Unidad 3. Razonamiento judicial

Problemas del conocimiento y formas del razonamiento jurídico (5103)

Apuntes de Cátedra (Unidad 3)

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Unidad 3. Razonamiento judicial

4.1. El conocimiento de los hechos. Ámbito de descubrimiento. Na-

turaleza del conocimiento judicial de los hechos. Discurso

ideográfico y discurso institucionalizado. La prueba. Ámbito

de justificación. La motivación de los hechos.

4.2. El conocimiento del Derecho. Naturaleza del proceso herme-

néutico jurídico. Interpretación jurídica. Argumentos para la

interpretación de textos legales.

4.3. La decisión judicial. Justificación y motivación. Niveles de

complejidad: Casos fáciles y difíciles. La tensión entre: reglas-

reglas, reglas-principios, principios-principios. Subsunción.

Ponderación.

4.4. El silogismo judicial. El razonamiento práctico prudencial.

4.5. Razonamientos usuales en los ámbitos jurídicos. Formales: a

contrario, a simili o por analogía, a fortiori, apagógico o ad

absurdum. Razonamientos Retóricos.

4.1. El conocimiento de los hechos. Ámbito de descubrimiento. Naturaleza del co-

nocimiento judicial de los hechos. Discurso ideográfico y discurso instituciona-

lizado. La prueba. Ámbito de justificación. La motivación de los hechos.

El modelo de razonamiento práctico prudencial intenta explicar el funcionamiento

del razonamiento jurídico; es decir, el que desarrollan jueces, abogados y aún el ciu-

dadano común, cuando procuran establecer, sirviéndose de la razón, cuál es el com-

portamiento que jurídicamente debe realizarse en una determinada situación concre-

ta.

Para determinar la conducta jurídicamente debida por un sujeto en una circunstancia

espacial y temporalmente determinada, es necesario tener un conocimiento tan aca-

bado como sea posible de los hechos, del derecho y de los valores, para luego poder

correlacionar los primeros con el segundo, orientados siempre por los últimos y ex-

traer la conclusión, que es la norma individual (o mandato) que el sujeto debe cum-

plir.

Al analizar las actividades mentales que realizan los hombres de derecho (jueces y

abogados) en su quehacer específico, es posible distinguir el contexto de descubri-

miento del contexto de justificación. En efecto, si bien la actividad orientada a esta-

blecer lo justo concreto es una sola y los contextos de descubrimiento y de justifica-

ción forman parte de ella, no se encuentran separados y se influyen recíprocamente,

la distinción analítica de ambos ámbitos resulta útil didácticamente y para advertir

algunas características del razonamiento jurídico que podrían quedar oscurecidas si

no se la efectúa.

Esta distinción es tomada de la literatura epistemológica, en la que se distinguen: “1.

procedimientos para obtener un conocimiento que aún no se tiene (ámbito de des-

cubrimiento), o 2. procedimientos para validar o justificar un conocimiento que ya

se tiene” (ámbito de justificación) (SAMAJA, 2003, p. 153)



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Cuando en el mundo jurídico mencionamos al contexto de descubrimiento (o de de-

cisión) hacemos referencia a los mecanismos y procedimientos que se siguen para

tomar una decisión jurídica y a los factores que influyen en la misma. En tanto que

hablamos de contexto de justificación cuando nos referimos a los procedimientos

que utilizamos para validar esa decisión, es decir, para convencer de que es la co-

rrecta por ser la justa derivación del derecho aplicable conforme a los hechos com-

probados.

Analizando por separado ambos contextos en relación con los hechos y respecto del

derecho, nos ocuparemos a continuación de los siguientes temas:

1º) La prueba de los hechos y 2º) la interpretación jurídica (contexto de descubri-

miento en los hechos y en el derecho, respectivamente); 3º) la motivación de la

premisa fáctica y 4º) la fundamentación de la premisa normativa (contexto de justi-

ficación en los hechos y en el derecho, respectivamente).

La prueba de los hechos

El juez (y lo mismo sucede con los abogados) no conoce directamente los hechos

sobre los que debe juzgar, sino que éstos les son suministrados por las partes, quie-

nes tienen la carga de probar que los hechos sucedieron en la forma en que cada una

de ellas afirma que han acontecido. Y esta demostración que los interesados deben

realizar si quieren ver coronado con éxito su esfuerzo para que se les reconozca el

derecho debatido, debe efectuarse dentro del marco del procedimiento judicial, regu-

lado por normas que establecen cómo y cuándo se debe desarrollar la actividad pro-

batoria.

Estas especiales particularidades del conocimiento judicial de los hechos nos lleva a

ocuparnos de la naturaleza de dicho conocimiento (¿se trata de un conocimiento ra-

cional y, en su caso, de qué tipo de racionalidad estamos hablando?) y a su caracte-

rización como discurso ideográfico e institucionalizado.

La naturaleza del conocimiento judicial de los hechos

En la historia de la humanidad han existido distintos modos de determinar lo justo

concreto y cada uno de ellos se corresponde con los paradigmas prevalecientes en

las épocas en que se han desarrollado y aplicado.

Antes del surgimiento y consolidación del racionalismo iluminista y del empirismo

científico en lo siglos XVIII y XIX, que otorgaron primacía a la razón, a la observa-

ción y verificación como instrumentos idóneos para obtener conocimientos confia-

bles, los procedimientos para determinar lo justo concreto iban desde la inspiración

divina (Dios revelaba al juzgador cuál era la solución correcta), a las ordalías, el

duelo judicial, las pruebas del fuego o del agua hirviente. Se trataba en todos los ca-

sos de un conocimiento mágico o sobrenatural, propios de sociedades que concebían

al mundo como manejado por fuerzas ocultas, misteriosas o por una voluntad divi-

na, no accesibles por completo a los sentidos ni a la razón humana.



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A partir de la modernidad, con el auge del racionalismo y del empirismo, el cono-

cimiento en el mundo del derecho se adaptó a los nuevos paradigmas cognoscitivos,

y se comenzó a postular –en lo que ahora nos ocupa- la necesidad de que la decisión

judicial que determina lo justo concreto sea una decisión racional y no mágica o so-

brenatural y que se base en alguna referencia empírica comprobable.

Al exigirse que la decisión judicial sea racional se pretende que sea producto de esa

facultad propia del ser humano que llamamos razón y que, a través de la actividad

mental, permite, en el ámbito de los conocimientos especulativos, distinguir lo ver-

dadero de lo falso y en el contexto de los conocimientos prácticos, diferenciar lo jus-

tificado de lo injustificado.

Pero si bien la intervención de la razón es necesaria, no se la considera suficiente pa-

ra entender que la decisión judicial se encuentra justificada. Para que esto suceda es

preciso, además, que los razonamientos que llevan a la conclusión (decisión) partan

de enunciados sobre hechos (premisa fáctica) que sean “verdaderos”; en la medida

que el hombre puede tener conocimientos verdaderos y que esos “conocimientos

verdaderos” puedan alcanzarse dentro del proceso judicial.

La posibilidad de que el hombre tenga conocimientos verdaderos plantea una serie

de problemas que han sido respondidos de diferentes maneras por distintas teorías

(en la primera parte de la materia estudiamos los problemas del conocimiento en ge-

neral y las respuestas que a ellos brindan algunas de las diferentes concepciones o

teorías) y el grado de certeza que es dable exigir al conocimiento que de los hechos

se logra en el proceso judicial también origina múltiples problemas y diferentes teo-

rías que intentan darles respuestas y que van desde las que niegan la posibilidad de

lograr la verdad y las que sostienen que la verdad es irrelevante en el ámbito judicial

hasta las que postulan que sólo son válidas las sentencias que se basan en un cono-

cimiento verdadero de los hechos, por considerar que este requisito es imprescindi-

ble para que la sentencia sea justa y para que se encuentre debidamente fundamen-

tada (TARUFFO, 2002, ps. 21 a 80).

Por cierto que las exigencias para considerar que el conocimiento judicial sea racio-

nal van a variar según la concepción que cada uno tenga acerca de las posibilidades

del conocimiento humano, así como sobre qué es conocer y en relación a qué y có-

mo conocemos.

Como acabo de decir, hemos abordado todos estos problemas en la primera parte de

la materia, motivo por el cual voy a continuar el análisis del conocimiento judicial

de los hechos, haciéndolo dentro de los presupuestos del realismos crítico, ratio vi-

talista (no porque entienda que esta teoría es la definitivamente correcta, sino por-

que los integrantes de la cátedra consideramos que es la que más se aproxima y me-

jor refleja las diferentes posturas de cada uno; porque tiene una gran riqueza expli-

cativa y porque aparece como adecuada a la actual evolución de la teoría del cono-

cimiento).

Dicha teoría parte “del supuesto de que existe un mundo objetivo, independiente del

sujeto, pero esa realidad del mundo objetivo debe ser captada y aprehendida por

alguien, un sujeto cognoscente que percibe a través de mediaciones (teorías, con-

ceptos, categorías, modelos, etc.) y a través de predisposiciones (elementos que es-



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tán subyaciendo en nuestro modo de pensar y de hacer, y de los cuales no siempre

somos conscientes, como son los paradigmas, las cosmovisiones, etc.)”. Para esa

teoría, si bien “existe una realidad independiente del sujeto cognoscente…, el cono-

cimiento que tiene el sujeto está enraizado vitalmente en la constitución física, bio-

lógica, psicológica y neurológica del ser humano que conoce. Éste lee la realidad

(la observa y la conceptúa) a través de las mediaciones a las que hemos hecho refe-

rencia. No hay una simple relación sujeto-objeto, lo que significa que no hay una

lectura directa de los hechos, ni de los fenómenos, ni de los procesos, ni de la expe-

riencia… Nadie recibe datos de la realidad como si fuese una tábula rasa; la mente

humana no se comporta como un receptor pasivo o mero almacén de datos y de in-

formación. Lo que recibe, lo recibe desde una estructura mental y lo integra en un

sistema de ideas en el que inserta todo lo nuevo conocido. Existe una realidad obje-

tiva, pero el sujeto cognoscente observa y conceptúa la realidad; construye el cono-

cimiento acerca de ella. Consecuentemente, el conocimiento que se tiene de la

realidad depende de cómo la concebimos. Lo que se recibe se integra a un sistema

organizado y en una estructura mental preexistente. Por eso, cuando interrogamos

acerca de cómo conocemos y en qué medida ese conocimiento es seguro, conclui-

mos que ni la verificación empírica ni la verificación lógica (la coherencia interna

en el modo de razonar) son suficientes para conocer la verdad de nuestro conocer”.

En síntesis para esa teoría, “si bien la realidad existe independientemente de noso-

tros, cuando hablamos de algún aspecto de la realidad lo que hacemos es expresar

nuestra idea de ese aspecto de la misma” (Ander Egg, 2001, p. 58, 59 y 60).

Según ANDER EGG, “la realidad es la base y el punto de partida de las ideas” (p.

62), pero el conocimiento (aún el científico) se encuentra sometido a un cuádruple

condicionamiento en cuanto producto cultural:

“- la situación contextual, en la coyuntura en que se desarrolla ese conoci-

miento:

- los marcos referenciales apriorísticos, como son las opciones científicas

e ideológicas;

- los supuestos metateóricos subyacentes; ontológicos, gnoseológicos, ló-

gicos, epistemológicos y paradigmáticos;

- los factores personales” (p. 63).

Si partimos de que existe algo que denominamos realidad (o mundo) y que ese algo

es objetivo y tiene existencia independientemente del sujeto que lo conoce, pero a

ello le agregamos que nuestros conocimientos sobre esa realidad son producto, no

sólo de la configuración de esa realidad, sino también de las condiciones biológicas,

psicológicas y sociales del sujeto que conoce (y que, por lo tanto, el conocimiento

de la realidad no es un fiel y exacto reflejo de ella), en materia de conocimiento ju-

dicial de los hechos no podremos sino adherir a una “espistemología moderadamen-

te realista”, para la cual tiene sentido la aspiración a conocer los hechos realmente

acontecidos (lo que no sería así para una epistemología subjetivista o constructivis-

ta, que impugna la idea del conocimiento objetivo), pero sin ignorar la relatividad

de la verdad alcanzada (GASCÓN ABELLÁN, 2004, p. 42 a 44), porque todo conoci-

miento se encuentra, como ya vimos, subordinado a un cuádruple condicionamiento,

y, además, porque el conocimiento judicial se encuentra limitado por las trabas pro-

cesales de las que se deriva su carácter de “institucionalizado” (del que nos ocupa-

remos más adelante).



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Lo anterior nos lleva a coincidir con MICHELE TARUFFO, quien sostiene que “la ver-

dad de los hechos en el proceso es teóricamente posible e ideológicamente necesa-

ria” (la verdad de los hechos es condición necesaria de la justicia de la decisión),

aún cuando se trate de una verdad relativa “porque los instrumentos cognoscitivos

disponibles son limitados (por el tiempo, por las capacidades humanas y por nor-

mas jurídicas)” y porque la verdad procesal, como todo conocimiento humano, está

determinada por el contexto, “entendiendo por contexto no solo los medios cognos-

citivos disponibles, sino también el conjunto de presuposiciones, de los conceptos,

de las nociones, de las reglas, es decir, en una palabra, de los marcos de referencia

mediante los que se construyen versiones de los hechos” (TARUFFO, 2002, p. 71, 74

y 75).

Dicho autor entiende, en ese sentido, que “aunque sólo se puedan considerar acep-

tables las versiones relativizadas y contextualizadas de la verdad judicial… la hipó-

tesis de fondo es que la decisión judicial puede, y por tanto… debe basarse en una

reconstrucción verdadera de los hechos de la causa” (p. 84). En este orden de ideas,

es dable concebir el juicio de hecho como “la elección de la hipótesis racionalmente

más atendible entre las distintas reconstrucciones posibles de los hechos de la cau-

sa; en consecuencia, la verdad de los hechos nunca es absoluta, sino que viene da-

da por la hipótesis más probable, o sostenida por mayores elementos de confirma-

ción” (M. TARUFFO, citado por Marina Gascón Abellán, 2004, p. 45). O sea que la

finalidad del proceso judicial, en relación con el conocimiento de los hechos, debe

estar orientada al “descubrimiento de una verdad aceptable en la medida en que se

funde en criterios racionales y controlables” (M. TARUFFO, 2002, p. 79) o, como di-

ce M. GASCÓN ABELLÁN, “el conocimiento empírico puede hoy recabar su raciona-

lidad a partir del concepto de probabilidad. Una conclusión que no deja de ser re-

levante en la esfera jurídica, pues permite concebir la fijación judicial de los hechos

precisamente como una actividad racional, pero al mismo tiempo como fuente de un

conocimiento probable… nos movemos en un territorio que no está dominado por la

mera emotividad, por la intuición o por la fuerza, sino donde es posible desarrollar

(y, desde una perspectiva garantista, también exigir) una actividad racional; aun-

que se trate de una racionalidad incapaz de ofrecer certezas matemáticas” (p. 49).

En ese mismo sentido, otros autores sostienen que en el proceso judicial se pretende

alcanzar la “verdad suficiente” y lo explican de la siguiente manera: “Interesa ahora

preguntarnos por el fin del proceso judicial. ¿Es acaso la verdad absoluta, en senti-

do filosófico? No, es una “verdad” entre comillas, que responde a un modesto prin-

cipio económico, el principio del “mínimo medio”, o medio proporcionado al fin,

que aplicado al derecho toma el nombre de “verdad suficiente” (ZINNY, 2006, p. 6;

con cita de Carlo Furno).

Establecido que, para nosotros y dentro de la concepción a la que adherimos, el co-

nocimiento judicial de los hechos es un conocimiento objetivo aunque probable (no constituye una verdad absoluta), corresponde que nos ocupemos de los modos

en que se obtienen los enunciados fácticos que forman parte del razonamiento jurí-

dico práctico y de los criterios que nos permiten calificar a esos enunciados como

“verdaderos”.



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La formación de la premisa menor del razonamiento jurídico práctico pruden-

cial: juicio empírico directo, “prueba deductiva” y “prueba indirecta”

El conocimiento (como actividad) de los hechos es, en el ámbito jurídico al igual

que en cualquier otro, un fenómeno complejo en el que intervienen diversos facto-

res. El sujeto cognoscente en general, y el hombre de derecho en particular, no co-

noce la realidad tal cual es, sino como la percibe, conceptúa y organiza de acuerdo a

su propia configuración biológica y psicosocial.

Aún en el conocimiento directo de un hecho no se produce una interrelación absolu-

ta entre el sujeto cognoscente y el objeto conocido: la mente no registra una copia

exacta de lo sucedido, sino que los sentidos captan algunos de los muchos estímulos

que provienen del exterior del sujeto, los que son organizados por la mente de

acuerdo con las experiencias anteriores y es esa “imagen” construida por el sujeto a

partir de los estímulos percibidos, la que es parcialmente registrada en la memoria.

En este proceso se producen una serie de recortes del entorno que rodea al sujeto

(sólo recibimos algunos estímulos de los infinitos que produce el mundo exterior;

del número ya reducido de estímulos recibidos somos conscientes sólo de algunos y

finalmente registramos en la memoria una cantidad aún menor) y con esos “datos”

parciales el sujeto va construyendo su imagen de la realidad que, por cierto, no coin-

cide exactamente con ésta. Además de las limitaciones propias del aparato percepti-

vo, que incluso varía de persona a persona (algunas tienen mayor “sensibilidad” vi-

sual, olfativa, auditiva, gustativa o táctil que otros), también influyen en el conoci-

miento que se obtiene como resultado de la actividad de conocer otros factores: psi-

cológicos, ideológicos, culturales, históricos, etc.

Estos factores son estudiados por diferentes disciplinas (psicología, sociología, his-

toria, etc.), de las cuales el hombre de derecho debe tener, por lo menos, conoci-

mientos elementales, aunque más no sea para saber cuáles son sus posibilidades y

limitaciones. Pero aquí no nos ocuparemos de ellos, sino que circunscribiremos

nuestra atención a las diferentes clases de razonamientos que usamos los hombres de

derecho para conocer los hechos. Lo haremos analizando cómo razonan los jueces

técnicos, que son los operadores jurídicos que por excelencia utilizan el razonamien-

to práctico prudencial (con algunas adaptaciones, necesarias por la diferente función

que cumplen dentro del proceso dialéctico, lo que explicamos en este apartado tam-

bién es aplicable al razonamiento de los abogados).

Para entender cómo razonan los jueces sobre los hechos es necesario saber qué obje-

tivos persiguen con ese razonamiento.

Los jueces no buscan la verdad absoluta sobre toda la realidad. Sus objetivos son

más limitados, ya que en cada caso procuran alcanzar una convicción, intersubjeti-

vamente aceptable (“certeza”, para algunos, “razonable probabilidad” o “suficiente

verdad”, para otros), sobre la existencia de los hechos jurídicamente relevantes para

resolver el asunto sometido a su decisión.

Lo expuesto en el párrafo anterior implica reconocer la vinculación entre las activi-

dades de fijar las premisas fácticas y las de establecer las premisas normativas y la

influencia entre los contextos de descubrimiento (o de decisión) y de justificación.



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En efecto:

1º) Las determinaciones de las premisas fácticas y normativas se van haciendo al

mismo tiempo ya que para los jueces sólo resultan útiles aquellos aspectos de la in-

finita realidad que las normas describen como presupuestos de consecuencias jurídi-

cas, por un lado, y por el otro, las normas aplicables al caso concreto son seleccio-

nadas de acuerdo a los hechos que van apareciendo como probados. Se trata de un

proceso sincrónico, en el cual si bien lógicamente los hechos preceden al Derecho

(porque las normas no se aplican en el aire sino a partir de determinados hechos), en

el desarrollo del razonamiento práctico prudencial el juez va y viene permanente-

mente de los hechos a las normas y de éstos a aquellos, lo que le permite ir ajustado

ambas premisas de su razonamiento, en un movimiento pendular, hasta que descu-

bre la solución una vez que ha “encontrado” el ajuste entre los hechos comprobados

y los que constituyen el presupuesto de aplicación de las consecuencias previstas en

el ordenamiento jurídico.

2º) Como los jueces procuran lograr una convicción intersubjetivamente aceptable

(que su decisión sobre los hechos sea aceptada por las partes del juicio, por los tri-

bunales de superior jerarquía funcional, por los juristas y por la sociedad en su con-

junto), al deliberar para decidir cuáles hechos consideran probados y cuáles no, entre

los factores que condicionan sus decisiones (contexto de descubrimiento o de deci-

sión) se encuentra la posibilidad de fundamentar convincentemente los enunciados

descriptivos de los hechos que piensan tener por acreditados (y esta actividad de

fundamentación es la que se desarrolla en el contexto de justificación).

