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de Colombia. Diplomado en Docencia Universitaria de la U. Autónoma y en Derecho Disciplinario de la U. Externado de Colombia. Conciliador en Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Ex-director de la Dirección de Investigaciones Disciplinarias de ETB. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Profesor de Pregrado en la U. Autónoma de Colombia, Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca y de la Fundación Universitaria de San Martín, e Incca de Colombia, en las asignaturas de Derecho Procesal Civil y Derecho Probatorio. Profesor de Postgrados de la U. Autónoma de Colombia, U. Católica de Colombia, de la Escuela de Postgrados Miguel Antonio Lleras Pizarro de la Policía Nacional, de la U. Militar Nueva Granada y de la Maestria en Derecho Procesal de la U. Externado de Colombia.
Manual para el manejo de la prueba -con énfasis en el Proceso Civil, Penal y
Disciplinario-• Legislación
• Jurisprudencia
• Doctrina
Incluye cuadro comparativo del Título Único de pruebas previsto en el Código de Procedimiento Civil yen el Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012- y el Título de Pruebas contenido en la Ley 600 de 2000, Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-, en el Régimen Disciplinario Militar -Ley 836 de 2003-, en el Código Único Disciplinario -Ley 734 de 2002- y en el Código Disciplinario del Abogado -Ley 1123 de 2007-.
Tercera Edición
-actualizada y corregida-
Bogotá - Colombia
2013
PÁG.
Prólogo ...................................................................................................... XVII
Introducción ....................................................... ................................................ XXIV
Presentación a la tercera edición ....... .. .... ...... ..... ... .... ...................... .... ... .... ....... .. .......... ... XXVII
TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA
CAPÍTULO 1
NOCIÓN E IMPORTANCIA DE LAS PRUEBAS
1.1 Generalidades .. .. .. .... ...... ....... .... .... ...... .. ........ ......... ... ............................... .. .. . 3
l.2 La prueba a la luz del método reconstructivo......... ............ ......... .. .................. 5
CAPÍTULOIl NATURALEZA DE LA PRUEBA
2.1 La prueba en el ámbito procesal. Natufaleza jurídica del proceso ... ... . ............. 8
2.1.1 Teorías privatistas ..... .... ...... .... .... .... .. ...... ... .... ... .... ........ ... ..... .... ... .......... 8 Teoría contractualista ...... ... ............ .. ......... ... .... .......... ... .... ..... .. .. .. ....... 8 Teoría cuasicontractualista .. .. .... ... ...... .. .... ..... .................... ................... 8
2.1.2 Teorías publicistas ........... ........... .... ............ ... ........... .. ........................... 8 Teoría de la situación jurídica ... ...... ... .... .. .... .. ........... ............. .............. 9 Teoría de la institución. ..... .... .............. .... ...... .. .... .. .... .. ... ... ... .. ..... . . . . .. . . . 9 Teoría de la relación jurídico procesal... ............. ..... ... ..... .... .............. .... 9
a) actos de introducción.... . ..... ... .................... .. ................ .................... ..... 10 b) actos de comunicación ...... ..... .... ...... ..... ... .... .. .... ........... ... ........ ....... ...... 10 c) actos de ordenación ............ ............... .. .... .... .. ........ .... .... .. .... .. .. .. ........... 10 d) actos de impugnación................................... ... ..................................... 10 e) actos probatorios o de instrucción... ... ..... .. .......... ... ... .......... ... ...... ..... ... .. 10 f) actos de alegación... .... ....................... .. ... ... ..... ....... ... .. .. ... .. .... ...... .. .. ...... 10 g) actos de decisión .. ... ..... ..... .... .............. .. ........... .. :....... ...... .. .... .... .. ... .. .... 11 h) actos de terminación.... ... ...... .... ... ...... ............. .... .... .... ... .... .. ....... ......... 11
2.2 La prueba en el ámbito de proceso. . .... ... ......... .......... .. ..... .............. .... ... .. ... .... 12
Índice General
4.2 Principio de la unidad de la prueba ............... ......... .. .. ... ...................... .......... .
4.3 Principio de la comunidad ............................................................................ .
4.4 Principio de concentración de la prueba .. ... .. ......... ... .. ..... .............................. .
4.5 Principio de la inmediación ............ ................... ........ .......................... ......... .
4.6 Principio del interés público .............. ............... .................. .............. ......... .... .
4.7 Principio de la eficacia y legalidad de la prueba ............................... ......... ..... .
4.8 Principio de la lealtad y probidad ............................................................... ... .
4.9 Principio de la contradicción ................... ............. ... ...... ... ............................. .
4.10 Principio de la igualdad de oportunidad de las partes para la prueba ..... .. ..... .
4.11 Principio de la eventualidad o prec1usión .. ........................... ...... ............... ... .
4.1 2 Principio de la originalidad ......................................................................... .
4.l3 Principio de libertad de la prueba ............................................................... . .
