清华法学TSINGHUA LAW JOURNAL“法典化研究”专辑

第八辑

清华大学出版社北 　京

许章润 主编

内 容 简 介

本书为“法典化研究”专辑 ，以多元的视角着眼于不同国家不同时期法典化的经验 ，或梳

理法典化的理念 、学说与历史 ，或阐明法典化的方法与主要的特征 ，追寻法典化背后的文化

根源 ，古今观照 ，东西镜鉴 ，皆奏追本溯源之功 。作者既有国外著名的比较法 、法律史学者 ，

亦有海峡两岸汉语学界的中坚与新锐 。新增“旧文新识”栏目选登江庸先生一篇长文 ，具有

相当的史料价值 。此外 ，本书刊载的一组评论 、译文与书评 ，内容广博 ，形式灵活 ，兼容思想

性与可读性 ，想必读者多有共鸣 。

本书适合法学研究者和法科学生阅读 ，对于法官 、检察官 、律师和政府法律官员等法律

实务家 ，以及关心法学的其他学科人士 ，亦有参考价值 。

版权所有 ，翻印必究 。举报电话 ：010‐62782989 　 13501256678 　 13801310933

图书在版编目（CIP）数据

清华法学 ·第八辑 ，“法典化研究”专辑／许章润主编 ．—北京 ：清华大学出版社 ，２００６ ．１

ISBN ７‐３０２‐１２１３１‐１

Ⅰ 畅 清 ⋯ 　 Ⅱ畅 许 ⋯ 　 Ⅲ畅 法学 －文集 　 Ⅳ畅D ９０‐５３

中国版本图书馆 CIP数据核字（２００５）第 １３６２７３号

出 版 者 ：清华大学出版社 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　地 址 ：北京清华大学学研大厦

http ：／／www ．tup ．com ．cn 邮 编 ：１０００８４

社 总 机 ：０１０‐６２７７０１７５ 客户服务 ：０１０‐６２７７６９６９

组稿编辑 ：方 　洁

文稿编辑 ：宋丹青

印 装 者 ：清华大学印刷厂

发 行 者 ：新华书店总店北京发行所

开 本 ：１７０ × ２５５ 　印张 ：１８ ．７５ 　插页 ：２ 　字数 ：３３６千字

版 次 ：２００６年 １月第 １版 　 ２００６年 １月第 １次印刷

书 号 ：ISBN ７‐３０２‐１２１３１‐１／D · １９４

印 数 ：１ ～ ３０００

定 价 ：３２ ．００元

清华法学

第

八

辑

专题研究 ：法典化 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

　 １ 　 ［以］达芙妮 · 巴拉克 —克芮茨著 　马剑银译／比较视野中的法典化与

法律文化

　 １２ 　 ［法］让 ·路易 ·伯格著 　郭琛译／法典编纂的主要方法和特征

　 ３１ 　 ［德］赫尔穆特 ·柯因著 　于莉译／德国的“潘德克吞法学” ：从与其先前

之“普通法”的关系看

　 ３８ 　 ［英］约翰 · P ．道森著 　杜蘅译／法国习惯的法典化

　 ６６ 　 ［秘鲁］玛丽亚 ·路易莎 ·穆里约著 　许中缘 、周林刚译

　 　孙雅婷校／大陆法系法典编纂的演变 ：迈向解法典化与法典的重构

论 　文 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

　 ８３ 　 黄源盛／近代刑事诉讼的生成与展开 ———大理院关于刑事诉讼程序判

决笺释（１９１２ — １９１４）

评 　论 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

　 １３４ 　陈卫佐／法国民法典的影响 ———与德国民法典的比较

　 １４７ 　张明新／对我国立法中心的法制现代化发展战略的反思

　 １５５ 　朱伟一／说是说否都难 ———解析类别投票的移植及相关法律

　 １６９ 　王 　军／论国有企业所有权的内部约束机制

　 １７９ 　李晓云／ “不动产”概念研究

清华法学 ·第八辑

lⅡ　　　　 目 　录

译 　文 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

　 １９６ 　 ［美］ R ．H ．赫姆霍尔兹著 　 王渊译／大陆法和普通法 ———旅伴还是

陌路 ？

　 ２１４ 　 ［美］罗伯特 · L ．伯明翰著 　康震译／合同违反 ，损害计算与经济效率

　 ２３２ 　 ［德］罗尔夫 ·施蒂尔纳著 　 王洪亮译／附随性与抽象性之间的不动产

担保物权及其在欧洲的未来

旧文新识 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

　 ２４４ 　江 　庸／五十年来中国之法制

书 　评 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

　 ２６５ 　林 　端／涂尔干 ：枟社会分工论枠

　 ２８０ 　仲伟珩／罗尔夫 ·克尼佩尔 ：枟法律与历史枠

比较视野中的法典化与法律文化 l1　　　　

比较视野中的法典化与法律文化倡

　 　 ［以］达芙妮 ·巴拉克 —艾芮茨 　著 　马剑银 　译

一 、法典化与法律改革

在现代法律制度中 ，法律改革常常经由立法来引领推行 。当立法改革内容

广泛并且声称要涵括某一整个法律领域时 ，该现象就被习惯性地定义为“法典

化” ，而其“产品”就是“法典”（code） 。新法典往往伴随着一些期望 ：一旦从“旧”

法的枷锁中解放出来 ，崭新的开始就会成为可能 。新法典应该会思路清晰 、合

乎理性 ，并且会体现系统化 。在本文中 ，笔者将质疑这些对于新法典之预期的

现实性 ，并质问法典化是否真的具有改造法律制度并将法律制度从旧传统中

“解放”出来的潜力 。

本文将详细论述以色列民法（主要是契约法）在［２０ 世纪］６０ 年代以及 ７０

年代初的转型过程 ，以此作为法典化的“试验案例”（test‐case） 。① 这次在以色列历史上习惯称为民法法典化的制定法改革已然过去整整一代 ，它所带来的变

革 ，其程度与意义已经能够得到估量与评价 。然而 ，笔者的行文目标并不仅仅

在于如此这般去理解以色列的法律发展史 ，而且还想从总体上来评价法典化和

法律文化在法律改革中扮演的角色 。② 比较法研究强调法律文化的重要性 ，也

强调一般文化背景的重要性 。但是 ，在比较文化背景迥异的法律制度 ———西方

倡

①

②

本文原刊于美国图兰大学枟图兰欧洲法与民法论坛枠（ Tul ． Euro ．Civ ． L F）第 １３ 卷 （１９９８ 年） ，

１２５ ～ １３７页 。 达芙妮 · 巴拉克 — 艾芮茨（Daphne Barak‐Erez） ，以色列特拉维夫大学法学院教授 ，主要研究领域为 ：宪法与行政法 、政府商业行为 、以色列法律史和法律女权主义 。 马剑银 ，清华大学法学院法学理论硕士 ，主治比较法学与法律社会学 。

在这个转型过程中 ，以色列议会（Knesset）制定了不少规定契约法基本原则的法规 ：１９７３ 年枟契约法（总纲）枠 （Contracts L aw （General Part） ，１９７３）和 １９７０ 年枟契约法（契约违反之救济）枠 （ContractsL aw （Remedies f or B reach o f Contract） ，１９７０） ，也制定了适用各种契约的特别法 ，包括 １９６５ 年枟代理法枠（A gency L aw ，１９６５） ，１９６７ 年枟受托人法枠（Bailees L aw ，１９６７） ，１９６７ 年枟担保法枠 （Guarantee L aw ，

１９６７） ，１９６８ 年枟赠与法枠（Gi f t L aw ，１９６８） ，１９６８ 年枟买卖法枠（Sale L aw ，１９６８）等 ，它们一起构成了契约领域新的制定法体系 。

在这个意义上 ，我不仅在规则比较的传统意义上赞同比较法的作用 ，而且也认为它是理解法律与文化之间联系的洞察力之源 。 关于探讨比较法此一新进路的概述 ，参见 Annelise Riles ，“Wigmoer’sT reasure Box ：Comparative Law in the Era of Information ，” ４０ H arv ． Int’ l L ． J ．２２１ （１９９９） ．

专题研究：法典化

清华法学 ·第八辑

l2　　　　 专题研究 ：法典化

法律制度与非西方法律制度（亚洲 、伊斯兰和非洲的法律制度） ———的时候 ，许

多讨论的焦点却集中在［一般］文化差异与法律变革的相关性上 。① 在本文中 ，

即使是在所谓西方法律世界的框架内对法律改革进行分析时 ，笔者也试图强调

其背后法律文化的重要性 。 （据称以色列法典化意味着一种转向 ，即其启示之

源从占主流的英语国家的影响转向了大陆的 、罗马 —日耳曼世界的影响 。）

二 、法典化的遗产

要对当前的法典化进行讨论 ，就需要对法典化发展的历史有一定程度的熟

悉 。最初 ，法典化是欧洲法律史的一部分 ，它承袭了罗马法传统并遵循着优士

丁尼法典（公元 ６世纪）这一典范 。罗马法是欧洲法律研究的典范 ，甚至罗马帝

国衰落之后依然如此 ，这样 ，欧洲法律继承了一种以条理化 、系统化的文本为基

础的法律思想传统 。② 然而 ，欧洲近代法典化运动不仅是古代传统的产物 ，也是

１８世纪所开启的历史和政治发展的结果 。在文化层面上 ，法典化运动是强调理

性和科学思想的启蒙运动的产物 ，其目的是创建合乎理性的 、条理化和系统化

的法律文本 。在政治层面上 ，法国大革命在近代法典化的兴起中扮演了重要的

角色 。大革命的意识形态要求法律改革应以创建一种平等主义的规范秩序为

目标 ，这种秩序将消除法律主体之间基于社会地位 、财产等方面的差别 。人们

认为 ，为了实现这些目标 ，就需要一部简明而系统化的新法典 。 这种渴望在

１８０４年通过枟法国民法典枠的制定而得到满足 ；这部民法典也以“拿破仑法典”闻

名 。由于文义清晰 ，并通过拿破仑的战争获得有效的“推销” ，这部法典被证明

是成功的 。甚至在法国人从占领地撤走之后 ，这部枟民法典枠也没有必然因此而

被废弃 ，因为它被认为是实用的 ，同时也被认为带来了法国大革命的平等主义

讯息 。欧洲法典化的另一支脉发展于德意志 ，它的发展以当时盛行于该地的对

罗马法的科学研究为基础 。这一支传统的成果就是 １９００ 年生效的枟德国民法

典枠（B ．G ．B ．） 。这也提出了有别于法兰西式的另一个法典化模式 ———更加详

尽细致的 ，更加有科学导向的模式 。在若干国家 ，法典化运动的进一步催化剂

是民族国家的崛起 ，民族国家的崛起肇始于 １９ 世纪之前 ，但在整个 １９ 世纪风

①

②

See M ．Van Hoeke & M ．Warring ton ，“Legal Cultures and Legal Paradigms ：Towards a NewModel for Comparative Law ，” ４７ I ．C ．L ．Q ．４９５ （１９９８） ．

See J ．H ．Merryman ，The Civ il L aw T radition ，pp ．７ ～ １４ （１９６９） ；R ．David & J ．E ．C ．Bri‐erley ，Maj or L egal S ystems in the Wor ld Today ，pp ．３６ ～ ５２ （３d ed ．１９８５） ．

清华法学 ·第八辑

比较视野中的法典化与法律文化 l3　　　　

起云涌 ，蔚为大观 。 法典化被认为是构成民族的 、统一的法律制度的重要

维度 。①

根据这个背景 ，无论是古代还是近代的法典化都可以毫无疑问地被归结为

一种欧陆的现象 。然而后来 ，法典化的讨论不再局限于欧陆诸国的法律制度 。

由于很偶然的原因 ，开始出现主动将法典化的成果整合到发端于英格兰普通法

传统的法律制度中去的努力 。众所周知 ，英国法植根于一种迥然有异于欧陆法

的研究方法和裁决方法之上 。英国普通法的传统以先例制度为基础 ，先例不断

发展 ，且不必然创制一套自我圆融的 、系统性的文本体系 。因此 ，法律问题都是

通过研究相关先例并将之运用于手头的新案例而作出回答的 。换句话说 ，对于

普通法传统而言 ，法典化的传统已然成为一个竞争对手 ，或者至少是一个替代

者 。所以 ，许多年间 ，法典化在英国法领域毫无立足之地 ，虽然它拥有一些杰出

的支持者 ，比如边沁 ，他批判基于庞杂的先例体系的判决方法毫无效率 、缺乏清

晰度而且成本太高 。② 然而 ，事实证明传统远比传统的批评者更有影响力 。总

而言之 ，英国法律家对将英国法进行法典化的建议表示怀疑 ，甚至敌视 。他们

中的大多数人对放弃传统而进行这样一种有可能失败的改革表示抵制和忧虑 ，

并且他们还对那种法典化具有简化判决制作过程的潜力的说法表示怀疑 。这

场辩论因为 １９６５年枟法律委员会法枠（The L aw Commissions A ct）的制定而重燃战火 ，该法案的主要目标就是进行法律改革 ，包括通过法典化进行的改革 。起

初几年 ，该法律委员会则开始致力于制定英国契约法典 ，但是这项计划最后搁

浅 ，法律委员会则开始对一些法律规则进行具体的改革 。③

根据这样一个假设 ，即较为年轻的法律制度对外部的影响更加“开放” ，法

典化在美国的前景表面上似乎要好一些 。然而 ，和预期正好相反的是 ，传统已

然深深地植根于美国法律文化之中 。将美国法进行法典化的建议一直受到强

烈地抵制 ，并且不管怎样努力 ，它们都未能给美国法带来任何显著的变革 。有

一些州也制定“法典” ，但是这些“法典”基本上都仅仅是现存法律原则的整理 ，

①

②

③

See J ．M ．Kelly ，A Short H istory o f W estern L egal T heory ，pp ．２６２ ～ ２６５ ，３１１ ～ ３１３ ，３２０ ～

３２５ （１９９２） ；Merryman ，The Civ il L aw T radition ，pp ．２７ ～ ３４ ；David & Brieley ，Maj or L egal S ystemsin the Wor ld Today ，pp ．６３ ～ ６７ ；R ．L ．Warthen ，“The Non‐Emergence of the Anglo‐American LawCode ，” ６ （１／２） L eg ．Re f ．Serv ．Q ．１２９ ，pp ．１３４ ～ １３６ （１９８６） ．关于欧陆法典更详细的讨论 ，参见 K ．

Zweigert & H k迸tz ， Introduction to Comp arativ e L aw （３d ed ．１９９８） ，尤其是关于枟法国民法典枠（８５ ～

１１８ 页）和枟德国民法典枠（１４３ ～ １５６ 页）的论述 。

D ．Alfange ，“Jeremy Bentham and the Codification of Law ，” ５５ Cornell L ．Rev ．５８ （１９６９） ．

关于英国法典化问题的辩论 ，参见 M ．Kerr ，“Law Reform in Changing Times ，” ９６ L ．Q ．R ．５１５

（１９８０） ；Warthen ，“The Non‐Emergence of the Anglo － American Law Code ，” op ．cit ．，pp ．１３６ ～ １４６ ；

H ．R ．Hahlo ，“Here Lies the Common Law ：Rest in Peace ，” ３０ M ．L ．R ．２４１ （１９６７） ；L ．C ．B ．Gower ，“A Comment ，” ３０ M ．L ．R ．２５９ （１９６７） ；A ．L ．Diamond ，“Codification of the Law of Contract ，” ３１ M ．

L ．R ．３６１ （１９６８） ；H ．R ．Hahlo ，“Codifying the Common Law ：Protracted Gestation ，” ３８ M ．L ．R ．２３

（１９７５） ．

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l4　　　　 专题研究 ：法典化

而不是欧陆法意义上的法典编纂 。① 只有极少数的州法典才不仅仅是现存法律

规则的汇编 ，但是它们并没有带来重要的变革 。相反 ，它们被解释之后融入于

美国普通法之中 ，从这个意义上说 ，它们向传统低了头 。② 至少在 １９世纪 ，美国

法中的法典化一直是一种边缘现象 。 ２０世纪法典化问题重新被提及 ，因为对于

有效率的裁判而言 ，先例的数量已经构成了实践上更为严重的障碍 。虽然“纯

粹的”法典化形式并不是必需的 ，但这个问题仍然需要解决 ，其中一项方案就是

法律重述计划（Restatement project） ，也就是将美国普通法的基本原则进行系

统化的整理 、分类和汇编 。法律重述并不像“真正的”法典编纂式的立法 ，它们

并没有法律拘束力 ，缺乏正式的规范地位 ，但是它们的质量以及基于便利的考

虑 ，使得法律重述成为普通法发展的一个最重要的渊源 。③ 这个世纪（２０世纪）

美国的另一项计划 ——— 枟统一商法典枠（U ．C ．C ．） ———倒是可以称得上是原初意

义上的法典编纂 ，但是这也同样伴随着一些保留 。 枟统一商法典枠放弃了普通法

的方法 ，试图创建一个完全规范性的体系（另外它还有试图使各州法实现统一

的优点） 。④ 然而 ，即便是枟统一商法典枠也没有带来美国法律文化的重大变化 。

其正式规范的地位依赖于各个州的通过 ，并不具有必然性 。事实上 ，绝大多数

州的确通过立法而采用了枟统一商法典枠 ，但是也正因为这个原因 ，它只有相当

于州法的法律效力 ，每一个司法管辖区都对这个统一标准的文本发展出不同的

解释 。⑤ 另外 ，像以前的美国法典一样 ，枟统一商法典枠也根据普通法的传统进行

①

②

③

④

⑤

关于美国各州法典编纂的边缘地位 ，参见 Warthen ，“The Non‐Emergence of the Anglo‐Ameri‐can Law Code ，” op ．cit ．，pp ．１４６ ～ １５０ ．受法国影响深远的路易斯安那州是一个例外 。 See R ．Batiza ，

“Origins of Modern Codification of the Civil Law ：The French Experience and Its Implications for Louisi‐ana Law ，” ５６ T ul ．L ．Rev ．４７７ （１９８２） ；V ．V ．Palmer ，“The Death of a Code‐The Birth of a Digest ，”６３ Tul ．L ．Rev ．２２１ （１９８８） ．

其中一个有趣的例子是达德利 · 费尓德（Dudley Field）为纽约州准备的模范法典 。 这个法典虽然在其他一些州被采用了 ，在纽约却面临着强大的反对力量 ，根本无法实施 。 关于费尓德法典的历史 ，参见 Warthen ，“The Non‐Emergence of the Anglo‐American Law Code ，” op ．cit ．，pp ．１５０ ～ １５３ ；R ．Bati‐za ，“Sources of the Field Civil Code ： The Civil Law Influences on a Common Law Code ，” ６０ Tul ． L ．

Rev ．７９９ （１９８６） ．在其他州 ，费尓德法典在加利福尼亚州实施 ，并被认为在当时的加州法律发展史上是一个非常重要的贡献 。 See L ．Grossman ，“Codification and the California Mentality ，” ４５ H astings L ．J ．

６１７ （１９９４） ．加州法院后来采用了法典仅仅是普通法先例的汇编的观点 ，这部法典最后终于被美国普通法传统给吞没了 。 See I ．Englard ，“Li v ．Yellow Cab Co ．— A Belated and Inglorious Centennial of theCalifornia Civil Code ，” ６５ Cal ．L ．Rev ．４ （１９７７） ．

See Warthen ，“T he Non‐Emergence of the Anglo‐American Law Code ，” op ．cit ．，pp ．１５４ ～ １５５ ．

虽然法律重述并不是原初意义上的法典 ，但是许多作者用法典化这个术语和它们联系起来 ，很可能因为法律重述这种系统化的结构 ，通常是法典化的一个特征 。 See J ．B ．Kelly ，“The Codification of ContractLaw in the Twentieth Century ，” ８８ Dick ．L ．Rev ．２８９ （１９８４） ．

