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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Determinación de responsabilidades administrativas en el ejercicio de la
Función Pública por la Contraloría General del Estado
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención del
Título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República
Autora: Allauca Alvarez Eliana Gabriela
Tutor: MSc. Edwin Patricio Salazar Oquendo
Quito, 2019
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, ELIANA GABRIELA ALLAUCA ÁLVAREZ, en calidad de autora y titular de
los derechos morales y patrimoniales del trabajo de titulación: Determinación de
responsabilidades administrativas en el ejercicio de la función pública por la
Contraloría General del Estado, modalidad proyecto de investigación, de
conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA
SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo
a favor de la Universidad Central del Ecuador, una licencia gratuita, intransferible y no
exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos.
Conservando a nuestro favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en
la normativa citada.
Así mismo, autorizó a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
La autora declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma
de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y
liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
Firma:……………………………….
Eliana Gabriela Allauca Álvarez
C.C. 1719401796
Dirección Electrónica: [email protected]
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR
En mi calidad del trabajo de titulación presentado por ELIANA GABRIELA
ALLAUCA ÁLVAREZ, para optar por el grado de Abogado de los Tribunales y
Juzgados de la República, cuyo título es: DETERMINACIÓN DE
RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS EN EL EJERCICIO DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA POR LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO,
considero que dicho trabajo reúne los requisitos y méritos sufrientes para ser sometido
a la presentación pública y evaluación por parte del tribunal examinador que se le
designe.
En la ciudad de Quito, a los 16 días del mes de abril del 2019
Dr. Edwin Patricio Salazar Oquendo
DOCENTE - TUTOR
C.C. 1704241825
iv
DEDICATORIA
A mis padres Luis Allauca y Esther Alvarez,
por ser mi ejemplo de lucha constante, mi
inspiración para cumplir todos mis sueños
siempre con humildad y recordando que en la
vida uno consigue lo que quiere a base de
esfuerzo y dedicación son lo mejor de mi vida.
A mis hermanos Beto y Joss, que siempre
están para mi sin poner excusa alguna,
gracias por regalarme su tiempo, su cariño y
sobre todo su confianza.
A mi persona favorita Walter Ortiz, porque
no me abandonaste en este barco lleno de
sueños por cumplir, infinitas gracias por tu
tiempo, paciencia y amor incondicional.
A mis amigas Ivanova, Tatiana, Sofía, Belén,
Andrea, Maribel y Paola, coincidimos en
tiempos diferentes, pero siempre con sus
palabras de aliento presentes para que no
desmaye en el camino las quiero mucho.
v
AGRADECIMIENTO
A mi docente investigador Dr. Franklin Vasquez,
por compartir sus amplios conocimientos y por la
paciencia que tuvo para la elaboración del
presente proyecto.
A mis lectores Dra. María del Carmen Ojeda y
Dr. Hernez Viteri, por su profesionalismo,
dedicación y tiempo.
A mi tutor Dr. Patricio Salazar Oquendo, por su
tiempo para guiarme y enfocarme de la mejor
manera en este proceso de investigación.
A mi tribunal calificador conformado por el Dr.
Francisco Hernández y el Dr. Hernán García,
quienes aportaron sus conocimientos para
fortalecer el presente proyecto.
A todas las personas que forman parte de la
prestigiosa Facultad de Jurisprudencia, Carrera
de Derecho, que de una u otra manera hicieron
posible este sueño
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ............................................................................................ ii
APROBACIÓN DEL TUTOR ..................................................................................... iii
DEDICATORIA .......................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO .................................................................................................. v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ....................................................................................... vi
LISTA DE CUADROS ................................................................................................. x
RESUMEN ................................................................................................................... xi
ABSTRACT ................................................................................................................ xii
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
1.1 Antecedentes del problema jurídico ........................................................ 4
1.1.1 Antecedentes del Problema .................................................................. 4
1.1.2 Planteamiento del Problema ................................................................. 5
1.1.3 Formulación del Problema ................................................................... 6
1.1.4 Preguntas Directrices ........................................................................... 6
1.1.5 Objetivos .............................................................................................. 7
1.1.5.1. Objetivo General .......................................................................... 7
1.1.5.2 Objetivos Específicos .................................................................... 7
1.1.6 Idea a Defender .................................................................................... 7
vii
1.1.7 Justificación.......................................................................................... 8
2. METODOLÓGÍA ..................................................................................................... 9
2.1 Nivel de investigación ............................................................................. 9
2.2 Métodos ................................................................................................. 10
2.3 Técnicas e instrumentos de investigación. ............................................ 10
2.4 Validez y confiabilidad de los instrumentos ......................................... 11
2.5 Definición de variables ......................................................................... 11
2.6 Operalización de variables e indicadores .............................................. 12
2.7 Universo o población, muestra .............................................................. 13
2.7.1 Población ........................................................................................ 13
3. MARCO TEÓRICO ................................................................................................ 14
3.1 Responsabilidad Administrativa ........................................................... 14
3.1.1 Definición de responsabilidad administrativa ................................ 14
3.1.2 Naturaleza jurídica de la responsabilidad administrativa .............. 16
3.1.3 Fundamentos de la responsabilidad administrativa........................ 18
3.1.4 Sujetos de la responsabilidad administrativa ................................. 21
3.1.5 Características de la responsabilidad administrativa...................... 23
3.1.6 Sanciones administrativas .............................................................. 25
3.1.7 Responsabilidad administrativa en la legislación ecuatoriana ....... 28
viii
3.2. Función Administrativa ........................................................................ 31
3.2.1 Definición de función administrativa ............................................. 31
3.2.2 Actuación de la administración ...................................................... 35
3.2.3 Principios constitucionales de la Administración Pública ............. 39
3.2.4 Responsabilidades en el ejercicio de la función pública ................ 41
3.3 Procedimiento para emitir Resoluciones Administrativas
Sancionadoras ............................................................................................. 44
3.3.1 Análisis de la predeterminación ..................................................... 44
3.3.2 Cumplimiento de las normas del debido proceso .......................... 47
3.3.3 Notificaciones ................................................................................ 49
3.3.4 Periodos de actuación ..................................................................... 50
3.3.5 Derecho a la defensa ...................................................................... 54
3.3.6 Evaluación de las pruebas de descargo .......................................... 55
3.3.7 Recurso de Revisión ....................................................................... 57
3.3.8 La propuesta del Tribunal de Cuentas ............................................ 58
3.4 Marco legal............................................................................................ 60
4. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN .......................................................... 62
4.1 Análisis de Caso .................................................................................... 62
4.2 Propuesta ............................................................................................... 67
ix
4.2.1 Título .............................................................................................. 67
4.2.2 Objetivos ........................................................................................ 67
4.2.3 Desarrollo de la Propuesta ............................................................. 68
5. Conclusiones ........................................................................................................... 73
6. Recomendaciones .................................................................................................... 80
Bibliografía ................................................................................................................. 82
x
LISTA DE CUADROS
Cuadro 1 - Matriz de las Variables ............................................................................. 12
Cuadro 2 - Población ................................................................................................... 13
xi
TÍTULO: Determinación de responsabilidades administrativas en el ejercicio de la
función pública por la Contraloría General del Estado
Autora: Eliana Gabriela Allauca Álvarez
Tutor: MSc. Edwin Patricio Salazar Oquendo
RESUMEN
La presente investigación se enfocará principalmente dentro del campo del Derecho
Administrativo, concretamente en lo referente al marco legal de la Contraloría General
del Estado y su determinación de responsabilidades, para lo cual se ha considerado
necesario aplicar un estudio descriptivo, que empleará los métodos analítico y
hermenéutico, con técnicas como el análisis de contenido doctrinario y el fichaje, con
el objetivo de solucionar el problema de investigación planteado y poder llegar a
conclusiones que sirvan como base para realizar una propuesta fundamentada. Esta
investigación se sustenta en la dogmática jurídica, al análisis de las normas jurídicas
ecuatorianas pertinentes, conjuntamente con la investigación de la praxis jurídica, para
poder demostrar que en la actualidad no se cumple en forma efectiva con el correcto
ejercicio de la función pública en los procesos de determinación de responsabilidades
administrativas, previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, lo
que ocasiona la vulneración de los principios de la función administrativa dispuestos
en la Constitución de la República. La investigación tomará en cuenta criterios
doctrinarios y el análisis de casos, lo que permitirá tener una visión global del problema
y de sus posibles soluciones, para que esta investigación pueda brindar un aporte a los
estudiantes y profesionales del derecho.
PALABRAS CLAVE: CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO /
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA /
PREDETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS /
RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA.
xii
TITLE: Determination of administrative responsibilities in the exercise of the public
functions by the Government General Comptroller’s Office
Author: Eliana Gabriela Allauca Álvarez
Tutor: MSc. Edwin Patricio Salazar Oquendo
ABSTRACT
This investigation was mostly focused to the Administrative Law, specifically related
to the legal framework of the Government General Comptroller’s Office and
discrimination of responsibilities. A descriptive study was used, by using the analytic
and hermeneutic method, as well as technics, such as analysis of content analysis and
datacard issuing, in order to solve the investigation problem proposed and come to
conclusions, useful to design a grounded proposal. Such investigation was based on the
juridical dogmatic, the analysis of related juridical regulations in Ecuador, jointly with
the investigation of juridical praxis, in order to demonstrate that currently the correct
exercise of the public function is not observe regarding processes addressed to
discriminate administrative responsibilities, as provided by the Government General
Comptroller’s Office, which breaches principles of the administrative function
provided in the Constitution of the Republic. The investigation considered doctrinarian
criteria and case analysis, which provided us a global vision of the problem and
possible solutions, so that this investigation can be a contribution to law students and
professionals.
KEYWORDS: GOVERNMENT GENERAL COMPTROLLER’S OFFICE /
PUBLIC ADMINISTRATION / ADMINISTRATIVE RESPONSIBILITY /
PREDETERMINATION OF ADMINISTRATIVE RESPONSIBILITIES /
ADMINISTRATIVE RESOLUTION.
1
1. INTRODUCCIÓN
La responsabilidad extracontractual del Estado se origina con los cambios producidos
en la Revolución Francesa de 1789, una vez que se supera el Estado absolutista, en el
cual, el monarca tenía dominio absoluto sobre todas las funciones estatales, sin que en
ningún caso requiera justificar su accionar.
Con la aparición del Estado liberal de democracia representativa, se establece que la
soberanía radica en el pueblo, originándose en todas las autoridades públicas la
responsabilidad como un límite del poder, a fin de que no se afecten derechos
injustificada o arbitrariamente, siendo dicha responsabilidad el pilar mismo del Estado
social.
El hecho de que existan distintos tipos de responsabilidad implica que los funcionarios,
que son las personas naturales que ejercen las distintas formas de autoridad en
representación del Estado, deben realizar sus funciones con estricto apego a la
Constitución y la ley y su inobservancia conlleva sanciones administrativas, civiles e
inclusive penales de conformidad con la gradualidad de la falta
En este sentido, la Contraloría General del Estado tiene competencia para realizar la
determinación de responsabilidad administrativa culposa y en aplicación de este mismo
principio, este procedimiento también debe respetar las normas procedimentales
dispuestas para tal caso. Sin embargo, en la actualidad el problema radica en que entre
los funcionarios de la Contraloría General del Estado persisten en la inobservancia del
procedimiento correcto que debe realizarse en la emisión de responsabilidades
administrativas culposas, con lo que se afecta los intereses del Estado y de los
administrados.
Con el objetivo de demostrar esta tesis, la presente investigación se ha dividido en seis
puntos que se resumen brevemente:
2
El primer punto de la investigación contiene el planteamiento del problema en el cual
se aborda la problemática del incumplimiento de los principios de eficacia y calidad en
los procedimientos de determinación de responsabilidades culposas por parte de la
Contraloría General del Estado, exponiéndose en primer lugar los antecedentes del
problema, que aborda los sistemas de derecho administrativo, para luego pasar a la
formulación del problema o pregunta central en el que se plantea si se cumple con los
principios de calidad y eficacia; conjuntamente se estructura las preguntas directrices;
posteriormente los objetivos: general y específicos, relacionados con el problema antes
expuesto y finalmente la justificación, en la cual se expone la razón por la cual se ha
decidido estudiar este importante tema de investigación.
En el segundo punto de la investigación se explica la metodología empleada para la
realización de este trabajo de titulación, para lo cual se parte del nivel de investigación
que es de carácter descriptivo; luego se determina los métodos de investigación, que
serán el analítico y el hermenéutico; luego se expone la técnica de investigación
documental con los instrumentos de análisis de contenido y fichas bibliográficas, para
posteriormente explicar la validez y confiabilidad que es de alto nivel; para finalmente
desarrollar las variables de estudio que en este caso son los principios de calidad y
eficacia de la administración pública.
En el tercer punto se ha desarrollado una de las partes más importantes de la
investigación que es el marco teórico, que se estructura en tres ítems relevantes: El
primero aborda la responsabilidad administrativa, su definición, naturaleza jurídica,
fundamentos, sujetos, características y las sanciones administrativas; el segundo punto
estudia la función pública, su definición, las formas de actuación de la administración,
los principios constitucionales que la rigen y las responsabilidades en el ejercicio de la
función pública; el tercer punto estudia el procedimiento para emitir resoluciones
administrativas sancionadoras, empezando por el análisis de predeterminación, el
cumplimiento de las normas del debido proceso, las notificaciones, los periodos de
actuación, el ejercicio del derecho a la defensa, la evaluación de las pruebas y el recurso
de revisión.
3
Los últimos puntos de la investigación contienen el análisis de un caso de
determinación de responsabilidades administrativas por parte de la Contraloría General
del Estado; además de una propuesta de reforma al Reglamento de Responsabilidades
de la Contraloría General del Estado, para finalmente exponer las conclusiones a las
que se ha llegado y las correspondientes recomendaciones. Finalmente se hace constar
las referencias bibliografías que se han utilizado en todo el trabajo de investigación, de
carácter doctrinario y legal.
4
1.1 Antecedentes del problema jurídico
1.1.1 Antecedentes del Problema
En el mundo existen al menos dos grandes sistemas de derecho administrativo, el
modelo francés y el modelo anglosajón, siendo el primero el que se utiliza en Europa
Continental y que se adoptó en los países de América Latina. El modelo francés, surgió
en la Revolución de 1789, siendo un derecho que concede mayores controles del poder
de la administración por parte de los ciudadanos, en respuesta a los gobiernos
absolutistas imperantes antes de la Revolución; razón por la cual, en este se exige un
mayor control de los actos y resoluciones administrativas, sobre todo de aquellas que
interpongan sanciones.
A nivel de Latinoamérica, se ha adoptado el modelo administrativo francés, razón por
la cual, las legislaciones disponen de un conjunto de derechos que la función pública
debe cumplir, como el debido proceso; es decir, existe un control de los actos del
Estado que se encuentra dispuesto en el marco normativo positivo, así como en el
marco constitucional, que dispone al menos un conjunto de principios como la eficacia,
eficiencia, calidad, jerarquía, trasparencia, desconcentración, descentralización,
coordinación, participación, planificación, evaluación y juridicidad, sobre los cuales
deberá actuar la función pública.
Por esta razón, el procedimiento administrativo en América Latina debe ser entendido
como un conjunto ordenado de trámites y actuaciones realizadas con formalidades,
según el cauce legalmente dispuesto; por lo que se deberá aplicar este proceso y estos
principios para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la
Administración, más aún cuando estas interpongan alguna clase de sanciones.
En cuanto a la legislación ecuatoriana, la notificación de regulaciones dispuesta en la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado también debe adecuarse a los
preceptos constitucionales y legales pertinentes para el ejercicio de la Función Pública.
5
Por esta razón, el deber de notificación de las resoluciones de responsabilidad civil
culposa, así como el procedimiento de las mismas, en el ejercicio de la función
administrativa del Estado y las consecuencias derivadas de su incumplimiento consta
de manera general en el mandado constitucional y legal, además de concretarse en la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado ya en forma puntual.
1.1.2 Planteamiento del Problema
La Contraloría General del Estado actualmente se encarga del control de la utilización
de los recursos destinados a los órganos públicos y de las personas jurídicas de derecho
privado que disponen de recursos públicos con el objetivo de determinar la existencia
de una responsabilidad administrativa culposa.
De acuerdo con lo previsto dentro del artículo 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado, el inicio de determinación de responsabilidades se realiza con base
a los resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes, siendo
potestad exclusiva la Contraloría determinar responsabilidades administrativas y
civiles culposas e indicios de responsabilidad penal que se desprendan de los informes
elaborados por las auditorías internas.
En este caso, la Dirección Nacional de Responsabilidades examinará el cumplimiento
de los preceptos legales y de las normas de auditoría, debiendo verificar las mismas, y
en caso de encontrar un incumplimiento, procede a determinar el tipo de
responsabilidad administrativa culposa, aplicando el principio de motivación,
exponiendo tanto los fundamentos de hecho y de derecho que considere pertinentes
para justificar el incumplimiento detectado.
Una vez que se ha emitido la responsabilidad administrativa culposa, corren los plazos
previstos dentro del artículo 56 del Reglamento General de la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado, de acuerdo con el tipo de responsabilidad detectada.
6
Así para las sanciones de destitución o de multa o de ambas, el funcionario responsable
deberá ser notificado sobre las desviaciones detectadas en el plazo improrrogable de
hasta 30 días, para que ejerza su defensa, mientras que la Contraloría establecerá su
resolución dentro del plazo de 60 días.
La determinación de la responsabilidad administrativa culposa exige que se garantice
por parte de los funcionarios de la Contraloría General del Estado la aplicación de los
procedimientos legales en las resoluciones respectivas, a fin de no afectar gravemente
los intereses de los administrados o perjudicar los intereses del Estado como por
ejemplo al no proceder a notificar oportunamente las resoluciones que establecen
sanciones o al no permitir el derecho a la defensa, como lo determina la Constitución,
en el artículo 226 que dispone que “las personas que actúen en virtud de una potestad
estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley”, de modo que se deberá cumplir en forma estricta con los
principios y deberes constitucionales y legales previstos en el ejercicio de la función
administrativa del Estado, ya que de lo contrario existirán responsabilidades jurídicas.