4.14 Principio de la pertinencia y conducencia e indoneidad de la prueba ............ .
4.15 Principio de la obtención coactiva ................. .............................. ....... ......... .
4.16 Principio de la carga de la prueba ................................................................ .
4.17 Principio de la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba .... .
4.18 Principio de la oralidad .... .................... ....................................................... .
CAPÍTULO V APLICACIÓN DE LA LEY SOBRE LA PRUEBA
EN EL TIEMPO V EN EL ESPACIO
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SO
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52
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SS
56
56
5.1 En el tiempo ........................ ... .......... ......... ................... ................................. 57
5.2 En el espacio ..... ... .. .......... ................... ......... .......................... .. ...... ............... 58
CAPÍTULO VI CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS JUDICIALES
6.1 Según su objeto ... ........ .. ..... ....... ... .... ...... ......................................... .............. 60
6.2 Según su forma. .. .......... .... ............ .... ... ... ... ... ....... ........... ... .... ..... ................... 60
6.3 Según su estructura o su naturaleza. ...... .. .................................... ................... 60
6.4 Según su finalidad ..................................................... ........ ................... ....... .. 61
6.5 Según su resultado............ ... ..................... ..................... ........ ....... ................. 61
6.6 Según su grado o categoría ........ .... ......... .............. .......................... ..... .......... 61
~
Ramón Antonio Pe/áez Hernández
PÁG.
6.7 Según los sujetos proponentes.......... ...................... ..................... ................... 61
6.8 Según el momento en que se producen las pruebas ......................................... 62
6.9 Según su contradicción.................................................................................. 62
6.10 Según su utilidad ......................................................................................... 62
6.11 Según la relación con otras pruebas .............................................................. 62
6.12 Según los medios de conocimiento................ .............. ..................... ............ 63
6.13 Según la licitud.......................................................................... . . . .. .. . . .. . .. . .. . 64
CAPÍTULOvn FIN DE LA PRUEBA
7.1 Generalidades............................................................................................... 65
7.2 Nuevas tendencias en torno al fin de la prueba ............................................... 66
1. Estados anímicos....................................................................................... 66 2. Abandono del vínculo prueba-verdad.......................................................... 67
CAPÍTULO VIII CARGA DE LA PRUEBA
8.1 Generalidades. ....................................... .... ................................. .................. 69
8.2 Definición......................................................... ..................... .. ..... .. .... .. ........ 69
8.3 Características de esta noción ........................................................................ 70
8.4 Carga dinámica de la prueba ................................................................... ~...... 71
CAPÍTULO IX SISTEMAS PROCESALES EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA
9.1 Sistemas en la producción de la prueba............................... ........................... 73
a) Inquisitivo............................................................................................... ... 74 b) Dispositivo................................................................................................. 74 c) Mixto......................................................................................................... 74
9.2 Sistemas en la valoración de la prueba............................................................ 74
1. Tarifa legal................................................................................................. 74 2. Sistema de libre apreciación de la prueba ............................. ....................... 75
9.3 La investigación integral en el proceso disciplinario .......... .......... .. ..... .. ..... ...... 77
Sentencia C-202/05 Corte Constitucional del 8 de marzo de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería............................................................................................ 79
Índice General
CAPÍTULO X EL SISTEMA DE CADENA DE CUSTODIA
EN EL PROCESO DISCIPLINARIO
PÁG.
10.1 Generalidades..... ......... ............ ............ .................. ..................................... 88
10.2 Definición.... ......... .................... ............. .................. ... ................................ 90
10.3 Reglas básicas de cadena de custodia............................................................ 94
10.4 Destinatarios ............................................................................................... 95
10.5 Etapas del sistema de cadena de custodia ..................................................... 95
Protección y valoración de la escena......................................................... 95 Recolección, embalaje y envío de los elementos fisicos de prueba a1laboratorio, al almacén de evidencias o dependencia que haga sus veces.......... 96 Ingreso, custodia y análisis de elementos fisicos de prueba en el laboratorio forense... . . . . ..... . . . .. .... . . . . ... ... . . . . . . .. ... . . . . . . ........ . . . . . . . .. . . ......... . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . 100 Disposición fmal de los elementos fisicos de prueba .................................. 101
10.6 Glosario de términos referidos a cadena de custodia ..................................... 103
CAPÍTULO XI PRUEBA TRASLADADA
11.1 Generalidades ............................................................................................. 106
TÍTULO n LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
CAPÍfuoxn EL TESTIMONIO
12.1 Consideraciones.. .......... ........ .... ...... ................. ..................... .............. ........ 111
12.2 Fuentes del conocimiento ............................................................................ 112
12.2.1 Los sentidos .......... ......... ......... .............. ...................... ........................ 112 12.2.2 La percepción ...................................................................................... 112 12.2.3 La memoria......................................................................................... 112 12.2.4 Juicio de valor ..................................................................................... 112 Factores de orden cronológico ........................................................................ 112
La niñez.................................................................................................. 113 La vejez................................................................................................... 113
Factores sociológicos ..................................................................................... 113 Factores culturales......................................................................................... 113
12.3 Elementos de la prueba testimonial.............................................................. 113
12.3.1 Elemento subjetivo .............................................................................. 113
I7JI Ramón Antonio Peláez Hernández
PÁG.