Los hechos jurídicamente relevantes pueden ser presentes, pasados o futuros (para

resolver un juicio en el que se reclama la indemnización de los daños producidos en

un accidente de tránsito, pueden ser relevantes la forma en que se produjo el acci-

dente –pasado-, la situación actual del damnificado –presente- y su posible evolu-

ción –futuro-).

Los jueces sólo pueden tener un conocimiento directo del presente, ya que el estado

actual de las cosas es lo que se percibe a través de los sus sentidos, sin la interme-

diación de otras personas (por ejemplo testigos) o de cosas (por ejemplo documen-

tos). Al conocimiento del pasado y del futuro sólo pueden acceder a través de infe-

rencias.

Estas distintas formas de conocer los hechos, según que sean actuales, pasados o fu-

turos, nos permite clasificar a las proposiciones que forman los razonamientos sobre

los hechos en: a) enunciados de inmediación y b) enunciados inferenciales.

“Enunciados de inmediación… son los que derivan de una relación sujeto-mundo.

Un enunciado de inmediación no se apoya en otros enunciados, sino en percepcio-

nes sensoriales respecto del entorno empírico…Por eso decimos que los enunciados

de inmediación son auténticos enunciados “últimos”, pues antes de ellos no hay

otros enunciados, sino directamente una percepción sensorial” (BARBERÁ, 2006, p.

19). Como son enunciados últimos dentro del razonamiento ocupan el lugar de las

premisas y nunca de las conclusiones.



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“Enunciados inferenciales son aquellos que derivan de otros enunciados…” a los

que denominamos premisas y éstas pueden ser expresas o estar implícitas (“un ar-

gumento o razonamiento cuya conclusión se apoya en premisas implícitas es un en-

timema”) (BARBERÁ, 2006, p. 19).

El presente puede ser descripto a través de enunciados de inmediación. Por ejemplo,

el juez que realiza una inspección ocular sobre el lugar del accidente de tránsito

afirma que él ve que en esa esquina no hay semáforos.

Al pasado los conocemos por los signos que los hechos ocurridos han dejado “im-

presos” en cosas (por ejemplo huellas de frenadas en el pavimento y roturas en los

vehículos) o por las impresiones fijadas en las mentes de las personas (por ejemplo

en la mente de los testigos que presenciaron del accidente de tránsito). En ese mis-

mo sentido, ENRIQUE M. FALCÓN dice, refiriéndose al pasado: “…los hechos, por

ser pasados, sólo existen en los registros que dejan en los objetos. Y desde el punto

de vista del hombre existen dos tipos de objetos relacionados con los hechos: los

materiales y los mentales. Es decir modificaciones de objetos, incluso el propio

cuerpo y cerebro físico del hombre y la impresión que dejaron en la mente del mis-

mo” (FALCÓN, 2006, 550).

Los jueces no pueden volver al pasado y, por lo tanto, no pueden obtener un cono-

cimiento directo de lo sucedido. Para reconstruirlo tienen que realizar inferencias a

partir de los datos que les provee el presente.

En general para descubrir los hechos pasados se utilizan razonamientos abducti-

vos, que algunos autores consideran como especie dentro de los razonamientos in-

directos y que otros denominan “pruebas indirectas”. Esta clase de razonamiento,

como ya vimos en otra parte de la materia, consisten en elaborar hipótesis sobre las

posibles causas de efectos o consecuencias conocidas (teniendo en cuenta la longi-

tud de la frenada, el peso del vehículo que transitaba por la calle donde quedaron las

marcas sobre el pavimento y el lugar del impacto en ambos automóviles, el juez in-

fiere que aquél transitaba a exceso de velocidad y que su conductor, pese a aplicar

los frenos, no pudo evitar chocar al otro rodado).

Ya estudiamos, también, que estas inferencias no son seguras, ya que nada garantiza

que los hechos no hayan sucedido de otra manera (las huellas de frenada pueden ha-

ber sido dejadas por otro vehículo media hora antes del accidente y el conductor del

automóvil embestido pudo haber acelerado y logrado, mediante una maniobra de

sobreadelantamiento, colocarse en situación de ser chocado por el otro automóvil

que transitaba a reducida velocidad y cuyo conductor se vio sorprendido por esa an-

tirreglamentaria maniobra). Dependerá de la cantidad y calidad de los conocimien-

tos actuales y de la confiabilidad y variedad de los medios de prueba con los que

han sido obtenidos que el resultado de la abducción ofrezca mayor o menor certeza.

En todo caso se trata de un tipo de razonamiento débil y que, por lo tanto, necesita

ser reforzado, apuntalado a través de una argumentación convincente.

En algunos casos, los menos, los hechos del pasado pueden probarse a través de un

razonamiento deductivo, en el que a partir de una premisa general que se tiene por

verdadera (por ejemplo un enunciado general aceptado por la comunidad científica)

y de un hecho comprendido en esa premisa general que se tiene por suficientemente



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probado, arribamos por mera deducción a una conclusión, que es el hecho que nece-

sitamos probar. Podemos mencionar los casos de las pruebas por signos (“por ejem-

plo, la fundada en la regla: el parto es signo de embarazo previo”, o de las pruebas

científicas biológicas (a través de estudios de ADN se puede probar el vínculo bio-

lógico entre 2 personas), y el de la coartada (“fundada en la regla: nadie puede estar

simultáneamente en dos sitios distintos al mismo tiempo”) (GASCÓN ABELLÁN,

2004, p.98 y 99.

En esos ejemplos, los razonamientos deductivos estarían formados por los siguientes

elementos:

Las reglas generales: 1) El parto siempre y necesariamente es precedido por el em-

barazo; 2) Dadas las características a, b, c, d …comunes en los resultados de los es-

tudios de ADN realizados entre 2 personas existe un 99,99 de posibilidades que sean

padre e hijo; y 3º) Es imposible siempre, en todo lugar y para cualquier persona,

animal o cosa estar simultáneamente en 2 sitios distintos al mismo tiempo;

Los hechos individuales actuales que se consideran suficientemente probados: 1´)

María tuvo un parto; 2´) Las características a, b, c, d … de los resultados de los es-

tudios de ADN realizados a Juan y Juancito son iguales; y 3º) El 25 de mayo de

2005, a las 11:00 hs Pedro estaba en el Tedeum en la Catedral de la ciudad de Bue-

nos Aires;

Conclusiones que se derivan deductivamente de esas premisas: 1´´) María estuvo

embarazada; 2´´) Juan y Juancito son padre e hijo biológicos; 3´´´) Pedro no fue

quien mató a Mario que fue asesino a puñaladas en Córdoba el 25 de mayo de 2005,

a las 11:00 hs.

La debilidad o fortaleza de los razonamiento deductivos depende de la debilidad o

fortaleza de sus premisas. En casos como los de los ejemplos, en los que las premi-

sas generales son altamente confiables, la parte crítica de los razonamientos van a

estar en las premisas individuales: si ellas son verdaderas (si es real que María estu-

vo embarazada, que los estudios de ADN de Juan y de Juancito arrojan característi-

cas idénticas y que Pedro estuvo en Bs. As. el día y hora en que se cometió el asesi-

nato de Mario) las conclusiones serán verdaderas; en cambio si ellas son falsas, las

conclusiones pueden ser también falsas.

La “determinación de los “hechos” a suceder, es decir los llamados hechos futuros,

se hace tomando en cuenta regímenes probabilísticos que demuestran que los mis-

mos pueden ser tan altamente probables como los hechos del pasado” (Falcón,

2006, p. 553).

Para establecer cómo será el futuro, el juez puede realizar razonamientos de tipo

deductivo, basándose en principios generales suministrados por las ciencias (obte-

nidos por los investigadores través de razonamiento inductivos) o puede proceder de

manera menos rigurosa, elaborando su hipótesis sobre el futuro empleando con pro-

fusión nociones y reglas de sentido común y basándose en gran parte en conceptos

vagos (TARUFFO, 2002, p. 193), en reglas de la experiencia y en valoraciones acerca

de cuál debe ser una solución justa. Estamos nuevamente en presencia de razona-



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miento débiles que necesitan ser fortalecidos en el curso del procedimiento dialécti-

co-retórico

Ya veremos que para tomar las decisiones sobre los hechos los jueces cuentan con

otros recursos que se derivan del carácter institucionalizado del conocimiento jurídi-

co, tales como el principio de inocencia en materia penal; las reglas sobre carga de

la prueba en materia de Derecho privado y las presunciones.

El conocimiento judicial de los hechos como discurso ideográfico

El conocimiento sintético –a diferencia de lo que sucede con el conocimiento analí-

tico- “aumenta nuestro grado de información, pero no garantiza una certeza incues-

tionable: el criterio básico del conocimiento sintético es la observación de los he-

chos, pero, dado que los hechos sólo pueden observarse mientras suceden, cuando

se trata de conocer hechos pasados o de predecir hechos futuros la base del cono-

cimiento sintético es (casi siempre) el razonamiento inductivo” (en sentido general,

es decir, como todo razonamiento que no es deductivo y que, por lo tanto, no garan-

tiza la verdad de la conclusión) (Gascón Abellán, 2004, p. 116).

Como no todas las ciencias que se basan en la inducción comparten idénticas carac-

terísticas, aquéllas suelen clasificarse en “ciencias nomotétitcas” y “ciencias ideo-

gráficas”.

“Ciencias nomotéticas son aquellas cuya finalidad es establecer leyes generales re-

petibles indefinidamente; ciencias ideográficas aquellas cuya finalidad es dar cuen-

ta de los sucesos únicos e irrepetibles” (GASCÓN ABELLÁN, 2004, p. 116). Entre las

primeras se incluyen a las ciencias naturales, a la sociología, a la psicología, etc.; en

tanto que la típica ciencia ideográfica es la historia.

Por su similitud con la finalidad que persiguen los historiadores (investigar hechos

únicos e irrepetibles), podemos decir que las actividades de los jueces son ideográfi-

cas, “porque se enderezan a la averiguación (y comprensión) de sucesos particula-

res del pasado” (GASCÓN ABELLÁN, 2004, p. 117).

Siguiendo las enseñanzas de la citada autora, podemos describir de la siguiente ma-

nera las actividades de los jueces a través de las cuales procuran fijar la premisa fác-

tica en cuanto se refiere a hechos pasados: “En la investigación ideográfica en gene-

ral, y en la judicial en particular, se debe reconstruir un pasado desaparecido, y

para hacerlo sólo se puede recurrir a hechos del presente que constituyen las hue-

llas de aquel pasado (los enunciados probatorios o indicios); es decir, que el juez

como el historiador, tiene que examinar los vestigios y testimonios existentes para

determinar su valor como elementos de juicio del pasado que investiga. En esta re-

construcción, el juez, como el historiador, hace uso de leyes generales, algunas de

las cuales son leyes de la ciencia (natural o social) y otras con aceptadas como

simples máximas de experiencia; o sea, hace uso de leyes probabilísticas. Este mo-

do de proceder es lo que hemos llamado “razonamiento inductivo en sentido am-

plio, que tiene la apariencia de un razonamiento deductivo o entimemático, pero

que en realidad es un razonamiento de estructura probabilística; lo que no obsta,

desde luego, para que los elementos de juicio sobre el pasado así obtenidos puedan



11

tener el carácter de “prueba que está más allá de toda duda razonable” (GASCÓN

ABELLÁN, 2004, p. 118 y 119).

El conocimiento judicial de los hechos como discurso institucionalizado

Nos ocuparemos ahora de las limitaciones que tiene el conocimiento judicial de los

hechos y que derivan de su carácter fuertemente institucionalizado.

Ya vimos que la función del juez no consiste en establecer la verdad absoluta de to-

da la realidad, sino que su actividad se dirige a determinar cómo sucedieron los he-

chos jurídicamente relevantes para luego y en base a ellos, poder tomar una decisión

sobre las conductas (hacer, no hacer o dar) que deben cumplir los sujetos involucra-

dos en el proceso.

El objetivo final de la actividad judicial no es el mero conocer, sino resolver los

conflictos intersubjetivos, basándose en la verdad (en la medida en que ella puede

ser conocida dentro del proceso judicial) y con el propósito de mantener la paz den-

tro de una convivencia justa.

Los objetivos que se persiguen con la actividad judicial condicionan en gran medida

la búsqueda de la verdad. Es que dentro del proceso judicial la verdad es sólo uno de

los valores que se procuran realizar y los mecanismos destinados a su establecimien-

to deben ser armonizados con los otros valores y finalidades involucrados.

El juez debe resolver sí o sí el conflicto y, por lo tanto, debe necesariamente estable-

cer los hechos que conforman la premisa fáctica de su razonamiento, sin que pueda

excusarse de hacerlo en razón de que no logró suficiente certeza sobre el particular

(no liquit). Además, debe arribar a la “certeza oficial” sobre los hechos dentro de un

lapso determinado de tiempo, ya que el proceso judicial no puede prolongarse inde-

finidamente ni por un lapso demasiado prolongado (justicia tardía no es justicia).

Finalmente, valores tales como seguridad jurídica y paz social, exigen que la discu-

sión sobre la verdad de los hechos que constituyen el presupuesto de la aplicación

de la norma finalicen definitivamente, sin que pueda reabrirse el debate aún cuando

la forma en que fue fijada la plataforma fáctica no coincida con la realidad (efectos

de cosa juzgada que adquiere una sentencia luego de agotadas las vías recursivas).

Desde otro punto de vista, la búsqueda de la verdad dentro del proceso judicial no

puede lograrse afectando derechos o garantías fundamentales reconocidos por el or-

denamiento jurídico, tales como la dignidad e integridad de las personas, la privaci-

dad, la prohibición de autoincriminación, etc. (así no es dable buscar la verdad a tra-

vés de la tortura, de sueros de la verdad, interceptando ilegítimamente comunicacio-

nes privadas, etc.).

Finalmente, para poder arribar siempre a una decisión sobre los hechos dentro de un

lapso limitado de tiempo, el juez cuenta con algunas herramientas que si bien no

aseguran el logro de la verdad posibilitan que los hechos sean fijados conforme a

prescripciones normativas y que, por lo tanto, el razonamiento práctico del juez que

fundamenta su decisión sea un razonamiento correcto, lo que implica que aquélla

sea válida y deba cumplirse.



12

Entre esas herramientas tenemos el “principio de inocencia”, que prescribe que en

materia penal, en caso de duda, debe declararse la inocencia del acusado; las “reglas

sobre carga de la prueba” que prescriben a quien beneficia y a quien perjudica la fal-

ta de pruebas sobre un hecho determinado (enfrentado a la falta de pruebas que im-

pida establecer si un hecho sucedió o no sucedió, el juez en principio debe conside-

rar que no sucedió); las presunciones legales, que prescriben categóricamente (pre-

sunciones juris et de jure) o admitiendo prueba en contrario (presunciones juris tan-

tum) que los hechos sucedieron de determinada manera.

Sintetizándolo con palabras de MARINA GASCÓN ABELLÁN: “La fijación judicial de

los hechos se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas (procesales) que

condicionan la obtención del conocimiento y que se encaminan, bien a asegurar

una respuesta más o menos rápida que en algún momento ponga fin al conflicto de

manera definitiva (las reglas de limitación temporal, el efecto de cosa juzgada y las

que se enderezan a proveer una respuesta judicial en caso de incertidumbre consti-

tuyen ejemplos de estas reglas), bien a garantizar otros valores que, junto que la

obtención de la verdad, se consideran dignos de protección (algunas limitaciones

de pruebas son ejemplos de este tipo de reglas)” (Gascón Abellán, 2004, p ).

4.2. El conocimiento del Derecho. Naturaleza del proceso hermenéutico jurídico.

Interpretación jurídica. Argumentos para la interpretación de textos legales.

Ciertos hechos –o estado de cosas– acontecidos en el mundo motivan al jurista a de-

liberar sobre las consecuencias jurídicas que ellos pueden producir a quien los oca-

sionó. Por ejemplo: Si en medio de una protesta obrera un sujeto lanzó una piedra

contra los cristales de una de las ventanas de la fábrica en la que trabaja causando el

destrozo de los vidrios, el jurista, en su reflexión: establecerá una relación física en-

tre el destrozo de los vidrios y la acción del sujeto que lanzó la piedra, es decir: la

correspondencia entre el efecto producido y la causa que lo provocó; determinará

que el hecho no sólo atañe causalmente a la acción del sujeto sino que incumbe,

también, a su intención puesto que el individuo sabía lo que hacía, lo hizo con un

determinado propósito y nadie lo forzó a hacerlo; discernirá que el hecho –que física

e intencionalmente atribuye al sujeto– se encuentra calificado por el ordenamiento

jurídico por cuanto es prohibido causar daño de la propiedad ajena; y concluirá que,

por todo ello, el sujeto puede ser condenado a prisión y obligado a reparar los daños.

El jurista conoce, indudablemente, que el derecho positivo vigente califica el hecho.

Sabe que el daño de una cosa mueble total o parcialmente ajena es reprimido con

prisión de quince días a un año [Art. 183, Código Penal], que todo el que ejecuta un

hecho a sabiendas y con intención de dañar los derechos de otros comete un delito

civil [Art. 1072, Código Civil] y que si el delito civil consiste en la destrucción de la

cosa ajena la indemnización equivale al pago de la cosa destruida [Art. 1094, Códi-

go Civil].

Para determinar si el estado de cosas sucedido entraña consecuencias, el jurista sub-

sume los hechos dentro de los términos establecidos en un ordenamiento jurídico

que él ya conoce. Verifica, sin más, si aquellos hechos se encuentran calificados por

el derecho.



13

Evidentemente, el jurista no construye conocimientos a partir de la nada –ex nihilo–

sino que, por el contrario, parte de la base de que existen en el mundo algunas cosas

como, por ejemplo, un orden jurídico, textos legales, normas jurídicas y de que exis-

ten otras ciertas nociones que son propias y convenientes a esas cosas, tales como:

antijuridicidad, responsabilidad, deber jurídico, sanción, imputabilidad, etc.

Lo jurídico involucra una clasificación muy sofisticada de ciertos objetos del mundo

y de acciones que pueden realizarse con ellos [MARTINO, 1993:83] que el jurista tie-

ne presentes al momento de analizar un estado de cosas ocurrido. Su conocimiento

del mundo le permite saber que a los hechos corresponden ciertas consecuencias ju-

rídicas previstas por el ordenamiento legal; le permite conocer que ese ordenamiento

legal prevé anticipadamente ciertas consecuencias para ciertas acciones.

El análisis del hecho acaecido, la subsunción del hecho en los textos legales que a él

se refieren y la calificación jurídica del mismo, constituyen operaciones iniciales

que ubican al jurista frente a una clase particular de problemas: jurídicos, en un

mundo de objetos peculiares, también jurídicos.

La conducta de mentir, por ejemplo, esa maquinación consistente en manifestar lo

contrario de lo que se piensa o de lo que se sabe con el fin de inducir a otra persona

al error, se encuentra prohibida por el derecho cuando tal comportamiento consiste

en denunciar falsamente la comisión de un delito ante la autoridad [Art. 245, Código

Penal] o cuando reside en afirmar una falsedad o negar la verdad, en todo o en parte,

ante la autoridad competente [Art. 275, Código Penal], pero se encuentra permitida

–o no prohibida– cuando el engaño radica sólo en negar la posibilidad de comprar

un dulce a un niño, fingiendo la carencia de dinero, para evitarle al menor que se

agrave su problema de caries; algo así como una mentira piadosa.

La acción de mentir, prohibida para algunas situaciones y permitida para otras, se

encuentra siempre calificada por el Derecho –o bien como prohibida, o bien como

permitida o bien como obligatoria– y desde esta certidumbre comienza el jurista su

deliberación, análisis y reflexión de los hechos.

Sin embargo, para poder establecer la calificación utilizada por el derecho el jurista

debe, con los elementos que tiene, reconstruir aquella parte del orden jurídico en la

que se encuentra la norma jurídica que califica una situación fáctica determinada.

Tal reconstrucción supone una serie de operaciones muy variadas que, una vez con-

cluidas, acercan al jurista a un conocimiento de la parte del ordenamiento legal per-

tinente para la situación, estos es, lo conducen a la identificación de la norma jurídi-

ca aplicable.

Para esta reconstrucción el jurista debe: por un lado, elegir los enunciados lingüísti-

cos apropiados de entre todos los posibles que ofrezca el ordenamiento legal para la

situación de hecho; y debe, luego, establecer el sentido de tales enunciados lingüís-

ticos, asignarles un alcance, interpretarlos, a los fines de identificar las normas jurí-

dicas que de ellos surgen y en las que deban subsumirse los hechos.