1.1.3 Formulación del Problema
¿Cómo se garantizan los principios de eficacia y calidad de la Administración
Pública, en la determinación de Responsabilidades Administrativas por parte
de la Contraloría General del Estado?
1.1.4 Preguntas Directrices
¿Qué consecuencias jurídicas se derivan del incumplimiento los principios de
eficacia y calidad?
¿Qué responsabilidades implica el incumplimiento los principios de eficacia
y calidad a los funcionarios de la Contraloría General del Estado?
7
¿Qué situaciones alternativas se pueden plantear para evitar la vulneración de
derechos en la determinación de Responsabilidades Administrativas en el
ejercicio de la Función Pública por parte de la Contraloría General del
Estado?
1.1.5 Objetivos
1.1.5.1. Objetivo General
Analizar el cumplimiento de los principios de eficacia y calidad que rigen la
administración pública en la determinación de Responsabilidades
Administrativas en el ejercicio de la Función Pública por parte de la Contraloría
General del Estado.
1.1.5.2 Objetivos Específicos
Conocer las consecuencias jurídicas que se derivan del incumplimiento de los
principios de la Administración Pública.
Establecer que responsabilidades se derivan del ejercicio de la función pública.
Determinar situaciones alternativas para evitar la vulneración de derechos en la
determinación de Responsabilidades Administrativas en el ejercicio de la
Función Pública por parte de la Contraloría General del Estado.
1.1.6 Idea a Defender
El incumplimiento del procedimiento administrativo por parte de los funcionarios de
la Contraloría general del Estado en la determinación de responsabilidades culposas
afecta tanto los intereses del Estado como de los administrados, por lo que es necesario
determinar situaciones alternativas para evitar la vulneración de derechos.
8
1.1.7 Justificación
Dentro de la justificación de esta propuesta de investigación, cabe señalar que es
importante el tema de estudio, en cuanto a que se enfoca en los diferentes sistemas de
notificación de resoluciones de sanciones administrativas y las consecuencias jurídicas
que existen en caso de que no se cumplan, de acuerdo con los principios de ejercicio
de la función ejecutiva previstos en la Constitución y la Ley.
Por otra parte, se puede mencionar que es novedosa y original, por cuanto no existen
trabajos que tengan similitud con las variables y el enfoque presentado en esta
propuesta.
La propuesta de Investigación es factible porque existen los recursos y el material
suficiente para poder realizarla, tomando en cuenta todos los factores positivos y
negativos de la situación planteada.
La utilidad teórica y práctica de esta propuesta de investigación serán los
Administrados, obtendrán un mejor conocimiento sobre lo que se les está juzgando y
poder contestar oportunamente, a su vez la Entidad de Control para mejorar el
rendimiento de sus procesos incluyendo el Plan Nacional de Desarrollo 2017-2021,
debido a que posee carácter vinculante en el punto 3 numeral 3.3, que hace referencia
a la transformación Institucional aludiendo que el Ecuador como un estado de
Derechos, trae aparejada la necesidad de constitucionalizar garantías que permitan el
ejercicio y el efectivo cumplimiento de sus derechos (Plan Nacional del Buen Vivir
2017-2021).
9
2. METODOLÓGÍA
2.1 Nivel de investigación
Se utilizará el nivel de investigación descriptivo, que es explicado por Grajales (2000)
de la siguiente forma:
Los estudios descriptivos buscan desarrollar una imagen o fiel representación
(descripción) del fenómeno estudiado a partir de sus características. Describir en este
caso es sinónimo de medir. Miden variables o conceptos con el fin de especificar las
propiedades importantes de comunidades, personas, grupos o fenómeno bajo análisis.
El énfasis está en el estudio independiente de cada característica, es posible que de
alguna manera se integren las mediciones de dos o más características con el fin de
determinar cómo es o cómo se manifiesta el fenómeno. Pero en ningún momento se
pretende establecer la forma de relación entre estas características. En algunos casos
los resultados pueden ser usados para predecir (pág. 1).
De acuerdo con este planteamiento, se puede comprender como la investigación
descriptiva es aquella que se preocupa por realizar caracterización de un fenómeno en
particular y precisamente dentro de la presente investigación se buscará establecer la
manera de cómo se garantizan los principios de la administración publica en la
determinación de Responsabilidades Administrativas en el ejercicio de la Función
Pública, dentro del ámbito de la Contraloría General del Estado.
Para cumplir con este propósito, se recurrirá al estudio de las variables, desde la
perspectiva del derecho administrativo, tomando en cuenta a los principales tratadistas
de esta área del derecho, que hayan realizado estudios con relación a las
responsabilidades administrativas, la función pública, los actos y las resoluciones
administrativas y las resoluciones de carácter sancionador, siempre enfocándose en el
contexto de la Contraloría General del Estado.
En cuanto al análisis legal, se enfocará en los cuerpos normativos como la Constitución
de la República, el Código Orgánico Administrativo, la Ley Orgánica de Contraloría
General del Estado y su Reglamento, y el Código Orgánico General de Procesos.
10
2.2 Métodos
Método Analítico. - Según explica Burbano (2013) “El análisis es un
procedimiento mental, que logra descomponer en partes el todo de un objeto o
un fenómeno” (pág. 59).
Mediante la aplicación de este método de la investigación se analizará el proceso de
emisión de resoluciones de sanciones administrativas por la Contraloría General del
Estado, a fin de determinar su naturaleza jurídica y así poder llegar a establecer, si este
cumple con todos los principios que exige el ejercicio de la función pública.
Método de Hermenéutico. - Según señala Rodríguez (2015):
La hermenéutica jurídica es en general un método, técnica o ciencia, que tiene como
fin la interpretación de algún texto, comprender su verdadero significado, siendo su
principal función la de establecer los principios elaborados por la doctrina y
jurisprudencialmente, con la finalidad de dar una adecuada interpretación a las
disposiciones normativas. (pág.5).
Con la aplicación de este método de investigación, se analizará la determinación de
responsabilidades administrativas, en el ejercicio de la función pública, desde el
aspecto jurídico con el fin de comparar con otras legislaciones, y así poder llegar a una
clara y concreta conclusión.
2.3 Técnicas e instrumentos de investigación.
Se ha considerado necesario utilizar los siguientes instrumentos de investigación:
Técnica documental. - Son técnicas que se emplean con el objeto de recolectar
información del contenido bibliográfico.
Esta técnica de la investigación se aplicará con los instrumentos de: análisis de
contenido y las fichas bibliográficas, ya que a través de las mismas se podrá extraer
11
los criterios más importantes en el campo del derecho administrativo,
conjuntamente con la normativa legal.
2.4 Validez y confiabilidad de los instrumentos
Los instrumentos que se han escogido para la presente investigación, son la prueba
piloto, y la encuesta por tener un alto nivel de confiabilidad. Esto aplicará en
funcionarios que tienen amplia experiencia y conocimiento en el tema tratado, ya que
laboran directamente en la Contraloría General del Estado.
Para la aplicación de estos instrumentos se contará con la supervisión de los tutores de
metodología de la investigación científica y el tutor asignado de acuerdo al área de
estudio, quienes orientarán el desarrollo de la investigación con sus opiniones y
correcciones.
2.5 Definición de variables
Variable Independiente
Principio de Eficacia.- La eficacia implica que la administración pública debe cumplir
con sus fines y objetivos en la mejor forma posible, de modo que se obtengan resultados
efectivos, para lo cual debe existir una adecuada organización de los medios y sus
funciones.
Variable Dependiente
Principio de Calidad. - La calidad de la Administración Pública, implica que se debe
satisfacer las necesidades y los intereses ciudadanos en estricto cumplimiento de los
principios de eficacia y eficiencia.
12
2.6 Operalización de variables e indicadores
Cuadro 1 - Matriz de las Variables
Variable
Dependiente
Dimensión Indicadores Preguntas Ítems Técnica /
Instrumento
Principio de
Eficacia.- Implica
que la
administración
pública debe
cumplir con sus
fines y objetivos en
la mejor forma
posible, de modo
que se obtengan
resultados
efectivos, para lo
cual debe existir
una adecuada
organización de los
medios y sus
funciones.
Deberes y
derechos de los
servidores
públicos.
Acción u
omisión del
servidor publico
Incumplimiento
de los principios
Administrativos.
Acto
Administrativo
Determinación de
la
Responsabilidad
Administrativa.
Tipos de
Responsabilidade
s.
¿Se respetan los
derechos de los
funcionarios públicos
en el procedimiento
para establecer
responsabilidades
administrativas?
¿Por qué se establece
una responsabilidad
administrativa?
¿Cómo se determinan
las responsabilidades
administrativas?
Análisis de
contenido
Análisis de
contenido
Análisis de
contenido
Variable
Independiente
Dimensión Indicadores Preguntas Ítems Técnica /
Instrumento
Principio de
Calidad. - La
calidad de la
Administración
Pública, implica
que se debe
satisfacer las
necesidades y los
intereses
ciudadanos en
estricto
cumplimiento de
los principios de
eficacia y
eficiencia.
Acción de los
servidores
públicos
Principios de la
Actuación
Pública
Deberes del
Estado
Responsabilidad
del servidor
público
Actos y
Resoluciones de
la Administración
Competencias
Garantías de la
función pública
Competencia
¿Cómo se ejerce la
actividad jurídica de
la administración, por
parte de los
funcionarios
públicos?
¿Cuándo el Estado
protege los principios
de la Administración
Pública?
¿Cuáles son las
garantías que deben
cumplirse en ejercicio
de la función pública?
¿Qué responsabilidad
tiene el servidor
público en ejercicio de
sus competencias?
Análisis de
contenido
Análisis de
contenido
Análisis de
contenido
Análisis de
contenido
Elaborado por: Eliana Gabriela Allauca Álvarez
13
2.7 Universo o población, muestra
2.7.1 Población
Dentro de la investigación, para la estructuración de la población se tomará en cuenta
el personal de la Dirección Nacional de Responsabilidades de la Contraloría General
del Estado, que cuenta con un número de 110 funcionarios.
Cuadro 2 - Población
COMPOSICIÓN POBLACIÓN
Funcionarios de la Contraloría General del Estado
Dirección Nacional de Responsabilidades
110
TOTAL 110
Elaborado por: Eliana Gabriela Allauca Álvarez
14
3. MARCO TEÓRICO
3.1 Responsabilidad Administrativa
3.1.1 Definición de responsabilidad administrativa
Según señala el autor Guillermo Cabanellas, la responsabilidad puede definirse en
sentido amplio como la “obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en
ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado”
(Cabanellas, 2010, pág. 378); mientras que el autor Manuel Osorio tiene un criterio
mucho más extenso al señalar que:
Despréndese de lo expresado la gran importancia que el concepto de la responsabilidad
presenta en todas las ramas del Derecho, principalmente considerada dentro de los
ámbitos civil y penal. Civilmente, se considera que es contractual si está originada en
el incumplimiento de un contrato válido, o como sanción establecida en una cláusula
penal dentro del propio contrato, precisamente para el caso de incumplimiento o
demora en el cumplimiento, y se considera extracontractual cuando se deriva del hecho
de haberse producido un daño ajeno a toda vinculación convencional, por culpa o dolo
que no configuren una infracción penalmente sancionable (Osorio, 2010, pág. 850).
Desde el punto de vista del autor se comprende como la responsabilidad se encuentra
presente en todas las ramas jurídicas, siendo una obligación de reparar o satisfacer un
daño ocasionado producto de un incumplimiento; cuando la misma se origina
contractualmente, se comprende que el tipo de responsabilidad es civil, mientras que
cuando dicho daño se origina de manera extracontractual, esta responsabilidad puede
ser administrativa o penal; de allí que en lo que se refiere a la responsabilidad de los
funcionarios públicos sea necesario hablar de responsabilidad extracontractual del
Estado.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual del Estado, la misma es definida por el
autor Roberto Dromi de la siguiente manera:
Surge de una conducta de los órganos del Estado. Puede originarse en un acto o hecho
de órgano legislativo, judicial o administrativo. De acuerdo con la división de las
funciones estatales, no cualquier acto o hecho del órgano judicial o legislativo
15
comporta responsabilidad judicial o legislativa, respectivamente, sino que puede haber
responsabilidad administrativa por actos o hechos de los órganos legislativos y
judiciales. La responsabilidad legislativa se concreta en la responsabilidad por el daño
causado por una ley del Congreso. Cualquier daño ocasionado por el Congreso o sus
órganos por medio de conductas que no comporten específicamente una ley en sentido
formal, encuadra en el campo de la responsabilidad administrativa y no legislativa. En
igual sentido, la responsabilidad judicial se opera en la medida en que emerge de actos
judiciales. Los daños que un órgano judicial provoque en cumplimiento de funciones
de tipo administrativo, darán lugar a la responsabilidad administrativa, no judicial
(Dromi, 2015, pág. 707)
Según señala el autor, la responsabilidad extracontractual del Estado es la que se
origina de la misma actuación de las funciones, órganos, instituciones y funcionarios
estatales, es decir, cuando los actos o los hechos estatales han ocasionado un
determinado daño injustificado sobre las personas han ha vulnerado alguno de sus
derechos.
De este modo se comprende como la responsabilidad extracontractual del Estado está
estrictamente ligada a la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos en
el ejercicio de sus atribuciones legales, siendo necesario conocer cuál es el alcance
conceptual de este tipo de responsabilidad. En este sentido, la autora María Rivas
Casaretto apunta la siguiente definición:
Responsabilidad Administrativa.- Consiste en la inobservancia de las disposiciones
legales y reglamentarias referentes a actos y contratos administrativos por parte de los
servidores públicos y en el incumplimiento de sus funciones o cargos. Es decir, se trata
de casos de indisciplina que se aplica en servidores públicos y por excepción en
terceros (Rivas, 2003, pág. 190).
Según el criterio de la autora, la responsabilidad administrativa es aquella que se
origina en la inobservancia de las disposiciones de carácter legal o reglamentario que
son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios públicos, cuando estén en
ejercicio de la potestad administrativa otorgada por el Estado y ejerzan las formas de
actuación permitidas en estos actos, como la emisión de actos administrativos o la
celebración de contratos de esta misma naturaleza jurídica.
16
Un criterio similar tiene el autor Carlos Salmon Alvear, quien respecto de la definición
de este tipo de responsabilidad manifiesta lo siguiente:
La llamada responsabilidad administrativa o disciplinaria es aquella que surge por
parte de servidores públicos que han violado deberes, obligaciones o prohibiciones
establecidos en leyes aplicables al ejercicio de sus actividades públicas y que se
traducen, por regla general, en llamados de atención verbales, escritos, multas,
suspensión del trabajo sin remuneración y hasta destitución, pudiendo establecerse
indicios de responsabilidad civil y penal, dependiendo del caso de que se trate
(Salmon, 2010, pág. 453)
Según señala el autor, la responsabilidad administrativa es aquella que se origina en la
violación u omisión de los deberes, obligaciones y prohibiciones que se han dispuesto
dentro de la normativa como obligatorios de acatar para los funcionarios públicos,
quienes de manera culposa han incumplido estas reglas, de modo que se ante tales
hechos, la legislación impone un conjunto de sanciones que han de ser aplicadas de
acuerdo con el tipo de falta cometida.
3.1.2 Naturaleza jurídica de la responsabilidad administrativa
En cuanto a la naturaleza jurídica que tiene la responsabilidad extracontractual
administrativa del Estado, el tratadista Agustín Gordillo considera que la misma es de
carácter culposo, y seguidamente expone los criterios por los cuales se le ha otorgado
esta naturaleza a dicha responsabilidad:
En este tipo de responsabilidad se han planteado muchos problemas de distinta índole,
derivados en su mayor parte del hecho de que se ha querido partir de la aplicación de
las normas del Código Civil en materia de responsabilidad extracontractual. El primer
problema planteado es que en el Código Civil se exige en principio que el daño sea
producido por una conducta negligente o culposa, para que pueda dar lugar a
responsabilidad, y algunos autores y fallos han pensado en ocasiones que el Estado,
como persona jurídica que es, no actúa con “culpa,” por ser ésta una característica
exclusivamente reservada a las personas física (Gordillo, 2017, pág. 545)
17
De acuerdo con el criterio del autor, puede comprenderse que la responsabilidad
administrativa es de carácter culposo y afirma que desde la doctrina jurídica se ha
sostenido que existe una problema en afirmar esta tesis debido a que siendo el Estado
una persona jurídica no le es posible actuar con culpa, ya que esta es una característica
exclusiva de las personas naturales.
Precisamente en este punto debe recordarse la estrecha relación que existe entre la
responsabilidad extracontractual del Estado y la de los servidores públicos, ya que se
comprende que las mismas esta vinculadas, debido a que son los funcionarios y
empleados públicos, ambos ejercidos por personas naturales, los que actúan en
representación del Estado; y en este mismo sentido el mismo Agustín Gordillo explica
lo siguiente:
Sin embargo, este argumento es fácilmente desechado si se recuerda que el Estado
actúa a través de órganos que son desempeñados por personas físicas, cuya voluntad,
manifestaba dentro del ámbito de sus funciones, se imputa al Estado considerándose
como suya propia; o sea, que, en definitiva, el Estado puede perfectamente actuar
culposamente a través de la conducta de sus órganos (Gordillo, 2017, pág. 545).
En este sentido, debe recordarse que el “órgano” entendido como tal, está comprendido
por dos elementos, el primero comprende el conjunto de atribuciones y competencias
dispuestas dentro del marco legal, y el segundo que comprende la persona física o
persona natural determinada, conocida como el funcionario o agente del Estado, quien
debería “expresar su voluntad o realizar su actuación dentro del marco de las
atribuciones o funciones que le han sido conferidas” (Gordillo, 2017, pág. 163); siendo
precisamente ante la omisión de este deber cuando se genera la responsabilidad
administrativa, ya que se ha actuado eminentemente de forma culposa.