Excepciones de rango constitucional............................................................... 113 Excepciones de rango legal............................................................................. 114 Las inhabilidades para rendir declaración....................................................... 114
1. Inhabilidades absolutas ... .. ... ... ............... ..... ... ... .......... .. ........................ 114 Menores de 12 años ............................................................................ 114 Sordomudos.. . ... . . . . .. .. . . . ... . . . . .... . . . ... . . .... . . ....... . . . ... . . .... . .... . . .. . . . . .. . . .. . . ... . . 115 Los dementes ............................... ..... .............................. ........ .. .. .. ..... 115
2. Inhabilidades Relativas..... .. ..... ..... ............... .......................................... 115 12.3.1.1 Sujeto Cognoscente Calificado ..................................................... 115
Testimonio de sordomudos y personas extranjeras................ ............... 115 Testimonio por certificación jurada.... .. ...... ..... ............................ ............. ....... . 116 Testimonio de agentes consulares o diplomáticos ............................................. 116
12.3.1.2 Otros testigos por condición particular.......................................... 116 Testigo enfermo................................................................................. . 116 Testigo sospechoso ....................... .. ... ..... ..... ....................................... 116
12.3.2 Elemento objetivo -objeto cognoscitivo- .... .. .... ...................................... 117 12.3.3 Elemento actividad .............................................................................. 117
12.3.3.1 Producción de la prueba.............................................................. . 117 a) Respecto a la proposición o solicitud...................................................... 117 b) Respecto al decreto de la prueba...................................................... ...... 117 c) Respecto a la práctica de la prueba.. .... ........................ .. ............ .......... .. . 117 d) Respecto a la terminación de la diligencia.............................................. 118 12.3.3 .2 Asunción y valoración de la prueba ........................................... ... 120
Sentencia C-1287/01 Corte Constitucional Principio de no incriminación, del S de diciembre de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ................ .. ...................... ........ ............. 121
CAPÍTULOxm LA DECLARACIÓN DE PARTE Y LA CONFESIÓN ,;
13.1 Generalidades ..... ......................... ... ... ....... .. .. .............................................. 148
13.2 Elementos de la confesión ................................................ .... .................. ...... 152
13.2.1 Elemento subjetivo .......... ............................................ ........................ 152 13.2.2 Elemento objetivo ............. .. .......... ................ .... .. .... .. .. .. .............. ......... 152 a) Confesiónjudicial .................................. ...... .............. .. ................. .... .. ... .. .. 152
Provocada ................................... .................... .. .......... ... ......................... 152 Espontánea .............. .... .. ... ..... ..... ... ..... ..... ..................... .......................... 152
b )Confesión extrajudiciaL... .. .............. ................................ ......... ...... ............. 152 13.2.3 Elemento actividad ....... ... ... .... ............... ... ........................................... 152
13.2.3.1 Producción de la prueba ................................................ .. ............. 153 En materia civil.............................................................. .... ....... ......... 153 En materia penal...................................................................... .......... 153
13.2.3.2. Valoración de la prueba.......................................................... .... . 154
13.3 La confesión ficta, frente al interrogatorio de parte .. .......... .. .... ..................... 155
Índice General
PÁG.
Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil M .P. Edgardo Villamil Portilla de123 de junio de 2005: Exp. No. 0143 ...... ..... ..... .... ...... .. ...... ... ...... .. .. ........... 157
CAPÍTULO XIV EL JURAMENTO
14.1 Generalidades .................. .......... ... ...... .... ........... ... ........ ..... .... .... ..... ... .. .. .. ... 177
14.2 Clasificación..................... ... .. ... .. ........... .. ....... ..... ......... ........... .............. ...... 178
a) Como medio de prueba. ... .... .. ... .. ....... .... .. ......... .. .... ..... ..... ...... .... .. .... ..... ... ..... . 178
Juramento estimatorio.......... ....... ......... .... .... ....... ........... .... ...... ........ .. ..... .... . 178
Juramento deferido por la ley .............................. ........................... ............... 180
b) Como formalidad o solemnidad ............ ......... ............... ..... ... ....... ... .... .. ........ .. 180
Sentencia C-616/97. Corte Constitucional el juramento M .P. Dr. V1adimiro Naranjo M . de127 de noviembre de 1997 ..... ........ .. ... ... ............... .... .. ........... .... ........ .. ..... .. 181
CAPÍTULO XV LA INSPECCIÓN JUDICIAL
1 5.1 Defmición............. ... ...... .......... ... ...... ...... .......... ... ... ......... .... ..... ..... .... ... ...... 206
1 5.2 Características.......... .... ....... ..... ......... ... ... .... ..... ........ ... ........................... ..... 207
15.3 Elementos ...... ........... ............... .. ............................ .. .... .. ... .......... ..... ........ ... 208
15.3.1 Elemento subjetivo .. ................... .. ....................................................... 208 15.3.2 Elemento objetivo ................... . J. ....... ..... .. ..... ... ... ...... .. .. ...... ... .... ... .... ... 208 1 5.3.3 Elemento actividad... .. ... ....... .. ........... .... ........ ...... ... ......... .......... .. .... .... 208
15.3.3.1 Producción de la prueba ... ...... ........ ..... ......... .... .... .. .......... .... .... .... 208 a)Respecto a la solicitud o proposición de la inspección .. ...... .. . ... ...... ... .... .. 208 b) Respecto al decreto de la inspección ......................................... ... .......... 209 c) Respecto a la práctica de la inspección .. ... .... ........... ......... ..... ... .... .......... 211
15.4. Asunción y valoración de la prueba ......................... ...... .... .............. .... ...... .. 212
CAPÍTULO XVI PRUEBA DE PERITOS O DICTAMEN PERICIAL
16.1 Definición ... ... ....................... ...... ........ ........ ........ .... ... ..... ...... .... .... ...... .... .. .. 214
16.2 Elementos .................. ... ............... ...... .. ... ........ ..... ...... .. ... ..... .... ....... .. .......... 215
16.2.1 Elemento subjetivo ............................................................. ... ... ..... ...... 215 16.2.2 Elemento objetivo ........ .. .. .. ........... ............ ........................................... 216 16.2.3 Elemento actividad ................................... ... .. ...... .... ..... ... .... ..... ... ... ..... 216
XlII I
J7rv Ramón Antonio Peláez Hernández
PÁG.
