misma se entiende modificada en la medida en que a partir de la fecha de entrada en vigor de la norma se han suscrito “Convenios para evitar la doble imposición” con cláusula de intercambio de información y “Acuerdos de intercambio de información” con Estados contenidos en la relación. 257 Las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, normalmente tratan de combatir aquellas situaciones de subcapitalización en las que, de alguna manera, se vulnere el principio de plena competencia o bien cuando las mismas dan cobertura a escenarios notoriamente artificiales.
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situación de subcapitalización entre sociedades localizadas en este ámbito espacial,
siempre que la misma se hubiera dado en claro incumplimiento de las leyes del
mercado, esta no pudiera corregirse, si bien ello se produciría, según determinadas
opiniones, al amparo de lo previsto en el artículo 16 del texto citado, en tanto que de
acuerdo con otras, lo que entraría en juego sería la norma antiabuso general contenida
en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, artículos 13 y 16 –en
adelante LGT-.
En situaciones de subcapitalización de la categoría de las apuntadas en el párrafo
anterior, será la Administración la que deberá probar esta situación de subcapitalización,
esgrimiendo entre otras argumentaciones la dificultad o imposibilidad de alcanzar un
volumen de financiación similar de entidades terceras no vinculadas, si se hubiese
contemplado a la entidad en cuestión de manera aislada, prescindiendo de su posición
privilegiada como miembro de un grupo multinacional, y aquí es cuando entrarían en
acción los recursos legales apuntados258.
2ª. La norma no se aplicaba a las entidades financieras.
Esta excepción a la aplicación de la norma antielusión se contenía en el texto
original de la norma de subcapitalización, esto es, en el texto del artículo 16.9 de la Ley
61/1978, de 27 de diciembre, según la modificación operada por la Disposición
Adicional Quinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, y la misma, en modo alguno, debía
interpretarse en el sentido de que las entidades financieras podían tomar financiación de
entidades vinculadas no residentes superando el coeficiente 3, muy al contrario el
mensaje que, entendemos, enviaba el artículo 20 del TRLIS, era que la norma de
subcapitalización no se aplicaba a las entidades financieras porque las mismas, según
258 Sobre la aplicación del artículo 16 del TRLIS en el ámbito de la subcapitalización, cuando no hubiera sido posible aplicar el antiguo artículo 20 del TRLIS, no hay consenso. Así, se dan opiniones en el sentido de que cuando no era posible aplicar el artículo 20 no podía jugar nunca el 16 –prevalencia de la norma especial sobre la general-, en tanto que, otras opiniones consideran que el artículo 16 podía aplicarse a situaciones de subcapitalización que escapasen del artículo 20, esto es financiación proporcionada por residentes en España o por residentes en la Unión Europea o que sin superar el coeficiente 3 mostrasen una situación carente de sentido económico. El Tribunal Económico Administrativo Central en Resolución de 30 de mayo de 2012, se ha mostrado favorable a este último criterio; esta controversia no se da en la nueva Ley 27/2014, cuyo art. 18 permite analizar la operación en todos sus matices. Ver Capítulo 15, “La Subcapitalización”, Ramón Palacín Sotillos e Iñigo Alonso Salcedo, en la obra colectiva Impuesto sobre Sociedades, Editorial Aranzadi, 2010 - página 520-.
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normativa bancaria, han de tener a lo largo de toda su vida unos determinados recursos
propios mínimos.
Dado que la regla, por parte de las entidades financieras, es el respeto riguroso
de la normativa que les es de aplicación, por las graves consecuencias que acarrea su
incumplimiento, es por lo que cabe entender que la norma fiscal consideraba que
ninguna entidad financiera entraría en una situación de subcapitalización, de ahí la
redacción de la misma excluyendo a dichas entidades del ámbito de este artículo, lo que
significa:
- Todas las entidades financieras estaban y están en sede fiscal mínimamente
capitalizadas, en el sentido exigido en las normas comunitarias e internas en
vigor, a los efectos de aplicación del artículo 20.
- Cumplido este requisito, nada se oponía a que las transferencias de fondos
entre entidades vinculadas en el sector financiero tuvieran la naturaleza de
préstamos. En estos casos, la retribución del capital prestado debería respetar el
principio de libre competencia, principio rector en la valoración de operaciones
entre entidades vinculadas y debería cualificar como fiscalmente deducible259.
Por último, y por lo que se refiere al coeficiente 3, que sin duda rindió sus frutos
en el ámbito no financiero, hemos de indicar que carece de sentido en el financiero. El
balance de una entidad financiera en cuanto fotografía de la misma en un momento
determinado –tal como 31 de diciembre- no soporta la comparación con el balance de
una entidad operativa en cualquier otro sector. Esto es así, dado que en una entidad
financiera los recursos propios mínimos deben dar cobertura a los activos –partidas de
balance- y a los pasivos contingentes –partidas anotadas fuera de balance, que a menudo
alcanzan cifras muy elevadas- ponderados por riesgo, en tanto que en las entidades que
trabajan en cualquier sector que no sea el financiero la cifra de capital propio financia
activos a su valor contable, es decir, sin ponderar, de tal manera que si la entidad está
correctamente capitalizada, el capital ha de financiar una parte del activo circulante y
259 Véase Capitulo 1, apartado 1.5. “Operaciones entre Casa Central y Establecimientos Permanentes”.
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una parte del activo fijo de la misma, lo que comúnmente conocemos como “Fondo de
Maniobra”.
Estas diferencias se explican del siguiente modo:
1. La información que da el balance de una entidad financiera acerca de un
determinado activo no es completa, esta información debe modularse con los
coeficientes de riesgo correspondientes, coeficientes que contemplan tanto la
naturaleza de la operación –considerando el activo y las garantías aportadas-,
como la solvencia de la contraparte.
2. El sector financiero suscribe una cantidad importante de contratos, tales como
contratos de garantías, de avales, sobre instrumentos financieros derivados, entre
otros, etc., cuya repercusión en términos de riesgos se anota en cuentas de orden,
anotaciones denominadas “fuera de balance”, dichos riesgos, en ocasiones muy
elevados, también pesan en el cómputo de recursos propios mínimos. El capital
libre de las entidades financieras respalda el buen fin de estas operaciones, de la
misma forma que respalda el buen fin de las operaciones realizadas con activos
anotados en balance.
Estas dos circunstancias invitan a pensar que el coeficiente 3260 no podía
desempeñar en el sector financiero el “rol” que desempeñaba en el resto de los sectores;
si a ello se une que las entidades del sector financiero han de estar mínimamente
capitalizadas, cobraba todo sentido la exclusión de dichas entidades del ámbito del
artículo 20 del TRLIS.
El Real Decreto Ley 12/2012, de 30 de marzo, ha modificado el artículo 20 del
TRLIS de tal manera, que podemos afirmar que poco tiene que ver el texto del nuevo
artículo 20, introducido por la norma citada, con el texto del artículo 20 al que ha
sustituido. El antiguo artículo 20 del TRLIS regulaba los supuestos de subcapitalización
entre entidades vinculadas, cuando la financiación que llegaba a España procedía de
260 Para los periodos impositivos iniciados entre el 1 de diciembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, las entidades, de acuerdo con el artículo 20.3 del TRLIS, podían someter a la Administración Tributaria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 16.7 del TRLIS, una propuesta para la aplicación de un coeficiente Recursos Ajenos/Capital distinto de 3.
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entidades residentes en el extranjero, en tanto que el actual artículo 20 se dirige a los
gastos financieros en general, sin discriminar por el origen de la financiación, así el
nuevo artículo permite atacar los intereses pagados por las sociedades residentes, tanto
si la financiación es de fuente interna, como de fuente externa261. Sin embargo, este
hecho no altera las conclusiones a las que se ha llegado tras el análisis del texto del
antiguo artículo 20, habida cuenta que lo que se ha pretendido poner de manifiesto es
que la razón por la que este artículo –cuando estuvo en vigor- no se aplicó a las
entidades financieras fue sencillamente porque las entidades financieras, de acuerdo con
la normativa bancaria, no podían estar en ningún momento subcapitalizadas262.
- Artículo 16.1.c) 2º párrafo del TRLIRNR.
Si contemplamos el capital como factor de producción, el hecho de que dicho factor
no figure en la contabilidad del EP ubicado en España o figure por una cifra inferior a
los mínimos marcados en la norma bancaria no es óbice, de acuerdo con la filosofía del
artículo 16.1.c) 2º párrafo del TRLIRNR, para que dicho factor, en sus niveles mínimos,
se considere afecto a la actividad del EP en España. La norma mencionada permite
deshacer afectaciones contables ficticias de bienes al EP y asimismo considerar el efecto
fiscal de otros bienes no contabilizados, de los que se pueda demostrar su vinculación
inequívoca con la actividad del EP, según se desprende del tenor literal:
“Se consideran elementos patrimoniales afectos al establecimiento permanente los
vinculados funcionalmente al desarrollo de la actividad que constituye su objeto”
Pues bien, es importante resaltar que los activos anotados en cuentas del EP, y
siempre, naturalmente, que pueda demostrarse su afectación a la actividad del mismo,
no pueden considerarse como una “isla” en el balance del EP. Con esto se quiere 261 Ver Resolución de la Dirección General de Tributos, de 16 de julio de 2012, en la que se dan pautas para el cálculo de los límites a la deducibilidad de los gastos financieros, límites que no alcanzan a las entidades financieras, salvo que se trate de operaciones con entidades que desenvuelvan su actividad en sectores no financieros y estas consoliden fiscalmente con las primeras. Sobre este tema “La ubicación de
la carga financiera en los grupos multinacionales. Reflexiones bajo el Real Decreto Ley 12/2012”, de Eduardo Sanz Gadea, Crónica Tributaria: Boletín de Actualidad 5 y 6 /2012. 262 Ver A. Calleja (2007), páginas 327 y 328, el autor, refiriendose a EP en general, estima correcta la imputación racional y consistente de costes de financiación al EP, en la medida en que sean ajenos, estén reconocidos en la cuenta de resultados de la persona jurídica y se correspondan con financiación o capitales de alguna forma utilizados por el propio EP. En cuanto a la posible aplicación a un EP en España de la limitación a la deducibilidad en base de determinados gastos al amparo del artículo 20 del TRLIS, el autor considera que se trata de una cuestión controvertida, sin perjuicio de las especialidades a considerar a efectos del cómputo del interés no deducible
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subrayar que si los activos están afectos a la actividad del EP, también están afectos al
mismo sus fuentes de financiación y habida cuenta que en el ámbito bancario está
reglado como deben financiarse los activos, hemos de admitir que una parte de cada uno
de ellos se financia con recursos propios. De ahí que deba considerarse que los recursos
propios mínimos que financian una parte de los activos del EP, están vinculados
funcionalmente al desarrollo de la actividad bancaria del EP en España. Por tanto, si
esto es así, estos recursos propios mínimos han de tenerse en cuenta a la hora de
determinar el resultado económico del EP en España, o lo que es igual, la renta fiscal263.
- Artículo 15.2 del TRLIRNR.
El texto de este artículo es espejo del texto del artículo 16 del TRLIS y de otra parte,
creemos recoge la filosofía del texto del artículo 7.2. del Modelo Convenio OCDE en
todas sus versiones.
Así, el artículo 15.2 del TRLIRNR dice:
“A las operaciones realizadas por contribuyentes de este Impuesto con personas o
entidades vinculadas a ellos les serán de aplicación las disposiciones del artículo 16
del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
….
En cualquier caso, se entenderá que existe vinculación entre un establecimiento
permanente situado en territorio español con su casa central, con otros
establecimientos permanentes de la mencionada casa central y con otras personas o
entidades vinculadas a la casa central o sus establecimientos permanentes, ya estén
situados en territorio español o en el extranjero”.
Los artículos mencionados se refieren a la valoración que debe darse a las
operaciones realizadas entre CC y EP y asimismo a las operaciones realizadas entre
263 Ver Resolución del TEAC, de 3 de marzo, de 2010, referida a un EP de una entidad residente en España, situado en Argelia, que desarrolla su actividad en el sector de petróleo, en la que se avala la tesis de la Inspección al imputar gastos financieros al EP –la entidad no lo había hecho-, a los efectos de determinar la renta sobre la que debe eliminarse la doble imposición en España, por considerar que su estructura de capital no le permitía acceder a las inversiones realizadas en Argelia. En cuanto a la fórmula de imputación, la Inspección se decantó por asignar al EP los gastos financieros satisfechos por la CC que se consideró que estaban asociados a las inversiones realizadas por el EP en el extranjero, estableciendo la proporción “Inversiones brutas del EP en Argelia / Inversiones totales de la entidad”, fórmula que se aceptó por parte del TEAC y que posteriormente se confirmó por Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2013.
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diferentes EP dependientes, todos ellos, de una misma CC, cuando tales operaciones
hayan de tenerse en cuenta a la hora de atribuir beneficios al EP, previendo que dichas
operaciones han de valorarse a “precio de mercado”.
El objetivo que persiguen dichos artículos, no es otro que situar en cada
jurisdicción fiscal las rentas obtenidas en dichos territorios por cada sujeto pasivo
generador de renta; en el caso que nos ocupa, situar en España la renta global obtenida
por el EP, con los elementos personales y materiales de que dispone en España. Pues
bien, entiendo que la asignación de capital entre las diversas divisiones –localizadas en
jurisdicciones fiscales diferentes- de una entidad, es una de las operaciones que entra en
el ámbito de este artículo. En efecto, junto a las operaciones típicas de transferencias de
activos, de concesión de préstamos, de cesión de personal, etc., resulta imprescindible
asignar tanto a la CC como a los diferentes EP los recursos productivos necesarios –el
capital entre otros-; por un lado, para que tanto una como otros puedan desempeñar
adecuadamente la actividad encomendada a cada uno de ellos y, por otro, como garantía
de que los gastos financieros como partida de los beneficios atribuibles a los EP se han
determinado respetando el principio de libre competencia.
Pues bien, este ejercicio –esto es, las operaciones realizadas por una entidad
financiera en orden a constituir un EP como centro de producción autónomo de la CC-
ha de realizarse bajo la cobertura del principio de libre competencia, de ahí que si la
entidad financiera dispone de una estructura de capital de mercado –hecho que se
confirma, dado que la misma, sea a través de la CC, sea a través del EP, trabaja en el
sector financiero en plena competencia con las demás empresas del sector- debería
igualmente dotar a sus EP de una estructura de capital, también de mercado.
- Artículos 10 y 143 del TRLIS264. Una vez aceptado que el EP dispone de capital y que el mismo se encuentra afecto a
su actividad, se debería construir un “balance fiscal” para dar entrada al mismo, lo que
enlazaría directamente con la determinación de los intereses por el uso de capitales
ajenos deducibles. A ello nos ayudan los artículos 10 y 143 del TRLIS.
264 Artículos 10 y 131 de la Ley 27/2014.
- 223 -
- Artículo 10 del TRLIS. Si nos centramos en el número 3 de este artículo,
observamos que el punto de partida para la determinación de la base imponible,
a efectos del IS y a efectos del IRNR, es el resultado contable, siempre y cuando
en su cuantificación se hayan observado “las normas previstas en el Código de
Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones
que se dicten en desarrollo de las citadas normas”. En suma, el resultado contable
ha de ser fiel reflejo del resultado económico, porque esta es la magnitud que
refleja la capacidad económica de las entidades residentes en España y de los EP
localizados en este territorio y sobre la que recaen el IS y el IRNR,
respectivamente. A su vez, la capacidad económica, como nos indica el artículo
3 de la LGT, es el valor sobre el que pivota la ordenación de los tributos, de ahí
la necesidad de cuantificar, con la mayor aproximación, el resultado económico
del EP como garantía de que el Impuesto a satisfacer en España por el EP en
base a su resultado económico se ha calculado respetando ”los principios de
justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga
tributaria y no confiscatoriedad”, como predica el artículo citado en su apartado 1.
Por tanto, si el resultado contable del EP no se identifica con el resultado
económico, y entendemos que este es el caso, habida cuenta que en su
contabilidad no figura la cifra de capital que sabemos tiene, la norma nos invita
a averiguar cual es este resultado, encontrando el apoyo para ello en el artículo
143 del TRLIS al que nos referimos a continuación.
- Artículo 143 del TRLIS. El artículo admite que, en ocasiones, el resultado que
ofrece la contabilidad –en nuestro caso del EP- no da la medida exacta del valor
añadido por el EP como consecuencia de la realización de la actividad financiera
en España, tal y como dicho resultado se concibe desde el punto de vista del
artículo 35.2 del Código de Comercio –con criterio económico-, de ahí que
cuando esto sucede, la norma autoriza a la Administración tributaria a
determinar la base imponible del IRNR –en este caso-, ajustando el resultado
contable en todos aquellos hechos y circunstancias que por las razones que fuere
no se tuvieron en cuenta por el empresario. Aún cuando es cierto que la ausencia
de capital contable no implica contabilización incorrecta, ya apuntamos que la
normativa bancaria permite que el EP no disponga de dotación de capital en el
Estado de situación, sin embargo no es menos cierto, que, de alguna manera este
- 224 -
modo de proceder contribuye a desvirtuar el resultado económico del EP, por
cuanto el mismo está dando como gastos por intereses de capitales ajenos, unos
gastos que no son necesarios para el desarrollo de su actividad, toda vez que
cuenta con capital propio mínimo para la financiación de sus activos. La entrada
de los capitales propios mínimos en el balance fiscal del EP, además de
conducirnos a un resultado económico acorde con el valor añadido por el
mismo, ya que dimensionaría en su justa medida los gastos por intereses de
capitales ajenos, nos llevaría a respetar en sus términos estrictos el contenido
del artículo 18.1.c) del TRLIRNR.
- Artículo 18.1.c) del TRLIRNR.
El artículo 18 del TRLIRNR, a los efectos de determinar la Base Imponible del
Establecimiento Permanente, prevé en su apartado 1:
“...
c) En ningún caso resultarán imputables cantidades correspondientes al coste de los
capitales propios de la entidad afectos, directa o indirectamente, al establecimiento
permanente.”
Como hemos admitido que el EP financiero localizado en España dispone de
recursos propios mínimos, aunque estén anotados en libros de la CC y en “teoría”
afectos contablemente en exclusiva a actividades de la CC, no parece razonable, dado
que el artículo 20 del TRLIS265 está admitiendo en sede fiscal que el EP debe estar
capitalizado a nivel mínimo y que el artículo 16.1.c) 2º párrafo del TRLIRNR permite
considerar afectos al EP factores de la producción no anotados inicialmente en
contabilidad, la admisión como gasto deducible de todas las retribuciones
correspondientes al pasivo anotado en los libros del EP.
Ello, porque dada la personalidad jurídica única de la CC y del EP, el capital
jurídico de la sociedad es único, pero a la vez es el capital económico de todas las
divisiones de la entidad financiera, de ahí que dicho único capital respalde las
actividades de todas las partes o divisiones de la entidad. Por tanto, si el capital
económico del EP –el que soporta las funciones, activos y riesgos del EP- no está en
265 Redacción anterior a la dada por el Real Decreto Ley 12/2012, de 30 de marzo.
- 225 -
cuentas del EP, y se acepta fiscalmente la cuenta de pérdidas y ganancias del EP,
estaríamos dando naturaleza de deducible a los intereses pagados a terceros o a la propia
CC sobre una masa de préstamos que está, por así decirlo, incorrectamente posicionada
en el balance del EP, donde en su lugar debería lucir la cifra de recursos propios
mínimos –en sentido económico- del EP. Lo que significa que por esta vía estaríamos
vulnerando el contenido del artículo 18.1.c) del TRLIRNR, que impide la deducción en
el IRNR de la retribución de los capitales propios afectados directa o indirectamente al
EP.
En resumen: “La ausencia de atribución de “capital libre” al EP o la atribución
de una cifra insuficiente, avalada por normativa bancaria, no puede condicionar la
determinación de la renta del EP, que lo ha de ser con criterio económico, tal y como se
dibuja en el artículo 35.2 del Código de Comercio”. Para superar esta situación nos
servimos de los artículos analizados anteriormente: Los artículos 20 del TRLIS –
redacción vigente hasta 31 de diciembre de 2011- y 15.2 del TRLIRNR darían cobertura
a la operación de atribuir una cifra de “capital libre” al EP, los artículos 10 y 143 del
TRLIS apoyarían el ajuste extracontable y todos ellos llevarían a la observancia de la
prohibición contenida en el artículo 18.1.c del TRLIRNR.
3.5.2.2. NORMAS DE COBERTURA CONVENIDAS
Las normas convenidas que apoyan el ajuste original o primario a realizar sobre
el resultado contable del EP son los artículos 7 y 24 del Modelo Convenio OCDE en
sus diferentes versiones.
1. ARTÍCULO 7 “BENEFICIOS EMPRESARIALES”.
Este artículo fue objeto de análisis en el Capítulo 1, apartado 1.4.3. “Normativa
Convenida”, toda vez que es el artículo primordial de la norma convencional a la hora
de atribuir beneficios a los EP, por lo que nos remitimos a dichos Capítulo y apartado
para una perspectiva general del mismo. El número 2 del artículo constituye la
herramienta para realizar el ajuste primario, número cuyo literal se analiza a
continuación sobre las versiones del Modelo Convenio OCDE (2010) y (2008).
- 226 -
- MODELO OCDE. VERSIÓN DE 22 DE JULIO DE 2010.
Habíamos visto que el número 2 del artículo 7 consagra el principio de empresa
distinta y separada del EP respecto de su CC en sus relaciones con dicha CC –aún
cuando ambos, CC y EP, operan bajo la misma personalidad jurídica-, y para dar plena
efectividad al mismo a la hora de atribuir beneficios al EP, ordena valorar a “precio de
mercado” todas las operaciones realizadas entre ambas partes y asimismo las demás que
pudiera hacer el EP con otros EP de la misma CC y en general con cualquier entidad
vinculada.
De otro lado, para valorar las operaciones entre CC y EP el artículo 7. 2 plantea
tener en cuenta las funciones ejecutadas, los activos usados y los riesgos asumidos por
la empresa a través del EP, por lo que se entiende que el mismo artículo también apoya
la atribución de capital libre al EP, habida cuenta que la contrapartida de los activos,
funciones y riesgos, como ya ha habido oportunidad de señalar, la constituyen el capital
y los recursos ajenos. De manera que la consideración de los primeros debe ir
indisolublemente unida a sus fuentes de financiación, por lo que no es posible que en las
relaciones entre EP y CC o entre EP y otros EP de su CC pueda darse relación de
independencia, si una parte de las fuentes de financiación de los activos del EP –capital
libre- no se vincula a los mismos, máximo cuando dicha financiación es obligatoria por
normativa bancaria.
El mandato del artículo 7.2 se concreta en unas reglas básicas que permiten la
asignación económica de ingresos y gastos al EP –tanto en operaciones en que unos y
otros están replicados como gastos e ingresos de la CC o de otros EP, como en el resto
de operaciones realizadas por el EP-, lo que sin duda implica el deslinde claro entre los
ingresos y gastos que debe soportar cada parte o división de la empresa, y obviamente
dentro de los gastos hemos de considerar los gastos financieros. La posición de los
recursos propios de la entidad financiera únicamente en la contabilidad de la CC
colabora en la asignación inapropiada de los gastos financieros a las diferentes unidades
o divisiones de la entidad, de ahí que sea necesario dotar a cada parte de la empresa de
capital, al menos en su cuantía mínima.
- 227 -
En este caso las relaciones especiales que se dan entre CC y EP han llevado a no
asignar formalmente capital al EP. Puesto que el mismo está posicionado en el Balance
de la CC, es obvio que este hecho conduce a que el pasivo contable del EP esté
constituido por recursos ajenos, con el efecto inducido de sobredimensionar los gastos
financieros del mismo, hasta extremos que no se corresponden en absoluto con la
estructura de capital que ya hemos visto que tiene el EP.
El objetivo último del artículo 7.2 es que no se deslocalicen gastos e ingresos de
las distintas partes de una misma empresa, entre las diferentes jurisdicciones fiscales en
que las mismas están situadas, habida cuenta que esta circunstancia conduce al cálculo
incorrecto del Impuesto sobre los beneficios a pagar en cada una de las jurisdicciones.
En base a ello, entendemos, que dicho artículo da cobertura en el ámbito convencional a
practicar el ajuste que estamos defendiendo, porque lo que se pretende con él, es que
cada parte de la empresa tribute en cada Estado en función del valor añadido que
desenvuelve en el mismo. Y este planteamiento solo puede lograrse cuando, aún a pesar
de las especiales relaciones entre CC y EP, se asignen entre ambas partes de la empresa
los factores de la producción con criterio de mercado.
El Comentario 21 al artículo 7.2 del Modelo OCDE (2010) que se refiere al
análisis funcional y factual –primera fase para la atribución de beneficios al EP- señala
como último paso de la fase:
“… La atribución de capital sobre la base de los activos y riesgos atribuidos al
establecimiento permanente”.
El texto transcrito ha asumido las conclusiones del Informe OCDE (2010), como
se puede comprobar de la lectura de los Párrafos que reproducimos a continuación, que
reflejan el consenso alcanzado en este punto por los miembros del Comité de Asuntos
Fiscales de la OCDE, para solventar los problemas que plantea en el ámbito fiscal el EP
infracapitalizado.
Párrafo 116, Parte I. Conforme al criterio autorizado por la OCDE, el EP necesita
que se le atribuya un cierto importe de capital “libre” con fines tributarios en
concordancia con el principio de plena competencia, independientemente de que se
realice o no una asignación formal. Proceder de otro modo sería inaceptable por
- 228 -
razones de política fiscal: el resultado no sería conforme con el principio de plena
competencia, no reflejaría los beneficios obtenidos por el EP y ofrecería importantes
posibilidades para la evasión fiscal. Por consiguiente, una decisión adoptada por la
dirección de la empresa en el país de origen sobre la asignación de cierto capital al EP,
o sobre la anotación de capital en los libros, no determina los riesgos asumidos por el
EP ni el importe de capital “libre” atribuido en virtud del análisis funcional y factual.
Párrafo 86, Parte II. El régimen regulador de los bancos se basa en la
reglamentación mundial aplicable por el país de origen a un grupo bancario
consolidado. Esta regulación pretende garantizar, entre otras cosas, que el grupo
bancario consolidado, en su conjunto, mantenga un importe de capital suficiente para
cubrir las operaciones que ejerce y los riesgos que asume en sus operaciones
mundiales, exigiendo que se mantenga un importe adecuado de capital a todos los
niveles dentro del grupo bancario. A estos efectos se tiene en cuenta el total del capital
de que dispone cada banco integrante del grupo bancario consolidado, con
independencia de su ubicación, dado que la integridad del capital está potencialmente
disponible para cubrir las perdidas relacionadas con cualquier activo de ese banco. Si
los organismos reguladores bancarios del país de origen siguen las normas del Comité
de Basilea, los organismos reguladores del país receptor no intentarán, por lo general,
determinar el nivel de capital suficiente para el banco, ni impondrán que el EP tenga
que disponer de un capital propio mínimo.
Párrafo 87, Parte II. Por tanto, a los efectos reguladores tanto del país de origen como
del país receptor, no es necesario imputar formalmente un cierto capital “libre” al EP,
y así sus operaciones (a diferencia de las del propio banco) podrán financiarse
íntegramente mediante deuda.
Párrafo 88, Parte II. �o obstante, lo anterior no afecta a la atribución de capital
“libre” con fines tributarios. Por tanto, puede ser necesario atribuir un importe de
capital “libre” al EP, coherente con el principio de plena competencia a fin de
asegurar una atribución de plena competencia de beneficios imponibles al EP, aún
cuando no se haya imputado de hecho capital “libre” alguno al EP a los efectos
reguladores u otros.
Los textos anteriores evidencian como, en opinión del Comité de Asuntos
Fiscales de la OCDE, la normativa bancaria no condiciona, como no podía ser de otro
- 229 -
modo, la determinación de la renta fiscal del EP. Antes bien, el mensaje, desde mi
particular punto de vista, se podría interpretar en el sentido que se expone a
continuación: “El EP debe tener asignado fiscalmente una cifra de “capital libre”
suficiente para dar cobertura a las operaciones que realiza y a los riesgos que asume en
dichas operaciones, si bien no se considera imprescindible que dicha cifra de “capital
libre” suficiente está asignada formalmente al EP”.
Y para alcanzar el importe de la renta económica del EP en España, la norma
convenida -igual que la interna- estima que debe partirse de las anotaciones contables,
las cuales siguiendo el contenido del Párrafo 49, Parte II del Informe OCDE (2010)
deberán ser coherentes con el resultado del análisis funcional y factual que se haya
hecho sobre el EP y respalda la posibilidad de rectificar el resultado contable del EP,
practicando los ajustes pertinentes.
El artículo 7.2 dará cobertura al ajuste primario, siempre que el importe del
mismo no conduzca a una atribución de beneficios al EP, por encima del que hubiera
resultado de aplicar el principio de plena competencia, porque esto conllevaría a que el
ingreso tributario del Estado de situación del EP se habría excedido266, lo que tampoco
propician los Convenios.
La atribución de capital a los EP no es una cuestión nueva en el ámbito de las
relaciones fiscales internacionales. Confirman este hecho los Comentarios 41 y
siguientes al artículo 7 del Modelo OCDE (2008) –inclusive en versiones anteriores a
las citadas de 2008 y 2010, tales como la versión de 1992, la versión de 1995 y la de
2005, Comentarios 18 y siguientes- y asimismo los Párrafos 15267, 80 y 81 –entre otros-
del Informe de 1984 sobre empresas bancarias internacionales incluido en la
publicación de la OCDE “Precios de Transferencia y empresas multinacionales -tres
estudios fiscales.”
Todos los textos aludidos se refieren a la problemática de la atribución del
capital libre al EP y a la de su derivada, la de cuantificar los intereses por utilización de
266 Ver Párrafo 163, Parte I del Informe OCDE (2010), Párrafo 198, Parte I del Informe OCDE (2008). 267 En dicho Párrafo se señalan los motivos por los que las entidades financieras tienden a trabajar en otros Estados a través de la figura de la Sucursal, siendo uno de ellos la posibilidad de trabajar en el Estado de acogida sin obligación de dotación de Capital.
- 230 -
capitales ajenos que deben atribuirse a los EP en el Estado de la fuente y en el Estado de
residencia. En el primero, para calcular el Impuesto sobre beneficios a satisfacer y en el
de residencia, a los efectos de determinar la renta respecto de la que se ha de eliminar la
doble imposición –ya sea utilizando el método de exención o el de imputación-. Tema,
por otra parte, estrechamente vinculado a la calificación en sede del EP de la
financiación recibida de su CC, de otros EP e incluso de otras entidades del grupo
mercantil.
- MODELO OCDE. VERSIÓN DE 17 DE JULIO DE 2008.
Cuando el ajuste a practicar en el EP deba realizarse bajo la cobertura de la
versión del Modelo OCDE (2008), también el artículo 7.2 le apoya, al margen de que
dicho número 2 no haga alusión expresa a las funciones, activos y riesgos del EP, en la
manera en que lo hace el artículo 7.2 del Modelo OCDE (2010), sin embargo estos
términos si se manejan en el Comentario 45, cuyo texto se transcribe más adelante. Lo
cierto es que el artículo 7.2 prevé la atribución de beneficios al EP con arreglo al
principio de libre competencia y ello pasa por imputar una cifra de “capital libre” al EP
que le permita llevar a cabo su actividad correctamente, como paso previo y necesario
para la cuantificación de los gastos financieros por la utilización de capitales ajenos.
Los Comentarios al artículo 7.2 de esta versión del Modelo OCDE invitan a
atribuir capital libre al EP, al reconocer que la diferente interpretación que los Estados
vienen dando al texto del artículo 7, puede llevar tanto a doble imposición, como a
ausencia de tributación, situaciones, sin duda, alejadas de los objetivos perseguidos por
los Convenios y para las que los Comentarios no ofrecen soluciones definitivas pero, no
es menos cierto que los mismos consideran, que las repercusiones fiscales que provocan
estas situaciones se suavizarían e incluso desaparecerían si se atribuyese una cifra
adecuada de capital al EP. Así lo dice el Comentario 45 al artículo 7, cuyo texto se
reproduce a continuación:
Comentario 45 “Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la mayoría de
los países miembros ha considerado que sería preferible buscar una solución factible que
tome en consideración la estructura de capital adecuada, tanto para la organización como
para las funciones realizadas. Esta estructura de capital adecuada tendrá en cuenta el
- 231 -
hecho de que para desarrollar sus actividades, el establecimiento permanente precisa de
ciertos componentes para su financiación, constituido por capital “libre” y deuda con
intereses. El objetivo que se pretende consiste por tanto en la atribución al establecimiento
permanente de un importe de intereses de plena competencia después de habérsele
atribuido un importe de capital “libre” suficiente para soportar sus funciones, activos y
riesgos. En virtud del principio de plena competencia, un establecimiento permanente debe
tener capital suficiente para soportar las funciones que realiza, los activos sobre los que
posee la propiedad económica y los riesgos que asume. La regulación del sector financiero
fija niveles mínimos de capital regulador destinado a servir de colchón en caso de que
algunos de los riesgos inherentes a la actividad se conviertan en pérdida financiera. El
capital constituye una salvaguarda similar contra la materialización de riesgos en sectores
no financieros”.
El texto transcrito ha asumido las conclusiones del Informe OCDE (2008), como
se puede comprobar de la lectura de los Párrafos 150, Parte I, y 87, 88 y 89 Parte II,
cuyos textos son idénticos a los Párrafos 116, Parte I, y 86, 87 y 88 Parte II, del Informe
OCDE (2010) reproducidos en líneas anteriores, al analizar el Modelo OCDE (2010),
textos a los que nos remitimos a todos los efectos, para evitar repeticiones. En cuanto al
Párrafo del Informe OCDE (2008) que alude a la contabilidad como punto de partida
para determinar la renta económica del EP es el Párrafo 50, Parte II. También
encontramos referencias sobre este aspecto en los Comentarios 16, 19, 20 y 51 al
artículo 7 del Modelo OCDE (2008)268.
2. ARTÍCULO 24 “NO DISCRIMINACIÓN”.
En líneas anteriores habíamos comentado que el artículo 7.2 del Modelo OCDE
(2010) contiene la regla clave para atribuir beneficios a EP, si bien al realizar este
ejercicio conforme a las directrices marcadas por el artículo 7.2 encontramos una
importante limitación trazada por el artículo 24 del texto señalado. En efecto, el número
3 del mismo intenta proteger a los EP de cualquier trato discriminatorio en comparación
con el trato que reciben las entidades constituidas y residentes en España, y para ello se
centra básicamente, no tanto en prohibir un trato diferente, como en impedir que la
268 Comentarios 13 y 14 en Modelo OCDE (2005).
- 232 -
imposición exigida a los EP sea más onerosa que la que se aplica a las sociedades
residentes.
Para una mejor comprensión de estas líneas, reproducimos a continuación el
literal del artículo 24.3 del Modelo OCDE (2010) y asimismo el Comentario 35 al
mismo269:
Número 3. Un establecimiento permanente que una empresa de un Estado tenga en el
otro Estado no será sometido a imposición en este Estado de manera menos favorable
que las empresas de éste último Estado que realicen las mismas actividades. Esta
disposición no podrá interpretarse en el sentido de obligar a un Estado contratante a
conceder a los residentes del otro Estado contratante las deducciones personales,
desgravaciones y reducciones impositivas que otorgue a sus propios residentes en
consideración a su estado civil o cargas familiares.
Comentario 35. ”Según los términos de la primera frase del apartado 3, la imposición
de un establecimiento permanente no debe resultar menos favorable en el Estado
considerado que la referente a las empresas de este Estado que ejerzan la misma
actividad. El objetivo de esta disposición es suprimir toda discriminación en el trato de
los establecimientos permanentes respecto de las empresas residentes que pertenezcan
al mismo sector de actividad en relación con los impuestos establecidos sobre
actividades empresariales y profesionales, especialmente los impuestos sobre las
utilidades de las empresas”.