Respecto a la definición de culpa, en sentido general, el tratadista Manuel Osorio tiene
el siguiente criterio:
En términos generales, puede decirse que actúa con culpa quien causa un daño sin
propósito de hacerlo, pero obrando con imprudencia o negligentemente o, pudiera
añadirse, con infracción de reglamentos. Es un concepto contrapuesto al dolo, porque,
18
mientras en la culpa la intención está referida a la acción u omisión que causa el daño
sin propósito de hacerlo, en el dolo la intención recae sobre el daño mismo que se
ocasiona (Osorio, 2010, pág. 244)
Como bien señala el autor, la culpa implica aquella actuación que ha realizado un
funcionario que ha ocasionado un daño, aunque su intención no era hacerlo, de modo
que la misma se origina en la imprudencia, descuido o negligencia del cumplimiento
de la ley o de los reglamentos que rigen su conducta, situación que es distinta al dolo,
cuya característica esencial es la intención de ocasionar algún daño.
Precisamente debido a que el órgano está compuesto por la persona natural, llamado
funcionario que realiza una determina actuación, si esta ha sido cometida de manera
negligente o culposa, la misma también le es imputable a la administración estatal, por
lo que el Estado es responsable de la misma, siendo este uno de los elementos más
importantes del derecho administrativo; según lo manifiesta el tratadista Agustín
Gordillo:
La problemática de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios públicos,
conjuntamente con la protección administrativa y jurisdiccional de los administrados,
constituye uno de los puntos esenciales del derecho administrativo. Cuando el Estado
dicta un acto antijurídico, existirá la posibilidad de impugnarlo en sede administrativa
(procedimiento administrativo) o judicial (derecho procesal administrativo); pero,
además, será necesario indemnizar el perjuicio ocasionado, haciendo efectiva la
responsabilidad pecuniaria del funcionario autor del daño y del Estado (Gordillo, 2017,
pág. 537).
3.1.3 Fundamentos de la responsabilidad administrativa
Los fundamentos para la existencia de la responsabilidad administrativa se encuentran
previstos en primer lugar dentro de la Constitución de la República del año 2008, así
como en distintas normas de la legislación ecuatoriana. En cuanto a la norma suprema,
el artículo 11, numeral 9 que prescribe:
19
Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: (…) 9. El
más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda
persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las
violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación
de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y
funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos
(Constitución de la República, 2008).
En el mandato constitucional, concretamente dentro del artículo 11 donde se
contemplan los principios de ejercicio de los derechos, se encuentra la responsabilidad
extracontractual administrativa del Estado, disponiéndose que el Estado, y todos los
funcionarios o delegados que estén ejercicio de su representación, deberán responder
por las acciones u omisiones que realicen en dicho ejercicio, siempre que las mismas
afecten a la prestación del servicio público o vulneren derechos fundamentales de las
personas.
Precisamente, en relación a la cual se construye el fundamento de la responsabilidad
administrativa dentro del Estado ecuatoriano, el autor Diego Mogrovejo considera lo
siguiente:
A partir de la Constitución de la República del Ecuador promulgada el 20 de octubre
de 2008 y conforme la doctrina inspiradora del nuevo régimen constitucional (neo-
constitucionalismo garantista), se puede evidenciar que el anterior diseño
constitucional sobre la responsabilidad estatal asimilado a la concepción civilista
(responsabilidad extracontractual indemnizatoria) ha sido reformulada y ampliada,
habiéndose construido una nueva concepción de la responsabilidad estatal enfocada
sustancialmente a reparar los derechos violados mediante medidas de restitución,
compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición (reparación
integral objetiva), debiendo el Estado repetir en contra del funcionario responsable lo
efectivamente pagado (derecho de repetición) (Mogrovejo, 2009, págs. 91, 92).
Conforme manifiesta el autor, la responsabilidad administrativa del Estado no solo se
genera en la concepción tradicional extracontractual del Estado, en la cual, los
funcionarios responden por acciones u omisiones que vayan en contra de las normas y
reglamentos que rigen sus competencias y funciones, sino que además, de acuerdo con
el nuevo paradigma constitucional ecuatoriano, esta misma responsabilidad se genera
20
cuando se hayan afectado los derechos de las personas; en cuyo caso, el Estado estará
obligado a otorgar una indemnización a las personas que hayan sido afectadas, y al
mismo tiempo, se originará el derecho de repetición en contra del funcionario
responsable, con el objeto de que esta falta no quede en la impunidad y también como
una manera de sanción al funcionario.
Así mismo, el mandato constitucional dispone los tipos de responsabilidad de los
funcionarios públicos, dentro del artículo 233 que prescribe:
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades
por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán
responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de
fondos, bienes o recursos públicos (Constitución de la República, 2008)
Como se observa, dentro de la normativa constitucional se establecer tres formas de
responsabilidad extracontractual del Estado, entre la que se encuentra la administrativa.
En cuanto a los fundamentos de la responsabilidad administrativa, el Manual General
de Auditoria Gubernamental de la Contraloría General del Estado dispone que:
La responsabilidad administrativa radica en la inobservancia, violación o
incumplimiento de las disposiciones legales, atribuciones y deberes que compete a los
servidores en razón de sus funciones específicas. No procede el establecimiento de la
responsabilidad administrativa si no existe norma legal que la contemple.
Consecuentemente, cualquier violación de una norma legal vigente origina esta
responsabilidad. La determinación de la responsabilidad administrativa requiere del
informe de auditoría, acta o examen especial, el memorando de antecedentes, síntesis
y los papeles de trabajo, soportes objetivos de los hechos sancionables. De igual
manera, la vigencia en el tiempo y el espacio de las normas legales violadas es otro
requisito de fondo que permite determinar responsabilidad y solicitar sanciones, de
acuerdo con lo previsto en los artículos 39 primer inciso, 47 y 48 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General del Estado (Contraloría General del Estado, 2003, pág. 152)
Conforme a lo determinado dentro de este instrumento de la Contraloría General del
Estado, la responsabilidad de carácter administrativo tiene su fundamento en la
vulneración de las disposiciones de carácter legal que son de obligatorio cumplimiento
para los funcionarios públicos, y seguidamente se señala que solamente mediante los
procedimientos de determinación realizados por este organismo de control, mediante
21
la aplicación de los instrumentos dispuestas en la normativa, se podrá establecer la
misma, con el objeto de que se pudieren aplicar las sanciones correspondientes.
3.1.4 Sujetos de la responsabilidad administrativa
En cuanto a los sujetos de la responsabilidad administrativa, el Manual General de
Auditoria Gubernamental de la Contraloría General del Estado dispone que:
Los sujetos de la responsabilidad administrativa son los servidores y ex-servidores
públicos y las personas naturales y representantes de personas jurídicas privadas, según
lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de la Contraloría que concuerda con los artículos
76, 80, 81 y 88 del mismo cuerpo legal, comprendidos en los entes a los que se refieren
las disposiciones legales pertinentes, como responsables directos (Contraloría General
del Estado, 2003, pág. 152)
Según dispone este instrumento de la Contraloría General del Estado, en primer lugar,
los sujetos de la responsabilidad administrativa son los funcionarios públicos,
existiendo una definición de los mismos dentro del artículo 229 que prevé que “Serán
servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier
título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del
sector público” (Constitución de la República, 2008).
En la disposición constitucional se observa claramente que el funcionario público es
definido en sentido amplio, ya que abarca a todas las personas que trabajen bajo
cualquier régimen dentro del sector público. Sin embargo, a nivel doctrinario existe
una definición mucho más restringida, y se contemplan al menos dos categorías, el
funcionario público y el empleado público, y las dos categorías conceptuales son
explicadas por el tratadista Agustín Gordillo de la siguiente manera:
Para limitarse principalmente, al siguiente: el funcionario decide, representa la
voluntad del Estado, mientras que el empleado ejecuta, realiza comportamientos
materiales para llevar a la práctica las decisiones de los funcionarios (…) Quienes
distinguen entre “funcionarios” y “empleados” dicen que los primeros, por representar
la voluntad del Estado, son órganos suyos y los segundos, por no realizar sino
22
actividades de ejecución, son sus dependientes, diferentes de ese modo de la
responsabilidad directa (por el hecho propio) e indirecta (por el hecho de un
dependiente) (Gordillo, 2017, págs. 23, 26)
En la perspectiva del autor se comprende como la categoría de empleado público es
mucho más amplia que la de funcionario, ya que el primero implica a cualquier persona
que se encuentre vinculado a la administración estatal sin importar su régimen legal
(como por ejemplo un contrato laboral); mientras que la categoría de funcionario
público se restringe a aquellas personas que representan al Estado, y en virtud de ello,
tiene poder de decisión en su nombre.
Así mismo, son sujetos de la responsabilidad administrativa del Estado las personas
naturales y jurídicas, en los casos puntuales en los que determina la ley, cuando hayan
omitido dar cumplimiento de las disposiciones contenidas dentro de la Ley Orgánica
de la Contraloría General del Estado, como la “obligación de comparecer como
testigos, de exhibir documentos o registros, de proporcionar confirmaciones escritas
sobre las operaciones y transacciones” dispuesta en el artículo 47; la obligación de
remitir información prevista en el artículo 76; la obligación de informar de otras
instituciones de control dispuesta en el artículo 80; la obligación de informar de las
Instituciones del Sistema financiero dispuesta en el artículo 81; y la obligación de dar
acceso irrestricto y declaraciones testimoniales en los proceso de obtención de pruebas
en el examen realizado por el Contralor General y los auditores gubernamentales.
Finalmente, la normativa dispone que serán sujetos de la responsabilidad
administrativa aquellos ex funcionarios que ya no se encuentre desempeñado esta
función en la institución estatal al tiempo de determinación de la responsabilidad, bien
sea que estén en otra institución pública o en una entidad privada, en cuyo caso se
aplicarán las siguientes reglas:
Para su identificación e imposición de sanciones deberá considerarse las siguientes
situaciones: a. Si el servidor ejerce un cargo y se halla en funciones en la entidad donde
ocurrió la desviación, puede ser multado y/o destituido; b. Si el servidor está en
funciones en otra entidad del sector público, puede ser multado, pero no destituido del
anterior ni del nuevo cargo que ocupa; c. En caso de que el servidor haya salido del
23
sector público, procede la imposición de multa pero no la destitución. Cabe indicar que
no es posible multa ni destitución si el servidor público ha fallecido (Contraloría
General del Estado, 2003, pág. 152)
3.1.5 Características de la responsabilidad administrativa
En cuanto a las características de la responsabilidad administrativa, el tratadista
Agustín Gordillo señala que en primer lugar este tipo de responsabilidad es directa, en
razón de que dentro de la doctrina jurídica se ha contemplado que la responsabilidad
es directa cuando le puede atribuir a una persona por un hecho propio (Gordillo, 2017,
págs. 545, 546).
Es así que de acuerdo con la teoría de la actuación de la administración estatal se
observa como el funcionario público que actúa en representación del Estado, está
actuando directamente por el Estado, de modo que también la responsabilidad
administrativa recae de esta misma forma sobre el Estado.
Por otra parte, el mismo Agustín Gordillo explica que existe una línea de pensamiento
doctrinario que considera que también la responsabilidad administrativa puede ser de
carácter indirecto (y cita al autor Spota), pero aclara que en este caso, la legislación de
cada Estado deberá reconocer esta forma de responsabilidad en concreto; para lo cual,
deberá existir una distinción entre funcionario público y empleado público; ya que al
ser el primero quien actúa en forma directa en representación del Estado tiene
responsabilidad administrativa directa por tal actuación, mientras que en el caso del
empleado público, al ser su ámbito de actuación más restringido, y sobre todo, al
obedecer determinadas órdenes provenientes de un superior, no puede tener sino
responsabilidad indirecta por sus actuaciones, cuando éstas afecten algún derecho del
particular.
Por su parte, el autor Miguel Marienhoff considera también que una de las
características esenciales de la responsabilidad administrativa es su carácter directo e
24
indirecto, pero explica que existe también otro criterio para realizar su distinción, y
expone que:
La distinción entre responsabilidad directa e indirecta del Estado según que se trate de
actos o de hechos de la administración: Los primeros configurarían la hipótesis de
responsabilidad directa, los segundos indirecta. Esta distinción, además de carecer de
un convincente fundamento lógico y jurídico, está claramente refutada por una serie
de instituciones de derecho administrativo en que se ha admitido más allá de toda duda
que ciertos hechos pueden ser directamente imputables a la administración,
comprometiendo precisamente tal tipo de responsabilidad y no en modo alguno la
indirecta (Marienhoff, 2009, pág. 158)
Otra de las características que tiene la administración pública, es que la misma puede
ser legítima o ilegítima, y en este sentido, es de gran importancia mencionar
nuevamente la forma en la cual se relacionan los actos realizados por la administración
a través de los funcionarios públicos, ya que estos segundos, tiene dos voluntades. Al
respecto, Agustín Gordillo explica que esta teoría tiene su origen en la corriente
civilista:
De acuerdo con el cual se reputan actos de las personas jurídicas los de sus
representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que
excedieren, sólo producirán efectos respecto de sus mandatarios; en consecuencia,
serán actos y hechos propios del Estado los que realicen sus agentes dentro de sus
atribuciones; en lo que se excedan de ellas, sus actos o hechos no son imputables
directamente al Estado y darían lugar a la aplicación de la responsabilidad indirecta si
se dan las condiciones pertinentes (Gordillo, 2017, pág. 548).
Según explica el autor, debe comprenderse que puede existir responsabilidad
administrativa legítima, cuando el acto o hecho que se ha realizado el funcionario, y
que ha afectado el derecho de una persona, ha sido cometido dentro del ejercicio de las
funciones y competencias que el Estado le ha otorgado legalmente; mientras que esta
responsabilidad administrativa será ilegítima, en el caso de que el funcionario hubiera
actuado fuera de las mismas, pero igualmente se hubiere producido un perjuicio a la
persona.
25
Para comprender de manera clara esta dualidad, debe destacarse que el funcionario
posee dos voluntades para realizar su actuación:
El funcionario, en efecto, tiene dos voluntades y dos situaciones distintas según sea el
modo de su actuación: a) Su voluntad en cuanto persona y sus derechos y deberes en
cuanto funcionario frente al Estado, y b) su voluntad orgánica, en cuanto desempeña
la competencia estatal (Gordillo, 2017, pág. 164).
En cuanto a los efectos jurídicos que se generan a partir de estas dos formas de
actuación, también se ha considerado que en el caso de que la afectación a la persona
fuera realizada por un acto legítimo, la misma será una responsabilidad directa;
mientras que de ser ilegítima producirá una responsabilidad de tipo indirecto.
3.1.6 Sanciones administrativas
Una de las características más importantes que tiene la responsabilidad administrativa,
es que la misma es de carácter coercitiva, ya que una vez que se ha determinado de
acuerdo con el procedimiento previsto dentro de la normativa, se podrá interponer una
sanción de carácter administrativo de acuerdo con el grado de la falta cometida; en este
sentido, el autor Javier Solís considera que:
La identificación de las conductas infractoras no debe limitarse a la ley reglamentaria,
en virtud de que podemos encontrar diferentes disposiciones, reglamentos y acuerdos
que fijan obligaciones administrativas específicas para los servidores públicos de los
distintos poderes. En tales circunstancias, el incumplimiento de las citadas
obligaciones constituye la condición de un acto coactivo, esto es, el ejercicio de la
facultad disciplinaria, por lo que estamos en presencia de un ilícito administrativo
(Solís, 2007, pág. 748)
Según afirma el autor, en el caso de las infracciones administrativas, las mismas se
configuran cuando ha existido la vulneración de un precepto legal o reglamentario, en
el cual se disponen de manera expresa, obligaciones que deben ser acatadas por los
servidores públicos, pues de lo contrario, existirá esta responsabilidad administrativa
26
dará origen a que el Estado genere un acto coactivo disciplinario mediante el cual se
sancionará al funcionario que haya incurrido en la misma.
En cuanto a la naturaleza jurídica del origen de las sanciones administrativas, el autor
Agustín Gordillo considera que las mismas se originan en la estrecha vinculación que
existe entre la responsabilidad del Estado y la del funcionario público, en el sentido de
que este primero es el responsable por indemnizar los perjuicios ocasionados por las
actuaciones y omisiones de los funcionarios, cuando las mismas hayan ocasionado
daños; de modo que el Estado tiene la obligación de repetir en contra de los
funcionarios, pero además interponer una sanción disciplinaria ante las violaciones
realizados a los principios normativos y reglamentarios; y así el referido autor explica
lo siguiente:
El funcionario público es también responsable por los daños cometidos en el ejercicio
de la función, pero en la práctica su responsabilidad no es efectivizada por cuanto los
interesados demandan directa y exclusivamente al Estado, obteniendo de tal modo el
resarcimiento de sus daños; el Estado, por su parte, no siempre reclama de sus agentes
por los daños cometidos por éstos respecto de terceros y que lo obligan eventualmente
a indemnizar. Para solucionar tal estado de cosas no puede en modo alguno proponerse
la supresión de la responsabilidad del Estado, dejando como único responsable al
funcionario, pues éste será generalmente insolvente; además, existirán casos en que el
funcionario, por haber actuado regularmente, no será responsable, a pesar de lo cual
puede haber resultado un daño del ejercicio de su función: En tal hipótesis es necesario
que el Estado sea responsabilizado. Lo que corresponde, a nuestro juicio, es declarar
que la responsabilidad del funcionario y del Estado son conjuntas, correspondiendo,
en consecuencia, demandar a ambos en forma mancomunada (Gordillo, 2017, pág.
552).
En cuanto a las sanciones que se disponen para los funcionarios que han incurrido en
la responsabilidad administrativa del Estado, el Manual General de Auditoria
Gubernamental de la Contraloría General del Estado dispone que:
La responsabilidad administrativa se concreta en dos tipos de sanciones: - La multa:
Sanción pecuniaria que se impondrá según la jerarquía del funcionario o empleado
responsable, por los actos ejecutados indebidamente, o por la omisión intencional o
culposa de las disposiciones legales y reglamentarias. - La destitución: Sanción que
27
produce la cesación definitiva de funciones de un servidor público (Contraloría
General del Estado, 2003, pág. 152).
De acuerdo con este instrumento de la Contraloría General del Estado se puede
establecer la existencia de dos tipos de sanciones disciplinarias aplicables a los
funcionarios públicos, el primero se aplica en los casos menos graves, cuando se trate
de actos que hayan sido mal ejecutados o cuando se refiera a omisiones de deberes
legales, ya sea que los mismos se hayan realizado intencionalmente o negligentemente,
siendo en este caso la sanción de carácter pecuniario, en proporción al grado jerárquico
que ocupe en la función pública. En cuanto a la destitución, será aplicada en los casos
más graves, y se comprende que la misma consiste en la separación de la persona de la
función pública.