16.2.3.1 Producción de la prueba............................ ................................... 216 En el proceso civil..................................................................................... 216 a) Respecto a la proposición o solicitud .................................... .................. 216 b) Respecto al decreto de la prueba....................................................... . . . . . 217 c) Respecto a la posesión del perito........... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . 217 d) Respecto al acta de posesión .................................................................. 217 e) Respecto a la práctica del dictamen........................................................ 21 7 f) Respecto a la presentación del dictamen................................................. 218 g) Respecto al traslado del dictamen.......................................................... 218 h) Respecto al pago de los honorarios del perito ......................................... 218 En el sistema acusatorio............................................................................ 219 16.2.3.2 Asunción y valoración del dictamen de peritos ......................... ..... 221
El dictamen pericial es un medio de prueba y una declaración de ciencia. 221 Requisitos para la existencia del dictamen pericial............................... 222 Requisitos para la validez del dictamen ............................................... 222 Requisitos para la eficacia probatoria del dictamen........ ....... ........... .... 223 Los informes técnicos de los funcionarios............................................ 222
16.3 El dictamen de parte ...................... ................................... ..... ...................... 224
Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria M.P. Carlos Esteban Jaramillo, 19 de mayo de 1999 - Exp. No. 5130 ..... ..... .............. .............. ...... ..... ..... ........ 227
CAPÍTULO xvn LA PRUEBA INDICIARIA
17.1 Definición................................................................................................... 242
17.2 Utilidad e importancia del indicio ................... ... .......................................... 243 .J
17.3 Naturaleza jurídica. . . . . . . . . .. . . . .. . . . .. ... .. . .. . . . . . .. . . ... . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 244
17.4 Características de la prueba indiciaria. ........ ......... ... .... ... ................. ......... ... .. 244
17.5 Elementos del indicio .... .............................................................. : ............... 244
17.5.1 Elemento subjetivo ............. .................................. .................... ........... 244 17.5.2 Elemento objetivo .......................................................... ...................... 245 17.5.3 Elemento actividad.............................................................................. 245
17.6 Estructura lógica del indicio ......................................................................... 245
Hecho conocido, indicante o indicador..................................................... 246 Hecho desconocido................................................................................. 246 Inferencia lógica...................................................................................... 246 La conclusión.......................................................................................... 246
17.7 Requisitos de validez ................................................. ..... ... .... ...................... 246
17.8 Valoración del indicio ................................... .. ........ .. .... ..... .. ................ ..... ... 247
Prueba por concurso de indicios.................................................................... 248
Índice General
17.9 Clasificación de los indicios .. ................... ........... .. ....... ............ ............... ... . .
Clasificación de los indicios contingentes .... .................. ... .... .. .... .................. .
17.10 Las presunciones .................. ...................... ... ......................... : ... .... .. ........ .
17.11 Características de las presunciones ............................................... : ............ .
17.12 Clasificación ........ .. ... ........ ..... ... .... .... .. .............. ...................................... .. .
Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, proceso No. 11113 M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar
PÁG.
248
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251
251
de octubre 20 de 1999 ................................................................................... 252
CAPÍTULO XVIII PRUEBA DOCUMENTAL
18.1 Generalidades ......... .. .... ..... ... .... .. ....... .... ............. ........................................ 261
18.2 Ventajas del documento ............... ... ....... ...... .. ......... .......... .. ... .. ........ .. .......... 264
18.3 Funciones jurídicas del documento .................................................... .......... 265
18.4 Clasificación de los documentos ... ... ....... .. .......... .... .... ... .... ................. .......... 265
18.5 Elementos del documento ........................................................... .. ..... .......... 268
18.5.1 Elemento subjetivo ........................................................................... .. . 268 18.5.2 Elemento objetivo ................................................................................ 269 18.5.3 Elemento actividad.............................................................................. 269
18.5.3.1 Producción del documento ........................................................... 269 a) Respecto a la proposición o aportación del documento ........ ................... 270 b) Respecto al decreto de la prueba ..................... .. ..... .. ............ ... .. ............. 271 18.5.3.2 Asunción y valoración de la prueba .............................................. 271 • Requisitos para la existencia j-6rídica ....... ..... .. ....... ..... ....... ..... ........ ..... 271
Requisitos para la eficacia probatoria ...... ........ ............ ...... ...... ..... ....... 272 Criterios de valoración........................................................................ 274 Fecha cierta........................................................................................ 274 Autenticidad de los documentos ......................................................... 274 Autenticidad de las copias .......................... .............................. ........... 274 Documentos privados emanados de terceros ........................................ 275
18.6 Materia del documento ....... .. ....................... ................................................ 275
18.7 Reconocimiento de documentos ................ .... ............................................... 275
Diligencia para provocar el reconocimiento ................................................... 276
18.8 Los anónimos en materia disciplinaria .. ...................................... .. ... ............ 277
18.9 Documento electrónico .................... ... ......................................................... 278
18.9.1 Nueva concepción del documento........................................................ 279 18.9.2 Reconocimiento del documento electrónico como medio de prueba
en la legislación colombiana ................................................... ................... 281
XVI
(7vI Ramón Antonio Peláez Hernández
PÁG.