Relacionando este artículo con la tarea que nos ocupa, se podría llegar a la
conclusión de que la utilización de una opción que brinda una norma bancaria
comunitaria270, cuya filosofía responde a facilitar la localización de actividades
bancarias en cualquier territorio perteneciente al ámbito del Espacio Europeo,
colaborando con las empresas para que las mismas puedan ejercer el derecho de libertad
de establecimiento, con el mínimo de trabas posible, coopera en la minoración de la
carga fiscal del EP en España, por comparación con la que se exigiría a una sociedad
residente en España que, sencillamente por el hecho de cumplir los requerimientos
269 Comentario 35 en Modelo OCDE (2008). Comentario 21 en Modelo OCDE (2005). 270 Transpuesta a la normativa interna.
- 233 -
mínimos de capital, vería su factura fiscal incrementada, al acudir en igualdad de
circunstancias en menor medida que el EP al recurso de capitales ajenos.
Aún, cuando no resulta sencillo definir con perfiles claros el principio de
igualdad de trato, en los términos que predican el artículo citado y sus Comentarios, no
cabe duda que las dos situaciones dibujadas son similares y perfectamente comparables,
tanto el EP en España, como la sociedad constituida en España, operan en el ámbito
bancario, compitiendo en igualdad de condiciones ante los usuarios, sin embargo el
hecho de que el EP carezca de capital, o presente déficit contable de recursos propios va
a provocar un diferente trato fiscal.
Pues bien este diferente trato, en mi opinión, no es querido por el artículo 24.3,
aún cuando puede parecer que el texto de dicho artículo está únicamente preparado para
actuar cuando el EP en España resulte gravado de manera más onerosa que las
sociedades residentes actuando en el mismo sector.
Para demostrarlo debería ser suficiente la lectura del Comentario 39 al artículo
24 del Modelo OCDE (2010)271, cuando nos indica que en el caso de EP no resulta tarea
fácil estudiar los presupuestos de los que se puede deducir el trato discriminatorio,
fundamentando dicha dificultad en la propia naturaleza del EP, habida cuenta que el
mismo no tiene personalidad jurídica independiente de su CC.
A título de ejemplo señalaremos dos situaciones en las que para dar idéntico
trato al EP que a la sociedad residente es preciso considerar al primero no como una
empresa separada de su CC, sino como la parte que representa del total de su CC:
1. Establecimientos Permanentes de Personas Físicas.
La segunda parte del apartado 3 del artículo 24 pretende evitar que las personas
físicas no residentes obtengan ventajas sobre las residentes en sus mismas condiciones –
que sean titulares de actividades empresariales- por aplicación del principio de igualdad
de trato. Esta situación se aborda concretamente en el Comentario número 36272 que
271 Comentario 39 en Modelo OCDE (2008). Comentario 23 en Modelo OCDE (2005). 272 Comentario 36 Modelo OCDE (2008). Comentario 22 Modelo OCDE (2005).
- 234 -
faculta al Estado de situación del EP para conceder a las personas físicas no residentes
las deducciones y desgravaciones personales, en la proporción que guarde el importe de
los beneficios del EP con la renta mundial sujeta a gravamen en el Estado de residencia.
2. Aplicación de regímenes fiscales especiales a Establecimientos Permanentes.
Cualquier EP en España puede disfrutar de los beneficios de los regímenes
especiales, siempre y cuando cumpla todos los requisitos que se les exige a las entidades
residentes. Pues bien, si el EP desea tributar conforme al “régimen de empresa de
reducida dimensión”273, el volumen de negocio a considerar para verificar si puede o no
acogerse al mencionado régimen, no es el del EP, sino el volumen de negocio total de la
empresa de la que forma parte. De no hacerse de esta manera, estaríamos haciendo
menos gravosa la imposición de un EP cuyo importe neto de cifra de negocios fuera,
por ejemplo, de 7.000.000 de euros –cuando el volumen neto de la cifra de negocios de
la entidad financiera fuera 20.000.000 de euros- que la de una entidad residente que con
el mismo volumen neto de negocio que la entidad financiera no residente, esto es
20.000.000 de euros, quedaría fuera del régimen especial.
Estimamos que estos dos ejemplos son suficientes para probar, tal y como
predica el Comentario 39, la complejidad de definir de modo claro y completo el principio
de igualdad de trato. No obstante lo anterior, el Comentario número 40 al artículo 24274
nos da unas pautas para la determinación de la base imponible del EP, cuya aplicación
práctica garantiza el respeto al principio de igualdad de trato.
La lectura de los Comentarios al artículo 24 nos reafirma en la posición de que,
efectivamente, dicho artículo 24 vela para que la tributación de los EP en España no sea
más gravosa que la de las entidades residentes, pero en modo alguno colabora para que
dicha tributación pueda ser más favorable que la que se exigiría a las entidades
residentes.
273 Este régimen se regula en el artículo 108 y siguientes del TRLIS, teniendo derecho a disfrutar del mismo las entidades con un volumen neto de cifra de negocios, en el ejercicio inmediato anterior, inferior a 10.000.000 euros –cifra fijada por el Real Decreto Ley 3/2010, de 3 de diciembre-. Art. 101 Ley 27/2024. 274 Comentario 40 Modelo OCDE (2008). Comentario 24 Modelo OCDE (2005).
- 235 -
Es por ello, que creemos que el artículo 24 del Modelo OCDE (2010), apoya el
ajuste a practicar sobre el resultado contable del EP, pues consideramos que la ausencia
o el déficit contable de recursos propios mínimos que ofrece el EP en España, no debe
llevar a una menor factura fiscal, toda vez que una parte de sus recursos propios
mínimos están contabilizados, como venimos diciendo, en sede de CC, siendo éste,
precisamente, el hecho que provoca la minoración del coste fiscal en España.
3.6. AJUSTE E� EL ESTADO DE RESIDE�CIA.
Para analizar el ajuste bilateral o correlativo a practicar en residencia, nos
ayudaremos del mismo ejemplo utilizado en el apartado 3.5.1. anterior, si bien antes,
examinaremos brevemente la situación a nivel contable y a nivel fiscal.
AMBITO CONTABLE.
La entidad, en sede de residencia, presenta su contabilidad de manera
consolidada, esto es, integra la contabilidad de la CC con la contabilidad del EP, de
manera que si analizáramos la composición del balance y de la cuenta de pérdidas y
ganancias que se ofrece a nivel consolidado, observaríamos:
- Por lo que respecta al Balance: La entidad como un todo estaría correctamente
capitalizada, esto es, estarían capitalizados tanto la CC como el EP.
- Por lo que respecta a la cuenta de pérdidas y ganancias: 1) Se habrían
compensado todas las anotaciones de signo contrario fruto de las operaciones
realizadas entre la CC y el EP, por ejemplo y por lo que a este tema se refiere: en
el caso de cantidades prestadas por parte de la CC al EP y que motivarían un
gasto por pago de intereses en el EP y un ingreso por intereses en la CC por el
mismo importe, dichas cantidades se anularían. 2) En este escenario, en la cuenta
de pérdidas y ganancias de la entidad solo tendrían impacto los intereses
pagados por la CC y por el EP a terceros275.
Pues bien, a partir de esta cuenta de pérdidas y ganancias, armonizada con
arreglo a la normativa contable, deberíamos estar en condiciones de cuantificar desde el
275 Ver Capítulo 1, apartado 1.5 “Operaciones entre Casa Central y Establecimiento Permanente” en el que se describen diferentes operaciones realizadas entre la CC y el EP.
- 236 -
punto de vista económico, o lo que es igual, con criterio de contabilidad analítica, la
renta aportada a la entidad por cada una de las unidades que la forman. Como
consecuencia de este ejercicio asignaríamos a la CC y al EP los intereses por el uso de
capitales ajenos afectados a la actividad desarrollada por cada uno de ellos, cifra que
probablemente no coincidiría con la anotada en libros a nivel individual, pero que
debería incluir los intereses satisfechos por el EP a la CC y viceversa por las cantidades
prestadas entre ellos, siempre que las mismas no se identificasen con el capital mínimo
que por normativa bancaria debieran tener cada una de estas divisiones. Obviamente y
puesto que la contrapartida de gasto por intereses son ingresos por intereses, en la
medida en que el gasto tiene incidencia económica para una parte, también la tendrá el
ingreso para la otra parte.
AMBITO FISCAL.
En este ámbito, deberíamos prestar atención a las siguientes cuestiones:
1) Determinación de la base imponible de la entidad financiera para calcular el
Impuesto sobre beneficios.
Si suponemos que la entidad financiera tributa en residencia por renta
mundial, para determinar la base imponible partiríamos del resultado
contable obtenido de la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada a que
nos hemos referido anteriormente.
2) Cuantificación de la renta generada por el EP, respecto de la que ha de
eliminarse la doble imposición, lo que implica:
- Atribuir beneficios al EP, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.2
del Modelo Convenio OCDE (2010), materia debatida en el Capítulo 1,
apartado 1.4 “Atribución de Beneficios al Establecimiento Permanente”
a la que nos remitimos, recordando la necesidad en esta fase de imputar
al EP una cifra de gastos por intereses por el uso de capitales ajenos de
mercado –tanto en lo que se refiere al tipo de interés, cuando existe
financiación procedente de su CC, como al volumen de financiación
obtenido-.
- Determinar la renta del EP con criterio de norma del Estado de
residencia, lo que significa analizar los gastos y los ingresos atribuidos
- 237 -
en la fase anterior, para verificar si son deducibles/tributables en
residencia.
3) Eliminar la doble imposición, respecto de la renta determinada
anteriormente, bien aplicando método de exención o método de imputación.
Para resumir: Si los dos Estados han atribuido beneficios al EP de acuerdo con
las indicaciones previstas en el artículo 7.2 del Convenio Modelo OCDE (2010)276, no
habría lugar a practicar ajuste bilateral. Y así está dicho en el Comentario 46 al apartado
3 del artículo 7, Modelo OCDE (2010), ya que en estos casos no hay riesgo de doble
imposición277.
Ahora bien, en el caso en que no se hubieran atribuido beneficios al EP en la
manera indicada, o cuando los dos Estados contratantes hayan interpretado el apartado
2 del artículo 7 de forma diferente, y no sea posible concluir que alguna de esas
interpretaciones no sea conforme con su literal, debería practicarse ajuste en residencia
o en fuente. Respecto de esta situación, el Párrafo 126, Parte II del Informe (2010) dice:
“…, es importante asegurarse de la eliminación de toda doble imposición que pudiera surgir
de esa divergencia”.
Dejando a un lado las operaciones entre CC y EP, en ocasiones la renta del EP
cuantificada en residencia no coincide con la determinada en el Estado de la fuente, ello
porque es muy posible que la normativa contable, a pesar de los esfuerzos
armonizadores que realizan las diferentes instituciones –en el ámbito de la Unión
Europea, a día de hoy, es todavía una asignatura pendiente-, y la normativa fiscal –
tampoco en este área se ha llegado a un proceso armonizador en la Unión Europea-
difieran de unos Estados a otros, lo que hace que en el Estado de la fuente solo
aparezcan inscritos los gastos, provisiones, etc., del EP que tienen cobertura contable y
fiscal en dicho Estado; sin embargo, en el Estado de residencia aparecen contabilizados
todos los gastos de la CC y asimismo los gastos del EP, inclusive aquellos tales como
provisiones, etc. que exigidos en el Estado de residencia, no se inscriben en el Estado
276 Artículo 7.2 de las versiones de (2008) y de (2005). 277 En el ejemplo que estamos desarrollando el cumplimiento del contenido del artículo 7 del Modelo OCDE (2010) llevaría a los dos Estados a atribuir Capital libre al EP.
- 238 -
de la fuente por carecer de respaldo legal278. En estos casos en que se manifiestan
diferencias permanentes, no es posible eliminar la doble imposición que se produce.
3.6.1. EJEMPLO NUMÉRICO. 1. Situación original:
Continuando con el ejemplo desarrollado en el apartado 3.5.1. anterior, ahora en
sede de residencia, vemos como la entidad financiera ha consolidado la contabilidad del
EP con la de la CC y ha eliminado la doble imposición de las rentas del EP a partir del
resultado contable del mismo, tal y como se determinó en el Estado de la fuente.
1 a) Eliminación de la doble imposición. Método de Exención.
Casa Central E. Permanente Total
Resultado Contable 740.000.000 € 58.100.000 € 798.100.000 €
Ajuste Doble imposición -58.100.000 €
Base Imponible 740.000.000 €
Tipo de Gravamen279 28%
Cuota Tributaria 207.200.000 €
1 b) Eliminación de la doble imposición. Método de Imputación.
Casa Central E. Permanente Total
Resultado Contable 740.000.000 € 58.100.000 € 798.100.000 €
Base Imponible 740.000.000 € 58.100.000 € 798.100.000 €
Tipo de Gravamen 28%
Cuota Tributaria 223.468.000 €
Deducción Doble Imposición280 (58.100.000€ x 28%) 16.268.000 €
Cuota a ingresar 207.200.000 € 278 Las normas contenidas en la Circular 4/2004, sobre deterioro de activos financieros, son más severas que las aplicadas en otros Estados de la Unión Europea y asimismo en Estados Unidos, entre otros, lo que conlleva a que en España las anotaciones en concepto de deterioro de activos en Cuentas de Pérdidas y Ganancias sean superiores a las permitidas en otros Estados. 279 Se ha considerado que el tipo de gravamen del Impuesto sobre Beneficios en el Estado de residencia es diferente del aplicado en el Estado de la fuente, al objeto de que puedan apreciarse las diferencias por este motivo. 280 En el método de imputación, la deducción por doble imposición tiene como tope el impuesto que habría correspondido pagar de haberse obtenido las rentas en residencia. En el Estado de la fuente, como el tipo de gravamen era el 30% la cuota a ingresar fue 17.430.000 €, por eso opera el límite que resulta de aplicar a la renta del EP el tipo del Impuesto sobre Beneficios en residencia.
- 239 -
2. Situación corregida.
A partir de la renta fiscal de la entidad financiera a nivel consolidado, obtenida
por agregación de las rentas individuales de la CC y del EP, asumiendo que ambas
partes de la entidad han de contar con una cifra adecuada de “capital libre” estaríamos
en condiciones de atribuir beneficios al EP, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 7.2 del Modelo Convenio OCDE, al objeto de evitar la doble imposición de los
mismos en sede de residencia, bien aplicando método de exención o de imputación.
Partiendo de la misma cuenta de pérdidas y ganancias que teníamos en la
situación original, pues la situación a nivel consolidado es la misma, lo que tenemos que
hacer es determinar cual ha sido el importe de la renta que ha aportado el EP a la cuenta
general de pérdidas y ganancias, de acuerdo con la normativa del Estado de residencia.
Y en este reparto de ingresos y gastos entre CC y EP, es cuando se procede a distribuir
los gastos financieros pagados por la CC y por el EP a terceros entre ambas unidades o
divisiones de la entidad con criterio de contabilidad analítica, así como, a asignar al EP
los gastos por intereses correspondientes a la financiación suministrada por su CC que
no pueda calificarse como capital del EP e igualmente asignar a la CC los gastos por
intereses satisfechos al EP por la financiación recibida de este, la contrapartida sería un
ingreso tributable en cada parte, respetando, si se considera adecuado el método de
atribución de capital utilizado por el Estado de la fuente, que es lo que haremos en este
ejemplo281.
2 a) Eliminación de la doble imposición. Método de Exención.
Casa Central E. Permanente Total
Resultado Contable 740.000.000 € 58.100.000 € 798.100.000 €
Ajuste (Renta Económica)
Redistribución de Intereses -1.093.440 € 1.093.440 € 0 €
Renta Económica 738.906.560 € 59.193.440 € 798.100.000 €
Ajuste Doble Imp. - 59.193.440 €
Base Imponible Corregida 738.906.560 € 281 En el ámbito financiero es un hecho que la financiación suministrada por el EP a su CC nunca lo es en concepto de capital, ya que es usual que los EP estén subcapitalizados.
- 240 -
Tipo de Gravamen 28%
Cuota Tributaria 206.893.836,80 €
2 b) Eliminación de la doble imposición. Método de Imputación.
Casa Central E. Permanente Total
Resultado Contable 740.000.000 € 58.100.000 € 798.100.000 €
Ajuste (Renta Económica)
Redistribución de Intereses -1.093.440 € 1.093.440 € 0 €
Renta Económica 738.906.560 € 59.193.440 € 798.100.000 €
Base Imponible corregida 798.100.000 €
Tipo de Gravamen 28%
Cuota Tributaria 223.468.000 €
Deducción Doble Imposición (59.193.440€ x 28%) 16.574.163,20 € Cuota a ingresar 206.893.836,80 €
Se puede observar, como el incremento de Base Imponible del EP en el Estado
de la fuente por la no deducción de la retribución del capital propio, requiere neutralizar
en el Estado de residencia el ingreso de la CC correlativo al gasto del EP.
Como se indicó en líneas anteriores, a nivel consolidado el resultado de la
entidad financiera residente en el extranjero, considerada en su perspectiva de persona
jurídica única, es único. Por ello la modificación del posicionamiento original del
capital libre y de los recursos ajenos de la entidad en la CC y en el EP provocado por el
ajuste primario realizado en el Estado de la fuente para dotar al EP de una cifra de
capital libre, siguiendo cualquiera de los métodos recomendados por la OCDE,
modificaría los balances individuales de la CC y del EP, pero de ninguna manera el
Balance global de la entidad financiera, de igual forma la operación mencionada
modificaría la carga financiera a nivel individual de la CC y del EP, pero en modo
alguno la carga financiera global y por tanto por la misma razón, se alteraría la
contribución de cada parte de la entidad –CC y EP- a la formación del resultado de la
entidad, pero no el resultado global de la misma.
- 241 -
De ahí que la rectificación de la renta económica del EP en el Estado de la
fuente, si no va acompañada de la rectificación por el mismo concepto de la renta del
EP y de la CC en residencia, puede llevar a la tributación a nivel consolidado de una
renta superior a la realmente obtenida por la entidad, o lo que es igual a que una parte de
la renta de la entidad tribute dos veces, una en fuente y otra en residencia.
Esta situación, si CC y EP estuviesen sometidas a la misma jurisdicción fiscal,
no provocaría ningún problema, dado que la renta total de la entidad, exponente de la
capacidad económica de la misma, no se alteraría, como dijimos, por el hecho de
modificar la proporción en la que las diferentes divisiones de la entidad colaboran a su
formación, como tampoco variaría el Impuesto sobre beneficios a pagar.
No ocurre lo mismo cuando –como en este caso- dichas unidades están
sometidas a jurisdicciones fiscales diferentes, por cuanto la correcta adscripción de renta
o atribución de beneficios a las diferentes divisiones de la entidad es garantía de que
cada Estado perciba los ingresos tributarios que le corresponden, de acuerdo con el
reparto de potestad tributaria previsto en el artículo 7.1 del Modelo OCDE (2010), de
ahí la justificación del ajuste a practicar sobre el resultado contable del EP en fuente,
que desencadenaría el correlativo en residencia, tal y como indica el apartado 3 del
artículo 7 del Modelo OCDE (2010).
Partiendo de la cifra de “capital libre” del EP – y siempre naturalmente que el
Estado de residencia estuviese de acuerdo con la fórmula elegida para su determinación
en el Estado de situación del EP- la diferencia hasta el total “capital libre” de la entidad
ha de ser necesariamente el “capital libre“ de la CC –consideramos que la CC tiene
únicamente un EP, aunque el análisis que hacemos puede exportarse perfectamente a
una CC con varios EP-, esto quiere decir que la cifra de capital inicialmente inscrita en
libros de la CC ha de minorarse, lo cual conlleva que la CC para equilibrar su balance
necesita una masa de recursos ajenos superior a la inscrita en contabilidad, siendo el
resultado final para la CC un mayor importe de gastos de financiación y una menor
renta económica y fiscal.
- 242 -
El fundamento para practicar el ajuste primario sobre el resultado contable del
EP, era que se habían anotado en contabilidad unos gastos por intereses por el uso de
capitales ajenos superiores a los intereses que correspondían a los capitales ajenos
necesarios, según normativa bancaria, para realizar la actividad financiera. Pues bien, el
mismo fundamento, pero en sentido opuesto, es el que justifica el ajuste bilateral: la CC
ha deducido fiscalmente un importe de gastos por intereses inferior al importe de
intereses que corresponderían a los capitales ajenos necesarios, de acuerdo con la
normativa bancaria, para realizar su actividad, o ha computado un ingreso financiero por
las cantidades dadas en préstamo a su EP en concepto de dotación de capital, que a nivel
consolidado se ha eliminado con el gasto del EP, pero que a nivel individual no debe
considerarse. Ello ha sucedido de esta manera porque la CC tenía inscrita en su balance
una cifra de capital superior a la necesaria, según normativa bancaria, para cubrir la
financiación de sus funciones, activos y riesgos, lo que la ha permitido acudir a la
financiación ajena en menor medida.
La recolocación de los gastos financieros entre CC y EP incide directamente en
el resultado económico de ambos y obviamente en la cuantía de renta del EP respecto de
la que ha de eliminarse la doble imposición, siendo la diferencia entre la deducción por
doble imposición practicada en origen y la recalculada, el importe del impuesto en el
que se materializa el ajuste en residencia.
Ahora bien, aunque la cuantía del ajuste sea la misma en fuente que en
residencia, se recuerda que el mayor impuesto pagado en fuente no tiene que ser
necesariamente igual al impuesto que se ha de devolver en residencia. Ello es debido a
que el tipo del Impuesto sobre beneficios en el Estado de la fuente y en el Estado de
residencia pueden ser diferentes, además hay que considerar las modificaciones de las
deducciones de la cuota, a que tienen derecho el EP y la CC en su respectivo Estado,
motivadas por la rectificación de bases y cuotas a consecuencia de los ajustes
practicados.
3.6.2. POSICIÓN DEL ESTADO DE RESIDENCIA ANTE EL AJUSTE
PRACTICADO EN EL ESTADO DE LA FUENTE.
- 243 -
Las posiciones que el Estado de residencia puede adoptar ante un ajuste
practicado en el Estado de la fuente son las siguientes:
1. El Estado de residencia ha atribuido beneficios al EP de acuerdo con el
principio de libre competencia, tal y como está dicho en el artículo 7.2 del
Modelo OCDE (2010)282. Se eliminará la doble imposición de las rentas del EP
sin más, y no habrá lugar para el ajuste283, habida cuenta que en esta situación no
ha debido de haber doble imposición.
2. El Estado de residencia no ha atribuido beneficios al EP de acuerdo con el
principio de libre competencia, si bien, una vez revisada la actuación del Estado
de la fuente y los cálculos realizados por este para atribuir capital libre al EP, se
muestra conforme con el método seguido en el Estado de la fuente. En este caso,
el Estado de residencia, ajusta la renta del EP y de la CC de acuerdo con el
contenido del artículo 7.3 del Convenio Modelo OCDE (2010), replicando el
ajuste realizado en fuente.
Dado que no hay un método único para atribuir capital libre al EP284, no es
extraño que puedan darse discrepancias entre las decisiones de las autoridades
fiscales del Estado de localización del EP y las decisiones de las autoridades
fiscales del Estado de residencia de la CC –situación a la que nos referimos en el
número 3 siguiente-. El Comentario 48 al artículo 7 del Modelo Convenio
OCDE (2008) sale al paso de esta singular situación, de manera práctica,
destacando que los Estados miembros de la OCDE acordaran “a los efectos de
determinar el importe de la deducción por intereses que se utilizará para calcular la
exención por doble imposición, la atribución de capital resultante del criterio utilizado
por el Estado en que esté ubicado el EP, cuando se satisfagan las dos condiciones
siguientes: primero, que la diferencia en la atribución de capital entre ese Estado y el
Estado de la empresa resulte de las diferencias en la elección de los métodos de
atribución de capital debido a diferencias en la legislación y segundo, que se esté de
acuerdo en que el Estado en que está ubicado el EP ha utilizado un criterio autorizado
282 Lo más frecuente es que la entidad financiera atribuya beneficios al EP de la misma forma en el Estado de la fuente que en el de residencia. 283 Comentario 46 al artículo 7.3 Modelo OCDE (2010). 284 Ver apartado 3.3.”Cuantificación de la cifra de Capital libre. Métodos” y apartado 3.5.1.”Ejemplo numérico” en el Estado de la fuente.
- 244 -
para la atribución de capital y en que ese criterio, aplicado a ese caso concreto, arroja
un resultado coherente con el principio de plena competencia”. Ello supone aplicar
el principio de simetría, lo que conlleva que el Estado de residencia ajuste
siguiendo las pautas marcadas por el Estado de la fuente, pautas que de alguna
manera también estarán avaladas por su propia normativa interna285.
Este es el escenario que hemos querido representar en el ejemplo que ilustra el
apartado 3.6.1. anterior.
3. El Estado de residencia no ha atribuido beneficios al EP de acuerdo con el
principio de libre competencia, pero además una vez revisada la actuación del
Estado de la fuente tampoco se muestra conforme con el método seguido por
dicho Estado para atribuir capital libre al EP.
Aquí es cuando se pone en marcha el procedimiento amistoso regulado en el
artículo 25 del Convenio Modelo OCDE y en el Convenio Europea de Arbitraje,
que facilita la comunicación entre los Estados con vistas a intercambiar sus
puntos de vista sobre el método seguido para atribuir capital libre en el Estado
de localización del EP, en aras de lograr un resultado satisfactorio para ambos
Estados. Ambas normas se comentan en el apartado 3.7.
3.6.3. NORMAS DE COBERTURA.
La cobertura normativa de que dispone el Estado de residencia para practicar el
ajuste bilateral o correlativo, única forma de eliminar la doble imposición, provocada
por la práctica del ajuste original o primario en España, es la siguiente:
A) El Estado de residencia es un Estado miembro de la Unión Europea que haya
suscrito el Convenio Europeo de Arbitraje, Convenio 90/436/CEE, de 23 de
julio, para evitar la doble imposición en el caso de corrección de beneficios entre
empresas asociadas y asimismo tiene suscrito un Convenio para evitar la doble
imposición con España. El ajuste puede realizarse al amparo de cualquiera de las
normas aludidas.
285 En los Comentarios al Modelo OCDE (2010) no encontramos recogido el principio de simetría.
- 245 -
B) El Estado de residencia es un Estado convenido. El ajuste se realiza de acuerdo
con el Convenio correspondiente.
La norma mencionada en primer lugar obliga a los Estados a eliminar la doble
imposición, en tanto que la norma convenida –para los Convenios redactados según
versiones del Modelo anteriores a la versión de 2008- recomienda, pero no impone
eliminar la doble imposición, por ello la mayoría de entidades financieras residentes en
Estados de la Unión Europea con EP situados igualmente en Estados comunitarios, con
Convenios suscritos según versiones anteriores a la de 2008, plantean los
procedimientos amistosos al amparo de la norma comunitaria286.
3.6.3.1. NORMAS DE COBERTURA COMUNITARIA
El Convenio 90/436/CEE, de 23 de julio de 1990, para evitar la doble
imposición en el caso de corrección de beneficios entre empresas asociadas, responde al
compromiso plasmado en el artículo 220 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea,
por el cual las partes integrantes se comprometieron a entrar en negociaciones con vistas
a elaborar una herramienta que permitiese corregir la doble imposición generada por las
operaciones realizadas entre empresas asociadas residentes en los distintos Estados.
Es claro que la creación de un Espacio Económico sin barreras a través de la
puesta en practica de los principios de libertad de establecimiento, libertad de
circulación de bienes y personas y libertad de movimiento de capitales podía dar lugar
en el ámbito fiscal, como consecuencia de las diferentes operaciones realizadas entre
empresas asociadas, tanto a supuestos de doble imposición, como a supuestos de
ausencia de imposición. De ahí la necesidad de abordar estos problemas con una norma
aparente, como la contenida en el artículo 4.2 del Convenio de referencia.
Este Convenio, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 1995, una vez
satisfechos todos los requisitos previstos en su articulado para ello, ha tenido una
286 En la versión del Modelo OCDE (2008), se ha incluido dentro del artículo 25 la cláusula de arbitraje, a través del apartado 5, cláusula que garantiza la eliminación de la doble imposición.
- 246 -
vigencia un tanto azarosa287, si bien se puede afirmar que todos los Estados de la Unión
Europea, a día de hoy, han cumplido los requisitos para su aplicación.
El Convenio, a través del artículo 4.2 sienta unas bases para la valoración de
operaciones realizadas entre empresas asociadas residentes en diferentes Estados
miembros de la Unión Europea –aplicables asimismo a las operaciones entre CC y EP,
dado que su artículo 1.2 acoge bajo su ámbito de aplicación a los EP, a los que otorga el
rango de empresa del Estado en el que se hallen situados-, bases que en el supuesto de
seguirse rigurosamente por las dos empresas –en nuestro caso por el EP y por la CC-,
llevará a que la operación cuestionada cuando se ensambla en el engranaje fiscal de
cada una de las empresas en su Estado respectivo –Estado de la CC y del EP-, no
provocará doble imposición.
Hemos de resaltar que el Convenio 90/436/CEE, bebe en parte de las fuentes de
la norma convenida, así el artículo 4.2 prevé que las operaciones entre empresas
asociadas han de valorarse a mercado –misma filosofía que el artículo 7.2 del Modelo
Convenio OCDE-. De otro lado, el artículo 2 del Convenio 90/436/CEE, en lo que se
refiere a los términos cuyo significado no esté previsto en el mismo, nos remite al
significado que dichos términos tengan en el Convenio suscrito por los Estados
afectados en materia de doble imposición, que pasa de este modo a convertirse en
referente obligado para la aplicación del Convenio 90/436/CEE.
Pues bien, entendemos que la doble imposición que provoca, en sede de
residencia, el ajuste practicado sobre el resultado contable del EP, como consecuencia
de no haberse seguido en la atribución de beneficios al mismo el principio de libre
concurrencia, como sucede en los ejemplos desarrollados en los apartados 3.5.1. y 3.6.1.
anteriores, que se han utilizado para ilustrar el caso, puede corregirse de acuerdo con el
artículo 4.2 del Convenio 90/436/CEE.
Ello se materializará, como dijimos anteriormente, asignando a cada parte de la
entidad financiera –CC y EP- beneficios con arreglo al principio de libre competencia,
287 Sobre esta cuestión, ver Convenios Fiscales Internacionales, Editorial CISS, 2005, Capítulo III.3 “Empresas Asociadas”, Montserrat Trapé Viladomat, página 182 y Capítulo VI “Otros Tratados Internacionales”, Adolfo J. Martín Jiménez, página 504 y siguientes y asimismo Impuesto sobre Sociedades, Editorial Aranzadi, 2010, Capítulo 51, “La armonización del Impuesto sobre Sociedades en la Unión Europea”, Santiago Álvarez García, página 1588 y siguientes.
- 247 -
lo que supone asignar a la CC y al EP, entre otros, los gastos financieros
correspondientes a sus necesidades de recursos ajenos de mercado, que en definitiva
serán los que se correlacionen con los ingresos respectivos y eliminando la doble
imposición de las rentas el EP en sede de residencia.
El Convenio, además de justificar el ajuste, incorpora el procedimiento a seguir
para que este llegue a buen puerto, desarrollando las diferentes fases a consumir por los
Estados afectados, hasta culminar en el arbitraje que garantiza la eliminación de la doble
imposición.
3.6.3.2. NORMAS DE COBERTURA CONVENIDAS
Cuando es la norma convencional la que se utiliza para dar respaldo al ajuste
bilateral en el Estado de residencia, en el artículo 7 del Modelo OCDE tenemos la
herramienta idónea288. A continuación nos referimos a este artículo.
- MODELO OCDE. VERSION DE 22 DE JULIO DE 2010.
Si la entidad financiera, como venimos diciendo, hubiera seguido al pie de la
letra el principio recogido en el artículo 7.2 para atribuir beneficios al EP en los dos
Estados –residencia de la CC y localización del EP- no se hubieran dado problemas de
doble imposición289. En el caso que nos ocupa, ello habría supuesto, entre otros, atribuir
“capital libre” al EP en los dos Estados, tarea que se hubiera realizado utilizando alguno
de los métodos propuestos por la OCDE en el Informe OCDE (2010)290. Este modo de
conducirse, habría sido aceptado, creemos, por los dos Estados, por lo que no se habría
producido el problema que tratamos de atacar.
Como no ha sucedido de este modo, el Estado de ubicación – España- asignará
una cifra de capital libre al EP, desencadenando el problema de doble imposición de la
renta que se identifica, por un lado con el ajuste positivo realizado sobre el resultado
contable del EP y de otro lado con la renta que fue objeto de gravamen en residencia,
materializada en el mayor beneficio atribuido a la CC, como consecuencia de disponer
288 La mayoría de Estados comunitarios han suscrito Convenios para evitar la doble imposición en materia de renta con España. 289 El mandato del artículo 7.2 para atribuir beneficios al EP surte efectos en los dos Estados contratantes. 290 Ver apartado 3.3 de este Capítulo, “Cuantificación de la cifra de Capital libre. Métodos”.
- 248 -
de una cifra de Recursos propios que funcionalmente deberían haber estado adscritos al
EP y en el hecho de haber eliminado la doble imposición de las rentas generadas por el
EP sobre el resultado contable determinado en el Estado de la fuente.
Pues bien, el artículo 7.3 permitir abordar la doble imposición en el Estado de
residencia, según observamos de la literatura del mismo:
“Cuando de acuerdo con el apartado 2, un Estado contratante ajuste los beneficios
imputables al establecimiento permanente de una empresa de uno de los Estados
contratantes y, en consecuencia, grave los beneficios que ya han sido gravados en el
otro Estado, ese otro Estado en la medida en que sea necesario para eliminar la doble
imposición sobre dichos beneficios, practicará el ajuste correspondiente en la cuantía
del impuesto aplicado sobre los mismos. En caso necesario, las autoridades
competentes de los Estados contratantes se consultarán para la determinación de dicho
ajuste”.
De la redacción de este número 3 se deduce, de manera explicita, la obligación
que recae sobre el Estado de residencia de la CC –en este caso-, que ha gravado
previamente la renta que se ajusta en el EP, de hacer un ajuste en la cuantía necesaria
para eliminar la doble imposición.
Los Comentarios al artículo 7.3, concretamente el Comentario 55 y siguientes
aclaran que el Estado de residencia realizará el ajuste cuando realmente exista doble
imposición y siempre que el Estado de la fuente haya ajustado los beneficios del EP de
acuerdo con el contenido del artículo 7.2. En la medida en que el Estado de residencia
considere que el ajuste original practicado en el Estado de la fuente no se ha realizado
en los términos prescritos en el artículo 7.2, y por tanto entienda que el mismo no está
fundamentado, tal y como recoge el Comentario 59 al artículo 7, dicho Estado no se
sentirá obligado a practicar el ajuste correlativo.
- MODELO OCDE. VERSION DE 17 DE JULIO DE 2008.
En esta versión del Modelo OCDE, la norma de valoración que incorpora el
artículo 7.2 del Modelo OCDE también tiene eficacia en los dos Estados contratantes,
de ahí, se puede afirmar que de la misma forma que dicho artículo 7.2 respalda el ajuste
en el Estado de la fuente, a partir de la atribución de capital libre al EP en España,
- 249 -
igualmente daría cobertura al ajuste bilateral que en su caso pudiera practicarse respecto
del Impuesto sobre beneficios de la CC en su Estado de autorización o residencia,
habida cuenta que también en tal Estado deben atribuirse al EP los beneficios que el
mismo hubiera podido obtener “si fuese una empresa distinta y separada que realizase las
mismas y similares actividades, en las mismas o similares condiciones, y tratase con total
independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente”, esto es, con arreglo
al principio de plena competencia. Realizar esta tarea en el modo expuesto garantiza que
tanto la renta fiscal de la CC como la del EP se han determinado correctamente; dicho
de otra forma: si como consecuencia de la valoración de las operaciones entre CC y EP
de espaldas al principio enunciado, la renta del EP está infradimensionada, la
consecuencia no puede ser otra que la renta de la CC está sobredimensionada.
En realidad, prácticamente todo lo que expusimos en el apartado anterior,
Modelo OCDE (2010) es trasladable a este apartado.
3.7. AJUSTES MEDIA�TE PROCEDIMIE�TO AMISTOSO.
Los ajustes mediante procedimiento amistoso pueden practicarse bajo la
cobertura de la normativa comunitaria y de la normativa convenida. Una vez iniciados
los procedimientos, con arreglo a una u otra norma, discurren según el protocolo
diseñado por la normativa interna, a la que también haremos referencia.