S ．Herman ，“Llewellyn the Civilian ：Speculations on the Contribution of Continental Experienceto the Uniform Commercial Code ，” ５６ T ul ．L ．Rev ．１１２５ （１９８２） ．

Warthen ，“The Non‐Emergence of the Anglo‐American Law Code ，” op ．cit ．，pp ．１５３ ～ １５４ ．

清华法学 ·第八辑

比较视野中的法典化与法律文化 l5　　　　

解释 ，因此它在一定程度上丧失了惟一性 。①

三 、法典化的条件

上述法典化的“简史”提示了一些结论 ，这些结论可能与任何有关未来法典

化前景的讨论有关 。更具体地说 ，其中一个结论就是 ，通过法典化实现法律改

革是否能够成功 ，无论从“内部”条件 ，还是从“外部”条件来看 ，都是偶然的 。内

部条件是法律文本的法律特征 ，主要是指文本应当系统化 ，覆盖面广 。但是仅

有这些特征并不足够 ，它们同时需要外部条件的支持 ，主要是该法律制度的历

史及其所蕴含的文化背景的支持 。② 欧洲近代法典化的成功是因为罗马法的遗

产 ，同时也应归功于某种特定的政治发展 。相反 ，当法律共同体不支持法典化

时 ，即使当一部新法律通过法典编纂的形式制定出来 ，法典化也并不曾成为社

会变革的核心力量 。在这种情境下 ，至关重要的支持力量来自司法 ，即使假定

法官们是在一个更为广泛的法律共同体中受到训练的 ，司法的开放度也是本土

法律文化另一个显著特征 。

四 、以色列契约法的所谓法典化

如前文所述 ，以色列契约法制定于［２０世纪］６０年代和 ７０年代初 。以色列

的民法改革 ，主要是契约法改革 ，长久以来一直被认为是至关重要的事情 。直

到那时为止 ，这个领域的法律规则一直是奥斯曼（土耳其）立法与英国在巴勒斯

坦委任统治时期整合进来的普通法规则的一种错综复杂且问题众多的混和 。③

所以 ，改革的必要性并未成为有争议的问题 。不过 ，当以色列新契约法颁布的

时候 ，这些法律不仅被认为引发了一场盼望已久的契约法改革 ，而且也被认为

建立了一种在以色列法律中进行法典化的方法 。以色列最卓越的法学家之一 、

现任最高法院首席法官阿哈龙 ·巴拉克（Aharon Barak） ，将新契约法体系看作

是“新以色列法典”的一部分 。④ 出于现实性考虑 ，民法典的起草想要毕其功于

①

②

③

④

W ．D ．Haw kland ，“The Uniform Commercial Code and the Civil Codes ，” ５６ L a ．L ．Rev ．２３１

（１９９５） ．

关于支持法典化的历史和文化背景的更广泛的讨论 ，参见 M ．Damaska ，“On CircumstancesFavoring Codification ，” ５２ Rev ista Juridicade la Universidad Intermericana de Puerto Rico ３７３ （１９８３） ；

A ．E ．Anton ，“Obstacle to Codification ，” （１９８２） Jurid ．Rev ．１５ ．

See D ．Friedman ，“The Effect of Foreign Law on the Law of Israel ：Remnants of the OttomanPeriod ，” １０ Is r ．L ．Rev ．１９２ （１９７５） ；D ．Friedman ，“Infusion of the Common Law into the Legal Systemof Israel ，” １０ Is r ．L ．Rev ．３２４ （１９７５） ．

A ．Braka ，“Towards Codification of the Civil Law ，” １ Tel － A v iv U ．S tud ．L ．９ （１９７５） ．

清华法学 ·第八辑

l6　　　　 专题研究 ：法典化

一役 ，并非易事 ，所以 ，只能逐章制定 。但是对于从普通法传统向法典化传统转

型的渴望而言 ，这种渐进的方法并没有被认为反映了这一渴望的任何变化 。巴

拉克支持新契约法体系具有法典性质的论据依赖于这些法律的文本 ，其中的多

数具有法典文本的特性 ：体系化的结构 ，一般性 ，等等 。他并不想讨论前文所述

的法典化的外部条件 。如果当时把这些条件也考虑进来 ，那就可能会认为 ，从

表面上看 ，法典化在以色列的前景比在英国或美国要好得多 ，因为当时普通法

传统在以色列的盛行时间更短一些 。不过这种关于背景条件的讨论并不应局

限于明显的“排斥”因素的存在 。它毋宁是应该扩展范围 ，以便把那些有助于将

法典化方法吸收到法律文化中的积极因素也包括进来 。这些因素是下文将要

分别予以讨论的主题 。①

五 、以色列法典化的实践

在对反映出受到多种文化影响的以色列法律文化的特质进行深入钻研之

前 ，看看新契约法体系的“产品” ———对这一新立法作出解释的司法先例 ，以及

新法出台以后公开发表的学术论文 ———可能是很有意义的 。与此相关的问题

是 ，它们如何被所谓新的法典编纂所影响 。

阅读这些相关的法律文本使笔者得出这样一种结论 ：尽管新契约法具有法

典的形式 ，但它们仅仅在有限的范围内实现了法典化的愿望 。首先 ，法院并没

有将新契约法当作一个仅仅按照法律内在的基本原理进行解释的闭合体系 。

和法典化的传统 ———先例的约束力受到限制 ，并且判决必须根据法律文本的基

本原理作出 ———形成对照 ，法院遵循着司法先例 。再者 ，当法院依赖一种比较

的方法时（他们对此确实依赖颇深） ，他们对于英语国家法律制度的影响抱有更

为开放的态度 ，这主要是因为不存在语言上的障碍 。结果是 ，法官所受到的影

响 ，主要来自那些与激励人们起草需予解释之法典文本的因素不同的渊源 。在

学术领域 ，新的立法也并非研讨法律问题的实质性出发点 。通常 ，法律学术讨

论以惯常的方式寻求所需要的解决方案 ，每一个学者都遵从本人的世界观 ———

或功利主义 ，或共产主义 ，或其他 。 现行立法通常被视为应予提及的规范性约

束 ，但其解释则被外在于其本身的观点所左右 。契约法起草的一般模式被认为

是法典化的一种 ，它在某种程度上推进了以外在观点为基础的解释 。同时还应

① 人们可能会提到丹尼尔 · 弗里德曼（Daniel Friedman） ，他主张新契约法应当根据先例以及在它们制定之前所积累的经验来进行解释 ；弗里德曼指出 ，这些新法并不拥有那种为现代大陆法典化所具备的“意识形态” 。 参见 D ．Friedman ，“On the Interpretation of Modern Israeli Legislation ，” ５ Tel‐A v iv U ．

L ．Rev ．p ．４６３ ，４６７ （１９７７）（Hebrew ） ．关于以色列法律文化的环境将在下文进行讨论 。

清华法学 ·第八辑

比较视野中的法典化与法律文化 l7　　　　

该指出的是 ，法典化的“科学”精神并不代表法学中的流行观点 。

我将举出一些例子 ，以便对我关于新契约法的运作模式所作的概要性描

述 ，作详细的说明 。

1 ．要约与承诺

新契约法采用了古老的术语 ——— “要约”和“承诺”使合同的订立概念化 。①

既然这并非一项创新 ，法院在这个问题上便可以自由地诉诸普通法先例 。因

此 ，像 Carlill v ．Cabolic Smoke Ball ② 这样经典的英国判例仍然是合同订立过程问题中最主要的先例 。在实践上 ，反复出现的问题是 ，合同的要约和承诺并

不反映契约磋商的现实 。这并非以色列法律制度特有的困境 ，但认为法典化会

带来一种适用起来更简单的新法律的希望并没有实现 。结果 ，法院仍然主要依

靠适用先例来判案 。③

2 ．有瑕疵的同意

新契约法规定了一些条件 ，在这些条件下 ，有瑕疵的同意能够成为契约解

除权发生的根据（例如错误和胁迫） 。④ 然而这些情形是用非常概括性的术语进

行表述的 ，在实践中 ，常常极大地依赖英美经验来进行解释 ———例如关于经济

胁迫 ⑤或对法律之错误（mistake of law ）⑥的判例法规则 。讨论是外向型的 ，不

必从法典文本中去寻找 。

3 ．契约的解释

以色列最高法院经常探讨契约解释理论 。特别是阿哈龙 ·巴拉克法官 ，对

法律解释的理论给予了极大的关注 。⑦ 然而 ，法院的研讨高度理论化 ，并偏向巴

拉克的“目的解释”理念 ，这种研讨几乎不是通过对契约立法的条款进行解释而

得来的 。⑧

4 ．契约上的救济

根据新契约法 ，强制履行而非损害赔偿才是契约法的首要救济手段 。与传

统普通法的进路相比较 ，这导致了一个重大的变化 。⑨ 但是对于许多其他有关

救济的问题 ，例如由于违反没有效益的契约（inefficient contract）皕瑏瑠 ，或者适用类

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

皕瑏瑠

See Contract L aw § １（General Part） ．

（１８９３） １ Q ．B ．９５０ ．

这方面的重要案例还有 Rabinai v ．Man Shaked ，４４（２） ２８１ ；Botkovsky v ．Gat ，４４ （１） ５７ ．

Contract L aw （General Part） § § １４ ，１５ ，１７ ，１８ ．

Rahamim v ．Expomedia L td ．，４３（４） P ．D ．９５ ．

Aroesti v ．Kashi ，４８（２） P ．D ．５１３ ．

参见阿哈龙 · 巴拉克所著枟法的解释枠（３ 卷本 ，５ 卷本系列正在进行中） 。

该语境中最重要的判例是 State of Israel v ．Apropim Ltd ．，４９（２） P ．D ．２６５ ．

比较 A ．Schwartz ，“The Case for Specific Performance ，” ８９ Y ale ． L ．J ．２７１（１９７９） ．

Zukim Hotel L td ．v ．Netanyah Municipality ，４６（４） P ．D ．４５ ．

清华法学 ·第八辑

l8　　　　 专题研究 ：法典化

似原则（cy‐près）①而带来的信赖损害赔偿的问题 ，新法都没有作出明确的规定 。

从而在这些领域 ，普通法传统仍然扮演着重要的角色（至少 ，在法院进行比较的

过程中是如此） 。

5 ．返还与不当得利

以色列最高法院（遵循该领域最主要的学者丹尼尓 · 弗里德曼的著述）判

决道 ，即使双方当事人的关系为一项契约所约束 ，不当得利法也应当被认定为

一条额外的救济途径 。这样 ，它便允许受损一方起诉不履行一方 ，要求返还由

于违反契约而产生的收益 。 （这便否定了“效益违约” ［efficient breach］的概念） 。② 形式上 ，这种发展并不必然同法典化的理念相抵触 ，因为 １９７９ 年枟不当

得利法枠（Unj ust Enrichment L aw ）已然作为法典化工程的一部分而制定了 。

然而 ，这部立法 ，极大地依赖于（与催生出以色列契约法绝大多数内容的大陆立

法不同）英国渊源 。结果 ，以色列契约立法中的救济制度仍然受英国法和美国

法的高度影响 。

一项经验研究将分析视角从具体事例转向对法律先例的一般性考量 ，其结

果值得关注 。这项研究详细考察了以色列最高法院已经出版的 ４０％ 的判决 ，它

表明 ，大陆渊源很少得到引用 。事实上 ，这项研究指出了大陆法渊源引用数量

持续下降的趋势 。大陆渊源的引用对于契约案件来说不再具有核心的地位 ，尽

管其法律规范在形式上乃是得自大陆的渊源 。③

六 、诚实信用原则的出现

正如前文所指出的那样 ，“常识”认为 ，新契约法使以色列契约法的导向从

英国普通法传统转向了大陆法典化进路 。这种流行信念的基础似乎在于新契

约法对诚实信用原则吸收 。④ 这个在普通法传统中名不见经传的一般性原则

（诸如欺诈和虚假陈述当中的一些特殊规则除外）在德国契约法中扮演着一种

非常重要的角色 。⑤ 自以色列新契约法颁布以来 ，法院一直倾向于相当宽泛地

应用这一原则 ，而该原则对于理解现行以色列契约法 ，对于从总体上理解以色

列法律来说 ，的确具有关键性的地位 。⑥ 虽然对这些事实我并无争议 ，但它们并

①

②

③

④

⑤

⑥

Eshed v ．Luber ，３３（１） P ．D ．１３ ；Friends of Jerusalem Hotel v ．Teik ，４０（３） P ．D ．１６９ ．

Adres L td ．v ．Harlo and Jones ，４２（１） ２２１ ．

Y ．Shachar et al ．，“Citation Practices of the Supreme Court ，Quantitative Analyses ，” ２７ M ish‐p atim １１９ ，１５３ ～ １５７ （１９９６）（in Hebrew ） ．

See Contract L aw （General Part） § § １２ ，３９ ．

See B ．G ．B ． § ２４２ ．

See Public T ransportation Services Beer Sheba v ．State Labour Court ，３５（１） P ．D ．８２８ ；Zonen‐shtein v ．Gaboso Bros ．，４２（２）２７８ ；Beit Yulas v ．Raviv ，４３（１）P ．D ．４４２ ；Klemer v ．Guy ，５０（１） ，１８５ ．

清华法学 ·第八辑

比较视野中的法典化与法律文化 l9　　　　

不必然和这个主张相冲突 ：契约法本身引发的变化是有限的 。诚实信用原则实

际上已经改变了以色列契约法 ，但是这并没有证实以色列契约法的这种改变是

由法典化所带来的 。相反 ，对诚信原则的广泛接受使得所谓的法典化的制定法

体系变得不再重要 。法院在根据诚信原则判决契约案件的时候 ，并不倾向于关

注契约立法的具体规则 。现在 ，新契约法规则在判断契约是否成立时已经越来

越不重要了 ，因为通过依靠诚信原则可以施加缔约责任（precontractual liabil‐ity） 。换句话说 ，在法典化的愿望和接受宽泛的诚信原则之间存在着紧张关系 。

也许可以补充一点 ，即目前英美法世界的部分地区也接受了诚实信用原则 。在

美国 ，诚信原则最初由准法典化的枟统一商法典枠引入 ，① 之后也被枟契约法（第

二次）重述枠所采用 。② 在英国 ，这仍然是一个有争议的事物 。③ 尽管如此 ，毫无

疑问的是 ，诚实信用原则并不必然是大陆型法典化的副产品 。应该强调的是 ，

在以色列法中 ，诚实信用原则也是作为一条主导性的原则被以色列法所采纳

的 ，即便是在那些实际上被法典化的法律部门之外的法律领域 ，也是如此 。这

可能是法院逐渐倾向于适用宽泛且“灵活”的法律原则的趋势的一部分 ，例如过

失责任原则（侵权法中）和合理性原则（行政法中） 。所以 ，在这方面 ，以色列契

约法中诚信原则的扩张必须在更广泛的背景下进行理解 。

七 、未来法典化的前鉴

笔者主要的结论集中在法律改革的限度上 。将一个综合性的 、新的法律规

划进行立法并不足以在法律中产生实质性的变化 。潜在的法律文化在这个问

题上非常重要 ，它限制了改革的范围 。在以色列的语境中 ，新契约立法带来了

重要的变化 ，但是并未像传统法典化那样发挥作用 。通过立法进行的改革根据

先前的判例和其他（包括学术出版物在内的）法律渊源进行解释和适用 。这并

不意味着新立法是多余重复或不必要的 。它使以色列契约法能够有“一个崭新

的开始” ，而不必承受过时的规则 ，同时它也可以创建一个有机的和比较系统的

规则体系 。它也为以色列契约法引入诚实信用原则奠定了形式上的规范基础 。

①

②

③

U ．C ．C ．art ．２ ～ １０３ ．

Restatement （Second） o f Contractors § ２０５ ；也参见 A ．Farnsw orth ，“Good Faith in ContractPerformance ，” in Good Faith and Fault in Contract L aw （J ．Beatson & D ．Friedman eds ．，１９９５） ．

See J ．W ．Carter & M ．P ．Furmston ，“Good Faith and Fairness in the Negotiation of Contracts ，”８ J ． C ． L ． １ ， ９３ （ １９９４ ） ； S ．M ．Waddams ， “ Good Faith ， Unconscionability and ReasonableExpectations ，” ９ J ．C ．L ．５５ ；J ．F ．O’Connor ，Good Faith in English L aw ，pp ．１７ ～ ４９（１９９０） ．也许还可以加上一点 ：法律委员会的法典化提案缺乏对诚信原则明确的规定 ，但这个原则在正文的解释性注解中却被提及 。 See S ．M ．Waddams ，“Codification ，Law Reform and Judicial Development ，” ９ J ．C ．L ．

１９２ ，１９４ ～ １９５ （１９９５） ；R ．Sutton ，“Commentary on ‘Codification ，Law Reform and Judicial Develop‐ment’ ，” ９ J ．C ．L ．２００ （１９９５） ．

清华法学 ·第八辑

l10　　　 专题研究 ：法典化

然而 ，还是可以争辩说 ，新契约法并没有构成一部完全意义上的“法典” 。它们

仅在形式意义上构成了一部“法典” ，因为它们已然致力于对契约规则进行整理

和阐明 。以色列缺乏接受古典大陆法意义上的法典所必须具备的文化背景 。

结果 ，新契约法并没有根据法典化的“基本原理”进行解释 ，事实上却被既有的

法律体系所吸收 。

因此 ，关注这种源于以色列一般文化尤其是以色列法律文化的结果的主要

文化原因 ，可能是很有益的 。

1 ．法律制度中先例的地位

首先 ，由于司法判例的地位 ，法典化的渴望对于以色列法律来说是外来的

概念 。的确 ，以色列法的普通法传统并没有很长的历史 。但尽管如此 ，以色列

法仍然深受这个传统的影响 ，保留了强烈的英国倾向 。英国托管巴勒斯坦的 ３０

年 ，已然将法律制度“英国化” ，而这个国家漫长的奥斯曼（土耳其）的历史留下

的痕迹却相当稀少 。① 另外 ，以色列立法实际上赋予先例正式的约束力 。② 此

外 ，赋予司法先例以规范力也符合犹太教法的传统 ③ （犹太教法赋予先例以很高

的价值） 。④

2 ．法院的作用

欧陆法典化的核心作用是建立在这样一种理解的背景之上的 ，即法院在法

律规则的发展中只应具有一种相对节制的作用 。这样 ，大陆法国家的法院传统

上只给出简短的判决 ，而判决的目的仅仅为了裁断诉讼双方当事人之间的争

议 。⑤ 这种描述并不完全反映当前欧陆法院在法律发展上的作用 ，但是传统观

念的逐渐变化也仅仅在一段相当长的时期之后才出现 ，而在此期间 ，法院被视

①

②

③

④

⑤

See Friedman ，，“The Effect of Foreign Law on the Law of Israel ：Remnants of the OttomanPeriod ，” op ．cit ．；Friedman ，“Infusion of the Common Law into the Legal System of Israel ，” op ．cit ．．

Basic L aw ： Judicature § ２０ ．

See A ．Kirshenbaum ， Equity in Jew ish L aw ： H alakhic Perspectiv es in L aw ，pp ．１１５ ～ １３７

（１９９１） ；M ．Elon ， Jew ish L aw ，pp ．７９７ ～ ８０４ （３d ．ed ．１９８８） （Hebrew ） ．犹太教法经历了几次“法典编纂” ，在这个意义上其法律规则受系统化形式的强化 （像 Mishneh Torah 和 Shulchan A ruch） 。 但是这种所谓的法典编纂并不表示提倡法典化的改革 ，而仅仅将法律规则用系统化的和更易于理解的形式予以重写 。 See G ．L ．Haskins ，“Codification of the Law in Colonial Massachusetts ： A Study in ComparativeLaw ，” ３０ Ind ． L ．J ．１ ，２ ～ ３ （１９５４） ．