Respecto de la finalidad que tiene este tipo de sanciones administrativas, el Manual
General de Auditoria Gubernamental de la Contraloría General del Estado prescribe el
siguiente criterio:
Las sanciones administrativas son correctivas, porque se aplican luego de agotar las
instancias normales del ejercicio de control, para reprimir la inobservancia e
incumplimiento de la ley; son preventivas porque intimidan a los infractores y son
disuasivas porque restringen las conductas ilícitas que impiden el buen desempeño de
los servidores públicos (Contraloría General del Estado, 2003, pág. 152).
Según señala este instrumento, la finalidad de las sanciones administrativas es que las
mismas permiten ser correctivos ante las malas actuaciones de los funcionarios
públicos, cuando las demás instancias de control de la eficiencia administrativa no han
cumplido con su finalidad. Una segunda finalidad que tienen las mismas es que son
preventivas y disuasivas, en el sentido de que evitan que los demás funcionarios
incurran en el cometimiento de estas mismas faltas o en general de cualquier falta en
el desempeño de sus causas.
Finalmente, un aspecto que se debe señalar, es que de acuerdo con el mandato legal, la
determinación administrativa y la correspondiente sanción de los funcionarios públicos
que hubieran incurrido en éstas no exime a los funcionarios de que se pueda determinar
28
de manera conjunta la responsabilidad civil culposa y los indicios de responsabilidad
penal a los que hubiere lugar en cada caso.
3.1.7 Responsabilidad administrativa en la legislación ecuatoriana
Además de las disposiciones constitucionales antes referidas, en lo que se refiere a la
responsabilidad extracontractual del Estado en general, el Código Orgánico
Administrativo la contempla dentro de su Cuarto Libro, concretamente dentro del
artículo 330 que prescribe:
Art. 330.- Responsabilidad extracontractual. Las instituciones del sector público, con
excepción de la función judicial cuya responsabilidad está determinada en su propia
ley, responden por el daño debidamente calificado proveniente de sus actuaciones u
omisiones, incluso cuando estas sean lícitas, siempre que el particular perjudicado no
tenga la obligación jurídica de soportarlo, en los términos de la reparación por daños
prevista en este Código. En los mismos términos la o el delegatario y concesionario
responden directamente por los daños que ocasionen y subsidiariamente el Estado. En
todos los casos el Estado ejercerá su derecho a la repetición (Código Orgánico
Administrativo, 2017).
Según se dispone dentro del Código Orgánico Administrativo, y en conformidad con
lo dispuesto dentro de la doctrina, la responsabilidad extracontractual se origina en la
actuación de los funcionarios públicos en representación del Estado, cuando las mismas
hayan perjudicado a los administrados en sus derechos, provocando daños que
requieran ser indemnizados.
La normativa ecuatoriana también señala que tanto las acciones como las omisiones de
los funcionarios que hayan sido debidamente calificadas, serán objeto de reparación,
aun cuando estas formas de actuación se hayan realizado de manera lícita, es decir, en
el desempeño de las competencias legalmente atribuidas por la Constitución y las leyes,
considerando que desde la doctrina se ha apuntado que el funcionario público tiene dos
voluntades en su actuación, una como órgano de la administración y otra como persona
natural; en este caso, se deberá establecer si el administrado tiene la obligación jurídica
29
de soportar las consecuencias de dicha acción para poder establecer si existe o no
responsabilidad de la administración.
Además, la responsabilidad se extiende en forma directa a las personas que actúen en
calidad de concesionarios o delegados del Estado y en estos casos también de manera
subsidiaria responde el Estado. La norma también prescribe que en todos los casos
donde se determinara la responsabilidad del servidor público, existirá la acción de
repetición a favor del Estado.
En cuanto a la responsabilidad administrativa en concreto, se encuentra prevista dentro
de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, dentro del artículo 45 que
prevé:
Art. 45.- Responsabilidad administrativa culposa.- La responsabilidad administrativa
culposa de las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones
del Estado, se establecerá a base del análisis documentado del grado de inobservancia
de las disposiciones legales relativas al asunto de que se trate, y sobre el
incumplimiento de las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les
competen por razón de su cargo o de las estipulaciones contractuales, especialmente
las previstas en el Título III de esta ley (Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado, 2002).
Al igual que lo señala la doctrina, la responsabilidad administrativa dentro de la
legislación ecuatoriana se configura cuando los servidores públicos, hayan incumplido
con sus funciones y deberes previstos en la normativa y además se estipula que la
misma solo se podrá determinar mediante un análisis documentado que permita
establecer de manera inequívoca, el grado de inobservancia, con el objeto de que se
puedan imponer las sanciones disciplinarias correspondientes.
En este sentido, el mismo artículo 45 dispone cuáles serán las causales de
responsabilidad administrativa culposa, que se pueden agrupar de cuatro grupos. Las
primeras causales, están relacionadas con el incumplimiento de las disposiciones
legales expresas o permitir que se violen la normativa, incluidas aquellas que tengan
30
que ver con la determinación y recaudación de tesorería o tributaria, y aquellas
destinadas al control externo o interno gubernamental.
Un segundo grupo de faltas administrativas están relacionadas con el abuso de
atribuciones en el que pudiere incurrir el funcionario público, lo que incluye también
que se disponga o ejecute un cambio de planes, programas o estipulaciones
relacionadas con la ejecución de los contratos sin tener justificativo legal para ello.
El tercer grupo de faltas está relacionada con la captación de beneficios económicos
ilegales por parte de los funcionarios como exigir o recibir dinero, premios o
recompensas o incurrir en la determinación o recaudación de los ingresos de manera
ilegal.
Finalmente el grupo de faltas administrativas implica aquellas acciones del funcionario
público que de forma directa o indirecta impidan que se ejerza el control
gubernamental, ya sea interno o externo, como no proporcionar oportunamente la
información o la colaboración requerida por los auditores.
En cuanto a las sanciones que se impondrá a los funcionarios que incurrieran en alguna
de las causales antes mencionadas, podrá ser una multa “de una a veinte
remuneraciones básicas unificadas del trabajador del sector privado” (tomando en
cuenta, que en la actualidad, año 2019, el valor puede ir desde los $394,00 hasta los
$7880,00 dólares de los Estados Unidos de América), además de la destitución, sin
perjuicio de que pudiera existir otro tipo de responsabilidades. Así mismo, el artículo
46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en su inciso final, dispone
que los criterios para calcular el grado de la pena, serán:
La acción u omisión del servidor; la jerarquía del sujeto pasivo de la sanción; la
gravedad de la falta; la ineficiencia en la gestión según la importancia del interés
protegido; el volumen e importancia de los recursos comprometidos; el haber incurrido
en el hecho por primera vez o en forma reiterada (Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado, 2002).
31
3.2. Función Administrativa
3.2.1 Definición de función administrativa
Antes de apuntar algunas de las definiciones de la función administrativa, conviene
realizar un análisis de un término que se encuentra estrechamente vinculado con el
mismo, siendo este la Administración Pública, que de forma general puede concebirse
como las distintas formas de actuación de los órganos del Estado, que realiza de manera
permanente, técnica y sobre todo, a través de la actuación jurídica, siendo su objetivo
la organización, la dirección, el control y evaluación del funcionamiento del servicio
público.
Con este criterio coincide el autor Miguel Galindo Camacho, quien apunta la siguiente
definición de Administración Pública:
Es la actividad estructurada, ordenada y organizada que llevan a cabo las autoridades
correspondientes del gobierno o de alguna institución u organismo particular, para que
mediante las leyes, reglas, principios y técnicas respectivas, y del esfuerzo cooperativo
se satisfagan las finalidades colectivas que le han sido encomendadas, y que
individualmente no pueden ser satisfechas (Galindo, 2009, pág. 5)
De acuerdo con la definición apuntada por el autor se comprende como la
Administración Pública implica ante todo un conjunto de actividades, como actos,
hechos o contratos administrativos, que se encuentran ordenadas y relacionadas entre
sí, creándose una estructura compuesta por distintos organismos e instituciones que
configuran la organización de gobierno que se regula mediante la normativa jurídica, a
fin de lograr la satisfacción de los intereses públicos colectivos.
Por su parte, el tratadista Nicolás Granja Galindo realiza la siguiente definición de
administración pública en los siguientes términos:
La Administración Pública es la acción del gobierno encaminada en forma ordenada y
técnica al cumplimiento y aplicación de leyes y reglamentos, a promover el bien
público en todas sus manifestaciones, económica, de seguridad, de protección, de
32
integridad territorial, educación, vialidad, etc., como a dar resoluciones oportunas a las
reclamaciones y peticiones que se susciten o presentaren (Granja, 2006, pág. 47)
En la conceptualización del autor se comprende como la Administración Pública
implica a existencia de una forma de gobierno que se estructura con base en la
normativa jurídica, siendo su objeto la protección de los intereses colectivos, como
promover el bien común o lograr el Buen Vivir, en todo su conjunto, de modo que las
decisiones que se tomen deberán ser orientadas en este sentido.
Por su parte, el tratadista Jorge Fernández Ruíz, considera que la noción de la
Administración Pública tiene al menos dos dimensiones:
Se advierten en la administración pública dos aspectos distintos, uno dinámico y otro
estático; conforme al primero, se explica como la acción del sector público en
ejercicio de la función pública administrativa, en cuya virtud, dicta y aplica las
disposiciones destinadas al cumplimiento y observancia de las leyes en aras del interés
público. En su aspecto estático, la administración pública viene a ser la estructura
integrada por las instituciones depositarias de la función pública administrativa
(Fernández, 2016, pág. 89).
En el criterio apuntado por el autor puede verificarse que la Administración Pública
tiene dos dimensiones bien marcadas, la primera, de carácter dinámico, se relaciona
con el accionar mismo del sector público a través del cumplimiento de los mandatos
legales que lo regulan, siempre en cumplimiento de los fines y objetivos que se han
planteado. En la segunda acepción, de carácter estático, la Administración Pública,
implica una estructura que se ha creado por el ordenamiento jurídico y que compone a
las distintas instituciones que tendrán competencias para desarrollar actividades en aras
de lograr dichos objetivos.
Una vez que se ha explicado en que consiste la Administración Pública, es necesario
que se defina en que consiste Función administrativa, y en este sentido, autores como
Agustín Gordillo consideran que este concepto ha sufrido una evolución con el paso
del tiempo, existiendo tres momentos importantes; y así explica:
33
1°) Se sostuvo primero que la función administrativa es la que realiza el Poder
Ejecutivo, criterio insuficiente por cuanto según hemos visto los otros órganos estatales
(legislativo y jurisdiccionales) también realizan funciones administrativas. 2°) Se dijo
luego que función administrativa es la actividad estatal que resta luego de excluidas la
legislación y la jurisdicción, a lo que se observa que en realidad no resuelve nada, pues
si en muchos casos es manifiesto que no hay legislación ni jurisdicción —y por lo tanto
si administración—, quedan muchos más en los que se duda de que actividad se trata.
3°) Ante el fracaso del concepto orgánico y del negativo, se intentó definir a la función
administrativa en forma material, como “la actividad práctica que el Estado desarrolla
para cuidar, de modo inmediato, los intereses públicos que asume en los fines propios,”
o “la actividad concreta del Estado dirigida a la satisfacción de las necesidades
colectivas, de manera directa e inmediata (Gordillo, 2017, pág. 115)
Como se observa, del criterio expresado por el autor se comprende como la función
administrativa en primer lugar se relaciona con las distintas actividades que realiza el
Estado, y la misma con el paso del tiempo ha sufrido una evolución, ya que en un
primer momento únicamente se la relacionó con la actividad que realiza la Función
Ejecutiva, quedando excluidas las demás funciones (legislativa y judicial). Sin
embrago, más tarde se creó un concepto de carácter negativo, señalando que la función
administrativa la realizan todos los organismos con excepción del legislativo y el
judicial. Una última definición se enfocó en definirla desde la perspectiva de su
finalidad, es decir, la función administrativa implica toda actividad que realice el
Estado con el objeto de lograr la satisfacción de las necesidades colectivas.
Finalmente debe señalarse que en la actualidad, se observan dos criterios para definir
a la función administrativa, el primeo es de carácter subjetivo, también llamado
orgánico y el segundo de carácter objetivo, y en cuanto al mismo, el autor Rafael
Entrena Cuesta señala:
La función administrativa puede ser considerada, en cuanto a su concepto,
fundamentalmente, desde dos puntos de vista: subjetivo y objetivo. En el primer
sentido se entiende por Función administrativa un conjunto de órganos; en el segundo
una actividad. Ambos puntos de vista se distinguen en todo momento por la doctrina,
pero poniendo el énfasis sobre uno de ello. Cuando la balanza cae del lado del aspecto
subjetivo, se considera en el sentido inverso por Administración la actividad realizada
por los órganos a los que se asigna aquel carácter; en cambio, cuando el que predomina
es el aspecto objetivo, la función administrativa como sujeto estará integrada por el
34
conjunto de órganos —y entes—que realizan la actividad que se estima como
administrativa (Entrena, 1998, págs. 57, 58).
Desde esta perspectiva puede observarse que la noción de función administrativa
adquiere una doble dimensión, la primera de carácter subjetivo, en la que se comprende
al Estado como un conjunto de órganos que se encuentran estructurados; mientras que
la dimensión objetiva se lo comprende como el conjunto de actividades (actos, hechos
y contratos administrativos) que se realizan estos mismos órganos con el fin de
satisfacer las necesidades colectivas.
Un último concepto doctrinario que se debe apuntar es el de Función Pública, respecto
del cual el autor Alejandro Oropeza López tiene el siguiente criterio:
La función pública puede ser definida como el conjunto de relaciones laborales entre
el Estado y sus servidores en donde las funciones desempeñadas son señaladas por la
Constitución, una Ley o un reglamento. La función pública es la actividad realizada en
cabeza de personas naturales en nombre del Estado cuyo fin está encaminado al logro
de los fines esenciales del mismo estado. Esta figura está sometida a un Régimen con
el cual se garantiza la igualdad, la eficiencia, los servicios que brinda el Estado y en
consecuencia la práctica de los principios fundamentales en que se basa dicha actividad
(Oropeza, 2005, pág. 36)
De conformidad con lo manifestado por el autor, se comprende como a función pública
implica el vínculo existente entra la Administración Pública del Estado con los
funcionarios o servidores públicos, en cumplimiento de las obligaciones y deberes
constitucionales y legales; de modo que esta función se compone por el conjunto de
actuaciones realizadas por los funcionarios en representación del Estado.
Un criterio mucho más amplio tiene el tratadista Francisco Guerrero Celi quien señala
que:
A nivel doctrinario se conoce como función pública a la administración de talento
humano, es decir, al conjunto de regímenes aplicables a la generalidad del personal de
la administración, cuyo estudio comprende entre otros ámbitos los siguientes: la
carrera administrativa, la naturaleza jurídica de la relación que se genera entre las
entidades, organismos y personas jurídicas de derecho público con los servidores
públicos ; el régimen disciplinario al que esta sometidos los servidores públicos, las
35
modalidades a través de las cuales se genera dicha relación; y, los derechos, deberes y
obligaciones que se derivan de ella (Guerrero, 2018, págs. 121, 122).
3.2.2 Actuación de la administración
Con la finalidad de que la Administración Pública pueda cumplir con los propósitos
para la cual se ha estructurado, así como de lograr los mejores resultados, resulta lógico
que la Administración Pública se encuentre dotada de capacidad de realizar actividad
jurídica, misma que deberá realizarse de acuerdo con las condiciones y formas previstas
dentro de la normativa legal.
Respecto de la actuación de la Administración, el tratadista Hernán Jaramillo Ordóñez
considera que:
La Administración Pública manifiesta su voluntad jurídica de derecho público por
medio de actos administrativos, actos de simple administración, hechos
administrativos, contratos administrativos y reglamentos, sin perjuicio de que pueda
recurrir a otras formas de actuación privada cuando así lo requiriere y la ley lo permita
(Jaramillo, 2005, pág. s/p)
Como se observa, la administración tiene distintas formas de actuación que serán
realizadas por los funcionarios públicos responsables de tales atribuciones. En lo que
se refiere a la legislación ecuatoriana, el Titulo II del Código Orgánico Administrativo
artículo se refiere a la “Actividad de las Administraciones Públicas”; y concretamente
el artículo 89 prescribe que:
Art. 89.- Actividad de las Administraciones Públicas. Las actuaciones administrativas
son: 1. Acto administrativo 2. Acto de simple administración 3. Contrato
administrativo 4. Hecho administrativo 5. Acto normativo de carácter administrativo
Las administraciones públicas pueden, excepcionalmente, emplear instrumentos de
derecho privado, para el ejercicio de sus competencias (Código Orgánico
Administrativo, 2017).
Como se observa existen distintas formas de actuación de la Administración Pública,
estando entre estas formas en primer lugar el acto administrativo, mismo que es
36
definido por el autor Miguel Acosta como: “una manifestación unilateral y externa de
voluntad que expresa una decisión de autoridad administrativa competente en el
ejercicio de la potestad pública” (Acosta, 1993, pág. 178)
Un criterio similar tiene el autor Roberto Dromi, quien manifiesta que el acto
administrativo es:
Toda declaración de un órgano del Estado, en ejercicio de la función administrativa
caracterizada por un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, que genera
efectos jurídicos individuales directos con relación a terceros (Dromi, 2015, pág. 72)
Según expresan los autores, el acto administrativo tiene como característica principal
la unilateralidad con la que actúa la administración, emitiendo una decisión que resulta
exorbitante desde la perspectiva del derecho privado, y que se justifica en razón de que
la administración representa el interés colectivo, existiendo siempre un efecto jurídico
directo para los administrados.
En lo que se refiere a la legislación ecuatoriana, el Código Orgánico Administrativo
define al acto administrativo dentro de su artículo 98 prescribe que:
Art. 98.- Acto administrativo. Acto administrativo es la declaración unilateral de
voluntad, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos
jurídicos individuales o generales, siempre que se agote con su cumplimiento y de
forma directa. Se expedirá por cualquier medio documental, físico o digital y quedará
constancia en el expediente administrativo (Código Orgánico Administrativo, 2017).