18.9.3 Equivalentes funcionales .. ..... ..... ........ ........... .. ........... ...... ..... ..... ..... .... . 282 18.9.4 Eficacia, alcance y valor probatorio del documento electrónico ............. 283 18.9.5 Criterios para la validez del documento electrónico .. ... ... ..... ....... ...... ... .. 284
La autenticidad ... ... ...... ....... .. ....... ... ... .. ........... ..... ... .... ....... .. .... ........ ...... . 284 La integridad... ...... ... ... ... .. ..... ... ... .. ... ..... ... .. .... .. .... .. ...... ...... .... ... ... .. .. .. .... . 286 Confidencialidad .. . .. .. . . ... .. . ...... . . . . . .. . . . .... . . . .. . . . . .... . . ... . . . .... . . .. . . . ... . . . .. . . . .. .. . .. 286
18.9.6 Importancia jurídica del documento electrónico en las diferentes ramas del derecho .... ... ............ .... ... .. .......... .. .... ... .... .... ..... 286
18.9.7 Conservación de documentos en medios electrónicos .. ... ... ...... ....... ...... . 287 18.9.8 Creación de un documento (instrumento público electrónico) ... .. .. ..... ... 288 18.9.9 Manejo de información contenida en correos corporativos .. .. ...... .. ... .... . 290
Sentencia C-662/00 Libertad informática -intercambio electrónico de informaciones / medios de comunicación- modernización / acceso a la información escrita y mensaje de datos unidad normativa-ap1icación/ valor probatorio de mensajes electrónicos M.P. Fabio Morón D., Junio 8 de 2000 .... . 293
CAPÍTULO XIX PRUEBA POR INFORME
19.1 Generalidades .... ... .... ..... ..... .... .. ....... ... .. ....... .... ..... ...... ...... .. .... .. .... .. .. ..... .... . 326
TÍTULO m ACTIVIDAD PROBATORIA Y ORALIDAD
CAPÍTULO xx PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA EN EL CONTEXTO DE LA ORALIDAD
20.1 Generalidades. ... .... .. ... ... .. . ........ ..... ... .. .. ... ........ .... ....... .... ............. ......... ... ... 331
20.2 Incorporación de los procesos con marcada tendencia a la oralidad .. ... ......... . 331
20.3 Funcionamiento del proceso a través de la oralidad .. ..... ....... ...... ...... .. .. ... .. .. . 333
ANEXOS
Cuadro comparativo del Régimen Probatorio en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso.. .. ...... .. .. ...... ... ...... ... ... .... ... .. .. ... .. ... .. ... 336
Disposiciones en materia probatoria en la Ley 600 de 2000 -Código de Procedimiento Pena1-. ...... .. ..... ... ..... ... .. ........ ... ... .. ... ..... .... .... ...... ... .. ....... ..... .. 388
Disposiciones en materia probatoria en la Ley 734 de 2002 -Código Discipli-nario Único- ... .. ... .. .. .... .... .. .... ....... .. ...... ..... ........ .. .. ...... .............. ........ ...... ..... 417
Disposiciones en materia probatoria en el Régimen Disciplinario Militar -Ley 836 de 2003- .. .. .... .... ............ .... .... ................... .................. .. ................ .. 420
Bibliografia .... .... ... ..... .. .... ........ .. ...... ...... ..... .. ..... ...... .. .... ..... .... .... ... .. .. .. ... .. ... ... .... 425
Índice de materias. .. .. .. .. ... ..... ...... ... ..... .. .. ......... .... .... .... ........ ... .. ... ..... ... .... ..... .. .... 429
"La bondad de un ordenamiento procesal está en directa proporción con el modo que en él se encuentran reguladas o reglamentadas las pruebas", señala, casi con angustia misionera, Giovanni Brichetti.
La regulación de las pruebas en el Derecho Disciplinario no puede partir del supuesto, como sucede en el ámbito penal, de que se va a condenar a un ciudadano si es hallado responsable por la realización de un delito, o absolverlo si resulta inocente, sino de si se trata, en el fondo, de garantizar la plena vigencia de principios y valores que giran en torno del ejercicio de la función pública.
No desconocemos la transversalidad del tema probatorio, cualidad que permea, en mayor o menor medida, todo el ordenamiento jurídico, pero esto no significa, en manera alguna, que sea lícito afirmar, como parece sugerirlo el artículo l30 del Código Disciplinario Único, que los medios probatorios allí previstos "se practicarán" de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal, en la medida en que "sean compatibles con la naturaleza y reglas del Derecho Disciplinario".
Con el escrito que ahora llega a las manos de los lectores, rubricado por el jurista Ramón Antonio Peláez Hernández, se empieza a despejar el horizonte probatorio en el centro gravitacional preciso del Derecho Sancionatorio, pero de manera especial en una de sus nuevas manifestaciones: 51 Derecho Disciplinario.
Bajo esta consideración, es dable afirmar que con la obra de Ramón Antonio Peláez Hernández ahora estamos mucho más cerca que antes en esta necesaria e impostergable tarea de definir -hasta donde ello es razonablemente posible- el punto probatorio en el Derecho Disciplinario, con las especificidades que le pueden ser propias, sin la pretensión, vana por cierto, de ba1canizar, de fragmentar en mil pedazos el concepto unitario del Derecho, encasillándolo en porciones que destacan la existencia de un derecho civil, de un derecho penal, de un derecho laboral, de un derecho comercial, de un derecho policivo, y docenas más de etcéteras, porque con ello no hariamos nada distinto a irnos de bruces en una noche sin fondo.