Sucede que, en este singular universo jurídico, existen cosas como textos legales,

normas jurídicas y proposiciones normativas que tienen sus particularidades:



14

El texto legal es un conjunto significativo de enunciados lingüísticos que pertenecen

a un autor y que son dirigidos a un destinatario. Como bien lo explica ERNST

[1994:115], lo que se lee en un código o en una ley o en cualquier otro texto legal,

lo que se enuncia, el conjunto de expresiones lingüísticas, constituye sólo la formu-

lación de la norma jurídica, pero no la norma jurídica misma.

La norma jurídica es, en cambio, una oración significativa, es decir, aquel enuncia-

do lingüístico interpretado en función del sentido o del significado de tal formula-

ción [ERNST, 1994: 115]. En otros términos: para pasar del enunciado –de la expre-

sión lingüística– a la norma jurídica, el jurista debe hacer una actividad, que es la

interpretación [MARTINO, 1993:79].

VON WRIGHT [1970:109] planteó correctamente esta distinción distinguiendo la

norma de la formulación de la norma. La formulación es el conjunto de signos o

símbolos [las palabras] usadas para formular la norma; por lo que las formulaciones

de las normas pertenecen al lenguaje.

La formulación de la norma es, entonces, una entidad lingüística identificada a par-

tir de alguno de los textos jurídicos admitidos como válidos.

La norma jurídica, en cambio, es el resultado de la operación que lleva a cabo el in-

térprete cuando toma en consideración el significado y el sentido de una formula-

ción normativa, siendo posible, desde luego, que a partir de varias formulaciones

lingüísticas pueda obtenerse sólo una norma jurídica o que de una sola formulación

normativa se extraiga más de una norma.

La proposición normativa, en este orden de ideas, es cualquier aserción metalingüís-

tica acerca de una norma; un juicio o afirmación que se refiere a ellas en tanto y en

cuanto formulaciones lingüísticas ya interpretadas [RODRÍGUEZ Y SUCAR, 1998]. Por

ello, sólo estas proposiciones pueden decirse verdaderas o falsas; las normas jurídi-

cas carecen de valor veritativo.

Luego, para conocer las consecuencias jurídicas que derivarán para alguien por la

consumación de un hecho, habrá que identificar la norma jurídica que regula la si-

tuación, y para lograr esto será necesario, en forma previa, realizar una interpreta-

ción de las expresiones lingüísticas que se utilizaron, esto es: construir una oración

significativa. Interpretar un texto legal, en definitiva, consiste en determinar el sen-

tido y el alcance de las expresiones lingüísticas utilizadas: qué ordenan y para quién

lo ordenan; comprender el conjunto de situaciones que regula, su extensión y sus

límites.

Sólo después de comprendido el sentido y significación de un enunciado lingüístico,

sólo luego de identificada la norma jurídica, podrán realizarse otros razonamientos

a partir de ella. Hasta entonces no existirá una base normativa sobre la cual realizar

razonamientos que tengan que ver con casos genéricos o singulares.

En lo que concierne al Derecho argentino, o sistema jurídico positivo vigente en la

República Argentina, la interpretación o el establecimiento del sentido de las expre-

siones lingüísticas de contenido normativo sólo se logra mediante la lectura del o de



15

los textos legales que las contienen y, aunque en este sistema jurídico el paradigma

textual es la ley, debe tenerse presente que las normas jurídicas no sólo surgen de

ella sino también de otros textos emanados de órganos competentes que, por ciertas

razones, se entiende que se encuentran en vigor [Constitución, tratados, decretos,

reglamentos, convenios colectivos, resoluciones, circulares, testamentos, contratos,

etc.].

La lectura: operación cognitiva previa a la interpretación de los textos legales

Después de todo lo dicho, parece evidente e innegable afirmar que para interpretar

primero hay que leer, y por ello parece también insustancial. Pero sucede que el acto

de leer y la comprensión de un texto no es tarea sencilla; la labor implica un gran es-

fuerzo cognitivo en el que los individuos que leen no sólo deben decodificar el sis-

tema gráfico-lingüístico que utilizan –constituyendo ello una especial competencia

intelectual y social– sino que, a la par, deben recurrir a su memoria vinculando lo

que leen con sus conocimientos del mundo, produciendo relaciones que el texto

puede no contener, obteniendo y construyendo significados nuevos que pertenecen a

ellos y no al texto.

En explicación que pertenece a la profesora GISELA VÉLEZ [2002:2] las teorías re-

cientes de la lectura coinciden a grandes rasgos en que leer es un proceso de cons-

trucción de significados a partir de intercambios o transacciones entre lector, texto y

contexto, y que una revisión de los últimos veinte años de investigación sobre la lec-

tura permite resaltar cinco aspectos principales que esta idea abarca: 1] Que las in-

tenciones de los lectores influyen en la construcción de los significados; 2] Que el

texto no es totalmente explícito; 3] Que para obtener significados el lector debe tra-

bajar sobre el texto; 4] Que los conocimientos de los lectores intervienen en su rela-

ción con los textos; y 5] Que los sujetos usan diferentes tipos de estrategias lectoras.

En primer lugar, las intenciones de los lectores influyen en la construcción de signi-

ficados, toda vez que ellos fijan, de antemano, sus individuales y específicos propó-

sitos de lectura y guían, a través de ellos, la selección, predicción e inferencias con

las que construyen la propia representación mental del texto [VÉLEZ, 2002:3].

La lectura es intencionada; un lector preocupado por el contenido del texto estable-

cerá criterios diferentes de lectura de los que podrá establecer otro lector preocupado

sólo por la forma literaria utilizada; ciertos lectores, aún leyendo lo mismo, guiarán

sus lecturas de acuerdo con sus preferencias, y por ello, la misma obra de SIGMUND

FREUD servirá al psicólogo para comprender el sentido del libido y a GABRIEL GAR-

CÍA MÁRQUEZ para conocer las inclinaciones sexuales de los austriacos.

En la lectura de los textos legales los juristas no persiguen propósitos meramente li-

terarios. El jurista no recurre a ella con fines de esparcimiento o diversión; lo hace

para escudriñar el sentido de sus disposiciones y para establecer el alcance de sus

mandatos; orienta su lectura en la búsqueda de las calificaciones legales en las cua-

les subsumir los hechos acaecidos que pueden importar consecuencias no deseadas o

impensadas para las personas que los ocasionaron o que se encuentran vinculados

con ellos por alguna razón.



16

En segundo lugar, el texto no es totalmente explícito porque contiene indetermina-

ciones que necesitan ser completadas con otros conocimientos que el lector pueda

poseer con relación al lenguaje utilizado, con relación a la conceptualización que

deba realizar de las palabras utilizadas, etc. [VÉLEZ, 2002:3], y porque, como ha se-

ñalado OLSON [1998:288], ningún sistema de escritura vuelve concientes todos los

aspectos de lo dicho, pues a la vez que permiten transcribir lo que se dijo, no permi-

ten transcribir cómo ello fue dicho o cómo el emisor pretendía que el receptor toma-

ra lo que dijo. En sentido lato, afirma este autor, los sistemas de escritura pueden

considerarse dispositivos para la comunicación visual y no como dispositivos para la

representación exacta de lo dicho, objetivo que ninguna escritura alcanza [OLSON

1998:299].

Al leer, el jurista construye significados; interpreta las palabras y el sentido de las

oraciones con que el texto se elabora y que tanto importan a los fines de la identifi-

cación de las normas jurídicas. Si en la trascripción de lo dicho se ha perdido parte

del sentido, a través del acto de lectura será más difícil interpretar lo que se quiso

decir.

Puede aceptarse, en este orden de ideas, que el sentido de lo dicho en un texto legal

tiene la fuerza propia de un mandato y que toda ley busca en el receptor un efecto

determinado que es la obediencia de lo dicho; pero ello no agrega demasiada infor-

mación cuando el lector, aún conociendo que la finalidad propia de la ley es la de

ser obedecida, no logra construir el sentido exacto de la manera en que ella debe ser

acatada por carecer de elementos suficientes para representarse la forma en que el

legislador quiso establecer la obligación.

Así, con la inclusión en el texto de una sanción [o consecuencia jurídica] para la

comisión u omisión de un hecho, la fuerza propia de la ley deja de ser la de un man-

dato, y pasa a poseer la fuerza propia de una amenaza; por esto mismo, la carencia

de esta promesa de coacción impacta en el sentido que puede construirse del texto

legal, toda vez que el lector no advertirá qué alcance pretendió dar el legislador al

mismo. Por ejemplo: El enunciado lingüístico: Los empleados públicos no deben

fumar en sus oficinas, puede interpretarse como una prohibición de fumar, pero la

ausencia de una sanción [o consecuencia jurídica] para tal conducta puede conducir

a juzgar que ella rige al sólo efecto de prevenir enfermedades, evitar olores y humos

molestos, no perjudicar a terceros, etc. El enunciado lingüístico: Será sancionado

con multa equivalente a dos días de su salario mensual, el empleado público que

fume en su lugar de trabajo, deja menos dudas con relación a los alcances con que

el legislador estableció la prohibición, y el receptor comprende mejor el sentido de

la obligación; no sólo de lo dicho, sino de lo que se quiso decir.

En tercer lugar es necesario que el lector trabaje sobre el texto para comprender su

significado porque el sentido de lo dicho se encuentra, originariamente, en éste. Si la

lectura consiste en recuperar el sentido del texto, ello se logrará, inicialmente, a tra-

vés del reconocimiento de los símbolos gráficos que el propio texto ha utilizado, de

manera tal que los significados e interpretaciones realizadas puedan ser compatibles

con las pruebas gráficas que el propio texto aporta.

No obstante lo anterior, el texto legal, como cualquier otro, es emitido en determi-

nadas situaciones de producción espaciales y temporales, por lo que el sentido de lo



17

dicho se encuentra vinculado, también, al contexto en el que se lo hizo [ocatio le-

gis]. Un ejemplo de lo expresado se encuentra en el Artículo 15 de la Constitución

nacional que establece: En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy

existen quedan libres desde la jura de esta Constitución. Un lector desprevenido o

un extranjero que no sepa qué es lo que está leyendo podría llegar a la convicción de

que la oración, propia de un titular periodístico, encierra un enunciado que describe

algún estado actual o pasado de la realidad argentina. El texto en que la oración se

encuentra, y el contexto en que se la redactó, indicarán otra cosa: que la esclavitud

queda abolida, que la esclavitud está prohibida, etc.

En cuarto lugar, debe tenerse presente que los conocimientos previos que los lecto-

res poseen intervienen tan pronto como ellos se vinculan con los textos. Entre estos

conocimientos previos, informa la profesora VELEZ [2002:5], se han resaltado los

llamados conocimientos de dominio que se refieren a los saberes conceptuales y a

las experiencias directamente relacionadas con el tema de la lectura –lo que incluye

también el conocimiento del vocabulario específico– y el conocimiento de las es-

tructuras textuales típicas [textos narrativos, informativos, normativos, etc.].

La carencia de algunos de estos conocimientos previos puede implicar el fracaso del

lector en la interpretación del texto. Esto puede suceder, por ejemplo, al lector del

artículo 2760 del Código Civil que dice: Son reinvindicables los títulos de crédito

que no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o endosados si fuesen sin

transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o

simple detentador, si el leyente no puede comprender el significado de reinvindica-

ción, título de crédito, cesión, endoso, dominio, posesión imperfecta, simple tenen-

cia, términos todos que adquieren un significado técnico específico en el lenguaje

jurídico. En definitiva, lo que los lectores ven en el texto depende del nivel de com-

petencia que tengan [OLSON 1998: 300].

En quinto lugar, importa –y mucho– destacar que los lectores utilizan diferentes ti-

pos de estrategias lectoras.

Habiéndose analizado ya que los juristas parten de la base de que existen ciertas co-

sas como, por ejemplo, textos legales y normas jurídicas que califican ciertos hechos

e imponen determinadas consecuencias jurídicas, no debe sorprender que aquellos

efectúen una lectura dirigida de los textos jurídicos, guiada por ciertos propósitos.

Para analizar las estrategias de lectura, VÉLEZ distingue los procedimientos que se

ponen en juego antes, durante y después de la lectura. Antes de la lectura, explica,

los interrogantes previos a la tarea de leer activan los conocimientos que se poseen

sobre el tema, clarifican los propósitos de la misma e, incluso, ayudan a predecir o

anticipar, en base al conocimiento disponible, el contenido del texto; durante el pro-

ceso de lectura, el lector se conduce a seleccionar la información que el texto provee

y, por inferencia o interpretación, completa la información que no está explícita en

el texto, realizando un control de comprensión de lo leído; finalmente, después de la

lectura, el lector realiza una reelaboración personal del texto [VÉLEZ, 2002:7-9].

Puede observarse que los procedimientos descriptos coinciden con los que practica

al jurista: Ante ciertos hechos –o estado de cosas– acaecidos efectivamente en el

mundo, y que puedan eventualmente atribuirse a la conducta de un individuo, el ju-



18

rista establece ciertos propósitos de lectura, indaga acerca de la calificación legal del

hecho y se preocupa por establecer las consecuencias que de él pueden derivarse;

parte de la base de que existen en el mundo algunas cosas como, por ejemplo, un

orden jurídico, textos legales, normas jurídicas y de que existen otras ciertas nocio-

nes que son propias y convenientes a esas cosas, es decir, parte de ciertos conoci-

mientos previos que posee; intenta identificar la norma jurídica que regula la situa-

ción y para lograr esto, en forma previa, realiza una interpretación de las expresio-

nes lingüísticas que los textos legales utilizan, completando la información que no

está explícita en el texto, y reconstruye –en una oración significativa– la norma ju-

rídica, reelaborando el texto legal y estableciendo, en fin, el sentido y el alcance de

las expresiones lingüísticas utilizadas.

Podrá advertirse, también, por lo explicado antes con apoyo en citas de VÉLEZ y

OLSON, que aquella afirmación inicial formulada en la frase: para interpretar prime-

ro hay que leer, no resulta ser de ninguna manera insustancial.

Cabe agregar a lo afirmado que la comprensión de un texto, en definición de la Dra.

AVALOS DE VIRAMONTI, es la aprehensión –y apropiación– hecha por una persona

de la semanticidad, tanto explicitada como implicitada, en una manifestación lin-

güística escrita que ha sido producida por otra persona, en una situación y para algo,

y que debe ser interpretada 1.

Entre lo que un sujeto lee y lo que el texto dice existe un enorme espacio que los

hombres llenan con sus propias construcciones e interpretaciones, al punto de poder

afirmarse que al leer se construye un nuevo texto y que, también, ningún texto es

leído de igual modo por cada sujeto que lo hace; aspecto de impactante relevancia

cuando de interpretar la ley se trata, en especial cuando la tarea es realizada por el

ciudadano, destinatario de la regla de conducta, que debe comprenderla para no in-

fringirla.

Esto mismo motiva a plantear prudentemente si lo que el jurista hace, en definitiva,

es sólo descubrir lo que el derecho dice, o si, en la manera de armar, organizar y re-

presentar lo dicho, el jurista no hace otra cosa sino la constitución del derecho; y eso

mismo incita a pensar al derecho como una cosa viva que, como ha dicho OLSEN

GHIRARDI [1983], estamos haciendo todos los días.

Argumentos para la interpretación de textos legales

Los textos legales argentinos –es por todos conocido– emanan de órganos compe-

tentes integrados por ciertos individuos a los que el propio sistema jurídico patrio ha

dotado de facultad y atribución necesarias y suficientes para dictarlos, y son produ-

cidos por estos funcionarios institucionalizados a los que, utilizando un término ha-

bitual, podemos denominar legisladores.

En todo sistema de derecho escrito, ha dicho ORGAZ [1976:401], las palabras de que

se sirven los legisladores tienen una importancia fundamental, ciertamente: sólo por

medio de palabras expresan ellos su voluntad. Si los legisladores producen un texto

1 Definición ofrecida por la Dra. AVALOS DE VIRAMONTI en el marco del Curso de Posgrado de Lectura y Redacción

en Lengua Materna. Carrera de Especialización en Prácticas Redaccionales. 2002. U.N.R.C.



19

legal en un contexto determinado y para un fin determinado, comprender lo dicho

por ellos en el texto equivale a interpretar lo que dijeron, y de esa interpretación

emerge la norma jurídica en la que deberán subsumirse las situaciones fácticas con-

cretas.

La labor de sistematización del derecho –propia de los juristas teóricos– sólo tiene

lugar después de cumplida aquella tarea previa de interpretación, porque sistemati-

zar un conjunto de normas presupone tener normas identificadas; cualquier duda so-

bre el sentido de los enunciados normativos tiene que haberse resuelto, las comunes

dificultades interpretativas de los juristas tiene que haber desaparecido. En tanto

subsistan, la tarea de sistematización no puede comenzar, porque aún no estaría

identificada la norma que constituye la base de los razonamientos ulteriores [ERNST

1993:116].

La labor de aplicación de la ley –propia de los órganos ejecutivos y judiciales, aun-

que no privativa de ellos–, la decisión sobre un hecho concreto y singular, tampoco

puede realizarse sin que se encuentre definida la norma jurídica que califica ese he-

cho y para ello es necesario, una y otra vez, la interpretación.

Pero la interpretación, aunque actividad libre de construcción de significados, tiene

límites allí donde comienza lo arbitrario, lo antojadizo, lo inaceptable, lo irrazona-

ble. Para evitar esto, durante siglos, se han ido construyendo ciertas fórmulas y pro-

cedimientos argumentativos que intentan brindar cierta razonabilidad y aceptabili-

dad a la interpretación que los juristas realizan de los textos legales.

Refiriéndose a la experiencia profesional de los juristas el profesor TARELLO 2, en

una comunicación consagrada a estudiar la especificidad del razonamiento jurídico,

ha examinado trece argumentos que permiten interpretar los textos legales en fun-

ción de la intención que se atribuye al legislador [PERELMAN, 1988:77]; los que ana-

lizamos seguidamente.

Es necesario subrayar, de aquí en mas, que los argumentos presentados por TA-

RELLO no agotan el catálogo posible de argumentos interpretativos. Ellos forman,

sin más, un inventario de argumentos que, en forma general y pacíficamente, han si-

do aceptados durante siglos y en todas partes. Así, por ejemplo, VILLAGRA

[2002:143] los analiza como instrumentos para la interpretación jurídica, clasificán-

dolos con el nombre de criterios: literal, textual o gramatical; lógico conceptual; sis-

temático; histórico; histórico evolutivo y teleológico.

Por cierto, debe advertirse, previamente, que estos argumentos no agotan su utilidad

en la mera estrategia lectora, en la construcción de significados o en la fijación de

premisas necesarias para la sistematización de normas jurídicas. Estos argumentos

fueron concebidos en la práctica jurisprudencial como modos de persuadir a aque-

llos que aplican la ley: los jueces; fueron esbozados como estándares del razona-

miento que sirven para demostrar la corrección de la interpretación realizada y de lo

ajustado que ella resulta al texto legal en cuestión; fueron diseñados como modelos

para demostrar razonablemente que la existencia o inexistencia de los hechos ocu-

2 Actas del Congreso de Bruselas de 1971, Die juristische Argumentation, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie,

Neue Floge, Bieheft 7, Steiner, Wiesbaden, 1972, páginas 103-124. Citado por Ch. PERELMAN [1988].



20

rridos en el mundo deben subsumirse en los términos de un determinado texto por-

que éste los califica. Tal es el cometido práctico de estos argumentos que aún hoy

poseen en la actividad forense. En este sentido, si los jueces no pueden dejar de juz-

gar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes [Art. 15 Có-

digo Civil], y si su tarea esencial es interpretar el sentido de la ley antes de aplicar-

las, la labor del jurista lo auxiliará en la construcción de los significados de la ley.

Estos intentarán persuadir a aquellos acerca de la razonabilidad y aceptabilidad de

sus conclusiones.

Se exponen en adelante los argumentos enumerados por TARELLO considerándolos

como principios y reglas de interpretación, por cuanto la utilización de todos ellos

pueden ser útiles a los fines de la extracción de inferencias razonables y aceptables

del significado de los textos legales.

a) Argumento teleológico

Se ha dicho ya que si la lectura consiste en recuperar el sentido del texto, ello se lo-

grará, inicialmente, a través del reconocimiento de los símbolos gráficos que el pro-

pio texto ha utilizado, de manera tal que los significados e interpretaciones realiza-

das puedan ser compatibles con las pruebas gráficas que el propio texto aporta. La

interpretación de la ley, en efecto, debe comenzar por las palabras, pero no quedarse

sin más en ellas, por clara que sean o parezcan ser en sí mismas.

Se dice que interpretatio cessat in claris; que no hay por qué interpretar un texto

claro. Pero, se interroga PERELMAN ¿Cuándo podremos afirmar que un texto es cla-

ro?, ¿Cuando a cada uno de sus términos corresponda una sola idea y la construc-

ción gramatical de la frase no dé lugar a dudas sobre su significado, de manera tal

que cualquier persona razonable pueda comprender el texto de la misma manera?.

