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UNCTAD CURSO AVANZADO SOBRE LA NUEVA GENERACION DE POLITICA DE INVERSION Y LA SOLUCION DE

CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO

EL CONVENIO CIADI: CIERTAS CUESTIONES PROCESALES

Claudia Frutos-PetersonDiciembre 2012, Quito, Ecuador

CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 2

TEMAS

Selección de árbitros y recusaciones

Medidas provisionales

Derecho aplicable

Lugar del arbitraje

Agotamiento de recursos internos

Laudos arbitrales


I. CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL

Artículo 37 del Convenio:

• El tribunal se compondrá de un árbitro único o de unnúmero impar de árbitros, nombrados según loacuerden las partes

• A falta de acuerdo de las partes, el tribunal seconstituirá con tres árbitros designados, uno porcada parte y el tercero, quien presidirá el tribunal,de común acuerdo (después de 60 días)


I. CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL


Esta disposición se aplica después de 90 días delregistro de la solicitud

El Presidente del Consejo Administrativo, a solicitudde parte, nombra a los árbitros faltantes


I. PODERES DEL TRIBUNAL


El Tribunal resuelve sobre su propia competencia

Toda objeción a la competencia es considerada por el Tribunal, quien determinará si ha de resolverla como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión


I. SELECCIÓN DE ARBITROS

Criterio de elegibilidad: Art. 14 del Convenio

Consideración moral, competencia en el campo delDerecho, del comercio, de la industria o de lasfinanzas e inspirar plena confianza en suimparcialidad de juicio (independent judgment)

De lo contrario, cualquier parte puede pedir larecusación de un árbitro por la “carencia manifiesta”de dichas cualidades (Art. 57 del Convenio)


I. RECUSACIONES

Interpretación de la frase “carencia manifiesta” (ejemplos):

- Algo que es obvio y evidente (Alpha Projektholding GmbH v. Ucrania);

- Una carencia cierta y clara que debe probarse con evidencia objetiva (Participaciones Inversiones Portuarias SARL v. Gabón);

- Algo que puede ser discernido con poco esfuerzo y sin necesidad de un análisis más profundo (EDF v. Argentina).


I. RECUSACIONES

Temas de debate recientes:

¿Debiera clarificarse el estándar de “carenciamanifiesta”?

¿Debiera entenderse como una “duda razonable” encuanto a la independencia e imparcialidad de losárbitros?


I. RECUSACIONES

Urbaser v. Argentina /Decisión sobre una propuesta de recusación

Los requisitos de independencia e imparcialidad protegen a las partes contra los árbitros que están influenciados por factores distintos de los relacionados con el fondo del caso. Para que sea efectiva, esta protección no exige que exista un sesgo real que demuestre la falta de independencia o imparcialidad. Una apariencia de sesgo, desde el punto de vista de una persona razonable e informada, es suficiente para justificar dudas sobre la independencia e imparcialidad de un árbitro. (¶43)


I. RECUSACIONES

¿Debiera modificarse el procedimiento de recusación?

Regla de Arbitraje 9 “Recusación de los árbitros”

Preocupaciones:

Comunidad de árbitros relativamente pequeñaLas decisiones pueden estar influenciadas por el deseo de proteger conductas similares y relaciones entre los miembros de la comunidadFalta de motivación


27 de las recusaciones analizadas fuerondecididas por los co-arbitros

4

23

4 - co-arbitros divididos

23 - rechazadas por losco-arbitros

Fuente: Karel Daele (ed.), Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration (Kluwer Law International 2012)


13 Recusaciones decididas por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI (finales de 2011)

1

12

1 - otorgada12 - rechazadas

Fuentes: Karel Daele (ed.), Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration (Kluwer Law International 2012); sitio web del CIADI


Menos de 3% de 36 solicitudes de recusación han sido otorgadas

Nota: En 9 solicitudes de recusación, el árbitro ha renunciado


• Cerca de 43% de las solicitudes analizadas fueron otorgadas

• Fuente: Karel Daele (ed.), Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration (Kluwer Law International 2012)

3

612

21 solicitudes de recusación analizadas bajo Reglas UNCITRAL

3 – Descalificaciones al menos de que el arbitro cese actividades consideradas en conflicto con su función

6 – Descalificaciones

12 - Rechazadas


II. MEDIDAS PROVISIONALES


Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal podrá recomendar medidas provisionales para salvaguardar los respectivos derechos de las partes.

Inspirado en el Art. 41 del Estatuto de la CIJ. La jurisprudencia de la Corte se analiza como referencia para interpretar dicha disposición (ver Pey Casado v. Chile, Perenco v. Ecuador y Cemex v. Venezuela).