3.7.1. NORMA COMUNITARIA.
El Convenio 90/436/CEE, de 23 de julio de 1990, para evitar la doble
imposición en el caso de corrección de beneficios entre empresas asociadas, como
dijimos en el apartado 3.6.3.1. anterior, además de sentar el criterio de valoración de las
operaciones realizadas entre empresas asociadas residentes en los diferentes Estados
miembros de la Unión Europea, establece los cauces del procedimiento a seguir para
eliminar la doble imposición de las rentas que pueda acontecer como consecuencia de la
inobservancia del criterio de valoración contenido en su artículo 4.2.
Ahora bien, el procedimiento únicamente se activa cuando, tal y como se expuso
en el apartado 3.6.2 de este Capítulo, el Estado de residencia no estuviese conforme con
el ajuste practicado en el Estado de la fuente –o mejor con el método seguido para
- 250 -
atribuir capital libre al EP-. En aquellos casos en que el Estado de residencia estuviese
conforme con el método elegido por el Estado de la fuente para atribuir capital libre al
EP, el primero corregiría la doble imposición sin más preámbulo.
El análisis del Convenio 90/436/CEE iría más allá del ámbito de este trabajo, no
obstante haremos un breve repaso de algunas cuestiones de las que trata, por el grado de
incertidumbre que las mismas pueden introducir en las entidades afectadas, dadas la
necesidad de conciliar norma interna y norma comunitaria.
a) Inicio del procedimiento. El artículo 5 se ocupa de este tema, indicando que
“Cuando un Estado contratante tuviere intención de corregir los beneficios de una
empresa en aplicación de los principios enunciados en el artículo 4, informará con la
debida antelación a la empresa de su intención, y le dará ocasión de informar a la otra
empresa, de forma que esta pueda informar a su vez al otro Estado contratante.
�o obstante, no habrá impedimento para que el Estado contratante que facilita la
información efectúe la corrección pertinente”.
b) Plazo para iniciar el procedimiento. El plazo para iniciar el procedimiento es de
3 años, a partir de la primera notificación de la medida que ocasione o pueda
ocasionar la doble imposición.
c) Plazo para resolver el procedimiento. Las autoridades fiscales disponen del plazo
de 2 años, a partir de la primera fecha en que se presente el caso ante una de las
autoridades competentes, para llegar a un acuerdo que evite la doble imposición.
Si transcurrido ese tiempo, las autoridades no llegan a un acuerdo, constituirán
una Comisión consultiva a la que se encarga que emita un dictamen para
eliminar la doble imposición. Dicho dictamen se emite en el plazo de 6 meses a
partir de la fecha en que se haya realizado la consulta a la Comisión. Las
autoridades a partir del momento en que la Comisión consultiva haya evacuado
el dictamen disponen de un plazo de otros 6 meses para ejecutarlo y lo harán
siguiendo el dictamen o apartándose de el.
d) Compatibilidad de recursos internos con el procedimiento. En principio, el
contribuyente puede al mismo tiempo interponer recursos internos y tramitar el
procedimiento para eliminar la doble imposición, incluso en la fase de actuación
de la Comisión consultiva. Si bien, es obvio que en algún momento tiene que
- 251 -
decidirse por uno de los dos caminos, de tal forma que si la legislación interna
no permite bajo ningún concepto que las resoluciones de las instancias judiciales
no se ejecuten, es claro que si el desarrollo del procedimiento se desenvuelve de
un modo en que el contribuyente considera que le es favorable, ha de renunciar a
todos los recursos planteados, para que las autoridades fiscales se pronuncien
con carácter definitivo.
e) Ejecución del acuerdo. El acuerdo tomado por las autoridades fiscales se ejecuta
prescindiendo de los plazos internos de prescripción de los Estados afectados, lo
que hemos de interpretar en el sentido de que el inicio de un procedimiento
amistoso para eliminar la doble imposición interrumpe la prescripción.
f) Compatibilidad del procedimiento con la aplicación de sanciones. El artículo 8
del Convenio se ocupa de este tema estableciendo la obligación para las
autoridades competentes de no entablar el procedimiento ni de constituir la
Comisión consultiva en los casos en que “algún procedimiento judicial o
administrativo decida con carácter definitivo que una de las empresas de que se trate,
mediante actos que den lugar a una corrección de los beneficios con arreglo al artículo
4, puede ser objeto de una sanción grave”. En caso de que el procedimiento judicial
se halle pendiente de pronunciamiento, el procedimiento para eliminar la doble
imposición se suspende hasta que el judicial resuelva con carácter definitivo si la
conducta del contribuyente debe ser penalizada o no, con una sanción grave291.
3.7.2. NORMA CONVENIDA.
En la norma convenida, el artículo 25 “Procedimiento Amistoso” diseña la ruta a
seguir por los Estados y por el contribuyente, en tanto que impulsor del procedimiento
amistoso, en supuestos en los que se produzca doble imposición de las mismas rentas.
Los casos de doble imposición a los que atiende el artículo, según el Comentario
número 9 en la versión del Modelo OCDE (2010), son, entre otros:
291 En el propio Convenio se recogen declaraciones unilaterales de los Estados que definen el concepto de “sanción grave”.
- 252 -
- Cuando el contribuyente haya soportado una imposición no conforme con las
disposiciones del Convenio, como consecuencia de la actuación de los dos
Estados.
- Para resolver los problemas relativos a la interpretación o aplicación del
Convenio.
- Para eliminar la doble imposición en los casos no previstos en el Convenio.
- Para hacer frente a la doble imposición provocada por las medidas adoptadas
por uno de los Estados para atribuir beneficios a un Establecimiento Permanente
en aplicación del apartado 2 del artículo 7292.
El artículo 25 del Modelo Convenio, hasta la modificación operada en el mismo
a través de la versión del Modelo OCDE (2008), se consideraba una herramienta a
disposición de los Estados, en virtud de la cual estos debían dirigir toda su voluntad y
esfuerzo a realizar todas las gestiones posibles para intentar eliminar la doble
imposición de las rentas, pero no tenían la obligación de llegar a un acuerdo por el cual
se eliminase dicha doble imposición, esto es la obligación de los Estados se concretaba
en hacer ese esfuerzo, pero no en conseguir necesariamente un resultado.
Sin embargo, la versión del Modelo Convenio OCDE (2008) ha modificado la
redacción del artículo 25, ofreciendo su apartado 5 un instrumento “que permite la
consecución de un acuerdo entre los Estados aún cuando en la negociación hayan surgido
aspectos sobre los que las autoridades no hayan podido concertar sus posiciones”293, que no
es otro que el procedimiento arbitral, lo que significa que en el momento actual, las dos
normativas –comunitaria y convenida- pueden conducir al mismo resultado. No
obstante lo anterior, hay que indicar que solo los Convenios negociados según la
versión del Modelo OCDE (2008) incorporarán –si esta ha sido la decisión de las
partes- el artículo 25 con apartado 5, de ahí que los beneficiarios de estos Convenios
podrán hacer uso del derecho al arbitraje recogido en el artículo. Por lo que se refiere a
los Convenios suscritos por España, la mayoría se han negociado con arreglo a
292 Este último supuesto es una novedad de la versión de 2010, que tiene su origen en la nueva redacción del artículo 7.3 de esta versión. El Comentario número 9 al artículo 25 en versiones anteriores, si bien no mencionaba el supuesto de doble imposición provocado por la aplicación del artículo 7.2., no es menos cierto que tampoco daba una lista cerrada de supuestos, por lo que hemos de concluir que el procedimiento del artículo 25 del Modelo OCDE en las versiones anteriores a 2010 también se puede utilizar para estos casos. 293 Comentario 37 al artículo 25 en las versiones del Modelo OCDE (2008) y (2010).
- 253 -
versiones del Modelo Convenio OCDE anteriores a 2008, por lo que en ellos no aparece
inserta la cláusula de arbitraje, como excepción señalamos la reciente modificación del
Convenio con Suiza, según Protocolo de 27 de julio de 2011, en cuyo artículo 25 se ha
incluido el apartado 5, por lo que en los Procedimientos Amistosos con este Estado
iniciados a partir de 24 de agosto de 2013294, bajo ciertas condiciones, se podrá acceder
al procedimiento arbitral.
Los Comentarios a este artículo han recogido las recomendaciones del Comité
de Asuntos Fiscales de la OCDE, en el sentido de sensibilizar a los Estados para que
doten al procedimiento de la máxima agilidad y así, en aras de lograr el punto de
equilibrio: de un lado, se exigen las formalidades mínimas y de otro, se ofrecen al
contribuyente las garantías máximas.
En ellos se abordan prácticamente todos los temas que pueden surgir en una
negociación de estas características, tales como plazos para que el contribuyente inicie
el procedimiento, plazos para resolver, compatibilidad de recursos internos con la
interposición y desarrollo del procedimiento, e inclusive la viabilidad de compatibilizar
la solicitud del contribuyente de diferir la aplicación del resultado de la solución
convenida en el procedimiento amistoso hasta que el tribunal interno se haya
pronunciado sobre el tema, la posibilidad de suspender el procedimiento amistoso
durante el tiempo que dure la solución del recurso, medidas todas ellas tendentes, sin
duda, a satisfacer en la mejor forma posible el interés del contribuyente. A estas
cuestiones dedicamos las líneas siguientes:
a) Inicio del procedimiento. El contribuyente se puede dirigir a las
autoridades fiscales de su Estado de residencia en el momento en que
prevea que la actuación del otro Estado, puede provocarle doble
imposición.
b) Plazo para iniciar el procedimiento. El plazo para iniciar el
procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25.1, es de 3
años, a partir de la primera notificación de la medida que ocasione o
pueda ocasionar la doble imposición.
294 Fecha de entrada en vigor del Protocolo.
- 254 -
c) Plazo para resolver el procedimiento. Las autoridades fiscales disponen
del plazo de 2 años a partir de la primera fecha en que se presente el caso
ante una de las autoridades competentes para llegar a un acuerdo que
evite la doble imposición. Si transcurrido ese tiempo, las autoridades no
llegan a un acuerdo, el contribuyente puede solicitar la remisión del
expediente al procedimiento arbitral.
d) Ejecución del acuerdo. El acuerdo tomado por las autoridades fiscales se
ejecuta prescindiendo de los plazos internos de prescripción de los
Estados afectados, lo que ha de entenderse como indicativo de que el
inicio de un procedimiento amistoso para eliminar la doble imposición
interrumpe la prescripción.
e) Procedimiento arbitral. Se inicia a instancia del contribuyente respecto
de aquellas cuestiones no resueltas por las autoridades fiscales en la fase
anterior. En el curso del mismo se constituirá una Comisión consultiva a
la que se encarga que emita un dictamen independiente sobre las
cuestiones planteadas, dictamen que hace posible el acuerdo amistoso.
Dicho dictamen se emite en el plazo de 6 meses a partir de la fecha en
que se haya puesto en marcha el procedimiento arbitral.
f) Ejecución del laudo. Las autoridades disponen, a partir del momento en
que se les haya comunicado el dictamen, de un plazo de 6 meses para
ejecutarlo. El laudo arbitral será vinculante para ambos Estados, siempre
y cuando alguno de los contribuyentes no lo rechace, en caso de rechazo
no se eliminará la doble imposición. El laudo se aplica con
independencia de los plazos internos de prescripción de los Estados295.
g) Compatibilidad de recursos internos con el procedimiento. En principio,
el contribuyente puede al mismo tiempo interponer recursos internos y
295 Sobre este aspecto, señalamos que España en la versión del Modelo OCDE (2008) ha formulado en el Comentario 98 una reserva a la segunda frase del apartado 2 del artículo, que dice “El acuerdo será
aplicable independientemente de los plazos previstos por el derecho interno de los Estados contratantes”, por considerar que la ejecución material de desgravaciones o devoluciones impositivas en virtud de un acuerdo amistoso debería estar vinculada al plazo previsto en la legislación interna española. Sin embargo, dicha reserva no aparece en las reservas al artículo 25 en la versión del Modelo OCDE (2010).
- 255 -
tramitar el procedimiento para eliminar la doble imposición, incluso si
está funcionando la fase arbitral. Si bien, es obvio que en algún momento
tiene que decidirse por uno de los dos caminos, de tal forma que si la
legislación interna no permite bajo ningún concepto ignorar las
resoluciones de las instancias judiciales, los Comentarios al artículo296
indican que el contribuyente deberá renunciar a todos los recursos
planteados sobre las cuestiones objeto del procedimiento, para que las
autoridades fiscales se decanten por una solución. Por los mismos
motivos, no procede someter a la fórmula del arbitraje aquellos casos en
los que un tribunal u organismo administrativo de cualquiera de los
Estados contratantes, se hayan pronunciado con anterioridad sobre
cuestiones no resueltas.
h) Compatibilidad del procedimiento con la aplicación de sanciones. El
artículo 25 del Modelo Convenio OCDE (2010) no hace referencia
alguna a esta importante cuestión basada en la conducta culpable del
contribuyente, por tanto cabe acudir al procedimiento incluso si el
contribuyente ha cometido alguna infracción anudada a una sanción
grave. Sin embargo, los Estados contratantes tienen libertad en la fase de
negociación de sus Convenios para introducir en los mismos cualquier
cláusula que limite la posibilidad de acudir al procedimiento amistoso y
o al arbitral a los contribuyentes que hayan mostrado en sus actuaciones
una conducta culposa o dolosa o bien que hayan hecho un uso indebido
del Convenio.
3.7.3. NORMA INTERNA.
El cauce a seguir para que los procedimientos amistosos, una vez iniciados,
lleguen a buen puerto se desarrolla a nivel de normativa interna por el Real Decreto
1794/2008, de 3 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de procedimientos
amistosos en materia de imposición directa, este Reglamento es de aplicación a los
procedimientos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la norma -19 de
296 Comentario 45 Modelo OCDE (2010) y (2008).
- 256 -
noviembre de 2008-297. La norma viene a cumplimentar la previsión contenida en la
Disposición Adicional Primera del TRLIRNR298, que reclamaba una regulación de los
pasos a seguir para la resolución de los procedimientos amistosos, así como para la
aplicación del acuerdo resultante del mismo299 y responde a la necesidad de adoptar
unos protocolos –sobre la base del Convenio 90/436/CEE y del artículo 25 de los
Convenios para evitar la doble imposición-que permitan resolver los procedimientos
amistosos en tiempo relativamente prudente, materia llamada a tener un protagonismo
cada vez más fuerte, dadas la proyección multinacional de las empresas españolas y
asimismo el establecimiento en España de filiales extranjeras y de EP de entidades
residentes en el extranjero.
La norma mencionada establece el camino a seguir para que tanto los
procedimientos amistosos iniciados al amparo del Convenio 90/436/CEE, de 23 de
julio, relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de beneficios
de empresas asociadas, como los iniciados bajo el ámbito del artículo 25 de los
Convenios para evitar la doble imposición cumplimenten las sucesivas fases hasta llegar
a término. Aunque las condiciones requeridas para acudir a los procedimientos
regulados en las normas aludidas son similares, no así sus resultados, por eso será la
iniciativa del sujeto pasivo la que se decantará por la utilización de uno u otro300,
después de analizar las posibilidades de éxito, considerando las limitaciones de partida:
sanciones, recursos internos, plazos de prescripción, entre otros, de cada uno de ellos.
El Real Decreto 1794/2008, contiene un artículo único, en virtud del cual se
aprueba el Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposición directa y
dos disposiciones finales. A su vez el Reglamento se estructura en 4 Títulos, el Título I
se ocupa de Disposiciones comunes, el Título II del Procedimiento amistoso previsto en
los convenios para evitar la doble imposición firmados por España para eliminar las
297 Esta norma ha sido objeto de modificación por el Real Decreto 1558/2012, de 15 de noviembre, con la finalidad de solventar las dificultades surgidas en la ejecución de los acuerdos alcanzados mediante procedimientos amistosos. 298 La Disposición se introdujo a través del artículo segundo, nueve de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal. 299 Ver Documento 7/09, Instituto de Estudios Fiscales, “Procedimientos Amistosos en Materia de Imposición Directa” de Silvia López Ribas. 300 El artículo 25 de los Convenios, como es sabido, tiene un ámbito de actuación más amplio que el previsto en el Convenio 90/436/CEE –se utiliza para corregir la doble imposición que provocan las operaciones entre empresas asociadas, lo que cae bajo el ámbito de los artículos 7 y 9 de los Convenios-, por eso para el tema que nos ocupa el contribuyente puede acudir a cualquiera de estas normas
- 257 -
imposiciones no acordes al convenio, el Título III del Procedimiento sobre la
aplicación del convenio CEE/90/436, de 23 de julio de 1990, relativo a la supresión de
la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas y el
Título IV de la Suspensión del ingreso de la deuda.
Sin ánimo de entrar en los pormenores de la normativa, destacamos, el artículo
15, que se refiere a la “Ejecución del acuerdo”, de aplicación a los acuerdos alcanzados
por las Autoridades fiscales, con independencia del instrumento utilizado por los
contribuyentes. Este artículo resuelve una cuestión de capital importancia, dados los
plazos que consumen los procedimientos amistosos que pueden situar en periodos
relativamente alejados en el tiempo, el ejercicio en que se produce la doble imposición y
el ejercicio en que se redima, de ahí la necesidad de regular el modo en que ha de
ejecutarse el acuerdo alcanzado por las autoridades fiscales.
El acuerdo se ejecuta por la autoridad competente, de oficio o a instancia de
parte, en cuanto a la forma de materializar el mismo, el artículo 15, en su apartado 3 –
según la modificación operada por el Real Decreto 1558/2012, de 15 de noviembre-,
prevé que el acuerdo alcanzado por las autoridades fiscales motivará “la práctica de una
liquidación por cada periodo impositivo objeto del procedimiento amistoso. Para la práctica de
esta liquidación se tendrá en cuenta la normativa vigente en cada periodo objeto del
procedimiento amistoso”. A su vez, el apartado 4 permite a la Administración “dictar un
único acto que contendrá las liquidaciones derivadas del procedimiento amistoso a fin de que
la cantidad resultante se determine mediante la suma algebraica de dichas liquidaciones”301
.
La aplicación efectiva de la norma implica revisar no solo las liquidaciones
relativas a los ejercicios afectados por el acuerdo, sino también las liquidaciones de
todos los siguientes que pudieran verse implicadas por las modificaciones practicadas
en las liquidaciones de los ejercicios corregidos por la ejecución del acuerdo, como
veremos en las líneas siguientes.
Si la entidad financiera fuese residente en España y el EP en su Estado de
ubicación hubiese sido objeto de un ajuste por atribución de “capital libre”, el ajuste a
practicar en sede de la entidad financiera, dado que la base imponible –renta mundial-
301 De aplicación a los acuerdos que adquieran firmeza a partir del 25 de noviembre de 2012.
- 258 -
declarada por la entidad por el IS no se altera, por el ajuste realizado por las autoridades
fiscales del Estado de la fuente, según vimos en el apartado 3.6.1. anterior, solo debería
alterarse la cuantía de la renta del EP respecto de la que se ha de eliminar la doble
imposición y ello supone en la mayoría de los casos que la cuota que finalmente debe
ingresar la entidad financiera en residencia sea menor que la inicialmente calculada e
ingresada.
No obstante lo dicho, no siempre el resultado final es una devolución del
impuesto, habida cuenta que ello depende principalmente del supuesto de partida en el
ejercicio en que se produjo la doble imposición, según vemos a continuación:
1) Supuesto de partida. Base Imponible positiva y cuota ingresada.
1.a) Método de exención302.
La ejecución del acuerdo motivará una Base Imponible menor y una nueva
cuota, también menor, lo que puede dar lugar a una devolución del Impuesto.
Además, caso de que se hubiesen computado en dicho ejercicio deducciones en
la cuota, afectadas por límites y con posibilidad de trasladar los derechos no
aplicados a ejercicios futuros, como la práctica de la nueva liquidación habrá
motivado reducciones en estas deducciones aplicadas, este hecho motivaría la
rectificación de todas las liquidaciones afectadas por las deducciones, que
pueden ir más allá de las correspondientes a los ejercicios afectados por el
acuerdo. También es posible que la rectificación de la liquidación convierta la
Base Imponible positiva en Base Imponible negativa, lo que llevaría a devolver
las retenciones y el impuesto ingresado, a trasladar todas las deducciones en
cuota a ejercicios posteriores y a compensar la Base Imponible negativa en
ejercicios posteriores303.
1.b) Método de imputación. 302 Artículo 22 del TRLIS y Artículo 22 de la 27/2014. 303 Según el artículo 25 del TRLIS, las bases imponibles negativas pueden compensarse con rentas positivas de los periodos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos- Este artículo ha sido objeto de modificación por el artículo 9 del Real Decreto Ley 9/2011, de 19 de agosto, que prevé un límite de deducción -75%, 50% o 25% de la base imponible previa antes de la compensación, en función de que se cumplan determinados requisitos- para los ejercicios 2011, 2012 y 2013, límite que se ha extendido también a los ejercicios 2014 y 2015. En el artículo 26 de la Ley 27/2014, se prevé la compensación de las bases imponibles negativas sin límite temporal.
- 259 -
En este caso, la ejecución del acuerdo llevará a una deducción por doble
imposición mayor de la aplicada en origen, lo que motivará posiblemente no
solo una devolución del impuesto, sino también una recolocación de las
deducciones en cuota, al haber descendido el parámetro de cálculo del límite de
las deducciones304.
2) Supuesto de partida. Base Imponible negativa, deducciones en cuota a trasladar
a ejercicios fututos y retenciones devueltas en el ejercicio en que se produjo la
doble imposición.
2.a) Método de exención.
La ejecución del acuerdo motivará una Base Imponible negativa superior a la
originalmente declarada en el ejercicio, esta diferencia de Base negativa se
trasladará a los ejercicios siguientes, de acuerdo con la planificación del
obligado tributario y con ello se produce automáticamente una modificación de
las deducciones aplicadas en cuota, lo que provocará un efecto acordeón que
afectará a diferentes ejercicios hasta que se agoten los créditos fiscales del
contribuyente.
Es sabido que las empresas con Bases Imponibles negativas a compensar y con
deducciones en cuota a aplicar en varios ejercicios gestionan estos derechos de
manera altamente eficaz, aplicando las Bases Imponibles negativas y las
deducciones de que disponen de tal forma que se minimice la factura fiscal de
cada ejercicio y si fuera posible no ingresando cantidad alguna en los mismos.
Por tanto, cualquier corrección motivada por el ajuste bilateral afectará a estos
parámetros.
2.b) Método de imputación.
304 Las cantidades no deducidas en el ejercicio pueden trasladarse a los periodos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos, artículo 31 del TRLIS. En el artículo 31 de la Ley 27/2014, se prevé la compensación de las cuotas no deducidas sine die.
- 260 -
En este caso, la deducción por doble imposición calculada en origen y no
aplicada por falta de cuota, habrá de corregirse dando lugar a una deducción
mayor, que obviamente se trasladará a los ejercicios siguientes.
Debido al número de liquidaciones implicadas en la ejecución del acuerdo fruto
de un Procedimiento Amistoso, la solución apuntada por el artículo 15.3 del Real
Decreto 1794/2008, ya citado, en el sentido de acumular las diferencias entre las nuevas
liquidaciones y las originalmente presentadas por la entidad financiera y dictar un único
acto administrativo, se muestra como una solución práctica, no obstante los problemas
de arrastre de ejercicios que conlleva, cada uno con su normativa aplicable.
Por lo que se refiere al tema de intereses que pudieran devengarse a favor del
contribuyente, el apartado 5 de la Disposición Adicional primera del TRLIRNR,
introducida por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, prevé que no se devengarán intereses
de demora durante la tramitación de los Procedimientos Amistosos, lo que ha de
interpretarse en el sentido que los intereses sobre las cantidades a devolver se
devengaran durante los dos periodos siguientes:
- Desde la fecha de ingreso hasta la fecha de inicio del Procedimiento
Amistoso.
- Desde la fecha de finalización del Procedimiento Amistoso hasta la fecha de
ejecución del acuerdo.
Por último, se indica que el tiempo que consume la resolución de un
Procedimiento Amistoso viene a ser de dos a cuatro años, por término medio, aunque se
han dado casos en los que la resolución del Procedimiento Amistoso ha llevado siete
años.
3.8. ASIG�ACIÓ� DE CAPITAL A ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES
CUA�DO LA SOCIEDAD FI�A�CIERA AUTORIZADA E� U� ESTADO
COMU�ITARIO TIE�E SUCURSALES Y FILIALES E� ESTADOS
COMU�ITARIOS Y �O COMU�ITARIOS.
- 261 -
El reparto del total capital entre la CC y los EP, entendido como manera de
asignar capital libre, para que tanto una como otros puedan llevar a cabo las actividades
encomendadas, cuando la CC y los EP están situados en Estados comunitarios, tal y
como se ha descrito la situación en el apartado 3.5.1 anterior es relativamente sencillo.
Sin embargo este ejemplo puede complicarse extraordinariamente en la medida en que
situemos la CC –autorizada en un Estado comunitario- dentro de un grupo
multinacional bancario, en el que dicha CC dispone de filiales y sucursales localizadas
tanto en la Unión Europea como en Estados terceros y, cuando además cualquiera de las
filiales puede, a su vez, haber constituido otros EP en cualquier Estado.
Nos encontramos ante un cuadro más común de lo que a primera vista puede
parecer y es que en la etapa actual, no es infrecuente que las entidades financieras
extiendan el ámbito de su actividad más allá de las fronteras de la Unión Europea.
Cuando esto sucede, la norma bancaria comunitaria no pierde fuerza, pero no es menos
cierto que, el grupo bancario multinacional, además de respetar las normas
comunitarias, ha de estar a lo que prevean las normas bancarias de los Estados en los
que se ubiquen sucursales y filiales.
La actividad financiera es una actividad reglada, con mayor o menor rigor, en
todos los Estados en los que se pretenda llevarla a cabo, pero a diferencia de lo que
sucede en el espacio comunitario en el que la normativa bancaria está armonizada, los
Estados terceros normalmente disponen de sus propias reglas, que aunque cercanas a las
comunitarias –no olvidemos que el objetivo del control de las actividades de las
entidades financieras es la protección del ahorro de los ciudadanos y en esta tarea se
emplean a fondo todos los reguladores- pueden presentar alguna desviación, por
ejemplo:
- Obligación de disponer de recursos propios mínimos.
La “ratio de solvencia” se exige a todas las entidades constituidas en tal Estado
no comunitario; por lo que se refiere a las Sucursales situadas en los mismos,
existen diversas opciones, puede exigirse la misma “ratio de solvencia” que a
las entidades constituidas en el Estado, o simplemente considerar que los
- 262 -
recursos propios de la CC, cualquiera que sea el Estado de autorización, cubren
los riesgos asumidos por el EP en el Estado de situación305.
- Ponderación de los riesgos asumidos por los EP.
La forma de valorar los riesgos que asumen las entidades financieras puede
presentar pequeñas diferencias en relación con la recogida en la norma
comunitaria, estas diferencias pueden afectar tanto a la base sobre la que se
calculan los riesgos, como a los coeficientes de ponderación utilizados.
- Nivel de la “ratio de solvencia”.
El nivel de la “ratio de solvencia” puede variar en los diferentes Estados, si bien
podemos decir que se sitúa alrededor del previsto en el Acuerdo de Capital de
Basilea III306.
A la hora de atribuir capital a EP, en el escenario descrito, en mi opinión, las
bases que han configurado tal escenario, constituyen el mejor aval para rechazar el
método de atribución de capital analizado en el apartado 3.3.1. “Método de Imputación
de Capital”, pues resulta fácil de comprender que el “capital libre” mínimo que se exige
a entidades y sucursales autorizadas y ubicadas en Estados no comunitarios, cuando se
sitúe por encima del “capital libre” mínimo que se exige en Estados comunitarios, bajo
ningún concepto podría entrar a formar parte de un pool de reparto, ello porque es muy
posible que el resultado de tal reparto hiciese a alguna filial o a algún EP entrar en una
situación de incumplimiento de “recursos propios mínimos” de acuerdo con la
normativa de su Estado de autorización o de localización.
De ahí que en situaciones como la descrita, el método que mejor se adapta para
llevar a cabo el ejercicio de asignar “capital libre” a los EP es el denominado por el
Informe OCDE (2010) y (2008) de “Quasisubcapitalización/capital mínimo
regulador”. Este método, como vimos en el apartado 3.3.4 de este Capítulo, al que nos
305 El artículo 47.3 de la Directiva 2013/36/UE, prevé esta posibilidad a través de la adopción de acuerdos con los Estados; igualmente la norma Primera apartado 5 de la Circular 3/2008, permite que las Sucursales de Entidades autorizadas en Estados terceros, puedan trabajar en España sin dotación de capital, siempre que se cumplan determinados requisitos y, por supuesto, a condición de reciprocidad. 306 Ver Capítulo 2, apartados 2.5.2. “Normas que regulan la ratio de solvencia” y 2.5.2.1.”Normativa marco internacional”.
- 263 -
remitimos para evitar repeticiones, parte de considerar a los EP de igual manera que a
las sociedades autorizadas en el Estado en cuestión, de ahí que su aplicación implica
que los EP se capitalicen en la cuantía mínima que exige el regulador a las sociedades
anteriormente aludidas.
Este método presenta las siguientes ventajas:
• Proporciona al EP en España una estructura de capital de mercado, habida
cuenta que le sitúa en plano de igualdad con las entidades bancarias
autorizadas en España y asimismo con EP de aquellos Estados
extracomunitarios a los que se exige dotación de capital.
• Es mucho más sencillo de gestionar que si hubiéramos utilizado cualquier
otro método basado en el análisis de la comparabilidad de funciones con las
empresas bancarias independientes autorizadas en los diferentes Estados, por
ejemplo el denominado por la OCDE “Criterio de Subcapitalización”,
descrito en el apartado 3.3.3. de este Capítulo. Bien es verdad que en las
Directrices OCDE (2010)307, Párrafos 1.6 y siguientes se recomienda, a la
hora de establecer la valoración de operaciones entre entidades vinculadas,
como mejor criterio, el “principio de plena competencia” basado en el
análisis de comparabilidad de las funciones de la entidad vinculada con las
funciones de una entidad independiente, pero, dadas las peculiaridades y la
forma de trabajar de las entidades financieras, no es fácil encontrar los
comparables idóneos.
No obstante, aunque pudiéramos llegar a una situación ideal, en la que los
activos, riesgos, funciones y actividades del EP fueran una copia exacta de los activos,
riesgos, funciones y actividades de la sociedad autorizada en España y a ello se pudiera
añadir que la organización de recursos humanos fuese la misma en ambos casos,
estaríamos en presencia de un factor diferencial que deberíamos ponderar en sus justos
términos y es el hecho incontestable de que el valor y la calidad crediticia del EP como
parte de un todo son muy superiores a los que le corresponderían de su consideración a
307 Párrafo 1.6 y siguientes Directrices OCDE (1995) y (2010).
- 264 -
nivel aislado y en atención a esta circunstancia, cualquier tercero en una determinada
situación se sentiría más confiado contratando con el EP, que operando con una entidad
bancaria independiente de la misma dimensión, incluso en el hipotético caso de que
hubiéramos conseguido eliminar todos los hechos diferenciales que los separasen.
Véase en relación con el “Método de Subcapitalización” el párrafo 108, Parte II del
Informe OCDE (2010)308.
Resulta obligado señalar que el método que venimos comentando, según indica
el Párrafo 113, Parte II del Informe OCDE (2010)309, no se encuentra entre los
autorizados por la OCDE, ello porque tal método ignora una serie de condiciones
internas del criterio autorizado por la OCDE, por ejemplo: que el EP tiene la misma
calificación crediticia que el conjunto de la empresa. Para salvar este obstáculo, a los
efectos del cálculo de recursos propios mínimos a nivel individual, se considera que las
operaciones realizadas entre el EP y la CC y asimismo las operaciones realizadas entre
el EP y otros EP de la CC, no consumen recursos propios, de manera que la aplicación
del método del “Capital mínimo regulador” se manifiesta como un método adecuado,
siempre que se pueda eliminar la repercusión del efecto descrito, que sin duda es uno de
los más negativos del mismo.
Por otra parte, el mismo Párrafo 113 observa que el método citado puede
aceptarse “como régimen de protección ya que no origina una atribución de beneficios al EP
que exceda del rango que resultaría de la aplicación de uno de los criterios autorizados por la
OCDE para la atribución de capital”.
En efecto, este método conduce al hecho de que el “capital libre” de la entidad
financiera autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que excede de los
mínimos reguladores que hemos atribuido a los EP situados en Estados comunitarios y
extracomunitarios, se estaría imputando a la CC –sucederá de este modo cuando los
recursos propios mínimos de la entidad financiera o bien los del grupo a nivel
consolidado se sitúen por encima de la ratio de solvencia exigida en el Estado de
308 Párrafo 109, Parte II del Informe OCDE (2008). 309 Párrafo 114, Parte II del Informe OCDE (2008).
- 265 -
autorización-, situación relativamente normal en las empresas bancarias, lo que
implícitamente supone que el país receptor del EP percibiría un Impuesto sobre
beneficios inferior al que resultaría de la utilización de los métodos de atribución de
capital alternativos aconsejados por la OCDE.
En definitiva, la aplicación de normas diferentes de solvencia en los Estados, y
la capitalización de las entidades por encima de los mínimos exigidos en el Acuerdo de
Capital de Basilea III –transpuestos a normativa interna- en los diferentes Estados, es lo
que provoca que la aplicación del método anterior para atribuir capital a EP situados en
la Unión Europea y en Estados terceros –al ser un método de mínimos-, proporcione un
superávit de capital libre, superávit que contable y económicamente estará afectado, con
toda probabilidad, a la CC, lo que conlleva que la misma va a estar capitalizada, en
estos ámbitos, por encima de los mínimos exigidos por el regulador.
Ello significa que si bien se han atribuido beneficios a los EP en el Estado de la
fuente, de acuerdo con el principio de plena competencia, no es menos cierto que el
Estado de residencia de la CC será el que perciba los mayores ingresos tributarios,
precisamente por esta cuestión, por la dificultad de repartir el capital en el escenario
descrito. Esto significa que la CC financia sus activos con recursos propios en mayor
proporción que lo hacen respecto de los suyos los EP, lo que se traduce en que la CC
deberá acudir en menor medida que los EP al recurso de capitales ajenos.
No obstante todo lo anteriormente dicho, insistimos, el “Criterio de
Quasisubcapitalización” nos parece un criterio absolutamente razonable, respetuoso con
el principio de libre competencia y que por consiguiente colabora en el ejercicio de
atribución de beneficios al EP siguiendo las pautas marcadas por el artículo 7.2 del
Modelo OCDE (2010).
El motivo que nos lleva a preferir, en este supuesto concreto, este método sobre
otros igualmente válidos, no es otro que el hecho de que el mismo determina los
recursos mínimos de capital que necesitan las entidades para trabajar en el sector
- 266 -
financiero, de ahí que la cifra de capital libre obtenida es una cifra de mínimos, que
podemos muy bien decir que responde al principio de prudencia y que satisface la
exigencia del capital suficiente. Como el consumo de recursos propios de las entidades
de crédito se calcula a nivel consolidado hemos de tener muy presente que la suma de
las dotaciones de capital atribuida a los diferentes EP y a la CC de una entidad
financiera, no puede ser en ningún caso superior a la cifra de capital total real a nivel
consolidado, por tanto si la suma aludida diera una cifra superior habría que revisar el
método utilizado por atribuir capital y ajustar en consecuencia, habida cuenta que la
suma de las partes, en este caso en concreto, no puede ser superior al todo.
Se señala asimismo, que el método de “Quasisubcapitalización/capital mínimo
regulador” no constituye una novedad incorporada en el Informe OCDE (2010), (2008)
y (2006), la OCDE ya recogió este enfoque en diversos trabajos publicados en fecha
anterior, concretamente en el documento "Special considerations for appliying the
working hypothesis to permanent establishments (PE’s) of banks” (de octubre de 2000
y de agosto de 2004).
3.9. EFICACIA TEMPORAL DE LA ATRIBUCIÓ� DE CAPITAL LIBRE A
ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES. ¿�UEVO CRITERIO DE
I�TERPRETACIÓ�?