Bien es posible que en algunas situaciones contenciosas las partes antagonistas

coincidan en asignar una misma interpretación al texto pero, en este caso, decir que

el texto es claro es, apenas, subrayar el hecho de que el sentido del mismo no ha si-

do discutido [PERELMAN, 1988: 54].

Explica ORGAZ que la interpretación que, so capa de claridad, no va más allá de la

letra, se llama en doctrina puramente literal y es, además de peligrosa, desdeñable.

Esta es la interpretación de la Escuela de la Exégesis, ya muerta, pero cuyo fantasma

suele hacer apariciones en alguna que otra página de jurisprudencia o doctrina [OR-

GAZ, 1976:401]. Este era, también, el papel de la denominada jurisprudencia de

conceptos [PERELMAN, 1988:73].

Por medio de este argumento se intenta convencer a otro de que el significado global

del texto surge y se corresponde con el significado de las palabras utilizadas en él.

Se parte, para esto, de considerar el significado de las palabras –que forman el tex-

to– independientemente una de otras, o integrando todas ellas en el conjunto de la

frase que componen. Este argumento presenta los problemas propios de la ambigüe-

dad, vaguedad y textura abierta que todo lenguaje natural tiene y que puede contra-

ponerse con el sentido técnico con que las palabras se usan en determinados contex-

tos. Para evitar la oscuridad de la ley que deriva de estos problemas, los juristas teó-

ricos y los que aplican el derecho deben esforzarse por definir de la manera más cla-

ra posible todos los términos utilizados por la ley, estableciendo para el futuro el



21

significado de cada uno de ellos; ambición que derivaría en razonamientos tan es-

trictos como el de los sistemas formales matemáticos o geométricos.

No obstante estos reparos, en casos concretos puede utilizarse este argumento con

eficacia, pues sucede con frecuencia que los significados de algunas palabras son

pacíficamente aceptados y generalmente no controvertidos, permitiendo la subsun-

ción de los hechos a la ley sin mayores inconvenientes. Por ejemplo, cuando un tex-

to legal se encuentra formulado en lenguaje ordinario y establece elementos cuanti-

tativos, el paso de la descripción del hecho a la calificación jurídica puede hacerse

de manera inmediata. Así, cuando la ley establece que cesa la incapacidad de los

menores por la mayor edad, el día en que cumpliesen veintiún años [Art. 128, Códi-

go Civil], bastará con conocer la fecha de nacimiento de una persona para operar

inmediatamente la calificación.

Sin embargo, este argumento no se detiene allí –en las palabras– sino que intenta re-

construir, sobre la base de los términos utilizados, el espíritu y la finalidad de la ley.

De allí el nombre de argumento teleológico.

Si bien ORGAZ sostiene que la letra y el espíritu, o la letra y el precepto, constituyen

una unidad orgánica, de suerte que las palabras son la ley con idéntico título que el

espíritu, reconoce que, en pareja ilegitimidad con la interpretación literal, puede su-

ceder que, con el fundamento de dar plena satisfacción al espíritu, se comience por

prescindir buenamente de la letra y se culmine contrariándola franca o subliminal-

mente, ocasionando que la ley acabe por significar algo muy distinto de lo expresa-

do en ella y aún, en ocasiones, exactamente lo contrario [ORGAZ, 1976:401]. Esta

apelación al espíritu, caracteriza, en mayor o menor grado, a las diversas corrientes

de la Escuela del Derecho Libre y ha dado origen, también, a la conocida jurispru-

dencia de intereses.

En este nuevo sentido, el argumento teleológico coincide con la denominada inter-

pretación objetiva que, despreocupada por el sentido que en su momento el legisla-

dor haya querido dar al texto que sancionó, inspecciona sólo el significado que se

pueda derivar de la supuesta finalidad que, conciente o inconscientemente, hayan

motivado al legislador a redactar un texto de tal o cual manera; finalidad que sólo

podrá desprenderse del texto de la ley y sólo en el momento en que se lleve a cabo la

interpretación.

Este argumento coincide, también, con lo que los romanos entendían por Ratio Le-

gis, es decir, con el espíritu informador de una ley, que tanto el juez como los intér-

pretes debían tener en cuenta al aplicarla o al estudiar su alcance [FERNÁNDEZ DE

LEÓN, 1962:503].

Cabría preguntar, en función de esto: ¿De qué lugar común podría derivarse esa ra-

zón?. Tal respuesta puede encontrarse en la doctrina de los autores de prestigio, es

decir en interpretaciones que gocen de una aceptación masiva e incondicional propia

de la que deriva de la autoridad de quien las expone; o en los fallos coincidentes de

los tribunales, esto es en la interpretación similar y permanente que los jueces hacen

de determinados textos; cuya obvia consecuencia es, sin lugar a dudas, que la ley de-

ja de decir lo que dijo para pasar a decir lo que el intérprete prestigioso o el conjunto

de los jueces dijeron que el texto dijo.



22

Luego, cuando para la interpretación de los textos se emplea la opinión dominante

en los tribunales o de los autores, glosadores y científicos del Derecho, se habla de

argumentum ab auctoritate y este tiene una reconocida y excepcional fuerza de con-

vicción en el medio forense, a punto tal que suele recurrirse a la expresión de lege

late para significar que la ley en vigor dice exactamente lo que los autores y tribuna-

les dijeron que dijo, y a la expresión de lege ferenda para representar que es preferi-

ble la modificación del texto propuesta de acuerdo con la interpretación realizada

por el autor de prestigio que mantener el texto que se encuentra en vigencia.

b) Argumentos psicológico e histórico

El argumento psicológico intenta convencer a través de la construcción de los signi-

ficados que pueda inferirse de los textos mediante la investigación de la voluntad

real del legislador al momento en que los sancionó.

TARELLO considera diferente el argumento psicológico del que denomina histórico,

definiendo este último como la suposición de que el legislador ha querido permane-

cer fiel a la manera mediante la cual quiso regular una determinada materia [PEREL-

MAN, 1988:82]. No sólo no se observan diferencias importantes entre los dos, sino

que ambos suponen una misma actividad: la investigación de la voluntad del legis-

lador concreto por medio del recurso a la revisión de los trabajos preparatorios en

los que él formó su decisión. Por esta razón se los considera aquí en forma conjunta.

Este argumento coincide con la denominada interpretación subjetiva que trata de es-

tablecer el significado de los enunciados, no a partir de las palabras utilizadas o del

espíritu que de ellas se desprende, sino hundiendo la exploración en la voluntad del

legislador tal y como ella fue dada históricamente, e interesándose por los motivos

que, de hecho, tuvo el legislador al tiempo de sancionar la ley respectiva. En este

orden de ideas se habla del empleo de un argumento fundado en los motivos del le-

gislador.

Como ya se ha explicado, los textos son producidos en determinadas situaciones his-

tóricas –que coinciden con otros tantos escenarios políticos, económicos, sociales,

etc.– de lo que resulta que el sentido de lo dicho se encuentra vinculado al contexto

en el que el legislador dijo lo que dijo [ocatio legis]. Por ello mismo, no resulta ab-

surdo intentar convencer que el significado de un texto debe coincidir con aquello

que el legislador tuvo en miras o quiso decir.

Pero el argumento encuentra varios inconvenientes. En primer lugar, el régimen par-

lamentario –en el caso de las leyes– y los procedimientos administrativos utilizados

para la formación de cierta voluntad legisladora –en el caso de decretos, resolucio-

nes y otros textos legales que emanan de órganos ejecutivos– implican la concurren-

cia de muchas voluntades que no siempre son congruentes y unívocas, y esta parti-

cular situación puede implicar que el texto adolezca de imprecisiones y contradic-

ciones motivadas en las mutuas transacciones que realizaron todos aquellos que es-

tuvieron involucrados en su redacción. En segundo lugar para rastrear la voluntad

real del legislador al momento de sancionar un texto debe realizarse una investiga-

ción de hecho: analizar los proyectos, actas, dictámenes, exposiciones orales, etc.

que no siempre están disponibles o de las que no siempre surgen elementos suficien-



23

tes para realizar la reconstrucción. En tercer lugar, puede presentarse el caso de un

legislador poco afortunado o poco previsor que, desconociendo otros textos vigen-

tes, redacte nuevas leyes utilizando términos que adquieren significados distintos de

los que él tuvo en miras, por cuanto esos términos ya poseían una acepción y un sen-

tido determinados.

Sin perjuicio de estos inconvenientes, los argumentos psicológico e histórico resul-

tan eficaces cuando, superados los obstáculos anteriores, añaden elementos de con-

vicción suficientes para establecer el sentido de los textos legales acordes con la vo-

luntad real e histórica del legislador.

c) Argumento sistemático

Si se parte del concepto de que el derecho es algo ordenado y que sus diferentes par-

tes constituyen un sistema, se podrá concluir en que esas partes no pueden interpre-

tarse sino en función del sistema todo en que se insertan.

La idea de que el derecho no es un mero conglomerado de normas jurídicas, sino

que tiene carácter sistemático, es decir, forma en algún sentido un sistema, es un lu-

gar común para los juristas [BULYGIN, 1981:967]. En verdad, dice a su turno LINA-

RES, cada disposición legal está coordinada con otras de su familia o figura dogmá-

tica, y a su vez estos nucleamientos de preceptos son parte de otros nucleamientos

más generales, a su turno coordinados o coordinables entre sí, y que a su vez tienen

fundamento de validez en la Constitución, por lo que ningún texto jurídico ni parte

de él tiene, para quien lo conoce, una significación lógica aislada, sino con relación

a contextos y a contextos de contextos [LINARES, 1986:42].

Se trata, en este caso, de averiguar el sentido de un texto recurriendo a la concor-

dancia entre éste y los demás que forman parte del mismo sistema jurídico, procu-

rando descubrir su significado en función de la ubicación que el texto ocupa en el

sistema total, es decir su Ratio Juris, entendida como aquella razón que se deduce

del derecho objetivo y que se invoca para resolver un caso concreto por reflejar la

tendencia del ordenamiento jurídico [FERNÁNDEZ DE LEÓN, 1962:504].

Este método, que también se denomina dogmático, tiene el mérito de atender por

igual a la letra y al espíritu de la ley, es decir, a las palabras y a los elementos lógi-

cos de los preceptos, que esclarece y sistematiza en un ordenamiento general. El

significado de cada texto no se logra, así, por él solo sino por todos los otros que

pueden ser armónicamente enlazados con él. Según este método, la interpretación

comienza con la letra de la ley, y prosigue indagando sus conexiones lógicas con

otras y con la totalidad sistemática del derecho vigente, concibiendo a éste como una

unidad [ORGAZ, 1976:402].

Pero con la utilización de este argumento puede lograrse, en muchas ocasiones, un

sentido equivocado del texto cuando la articulación es realizada forzando la supues-

ta conexión lógica con otros textos, en particular cuando los textos que se entrelazan

han sido sancionados por diferentes legisladores –que pudieron tener finalidades di-

ferentes– y tan distantes en el tiempo que, incluso, pudieron utilizar los mismas pa-

labras pero con el significado propio y desigual que cada una de ellas tenía en cada

uno de los momentos en que se las utilizó.



24

Debe tomarse conciencia que la multiplicación y transformación legal derivadas de

las mutaciones, incremento y variedad de las relaciones sociales han traído apareja-

das connotaciones cualitativamente negativas cuando no se ha realizado una correc-

ción organizada y sistemática de la legislación toda. Se han producido superposicio-

nes y contradicciones de textos legales al ser dictados en tiempos diferentes por dis-

tintos legisladores; se han reformado o reestructurado leyes de manera inorgánica al

perderse de vista la legislación anterior y, por ello, se ha fragmentado, atomizado o

dispersado los preceptos legales que regulan una misma materia; se han sucedido

derogaciones innominadas que siempre causan incertidumbre con respecto a la vi-

gencia del todo o parte de los textos; y, en general, se ha enmarañado de tal forma el

sistema legal que su interpretación resulta difícil por el sólo hecho de su enredo. En

los hechos, dichas connotaciones negativas son constantes en los ordenamientos le-

gislativos y de ello puede concluirse, razonablemente, que la modificación o reade-

cuación normativas han sido desordenadas y asistemáticas, fenómeno que trascen-

diendo fronteras afecta a todas las legislaciones en mayor o menor grado. Se ha da-

do en llamar a este fenómeno hipertrofia legislativa, desorden o caos legal o crisis

del conocimiento del derecho y esa terminología refiere a un mismo problema que

puede caracterizarse por: 1] La carencia de conocimiento subjetivo del derecho que,

entre otras consecuencias, trae aparejada la falta de certeza de la vigencia de la nor-

ma y la falta de certeza del significado de ésta; y 2] La consiguiente inseguridad pa-

ra quienes deben cumplirlas o aplicarlas.

El argumento sistemático puede, en este estado de la legislación, no ser garantía pa-

ra lograr convicción alguna, pero es, por lo general, frecuentemente utilizado y de

aceptación general. Su utilización supone un esfuerzo inicial destinado a componer

la legislación tal y como ella se encuentra al momento de efectuar la interpretación;

labor que no es siempre sencilla.

La interpretación sistemática puede conducir, además, a una determinación del sen-

tido que, con respecto a lo dicho en el texto, resulte extensiva; esto es, que pueda

comprender dentro del texto más situaciones de las que él distingue en realidad. Se

aplica, en este caso, de acuerdo con las circunstancias, el llamado argumento a ge-

nerali sensu que, partiendo del significado general del respectivo enunciado lingüís-

tico, hace posible establecer que él tiene una validez amplia, que va más allá de las

materias jurídicas particulares sobre las que trata, lo cual lleva a una interpretación

extensiva que va más allá de la letra y del espíritu de la ley. La premisa para las de-

ducciones de la Lógica jurídica adopta entonces una forma muy amplia [KLUG,

1998:198].

La interpretación sistemática puede también conducir a una determinación restricti-

va del sentido de los textos. Se aplica en este caso el llamado argumentum a ratione

legis stricta, estableciéndose, a partir del carácter especial de un enunciado, que él

sólo vale para un ámbito restringido. El argumento supone, en este caso, una inter-

pretación restrictiva en la que el sentido queda más acá de la letra y del espíritu.

Nótese que el argumento mencionado utiliza la expresión latina Ratio Stricta que ha

sido definida como aquella razón que hace proceder al jurista con el más estricto ri-

gor en la interpretación y aplicación de los textos legales [FERNÁNDEZ DE LEÓN,

1962:504].



25

No son raras las veces en que es el lugar donde se encuentra situada una prescrip-

ción el que indica cuál es la clase de interpretación a emplear: extensiva o restricti-

va. Se habla entonces de argumentum pro subjecta materia cuando se hace referen-

cia a la ubicación de la norma en el sistema jurídico, y de argumentum a rubrica

cuando se hace referencia a la ubicación de la norma en un contexto especial.

d) Argumento a completudine

En concepto del profesor TARELLO este argumento consiste en un procedimiento

discursivo según el cual, puesto que no se encuentra una proposición jurídica que

atribuya una calificación jurídica cualquiera a cada sujeto por referencia a cada

comportamiento materialmente posible, se debe concluir en la existencia y en la va-

lidez de una disposición jurídica que atribuye a los comportamientos no regulados

de cada sujeto una calificación normativa especial: o siempre indiferentes o siempre

obligatorios o siempre prohibidos o siempre permitidos [PERELMAN, 1988:81].

Mediante este argumento se trata de establecer que el sistema jurídico no contempla

una solución específica para un caso concreto; o dicho de otra forma, que una situa-

ción fáctica no puede ser subsumida en texto legal alguno, porque éste no se encuen-

tra en el sistema, o lo que es lo mismo: no ha sido sancionado. Un hecho que se en-

cuentre en esta situación, como no calificado específicamente por el derecho: o no

debe ser considerado –porque para el derecho es indiferente– o debe ser considerado

siempre prohibido; o siempre permitido o siempre obligatorio.

Cuando el sistema no contempla soluciones para determinados hechos, suele hablar-

se de falta de completitud del sistema o de existencia de lagunas del derecho. De

acuerdo con BULYGIN [1981:971] por laguna jurídica se entiende una situación en la

que un caso jurídico carece de solución, porque el derecho no lo contempla y de ello

deriva un problema de completitud. El derecho fracasa en su función regulativa de

los hechos, porque no indica solución alguna, y esta falencia de la ley tendrá que ser

suplida por otros órganos jurídicos como los jueces.

Una tesis muy difundida, compartida por filósofos del derecho como KELSEN [1960]

y COSSIO [1987], sostiene que tales lagunas no existen nunca y que el derecho es,

por consiguiente, siempre completo, es decir, siempre soluciona todos los casos

porque en todo sistema jurídico todas las conductas posibles están o bien prohibidas

o bien permitidas en virtud de la máxima que expresa que todo lo que no está prohi-

bido, está permitido; principio consagrado por la Constitución Argentina en su Ar-

tículo 19: Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la

ley, ni privado de lo que ella no prohibe.

En consideración de BULYGIN, por el contrario, puede haber conductas que no están

ni prohibidas ni permitidas por el derecho, es decir, no calificadas por un determina-

do conjunto de normas y, por lo tanto, las lagunas son posibles y de hecho bastante

frecuentes.



26

Para el profesor CARBONNIER 3, por su parte, se trata de situaciones no previstas por

la ley, y, por ende, de un campo que escapa al derecho: una zona de no-derecho.

Al utilizarse este argumento se parte de la base de que no existe enunciado cuyo

sentido deba ser interpretado. El único cometido del argumento a completudine con-

siste en convencer de que no hay posibilidad de calificar un hecho ni establecer con-

secuencias jurídicas para él, porque la ley no lo ha calificado previamente.

El argumento puede no prestar gran auxilio en presencia de ciertos textos legales –

como el de la Constitución nacional trascripto– que adelantan que siempre habrá po-

sibilidad de calificar los hechos no previstos como si ellos fueran permitidos. Ade-

más, debe recordarse que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto del si-

lencio de las leyes [Art. 15, Código Civil].

¿Qué puede hacer entonces el juez si no existe ley que califique los hechos que él se

encuentra analizando?. El Artículo 16 del Código Civil establece una regla para la

situación en materia civil: Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las pala-

bras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si

aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,

teniendo en consideración las circunstancias del caso. El Artículo 219 del Código

de Comercio determina que si se omitiese en la redacción de un contrato alguna

cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en

cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo

que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la eje-

cución del contrato. La Ley de Contrato de Trabajo, a su turno, indica que si una

cuestión no pudiese resolverse por la aplicación de los normas que rigen el contrato

de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justi-

cia social, a los principios generales del derecho del trabajo, a la equidad y a la bue-

na fe. Pero el Derecho penal brinda una solución diferente, en virtud del principio de

legalidad que establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin jui-

cio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso [Art. 18, Constitución na-

cional] y en razón de que la no calificación legal impide la aplicación de pena algu-

na, salvo el caso de la utilización de la analogía en in bonam partem.

Estos problemas son analizados por la Teoría General del Derecho con la denomina-

ción de integración jurídica y se relacionan con los argumentos que aquí se abordan

más adelante con los nombres de naturalista y a simili o analógico.

e) Argumento a coherentia

En definición de TARELLO es un procedimiento discursivo según el cual, puesto que

no se puede regular una misma situación de dos maneras incompatibles, preexistiría

una regla que permite descartar una de las dos disposiciones que provocan la anti-

nomia [PERELMAN, 1988:81].

3 Flexible droit, L.G.D.J., París, Segunda Edición, 1971, Droit et non-droit, p. 5-60. Citado por Ch. PERELMAN

[1988].



27

Aunque es infrecuente encontrar que los autores lo consideren, debe señalarse que la

antinomia misma surge o se descubre mediante una interpretación: La contradicción

es un sentido que debe ser construido.

Por ello, la utilización de este argumento debe comenzar estableciendo que, de

acuerdo con la interpretación del sentido de dos enunciados lingüísticos, existe entre

ellos una contradicción tal que hace inaplicable alguno de los dos.

Un sistema jurídico es incoherente, en definición de BULYGIN, cuando hay uno o

más casos que el derecho soluciona en forma distinta e incompatible. El derecho fa-

lla aquí desorientando al interesado que no sabrá como actuar conforme a la ley por-

que el sistema contempla dos o más soluciones incompatibles, en tanto que la pre-

sencia de soluciones contradictorias lleva necesariamente a la desobediencia del de-

recho, pues siendo incompatibles las dos soluciones, al menos una de ellas tendrá

que ser dejada de lado y la ley que la establece será desobedecida [BULYGIN, 1981:

972].