En cuanto a los actos de simple administración, que desde la doctrina también se los
suele denominar como actos de trámite, son definidos por el autor Luis Béjar como:
Todas las actuaciones de la autoridad administrativa que se efectúan primordialmente
en el interior de la propia administración y que por lo general estos actos son (…)
anteriores a una decisión administrativa, por lo que son una opinión técnico - jurídica
calificada sobre la futura voluntad administrativa (Béjar, 2012, pág. 248).
Como explica el autor, el acto de simple administración implica una actuación de
carácter interno de un órgano del Estado o en ocasiones inter orgánico, que también
tiene efectos directos o indirectos. Este mismo criterio se puede observar en la
37
legislación ecuatoriana dentro del Código Orgánico Administrativo lo dispone dentro
del artículo 120 que prescribe que: “Acto de simple administración es toda declaración
unilateral de voluntad, interna o entre órganos de la administración, efectuada en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales y de
forma indirecta” (Código Orgánico Administrativo, 2017).
En este sentido, de la redacción del texto legal, se comprende como el elemento que
diferencia al acto administrativo del acto de simple administración se encuentra en que
el primero se exterioriza hacia los administrados produciendo efectos jurídicos
directos, mientras que el segundo solo se realiza de manera interna entre órganos de la
misma administración.
En cuanto a los hechos administrativos, el tratadista Roberto Dromi los define como
“toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas,
ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos
directos o indirectos” (Dromi, 2015, pág. 431); criterio que también adopta la
legislación ecuatoriana dentro del artículo 127 del Código Orgánico Administrativo
que prescribe:
Art. 127.- Hecho administrativo. Es toda actividad material, traducida en operaciones
técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa,
productora de efectos jurídicos directos o indirectos, sea que exista o no un acto
administrativo previo. Los hechos administrativos, contrarios al acto administrativo
presunto que resulte del silencio administrativo positivo, conforme con este Código,
son ilícitos. Las personas afectadas por hechos administrativos pueden impugnar las
actuaciones de las administraciones públicas mediante reclamación o requerir las
reparaciones a las que tengan derecho, de conformidad con este Código (Código
Orgánico Administrativo, 2017).
Los hechos administrativos, como su propia denominación lo determina, no son sino
actividades u operaciones que se ejecutan por parte de la Administración Pública, sin
importar que exista u acto administrativo previo o no; siempre que tal actividad se esté
realizando en representación de la función pública del Estado, lo cual también
exterioriza efectos jurídicos sobre los administrados.
38
Respecto del contrato administrativo, el mismo es definido por el autor Diego Zegarra
como "todo acuerdo generador de obligaciones celebrado por un órgano estatal, en
ejercicio de la función administrativa, susceptible de producir efectos con relación a
terceros” (Zegarra, 2001, pág. 1); mientras que en la legislación ecuatoriana el artículo
125 del Código Orgánico Administrativo:
Art. 125. - Contrato administrativo. Es el acuerdo de voluntades productor de efectos
jurídicos, entre dos o más sujetos de derecho, de los cuales uno ejerce una función
administrativa. Los contratos administrativos se rigen por el ordenamiento jurídico
específico en la materia (Código Orgánico Administrativo, 2017).
Como se observa, este tipo de contratos se caracteriza porque esta convención debe ser
celebrada por al menos una parte que represente al Estado, y en este sentido el autor
José Luis Herrera señala que: “incuestionablemente, en este tipo de contratos concurren
por una parte, personas de naturaleza privada, de derecho común, o particulares y, por
otra la parte personas de derecho público: el Estado o entidades públicas” (Herrera J. ,
2013, pág. 204).
Finalmente está el acto normativo que es definido por el autor Diego Martínez de la
siguiente manera:
El acto normativo es aquél que está direccionado a una pluralidad de personas que son
indeterminadas. La potestad normativa sólo le corresponde a aquellos órganos a
quienes la ley ha previsto específicamente, el poder de dictar actos es una cualidad
general de toda la administración, es su modo normal de expresarse. El acto normativo
crea derecho y se incorpora al ordenamiento (Martínez D. , 2010, pág. s/p)
Como se observa, el acto normativo tiene ciertas características que lo diferencian del
acto administrativo, sobre todo en cuanto a sus efectos jurídicos que son de carácter
general y no de carácter particular; y en este mismo sentido, el artículo 128 del Código
Orgánico Administrativo prescribe que: “Es toda declaración unilateral efectuada en
ejercicio de una competencia administrativa que produce efectos jurídicos generales,
que no se agota con su cumplimiento y de forma directa” (Código Orgánico
Administrativo, 2017).
39
3.2.3 Principios constitucionales de la Administración Pública
En cuanto a los principios constitucionales sobre los cuales se rige la Administración
Pública, el artículo 227 de la Constitución de la República prescribe lo siguiente: “La
administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los
principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración,
descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación” (Constitución de la República, 2008)
En cuanto a los principios de eficacia y eficiencia administrativa, los mismos se
encuentran interrelacionados entre sí; razón por la cual debe explicarse conjuntamente.
En este sentido, el autor Ernesto Jinesta manifiesta lo siguiente:
La eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto, en tanto que la eficiencia
está referida a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin. La eficacia es un principio
que irradia a los diversos sectores de la función y organización administrativa, por lo
que posee un contenido heterogéneo y no unívoco. En términos generales, la eficacia
y la eficiencia implican que la administración pública no solo debe actuar u obrar, sino
que debe obtener un resultado o alcanzar un fin u objetivo, de modo que la efectividad
o éxito de la administración es un criterio de legitimidad de ésta. La eficacia y la
eficiencia en relación con las administraciones públicas, suponen que deben tener
aptitud para cumplir con sus fines y objetivos, de la mejor forma posible o con
producción de resultados efectivos, lo que supone una adecuada disposición de la
organización, los medios y sus funciones (Jinesta, 2015, pág. 3).
Según explica el autor, para la administración no solo debe ser importante la emisión
de actos que hayan sido realizados dentro del marco de legalidad dispuesto para cada
caso, sino que además los mismos deberán estar destinados a la obtención de resultados
efectivos; y en este sentido, la eficacia precisamente esta referida a la producción de
los efectos que se desea obtener.
Por otra parte, la efectividad tiene como objeto evaluar la idoneidad de la actividad
realizada por la administración, a fin de si la misma cumple con la finalidad que se
busca. De este modo, ambos principios buscan que la actuación de la administración
siempre tenga fines positivos.
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Precisamente, un principio que se relaciona ampliamente con estos dos antes expuestos,
es el de calidad, que también constituye un principio rector e irradiador en toda la
Administración Pública, y según señala el tratadista José Canales: “La calidad en la
gestión pública, comprende cumplir con el principio de eficacia, orientado a la
satisfacción de los intereses ciudadanos” (Canales, 2012, pág. 118).
Respecto del principio de jerarquía, el autor Luciano Parejo Alfonso señala que se trata
de un principio netamente organizativo, que determina la ordenación de distintos
organismos con idéntica o similar competencia material dentro de una misma
organización, es decir, implica poner en escala el ejercicio del poder público (Parejo,
1992, pág. 75).
Así mismo, otros de los principios que rigen a la Administración Pública, y que se
encuentran relacionados entre sí, son los principios de desconcentración y
descentralización, y en este sentido, la autora Carmen Estrella señala lo siguiente:
En la primera hay transferencia de competencia que se lleva a cabo mediante un simple
desplazamiento territorial de funciones, que siguen siendo ejercidas por la
administración central, por medio de funcionarios suyos dentro de una entidad
territorial. La desconcentración es pues una técnica para descongestionar la
administración central. Por el contrario, en la descentralización opera un traslado de
facultades de una entidad territorial a otra en forma tal que la administración central se
desprende de esa facultad para otorgársela orgánica y funcionalmente a otra entidad
territorial que la ejercerá autónomamente por medio de autoridades elegidas por ésta
(Estrella, 2005, pág. s/p).
Como bien explica la autora, la desconcentración y la descentralización tienen como
rasgo en común, que realizan una transferencia de poderes, facultades o funciones, pero
la diferencia principal entre las mismas, es la forma en la cual realizan esta trasferencia,
una en razón de la jerarquía y la otra en razón de la territorialidad.
En cuanto al principio de coordinación, como su propia denominación lo indica, el
mismo implica el deber que tienen las instituciones de la Administración Pública por
realizar una gestión de manera coordinada, de modo que las actuaciones sean efectivas
tanto para la misma administración, como para los administrados.
41
En cuanto al principio de participación implica que la Administración Pública debe
procurar realizar su gestión, promoviendo la participación de los administrados a nivel
nacional, de modo que se promueve la participación local a nivel nacional. Este
principio también se aplica en lo que se refiere a los proceso de contratación pública.
En cuanto al principio de planificación, implica el deber que tiene la Administración
Pública por diseñar y realizar planes en los cuales se defina la ejecución de las distintas
acciones que se requieren para lograr los fines gubernamentales, que implican
principalmente la satisfacción de las necesidades colectivas, es decir, lograr el Buen
Vivir, que implica a su vez la protección de los derechos de las personas.
Asimismo se encuentra el principio de transparencia, que es definido por el tratadista
Aleksey Herrera de la siguiente forma:
Implica la vigilancia de las actuaciones de las entidades contratantes y de sus
responsables, con la finalidad de garantizar el uso ético de los recursos públicos. Según
este principio, la actividad administrativa es de dominio público, salvo los casos de
reserva de ley (Herrera A. , 2012, pág. 337).
Finalmente se encuentra el principio de evaluación, que es el que obliga a la
Administración pública a valorar los resultados obtenidos en el desarrollo de sus
actividades, a fin de establecer si se han logrado los objetivos propuestos o si se
requiere de un cambio de estrategia o de realizar nuevas acciones con tal propósito.
3.2.4 Responsabilidades en el ejercicio de la función pública
Como ya se ha dejado apuntado brevemente en líneas anteriores, la responsabilidad
extracontractual del Estado se encuentra dividida en tres formas, la administrativa, que
ya ha sido analizada de manera amplia, y también existe responsabilidad civil y penal
de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
42
En cuanto a la responsabilidad civil, desde la perspectiva general del derecho, siempre
se ha asociado a la misma con el deber de indemnización que se genera cuando se ha
producido cualquier especie de daño o detrimento a una persona u organismo, tomando
en cuenta que desde la perspectiva del derecho civil, el daño es una forma mediante la
cual se generan obligaciones.
En cuanto a la definición doctrinaria de la responsabilidad civil, los autores Enrique
Martínez y Carlos García apuntan lo siguiente:
Brota de actos de los funcionarios lesivos al patrimonio del Estado, ya sea produzca la
lesión directamente (alcance), o indirectamente (faltas del servicio que han motivado
indemnizaciones al Estado a particulares y por las que aquél repite contra el
funcionario culpable). Se resuelve esta responsabilidad en la indemnización de daños
y perjuicios. Sin perjuicio de que el Estado indemnice a los terceros lesionados, podrá
la Administración exigir de sus autoridades, funcionarios o agentes, la responsabilidad
en que hubieran incurrido por culpa o negligencia graves, previa la instauración del
expediente oportuno con audiencia del interesado (Martínez & García, 2005, pág. 54)
En la definición realizada por los autores se comprende como el origen de este tipo de
responsabilidad son los actos u omisiones que hayan realizado los funcionarios
públicos, siempre que los mismos pudieren considerarse como faltas que afecten al
servicio público o que vulneren algún derecho de los administrados de forma
injustificada.
Precisamente en este caso se origina una obligación de indemnización de carácter dual,
ya que la misma recae tanto en el propio Estado como ente jurídico colectivo y también
a nivel individual, recae sobre el funcionario en concreto que ha realizado dicha
actuación.
Dentro de la legislación ecuatoriana, la responsabilidad civil se encuentra prescrita
dentro del artículo 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado que
prevé:
Art. 52.- Alcance.- La responsabilidad civil culposa nace de una acción u omisión
culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o
43
beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas,
precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o
indirectos a los bienes y recursos públicos. La responsabilidad civil culposa genera una
obligación jurídica indemnizatoria del perjuicio económico ocasionado a las
instituciones del Estado, calculado a la fecha en que éste se produjo, que nace sin
convención, proveniente de un acto o hecho culpable del servidor público, o de un
tercero, cometido sin intención de dañar, que se regula por las normas del cuasidelito
del Código Civil (Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2002).
Al igual que se señala dentro de la doctrina jurídica, la legislación ecuatoriana prescribe
que la responsabilidad civil se origina en las actuaciones y omisiones de los
funcionarios públicos, que hayan sido culposas y no intencionales cuando hubieren
sido perjudiciales para el patrimonio estatal. Así mismo la norma prescribe que ésta
genera una obligación de reparar económicamente al Estado, que se calcula con base
al perjuicio que se haya producido sobre el mismo.
Por otra parte se encuentra la responsabilidad penal de los funcionarios públicos, siendo
el deber de la Contraloría General del Estado solo el predeterminar indicios de este tipo
de responsabilidad, pues la determinación de la misma solo la puede realizar la Fiscalía
General del Estado que es el titular de la acción penal, conforme lo dispone la
Constitución de la República y el Código Orgánico Integral Penal.
En cuanto a los indicios de responsabilidad penal, el artículo 65 de la Ley Orgánica de
la Contraloría General del Estado prevé:
Art. 65.- Indicios de responsabilidad penal determinados por la Contraloría General
del Estado.- Cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de la
auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría
General del Estado, se establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos a
los que se refieren el artículo 257 del Código Penal, los artículos agregados a
continuación de éste (Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2002).
Conforme se determina dentro de la normativa jurídica, los indicios de responsabilidad
penal se determinan por el organismo de control, mediante los informes de auditoría y
los exámenes especiales realizados, siendo el deber de la Contraloría ponerlos en
44
conocimiento de la autoridad competente, cuando estos indicios sean compatibles con
alguno de los tipos penales dispuestos en el Código Orgánico Integral Penal.
3.3 Procedimiento para emitir Resoluciones Administrativas
Sancionadoras
3.3.1 Análisis de la predeterminación
El artículo 212, en sus numerales 1 y 2, de la Constitución de la República prescribe
que:
Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que
determine la ley: (…) 1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone
de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector
público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos. 2. Determinar
responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad
penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de
las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado
(Constitución de la República, 2008).
Conforme al mandato constitucional se observa como la facultad de realizar la
determinación de las responsabilidades administrativas le compete de forma exclusiva
a la Contraloría General del Estado, para lo cual, dentro de la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado, así como dentro del Reglamento de Responsabilidades de la
Contraloría General del Estado se dispone el procedimiento.
Precisamente, dentro de este segundo cuerpo normativo, en su artículo 10 se dispone
acerca de la ejecución de auditoria gubernamental:
Las unidades administrativas de control internas y externas, ejecutarán las acciones de
control en cumplimiento del Plan anual de control aprobado e imprevistos autorizados,
cuyos resultados se presentan a través de informes, síntesis y memorando resumen,
que se pondrán en conocimiento de la Dirección de Predeterminación de
Responsabilidades, para que proceda de conformidad con los siguientes artículos. Las
unidades de control serán responsables de observar el debido proceso durante la
45
ejecución de la acción de control (Reglamento de Responsabilidades de la Contraloría
General del Estado, 2006)
Como se observa de la normativa legal citada, la predeterminación de
responsabilidades se origina primeramente como resultado de alguna de las acciones
de control, ya sean internas o externas, que son parte del sistema de control
administrativo de las instituciones públicas y las privadas que tengan el manejo de
fondos públicos.
Una vez que en estos informes se presenten resultados de la posible existencia de
responsabilidad administrativa o civil culposa, la misma deberá ser puesta en
conocimiento de la Dirección de Predeterminación de Responsabilidades que iniciará
el procedimiento, mismo que deberá cumplir con todos los derechos que son parte del
debido proceso, que se encuentra prescrito dentro del artículo 76 de la Constitución
ecuatoriana.
En cuanto a la definición de la predeterminación, el artículo 11 de este mismo
Reglamento dispone que:
La predeterminación constituye la identificación individual de acciones u omisiones
de los servidores/as públicos/as, ex servidores/ as públicos/as o terceros relacionados
que, como resultado del cumplimiento o no de sus obligaciones, podrían generar
responsabilidades administrativas culposas y/o civiles culposas mediante glosas
(Reglamento de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado, 2006).
Conforme se desprende de este texto legal, la predeterminación es la acción a través de
la cual, la Dirección de Predeterminación de Responsabilidades de la Contraloría
General del Estado realiza la identificación de forma individual, de las acciones y
omisiones que cometió un funcionario en concreto, en el ejercicio de la representación
pública que genere responsabilidad administrativa.
En cuanto al trámite de la Predeterminación de responsabilidades, el mismo se
encuentra previsto dentro del artículo 12 de este Reglamento, que señala que la
Dirección de Predeterminación de Responsabilidades, con base del informe realizado
46
mediante la respectiva acción de control y el memorando resumen, tendrá la obligación
de emitir los oficios individuales de predeterminación de responsabilidades
correspondientes, expresando el respectivo fundamento legal para dar cumplimiento al
principio de motivación constitucional.
La secretaría de Predeterminación de Responsabilidades tiene la obligación de suscribir
los oficios individuales de predeterminación de conformidad con el Reglamento
Sustitutivo de Delegación de Competencias para la Suscripción de Documentos de la
Contraloría General del Estado en el ámbito de Control y en la Determinación de
Responsabilidades; y esta información se ingresará en el sistema informático para
generar las boletas.
Una vez que se genere estas boletas, se procederá con las notificaciones de la
predeterminación de responsabilidades a los funcionarios, que conforme con lo
dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,
tendrán el plazo de 60 días para presentar los descargos que consideren pertinentes, así
como solicitar la reconsideración, según corresponda, cuando la notificación se
produjere en persona o por boleta.