（译者按 ：Mishneh Torah ，中世纪犹太智者摩西 · 迈蒙尼德（Mose Maimonides）将以前混乱的犹太人的生活律例和宗教礼仪进行整理而成的律法书 ，原书用希伯来文所著 。 Shulchan A ruch ，１６世纪中叶由尤色夫 · 卡罗拉比（Rabbi Yosef Karo）所汇编的被公认为权威的犹太教法典 ，历经后世的补充 ，成为包罗万象的以色列犹太教法典 。）

应该强调的是以色列法并非受宗教教义所支配 ，它是一种现代的世俗的法律制度（当然家庭法领域是个例外） 。 尽管如此 ，以色列的法律思想（至少在某种程度上）受作为以色列文化渊源之一的传统犹太教法律制度中的概念所影响 。

See J ．L ．Goutal ，“Characteristics of Judicial Style in France ，Britain and the U ．S ．A ．，” ２４ A m ．

J ．Comp ．L ．４３ （１９７６） ．

清华法学 ·第八辑

比较视野中的法典化与法律文化 l11　　　

为法律发展微不足道的因素（并且仅仅被看作是判决的制作者） 。那个时期 ，欧

洲法典化已然确立了其核心地位 。相反 ，以色列的新契约法的制定却同最高法

院作为法律发展主导机构之地位的显著提升并行不悖 。① 因此 ，不可避免的结

果是 ，新契约法规并没有经历这样一个能够确立自己作为法律制度主要改革力

量的形成时期 。

3 ．文化背景和外部影响

关于由新契约法引导的这一改革效果有限的另一个解释 ，可能是英美世界

对以色列的重大的文化影响 ，尤其是最近几年美国文化对以色列法律文化和一

般文化的影响 。而且 ，因为缺乏古典大陆法典化运动所得益的启蒙运动和理性

信仰的背景基础 ，肇始于 ２０ 世纪末的以色列法典化运动并不拥有朝着自我圆

融的理性体系方向发展的前景 。

4 ．法律学术环境

每一次法律改革都需要理论和意识形态的支持 ，而当改革与传统背道而驰

的时候尤其如此 。在以色列 ，这种支持本应由法律学术界提供 ，但实际却没有 。

许多以色列法学家 ，除了阿哈龙 ·巴拉克 ，对法典化的意识形态都没有太大的

兴趣 ，这和他们对法典化所引发的学说方面的变革所怀有的专业兴趣形成鲜明

的对照 。一个原因可能是以色列绝大多数的法学家是在英国和美国或者以色

列自己的大学中接受学术训练的 。②

5 ．局部的法典化与混和的法律文化

在它被运用于多个法律部门而不是少数法律领域的法律制度当中 ，法典化

得以兴盛 。然而多年以来 ，以色列的法典化还局限于民法领域 。因此 ，法官和

法学学术界并不习惯于用“法典化的模式”进行思考 ，同时他们也生活在精神分

裂的思想状态中 ，这种状态防止他们抛弃先前的法律文化 。

那么 ，未来法典化的前景何在 ？通过新的立法进行法律改革总是有用的 。

然而 ，当根本性变革的背景因素尚且缺乏的时候 ，法律文化的转型是无法仅仅

通过采用另一法律体系的特征而实现的 。

①

②

See M ．Mautner ，“The Decline of Formalism and the Rise of Values in Israeli Law ，” １７ Tel‐A v iv U ．L ．Rev ．５０３ （Hebrew ） ．

N ．Cohen & D ．Friedman ，“Selecting Minds in Multicultural ，Besieged ，Isolated Society ，” ４１

A m ． J ．Comp ．L ．４４９ （１９９３） ．

l12　　　 专题研究 ：法典化

法典编纂的主要方法和特征倡

　 　 ［法］让 ·路易 ·伯格 　著 　郭琛 　译

从最广义来说 ，法典是法律的集合体 ，是与某一特定主题相关的诸法律规

范的总和 。更确切地说 ，法典是旨在涵盖诸法律 、法规的一个整体 ，其中包含一

个关于某一法律问题上相关法律规则的完整体系 。法典是科学方法在立法上

运用的产物 。②

法典以两项基本功能为其特征 ：首先它总合诸成文法律规则 ，其次调整不

同法律部门 。③ 因此 ，法典编纂既是将各种法律规则整合为一有组织的体系的

行为 ，同时也是该行为的副产品 。法典编纂的现象远古便已有之 。早在公元前

１７００年巴比伦王国就出现了枟汉穆拉比法典枠 ，而这部法典还受到更早的枟苏美

尔法典枠和枟阿卡德法典枠的影响 。然而 ，这些并非真正的法典 ，事实上它们只不

过是对先前用于补充习惯的具体判决的概括而已 。在罗马法中我们也可以发

现官方的或私人的“法典” ，这些“法典”表现为法律条文和学说的集合 ，例如枟格

里高利法典枠（公元 ２９１年） 、枟狄奥多西法典枠（公元 ４３８ 年）以及最著名的内容

包罗万象的枟优士丁尼法典枠（公元 ５３４ 年） 。在俄罗斯历史上也有一些古代法

典 。最早的是 １１世纪末左右颁布的枟罗斯真理枠 ，它是对原有习惯法的汇编 。

俄罗斯还有许多其他早期法典 ，其中沙皇阿力克斯 · 米哈依洛维奇在 １６４９ 年

颁布的法典直至 １９世纪仍然有效 。在北欧国家 ，１６８３至 １６８７年间制订的枟克

里斯蒂安法典枠（Code Christian）集中了当时的法律 。 １７３４ 年制订的枟基本法

典枠（the General Code o f １７３４） ，经过不断的修正 ，现在在挪威 、丹麦 、瑞典和芬

兰仍然有效 。④

在法国的“旧法”中 ，法典只是对处理各种法律事务的王室诏令的汇编 。

倡

②

③

④

本文载于 １９８８ 年 ５ 月枟路易斯安那法律评论枠 ，第 ４８ 卷 ，１０７３ 页 。 让 · 路易 · 伯格 ，法国艾克斯 —

马塞法律 、经济和科技第三大学教授 。 郭琛 ，中国政法大学法学院讲师 。 法文脚注 ，由清华大学法学硕士彭志译出 ，特此致谢 。

M ．Vanel ，Rep ．Civ ．Dalloz V° Code Civ il ，n２ ；J ．C ．格罗尚 ：枟以法令将法律和法规法典化枠 ，

D ．１９５８ ，编年史 ，１５７页 。

枟世界法典百科全书枠 。

枟世界法典百科全书枠 。

清华法学 ·第八辑

法典编纂的主要方法和特征 l13　　　

１５７９年的布卢瓦（Blois）诏令规定将王室诏令加以汇编 ，而该诏令规定的分类

方法直接导致了 １６０３年一部名为枟亨利三世法典枠的私人作品的出版 。然而 ，

１７世纪之后法典这个词的含义就变为指任何与“某一问题相关并声称涵盖该问

题全部”的规则的集合 。① 例如 １６６７ 年关于诉讼程序的诏令（枟路易法典枠） ，

１６７０年关于刑事诉讼程序的诏令（枟刑法典枠） ，１６６９年关于水域和森林的诏令 ，

以及 １６７３年关于贸易的诏令等 。

另一方面 ，我们可以说这些旧法典不过是法条的集合 ，其中混杂了许多不

同的法律渊源 ，如立法 、习惯 、皇帝诏令 、学说等等 。法国只是在 １９ 世纪初枟拿

破仑法典枠制订后才产生了真正的法典 ，具有“实质意义”的法典编纂 。法典编

纂是一系统性的表述 ，是以综合和科学方法 ，对特定国家内一个或若干法律部

门中诸普遍和永久规则加以组织的整体 。

法国革命的主要目的之一就是要进行广泛的法典编纂 ，尤其是在民法领

域 。此项工作是由拿破仑在 １８００年 ８月 １３日通过资政院任命的一个人员构

成适当的委员会所完成的 。② 该委员会起草了所谓的枟第八年草案枠 ，该草案经

过 ３６项立法投票后于 １８０４年 ３月 ２１日由风月（Ventose）３０日法案规定而总和成一部单独的法典 。 枟拿破仑法典枠第 ７ 条明文废止了与新法典规定冲突的旧

有法制的全部规则（包括法律 、诏令或习惯） 。

所以枟拿破仑法典

清华法学 ·第八辑

l14　　　 专题研究 ：法典化

的作用 。在魁北克地区 ，枟拿破仑法典枠的结构 、分类和总体特征是 １８６６ 年枟民

法典枠制订时的主要模仿对象 。在路易斯安那 ，１８０８ 年 、１８２５ 年和 １８７０年枟民

法典枠除在一定程度上受西班牙民法影响之外 ，也都受到枟法国民法典枠的极大

影响 。 枟路易斯安那民法典枠被称为“民法的最完美的产物” 。① “现代路易斯安

那法制根本上是普通法的衍生 ，虽然有一民法的外壳 ⋯ ⋯但路易斯安那法律中

民法影响根深蒂固的领域便是实体私法 。”②

虽然 ２０ 世纪以来枟法国民法典枠的影响有所式微 ，但其技术 、方法 ，甚至其

意识形态仍是东欧许多国家法典的基础 。 １９００年枟德国民法典枠的制订 ，提供了

一种在当时看来比枟法国民法典枠更现代 、更科学 、更细致的模式 。德国模式对

希腊 、瑞士 、日本 、前苏联和斯堪地那维亚国家私法制度产生了极大的影响 。与

此类似 ，尤尔根 ·胡贝尔领导起草的 １８８１年 、１９１１年枟瑞士债法典枠和 １９０７年

枟瑞士民法典枠也在世界范围产生了一定的影响 。所有这些法典的编撰都是真

正的实质性的法典编纂 ，即对涉及某一或若干特定领域的成文规则的系统的创

造性的构建 ，这种构建建立在严密逻辑上并为特定领域内法律的发展提供

基础 。

但是 ，这种技术在普通法国家并没有被接受 ，虽然在这些国家法典编纂的

问题也曾经被提出过 。英国没有法典 。早期美国的法典化运动确实导致了加

利福尼亚 、北达科他 、南达科他 、佐治亚和蒙大拿州民法典的制订 。美国也确实

有刑法典 ，还有 ２５ 个州已经制订了民诉法典 。有些州甚至制订了刑诉法典 。

但是 ，在美国 、加拿大 、印度 ，或者更广义上 ，在英语国家中 ，被称为“法典” 、“法

律修订”（revised law s）或“法律汇编”（consolidated law s）的文件并不是欧洲意义上的真正的法典 。

在普通法体系中 ，法典被看作是用来对法律进行“汇编”或“重述”的简单技

术 。人们一般认为立法机关仅仅是想重新表述既有法律规则 。法典并不能替

代普通法或衡平法的原则 ，而且对法典的解释也是建立在既有法律规则之上 ，

而不是以法典表达的立法目的或它们所反映的政策考量为依据 。因此 ，法典的

主要目的是对既有规则的确认和分类 ，而不是构建新的体系 。所以这些只是纯

粹形式性的法典编纂 。通常 ，这种形式性编撰会按照字母顺序将涉及的主题加

以排列 。虽然这种方式也有其价值 ，但与民法国家传统的法典的典型特征相比

①

②

枟 路易斯安那民法典及其他枠（R ．斯洛文科 ，１９８６ ，第四版） ；莱瓦瑟 ：枟路易斯安那的法典编纂枠 ，

枟法律评论枠 ，１９８６（１）（讨论关于路易斯安那法典制订的历史） ；塔克 ：枟现代社会法典化的传统和技术 ：莱昂 · 瑞利奥特 · 德 · 拉 · 莫朗迪耶尔通过其学生和朋友推行的法学教育留给路易斯安娜的经验枠 ，５９３ ，

６０１ ～ ６０２页 ，１９６４ 。 更多请参见在枟法律国际周工程枠（１９５４）发表的论文 ：枟民法典在世界上的影响枠 。

Ch ．Osaw ke ：枟路易斯安那法律体系 ：两种法律传统的汇合枠 ，载“美国法面临的社会和科技变化” ，枟美国比较法季刊枠 ，第 ３４ 卷 ，２９ 页 ，１９８６ 。

清华法学 ·第八辑

法典编纂的主要方法和特征 l15　　　

较 ，称不上是系统的 、合理的方案 。

因此 ，我们必须承认 ，在传统的欧洲模式的实质性法典编纂和普通法国家

常见的纯粹的“形式性法典编纂”中存在一种根本的差别 。但是 ，我们也不应将

普通法国家和民法国家做过于简单化的对比 。普通法国家中也存在一些非常

近似于实体法编撰的成果 ，如美国的枟统一商法典枠 。① 甚至印度 １９世纪的那些

并非简单的“汇编”法典和制定法也是如此 。② 与此对应的是 ，我们在现在的欧

洲 ，尤其是法国 ，也正在看到大量新法典的产生 ，其中许多不过是对既有法条的

集合 。这些新法典仅是为了使法律清晰化的目的而将大量立法条文和法规加

以汇编 ，它们绝不是意在普遍或永久适用 ，也不具有传统法典的基本特征 。所

以这些只是简单和形式化的所谓行政性法典编纂 （administrative codifica‐tion） 。③ 在对主要法律体系传统的分类之外 ，还存在两种法典编纂的类型和主

要方法 。它们彼此有着重大区别 ，我们必须分别加以研究 。我们关于这两种法

典编纂的研究包括对（一）“实质性法典编纂”的讨论和对（二）“形式性法典编

纂”的分析 。

一 、实质性法典编纂

实质性法典编纂 ，或真正的法典编纂 ，是指在法律体系整体中勾勒和塑造

“一个由新规则或革新过的规则组成的完整体系” ，其目的是“构建或修正某一

法律秩序 。” ④ 这种法典编纂包含实质要件和形式要件两部分 。

（一）实 质 要 件

法典是“对诸法律规范进行阐释的最高程度 ，它意味着在一个连贯一致的

整体中对这些规范的结构性安排 。”⑤ 我们可以看到 ，最伟大的法典编纂无一不

是对重大政治 、社会或技术变革的回应 ，它们通常发生在革命或是国家独立之

后 。新的政治 、哲学和宗教意识形态因此被提出并由新的权威加以贯彻实施 。

例如 ，在法国 ，伟大的法典化运动发生在 １７８９ 年革命之后 。在德国 ，法典编纂

紧随德意志帝国的建立接踵而至 。在意大利 ，国家的政治统一宣告了法典化的

①

②

③

④

⑤

赫曼 ：枟作为民法学家的卢埃林 ：论欧陆经验对枙统一商法典枛的贡献枠 ，载枟杜兰法律评论枠 ，第 ５６

卷 ，１１２５ 页始 ，１９８２ 。

关于印度法 ，见勒内 · 达维 ：枟当代世界主要法律体系枠 ，４６９ 页 、４７２ 页 ，１９８２ ，第 ８ 版 。

奥利弗 ：枟行政性法典编纂枠（法学博士论文 ，未刊本 ，１９８５） ；格罗尚 ：枟以法令将法律和法规法典化枠 ，１５７页 。

G ．科尔尼 ：枟民法枠 ，“导论 — 人法 — 财产法” ，２２２ 页 ，１９８５ ，第二版 。

P ．奥里安内 ：枟法律体系入门枠 ，１９８２ 。

清华法学 ·第八辑

l16　　　 专题研究 ：法典化

开始 。在路易斯安那 ，路易斯安那领地被并入美国后 ，奥尔良领地立法机关很

快就颁布了一项关于路易斯安那领地上法律渊源的法案 ，然后便制订了 １８０８

年枟民法典枠 。

所以 ，法典编纂是对法律进行审查 ，整合并使其适应社会演进的一种方法 。

其中政治和意识形态的动因是不可或缺的 。 但法典编纂也要求有一个相当确

定 、成熟 、清晰的成文法的存在而对其进行法典化 。法典编纂是对特定精神的

阐发 ，同时 ，通过其宏大的结构 ，法典编纂也创造一种体系 。

1 ．法典化的精神

一个新法典源于其作者推行某种教义并将某种特定灵感转化为实在法的

意志 。即使因环境作用而创新力有所不同 ，真正的法典编纂总是致力于建立一

个由新的或改造过的规则组成的完整整体 ，这一完整建构或者旨在建立一新秩

序 ，或者意图恢复既有秩序 。只有在进行彻底的研究 、普遍的反思 、对各种选择

进行取舍 ，确定方针并最终完成决策后才能够进行法典编纂 。① 在法国 ，１８０４

年枟民法典枠就是建立在当时颇为新颖的理念基础之上的 ：全国范围内的法律的

统一 ；对立法作为惟一真正法源的确认 ；确保调整全部社会关系的法律的全面

性 ；以及将法律与道德 、宗教和政治加以分离的要求 。②

从各个方面看 ，枟拿破仑法典枠都是妥协的法 ：意识形态上在 １８世纪哲学的

个人主义和詹森主义者基督教道德之间的妥协 ；政治上在革命原则和旧有制度

传统之间的妥协 ；技术上在习惯法和罗马法之间的妥协 。用普朗尼奥（Planiol）的话说 ，它“既不反动 ，也不革命” 。

③

法典的起草或是由一个委员会完成 ，就像枟拿破仑法典枠 、枟魁北克民法典枠

的起草那样 ，或是由一个个人单独完成 ，就像枟瑞士民法典枠和枟债法典枠由尤尔

根 ·胡贝尔起草 ，或者枟法国家庭法典枠由卡蓬涅院长起草那样 。总会出现一个

极具影响力的个人 。波塔利斯主导了枟拿破仑法典枠的编撰 。卢埃林则是枟美国

统一商法典枠的主要作者和源泉 。

任何真正法典编纂的精神都在于以持久的方式将各种原则和理念注入法

律之中 。任何法典编纂都致力于使该法典能够持久存续 。拿破仑被放逐到圣

赫勒拿岛之后说过 ：“我的真正荣耀不是我取得过 ４０场战役的胜利 。滑铁卢的

失败将它们的记忆全部抹杀了 。但任何事物都不能抹杀我的枟民法典枠 ，它将在

世间永存 。” ④

①

②

③

④

G ．科尔尼 ：枟民法枠 ，“导论 — 人法 — 财产法” ，２２２ 页 。

A ．T ．见枟拿破仑法典枠 ，枟综合百科全书枠 。

１ J ．卡尔波尼埃 ：枟民法枠 ，“序言” ，“人法” ，１５ 页 ，１９７９ ，第十一版 。

１ H ．马泽欧德 、 L ．马泽欧德 、 J ．马泽欧德 、 F ．沙巴斯 ：枟民法讲义枠 ，４５页（１９８６ ，第八版）援引了这句话 。

清华法学 ·第八辑

法典编纂的主要方法和特征 l17　　　

而且 ，法典编纂将以为法律演进创造一个永久框架和指引作为目的 。它的

生命力在于其前瞻性 ，而不是局限于一部短命的或周期性的立法 。达莫居（R ．

Damogue）论及立法技术时提到过“确定性原则和社会变动原则”的矛盾 。在他

看来 ，出于对确定性的追求 ，人们会制订规定可予适用的法律的法源 ，并导致

“对法典化立法而不是特别立法的偏好” 。 “前者 ⋯ ⋯由于体系化的原因更容易

被理解和掌握 ，人们通常可以在法典中找到调整整个法律问题的各种依据 。”但

他同时也提醒我们“如果 ，反过来说 ，我们要关注社会变动或转型的话 ，那么特

别立法就优越于法典” ，因为前者不会阻碍法律的发展 ；而且“临时性立法” ，或

者是那些需要被定期修订的立法 ，也同样优越于那些可能长期有效的立法 。①

在此 ，法典编纂与那些针对特殊问题制订的简单立法有着显著区别 。直至

１９世纪末 ，枟法国民法典枠的内容才开始被加以修改 。如果说从 ２０世纪 ６０年代

开始 ，世袭制的家庭法和其他一些规定被彻底修改的话 ，法典中与财产和债有

关的全部规定都几乎纹丝未动 。在联邦德国 ，枟德国民法典枠规定的基本制度也

经受住了历史的考验 。至于枟魁北克民法典枠 ，从 １８６６年制订后到 １９８０年民法

典第二编（book Ⅱ ） ———家庭法的制订之间也只有很少的更改 。

人们有时指责法典化会阻碍法律的发展 ，会导致法律的僵化而影响法律的

进步 。法典化可能引发法律和与之相对应的社会生活事实或思想的脱节 ，或者

会导致法典之外的大量补充立法的产生 。这些补充立法使法典彻底丧失其应

有的作用并导致立法的混乱 ，而这种混乱正是法典化所致力于避免的局面 。

然而 ，对此我们也不应过分夸大 。虽然法典应该长期有效 ，但这并不是说

法典不能被变更 。即使法典中有规定其长期效力的规则 ，从历史经验来看 ，虽

然有这样那样的上述技术困难 ，但为了适应社会观念 、风俗 、事实和技术的发

展 ，传统的法典也曾不断被更新 、修改甚至替代 。应该承认 ，不同的法典其修改

的程度也有所不同 。比如在法国 ，因为缺乏足够的变革动力 ，１９０４年彻底修改

枟民法典枠的尝试和 １９４５ 年的法典改革委员会都失败了 。但是最近三十年来 ，

家庭法有了实质性的变化 ，虽然这些变化还不足以对民法典整体结构和内容产

生影响 。② 从 １８９３年开始 ，虽然经过反复修改 ，有时是很大程度的修改 ，但对

１８１０年枟刑法典枠的修订工作尚未完成 。不过刑法典确实有了许多细节上的变

化 。另一方面 ，１８０８年枟刑事侦查法典枠在 １９５８年被废止并被 １９５９年 ３月 ２日

生效的枟刑事诉讼法典枠所替代 。此后 ，虽然没有发生实质的变化 ，新刑诉法典

①

②

R ．达莫居 ：枟私法的基本概念枠 ，２０７ 页 ，１９１１ 。 更多内容见枟法律的演进和法典化枠 ，XVIIIth Con‐gress of IDEF ，路易斯安娜 ，１９８５ ，枟政法学报枠（Rev ue Jur ．et Politique） ，１９８６ 。 See R ．Sacco ，“Codifi‐care ：modo supezato di legiferare ？” Riv ista di Diritto Civ i le １９８３ ，１１７ et seq ．