Aunque a primera vista pudiera parecer que la publicación del Informe sobre
Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes OCDE (2006) el 21 de
diciembre, supuso un punto de inflexión en un campo que hasta ese momento no había
provocado prácticamente literatura, como es el de la atribución de capital libre a EP,
hemos de puntualizar que ese punto de inflexión, de haberlo, se remonta a 1984, año en
el que se publicó el Informe OCDE “Precios de Transferencia y empresas
multinacionales” que engloba tres Estudios: “Ajustes correlativos y Procedimiento
Amistoso”, “La imposición de las empresas bancarias multinacionales” e “Imputación
de los costes de gestión y de los servicios asumidos por la central”; pues bien en el
segundo Estudio, al que nos referiremos a continuación, ya se apuntó la necesidad de
calcular correctamente los gastos por intereses de los EP financieros, que es lo mismo
que decir la necesidad de capitalizarlos.
- 267 -
Posteriormente, en el año 1993, la OCDE publicó el Informe Modelo de
Convenio Fiscal: “La atribución de rentas a los establecimientos permanentes”, en el
que también se abordaron los problemas que planteaba la atribución de intereses a EP,
en todos los ámbitos en que desenvolviesen su actividad.
A ambos Informes nos referiremos a continuación:
3.9.1. INFORME OCDE (1984), “La imposición de las empresas bancarias
multinacionales”.
El Informe se elabora para cubrir una parcela de las operaciones realizadas entre
entidades vinculadas que se había excluido del Informe “Precios de Transferencia y
Empresas Multinacionales” de 1979, y así se señaló en los Párrafos 181 y 198 del
mismo: “Los precios de transferencia en el sector bancario”. Se trataba de extender, en
la medida de lo posible, las conclusiones del Informe de 1979 a las operaciones
bancarias realizadas entre filiales y de aproximarse a las cuestiones que planteaban las
operaciones realizadas por las sucursales bancarias, habida cuenta que los préstamos
entre empresas vinculadas cuya actividad principal consistía en operaciones bancarias y
financieras generaban una porción significativa de los gastos y de los ingresos de un
banco internacional. De ahí el objetivo del Estudio de adoptar un tratamiento adecuado
a las operaciones bancarias, por lo que el Informe de 1984 se entiende que completa el
Informe de 1979.
La idea era que a las relaciones entre EP y CC bancarios se les debía aplicar los
principios recogidos en la Guía de Precios de Transferencia (1979), bien que dicha
aplicación debería realizarse de manera reflexiva, habida cuenta que CC y EP
comparten personalidad jurídica.
En este Estudio, se abordaron por primera vez en el seno de la OCDE los
problemas que en aquel momento planteaba la financiación de la CC y del EP
financieros, aportándose propuestas suficientemente razonadas que con el tiempo se
incorporaron a los Comentarios al artículo 7 de las sucesivas versiones del Modelo
- 268 -
OCDE, que se elaboraron a partir de 1984. Pues bien, en las propuestas contenidas en
los diferentes Párrafos del estudio encontramos los primeros antecedentes que apoyan la
atribución de “capital libre” a los EP financieros en el terreno fiscal, que debidamente
matizados podían exportarse a los EP no financieros.
El Párrafo 40 del Estudio plantea diversos problemas que pueden afectar a la
imposición de sucursales bancarias, como:
“…
a) Los intereses a percibir o a pagar a título de fondos que circulen entre las
sucursales situadas en el país y las otras unidades del grupo bancario
establecidas en otros países (ver apartados 41 a 75 siguientes).
b) Las inversiones de capital imputables a las sucursales (ver apartados 76 a 83).
c) El efecto de la transferencia de actividades de una parte de la empresa a otra
distinta (ver apartados 84 a 87).
d) La incidencia de las legislaciones o prácticas fiscales nacionales sobre el
funcionamiento de las sucursales y las filiales del país de situación (estos
problemas se abordan expresa o tácitamente en el contexto del resto de los
problemas evocados)”.
…
Las circunstancias especiales de la actividad bancaria que básicamente consiste
en “obtener fondos para volver a prestarlos” determina que los cuestiones planteadas se
analizaran con cierta distancia, respecto del modo en que las mismos se trataron en la
Guía de Precios de Transferencia, en el ámbito de entidades que no trabajaban en el
sector financiero. El Estudio se pronuncia a favor de la admisibilidad en sede del EP de
los intereses que pague el EP a su CC o a otras unidades de la CC por préstamos de
terceros a estas, cuando dichos fondos se hubieran afectado a la actividad del EP –
Párrafo 44 y siguientes-, lo cual es absolutamente razonable; asimismo se alinea con el
Comentario 17.3 al artículo 7 del Modelo OCDE (1977)310 –vigente en el año 1984-
cuando el citado Comentario, sentada la prohibición general de que el EP pudiera
deducir los intereses pagados a la CC en concepto de préstamos concedidos al EP,
reconoce que en el caso de EP de carácter financiero, existen consideraciones especiales
310 Comentario 19 en las versiones de (1995), (2000) y (2005).
- 269 -
para no seguir el criterio indicado, a condición de que la financiación suministrada por
la CC o por otras unidades de la CC, hubiera sido en concepto de anticipo, pero no de
dotación de capital, por considerar que los anticipos están vinculados a la actividad
ordinaria de la entidad, en tanto que el capital lo está a la estructura fija –Párrafo 46 del
Estudio-.
De ahí que en los Párrafos 47, 48 y 49 se confirme, como no podía ser de otro
modo, la atribución de gastos por intereses y de ingresos por intereses para evaluar el
beneficio del EP, cuando los primeros tienen su origen en préstamos concedidos por la
CC al EP y los segundos deriven de préstamos concedidos por el EP a su CC –se insiste,
siempre que los préstamos no se hubieran concedido a título de capital-. En realidad las
operaciones de préstamo entre entidades financieras responden a la operatoria corriente
de las mismas, constituyendo una importante fuente de financiación para dichas
entidades, que crea lo que se conoce como “mercado interbancario”, si a ello se une el
mandato del artículo 7.2 del Modelo Convenio OCDE (1977) - vigente en el año 1984-,
en el sentido de considerar al EP en sus relaciones con la CC como si se tratase de una
empresa distinta y separada de la CC, cobra todo sentido la eficacia fiscal de la
retribución de las operaciones financieras entre CC y EP que desarrollasen su actividad
en el sector financiero, por cuanto la financiación captada por el EP de su CC o de otras
divisiones de la CC se utilizaría a su vez para financiar a terceros, de los cuales el EP
obtendría los ingresos que enfrentados a los gastos por intereses nos darían el margen
financiero del EP.
Por lógica, todas las operaciones realizadas por una empresa producen un
ingreso que tiene que oponerse a un coste, luego, ambos parámetros han de considerarse
para determinar el beneficio de cualquier operación, en este caso del EP –Párrafo 49 del
Estudio-. Si consideráramos únicamente el ingreso de la operación –financiada con los
recursos captados de la CC- por la imposibilidad de deducir los intereses pagados a la
CC por la financiación obtenida, convertiríamos el ingreso de la operación en beneficio,
beneficio que como fácilmente puede comprenderse, estaría sobredimensionado al
haberse determinado al margen del principio de libre competencia. Esta es la razón
principal para que los abonos de intereses entre CC y EP hayan de tenerse en cuenta
- 270 -
para la determinación de los beneficios de los EP. Más aún cuando se ha demostrado
que el suministro de financiación entre CC y EP y viceversa no es neutral, ni
económica, ni fiscalmente para cada una de las dos partes de la entidad financiera,
cuando las mismas están situadas en jurisdicciones fiscales diferentes
Y este esquema ha venido funcionando en el ámbito convenido de la manera
expuesta, podríamos decir, que desde siempre, por tanto la deducibilidad fiscal de los
intereses satisfechos por el EP a su CC es un hecho, como ya hemos señalado, siempre
que los mismos no se vinculasen a una aportación de capital –Párrafos 48 y 49-.
Cuestión diferente es si los obligados tributarios lo habían asumido de este modo; la
experiencia ha demostrado que en ocasiones no ha sucedido así, por cuanto era y es
habitual que los EP ubicados en Estados comunitarios, cuando la entidad financiera
había sido autorizada en un Estado comunitario, estén infracapitalizados, ello no es
impedimento para que la CC suministre financiación al EP bajo el tratamiento de
financiación ajena, pero tampoco debería dar cobertura para que toda la financiación
suministrada por la CC al EP se catalogue como ajena por el hecho de recibir esta
denominación.
Los últimos Párrafos del Estudio son también concluyentes en este punto. Así el
Párrafo 77: El EP no debe pagar intereses por la dotación de capital, en la medida en
que dicho capital es utilizado para reforzar las inmovilizaciones de la entidad, y por
tanto las del EP, pero si serán deducibles los intereses pagados por la concesión de un
anticipo de la CC al EP bajo cualquier fórmula diferente a la dotación de capital. Igual
de concluyente y esclarecedor, en mi opinión, resulta el Párrafo 80 que admitiendo que
puede haber diferencias entre las cuentas financieras y las cuentas fiscales del EP, al no
exigir la normativa bancaria asignación de capital al EP, entiende que ello no es óbice
para que el Estado del EP no pueda considerar una parte del pago realizado por el EP a
su CC como remuneración en concepto de utilización del capital propio311. En el mismo
sentido se nos presenta, el Párrafo 81:”Cuando ciertos préstamos efectuados por la central
cubren una dotación de capital de una sucursal, los intereses correspondientes no son
deducibles para el cálculo de los beneficios de la sucursal, como se ha indicado
311 Que viene a ser lo mismo que decir que “El capital del EP es necesario a efectos tributarios”
- 271 -
anteriormente”; este mismo Párrafo abre a continuación otro debate: ¿Cómo se determina
la cifra de intereses deducibles en sede del EP, cuando en la mayoría de los casos las
cuentas del EP no reflejan adecuadamente las operaciones entre EP y CC? 312.
El Párrafo 83, a modo de remate, muestra la fórmula para cuantificar el montante
de capital libre del EP.
Las conclusiones plasmadas en los tres Estudios de este Informe, así como las de
los sucesivos Informes elaborados por la OCDE se han incorporado a los Comentarios
del artículo 7 del Modelo Convenio OCDE, como se podrá comprobar más adelante.
Así las cosas, la lectura del segundo Estudio del Informe nos encamina a
identificar dentro de las partidas del pasivo del Balance del EP, en la mayoría de los
casos con una importante financiación de su CC, qué parte de esa financiación ha de
calificarse como capital propio o libre –puesto que bajo normativa bancaria el EP tiene
capital propio en todo momento- y que parte, de préstamo o anticipo. Este análisis debe
realizarse incluso si toda la financiación procede de fuentes terceras, porque es obvio
que una parte de los activos del EP tiene que financiarse con capital propio, según se
deduce de la Directiva 2013/36/CE y de la Ley 13/1985313.
3.9.2. INFORME OCDE (1993), “La atribución de rentas a establecimientos
permanentes”.
El Informe aborda “el estudio de las circunstancias bajo las cuales la renta debe ser
atribuida a un establecimiento permanente en cumplimiento de los convenios fiscales, en
particular cuando los bienes, servicios, o activos intangibles son transferidos entre un
establecimiento permanente y la sede o a un establecimiento permanente en un país tercero”,
con la finalidad de incorporar las conclusiones alcanzadas, una vez aprobadas por el
Comité de Asuntos Fiscales, en la actualización del Modelo prevista para el año 1994.
Pues bien, los apartados del Informe que interesa traer a este punto son los
relativos a II Problemas planteados por el tratamiento fiscal de los establecimientos
312 Ver cálculo de intereses no deducibles en el ejemplo del apartado 3.5.1 de este Capítulo. 313 Ver Capítulo 2, apartado 2.5.2 “Normas que regulan la ratio de solvencia”. A partir de 1 de enero de 2014, la ratio de solvencia se regula en la Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio y en el Reglamento UE 575/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio, transpuestos a la norma interna a través del Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de noviembre, de la Ley 10/2014, de 26 de junio y de la Circular 2/2014, de 31 de enero del Banco de España. Asimismo ha sido necesario modificar la Circular 3/2008, de 22 de mayo.
- 272 -
permanentes, C principio de entidad distinta y separada: precio de plena competencia o
imputación de gastos, C.1.d) Activos financieros y C.2 Atribución de las dotaciones de capital,
capital ajeno (deuda) o fondos propios en forma de préstamos que comporten intereses.
Por lo que se refiere al apartado, C.1.d) Activos financieros, el Informe, en el
Párrafo 14 destaca los problemas específicos planteados por la transferencia interna de
activos financieros dentro de las entidades financieras, así como de los relativos a la
transferencia de fondos entre las distintas partes de un banco y la atribución de capital al
EP de una entidad financiera, tanto si la misma se vincula a una transferencia real de
activos, como si se hace al margen de tal transferencia. También en el Párrafo 8 se
tratan las transferencias de deuda entre las diferentes divisiones de un banco.
En cuanto al apartado C.2 Atribución de las dotaciones de capital, capital ajeno
(deuda) o fondos propios en forma de préstamos que comporten intereses, el Informe, en los
Párrafo 16/20 desvela las cuestiones controvertidas en este campo, entre otras: reparto
indirecto de intereses, intereses a precio de mercado, atribución de capital, para terminar
diciendo en el Párrafo 20 que “la mayoría de los países miembros consideraron que sería
preferible buscar una solución práctica que tuviera en cuenta la estructura de capital que
corresponda tanto a la organización como a las funciones que desarrolla”, y por ello debía
mantenerse la prohibición de deducir intereses por operaciones internas, con tratamiento
diferenciado para las operaciones de las entidades financieras. Se aborda en el mismo
Párrafo la manera de hacer frente a situaciones de subcapitalización y de
sobrecapitalización de los EP, para las primeras se recomienda al “Estado de la CC evitar
la doble imposición, permitiendo la deducción de la parte del pago de intereses que el EP no
haya podido deducir de su renta imponible”, mientras que para las segundas “debería
permitirse al EP deducir un importe adecuado a título de intereses supuestos y tal
remuneración de la función de financiación constituiría una compensación para la sede por no
haber invertido ese capital a préstamos a largo plazo314
”.
Estas conclusiones se incorporaron a los Comentarios al artículo 7 de las
sucesivas versiones del Modelo Convenio OCDE, como se puede comprobar de la
lectura de los Comentarios 17/20 de las versiones (1995), (2000) y de las posteriores,
concretamente en la versión de (2008) dichas conclusiones se han incluido en el
Comentario 18.3 reproducido más adelante.
314 Esta fórmula se utiliza en Estados Unidos, por aplicación de la Reg. 1882-5 y en Canadá, ver Capítulo 4 “Experiencia en Atribución de Beneficios y de Capital Libre a Establecimientos Permanentes en el Derecho Comparado”, apartados 4.3.1. “Estados Unidos” y 4.3.2. “Canadá”.
- 273 -
No obstante lo anterior, es cierto que a partir de la publicación del Informe
OCDE (2006), la OCDE se ha mostrado particularmente activa en este área, como lo
prueban los sucesivos documentos elaborados y publicados, a los que se hace referencia
por orden cronológico:
- Modelo OCDE versión (2008) y Comentarios, de 17 de julio de 2008. Por lo
que a este tema respecta, en dicha versión no se alteró el texto del artículo 7, pero si el
de los Comentarios al mismo, con el objeto de incorporar las orientaciones adicionales
recogidas en el Informe de Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes
OCDE (2008) que no violentaran el texto y la filosofía de los Comentarios de la versión
de 2005.
- Informe de Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes OCDE
(2008), de 18 de julio de 2008. La diferencia con el publicado en 2006 reside en la
incorporación de la Parte IV dedicada a los EP del sector de seguros.
- Modelo Convenio OCDE (2010) y Comentarios, de 22 de julio de 2010. En él
se recoge la nueva redacción del artículo 7.
- Informe de Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes, de 22 de
julio de 2010. Informe prácticamente idéntico al publicado en 2008, salvo las
modificaciones necesarias para adaptar determinados Párrafos de la nueva versión del
Informe al tenor literal del nuevo artículo 7 del Modelo Convenio OCDE.
Pues bien, el hecho de la modificación operada en los Comentarios al artículo 7
de la versión del Modelo Convenio OCDE (2008) ha abierto el debate respecto de la
“atribución de capital libre a EP” centrando el mismo en los términos siguientes: ¿ La
atribución de capital libre a EP es un ejercicio que debía de hacerse bajo la cobertura de
la norma convenida –artículo 7 de los Modelos OCDE en versiones anteriores a la de 18
de julio de 2008- respaldada por la fuerza interpretativa de los Comentarios revisados e
incorporados en la versión del Modelo Convenio OCDE (2008), o si por el contrario la
capitalización de los EP solo puede hacerse a partir de los Comentarios de la versión
(2008)?.
- 274 -
J. M. Calderón, en la obra colectiva Convenios Fiscales Internacionales y
Fiscalidad de la Unión Europea, Capítulo III Reglas de Reparto de Potestades Fiscales,
III.2.3. “Las reglas de tributación de los beneficios empresariales obtenidos a través de
establecimientos permanentes contenidas en el artículo 7 del Modelo Convenio de
doble imposición”, editorial CISS, 2013, páginas 186 y siguientes, estima que la versión
(2008) del Modelo Convenio OCDE introduce un modelo de tributación de EP de
tránsito, entre el modelo de tributación recogido en las versiones anteriores a (2008) –
basado en el principio de independencia restringida del EP respecto de su CC- y el
modelo de tributación contenido en la versión de (2010) –basado en el principio de
independencia radical del EP respecto de su CC-, considerando que el modelo de
tributación de tránsito incorpora elementos novedosos, tales como, la atribución de
activos, riesgos y capital libre al EP, que suponen auténticas modificaciones de fondo en
la interpretación del artículo y no meras aclaraciones. Es por ello, por lo que el autor
entiende que la aplicación de los Comentarios al artículo 7 contenidos en la versión del
Modelo Convenio OCDE (2008) no se pueden aplicar retroactivamente, por el
contrario, solo podrían aplicarse a situaciones cubiertas con Convenios negociados
según la versión del Modelo Convenio (2008) y con la modificación previa de la
normativa interna.
En mi opinión, la atribución de capital libre a los EP es tarea que se puede y
debe hacer en 2008 y con anterioridad a 2008, porque, de alguna manera, tanto la norma
interna como la convenida, contenida en Convenios firmados con arreglo a versiones
del Modelo OCDE anteriores a 2008 e interpretada con arreglo a los Comentarios de la
propia y de las sucesivas versiones conducen a ello, según se expone a continuación:
3.9.3. NORMA INTERNA.
Permite la atribución de capital libre a EP, 1) por la vía de la afectación
funcional de elementos patrimoniales al EP, principio consagrado en el artículo
16.1.c.2º del TRLIRNR, 2) por la aplicación del artículo 15.2 del mismo texto legal que
permitiría dibujar la estructura de “Capital propio/Deuda” de mercado para el EP, dada
la dependencia financiera que se observa comúnmente en el EP respecto de su CC.
Dependencia que puede darse tanto por la vía directa –el EP toma recursos de la CC-,
- 275 -
como por la indirecta –el EP toma recursos de terceros no vinculados, pero con el
respaldo, garantía o aval de la CC- y 3) por la prohibición contenida en el artículo
18.1.c) del TRLIRNR de deducir intereses que retribuyan, de manera directa o indirecta,
los capitales propios.
Es obvio que el artículo 18.1.c) del TRLIRNR al prohibir la deducción de la
retribución de los capitales propios, limita la deducción de gasto por intereses por el uso
de capitales ajenos en el ámbito del IRNR, lo que de manera indirecta habilita a
capitalizar los EP, no solo financieros, sino a todos los demás, cualquiera que sea el
sector económico en el que operen y con independencia de que su CC resida o no en un
Estado convenido315. En definitiva, únicamente cabe aplicar la limitación contenida en
el artículo 18.1.c) del TRLIRNR si se discriminan correctamente los recursos propios y
los ajenos, lo que significa que habrá que verificar si las anotaciones realizadas en las
cuentas de “recursos propios” y “recursos ajenos” corresponden a estos tipos de
recursos o si por el contrario se catalogan como ajenos los propios, que es lo que sucede
en ocasiones.
La aplicación de cualquiera de los artículos mencionados es totalmente
compatible con el mandato de los artículos 7 y 24 del Modelo Convenio OCDE en
cualquiera de sus versiones, más aún, la atribución de beneficios a realizar conforme al
artículo 7 implica atribuir “todos los ingresos y gastos” anudados a las funciones /
operaciones desarrolladas por el EP316, siendo uno de estos gastos el correspondiente a
intereses por el uso de capitales ajenos. Esto no significa que el gasto a asignar sea el
total efectivamente pagado, sino el resultado de aplicar el tipo medio de interés pagado
a un volumen de deuda de mercado del EP.
3.9.4. NORMA CONVENIDA.
El Modelo Convenio OCDE en versiones anteriores a la versión de 22 de julio
de 2010, lo apoya, a través del artículo 7.2, interpretado por los Comentarios al mismo,
como analizaremos a continuación.
315 En el apartado 3.5.2. de este Capítulo se analizaron las normas internas que dan cobertura a la capitalización de los EP en el Estado de la fuente. 316 Comentario 16 al artículo 7 en las versiones (1995), (2000) y (2005) y Comentario 27 en la versión (2008).
- 276 -
3.9.4.1. MODELO CONVENIO OCDE, Versión (2005)317
El propio artículo 7.2 cuando considera al EP “como si fuera una empresa distinta e
independiente” de su CC. Entendemos que la independencia a que se refiere el artículo
debe ser funcional, económica y financiera y así se desprende de los Comentarios al
mismo, entre otros en el Comentario 18 y siguientes al artículo 7 que abordan esta
cuestión de manera muy ilustrativa, de ellos destacamos una serie de reflexiones, en
nuestra opinión, verdaderamente relevantes:
- El pago de intereses a la CC y el compromiso de reembolso de una deuda es
incompatible con la naturaleza jurídica del EP. Comentario 18.
- La inexistencia de deudas internas desde la perspectiva económica, si la
financiación del EP que tiene su origen en la CC, se deriva exclusivamente de
los recursos propios de la CC. Comentario 18.
- El hecho de que a veces la financiación obtenida por la CC de terceros
financia tanto a la propia CC como al EP. De ahí la necesidad de probar la
afectación de financiación al EP y si la misma debe considerarse como capital o
como deuda. Comentario 18.1.
- El fracaso del reparto directo e indirecto de los gastos por intereses anudados a
las deudas globales de la entidad, entre CC y EP. Dicho reparto puede no reflejar
los costes de financiación del EP, habida cuenta que el contribuyente puede
situar los préstamos en las jurisdicciones fiscales más adecuadas o en las que
tenga mayores beneficios fiscales. Comentario 18.2.
- Estas reflexiones llevan al Comentario 18.3 que dice: “Teniendo en cuenta las
consideraciones procedentes, la mayoría de los países miembros ha considerado que
sería preferible buscar una solución factible que tome en consideración la estructura de
capital adecuada, tanto para la organización del EP como para las funciones
realizadas. Por esa razón, la prohibición de practicar deducciones en relación con las
deudas y créditos internos debería continuar aplicándose con carácter general, a
reserva de los problemas particulares de los bancos que se mencionan a continuación
…”
- El Comentario 19 complementa y aclara el texto del Comentario 18.3, al
señalar: “Se admite, sin embargo, que existen consideraciones especiales en el caso de
317 Análisis igualmente válido para las versiones (1995) y (2000).
- 277 -
los pagos de intereses efectuados entre las diferentes partes de una empresa financiera
(por ejemplo, un banco) sobre anticipos y conceptos similares (distintos de la dotación
de Capital), sobre la base de la estrecha relación entre la concesión y recepción de
anticipos y el objeto social de tales empresas. Este problema, así como otros
relacionados con la transferencia de activos financieros, se considera en el Informe de
1984 sobre las empresas bancarias internacionales incluido en la publicación de la
OCDE “Precios de Transferencia y empresas multinacionales –Tres Estudios fiscales”-
…. .Estos Comentarios no se apartan de las posiciones expresadas en el informe sobre
este tema….“. Pues bien, en la medida en que el capital del EP no aparece inscrito
en contabilidad, estaremos dando deducibilidad a su retribución, por vía
indirecta, con independencia de quien sea el beneficiario último de dicha
retribución, que puede ser su CC o terceros, como hemos indicado
anteriormente.
- Por último el Comentario 20 se refiere de nuevo al Informe de 1984: “El
informe mencionado anteriormente trata, además, la cuestión de la atribución de
capital a un establecimiento permanente de un banco, tanto en situaciones en que se
transfieren activos reales a la sucursal como en situaciones en que no se produce esa
transferencia”318
.
3.9.4.2. MODELO CONVENIO OCDE, Versión (2008)
El texto del artículo 7, como bien se conoce, no experimentó cambio alguno en
esta versión del Modelo OCDE, pero si determinados Comentarios, a los que se
incorporaron aquellas conclusiones del Informe OCDE (2008), que se consideraron
meramente aclaratorias, a los efectos de la interpretación del artículo.
Y así, los Comentarios anteriormente aludidos de la versión del Modelo OCDE
(2005) aparecen en la versión (2008), digamos que matizados o más explícitos. De ellos
señalamos:
- Los Comentarios 41 y 42 que intentan trazar la línea divisoria entre lo que es
financiación interna pura –procede de los recursos propios de la entidad o CC- y
lo que siendo financiación interna –de la CC al EP- procede a su vez de
318 Los Comentarios de las versiones del Modelo OCDE (2000) y (1995) siguen la misma redacción que los de la versión (2005).
- 278 -
endeudamiento de la CC con terceros no vinculados, financiación a partir de la
cual han de determinarse intereses por el uso de capitales ajenos deducibles. Es
decir, destacan la importancia de diferenciar el capital y la deuda de CC y EP.
- El Comentario 44 que se refiere a las dificultades que plantea el reparto directo
e indirecto de las deudas efectivas, concretamente por lo que se refiere al reparto
directo de los gastos por intereses, ya que el contribuyente puede realizar una
afectación de los préstamos a conveniencia y ello haría necesario efectuar ajustes
para reflejar la realidad económica, considerando como realidad económica el
hecho de que cualquier entidad independiente debe disponer de un cierto “capital
libre”. Es la nueva versión del Comentario 18.2, pero se refiere a los mismos
temas.
- El Comentario 45 que se hace eco de los problemas descritos en los
Comentarios que le preceden, y recoge el sentir de los Estados miembros, de que
la financiación del EP ha de formarse con capital libre y con deuda de terceros,
debiendo la cifra de capital libre ser suficiente para soportar las funciones que
realiza el EP, los activos que posee en sentido económico y los riesgos que
asume, ya que esto es garantía de que se han asignado al EP intereses por el uso
de capitales ajenos de plena competencia319.
A lo largo de este apartado se ha intentado realizar un resumen cronológico del
estado de la cuestión, para demostrar que no estamos ante un nuevo criterio de
interpretación del artículo 7 del Modelo OCDE dictado por los Comentarios de la
versión (2008), muy al contrario la capitalización de los EP ha estado presente, como
mínimo desde el año 1984, en los Informes de la OCDE y en los Comentarios al
Modelo Convenio (OCDE), como una de las vías de dar sentido o interpretar el
principio de “empresa separada de su CC” que se predica del EP, al objeto de atribuir
319 Este Comentario se reprodujo en el apartado 3.5.2.2. “Normas de cobertura convenida”, 1 Artículo 7 “Beneficios empresariales”, Modelo OCDE, Versión de 17 de julio de 2008, de este Capítulo, al que nos remitimos para evitar repeticiones. De otro lado, se indica que el Comentario 21 de la versión de (2010) recoge explícitamente la necesidad de atribuir capital libre a los EP.
- 279 -
beneficios de plena competencia, requisito imprescindible para dimensionar el Impuesto
sobre beneficios con arreglo a la capacidad económica generada por el EP320.
Teniendo en cuenta que tanto el artículo 7 del Modelo Convenio OCDE, como
los Comentarios al mismo han sido consensuados por los Estados miembros, que por
otra parte han tenido la oportunidad de discrepar abiertamente sobre los mismos, sin que
España y la mayoría de los Estados lo hayan hecho y teniendo en cuenta el valor
interpretativo de los Comentarios una vez revisados, aplicados a versiones anteriores del
Modelo Convenio (OCDE), valor que tal y como se recoge en la Introducción de todas
las versiones del Modelo Convenio (OCDE)321 ha de llevar a una interpretación
dinámica de los Convenios. Esto significa que los Comentarios consensuados con
posterioridad a una determinada versión del Modelo se aplican a todas las versiones
anteriores, siempre y cuando, dicha interpretación no altere el significado del artículo
respecto del que tenía con anterioridad a la modificación de los Comentarios, por lo que
dado que el capital libre y los intereses por el uso de capitales ajenos han estado
planeando continuamente sobre el EP, se puede responder negativamente al interrogante
que plantea el título de este apartado322.
Sobre este particular, hemos de señalar que determinados Estados si han
formulado Observaciones a los Comentarios de la versión (2008), tales como Grecia –
al Comentario 45-, Portugal –a los Comentarios 45 y 48-, Suecia –al Comentario 46-,
Alemania, Estados Unidos y Japón –al Comentario 48-; si bien, en términos generales,
puede decirse que todos coinciden en la bondad de atribuir capital libre a los EP, sin
embargo no todos se muestran de acuerdo en que los tres métodos autorizados por la
OCDE y el cuarto de protección recogidos en el Informe OCDE (2008) y (2010) lleven
necesariamente a un resultado del EP de plena competencia, ni todos consideran que
deban someterse automáticamente al “criterio de simetría” descrito en el Párrafo 48 de
320 Ver el Comentario 5 al artículo 7 de la versión del Modelo Convenio OCDE (2008), de donde se sigue como los enfoques de los diferentes Estudios realizados sobre “atribución de beneficios a EP”, “relaciones entre CC y EP” se han ido incorporando en las sucesivas revisiones de los Comentarios. 321 Párrafos 33/36 versión (1995), 33/36.1 versiones (2000), (2005) y (2008) y 29/35 versión (2010). Sobre esta materia, ver Capítulo 1, apartado 2 “La interpretación de los Convenios de doble imposición” de Calderón Carrero y Martín Jiménez, en “Convenios Fiscales Internacionales y Fiscalidad de la Unión Europea”, Editorial CISS, 2013, páginas 68 y siguientes. 322 Ya se indicó en el Capítulo 1, apartado 1.4.3.2. Versión Modelo OCDE, de 22 de julio de 2010, la posición de la OCDE, avalando la aplicación dinámica de los criterios de interpretación recogidos en los Comentarios al artículo 7 de la versión del Convenio Modelo OCDE (2008).
- 280 -
los Comentarios, por el contrario a este criterio se debería llegar en el ámbito de un
procedimiento amistoso.
Para concluir, en mi opinión, todo lo anteriormente expuesto avala la atribución
de “capital libre” a EP financieros en el plano fiscal, al menos desde que las
conclusiones del Informe de 1984 se incorporaron a los Comentarios al artículo 7323, si
bien es cierto que los Estados de ubicación de EP han ido incorporándose
paulatinamente a este movimiento, de manera que actualmente se observa una tendencia
generalizada de capitalizar a los EP en fuente, para dimensionar adecuadamente la
capacidad contributiva de los mismos en el ámbito del Impuesto sobre beneficios
respecto de ejercicios anteriores a 2006324. Tendencia que ha provocado el inicio de
otros tantos Procedimientos Amistosos a los efectos de practicar el ajuste en residencia
que elimine la doble imposición provocado por el ajuste realizado en fuente.
3.10. PRÁCTICA ADMI�ISTRATIVA ESPAÑOLA Y PRO�U�CIAMIE�TOS
DE TRIBU�ALES DE JUSTICIA.
Una vez analizada la atribución de capital libre en los ámbitos de la norma interna y
convenida, solo resta ver como se están aplicando e interpretando estas normas en
España y para ello se revisarán las actuaciones de la Administración tributaria, en las
diferentes esferas de su competencia y las sentencias de los Tribunales de Justicia.
3.10.1. ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.
3.10.1.1. ACTUACIONES DE COMPROBACIÓN.
La Administración tributaria ha vislumbrado hace tiempo los problemas que plantea la
subcapitalización de EP situados en España, la subcapitalización de EP situados en el
extranjero y la excesiva capitalización –artificial- de EP también localizados en el
extranjero, habida cuenta que todas estas situaciones, por diferentes derroteros, han
323 Las conclusiones de los trabajos realizados por la OCDE (1984) y (1993) y la forma en que las mismas se han incluido en los Comentarios al artículo 7 de las sucesivas versiones del Modelo Convenio OCDE, apuntan a que dichas conclusiones son también de aplicación a los EP no financieros 324 En el Capitulo 4 “Experiencia de Atribución de Beneficios y de Capital libre a Establecimientos Permanentes en el Derecho Comparado” se ha esbozado una semblanza sobre el tema.
- 281 -
conducido a una minoración de los ingresos tributarios del Estado español. De ahí que,
en procedimientos de comprobación tributaria, la Administración haya abordado estas
cuestiones en aquellas ocasiones en que las mismas se hayan puesto de manifiesto,
dejando bastante claro la meta a alcanzar, que no es otra que, por un lado: capitalizar
adecuadamente los EP de entidades no residentes situados en España, como paso previo
a la asignación de intereses por el uso de capitales ajenos, a los efectos de determinar su
responsabilidad por el IRNR y por otro: realizar esta misma labor, para determinar la
renta generada por los EP de entidades residentes en España ubicados en el extranjero,
respecto de la que se ha de eliminar la doble imposición por el IS en España.
Las primeras actuaciones de la Administración en esta materia se remontan a
regularizaciones practicadas sobre el ejercicio 1997 y siguientes. Con posterioridad, la
Subdirección Legal de Ordenación Legal emitió un Informe al respecto, Informe
A/2/3/08, con fecha 4 de febrero de 2008, en el que se pronunció abiertamente por la
asignación de una cifra de capital libre a un EP de una entidad financiera autorizada en
Holanda. Y esta es la postura que sigue la Inspección de Hacienda, habiendo
regularizado algunos expedientes, en los que la cuestión a debatir fue el montante de
gastos por intereses a deducir a los efectos de determinar la renta del EP, respecto de la
que se pretendía eliminar la doble imposición en el IS –no se habían computado gastos
por intereses respecto de la financiación, siempre excesiva, recibida de su CC- o la
determinación de la Base Imponible en el IRNR- la subcapitalización del EP era
evidente-.
La finalización de estas actuaciones –que se realizaban también para EP no financieros
era diversa-, es cierto que la mayoría de los expedientes, una vez terminado el
procedimiento de comprobación, iniciaban un largo recorrido por las diferentes
instancias administrativas y judiciales hasta obtener la última decisión en la Audiencia
Nacional o en el Tribunal Supremo. Sin embargo, también se han dado casos en los que
estos expedientes han terminado con la propuesta de regularización de los servicios de
Inspección, uno de estos casos se refiere a una entidad financiera autorizada en Reino
Unido, Estado que de acuerdo con su normativa interna capitaliza los EP de entidades
no residentes, y la regularización propuesta por la Administración, replicando la
estructura de capital de la entidad financiera, fue aceptada por la representación del EP,
previa consulta con la dirección de la CC residente en Reino Unido.
- 282 -
3.10.1.2. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS Y DE JUSTICIA.
En las próximas líneas se hará un breve repaso de las Resoluciones recaídas sobre
capitalización de EP, distinguiendo el Tribunal administrativo del que proceden.
TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID.
Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 27
de septiembre de 2011.
Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Ejercicios 2002, 2003 y 2004.
El expediente sobre el que se pronunció este Tribunal se refirió a un EP en España de
una entidad financiera autorizada en Italia. El problema que enfrentó a la
Administración tributaria y a la representación del EP, fue la cuantía de gastos por
intereses que podían deducirse para determinar la base imponible en el Impuesto sobre
la Renta de No Residentes del EP, de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, en relación con
la financiación suministrada por su CC, habida cuenta que el contribuyente había
considerado fiscalmente deducible la retribución de la total financiación suministrada
por su CC.