II. MEDIDAS PROVISIONALES Recomendación vs. Orden?

Elementos necesarios para otorgar medidas provisionales:

Necesidad: amenaza de un perjuicio irreparable

Perjuicio irreparable: perjuicio que no puede ser fácilmente compensado mediante una indemnización de daños y perjuicios

Urgencia: no puede esperarse a que sea resuelto el fondo del asunto

Algunos casos que han aplicado este test: Occidental v. Ecuador; Cemex v. Venezuela; Burlington v. Ecuador; Perenco v. Ecuador; Phoenix v. República Checa


II. MEDIDAS PROVISIONALES (CASO)

Cemex v. Venezuela, Decisión sobre la solicitud de medidas provisionales presentada por las Demandantes, 3 de marzo de 2010

Objeto: Ordenar a Venezuela que cese todo litigio y cualquier esfuerzo para embargar ciertos activos que eran anteriormente de CEMEX Venezuela, incluyendo ciertas naves, objeto del arbitraje



El tribunal rechazó la solicitud de las Demandantes, tras distinguir entre:

a) situaciones en las que el supuesto perjuicio se puede indemnizar fácilmente mediante la adjudicación de daños y perjuicios;

b) aquéllas en que existe un grave riesgo de destrucción de la empresa existente que constituye la inversión.



De acuerdo con las propias Demandantes, la única consecuencia que tendrían para ellas los embargos de ciertas naves u otros activos que anteriormente pertenecían a CEMEX Venezuela sería una pérdida económica.

Dado que la pérdida se podría indemnizar fácilmente mediante la adjudicación de daños y perjuicios, el supuesto daño no era “irreparable” y no existía una necesidad o urgencia de otorgar las medidas provisionales solicitadas.


III. DERECHO APLICABLE

Art. 42(1) del Convenio CIADI

El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.


III. DERECHO APLICABLEDos tendencias:

Pre-TBIs: Restrictiva. Ante la falta de acuerdo entrelas partes se aplica el derecho del Estado receptor dela inversión.

Post-TBIs: Más expansiva. Tribunales reconocen quepodrán aplicarse normas de derecho internacional yel derecho nacional conserva cierta relevancia alcomplementar las reglas de derecho internacionalaplicables.


III. DERECHO APLICABLE

La primera regla de derecho aplicable a una cuestiónes el acuerdo de las partes sobre la misma. Enausencia de éste, el TBI es la fuente primaria dederecho aplicable (Wena Hotels v. Egipto)

En un solo arbitraje de inversión pueden surgirdisputas distintas. El Tribunal tiene la facultad deaplicar leyes o reglas de derecho distintas con baseen la caracterización del alegato ante el Tribunal(APPL v. Sri Lanka; CMS v. Argentina)


III. DERECHO APLICABLE (EJEMPLOS)Remisión del TBI al derecho doméstico y legalidad de lainversión

Inceysa v. El Salvador. Análisis de la jurisdicción del Tribunal con base en el alcance del concepto “inversión” contenido en el TBI

Interpretación del derecho doméstico para dilucidar si una persona puede acogerse a los beneficios de un TBI

Soufraki v. EAU, interpretación del derecho doméstico para determinar si una persona puede acogerse a los beneficios de un TBI


III. DERECHO APLICABLE (EJEMPLOS)

Análisis de la nacionalidad de las personas morales es distinto: lex societatis (Barcelona Traction, Light and Power Company, CIJ).

Amco v. Indonesia II : Indonesia argumentó la disolución de la empresa con base en derecho doméstico para efectos de que el tribunal negara su ius standi.


En el arbitraje internacional el lugar del arbitraje tiene relevancia para:

Determinar las reglas procesales aplicables al arbitrajeTribunales judiciales auxiliares Los recursos aplicables al laudo

Dicha regla no es aplicable al arbitraje CIADINo obstante, Washington, DC a falta de acuerdo entre las partes

IV. LUGAR DEL ARBITRAJE


Noble Energy v. Ecuador (Decisión sobre Jurisdicción)

[A] diferencia de otros tipos de arbitraje, el lugar del arbitraje en los procedimientos del CIADI, no entraña consecuencias jurídicas, ya que el sistema del CIADI es autocontenido. En especial, la selección del lugar del arbitraje no suscita la aplicación del derecho local sobre arbitraje, ni determina la jurisdicción de los tribunales locales como auxiliares y órganos de control del arbitraje. (¶ 228)

IV. LUGAR DEL ARBITRAJE


V. AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS

Característica esencial CIADI: desvío de la regla dederecho consuetudinario.

Otorga ius standi al inversionista en contra de un Estadosin tener que acudir a una jurisdicción domestica conanterioridad

La regla de DCI procede únicamente si existe un acuerdo expreso de las partes. (Art. 26 segunda parte)


V. AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS

Punto controvertido: relación entre denegación dejusticia y agotamiento de recursos internos. Ejemplos:

Jan de Nul v. Egipto (existe un requisito deagotamiento de los recursos internos en casos dedenegación de justicia sustantiva y procesal, mas noasí respecto de alegaciones de denegación dejusticia derivada de retrasos en el procedimiento);

Duke Energy v. Ecuador (no es necesario que unavíctima de denegación de justicia persiga recursosinternos improbables).


VI. LAUDOS ARBITRALES

Todo Estado Contratante reconocerá al laudo carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de su territorio las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme de un tribunal nacional

El laudo no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el Convenio mismo



Rectificación o requerimiento de decisión suplementaria

Aclaración

Revisión

Anulación



Art. 52 Causales de Anulación:

Constitución incorrecta del Tribunal

Extralimitación manifiesta en las facultades del Tribunal

Corrupción de un miembro del Tribunal

Quebrantamiento grave de una norma de procedimiento


¡GRACIAS!

Claudia Frutos-PetersonCurtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP

Washington, DC+1 (202) 452-7373

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