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UNA INSTITUCIÓN MILENARIA PARA LA ERA DIGITAL
41 JORNADA NOTARIAL BONAERENSE
BOVATI Juana CASAS María Victoria
TEMA III. Garantías reales, tokenización de inmuebles y la teoría general de los títulos valores y de crédito. COORDINADORES. Rullansky Gustavo Fabián y Schmidt Walter Cesar CATEGORIA. Trabajo en equipo
1
La intrusa
“Ella tuvo la culpa, señor Juez. Hasta entonces, hasta el día en que llegó, nadie se
quejó de mi conducta. Puedo decirlo con la frente bien alta. Yo era el primero en llegar a la
oficina y el último en irme. Mi escritorio era el más limpio de todos. Jamás me olvidé de
cubrir la máquina de calcular, por ejemplo, o de planchar con mis propias manos el papel
carbónico. El año pasado, sin ir muy lejos, recibí una medalla del mismo gerente.
En cuanto a ésa, me pareció sospechosa desde el primer momento. Vino con tantas
ínfulas a la oficina. Además ¡qué exageración! recibirla con un discurso, como si fuera una
princesa. Yo seguí trabajando como si nada pasara. Los otros se deshacían en elogios.
Alguno deslumbrado, se atrevía a rozarla con la mano. ¿Cree usted que yo me inmuté por
eso, Señor Juez? No. Tengo mis principios y no los voy a cambiar de un día para el otro.
Pero hay cosas que colman la medida.
La intrusa, poco a poco, me fue invadiendo. Comencé a perder el apetito. Mi mujer
me compró un tónico, pero sin resultado. ¡Si hasta se me caía el pelo, señor, y soñaba con
ella! Todo lo soporté, todo. Menos lo de ayer. “González -me dijo el Gerente- lamento
decirle que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios”. Veinte años, Señor Juez,
veinte años tirados a la basura. Supe que ella fue con la alcahuetería. Y yo, que nunca dije
una mala palabra, la insulté. Sí, confieso que la insulté, señor Juez, y que le pegué con
todas mis fuerzas. Fui yo quien le dio con el fierro. Le gritaba y estaba como loco. Ella tuvo
la culpa. Arruinó mi carrera, la vida de un hombre honrado, señor. Me perdí por una
extranjera, por una miserable computadora, por un pedazo de lata, como quien dice.”
Pedro Orgambide
2
Índice
Ponencias……………………………………………………………………………….3
I. Introducción…………………………………………………………………………..4
II. Origen y evolución del notariado latino……………………………………………5
III. Distinción entre el Notario de Tipo Latino y el notary del Common Law……...8
IV. Nuevas tecnologías………………………………………………………………..12
IV.I. La Blockchain……………………………………………………………...12
IV.II. Smart Contracts…………………………………………………………..19
IV.III. Crowdfunding y tokens………………………………………………..…20
V. Tecnología aplicada a la función notarial………………………………………….21
V.I Casuística…………………………………………………………………….22
VI. Conclusión……………………………………………………………………………28
Bibliografía………………………………………………………………………………..29
3
Ponencias
El Notariado de Tipo Latino, también llamado Sistema Notarial Romano-Germánico,
permanece plenamente vigente en la actualidad. Es adoptado por el setenta por
ciento de la población mundial, pues ha logrado cumplir con éxito la función social
para la cual fue concebido: la de otorgar seguridad jurídica preventiva a la sociedad.
En la presente revolución tecnológica, el notario latino cumplirá un rol fundamental.
Será el complemento necesario para la eficaz y correcta aplicación de las nuevas
formas de contratación vinculadas a la función notarial.
El crecimiento de la industria tecnológica proviene, mayormente, de los países
desarrollados de origen anglosajón. Los principios jurídicos que rigen en este
ordenamiento son completamente distintos a aquellos en los que se funda nuestro
sistema romano germánico. Entendemos que la incorporación al derecho argentino
de las nuevas formas de contratación nacidas en el derecho comparado no podría
ser efectuada de una manera lineal y directa, sino mediante un meditado proceso de
adaptación, con las modificaciones que sean necesarias para que su
instrumentación pueda reportar una verdadera utilidad para la sociedad, sin socavar
las bases de nuestro sistema jurídico.
Consideramos que asimilar la blockchain a un notario no resulta posible. Éste es un
profesional del derecho investido por el poder del Estado y en el ejercicio de una
función pública -con todas las características que ello conlleva-, mientras que
aquélla no es sino un elemento técnico o una herramienta digital que,
eventualmente, podría ser utilizada por el escribano latino para mejorar o adaptar su
labor a la evolución tecnológica de los nuevos tiempos.
Sostenemos que tecnología y notariado no son nociones contrapuestas, sino
conceptos perfectamente compatibles y complementarios, fusionados en aras del
cumplimiento de una finalidad social.
La implementación de la tecnología blockchain supone poner a disposición de los
usuarios un medio técnico que asegura la trazabilidad o registro de un documento.
4
Sin embargo, dicho sistema no brinda garantía de que lo que se registra o traza sea
válido, veraz y legal.
Consideramos que la actuación de un intermediario calificado con aptitud para cubrir
tales vacíos o dotar a la transacción de seguridad jurídica seguirá siendo necesaria.
Estamos convencidos, pues, de que el escribano es quien -justamente- habrá de
ejercer dicho rol de “intermediario digital”, desempeñando ni más ni menos que la
función que cumple a diario, pero a través de un medio técnico diferente.
La tokenización, nacida en el ámbito de la informática, abre camino a un nuevo
modelo de inversión en el cual los inmuebles no pueden permanecer ajenos.
En el marco de un modelo de crowfunding, podríamos pensar en dividir la propiedad
fiduciaria en tokens que brinden derechos personales sobre el inmueble con la
virtualidad de exigir el cumplimiento de la forma adecuada para transferir el derecho
real.
La figura jurídica sobre la cual podemos encuadrar a los tokens son los títulos
valores. El artículo 1820 del Código Civil y Comercial de la Nación admite la creación
de títulos valores atípicos permitiendo entonces, definir los derechos que en ellos se
consignan. En dicho caso, podríamos crear un título valor que represente derechos
reales sobre un inmueble.
Conforme el artículo 1850, los notarios de registro estamos facultados para llevar al
efecto la registración de la transmisión o constitución de derechos reales sobre el
título valor, los gravámenes, secuestro, medidas precautorias, y cualquier otra
afectación a los derechos en él contenidos. A dicho fin, podemos implementar la
tecnología de blockchain para la registración de títulos valores digitales o tokens.
5
I. Introducción
El presente trabajo nos motiva a plantearnos el papel que ha de desempeñar
la función notarial ante la creciente innovación tecnológica.
El avance de la ciencia es una realidad innegable. Nuestra incumbencia
profesional se ha visto inmersa en un profundo proceso de transformación, como
consecuencia de la aparición de nuevas tecnologías que han sido desarrolladas -en
apariencia- con la finalidad de agilizar las transacciones, reducir costos y simplificar
la concreción de negocios jurídicos.
Sin renegar de los cambios que se avecinan -pues hacerlo sería una
obstinación-, en estos tiempos donde toda labor humana pareciera ser fácilmente
reemplazable por un sistema informático o una novedosa plataforma digital, te
invitamos a reflexionar sobre este paradigma, proponiéndole otro aún más
enriquecedor: el escribano, como complemento profesional necesario para el
correcto y efectivo uso de las nuevas tecnologías vinculadas a la función notarial.
Tecnología y notariado no son nociones incompatibles. Aquélla, antes bien, ha de
ser concebida como una valiosa herramienta auxiliar del cometido público que nos
atañe, en la medida que su aplicación se haga de un modo responsable y que su
implementación se lleve a cabo con apego a los principios fundamentales en que se
asienta nuestro ordenamiento jurídico.
Tales son las premisas fundamentales que intentaremos desarrollar en el
presente trabajo.
Con tal norte, a título preliminar realizaremos un sucinto repaso de los
orígenes del notariado, pues allí habrán de encontrarse los pilares fundamentales de
una institución que -pese al paso del tiempo y las transformaciones imperantes de
cada momento- se ha mantenido incólume. También consideramos útil efectuar un
estudio comparado del notariado en los principales sistemas jurídicos, pues muchos
de los desarrollos tecnológicos que pretenden desembarcar en nuestro
ordenamiento han tenido su génesis en sistemas de orden anglosajón, donde el
derecho de propiedad no goza de la misma protección jurídica que nuestro régimen
le otorga, ni la función notarial posee la relevancia ni el grado de evolución que ha
alcanzado en los sistemas de orden latino. Asimismo, abordaremos nuevas formas
de contratación a través de plataformas digitales como la blockchain, y sus
vinculaciones con los smart contracts, tokens, y la posibilidad de tokenizar
inmuebles. En fin, si hacemos un poco de historia, concluiremos que el notariado
latino ha nacido en el mundo para satisfacer una necesidad social. Su función ha ido
6
evolucionando y aggiornándose a las realidades de cada época, siendo de una
verdadera utilidad para la comunidad. Así lo fue, lo es y seguramente lo seguirá
siendo por muchas generaciones.