La Administración tributaria, con base en el artículo 7.3 del Convenio para
evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y para prevenir la
evasión fiscal, entre España e Italia, de 8 de septiembre de 1977 y asimismo en el
artículo 18 del TRLIRNR estimó que solamente podían tener el carácter de deducibles
los intereses abonados por el EP a su CC como consecuencia de la financiación
suministrada que no pudiera calificarse como dotación de capital, considerando que la
retribución a la dotación de capital en ningún caso tendría el carácter de deducible.
Por tanto, el primer paso era ver que parte de la financiación suministrada por la
CC podía considerarse como si se hubiera obtenido de una entidad tercera y que parte
debía tratarse como dotación de capital; para ello la Administración determinó la cifra
de capital necesaria para que el EP pudiera desarrollar sus actividades en España, de
acuerdo con la Circular 5/1993, de 26 de marzo, del Banco de España, a las entidades de
- 283 -
crédito, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos325. Primero se
calculó el importe de los activos del EP ponderados en función de su riesgo –sin tener
en cuenta el volumen de pasivos contingentes inscritos en las cuentas de orden del
EP326-, una vez realizada esta operación, se llegó a la cifra de “capital libre” aplicando
el tipo del 4% sobre el sumatorio de los activos pesados según riesgo.
Por último, se consideraron no deducibles los intereses pagados que retribuyeron
la cifra del “capital libre”. Tanto los activos como los tipos de interés tomados en cuenta
para todos los cálculos indicados se llevaron a su estado medio anual.
La representación del contribuyente no mostró su conformidad con esta
propuesta de regularización, por entender que la misma vulneraba el contenido del
artículo 7 del Convenio entre España e Italia.
Finalmente el TEAR desestimó la demanda del contribuyente por considerar que
la Administración tributaria al determinar la cifra de “capital libre” del EP y el gasto por
intereses deducibles había sido respetuosa con la norma convenida y asimismo con los
Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE.
Es muy posible que el contribuyente haya de realizar un largo recorrido, antes de
obtener una sentencia satisfactoria, ya que la Resolución comentada cerró la vía
administrativa y ha sido recurrida en sede judicial ante el Tribunal Superior de justicia
de Madrid.
TRIBUNAL ECÓNOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL.
- Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 16 de septiembre de
2005.
Impuesto sobre Sociedades. Ejercicio 1997.
325 Norma aplicable para la determinación de los recursos propios mínimos en los ejercicios objeto del expediente. Sobre este cuestión, véase Capitulo 2 “Establecimientos Permanentes de Entidades Financieras”, apartado 2.5.4 “Cálculo de los requerimientos de recursos propios mínimos”. 326 Para determinar la ratio de solvencia, la Circular 5/1993, de 26 de marzo, tiene en cuenta los Activos y Pasivos Contingentes ponderados por riesgo.
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En este caso, el expediente se refería a una entidad financiera residente en España,
respecto del cual una de las discrepancias entre la entidad y la Inspección, entre otras
importantes cuestiones, versó sobre la aplicación del artículo 29 bis de la normativa
interna – Ley 43/1995, de 27 de diciembre-, relativo a la deducción por doble
imposición de rentas de sucursales situadas en el extranjero, a las rentas obtenidas por la
sucursal localizada en Reino Unido. El foco de atención recayó en la cuantía de renta
que había de considerarse exenta en España, por haber tributado en el otro Estado,
teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
- La sucursal en dicho Estado carecía de capital anotado en libros.
- La CC le suministraba financiación bajo la fórmula de préstamos.
- La sucursal no pagaba intereses a la CC por la financiación recibida, motivo por
el cual no se había producido ninguna anotación en la contabilidad de las partes327.
- La sucursal había hecho un ajuste negativo sobre el resultado contable, en
concepto de intereses por el uso de capitales ajenos, a los efectos de determinar la
base imponible del Impuesto sobre beneficios en Reino Unido.
- La deducción por doble imposición declarada por la entidad giró sobre el
resultado contable, deducido de los libros del EP.
La Inspección a la hora de cuantificar el gasto por intereses deducible para
determinar la renta exenta en España dividió la financiación suministrada por la CC en
dos grandes bloques, uno respondía al concepto de capital ideal o nocional que
necesitaba el EP –calculado según la Circular 5/1993, de 26 de marzo- para realizar las
actividades en Reino Unido, en tanto que el segundo se consideró como financiación no
básica y en base a ello se trató como si fuera financiación recibida de terceros. Con este
enfoque, la Administración española cuantificó los intereses correspondientes a los
recursos suministrados por la CC catalogados como financiación no básica, minorando
el resultado contable del EP, para calcular la renta respecto de la que se debía eliminar
la doble imposición en el importe de dichos intereses. De esta manera la renta generada
por el EP respecto de la que se debía eliminar la doble imposición comprobada por la
Administración resultó menor a la declarada por la entidad.
327 Este modo de proceder no afectó, como es lógico, a los estados consolidados CC/EP, pero obviamente conducía a un reparto de los ingresos tributarios entre las Administraciones fiscales de España y Reino Unido que no se correspondía con el valor añadido en cada Estado por cada una de las divisiones de la entidad financiera.
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El TEAC en la Resolución mencionada respaldó la tesis de la Inspección, al
considerar que únicamente los intereses correspondientes a la financiación no básica
eran gastos por intereses atribuibles al EP de Reino Unido y como tales debían tenerse
en cuenta para la cuantificación de la renta exenta del EP.
Esta Resolución fue confirmada por Sentencia de la Audiencia Nacional de 18
de diciembre de 2008, la cual a su vez se recurrió ante el Tribunal Supremo, que
mediante Sentencia de 15 de diciembre de 2011 desestimó el recurso de casación, de
manera que puede decirse que la Sentencia de la Audiencia Nacional ha cerrado el tema.
El esquema anteriormente relatado se repitió respecto de la misma sociedad y del
mismo Impuesto para los ejercicios 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, resolviéndose en
vía administrativa en el sentido expuesto por las Resoluciones del Tribunal Económico
Administrativo Central de 16 de septiembre de 2005, de 23 de noviembre de 2006, de
14 de febrero de 2008, de 22 de octubre de 2009 – se refirió a los ejercicios 2001 y
2002- que fue aclarada por otra de 17 de diciembre de 2009-.
El recurso del sujeto pasivo en la instancia siguiente se resolvió por las Sentencias de la
Audiencia Nacional, que confirmaron de nuevo la tesis de la Inspección, de:
- 18 de diciembre de 2008, planteado recurso de casación sobre esta Sentencia, el
Tribunal Supremo lo desestimó, mediante Sentencia de 15 de diciembre de 2011.
- 29 de abril de 2010, confirmada por la que dictó el Tribunal Supremo el 11 de febrero
de 2013.
- 2 de marzo de 2011, Sentencia que cerró con carácter definitivo el expediente, habida
cuenta que el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de octubre de 2011, inadmitió el
recurso de casación planteado por el contribuyente.
- 24 de enero de 2013, sin que la misma haya sido objeto de recurso por parte de la
entidad, lo que implica que la decisión tomada por la Audiencia Nacional deviene firme.
- Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 30 de mayo de 2012.
Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Ejercicio 2002.
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El expediente se refiere a un EP de una entidad financiera autorizada en Holanda,
que mantenía en su balance una cifra de capital propio –anticipos de la CC- insuficiente
a todas luces para acometer las actividades que realizaba en territorio español.
En este escenario, la propuesta de regularización de la Inspección consideró que, a los
efectos de cuantificar la base imponible en España por el IRNR, era necesario
determinar la cuantía de gastos financieros deducibles por utilización de recursos
ajenos, una vez que se hubiera calculado la cifra de “capital libre” del EP, cifra que
estaba anotada en los libros de la CC, entidad correctamente capitalizada con arreglo a
la normativa bancaria vigente en Holanda en los ejercicios regularizados. A tales
efectos, la Inspección con base en los artículos 17.1.c y 15.1.c. de la Ley 41/1998, de 9
de diciembre, en el artículo 7 del Convenio para evitar la doble imposición en materia
de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, entre España y los Países Bajos, de
15 de junio de 1971 y en los Comentarios al Modelo (OCDE) sobre dicho artículo y
asimismo en el Informe OCDE (2006), determinó la cifra de “capital libre” que debía
atribuirse al EP, considerando que la misma debía ser la cifra mínima exigida a una
entidad financiera independiente autorizada en España, de acuerdo con las normas
contenidas en la Circular 5/1993, de 26 de marzo. Este método se incluyó en el Informe
OCDE (2006) citado como método de protección o alternativo, con la denominación de
“Criterio de cuasi-subcapitalización/capital mínimo regulador”.
La representación del EP se mostró en desacuerdo con la propuesta de la
Inspección al estimar que:
- El ordenamiento tributario español no contenía ninguna norma que diese cobertura a
dicha propuesta.
- La Inspección se había basado en un Informe publicado en 2006, como borrador,
siendo que su publicación como texto definitivo se produjo en el año 2008328
. A ello
añadió dicha representación que determinados Párrafos del Informe OCDE (2006)
estaban en contradicción con el texto de los Comentarios al Modelo OCDE vigente en
los ejercicios regularizados.
- �o se mostró de acuerdo con la aplicación del artículo 13 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre ni con el artículo 20 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre329
.
328 En realidad, no puede decirse que el Informe publicado en 2006 fuera un borrador, se trataba de una publicación parcial, pues se publicaron tres Partes o Capítulos, incorporando el Informe publicado en 2008 la cuarta Parte referida a los Establecimientos Permanentes del sector de seguros. 329 Se recuerda que el artículo 20 de la Ley 43/1995, posteriormente artículo 20 del TRLIS –al que se refiere la Resolución- fue objeto de una profunda modificación de acuerdo con el Real Decreto Ley
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En cuanto a los argumentos utilizados por el TEAC, destacamos:
1º. El TEAC hizo un repaso en el tiempo sobre las sucesivas versiones del
Modelo de Convenio OCDE y de los Comentarios a las mismas, para finalizar diciendo
que el tema de la capitalización de los EP financieros no era nuevo en absoluto. El
Informe OCDE (1984) ya abordaba este tema, como se puede observar de la lectura,
entre otros, de los Párrafos 80 y siguientes que se refieren concretamente a la atribución
de “capital libre” a los EP financieros.
2º. Debido a estos antecedentes, no puede admitirse que los Párrafos contenidos
en el Informe OCDE (2006) sean considerados innovadores, antes bien se consideran
unificadores de criterio y por ello no es posible que contradigan versiones anteriores de
los Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE.
3º. Puntualiza los argumentos utilizados por la Inspección, manifestando que en
ningún momento la misma ha utilizado ni el artículo 13 de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, ni el artículo 20 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre. Antes bien, el apoyo
en este último artículo es solo para demostrar que en el ámbito financiero todas las
entidades y, por supuesto, sus EP están debidamente capitalizados, de ahí que no cabe
aplicar el mismo al caso controvertido. Los artículos manejados por la Inspección
fueron en el ámbito convenido el 7 y sus Comentarios y en el interno el 17.1.c y el
15.1.c de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre la Renta de
No Residentes.
4º. En cuanto al uso del Informe OCDE (2006) y (2008) para interpretar un
artículo redactado en tiempos en los que dicho Informe aún no se había publicado, la
opinión del TEAC en línea con diversas Sentencias emanadas del Tribunal Supremo es
la de que el Modelo Convenio de la OCDE ha de interpretarse de manera dinámica.
Para terminar, indicamos que esta Resolución del Tribunal Económico Central
también se pronunció sobre una cuestión de capital importancia, que hasta ese momento
12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, artículo 1, segundo. De hecho, el antiguo artículo 20 se denominaba “Subcapitalización”, en tanto que el actual se denomina “Limitación en la deducibilidad de gastos financieros”; por otro lado, las limitaciones contenidas en el antiguo 20 no afectaban a las entidades financieras, mientras que las del actual pueden afectarlas, en la medida en que las entidades financieras tributen en “Régimen de Consolidación Fiscal” con entidades que actúen en ámbitos no financieros.
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había provocado múltiples comentarios: ¿La no aplicación del artículo 20 del TRLIS330,
como norma especial de operaciones vinculadas, impedía la aplicación del artículo 16
del TRLIS, norma general de operaciones vinculadas?. La Resolución se pronuncia en
el sentido de que si en un determinado escenario no se puede aplicar el artículo 20 del
TRLIS, nada obsta a que se pueda aplicar el artículo16 del mismo texto legal, si la
operación en cuestión no supera los filtros de dicho artículo.
Respecto del mismo EP, para Impuesto sobre la Renta de No Residentes y ejercicio
2003, en el sentido anteriormente expuesto se pronunció la Resolución del Tribunal
Económico Administrativo Central de 26 de junio de 2012.
Sobre ambos expedientes, a día de hoy, no se conocen decisiones de la Audiencia
Nacional.
Como puede observarse, tanto los Órganos administrativos como judiciales han
iniciado el camino sin retorno de capitalizar a los EP –que es tanto como decir que han
decidido cuantificar el gasto por intereses de los EP con arreglo a una estructura de
pasivo de mercado-, en la doble dirección, esto es, tanto en el caso de EP de entidades
residentes en España situados en el extranjero331, como en el caso de EP de entidades
residentes en el extranjero situados en España. En este último, caso los
pronunciamientos se han dado únicamente en sede administrativa.
3.10.1.3. ACUERDOS PREVIOS DE VALORACIÓN
Para solventar los conflictos que provoca la atribución de capital libre a EP, los
contribuyentes afectados pueden acudir al recurso que brinda el artículo 16.7 del
TRLIS, y solicitar un Acuerdo Previo de Valoración de Precios de Transferencia –en
330 Ya se indicó que el artículo 20 que se analizó en el expediente fue el antiguo artículo 20 “Subcapitalización” del TRLIS, antes de la modificación operada en el mismo por el artículo 1, segundo del Real Decreto Ley 12/2012, de 30 de marzo. 331 Se recomienda la lectura de la Resolución del TEAC, de 3 de marzo de 2010, referida a un EP de una entidad residente en España, situado en Argelia, que desarrollaba su actividad en el sector de petróleo, al que la Inspección imputó gastos financieros –la entidad no lo había hecho-, a los efectos de determinar la renta sobre la que debe eliminarse la doble imposición en España, por considerar que su estructura de capital no le permitía acceder a las inversiones realizadas en Argelia. Para llevar a cabo la imputación, la Inspección consideró la proporción “Inversiones brutas en Argelia / Inversiones totales de la entidad”. Esta Resolución ha sido confirmada, en este punto, por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2013.
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adelante APA-, como medio de ganar seguridad jurídica reduciendo al mínimo las
contingencias fiscales. En el momento actual se tiene conocimiento de que la
Administración tributaria ha tramitado diversos expedientes de APAs sobre
capitalización de EP en diferentes sectores económicos, incluido el sector financiero. La
ventaja de la utilización de esta herramienta es que el contribuyente conoce que el
método propuesto para la valoración de la operación –en nuestro caso, método para
atribuir capital libre al EP, como paso previo a la cuantificación de intereses deducibles-
se entiende razonable por la Administración y a partir del mismo puede imputar una
cifra de “capital libre” al EP durante los ejercicios a los que se refiera el APA, en cuanto
a las desventajas, la más destacada es el periodo de tiempo que consume la resolución
del APA, que viene a ser de un año, para APAs unilaterales y entre uno y dos 2 años,
para APAs bilaterales.
En cuanto a la práctica, se indica que las APAs que se han solicitado sobre esta
materia se refieren a un EP de una entidad financiera residente en Francia y se han
planteado en sentido bilateral. Concretamente los periodos a los que han afectado las
sucesivas APAs, dado que se han producido renovaciones, han sido los siguientes:
- Periodo 2005/2007.
. Periodo 2008/2010.
- Periodo 2011/2015.
El Acuerdo Previo de Valoración España / Francia se solicitó para determinar
que parte de la financiación recibida por el EP de su CC podía considerarse como
dotación de capital para la cobertura de la actividad realizada por el EP en España. En
cuanto a su resolución, las Autoridades francesa y española llegaron al Acuerdo de
capitalizar el EP teniendo en cuenta el grado de capitalización o ratio de solvencia de la
entidad financiera, esto es:
- Se calculó la ratio de solvencia para la entidad en su totalidad.
Fondos propios/ Activos ponderados por riesgo.
- El cociente obtenido se aplicó a los activos ponderados por riesgo del EP
en España.
- 290 -
En cuanto a los coeficientes de ponderación aplicados a los activos, se
utilizaron los previstos en la normativa bancaria internacional.
Este cálculo es el resultado de la aplicación del método de “Atribución de
Capital” previsto en OCDE (2010) y (2008) como una de las opciones para atribuir
capital a los EP, si bien se hace notar que en la determinación de la cifra de capital libre
no se han tenido en cuenta los riegos correspondientes a las partidas anotadas en cuentas
de orden.
3.10.1.4. PROCEDIMIENTOS AMISTOSOS
Aceptado el hecho de que los EP financieros deben estar capitalizados en
fuente332, puesto que de acuerdo con OCDE (2010) y (2008) son varios los métodos
que se pueden seguir para ello, conduciendo todos ellos a una atribución de beneficios
al EP de plena competencia, no es menos cierto que la utilización por cada Estado de un
criterio o fórmula diferente para atribuir capital puede conducir a doble imposición de
las mismas rentas, como indica el Comentario 47 al artículo 7 del Modelo OCDE
(2008). En efecto, si cada Estado atribuye al EP una cifra de capital diferente, ello
desembocará en que el importe de los beneficios atribuidos al EP en el Estado de la
fuente sea diferente al importe de los beneficios atribuidos en residencia a los efectos de
eliminar la doble imposición, habida cuenta que cada Estado determinará una cifra
diferente de intereses por el uso de capitales ajenos deducibles.
En este escenario y por las implicaciones que del mismo se derivan, el Comité
de Asuntos Fiscales de la OCDE, según se deduce del Comentario 48 al artículo 7 del
Modelo OCDE (2008) se decantó por una solución práctica y así fue como los Estados
acordaron aceptar, a los efectos de cuantificar el importe de gasto por intereses para
calcular la cuantía de renta exenta en residencia, la atribución de capital que resulta de
la aplicación del criterio del Estado de la fuente –principio de simetría- siempre que se
dieran determinadas condiciones: 1) que la diferencia en la atribución de capital derive
de diferencias en la elección de método por diferencias en la legislación de los Estados 332 Los EP en residencia siempre están capitalizados, habida cuenta que la entidad financiera globalmente ha de contar con una cifra de recursos propios mínimos, en línea con las Directivas comunitarias, transpuestas a la norma interna de los diferentes Estados. Aún así, también en residencia ha de calcularse la renta generada por el EP respecto de la que ha de eliminarse la doble imposición, de ahí la necesidad de atribuir gasto por intereses al EP.
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y 2) que el criterio utilizado por el Estado de ubicación del EP sea un criterio autorizado
que lleve a una renta del EP de plena competencia.
Los Comentarios 44 y siguientes al artículo 7 del Modelo OCDE (2010) se
muestran en la misma línea que los de la versión (2008) anteriormente aludidos, de ahí
la insistencia en la necesidad de que los Estados resuelvan sus diferencias de
interpretación del artículo 7 para minimizar el riesgo de doble imposición en el ámbito
de los intereses deducibles, que es del que se ocupa principalmente este trabajo,
absteniéndose de practicar ajustes cuando la interpretación de los dos Estados, pese a no
llevar a la misma cifra de capital, entienda uno de ellos que la atribuida en el otro
Estado es razonable.
Sin embargo llegar a un comportamiento de los Estados como el descrito
llevará su tiempo, hasta que ello se consiga es muy posible que se den situaciones de
doble imposición, como se desprende del contenido del artículo 7.3 del Modelo OCDE
(2010), por lo que cuando ello sucede, el número 3 del artículo 7 llama al Estado
correspondiente a practicar el ajuste apropiado para eliminar la doble imposición y aquí
es, si no hay acuerdo para determinar la cuantía del ajuste, cuando puede ponerse en
marcha el Procedimiento amistoso.
Como veíamos en este mismo Capítulo, apartado 3.6.2. “Posición del Estado
de residencia ante el ajuste practicado en el Estado de la fuente”, el representante del EP
ante una rectificación de la cuantía de beneficios atribuida al mismo, realizada por las
autoridades fiscales del Estado de la fuente, informará de la misma a las autoridades
fiscales del Estado de residencia de la CC, las cuales pueden reaccionar en la forma
siguiente:
- Muestran su conformidad con el ajuste realizado por las autoridades fiscales
del Estado de la fuente. En este caso, las autoridades del Estado de residencia
rectificarán sin más el importe de la renta del EP a los efectos de eliminar la
doble imposición de dichas rentas en sede de residencia de la entidad financiera.
- No se muestran de acuerdo con el ajuste realizado por las autoridades fiscales
del Estado de la fuente. En este caso se inicia un procedimiento amistoso, a
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instancias del contribuyente, que puede desarrollarse bajo la cobertura de las
normas siguientes:
A) Norma comunitaria. Convenio 90/436/CEE, de 23 de julio de 1990, para
evitar la doble imposición en el caso de corrección de beneficios entre
empresas asociadas.
B) Norma Convenida. Artículo 25 Modelo Convenio OCDE.
Dado que la norma mencionada, en primer lugar, obliga a los Estados a eliminar
la doble imposición, en tanto que la norma convenida –para los Convenios
redactados según versiones del Modelo anteriores a la versión de 2008-
recomienda, pero no impone eliminar la doble imposición, es por lo que la
mayoría de entidades financieras residentes en Estados de la Unión Europea con
EP situados igualmente en Estados comunitarios, han planteado los
procedimientos amistosos que afectaban a ejercicios anteriores a 2008 al amparo
de la norma comunitaria.
En aquello casos en que proceda aplicar la cláusula de arbitraje –incorporada en
el artículo 25 de la versión 2008 del Modelo Convenio, apartado 5- las dos
normativas llevan al mismo resultado.
Por último, por lo que respecta a procedimientos amistosos iniciados en
situaciones cubiertas por el Modelo Convenio 2010, el propio artículo 7 en su
apartado 3 obliga a eliminar la doble imposición ante ajustes realizados en
cualquier Estado.
Hemos de subrayar que la doble imposición se elimina respecto del concepto
indicado, o de cualquier otro que de lugar a una anotación contable en fuente y en
residencia por operaciones vinculadas, pero puede haber doble imposición por otros
motivos, tales como: diferencias en amortizaciones, deducibilidad de gastos, tributación
de ingresos, ámbitos que corresponden a la normativa interna de los Estados y que en la
medida en que no estén tratados de la misma forma en ambos Estados pueden conducir
a doble imposición. Esta doble imposición se eliminará, en todo caso, cuando las
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diferencias sean de carácter temporal, si bien en diferente ejercicio; cuando las
diferencias sean de carácter permanente, será imposible evitar la doble imposición333.
En España, se planteó en el ejercicio 2011 un procedimiento amistoso por parte
de una entidad financiera con un EP en Portugal. El expediente se inició a causa de la
regularización propuesta por las autoridades fiscales portuguesas, como resultado de la
comprobación de la situación del EP, correspondiente al ejercicio 2006; la
regularización consistió en un ajuste positivo sobre la base imponible declarada por el
EP, para minorar los gastos financieros que el EP dedujo a los efectos de determinar la
base imponible del Impuesto sobre beneficios portugués, por carecer de capital contable
–concretamente su cifra de capital era negativa-. En fecha más reciente –agosto de
2013- se ha solicitado otro procedimiento amistoso por un establecimiento financiero de
crédito, como consecuencia de haber capitalizado las autoridades fiscales portuguesas
su EP en Portugal en los ejercicios 2007, 2008 y 2009334.
En los últimos tiempos se observa una implicación muy activa por parte de las
Autoridades fiscales de los diferentes Estados en la determinación de los Precios de
Transferencia en las operaciones realizadas entre la CC y sus EP, como el modo más
idóneo de proteger sus ingresos tributarios, lo que ha dado lugar a un incremento en la
solicitud de procedimientos amistosos, que sin duda se ha de mantener hasta que la
interpretación del artículo 7 del Modelo Convenio reflejada en los Comentarios al
Modelo OCDE (2010) y en el Informe sobre Atribución de Beneficios a
Establecimientos Permanentes (2010) se asuman plenamente por los Estados
implicados.
333 Las diferencias en los tipos de amortización o en los años de vida útil de los activos producen diferencias de tributación temporales, pero estas diferencias se habrán eliminado cuando el activo en cuestión se haya amortizado totalmente en los dos Estados. De hecho, estas diferencias no deben afectar en modo alguno a la eliminación de la doble imposición de las rentas en sede de residencia, que se ha de realizar con independencia del año en el que se haya pagado el Impuesto en el Estado de la fuente, Comentario 32.8 “Desajuste temporal” al artículo 23 del Modelo Convenio OCDE (2010), mismo Comentario en la versión (2008). Sobre esta cuestión, ver Resoluciones de la Dirección General de Tributos de 16 de febrero de 2009 y de 25 de junio de 2010, en las que se indica como aplicar la deducción por doble imposición cuando la renta en cuestión se grava en ejercicios diferentes en los dos Estados. 334 Ver Capítulo 4 “Experiencia en Atribución de Beneficios y de Capital Libre a Establecimientos Permanentes en el Derecho Comparado”, apartado 4.2.6. Portugal, en el que se recogen de manera sucinta las actuaciones de la Administración fiscal portuguesa, cuya regularización motivó la iniciación de los Procedimientos Amistosos en España por parte de las entidades financieras autorizada en España.
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En cuanto al tiempo que transcurre entre el inicio de un procedimiento y su
finalización, el mismo puede oscilar entre uno y siete años.
Los procedimientos amistosos junto a los Acuerdos Previos de Valoración
bilaterales constituyen las opciones más convenientes para garantizar la eliminación de
la doble imposición en este campo335.
3.11. CO�CLUSIO�ES.
La determinación de la base imponible de las sociedades residentes en España, a
efectos del Impuesto sobre Sociedades y, asimismo, la determinación de la base
imponible de los EP situados en España, a efectos del Impuesto sobre la Renta de No
Residentes, descansan en gran medida en la normativa contable, así se reconoce en el
artículo 10.3 del TRLIS. Bien es verdad que para ello ambas contabilidades, la de la
entidad y la del EP, deben reflejar fielmente la imagen de una y de otro. En caso
contrario, el propio TRLIS en el artículo 143 autoriza a la Administración Tributaria a
determinar la base imponible practicando, conforme se indica en el artículo 10.3 del
TRLIS, cuantos ajustes sean necesarios para llegar al resultado económico que respete
el principio de “imagen fiel”, resultado económico que será el punto de partida para
llegar a la base imponible de la entidad y del EP336.
Relacionando el contenido de los artículos mencionados con lo descrito en los
apartados anteriores de este Capítulo, llegamos a la conclusión de que la contabilidad de
un EP que carezca de anotación contable de dotación de capital, convalidada desde
luego por la normativa bancaria, o que contenga la anotación de una dotación de capital
de escasa cuantía en relación con los activos asignados, las funciones desarrolladas y los
riesgos asumidos por el EP en el Estado de situación, no es representativa de la imagen
fiel del patrimonio del EP, ni de su resultado económico.
335 En este mismo Capítulo, apartado 3.7 “Ajustes mediante Procedimiento Amistoso” se desarrolla este tema con mayor detalle, por lo que para evitar repeticiones nos remitimos al mismo. 336 Artículos 10 y 131 de la Ley 27/2014.
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De ahí que para llegar a la “imagen fiel” que refleje el resultado económico del
EP sea necesario preparar una contabilidad fiscal. Para ello hemos de recolocar o
recalificar el pasivo del EP, calculando las cifras de capital propio y de recursos ajenos,
teniendo como referente el papel que debe protagonizar en cualquier empresa el capital.
Para hacer este ejercicio se obviará el principio de vinculación contable, en la medida en
que el mismo nos aleje de la realidad económica del EP, atendiendo de manera especial
a los indicadores que nos envía el principio de vinculación funcional, con la ayuda de
los métodos de atribución de capital autorizados por la OCDE y del de protección
alternativo, descritos brevemente en el apartado 3.3 de este mismo Capítulo.
Estos métodos conducen a una cifra de recursos propios acorde con el principio
de libre competencia; de ellos, en nuestra opinión, los que mejor se adaptan a la
situación de EP de carácter financiero son:
- El método de atribución de capital, porque asigna el total capital real de la
entidad financiera entre todas sus divisiones.
- El método de Safe harbour o Quasi subcapitalización, porque de su aplicación
se deriva una cifra de “capital libre” de mínimos o “capital suficiente”, que responde al
“principio de prudencia” y satisface el objetivo perseguido por la norma fiscal del
Estado de la fuente, que no es otro que el de atribuir beneficios al EP con arreglo al
principio de libre competencia, beneficios a los que contribuye el gasto por intereses por
el uso de capitales ajenos.
Ambas cifras de capital pueden ser objeto de contraste con las determinadas por
aplicación de los otros dos métodos autorizados de la OCDE mencionados en los
apartados 3.3.2 y 3.3.3 anteriores, ya que habida cuenta que la atribución de capital a un
EP financiero encierra cierto grado de dificultad, es aconsejable utilizar más de un
método para realizar esta tarea, tal y como consta en el Párrafo 2.11 de las Directivas
(2010)337 y como también aconseja el Párrafo 125, Parte II del Informe OCDE
(2010)338, para asegurarnos de que la cifra obtenida por el método elegido no presenta
diferencias con las obtenidas por los otros métodos que no puedan ser razonadas.
337 Párrafo 1.69 de las Directivas (1995). 338 Párrafo 126, Parte II del Informe OCDE (2008).
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En definitiva se trata de que el método finalmente elegido nos proporcione una
cifra de capital libre que sea consistente para las funciones y riesgos del EP.
Sólo si se dota de “capital libre” a los EP, por complicada que se pueda
manifestar esta tarea, se habrá logrado atribuir beneficios al mismo con arreglo al
principio de libre competencia, que es tanto como decir que se habrá determinado la
tasa de retorno adecuada para retribuir los factores de la producción del EP,
constituyendo ese montante de beneficios el elemento nuclear que lleve a la base
imponible y a determinar correctamente la responsabilidad tributaria del EP por el
IRNR en España.
Y este es el camino que se sigue en España, tanto a nivel administrativo como a
nivel de Tribunales de Justicia, capitalizar a los EP, al menos en sus cuantías mínimas,
y ello tanto para el caso de EP financieros, como para el caso de EP que desarrollan su
actividad en esferas no financieras y esta tendencia se observa tanto en los casos en que
España actúa como Estado fuente –cuantificación de la responsabilidad tributaria del
EP en el IRNR-, como cuando actúa como Estado de residencia –eliminación de la
doble imposición de la renta generada por el EP en el IS-.
Se puede decir que las actuaciones de la Administración y de los Tribunales de
Justicia españoles están perfectamente alineadas con las de los países de la Unión
Europea y con las de países terceros, por lo que es de esperar que aunque se generen
supuestos de doble imposición, que se generaran, bien por diferencias en la norma
interna de los Estados o por la diferente interpretación que los mismos hagan del
artículo 7 de los Convenios, ya anticipada por las Observaciones a los Comentarios y
por las Reservas al artículo 7 manifestadas en los Comentarios de las sucesivas
versiones del Modelo Convenio, los Estados implicados se involucren en la tarea de
eliminarlos, lo que sin ningún género de dudas redundará en beneficio de todos los
afectados: Estados y contribuyentes.
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CAPÍTULO 4.
EXPERIE�CIA DE ATRIBUCIO� DE BE�EFICIOS Y DE CAPITAL LIBRE A
ESTABLECIMIE�TOS PERMA�E�TES E� EL DERECHO COMPARADO
SUMARIO
4.1 INTRODUCCIÓN. 4.2 ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA.
4.2.1. Dinamarca. 4.2.2. Francia. 4.2.3. Países Bajos. 4.2.4. Reino Unido. 4.2.5. Bélgica.
4.2.6. Portugal. 4.3. ESTADOS TERCEROS. 4.3.1. Estados Unidos. 4.3.1.1. Convenio
Estados Unidos / España. 4.3.1.2. Convenio Estados Unidos / Reino Unido. 4.3.2.
Canadá. 4.4. CONCLUSIONES.
4.1. I�TRODUCCIÓ�.
Puesto que es un hecho que la mayoría de los Estados han asumido la necesidad
de capitalizar, siquiera en sus niveles mínimos, a los EP tanto internos como externos,
se ha producido, en algunos sistemas fiscales, la modificación de determinadas normas
–en otros no ha sido necesario- con la finalidad de adaptar las mismas a las pautas
marcadas por la OCDE en el Informe OCDE (2008) y (2010) en este ámbito y de esta
manera capitalizar a los EP con la cobertura legal adecuada.
No obstante, determinados Estados ya venían aplicando sus normas para
capitalizar EP, como se verá en los dos apartados siguientes, en los que se han
catalogado los Estados según fueran o no miembros de la Unión Europea. Este modo de
proceder en ocasiones ha provocado confrontaciones diversas entre la Administración
tributaria y el contribuyente, confrontaciones que terminaban resolviéndose finalmente
en los tribunales. Pues bien, en las líneas que siguen, trataremos de analizar, siquiera
brevemente, junto a las normas de atribución y de capital a EP, algunos casos de
atribución de “capital libre”339 a EP que han provocado discrepancias entre la
339 Se entiende por “Capital libre” la suma de recursos propios de una entidad o de un EP cuya retribución no genera deducibilidad en el Impuesto sobre Beneficios.
- 300 -
Administración tributaria correspondiente y el contribuyente, con la intención de dibujar
la panorámica internacional actual de esta cuestión, que en los últimos tiempos viene
siendo objeto de un intenso debate desde un doble punto de vista: por un lado, por las
consecuencias que en términos de coste fiscal acarrea y por otro: porque puede haber un
replanteamiento por parte de las sociedades que decidan trabajar en un Estado diferente
al de su residencia, para hacerlo no a través de un EP, sino a través de una sociedad
filial.
4.2. ESTADOS MIEMBROS DE LA U�IÓ� EUROPEA.
Los casos seleccionados dentro de los diferentes Estados que integran la Unión
Europea son los siguientes:
4.2.1. DINAMARCA.
NORMATIVA.
a) Atribución de beneficios.
Las normas integradas en el sistema fiscal danés que se aplican para atribuir
beneficios a EP descansan, siguiendo las pautas de la OCDE, en el principio de libre
competencia.
b) Atribución de Capital libre.
En lo concerniente a esta materia, el legislador se pronuncia por la aplicación de
la norma de subcapitalización basada en la “ratio” fija Deudas / Capital, método de
Imputación de “Capital Económico”, Párrafo 106, Parte II, en OCDE (2010)340. No
obstante, también se permite a las entidades financieras tener niveles de endeudamiento
superiores a los determinados por aplicación de la “ratio” fija, siempre que dichos
niveles puedan soportar la comparación con el nivel de endeudamiento que presenten
entidades terceras no vinculadas en idénticas o similares circunstancias, método
cercano al denominado en el Párrafo 107 y siguientes de OCDE (2010) método de
“Thin capitalization”341
.
340 Párrafo 107, en OCDE (2008). 341 Párrafo 108 y siguientes en OCDE (2008).
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ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACION.
La Administración danesa ha estudiado este tema, en la situación concreta de un
banco internacional autorizado en un Estado miembro de la Unión Europea con un EP
ubicado en Dinamarca y asimismo con EP distribuidos por todo el mundo, esto es, en
Estados miembros de la Unión Europea y en Estados terceros.
Del examen realizado, a partir de los libros registro del EP de los ejercicios 2004 a
2007, se observó:
- Las funciones asignadas al EP se centraban fundamentalmente en actividades
bancarias comerciales realizadas en el mercado danés y con clientes daneses y
en banca privada con carácter minoritario.
- La mayor parte del activo del EP estaba financiado con préstamos de su CC.
Los intereses que retribuían estos préstamos se cargaban al Euribor más un
pequeño margen.
- El EP carecía de “capital libre”, si bien en su balance aparecía una cuenta
denominada “Own Means”, la cual fundamentalmente se utilizaba para recoger
los beneficios y las pérdidas del ejercicio corriente, así como otras
transacciones que se imputaban al capital de la CC.