科尔尼 ：枟法国民法典中人法和家庭法的重塑枠 ，载枟政法学报枠 ，６７４ 页 ，１９８６ 。

清华法学 ·第八辑

l18　　　 专题研究 ：法典化

也经历了多次修正 。 １８０６年枟民事诉讼法典枠在 １９７５年被一部真正创新和先进

的新枟民事诉讼法典枠所替代 。

同样 ，在魁北克 ，虽然枟民法典枠的核心内容没有发生变化 ，但 １９８０ 年通过

的新枟魁北克民法典枠第二编（book Ⅱ ） ———家庭法确实是一个重要的改革 。要

求改革该法典其他部分的议案则遇到了更大的阻力 。

在经过 １８２５年和 １８７０ 年两次修正后 ，枟路易斯安那民法典枠在 １９７６ 至

１９８４年间又在财产 、婚姻契约 、家庭财产 、公司 、占有 、时效和债法等方面有了很

大的变化 。

从 １９３０年起 ，枟瑞士民法典枠同样也经历了多次修改 ，在农场继承 、不动产

法 ，和最近的家庭制度方面都有所变化 。而枟债法典枠在买卖 、租赁 、劳动合同等

方面内容也有很大的变化 。

虽然民法典的彻底修改会遇到种种困难 ，如整合新立法同时避免破坏法典

原有的和谐 、连贯或基本逻辑 ，避免将原来的原则体系分割为零碎的破烂 ，但民

法典的彻底修改还是可能的 。

但是 ，任何真正的法典编纂都必须是而且必须保持其内容连贯一致并能够

长期有效 。这就要求有一个系统的概念和确定的内容 。

2 ．法典化的系统概念

根据罗马 —日耳曼法的理念 ，“法典不应该尝试提供可以立即适用于当下

所有可以想像的案件的规则 。法典应该努力创造一个一般规则组成的有组织

的体系 。这些规则应该便于人们了解 ，从而使法官和民众可以根据它们 ，通过

一个简单的过程演绎出用于解决这样那样实际困难的方法 。”①在这个意义上 ，

法典是以特定的内容和特定的体系结构为特征的 。

就内容而言 ，波塔利斯在他的枟法国民法典基本说明枠中强调 ，一个民族的

法典其制订必须经受时间的考验 ，“但严格地说 ，法典并不是被制订的 。” ② 在罗

马法和民法意义上 ，“法典不是某一立法思想任意自生自发的产物 ⋯ ⋯ ，法典在

其条文中总结过去时代中理性劳动取得的全部成果 。” ③ 而且 ，如果说任何真正

的法典在很大程度上是被“赋予”（given）的 ，是被某一民族历史 、社会 、文化和经

济传统所决定的话 ，那么 ，作为新的立法活动 、新原则 、新规则 ④以及源于立法者

意志的经过深思熟虑 、系统的规范秩序的产物 ，它同样是被“塑造”（shaped）的 。

如同有人正确指出的那样 ，“法典编纂绝不应是汇编 。法典编纂是服从于

①

②

③

④

勒内 · 达维 ：枟当代世界主要法律体系枠 ，７０页 。

１ P ．费内特 ：枟民法典制定的准备文件全集枠 ，４６３ 页 。

T ．Huc ：枟民法典理论及实践评论枠 ，３７ 页（１８９２） 。 译文取自莱瓦瑟 ：枟论一部民法典的结构枠 ，载枟图兰法律评论枠 ，第四十四卷 ，６９３ 页 、６９７ 页 ，１９７０ 。

４ F ．惹尼 ：枟私法实证科学与技术枠 ，巴黎 ，T１ ，３３ 页 、３４ 页 。

清华法学 ·第八辑

法典编纂的主要方法和特征 l19　　　

许多严格规则的艺术 。这些规则包括广义上的表达方式以及人们运用法典所

凭借的思维机制等” 。① 波塔利斯在枟法国民法典基本说明枠中确立了关于法典

中必须包含哪些规则的基本观念 。他认为 ，立法机关的作用在于以宏观的方法

确立法律的一般规则 ，规定有效的法律适用原则 ，而不是埋头于那些只在特定

场合下产生的细枝末节的问题 。后者应该由领会法律一般精神的法官和法学

家们去适用法律加以解决 。立法者的科学在于从每一个主题中发掘最符合普

遍利益的原则 ；而法官的知识则是实现这些原则 ，丰富它们 ，并通过以明智和理

性的方法适用法律 、实现私人利益的过程中对这些原则加以拓展 。②

在法国的传统概念中 ，法典应当既有普遍性 ，又切实可行 。法典必须避免

两大弊端 ：决疑方法的滥用和过度的抽象 。法典的条文其含义必须广泛到足以

调整与社会生活所能产生的某种现象有关的所有问题 ，而绝不能只限于规定对

特定问题的具体解决方法 。人类生活和社会事实变动不拘 ，包罗万象 ，立法者

不可能预见所有问题 。我们无法想像我们可以预见并解决所有细节问题 。正

是因为其原则含义疏密得当 ，足以适应民事生活的诸多方面 ，枟法国民法典枠才

可能解决在它制订时根本无法预见的工业世界和当代交通膨胀所带来的诸多

问题 。

拿破仑制订的各法典被视为值得取法是因为它们在内容上做到了适度抽

象 ，而不是头痛医头 ，脚痛医脚 。后者根本不可能经受住时间演进和现实生活

的考验 。 枟德国民法典枠以其高度抽象和概念化的技术而著称 。但也正是因为

枟德国民法典枠在一些部分致力于解决过多的细节问题而使得它比枟法国民法

典枠明显衰老得快一些 。很多时候 ，现代立法不过是适用于特定问题的行政规

章 。所以它们无法做到连贯一致 ，也无法长期保持生命力 。

但时 ，反过来说 ，法典又必须避免规定过于模糊 、无法确切解释和实际适用

的哲学原则 。 “法典的内容应当是法条而不是哲学命题 。” ③ 否则 ，法典就不是

一个调整和安排社会关系所不可或缺的实用工具了 。法国大革命期间 ，早期制

订民法典的计划就是因为只包含了抽象的原则而失败了 。甚至枟第八年草案枠

也含有一个名为枟论法与立法枠的“引论” 。 后来这部分被参政院 （Council ofState）删除 ，因为其中包含了许多基于自然法理论的哲学主张 。

一部好的法典其规定应该适度抽象到足以调整诸多现实问题 ，又不能因此

而偏离其所调整的现实生活而成为纯粹的理论宣言 。良好的法典因此以其体

①

②

③

莱瓦瑟 ：枟论一部民法典的结构枠 ，载枟图兰法律评论枠 ，第四十四卷 ，６９７ 页 。

P ．费内特 ：枟民法典制定的准备文件全集枠 ，４６３ 页 ；莱瓦瑟 ：枟拿破仑法典 ？ 包塔利斯法典 ？枠 ，载枟图兰法律评论枠 ，第四十三卷 ，７６２ 页起 ，７６９ ～ ７７２ 页 （１９６９ ） 。 亦见戴蒙德 ：枟１９７３ 年国际比较法评论枠 ，

７０４ 页 ，提出法典编纂是否只应涉及一般原则的问题 。

１ H ．马泽欧德 、L ．马泽欧德 、J ．马泽欧德 、F ．沙巴斯 ：枟民法讲义枠 ，４３ 页 。

清华法学 ·第八辑

l20　　　 专题研究 ：法典化

系化为主要特征 。

法典的体系化在于它的“整体结构” 。这个“整体结构”在实体法上反映出

其条文的独立性 、连贯性和统一性 ，同时体现各组成部分彼此间的整体和谐 。

所谓任何法典都是一个系统 ，就是指一部法典是由不同要素 、手段 、规则和

制度根据紧密逻辑关系而组成的一个有组织的整体 。系统化的法典编纂使我

们可以借助逻辑推理的经典方法 ，尤其是不断的演绎 ，从一般原则开始 ，由一般

到个别 ，从而获得具体问题的适当解决 。每一项一般原则都可以适用于不同的

制度 ：例如 ，意思的创造性作用统治着婚姻法 、契约的一般理论 、公司制度及其

运作以及多数裁定原则等制度 。通过划分范畴和反复划分亚范畴的分类 ，我们

可以运用持续特殊化的方法将法典规则适用于法典规定之外的所有与法典规

定类似的特殊情形 。相似的手段 ，作为类比的对象 ，可以运用于许多不同场合 。

例如 ，法律在婚姻家庭中的父母 ，共有财产和商业组织等方面都规定了推定权

力的制度 。

因此 ，法典中的每一条规定都是因为它与同它相关联的其他条文的关系才

获得实际意义 ；每一项制度都是因为它与其所属的整体的关系才获得实际意

义 。这就是一部真正的法典和法律汇编的差别 。法典是一个“规则的连贯整

体 ，是围绕一个思想的整体 ，是整体框架中的规则和制度 。” ① 例如 ，１８０４年枟法

国民法典枠事实上是“当时的民法的体系化” 。 它是“法律合理性不断进步的成

果 。”其构成因素的复杂并没有使它成为“异质的复合” ，因为这些因素在过去长

期的法律存在中已经实现了融合 。②

任何真正的法典编纂 ，其实体内容都以某一一般精神为特征 ，这一精神为

实体内容提供灵感并决定这些内容 。这一精神同时也表现为某种法律技术和

立法方法 。正是在这个意义上 ，真正的法典是法律规则的有组织的和连贯的整

体而不是“无序的混乱” 。③ 法典的体系化并不意味着法典可以为了实现逻辑和

抽象构建的完美而裁剪现实生活 。罗马 —日耳曼法系的形成一直是源于对现

实生活的观察和基于对“法官可能缺乏的对正义 、善良风俗 、政治和制度和谐的

考量” 。④ 这种统一是通过某种结构和特定组织形式反映出来的 。

（二）实质性法典编纂的形式要件

在实体特征外 ，法典还是“一个表达行为” ，这种行为要求“某种形式” 。法

①

②

③

④

科尔尼 ：枟民法枠 ，“导论 — 人法 — 财产法” ，２８７ 页 ；亦见 J ．雷 ：枟法国民法典逻辑结构评论枠 ，１９２６ 。

科尔尼 ：枟民法枠 ，“导论 — 人法 — 财产法” ，２８７ 页 ；亦见阿诺德 ：枟法国民法典的理论渊源枠 ，１９６９ ；

枟法国民法典结构分析随笔枠 ，１９７３ 。

科尔尼 ：枟民法枠 ，“导论 — 人法 — 财产法” ，２８７ 页 。

勒内 · 达维 ：枟当代世界主要法律体系枠 ，７０页 。

清华法学 ·第八辑

法典编纂的主要方法和特征 l21　　　

典的“包装”包括两种特殊的方法 ：（１）法典的“结构安排” ，即某种整体安排的确

定 、组成部分的划分 、每部分的名称的选择等以及（２）法典的表达 ，即基于特定

术语和措辞的特定文体 。

1 ．结构

法典的形式只是其实体连贯性的表现 。法典的形式安排只能是其内容和

内在组织逻辑的反映 。法典的不同部分必须反映出各部分明确 、真实的差别 。

各部分的顺序则必须表现基于不同主题的划分和各组成因素的相互联系所决

定的逻辑连贯性 。所以 ，任何真正的法典编纂都要求根据特定的方法 ，在系统 、

连贯的规则整体中对内容主题做合理的结构安排 。① 枟法国民法典枠以及和它类

似的枟路易斯安那民法典枠 、枟魁北克民法典枠 、枟摩纳哥公国民法典枠 ，在一个简短

的有关一般问题的部分后 ，都依次分为人 、物和所有权变更的不同方法 、以及所

有权获得的不同方法等三编 。 枟魁北克民法典枠中增加了关于商法的第四编 。

毫无疑问 ，这种三分法是受罗马法和盖尤斯及优士丁尼的枟法学阶梯枠的影响 。

对此划分的一个符合逻辑的解释是 ：自然感觉和逻辑原则要求在讨论人们能所

有 、受益或受损的物前先讨论人 ；而在讨论物的获得前应先讨论物 ⋯ ⋯最后 ，物

作为人与人之间交易对象 ，那么根据逻辑 ，第三部分应该规定物的各种交易方

法和这些交易产生的权利 。② 所以我们可以轻易地指出“我们使用的所有法律

或者属于人法 、或者属于物法 、或者属于行为” ，这种人 、物 、行为的划分也是波

蒂埃在他的专著中所采用的方法 。③

也许有人会说这种划分肯定不是最好的方法 。与其他部分相比 ，第三编的

篇幅不合比例 。第三编就像一个混合体 ，这里七零八落地放着继承 、赠与 、一般

契约理论 、侵权和准侵权 、婚姻制度 、特别契约 、担保 、时效和占有等内容 。而

且 ，甚至它的名称也不正确 。在绝大多数情况下 ，第三编的内容都和所有权的

获得无关 。 枟德国民法典枠的结构分为五部分 ，首先是对自然人和法人的规定 ，

然后是债 ，然后是动产和不动产 ，然后是家庭 ，最后是继承 。瑞士民法的划分更

细致 ，一方面是一部由人 、家庭 、继承和物权四部分组成的民法典 ，另外还有一

部包括总则 、各种契约 、商业公司和组织 、贸易登记 、企业名称和商业会计 ，以及

证券五部分的民商债法典 。现在 ，在许多国家 ，家庭法和债通常被规定在一部

法典的不同部分或是在不同法典中加以规定 。④ 尤其是在社会主义法系国家

中 ，如捷克斯洛伐克 、南斯拉夫和罗马尼亚 。在波兰 ，曾经有过一部债法典 ，但

①

②

③

④

１ C ．拉鲁梅特 ：枟民法 — 私法学习入门枠 ，１５８ 页 ，１９９４ 。

莱瓦瑟 ：枟论一部民法典的结构枠 ，同前 ，６９７页 。

莱瓦瑟 ：枟论一部民法典的结构枠 ，同前 ，６９５页 ；波蒂埃 ：枟奥尔良习惯法入门枠 ，１６７０ 。

G ．科尔尼 ：枟时间对法典用词的考验枠 ，枟萨瓦蒂埃庆贺文集枠 ，１７５ 页 ，１９６５ 。

清华法学 ·第八辑

l22　　　 专题研究 ：法典化

１９６４年后 ，波兰有了一部包括债法 、契约与侵权法在内的民法典 ，这几部分的内

容被安排在总论和物法之后 。此外波兰还有一部枟家庭和监护法典枠 。

合理的方案似乎是在第一部分总论中讨论一般规定 ，然后再在各部分作出

对不同范畴概念的具体规定 。在 １８１０年枟法国刑法典枠中 ，在一些初步规定后 ，

法典首先根据刑罚 、罪犯以及犯罪的不同规定了重罪和轻罪 ，然后才是对更轻

微的犯罪的规定 。与此相类似 ，在 １９７５年法国新枟民事诉讼法典枠中包含五部

分 ，依次规定所有民事管辖共同适用的条文 、各种具体民事管辖适用的条文 、特

定问题适用的条文 ，最后是仲裁以及执行的方法 。①

在外部结构之外 ，法典的内部结构建立在按某种位阶排列的分类和亚分类

之上 。根据法国甚至是欧洲模式 ，当然枟路易斯安那民法典枠 、枟魁北克民法典枠 、

枟摩纳哥公国民法典枠 ，甚至枟瑞士民法典枠也是如此 ，法典各编（book）分为题（title） ，题下又分为章（chapter） ，章下又分为节（section） ，节下包含若干段落或

是若干条（article） 。这种划分体现了常用的从一般到个别的方法和法典体系 、

内容和制度的连贯性 。这种连贯性是罗马 —日耳曼法系经典思维方法的典型

反映 。这种结构在法典内部组成各部分的名称那里再一次被强调 ，这些名称必

须做到尽可能地简明和确定以使人们更容易了解具体内容 。

在法典内部 ，法律规定本身是由按照逻辑顺序排列的条的方式体现的 。通

常 ，条包括一些按数字顺序排列的段落 ，或者被按字母顺序直接划分为若干部

分 ，或者在后来修订时按此方法被划分 。法条不能无限修订和增加 ，否则会使

条文含义变得模糊不清 。

法典无可否认的优点随着时间的推移也有可能变成其弱点 。法典自身的

严格的结构可能会阻碍法典的发展变化 ，或者导致法典之外补充条文的大量膨

胀 ，或者导致“法官造法”的出现 ，而后者将会毁灭法制的统一性和连贯性 。法

典需要变化时 ，如果不对它在结构和内容上重新进行真正的法典编纂 ，而仅是

大幅度的重新组合现有的内容 ，那么就很难做到不破坏原有文本的连贯性 、可

操作性 、参考价值和内容的内在相互印证关系 。② 但是对法典文本进行必要的

更新并非不可能 。在几乎所有的民法国家都成功地对法典进行过重大修改 。

在这方面 ，枟法国民法典枠就是个很好的例证 。通过以新的条文替代旧条文 ，法

典的一些题被彻底地修订过 。关于公司的旧条文（１８３２条 ～ １８７３条）被新条文

替代 ，由于新数字索引的增加 ，新条文的篇幅也有所增加 （１８４３ 条 ，１８４３‐１ ，

１８４３‐２） 。在其他内容上 ，旧条文的废止则为法典提供了空间 。经过一些改革 ，

①

②

科尔尼 ：枟法国民事诉讼程序的法典化枠 ，载枟政法学报枠 ，６８９ 页 ，１９８６ 。 第五编尚在进行当中 。

科尔尼 ：枟时间对法典用词的考验枠 ，同前 ，１６９ 页 ；M ．Vanel ，Rep ．Civ ．Dalloz V° Code Civ il ，atno ．１６５ ．