Sin desconocer los serios y sostenidos esfuerzos que se vienen haciendo en el ámbito del Derecho Disciplinario por parte de varios estudiosos, entre los que citamos, en Colombia, a José Rory Forero, a Fernando Brito Ruíz y a Francisco Farfán Molina, podemos decir que con el trabajo que ahora nos ofrece Ramón Antonio Peláez Hernández, empezamos a "construir el alba"; no podemos ignorar que el Derecho Disciplinario ofrece una vivencia histórica muy breve; apenas conoció el amanecer a fmales del siglo XX y aún le espera un largo "cansancio de caminos difíciles".
Ramón Antonio Peláez Hernández
El horizonte normativo del Derecho Disciplinario nos induce a creer que el futuro nos conducirá a mares procelosos; en un mundo en donde la oralidad se nos aparece como un fantasma (un fantasma recorre el mundo, el fantasma de la oralidad, diríamos parafraseando a Marx y Engels), es apenas elemental que las estructuras mentales de quienes hemos tomado a esta nueva ciencia como parte de nuestro diario vivir van a tener que acomodarse a distintas y cercanas realidades.
Brichetti, Gorphe, Mittermaie.t; Gianturco, Thsoro, Bellavista, Framarino de Malatesta, y tantos otros, escribieron sus trabajos sobre pruebas para una pléyade de abogados y juristas que los iban a "leer" y que luego irían a sustentar sus posiciones en largos y farragosos escritos destinados a unos jueces y magistrados que repetirian el mismo ciclo, es deci.t; leer, releer y luego escribir; el reciclaje permanente de lo que otros dijeron fue la característica más notoria de este proceso involutivo.
Antes de ellos, Bartolo de Sassoferrato, Mascardo, Menochi, Casonio, y tantos otros que cita Gianturco, habían realizado un proceso de selección de los indicios que perduró por años, tal vez siglos.
Los trabajos iniciales sobre pruebas fueron expuestos por filósofos, no por juristas, que apelaron al recurso más cercano que tenían: la lógica, a partir de la cual vino una explosión de silogistas (sic), equilibristas, volatineros, timadores y malabaristas que no termina; esta situación ya la advertía Giovanni Brichetti, quien, por supuesto, la defendía, en parte:
" ... Uno de los defectos principales de los cultores de la ciencia jurídica y; por tanto, una de las causas que retardan el progreso de ésta, lo es el de emplear los conceptos y los vocablos sin haber primeramente precisado de ellos el significado. Para combatir tal defecto el estudio más indicado es aquel de las disciplinas filosóficas, aun cuando éstas tienen la tendencia a caer en el vicio opuesto o sea de querer algunas veces definir aun lo que es simple y que no puede ser definido. En toda la ciencia jurídica ningún otro tema como aquél de la teoria de las pruebas se relaciona por la fijación de los principios con la ciencia filosófica y siente más de esta la influencia. La razón es manifiesta: el argumento se liga a la teoría del conocimiento, primero y fundamental problema de aquella ciencia madre que es la filosofia, forma suprema del espiritu. La ciencia del derecho debe entonces apoyarse en la filosofia para que el jurista se habitúe a orientar el propio pensamiento no sobre el so- nido de las palabras, sitio sobre la esencia de las cosas; a juzgar no sobre el fundamento de la autoridad sino de la razón. Al mismo tiempo se liberará de aquella angustia mental que proviene de la excesiva especialización del trabajo científico y del consecuente decrecer del vínculo unitario del saber ... "
Incluso, el cerebro humano se congeló en el tiempo; los prácticos medievales sostuvie- ron, por ejemplo, que la prueba era el centro de gravedad de cualquier acto del proceso; pero no fueron las únicas aportaciones; lo que aquí queremos expresar es que tales afirmaciones, como tantas otras, no sólo provenientes de ellos sino de muchos más personajes, se empezaron a repetir sin cesa.!; si es que tal clonación no provenía de tiempos pretéritos, e inundaron casi todos los trabajos sobre pruebas, a veces exaltándolas como un mito, en otras reduciéndolas a metáforas (que no son tan inocentes, como se cree), abreviándose el camino crítico.
Prólogo xiXJ Algunos eran enfoques, para decirlo en pasado, "bastante acertados para ser peligro
samente falsos". Sin quererlo, recordamos a la Inquisición y, en un contexto similar, los indicios supersticiosos.
Por aquellas calendas la delación ya convivía y produjo, como era de esperarse, los peores efectos, no obstante la oposición a ella, al punto de ser calificada como "el peor delito que la infamia soporta"; después, ya la delación no llegaría sola: estaría acompañada del delatado, de cuerpo presente, completo o en pedazos; aclaro que nos estamos metiendo en el campo de la mitología.
La dependencia de la construcción de una teoría sobre la prueba respecto del pensa- miento místico-religioso fue bastante notoria y, en parte, motivada por los procesos que adelantaba la Congregación de la Inquisición, emprendidos a partir del año 1231 con Gregorio IX contra aquellos que no profesaban un credo en particular (cristianismo reconocido como religión oficial en el siglo IV) o que, si lo seguían, eran tachados primero de herejes y luego de brujos, adivinos y hechiceros; por supuesto, todos los espacios punibles se ampliaron hasta lo inimaginable; de la primitiva excomunión se pasó a la crueldad del veneno, el hierro candente, el aceite hirviente, el caminar sobre arados o el lanzamiento a aguas profundas con las manos atadas.
Se iniciaban las ordalías, juicios en los cuales el acusado debía probar su inocencia; tal demostración se daba, casi siempre, sobre sus despojos esparcidos en cualquier plaza; la tortura, que se inició como un castigo terminó convertida, por lo menos en el Imperio Romano, en una novísima fórmula de diversión.