En expresiones coincidentes de PERELMAN, puede decirse que en un sistema de de-

recho nos encontramos en presencia de antinomias cuando, con referencia a un caso

concreto, existen dos directivas incompatibles, a las cuales no es posible ajustarse

simultáneamente, bien sea porque imponen dos obligaciones en sentido opuesto o

porque una prohibe lo que la otra permite y no hay, por tanto, medio de conformarse

a una sin violar la otra [PERELMAN, 1988:58].

Con este argumento se busca establecer que un enunciado no puede aplicarse váli-

damente porque resulta incoherente con otro del mismo sistema jurídico. Ello de-

muestra que existe un conflicto normativo que debe ser dilucidado y para lograr una

solución se recurre a ciertos principios que regulan la derogación de las leyes, esto

es: su pérdida de vigencia.

Brevemente, puede decirse que una ley pierde vigencia formal y material cuando es

derogada expresamente por otra ley en la que el legislador expresa su voluntad de

quitar a aquella del ordenamiento jurídico, y ese es el efecto inmediato que consi-

gue: la ley deja de existir en el universo de objetos jurídicos tan pronto como el le-

gislador le quita su vigencia.

En cambio, cuando el legislador no formula expresamente esta voluntad, sólo a tra-

vés de una interpretación puede establecerse que una determinada ley ha perdido tá-

citamente su vigencia material por cuando existe otra que la contradice. Se entiende,

así, que la voluntad tácita o implícita del legislador ha sido la de quitar vigencia ma-

terial a una ley por causa de la introducción al sistema de otra ley que la contradice.

Y para poder interpretar que una ley ha quedado como derogada suele recurrirse a

los añejos, consagrados y aceptados universalmente, principios: lex posterior, lex

superior y lex specialis.

Conforme con el primero: la ley posterior deroga tácitamente todas las leyes anterio-

res que la contradicen. Si una ley permite lo que la ley anterior prohibía, o al revés,

no se dirá que nos encontramos frente a una contradicción, sino que se admitirá –

aunque no lo haya dicho expresamente el legislador– que la ley anterior ha sido de-

rogada tácitamente. De acuerdo con el segundo: la norma jerárquicamente superior



28

deroga a las normas inferiores incompatibles con ella. La Constitución argentina es-

tablece, por ejemplo, que las autoridades de cada provincia están obligadas a con-

formarse a aquella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las

leyes o constituciones provinciales [Art. 31], razón por la cual, en caso de contradic-

ción entre los textos de la Constitución nacional y de otra provincial, el gobernador

debe acatar la nacional y desobedecer la provincial en razón de la mayor jerarquía

de la primera, debiendo entender que la Constitución nacional deroga tácitamente a

la provincial, aún cuando esta última haya sido dictada con posterioridad. Conteste

con el tercer principio: una ley que regula una situación de hecho especial debe uti-

lizarse con preferencia a otra ley que regula sólo situaciones generales. Así, en caso

de conflicto entre una ley general y otra especial deberá considerarse que el legisla-

dor quiso, a través de la legislación especial, derogar la regla general para la situa-

ción de hecho especial. Para ejemplificar: Si el Estatuto del Empleado Público esta-

bleció que toda persona que se vincule al Estado en relación de dependencia debe

gozar de una licencia anual de veinte días hábiles y el Estatuto de los Médicos de

Hospitales Públicos estableció una licencia de treinta días hábiles para los médicos,

será esta última la licencia que deba otorgarse al profesional médico porque, no obs-

tante ser también empleado público, goza de una categoría diferente amparada por

un régimen específico que, ante la contradicción, debe aplicarse con preferencia al

régimen general.

f) Argumento económico

Este argumento afirma que se debiera descartar una interpretación cuando, si se la

admitiera, el texto se limitaría a repetir lo que resultaba ya de un texto legal anterior

y sería por eso mismo superfluo [PERELMAN, 1988:83].

La redundancia se produce en los sistemas jurídicos cuando dos o más normas pres-

criben las mismas soluciones para los mismos casos [BULYGIN, 1981:970].

Como se dijo para el argumento anterior, la redundancia misma surge de una inter-

pretación; es un sentido que debe ser construido. La utilización de este argumento,

al igual que el anterior, debe comenzar estableciendo que, de acuerdo con la inter-

pretación del sentido de dos enunciados lingüísticos, existe entre ellos una coinci-

dencia tal que hace aplicables ambos a la misma situación.

El hecho de que haya enunciados lingüísticos redundantes no impide el normal fun-

cionamiento del sistema jurídico, pero suelen generar cierta dificultad cuando, preci-

samente, lo que se interpreta es que el legislador no ha querido decir lo mismo con

cada uno de ellos, en cuyo caso lo que se pretende es afirmar que los textos, aunque

parezcan decir lo mismo, no lo hacen.

El argumento económico permite descartar, así, idénticos significados para los mu-

chos textos que parecen decir lo mismo, estableciendo que ello se contradice con un

legislador racional que no puede repetir lo mismo en cada ley que sanciona.

g) Argumento ad exemplo



29

El recurso a la ejemplificación se realiza para probar, ilustrar o autorizar por vía de

la imitación. En este sentido, el jurista puede citarlo para ilustrar un determinado

aserto o afirmación, tanto de un hecho como de un texto.

El argumento ad exemplo permite interpretar la ley conforme a otros fallos judicia-

les o a una decisión anterior del mismo juez, o de acuerdo con la opinión de cierta

doctrina generalmente admitida y, por ello mismo, puede quedar subordinado al ar-

gumento teleológico ya analizado o bien al argumento a simili que se analiza más

adelante.

h) Argumento naturalista

Por medio de este argumento se expondrá que, en una situación dada, es inaplicable

el texto de una ley porque a su aplicación se opone la naturaleza de las cosas. Como

para establecer esto deberá buscarse la esencia de la cosa misma, el jurista necesitará

comprender e interpretar los textos legales buscando una solución justa conforme a

la naturaleza del problema y esta búsqueda de la solución justa, razonable y acepta-

ble motivará, también, la búsqueda de argumentos jurídicamente satisfactorios.

No se trata, por tanto, de encontrar una solución extrajurídica de carácter subjetivo,

sino mejor de lograr una solución intersubjetiva que permita reinterpretar el sistema

jurídico en forma conveniente a las preocupaciones del medio social que debe reci-

bir la solución. Tal tarea impone la búsqueda de una síntesis en la que se tenga en

cuenta el valor de la solución encontrada y su conformidad con el derecho. Por esto,

la equidad de la solución hallada en valores y criterios morales –o de otra clase– en

su contraposición con leyes expresas no debe resultar independiente del sistema ju-

rídico pues, con la libre y soberana interpretación judicial, el sistema jurídico y la

seguridad que éste debe brindar terminan pagando el precio de la arbitrariedad.

En atención a las circunstancias del caso –o a su naturaleza– los juristas pueden en-

contrar en el Artículo 16 del Código Civil o en la Ley de Contrato de Trabajo, como

antes se ha indicado, un resquicio por el cual intentar llevar convicción acerca de la

inconveniencia de aplicar las leyes tal y como fueron concebidas. La equidad y los

principios generales del derecho permiten efectuar una integración jurídica para esas

cuestiones dudosas.

Pero entiéndase bien: a este argumento se recurre luego de que todas las interpreta-

ciones realizadas han llevado a la convicción de que la ley establece algo que se

opone al sentido de justicia en un caso concreto; que la ley tiene un sentido claro,

pero que de su aplicación implicaría un resultado negativo en la situación de hecho

singular. La interpretación necesaria opera así como sucedánea de las otras. Tal vez

por esto la expresión Ratio Summa significaba, entre los romanos, el recurso al prin-

cipio informador de equidad para interpretar una regla de derecho, que debe preva-

lecer en caso de conflicto con otros criterios interpretativos [FERNÁNDEZ DE LEÓN,

1962:504].

Conclusión

Los argumentos presentados pueden entenderse como estrategias de lectura de los

textos legales a los fines de la construcción de sus significados. Una estrategia que



30

supone ciertos conocimientos previos provenientes de una específica disciplina cien-

tífica, que ayuda a completar la información que no está explícita en el texto y que

permite realizar un control de comprensión de lo leído y una reelaboración del texto.

El jurista se acerca al texto sabiendo que allí se encuentran los enunciados lingüísti-

cos que permiten construir las normas jurídicas en las que debe subsumir los hechos

que ocurren en el mundo. Se acerca al texto sabiendo que se enfrenta a una tarea y a

un esfuerzo cognitivo importante: tendrá que construir su sentido, pues sólo así po-

drá conocer aquella parte del orden jurídico en la que se encuentra la norma jurídica

que califica una situación fáctica determinada. Se acerca al texto aprovisionado de

un conjunto de conocimientos previos que lo orientan para la construcción de los

sentidos y que le permiten completar la información que no está explícita en el tex-

to; se vale de ciertas estrategias de lectura para inferir esa información faltante y por

ello se apoya en las formas argumentativas anteriores que le sirven para demostrar la

corrección de la interpretación que él realiza y de lo ajustado que ella resulta al texto

legal en cuestión.

Como el anterior catálogo de argumentos rescata sólo a ciertos estándares de razo-

namientos utilizados y aceptados por la jurisprudencia durante largo tiempo, no cabe

excluir nuevas formas que ayuden en el proceso de construcción de los sentidos.

No obstante, cualquiera sea el que utilicemos, sólo después de determinados los sen-

tidos, y establecidas las normas jurídicas aplicables, el jurista estará en condiciones

de realizar las operaciones lógicas necesarias para derivar conclusiones o decisiones

válidas. Dicho de otra manera, hasta tanto no se establezca el sentido del texto legal

no habrá premisa mayor sobre la cual elaborar razonamientos jurídicos.

Y si, en definitiva, es la interpretación la operación primera y vital para la formula-

ción de razonamientos jurídicos válidos, no debe asombrar que se invite a plantear,

nuevamente, si lo que el jurista hace, en definitiva, es sólo descubrir lo que el dere-

cho dice, o si, en la manera de armar, organizar y representar lo dicho, el jurista no

hace otra cosa sino la constitución del derecho.

4.3. La decisión judicial. Justificación y motivación

Nos introducimos ahora en el contexto de justificación, que es aquel en el cual se

desarrolla la actividad de fundamentar (exponer las razones que justifican) las deci-

siones (en este caso, las jurídicas).

Para que la decisión se encuentre debidamente fundamentada (y, en consecuencia,

sea válida) es necesario no sólo que el razonamiento sea formalmente correcto, sino

también que ambas premisas que lo constituyen pasen también los correspondientes

test sobre su corrección.

Nos ocuparemos a continuación de las funciones y contenido de la motivación de

los hechos y de la justificación (normativa y ética) de la premisa normativa.

La fundamentación de la premisa fáctica: funciones y contenido de la motiva-

ción de los hechos



31

La exigencia de fundamentar los juicios de hechos cumple tanto funciones extrapro-

cesales como endoprocesales.

La función extraprocesal se cumple frente a la comunidad, implica el cumplimien-

to del principio de publicidad de los actos de los funcionarios públicos y permite el

control democrático de los jueces, evitando que incurran en arbitrariedad. En este

sentido, podemos decir que al fundamentar sus decisiones los jueces dan cuenta a la

comunidad de la forma en que cumplen su función de impartir justicia, mostrando

que lo hacen objetiva e imparcialmente, y no caprichosa ni arbitrariamente. “La mo-

tivación, en cuanto pública manifestación de las razones de la decisión, contribuye a

garantizar su racionalidad” y a alimentar la confianza de la comunidad en los jueces

(Gascón Abellán, 2004, p. 200 y 201).

La función endoprocesal consiste en permitir el control interno (es decir, por el

propio sistema de justicia) de la corrección de las decisiones judiciales y que se rea-

liza a través de los cuestionamientos que pueden efectuar las partes a la sentencia

del juez, señalando sus errores, para que sean corregidos por otros tribunales de su-

perior jerarquía funcional. Además, la fundamentación de la sentencia sirve también

para que el mismo juez que está elaborando la sentencia se de cuenta de los errores

que contiene su razonamiento (que pueden pasar inadvertidos mientras las ideas se

mantienen sin exteriorizar, dentro de la mente del juzgador, pero que en general se

hacen evidentes cuando se exteriorizan a través de su escritura) y pueda corregirlos

dentro del proceso deliberativo antes de que aquélla (la sentencia) haya quedado de-

finitivamente formalizada.

Excepto los enunciados de inmediación, los demás enunciados sobre hechos deben

ser fundamentados (aplicación del principio de razón suficiente), mostrando las ra-

zones en base a las cuales se considera que ellos son “verdaderos”. Por cierto que el

cumplimiento estricto del principio de razón suficiente exigiría remontarse hasta el

infinito o incurrir en un razonamiento circular. Es por ello que al igual que en toda

argumentación, al juez sólo se le exige que fundamente los enunciados fácticos a

partir de determinados consensos básicos que no necesitan ser justificados (es posi-

ble conocer; los sentidos con que está dotado el hombre le permiten obtener un co-

nocimiento suficientemente exacto de la realidad; las fotografía, filmaciones reflejan

bastante fielmente lo que en ellas se encuentra registrado; los conocimientos que

provee la ciencia son confiables; etc, etc.).

Pero al fundamentar la premisa fáctica el juez no explica cómo arribó a la decisión

(no describe exactamente el procedimiento mental que lo llevó a la decisión) sino

que expone las razones que él entiende que serán suficientes para convencer a los

destinatarios de su argumentación (partes, jueces que revisarán su sentencia, juristas

que las analizarán y comentarán, comunidad en general) acerca de que los hechos

han sucedido, están sucediendo o sucederán en la forma en que él lo ha señalado en

su resolución.

La fundamentación de la premisa normativa: justificación legal y justificación

ética



32

La fundamentación de la premisa normativa cumple similares funciones que la justi-

ficación de los enunciados sobre los hechos. Además, al mostrar que sus decisiones

se encuentran respaldadas por las normas legales que integran el ordenamiento jurí-

dico, los jueces contribuyen al fortalecimiento de este último, poniendo en evidencia

su eficacia como sistema jurídico (cuando los habitantes de un país perciben que las

decisiones de los jueces no se basan en las leyes sino en las decisiones arbitrarias de

aquéllos, el sistema jurídico se debilita porque los destinatarios de las normas dejan

de actuar conforme a ellas, siguiendo el ejemplo de los jueces, que deberían ser los

primeros en aplicarlas).

Si, como vimos al estudiar la interpretación jurídica como operación contextual, la

norma que el juez aplica es el resultado de la interpretación de los enunciados nor-

mativos que integran el ordenamiento jurídico, el juez, para justificar la premisa

normativa, debe exteriorizar las razones que sustentan su decisión acerca de que su

interpretación de la base normativa es la que mejor se corresponde con los enuncia-

dos lingüísticos que la conforman y con las valores jurídicos propios de ese mismo

sistema.

Por lo tanto los fundamentos serán semánticos (significados de las palabras), sintác-

ticos (conexión entre las palabras que forman el enunciado), contextuales (lo que

rodea a la comunicación) y valorativos (cualidades que las normas se proponen rea-

lizar en situaciones de alteridad). Estos últimos deberán utilizarse fundamentalmente

para justificar porqué se elige una interpretación y se descartan las demás que tam-

bién son semántica, sintáctica y contextualmente posibles.

Por cierto que la necesidad de fundamentar la interpretación que se formula será

más necesaria cuanto menos uniformidad o consenso exista sobre el significado que

corresponde atribuir a los enunciados normativos (en aquellos supuestos en que el

consenso es muy fuerte, se dice –aunque no sea del todo cierto- que el sentido del

enunciado normativo es evidente y que no necesita interpretación).

Niveles de complejidad: Casos fáciles y difíciles. La tensión entre: reglas-reglas,

reglas-principios, principios-principios. Subsunción. Ponderación.

Como ya sabemos, por haberlo estudiado en “Introducción al derecho”, resulta difí-

cil caracterizar “la concepción positivista del derecho”, porque “la expresión positi-

vismo es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a

veces nada tienen que ver entre sí” (NINO).

Como primera aproximación podemos decir que el positivismo se opone al iunatura-

lismo, en cuanto no admite la tesis que sostiene que el Derecho (en sentido objeti-

vo), para ser tal, debe ser conforme a (o no contradecir) los principios morales y de

justicia universalmente válidos. En efecto, para el positivismo jurídico el criterio de

validez del Derecho, en el que se basa su existencia (para existir como Derecho las

normas deben ser válidas), no radica en su concordancia con criterios morales, sino

en otros, tales como su conformidad o adecuación a la regla de reconocimiento

(HART) o a la norma hipotética fundamental (KELSEN); haber emanado de un legis-

lador soberano (AUSTIN), o derivar de una norma positiva fundamental que es la que



33

dota de unidad al ordenamiento jurídico no obstante la pluralidad de fuentes del de-

recho (BOBBIO), etc.

En otro sentido, “…el positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe

más Derecho que el positivo ...y aparece como resultado de un proceso histórico

que tiene una serie de hitos... hasta culminar con la denominada escuela de la exé-

gesis, donde se reúnen las notas definitorias de este pensamiento…” (PECES BARBA

y otros)

Esas notas definitorias, según BOBBIO, serían las siguientes:

1º) Son normas jurídicas las que se producen en la forma establecida por el mismo

ordenamiento jurídico (el criterio para determinar la validez de las normas es formal

y no material, ya que para decidir si una norma es válida se tiene en cuenta la forma

de su creación –si emana del órgano facultado para dictarla y si es producida si-

guiendo el procedimiento establecido a tal fin- y no su contenido –la materia a que

se refiere y si se la regula de manera justa, equitativa o no-)

2º) Las normas jurídicas son mandatos coactivos (la coactividad, o posibilidad de

aplicar sanciones a quienes no cumplan las prescripciones normativas, es una carac-

terística esencial del derecho); la leyes (normas emanadas del órgano legislativo)

tienen prioridad sobre las restantes fuentes del Derecho, tales como la costumbre, o

la jurisprudencia (legicentrismo).

3º) El ordenamiento jurídico es coherente (no contiene normas contradictorias o

existen mecanismos para solucionar esas contradicciones) y pleno (no existen lagu-

nas en el Derecho).

4º) El Derecho se debe interpretar en forma mecánica o lógica, sin que para deter-

minar el sentido o alcance de las normas sea necesario recurrir a valoraciones y a

decisiones.

En síntesis, podemos concluir, siguiendo a PECES BARBA y colaboradores, con que

el positivismo jurídico (en su versión clásica) “…se trata de una forma de concebir

el derecho que se caracteriza por: a) concebirlo como un conjunto de imperativos

que forman un ordenamiento unitario, coherente y pleno; b) manejar un criterio de

validez de índole formal; c) defender la inexistencia de una conexión conceptual ne-

cesaria entre el derecho y la moral ...; d) concebir la interpretación jurídica como

una tarea mecánica…”.

Dentro de esta concepción sobre el Derecho, el razonamiento jurídico es un razona-

miento subsuntivo y la praxis jurídica positiva requiere de un especial desarrollo de

la capacidad judicativa.

La capacidad judicativa y el razonamiento subsuntivo.

En otras lecciones de esta misma asignatura vimos que la capacidad judicativa con-

siste en “la capacidad de comprender la relación entre los hechos juzgados y la ley”

o “la facultad de subsumir bajo reglas, es decir, de distinguir lo que está comprendi-

do bajo una determinada regla de lo que no está”.



34

Utilizando ambas nociones podemos decir que una de las actividades intelectuales

preponderantes que realiza un profesional del derecho consiste en relacionar los he-

chos del caso en que interviene con la ley y que, para hacerlo con idoneidad, tiene

que saber subsumir los hechos concretos bajo reglas generales.

Este modo de razonamiento y la correlativa capacidad que lo hace posible, adquirie-

ron su máximo desarrollo e importancia bajo el modelo jurídico positivista, llegando

a constituir, con la escuela de la exégesis, el procedimiento por excelencia para so-

lucionar los conflictos jurídicos.

Ése es el motivo por el que estudiamos dicha forma de razonamiento en esta unidad,

que refiere al positivismo jurídico, aunque el procedimiento subsuntivo también se

utiliza, aunque combinado con otros mecanismos racionales, en otros paradigmas o

modelos jurídicos, tal como lo veremos en la unidad siguiente.

Si el Derecho debe ser creado por los legisladores y aplicado por los jueces (quienes

tienen el deber de resolver los casos concretos conforme a Derecho) y el ordena-

miento jurídico es unitario, coherente y pleno, la racionalidad de la decisión (y con

ello su validez) depende de si la solución puede considerarse derivación razonada

del ordenamiento jurídico.