II. Origen y evolución del notariado latino
Si nos remontamos a las antiguas civilizaciones, más específicamente al
antiguo Egipto, encontraremos la primigenia figura del notario o Escriba, quien se
desempeñó como un mero redactor de documentos. Siendo un imperio
esencialmente agrícola, era necesario llevar un control pormenorizado de toda su
producción, tarea no menor, si se tiene en cuenta que no muchos individuos habían
desarrollado la habilidad de leer y escribir.1 Dicho oficio fue encomendado pues, al
escriba, quien por su grado de alfabetismo cumplía, además, otras funciones de
orden esencial como aquellas que tenían que ver con la administración y
recaudación de impuestos. Sin embargo, dicho funcionario aún lejos estaba de
poseer la facultad fedante tal cual la conocemos en nuestros días. El documento
redactado por el escriba recién obtendría valor probatorio una vez asentando en él,
el sello del sacerdote o del faraón.
Posteriormente, fueron los habitantes de Roma quienes necesitaron volcar
por escrito sus contratos, demandas y actos de última voluntad. Al advertir
inicialmente que la simple palabra ya no bastaba para la prueba de sus hechos,
recurrieron a los testigos. Y cuando detectaron que éstos podían ser sobornados u
olvidadizos, acordaron, además, la escritura de los contratos. Allí la figura del
Tabelión vino a cubrir tales necesidades. Según Pondé, el Tabelión fue un individuo
técnico en aspectos del derecho que redactaba documentos relacionados con la
actividad privada de los particulares2, procurando la eficaz conservación de los
mismos. Las partes requerían su intervención y el Tabelión tomaba nota de sus
voluntades. Luego las transcribía en las hojas de papiro protocolum,3 para que una
vez leídas a viva voz, las partes ratificaran su contenido y suscribieran de
1 “En principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creo al notario, aunque hoy el notario
haga el documento”. RAFAEL NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público, Madrid 1950, p.2. 2 PONDE, Eduardo Bautista. Origen e Historia del Notariado. Depalma. Buenos Aires. 1967. p. 34. 3 El término protocolo según Roque Barcia, en su origen etimológico proviene del griego “protos” -que significa primero- y “Kolla” equivalente a cola o engrudo. Agrega que, en este sentido, la palabra “protokollon” es “la primera hoja de papel pegada con cola o engrudo, porque así se pegaban las hojas de los libros”. Citado por PONDE, Eduardo Bautista. Origen e Historia del Notariado. Depalma. Buenos Aires. p.56.
7
conformidad, junto con la firma de los testigos y el mismísimo Tabelión4. Este
funcionario debía estar presente durante todo el procedimiento5. Si se deseaba que
el documento fuera elevado a la condición de instrumento público, el iter
cumplimentado ante el Tabelión no era suficiente per se; debía presentarse,
además, ante la magistratura romana, observando un procedimiento denominado
insinuatio.
A partir del Siglo V D.C., la península itálica sufrió las invasiones de los
pueblos de origen germánico, entre los cuales se destacaban los Visigodos y los
Longobardos. Este fenómeno provocó la caída del Imperio Romano de Occidente y
dio inicio a la Edad Media. La ocupación bárbara desencadenó un proceso de fusión
entre la legislación germánica, proveniente de tal región, y la legislación romana
clásica característica del territorio italiano6.
A modo de aclaración hacemos notar que, al momento de producirse este
choque político-cultural, el pueblo germano ya contaba con un funcionario en la
esfera judicial al que se denominaba notario-juez. Éste tenía la función colaborar con
el magistrado atendiendo todos aquellos juicios donde no hubiera conflicto o
controversia. Paulatinamente, dicho funcionario fue cobrando mayor importancia,
hasta alcanzar que sus resoluciones tuvieran igual fuerza que las del mismísimo
juez. Así fue como estos documentos emanados del notario-juez adquirieron el valor
de instrumentos públicos, naciendo así, en esta región, la figura del notario dotado
de poder fideifaciente emanado de la fe pública judicial. Estas instituciones del
derecho germánico, como anticipamos, habrían de penetrar en suelo itálico, aunque
con ciertos matices según las regiones, dado que la evolución de la institución
notarial no se produjo del mismo modo en todos los rincones de la península.
El norte de Italia fue la región que más expuesta estuvo a la injerencia del
derecho germánico, lo que provocó profundas transformaciones en el derecho
romano clásico. Este movimiento socio-político desencadenó una revolución jurídica
y académica que constituyó el despertar intelectual de la edad media. Allí, más
precisamente en la ciudad de Bolonia, el notable Rainiero de Perugia fundaría hacia
4 Así lo establecía la novela XLIV Justinianea. Citada por PONDE, Eduardo Bautista. Origen e Historia del Notariado. Depalma. Buenos Aires. p.55. 5 Se advierte el origen de los Principios Notariales de Rogatoria, Autenticidad, Inmediación y Unidad de Acto. Ibídem. p.4. 6 A partir de la caída del último emperador romano, la figura del Obispo de Roma cobró preeminencia, sobre todo en lo que tiene que ver con las cuestiones notariales, materia que aquí nos atañe. Para entonces, el Papa había comenzado a tener por auténticos los documentos emanados de sus colaboradores, los notarios eclesiásticos, quienes a la sazón sólo cumplían actividades similares a las del notario laico, de mera redacción de documentos desprovistos de poder fedante. He aquí el nacimiento de la fe pública de origen religiosa.
8
el año 1228 la primera Universidad Notarial. Esta escuela también fue conocida
como la de los jurisconsultos boloñeses o Escuela de los Glosadores7 por ser la
glosa o exégesis textual la forma científica con la que los juristas estudiaron el
derecho romano justinianeo.
Para el notariado, esta escuela tiene una importancia trascendental porque en
ella encontramos la sustancia del notariado y la función notarial inspiradora de la
Notaría de Tipo Latino, también llamado Sistema Notarial Romano-Germánico, que
goza de plena vigencia en la actualidad y es empleado por el setenta por ciento de la
población mundial. Nuestro país adscribe a este tipo de notariado, al igual que la
mayoría de los países de Latinoamérica, lo que se debe a la influencia de la
colonización Española.
Así llegamos a nuestros días, tras un breve recorrido por los principales hitos
de la evolución notarial. Si se nos pidiera una definición actual de la figura del
notario, pues lo haríamos con las mismas palabras que acuñó el I Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires en 1948, donde se dijo
que “El Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función
pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las
partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles
autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su
contenido”.
Esta función pública posee suma importancia; el escribano da fe pública y,
con ello, ejerce una función social que es trascendente y vital para nuestro sistema
jurídico. Ya no más de origen religioso ni judicial, sino fe pública delegada
directamente por el Estado y consistente en garantizar de manera indubitada la
veracidad de determinados hechos en los que una sociedad funda sus derechos.8
El notariado de tipo latino brinda seguridad jurídica preventiva a la sociedad,
colocando junto a las partes a un tercero imparcial, que asesora e interpreta sus
voluntades, a la vez que redacta el negocio jurídico que desean realizar, en pos de
una contratación segura y equilibrada que evite futuros conflictos.
Finalizando este introductorio recorrido, podemos comprobar que el notario,
con sus distintas versiones, ha sido capaz de sobrevivir a imperios y profundos
cambios sociales, políticos y cultuales a lo largo de la historia; el notariado ha sido
7 Rainieri de Perugia, su obra más conocida “Summa artis notarie” o bien “Ars notarire” Rolandino Passaggeri y Salatiel, figuras de mayor relave notarial en la escuela de Bolonia. PONDE, Eduardo Bautista. Origen e Historia del Notariado. Depalma. Buenos Aires. p. 8 GONZALEZ, Emérito Carlos. Derecho Notarial. La Ley. Buenos Aires. 1971. p.210.
9
testigo de revoluciones y severas crisis mundiales, logrando reinventarse en virtud
de su capacidad para intuir las necesidades sociales de cada época y adaptarse a
ellas. Pero sobre todo porque ha podido brindar, con éxito, a lo largo de su
existencia, la función social por la cual ha nacido: la de otorgar seguridad jurídica a
la comunidad.
III. Distinción entre el Notario de Tipo Latino y el notary del Common Law.
Ambas instituciones se insertan en el contexto de sistemas jurídicos muy
distintos, lo que hace que la función del notario latino -tal como lo conocemos- no
pueda asimilarse a la de su equivalente anglosajón. Nos parece importante, por ello,
hacer una breve noción de tal diferenciación.