Una vez notificadas las predeterminaciones administrativa culposas y luego de vencido
el plazo respectivo para que las contesten o soliciten su reconsideración,
respectivamente, la Dirección de Predeterminación de Responsabilidades remitirá el
expediente a la Dirección de Responsabilidades para el trámite correspondiente, mismo
que deberá contener:
Informe de auditoría gubernamental, documentación anexada para su aprobación, los
oficios de predeterminación de responsabilidades o la orden de reintegro, las boletas
de notificación y los descargos presentados por los notificados con los oficios
antedichos, debidamente organizados y foliados para que la Dirección de
Responsabilidades analice y resuelva (Reglamento de Responsabilidades de la
Contraloría General del Estado, 2006).
Una vez que ha sido notificada la predeterminación de responsabilidad, por parte de la
Dirección de Responsabilidades:
47
Se concederá al observado el plazo improrrogable de hasta treinta días contado desde
la fecha de notificación, para que ejerzan su defensa. Vencido este plazo hayan o no
presentado las pruebas de descargo, la Dirección de Responsabilidades emitirá la
resolución debidamente motivada dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica de
la Contraloría General del Estado, contado a partir de la presentación de la contestación
donde se aceptarán los justificativos o se comunicará a la autoridad nominadora de la
que dependa el sujeto para que ésta imponga la correspondiente sanción prevista en el
artículo 46 de la Ley antes referida (Reglamento de Responsabilidades de la
Contraloría General del Estado, 2006).
El artículo 13 de este mismo reglamento dispone que la Dirección de
Responsabilidades, con base en los resultados de la auditoria gubernamental, el informe
de la predeterminación de responsabilidades y los argumentos y las pruebas de
descargo que fueren remitidos por los funcionarios, deberá emitir la resolución
correspondiente; y en el caso de emitirse una resolución administrativa sancionatoria,
deberán aplicarse los criterios dispuestos dentro de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de Estado.
3.3.2 Cumplimiento de las normas del debido proceso
El artículo 76 de la Constitución de la Republica prescribe que: “En todo proceso en el
que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho
al debido proceso” (Constitución de la República, 2008). Desde la perspectiva
doctrinaria, el debido proceso ha sido definido por diversos autores, entre los que se
encuentra Martín Agudelo Ramírez quien manifiesta que:
El debido proceso es un derecho fundamental complejo de carácter instrumental,
continente de numerosas garantías de las personas, y constituido en la mayor expresión
del derecho procesal. Se trata de una institución integrada a la Constitución y que
posibilita la adhesión de unos sujetos que buscan una tutela clara de sus derechos. Es
un derecho fundamental que se integra generalmente a las partes dogmáticas de las
Constituciones escritas reconocido como un derecho de primera generación en cuanto
hace parte del grupo de derechos denominados como individuales, civiles y políticos,
considerados como los derechos fundamentales por excelencia. Precisamente estos
48
derechos cuentan con unos mecanismos de protección y de efectividad muy concretos.
(Agudelo, 2005, pág. 90)
Con base a la opinión de este autor se comprende como actualmente el debido proceso
constituye un derecho fundamental de todas las personas, que busca que en todo
procedimiento se respeten los derechos humanos de las personas, siendo un mecanismo
de protección para que los mismos no se afecten; para lo cual, el debido proceso
garantiza el cumplimiento de otros derechos procesales, como la presunción de
inocencia, derecho a la defensa, la debida proporcionalidad, entre otros.
Por su parte, el tratadista Ronald Aratzi define el debido proceso de la siguiente
manera:
El derecho al debido proceso busca confirmar la legalidad y correcta aplicación de las
leyes dentro de un marco de respeto mínimo a la dignidad humana dentro de cualquier
tipo de proceso, entendido este como aquella actividad compleja, progresiva y
metódica, que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado será el
dictado de la norma individual de conducta (sentencia), con la finalidad de declarar el
derecho material aplicable al caso concreto (Aratzi, 1995, pág. 111)
Conforme el criterio del tratadista, el debido proceso busca que se respete e ideal de
justicia, y para cumplir con este fin, dispone que todo proceso en el que se resuelvan
derechos, respete las normas respectivas consagradas en el marco nacional e
internacional, pero sobre todo, garantice la dignidad humana, que es el fundamento
mismo de los derechos humanos.
Es así que, siendo la predeterminación y determinación de responsabilidades procesos
en los cuales se resuelven derechos de los administrados, los mismos deben garantizar
el debido proceso en todo momento, pues así se determina dentro Reglamento de
Responsabilidades de la Contraloría General del Estado y en la Constitución de la
República respectivamente.
49
3.3.3 Notificaciones
La notificación es definida por el tratadista Manuel Osorio de la siguiente manera:
Acción y efecto de hacer saber, a un litigante o parte interesada en un juicio, cualquiera
que sea su índole, o a sus representantes y defensores, una resolución judicial u otro
acto del procedimiento. Couture dice que es también constancia escrita, puesta en los
autos, de haberse hecho saber a los litigantes una resolución del juez u otro acto del
procedimiento (Osorio, 2010, pág. 626).
Según señala el autor, la notificación consiste el acto por el cual, un juez o autoridad
administrativa de un proceso, hace saber a una parte litigante que tenga interés en el
juicio una resolución o un acto judicial, de manera escrita, a fin de que esta parte tenga
conocimiento respecto del mismo, y de ser el caso, pueda realizar las acciones que le
faculta ley.
El mismo autor señala que la notificación suele realizarse de distinta manera de acuerdo
con cada una de las legislaciones, pero que de manera general “se puede afirmar que,
como principio general, y salvo los casos en que por disposición legal se tienen que
hacer en el domicilio” (Osorio, 2010, pág. 627).
En cuanto a la forma de notificación, la Ley Orgánica de la de la Contraloría General
del Estado dispone que “se harán en persona, o por boleta dejada en el domicilio del
interesado, o por correo certificado o por correo legalmente autorizado, o en el casillero
judicial que se hubiere señalado para el efecto” (Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado, 2002).
La importancia del acto de la notificación, es que a partir de que se produce la misma
se disponen en la norma un conjunto de consecuencias jurídicas de determinado tipo,
lo que le permite al administrado realizar actuaciones procesales con el objetivo de que
las mismas le permitan ejercer su derecho a la defensa.
Lógicamente que estas consecuencias jurídicas determinadas en la norma tiene un
determinado plazo o término para poder ser realizadas, pues de lo contrario prescriben
50
y se producen otras consecuencias, que generalmente imposibilitan que el administrado
pueda ejercer su derecho a la defensa, de ahí la importancia de que la notificación se
realice de manera adecuada, en la forma en que se prescribe en la norma, y dentro de
los plazos y términos dispuestos.
3.3.4 Periodos de actuación
Antes de determinar los periodos de actuación que se han dispuesto dentro de la
normativa, es necesario conocer la definición de plazo desde la perspectiva jurídica, y
así, según señala el tratadista Manuel Osorio constituye:
Término o tiempo señalado para una cosa. Vencimiento del término. Constituye un
vocablo de constante uso en materia jurídica, porque significa el espacio de tiempo que
la ley unas veces, el juez en otras o las partes interesadas fijan para el cumplimiento de
determinados hechos jurídicos, generalmente de carácter civil o procesal. Couture lo
define como medida de tiempo señalada para la realización de un acto o para la
producción de sus efectos jurídicos. Dentro de ese concepto tiene dos interpretaciones
opuestas, por cuanto unas veces sirve para señalar el momento desde el cual una
obligación puede ser exigida, y otras para establecer la caducidad de un derecho o su
adquisición (Osorio, 2010, pág. 733).
Como explica el autor, el plazo, al que también lo denomina de manera sinónima como
término, constituye un tiempo establecido para un proceso, ya sea en la ley o por el
juez o autoridad administrativa, en el cual se cumplen o se extinguen ciertos hechos
jurídicos.
Se trata del establecimiento de un tiempo para realizar un acto o que se produzca un
efecto jurídico, que como ya se señaló con anterioridad, en el presente caso se relaciona
con ejercer el derecho a la defensa del administrado, ya sea presentando pruebas de
descargo o solicitar la reconsideración de los mismos.
En la legislación ecuatoriana, el Código Orgánico Administrativo dispone un conjunto
de normas de obligatorio cumplimiento en cuanto a los plazos y términos que se
51
deberán cumplir en todos los procedimientos administrativos. Así, el artículo 158 prevé
como reglas básicas que los términos y plazos se enteran siempre como máximos y
obligatorios y seguidamente el referido artículo prescribe que:
Los plazos y los términos en días se computan a partir del día hábil siguiente a la fecha
en que: 1. Tenga lugar la notificación del acto administrativo. 2. Se haya efectuado la
diligencia o actuación a la que se refiere el plazo o término. 3. Se haya presentado la
petición o el documento al que se refiere el plazo o término. 4. Se produzca la
estimación o desestimación por silencio administrativo (Código Orgánico
Administrativo, 2017)
En cuanto a los plazos, el artículo 158 y 160 de este mismo cuerpo legal prevé que
deberán siempre fijarse en meses o años, y que los mismos se computarán de fecha a
fecha, y en el caso en el que el mes en el que venzan no hay un día equivalente al que
empiezan, se comprende que los mismos expiran el último día del mes; mientras que
los términos deberán siempre fijarse en días, excluyéndose de su cómputo los días
sábados, domingos y los feriados, según prevé el artículo 159.
En cuanto a la ampliación de los términos y de los plazos el artículo 161 del Código
Orgánico Administrativo prescribe que se podrá realizar siempre que no se perjudique
a una tercera persona, que no exista una prohibición legal en contrario y que no haya
vencido el plazo, a petición de la persona interesada, para lo cual deberá notificarse si
se ha aceptado esta ampliación, no siendo susceptible esta decisión de ningún recurso.
No se ampliará el término o plazo máximo para la emisión y notificación del acto
administrativo. La misma norma prescribe que “No se ampliará el término o plazo
máximo para la emisión y notificación del acto administrativo” (Código Orgánico
Administrativo, 2017).
Finalmente, el artículo 162 de este mismo cuerpo legal prescribe que los plazos y
términos se suspenden cuando se requiera que la persona interesada subsane
deficiencias o realice la aportación de documentos u otros elementos necesarios,
“cuando deban solicitarse informes”, cuando deban realizarse pruebas técnicas o
análisis contradictorios o dirimentes”, “Se inicie la negociación para alcanzar la
52
terminación convencional del procedimiento” y cuando “Medie caso fortuito o fuerza
mayor” (Código Orgánico Administrativo, 2017).
En cuanto a los plazos para el proceso de determinación de responsabilidades
administrativas el artículo 48, inciso tercero de la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado que prescribe:
La Contraloría General del Estado, antes de imponer la sanción de destitución,
notificará al implicado sobre la desviación detectada, concediéndole el plazo
improrrogable de hasta treinta días para que ejerza su defensa. Vencido este plazo, el
Contralor General o los funcionarios de la Contraloría General del Estado competentes
para hacerlo, emitirán su resolución dentro del plazo de sesenta días (Ley Orgánica de
la Contraloría General del Estado, 2002)
De acuerdo con lo prescrito en la norma, una vez que se haya detectado la desviación,
para la imposición de la destitución, se notificará al funcionario para que en el plazo de
30 días pueda ejercer el derecho a la defensa; mientras que una vez que se haya agotado
este plazo, ya sea que el funcionario haya ejercido su derecho a la defensa o no, la
Contraloría General del Estado tendrá el plazo de 60 días para emitir la resolución.
En este mismo sentido, el Reglamento General de la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado prescribe taxativamente los plazos de cada proceso en su artículo
56 que prevé:
Art. 56.- Proceso de la determinación de responsabilidades.- De conformidad con lo
dispuesto en la ley, en el proceso de determinación de responsabilidades, se procederá
de la siguiente manera: a. Para las sanciones de destitución o de multa o de ambas a la
vez será notificado el empleado sobre la o las desviaciones detectadas; habrá el plazo
improrrogable de hasta 30 días, para que ejerza su defensa; la Contraloría establecerá
su resolución dentro del plazo de 60 días y el auditado podrá acudir al Tribunal Distrital
de lo Contencioso Administrativo, dentro del término de 30 días, contados desde el día
siguiente al de la notificación con la resolución que hubiere desechado la impugnación
y confirmado la sanción de destitución o de multa o de ambas a la vez, conforme lo
previsto en el artículo 49 que concuerda, en cuanto a la ejecutoria de las resoluciones,
con el artículo 58 y con el inciso tercero del artículo 63 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado (Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado, 2003).
53
De acuerdo con lo previsto en este artículo, se observa como los plazos dispuestos en
la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado se replican, con la salvedad que
en este reglamento se aclara que los mismos corren tanto para las resoluciones de multa
como los de destitución o los dos en conjunto, siendo el plazo para ejercer el derecho
a la defensa de 30 días, y una vez que el funcionario haya ejercido el derecho a la
defensa o no, el plazo para emitir la resolución por parte de la Contraloría General del
Estado será de 60 días.
Sin embargo, una deficiencia que existe en esta norma, es el hecho de que no se dispone
con claridad la forma en la que se realizarán las notificaciones, ya que en el caso de
que la responsabilidad administrativa la hayan cometido los funcionarios públicos, se
comprende que la notificación de multa o destitución se realizará en persona, en el
lugar de trabajo del funcionario; pero en el caso de que la sanción recayera en sujetos
pasivos que sean personas de derecho privado o a terceros, conforme lo prevé el inciso
segundo, del artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, se
comprende que la misma puede ser notificada en persona, por boleta, por correo
certificado, o correo legalmente autorizado, o por publicación por la prensa; y en este
caso, la norma omite disponer desde cuando correrán los plazos previstos en la Ley, lo
que podría ocasionar errores en el proceso de notificación, y por lo tanto una afectación
a los derechos del administrado y al Estado.
Cabe señalar que tampoco se realiza ninguna disposición aclaratoria al respecto dentro
del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado ni del
Reglamento de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del
Estado, ante lo cual se requieren de algunas reformas legales, a fin de que no se afecten
los intereses del Estado.
54
3.3.5 Derecho a la defensa
El derecho a la defensa constituye una de las partes más importantes del debido
proceso, siendo actualmente considerado como una garantía, un derecho subjetivo y
más actualmente como un derecho fundamental e irrenunciable de todas las personas,
que se garantiza tanto a nivel constitucional, como en los instrumentos más importantes
de derechos humanos.
Desde la perspectiva doctrinaria, el autor Oscar Cruz Barney, explica un primer alcance
conceptual de este derecho en los siguientes términos:
Consiste en la posibilidad jurídica y material de ejercer la defensa de los derechos e
intereses de la persona, en juicio y ante las autoridades, de manera que se asegure la
realización efectiva de los principios de igualdad de las partes y de contradicción
(Cruz, 2015, pág. 3).
El autor señala claramente que el derecho a la defensa constituye una posibilidad de
que se respeten los intereses y derechos de la persona, cuando se esté actuando como
parte dentro de cualquier clase de procedimiento, ya sea jurisdiccional o administrativo,
y que en esta perspectiva procesal, el mismo permite que se respete la igualdad de las
dos partes, así como la contradicción de las teorías que tiene cada una de las partes
acerca del litigio.
Por su parte, los autores Juan Montero Aroca, Luis Gómez y Silvia Baraona explica
que el derecho a la defensa es:
El derecho fundamental atribuido a las partes de todo proceso y para ser respetado por
el tribunal que conoce del mismo, que consiste básicamente en la necesidad de que
éstas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y demostrar para conformar la
resolución judicial, y en que conozcan y puedan rebatir sobre los materiales de hecho
y de derecho que puedan influir en la resolución judicial. (Montero, Gómez, Luis, &
Barona, 2005, pág. 141)
Como se observa, la perspectiva de los autores resulta mucho más compleja, ya que los
mismos señalan que el derecho a la defensa es un derecho de carácter fundamental que
se les debe garantizar a todas las partes de un proceso de cualquier naturaleza, incluida
55
la administrativa, a fin de que las mismas puedan ser escuchadas de manera oportuna,
garantizando con ello que alegar y contradecir los argumentos de la otra parte, así como
realizar los actos que permitan demostrar su verdad procesal; pero sobre todo, conocer
y contradecir, los argumentos y pruebas presentadas por la otra parte, ya que esto
permitirá influir en la resolución del proceso.
En la legislación ecuatoriana, el derecho a la defensa se garantiza dentro de la
Constitución de la República, como parte del debido proceso, dentro del artículo 76
numeral 7 en todos sus literales, siendo necesario citar algunos de los más importantes
para la presente investigación:
(…) 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie
podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones (…) g) En
procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por
defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre
y privada con su defensora o defensor. h) Presentar de forma verbal o escrita las
razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras
partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. (…) l) Las
resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si
en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no
se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. m)
Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre
sus derechos (Constitución de la República, 2008).
3.3.6 Evaluación de las pruebas de descargo
El autor Hernando Devis Echendía, afirma que “probar es aportar al proceso, por los
medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan
el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos” (Devis, 2015, pág. 15); de
modo que, en esta primera acepción, la prueba implica una actividad mediante la cual
56
se busca introducir al proceso, los medios permitidos por la ley con el objeto de
demostrar la verdad procesal de cada parte.
Un criterio similar tiene el autor Marcelo Midón, quien en primer lugar señala que
definir la prueba en materia jurídica es una actividad difícil, en razón de los múltiples
significados que posee, pero explica que las acepciones más conocidas son dos:
En su más corriente acepción, probar es demostrar que lo afirmado corresponde a la
realidad. Pero también se denomina prueba al medio a través del cual el litigante
presenta al juez la verdad del hecho afirmado, así como por ejemplo un documento, un
dictamen de un perito, la declaración de un testigo, la confesión, etcétera. Finalmente
esa misma voz se utiliza para hacer referencia a la actividad o procedimiento
desarrollado al ofrecer o producir un medio probatorio. (Midón, 2007, págs. 27, 28)
En la perspectiva del autor se comprende como la prueba implica la acción misma que
realizan los litigantes con el objeto de demostrar algo al juez o autoridad administrativa,
buscando lograr su convencimiento; mientras que en un segundo concepto la prueba
implica todos aquellos medios por los cuales la ley permite lograr dicho
convencimiento y respaldar la teoría de las partes, como documentos, pericias, testigos,
medio materiales, entre otros.