A su vez, dentro de ese mismo modelo, una solución se considera derivación razo-

nada del Ordenamiento Jurídico, si a ella se arriba por un razonamiento subsuntivo,

o de aplicación de normas generales a casos individuales, en el que los hechos del

caso individual (concreto) son encuadrados (ubicados, subsumidos) dentro de las

previsiones normativas, de manera que la solución sea la prevista en la norma para

el caso genérico, del que el asunto a resolver (caso individual) es una especie o

ejemplo.

En síntesis, el razonamiento subsuntivo consiste en “subsumir” (ubicar, encuadrar,

colocar) los casos individuales bajo los casos genéricos descriptos en las normas ge-

nerales y abstractas y funciona de la siguiente manera:

Según PECES BARBA y colaboradores, “el método jurídico tradicional, apoyado co-

mo acabamos de decir, en la subsunción, venía a decir que la solución de los pro-

blemas jurídicos podía ser representada como la realización de un silogismo perfec-

to, en el que la premisa mayor está constituida por la norma jurídica y la premisa

menor por los hechos que se enjuiciaban. Así la solución del silogismo (representa-

da en el ámbito judicial por el fallo) era el resultado de la subsunción de la premisa

menor en el supuesto de hecho de la premisa mayor, y por tanto estaba constituida

por la consecuencia presente en ésta. Evidentemente, aunque con carácter general

puede seguir siendo válida esta forma de representar la aplicación jurídica, el proce-

so es mucho más complejo”, como trataremos de demostrarlo en la siguiente unidad.

Pero para entender cómo funciona la forma de razonar descripta en los párrafos que

anteceden, es preciso distinguir “casos genéricos” de “casos individuales” y conocer

a qué denominamos “propiedad definitoria” y cuál es la estructura de las normas ge-

nerales y abstractas.



35

Empezaremos por el final, para luego avanzar sobre las otras cuestiones.

Denominamos normas generales y abstractas a aquellas que se dirigen a un número

indeterminado de personas (generalidad) y que regulan un conjunto de situaciones

agrupadas por tener propiedades o características comunes (abstracción). Por lo tan-

to, correlacionan un caso genérico con una consecuencia normativa (solución).

De lo expuesto se desprende que en la estructura de esas normas encontramos, en lo

que aquí nos interesa, el presupuesto normativo (descripción de las características

que tiene que tener un hecho para que deba aplicársele las previsiones contenidas en

la norma –caso genérico-) y la consecuencia normativa (es decir, lo que debe suce-

der cuando se produce un hecho cuyas características relevantes coinciden con las

características del caso genérico descripto como presupuesto normativo).

Esquemáticamente: norma = presupuesto normativo (caso genérico) + consecuencia

normativa (solución).

Según ALCHOURRÓN Y BULYGIN (a quien seguimos en el intento de explicar las dis-

tinciones entre “casos individuales” y “casos genéricos” y que transcribimos literal-

mente para no afectar la claridad y precisión de su exposición), “el término “caso”

es ambiguo, tanto en el lenguaje jurídico, como en el lenguaje común. Así, por

ejemplo, se habla del caso de homicidio político y del caso de asesinato de Gandhi,

del caso de divorcio y del caso de divorcio de Brigitte Bardot; del caso de sustrac-

ción de cadáveres y del caso de los Caballeros de la Noche. Obviamente, la palabra

“caso” no significa lo mismo en todas estas frases. El asesinato de Gandhi es un

acontecimiento real, que ha ocurrido en un lugar y en un momento temporal deter-

minados. La expresión “el caso de homicidio político” no alude a ningún aconteci-

miento concreto; es una mera descripción de ciertas propiedades que determinados

acontecimientos pueden tener. La propiedad de ser un homicidio político puede

ejemplificarse en un número indeterminado de situaciones reales u ocasiones”.

En conclusión y conforme lo hacen dichos autores, podemos definir los términos

“casos individuales” y “casos genéricos” de la siguiente manera:

Casos individuales: situaciones o acontecimientos que se producen en una determi-

nada ocasión (localización espacio temporal) y que tienen una propiedad definitoria

perteneciente a la clase o conjunto de los casos individuales que configuran un caso

genérico.

Caso genérico: toda subclase (subconjunto) del conjunto de los casos individuales,

definido por una propiedad. También se denomina caso genérico a la propiedad de-

finitoria de la subclase.

Por último, las “propiedades definitorias” son aquellas condiciones suficientes y

necesarias que debe reunir un objeto para formar parte de una determinada clase de

ellos. Por lo tanto, la clase está constituida por todos los objetos que tienen esa ca-

racterística o propiedad. De tal manera las propiedades pueden utilizarse para clasi-

ficar los objetos dentro de un universo cualquiera.



36

El legislador, estableciendo soluciones para casos genéricos, puede solucionar (en

abstracto) un número infinito de casos individuales (todos los que pertenecen a ese

caso genérico; es decir, todos los casos individuales que reúnen las características

definitorias previstas en la norma). A su vez el juez (y en general el resto de los

operadores jurídicos) puede resolver conforme a Derecho los casos individuales que

se le presentan, aplicándoles las consecuencias jurídicas previstas en las normas para

los casos genéricos, al que `pertenece su caso individual por reunir las característi-

cas relevantes prevista en aquélla.

Como ya vimos, el razonamiento de los jueces (y demás operadores jurídicos), que

consiste en subsumir el caso individual bajo las previsiones de una norma general y

abstracta, consiste en un silogismo. Ahora podemos ver que en ese silogismo:

La premisa mayor es un enunciado normativo y, por lo tanto, contiene la descrip-

ción de un caso genérico (o de las propiedades que lo configuran) y una consecuen-

cia normativa (por ejemplo: el deudor moroso debe pagar intereses –art. 622 C.C.-,

en el que “el deudor moroso” es el caso genérico y “debe pagar intereses” es la con-

secuencia normativa).

La premisa menor es un enunciado fáctico y, por lo tanto, describe hechos o situa-

ciones concretas (existen o han existido en la realidad en un tiempo y espacio de-

terminados) que configuran un caso especial porque reúnen la/s propiedad/es defini-

toria/s del caso genérico (por ejemplo: Juan no pagó a su vencimiento la cuota del

televisor, o sea, es un deudor moroso).

La conclusión es un juicio en el que la consecuencia prevista en abstracto para el

caso genérico se aplica al caso especial, con lo que éste queda resuelto (en el ejem-

plo, Juan debe pagar intereses).

En esta concepción (positivista-dogmática) del mundo jurídico, las actividades del

legislador y del juez se complementan de una determinada manera para asegurar,

fundamentalmente, el valor seguridad jurídica y evitar el desborde de poder en que

pueden incurrir los jueces,.

En efecto, el primero recorta la realidad en categorías abstractas (casos genéricos) y

establece las consecuencias que deben producirse al configurarse supuestos concre-

tos (casos especiales) de cada una de esas clases abstractas de situaciones, en tanto

que el segundo resuelve los casos individuales en base a las previsiones del primero,

aplicando las consecuencias previstas por el legislador, a través de un razonamiento

que parece deductivo (LEVI, CARRIÓ). La sumisión del juez al legislador es eviden-

te, especialmente si se entiende que la labor del juez en la determinación de las pre-

misas es mecánica o puramente lógica (cuestión no tan sencilla y que desarrollare-

mos en la siguiente unidad).

Esta concepción sobre el Derecho y el razonamiento jurídico no es la única que pre-

tende explicar esos complejos fenómenos; se asienta en determinados presupuestos;

requiere de ciertas condiciones político y sociales para poder funcionar satisfacto-

riamente y ofrece ventajas, desventajas e inconvenientes que conviene conocer.



37

Los presupuestos políticos de esta concepción son: la división de poderes, el siste-

ma representativo y un claro legicentrismo (preponderancia de la ley como fuente de

Derecho); esquema dentro del cual se presume que la voluntad general reside en el

Poder Legislativo, que es el dotado de mayor legitimidad democrática, no solamente

porque sus integrantes son periódicamente electos, sino también porque se supone

que en el Congreso están representados todos los sectores sociales y que al dictarse

las leyes se busca satisfacer el interés general.

Las condiciones para que esta concepción sea fructífera son los siguientes. 1º) Que

los presupuestos políticos coincidan en alguna medida con la realidad (por ejemplo,

que cada poder cumpla las funciones que tiene asignadas; que los legisladores efec-

tivamente representen el interés general y no sean lobistas al servicio de intereses

sectoriales; que las leyes reflejen, por lo menos en alguna medida, la voluntad gene-

ral) y 2º) Que el mundo de la vida sea lo suficientemente estable y uniforme como

para que pueda ser regulado por previsiones generales y abstractas, dotadas de cierta

permanencia.

El debilitamiento de los mencionados presupuestos y condiciones ha llevado a que

se elaboren otras concepciones sobre el Derecho y el razonamiento jurídico, algunas

de las cuales estudiaremos en la siguiente unidad.

Las principales ventajas de este modelo consisten en evitar el desborde de poder y la

arbitrariedad, al quedar todos, gobernantes y gobernados, sometidos a la ley; garan-

tizar la seguridad jurídica y, con ella, la previsibilidad de las consecuencias de ac-

ciones y decisiones, lo que permite el cálculo económico y el diseño del propio pro-

yecto vital, especialmente dentro de un entorno estable.

Sus principales desventajas residen en que, a veces, las soluciones justas en abstrac-

to (para una generalidad de casos) resultan injustas en los casos especiales (supues-

tos en los que el valor justicia se sacrificaría en el altar del valor seguridad); que los

problemas no previstos en el sistema no tienen solución (en esos casos, las solucio-

nes se obtienen generalmente fuera del sistema, aunque se las hagan aparecer como

deducidas a partir de normas del sistema) y, fundamentalmente, aparece como un

modelo demasiado rígido para entornos que han perdido uniformidad (multicultura-

lismo, respeto por la diversidad, etc.) y que se caracterizan por su dinamismo.

Además, para resolver los casos concretos, el operador jurídico se enfrenta con difi-

cultades para fijar tanto la premisa menor como la premisa mayor.

En relación con la primera no siempre se puede acreditar plenamente lo realmente

acontecido (problemas de pruebas o de falta de conocimientos empíricos) y, aún

cuando los hechos se encuentren probados, suelen aparecer inconvenientes en la de-

terminación de las características o propiedades relevantes para conformar el “caso”

(muchas veces de la elección de propiedades, entre las muchas que caracterizan la

situación, dependerá que resulte aplicable una u otra norma jurídica) (problema de

calificación).

Respecto de la premisa normativa, la dificultad reside, al decir de ALCHOURRÓN y

BULYGIN, en la indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos generales,

que nos impide conocer con exactitud cuál es el sentido y alcances de las prescrip-



38

ciones normativas (problemas de interpretación). Además, no existe una norma para

solucionar cada caso genérico, sino que el operador jurídico debe construir la base

normativa, seleccionando de entre las normas vigentes aquellas que mejor regulen el

caso. Para hacerlo, muchas veces, deberá solucionar problemas derivados de la au-

sencia o insuficiencia de normas (no encuentra ninguna que regule el caso) o de so-

breabundancia de ellas (existen varias normas que regulan el caso de manera dife-

rente) (problemas de relevancia normativa).

En conclusión, podemos coincidir con CARRIÓ en cuanto sostiene que “…es falsa la

afirmación, tan repetida, de que el derecho, es decir, un cierto orden jurídico, es un

sistema cerrado, dotado de plenitud hermética o finitud lógica, del cual pueden de-

rivarse, por deducción, las soluciones para todos los casos posibles. El derecho, o

sea un orden jurídico determinado, tiene lagunas, en el sentido de que hay casos

que no pueden ser resueltos con fundamento exclusivo en sus reglas o en alguna

combinación de ellas…”. Por consiguiente, debemos buscar otros mecanismos que

nos ayuden a explicar cómo funciona el razonamiento jurídico en sociedades com-

plejas y cambiantes como las actuales, que es de lo que nos ocuparemos en las pró-

ximas unidades.

El Modelo de reglas y principios. La ponderación

Para intentar superar los inconvenientes que presenta un modelo de sistema jurídico

basado exclusivamente en reglas y en el que las soluciones se obtienen a través del

razonamiento subsuntivo, algunos autores (entre ellos RONALD DWORKIN y ROBERT

ALEXIS) proponen un modelo de sistema jurídico conformado por reglas y por prin-

cipios, en el que las soluciones deben buscarse a través de la subsunción cuando se

aplican reglas; y de la ponderación, cuando se utilizan principios.

En este modelo las reglas vienen a ser las “normas generales” que vimos al estudiar

el razonamiento subsuntivo. En consecuencia tienen la estructura, características y

funcionan de la manera allí analizadas, por lo que remitimos al lector a ese lugar y le

recomendamos que repase lo oportunamente leído.

De acuerdo a su estructura y características, dichas reglas son mandatos definitivos

que funcionan a todo o nada; es decir, si el caso especial encuadra dentro del caso

genérico previsto en la regla, ésta se aplica y el asunto debe resolverse atribuyendo

la consecuencia jurídica prevista en la regla para ese presupuesto normativo. Por el

contrario, si el caso especial no puede ser subsumido dentro del caso genérico con-

templado en la regla, ésta no puede aplicarse y habrá que buscar la solución en otra

regla o en un principio del sistema.

Por otra parte, si una regla entra en colisión con otra regla y la antinomina no puede

solucionarse a través de la interpretación restrictiva, una de las dos reglas debe con-

siderarse inválida y, por lo tanto, no se aplicará en ningún caso.

Los principios, en cambio, son mandatos de optimización ya que están redactados

en forma más general y vaga, sin tanta precisión como las reglas (p. ej: se debe res-

petar la dignidad de la persona; la propiedad es inviolable; se garantiza la libertad de

expresión y de información; las personas gozan del derecho a la intimidad; debe

proveerse a la seguridad general; etc.), por lo que se interpretan como directivas que



39

establecen que lo que ellos procuran debe cumplirse en la mayor medida viable, se-

gún las posibilidades jurídicas y fácticas. Son mandatos prima facie que indican

una dirección, que puede verse modificada por la fuerza de otro principio que señala

la dirección contraria. No son reglas en sí ya que no exigen comportamientos con-

cretos, sino que sirven de fundamentos a las reglas y, en todo caso, son normas de

argumentación (sirven para respaldar, reforzar, apuntalar hipótesis controvertidas y

opinables o como buenas razones para aplicar una regla en lugar de otra o para justi-

ficar el sentido y alcance de una norma, pero no brindan la solución específica para

el caso concreto).

Cuando los principios se oponen o colisionan (lo que sucede bastante a menudo,

porque en los diseños institucionales de las democracias tolerantes se incluyen prin-

cipios que provienen de diferentes estilos de vida, de distintas concepciones políti-

cas, económicas, morales, religiosas, etc.), no se produce la derogación de ninguno

de ellos, sino que, atendiendo las circunstancias de cada caso concreto, deberán

aplicarse los dos en la mayor medida posible.

Estas características de los principios hacen que para su aplicación, en lugar de la

subsunción, se utilice la ponderación (o balance).

Ponderar en este contexto significa sopesar la fuerza de cada principio en el caso

concreto procurando cumplir cada uno en la mayor medida posible y respetando la

ley de ponderación. Esta ley establece que cuanto mayor es el grado de la no satis-

facción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de

la satisfacción del otro (Alexis dice que “de acuerdo con la ley de la ponderación,

la medida permitida de no satisfacción o de afectación de uno de los principios de-

pende del grado de importancia de la satisfacción del otro”). Por cierto que el

enunciado de preferencia al que se arribe luego de la ponderación debe ser adecua-

damente fundado.

Un ejemplo puede servir para aclarar lo expuesto:

El Tribunal Constitucional Español tuvo que resolver un caso en el que colisionaban

el principio de protección de la personalidad y la libertad de información. Se trataba

de la difusión por televisión de una condena pronunciada varios años antes y que al

difundirse perjudicaba el proceso de resocialización del condenado. El Tribuna

Constitucional no resolvió que siempre y en todos los casos uno de los principios

debe prevalecer sobre el otro, perdiendo éste su validez, sino que estableció que, en

ese caso concreto, como no existía interés actual en la información sobre la condena,

debía prevalecer la protección de la personalidad del acusado que se vería afectada

por la difusión, al impedirle una adecuada resocialización. Así vemos que los jueces

balancearon las directivas brindadas por cada principio, ponderaron las circunstan-

cias especiales del caso y llegaron a la conclusión de que si bien la empresa de tele-

visión se encontraba amparada por el principio que protege la libertad de informa-

ción, ella podía publicar las condenas actuales, directamente vinculadas con la fina-

lidad de dicho principio, o las condenas antiguas pero que no afectaran la resociali-

zación del condenado, pero no la condena pronunciada varios años atrás y cuya di-

fusión impedía dicha resocialización en el caso concreto.



40

Ventajas del sistema de reglas y principios

La mayor generalidad y vaguedad de los principios (los supuestos de hecho están

formulados en términos muy generales y abstractos y las consecuencias normativas

no están determinadas con certeza, configurándose los casos de manera abierta; es

decir, sin enunciar las propiedades que los caracterizan como un conjunto finito y

cerrado) y la circunstancia de que no se vean invalidados por otros opuestos, dotan

al sistema jurídico de una mayor flexibilidad, lo que permite que el modelo de re-

glas y principios se adapte mejor a sociedades complejas que el más rígido modelo

basado exclusivamente en reglas.

4.4. El silogismo judicial.

Una vez fijadas las premisas y fundamentados los respectivos enunciados, el juez

realiza un silogismo para decidir que a los hechos que conforman la premisa fáctica

corresponde aplicarles las conclusiones previstas en la premisa normativa.

A este silogismo, que tiene la forma del modus ponens clásico, se lo denomina “si-

logismo práctico prudencial”, por las siguientes razones:

1º) Se arriba a una conclusión (estrictamente una decisión) que configura un manda-

to para que alguien haga o no haga algo (el conocimiento obtenido a través del silo-

gismo sirve para orientar o guiar la conducta humana);

2º) Las premisas han sido fijadas a través de un procedimiento dialéctico-retórico-

deliberativo, porque versan sobre cosas contingentes, variables, opinables y para cu-

yo establecimiento es de fundamental importancia que quien juzga tenga la virtud de

la prudencia;

3º) Aún después de decidida cuál es la consecuencia que para el caso concreto se de-

riva de la normativa vigente, es posible que quede un margen de indeterminación

que deba ser llenado por el juez prudencialmente (monto de la pena o de la indemni-

zación del daño moral, por ejemplo).

El razonamiento práctico prudencial.

En el enfoque tradicional del razonamiento jurídico, inspirado en la Retórica de

Aristóteles, se consideraba que “…el razonamiento judicial es una rama del razo-

namiento práctico, es decir, en cuanto que conocimiento expresado acerca de la

praxis…” (ARISTÓTELES, Retórica).

El interés dominante en esta concepción tradicional no es ni primariamente teórico –

centrado en la contemplación de la verdad– ni técnico –centrado en la transforma-

ción de la realidad exterior– pero en todo caso se trata de un conocimiento compar-

tido por los participantes en el proceso. De lo que se trata es de resolver práctica-

mente conflictos entre ciudadanos por medio de conocimientos justos (en el caso de

ARISTÓTELES, lo justo no es una mera convención, sino que tiene su fundamento en



41

la naturaleza humana, y de allí que la persuasión que se intenta por medio del razo-

namiento judicial es una forma de conocimiento basado en la realidad humana).

En lo que hace a la finalidad, la nota distintiva del razonamiento jurídico tradicional

es que se orienta a producir persuasión en otros; es por esta razón que ya ARISTÓTE-

LES situaba al razonamiento forense dentro de la retórica, puesto que “…es propio

del que pleitea mostrar si el asunto es o no es, si sucedió o no sucedio…” (ARISTÓ-

TELES, Retórica). Dado que en el proceso judicial “…es menester ser capaz de per-

suadir a los contrarios” (ARISTÓTELES, Retórica), será necesario poseer la capaci-

dad de demostrar. Y como “…el argumento es una cierta demostración –pues en-

tonces damos realmente fe a las cosas, cuando nos convencemos de que algo está

demostrado–…” (ARISTÓTELES, Retórica), la demostración jurídica se hace por me-

dio de argumentos.

Que sea objetivo de la argumentación jurídica el convencer al juez o “persuadir a

los contrarios” no implica que sólo deba atenderse a “los motivos de credibilidad”:

se trata de hacer creíble para otros lo que previamente se ha podido comprobar como

verdadero, ya que es tarea del juicio determinar si algo sucedió o no sucedió (en

realidad, y no solamente en las representaciones de los participantes). De allí que la

capacidad de persuasión jurídica no implica el abandono de la búsqueda de la ver-

dad, y esto no sólo por motivos éticos, sino también por motivos retóricos, ya que

“lo verdadero y lo mejor son de trabazón lógica más fuerte por naturaleza”. Así, el

conocimiento de la verdad en los términos de probabilidad suficiente para la práctica

es un requisito gnoseológico para la participación en la praxis jurídica.