El sistema jurídico anglosajón, conocido como Common Law es el que rige
actualmente en Inglaterra, Gales e Irlanda y gran parte de las antiguas colonias de
Reino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda, parte de
Canadá, entre otros. Si bien existen algunas diferencias entre los países adherentes,
podemos afirmar que el sistema anglosajón se basa en dos cuerpos de normas: un
derecho escrito, las leyes originarias del congreso, y un derecho común o
Commmon Law.9 Este último es definido como “un campo de principios derivados de
costumbres contenidas en los fallos de los tribunales supremos”. 10 Se trata de
decisiones judiciales de carácter obligatorio para los tribunales inferiores, lo que se
conoce como la doctrina del precedente obligatorio.
En cambio, el sistema jurídico romano germánico se caracteriza por ser un
ordenamiento codificado, cuya principal fuente de derecho es la ley, sobre la que el
juez es un mero ejecutor.
El sistema anglosajón, a su vez, constituye un derecho de acciones basado
por excelencia en la prueba oral, fundamentalmente la de testigos. De allí que la
prueba dada mediante testimonio escrito puede ceder ante la prueba contraria dada
oralmente11. A contrario sensu, en nuestro ordenamiento el juez no es totalmente
libre para apreciar la prueba que se presenta en el proceso, puesto que si el
documento fue confeccionado por un notario, hace plena fe de los hechos que el
9 GHIRARDI Olsen, El common Law de los Estados Unidos de Norte América. Génesis y Evolución. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p.1. Citado por SCHMIDT Walter Cesar y COSOLA Sebastián Justo, Coexistencia de dos mundos: El Impacto del Mundo Digital en el Ordenamiento Jurídico XXXIII Jornadas Notariales Argentinas San Carlos de Bariloche Septiembre 2018. pag.8. 10 Ibídem, p.7 11 PRADA, José Maria. Los Sistemas Notariales Anglosajón y Latino. Revista del Derecho Notarial Mexicano. núm. 106. México, 1994.
10
escribano dijo haber percibido como ocurridos delante de su presencia, salvo que se
plantee su impugnación por querella de falsedad.
En el sistema anglosajón, la forma tradicional prevista en materia inmobiliaria
para la constitución y transmisión de derechos reales sobre inmuebles es el
instrumento privado. Verbigracia, en Estados Unidos, no es obligatoria la
intervención un profesional del derecho -abogado- que asesore a las partes, y
mucho menos la intervención de un notario que garantice su capacidad y la validez
del instrumento en la contratación.
En el derecho americano, el proceso de transmisión de derechos reales se
divide en dos fases. En la primera etapa, las partes convienen sobre el objeto que se
va a transmitir y su precio. La segunda fase, conocida como abstract and opinion,
consiste en una investigación que tiene como finalidad constatar la calidad del título
que es objeto de la transacción; es decir, en otras palabras, que el vendedor sea el
legítimo propietario (abstract). Tal tarea suele ser bastante dificultosa, pues el
sistema no cuenta con registros públicos de propiedades inmuebles como ocurre en
el sistema latino. La opinión sobre el estado del título es dada por un jurista que
emite un dictamen. Finalmente, se firma un deed (transmisión de dominio) o
Mortgage (hipoteca), que lleva incorporado un seguro de título. El mismo consiste en
una póliza de seguro que garantiza la devolución del importe de la venta en caso de
evicción o cargas que no se hayan tenido en cuenta al momento contratar. Este
seguro otorga una indemnización económica ante el acaecimiento de dicha
eventualidad, pero de todas formas no evita la pérdida de la propiedad, así como
tampoco la pérdida de las mejoras eventualmente introducidas en ella12.
En Inglaterra el sistema también responde -en lo sustancial- a los mismos
principios pero, a diferencia del sistema norteamericano, se requiere la intervención -
por cada una de las partes- de un profesional del derecho en la transacción (llamado
“sollicitor”). No obstante, es necesario poner de manifiesto que, aunque se trata de
un perito en derecho, dicho profesional no se considera el autor del documento, ni
adquiere otra responsabilidad más que la derivada de su opinión profesional. Actúa
por cuenta de su cliente y no es en ningún momento asesor imparcial.13
En síntesis, el notary o notary public del Common Law es muy diverso al
escribano de nuestro sistema jurídico. No tiene una organización colegial, ni
representación alguna del Estado, su número es ilimitado y carece de jurisdicción
12 Ibídem. 13 Ibídem.
11
propia. El instrumento que redacta no constituye más que un principio de prueba por
escrito, que necesariamente debe ser convalidado judicialmente para que pueda
gozar de autenticidad. Asimismo, el notary redacta documentos entregando el
original y no conserva nada para sí. No es guardador. Y, por último, no es más que
un mero certificador de firmas. Certificador de la posibilidad de que la persona que
requiere su servicio sea quien dice ser porque exhibe un documento
presuntivamente expedido por el Estado.14
Entendemos importante haber mencionado estas distinciones, ya que al vivir
en un mundo globalizado y cada vez más conectado cultural, económica y
comercialmente, hemos comenzado a emparentarnos con instituciones y tecnologías
foráneas cada vez con mayor frecuencia y facilidad, aunque poco tengan que ver
con nuestras instituciones jurídicas y la evolución que ha experimentado el notariado
latino a lo largo de su vasta existencia.
Sin dudas, la tecnología ha logrado mejorar la calidad de vida de las
personas. Particularmente, hemos incorporado a la informática e internet de una
manera tal que hoy en día sería prácticamente muy difícil vivir sin ellas. Como
consecuencia de esta revolución tecnológica, han aparecido nuevas y complejas
formas de contratación, tales como: plataformas digitales de blockchain, los smart
contracts, los tokens, la tokenización de inmuebles, entre otros. De ellas nos
ocuparemos en el presente trabajo.
El desarrollo de esta novedosa industria -que pretende ser exportada al
mundo- proviene como es sabido de los países desarrollados, fundamentalmente de
los Estados Unidos de América. Como adelantamos en la introducción del presente
trabajo, no nos oponemos a la recepción de tales institutos en nuestro ordenamiento
jurídico. Hacerlo importaría negar la realidad y restar valor al fenómeno de la
innovación tecnológica, que es de gran auxilio para nuestras actividades cotidianas.
Sin embargo, reiteramos que las diferencias que nutren a uno y otro sistema deben
ser necesariamente compatibilizadas, pues de lo contrario estaríamos extrapolando -
sin más- institutos provenientes de un derecho foráneo, completamente diferente al
nuestro y a los principios fundamentales sobre los que se asienta. Entendemos,
pues, que la incorporación de estas nuevas formas de contratación al derecho
argentino no podría ser efectuada de manera lineal y directa, sino mediante un
meditado proceso de adaptación, con las modulaciones que resulten necesarias
14 PONDE, Eduardo Bautista, Origen e Historia del Notariado. cap. XXXVIII Notariado de evolución frustrada. Pago, 478.
12
para que su instrumentación efectiva pueda reportar una verdadera utilidad, sin
socavar las bases de nuestro sistema.
A diferencia del derecho anglosajón, nuestro sistema jurídico cuenta con una
institución fundamental, cuya principal función es la de garantizar seguridad en el
tráfico jurídico de toda la ciudadanía. Por lo tanto, anticipamos que el notario es y
será una figura clave en este proceso, como garante y veedor para el eficaz uso de
estas nuevas formas de contratación, cumpliendo el mismo rol, pero en un medio
técnico diferente.
IV. Nuevas tecnologías.
IV.I. La Blockchain.
Si de nuevas tecnologías y su posible impacto en la función notarial se trata,
Blockchain es sin dudas la referencia obligada, por tratarse -a nuestro criterio- de la
más disruptiva de las noveles tecnologías digitales. Su conceptualización, además,
facilitará el correcto abordaje del resto de las figuras citadas.
La Blockchain o “cadena de bloques” -según traducción a nuestro idioma- es
una tecnología criptográfica, asimilable a una gran base de datos o a un registro
público de transacciones, como si fuera un gran libro contable digital, pero de acceso
público, descentralizado y distribuido, que no es llevado por ninguna autoridad
central o tercero de confianza, sino por todos los usuarios del mismo sistema.