清华法学 ·第八辑

法典编纂的主要方法和特征 l23　　　

法典的某些题 、章和节被彻底重新加以组织（例如 １９７５ 年 ７ 月关于离婚的法

案 、枟民法典枠２２９ ～ ３１０条和第一编第 ６题等） 。法典中还在旧内容上插入了许

多新的划分（如 １９７１年第 ７１‐５７９号法案规定的枟民法典枠上的不动产开发合同

的第 ８题） 。上述这些方法的运用说明法典的更新和调适 ，甚至以大规模的改

革也是可能的 。目前法国家庭法典的重新制订也可证明这一点 。所以 ，法典并

不像人们说的那样会导致法律的僵化 。但法典的统一性和连贯性也要求其得

到和谐的表达 。

2 ．法典的表达

法治 ，作为对某些行为的社会制约 ，必须以确定 、简明 、清晰和精确的方式

加以表达 。这就要求特定的表述文体 。 枟法国民法典枠的文体曾屡获好评 。司

汤达说他在写作枟巴马修道院枠时 ，为了获得灵感 ，每天早晨都要拿起枟民法典枠

读两三页 。① 而儒勒 ·罗曼（Jules Romains）在剧作枟敲枠（Knock）中则建议人们每晚睡前读读枟民法典枠以避免失眠 。 枟法国民法典枠是公认的“立法起草的标

准” 。立法的文体必须以其自身的清晰和简洁有效表达依法律的要求 、目的和

实施而制订的法律规范 ，使它们在符合法律技术性要求的同时也尽可能的易于

人们理解 。② 与其他规范性文件一样 ，立法文体和法典质量都要求使用特定的

术语和措辞 。法典的重要性和对统一性的要求使得有效表述更加势在必行 。

法律术语首先必须做到简洁和精确 。特定的概念由技术性术语加以确定 ；通用

的术语一般也具有恰当的法律意义 。但是 ，每一个词语都应当是对应某一特定

概念的标签 。必须避免歧义的出现 ，因为歧义会导致严重的模糊和不确定性 。

随着时间的推移 ，法典的术语便会被人们所接受而变得理所当然（例如枟法国民

法典枠第 ５２４ 、６７６ 、１７８２ 和 １９６６条） 。但这并不会妨碍人们进行改革时在旧法

典中加入现代词汇 。最后 ，普通法立法中常见的法律定义和语词含义的精确在

法典编纂中也是很必要的 。③ 虽然有许多具体差别 ，但是法典的措辞表现出某

些共同的特征 。法律规则的表述通常采取直接和非拟人语态 。规则表达的核

心是责任 、禁止 、许可和规定 。法典规则的表述经常借助于对法典中其他文本

和主题的参考 ，因此法典中经常可见类似“前揭”或“后揭”的表述 ，这些表述体

现了法典整体的连贯性 。通过对动词现在时和将来时的运用 ，体现了法典文本

永久持续的特征 。如果说由于立法使用的各种语言自身的特殊性 ，这些特征在

各国法典中体现得有所不同的话 ，为了实现法典适用范围的广泛 、结构的连贯

①

②

③

致巴尔扎克的信 ，发自 Civita Vecchia（１８４０ 年 １０ 月 ３０ 日） 。

科尔尼 ：枟民法枠 ，“导论 — 人法 — 财产法” ，２２３ 页 。 更多对法律语言的一般性论述 ，请参见 J ．贝热勒 ：枟法律一般原理枠 ，１０８ 页 ，１９８５ ；J ．S ．苏里乌克斯 、P ．勒拉特 ：枟法律语言枠 ，１９７５ 。

枟法律定义及法规中的用语枠 ，载枟法学方法论手册枠 ，１ 页 ，R ．R ．J ．Ed ．P ．U ．埃克斯 — 马赛 ，

１９８６ — ４ 。

清华法学 ·第八辑

l24　　　 专题研究 ：法典化

和内容长期有效的要求 ，这些表述特征就显得非常重要了 。即使存在时代 、潮

流和立法者的性格的差异 ，法典起草方法的连贯一致也可以确保法典表述和文

体的某种统一 。

正是这种表达的连贯性使得另一种法典编纂 ———所谓形式性法典的制定

也具备某种共同特征 。

二 、形式性法典编纂

与真正的或是实质性法典编纂相反 ，形式性法典编纂不是要构建一个由全

新的或是修订的规则组成的 、用于建立或修正某一法律秩序的连贯的整体文

本 。形式性法典编纂毋宁是一种管理工作 ，它的目的仅是把既有的 、分散的规

则汇集在一起 ，而不改变这些规则的内容 。① 它不过是为了对不同的 、分散的知

识加以利用而将它们加以汇编罢了 。换句话说 ，就是纯粹在形式上对不同文本

的集中和汇合 。这种“行政性法典编纂”②的形式源于美国盛行的“汇编”或“重

述”活动 。③ 惹尼（Geny）认为当下的许多法典“毫无创造性灵感” ，只是局限于

“为了避免法律含混不清 、不确定和彼此矛盾 ；避免其中不必要的细枝末节的规

定和毫无益处的内容膨胀 ；和推动对法律的研习和促进法律的适用 ，而按照某

种计划将成文法组织为一个系统 。” ④ 虽然这种纯粹形式性法典编纂在普通法

国家中更为常见 ，但在现代法国它正在被愈来愈频繁地运用 。

（一）普通法国家中的形式性法典编纂

普通法制度仍然以判例法为基础 。判例法源于法官审理具体案件时所作

的判决并通过遵循先例原则而得到扩展 。判例可以以类比的手段被援引 ，也可

以用区分的方法而被忽略 。与罗马 —日耳曼法上的法治相比 ，普通法上的法治

不那么抽象 ，其目的是在具体案件中作出裁判 ，而不是确立未来的普遍行为规

则 。⑤ 虽然现在有了很大的发展 ，制定法仍然被看作是普通法的例外和偏离 ，而

要根据普通法和衡平法对制定法进行解释 。 制定法的效果主要是通过司法适

用来实现的 。普通法国家不采用民法体系中源于立法原则的演绎推理方法 。

①

②

③

④

⑤

科尔尼 ：枟民法枠 ，“导论 — 人法 — 财产法” ，２２２ 页 。

奥利弗 ：枟行政性法典编纂枠 。

１ A ．韦尔 、F ．泰雷 ：枟民法 · 总论枠 ，１４２ 页 ，１９７９ ，第四版 。 该书引证了塔伦 ：枟法典化与现时代法律之巩固枠 ，载枟以色列法律评论枠 ，第十四卷 ，１ 页 ，１９７９ 。

１ F ．惹尼 ：枟解释方法论及实证私法的渊源枠 ，５２ 页 ，１９５４ ；也请参见哈洛 ：枟编纂普通法 ，被延搁的计划枠 ，载枟现代法律评论枠 ，第三十八卷 ，２３页 ，１９７５ 。

勒内 · 达维 ：枟当代世界主要法律体系枠 ，１８页 。

清华法学 ·第八辑

法典编纂的主要方法和特征 l25　　　

所以 ，民法国家中通过法典来确立那些法律赖以持续发展的原则的观念在普通

法国家几乎是不可想像的 。此外 ，普通法国家中法典的目的也并非替代普通法

或衡平法 。在这里 ，立法的功能在于列举既有的规则或是矫正普通法的不足 ；

制定法的目的不是将普通法的原则公式化或以这些原则替代普通法 。

所以英国法学家的法观念中 ，经验优先于逻辑 。如果某项规则能够较好地

解决某种纠纷的话 ，那么即使很难将它整合于法律整体之中 ，人们也愿意接受

该规则 。因此 ，程序和证据在英国远比在欧陆国家重要得多 ，因为普通法哲学

认为它们是防止实体法律规则被滥用的主要保障 。我们必须知道 ，在英国 ，实

现个人自由的斗争是通过法院而不是议会赢得的 ，胜利主要归功于程序 。立法

者被视为是自由的敌人 ，而法官则是自由的捍卫者 。这种传统观念培育了人们

对“法官造法”的推崇 。①

这些观念经受住了由 １８３３年印度枟宪章法案枠的制定所引发的法典化运动

的冲击 。在 １９ 世纪下半叶的印度 ，立法努力取得了巨大的辉煌 。当时共完成

了民事 、刑事诉讼法典和刑法典 ，以及合同法（１８７２年枟合同法枠）和证据法（１８７２

年枟证据法枠）的立法 。虽然这些立法不仅仅是既有法律的简单“汇编” ，虽然其

中表现出鲜明的创造力 ，但是它们仍然不过是普通法法典 ，像盎格鲁 —萨克逊

国家的其他制定法一样 ，只是被用来作为判例的补充 。② “英国议会以一种自我

否定的方式承认全部习惯法的存在 ，而拒绝了法典化 。” ③ 法典编纂问题在普通

法国家也曾被提出过 。尤其以边沁在英国的主张为代表 ，这些主张在美国 １９

世纪中叶也引发了激烈的讨论 。但是 ，法典问题的讨论在这些国家从未导致真

正的实质性法典化运动的出现 。

美国有大量的法典 ，但它们基本上都只是法律汇编 。其主要目的是表述成

文法 ，使其条理化以便于人们查找 。美国的法典将特定法律部门内有效的规则

加以汇集 ，但这么做并不是为了为该法律部门的发展奠定基础 ，因为普通法仍

然存在而且制定法必须根据普通法原则加以解释 。

美国的法典编纂也有相当的历史 。最早的编纂发生在 １８２２年的佐治亚州

和 １８２３ 年的阿拉巴马州 。通常先是有一些私人的编纂 ，然后出现官方法典 。

这些官方法典由州立法机关以立法通过决定制定 ，一个特别委员会起草完成后

交由立法机关批准并由州长签发 。 法典的出版通常由州有关部门同私人出版

商签订合同 ，出版商负责出版 。通过这个过程 ，法典可以被反复修订 。例如 ，

１９７７年枟阿拉巴马法典枠是该州此法典的第 １３部（官方第 ９部） 。 １８２２年枟佐治

①

②

③

加拿大法律改革委员会 ：枟迈向加拿大刑法的法典化枠 ，１ ．３６ ，１４ ，１９７６

勒内 · 达维 ：枟当代世界主要法律体系枠 ，４６９ 页 ，４７２ 页 。

L ．斯卡曼 ：枟英国法新论枠 ，４ 页 ，１９７４ 。

清华法学 ·第八辑

l26　　　 专题研究 ：法典化

亚法典枠连续在 １８３７年 、１８５１ 年 、１８６３ 年 、１８６８ 年 、１８７３ 年 、１８８２ 年 、１８９５ 年 、

１９３３年 、１９７０年和 １９８１年被修订过 。

无论是联邦法典 ，如枟美国法典集注枠（U ．S ．C ．A ．） ，还是仅在制定州有效的

州法典 ，美国的法典是“所有有效的 ⋯ ⋯一般 、永久的法律的汇编和集成” ① 。修

订法典的主要目的是“作为立法记录 ，显示截至修订之前所有法案的状况和变

化 ；记录对截至修订之前所有立法进行的编撰 、汇编 、集合和修订 ；记载截至修

订之前所有因被判决违宪 、修订 ，和法院裁定而被废止的立法” 。② 一般认为 ，

这些法典的目的是“以精简的方式尽可能的涵盖本州所有有效的法律 ，无论它

们是源于普通法 、宪法 、州制定法 、最高法院的判决或是立法 。” １８６３年枟佐治亚

法典枠的目的也是如此 ，但最终它却转变为“美国第一部以制定法表现普通法和

衡平法的法典” 。③ 尽管法律渊源多样 ———美国法典在法条外还包括判例注

解 、编者注解 、作者评论 、交互索引 、研究索引 、判决意见等 ———通常法典会明确

上述内容不应被视为或解释为法典的组成部分 。另一方面 ，“适当情况下 ，标注

法典章节的数字 ，各部分的名称 ，各部 、章 、法条的标题等 ，应当看作是立法的内

容” 。④ 一旦通过 ，法典“应当被各法院 、各仲裁机关 、委员会 、行政部门 ，或其他

州公共机关和团体视为法律” ；而且“法典的所有标题都应是各一般和永久法律

⋯ ⋯的有效证明” 。⑤

法典特定的表述形式体现了法律汇编和欧陆国家真正的法典编纂之间根

本的区别 。抛开常见的冗长的序言部分不提 ⑥ ，绝大多数美国法典以标题和字

母顺序对内容进行划分 ⑦，如 ，以“政府管理”（administration of government）或

“农业”（agriculture）开始 ，在“酒精饮料”（alcohol） 、“银行和金融”（banking andfinance） 、“刑事诉讼”（criminal procedure） 、“商业贸易”（trade and commerce）等规定后 ，以“战争和国防”（war and national defense）或“劳工赔偿”（workerscompensation）结束 。我们只能在每一个标题之下才能找到真正有意义的实体

规则 。一般来说 ，只有那些基于罗马 —日耳曼传统的法典 ，如枟路易斯安那民法

典枠 ———这种例子非常少见 ———或受欧陆方法影响而编撰的法典 ，如枟统一商法

典枠或枟路易斯安那民事诉讼法典枠 ，才采用一种逻辑的系统方法组织其结构 。

除去少数例外 ，美国法典都只是对既有法条的形式汇编 ，而不是规划法律发展

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

奥尼尔 ：枟美国法典 · 绪言枠 ，７ 页 ，１９８２ 。

枟加利福尼亚法典枠 ，５ 页 ，西方出版公司 ，１９８５ 。

枟佐治亚法典集注枠 ，４ 页 ，１９８２ 。

枟加利福尼亚法典枠 ，６ 页 ，西方出版公司 ，１９８５

１９７７ 年阿拉巴马州立法第 ２０ 部 ，第 ８ 节 ；奥尼尔 ：枟美国法典 · 绪言枠 ，７ 页 。

参见枟美国法典枠前 ６ 项标题 ，１９８２ 。

参见枟阿拉巴马法典枠 、枟加利福尼亚法典枠 、枟佐治亚法典集注枠官方本 、枟佛吉尼亚法典枠 、枟美国法典枠 。

清华法学 ·第八辑

法典编纂的主要方法和特征 l27　　　

的尝试或是由一般规则的创新体系构成的逻辑连贯 、组织严密的整体 。因此 ，

美国法典与欧陆传统下真正的实质性法典编纂完全不同 。但美国式的法典编

纂也有其价值 ，因为这种结构使法律较为简明 、易于查找 、便于反复更新 。

美国法典的组织形式就是为了使内容更新更为容易 。给出一个例证就很

容易证明这一点 ，例如 ，枟佐治亚法典集注枠官方本的使用指南中的节录 ：如果要

在法典已有的两个标题 （title） 、章 （chapter ） 、条文 （article） 、部 （part ）或次部（subpart）之间添加一个新的标题 、章 、条文 、部或次部的话 ，新增加的内容将用

上文的数字加上一个大写字母来代表 。比如要在某一标题下的第 ４ 、第 ５章之

间增加新的两章的话 ，这两章就是 ４A 章和 ４B章 。法典的各个部分用一种 ３位

计数标记系统来表示 。法典 ２ — ５ — １部分就是法典第 ２个标题的第 ５章的第 １

部分 ⋯ ⋯在每一条 、部和次部的末尾 ，法典计数标记都留有空白以便于未来的

立法 。如果要在原来的两部分之间增加一个新的部分 ，新的部分就用前面内容

的计数标记再加上一个或几个数字来表示 。例如 ，如果在法典 ２ — ５ — ３８ 部分

和 ２ — ５ — ３９之间增加两部分新内容的话 ，那么这两部分就是法典 ２ — ５ — ３８ — １

和 ２ — ５ — ３８ — ２ 。①

这种在美国已形成传统的形式法典编纂现在在欧洲尤其是法国的也被应

用于若干重要问题上 。

（二）当代法国法上的形式性法典编纂

由于国家权力和法律文本篇幅的不断膨胀 ，与某些特定问题有关的立法和

行政规章变得越来越难以查找 。在被反复地修订 、补充和废止后 ，出现了法律

之间互相重叠 、彼此冲突的情形 ，并导致严重的问题 。第二次世界大战后 ，对法

律进行整理和安排就变得很有必要了 。１９４８年 ５月 １０日的一项政府法令规定

建立一个“负责研究法典化和简化法律和行政规章的高级委员会” 。②

对行政规章调整的每一个领域 ，该委员会都要对所有的法律和法规进行彻

底的调查然后将现有的规则编为一个整体以便于人们了解和参考 。这项工作

并非没有前例 。在税法和劳动法领域已经有过类似的尝试 ，并多少取得了一些

成果 。这个委员会的工作取得了巨大的成功 ，并产生了巨大的影响 。迄今为

止 ，在法国已有了一大批新的纯粹形式性的法典 ：枟互助法典枠（１９５５年 ８月 ５日

颁布） ；枟电影工业法典枠（１９５６年 １月 ２７ 日颁布） ；枟矿业法典枠（１９５６ 年 ８ 月 １５

①

②

枟佐治亚法典集注枠 ，１１ 页 ，１９８２ 。

Décret No ．４８ － ８００ du １０ Mai １９４８ D ．１９４８ Ⅲ １９５ ；Modif ．Décret No ．４８ － １５６５ du ８ october１９４８ ，D ．１９４８ Ⅲ ３８３ et Décret No ．５４‐４８０ du １１ mai １９５４ ，D ．１９５４ Ⅲ ２０３ ；格罗尚 ：枟以法令将法律和法规法典化枠 ，１５７ 页 。