Resulta sumamente significativo que el objetivo principal de la argumentación jurí-

dica de esta época se considere ser el “persuadir a los contrarios”. El proceso judi-

cial es enfocado así como un litigio, y la acción judicial –orientada a generar persua-

sión– comienza a concebirse como una acción estratégica. Un punto de inflexión en

esta tradición es el que se produce en la modernidad. M. LA TORRE resume así esta

situación: “…Hasta el siglo dieciocho un sitio importante en el entrenamiento del

abogado estaba reservado para la educación en el razonamiento sobre las reglas o

principios de la ley. Este razonamiento fue, ciertamente, comprendido más como re-

tórica, como el arte del orador, como la capacidad de ejercer persuasión…”.

Las formas de razonamiento jurídico que devienen dominantes derivan de la finali-

dad que deben cumplir. Así, para ARISTÓTELES, el argumento que es más consonan-

te con el propósito de la argumentación jurídica es el entinema, porque es el más

creíble de los modos de argumentación: “…la demostración retórica es un entinema

-y este es, por así decirlo, el más fuerte de los motivos de credibilidad…” (ARISTÓ-

TELES, Retórica).

Como “el entinema es una especie de silogismo” (ARISTÓTELES, Retórica), el modo

de razonamiento empleado es deductivo; esto no significa que el razonamiento jurí-

dico no emplee otras formas de argumentación: también se emplea la inducción par-

tiendo de ejemplos. Y estas son las dos formas posibles de presentar los argumentos

judiciales: “todos proponen los argumentos para su demostración diciendo ejemplos

o entinemas y ninguna otra cosa fuera de esto” (ARISTÓTELES, Retórica).



42

El paradigma jurídico aristotélico y medieval, ya analizado, da por supuesto que los

jueces poseen un conocimiento adecuado de las leyes y que poseen la capacidad pa-

ra relacionarlas en forma pertinente con los hechos juzgados. El conocimiento re-

querido para realizar esta tarea es una forma del conocimiento práctico a la que

Aristóteles llama prudencia.

En el modelo jurídico tradicional de ARISTÓTELES, el litigio ocupaba un lugar cen-

tral, pero sin excluir la posibilidad del recurso a un arbitraje. La distinción entre ley

natural y ley positiva permitía una definición de justicia que no quedaba reducida a

lo establecido por la ley sancionada positivamente: “…lo justo es equitativo más

allá de la ley escrita…”. En este caso, la facticidad de la ley sancionada no agota el

fenómeno jurídico, y es posible una interacción en la que la preocupación por resol-

ver los diferendos con justicia, y no sólo con legalidad, ocupe un lugar preeminente.

Por eso para Aristóteles es preferible el “…querer recurrir mejor a un arbitraje que

a un juicio; porque el árbitro atiende a lo equitativo, el juez, en cambio, mira a la

ley…”4.

En el enfoque retórico de la argumentación jurídica el énfasis está puesto en la fun-

ción de los abogados: son ellos los que deben tratar de persuadir a otros. En las con-

sideraciones éticas, en cambio, el énfasis se desplaza de la argumentación con fines

persuasivos a la deliberación para adquirir el conocimiento práctico que resuelve un

conflicto entre ciudadanos haciendo justicia. El énfasis está puesto aquí en la fun-

ción del juez, considerado no como un funcionario que burocrática y mecánicamente

aplica la ley vigente al caso juzgado, sino que intenta ser una “justicia animada”5.

Los ciudadanos recurren a él cuando no logran ponerse de acuerdo por tener diferen-

tes percepciones de lo que es justo, y el juez hace las veces de mediador entre las

partes, procurando equilibrar las discrepancias y acercar las posiciones antagónicas

en un justo término medio6

La función del juez es necesaria porque el objetivo del juicio no es que se aplique

formalmente la ley, sino que se haga justicia: “…la justicia del juicio es el discer-

nimiento de lo justo y lo injusto…”7. El juez tiene que intervenir para que en la apli-

cación de la ley se haga justicia, y para ello es necesario que tenga en cuenta lo que

“queda fuera de la formulación universal” de la ley y pueda, “…allí donde no alcan-

za el legislador, y yerra al simplificar, corregir la omisión diciendo lo que el legis-

lador mismo habría dicho si hubiera estado allí y habría hecho constar en la ley si

hubiera sabido…”8. La función judicial no puede cumplirse, por lo tanto, en forma

mecánica y automática: el juez completa la función legislativa por medio de com-

prensión más precisa y adecuada del caso que juzga. De allí que la capacidad cog-

noscitiva requerida por los jueces y legisladores es la misma “prudencia legislati-

va”9

Queda claro, por esto, que para ARISTÓTELES la justicia no se agota en la legalidad

sancionada positivamente, sino que “…se divide en natural y legal; es natural la

4 ARISTÓTELES, Retórica, p. 111-112. 5 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 76. 6 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 75-76. 7 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 80. 8 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 87. 9 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 95.



43

que tiene en todas partes la misma fuerza (...) y legal la de aquello que en un prin-

cipio da lo mismo que sea así o de otra manera, pero que una vez establecido ya no

da lo mismo…”10. Hay, por tanto, una jusiticia legal y otra acorde a la naturaleza in-

trínseca de las cosas: “será justo el que se conforma a la ley y el equitativo”11. Lo

equitativo –lo que es justo por naturaleza– no se reduce a la legalidad positiva:

“…lo equitativo es justo, pero no en el sentido de la ley, sino como una rectificación

de la justicia legal…”12.

De la función judicial se infiere la necesidad de un conocimiento especial: la capa-

cidad de juzgar cómo son los casos sobre los que se delibera, qué es lo justo en sí

mismo en ellos. Esta facultad es, para Aristóteles, la synesis, entendida como capa-

cidad de juzgar discriminativamente, es decir, de distinguir lo que está bien y lo que

está mal. En el caso del conocimiento jurídico la synesis se distingue de la pruden-

cia, porque esta “…es normativa, establece qué se debe hacer y qué no (...) mientras

que la synesis es sólo discriminativa (...) la synesis es lo que se ejercita (...) para

juzgar acerca de las cosas que son objeto de la prudencia cuando habla otro, y pa-

ra juzgar rectamente...”13.

Además de la synesis, ARISTÓTELES añade la gnome, que es la capacidad “…de juz-

gar correctamente lo que es equitativo”, y correctamente quiere decir aquí “de

acuerdo con la verdad…”14. Hay una cuarta facultad cognoscitiva, la “intuición in-

telectual” (nous) que tiene en común con la prudencia, la synesis y la gnome el estar

referida “a lo último y lo individual”, y en esto se distinguen de las capacidades dis-

cursivas del razonamiento, que no captan inmediatamente las cosas sino que lo ha-

cen por medio de una progresión15. Queda claro que el razonamiento jurídico no

puede agotarse en la capacidad de razonar deductiva o inductivamente, sino que

también es necesario tener una captación inmediata y adecuada de los principios de

la deducción o de la inducción.

El razonamiento judicial supone, especialmente en los abogados, la capacidad de

persuadir, y en los jueces la de juzgar prudencialmente qué es lo justo no sólo en

sentido legal-positivo sino equitativo-natural. Por eso el conocimiento requerido en

la praxis jurídica es retórico y prudencial: porque es una deliberación sobre las ac-

ciones humanas en cuanto que susceptibles de ser consideradas como buenas o ma-

las: “la prudencia es una disposición racional verdadera y práctica respecto de lo

que es bueno para el hombre” y “tiene por objeto lo humano y aquello sobre lo que

se puede deliberar”16. En el conocimiento científico y teórico, en cambio, se formu-

la “un juicio sobre lo universal y lo que es necesariamente”, juicio este que puede

ser enseñado, porque “toda ciencia parece ser susceptible de ser enseñada, y todo lo

que es objeto de ella, de ser aprendido.”17

El conocimiento del que se trata en los procedimientos judiciales está orientado es-

pecíficamente a lo que cabría llamar verdad jurídica. Esto se debe a que “’la certeza

10 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 81. 11 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 71. 12 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 86. 13 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p.97-98. 14 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 98. 15 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 98. 16 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 93-94. 17 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, p. 91, 93.



44

no debe ser buscada de la misma manera en todas las materias’. En las acciones

humanas, respecto de las cuales se constituyen los juicios y se exigen testimonios no

se puede lograr certeza demostrativa, pues se refieren a hechos contingentes y va-

riables. Por consiguiente es suficiente una certeza probable”18. La razonabilidad de

este criterio se funda en el hecho de que “no se debe prescindir de la certeza que se

puede conseguir como probable sólo porque no se pueda en tales materias [jurídi-

cas] alcanzar una certeza infalible”19. Puede notarse aquí la estrecha corresponden-

cia que existe entre la intención práctica, el modelo jurídico jusnaturalista y el para-

digma gnoseológico realista: se buscan conocimientos ciertos (puesto que se admite

que el conocimiento de la verdad es posible), pero con una certeza probable (acorde

a la intención práctica de resolver cuestiones que, por ser contingentes y singulares,

no posibilitan una certeza infalible).

La búsqueda de un acuerdo sobre una verdad razonable es inherente al modo de pro-

ceder en la interacción jurídica. El proceso jurídico consiste en un “examen de la

justicia” correspondiente al caso, en el que el juez “se constituye en el mediador en-

tre el acusador y el acusado”. Como en este examen debe procurarse conseguir la

mayor certeza dentro de lo posible, resulta como consecuencia que una de las reglas

procedimentales establezca que las acusaciones deben ser hechas por escrito. La ra-

zonabilidad de este procedimiento se desprende de la búsqueda de certeza: “puesto

que lo dicho verbalmente se borra fácilmente de la memoria, el juez no podría, en el

momento de proferir la sentencia, tener certeza sobre quién dijo y cómo lo dijo”.

También resulta conveniente el tener fijado por escrito lo dicho en la acusación y el

resto del procedimiento porque “es difícil retener palabras en particular debido a su

multitud y diversidad, signo de lo cual es el hecho de que muchos que han oído las

mismas palabras, si se los interroga, no las refieren de la misma manera incluso

después de poco tiempo. Y también porque pequeñas diferencias en las palabras

cambian el sentido.”20. El sentido de esta recomendación procedimental no tiene que

ver –en este contexto- con una burocratización inútil del proceso judicial, sino con el

cuidado que requiere la indagación objetiva y realista de las características y condi-

ciones del caso juzgado.

La convicción con la que operan las partes intervinientes en un proceso judicial está

basada en conocimientos; en la interacción jurídica es posible que las convicciones

puedan cambiar, ya que el proceso apunta a descubrir el conocimiento más cierto

posible respecto del hecho juzgado. De este carácter dinámico –en la búsqueda y de-

terminación de la verdad jurídica correspondiente al caso- da testimonio la reco-

mendación práctica sobre lo que debe hacer un abogado cuando –durante la indaga-

ción jurídica del proceso- cambia de opinión respecto de su cliente: “el abogado, si

al principio creyó que la causa era justa y después, durante el proceso, descubre

que era injusta, no tiene que traicionarla, por ejemplo ayudando a la otra parte

<...> puede y debe abandonar la causa, o bien induciendo a aquel a quien defiende

a que ceda, o a que trate de arreglar, sin dañar al adversario.”21. Si esta recomen-

dación tiene sentido en este contexto, el supuesto que está a la base es la creencia de

que el proceso judicial cumple con su función cuando es dinámicamente operativo,

es decir, cuando las partes tienen un margen de flexibilidad que les permite modifi-

18 SANTO TOMÁS, Suma Teológica, II-II, q. 70, a. 2, in corp. 19 SANTO TOMÁS, Suma Teológica, II-II, q. 70, a. 2, ad 1. 20 SANTO TOMÁS, Suma Teológica, II-II, q. 68, a. 2, in corp. 21 SANTO TOMÁS, Suma Teológica, II-II, q. 71, a. 3, ad 2.



45

car, matizar o temperar su posición inicial en virtud de la interacción con las otras

partes.

También al acusado corresponde su parte en la determinación de la verdad jurídica

del caso juzgado: tiene la obligación de manifestar la verdad de los hechos juzgados,

pero sólo aquella que resulta conforme al procedimiento jurídico: “el acusado está

obligado a exponer la verdad en el juicio en el modo como se le exige en conformi-

dad con las formas jurídicas <...> Si el juez le exige algo que no es conforme al or-

den jurídico, el acusado no tiene la obligación de responder, sino que puede evitar

lícitamente por la apelación u otro medio”22. Queda claro, por esta recomendación,

que el comportamiento estratégico es admisible pero que no es el único modo de in-

tervención en la praxis jurídica: lo es únicamente en la medida en que responde al

derecho natural de la preservación de la vida y los derechos naturalmente derivados

de ella, pero no en cuanto que pudiera responder al cálculo egocéntrico de quien só-

lo intenta obtener ventajas sin tomar en cuenta los legítimos intereses de los demás.

Ya en el mundo jurídico medieval quedaba claro que el proceso judicial puede lle-

varse adelante en forma razonable sólo en la medida en que se da una adecuada

comprensión del caso juzgado por parte de todos los involucrados en él -acusador,

acusado, testigos, juez y abogados. En este contexto, el conocimiento del caso debía

conducir a la determinación de la verdad jurídica con la mayor certeza posible. Las

capacidades requeridas para el ejercicio del oficio de abogado, por ejemplo, ilustran

con claridad qué competencias cognoscitivas y comunicativas eran requeridas en el

mundo medieval: “En el abogado se requiere una pericia interior por medio de la

cual pueda manifestar de modo adecuado la justicia de la causa asumida”2324. Co-

mo una de las funciones básicas del abogado es aconsejar a su cliente, la estulticia

resulta inhabilitante para el ejercicio de la abogacía: “no es propio de los tontos

aconsejar ni de los ignorantes enseñar”25. Así como del acusador se requiere que

inicie un proceso judicial sólo cuando tenga la certeza completa respecto de la causa

que inicia, en el abogado que acepta la defensa se supone la convicción respecto de

la justicia de lo defendido: “si con conocimiento defiende una causa injusta, sin du-

da peca gravemente [...] Si por ignorancia defiende una causa injusta, considerándo-

la justa, queda excusado en la misma medida en que pueda excusarse su ignoran-

cia.”26.

Mientras que en la transición del mundo antiguo al mundo medieval los cambios en

los paradigmas jurídicos eran de significación secundaria, en la transición del mun-

do medieval al moderno se producen cambios mucho más radicales. Así, hasta el si-

glo XVIII, la formación del abogado estaba centrada en “el razonamiento (...) con-

cebido más bien como retórica, como arte del orador, como capacidad de ejercer

persuasión.”27

El desarrollo de la capacidad de persuadir tiene sentido en un ordenamiento jurídico

en el que la decisión judicial no esté fijamente predeterminada por el marco legal, y

22 SANTO TOMÁS, Suma Teológica, II-II, q. 69, a. 1, in corp. 23 SANTO TOMÁS, Suma Teológica, II-II, q. 71, a. 2, in corp. 24 SANTO TOMÁS, Suma Teológica, II-II, q. 71, a. 3, in corp. 25 SANTO TOMÁS, Suma Teológica, II-II, q. 71, a. 2, in corp. 26 SANTO TOMÁS, Suma Teológica, II-II, q. 71, a. 2, ad 1. 27 LA TORRE, M., Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law, p. 377.



46

en el que el conocimiento requerido en el juez sea la capacidad de evaluar una situa-

ción práctica usando la prudencia. En el nuevo modelo jurídico, heredero de la tra-

dición iluminista, se intenta reducir el margen de arbitrariedad que comporte el tener

que dejar la resolución del caso en manos del criterio prudencial del juez. En el

mundo moderno, “la actividad del juez deviene eminentemente cognoscitiva; él es

considerado como haciendo uso de la razón teórica, no de la razón práctica (...). Se

considera que el juez tiene que proceder en forma silogística, siendo la premisa

mayor rigurosamente la ley, la menor el caso y la conclusión el veredicto.”28.

El nuevo modelo de razonamiento jurídico es similar al anterior sólo en apariencia,

porque si bien se mantiene la forma silogística, el sentido del procedimiento cambia

radicalmente al considerar que el contenido de la ley debe estar inequívocamente de-

terminado. Mientras que para ARISTÓTELES el conocimiento práctico-prudencial del

juez debía llenar las zonas de indeterminación que la ley –por ser universal- por na-

turaleza tiene que contener, en el modelo moderno, estando clara y precisamente de-

terminado el marco legal, el juez solamente tiene que aplicar la ley en forma cuasi-

mecánica y automática. En este caso se trata de un silogismo teórico, no práctico-

prudencial. Uno de los “padres fundadores de la dogmática positivista”, PAUL LA-

BAND, define al silogismo judicial como “una operación esencialmente cognosciti-

va”: “’La decisión judicial consiste en la subsunción de un caso bajo el derecho vi-

gente, ella es, como toda otra deducción lógica, independiente de la voluntad, no

hay ninguna libertad para decidir si la consecuencia debe seguirse o no, se produce

–por así decirlo– de suyo, por necesidad intrínseca.’”29

En esta interpretación, la retórica ha sido reemplazada por la dialéctica. Pero es po-

sible interpretar este momento de la evolución histórica del razonamiento jurídico de

la siguiente manera: la retórica necesita ser reemplazada, pero no por una dialéctica

formal, sino por una capacidad de juzgar.

La capacidad judicativa en el mundo moderno

Para KANT, la capacidad de comprender el sentido de las leyes en general y en abs-

tracto depende de una facultad específica, el entendimiento. Pero la praxis jurídica

requiere, además de esta capacidad, la de establecer una relación adecuada entre el

caso concreto juzgado y la ley general correspondiente; esta es la función de la ca-

pacidad judicativa: “Si el entendimiento en general es definido como la facultad de

las reglas, entonces la capacidad judicativa es la facultad de subsumir bajo reglas,

es decir, de distinguir lo que está comprendido bajo una determinada regla de lo

que no lo está.”30. Un profesional de las ciencias jurídicas que tuviera una clara

comprensión del sentido abstracto de las leyes, pero que no fuera capaz de relacio-

nar adecuadamente el conjunto de hechos que configuran el caso con la ley corres-

pondiente no podría ni siquiera comenzar una praxis jurídica adecuada. Sería erró-

neo creer que el desarrollo de la capacidad judicativa dependa del desarrollo de la

capacidad de razonar formalmente.

La operación de la capacidad judicativa no puede realizarse si sólo se procede for-

malmente: “La lógica general no contiene ninguna prescripción para la capacidad

28 LA TORRE, M., Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law, p. 378. 29 LA TORRE, M., Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law, p. 379. 30 KANT, Kritik der reinen Vernunft, p. 193.



47

judicativa, y no puede contenerla. Dado que ella [la lógica] abstrae de todo conte-

nido, no le compete otra cosa que la tarea de distinguir analíticamente sólo la for-

ma del conocimiento -en conceptos, juicios y razonamientos-, y por medio de ella

proporcionar las reglas formales de todo uso del entendimiento.”31 Lo que no se

puede enseñar, por medio de la lógica, es a encontrar nuevas reglas que indiquen el

modo como pueden y tienen que ser aplicadas las reglas formales del pensamiento:

“Si [la lógica] pretendiera mostrar en general cómo subsumir bajo estas reglas [...]

esto no podría suceder de otro modo que por medio de una nueva regla. Pero esto

requiere, precisamente por tratarse de una regla, de una nueva aplicación de la ca-

pacidad judicativa”32; y como esta capacidad tiene que estar dada por supuesta para

encontrar y aplicar la regla correspondiente, no puede ser desarrollada por el cono-

cimiento de esta [regla]. Así, el perfeccionamiento del pensamiento lógico no garan-

tiza en modo alguno el desarrollo de la capacidad fundamental requerida por la pra-

xis jurídica.

Desde el punto de vista del ejercicio profesional, la falta de capacidad judicativa im-

plica la falta de comprensión del caso tratado en particular: “La falta de capacidad

judicativa es en sentido estricto se llama estupidez, y tal falencia no puede ser re-

mediada.”33. Lo que sí puede hacerse, por medio de la instrucción, es conseguir que

la persona con capacidad judicativa deficiente adquiera un grado considerable de

erudición, es decir, de conocimientos generales y abstractos: “Un entendimiento

torpe o limitado [...] puede muy bien ser instruido, incluso hasta lograr erudi-

ción.”34. Lo que no puede lograrse es que adquiera la habilidad suficiente para apli-

car los conocimientos en forma adecuada para la resolución de los problemas que le

plantea la realidad concreta.