Este fenómeno tecnológico saltó a la fama en el año 2008 por una publicación
académica que realizó un tal Satoshi Nakamaoto15 en un foro de criptografía, donde
presentó al mundo la primera moneda virtual -a la que se conoció como Bitcoin-,
cuyo funcionamiento estaba basado en el protocolo de la cadena de bloques o
Blockchain. El Bitcoin es el primer caso de las llamadas "criptomonedas", la que es
una especie dentro del género "monedas virtuales".16
15 No se conoce con exactitud su identidad, si es una única persona, un alias o un gupo de de personas. Su intención fue que toda la comunidad pudiera acceder al protocolo de bitcoin, ya que publicó de manera abierta su software, con lo cual cualquier programador puede acceder a él. El sistema, entonces, no tiene propietarios. 16 Podemos definir al Bitcoin como una representación digital de valor que puede ser intercambiada digitalmente, y que funciona como un medio de cambio, y/o una unidad de cuenta, y/o almacenamiento de valor, pero que no tiene curso legal en ninguna jurisdicción, sino que cumplen con las funciones mencionadas sólo por acuerdo entre las partes. El sistema Bitcoin utiliza para su funcionamiento la llamada "criptografía asimétrica de clave pública", el mismo mecanismo que constituye la base tecnológica de la firma digital en Argentina. Citado por MORA Santiago J. “La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso”. Publicado en: LA LEY 01/04/2019.
13
Para comprender este suceso, no debemos perder de vista el desequilibrio
financiero y económico que reinaba en los Estados Unidos de América al momento
de la publicación de Nakamoto. La burbuja inmobiliaria había colapsado provocando
lo que se conoció como la “crisis de las hipotecas subprime”. Fue en ese contexto
que nació la idea de crear un sistema monetario independiente del sistema bancario
y de cualquier tipo de autoridad gubernamental, que pudiera generarse y circular a
nivel mundial mediante un protocolo informático de código abierto, sin más control
que el de la propia comunidad de usuarios.
Como anticipamos, la tecnología subyacente que posibilitó el desarrollo de
esta moneda virtual fue la blockchain. Aunque originalmente la cadena de bloques
fue concebida para almacenar el historial de transacciones del bitcoin, con el paso
del tiempo se le ha visto un gran potencial para ser utilizada en otros ámbitos,
debido a las posibilidades que brinda. Hoy en día la blockchain ha ampliado
enormemente sus usos y alcances, abarcando un espectro más vasto que el de la
referida criptomoneda. Se han ido creando, incluso, diversos tipos o variantes de
cadena de bloques.
A la par de la primigenia blockchain de carácter público, existen también las
blockchain perimisionadas, donde solo determinados participantes pueden leer la
información que es ingresada en ella, o las blockchain privadas, en las que existe
una entidad única que configura y opera la cadena de bloques, pudiendo dar acceso
a determinados participantes.
Sin pretensión de ahondar en temas que excederían largamente el objeto de
estudio que nos hemos propuesto, entendemos útil efectuar una breve descripción
del funcionamiento de la blockchain de bitcoin, pues ello permitirá comprender más
fácilmente en qué consiste y cómo opera esta nueva tecnología.
Al igual que con cualquier otra forma de dinero, el dinero electrónico debe
garantizar que pueda cambiar de manos sin riesgo de ser desviado o que el mismo
individuo lo gaste dos veces. Los sistemas de pagos tradicionales resuelven ambos
problemas recurriendo a entidades centralizadas, como bancos o compañías de
tarjeta de crédito. Lo que propuso Satoshi fue un sistema de pago absolutamente
revolucionario, basado en la tecnología blockchain, que permite el intercambio de
dinero entre iguales sin intermediarios (asimilándolo al dinero en efectivo).17 Esto es
posible gracias a que la cadena de bloques es capaz de contener y registrar el
17 Las partes pueden hacer la transacción sin revelar su identidad y el pago puede realizarse de manera directa entre las partes, sin que intervenga un banco u otro agente.
14
historial de todas las transacciones realizadas, por lo que constituye en sí misma
una fuente de evidencia para determinar quién posee qué en qué momento. Para
lograrlo, esta base de datos descentralizada se replica en una multitud de personas
que aportan sus computadoras en todo el mundo. A estos usuarios se los conoce
como “nodos” o “mineros”, quienes trabajan de manera coordinada, haciendo que
todas las transacciones de la red sean públicas, accesibles y descentralizadas.18
Estos sujetos operan por consenso y para realizar su labor se sirven de sofisticadas
herramientas informáticas y matemáticas.
Supongamos que A quiere transferir un activo a B -por ejemplo un bitcoin-;
entonces A propone un cambio en la blockchain para reducir su saldo y aumentar
consecuentemente el saldo de B. Esa propuesta va a generar un algoritmo hash19 -
que sirve para identificar la transacción, su fecha y hora exacta- que va a circular por
toda la red invitando a los participantes a validarla para poder escribirla
definitivamente en el libro contable o de registros, creándose lo que se conoce como
“bloque”. Solamente un nodo de la red conseguirá cerrar y agregar este bloque al
resto de la cadena. Para ello, deberá resolver un complejo problema criptográfico
computacional y será auxiliado por herramientas matemáticas e informáticas
específicas, como hemos mencionado. Este procedimiento es conocido como
“prueba de trabajo”20. El usuario que primero lo resuelva conseguirá cerrar el bloque.
Posteriormente éste será validado por consenso, es decir que todos los demás
nodos verificarán que la solución a la que llegó ese nodo es la correcta. De ser así,
el bloque será agregado a la cadena blindándose con un nuevo hash colectivo o
hash de todo el bloque. Una vez incorporado definitivamente a la cadena ya no
podrá quitarse. De esta manera, los bloques de transacciones validadas se
18 La gran mayoría se encuentran en Asia, principalmente en China. 19
La función “hash” o “de resumen” es un algoritmo matemático, que aplicado sobre un archivo digital da como resultado una secuencia de aproximadamente treinta caracteres alfanuméricos. Este algoritmo aplicado sobre el mismo archivo, da como resultado siempre el mismo hash, y basta con la alteración de un solo bit del archivo en cuestión para que el hash resultante sea completamente diferente. Una segunda e importantísima propiedad es que no es reversible, es decir, partiendo del hash no es posible reconstruir o acceder al archivo original. O sea, no transmite información alguna, ni la conserva, solo es una sucesión de letras y números que en sí, no simbolizan nada. Esencialmente, sirve para detectar que un determinado archivo no ha sido alterado, ya que de haberse modificado, el hash resultante será diferente. En síntesis, sirve para asegurar la integridad del sistema. GONZALEZ-MENESES GARCIA-VALDECASAS, Manuel. ¿Blockchain el notario del futuro? Conferencia dictada en el Colegio Notarial de Madrid el 16-02-2017. Publicado en www.elnotario.es. 20 La prueba de trabajo dilapida enormes cantidades de energía. Según estimaciones de abril de 2018, el consumo anual del Sistema Bitcoin era de sesenta mil millones de k Wh, equivalente al gasto de un país como Colombia. PONCE DE LEON, Pedro J. “Blockchain, un nuevo patrón tecnológico. Citado por MORA Santiago J. La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso. Publicado en: LA LEY 01/04/2019.
15
enlazarán entre sí, formando una cadena de seguridad creciente e inmodificable
hacia el pasado. De aquí el nombre de “cadena de bloques” o blockchain.
Los usuarios del sistema no operan por mero altruismo. Cada vez que un
nodo consigue agregar un bloque a la cadena recibe como recompensa una cierta
cantidad de bitcoins. Se calcula que un nodo logra cerrar un bloque
aproximadamente cada 10 minutos. A este nodo se lo llamará “minero”, porque ha
incrementado la masa dineraria en circulación, como si extrajese el metal precioso
de una mina.
Alterar la blockchain es sumamente difícil, dado que todos los bloques se
encuentran encadenados entre sí, y cada bloque incluye el hash del bloque anterior,
lo cual otorga una gran seguridad al sistema. En efecto, si alguien quisiera modificar
una operación que está almacenada en un bloque generado el día de ayer, no sólo
tendría que modificar dicho bloque sino también todos los que se fueron generando
con posterioridad.21 Además, no es posible predecir qué minero específico resolverá
el rompecabezas.
Podemos concluir, a esta altura, que la blockchain es mucho más que una
simple base de datos, pues posee características específicas que le otorgan una
singularidad especial: a) los registros incorporados en ella se hacen con el consenso
de toda la red; b) una vez ingresados no pueden eliminarse; y c) es totalmente
auditable.