Con este criterio coincide el autor Antonio Dellepiane, quien afirma que respecto a la
expresión prueba:
Úsase, desde luego, en el sentido de medio de prueba, o sea para designar los distintos
elementos del juicio producidos por las partes o recogidos por el juez, a fin de
establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso (prueba de testigos, prueba
indiciaria). En segundo lugar, entiéndase por prueba, la acción de probar, de hacer la
prueba como cuando se dice que al actor incumbe la prueba de los hechos por él
afirmados (Dellepiane, 2011, págs. 7, 8).
En el proceso de predeterminación y determinación de responsabilidades, los
administrados tendrán la oportunidad de presentar pruebas de descargo, a través de las
cuales puedan lograr el convencimiento de la autoridad administrativa, de que no han
incurrido en las conductas dispuestas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado.
57
Para que se pueda realizar la actividad probatoria de manera eficiente y efectiva, se
requiere que la autoridad administrativa haya realizado el proceso en estricto
cumplimiento de los principios normativos dispuestos en la Ley y en los reglamentos
respectivos, cumpliendo con la obligación de notificación dentro de los plazos
previstos, un hecho que no siempre ocurre, por lo cual se afecta la actividad probatoria
lo cual a su vez vulnera el derecho a la defensa de los administrados.
3.3.7 Recurso de Revisión
El derecho a la defensa también contempla el derecho a recurrir, que no es más que el
derecho que tiene las personas a interponer un medio de impugnación dispuesto en la
ley, cuando no se hallan satisfechos con la resolución de un organismo jerárquicamente
inferior, para lo cual, legitiman este medio en un organismo de mayor jerarquía.
En el contexto administrativo, un medio que se dispone dentro de la normativa, y
concretamente en la Ley Orgánica de Contraloría General del Estado es el recurso de
revisión, mismo que es definido por el autor Esteban Bueno, quien lo define de la
siguiente forma
El recurso (administrativo) extraordinario de revisión es aquel recurso administrativo
general que un interesado plantea contra los actos firmes en vía administrativa (es una
conditio sine qua non del recurso) (…), con el objeto de que sea anulado o modificado,
y sólo cuando concurra alguna de las circunstancias previstas legalmente (Bueno,
2008, pág. 29).
De conformidad con lo expresado por el autor se comprende como este medio de
impugnación tiene una naturaleza extraordinaria, en el sentido de que solo procede ante
el cumplimiento de determinas circunstancias dispuestas en la ley, para que la
resolución se modifique o anule.
58
El recurso de revisión se encuentra regulado dentro del artículo 60 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General del Estado, mismo en el cual se han contemplado las causales
bajo las cuales se podrá interponer este recurso:
Art. 60.- Procedencia del recurso de revisión.- Con excepción de las órdenes de
reintegro, la Contraloría General del Estado revisará las resoluciones originales que
expida, en todo lo concerniente a la determinación de responsabilidad civil culposa, de
oficio o a petición del directamente afectado por aquellas, en los siguientes casos: 1.
Cuando las resoluciones originales hubieren sido expedidas con evidente error de
hecho o de derecho, que apareciere de los documentos que constan en el propio
expediente o de disposiciones legales expresas; 2. Cuando después de haber sido
expedida la determinación de responsabilidad civil culposa, se tuviere conocimiento
de documentos ignorados al tiempo de dictar la resolución correspondiente; 3. Cuando
en la determinación de responsabilidad civil culposa, se hubieren considerado
documentos falsos o nulos, declarados en sentencia ejecutoriada, anterior o posterior a
la resolución recurrida; y, 4. Cuando se estableciere que para expedir la resolución que
es materia de la revisión, hayan mediado uno o varios actos, cometidos por los
servidores públicos de la Contraloría General del Estado, tipificados como delitos y así
declarados en sentencia ejecutoriada (Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado, 2002).
3.3.8 La propuesta del Tribunal de Cuentas
El Contralor General del Estado Pablo Celi, hizo una propuesta al Presidente de la
República, con la cual se busca que la Contraloría General del Estado se Convierta en
un Tribunal de Cuentas, esto con el objeto de mejorar las funciones que tiene
actualmente a su cargo la Contraloría General del Estado, lo cual requería de diversas
acciones, siendo la principal, la reforma a la Constitución de la República en varios
artículos de su normativa. Así, de acuerdo con la propuesta presentada por el señor
contralor:
Esta conformación colegiada responde al postulado deliberativo de la democracia
contemporánea, con una configuración organizacional adecuada a la adopción de
decisiones públicas mediante debates reflexivos, sustentados en principios normativos
y bases técnicas que permitan perfeccionar colectivamente los criterios y la integridad
del proceso de toma de decisiones, en base al análisis y la argumentación motivada de
59
los decisores, con responsabilidades compartidas en sus pronunciamientos como
jueces de cuentas y autoridades de control público (Contraloría General del Estado,
2019, pág. 3).
La idea de creación de este tribunal obedece al hecho de que la figura actual del
contralor concentra demasiado poder en una sola autoridad, lo cual podría dar paso al
cometimiento de irregularidades de las autoridades de control, razón por la cual, el
Contralor ha propuesto que se cree un organismo colegiado, compuesto por siete
Ministros Auditores, dos designados por la Asamblea Nacional, uno designado por el
Presidente de la República, dos designados por la ciudadanía mediante concurso
público y dos funcionarios de carrera, designados mediante concurso interno de méritos
y oposición.
El tiempo en funciones de estos miembros del Tribunal sería de seis años y su estructura
se conformaría en un pleno y dos salas. Los ministros tendrán la calidad de jueces de
cuentas, quienes rotarán cada dos años en sus funciones. El pleno es la máximo
autoridad del organismo y se designará un presidente que será el representante legal.
En cuanto a las salas se establecerán de la siguiente manera: “i. Sala de Auditoría: a
cargo del proceso de auditoría, control, aprobación y trámite de informes. ii. Sala de
Determinación de Responsabilidades: a cargo de los procesos de predeterminación,
determinación de responsabilidades y recursos de revisión” (Contraloría General del
Estado, 2019, pág. 3).
En cuanto al cambio hacia esta figura, diversos juristas como Ismael Egas y Juan
Francisco Guerrero coinciden en que se trata de un cambio profundo y no solamente
un cambio en la denominación del organismo (Gonzáles, 2019, pág. s/p), mientras que
en cuanto a su utilidad, Gustavo Medina afirma que solo se conocerá con el tiempo si
esta decisión constituye una mejora (Rueda, 2019, pág. s/p), Por su parte, César
Montaño Galarza considera que:
Con el proyecto se superaría a la actual y peligrosa contraloría unipersonal, por un
modelo pluripersonal de control y fiscalización de recursos públicos, lo que brindaría
elementos de trasparencia, diversidad y democracia la gestión ante intereses
60
cuestionables; se recuperaría el control de la gestión de los recursos y el control previo,
pues siempre es mejor prevenir que actuar ante el daño causado (Montaño, 2019, pág.
s/p).
Esta figura no se trata de una novedad jurídica planteada en el Ecuador, sino que se ha
tomado de otros modelos dispuesto en legislaciones como España, donde el Tribunal
de Cuentas:
Es un órgano de control externo reconocido en la Constitución Española que se
configura como el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión
económica del sector público, sin perjuicio de su función jurisdiccional encaminada al
enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su
cargo el manejo de fondos públicos (Tribunal de Cuentas de España, 2019, pág. s/p)
Además de los cambios planteados en la Constitución de la República para la creación
de este organismo, se requerirá una reforma integral a la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado, siendo importante que dentro de las mismas también se incluyan
algunas que tengan como finalidad, la mejora en la determinación de responsabilidades
administrativas, como la planteada al final de este proyecto de investigación.
3.4 Marco legal
En la presente propuesta se tomó como fundamentos legales para el desarrollo de
trabajo las siguientes leyes:
Constitución de la República del Ecuador
La Constitución de la República del Ecuador en sus diferentes artículos protege los
derechos de las personas, de acuerdo al tema específicamente en el artículo 11 numeral
5 en el cuál menciona los derechos y garantías constitucionales de los servidores
públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que
más favorezcan su efectiva vigencia. De igual manera en el artículo 226 señala que las
61
personas que actúen en virtud de la función administrativa del Estado ejercerán solo
las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley; para
lo cual su deber será el de coordinación de acciones que permitan el cumplimiento los
fines estatales y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos constitucionales.
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en su artículo 55 en el que
menciona los modos que existen para notificar que son en persona, o por boleta dejada
en el domicilio del interesado, o por correo certificado o por correo legalmente
autorizado, o en el casillero judicial que se hubiere señalado para el efecto, en caso de
desconocerse el domicilio, la notificación se realizará por la prensa, en forma individual
o colectiva, esto para las órdenes de reintegro, predeterminación de responsabilidad
civil culposa, resoluciones y providencias, sin embargo en dicha ley no hace mención
a las resoluciones de responsabilidades administrativas culposas, por tanto es evidente
el vació que existe para la ejecución del proceso, sin embargo las respectivas
notificaciones se las ha realizado de acuerdo a lo que hace referencia dicho artículo.
Código Orgánico Administrativo
El Código Orgánico Administrativo, en su artículo 98 define al acto administrativo,
como la declaración unilateral de la voluntad, efectuada en ejercicio de la voluntad
administrativa, produce efectos jurídicos individuales o generales siempre que se agote
con su cumplimiento y de forma directa, adicionalmente en el artículo 33 manifiesta
que las personas tienen derecho a un procedimiento administrativo ajustado a las
previsiones del ordenamiento jurídico.
62
4. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
4.1 Análisis de Caso
Datos Generales del Proceso:
N° de Proceso: 17811-2018-00128
Dependencia jurisdiccional: Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con
sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha
Acción : Subjetiva
Actor: Carrillo Campaña Ramiro Fernando
Demandados: Procurador General del Estado, Contralor General del Estado
Análisis
El actor de la demanda Ramiro Carrillo señala que desempeñó funciones como
Vicepresidente de PETROCOMERCIAL, filial de PETROECUADOR, en el periodo
comprendido entre el 13 de junio del 2007 y el 3 de diciembre del 2007. En este tiempo,
suscribió un Acta de Ejecución de la Cláusula Novena del Sexto Contrato Colectivo de
Trabajo, concretamente con fecha del 28 de agosto del 2007.
La Contraloría General del Estado, en su marco de competencias legales, determinó
que existía responsabilidad administrativa en contra de Ramiro Carrillo, concretamente
por lo que dispone el párrafo segundo de la página 13 de esta Resolución, y con el
objeto de que se configure en forma legal esta responsabilidad, el organismo de control
debió haber seguido el procedimiento dispuesto para tal efecto, lo que incluye respetar
las normas del debido proceso.
Sin embargo, el accionante manifiesta que la Contraloría General del Estado omitió
realizar la notificación con la predeterminación de la responsabilidad administrativa
63
culposa No. 0148.DAPAyF emitida el 5 de octubre del 2012, siendo la misma
notificada el 25 de marzo del 2013, fecha para la cual habría caducado la facultad
determinadora.
En este sentido, considerando que el accionado realizó el desempeño de sus funciones
entre junio y diciembre del 2007, la facultad determinadora de la Contraloría General
del Estado caducó en cinco años, conforme estaba previsto en el artículo 71 de la Ley
Orgánica de la Contraloría que estuvo vigente hasta el 11 de agosto del 2009; en razón
de que en que el 11 de Agosto del 2009 se publica una reforma en el Registro Oficial,
mediante la cual se reforma la caducidad de la facultad determinadora en el término de
7 años.
Por esta razón se puede comprobar que cuando se notifica la predeterminación de
responsabilidad administrativa culposa, el día 25 de marzo del 2013 en contra del
accionante, la facultad determinadora de la Contraloría General del Estado había
caducado debido a que la reforma a la Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado, en la cual se amplía el tiempo de caducidad de la facultad determinadora a siete
años no tiene efecto retroactivo.
El accionante además manifiesta que aún en el caso de que la facultad determinadora
de la Contraloría General del Estado hubiere sido de 7 años, desde su cesación en
funciones el día 3 de diciembre del 2007 hasta la fecha de notificación de la Resolución
36460 el día 21 de diciembre del 2017 han transcurrido más de diez años, razón por la
cual, la facultad determinadora de la Contraloría ha caducado.
El Tribunal, una vez que calificó la demanda la consideró como clara y completa, por
lo cual dispuso la citación a los demandados. En cuanto al representante de la
Procuraduría General del Estado, se limitó a señalar casillero judicial para las
notificaciones.
Por su parte, la representante de la Contraloría General del Estado señala que el actor,
cuando estuvo desempeñando la calidad de Vicepresidente de PETROCOMERCIAL,
64
en su periodo de actuación, suscribió de manera indebida el Acta de Ejecución de la
Cláusula Novena del Sexto Contrato Colectivo de Trabajo, mediante el cual se acordó
el incremento del 4,50% a la masa salarial de los trabajadores a partir del 1 de enero de
2007, y que esta acción fue ilegal en razón de que en la Ley Orgánica de Servicio Civil
y Carrera Administrativa, vigente en ese momento, se derogó cualquier tipo de
incremento a las remuneraciones de los trabajadores que tienen todos los beneficios de
Ley, razón por la cual estas remuneraciones no debieron incrementarse en el año 2007.
Por esta razón, la Contraloría General del Estado determinó que el accionante, en su
calidad de Vicepresidente del Directorio incurrió en la inobservancia de los literales 3,
6, 7, 8 y 14 del artículo 45 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,
que se corresponden con las conductas de:
Permitirla violación de la ley, de normas específicas emitidas por las instituciones del
Estado, o de normas de carácter generalmente obligatorio expedidas por autoridad
competente, inclusive las relativas al desempeño de cada cargo"; "No establecer o no
aplicar con sujeción a esta Ley y más normas pertinentes los subsistemas de control
interno y control externo"; "No establecer o no aplicar con sujeción a la ley y más
normas pertinentes, los sistemas de planificación, administración de bienes y servicios,
inversiones públicas "Contraer compromisos y obligaciones por cuenta de la
institución del Estado, a la que representan o en la que prestan sus servicios, en
contravención con las normas respectivas y sin sujetarse a los dictámenes de la ley; o
insistir ilegalmente en una orden que haya sido objetada por el control previo"; y, "Las
demás previstas en otras normas y disposiciones legales vigentes (Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado, 2002).
En cuanto a la alegación realizada por el accionante, la representante de la Contraloría
considera que en lo que respecta a la facultad determinadora de la Contraloría General
del Estado, se considera que la misma no ha caducado, puesto que el accionante estuvo
en funciones como Vicepresidente de PETROCOMERCIAL hasta el 3 de diciembre
de 2007, cuanto suscribió la referida Acta con fecha de 28 de agosto de 2007; tiempo
que coincide con el período examinado por la Contraloría General del Estado,
comprendido entre el 01 de enero de 2005 al 30 de septiembre de 2009; época en la
cual se encontraba en vigencia el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado que en su parte pertinente preveía que dicha facultad caducaba en
65
cinco años contados desde la fecha en que se hubieren realizado dichas actividades o
actos; y que como se demuestra con el expediente administrativo, los hechos que
provocaron la responsabilidad administrativa ocurrieron en el año 2007 y se emitió la
predeterminación de responsabilidad administrativa culposa el 05 de octubre de 2012,
siendo la misma notificada legalmente el 25 de marzo de 2013; sin que hayan
transcurrido los 5 años previstos en la norma citada.
De este modo, la Contraloría General del Estado, se habría pronunciado de los actos
del accionante y la responsabilidad generada mediante la predeterminación de
responsabilidad administrativa culposa de 05 de octubre de 2012 y está constituye un
pronunciamiento oficial del Organismo de Control, en la que se incluyen los
antecedentes, hallazgos y conclusiones del equipo auditor, así como las normas legales
y reglamentarias inobservadas, siendo la misma suscrita por autoridad competente y
notificada legalmente dentro del tiempo previsto al administrado.
Una vez revisado el proceso y escuchadas las dos partes en la audiencia preliminar y
de juicio; y, una vez practicada la prueba el Tribunal declara la validez del proceso y
considera que la Resolución materia de la presente impugnación permite verificar que
la facultad de determinación de responsabilidades la Contraloría General del Estado,
estaba caducada a la fecha en la cual se le notificó con la determinación de la
responsabilidad administrativa culposa impuesta al señor Ramiro Carrillo, en razón de
que desde la última actuación del accionante realizada el 3 de diciembre de 2007, hasta
la fecha de la notificación con la resolución el 21 de diciembre de 2017, habría
transcurrido los 5 años que tenía el órgano de control para haberle determinado la
responsabilidad administrativa culposa, lo que por sí solo conlleva a la nulidad de dicha
resolución emitida por parte del Organismo de Control.
Por esta razón, el Tribunal, resuelve aceptar la demanda planteada por el señor Ramiro
Carillo por haberse configurado la caducidad de la facultad determinadora de
responsabilidades de la Contraloría General del Estado; y declara la nulidad de la
Resolución No. 36460 de 18 de diciembre de 2017, notificada el 21 de diciembre del
66
mismo año, dejándose sin efecto la responsabilidad administrativa culposa por el valor
de USD 3.400.
En este caso se observa claramente como la omisión por parte del funcionario o
funcionarios responsables de la Contraloría General del Estado en realizar la debida
notificación de la determinación de responsabilidad administrativa culposa dentro del
tiempo prescrito dentro de la norma para que no opere la caducidad perjudica a los
intereses del Estado, ya que habiendo caducado la determinación de responsabilidad
no se pueden recuperar los recursos que han sido mal empleados por los funcionarios
responsables.
Con estos hechos expuestos, se observa claramente como, al no existir una disposición
normativa dentro de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado que prescriba
el término en el cual debe realizarse la notificación de la determinación de
responsabilidad administrativa, los funcionarios de la Contraloría General del Estado
frecuentemente omiten cumplir con esta obligación de manera inmediata, con lo cual,
las notificaciones no se realizan dentro del tiempo oportuno, y por lo tanto, al ser
extemporáneas, la facultad de determinación de este tipo de responsabilidades caduca.
Es así que, una vez que los observados son notificados fuera del término oportuno, se
amparan en la caducidad de la facultad determinadora de la Contraloría General del
Estado para impugnar esa resolución y solicitar su nulidad ante la función
jurisdiccional, hecho que ocurre frecuentemente, ante lo cual se vulneran los intereses
del Estado, ya que no se pueden recuperar los recursos económicos que han sido mal
utilizados por los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones.