清华法学 ·第八辑

l28　　　 专题研究 ：法典化

日颁布） ；枟保险法典枠（１９７６ 年 ７ 月 １６ 日颁布） ；枟建筑与住房法典枠（１９７８ 年 ５

月 ３１日颁布） ；枟公共卫生法典枠（１９５３年 １０月 ５日颁布） ；枟家庭与社会援助法

典枠（１９５６年 １月 ２４日颁布） ；枟战争伤亡抚恤金法典枠（１９５１年 ４月 ２４日颁布） ；

枟饮料专卖及禁酒措施法典枠（１９５５ 年 ２ 月 ８ 日颁布 ，以及 １９５９ 年 １ 月 ７ 日法

令） ；枟农业法典枠（１９５５年 ４月 １６日颁布） ；枟司法组织法典枠（１９７８年 ３月 １６日

颁布） ；枟民用航空法典枠（１９６７年 ３月 ３０ 日颁布） ；枟市镇法典枠（１９７７ 年 １ 月 ２７

日 、３月 ２８日颁布） ；枟税法典枠（１９５０年 ４ 月 ６ 日） ；枟邮政电信法典枠（１９６２ 年 ３

月 １２日修订） ；枟城市规划法典枠（１９７３年 １１月 ８日） ；枟公共征用法典枠（１９７７年

３月 ２８日颁布） ；枟选举法典枠（１９６４年 １０月 ２７日颁布） ；枟海关法典枠（１９４８年 １２

月 ８日颁布） 。① 这些法典涉及诸多领域 ，经济 、社会活动 、交通 、运输 、公法 、农

村法 、税法等 。然而 ，这种法典运用的方法特别 ，同时也面临特殊的困难 。

由于这种法典编纂应当限于将法律分类 ，然后按照某种逻辑加以排列 ，不

对法律的内容进行调整 ，这些法典在法国宪政体系下就有行政机关以政府行为

越权立法的嫌疑 。这些法典内容包括立法和行政规章 ，其结构也必须遵循法律

规范位阶体系 。另外 ，这些法典也不仅仅是将那些有时发生冲突的法律加以简

单罗列 。这种法典编纂还要求对法规进行协调 ，做大量的解释 ，以及对所谓“法

律终止”问题和例外原则的适用范围进行分析 。这样 ，似乎就很难做到将分散

杂乱 、内容各异的法条整理为一个连贯一致的集合 ，而不变动它们的内容 。如

果不变更具体内容的话 ，既不可能将不一致的规定放入一致的整体 ，也不可能

做到“当关于同一主题的法律条文性质彼此冲突时 ，将它们进行系统的分类 。” ②

所以 ，法典编纂无可避免的涉及处理和调整法律实体内容 。但是 ，人们不能接

受立法内容的更改或行政机关对立法的任何影响和控制 。这样做违反法律规

范体系 ，甚至是非常危险的 。所以 ，在法国法上 ，依法令的法典化意味着政府经

立法机关授权进行法典编纂 。

现在在第五共和国 ，有一项议会立法规定 ，政府在咨询参政院并听取负责

研究法典化和简化法律和行政规章的高级委员会的意见后 ，可以颁布法令对与

某一问题有关的立法和行政规章进行法典编纂 。③ 这项立法还规定“根据这些

法令 ，可以在保持相关法律条文内容不变的前提下 ，以法典化的方法对立法条

文进行必要的形式上的调整 。” ④ 对法律进行编撰的法令应参考宪法第 ３４ ～ ３７

①

②

③

④

弗里塞罗 ：枟达洛兹法学入门枠 ，第 １ 卷 ；法典第 １０ ～ １８ ，１９８７ 。 （编者按 ：正文中法典名称由彭志译出 。）

格罗尚 ：枟以法令将法律和法规法典化枠 ，１６０ 页 。

关于枟司法组织法典枠 ，请参见 ：Art ．１５ Loi No ．７２ — ６２６ du ５ juillet １９７２ ，D ．１９７２ III ３６２ ．

有关“重述与编纂”之间的区别 ，请参见 L ．皮热翁 ：枟法律的起草与解释枠 ，６７ 页 ，１９７８ 。

清华法学 ·第八辑

法典编纂的主要方法和特征 l29　　　

条和授权法典化的立法的有关规定 。① 而对行政规章进行编撰的法令则应参考

授权法典化的立法和对法律进行编撰的法令的有关规定 。②

至于对 １９５８年枟宪法枠之前制订的法律进行修订的问题 ，该宪法第 ３７条第

２段根据立法权和行政权的划分区分了两种类型 ：首先 ，１９５８年之前“以立法形

式”制定的规范 ，而根据 １９５８ 年枟宪法枠应属于行政权范围的 ，政府在咨询参政

院后可以颁布行政法令加以修订 ；其次 ，１９５８年枟宪法枠之后的立法 ，只有在“宪

法委员会裁定其属于行政性质”后才可以以行政法令加以修订 。

依法令的法典编纂属于行政行为而不是立法行为的事实还带来了许多特

殊的法律技术问题 。即使有立法的授权 ，对法律的编撰也只能是在必要时对现

有的条文作形式的变更 ，而不能对条文内容进行改动 。只有在依法令对行政规

章进行的法典编纂中才可以依法令对条文内容进行终止 、修正或补充 。但仅仅

这样还远不足以解决或消除立法或法典条文重叠和冲突的弊端 。

法典包含的法律规则复杂的性质 、对法律的依法令的法典编纂和对行政规

章的依法令的法典编纂的性质差别共同决定了在纯形式性法典化有立法和行

政规章的分别 。所以 ，形式性法典编纂并不是内容同一的法典 。 在一部法典

中 ，根据性质不同 ，条文内容被分为若干单元 。

在这种法典中 ，内容排列是根据条文的渊源 。首先是法律部分 ，每一条文

数字前面都标有字母“L” 。然后是行政规章部分 ，那些咨询参政院后颁布的公

共管理性质的政府法令条文前面标有字母“R” ；政府各部法令条文前面标有字

母“D” ；各部规章条文前面标有字母“A” 。此外 ，法典的每部分仍然是按照传统

的编 、题 、章 、节 、条 、段体系划分的 。

法条计数的方式反映了这种划分 。在说明条文性质的字母后 ，３个数字依

次代表编 、题和章 。 然后 ，在一个连字符后的最后一个数字是条 。例如 ，L —

３２１ — １５是指第 ３编第 ２题第 １章的第 １５条的条文 。这种组织可以使法典易

于反复更新 。废止 、修正或补充法典条文的立法或行政规章必须引用或参考这

些条文 。在这种体系中 ，可以很容易地删除某些条文或增加新条文 ，同时还不

会破坏法典的结构 。

所以 ，那些对行政性法典编纂的批评 ，有时是非常严厉的批评 ，都有失偏

颇 。③ 确实 ，这种技术既不是对内容的真正创新 ，也不能表现为非常和谐 、连贯

①

②

③

关于枟司法组织法典枠 ，请参见 Décret No ．７８ — ３２９ du １６ mars １９７８ ，D ．１９７８ III １９１ ；有关枟保险法典枠 ，请参见 Décret No ．７６ — ６６６ du １６ juillet １９７６ ，D ．１９７６ III ３２８ ，referring to Loi No ５５ — １４４２ du ８

novembre １９５５（涉及有关保险业务的立法文本的法典化） 。

关于枟司法组织法典枠 ，请参见 Décret No ．７８ — ３３０ du １６ mars １９７８ ，D ．１９７８ III １９２ ；关于枟保险法典枠 ，参见 No ．７６ — ６６７ du １６ juillet １９７６ ，D ．１９７６ III ３３０ ．

格罗尚 ：枟以法令将法律和法规法典化枠 ，１５７ 页 。

清华法学 ·第八辑

l30　　　 专题研究 ：法典化

的形式 。它甚至不能彻底避免法条的杂乱无章和彼此冲突 。但是 ，这种技术的

重要之处就在于它能够汇集大量的法条并通过分类促进人们对法律的了解和

运用 。即使它并不完美 ，也有许多局限 ，形式性法典编纂仍具有巨大的实用

价值 。

结 　 　论

总之 ，在不同法系的种种差异之外 ，作为在历史上和世界范围内具有重大

意义的法典编纂可以分为两种类型 。这两种类型的法典都深刻影响着法律体

系的连贯性 。真正的或实质性法典编纂的主要目的是建立法律的实质性和体

系化的结构 ，而形式性法典编纂则旨在对既有法律进行汇集和分类 。

实质性法典化在确保法律稳定性的同时 ，也为法律的发展提供一个可持续

的框架 ；而形式性法典化则为法律的频繁变化提供形式保障 。实质性法典化涉

及核心的原则 、稳定的规则或制度 ；形式性法典化则主要处理特定的或相关的

规则 。实质性法典编纂反映立法的内容 ，形式性法典编纂则限于落实法律的

文本 。

无论如何 ，法典化是法学或立法的核心方法之一 。法典化的主要方法与各

法律体系和文明的发展密切相关 。 我们是不是常常忘记了它的重要而忽视了

对它的研究呢 ？

德国的“潘德克吞法学” ：从与其先前之“普通法”的关系看 l31　　　

德国的“潘德克吞法学 ” ：从与其先前之

“普通法”的关系看倡

　 　 ［德］赫尔穆特 ·柯因 　著 　于莉 　译

先了解一下欧洲大陆法律的历史发展情况是很有助益的 。 １１世纪 、１２ 世

纪期间 ，罗马法 ，以优士丁尼法在 ６世纪时所赋予它的形式 ，通过意大利和法国

南部的学者而被重新发现 。这成为大学法学教育的基础 ，并且所谓的罗马法

“继受”运动从此开始了 。罗马法的继受经历了一个漫长的过程 ：１３世纪 ，它波

及西班牙 、葡萄牙 、法国北部和荷兰 ，１５世纪 、１６世纪则扩展到德意志帝国 ，波

希米亚 ，匈牙利 ，波兰和苏格兰 ，而晚至 １７世纪 ，这场运动甚至在瑞典也产生了

某些影响 。大约 １５００年 ，罗马法（与罗马教会的教会法一起）已经成为除英国

以外的西欧和中欧国家的普通法 ，即 Ius Commune（普通法） 。

１７００年左右 ，随着启蒙运动中所谓“自然法”思潮的发展 ，欧洲的法律史掀

开了新的篇章 。在西方国家 ，尤其是在大不列颠和法国 ，它已经在国际公法领

域和宪法领域影响了人们的法律思维方式 ；在德国 ———这里用“德国”一词指的

是神圣罗马帝国内的诸邦国 ———该思潮主要在私法领域激起了人们许多的探

讨 。尽管自然法学说广泛采用了罗马法的规则 ，但还有许多私法问题采用了新

的观点 ，例如契约中的意思表示错误问题 。

１９世纪 ，民法国家开始了编纂民族法典（national code）的时期 ，由罗马教

会法促成的 、作为普通法的统一法律体系被逐渐打破 ，并被一种由诸法典组成

的体制所取代 。在德意志邦联（即 Deutscher Bund［德意志联邦］）的诸邦国之

间 ，需要区别四个不同的法律体系（地方的以及属地性质的制定法未考虑在

内） 。在奥地利与波西米亚这两个哈布斯堡皇室的领地内 ，适用的是 １８１１ 年

枟民法典枠（A llgemeine Bürgerliche Gesetzbuch） ，普鲁士的大部分省份（不包括

莱茵河地区）适用 １７９４年的枟统一邦法枠（A llgemeine L andrecht） ，而莱茵河地

区则适用法国的枟民法典枠 。只有中部的一些地区 ，如巴伐利亚 、符腾堡 、黑森 、

汉诺威和荷尔斯泰因 ，罗马法仍然有效 。

但是德国法律的发展并没有以这些新的法典编纂中的任何一次作为它的

倡 本文原载枟美国比较法季刊枠 ，第 ３７ 卷 ，１９８９ 。 赫尔穆特 · 柯因 ，法兰克福大学荣休教授 。 于莉 ，北京大学法学院 ２００４ 级民商法硕士研究生 。

清华法学 ·第八辑

l32　　　 专题研究 ：法典化

基础 ，而是以罗马的枟国法大全枠为其基础继续发展 。这首先是历史法学派的任

务 ，尤其是它的创立者和所谓领导者弗里德里希 ·卡尔 ·冯 ·萨维尼的用力所

在 。罗马法的这个新学派被称为“潘德克吞”（Pandektistik） ，他们在整个 １９世

纪主导了德国的私法学界 ，并成为民族的德意志法典（national German Code） ，

即 １９００年枟民法典枠的基础 。

本文的考察试图界定普通法与“潘德克吞法学”这两个体系 。 在“潘德克

吞”学派的内部 ，我们也必须区分不同的发展时期 ：（１９世纪上半期的）历史法学

派时期 ，１９世纪 ５０ 年代形成并继续盛行了二三十年的“概念法学”（Begriff‐sjurisprudenz）时期 ，在这期间 ，有若干新的趋向产生了影响 ；在此我只想提一下

耶林的转变 ，即他［从概念法学］转向英国功利主义学说 ，并开创了利益法学（In‐teressenjurisprundenz） 。在本文中 ，我将特别地关注第一个时期 ，即历史法学

派 ，因为它紧随普通法之后 。

一 、普 　通 　法

普通法在任何大陆法系国家从未作为该国的法律而被正式颁布过 。它的

权威不是来自于立法 ，而是来自它包含大量理性的法律材料这一属性 ，来自于

它被中世纪的学者视为一种重要的知识源泉的事实 。中世纪时人们将德意志

皇帝视作古罗马统治者的继承人 ，这一信念加强了普通法的权威 。但是在所有

的大陆法系国家 ，普通法尽管是书面的理性（ratio scripta） ，但它仅仅是辅助性

的 ，占优势地位的是制定法规则 。

从未存在一个能够发展普通法的欧洲立法者 。然而 ，出于时代的需要 ，法

律科学 ，也即法律职业者的一般意见（communie opinion doctorum）当中的国际

性探讨带来了许多重要的修正和调整 ；这些讨论内容涵括了法院诉讼程序

（usus fori） ，不同国家的高级法院 ，比如意大利的大审判庭（grandi tribunali） ，

西班牙的听审庭（audencias） ，法国的巴列门（parlements） ，以及德国的帝国最高

法院（Reichskammergericht） ，所判决的重要先例 。这些法院的判决也会被外国

所引用 ，就像今天美国或英国的高等法院所作的判决一样 。

对于普通法所运用的方法 ，还必须做点说明 。在这个方面 ，谨记下面这一

点是很重要的 ：枟国法大全枠并不是一部现代法典 ，它乃是对已经得到研究的法

律材料 ，已经得到判决的案例所作的一个搜集 。普通法学者尊重而不是弃这个

特征 。他们运用一种我们可以称其为“双重解释” （duplex interpretatio ）的方法 。首先他们的任务是对单个的段落与案件作个别的分析 。然后他们运用“辩

证法”（ars dialectica） ，尤其是运用论题术（topica）来为较具概括性的规则及其

清华法学 ·第八辑

德国的“潘德克吞法学” ：从与其先前之“普通法”的关系看 l33　　　

范围与限度寻找论据 ———从这些规则可以推导出解决枟大全枠本身没有决定之

案件的解决办法 。

这种方法在中世纪被创造出来 ，并一直被沿用到 １８世纪 。当此之时 ，一种

新趋势建立了一个新的原理体系 。当拿破仑法典的起草者之一波塔利斯（Por‐talis）尚是一位年轻的律师时 ，曾经被埃克斯（Aix）省巴列门的法官警告不要学习西塞罗 ，而要学习巴托鲁斯 ，这并非是偶然的 。

二 、普通法的创造性成就

罗马法在许多重要的方面发生了变化 ：

瞯 合同法得到了统一 ；

瞯 抛弃了要式口约（stipulatio ）与合意契约（contracts consensus）之间的区分 ；

瞯 超越了“alteri stipulari non potest”（任何人不得为他人缔结契约）这一

规则 。代理制度得到承认 ，许多学者认可“Vertr惫ge zugunsten Dritter”（为第三人利益的合同） ；

瞯 债权转让被认为是可能的 ；罗马法中的旧技术 ，如任命自我事务（in remsuam）代理人的办法 ，被认为没有必要 ；

瞯 阿奎利亚法诉讼（actio legis Aquiliae）被适用到侵权这类一般性的诉讼当中 ，在任何发生损害（damages）的案件中它都是适用的 ，而在人身受

到伤害的案件当中 ，亦是如此 。甚至一些非物质性的损害 ，也能够在这

类诉讼当中提起诉讼 ；

瞯 转化物之诉（actio de in rem verso）转化为一种一般性的诉讼 ，以便弥补

因为第三人不当得利而造成的损失 。 这类诉讼可以由 ，比如某一房屋

的所有者针对他的邻居提起 ———他的房屋因为为了抢救邻居们的房屋

而遭到毁损 。

普通法也整合进了许多不为罗马人所知的 ，在它们自己所属的时代发展起

来的制度 。例如“Majorasgo”（遗嘱执行）制度 ，piae causae（基金会）制度 倡，商

法中的契约制度（如保险合同或者汇票） ，以及诸如司法管辖权 、征税权 、圣俸授

予权（advow son）等公法权利 ，都被整合了进来 。

最后 ，出现了一些全新的法律学科 ，如国际私法（即所谓的“法规区别理论”

［Theory of Statutes］）和时际法（intertemporal law ） 。

倡 Piae causae ，慈善团体 。 括弧内为作者的英文解释 。 ——— 译者注

清华法学 ·第八辑

l34　　　 专题研究 ：法典化

我们的问题是 ，考虑到上述这些成就 ，历史法学派 ，“潘德克吞法学” ，处在

什么样的位置 ？是继承它们还是抵制了它们 ？

三 、潘德克吞法学（Pandektenwissenschaft）

现在 ，我们只要通过一种一般性的比较就可以回答这些问题 。普通法的发

展 ，尤其是在德国 ，在历史法学派产生之前 ，还没有得到彻底的研究 ；迄今为止 ，

我们的研究也只停留在初级阶段 。但我们在一定程度上仍然可以确定地说 ，历

史法学派并不是简单的继续普通法学者的工作 ，这两者之间存在着一个断裂 。

产生这种断裂的原因有两方面 ：方法论的变化以及被称作“回到原典”

（back to the sources ，Zurück zu den Quellen）的趋势 。这两方面的相关因素我

们都将进行考察 。

四 、新 方 法 论

关于方法论 ，我们首先要注意的是 ，“潘德克吞法学”的方法并不限于对枟国

法大全枠文本中的决疑术进行分析和解释 。当然 ，他们的工作是以这种分析为

基础的 ，但他们不仅是要发展论据 ，更是要发展规则 。在这方面他们沿用了 １７

世纪 、１８世纪后期普通法所遵循的体系化方法 。

其次应注意的是 ，这些法律规则应当在私法的某种一般性体系的框架之内

进行解释 。

“潘德克吞法学家”（Pandectists）将法律区分为两个层次 。首先 ，法律的第

一个层次 ，是刚刚提及的规则 。 但每一条规则又都属于某一特定的法律制度

（Rechstinstitut） ，例如婚姻 、家庭 、不动产等等 。这些制度形成了法律的第二个

层次或者说“更高的”层次 。个别性的规则必须根据它所从属的制度来解释 。

同时 ，法律中的漏洞也应该根据所属“制度”的本质进行补充 。所有的“制度”结

合在一起形成了法律“体系” 。

“潘德克吞法学家”把这种“体系”作为解释和理解法律的基础 。 这种

“体系”不只是用来呈现法律材料的某种秩序 ，而且也是法律科学的基础 。

当然他们关于“体系”的看法并不总是一致的 。 对萨维尼而言 ，体系是人类

社会的一种本体论 ；而早期的耶林则认为体系是既定基本法律概念的总

和 。 不过 ，要旨是不变的 ，即如果没有这样的体系作基础就不会有正确的

法律推理 。

即使我们考虑到 １８世纪法律科学中存在着体系化的趋势 ，但是“潘德克吞

清华法学 ·第八辑

德国的“潘德克吞法学” ：从与其先前之“普通法”的关系看 l35　　　

法学家”的方法仍然与普通法学者的方法存在着很大差异 。

历史法学派对制度“本质”的重视可以追溯到自然法学派“事物本质”（Na‐tur der Sache）的理念 ，例如萨维尼对于制度本质的观点就非常接近于“事物本

质” 。但是这里还有必要做更细致的研究 。

如果这种追溯仅仅是个假设的话 ，萨维尼以及追随他的历史法学派 ，则无

疑确实直接接受了那个时期自然法理论中的许多基本观点 ：首先是这样一个理

念 ，即私法是调整自由人之间和谐共处之关系的法律规则总和 ；其次是这样一

个观念 ，即主观权利是一个自由的领域 ，在其中 ，自由人的意志占支配地位 ；最

后是“法律行为”（Rechtsgeschaf t）或者“意思表示”（Declaration of will）的概念 。

前两个观点源自康德的自然法理论 ，后者则可追溯至后期德国自然法理论 。

总之 ，“潘德克吞法学家”沿袭了许多不同的思维方式 ，使用了许多他们的

前辈在普通法的时期所未知的基本概念 。他们接受了自然法理论的诸多理念 。

五 、“回到原典”的趋势

这一趋势的意思是要根据罗马法在古代的发展之眼光 ，回到优士丁尼

枟国法大全枠的文本中去 ———罗马法的发展因为盖尤斯枟法学阶梯枠的重新发

现（１８１６年）而带来了新的见解 。但是同时 ，这也意味着摆脱中世纪以来在学

说和诉讼程序（usus fori）方面所有被精心制作的解释 、修正和添附 ；并且意味

着摆脱评论者以及法院所犯的延续了数世纪的错误 ：回到“纯粹的”优士丁

尼法 。

根据历史法学派一般的哲学观点 ，这种态度是令人吃惊的 ，但它确实是萨

维尼及其弟子所接受的立场 。例如 ，从注释法学派起 ，有关时效（prescription）之积极与消极后果的规则 ，就已经被视为一项制度 ，并被纳入普通法规则之内 ；