A partir de estos datos, la Administración fiscal danesa resolvió este tema con el
recurso del Párrafo 1.37 de la Guía de Precios de Transferencia342, de los Comentarios
al artículo 7 del Modelo OCDE (2008) y de los Párrafos 10 y 155 a 183 Parte I y 53,
86, 88 a 90 y 99 a 127, Parte II de OCDE (2008). Concretamente los pasos fueron los
siguientes:
- Determinar el volumen de activos totales de la entidad y del EP.
- Determinar el volumen de activos totales ponderados en función del riesgo que los
acompañaba de la entidad y del EP.
- Cuantificar el “capital libre” que necesitaría el EP para financiar sus activos
ponderados según riesgo, en la misma medida en que se financiaban los activos
totales de la entidad, esto es por aplicación de la “ratio de solvencia” de la entidad
bancaria.
342 Versión de 1979.
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- Determinar el tipo medio de interés pagado en cada año a los préstamos
suministrados por entidades vinculadas, dado que toda la financiación que utilizaba
el EP procedía de las mismas.
- Aplicar dicho tipo medio de interés a la cifra de “capital libre” que se había
atribuido al EP danés.
El resultado de esta operación proporcionó la cifra de gasto por intereses no
deducible en sede del EP, para determinar la base imponible del Impuesto sobre
beneficios, por considerar que la misma retribuía los capitales propios del EP.
4.2.2. FRANCIA.
NORMATIVA.
a) Atribución de beneficios.
Actualmente la atribución de beneficios a EP se realiza de acuerdo con el
Informe OCDE (2010) y (2008), siguiendo el “principio de libre competencia”. Para
ello se desarrolla un análisis de las funciones y riesgos del EP, y se aplica la Guía de
Precios de Transferencia OCDE, por analogía, a las operaciones realizadas entre el EP
y su CC,
b) Atribución de capital libre.
Aunque el sistema fiscal francés está dotado de normas de subcapitalización
generales u ordinarias, se considera que las mismas no les son de aplicación a las
instituciones financieras, sin embargo, ello no obsta para que las autoridades estudien el
grado de capitalización de los EP financieros y, en su caso, puedan exigir una
determinada cifra de capital para asignar gastos financieros al EP, dicha actividad se
realiza teniendo en cuenta el artículo 209 I del French Tax Code –FTA- y el artículo 7
de los Convenios para evitar la doble imposición en vigor.
Así es como las autoridades fiscales francesas, con anterioridad a la publicación
del Informe OCDE (2008), asignaban “capital libre” a los EP situados en Francia,
debido a los problemas de pérdida de ingresos fiscales que venía acarreando la ausencia
de “capital libre” o una dimensión del mismo por debajo de las necesidades reales de
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financiación propia. Partían del hecho de que había que determinar los beneficios del
EP con arreglo al principio de libre competencia, de manera que dichos beneficios
debían retribuir razonablemente las funciones y los riesgos efectivamente asumidos por
dicho EP. Para ello, siguiendo los Acuerdos de Capital del Comité de Basilea,
asignaban capital aplicando primero, la ratio Cook (1998) y posteriormente, la ratio Mc
Donough (2007)343, métodos que se identifican con el método de “Capital Allocation”
propuesto en OCDE (2010), Parte II, Párrafos 98 y siguientes344 o BIS (ratio) y de esta
manera rechazaban la deducibilidad fiscal de una porción de intereses soportados por el
EP francés.
Para calcular la cifra de “capital libre” se computan tanto los activos, como las
partidas anotadas fuera de balance, todos ellos ponderados en función del riesgo que los
acompaña. La cifra de capital, a partir de 1 de enero de 2013, es la prevista en Basilea
III. Anteriormente la cifra de capital debía ser como mínimo del 8% sobre la cifra de
activos y pasivos contingentes ponderados por riesgo, en tanto que la Tier 1 debía ser
como mínimo del 4%345.
ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACION. TRIBUNALES.
La Administración fiscal francesa, como se expuso en líneas anteriores,
capitaliza en sus niveles mínimos los EP de entidades financieras no residentes,
ejercicio que practica, bien a través de auditorías fiscales o a través de APAs.
De hecho, ha suscrito APAs bilaterales en relación con la asignación de costes
financieros entre la CC francesa y su EP situado en España, encontrándose entre dichos
costes los intereses por el uso de capitales ajenos a imputar al EP346, para lo cual es
presupuesto imprescindible asignar previamente una cifra de “capital libre” al EP.
También ha resuelto APAs de carácter unilateral, para valorar las retribuciones de
préstamos entre la CC francesa y el EP ubicado en España.
Por lo que se refiere a la capitalización de EP realizadas como consecuencia de
auditorías fiscales, recientemente el Tribunal Superior –French High Court (Conseil
343 A diferencia de la ratio Cook, que pondera el riesgo de crédito y el de mercado, la ratio Mc Donough contempla además el riesgo operativo 344 Parte II, Párrafos 99 y siguientes OCDE (2008). 345 “Recursos Propios mínimos de primera categoría” en Basilea II. 346 Ver Capítulo 3, apartado 3.10.1.3 “Acuerdos Previos de Valoración”, en que se menciona un APA bilateral Francia/España.
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d´Etat)- mediante Decisión de 11 de abril de 2014347, ha rechazado las decisiones de
Paris Administrative Court of Appeals que a su vez confirmaron sendas propuestas de
la Administración Fiscal francesa capitalizando EP de entidades residentes en Italia,
Alemania y Portugal. El rechazo de la asignación de “capital libre” por parte del
Tribunal Superior se fundó:
- Las entidades financieras no estaban afectadas por la norma interna de
subcapitalización.
- La capitalización en si no estaba amparada por ninguna norma o Convenio
especifico. Los Tratados firmados con los Estados aludidos no contemplan
explícitamente esta posibilidad, y los Comentarios sobre esta cuestión –se
refiere el Tribunal al Informe OCDE de Atribución de Beneficios a
Establecimientos Permanentes- no son relevantes a estos efectos, pues los
tratados se firmaron con anterioridad a la fecha de publicación del Informe348.
- El método de cómputo utilizado por las Autoridades fiscales se consideró
excesivo, pues al replicar en el EP la ratio de la CC, se llegaba a una asignación
de capital libre del 12% o incluso del 13% sobre la cifra de activos y de partidas
anotadas en cuentas de orden ponderadas por riesgo, aún cuando estas partidas
no demandasen financiación alguna349.
- Los bancos, como cualquier otra compañía son libres de elegir como financiar
su actividad, con deuda o con capital350.
No se tiene conocimiento de la reacción de la Autoridad fiscal francesa ante estas
Decisiones, a las que, sin duda, las entidades financieras no residentes con EP en
Francia estarán prestas a valorar. 347 Estas Decisiones aparecen comentadas en Fidal 2014, April, Information �ote. “Free capital of bank
branches: The French High Court cancels the FTA´ s reassessments”. 348 En la Introducción a todas las versiones del Modelo Convenio OCDE, concretamente Párrafos 33/36.1 versión (2008) se recoge la posición de la OCDE avalando la aplicación dinámica de los criterios de interpretación recogidos en los Comentarios de esta versión del Modelo Convenio OCDE a versiones anteriores, por lo que sorprenden las manifestaciones del Tribunal en este sentido, más aún cuando la versión (2010) del Modelo Convenio OCDE incorpora el artículo 7 y los Comentarios al mismo de la versión (2008), con la indicación expresa de su aplicación para interpretar dicho artículo en las versiones anteriores. Se indica que las Autoridades fiscales francesas no han formulado reservas al artículo 7 de la versión (2008), ni observaciones a los Comentarios. 349 Es muy cierto que estas partidas, en ocasiones, no demandan financiación, pero no es menos cierto, que en un momento dado, el banco precise hacer frente a alguna obligación –caso de avales cuando el obligado principal no satisface la deuda a su vencimiento- en cuyo caso dicha obligación deberá estar cubierta por la correspondiente financiación. 350 Este hecho puede ser visto por el Tribunal Superior de esta manera en el ámbito fiscal, pero en ningún caso desde el punto de vista de normativa bancaria, que establece la proporción exacta de recursos propios y recursos ajenos que han de formar la financiación total de la entidad.
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4.2.3. PAISES BAJOS
NORMATIVA.
a) Atribución de beneficios.
No existían normas detalladas que diesen cobertura a la atribución de beneficios
a EP, sin embargo dicha tarea se realizaba a través de la jurisprudencia de los
tribunales. Estos en la resolución de los temas planteados han dictaminado que “los
activos, las deudas y las rentas han de asignarse al EP en la medida en que los mismos se
relacionen con las funciones ejecutadas por el EP”. Por otra parte, las autoridades fiscales
holandesas son muy activas en la utilización de “tax rulings” para determinar qué clase
de rentas se imputan a los EP.
Se destaca que a raíz de la publicación del Informe OCDE (2008) ha
incrementado el interés de las autoridades fiscales por los EP financieros, a los que
considera –exactamente igual que a los no financieros- como una empresa separada de
su CC, siguiendo las directrices de la Guía de Precios de Transferencia a la hora de
asignar costes a los mismos, esto es considerando las funciones ejecutadas.
b) Atribución de capital libre.
Tampoco existían normas en lo tocante a este tema, si bien las autoridades
fiscales conscientes de los problemas que presenta un déficit de “capital libre” en los
EP situados en su territorio, venían aplicando una cláusula similar a la de “Capital
Allocation” propuesta en OCDE (2010) Parte II, Párrafos 98 y siguientes351 o BIS
(ratio). Esta fórmula se utilizaba tanto para atribuir capital a los EP situados en los
Países Bajos, como a los EP de entidades financieras autorizadas en los Países Bajos,
localizados en el extranjero. Si bien su aplicación no era pacífica, dado que la mayoría
de los expedientes terminaban en los Tribunales que paulatinamente han ido sentando
jurisprudencia, y así la deducción de gastos por intereses que traen causa de préstamos
entre la CC y el EP aparece limitada por la cifra de capital libre asignada al EP, cifra
que respondía a la BIS (ratio) de su CC.
Las autoridades fiscales seguían la línea trazada por la jurisprudencia, sin
embargo, el contribuyente podía optar por aplicar otro método de capitalización 351 Parte II, Párrafos 99 y siguientes en OCDE (2008).
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diferente, si bien para ello había de probar que el método llevaba a una remuneración
de las funciones del EP de plena competencia.
La decisión de capitalizar a los EP podría afectar de manera significativa a las
entidades financieras, sobre todo en aquellos casos en que se ponga de manifiesto, que
de acuerdo con las cláusulas propuestas en OCDE (2010) y (2008), el EP situado en los
Países Bajos se muestra infracapitalizado.
No obstante, se puede considerar que lo anteriormente expuesto, a día de hoy,
está superado, habida cuenta que las autoridades fiscales han salido al paso de las
diferentes opiniones que suscitaba la aplicación de los Comentarios al artículo 7 del
Modelo Convenio OCDE (2008) mediante la publicación del Decreto de 27 de enero de
2011, por el que se dan las pautas para la aplicación del enfoque autorizado de la
OCDE, considerando que los Comentarios han de interpretarse con sentido dinámico.
Esta decisión es de gran importancia, por cuanto con anterioridad a la publicación del
Decreto no estaba claro si las autoridades holandesas a la hora de determinar las rentas
del EP y más concretamente la cifra de gasto por intereses por el uso de capitales
ajenos, a los efectos de eliminar la doble imposición de las rentas generadas por el EP
en sede de la entidad financiera residente en Holanda, aplicarían el “principio de
simetría”.
ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACION. TRIBUNALES.
En relación con la práctica administrativa holandesa, comentamos un caso en
concreto referido al Impuesto sobre beneficios del ejercicio 1995, de un EP situado en
Holanda, cuya CC era residente en Bélgica, que finalmente se sustanció a nivel de
Tribunales.
El Balance del EP presentaba la siguiente estructura (en florines holandeses):
ACTIVO PASIVO
Tesorería 1.279.000 Préstamos Bancos 357.135.000352
Cuentas a Cobrar 78.747.000 Otras D. Líquidas 54.739.000
352 Dentro de esta rúbrica, se integraba una partida que respondía al concepto de una cuenta corriente de débito con la CC por importe de 266.891.000 florines holandeses.
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Créditos 336.661.000 Otras Deudas 26.399.000
Intereses a cobrar 21.000.000 Otras D. transitorias 6.476.000
Edificios y otros Activos 576.000
Activos Transit. Varios 6.355.000
Pérdidas del ejercicio 131.000
TOTAL 444.749.000 TOTAL 444.749.000
Ante este escenario, la administración fiscal holandesa revisó la declaración
presentada por el EP en relación con el Impuesto sobre beneficios y consideró que
había que atribuir al EP una cifra de “capital libre”, tarea que realizó según las pautas
que se recogen a continuación:
1) Se determinó la BIS ratio de la entidad financiera.
Para ello se estableció la siguiente fracción:
Capital de la entidad financiera / Total activos de la entidad ponderados por riesgo
Esta fracción arrojó el resultado de 10,20%. Ello significaba que los activos
contables de la entidad financiera estaban financiados:
- Por capitales propios. En una cuantía igual al 10,20% sobre los activos
ponderados por su riesgo.
- Por capitales ajenos. En una cuantía que venía dada por la diferencia entre los
activos contables y la cifra determinada anteriormente.
Al comparar, a través de esta ratio la capitalización del EP con la capitalización
de la entidad financiera en su conjunto, se observó que el primero presentaba una
situación de infracapitalización.
2) Cálculo de la cifra de “capital libre”.
De acuerdo con esto, las autoridades fiscales concluyeron que la cifra de “”libre” a
atribuir al EP debía calcularse aplicando el porcentaje de Bis ratio de la entidad
financiera sobre el volumen de activos del EP ponderados en función de su riesgo.
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Activos del EP ponderados por su riesgo: 204.124.000 Florines holandeses.
Cifra de “Capital libre”: 10,20 % s/ 204.124.000 = 20.820.648 Florines holandeses.
Dado que el EP en el ejercicio 1995 había generado pérdidas por importe de
131.000 Florines, la cifra final de “capital libre” a atribuir al EP debía ser de
20.951.648 Florines, esto es, el resultado de sumar a la cifra de “capital libre”
inicialmente calculada, la cuantía de las pérdidas del ejercicio 1995353 .
3) Cálculo del gasto por intereses de capitales ajenos no deducible.
A tales efectos, las autoridades fiscales holandesas calcularon el tipo medio de
interés de los capitales ajenos que se pagó durante el ejercicio 1995, que ascendió a
4,60%.
Por último, las autoridades aplicaron dicho tipo medio de interés sobre la cifra de
“capital libre”:
4,60% s/ 20.951.648 = 963.776 Florines holandeses
Esta cifra de 963.776 Florines holandeses fue finalmente el importe que se ajustó
positivamente, sobre el resultado contable del EP, en concepto de intereses de
capitales ajenos no deducibles, a los efectos de determinar la base imponible del
Impuesto sobre beneficios.
El contribuyente no se mostró conforme con la propuesta de las autoridades
fiscales, por lo que puso en marcha el mecanismo de recursos.
La primera Resolución al respecto, fue la del Tribunal de Justicia de Amsterdam –
Court of Justice of Amsterdam- de fecha 25 de febrero de 2004354 , que a la
demanda del contribuyente se pronunció sobre los siguientes aspectos:
- Principio de empresa separada del EP, respecto de su CC.
- Decreto de 7 de mayo de 1930.
353 En el caso de que hubiera habido pérdidas acumuladas procedentes de ejercicios anteriores, se deberían considerar todas las pérdidas. 354 Ver “Attribution of profit to Permanent Establishment of a Bank”, de Anuschka J. Bakker en ITPJ, marzo/abril 2005, páginas 56 y siguientes, artículo en el que se comenta este tema.
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- Segunda Directiva Bancaria y Directiva de Servicios Bancarios.
- Método usado para atribuir “capital libre” al EP, para verificar si el mismo era o
no contrario al artículo 43 del Tratado de la Unión Europea.
A su vez, todos ellos se analizaron de la siguiente manera:
- Principio de empresa separada del EP, respecto de su CC.
El Tribunal para desarrollar esta cuestión se basó en el artículo 7.2 del Convenio
para evitar la doble imposición entre Bélgica y Holanda, y más concretamente
en el Comentario 18.3 a dicho artículo contenido en el Modelo OCDE355
vigente en aquel momento, el cual aludía a la necesidad de que el EP tuviera una
“estructura adecuada de capital”.
El Tribunal alineado con la ficción de considerar al EP como empresa separada
y siguiendo la filosofía del Comentario 19 al artículo 7, estimó que no suponía
problema alguno admitir la deducción de intereses en sede del EP pagados a su
CC, por préstamos internos, cuya naturaleza fuera de anticipos o conceptos
similares –siempre naturalmente que se hubieran otorgado por concepto distinto
a la dotación de capital356- o por préstamos obtenidos por la CC de terceros,
siempre y cuando los préstamos de terceros se obtuviesen en beneficio del EP y
estuviesen conectados con las actividades realizadas por el EP357.
En este contexto, el Tribunal consideró que la CC no tenía libertad para
financiar a su EP únicamente con deudas, lo que sin duda es una manera de
admitir que el EP debía de tener una cifra de “capital libre”, máxime cuando el
Inspector puso de manifiesto que había una relación entre el capital de la CC y
el capital del EP.
355 Comentario 45 en la versión del Modelo OCDE de 2008. 356 Véase además los Párrafos 77 y siguientes del Informe de la OCDE Precios de Transferencia y Empresas Multinacionales de 1984 y el párrafo 138 de OCDE (2008) Parte I. 357 El Tribunal en esta parte parece asumir el Comentario 19 al artículo 7 del Modelo OCDE, que podría dar lugar a la siguiente reflexión: Si partimos de una determinada cifra de capital –siempre superior a lo que venimos entendiendo como capital libre mínimo- pueden darse dos situaciones: 1) El capital libre se divide en proporción a los activos de cada una de las divisiones de la empresa, lo que significaría que todas ellas estarían capitalizadas en la misma forma. 2) Financiar con capital libre mínimo cada una de las divisiones, asignando el excedente del capital libre a la CC, la cual lo facilitaría a las divisiones de la empresa que mejor lo rentabilizaran, pues bien en este caso, la división que toma este dinero lo toma a título de préstamo y su retribución es deducible en sede de la misma o EP, de forma simétrica dicha retribución será ingreso tributable para la CC.
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- Decretos de 7 de mayo de 1930 y de 3 de mayo de 1971.
El primer Decreto proporcionaba una guía para determinar que parte del
capital de una entidad financiera se podía considerar como capital libre,
pues bien, la defensa del contribuyente, de acuerdo con el contenido del
mismo, argumentó que cuando las cuentas a cobrar son menores que los
fondos tomados a préstamos en un Estado, se puede asumir que no existe
cifra de “capital libre” en dicho Estado.
El Inspector, ante este argumento manifestó; 1) El Decreto de 7 de mayo
de 1930, no estaba en vigor en la época en que se realizó la auditoría
fiscal, dicha norma había sido sustituida por el Decreto de 3 de mayo de
1971 y 2) El contribuyente no probó su afirmación, en el sentido de que
las cuentas a cobrar fueran inferiores a los fondos tomados a préstamo.
Por el contrario, el Inspector afirmó que la cuantía de cuentas a cobrar
excedía ampliamente la cifra de fondos tomados a préstamo, habida cuenta
que los fondos tomados a préstamo eran 80.000.000 de Florines
holandeses, mientras las cuentas a cobrar ascendían a 357.000.000
Florines holandeses.
A día de hoy, hubiera resultado muy interesante disponer de todos los
datos del expediente, a los efectos de seguir de manera correcta la opinión
del Inspector holandés; ahora bien, si nos centramos exclusivamente en los
parámetros anteriores, “fondos tomados a préstamo” y “cuentas a cobrar”,
suponiendo que estas fueran las únicas partidas del Balance del EP, es
claro que se podrían dar las dos situaciones siguientes:
a) El saldo de las “cuentas a cobrar” era inferior al saldo de los “fondos
tomados a préstamo”. La partida que equilibra este balance es la “pérdida”
del EP.
b) El saldo de las “cuentas a cobrar” excedía del saldo de los “fondos tomados
a préstamo”. En este caso, el equilibrio del balance se produce
necesariamente por la cuenta representativa del “capital” del EP.
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Es posible que el contribuyente aludiese a este planteamiento, pero no tenemos
certeza de ello.
Finalmente, el Tribunal de Amsterdam concluyó diciendo que el contribuyente
podía asumir la aplicación, en ese momento, del Decreto de 1930, no obstante
aceptó los argumentos esgrimidos por el Inspector, ya que el contribuyente no
había podido probar que el EP careciese de “capital libre”.
- Segunda Directiva Bancaria.
Ya hemos tenido ocasión de comentar que la Segunda Directiva Bancaria,
2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de marzo de 2000358,
en aras de conseguir un mercado único bancario y de facilitar la realización de
operaciones por parte de las entidades financieras en todos los Estados que
forman la Unión Europea, ha previsto que el Estado receptor del EP no precisa
autorizar al mismo para ejercer la actividad financiera en dicho Estado, ni le
requiere dotación de capital359. Sin embargo, el Tribunal considera que la norma
bancaria citada no se opone a las de carácter tributario, que, por el contrario,
consideran, que el EP debe tener asignación de “capital libre”. Estas normas
son, concretamente:
1. El artículo 7 del Convenio para evitar la doble imposición entre Bélgica y los
Países Bajos.
358 Posteriormente la normativa comunitaria en el ámbito bancario se recogió en las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, las cuales han sido modificadas conforme lo demandaba la situación de crisis que atraviesa la economía en general y las entidades financieras en particular, ver en este sentido el Capítulo 2, apartado 2.5.2.2. “Normativa Comunitaria”. El 27 de junio de 2013, se publicaron la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE y el Reglamento UE 575/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento UE 648/2012; las derogaciones tienen eficacia desde 1 de enero de 2014, fecha en que se implantó a nivel de norma interna la Directiva y cuando entró en vigor el Reglamento. La transposición de la Directiva y del Reglamento a la norma interna se ha producido a través del Real Decreto Ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras, de la Circular 2/2014, de 31 de enero, sobre el ejercicio de diversas opciones regulatorias contenidas en el Reglamento UE 575/2013 y de la Ley 10/2014, de 26 de junio. 359 Las entidades financieras autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea, actúan en todo el territorio de la Unión Europea con una única licencia y pueden trabajar en todos los Estados a través de la figura de sucursal sin necesidad de dotación de capital.
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2. El artículo 17 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades holandés.
3. El artículo 49 de la Ley del Impuesto sobre la Renta Personal holandés.
- El artículo 43 del Tratado de la Unión Europea.
La empresa señaló que el EP de la entidad financiera era tratado de un
modo menos favorable que una filial residente en Holanda, que por sus
actividades, fuera comparable con el EP. Y ello porque las filiales
bancarias constituidas en Holanda calculan sus requerimientos de capital
mínimo según los estándares de la Bis ratio de Basilea II, lo cual implica
que dichos requerimientos mínimos se sitúan en el 8%, en tanto que las
autoridades fiscales han asignado capital al EP, de acuerdo con la Bis ratio
del banco extranjero, que, en este caso, ya dijimos era el 10,20%,
coeficiente a todas luces más alto que la Bis ratio de Basilea II. Este trato,
en opinión de la entidad financiera, no parece que se acomode al principio
de juego limpio o “fair play”.
El Tribunal finalmente se pronunció en el sentido de que el tratamiento
dado por las autoridades fiscales al EP no violó el artículo 43 del Tratado
de la Unión Europea, en base a los siguientes argumentos:
1) La sociedad no pudo probar que el EP no tuviera capital propio.
2) El Inspector pudo probar el vínculo existente entre el capital de la CC y el
capital del EP.
3) El contribuyente ante la respuesta del Tribunal de Amsterdam apeló en la
instancia superior, esto es, ante el Tribunal Superior de Holanda –Supreme
Court- , que se pronunció el 25 de noviembre de 2005, en los términos que
se relatan a continuación360:
La empresa de la que es parte el EP se considera el mejor comparable, a los
efectos que aquí nos ocupan. Así pues, debe asignarse capital al EP, de manera
que la “ratio” de solvencia del mismo sea, como mínimo, la misma “ratio” de
la empresa considerada como un todo.
360 Ver “Attribution of profit to Permanent Establishment of a Bank”, de Anuschka J. Bakker en ITPJ, marzo/abril 2006, páginas 74 y siguientes, artículo en el que se comenta esta Sentencia.
- 313 -
Ahora bien, es importante resaltar que Holanda cuando calcula la deducción por
doble imposición en sede de una sociedad financiera holandesa, respecto de las
rentas de fuente extranjera obtenidas a través de un EP, no permite aplicar la Bis
ratio de la empresa holandesa, a los efectos de asignar “capital libre” al EP, por
el contrario aplica la Bis ratio del Estado de la fuente. En otras palabras, las
autoridades holandesas utilizan métodos diferentes para asignar “capital libre” a
los EP de entidades holandesas ubicados en el extranjero y para asignar “capital
libre” a los EP de entidades no residentes en Holanda, localizados en este
Estado.
El principio que utilizó el Tribunal Superior para resolver este expediente fue:
“cada activo debe estar financiado en algún grado con capital propio”. Por otra
parte, como no existe una norma general para ligar los activos y los pasivos de
las entidades bancarias, aquella parte involucrada en el expediente que sostenga
que existe vínculo entre los activos y los pasivos de las entidades financieras
debe probarlo. Si ello no se prueba, únicamente de manera indirecta es posible
ligar los activos con su fuente de financiación y esta, no es otra que la que se
deriva de la Bis ratio de la entidad financiera, que en definitiva fue el método
empleado por la Inspección holandesa para capitalizar al EP y respaldado por el
Tribunal de Justicia de Amsterdam.
4.2.4. REINO UNIDO.
NORMATIVA.
a) Atribución de beneficios.
Las normas que dan cobertura a la atribución de beneficios a EP se introdujeron
en el sistema británico en 2003 y las mismas incorporaron los principios destacados en
el Informe OCDE (1984) Three Taxation Issues, concretamente dichas normas
consideran el lugar donde tienen lugar las funciones relacionadas con los activos del
EP, por ejemplo: “decisión de conceder el crédito”, “negociación y firma del contrato”,
“anotación del préstamo”, “evaluación del riesgo de crédito”, “asunción del riesgo de
crédito”, “administración y control del crédito”, “refinanciación del crédito”, etc.,
conceptos recogidos en el Párrafo 86 del Informe y también recogidos posteriormente
en OCDE (2010) y (2008), de forma que si estas funciones se desarrollan íntegramente
- 314 -
por el EP, el crédito concedido se considera activo afecto al EP y todos los gastos e
ingresos asociados al mismo se atribuyen al EP; cuando estas funciones se comparten
con la CC, el margen financiero de las operaciones ha de distribuirse entre EP y CC,
aplicando precios de transferencia.
Asimismo estas normas son consistentes con las propuestas de la OCDE361, esto
es: parten del principio de considerar al EP como si fuera una empresa funcionalmente
distinta y separada de su CC, y atribuyen beneficios teniendo en cuenta las actividades
que se realizan para generar los activos financieros del EP, lo que conlleva, entre otras
cuestiones, a asignar al EP una cifra de “capital propio” a efectos fiscales.
b) Atribución de capital libre.
Por lo que se refiere a esta cuestión, como se mencionó en el apartado a)
anterior, Reino Unido verifica la capitalización de EP de entidades no residentes desde
2003362, aplicando el denominado en OCDE (2010) y (2008) método de “Thin
capitalization” para atribuir “capital libre” a los EP, situados en su territorio363. No
obstante, las autoridades fiscales británicas también se muestran partidarias de aceptar
el método de “Imputación de capital” también señalado en OCDE (2010) y (2008).
Para llevar a cabo esta tarea, el sistema fiscal inglés modificó el artículo 11 de
ICTA de 1988, adicionando un nuevo artículo, el artículo 11AA, que además de recoger
el “principio de empresa separada”, especifica tres cuestiones en torno a la
financiación, cuya verificación resulta absolutamente necesaria para determinar los
beneficios de los EP en general:
1) Que la calificación crediticia del EP debe ser la misma que la que
tiene la CC no residente.
2) Que el EP debe tener el mismo volumen de capital propio que
tendría una entidad independiente.
3) Que su volumen de deudas no debe ser superior al que tendría una
entidad independiente con la misma cifra de capital propio.
361 Ver OCDE (2010), Párrafo 8, Part I y OCDE (2008), Párrafos 8, 9, 10 y 11 Part I. 362 El periodo impositivo en Reino Unido transcurre de 6 de abril a 5 de abril. 363 Ver Carta Tributaria 15/2002. “�ueva fiscalidad para los Establecimientos Permanentes financieros en el Reino Unido”, páginas 12-14, de Joan Hortalá Vallvé.
- 315 -
Esta filosofía trasladada al ámbito financiero, en el que la normativa bancaria
exige niveles mínimos de capitalización, sin que sea obligatorio que dichos niveles se
asignan con exactitud y de manera inequívoca a los activos localizados en un
determinado territorio, lleva indudablemente a recalcular los intereses de deuda para
mermar la deducción por este concepto en la determinación de la base imponible del
Impuesto sobre beneficios, o a presionar a las entidades financieras para que capitalicen
a los EP de acuerdo con las funciones, los activos y los riesgos a ellos asignados.
Las autoridades fiscales de Reino Unido –HMRV- han publicado una guía
detallando el método a seguir para realizar el denominado Ajuste Fiscal por Atribución
de Capital –Capital Attribution Tax Adjustment (CATA)-. Este método considera que
las fases a desarrollar para determinar las deducciones por intereses de capitales ajenos
utilizados por el EP de una entidad financiera autorizada en el extranjero, son las
siguientes:
1) Determinar los activos atribuibles al EP.
Aunque parezca una tarea sencilla, la experiencia nos demuestra que no es así.
El activo puede localizarse en Reino Unido, pero las funciones que han de
realizarse para administrar el Activo pueden estar repartidas en diferentes áreas
geográficas. También puede suceder que el activo se encuentre afecto a una
división de la entidad financiera y sus garantías cuelguen de otra situada en otro
Estado.
2) Valorar los activos y los pasivos contingentes en función del riesgo asociado a
los mismos.
3) Determinar la cuantía de recursos propios que tendría una entidad bancaria
independiente para dar cobertura al volumen de activos del EP.
4) Determinar el volumen de recursos ajenos que tendría una hipotética entidad
bancaria independiente, considerando los recursos propios.
5) Comparar los recursos ajenos reales del EP con los recursos ajenos de la
entidad bancaria independiente, de forma que no se podrían deducir los
intereses que correspondiesen al exceso de recursos ajenos teóricos o ideales.
En el modelo de declaración del Impuesto sobre beneficios de los EP se incluye
el cálculo del capital libre y de la cifra de intereses a ajustar al resultado contable, en su
caso. De hecho, se ha observado que los EP se capitalizan replicando la ratio de
- 316 -
solvencia de la entidad no residente, método de Imputación de capital, -tanto en lo que
se refiere al capital libre, como a los pasivos que se utilizan como capital regulador- y
a partir de este cálculo se dimensiona la cifra de intereses deducibles por el uso de
capitales ajenos, con dos ajustes: uno, positivo, por la retribución del capital libre –no
se admite su deducibilidad en el Impuesto sobre beneficios-, el segundo, negativo, por
el sobretipo que la CC paga en el Estado de residencia sobre los instrumentos de pasivo
utilizados para formar la ratio de solvencia de la entidad, respecto de los pasivos que no
forman parte del capital regulador –se concede la deducibilidad en el Impuesto sobre
beneficios del extratipo sobre la financiación de esta clase que se supone debe tener el
EP364-.
Con anterioridad a la publicación del Modelo Convenio OCDE (2008), Reino
Unido, como otros sistemas fiscales, no aceptaba el principio de simetría, cuando se
trataba de practicar el ajuste bilateral, que da réplica al ajuste primario u original
practicado al EP, a las CC autorizadas en este Estado, de ahí que se originasen
problemas de doble imposición en aquellos casos en que el Estado de situación del EP,
utilizara para atribuir “capital libre” a sus EP, un método diferente al usado por Reino
Unido. Sin embargo, no se han registrado Observaciones al Comentario 48 –recoge el
principio de simetría- al artículo 7 en la versión aludida, ni a los Comentarios al nuevo
artículo 7 incorporado en la versión del Modelo Convenio (2010), artículo que exige
con carácter obligatorio, ante ajustes por este motivo, eliminar la doble imposición.
4.2.5. BELGICA.
NORMATIVA.
a) Atribución de beneficios.
El sistema fiscal de Bélgica carece de legislación específica que conecte con la
atribución de beneficios a EP; no obstante, milita en la postura de que debe tratarse a
los EP como si fueran una entidad funcionalmente distinta y separada de su CC, tal y
como predica el articulo 7 del Modelo OCDE. De acuerdo con este principio, se
atribuyen beneficios al EP teniendo en cuenta las funciones desarrolladas por su
personal y asimismo la naturaleza de los riesgos contraídos.
364 La retribución corriente del pasivo afecto al EP ya se ha deducido en la declaración del Impuesto, al formar parte del resultado contable del EP.
- 317 -
b) Atribución de capital libre.
La posición reseñada en el párrafo anterior conduciría a atribuir una cifra de
“capital libre” al EP, sin embargo en Bélgica no existen normas, ni guías oficiales, ni
jurisprudencia en este sentido. No obstante las autoridades fiscales se muestran de
acuerdo con el contenido del Informe OCDE (2010) y (2008), de ahí que las fórmulas
de atribución de capital contenidas en el mismo pueden admitirse en Bélgica.
Hasta aquí, nada nuevo en relación a lo dicho con respecto a otros sistemas fiscales, sin
embargo, como la atribución de beneficios al EP se realiza con arreglo al artículo 7 del
Convenio que corresponda aplicar y la deducción de gastos/tributación de ingresos con
arreglo a la norma interna, el sistema belga presenta un hecho diferencial de capital
importancia respecto de los sistemas fiscales de su entorno, anteriormente aludidos,
como es la deducibilidad fiscal de la retribución de los capitales propios. Comúnmente,
la retribución de los capitales propios, bien sean de entidades o de EP, no cualifican
como gasto fiscalmente deducible; antes bien, la retribución de los capitales propios se
considera una distribución de beneficios y como tal forma parte del resultado contable –
punto de arranque en la determinación de la base imponible- y por tanto de la propia
base imponible, pero en ningún momento minora la base imponible de la sociedad o del
EP.
Pues bien, las normas fiscales belgas, a partir del ejercicio fiscal 2007 –ejercicio
2006 y siguientes- permiten que las sociedades residentes en Bélgica y asimismo los EP
de entidades no residentes ubicados en Bélgica puedan reclamar una deducción del
Impuesto sobre beneficios del interés teórico o nocional que refleje el coste económico
del uso del capital propio365. Dicho interés es igual al coste de la financiación a largo
365 El objetivo es que las fuentes de financiación utilizadas por las entidades sean neutrales respecto del Impuesto sobre Beneficios a pagar y desaparezca el incentivo a utilizar recursos ajenos frente a recursos propios. Sobre este particular, ver J. Mirrlees (2013), página 483, apartado 18.3 “El sistema ACE
(Deducción por fondos propios; Allowance for corporate equity) en un contexto internacional”, donde se analiza la posibilidad y los efectos de introducir esta medida en el Impuesto sobre Beneficios de los Estados. También permiten la deducibilidad del coste de oportunidad de los capitales propios, en determinadas condiciones, Suiza, Italia, Croacia y Portugal; lo que puede desembocar en que, al menos una parte de los dividendos distribuidos por sociedades que se han beneficiado de esta medida no hayan sido objeto de tributación por el Impuesto sobre Beneficios en fuente, de ahí que deba estudiarse como armonizar esta no tributación con la aplicación de la deducción por doble imposición de dividendos, tanto a nivel interno como internacional. La Directiva 2014/86/UE, del Consejo, de 8 de julio, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, se ocupa de esta cuestión: los Estados de la matriz “se
abstendrán de gravar dichos beneficios en la medida en que dichos beneficios no sean deducibles por la
- 318 -
plazo y libre de riesgo, esto es el tipo de interés de las obligaciones del Estado belga
con vencimiento a 10 años. A su vez el tipo de interés será diferente, en función de la
dimensión de la empresa. Los tipos de interés aplicados a los efectos de calcular la
retribución teórica de los capitales propios, han sido los siguientes:
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
Empresas: 3,442% 4,473% 4,4% 3,8% 3,425% 3,425% 3% 2,742%
ERD366: 3,942% 4,497% 4,9% 4,3% 3,925% 3,925% 3,5% 3,242%
En aquellos casos en que la base imponible del EP fuese insuficiente para
absorber este componente negativo, dicho componente, hasta el ejercicio 2012
inclusive, podía aprovecharse durante los 7 ejercicios siguientes. A partir de 2013, ya
no se puede llevar la deducción a futuro367.