Por esta razón, se considera indispensable que se realice una reforma a la Ley Orgánica
de la Contraloría General del Estado, a fin de que dentro de este cuerpo normativo se
establezca un artículo en el cual se disponga un término para que los funcionarios de la
Contraloría General del Estado notifiquen las resoluciones de responsabilidad
administrativa, de modo que éstas sean oportunas y no caduquen, y así el Estado pueda
67
recuperar los recursos económicos que han sido mal utilizados por los funcionarios
públicos.
En cuanto al término que debería disponerse dentro de la referida reforma, se considera
que el mismo debe ser de diez días (10), que se consideran suficientes para que el
funcionario responsable de la Contraloría realice el procedimiento necesario a fin de
llevar a cabo la notificación de responsabilidad administrativa al observado.
4.2 Propuesta
4.2.1 Título
Propuesta de Anteproyecto de Reforma a la Ley Orgánica de la Contraloría General
del Estado acerca del procedimiento de notificación en la determinación de
responsabilidades administrativas
4.2.2 Objetivos
4.1.2.1 General
Proponer un Anteproyecto de Reforma a la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado acerca del procedimiento de notificación en la
determinación de responsabilidades administrativas.
5.1.2.2 Específicos
Establecer en forma clara el procedimiento de notificación a seguirse en la
determinación de responsabilidades administrativas culposas dispuesta en la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
68
Evitar que a que los funcionarios de la Contraloría General del Estado sean
sancionados a nivel administrativo por incumplir las normas relativas al
procedimiento de emisión de Resoluciones Administrativas Sancionadoras.
Garantizar que los intereses del Estado no se vean afectados por las
inobservancias cometidas por los funcionarios de la Contraloría General del
Estado en el procedimiento de notificación de las Resoluciones Administrativas
Sancionadoras.
4.2.3 Desarrollo de la Propuesta
ANTEPROYECTO DE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE LA
CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ACERCA DEL
PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE
RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS.
REPÚBLICA DEL ECUADOR
LA ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
CONSIDERANDO:
Que el artículo 3 de la Constitución de la República prescribe que “Son deberes
primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los
derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”
(Constitución de la República, 2008)
69
Que el artículo 11, numeral 9 de la Constitución de la República prescribe que “El más
alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en
la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe
en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los
derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios
públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y
empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de
forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del
daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial,
retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a
la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado
reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada
la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos
o judiciales, se repetirá en contra de ellos” (Constitución de la República, 2008).
Que, el artículo 76 la Constitución de la República, numeral 1, prescribe que “En todo
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 1.
Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de
las normas y los derechos de las partes” (Constitución de la República, 2008).
Que, el artículo 76 la Constitución de la República, numeral 3, prescribe que “Nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse,
no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza;
ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá
juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento” (Constitución de la República, 2008).
70
Que, el artículo 76 la Constitución de la República, numeral 7, prescribe que “El
derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: “a) Nadie podrá
ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b)
Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c)
Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. d) Los
procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes
podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento. (…) h)
Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida
y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra. l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser
motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados. (…) m) Recurrir el fallo o resolución en todos los
procedimientos en los que se decida sobre sus derechos” (Constitución de la República,
2008).
Que, el artículo 211 de la Constitución de la República prescribe que: “La Contraloría
General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de
los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado
y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos”
(Constitución de la República, 2008).
Que, el artículo 212 de la Constitución de la República prescribe en su numeral 2, que
será función de la Contraloría General del Estado el "Determinar responsabilidades
administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con
los aspectos sujetos a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean
propias de la Fiscalía General del Estado" (Constitución de la República, 2008).
71
Que, el artículo 212 de la Constitución de la República prescribe en su numeral 3, que
el número será función de la Contraloría General del Estado “Expedir la normativa para
el cumplimiento de sus funciones” (Constitución de la República, 2008).
Que el artículo 233 de la Constitución de la República prescribe que “Ninguna
servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o
recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o
representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos
a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y
enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán
imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes
participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”
(Constitución de la República, 2008).
Que la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado tiene por objeto “establecer
y mantener, bajo la dirección de la Contraloría General del Estado, el sistema de
control, fiscalización y auditoría del Estado, y regular su funcionamiento con la
finalidad de examinar, verificar y evaluar el cumplimiento de la visión, misión y
objetivos de las instituciones del Estado y la utilización de recursos, administración y
custodia de bienes públicos” (Constitución de la República, 2008).
72
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide el siguiente:
Anteproyecto de Reforma a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
acerca del procedimiento de notificación en la determinación de responsabilidades
administrativas.
Artículo 1.- A continuación del artículo 51 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado agréguese el siguiente artículo innumerado:
Art. (…) Notificación de responsabilidad administrativa culposa.- La notificación
de multa y destitución se harán en persona, o por boleta dejada en el domicilio del
interesado, por correo certificado o por correo electrónico legalmente autorizado, o en
el casillero judicial que se hubiere señalado para el efecto.
En caso de desconocerse el domicilio, la notificación se realizará por la prensa, dicha
publicación contendrá los nombres y apellidos de los involucrados, las funciones que
hayan ejercido y el valor de las multas a imponerse y la razón de destitución.
Una vez establecida la responsabilidad administrativa culposa, la Contraloría General
del Estado tendrá el término de treinta días para realizar la notificación al funcionario
observado, contados a partir de la fecha de expedición de dicha responsabilidad.
73
5. Conclusiones
A través del desarrollo de la presente investigación, se ha llegado a las siguientes
conclusiones:
La responsabilidad se encuentra presente en todas las ramas jurídicas, siendo
una obligación de reparar o satisfacer un daño ocasionado producto de un
incumplimiento; cuando la misma se origina contractualmente, se comprende
que el tipo de responsabilidad es civil, mientras que cuando dicho daño se
origina de manera extracontractual, esta responsabilidad puede ser
administrativa o penal. La responsabilidad extracontractual del Estado es la que
se origina de la misma actuación de las funciones, órganos, instituciones y
funcionarios estatales, es decir, cuando los actos o los hechos estatales han
ocasionado un determinado daño injustificado sobre las personas han ha
vulnerado alguno de sus derechos y la misma está estrictamente ligada a la
responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus atribuciones legales.
La responsabilidad administrativa es de carácter culposo y afirma que desde la
doctrina jurídica se ha sostenido que existe un problema en afirmar esta tesis
debido a que siendo el Estado una persona jurídica no le es posible actuar con
culpa, y en este sentido debe recordarse la estrecha relación que existe entre la
responsabilidad extracontractual del Estado y la de los servidores públicos, ya
que se comprende que las mismas esta vinculadas, debido a que son los
funcionarios y empleados públicos que actúan en representación del Estado.
Los fundamentos para la existencia de la responsabilidad administrativa se
encuentran previstos en primer lugar dentro de la Constitución de la República,
concretamente dentro del artículo 11 donde se contemplan los principios de
ejercicio de los derechos, se encuentra la responsabilidad extracontractual
74
administrativa del Estado, disponiéndose que el Estado, y todos los
funcionarios o delegados que estén ejercicio de su representación, deberán
responder por las acciones u omisiones que realicen en dicho ejercicio, siempre
que las mismas afecten a la prestación del servicio público o vulneren derechos
fundamentales de las personas; y al mismo tiempo, se originará el derecho de
repetición en contra del funcionario responsable, con el objeto de que esta falta
no quede en la impunidad y también como una manera de sanción al
funcionario.
Los sujetos de la responsabilidad administrativa son los funcionarios. En la
Constitución ecuatoriana se observa claramente que el funcionario público es
definido en sentido amplio, ya que abarca a todas las personas que trabajen bajo
cualquier régimen dentro del sector público. Sin embargo, a nivel doctrinario
existe una definición mucho más restringida, y se contemplan al menos dos
categorías, el funcionario público y el empleado público, siendo esta segunda
mucho más amplia que la de funcionario, ya que el primero implica a cualquier
persona que se encuentre vinculado a la administración estatal sin importar su
régimen legal (como por ejemplo un contrato laboral); mientras que la categoría
de funcionario público se restringe a aquellas personas que representan al
Estado, y en virtud de ello, tiene poder de decisión en su nombre.
En cuanto a las características de la responsabilidad administrativa en primer
lugar este tipo de responsabilidad es directa, ya que de acuerdo con la teoría de
la actuación de la administración estatal se observa como el funcionario público
que actúa en representación del Estado, está actuando directamente por el
Estado, de modo que también la responsabilidad administrativa recae de esta
misma forma sobre el Estado. Otra de las características que tiene la
administración pública, es que la misma puede ser legítima o ilegítima. Debe
comprenderse que puede existir responsabilidad administrativa legítima,
cuando el acto o hecho que se ha realizado el funcionario, y que ha afectado el
75
derecho de una persona, ha sido cometido dentro del ejercicio de las funciones
y competencias que el Estado le ha otorgado legalmente; mientras que esta
responsabilidad administrativa será ilegítima, en el caso de que el funcionario
hubiera actuado fuera de las mismas, pero igualmente se hubiere producido un
perjuicio a la persona.
Una de las características más importantes que tiene la responsabilidad
administrativa, es que la misma es de carácter coercitiva, ya que una vez que se
ha determinado de acuerdo con el procedimiento previsto dentro de la
normativa, se podrá interponer una sanción de carácter administrativo de
acuerdo con el grado de la falta. En el caso de las infracciones administrativas,
las mismas se configuran cuando ha existido la vulneración de un precepto legal
o reglamentario. En cuanto a la naturaleza jurídica del origen de las sanciones
administrativas, las mismas se originan en la estrecha vinculación que existe
entre la responsabilidad del Estado y la del funcionario público, en el sentido
de que este primero es el responsable por indemnizar los perjuicios ocasionados
por las actuaciones y omisiones de los funcionarios, cuando las mismas hayan
ocasionado daños.
La Administración Pública, que de forma general puede concebirse como las
distintas formas de actuación gubernamental, que realiza de manera
permanente, técnica y sobre todo, a través de la actuación jurídica, siendo su
objetivo la organización, la dirección, el control y evaluación del
funcionamiento del servicio público. Por otra parte, la a función pública implica
el vínculo existente entra la Administración Pública del Estado con los
funcionarios o servidores públicos, en cumplimiento de las obligaciones y
deberes constitucionales y legales; de modo que esta función se compone por
el conjunto de actuaciones realizadas por los funcionarios en representación del
Estado.
76
Con la finalidad de que la Administración Pública pueda cumplir con los
propósitos para la cual se ha estructurado, así como de lograr los mejores
resultados, resulta lógico que la Administración Pública se encuentre dotada de
capacidad de realizar actividad jurídica, misma que deberá realizarse de
acuerdo con las condiciones y formas previstas dentro de la normativa legal,
por parte de los funcionarios públicos responsables de tales atribuciones. La
Administración Pública manifiesta su voluntad jurídica de derecho público por
medio de actos administrativos, actos de simple administración, hechos
administrativos, contratos administrativos y reglamentos, sin perjuicio de que
pueda recurrir a otras formas de actuación privada cuando así lo requiriere y la
ley lo permita.
La responsabilidad extracontractual del Estado se encuentra dividida en tres
formas, la administrativa, civil y penal de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones. En cuanto a la responsabilidad civil, desde la
perspectiva general del derecho, siempre se ha asociado a la misma con el deber
de indemnización que se genera cuando se ha producido cualquier especie de
daño o detrimento a una persona u organismo. Por otra parte se encuentra la
responsabilidad penal de los funcionarios públicos, siendo el deber de la
Contraloría General del Estado solo el predeterminar indicios de este tipo de
responsabilidad, pues la determinación de la misma solo la puede realizar la
Fiscalía General del Estado que es el titular de la acción penal, conforme lo
dispone la Constitución de la República y el Código Orgánico Integral Penal.
La determinación de las responsabilidades administrativas le compete de forma
exclusiva a la Contraloría General del Estado, para lo cual, dentro de la Ley Orgánica
de la Contraloría General del Estado, así como dentro del Reglamento de
Responsabilidades de la Contraloría General del Estado se dispone el
procedimiento. La predeterminación de responsabilidades se origina
primeramente como resultado de alguna de las acciones de control, ya sean
77
internas o externas, que son parte del sistema de control administrativo. Una
vez que en estos informes se presentes resultados de la posible existencia de
responsabilidad administrativa o civil culposa, la misma deberá ser puesta en
conocimiento de la Dirección de Predeterminación de Responsabilidades que
iniciará el procedimiento, mismo que deberá cumplir con todos los derechos
que son parte del debido proceso.
El artículo 76 de la Constitución de la Republica prescribe que en todo proceso
en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso, mismo que constituye un derecho
fundamental de todas las personas, que busca que en todo procedimiento se
respeten los derechos humanos de las personas, siendo un mecanismo de
protección para que los mismos no se afecten y busca que se respete e ideal de
justicia, y para cumplir con este fin, dispone que todo proceso en el que se
resuelvan derechos, respete las normas respectivas consagradas en el marco
nacional e internacional, pero sobre todo, garantice la dignidad humana, que es
el fundamento mismo de los derechos humanos. Es así que la predeterminación
y determinación de responsabilidades procesos en los cuales se resuelven
derechos de los administrados, los mismos deben garantizar el debido proceso
en todo momento.
La notificación consiste el acto por el cual, un juez o autoridad administrativa
de un proceso, hace saber a una parte litigante que tenga interés en el juicio una
resolución o un acto judicial, de manera escrita, a fin de que esta parte tenga
conocimiento respecto del mismo, y de ser el caso, pueda realizar las acciones
que le faculta ley. La importancia del acto de la notificación, es que a partir de
que se produce la misma se disponen en la norma un conjunto de consecuencias
jurídicas de determinado tipo, lo que le permite al administrado realizar
actuaciones procesales con el objetivo de que las mismas le permitan ejercer su
derecho a la defensa. Lógicamente que estas consecuencias jurídicas
78
determinadas en la norma tiene un determinado plazo o término para poder ser
realizadas, pues de lo contrario prescriben y se producen otras consecuencias,
que generalmente imposibilitan que el administrado pueda ejercer su derecho a
la defensa, de ahí la importancia de que la notificación se realice de manera
adecuada, en la forma en que se prescribe en la norma, y dentro de los plazos y
términos dispuestos.
El derecho a la defensa constituye una de las partes más importantes del debido
proceso, siendo actualmente considerado como una garantía, un derecho
subjetivo y más actualmente como un derecho fundamental e irrenunciable de
todas las personas, que se garantiza tanto a nivel constitucional. En la
legislación ecuatoriana, el derecho a la defensa se garantiza dentro de la
Constitución de la República, como parte del debido proceso, y esta se deberá
garantizar en los procesos de predeterminación y determinación de
responsabilidades procesos en los cuales se resuelven derechos de los
administrados.
La prueba implica una actividad mediante la cual se busca introducir al proceso,
los medios permitidos por la ley con el objeto de demostrar la verdad procesal
de cada parte; mientras que en un segundo concepto la prueba implica todos
aquellos medios por los cuales la ley permite lograr dicho convencimiento y
respaldar la teoría de las partes, como documentos, pericias, testigos, medio
materiales, entre otros. En el proceso de predeterminación y determinación de
responsabilidades, los administrados tendrán la oportunidad de presentar
pruebas de descargo, a través de las cuales puedan lograr el convencimiento de
la autoridad administrativa, de que no han incurrido en las conductas dispuestas
en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
La mejor propuesta para resolver el problema de investigación es la realización
de una reforma al procedimiento de notificación en la determinación de
79
responsabilidades administrativas culposas dispuesto en la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado para establecer en forma clara el procedimiento
y los plazos de notificación.
80
6. Recomendaciones
A la Asamblea Nacional, a fin de que realice algunas reformas necesarias a la
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, ya que la misma por ser
promulgada hace un considerable tiempo, contiene preceptos normativos que
requiere ser actualizados y armonizados con los preceptos constitucionales, a
fin de garantizar la seguridad jurídica, y que de manera prioritaria implemente
una reforma al procedimiento de notificación en la determinación de
responsabilidades administrativas culposas dispuesto en la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado para establecer en forma clara el procedimiento
y los plazos de notificación.
A la Asamblea Nacional, a fin de que realice una reforma a la Ley Orgánica de
la Contraloría General del Estado en la cual se cree una nueva sanción por el
cometimiento de infracciones que generen responsabilidad administrativa, que
debería ser la suspensión temporal del servidor público por treinta días (30) sin
sueldo, ya que actualmente solo existen como sanciones la multa y la
destitución, y existen casos en los cuales la responsabilidad no es tan grave
como para imponer una destitución, ante lo cual cabría una sanción menos
grave como la suspensión sin sueldo por un treinta días (30), ya que esto
permitirá garantizar el principio de proporcionalidad.
A la Presidencia de la República, a fin de que una vez que se realicen reformas
necesarias a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, se
promulgue un nuevo Reglamento General de Esta ley, de manera que se cuente
con un marco normativo adecuado para los procesos de emisión de
Resoluciones Administrativas Sancionadoras.
A la Contraloría General del Estado, a fin de que siendo la autoridad encargada
del control mediante los procesos de emisión de Resoluciones Administrativas
81
Sancionadoras en la Contraloría General del Estado, en la forma más pronta
posible, realice una capacitación intensiva de los funcionarios con el objetivo
de que los funcionarios de esta institución minimicen errores en dichos
procedimientos.
A los funcionarios de la Contraloría General del Estado, con el objetivo de
realicen el ejercicio de sus funciones con la estricta responsabilidad que
demandan sus funciones para cada caso, sobre todo aquellos que interviene en
los procesos de emisión de Resoluciones Administrativas Sancionadoras en la
Contraloría General del Estado, para que no existan afectaciones de los
derechos de las personas debido a que esto perjudica a los administrados y
también al patrimonio estatal y por lo tanto el cumplimiento efectivo de los
fines constitucionales.
Al Contralor General del Estado, para que, en el marco de sus competencias
legales, realice una reforma al Reglamento de Determinación de
Responsabilidades de la Contraloría general del Estado, a fin de que en el
mismo se implemente una reforma al procedimiento de notificación en la
determinación de responsabilidades administrativas culposas para establecer en
forma clara el procedimiento y los plazos de notificación.
82
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