教会法 ，诚如它在早期的法典编纂中所做的那样 ，也遵循了这种观点 。但是萨

维尼用三言两语就抛弃了这一持续六百多年的传统 。对他而言 ，这种传统仅仅

是对文本的错误解释 。

这种态度带来了非常严重的后果 。首先 ，普通法时期罗马法经历的 ，从现

代的角度看的确是有进步意义的诸多发展 ，被抛弃了 。我举几个例子 。

阿奎法里亚法诉讼 （actio legis Aquiliae）丧失了作为一般侵权诉讼的性质 ，而仅被限定在优士丁尼法所适用的案例范围内 。 再比如不正当竞争以及

对个人（非物质性）利益之保护等方面 ，法国法院对其枟民法典枠（第 １３８２ 条）

中的一般侵权诉讼（其历史基础就是扩展了的阿奎利亚法诉讼）所做的利用 ，

已经广为人知 。 而在德国 ，用历史法学派的理论作出这种发展几乎是不可

清华法学 ·第八辑

l36　　　 专题研究 ：法典化

能的 。

与此相似 ，转化物之诉（actio de in rem verso）也丧失了它作为处理不当得利案件的一般性诉讼的资格 ，而仅被限定于枟学说汇纂枠 （Digest）和枟法典枠

（Codex）中描述的案例 ；而在意大利 ，它仍然保留着它的资格 ，在法国 ，则由于

１８９２年著名的鲍狄埃（Boudier）一案的判决（arrêt） ，它又恢复了作为一般不当

得利诉讼的资格 。对于“潘德克吞法学家”而言 ，不当得利的问题只是被限制在

“请求权诉讼”（condictions）的范围内 。众所周知 ，现代比较法的研究也在使用

广义的不当得利概念 。

“潘德克吞法学家”根据盖尤斯枟法学阶梯枠第 Ⅳ · ４８ 节的文本得出结论

认为 ，罗马法仅仅是在涉及经济利益的案件中来理解债（obligation）的 ，而不

是用来保护个人非物质性权利的 。 这个学说使得在德国很难对个人的非物

质利益 ，例如对隐私权或者某位作者所谓的“精神权利” （droit moral）进行保护 。

在契约权利的转让问题上 ，“回到原典”学说的结果是 ，“自我事务代理人”

（procureator in rem suam）或者“扩用诉讼”（action utilis）这些古罗马法上的设置 ，又反过来代替了后来的更“现代”的理论 。

当然这种态度也有例外 ，例如萨维尼也认可对代理的承认 ，尽管该制度并

不为罗马法所知 。但目前 ，我还没有找到决定这种例外的一般性标准 。

“回到原典”的趋势导致的第二个后果是 ，“潘德克吞法学家”排除了在普

通法时期整合进罗马 —教会法之中的绝大多数新主题 。 所有的商法制度 ，如

汇票制度 ，或者遗嘱执行人制度等 ，都被排除在外 。 “潘德克吞法学家”不再

研究这些主题 ，它们被留给了所谓的“德意志私法”（Deutsches Privatrecht）或者新兴的商法学科的学者去研究 。总而言之 ，这种态度的结果是 ，潘德克吞

法学与当时的许多实际问题 ，如专利权法和著作权法等 ，保持着距离 。 有个

很奇怪的现象是 ，萨维尼在他的“［现代罗马法］体系”中以枟国法大全枠中的事

例 ———例如城市 ，或者公共社团（public corporations） ———为基础讨论了公司的法律人格问题 ，但是他并没有提及现代公司（Aktiengensellschaft［股份有限公司］） ，尽管他自己参加了普鲁士有关这类公司的法规的制定 。 当然在这方

面也有例外 ，例如 ，在国际私法方面 。但是我无法找到这种例外的合理标准 。

因此 ，虽然普通法曾尝试成为综合性的法律（Ius universales） ，涵盖法律的所

有方面 ，但是潘德克吞法学仍只限制在由枟国法大全枠的文本所划定的私法

领域 。

清华法学 ·第八辑

德国的“潘德克吞法学” ：从与其先前之“普通法”的关系看 l37　　　

六 、结 　 　论

通过上述观察 ，我们似乎可以得出这样的结论 ，即在普通法传统和“潘德克

吞法学家”的传统之间存在一种断裂 。对此 ，１９世纪后期一些优秀学者 ，如柯勒

（Kohler）和耶林 ，已经有过评论 ，也表示过遗憾 。事实是 ，历史法学派的成就 ，

一方面以自然法的有关理论和概念为基础 ，另一方面以人文主义的原则“回到

原典”为基础 ，已然预告了一个新的起点 。无论历史法学派的哲学观是什么 ，它

的确没有继续或深入发展普通法的法律传统 。

l38　　　 专题研究 ：法典化

法国习惯的法典化倡

　 　 ［英］约翰 · P ．道森 　著 　杜蘅 　译

对英国法律史中核心问题的进一步探讨 ，可以从法国法律史那里获取新的

视角 。在它们步入中世纪后期的时候 ，法国与英国在法律和政治制度方面有着

共同的配置 。构成现代法国版图的大部分区域 ，在一个共同的君主倡倡统治之下

与英格兰联为一体 ；政治制度受到一些相同的基本势力的塑造 ，拥有相近的封

建组织形式 ；私法基本上都由尚未条文化的民众习惯组成 ，而且相互之间极其

类似 ，甚至在细节上都是如此 。早在 １３世纪 ，法律与统治方面的分化就已经显

而易见 。但我们直到现在也不曾针对这一分化发生的进程 ，或者针对随后的历

史中继续存在的相近之处 ，将二者联系起来作出解释和说明 。不过我们知道政

治方面的发展所经历的那些主要阶段 ，经过这些阶段 ，英国的封建君主制逐渐

转变成了一个立宪的议会民主制 ；而在法国 ，那些相近的政治机构则在 １８世纪

形成了一个中央集权的官僚制国家 。在私法方面 ，我们了解普通法由以构成的

那些途径 ；而在法国 ，我们也知道它的最终结果 ，知道六百年的持续演进如何在

１８０４年的枟拿破仑法典枠那里达到高潮 。但故事的其余部分 ，就需要由散布各处

的资料来补充完满了 。

本文梳理的仅仅是该漫长叙事进程中的一个章节 。其目标锁定在这一长

程发展的一个转折性阶段 ，即 １６ 世纪当中的 ８０年 ，在这 ８０年间 ，法国北部的

习惯被法典化了 。这一抉择可以由下述理由获得部分的辩护 ：正如实际发生的

那样 ，因为它牵涉到一些特定立法机构的建立 ———它们基本上受制于民众的控

制 ———法典编纂的过程本身 ，就具有它固有的吸引力 。但更为重要的方面 ，或

倡

倡倡

本文原刊于枟密歇根法律评论枠 ，１９４０（３８ ） 。 作者 J ．P ．道森 ，密歇根大学法学院教授 ，B ．A ．（密歇根大学） 、J ．D ．（密歇根大学） ，D ．Phil ．（牛津大学） 。 译者系清华大学法学院 ２００３ 级法学理论硕士研究生 。 本文若干法文术语的翻译曾求教于陈卫佐博士 ，对其热情的帮助 ，译者感激在心 ，特此致谢 。 “codi‐fication”一词在此译作“法典化”或“法典编纂” ，其含义为法律的系统编纂 ，虽经过政府权威的公布 ，但仍然区别于创制新法意义上的立法 ；当然这个区别并不是绝对的 ，详见下文 。 ——— 译者注

应指金雀花王朝的亨利二世 。 １１５４ 年 ，亨利二世成为英国国王 ，在位直到 １１８９ 年 。 在 １１８０ 年的时候 ，亨利的帝国囊括了法国一半以上的领土 。 与之竞争的加佩王朝 ，其国王菲利普通过各种方法扩展势力 ，一度还攻克了伦敦 。 由于英国贵族的反对以及教皇的干预 ，最终加佩王朝的统治没有跨过海峡 ，但在 １３ 世纪的欧洲大陆上 ，出现了一个能与神圣罗马帝国抗衡的法兰西王国 。 ——— 译者注

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法国习惯的法典化 l39　　　

许应当是要了解到法国私法在其历史中的这个过渡阶段所处的状况与内容 。

同样的 ，要紧之处也在于 ，这一尚不完善又欠系统的法典化对于法国私法日后

发展所产生的影响 。文章不可避免地处理到了几个中心问题 ，它们涉及政治统

治者与私法之间的关系 ，这些问题在英国法律史的各个不同阶段都得到了充分

的关注 。最后 ，任何对于 １６世纪之发展的研究 ，都难免要将德国的某些事件拿

来作参照 ，在那里 ，地方习惯在这个关键性的时期显得捉襟见肘 ，不敷应用 ，于

是它便急进地潜入到了对罗马法的“继受”之中 。

一 、法国私法在 1500年时的状况

法国习惯法在 １６世纪初始之时的状况 ，说明了为何要进行法典编纂的原

因 。支配着大约占据现代法国版图三分之二地区的规则 ，仍然主要是口口相传

的惯例 。① 早此之前 ，已经出现过一些把个别地区的习惯予以条文化的努力 ，这

主要是一些享有高度权威的私人论著 ，而官方或者准官方的法典编纂则相对罕

见 。② 适用习惯法的司法经验 ，催生了越来越多有关“众所周知且广获认可的”

习惯的书籍 ，对这些书籍 ，法院实际上会在其司法实践中给以注意 。③ 然而出于

诉讼的目的 ，在大多数情况之下仍然必须使用地方调查程序 ，即所谓的 inquêtepar turbe（集体证言） ，在这类程序中 ，某一具体地区的居民将证实他们对地方

惯例的记忆 。在确切陈述法律规则方面对外行证词的这样一种依赖 ，并没有阻

①

②

③

习惯法地区（pays de coutumes）与成文法地区 （pays de droit écret ）这一区分众所周知 ，本文所涉 ，仅止于由习惯法统治的地区 。 成文法地区是一个地域广大而欣欣向荣的地区 ，其北部的界限包括了环波尔多（Bordeaux）地区 ，中经佩里戈尔（Perigord）与利穆赞（Limousin）北部疆界 ，囊括了里昂 （Lyons）的南部 ，东至日内瓦地域 。 罗马法在这整个地区的幸存牵制了地方习惯法的成长 ，而官方的法典编纂不及［北部］普遍 。 不过习惯法地区与成文法地区之间的差异不应当被夸大 。 在成文法地区亦存在一些重要的法律设置 ，与习惯法地区相应的制度相当 。 Caillemer ，“Les Idées Coutumières et la Renaissance duDroit Romain dans le Sud‐Est de la France ，” Essays in L egal H istory ，ed ．Vinogradoff ，１７４ （１９１３） ．有一些地区 ，尤其是在西南部 ，１６ 世纪亦出现了法典化 。 另外 ，这个地区继受罗马法 ，是有选择的 ，它经过了高度的改造以适应当地的情况 ，诚如乌尔利克所作的有趣的记述所表明的那样 。 Ourliac ， EtienneBertrand （１９３７） ．若人们考虑到 ，即使在习惯法地区 ，罗马法亦具有高度的令人信服的权威 ，那么两个区域之间的差别仅仅是程度上的不同了 。 ２ Chénon ， H istoire Générale du Droit Fran毕ais ３３１ ～ ３３４

（１９２９） ．

在私人汇编中 ，最为重要的有 ，由菲利普 · 德 · 博玛努瓦尔（Phillipe de Beaumanoir）编制的枟博韦习惯枠（the Coutumes de Beauvaisis ，完成于 １２８３ 年 ） ；枟圣路易法令集枠 （the Etablissements de SaintLouis）（１２７２ 年左右 ） ；枟诺曼底习惯枠 （the coutumiers of Normandy ，１１９４ — １２２０ 年 ，以及 １２５４ — １２５８

年） ；枟贝里习惯枠（the coutumier of Berry） （１３１２ 年左右） ；以及枟布里塔尼习惯枠（the custom of Brit tany ）（１３１２ ～ １３２５） ．１ Chénon ， H istoire Générale du Droit Fran毕ais ５５３ — ５６２ （１９２６） ．

早在 １２４６ 年 ，昂茹（Anjou）与迈内 （Maine）便出现了官方或半官方的出版物 ，１２３６ 年则有韦克辛（Vexin Fran毕ais）的习惯片断 。 在昂茹（１４１１ 年） ，普瓦图（Poitou）（１４１７ 年） ，以及贝里（１４５０ 年） ，都有公布记录 。 １ Brissaud ，Cours d’ H istoi re Générale du Droit Fran毕ais ３６２ ，note ２ （１９０４） ．

Pissard ，L a Connaissance dt la Preuve des Coutumes ７０ ～ ７４ （１９０１ ） ； １ Chénon ， H istor ireGénérale du droit Fran毕ais ４９３ ～ ４９４ （１９２６） 。

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l40　　　 专题研究 ：法典化

止一个由受过专业训练的法律家所构成的专业阶层的发展 ，它们的影响力稳固

地增长着 。但是在缺少司法报告制度的情况下 ，要是没有某些比由地方调查程

序提供的证词更加持久 、更加可靠的陈述 ，就无法对习惯法进行阐发并予以学

说上的发展 。

不同地区习惯之间的分化 ，以及地方性变化的增长 ，加剧了混乱状态 。与

英国的中央法院不同 ，巴黎最高法院（the Parlement of Paris）以及其他省的相应机构 ①相对于地方习惯的至高权威在持续扩展 ，但它们没有将浩繁的习惯规

则熔合成统一的“普通法” 。各个习惯法地区在主要的制度设置上显出其基本

的相似性 ，但在具体事务的细节方面则存在着大量并且意义重大的差异 。甚至

在某一个别的地区内部也呈现出局部的变异 ，尤其在法国的东北部 ，在那里 ，各

个地区的法典编纂过程将会凸显出高度地方化的习惯的丰富增长 。② 在其得到

适用的地方范围之内 ，无论是效力扩及整个地区的通用习惯 ，还是它们的地方

性变体 ，都处处存在着不确定性 。 这种多样和差异的特性并非必定是致命的 ，

诚如随后的事态所表明的那样 。但是在一个发生着激烈而具根本性的变化的

世纪 ，它们极大地阻碍了相应于新的社会与经济状况的调适过程 。

要是这样一些调适的过程无从得到促进 ，那么法国法就很可能会沿着与德

国法同样的进程而发展 。的确 ，一位当代的观察者假如综观法国与德国在一千

五百年左右的法律制度 ，可能会发现它们之间意义重大的区别 ，但同样也存在

着显著的相似之处 。两家的法律都大体由习惯构成 ，这些习惯尚未条文化 ，它

们产自本土 ，而且地方化的程度还相当之高 。至少从 １３世纪开始 ，在知识阶层

中间持续不断的罗马法研究提供了一个思想背景 ，它越来越被用来解释并且补

充地方的习惯规则 。在法国和德国都进行着某种“继受”的过程 。这个过程会

被推进到何种程度 ，并不取决于其王国立法者的意志 ，也不取决于民众对于古

代法律制度的依恋之情 。对这两个国家各自本土性基础的保有和维护 ，都将取

①

②

省最高法院（巴列门 ，provincial Parlement）的组织 ，模仿巴黎最高法院 ，并行使其作为终审法院的相似权力 ；其出现乃自诺曼底最高法院始 ，这家法院从 １３１５ 年获得独立地位 ，虽然直到后来才冠以巴列门的名称 。 在 １５ 世纪期间 ，则有图卢兹（Toulouse） 、格勒诺布尔（Grenoble） 、波尔多 、第戎（Dijon）以及普罗旺斯（Provence）最高法院的组建 。 在 １５１５ — １７７５ 年之间 ，组建了另外八个巴列门 ，其中最重要的是布里塔尼最高法院 。 １ Chénon ， H istor i re Générale du droit Fran毕ais ８７５ ～ ８７９ （１９２６） ；２ ibid ．，５００ ～

５０４ （１９２６） ．不过 ，巴黎最高法院保持着主导性的影响 。 假如说有人能够排除诺曼底与布里塔尼两省［的管辖］ ——— 这两家都拥有自己的最高法院 ，巴黎最高法院的管辖权则可以这样来描述 ：它扩及整个习惯法地区 ，但向南一直深入成文法地区 。

有人估计 ，在旧制度（Ancien Régime）结束之前 ，存在 ６５ 种通用习惯 ，和大约 ３００ 种地方习惯 。

２ Chénon ， H istor i re Générale du droit Fran毕ais ３２２ ，（１９２９） ．即便是这样一类描述也是相对的 。 诺曼底与布里塔尼的习惯在地理范围上最广 ，其地方性的变体较少 ，并且也不重要 。 而东北部的习惯则汇集在各个自治市镇（municipality ） ，其法典化的过程 ，因为众多小共同体的自治要求而变得复杂化了 。 在这两类极端情形之间 ，则存在着一个变动的广大范围 。 不应当忘记 ，法典化过程本身有力地减少了地方性习惯的数量 ，而与 １７８９ 年相比 ，１５００ 年时的状况要远为混乱 。

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l41　　　

决于在 １６世纪扩展着的社会中 ，其法律制度作为一个整体 ，能够在何种程度上

有效运行 。

１４９５年帝国最高法院（Kammergericht）倡的设立 ，通常被作为德国罗马法

“继受”开始的标志 。这一事件的重要性往往被夸大了 。事实上 ，德国的罗马法

“继受”乃是一个极其复杂的过程 ，它耗费了不止一个世纪 ，事前做了长久的准

备 ，而且彻底的程度各地不一 。年代的意义仅仅在于标明一个持续发展进程中

的各个阶段 ，而这个持续进程的主要趋向 ，则唯有在回顾之时才得以显露出来 。

若说政治机构或者政治动机扮演着积极的作用 ，这看起来是不大可能的 ；并且

也几乎不可能配备一个像皇帝那般软弱无力的政治权力 ，来对德国私法进行根

本性的改革 。① 要是人们能够指望政治领导阶层来发动并进行一次“继受” ，那

在法国倒是有着一个比德国最高法院更有力的工具 。在 １４９７年 ，大审判委员

会（Grand Conseil）倡倡组建成为一个常设性的机构 ，作为枢密院倡倡倡的司法分支机

构 。与德国最高法院的设立仅仅相去两年 。② 大审判委员会拥有完善的程序和

上诉审的广泛的权力 ③ ，由它来承担私法改革的领导者 ，要比德国最高法院远为

合适 。

对于法国与德国之间的相似之处 ，很容易言过其实 。首要的一点在于 ，尚

无一手的或者二手的证据表明 ，法国的大审判委员会认为它的使命乃在发展或

者改革私法 。它首要地保持为皇家政策的工具 ，虽然对于私法诉讼完全具有管

倡

①

倡倡

倡倡倡

②

③

Kammergericht ，现特指柏林高等法院 ，在中世纪则指伯爵或者国王的最高法院 。 ——— 译者注德国政治权力不统一的状态反映在帝国最高法院有限的上诉管辖权上 。 其程序方面的拖沓与

低效则又为它设置了进一步的障碍 ，正如施特尔采尔 （St迸lzel）在一篇书评中指出的那样 ，４７ K ritischeV ier tel j ahrsschri f t Für Gesetz gebung Und Rechtsw issenscha f t ，pt ．２ ，p ．１ at ２５ ～ ４６ （１９０７） 。德语文献当中对于继受的传统解说 ，将帝国最高法院的影响主要归功于其成员的个人声望 ，而把额外的推动力归之于那些有力地起着作用的势力 。