Este tratamiento diferencial de los intereses que se supone retribuyen el capital
propio, de alguna manera, puede acarrear las siguientes consecuencias:
a) De una parte, atraer la localización de EP dotados de una cifra de “capital
libre” suficiente a este Estado, dada la rebaja en la factura fiscal del Impuesto sobre
beneficios belga que supone la deducibilidad de la retribución de los capitales propios
en dicho Impuesto. Pero como la renta del EP se contempla no solo en el Estado de la
fuente, sino también en el Estado de residencia, en la medida en que en este último
Estado la norma fiscal no permita, como suele ser lo más común, la deducibilidad de la
retribución de los capitales propios, a la hora de determinar la base imponible del
Impuesto sobre beneficios, es claro que la cuantía de renta respecto de la que se va a
eliminar la doble imposición en residencia será diferente y superior a la cuantía de renta
sometida a tributación en el Estado de la fuente368; ello aún cuando los dos Estados
utilicen el mismo método para atribuir “capital libre” al EP.
filial y gravaran dichos beneficios en la medida en que los mismos sean deducibles por la filial”, nuevo texto del artículo 4, apartado 1, letra a) de la Directiva 2011/96/UE. Los Estados miembros deberán adoptar su norma interna, como muy tarde, a 31 de diciembre de 2015. Esta medida ya se recoge en el artículo 21.1 de la Ley 27/2014. 366 Empresas de reducida dimensión. 367 La base de cálculo de la deducción está sujeta a ciertos ajustes, en cuanto al traslado a futuro de la deducción, también está afectada por límites. Para mayor detalle, véase www.investinbrussels.com 368 Cuando el método utilizado para eliminar la doble imposición sea el de exención.
- 319 -
b) De otra parte, las autoridades fiscales pueden mostrarse poco propicias a
capitalizar razonablemente los EP de entidades extranjeras, dada la rebaja de
recaudación en Bélgica que este hecho podría provocar369.
Esta medida ya ha motivado un pronunciamiento por parte del Tribunal Superior
de Justicia de las Comunidades Europeas, con motivo de no aplicarse a las entidades
residentes en Bélgica por la financiación con capitales propios de los activos de un EP
de las mismas situados en otros Estados miembros, cuando la renta de dicho EP está
exenta en Bélgica. La Sentencia de 4 de julio de 2013, C -350/11, declara la medida
discriminatoria, al considerar que el artículo 49 del Tratado de la Unión Europea debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la
comentada
En un escenario como el descrito el contribuyente habrá logrado minimizar la
factura fiscal en los dos Estados, siempre y cuando se aplique en residencia, a los
efectos de eliminar la doble imposición, método de exención, como veremos a
continuación370:
ESTADO / 2014 Fuente Residencia
Resultado contable 4.000 € 4.000 €
Interés Capital Propio
3% s/ 1000 300 €
Renta EP 3.700 € 4.000 €
Tipo de gravamen 33,99%
Cuota a ingresar 1.257,63 €
Mientras que en el Estado de la fuente, la renta sujeta a impuesto es de 3.700 €,
en el Estado de residencia, la renta respecto de la que se tiene que eliminar la doble
imposición sería de 4.000 €. La disfunción comentada no tendría mayores
consecuencias si se aplicara método de imputación, ya que con este método la
deducción en residencia está topada por el impuesto pagado en fuente.
369 En el Protocolo del Convenio entre Bélgica y Estados Unidos se contemplan reglas específicas para atribuir capital a entidades financieras y de seguros. 370 Para simplificar, suponemos que el EP está correctamente capitalizado y por el mismo importe, 1.000 € tanto en fuente, como en residencia.
- 320 -
Si en el escenario comentado se procediese a la distribución de dividendos, es
muy posible que una parte de los beneficios de los que procediesen dichos dividendos
hubiese sido deducible en el Impuesto sobre Beneficios de la filial, pues bien una vez
entre en vigor la Directiva 2014/UE, del Consejo, de 8 de junio de 2014 por la que se
modifica la Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las
sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes –siempre que fuese
aplicable al caso-, los dividendos que procedan de beneficios que hubiesen sido
deducibles en la filial, deberán gravarse en sede de la matriz.
4.2.6. PORTUGAL.
NORMATIVA.
a) Atribución de beneficios.
En principio, las normas portuguesas referidas a la atribución de beneficios a EP
se ceñían exclusivamente a los EP localizados en el Centro de Negocios Internacional
de Madeira. Las citadas normas se inspiraban en el principio de “empresa
funcionalmente separada”.
b) Atribución de capital libre.
En cuanto a la atribución de “capital libre”, este ejercicio se realizaba
únicamente respecto de los EP de entidades financieras no comunitarias, considerando
que las mismas deberían tener un capital apropiado para realizar sus operaciones, y así,
se asignaba capital libre al EP, de acuerdo con el mínimo regulador establecido en las
normas bancarias.
Sin embargo, a partir de la publicación del Informe OCDE (2006), se produjo un
cambio de actitud por parte de las autoridades fiscales portuguesas que se manifestó en
la tendencia a atribuir “capital libre” a los EP de entidades financieras autorizadas tanto
en Estados terceros, como en Estados miembros de la Unión Europea, aplicando los
métodos autorizados y el alternativo de protección recogidos tanto en OCDE (2006)
como en OCDE (2008) y en OCDE (2010).
Se señala que Portugal ha formulado observaciones al Comentario 48 del
artículo 7 del Modelo Convenio OCDE (2008) por el que se consagra el principio de
- 321 -
simetría, al no aceptar su aplicación inmediata, sino en el contexto de un procedimiento
amistoso.
ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN.
Como indicábamos en el apartado b) anterior, con base en el Informe OCDE
(2006), las autoridades fiscales portuguesas en sus actuaciones de comprobación
atribuyen una cifra de “capital libre” a los EP de entidades extranjeras ubicados en este
Estado. Para realizar este ejercicio, la Inspección portuguesa parte de la situación
consolidada CC / EP a nivel de activos y a nivel de capital propio y a continuación
ejecuta un reparto proporcional, método de “Atribución de Capital”, tal y como se
describe a continuación.
Primer caso.- Se refiere al EP de una entidad financiera autorizada en España –
para mayor concreción, una Caja de Ahorros-, ciñéndose la actuación de la
Administración fiscal portuguesa a la comprobación del Impuesto sobre beneficios,
periodo impositivo 2006, cuyos resultados se comunicaron al contribuyente el 26 de
noviembre de 2008371. En dicha actuación se observaron los siguientes pasos:
1) Determinación de la ratio de financiación de la entidad financiera.
Activos Totales372 de la entidad financiera 41.320.905.000 €
Recursos Propios Totales de la entidad financiera 1.551.499.000 €
Proporción de los Recursos propios sobre el total Activo 3,80%
2) Determinación de la cifra de “capital libre”.
Activos del EP situado en Portugal 688.089.000 €
Montante de Recursos propios necesarios para financiar los
Activos del EP
371 El Convenio para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta entre Portugal y España, y protocolo de fecha 26 de octubre de 1993, permite la aplicación de la norma interna de subcapitalización, según el número 4 de su Protocolo, referido al artículo 24 del Convenio. 372 Los activos se computaron según su valor en libros, sin considerar los riesgos asociados a los mismos. Tampoco se computaron las partidas anotadas fuera de balance.
- 322 -
688.089.000 euros x 0,038 25.836.060 €
Recursos Propios anotados en la contabilidad del EP - 16.300.000 €
Insuficiencia de Recursos Propios 42.136.060 €
Como los recursos propios anotados en los libros del EP presentaban signo
negativo, es claro que las necesidades de recursos propios que requiere el EP para
financiar sus activos superan la cifra teórica de “capital libre” que surge de la
distribución que hemos recogido en líneas anteriores.
3) Cálculo del gasto por intereses de capitales ajenos no deducibles.
Tal y como se vio en el apartado 4.2.3., EP situado en Holanda, cuya CC estaba
autorizada en Bélgica, igualmente en este caso, una vez cuantificada la cifra de “capital
libre”, el siguiente paso consistió en determinar la cifra de intereses por el uso de
capitales ajenos que podría deducir el EP, cifra que necesariamente había de ser inferior
a la originalmente computada por este. Aplicando el tipo medio de interés pagado por el
EP por el uso de capitales ajenos durante el ejercicio que fue el 2,68 % a la cifra de
42.l36.060 euros –cifra en la que la administración portuguesa situó las necesidades de
“capital libre”-, se obtuvo la cantidad en la que debían minorarse los intereses
deducidos fiscalmente por el EP por este concepto.
42.136.060 euros x 0,0268 = 1.129.246 euros
Si no se hiciera esta corrección al resultado contable, es claro que el resultado
económico y fiscal del EP estaría infradimensionado, lo cual significa, que no se habría
respetado el “principio de plena competencia” a la hora de atribuir beneficios al EP, y
por este motivo, el cálculo del Impuesto sobre beneficios que correspondería pagar al
EP en Portugal, no se correspondería con el valor añadido por el EP, a través de la
actividad desarrollada en este territorio, con los medios personales y materiales que la
CC ha puesto a su disposición para ello.
Los argumentos de la administración fiscal portuguesa para realizar este ajuste
se basaron en el principio de “plena competencia” recogido en el artículo 58.1 del IRC
–Impuesto sobre Sociedades- que dispone que todas las operaciones incluidas las
- 323 -
operaciones financieras realizadas entre una sociedad sujeta al IRC y cualquier otra entidad,
sujeta o no al IRC, con la que se den relaciones de vinculación, deben contratarse a precios de
“plena competencia” y asimismo en el artículo 9.1 del Modelo OCDE, cuyo texto
también se hace eco de este mismo principio y en el artículo 9.1 “Empresas Asociadas”
del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Portugal.
Por el contrario, la representación del EP no se mostró de acuerdo con la
propuesta, por entender que las cuestiones relativas a la capitalización de los EP eran
una materia relativamente reciente que había visto la luz prácticamente a raíz de la
publicación del Informe sobre Atribución de Beneficios a EP, de la OCDE el 18 de
diciembre de 2006. De ahí, que dicha representación considerase que en tanto los
Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE no recogieran los estudios vertidos en el
Informe, no se podrían aplicar los métodos de capitalización propuestos en OCDE
(2006) a los EP373, por lo que inició todos los recursos a su alcance en Portugal.
Al mismo tiempo, la entidad financiera inició un “Procedimiento Amistoso”
ante las autoridades fiscales españolas, con base en el Convenio relativo a la supresión
de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas,
de 23 de julio de 1990. Dicho procedimiento se inició en junio de 2011 y la instrucción
del mismo se centró en determinar la cuantía de la renta generada por el EP en Portugal
respecto de la que se debía evitar la doble imposición en España, determinando el gasto
por intereses deducibles, una vez distribuido el total capital de la entidad entre el EP y
la CC, asignando al EP el nivel mínimo de capital, tal y como se deduce de la
normativa bancaria española, tomando como referente los activos y pasivos
contingentes ponderados en función del riesgo. Las autoridades fiscales de España y
Portugal, a día de hoy, continúan intercambiando opiniones respecto de este
procedimiento.
Por otra parte, se tiene constancia de que la Administración fiscal portuguesa ha
capitalizado este mismo EP para los ejercicios 2007 y 2008, siguiendo el criterio
expuesto.
373 Esta labor se llevó a término en la versión de los Comentarios al Modelo OCDE, publicada en julio de 2008. Posteriormente, el 17 de julio de 2010, se publicó una nueva versión del Modelo Convenio OCDE, modificando el artículo 7 y sus Comentarios y una nueva versión del Informe de Atribución de Beneficios a EP para armonizar su contenido con el nuevo texto del artículo 7.
- 324 -
Segundo caso.- La Administración portuguesa ha capitalizado el EP ubicado en
Portugal de una sociedad de crédito al consumo residente en España, en los ejercicios
2007, 2008 y 2009, utilizando los mismos argumentos de que se sirvió para capitalizar
el EP de la entidad financiera a la que nos referimos en las líneas anteriores.
Igualmente la regularización propuesta no fue aceptada por la representación del
EP, que inició las vías de recurso pertinentes en Portugal y más tarde, el 8 de agosto de
2013, la entidad solicitó de las Autoridades españolas la eliminación de la doble
imposición mediante procedimiento amistoso.
4.3. ESTADOS TERCEROS.
A continuación, hacemos un repaso de uno de los casos de atribución de capital
libre a EP más sonado, sucedido en Estados Unidos, para terminar con una breve
referencia a las normas fiscales sobre atribución de beneficios y de capital libre a EP,
vigentes en Canadá.
4.3.1. ESTADOS UNIDOS.
NORMATIVA.
a) Atribución de beneficios.
En estos momentos el Internal Revenue Service –IRS- centra sus actuaciones en
esta materia por la vía de revisar la asignación de ingresos y gastos a los EP. Hasta el
ejercicio 2002, las autoridades fiscales consideraron que la atribución de gastos de la
CC al EP debía estudiarse dentro de los programas de Acuerdos Previos de Valoración,
pero a partir de aquella fecha, las autoridades abandonaron los programas de APAs y
decidieron que estas cuestiones se podían resolver de forma más acertada a través de la
figura del “pre filing agreement programme”, también tramitada ante el IRS. Es de
destacar que para realizar este ejercicio no se tienen en cuenta las operaciones inter
- 325 -
branch, en el bien entendido de que al producirse en el seno de la misma persona
jurídica no generan obligaciones374.
b) Atribución de capital libre.
La atribución de “capital libre” y su consecuencia, esto es la deducción de gastos
por intereses de capitales ajenos en el Impuesto sobre beneficios, se regula en la
legislación interna para los EP cuya CC se encuentra en un Estado convenido, en la
Sección 1882-5 del Código de Impuestos Americano (Internal Revenue Code). Dicha
Sección 1882-5, determina los gastos por intereses que puede deducir un EP de una
entidad no residente, situado en Estados Unidos, que se justifican sobre la base de que
los EP de entidades no residentes deben tener una dotación ideal de capital o recursos
propios, en línea con la proporción a nivel mundial que para la sociedad se da entre
recursos propios totales y activos mundiales.
De esta forma, los activos del EP se financian de igual manera que los activos de
la entidad considerada desde un enfoque global, esto es, en parte con recursos propios y
en parte con recursos ajenos, en la proporción indicada y de acuerdo con este principio
se imputan gastos por intereses de capitales ajenos al EP, prescindiendo de las
anotaciones en libros en concepto de capital, de recursos ajenos y de gastos por
intereses.
Para determinar los intereses por el uso de capitales ajenos, deducibles en el
Impuesto sobre beneficios en Estados Unidos, de acuerdo con la Sección 1882-5, han de
seguirse los siguientes pasos:
1º Paso. Determinación de los activos que generan renta en Estados Unidos.
Estos activos se determinan de acuerdo con las normas del Impuesto sobre
beneficios, las cuales son muy rigurosas, incluso existen normas antiabuso que impiden
que el EP pueda incrementar artificialmente sus activos en Estados Unidos; de hecho
374 Esto es así a nivel consolidado CC/EP, pero en la medida en que CC y EP estén situados en jurisdicciones fiscales diferentes, prescindir de estas operaciones puede conducir a un reparto inexacto de los ingresos tributarios en cada jurisdicción.
- 326 -
cualquier transacción entre diferentes EP de una misma sociedad no residente en
Estados Unidos no puede crear activos en este país, como se reseñó en el apartado a)
anterior “Atribución de beneficios”. Este proceder puede distorsionar la renta fiscal del
EP, por cuanto en entidades financieras es muy común acceder a fuentes diversas para
obtener recursos, y el hecho de acudir a una fuente vinculada, todos los EP de una CC lo
son respecto de la CC y de cualquiera de los otros EP, no descalifica la operación, en
tanto se califique correctamente la naturaleza de la financiación que se recibe y en su
caso que los intereses pactados se hayan fijado con criterios de mercado.
Este cálculo se realiza para el año fiscal y el valor de los activos se lleva a su
estado medio375.
2º Paso. Determinación de las obligaciones conectadas a activos que generan
renta en Estados Unidos.
De acuerdo con el principio de fungibilidad, se considera que los activos que
generan renta en Estados Unidos están financiados por recursos ajenos y recursos
propios en la misma proporción que la ratio “Pasivo / Capital de la sociedad en su
conjunto”.
Así se calcula la ratio real de financiación ajena que viene dada por la relación:
Obligaciones Mundiales / Activos Mundiales.
Los EP bancarios pueden sustituir la ratio real por la ratio fija del 95 por 100 -
denominado safe harbour-, lo que significa que los activos que generan renta en
Estados Unidos han de financiarse en un 95 por 100 con recursos ajenos y en un 5 por
100 con recursos propios376.
375 Para realizar este cálculo se toman los activos contables sin aplicar coeficientes de ponderación de riesgos. 376 Estos porcentajes se aplican a partir de la modificación operada en la Sección 1882-5 en el ejercicio 2005 a través de la Notice 2005-53, la cual se llevó a cabo para acompasar la norma interna a los tratados para eliminar la doble imposición firmados con Japón y con Reino Unido, aplicándose por primera vez a las declaraciones correspondientes a 2005. Con anterioridad a esta fecha los porcentajes eran del 93% y del 7%, la menor exigencia normativa de capital puede arrastrar a la aplicación del Impuesto Adicional, sobre Intereses. Se recuerda que la ratio de recursos propios mínimos según el Acuerdo de Basilea II era el 8 por 100, porcentaje que se aplicaba sobre el volumen de activos y pasivos contingentes ponderados
- 327 -
3º Paso. Determinación de los intereses de capitales ajenos deducibles en sede
del EP.
Se compara el volumen medio de obligaciones conectadas a activos durante el
año fiscal –teniendo en cuenta que dichas obligaciones tienen como tope máximo el
95% o la ratio real del volumen de los activos- con la media total de obligaciones
anotadas en libros del EP en Estados Unidos. Ello nos puede conducir a las tres
situaciones que se describen a continuación:
a) La media de obligaciones contabilizadas es igual a las obligaciones
conectadas a activos.
Esta sería la situación ideal. Todos los gastos por intereses de capitales ajenos
anotados en libros, serían fiscalmente deducibles.
b) La media de obligaciones contabilizadas es superior a las obligaciones
conectadas a activos
En este caso el EP está subcapitalizado, lo que quiere decir que dicho EP ha
debido recurrir para financiarse a fuentes ajenas en mayor medida que si
estuviera adecuadamente capitalizado. Ello explica que en contabilidad aparezca
anotada una cifra de gastos por intereses superior a la que correspondería sí la
dotación de capital estuviera correctamente ajustada a su volumen de activos. En
consecuencia, solo procedería deducir los gastos por intereses satisfechos por un
volumen de financiación ajena que se corresponda con el 95% del volumen de
activos, habida cuenta que la cifra teórica de capital debe ser como mínimo el
5% sobre el volumen de activos. Por tanto procedería practicar un ajuste positivo
sobre el resultado contable del EP por la diferencia entre la cifra de intereses
en función de su riesgo, lo cual si se compara con las exigencias de EEUU que se calculaban sobre valores en Balance, se observa que eran mayores en este Estado que las exigidas en Basilea II, quizá este también fuera un motivo de la modificación a que nos referimos.
- 328 -
contabilizada y la calculada considerando el volumen teórico de recursos
propios.
El cálculo de los intereses por capitales ajenos deducibles, implica la realización
de las siguientes operaciones:
b.1) Determinación del coste medio de la financiación de terceros.
Intereses pagados a terceros Obligaciones anotadas en libros del EP (a nivel medio)
Como indicábamos en líneas anteriores, para hacer este cálculo no se toman en
cuenta los préstamos, ni las operaciones interbranch, habida cuenta que los
mismos no llevan a la creación de obligaciones.
b.2) Determinación de los recursos ajenos, cuya retribución generaría gasto
deducible por intereses.
95 % s/ Volumen de Activos (llevado a su estado medio) = Cuantía máxima de
recursos ajenos, cuya retribución genera gasto fiscalmente deducible en el
Impuesto sobre beneficios en Estados Unidos o recursos ajenos teóricos.
b.3) Intereses deducibles.
Coste medio de los Recursos Ajenos X Recursos Ajenos teóricos o 95%
s/Volumen de Activos.
Todas las magnitudes se llevan a su estado medio.
c) La media de obligaciones contabilizadas es inferior a las obligaciones
conectadas a activos
- 329 -
Esta situación del EP es la opuesta a la anteriormente descrita en la letra b), esto
es, el EP tiene asignada contablemente una dotación de capital superior a la que
necesitaría para financiar adecuadamente sus activos, lo que es indicativo de que
estamos en una situación de estructura de EP supercapitalizada.
En estos casos, la Sección 1882-5 del Código de Impuestos Americano,
siguiendo el criterio anteriormente expuesto, permite deducir, para determinar la
base imponible de los EP, una cifra en concepto de gasto por intereses de
capitales ajenos superior a la cifra contabilizada.
Si se analiza el método anteriormente descrito, puede comprobarse que el mismo
no está tan alejado de las propuestas de atribución de capital contenidas en OCDE
(2010) y (2008), aunque hemos de decir que en nuestra opinión el método más acertado
para atribuir capital a un EP es aquel que de alguna manera tiene en cuenta los riesgos
que asume el EP en sus operaciones; ya ha habido oportunidad de indicar en el Capitulo
2 que los riesgos asumidos por el EP no tienen porqué ser coincidentes con los de su CC
y cuando se asigna capital sin tener en cuenta este importante parámetro, es muy posible
que la distribución de recursos propios entre las diferentes unidades, CC y EP de una
entidad financiera dibuje una estructura de balance, respecto de cada unidad, muy
alejada de los perfiles de lo que sería una estructura de mercado. No obstante, la
aplicación de la norma interna “safe harbour” se identifica con un planteamiento
prudente que puede calificarse como muy positivo.
El sistema fiscal estadounidense regula en detalle, a nivel de norma interna, la
atribución de beneficios y la atribución de “capital libre” a los EP de empresas
extranjeras allí situados. Sin embargo, aunque estas normas difieren ligeramente de las
propuestas marco incluidas en OCDE (2010) y (2008), particularmente, las que se
refieren a la atribución de “capital libre” –modalidad ratio fija-, se ha observado, que las
autoridades estadounidenses cuando se han enfrentado a EP de entidades residentes en
Estados convenidos, han aplicado normas OCDE377, máxime en aquellos casos en los
que en las explicaciones técnicas que acompañan a los Convenios firmados por EEUU
se aludía expresamente a la manera en que había de capitalizarse el EP, concretamente
377 Se recuerda que EEUU tiene su propio Modelo de Convenio, que sigue cuando negocia con otros Estados. Dicho Modelo presenta ciertas diferencias con el Modelo OCDE.
- 330 -
Convenios suscritos con Reino Unido, Japón, Bélgica, entre otros. No obstante, se
indica que Estados Unidos ha formulado observaciones al Comentario 45 al artículo 7
del Modelo Convenio OCDE (2008) que alude a la aplicación del principio de simetría,
manifestando su intención de aplicarle solamente en el seno de un procedimiento
amistoso, pero en ningún caso de forma automática.
En la actuación de las Autoridades han pesado de manera significativa las
decisiones de los Tribunales norteamericanos vertidas en las correspondientes
sentencias, tema del que nos ocupamos en el apartado siguiente.
ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN. TRIBUNALES.
Uno de los casos más destacados ha sido el relativo a �ational Westminster
Bank Plc v. United Sates, 44 FEd. Cl. 120 (1999)378, en que las autoridades fiscales
norteamericanas trataron de aplicar al EP en Estados Unidos del banco británico
mencionado la norma 1882-5 sobre deducción de gasto por intereses en sede del EP,
anteriormente comentada, desencadenando inmediatamente la discusión de si tal norma
interna era contraria al texto del artículo 7 del Convenio entre Estados Unidos y Reino
Unido, de 1975, que consideraba al EP como si se tratase de una entidad separada de su
CC.
Este contencioso ha recorrido un largo trayecto, desde su inicio en el año 1999
hasta su finalización en el año 2008, trayecto que ha abarcado diferentes etapas, según
el Tribunal ante el que se presentaron los sucesivos recursos, a ellas nos referiremos,
seguidamente, de manera breve:
- �atWest I. En esta primera etapa, la Administración consideró que la fórmula
contenida en la Norma 1882-5 para imputar gasto por intereses al EP suponía tratar al
EP como si fuera una entidad separada y en base a ello se ajustaban los beneficios
registrados en libros del EP en Estados Unidos, de acuerdo con los Comentarios al
Modelo OCDE (1963) y solamente en la medida necesaria para imputar al EP una cifra
378 Ver el artículo “Interpreting Tax Treaties After �atwest”, de William W. Chip, Esq. Tax Management International Journal. Volumen 37, No 6, 06/13/2008.
- 331 -
de capital adecuada y una cifra de gasto por intereses de libre competencia. La
Administración mantuvo que si realmente se consideraba al EP como una empresa
separada de su CC, ello pasaba por requerir que dicho EP estuviese capitalizado de
manera adecuada, además el mismo debería prestar y tomar dinero a préstamo
recibiendo y pagando intereses de plena competencia.
En este escenario, el Tribunal no se planteó si la ratio de capital asignada al EP
era adecuada o si los intereses pagados a su CC por la financiación recibida eran de
mercado. El Tribunal manifestó que la asignación de intereses al EP, de acuerdo con la
fórmula contenida en la Norma 1882-5, que no tomaba en cuenta las transacciones
interbranch, suponía tratar al EP de una entidad extranjera como “una unidad de una
empresa mundial”, pero no, como una entidad separada y por tanto no podía utilizarse
dicha norma para atribuir beneficios al EP amparándose en el artículo 7.2 del Convenio
Estados Unidos / Reino Unido, habida cuenta que esta fórmula era inconsistente con el
principio de “empresa separada” contenido en el artículo citado, considerando los
Comentarios al Modelo OCDE (1963).
Por ello, dichos gastos debían cuantificarse a partir de las anotaciones de los
libros del EP y no en base a considerar al EP como “una unidad de una empresa
mundial”, de forma que los préstamos intragrupo y los intereses derivados de los
mismos debían ser analizados y, en su caso ajustados, en la medida necesaria para
imputar al EP una cifra adecuada de capital y asimismo para segurar que los intereses
deducidos por estos préstamos, lo fueran a tipos de mercado. De esta manera, en la
medida en que las necesidades de capital se incrementasen, era necesario recalificar una
porción de deudas como capital, lo que desencadenaba la reducción de gastos por
intereses.
- �atWest II. En esta etapa, la Administración, a la vista del resultado de
�atWest I abandonó la norma 1882-5, y se planteó verificar si el capital del EP era el
“adecuado” para satisfacer sus actividades basándose en la ratio deudas/activos de
entidades bancarias estadounidenses independientes, esto es, consideró que debía
aplicarse al EP la denominada “corporate yardstick approach” que era la cláusula que
se aplicaba a las entidades financieras estadounidenses.
- 332 -
El Tribunal rechazó esta propuesta por considerar que el artículo 7 del Tratado
no permitía la aplicación de dicha cláusula. Su posición se decantó por la vía de
considerar que las deudas del EP con su CC solo podían tratarse como capital cuando la
inyección de efectivo hubiese tomado la forma de capital, con independencia de cual
hubiese sido su tratamiento contable en libros del EP.
Aún el Tribunal llegó más lejos al interpretar que el artículo 7 del Convenio
decía “que se tratara al EP como una empresa distinta y separada” para determinar la
renta gravable en EEUU, pero no a efectos de su capitalización desde la perspectiva de
normativa bancaria, y al hilo de este planteamiento trató de analizar la intención de las
partes –Reino Unido y Estados Unidos- cuando ambas suscribieron el Convenio. Con
arreglo a este criterio solo permitió corregir intereses en los casos en que la financiación
recibida se había etiquetado como anticipos no reintegrables o capital y anotado en los
libros y registros del EP en consecuencia o cuando dicha financiación se hubiese
utilizado para financiar estructuras de capital y cuando los tipos de los intereses
cargados al EP no se habían fijado de acuerdo con el principio de libre competencia.
No obstante lo anterior, la Administración basándose en “comparables no
controlados” declaró que el EP en Estados Unidos estaba operando con una cifra de
capital inferior a la que se habría exigido a una entidad independiente.
Una vez fallado el caso �atWest II, la Administración continuó dando vueltas a
la fórmula para atribuir capital adicional al EP, por lo que solicitó reabrir el caso; la
alternativa teórica se basaba en que la CC en Londres fuese requerida a efectos
regulatorios para mantener un capital adicional que diera cobertura a la actividad
desarrollada por su EP en Estados Unidos. El IRS pretendía que ese capital adicional se
atribuyese al EP, con independencia de que el mismo estuviese inscrito en los libros del
banco a título global.
- �atWest III. En �atWest III la conclusión a la que llegó el Tribunal fue que
las contabilidades de los seis EP situados en Estados Unidos debían agregarse y
analizarse como si se tratara de la contabilidad de un único EP. A la revisión de los
libros del EP estadounidense no hubo nada que objetar, considerándose que el EP había
ajustado correctamente sus anotaciones para modificar los intereses pagados sobre
- 333 -
pequeñas sumas que habían sido designadas como capital. Como consecuencia de esto,
la sentencia del Court of Federal Claims otorgó a �atwest la devolución de 166.247.252
$, a los que añadió los intereses correspondientes.
- �atWest IV. Esta fase se refirió a la apelación de la Administración por las
sentencias recaídas en �atWest I y �atWest II, así como a la orden que denegó su
moción para reabrir la posibilidad de capitalizar el EP. La Administración también
apeló �atWest III, pero solo en la medida en que las dos apelaciones anteriores fuesen
desestimadas.
La Administración, en su defensa, esgrimió que la imputación de intereses,
según la fórmula de la norma 1882-5 estaba expresamente incluida en el artículo 7.3 del
Convenio de 1975, que decía: “una imputación razonable… de intereses … incurridos a
los efectos de la empresa como un todo”, sin embargo este texto no aparecía en el
Modelo OCDE (1963) con lo cual se especulaba si se había introducido en el Convenio
Estados Unidos /Reino Unido para dar cobertura a la autorización de la fórmula de
asignación de intereses según la norma 1882-5379.
Aunque en opinión de los expertos, este era el mejor argumento del IRS, el
Tribunal consideró que la disposición contenida en el artículo 7.3 “una imputación
razonable… de intereses … incurridos a los efectos de la empresa como un todo” no
significaba una deducción plena de intereses “incurridos a los efectos del EP”, por lo
cual, el Tribunal decidió tomar en consideración los intereses de préstamos interbranch
del EP estadounidense.
Finalmente, el Tribunal de Apelación confirmó �atWest I y �atWest II al
considerar que el artículo 7.3 del Convenio de 1975, debía interpretarse a la luz de los
379 El artículo 7.3 del Convenio entre Estados Unidos y España dice: “Para la determinación de los
beneficios del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos en que se haya
incurrido para la realización de los fines del establecimiento permanente, incluyendo los gastos de
investigación y desarrollo, los intereses y otros gastos similares y una participación razonable en los
gastos de dirección y generales de administración, tanto si se efectuaron en el Estado en que se
encuentra el establecimiento permanente como en otra parte”. Este texto autoriza a imputar aquellos gastos que debido a su naturaleza no pueden afectarse directamente al EP, en cuanto a intereses, con carácter general, se pueden deducir intereses a nivel de EP cuando la financiación recibida de la CC se afecta de manera unívoca a la actividad del EP y no opera como dotación de capital y cuando se imputan intereses correspondientes a pasivos que funcionalmente pudieran adscribirse al EP y en este sentido se han pronunciado los Tribunales ante imputaciones de gastos por intereses de la CC a EP situados en España.
- 334 -
Comentarios del Modelo OCDE (1963), por lo que estimó que tratar a un EP como una
entidad separada no era lo mismo que tratarla como una sociedad, mientras esta podía
ser requerida por el regulador bancario estadounidense para mantener capital
regulatorio, se confiaba en que el EP estaba cubierto por el capital de su CC. En tanto
se reconoció que esto es así, parece que el ajuste consistente en rebajar el nivel de deuda
del EP con su CC para ajustar dicha deuda a las cifras que se prestarían entre entidades
independientes, no era el ajuste a las cuentas del EP que permiten los Comentarios al
artículo 7.3 del Modelo OCDE (1963).
La opinión mayoritaria a la vista de este caso es que finalmente, el IRS puede
hacer uso de su autoridad para capitalizar a los EP financieros siguiendo el artículo 7 de
los Convenios y para ello podrían manejarse diferentes fórmulas: la Sección 1882-5, los
comparables internos o simplemente asignando al EP una parte del capital de su CC.
Este caso fue el que motivó, como reseñamos anteriormente que el IRS emitiera
diversas regulaciones para revisar las normas aplicadas desde el año 1996 sobre
asignación de gasto por intereses a EP, al objeto de que las mismas no entraran en
conflicto con los Tratados fiscales suscritos entre Estados Unidos y Reino Unido y entre
Estados Unidos y Japón, cuya entrada en vigor se produjo en los ejercicios 2003 y 2004
respectivamente. Las modificaciones intentan facilitar a las entidades financieras la
labor de atribuir gastos por intereses como contrapartida de rentas efectivamente
conectadas a Estados Unidos y para ello estiman que debe darse mayor flexibilidad de
actuación a dichas entidades.
De otro lado, el IRS pretende actualizar las diferentes normas en esta materia
para reflejar los cambios acaecidos en el sector bancario internacional y de paso facilitar
su aplicación, haciendo esta tarea más sencilla. Para este cometido el IRS tiene en
cuenta las propuestas marco incluidas en OCDE (2010) y (2008), sobre atribución de
“capital libre”, ello porque las autoridades son conscientes, visto el caso �atwest de que
las entidades financieras van a invocar tanto los métodos recogidos en el Informe
OCDE (2010) y (2008), como los Comentarios al Modelo OCDE, cuando consideren
que lo recogido en uno y otros es favorable a su factura fiscal en Estados Unidos, más
aún en aquellos casos en que deban aplicarse tratados fiscales firmados por Estados
Unidos en los que se alude de manera explicita al Informe OCDE (2010) y (2008). Sin
- 335 -
embargo, de acuerdo con las Observaciones formuladas por Estados Unidos al
Comentario 48 –principio de simetría- al artículo 7 del Modelo Convenio OCDE
(2008), este país no aplicará automáticamente dicho principio, solo lo hará en el
contexto de un procedimiento amistoso; en cuanto al nuevo artículo 7 incorporado en el
Modelo Convenio OCDE (2010) y a sus Comentarios, no se ha registrado ninguna
Observación, sobre esta materia, por parte de Estados Unidos.
4.3.1.1 . CONVENIO ESTADOS UNIDOS / ESPAÑA.
La situación de estructura de EP ubicado en Estados Unidos supercapitalizada,
que hemos visto en el apartado 3º.c anterior, desencadena automáticamente la
aplicación del Impuesto Adicional sobre Sucursales en su modalidad de “Branch
Interest Tax” –Tax on Excess Interest-, que gira sobre el diferencial de intereses –
intereses deducidos menos intereses contabilizados- al considerar la legislación
norteamericana que los mismos son de fuente estadounidense380. Este tratamiento de
los intereses contenido en la norma americana se ha exportado a los diferentes
Convenios suscritos por Estados Unidos, a través de la figura de la imposición adicional
sobre sucursales; encontrándose entre ellos el Convenio para evitar la doble imposición
y prevenir la evasión fiscal, respecto de los impuestos sobre la renta, suscrito entre
Estados Unidos y España, de fecha 22 de febrero de 1990, en cuyo artículo 14.