Estos atributos han llevado a posicionar a la blockchain como una plataforma
que podría servir -más allá del intercambio de criptomoneda- a múltiples propósitos o
finalidades, dada la seguridad que brindan las operaciones que se realizan mediante
este protocolo. Así, la transacción a registrar en la cadena de bloques podría versar
no sólo sobre bitcoins, sino también sobre una variada gama de archivos
informáticos, que poseen valor para la comunidad. Este archivo podría ser una
imagen, un archivo de música o cualquier documento escrito digitalizado de
contenido contractual. La tecnología del algoritmo hash se utilizaría así para asentar
los datos relativos a la transacción realizada sobre un archivo informático.22 De este
modo, un documento escrito en formato electrónico de contenido contractual podría
21 Como vemos la función que desempeña el algoritmo hash en la arquitectura de la blockchain es esencial, porque no solo asegura el encadenamiento o tracto de las transacciones individuales, sino también asegura la integridad del registro completo de todas las transacciones. En definitiva la blockchain no es más que una cadena de hashes. 22 LLOPIS BENLLOCH, José Carmelo. Notario de Ayrona (Valencia). “Blockchain y profesión notarial. Especial de Navidad: Una mirada al futuro”. Revista El Notario del Siglo XXI. Nº 70 Colegio Notarial de Madrid. Noviembre -Diciembre 2016.
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ser incorporado a la cadena de bloques, con el fin de que se tenga un conocimiento
indubitado acerca de su existencia en una determinada fecha y hora, y de que su
contenido no ha sido posteriormente modificado.
Seguramente a esta altura se han preguntado ¿qué tendrá que ver el notario
con la blockchain? Similar interrogante nos planteamos cuando los impulsores de
esta tecnología comenzaron a promocionarla como “la sustitución de la función
notarial” o “el notario digital”. Con esta estrategia de marketing, de sesgo
sensacionalista, se buscó dar un golpe de efecto con el que irrumpir en los países
que adscriben al notariado de tradición latina, donde -como dijimos- existe una figura
(el escribano) cuya misión esencial es garantizar la seguridad jurídica preventiva en
el tráfico negocial.
En nuestra opinión, asimilar la cadena de bloques a un notario no resulta
posible. Uno es un profesional del derecho investido por el poder del Estado y en el
ejercicio de una función pública -con todas las características que ello conlleva-,
mientras que la otra no es sino un elemento técnico o una herramienta digital -de
gran valor, nadie lo duda- que, eventualmente, podría ser utilizada por el escribano
latino para mejorar o adaptar su labor a la evolución tecnológica de los nuevos
tiempos. Nuevamente nos detenemos en la idea que esbozamos al comienzo de
este artículo: tecnología y función notarial no como nociones contrapuestas, sino
como conceptos perfectamente compatibles y complementarios, fusionados en aras
del más efectivo cumplimiento de aquella finalidad social.
Entonces, ¿Qué brinda la blockchain?
La utilización de este protocolo permitiría, pues, poner a disposición de los
usuarios un medio técnico de suma importancia para registrar documentos escritos
en la cadena de bloques, con las características que ya hemos analizado. Ahora
bien, existen una serie de aspectos que quedan fuera del control de la cadena de
bloques y a los que ésta tecnología siquiera presta mayor interés. Ocurre que estos
tópicos, en cambio, poseen una trascendencia significativa en nuestro sistema
jurídico y no podrían ser soslayados, so riesgo de comprometer las bases de nuestra
seguridad jurídica.
Por lo tanto, ¿Qué no brinda la blockchain?
Mientras se respeten los procesos informáticos que hemos mencionado, a la
blockchain no le importa quién registra, qué registra ni cómo lo hace; se trata de un
problema ajeno a esta tecnología.
17
Podemos señalar entonces que la blockchain es ciega. Desconoce, por
ejemplo, si los otorgantes del negocio tienen o no capacidad, si un poder de
representación es suficiente, si se cumplen las normas imperativas del derecho civil,
societario, etc.23 Para registrar una transacción en la cadena de bloques, no hay
necesidad de asesoramiento previo, no se coteja la identidad de las partes, ni se
analiza su legitimación. Nadie protege a la parte débil ni ejerce control de legalidad
sobre el contenido del acto, no se verifica la posible existencia de datos erróneos en
la redacción del documento y nadie se responsabiliza del contenido contractual. No
hay efectos ejecutivos ni traditorios.24
Asimismo, si el registro en la blockchain es efectuado por quien no ostenta el
carácter de oficial público, dicho documento, para nuestra legislación, no tendría otra
naturaleza y efectos que los que se asigna a los instrumentos privados.25
Existen más inconvenientes que podrían derivarse de una aplicación lineal y
sin cortapisas de esta herramienta al derecho argentino. Como hemos expresado, la
blockchain no archiva el documento ni conserva una copia del mismo, dado que sólo
genera un hash (que brinda fecha y hora del registro, a más de detectar si el archivo
se ha modificado), de modo que tampoco podría suplir en este aspecto a la función
del notario en su faceta de custodio del protocolo, imposibilitando si se pierde o
destruye el documento que se registró obtener copia del mismo,26 porque no la hay.
No se requiere ser un especialista en el tema para advertir que la introducción
de esta tecnología podría acarrear más de un problema en nuestro derecho, si su
implementación no es realizada mediante la interacción de profesionales idóneos,
como los notarios, que puedan aportar aquella cuota de seguridad jurídica que
actualmente brilla por su ausencia en los señalados puntos ciegos de la blockchain.
No debemos olvidar que en los países que, como el nuestro, adscriben al
notariado latino, es costumbre que, a la hora de celebrar un contrato de cierta
relevancia jurídica o patrimonial, recurramos al asesoramiento de un escribano,
quien interpretará la voluntad de las partes y redactará el contenido de negocio
pretendido por las mismas, dotándolo de validez y eficacia. La intervención del
notario, a más de la significación que le otorga la legislación civil, posee un fuerte
23 BARANCOS, Enrique. Notario de Girona. “Blockchain, función notarial y Registro” Revista El Notariado del siglo XXI nº 71. Colegio Notarial de Madrid. Enero-febrero 2017. 24 LLOPIS BENLLOCH, José Carmelo. Notario de Ayrona (Valencia). “Blockchain y profesión notarial. Especial de Navidad: Una mirada al futuro”. Revista El Notario del Siglo XXI. Nº 70 Colegio Notarial de Madrid. Noviembre -Diciembre 2016. 25 conf. arts. 287, 289, 290, 296 y ccds. del Código Civil y Comercial de la Nación. 26 Ibídem.
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arraigo en nuestra idiosincrasia, pues se encuentra ínsita en la cultura de nuestro
sociedad la necesidad de contar con un tercero imparcial que acompañe a las partes
en la contratación. De allí que no resulte aconsejable, ni mucho menos sencillo,
pretender borrar de un plumazo una institución que tan presente ha estado desde
tiempos inmemoriales, y que tanta utilidad ha aportado a la sociedad.
En cambio, en los países anglosajones, la incorporación de estas tecnologías
seguramente ha de ser mucho menos traumática. No porque se trate de un derecho
mejor o más evolucionado que el nuestro, sino porque se trata de un sistema que se
asienta sobre principios y bases completamente distintos a los del notariado latino.
Allí, como vimos, no existe la figura del notario y los documentos redactados -aún
por abogados- solo constituyen un principio de prueba por escrito, que necesita de la
convalidación judicial para gozar de autenticidad. Entonces, los problemas que tanto
aquejan a nuestro régimen no se presentan en aquellos países, donde la seguridad
jurídica preventiva no posee un valor fundamental. Si hay conflicto o daño, éste será
resuelto posteriormente por vía judicial o resarcido por una aseguradora, según el
caso.
En definitiva, la implementación de la tecnología blockchain supone poner a
disposición de los usuarios un medio técnico que asegura la trazabilidad o registro
de un documento. Ahora bien, dicho sistema no brinda, a priori, garantía de que lo
que se registra o traza sea válido, veraz y legal.27 Consideramos, por ello, que la
intervención de un intermediario calificado con aptitud para cubrir tales vacíos o
dotar a la transacción de seguridad jurídica seguirá siendo necesaria. Y estamos
convencidos de que el escribano es quien -justamente- deberá ejercer dicho rol de
“intermediario digital”, desempeñando ni más ni menos que la función que cumple a
diario, pero a través de un medio técnico diferente.
IV.II. Smart Contracts.
Nos referiremos aquí a los contratos inteligentes o smart contracts, también
conocidos como contratos ejecutables o condicionales. Para abordar una definición,
utilizaremos la propuesta por su creador, el criptógrafo húngaro Nick Szabo, quien
en la década de los noventa, concibió a este instrumento como “un protocolo de
transacción computarizado que ejecuta los términos del un contrato”. Es decir, un
27 LLOPIS BENLLOCH, José Carmelo. Notario de Ayrona (Valencia). “Blockchain y profesión notarial. Especial de Navidad: Una mirada al futuro”. Revista El Notario del Siglo XXI. Nº 70 Colegio Notarial de Madrid. Noviembre -Diciembre 2016.