Gianturco nos recuerda parte de esta mstoria: " ... También las ordalías o juicios de Dios, en los cuales, como alguno aguzadamente lo observara, tratándose como se trataba de invocaciones a la presencia del Altísimo, se fundaban sobre el concepto de que la divina providencia habría de salvar al inocente e indicar al culpable; de allí las famosas pruebas del fuego, del agua, del veneno ... " Aún así se admite que, de todas maneras, las ordalías significaron el teórico abandono de la fuerza bruta ejercida por el más fuerte; a esto se 10 llamó "progreso".
Una virtual patología probatoria qmdujo al valor otorgado a la confesión, la "prueba reina" como se la llegó a llamar y que, incluso, condicionó los procedimientos fugaces, a tal punto que para su obtención se disponia de la tortura, vigente como hoy en todos los procesos que se adelantan por intenciones. Recordamos, ahora, en esta modernidad, 10 que sucedía con quienes cantaran "Cambalache" en una de las calles de los Galtieri, llamaran "compañero" a algún amigo en la Chile de Pinochet, o tildaran de comunista., gitano o judío a cualquier vecino en el delirio nazi.
La herencia que la Edad Media debió conocer y que provenia de la India (Código de Manú), de Babilonia (leyes de Hamurabi), de Palestina (incluida la Biblia), sería luego ignorada en la Edad Media, incluidos los trabajos de Próspero Farinacio. Se siguió pensando, como dijera alguien, que el castigo suprimía el deseo de hacer las cosas mal, paroxismo que después llegaría a los ya conocidos juicios "por sospecha".
La tortura no es, para desfortuna nuestra, una simple curiosidad histórica, como quisieran Luis Paulino Mora y Daniel González Álvarez, magistrados de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, ya que mantiene su inocultable vigencia. No
Ramón Antonio Peláez Hernández
en vano se ha dicho, tal vez con razón, que el siglo XX nos dejó como herencia las peores formas de barbarie.
Después, con algo de decencia, comparado con lo anterior, vendrían los anónimos, con todo el poder residual de la infamia, tema de debate aún en nuestros días y que no encuentra la paz en los códigos.
Estos señalamientos históricos vienen a cuento por una sencilla razón: a Ramón Antonio Peláez Hernández le preocupa, como demócrata integral que es, el desconocimiento de los principios que deben acompañar todo el proceso dialéctico asociado a la prueba en una secuencia similar a la que nos ofrece Daniel González Lagier: hechos externos, hechos percibidos y hechos interpretados, imagen expositiva suya que ofrece nítidos visos en su discurso sobre la confesión.
Porque, además, así en las normas sancionatorias se introduzca el más variado menú de garantías sustantivas y adjetivas, de corte legal o constitucional, es lo cierto que:
Primero, más que las normas, lo que nos interesa es el Derecho; seguimos inmersos en un sistema de origen hispano-castellano, situado en la historia en los reyes católicos, según el cual todo está escrito, o tiene que estar escrito; en otras palabras, si una situación cualquiera está plasmada en una ley, el asunto está resuelto.
Segundo, ninguna adminístración pública es neutral en sus decisiones; muchas normas de garantía como, las relacionadas con términos legales, son una falacia; por ejemplo, para interponer un recurso, el lapso legal de que dispone el afectado, es de 3 días; la adminístración tiene 10 para resolverlo, pero casi siempre tarda meses en pronunciarse; años en tomar decisión de fondo.
Tercero, como las normas disciplinarias que tienen como destinatarios a los servidores públicos son accionadas por un aparato administrativo que está al servicio del Estado, que es de su esencia, es indispensable considerar el papel sistémico de la prueba y no reducirla al simple papel que se le asigna a un trámite.
Cuarto, en el señalamiento de responsabilidades disciplinarias nunca debe perderse de vista la forma como fluyen los elementos comunícativos en el interior de la administración pública: flujos de información, de abajo hacia arriba; flujos de decisión )de arriba hacia abajo; este punto tan elemental se ignora, casi siempre, en las decisiones sancionatorias de contenido contractual.
y quinto, es indudable que la Administración Pública se erige como una estructura de poder, en la cual principios como los de imparcialidad y neutralidad pueden quedar reducidos a una simple intención formal del legislador.
Ramón Antonio Peláez Hernández nos llega ahora con un trabajo elaborado lejos de cualquier improvisación; cada una de las páginas de su obra ha superado el rigor de la más amplia gama de expresiones científicas: en el Foro, en los diferentes congresos nacionales de Derecho Disciplinario convocados por Grupo Ecomedios y otros por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal; en las aulas de clases en donde funge como catedrático de Derecho Probatorio, de Derecho Procesal, o coordinador del Área de Prácticas y Procesales; en los artículos publicados en plurales oportunidades.
Como jurista, confluyen en él no sólo las ideas sino, además, sus convicciones, reflejadas en análisis que trascienden la estrecha óptica unídimensional de creer que en una determinada parcela juridica cabe todo, como si se tratara de un agujero negro,
Prólogo
situándose, si es lícito decirlo, en los umbrales de la verdad, verdad relativa, pero, por lo menos, desafiante, dada su inocultable carga argumental.