En el caso concreto de las diversas praxis profesionales, para KANT existen dos po-

sibilidades fundamentales de aplicación deficiente de los conocimientos generales a

los casos particulares: “un médico, un juez o un político pueden tener en su enten-

dimiento muchas reglas patológicas, jurídicas o políticas, en la misma medida en

que ellos mismos pueden convertirse en profesores consumados, y sin embargo, fa-

llar con facilidad en la aplicación de las mismas, sea porque les falta la capacidad

judicativa natural (aunque no entendimiento), de modo que pueden muy bien captar

en abstracto lo general, pero no distinguir si en él se incluye un caso en concreto

determinado; o también puede ser porque no ha sido preparado suficientemente pa-

ra estos juicios por medio de ejemplos y tareas efectivas.”35.

En el caso de que exista la disposición previa adecuada, la capacidad judicativa pue-

de optimizarse por medio de la ejercitación adecuada: “y así resulta que el entendi-

miento es capaz de enseñanza y capacitación por medio de reglas, pero la capaci-

dad judicativa es un talento especial que no puede ser enseñado, sino sólo ejercita-

do. De allí que este es lo específico del así llamado ingenio, cuya falta no puede ser

reemplazada por ninguna escuela”36. Lo que puede intentarse es comprender de qué

31 KANT, Kritik der reinen Vernunft, p. 193. 32 KANT, Kritik der reinen Vernunft, p. 193. 33 KANT, Kritik der reinen Vernunft, p. 194. 34 KANT, Kritik der reinen Vernunft, p. 194. 35 KANT, Kritik der reinen Vernunft, p. 194. 36 KANT, Kritik der reinen Vernunft, p. 193-194.



48

manera se adquiere el conocimiento por medio del juicio y ejercitar las capacidades

requeridas para que tal conocimiento pueda producirse.

Podríamos sintetizar la evolución histórica del derecho desde la modernidad hasta

nuestros días diciendo que se han producido -respecto del modelo tradicional de

inspiración aristotélica- sensibles cambios tanto en el interés que motiva como en la

finalidad que orienta la utilización del razonamiento jurídico: el interés primaria-

mente práctico ha dejado su sitio a un interés estratégico y la búsqueda de la verdad

jurídica ha dejado su lugar a la aplicación formalizada de las normas vigentes. El

cambio de paradigma jurídico considerado como válido, en el sentido del abandono

de una legalidad natural como fundamento de la legalidad positivamente sancionada

y de la aceptación de un derecho positivo con exclusión de problemas de fundamen-

tación, va de la mano con el cambio de paradigma gnoseológico: si en el paradigma

tradicional se requerían virtudes y capacidades intelectuales específicas -tales como

la prudencia y la capacidad judicativa- en el paradigma moderno es el razonamiento

analítico-deductivo el modo de conocimiento requerido para aplicar leyes generales

a casos particulares en forma más o menos automática.

Para HABERMAS la capacidad de aplicar la ley general subsumiendo en ella el caso

particular juzgado no resulta suficiente para resolver los conflictos jurídicos, pues

ninguna ley contiene el criterio de su aplicación; por eso es necesaria una capacidad

cognoscitiva diferente: la de interpretar: “La hermenéutica jurídica tiene el mérito –

en contra del modelo convencional de la decisión judicial como la subsunción de un

caso bajo la regla correspondiente– de haber revalidado la captación aristotélica

de que ninguna regla puede regular su propia aplicación.”37. Para que una ley pue-

da aplicarse adecuadamente a un caso es necesario que tanto la ley como el caso y la

mutua correspondencia entre ambos sean interpretados adecuadamente como tales.

No sólo hay sitios de indeterminación en la ley, sino también en el conjunto de da-

tos a partir de los cuales se construye un caso jurídico. La función de la interpreta-

ción es seleccionar los aspectos que se consideran más relevantes y apropiados para

justificar la aplicación de la ley general al caso particular: “Una norma ‘capta’ una

situación compleja del mundo de la vida siempre sólo selectivamente bajo los pun-

tos de vista de la relevancia predados por ella, mientras que el estado de cosas

constituido por medio de ellas nunca agota el vago contenido significativo de una

norma general, sino que, por su parte, convalida efectivamente.”38.

La interpretación jurídica supone la concretización de la norma, la constitución del

caso y la compleja relación entre ambos. En ella se produce una precisión de una

comprensión inicialmente vaga y difusa de la relación entre la ley y el caso: “La in-

terpretación [opera] con una precomprensión que produce una relación antecedente

entre norma y estado de cosas y abre el horizonte para relaciones posteriores. La

precomprensión al principio difusa se precisa en la medida en la que bajo su indi-

cación norma y estado de cosas se concretizan o constituyen recíprocamente.”39. La

tarea del juez, en este contexto, es producir la asimilación recíproca entre la norma y

el caso llenando, con su interpretación, los sitios de indeterminación entre los térmi-

nos relacionados. En este sentido, la tarea asignada al juez en este paradigma jurídi-

37 HABERMAS, Faktizität und Geltung, p. 244. 38 HABERMAS, Faktizität und Geltung, p. 244. 39 HABERMAS, Faktizität und Geltung, p. 244-245.



49

co actual no difiere demasiado de la noción medieval del juez como “intérprete de la

ley” y como “ley animada”.

Dentro del paradigma del derecho positivo, el criterio que sirve de orientación al

juez en esta tarea interpretativa es usualmente el derivado de las pautas éticas domi-

nantes en su propia tradición socio-cultural: “De acuerdo con esto, la precompren-

sión del juez está acuñada por los topoi del contexto de las tradiciones éticas. Ella

orienta [el establecimiento de] las relaciones entre normas y estados de cosas a la

luz de principios históricamente confirmados.” La racionalidad de la sentencia judi-

cial se basa, en el derecho positivo, en la adecuación a los parámetros de lo tradicio-

nalmente aceptado como éticamente correcto: “La racionalidad de una decisión de-

be medirse en última instancia con los parámetros de las costumbres éticas que to-

davía no se han concretizado en normas, con las sabidurías jurisprudenciales que

preceden a la ley.”. Un remanente de arbitrariedad en las decisiones judiciales to-

madas de esta manera no resulta eliminable porque dependen en buena medida de

“las normas jurídicas y de vida [...] en las que el juez mismo se encuentra de modo

contingente y de antemano.”40.

El razonamiento jurídico consiste en algo más que en la estructura lógico-formal que

es su condición necesaria de corrección: el razonamiento judicial -en el que quedan

involucrados “tanto el razonamiento de los abogados como el razonamiento de los

jueces”41 - se orienta a la producción de una sentencia, y es –para algunos juristas

contemporáneos- “un silogismo práctico-prudencial o silogismo jurisprudencial”42.

Es este carácter del razonamiento jurídico lo que requiere, aparte de la capacidad de

razonar en forma lógicamente correcta, la de hacerlo en forma prudente: “hemos

llamado a dicho silogismo [...] práctico-prudencial pues tiene como característica

[...] la virtud de ser formulado por un juez, en cuya definición tiene especial impor-

tancia la virtud de la prudencia del juzgador.”43. Para fundamentar las premisas a

partir de las cuales procede el razonamiento jurídico las capacidades cognoscitivas

que son empleadas exceden ampliamente la capacidad de deducción lógica: “Aquí

hay inducciones, deducciones, inferencias, razonamientos por analogía, valoracio-

nes y –quizá– intuiciones expresadas en toda una serie de argumentaciones.”44.

Si se admite, siguiendo a MACCORMICK, que “el razonamiento judicial se caracteri-

za como un razonamiento primordialmente deductivo”, el tipo de competencia cog-

noscitiva requerido para intervenir profesionalmente en la interacción jurídica sería

entonces también primordialmente la capacidad de deducción. Pero la deducción

puede empezar a operar una vez que se ha efectuado una serie de tareas que requie-

ren otras competencias cognoscitivas, puesto que “el razonamiento judicial opera a

través de reglas. Cuando estas se muestran como indeterminadas frente a los he-

chos, es menester interpretar dichas reglas <...> luego se deben calificar los hechos,

para establecer si coinciden o no con las reglas a aplicar; y, finalmente, cabe exa-

minar si tales reglas –en el caso concreto sometido a decisión- son susceptibles de

justificar determinada conclusión haciendo lugar a la demanda entablada, es decir,

40 HABERMAS, Faktizität und Geltung, p. 245. 41 Ghirardi, El razonamiento forense, p. 96. 42 Ghirardi, El razonamiento forense, p. 43. 43 Ghirardi, El razonamiento forense, p. 98. 44 Ghirardi, El razonamiento forense, p. 30.



50

si son pertinentes.”45. En otros términos, además de ser capaz de deducir correcta-

mente, el profesional que actúa en el mundo jurídico deberá también ser capaz de in-

terpretar, calificar, decidir críticamente y en forma fundamentada si corresponde

aplicar una norma dada a un caso particular, etc. Además, la deducción no es una

operación que se ejecute mecánicamente, sino que supone una capacidad de aplicar

las normas a los casos particulares: “El sujeto (universal) de la [premisa] mayor, por

otra parte, como suele acontecer en muchos casos con los conceptos jurídicos, es

complejo; no se identifica con cualquier persona sino con quien ejecuta un hecho

(acción) de determinadas características. A su vez, la proposición o premisa menor

establece que el sujeto (singular) ha ejecutado un hecho (acción), que está implica-

do en el género de la mayor.”46.

Ahora bien: en la práctica jurídica, la fase propiamente deductiva supone ya realiza-

da la tarea previa en la cual “el juez, para llegar a la premisa mayor (la ley aplicable

al caso), utiliza todos los métodos: inductivo, deductivo, formula implicaciones, in-

ferencias, analogías, etc.”. Algo similar sucede con la determinación de la premisa

menor. En ambos casos cabe decir que “el juez toma muchas decisiones en una sen-

tencia”47. La parte deductiva es la más simple, y se ejecuta de forma prácticamente

mecánica: “resuelta la premisa mayor (principio o prescripción normativa) y la me-

nor (o fáctica) la conclusión fluye por sí misma”48. La tarea de deducción se basa en

la previa determinación de las premisas, lo que constituye el núcleo del razonamien-

to jurídico: “la tarea fundamental y primera del abogado y del juez consiste siempre

en la determinación de esas dos premisas. En todos los casos se deben fijar las dos

premisas fundamentales: la que muestra la norma aplicable y la que establece los

hechos.”49.

Queda claro, en el planteo de GHIRARDI, qué debe hacer el profesional del derecho;

cómo pueda hacerlo efectiva y eficientemente en la práctica es algo que todavía no

resulta suficientemente desarrollado. En el orden del razonamiento jurídico se parte

de la premisa mayor, luego se determina la menor y finalmente se extrae la conclu-

sión. Pero en el orden de la investigación que nos permita llegar a determinar las

premisas, partimos de la realidad de la determinación conjunta de las dos premisas

partiendo del caso que constituye la menor.

4.5. Razonamientos usuales en los ámbitos jurídicos. Formales: a contrario, a simili

o por analogía, a fortiori, apagógico o ad absurdum. Razonamientos Retóricos.

ULRICH KLUG, ha sostenido que algunas formas del razonamiento jurídico son pro-

pias de la Lógica formal y, como tal, pertinentes a las formas de cualquier razona-

miento [argumentos analógico, a contrario, a fortiori, ad absurdum]; en tanto otros,

son sólo formas de argumentación que sirven para establecer aquellas tesis jurídicas

partiendo de las cuales pueden, después, efectuarse deducciones conforme a los

principios de la Lógica jurídica. Dicho de otra forma: estos otros argumentos –que

KLUG denomina interpretativos o retóricos– sirven para fijar el material inicial, las

45 GHIRARDI, El razonamiento forense, p. 51. 46 GHIRARDI, El razonamiento forense, p. 54. 47 GHIRARDI, El razonamiento forense, p. 54. 48 GHIRARDI, El razonamiento forense, p. 57-58. 49 GHIRARDI, El razonamiento forense, p. 41.



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normas jurídicas, a partir de las cuales han de realizarse, luego, inferencias y deduc-

ciones lógicas.

En el caso de estos últimos argumentos se trata, para KLUG, de principios de inter-

pretación y no de problemas lógico-jurídicos. La analogía, los argumentos a contra-

rio, a fortiori, ad absurdum, en consideración de este autor, entran a ser considera-

dos por la Lógica jurídica recién cuando de antemano se han aclarado las premisas

gracias a la interpretación [KLUG, 1998:197].

KLUG reconoce, sin embargo, que esto no altera el hecho de que el trabajo de inter-

pretación, en sí mismo, se lleva a cabo también, a su turno, conforme a las leyes ló-

gicas, pero que no es conveniente hablar en este caso de Lógica jurídica, en lugar de

lo cual –afirma– puede resultar de utilidad intentar proceder en ese dominio argu-

mentativo con el instrumento de la tópica en el sentido que le da VIEHWEG y de la

nueva retórica en el sentido de la teoría de la argumentación de PERELMAN [KLUG,

1998:199].

Los principales razonamientos formales son:

a) Argumento a contrario

De acuerdo con la definición de TARELLO es un procedimiento discursivo conforme

al cual, dado un determinado enunciado que afirma una obligación de un sujeto [u

otra calificación normativa], a falta de una disposición expresa, se debe excluir la

validez de un enunciado jurídico diferente que afirme esta misma obligación [u otra

calificación normativa] con respecto a cualquier otro sujeto [PERELMAN, 1988:78].

Así, si un enunciado obliga a los ciudadanos argentinos varones [clase de sujetos] a

cumplir el servicio militar obligatorio cuando alcancen una determinada edad [cali-

ficación normativa] podrá inferirse, como conclusión contraria, que las ciudadanas

argentinas mujeres no están sometidas a esa obligación.

Se denomina a este argumento, también, argumentum a silentio, haciendo referencia

al silencio del legislador; no en el sentido de carencia de solución para ciertas situa-

ciones, como son las lagunas jurídicas, sino en el sentido de la no publicidad de una

consecuencia que se encuentra insita o implícita en sus dichos.

La interpretación que se construye mediante este argumento ilustra convenientemen-

te cuanto se ha venido explicando. A partir del enunciado lingüístico que expresa:

Los ciudadanos argentinos varones mayor de dieciocho años deben cumplir el ser-

vicio militar obligatorio, y luego de efectuada la correspondiente interpretación, el

jurista puede construir dos normas jurídicas: 1] Los ciudadanos argentinos varones

están obligados a cumplir el servicio militar obligatorio –norma que surge de las pa-

labras del texto– y 2] Las ciudadanas argentinas mujeres no están obligadas a cum-

plir el servicio militar obligatorio –norma que surge implícita y lógicamente del tex-

to–. Estas dos normas jurídicas son aquellas oraciones significativas a través de las

cuales puede establecerse si tal o cual situación se encuentran calificadas por el or-

denamiento jurídico. Sólo a partir de esta determinación pueden establecerse las

premisas necesarias para extraer, luego, conclusiones o derivaciones lógicas.



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El razonamiento jurídico a contrario tiene en la Lógica tradicional la forma siguien-

te: Si Todo S es P, entonces Ningún no-S es P [KLUG, 1998:179].

b) Argumento a simili o por analogía

TARELLO lo define como un procedimiento discursivo conforme al cual, dada una

proposición jurídica que afirma una obligación jurídica relativa a un sujeto, esta

misma obligación existe respecto de cualquier otro sujeto que tenga con el primer

sujeto una analogía bastante para que la razón que determinó la regla relativa al pri-

mer sujeto sea válida respecto del segundo sujeto [PERELMAN, 1988:79].

El hecho de existir una ley que prohiba a los viajeros que suban al ómnibus acom-

pañados de sus perros, no contradice un razonamiento que establezca que deba

igualmente prohibirse a cualquier otro viajero que suba al ómnibus acompañado de

cualquier otro animal igualmente incómodo.

La analogía implica la asimilación de un caso no calificado normativamente a otro

que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en

común ambos casos [NINO, 1984:285]. La analogía permite la creación de una nue-

va norma jurídica que no deriva de la interpretación del enunciado lingüístico mis-

mo sino que surge de la semejanza que presenta la situación calificada por él con

otra que, en principio, no se encontraba calificada jurídicamente.

Esta definición debe motivar un análisis más detenido. Se ha visto que, según cierta

concepción, el derecho es siempre completo; de ello se deriva que los hechos estarán

siempre calificados pues, si no son expresamente prohibidos o permitidos serán en

todo caso implícitamente no prohibidos. Para esta concepción, entonces, la analogía

no implicaría la mera calificación de un hecho en razón de su similitud con otro,

sino mejor, la recalificación de un hecho ya calificado como no prohibido en una

nueva calificación de prohibición u obligación en razón de su similitud con otro que

estaba calificado como prohibido u obligatorio.

Suele plantearse el problema de distinguir el argumento analógico de la interpreta-

ción extensiva, pues se observa que en muchos casos concretos surgen dudas acerca

de si se trata de uno o de otra. Sin embargo, la diferencia es clara: La interpretación

extensiva permite extender la letra de la ley a otros supuestos no incluidos en su tex-

to, en tanto que la analogía presume un supuesto nuevo que ni siquiera implícita-

mente pudo encontrarse previsto en la letra de la ley pero que admite ser incluido en

su significado en razón de su semejanza con el caso que la ley regula [VILLAGRA,

2002:158].

La dificultad del argumento a simili radica en la posibilidad en encontrar entre los

dos casos –uno calificado normativamente y otro sucedido efectivamente en el

mundo– semejanzas tales que permitan derivar de un texto, originalmente previsto

para regular sólo la situación de hecho calificada, las mismas consecuencias para la

situación fáctica planteada.

ULRICH KLUG recomienda que, para analizar el razonamiento por analogía con los

medios de la Lógica moderna, se parta del esquema más simple proporcionado por



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las teorías tradicionales: Si M es P, y S es semejante a M, entonces S es P [KLUG,

1998:166].

c) Argumento a fortiori

De acuerdo con la definición de TARELLO, es un procedimiento discursivo conforme

al cual, dado un enunciado normativo que afirma una obligación [u otra calificación

normativa] para un sujeto, hay que concluir la validez y la existencia de otro enun-

ciado normativo diferente que afirma esta misma obligación para un sujeto que está

en estado de merecer, con mayor razón que los primeros, la calificación normativa

que el primer enunciado concedía a éstos [PERELMAN, 1988:78].

Las formas argumentativas de esta índole son acompañadas de las expresiones: por

fuerza, o con mayor razón. Así, si está prohibido en caminos públicos el tránsito en

bicicleta de a dos, por fuerza está prohibido el tránsito en bicicleta de a tres.

El argumento se presenta de dos formas: la primera es llamada a minori ad maius, y

la segunda es denominada a maiore ad minus. Para la primera forma cabe decir que

si un texto legal califica un hecho menos importante, con más razón debe entenderse

que califica otro que sea más importante; por ejemplo, si debe aplicarse sanción a

aquel que actuó sin intención de dañar, con más razón debe aplicarse sanción a

aquel actuó con intención de ocasionar un daño. La segunda forma implica que si un

texto califica una situación más significativa con más razón debe entenderse que ca-

lifica otra menos significativa; por ejemplo, si debe anularse la oferta realizada en

un remate por un sujeto insincero –que, en realidad, no estaba interesado seriamente

en realizar la oferta– con mayor razón, debe anularse la oferta que se entendió que

había realizado un sujeto que, en verdad, sólo había levantado la mano para saludar

a un amigo.

Puede apreciarse que en los casos presentados es siempre la expresión con mayor

razón la que otorga fuerza al argumento y por este motivo, en realidad, los casos

ocultan formas de argumentación que en lo esencial son iguales.

KALINOWSKI [1973:163-164] presenta este argumento como una tesis que se deriva

de la Lógica formal, a condición de que todo lo que es menos importante esté in-

cluido en lo que se considera como más importante y la formula así: Si todos los X

pueden ser A y todo A es B, todos los X pueden ser B.

d) Argumento apagógico o ad absurdum

Finalmente, mediante el argumentum ad absurdum intenta comprobarse que una de-

terminada interpretación es correcta porque las demás interpretaciones posibles re-

sultarían insensatas.

En la lógica clásica se entendía por deductio o reductio ad absurdum la demostra-

ción indirecta. En ella, también llamada demostración apagógica, se trata de esta-

blecer la verdad de una tesis dando un rodeo, demostrando que la proposición con-

traria de dicha tesis se encuentra desmentida por otra que, de antemano, ha sido re-

conocida como verdadera.



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Este argumento, debe advertirse, no intenta demostrar la existencia de contradiccio-

nes entre los enunciados, sino solamente el absurdo de sostener una interpretación

insensata o carente de sentido. Por ejemplo, sería insensato pretender que, la Ley de

Contrato de Trabajo permite que los menores impúberes formalicen una contrata-

ción laboral, cuando el Código Civil establece que los menores impúberes carecen

de capacidad de hecho para celebrar contratos.

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Unidad 3. Razonamiento judicial