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contrato inteligente no es un contrato clásico como los que se encuentran regulados
en el Código Civil y Comercial de la Nación, sino que es un programa informático
que ejecuta un acuerdo entre partes; es decir, cumplidas las condiciones fijadas en
él, autoejecuta las prestaciones de forma autónoma sin necesidad de intervención
humana28. Estos programas están basados en instrucciones de tipo condicional,
tales como: “si ocurre tal cosa, haz eso; pero si no ocurre, haz esto otro”. Pero no
debemos confundir el concepto de “inteligente” con el de “inteligencia artificial”, ya
que un smart contract, en rigor, no hace más que aquello para lo que fue
inicialmente programado.
Si bien estos contratos parecen novedosos, hace ya muchos años que se
encuentran entre nosotros. Las máquinas expendedoras de gaseosas, los cajeros
automáticos y las plataformas de video on demand, son claros ejemplos de ellos.
Podríamos asimilarlos a los contratos de consumo o de adhesión.
Sin embargo, su estudio ha recobrado recientemente una gran popularidad,
debido a la posibilidad de que estos instrumentos sean almacenados dentro de la
blockchain y se sirvan de todos los beneficios de esta tecnología, es decir, de su
código de programación abierto, visible, verificable por todos, e inmodificable aún
cuando se encuentre una vulnerabilidad o falla de seguridad en la programación.29
De esta manera, existe la posibilidad de que en un contrato electrónico, registrado
en una cadena de bloques, las partes puedan haber programado que una cláusula
del contrato sea autoejecutable.
Creemos que no todas las cláusulas de un contrato podrían ser
automatizadas vía software. Siempre será conveniente celebrar un acuerdo
tradicional que regule los aspectos esenciales de la contratación y las pautas sobre
cómo habrá de operar la automatización. Sobre dichas bases podrá eventualmente
demandarse ante el juez ordinario el cumplimiento estricto de la programación
contratada. Incluso podría sentarse como regla que aquéllas cláusulas usuales de
un contrato que requieran interpretación no serán susceptibles de automatización,
permaneciendo redactadas en lenguaje humano.30
28 SCHMIDT Walter Cesar y COSOLA Sebastián Justo, Coexistencia de dos mundos: El Impacto del Mundo Digital en el Ordenamiento Jurídico. XXXIII Jornadas Notariales Argentinas San Carlos de Bariloche Septiembre 2018. Pag.21. 29 Ibídem. 30 HEREDIA QUERRO, Sebastián. Token economics y corporate finance. Tensiones entre regulaciones bursátiles del siglo XX y la tecnodemocratización del acceso al financiamiento en el siglo XXI. Publicado en: LA LEY 10/07/2019.
20
En el mismo sentido que indicamos anteriormente, -tecnología blockchain-, a
los contratos inteligentes no les importa si su ejecución puede resultar injusta o
errónea, ya que una vez que estos contratos se activan las partes pierden el control
sobre su ejecución. Si un dato es erróneo, el sistema no lo interpreta, con lo cual el
resultado será erróneo. Ello puede resultar grave si de dicha información depende
un resultado económico, como por ejemplo la concesión o no un préstamo. Allí es
donde radica la importancia absoluta de contar con “un alguien” en el procesado de
esos datos, con conocimientos jurídicos suficientes para analizar el alcance de los
mismos y evitar así futuros conflictos.
Recordando nuevamente lo dicho en la introducción del presente trabajo, el
notario es y será una figura clave en éste proceso. Será el intermediario necesario,
garante y veedor para el eficaz y correcto uso de estas nuevas tecnologías, en pos
de preservar la paz social. Desempeñará como siempre el cometido que le ha sido
confiado desde antaño, pero lo hará en un escenario distinto: el de la era digital.
IV.III. Crowdfunding y tokens.
Resta por considerar dos conceptos que podrán resultar útiles en el punto
siguiente.
Los conceptos de crowdfunding y de tokens. El primero, se aplica para
comercializar desarrollos inmobiliarios de manera colectiva a partir de la integración
de inversionistas. Este mecanismo torna accesible la participación en negocios de
gran envergadura sin tener que desembolsar sumas exorbitantes de dinero. Para
ello, existen plataformas digitales que procuran captar participantes ofreciendo los
proyectos al mercado. Una característica del crowdfunding es la facilidad y
practicidad, ya que se puede invertir o recolectar dinero desde internet. Apunta a los
millennials31 y a los pequeños y medianos ahorristas.
nido a este concepto aparece el fenómeno denominado tokenización", el
cual supone tomar un activo y —usando tecnología blockchain— emitir tokens que lo
representan, facilitando su negociación, el disfrute de los derechos de ese acti o y
su gobierno. oken es una palabra anglosajona polis mica que puede ser traducida
31
Se llama Millennial a cada miembro de la Generación del Milenio o Generación Y, un grupo que integran las personas nacidas entre el comienzo de la década de 1980 y el inicio de la década de 2000. Los millennials, de acuerdo a los sociólogos, comparten determinadas características más allá de las diferencias individuales y culturales. A nivel general, se dice que un millennial es un individuo familiarizado con el uso de la tecnología digital. Se trata de sujetos que crecieron mientras Internet se masificaba y que, en este marco, adoptaron el universo virtual como propio.
21
como ficha , muestra , se al", "representación", "bono", "testigo", etc. En el
presente contexto, token es un registro en la base de datos descentralizada, que
puede representar una moneda, una propiedad, una acción, un activo financiero y
cualquier otra cosa del mundo real.
Existen distintos tipos de tokens, y si bien no hay una nica y consolidada
clasificación sobre ellos, podemos en principio separarlos de la siguiente manera: (a)
El token como divisa o moneda (cryptocurrencies), que se usa como medio de pago
entre los participantes de una plataforma o sistema, como por ejemplo el Bitcoin; b
l token como cupón digital (utility tokens), que da derecho a acceder a servicios o
funcionalidades; (c) El token como un valor negociable (securietes tokens), que
representa un activo, una deuda o una participación en los futuros ingresos o en el
aumento del alor de la entidad emisora o de un negocio. ambi n podemos hablar
de tokens híbridos, que son aquellos en los que concurren varias funcionalidades32.
Veremos, pues su aplicación práctica procurando desmantelar el potencial choque
de fuerzas subyacentes entre tecnologías que pretenden democratizar el acceso a
los mercados globales versus la seguridad jurídica que la ciencia informática
pretende garantizar.
V. Tecnología aplicada a la función notarial.
La inversión inmobiliaria supone contar con suficiente liquidez debido a los
altos costos que estos bienes tienen en el mercado. Ante la falta de ello, el crédito
facilita el acceso a los mismos. Sin embargo, no siempre es factible obtener liquidez
a través del crédito, numerosos requisitos imponen los intermediarios financieros
que en ocasiones dificultan su obtención.
Los avances tecnológicos que en nuestra materia competen están destinados
a mejorar el intercambio comercial, ampliando el escenario de inversión, tratando de
captar fondos para el desarrollo de grandes emprendimientos y con la celeridad que
los tiempos que corren nos demanda.
La tokenización, nacida en el ámbito de la informática, abre camino a un
nuevo modelo de inversión, en el cual los inmuebles no pueden permanecer ajenos.
Para ello, buscaremos abordar un ejemplo ceñido al desarrollo de un
emprendimiento inmobiliario con la debida interconexión entre las figuras jurídicas
propias de nuestro derecho y la implementación de las nuevas tecnologías.
32 MORA San ago J. La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso. Publicado en: LA LEY 01/04/2019, 01/04/2019, 1. Cita Online: AR/DOC/537/2019.
22
V.I Casuística.
Una de las figuras que consideramos más dúctiles para obtener el flujo de
dinero que se requiere en este tipo de inversiones es el contrato de fideicomiso.33
Por lo tanto, un caso que podríamos imaginar sería que el titular de un terreno
pretenda llevar a cabo un emprendimiento constructivo que conste de una
determinada cantidad de unidades funcionales. Para ello, convendrá con un
desarrollista, el aporte del inmueble, para recibir a cambio una determinada cantidad
de unidades.
Por la envergadura de la inversión, resultará necesario contar con fondos que
proveen el financiamiento. A tal fin, la empresa constructora ofrecerá públicamente
el negocio.
Cumplido con ello, hemos de suponer que se ha reunido el capital inversor
requerido para comenzar con el proyecto. Así, se celebrará el Contrato de
Fideicomiso en el cual se establecerán las cláusulas y condiciones del esquema a
desarrollar. Del mismo, resultarán: las partes del contrato con sus derechos y
obligaciones; el objeto del emprendimiento; el plazo de duración y sus eventuales
prórrogas; las prohibiciones y sanciones por incumplimientos; la posibilidad de
cesión de los derechos; el destino final de los bienes involucrados; las
responsabilidades y limitaciones; la extinción del contrato; el modo de resolución de
conflictos, etc.