“Imposición sobre Sucursales”381, apartado 1.b., cuyo texto se transcribe a continuación,
se dan las pautas para su exigencia:
“1. �o obstante las restantes disposiciones del presente Convenio, una Sociedad
residente de España podrá someterse en los Estados Unidos a un impuesto
adicional a la imposición aplicable con arreglo a las restantes disposiciones del
mismo. Dicho impuesto adicional no podrá exceder del:
…
380 Estados Unidos aplica el Impuesto complementario sobre Sucursales en dos modalidades: “Branch
Profit Tax” –opera como un impuesto sobre el dividendo- y “Tax on Excess Interest” –se exige en los términos expuestos-. 381 Este artículo del Convenio, tiene su raíz en la Sección 1884 del Internal Revenue Code, “Tratamiento
de los intereses imputables a una renta efectivamente conectada” que establece un impuesto especial sobre las sociedades extranjeras, por la diferencia entre los intereses que tengan la calificación de gastos deducibles en la determinación de la renta efectivamente conectada a un negocio desarrollado en Estados Unidos y los intereses pagados y contabilizados en los libros de ese negocio.
- 336 -
b) 10 por 100 del exceso, si lo hubiere, de los intereses deducibles en los
Estados Unidos para la determinación de los beneficios de la Sociedad que
sean imputables a un establecimiento permanente en los Estados Unidos o
estén sometidos a imposición en los Estados Unidos con arreglo al artículo 6
(rentas de bienes inmuebles) o al apartado 1 del artículo 13 (ganancias de
capital), sobre los intereses pagados por o con cargo a ese establecimiento
permanente o actividad comercial o industrial en los Estados Unidos382
.
Cuando se trate de Bancos residentes en España el impuesto aplicable con
arreglo a este subapartado no podrá exigirse a un tipo superior al 5 por
100383
.
…”
4.3.1.2. CONVENIO ESTADOS UNIDOS / REINO UNIDO.
En las explicaciones técnicas consensuadas por ambos Estados que
acompañan al Convenio actualmente en vigor entre Reino Unido y Estados Unidos,
suscrito en 2001, cuya entrada en vigor se produjo en 2003, se indica que en la
atribución de beneficios a EP se consideraran los principios recogidos en la Guía de
Precios de Transferencia de la OCDE y en particular que se tratará al EP como si
tuviese la cifra de capital que necesitaría para realizar sus actividades en el caso de ser
una entidad separada de su CC.
Concretamente, en el párrafo 3 de las explicaciones técnicas referidas al
apartado 3 del artículo 7 del Convenio encontramos el siguiente texto: “El Párrafo 2 de
las �otes también especifica que un establecimiento permanente no puede constituirse
enteramente con deudas, debe tener suficiente capital para desarrollar sus actividades como si
fuera una empresa distinta y separada. En la medida en que el establecimiento permanente no
tiene tal capital, el Estado contratante puede atribuir dicho capital al establecimiento
permanente y denegar una deducción por intereses en la medida necesaria para reflejar la
atribución de capital”, remitiendo a la norma interna 1.882-5, para calcular el montante
382 Aunque el apartado 1.b del artículo 14 del Convenio reconoce a España, con arreglo a su legislación interna, la posibilidad de exigir un impuesto similar, lo cierto es que la norma española no contiene tal precepto, de ahí que en casos similares, no pueda gravarse en España el diferencial de intereses en un escenario de EP estadounidense ubicado en España sobrecapitalizado. 383 Ver Tratados y Convenios Internacionales “Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de America “, de V. González Poveda, Comentarios al artículo 14 “Imposición sobre Sucursales”, páginas 26 y 27, CISS (1991). Sobre el mismo tema, Carta Tributaria 107/90, Monografia, ”El Convenio para evitar la doble imposición entre España y Estados Unidos” , VV.AA. , páginas 7-10.
- 337 -
de gasto por intereses deducible, siempre que el contribuyente lo estime pertinente. No
obstante, el párrafo 5 de las explicaciones técnicas advierte que dicha norma, a la hora
de calcular el montante de gasto por intereses no tiene en cuenta que los riesgos
asociados a los activos del EP pueden diferir según los activos, por lo que el mismo
párrafo se refiere al caso concreto de las entidades financieras, para introducir este
parámetro a la hora de cuantificar el capital atribuible a los EP: “En particular, en el caso
de entidades financieras que no sean compañías de seguros, la cifra de capital a atribuir al
establecimiento permanente se determina asignando el capital total de la entidad financiera
entre sus varias oficinas, sobre la base de la proporción de los activos ponderados en función
del riesgo de la entidad financiera atribuibles a cada uno de tales oficinas”384
.
De acuerdo con las explicaciones técnicas al Convenio Estados Unidos / Reino
Unido es posible atribuir capital a los EP utilizando fórmulas alternativas a la propuesta
en la norma interna 1.882-5, sin seguir necesariamente esta, fórmulas que basen la
atribución de capital a los EP en función de los activos del EP ponderados según su
riesgo, teniendo en cuenta los principios recogidos en los artículos 7 y 9 del Convenio.
Las explicaciones técnicas se remiten a las fórmulas propuestas por la OCDE en el
Proyecto de Informe sobre Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes
publicado en aquel momento, sin entrar en detalles sobre la aplicación de las fórmulas
alternativas. Sin duda, en la redacción de las explicaciones técnicas ha planeado la
resolución del caso �atwest.
4.3.2. CANADÁ.
NORMATIVA.
a) Atribución de beneficios.
Las normas internas canadienses, atribuyen beneficios al EP, considerando las
fuentes de rentas y asignando respecto de cada una de las fuentes, los ingresos y los
gastos vinculados de manera inequívoca a cada una de ellas.
Asimismo, Canadá ha incorporado el “principio de libre competencia”
consagrado por OCDE en sus normas internas sobre Precios de Transferencia, pero
384 Ver VV.AA. (2007).
- 338 -
dichas normas no se aplican a las operaciones realizadas entre CC y EP, no obstante se
aplica el valor de mercado a determinadas de estas operaciones, aunque dicho valor no
sea consistente con el principio de libre competencia, tal y como se configura en
OCDE385.
Sin embargo, si el EP en Canadá está cubierto por un Convenio suscrito por este
Estado con el Estado de residencia de la CC, es claro que a la hora de atribuir
beneficios al EP se considerará el artículo 7 de dicho Convenio, artículo que
probablemente seguirá las pautas de la versión del Modelo OCDE en vigor en el
momento en que el mismo Convenio se firmó, interpretándose con arreglo a los
Comentarios vinculados a la versión386.
Aún cuando las autoridades fiscales de Canadá consideran al EP como si fuera
una “empresa funcionalmente separada” de su CC, tal y como indican las propuestas de
OCDE (2010) y (2008), sin embargo no existen normas generales para la atribución de
beneficios al EP.
b) Atribución de capital libre.
En esta materia, destacamos los siguientes puntos:
1) Canadá dispone de norma específica para atribuir “capital libre” a los efectos
del cálculo de gastos por intereses deducibles por la utilización de capitales
ajenos para los EP de entidades bancarias autorizadas en otros Estados,
aplicando la ratio fija: Deudas de terceros / Capital. Es este un sistema de
reparto proporcional que considera que la totalidad de la empresa se financia de
la misma forma. Las normas canadienses limitan la deducibilidad de gastos
financieros a la retribución de un volumen de deuda, incluyendo las deudas de
385 Ver P. Wilmshurst (2012), páginas 1/7, donde se analiza el caso Capital Canada, Inc. V. The Queen (2009), en que el autor comenta la decisión del Tribunal Federal de Apelación sobre el caso en que una sociedad matriz residente en EEUU otorgó una garantía a favor de su filial residente en Canadá, para garantizar el préstamo obtenido por la filial de una entidad bancaria. El Tribunal Federal de Apelación consideró que solo debían valorarse y retribuirse las garantías explícitas, nunca las implícitas, ya que estas derivaban de la pertenencia de la filial a un grupo multinacional, lo cual mejoraba el rating de la filial sin que ninguna otra sociedad del grupo realizase ninguna actividad para ello. 386 Ver el caso Cudd Presure Control Inc. V. The Queen (1998), que trata de la imputación de un gasto por alquiler de equipo de la CC norteamericana utilizado por el EP canadiense. El Tribunal Federal de Apelación no consideró los pagos por alquileres deducibles en sede del EP, pero consideró deducible una parte del coste de adquisición del equipo –amortización-, imputando dicho coste al propietario económico del equipo. Documento A - 369 - 95. En este caso, la entidad aplicaba el principio de empresa separada “radical” consagrado en la versión del Modelo Convenio OCDE (2010) con anterioridad a esta fecha.
- 339 -
terceros, igual al 95% del volumen de activos del EP. Esto equivale a decir que
Canadá considera que los EP deben estar capitalizados, como mínimo, en el 5%
de su volumen de activos contables387.
En el cálculo del importe de intereses deducibles, hemos de tener en cuenta que
cuando estos retribuyen una deuda inferior al 95% del volumen de activos del
EP, dicho EP puede acogerse a la deducción fiscal de los intereses nocionales –
calculados de acuerdo con el tipo medio publicado por el Banco de Canadá- de
la deuda nocional que viene dada por la diferencia entre el 95% del volumen de
activos del EP y su deuda real. Estos intereses nocionales podrían estar sujetos a
retención, dependiendo del Estado de residencia de la CC388.
Teniendo en cuenta las más recientes decisiones de los Tribunales de Canadá, es
muy posible que, basándose en ellas, los EP de entidades financieras residentes
en Estados que hayan firmado un Convenio con Canadá no se muestren
conforme con la aplicación de la norma interna en esta materia, descrita en los
párrafos anteriores, por considerar que la misma puede entrar en conflicto con el
texto el artículo 7 de dichos Convenios.
2) No incorpora en su legislación la posibilidad de comparación con entidades
terceras, principio que si recogen OCDE (2010) y (2008) en la parte relativa a
las cláusulas de atribución de “capital libre”, método de “Subcapitalización”.
3) De otro lado, no ha aceptado formalmente el “principio de simetría”, a la hora
de determinar la cifra de gasto por intereses por el uso de capitales ajenos
deducibles con vistas a eliminar la doble imposición de la renta de EP situados en
el extranjero, cuando su CC reside en Canadá.
4.4. CO�CLUSIO�ES.
En el Capítulo 3 “Atribución de Capital Libre al Establecimiento Permanente”
se expusieron los problemas tanto de doble imposición como de déficit de imposición a
387 Esto es, no se computan pasivos contingentes, ni se aplican coeficientes de ponderación de riesgo. 388 Norma similar a la existente en Estados Unidos, comentada en el apartado 4.3.1.del Capítulo, dedicado a este Estado.
- 340 -
que daba lugar la diferente interpretación que del artículo 7 del Modelo Convenio
OCDE podían realizar el Estado de residencia de la CC y el de localización del EP,
problemas a los que el Informe OCDE (2010) y (2008) aporta la visión consensuada
por los Estados en aras de solucionarlos.
A lo largo de este Capítulo, se han comentado diversos casos en los que la
Administración correspondiente ha considerado contingencia fiscal la deficiente
capitalización de EP, pues bien tomando estos casos como una muestra, se puede
afirmar que la mayoría de los Estados son conscientes de estos problemas y cada uno de
ellos en la medida de sus posibilidades y teniendo en cuenta las normas vigentes en
cada momento, tanto internas como convenidas, intenta abordarlos y trazar las posibles
soluciones.
Hemos de tener en cuenta que prácticamente todos los Estados están
involucrados en este tema, por cuanto la organización de sus entidades financieras
supera ampliamente los límites de su territorio y el desembarco de las mismas en otros
Estados a través de la figura de EP es la que requiere de menos trámites burocráticos, si
comparamos la constitución de un EP con la constitución de una sociedad filial, lo que
hace que las entidades financieras se decanten por crear un EP. A ello se añade otra
cuestión, en nuestra opinión en absoluto desdeñable, y es que las operaciones realizadas
entre CC y EP no están sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, por tratarse de
operaciones realizadas en la órbita de la misma personalidad jurídica, lo que supone
dada la complejidad de este Impuesto en su aplicación a las operaciones del sector
financiero, trufado de exenciones y de no sujeciones, y de excepciones a unas y a otras,
en el que a veces pueden darse supuestos de sectores diferenciados de actividad y en el
que los cálculos de los porcentajes de prorrata se muestran complicados de realizar, la
posibilidad de enfrentarse a un cliente/proveedor respecto del que no hay que
repercutir/soportar Impuesto sobre el Valor Añadido se presenta como una interesante
opción a valorar en la toma de decisiones. Estos hechos unidos a la armonización de la
normativa bancaria en el seno de la Unión Europea –en cuyo territorio no es necesario
que los EP de entidades autorizadas en Estados miembros de la Unión Europea
dispongan de dotación de capital- contribuye, sin duda, a que en el mapa financiero
actual no se espera que el número de EP disminuya –salvo puntuales operaciones de
- 341 -
fusión-, de ahí que los Estados no tengan más remedio que aplicarse en encontrar la
solución más idónea a las cuestiones apuntadas en este Capítulo.
Aunque los problemas que plantean las relaciones entre CC y EP financieros no
son nuevos, los mismos ya se pusieron de manifiesto en el Informe OCDE (1984), no es
menos cierto que las respuestas por parte de los diferentes Estados no han sido las
mismas, ni en la misma dirección, ni aplicadas en los mismos ejercicios, de ahí que
hasta que se asuman plenamente por los Estados las propuestas contenidas en los
diferentes Informes OCDE, así como en los Comentarios a los artículos 7, 23 y 24 del
Modelo Convenio OCDE e incluso cuando se hayan asumido y su aplicación sea un
hecho, conviene tener presente el recurso de acudir al Procedimiento que nos brinda el
Convenio relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los
beneficios de empresas asociadas, de 23 de julio de 1990 –para entidades y EP situados
en el espacio de la Unión Europea- y al Procedimiento Amistoso previsto en el artículo
25 del Modelo OCDE (2010) – para CC y EP situados en Estados Convenidos389-,
apartado 5. Arbitraje390, para eliminar los supuestos de doble imposición que puedan
darse.
A ambos procedimientos se añade una herramienta de calidad: los Acuerdos
Previos de Valoración bilaterales –APAs-, esta alternativa ofrece varias ventajas sobre
los anteriores: 1) centra el método para atribuir “capital libre” al EP por anticipado, 2)
en la elección del mismo se involucran los dos Estados y ello se valora particularmente
por el contribuyente, ya que le garantiza que su actuación en los mismos es la correcta,
eliminando cualquier posible contingencia fiscal391, 3) no se darán supuestos de doble
imposición por este motivo, al subsanar la subcapitalización de los EP en fuente y en
residencia392 y 4) la prórroga o renovación del APA es relativamente sencilla, habida
cuenta que aunque se produjeran modificaciones del modelo de negocio –cuestión que
389 En la redacción del artículo 25 que corresponde a la versión del Modelo OCDE (2008) se ha hecho posible que los EP pueden acudir al “Procedimiento Amistoso” a los efectos de eliminar la doble imposición. En versiones anteriores del Modelo OCDE, esto no era posible, habida cuenta que los EP no gozan de la condición de residentes en el Estado en que se ubican. 390 Este apartado constituye una innovación de la versión del Modelo OCDE (2008). 391 De hecho, algunos Estados entre los que se incluye Alemania solo dan respuesta a las propuestas previas de valoración cuando se plantean en sentido bilateral o multilateral, ya que consideran que las resoluciones a propuestas planteadas en sentido unilateral no cierran el problema de manera definitiva y por tanto no merece la pena dedicar tiempo a ello. 392 Se pueden dar por otros motivos, por ejemplo: un gasto deducible según norma del Estado de la fuente, pero no deducible en el Estado de residencia.
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hace un APA inaplicable cara al futuro- los riesgos, parámetro nuclear sobre el que gira
la determinación del capital libre, se desplazarían con el modelo de negocio y como
dichos riesgos se evalúan conforme a las pautas para la determinación de la ratio de
solvencia de la normativa internacional, bastaría con incluir en el APA una salvedad a
ello para validar la misma para ejercicios futuros.
Hemos de señalar que determinadas legislaciones no tramitan APAs cuando la
residencia de la CC o la ubicación del EP se sitúan en territorios calificados fiscalmente
como paraísos fiscales o en territorios de baja tributación, lo cual parece razonable, por
un lado por la diferencia de imposición y por otro por las escasas o nulas posibilidades
de intercambiar información.
Para terminar, resumimos la situación en cada uno de los Estados, que es espejo
desde la perspectiva del artículo 7 del Modelo OCDE (2010), pero no desde la
perspectiva de la aplicación de la norma interna, que es la que marca la deducibilidad
de los gastos y la tributación de los ingresos, previamente atribuidos conforme al
artículo 7 del Modelo OCDE (2010).
Estado de la Fuente. Este Estado persigue proteger sus ingresos tributarios y
para ello atribuye beneficios al EP con arreglo al principio de libre competencia y entre
los gastos que se atribuyen al EP debe cuantificarse el gasto por intereses de capitales
ajenos, para lo cual deberá verificarse si el EP está dotado de “capital libre” suficiente
para desarrollar las funciones que le han sido asignadas.
Estado de Residencia. En este Estado, el EP por aplicación de normativa
bancaria nunca a va estar infracapitalizado, pero aquí, también por mandato del artículo
7 del Modelo OCDE (2010), se atribuyen beneficios al EP, con los mismos criterios
que aplica el Estado de la fuente, para eliminar la doble imposición de las rentas
generadas por el EP, para ello, se calcula el gasto por intereses a atribuir al EP, en sede
de residencia. Como las cuentas de la CC y las del EP se consolidan, sucede que los
intereses pagados por el EP a la CC que han sido computados como gasto en el EP y
como ingreso en la CC se eliminan, tanto en la consolidación contable como en la
fiscal, de manera que a nivel consolidado solo tienen eficacia los intereses satisfechos a
terceros, bien por el EP, bien por la CC y estos intereses son finalmente los que se
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asignan entre las dos divisiones de la entidad, asignación que deberá seguir la
afectación de recursos ajenos y la atribución de capital a cada división de la empresa.
Ello es así siempre y cuando las dos unidades de la entidad financiera, CC y EP estén
capitalizadas a niveles mínimos; ahora bien, si la entidad desde un punto de vista global
estuviese sobrecapitalizada, nada obstaría a que el EP estuviese capitalizado a niveles
mínimos y la CC sobrecapitalizada, lo cual podría conducir a que parte del capital de la
CC se prestase al EP en las mismas condiciones que pudiera hacerlo un tercero no
vinculado, con lo que, aún cuando a nivel consolidado los intereses pagados por el EP
se compensasen con los intereses recibidos por la CC, el interés que el EP paga a la CC
por la financiación suministrada a título de préstamo –hemos partido de que el EP está
capitalizado a nivel mínimo- tendría efectos a nivel individual en cada una de las
jurisdicciones fiscales.
Lo anterior resalta la importancia de que las reglas del juego estén claras y se
conozcan, acepten y apliquen por los Estados y en este sentido resultan de una gran
ayuda tanto los Informes OCDE (1984), (1993), (2008) y (2010) como los Comentarios
al artículo 7 Modelo OCDE (2010)393.
393 Igualmente los Comentarios al artículo 7 en versiones anteriores del Modelo OCDE.
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- 345 -
CO�CLUSIO�ES FI�ALES.
El elemento nuclear de este estudio, centrado en los EP de entidades financieras
no residentes, ha sido la capitalización de dichos EP con enfoque tributario,
capitalización que hemos dado por supuesta en el ámbito jurídico, ya que la CC y el EP
constituyen una persona jurídica única, como también la hemos dado por supuesta desde
el punto de vista regulador, habida cuenta que todas las entidades financieras sin
exclusión, con independencia del Estado que las haya autorizado, han de disponer de
una cifra de capital mínimo, que ha de dar cobertura a las actividades, funciones y
riesgos asumidos por la entidad financiera en su conjunto, esto es a las actividades
realizadas, funciones ejecutadas y riesgos contraídos por la CC y a las actividades
realizadas, funciones ejecutadas y riesgos contraídos por sus diferentes EP. Ello, con
independencia de si dicha cifra de capital aparece anotada o no en los libros registros de
los EP, en este último caso, esto es, cuando se da ausencia de contabilidad del capital
libre en el EP, nuestro estudio ha demostrado cómo los ingresos tributarios del Estado
de la fuente pueden verse reducidos con la contrapartida de un aumento de los mismos
en el Estado de residencia de la entidad financiera.
Una vez desarrollados los diferentes Capítulos que componen esta Tesis
Doctoral, solo resta apuntar las conclusiones finales de la misma, no sin antes insistir en
ciertas cuestiones que aunque ya se expusieron en dichos Capítulos, consideramos
conveniente traerlas a estas Conclusiones a título meramente recordatorio, lo que
haremos desde el punto de vista contable y desde el punto de vista fiscal.
1. Punto de vista contable.
En la última reforma de la normativa contable, Ley 16/2007, de 4 de julio, de
reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su
armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, se ha
incorporado un principio de capital importancia, el principio de “predominio de fondo
económico sobre forma jurídica”, artículo 34.2 del Código de Comercio, principio que
ya se encontraba recogido en la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de
España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y
reservada y modelos de estados financieros, norma séptima, “Características de la
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Información” y que resulta de aplicación no solo a las operaciones realizadas entre
entidades vinculadas, ámbito idóneo de operaciones en las que el motivo económico
válido puede no ser perceptible a simple vista, sino a cualquier operación realizada entre
partes independientes, en la que la forma jurídica utilizada no puede avalar el resultado
económico conseguido por las partes, nos referimos, entre otras, a las operaciones de
venta de títulos con pacto de recompra no opcional por parte de la entidad financiera,
operación que en el ámbito contable se trata como un préstamo en dinero otorgado por
la entidad financiera, no como adquisición de títulos.
A título de ejemplo, de operaciones entre partes vinculadas, en las que a priori
las mismas se muestran carentes de justificación, pueden señalarse aquellas operaciones
realizadas por una entidad del grupo, que analizadas desde la perspectiva de esta
sociedad, carecen de sentido económico válido, por lo que podría llegarse a la
conclusión de que el único encaje posible, sería que las mismas se han realizado por
mandato de la matriz, como la adquisición de acciones por parte de una entidad del
grupo, para ejercer funciones de control y de toma de decisiones sobre la entidad
emisora, cuando dicha entidad adquirente carece de patrimonio e incluso de medios
personales y materiales para ejecutar dichas funciones. La operación puede tener
explicación desde el punto de vista del grupo multinacional, y de hecho así sucede, pero
no desde el punto de vista de la sociedad que jurídicamente la ha suscrito394.
Pues bien, en el ámbito contable, y a los efectos que aquí nos ocupan,
deberíamos calificar todos los fondos suministrados por la CC al EP, siguiendo el
principio enunciado, esto es: diferenciando aquellos fondos destinados a componer los
recursos propios del EP, de aquellos otros que se prestan por parte de la CC al EP de la
misma forma en que se prestarían por un tercero no vinculado. Los primeros se
contabilizarían como “Patrimonio” o “Fondos Propios”, en tanto que los segundos se
contabilizarían como “Recursos Ajenos”. Naturalmente para hacer este ejercicio,
previamente se debería calcular el importe de recursos propios mínimos que necesita el
394 No es habitual observar en los Informes de Auditoría comentarios sobre estas operaciones, cuando es notorio e incluso llamativo, a veces, el impacto de las mismas sobre el balance de la entidad adquirente y las posibles contingencias fiscales a que pueden dar lugar, si como consecuencia del juego “gastos por intereses de la financiación / ingresos por dividendos” se produce la deslocalización de bases imponibles desde un Estado a otro, con el perjuicio correspondiente para el Estado en el que se pretenda la minoración de la cuota tributaria a través de la operación.
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EP, aplicando la normativa bancaria de recursos propios, analizada en el Capítulo 2,
apartado 2.5.2.3. “Normativa interna”.
Ello conllevaría la contabilización como gasto, exclusivamente, según devengo,
de la retribución asignada a los fondos calificados como “Recursos Ajenos”, en tanto
que la retribución de los “Fondos Propios”, cuando se produce, motivaría una anotación
al debe de la cuenta de resultados con abono a la cuenta de tesorería, pero en ningún
momento una anotación a cuentas de gastos, por cuanto se trata de una distribución de
resultados.
2. Punto de vista fiscal.
Si el suministro de financiación por parte de la CC al EP hubiera seguido en el
escenario contable la secuencia descrita en el número 1 anterior, los problemas en el
ámbito fiscal se hubieran minimizado, por no decir desaparecido. En efecto, como, de
acuerdo con el artículo 10.3 del TRLIS395, la Base Imponible del Impuesto sobre
Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de No Residentes –Impuesto por el que
tributa el EP situado en España- parte del resultado contable de la sociedad o del EP, es
obvio que un EP en el que se hubieran contabilizado los fondos suministrados por su
CC en el modo propuesto, mostraría un resultado contable del que habrían formado
parte unos gastos por intereses correspondientes a una estructura de pasivo de mercado,
lo que significaría que, a salvo de otras operaciones vinculadas que pudieran darse,
dicha atribución de capital repercutiría positivamente en la atribución de beneficios al
EP, ya que al realizarla se habrían respetado los principios de “empresa separada de su
CC” y de “libre competencia en la valoración de operaciones realizadas con su CC”, a
los que se refieren la normativa interna y el artículo 7 del Modelo Convenio OCDE
(2010).
Sin embargo, por si el escenario anterior no se llegara a manifestar, y puesto que
ha quedado demostrado en el Capítulo 3, apartado 3.2 “Argumentos que avalan la
atribución de capital libre a Establecimientos Permanentes” que la ausencia contable de
capital libre e incluso una dotación contable del mismo insuficiente, comparada con su
actividad, perjudica los ingresos tributarios del Estado de la fuente en beneficio del
Estado de residencia, tal y como se deduce de los Comentarios al artículo 7 del Modelo
395 Artículo 10.3 de la Ley 27/2014.
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Convenio OCDE (2010) y del Informe OCDE (2010), no queda otro remedio que
plantear esta cuestión en el ámbito fiscal.
Y este planteamiento pasa por imputar una cifra de capital libre al EP desde el
punto de vista fiscal, cifra que puede determinarse, conforme a los métodos autorizados
de la OCDE e incluso al método alternativo o de protección contenidos en el Informe
OCDE (2010), Parte II, Párrafos 98 y siguientes, a los que se ha hecho referencia en el
Capítulo 3 “Atribución de Capital Libre a Establecimientos Permanentes”, apartado 3.3
“Cuantificación de la cifra de Capital libre. Métodos”.
Entendemos que esta forma de conducirse está en consonancia con el artículo 7
del Convenio Modelo OCDE (2010) y el Informe OCDE (2010), que consideran al EP,
en las relaciones con su CC, con otros EP dependientes de su CC y con entidades
asociadas a su CC como si fuera “una empresa distinta y separada” de su CC y en
consonancia con ello, las operaciones que realice el EP con los mismos han de valorarse
de acuerdo con el “principio de libre competencia”.
Si bien, como paso previo deberíamos hacernos la pregunta siguiente: ¿Permite
nuestra normativa interna realizar este ejercicio o es necesario, como se viene diciendo,
desde determinados sectores, modificar dicha normativa?.
En el apartado 3.2.1.5 “Normas de cobertura interna” del Capítulo 3 nos
pronunciamos rotundamente sobre este tema, enumerando los diferentes artículos de la
normativa interna que daban cobertura al ejercicio de capitalizar, con criterio de
mercado, a los EP situados en España, argumentando la contribución de cada uno de
ellos a dicha capitalización. Dichos artículos son: 10, 20 –versión vigente hasta 31 de
diciembre de 2011- y 143 del TRLIS396 y artículos 15.2, 16.1.c.2º y 18.1.c del
TRLIRNR.
Llegados a este punto, es fundamental traer a colación la Sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de febrero de 2013397, referida al Impuesto sobre Sociedades de una
determinada entidad financiera, en la que uno de los conflictos que se plantearon entre
la Administración y la representación de la entidad fue la determinación de la base
396 Artículos 10 y 131 de la Ley 27/2014. 397 El expediente sobre el que recayó dicha Sentencia se comenta con mayor detalle en el apartado 3.10.1.2 “Tribunales Administrativos” del Capítulo 3.
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respecto de la que se tenía que eliminar la doble imposición, en relación con las rentas
generadas por un EP situado en Reino Unido; pues bien en dicha Sentencia se admite la
decisión de la Administración que dividió los fondos suministrados por la CC al EP
entre “dotación de capital básica” y “financiación no básica” con el resultado de admitir
como gasto a imputar al EP la retribución correspondiente a la financiación no básica –
el EP no había pagado a su CC cantidad alguna por el uso de los fondos, ni en
consecuencia contabilizado ningún importe por esta operación-. La imputación de este
gasto tiene el efecto directo de minorar la renta respecto de la que se tiene que eliminar
la doble imposición de las rentas aportadas por el EP a la entidad financiera autorizada
en España.
También las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 30
de mayo de 2012 y de 26 de junio de 2012398, son ilustrativas de los derroteros por
donde discurre nuestra doctrina administrativa. En estos casos, se trató de un EP situado
en España, cuya CC residía en Holanda, dicho EP tenía anotada en contabilidad una
cifra de capital, a todas luces insuficiente para llevar a cabo la actividad en España, por
lo cual la Administración capitalizó dicho EP en los mismos términos que si hubiera
sido una entidad financiera autorizada en España, a los efectos de poder cuantificar la
cifra de gastos por intereses por el uso de capitales ajenos que debían atribuirse al EP y
así, de esta manera, determinar la renta generada por el EP, representativa de la
capacidad económica a considerar en el cálculo del IRNR en España.
Al TEAC le han bastado los artículos de nuestra normativa interna,
anteriormente mencionados, junto con el artículo 7 del Convenio para evitar la doble
imposición entre España y los Países Bajos, de 16 de junio de 1971, los documentos
emitidos por la OCDE sobre esta cuestión y los Comentarios al Modelo Convenio
OCDE, para alinearse con el planteamiento de la Administración, como en el caso
comentado en líneas anteriores, hiciera el Tribunal Supremo para cuantificar la renta
respecto de la que tenía que evitarse la doble imposición en España en el IS, que se basó
en la norma interna y en el artículo 7 del Convenio para evitar la doble imposición entre
España y Reino Unido, de 21 de octubre de 1975.
398 Los expedientes sobre los que recayeron las Resoluciones son objeto de comentario en el Capitulo 3, apartado 3.10.1.2. Tribunales Administrativos”.
- 350 -
PROPUESTA DE MODIFICACIÓ� �ORMATIVA.
No obstante lo expuesto en el número 2 anterior, en aras de minimizar la
litigiosidad que esta cuestión pudiera conllevar, habida cuenta que desde determinados
sectores de opinión se entiende que las normas internas actuales no validan el ejercicio
de capitalizar a los EP, ya que no validan la aplicación de los sistemas de tributación de
EP introducidos por los Comentarios al artículo 7 del Modelo Convenio OCDE (2008) y
por el artículo 7 incorporado en el Modelo Convenio OCDE (2010) y desarrollado por
los Comentarios al mismo, podría pensarse en incluir, de manera expresa, en las normas
actualmente en vigor, la obligación de capitalizar los EP con fines exclusivamente
tributarios.
Para ello, lo mejor sería hacerlo a través del artículo 18.1.c) del TRLIRNR, en
los términos que se expresan a continuación:
El texto actualmente en vigor dice:
“En ningún caso resultarán imputables cantidades correspondientes al coste de los
capitales propios de la entidad afectos, directa o indirectamente, al establecimiento
permanente”
El texto, una vez modificado, diría:
“En ningún caso resultarán imputables cantidades correspondientes al coste de
los capitales propios de la entidad afectos, directa o indirectamente, al
establecimiento permanente. A tales efectos, deberá determinarse la cifra de
capital libre del establecimiento permanente aplicando métodos de imputación
de capital que garanticen una atribución de beneficios al establecimiento
permanente, de acuerdo con el principio de libre competencia.
A los establecimientos permanentes de entidades financieras, de entidades de
inversión y de entidades de seguros se les asignará, como mínimo, la cifra de
recursos propios mínimos calculada según la normativa interna de solvencia
relativa a las mismas.
- 351 -
En caso de que la entidad no residente, de la que sea parte el establecimiento
permanente, resida en un Estado con el que España haya suscrito un Convenio
para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que
contenga cláusula de intercambio de información, para la determinación de la
cifra de capital libre se seguirán los criterios de interpretación contenidos en
los Comentarios al artículo 7 del Modelo OCDE y se aplicaran los métodos de
atribución de capital contenidos en el Informe de Atribución de Beneficios de la
OCDE399
”.
Situados en el contexto del Informe OCDE, los métodos que mejor se
adaptan al EP financiero son, en nuestra opinión, los de “Imputación de capital” y de
“Quasi subcapitalización”400.
El primero, porque atribuye el capital total real del banco entre todas sus
divisiones, atendiendo a los activos y riesgos asignados a cada parte, lo que significa
capitalizar el EP replicando la estructura de capital de la entidad financiera de la que el
mismo es parte; esta fórmula llevaría a una cifra de capital libre superior a la obtenida
por aplicación del segundo método, lo que redundaría en beneficio del Estado de la
fuente que recaudaría una cifra de Impuesto sobre beneficios superior a la que resultaría
de aplicar el segundo método.
El método de Quasi subcapitalización, por ser un método de mínimos que
satisface el principio de prudencia y que en ningún momento atribuirá un beneficio al
EP que exceda del rango que resultaría de la aplicación de uno de los criterios
autorizados por la OCDE para la atribución de capital, lo que conlleva, en ocasiones, a
que el Estado de la fuente recaude un impuesto inferior al que resultaría de la aplicación
de cualquiera de los métodos autorizados de la OCDE.
Es muy cierto que el método de Quasi subcapitalización, basado en la
normativa reguladora bancaria, puede ser objeto de crítica cuando se exporta al ámbito
tributario. Esto se debe a que la capitalización en el ámbito bancario responde a un
399 Se seguirán los Comentarios e Informe correspondientes a la versión del Modelo que corresponda al caso en concreto. 400 Ver Capítulo 3, apartados 3.3.1.”Método de atribución de capital” y 3.3.4 “Método de safe harbour o quasi subcapitalización.
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objetivo muy concreto, como es asegurar la solvencia de las entidades financieras; en
tanto que el objetivo fiscal que se persigue cuando se capitaliza un EP es el de
determinar su responsabilidad tributaria en el Estado de ubicación, con arreglo a los
principios de plena competencia y de capacidad económica. Pues bien, dado que no está
dicho en ninguna norma fiscal cual es la cifra de capital libre que deben tener una
entidad financiera y los EP de la misma, para que dicha cifra conduzca a un resultado
del EP de plena competencia y puesto que la fórmula de capitalización indicada se sigue
por todas las entidades financieras, hemos de concluir que esta fórmula de
capitalización sitúa en pie de igualdad a todas ellas en el mercado en el que trabajan,
favoreciendo la competitividad en el sector financiero, lo que debería ser aval suficiente
para aceptarla en la esfera fiscal, ya que no debe de haber duda de que su aplicación en
este ámbito delimita la estructura de recursos ajenos de mercado que tienen que tener la
entidad financiera y sus EP y en consecuencia, el nivel de gastos financieros de mercado
necesarios para llevar a cabo su actividad y al mismo tiempo pone de manifiesto la
capacidad económica en base a la cual la entidad y el EP han de determinar la cifra de
Impuesto sobre beneficios a pagar en el Estado de residencia y en el de ubicación,
respectivamente. El hecho de que el método sea un método de mínimos no invalida su
cualidad como método de determinación del capital libre de plena competencia,
cualidad que no se discute en la órbita financiera.
No obstante lo anterior, también pueden utilizarse cualquiera de los otros dos
métodos de atribución de capital autorizados por la OCDE contenidos en el Informe de
Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes de la OCDE401, si bien dadas
las dificultades de encontrar comparables adecuados402, de efectuar los ajustes
pertinentes, etc, la clave para realizar la operación de capitalización está en manejar los
datos de que se disponga y los resultados a que los mismos conduzcan con cierta
flexibilidad, ello porque en este campo no hay verdades absolutas, sino resultados
coherentes, de hecho cada método seleccionado conduce a una cifra de capital libre
diferente, de ahí la necesidad de argumentar con razones de peso la elección o rechazo
de cualquiera de los métodos para atribuir capital libre a EP.
401 Versiones (2008) y (2010). 402 En caso de aplicar el método de Subcapitalización.
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