La obra de nuestro colega ofrece varias características que deben mencionarse: la primera, que es muy completa, que contempla como valor agregado su énfasis en el proceso disciplinario; la segunda, que desarrolla con largueza varios componentes que son valiosos como los que conciernen a la naturaleza de la prueba, los principios que rigen la actividad probatoria, la clasificación de la pruebas judiciales y los medios de prueba en particular; la tercera, que introduce como novedad el sistema de cadena de custodia en el proceso disciplinario, aspecto ignorado, hasta donde sabemos, tanto por la doctrina como por la propia jurisprudencia; cuarto, al lado de la doctrina tradicional sobre pruebas (Carnelutti, Dellepiane, Gorphe, Antonio Rocha, Devis Echandía, Gustavo Humberto Rodríguez, Framarino, Goldschmidt y Guasp), recoge aportes más frescos como los de Jorge Arenas Salazar, Jairo Parra Quijano, y Michele Taruffo (prolífico autor de artículos, obras y ensayos especializados); y quinto, aborda el tema de la prueba electrónica o, mejor, del documento electrónico, teniendo como sustentáculo normativo la Ley 527 de 1999.
Imposible, como lo comprenderá el lector, ofrecer un comentario general acerca de tan amplia gama académica, pero sí queremos mencionar varios aspectos que son analizados por el autor con generosidad argumental: el tema de la confesión en el proceso disciplinario ofrece, dada la naturaleza específica del Derecho Disciplinario, algunos matices que la diferencian, en cuanto al tratamiento, de lo que sucede en el gramado penal y es el punto de la presencia de defensor como requisito de su validez intrínseca; en el campo penal, confesión sin defensor adviene como inexistente, lo que no sucede en el otro campo, en donde la actuación es de corte administrativo y dicho medio probatorio tiene perfecta validez, sin esta asistencia.
El punto del documento también es abordado con amplitud; y no es para menos; buena parte del arsenal probatorio en los procesos sancionatorios, junto con el testimonio, está constituido por documentos, públicos y privados, que son los que, a la postre, perfilan la decisión final. Incluso, la misma prueba testimonial aparece, en muchos even- tos, avalada por los elementos cartulares que aporta, indica o se recaudan a partir del señalamiento que haga el deponente de turno, o por iniciativa oficiosa.
Otro mérito de la obra en estudio lo constituye la forma como fluyen, sin hesitación alguna, las distintas variables expositivas o argumentativas prefiriendo, en ocasiones, "lo fundamental, dentro de lo necesario", tal vez con la pretensión, legítima por lo demás, de evitarle al consultor vadeas innecesarios e improductivos; este perfil pedagógico es evidente en el desarrollo de los principios que rigen la actividad probatoria.
'Jenemos claro que el plexo normativo de la Ley 734 de 2002, en el punto de las pruebas, tan sólo contiene lo indefectible, sin detenerse en miramientos puntuales sobre cada medio en particular, prefiriendo el ofrecimiento de un listado inacabado y el apoyo que en cuanto a su práctica puedan brindar las normas del Código de Procedimiento Penal, bajo la condición de que sean compatibles "con la naturaleza y reglas del Derecho Disciplinario"; esta autorización del legislador le permite a Ramón Antonio Peláez Hemández, con apoyo en autorizados contornos jurídicos, apoyarse
Ramón Antonio Peláez Hernández
en normas aplicables provenientes de otros ordenamientos, sin perderse en la prístina identidad del ordena- miento administrativo disciplinario.
Lo que sí nos queda claro, es que el aliento vital de la presente publicación tiene su génesis en una larga formación profesional del autor, unida con su presencia constante en la academia yen el foro; no en vano su trasegar por distintos escenarios de educación superior, sus títulos y el contenido de la obra indican que tras ella se encuentra un acucioso cultor de la ciencia jurídica, quien hace hincapié, y este es un mensaje directo a los jueces disciplinarios y judiciales, de que para las decisiones finales no se puede partir de un umbral probatorio mínimo, bajo, para repetir la expresión de Javier Dondé Matute, lo que no significa, en manera alguna, que la fortaleza final definitoria se deba cimentar sobre referentes cuantitativos, sino en los cualitativos.
No hay tampoco en este trabajo sobredosis de normas legales; tan sólo se enuncian las estrictamente necesarias; en un mundo tan cambiante como el de ahora -10 que no es nuevo- la obsolescencia de los preceptos codificados es tan rauda como inevitable, fragilidad que conduce con presteza a la volatilidad de los trabajos más densos, lo que no deja ser una injusticia para el jurista; "el tiempo pierde aquí su autoridad"; pero 10 positivo de estos procesos radica en el afán que le impone al escritor la actualización constante a través de una hiper actividad investigativa; volverse refractario al nuevo pensamiento 10 conduciría al suicidio intelectual. En este sentido, la visión del profesor Peláez Hernán- dez trasciende 10 inmediato.
La utilidad del presente Manual, y que justifica su nombre, es evidente a 10 largo de sus folios; prueba fehaciente de ello son los capítulos en los que se detiene a deambular por la clasificación de las pruebas, el fin que con la prueba se pretende y la carga de la prueba.
El esfuerzo del profesor Ramón Antonio Peláez Hernández se verá recompensado, con creces, con la aproximación consultiva que de sus páginas harán no sólo los que tenemos responsabilidades investigativas y académicas, sino también los nuevos arquitectos de la ciencia jurídica que ahora deambulan, como novicios, por las aulas universitarias, pero que mañana veremos con toga y birrete, los que terminarán enriqueciendo los aportes que provienen del creador del presente texto jurídico . .J
ÓSCAR VILLEGAS GARZÓN
Director Académico Congreso de Derecho Disciplinario Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