La segunda etapa comprende el desenvolvimiento de la obra y, en este caso,
la gestión del fideicomiso. Esto abarcará la celebración de determinados actos y
contratos. Entre ellos: la transmisión del dominio fiduciario; los propios contratos que
33 “1.2) El dominio fiduciario es un dominio imperfecto, vacío de cualquier ventaja de tipo económico para su titular y fuertemente acotado por la normativa legal y el contrato de fideicomiso fuente del mismo. 1.3) El propietario fiduciario no puede usar, gozar ni disponer del patrimonio fideicomitido del que es titular. 1.4) Además, debe ceñirse al cumplimiento de las mandas encomendadas en el contrato de fideicomiso, fuente de la transmisión fiduciaria, que integran la figura en forma inescindible, y serán de público conocimiento. 1.5) La mera lectura del contrato de fideicomiso y sus modificaciones dará, a los terceros cocontratantes, claro informe sobre la posibilidad, forma y alcances de la contratación con quien resulte el fiduciario, como así también la medida de sus posibilidades de actuación y de comprometer el patrimonio fideicomitido en las transacciones que lleve a cabo. 1.6) Por otra parte, la introducción del concepto de patrimonio separado asegura a los terceros contra las agresiones que terceros pudieran intentar contra el patrimonio fideicomitido por actos o contratos ajenos a los fines del fideicomiso. 1.7) La incorporación al fideicomiso de la nueva institución del dominio fiduciario le aporta mayor seguridad al negocio a emprender, debido a las características del derecho real, inéditas hasta ahora en el sistema jurídico nacional basado en los principios del derecho romano y el sistema francés, y la incorporación de nuevos efectos derivados de la propiedad fiduciaria que los protegen -reiteramos- de la acción de terceros ajenos al negocio…” SLEMENSON Héctor y otros, en Temas particulares que requieren especial atención en los fideicomisos inmobiliarios luego de 15 años de la promulgación de la ley, Revista Notarial, 966, 2010.
23
celebre el fiduciario: comercialización con el corredor inmobiliario, reservas,
preventas, boletos de compraventas, etc; eventuales contratos bancarios, escritura
de afectación al Régimen de Propiedad Horizontal, Conjunto Inmobiliario, Tiempo
Compartido; adhesión de nuevos fiduciantes; transmisión de la posición contractual
del fiduciante; cesión de los derechos de los beneficiarios o fideicomisarios del
fideicomiso, entre otros.
En una tercera etapa, los derechos sobre los bienes involucrados se
transmitirán a los destinatarios a través de dos maneras: la adjudicación del dominio
o derechos real que corresponda de las unidades por extinción del fideicomiso,
realizada por el fiduciario a los fideicomisarios; o, la transmisión a terceros
adquirentes. Es propio de estos mecanismos la transformación de los derechos
personales que nacen con el contrato de fideicomiso en derechos reales a favor de
los fideicomisarios o sus cesionarios.
Finalmente, el fideicomiso se extingue por el cumplimiento de su objeto en el
plazo determinado. El patrimonio remanente se transmitirá a los beneficiarios o
fideicomisarios, o bien a sus herederos.
La implementación de tecnología a estas operatorias supone, prima facie, dos
beneficios: mejora la publicidad del emprendimiento y con ello la posibilidad de
obtener mayor inversión; y facilita la comercialización de los derechos de los
interesados con herramientas que aceleran los mecanismos de circulación de la
riqueza en ámbitos tecnológicamente seguros y ágiles. Junto con ello, resultará útil
ahondar en los fundamentos legales que nos permitirán su aplicación.
En términos de tecnología financiera, contamos con los tokens como
herramienta digital. Tal como mencionamos anteriormente, utilizaremos la definición
de token indicada en el punto IV. III inciso c) (securites token) entendida como toda
representación digital de cualquier cosa que esté en el comercio. Pues bien, si un
token puede representar digitalmente un derecho, ese derecho puede estar referido
a bienes inmuebles.
Ahora bien, los derechos sobre un inmueble podrían ser tanto reales como
personales. Si nos remitimos a los derechos reales nos veremos limitados por el
orden público ya sea en cuanto a su creación como a su forma de constitución,
modificación, transmisión, extinción y demás. En el ámbito de los derechos
personales, la autonomía de la voluntad junto con el principio de libertad de formas
contractual nos brindará el escenario jurídico más propicio para insertar nuevas
modalidades.
24
En nuestro modelo de crowfunding podríamos pensar en dividir la propiedad
fiduciaria en tokens que brinden derechos personales sobre el inmueble con la
virtualidad de exigir el cumplimiento de la forma adecuada para transferir el derecho
real34.
Nos preguntamos entonces, ¿En qué figura legal podemos encuadrar a los
tokens? ¿Qué es jurídicamente un token? Entendemos que los títulos valores
pueden satisfacer estas respuestas.
Enseña Vivante que los títulos valores, son los documentos necesarios para
ejercitar el derecho literal en ellos contenido. Éstos incorporan una obligación
incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a su titular un derecho
autónomo.35
El artículo 1820 del Código Civil y Comercial de la Nación admite la creación
de títulos valores atípicos permitiendo entonces, definir los derechos que en ellos se
consignan. En dicho caso, podríamos crear un título valor que represente derechos
reales sobre un inmueble. A su vez, la sanción del Código Civil y Comercial, junto
con el decreto 2 2018 y posterior ey 2 . introducen dos no edades en la
materia i l instrumento puede ser generado por medios electrónicos… ii n tal
caso el requisito de la firma se satisface por cualquier m todo que asegure
indubitablemente la exteriorización de la oluntad del librador y la integridad del
instrumento36.
En suma, podríamos equiparar los títulos valores con los tokens toda vez que
los derechos estén representados digitalmente. Es decir, ambos instrumentos sirven
para representar derechos sobre cosas que se encuentran en el comercio. A primera
vista, una de las distinciones entre éstos reposa en el soporte en cual están
contenidos estos derechos.
34
Código Civil y Comercial, ARTICULO 284.- Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley. 35 BUSETTO, Adalberto Luis. ítulo: La nueva teoría general de los tulos valores: apro imaciones. Publicado en: UNLP 201 -4 , 01/12/201 , 1 . Cita Online: AR/DOC/ 7 /2 “La obligación creditoria importa una promesa de prestación cuyo contenido y dimensión depende de la causa que le ha dado origen, que puede ser un contrato, un acto ilícito, la responsabilidad civil e tracontractual, etc. Esta relación, por naturale a variable dado que se relaciona con acuerdos, condiciones, hechos y actos jurídicos, vincula al librador con el tomador o primer bene ciario, y antecede a la generación de la causa fuente del tulo valor que no es otra que la creación y entrega del documento en el caso de tulos valores cartulares o la inscripción del adquirente en el registro del emisor o la anotación en cuenta en el caso de los tulos valores no cartulares”. 36 ARDUINO, Augusto H. L. ítulo: El porvenir de los tulos valores. Un nuevo ciclo en su historia. Publicado en: RDCO 292, 01/11/2018, 397. Cita Online: AP/DOC/698/2 8
25
Resulta de utilidad recordar los tres elementos que caracterizan a los títulos
valores: autonomía, literalidad y necesidad. La autonomía, según la cual el portador
legítimo de un título tiene adquirido un derecho originario con independencia de las
acciones que pudieran corresponder entre el librador y anteriores portadores; la
literalidad, donde el tenor del documento determina el alcance y modalidades de los
derechos y obligaciones que de él surgen; y la necesidad, en virtud de la cual para
crear, transmitir, modificar y ejercer los derechos en él contenidos es necesario el
documento material. De este último, se desprenden dos tipos: los cartulares y no
cartulares que incorpora el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1850. En
éstos, la obligación cambiaria no se incorpora necesariamente a un documento. Por
ejemplo las acciones escriturales, que son aquellas que se representan por títulos y
que la sociedad emisora o entidades autorizadas inscriben en cuentas llevadas a
nombre de los titulares, otorgándole al accionista comprobante de la apertura de su
cuenta y de todo movimiento que se inscriba en ella. Vale decir que la legitimación
de la posesión del título-acción se sustituye por la legitimación a través de la
anotación contable en la cuenta de las acciones escriturales. He aquí lo que se
conoce como la desmaterialización de los títulos valores. Existe valor sin título.
Quizás, haya de suponerse que los tokens, en tanto títulos valores, sean un
tipo de título valor no cartular porque no están representados en papel. Sin embargo,
no es menos cierto que los tokens también tienen materialidad en soporte digital.
Esto es, los documentos digitales tienen corporalidad y su existencia física está
formada por un conjunto de bits o códigos binarios alojados en un dispositivo de
almacenamiento de datos. Aún cuando sobresale la dificultad de su identificación
material, no podemos desconocer que dicho elemento digital posea corporalidad.
Dicho esto, nos permitimos sentar la inquietud sobre la desmaterialización de los
títulos valores representados digitalmente, tema que excede el presente trabajo.
Sus caracteres ponen sobre relieve la diferencia de la circulación de este tipo
de documentos con los regidos por el derecho común. El artículo 399 del Código
Civil y Comercial -aplicable en el derecho común- señala que: nadie puede transmitir
a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las
excepciones legalmente dispuestas. azón y fundamento de este carácter
diferencial de base legal, se encuentra en los alores de certeza en el derecho y
seguridad en la adquisición que requieren ofrezcan los títulos alores para su
negociabilidad en el mercado. ifícilmente se los adquiriría con fluidez si dependiera
26
su monto o dimensión de las situaciones subjeti as de sus anteriores titulares, que
debieran ser reconstruidas para reconocer los derechos que otorgan.37
Por último, el artículo 1850 dispone que la transmisión o constitución de
derechos reales sobre el título valor, los gravámenes, secuestro, medidas
precautorias, y cualquier otra afectación a los derechos en él contenidos deben
efectuarse mediante asientos en registros especiales, que llevarán al efecto el
emisor o en su nombre una entidad financiera autorizada, una caja de valores o un
escribano de registro, momento a partir del cual produce efectos frente a terceros.
Retomando la casuística propuesta, suponemos que en el contrato de
fideicomiso, los titulares-fiduciantes consintieron la posibilidad de tokenizar los
bienes fideicomitidos. La libertad de creación de títulos valores supone que cualquier
persona humana o jurídica puede fijar los tipos y condiciones que elija como así
también determinar la forma de circulación, sus garantías, rescates, plazos, calidad
de convertible o no en otros títulos, los derechos de los terceros titulares y demás
regulaciones que hacen a su configuración. He aquí que el desarrollista podrá optar
por la forma que más le viere convenir a su proyecto.
Por consiguiente, el fiduciario emitirá una determinada cantidad de tokens,
representativos por ejemplo de unidades funcionales a construir. También podría
representar un derecho desmembrado, como el usufructo, implicando el
reconocimiento de un derecho a percibir los frutos civiles del inmueble; o el uso
temporario del mismo traducido en un tiempo compartido. En estas situaciones, la
nuda propiedad quedará en cabeza de los fideicomisarios una vez concluído el
contrato. Los tenedores de los tokens se constituirán en beneficiarios con los
alcances que le asignan la ley y el título que portan.
En cuanto a su registración, si de títulos valores digitales o bien tokens se
trata, la tecnología de blockchain nos brinda la herramienta propicia para esta
operación. Recordemos que con este sistema puede crearse una base de datos
privada, limitando el acceso a la información contenida que permitirá registrar las
transacciones formando bloques que se encadenan entre sí en tanto cada bloque
incluye el hash del bloque anterior, lo cual otorga una gran seguridad al sistema, ya
que si alguien quisiera modificar una operación que está almacenada en un bloque
37 BUSE O, Adalberto Luis. ítulo: La nueva teoría general de los tulos valores: aproximaciones. Publicado en: UNLP 2015-45, 01/12/2015, 152. Cita Online: AR/DOC/3578/2 5.
27
generado el día de ayer, no sólo tendría que modificar dicho bloque sino tambi n
todos los que se fueron generando con posterioridad38.
Los escribanos de registro, a través de los Colegios profesionales, podríamos
proceder a la inscripción de los tokens - por imperio del artículo 1850- que se emitan
con respecto a determinados bienes y las medidas o modificaciones que a éstos
afecten. En efecto, la tokenización de un inmueble dará a cada token emitido un
valor en correspondencia con el activo real al que está ligado que será anotado en el
registro inmutable de la blockchain. La cadena de bloques podrá ser diseñada
conforme las necesidades del creador. Verbigracia, la base de datos podría ser
creada por el Colegio de Escribanos - donde una sola entidad configura el protocolo
y opera la cadena- pudiendo dar acceso a determinados terceros calificados -los
notarios-.
En nuestro modelo, el fiduciario requerirá al notario la registración de las
transacciones que se generen en relación a los tokens, siendo éste funcionario quien
califique y proceda a requerir la registración de los mismos. Aquí, volvemos a insistir
en la necesaria intermediación de un operador del derecho que garantice los
extremos jurídicos.
Por último y concluído el emprendimiento, el fiduciario procederá al
otorgamiento del acto correspondiente traslati o del derecho contenido en el token.
a doctrina especializada ha efectuado las siguientes precisiones respecto de las
relaciones jurídicas que se incorporan o representan en estos tíitulos: a) desde el
punto de ista patrimonial, las relaciones documentadas en los títulos que nos
ocupan son relaciones jurídicas de un derecho subjeti o o potestad para exigir el
objeto de la obligación cartácea; esto es, concretamente, exigir el cumplimiento de la
prestación, que por hipótesis es substancial o esencial, permanente o in ariable
con contenido económico que representa o emerge del título b por ello, insistimos,
desde el punto de ista patrimonial, el título de cr dito siempre contiene para el
sujeto acti o o acreedor un cr dito, sea que el objeto de la obligación cartácea
resulte una prestación de dar o hacer, y desde la perspectiva del sujeto pasivo (o
deudor) es una deuda, pues se trata de una actividad o conducta debida39. Por
consiguiente, los portadores de los tokens tendrán un derecho personal -con la
38 MORA, San ago J. ítulo: La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso. Publicado en: LA LEY 01/04/2019, 01/04/2019, 1. Cita Online: AR/DOC/537/2019. 39 AICEGA María Valen na, Regulación de la teoría general de los tulos valores en el Código Civil y Comercial. La especie de los tulos valores cartulares y la norma va aplicable. Publicado en: RCCyC 2018 (agosto), 01/08/2018, 3. Cita Online: AR/DOC/1342/2018.
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virtualidad de poder exigir el acto adecuado para la transmisión del derecho real
representado- y el fiduciario será deudor de una obligación de hacer, el otorgamiento
de la escritura traslativa del derecho real que atañe. En tal sentido, el notario debería
solicitar la anotación de la transmisión en la blockchain llevada al efecto por el
Colegio de Escribanos publicándose dicha transacción. En consecuencia, quedará
cancelada la circulación del token.
Por otra parte, el desarrollador podrá crear su propia plataforma de blockchain
ya que tal como indicamos ut supra, este tipo de desarrollos supone la celebración
de varios contratos ligados al cumplimiento del fin último. Entre ellos, el contrato de
fideicomiso, los que correspondan con corredores inmobiliarios, plataformas
electrónicas para la publicidad del proyecto, contratos de obra, etcétera. Cada uno
de éstos puede verse atravesado, también por la tecnología de los smart contract.
Se podría entonces, registrar cláusulas autoejecutables -traducidas en un código
informático o software en la blockchain creada al efecto. Por ejemplo, el pago de una
cuota pactada en el contrato, o la activación una opción de compra sobre un token a
un precio fijo por un determinado tiempo, entre otros. Además, el smart contract
puede estar dise ado para tener una ejecución continuada, es decir se lo puede
programar para pagar di idendos, efectuar trasferencias, etc tera. La tecnología
blockchain sirve para registrar, entre otros, este tipo de herramientas. Como
explicamos con anterioridad, existen distintos tipos de blockchain, la modalidad del
emprendimiento y los derechos en juego delinearán las condiciones que tendrá la
misma. Aún en este caso, hacemos hincapié en la necesidad de contar con un
intermediario calificado -notario- para asesorar a los contratantes en la redacción e
interpretación de las cláusulas autoejecutables para analizar el alcance de los
mismos y evitar así futuros conflictos.
VI. Conclusión
Como hemos mencionado en varios pasajes del presente trabajo, la figura del
notario de tipo latino es y será fundamental para garantizar el correcto y eficaz uso
de las nuevas tecnologías dentro nuestro ordenamiento jurídico.
Será el intermediario necesario que acompañará a las partes, interpretará sus
voluntades y redactará un documento auténtico en pos de una contratación segura y
equilibrada que evite futuros conflictos. Este es el plus que otorga la intervención de
un funcionario calificado. Él cubrirá los vacíos que éstas nuevas formas de
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contratación de origen anglosajón no han previsto, otorgando seguridad jurídica en
nuestro territorio.
Reafirmamos que tecnología y notariado no son nociones contrapuestas sino
perfectamente complementarias, en pos del cometido social que ésta institución
desempeñará -como lo ha hecho a lo largo de la historia- en la era digital.
Tal como hemos desarrollado, es momento de pensar en adaptar las
instituciones jurídicas a los tiempos que corren con la implementación de las
herramientas tecnológicas referidas. La inversión inmobiliaria ya ha sido alcanzada
por este nuevo paradigma de la era digital, el notariado no puede desconocerlo. Por
el contrario, deberá promover e impulsar su intervención con criterio de justicia
preventiva.
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