这里“大审判委员会”的译法采纳了陈卫佐博士的意见 。 特此致谢 。 ——— 译者注译者将文中的英文“Privy Council”译作“枢密院” ，据译者理解 ，它是对“Curia Regis”（御前会议）的

英文对译 。 下文注释提及的一个新的司法分支机构“Conseil Privé” ，照字面 ，也可翻译为“枢密院” ，但为了保持对应关系 ，译文将其保留为外文形式 。 仅供参考 。 ——— 译者注

在法国 ，巴黎最高法院从御前会议（Curia Regis）分离出来 ，成为一个完全的司法机构 ，这发生在临近 １３ 世纪末的时候 。 但是 ，与英国相似 ，国王身边的这个咨询机构保留了司法职能 ，在 １４ 到 １５ 世纪 ，

它时而行使着该项职权 。 在路易十一（Louis Ⅺ ，１４６１ ～ １４８３）统治期间 ，它有迅速的发展 ，尽管档案材料对这个过程记录得少之又少 。 １４８３ 年以后的一系列连续记录表明 ，枢密院的司法分支部门已经成为一个组织完全的司法法院了 。 １ Valois ， Inv entaire Des A r rets Du Conseil D’ Etat （Règne de H enri IV ） ，

Introduction ，xxvi ～ xxix （１８８６） ．它的地位因为查理七世（Charles Ⅷ ）（译者案 ：原文如此 ，当是“查理八世”之误）１４９７ 年的一项法令而得到强化 ，而在第二年又为他的继承人所巩固 。 ２１ Ordonnances Des RoisDe France ４ ，５６ ．１４９７ 年的法令规定 ，大审判委员会应当成为一个最高法院（cour souveraine） ，拥有整个王国范围内的权威 ，它的主持官员须是御前大臣（the chancellor） ，在助理（masters of requests）之外 ，它应当由 １７ 名成员组成 。

既可以通过各个巴列门所依靠的常规的上诉途径 ，也可以通过提审（évocation） ——— 一种特别程序 ，它需通过运用国王的权力来介入普通的诉讼 ——— 来获得大审判委员会的审判 。 很明显 ，在任一情形 ，

下级法院的管辖权都被完全地取代了 ，而大审判委员会则可以根据是非曲直自由地处理案件 。

清华法学 ·第八辑

l42　　　 专题研究 ：法典化

辖的权力 ，它却将其职能限制在对司法（administration of justice）以及推进国王的政治目标方面的一般性监督上 。① 导致这一自我节制的 ，当然有更深层的原

因在 。法国的君主很早便成功地建立起了一个有效的中央集权的法院体系 ，并

配备以受过专门训练的人员 。一个法律家专业阶层 ，在法国习惯法的分析与适

用方面 ，有着充分的经验 。 通过出版的论著 ，并经由专业的传统 ，法律规则

（doctrine）已经变得清晰明了 。② 假如已有的诸样材料能够得到精心梳理并予

重新的界定 ，那么法国法律就可能通过这些既存的媒介持续发展下去 。强烈地

需要有规则存在 ，以便能给具体的法律后果作出合理而可靠的解释 ，这个因素

在德国方面举足轻重 ③ ，而在法兰西则没有感到那样迫切 。法国的“继受”能够

是有所选择的 ，这是因为法国习惯法在技术上的发展已经达到了一个相对较高

的水平 ，并且还将通过法典编纂的过程得到进一步的推进 。

二 、运作机制的建立

将习惯向法典化推进的动力首先来自国王 。在 １４５４ 年那道著名的敕令

中 ，查理七世下令 ，要将王国每一地区的习惯（customs） 、习俗（usages） ，以及惯

例规则（rules of practice）简约化 ，由各地居民予以记录成文 ，并呈送国王 ，接受

①

②

③

这里无法列出支持该结论的证据 。 它部分地依赖于对始自 １４９７年 １２ 月 ２１ 日 ，持续至 １５０２ 年

６ 月 １６ 日的大审判委员会记录所作的考察 。 A rchives N ationales ，V ５ １０４２ 。 具有同样说服力的充足的证据出现在 １６ 、１７ 世纪时期的二手资料当中 。 对司法进行监督的情形 ，限制在不同的巴列门之间发生管辖权争议的案件 ，以及不公平主张（claims of partiality ，即所谓的法官回避［récusations de judes］）的案件当中 ，这类案件为干预打开了一个大口子 。 在其后来的历史中 ，大审判委员会则更多地关注于国王教会政策的执行 ，关注于有关皇家财政的争论 。 进一步的情况请参见 ２ Chénon ， H istoi re Générale DuFran毕ais ５３１ ～ ５３３ （１９２９） 。

枢密院在临近 １６ 世纪末出现新的司法分支机构 ，以 Conseil Privé 之名存续到旧制度灭亡之时 ；该机构行使着一个世纪之前被分派给大审判委员会的大部分职权 ，但对它的职权与目标而言 ，也存在着相同

的问题 。 对 Conseil Privé 在 １６０１ 年前六个月的原始记录的一项研究（A rchives N ationales ，V６ １０４２） ，证实了来自二手资料的证据 ，并表明 Conseil Privé 未曾对私法进行积极而系统的改进 。 与大审判委员会一样 ，Conseil Privé 是一个组织完全的法院 ，拥有常设的工作人员 ，周详的程序 ，以及能够取代普通法院的无可置疑的权力 。 且不论其行为的范围与种类 ，Conseil Privé 主要保持为中央行政机关的一个分支机构 。

即便是私人与非官方的习惯法汇编也能够抵挡罗马规则 ，正如萨克逊法律史所表明的那样 ；萨克逊法律的独立性可以被追溯到一部私人论著枟萨克森明镜枠 （Sachensp iegel）的影响 。 Schr迸der‐vonKünsberg ，Lehrbuch Der Deutschen Rechtsgeschichte ８７３ （１９２２） ．早在 １３ 世纪类似的汇编也出现在法国 ，并且持续地发挥出广泛的影响 。 １ Chénon ， H istoi re Générale du Droit Fran毕ais ５５３ ～ ５６２ （１９２６） ．

这里不是为德国“继受”之原因这个备受争议的问题给出一个答案的地方 。 任何一次规模如此巨大的观念运动 ，其原因肯定是复杂的 。 但是 ，在那样一个 １６ 世纪的主要现象 ，即公众对于罗马规则的粗略的普及性重述有着如饥似渴的要求里面 ，必定存在意义重大之处 ，无论它是作为一种表征 ，还是作为原因 。 １ Stintzing ，Geschichte Der Deutschen Rechtsw issenscha f t ７７ ～ ８４ （１８８０） ．人们越来越多地向罗马法学博士请求裁决 ，民众法庭的外行法官也越来越多地向这些博士进行咨询 ；在这类现象当中 ，对于更为复杂的规则的类似需求 ，必定起到了某些作用 。 同前 ，５３ ～ ５４ 页 。

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法国习惯的法典化 l43　　　

他的枢密院或者最高法院的审查 ，裨便公布 。① 然而 ，反应令人失望 。惟一的结

果是官方公布了勃艮第习惯 ，但却不是以国王的 ，而是以勃艮第公爵之权威的

名义 。②

查理七世的儿子路易十一（１４６１ — １４８３）显得更有主动精神 。 枟菲利普 ·德 ·

孔姆伊内斯备忘录枠（Memoirs o f Phillipe de Commynes）一书显示出该国王在这件事情上的兴趣 ，并揭示了一个更为雄心勃勃的计划 ，即欲图将各不相同的

地方习惯统一成一个单一的权威文本 。③ 国王的一封私人通信透露了他要系统

地比较法国与意大利习惯的打算 ④ ，而在 １４８１年的委任状（letters patent）中 ，他

指示地方官员立即恢复文本的编辑工作 ；这些文本将由国王验证并予批准 。⑤

这一敦促的结果仅仅是 ，有四个地区起草了初步的文本 。⑥ 路易十一死后 ，他的

继位者施加了同样的压力 ，结果至少十个地区召开了会议 ，旨在草拟或者修订

①

②

③

④

⑤

⑥

１４５３ 年 ４ 月蒙蒂斯 — 莱斯 — 图尔法令 （Ordonnance de Montils‐les‐Tours）第 １２５ 条 。 ９ RecueilGénéral des A nciennes Lois Fra毕aises ２５２ ～ ２５３ （１８２５ ） ： “ ordonnons ， et décernons ， déclairons etstatunons que les coustumes ，usages et stiles de rous les pays de nostre royaume ，soyent rédigez et mis enescrit ，accordez par les coustumiers ，praticiens et gens de chascun desdiz pays de nostre royaume ，lesquelzcoustumes ，usages et stiles ainsi les faire veior et visiter par les gens de nostre grand conseil ，ou de nostreparlment et par nous les décréter et conformer ．．．” ．

１ Brissaud ，Cours d’ H istoi re du D roit Fran毕ais ３６３ （１９０４） ；２ Bourdot de Richebourg ， Nou‐v eau Doutumier Général １１９３ （以下略作 de Richebourg） ．

Mémoires de Philli p e de Commynes ，Mandrot ed ．，bk ．６ ，c ．５ ，p ．３７ （１９０３ ） ：“Des à cesteheure là ［即在 １４９７ 年踢马刺战役 （bat tle of Guinegate）以后］ delibera de traicter paix avercques ce ducd’Autriche ．．．Aussi desiroit fo rt que en ce royaume l’on usast d’une coustume et d’und beau livre ，pouréviter la cautelle et la pillerye des advocatz ，qui est si g rande en ce royaulme que en ault re elle n’est sem‐blable ．．．．”

皇家官员积极执行该项计划 ，这一点在 １４８０ 年的一份财政报告当中得到反映 ，它列出了向一位书记官（clerc）皮埃尔 · 沙蓬（Pierre Chappon）的一项支出 ，供他作长途旅行之用 ，为的是把国王的命令传到整个王国各个地方官那里 ，要求他们向国王呈送地方习惯的抄本 ，“从中创制新的习惯 （pour en faire unecoustume nouvelle）” 。

“Monsr du Bouchaige ，vous savez bien le desir que j’ay de donner ordre aus coustumes ，au faitde la justice et de la police du royaume ．Et pour ce faire ，il est besoing d’avoir la manière et les coustumesde autres pis ．Je vous prie que vous envoiez querir devers vous le petit Fleurentin ，pour savoir les cous‐tumes de Fleurance et de Venize ，et le faictes jurer de tenir la chose secrète ，afin qu’il vous dye mieulx etqu’il le mette bien par escript ．”１４８１ 年 ８ 月 ５ 日的信 ，收于枟路易十一书信集枠 。 ９ L ett res de Louis Ⅺ ，

ed ．Vaesen and Charavay ，５９ ～ ６０ （１９０５） ．我要感谢 M ．奥利弗 · 马丁（M ．Olivier Martin） ，是他提醒我注意这封信件的 。

致韦芒杜瓦（Vermandois）和桑斯二地总管法院 （baillis）的委任状 ，日期是 １４８１ 年 ８ 月 １８ 日 。

１ Varin ，A rchiv es L egis lativ es de la V il le de Reims ６５１ ～ ６５２ （１８９０） ．对这一引证 ，我要感谢 M ．奥利弗 · 马丁 。 （译者按 ：总管法院“巴里治” ，在法国南部与西部称为“塞尼沙”［sénéchal］ ，是对宫廷大法官与领主法院的判决进行上诉的法院 ，处在国王的中央法院与领主法院以及宫廷大法官之间 。 参见［日］大木雅夫 ：枟比较法枠 ，范愉译 ，１６１ ～ １６２ 页 ，北京 ，法律出版社 ，１９９９ 。）

１４８１ 年 ，为此目的而召开会议的有韦芒杜瓦 ——— １ Varin ， A rchives L egislativ es de la V il le deReims ６５１ ～ ６５２ （１８９０） ；特鲁瓦（T royes） ——— ３ de Richebourg ２６７ ；以及贝里 ——— Klimrath ， 橈 tudes surles Coutumes ６ （１８４７） 。 在普瓦图明显存在一个在这一时期草拟的文本 ，因为杜摩兰引证了一些已在１４８６ 年出版的普瓦图习惯 。 ４ de Richebourg ７７５ ，note a ．

清华法学 ·第八辑

l44　　　 专题研究 ：法典化

预备性的文本 。① 然而 ，没有一个文本以官方的名义公布 。 编纂的工作原地

踏步 。

主要的障碍出在中央政府的无所作为 。路易十一已经明白地打算 ，在这些

文本公布之前 ，须由他自己的枢密院进行审查 。② １４９３ 年查理八世 （CharlesⅧ ）的委任状则只规定 ，由皇家委员会的委员们将各个文本集中呈送国王 。③

１４９６年 ，巴黎最高法院的法官组成一个委员会 ，受命对各个文本进行研究 ，并汇

报它在这些文本可能存在的任何疑难问题上形成的意见 。然后它的报告将由

最高法院首席庭长（first president）主持的一个更大的委员会来审议 。④ 这套机

构很快被发现是行不通的 ，主要是因为最高法院的成员们忙于法院的日常司法

事务 ，根本无暇顾及于此 。⑤

在此类程序问题的背后 ，还有一个法国公法方面的根本问题摆在那里 ，悬

而未决 ：宣示并且可能修正这些习惯的权力 ，说到底归于何人之手 ？普通诉讼

中 ，在习惯法的证实问题上对地方调查的依赖 ，可能表明了地方自治的原则 。

另一方面 ，在中世纪晚期 ，国王实际上已经在频繁地运用修改或者废弃习惯法

的权力了 ⑥ ，而在比利时（Belgium）的习惯法地区 ，自 １６世纪以迄 １７世纪 ，同样

①

②

③

④

⑤

⑥

特鲁瓦 ，１４９３ 年 ４ 月到 １４９４年 ——— ３ de Richebourg ２６７ ；尼韦奈（Nivernais）（译者按 ：法国旧省名 ，今涅夫勒［Nièvre］） ，从 １４９０ 年 ６ 月 ２３ 日到 ７ 月 １０ 日 ——— Boucomont ，“Le Coustumier des Pays deNivernoys et Donzioys ，” ２１ Nouvelle Rev ue H istor ique de D roit Fran毕ais et 橈 t ranger ７７０ at ７７０ ～ ７７１ ，

８２０ （１８９７） ；绍蒙（Chaumont） ，１４９３ 年 ４ 月到 １４９４ 年 ——— ３ de Richebourg ３７１ ；蓬蒂约（Ponthieu） ，１４９４

年 １ 月到 １４９５ 年 ——— １ de Richebourg ８１ ；洛里‐芒塔日（Lorris‐Montargis） ，１４９３ 年 ——— ３ de Richebourg８２９ ，注释 ；桑斯 ，１４９４ 年 ３ 月到 １４９５ 年 ——— ３ de Richebourg ４８４ ，注释 ；布莱努瓦（Boulenois） ，１４９３ 年到１４９４ 年 ——— １ de Richebourg ４０ ；默伦（Melun） ，１４９４ 年到 １４９５ 年 ——— Klimrath ， 橈 tudes sur les Coutumes７ （１８４７） ；亚眠 （Amiens） ，同前 ；以及博韦的克莱蒙 （Clermont en Beauvaisis） ，１４９６ 年 ——— Testaud ，“LaCoutume du Comté de Clermont‐en‐Beauvaisis ，” ２７ Nouvelle Revue Historique de Fran毕ais et 橈 t ranger２５０ ff ．（１９０３） ．

在 １４８１ 年 ８ 月 １８ 日的一封委任状中（上文 ４３ 页注 ⑤ 已经引用） ，其中得到任命的皇家官员被命令 ，要将他们所在地区的习惯简约化 ，撰写成文 ，并呈送给“我们大审判委员会的成员们 ，不论它是个什么样子” 。

１４９３ 年 １ 月 ２８ 日的委任状 。 ３ de Richebourg ２６７ ．

据 １４９７ 年 ３ 月 １５日至 １４９８ 年的委任状所述 ，委员会成员的任命是在 １４９５ 年 １ 月到 １４９６ 年期间进行的 。 ４ de Richebourg ６３９ ．

１４９７ 年 ３ 月 １５ 日至 １４９８ 年的委任状 ，４ de Richebourg ６３９ ：“考虑到我们的这家法院巨大而持续的负担 ，假如必须遵守与某位庭长或者其他法官交换意见的手续 ，那要达成这项任务将是极其困难的 。”

图卢兹的习惯由皇家官员在 １２８３ 年拟就 。 除其中的 ２０ 个条款外 ，枢密院全数予以认可 ；在被否决的条款旁边注着“non placet” （不列入）或者“deliberabimus”（待商榷） 。 Langlois ，Le Règne de Phil‐ip pe I I I ，p ．２９２ （１８８７） ．

巴黎最高法院在 １３ 世纪晚期以及 １４ 世纪早期判决的报告枟欧利姆枠（Olim） ，包含了若干根据国王权威而被废弃之习惯的例子 。 １ Les Olim ５３０ ，no ．１２ ；１ Ibid ．，４９７ ，no ．１９ ；１ Ibid ．，５６２ ，nos ．１２ ，１３ ；１

Ibid ．，５６３ ，no ．１４ ；２ Ibid ．，１６３ ，no ．２８ ．

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l45　　　

的权力则掌握在神圣罗马帝国的皇帝手中 。① 代议制度在法国的式微 ，使国王

握有了独立自主的立法权力 ，它通常在更大的范围内得到运用 。② 从法国地方

议会的早期会议来看 ，似乎在它们与中央政府之间的关系问题上存在着严重的

不确定性 。确实 ，预备性文本的准备在一开始就是交付给各个地区的居民自己

去完成的 。③ 但是 ，某个地方议会一旦发生关于习惯究系为何的争论 ④ ，或者只

要出现了变更一条不公正或过时了的规则的愿望 ⑤，议会各等级（estates）便诉

诸国王 ，这一情形是很普遍的 。

终于 ，在 １４９８年 ，作出了一个重要的决定 ：各地的习惯应由各地区的议会 ，

根据其全体代表的表决来公布 。并无证据表明 ，这个决定是在遵从私法方面的

地方自治这样一条明确的原则 。假如地方的控制力受到了直接的挑战 ，那么某

一条类似的原则倒可能会得到阐明 。不可能去追问 ，地方上的自主主义 ，本来

是否能够抵御中央政府为排除地方共同体的有力影响而施加限制的努力 。事

实上 ，并没有出现这样的努力 。重新组建的大审判委员会 ———迄至当时 ，地方

①

②

③

④

⑤

在比利时的［法律文本］公布过程中 ，常常插进一款 ，表明皇帝保留“替换 、更正 、修改以及改革 、

限制与解释该习惯及习俗”权利 ，“只要我们枢密院的成员发现这样做是有利和必要的” 。 １ de Riche‐bourg ３６６ ，３４３ ，２７６ ，２５７ ，２５４ ，７２９ ，９５２ ，etc ．勃艮第公爵在 １５７０ 年公布勃艮第习惯的时候 ，也作了相同的保留 。 ２ de Richebourg １１８１ 。 也请参见 １ Brissaud ， Cours d’ H istoire du Droit Fran毕ais ３６４

（１９０４） ．

１ Chénon ， H istoi re Générale du Droit Fran毕ais ５２４ ～ ５３１ （１９２６） ；２ Chénon ，H istoire Généraledu Droit Fran毕ais ３４５ ～ ３５０ （１９２９） ．

这一程序由 １４５４ 年的法令（蒙蒂斯 －莱斯 －图尔法令） ，以及 １４９３ 年 １ 月 ２８ 日国王给特鲁瓦总管法院的委任状明确提出 ：“我们命令并且指令你们 ⋯ ⋯ 把我们自己的法律事务代理人与事务律师 、书记官与其他官员 、以及神职人员 、贵族 、有产者 ，还有那些声名俱佳且又熟悉我们习惯的人们 ，都召集起来 ，数量要足够多 ，并让他们庄严发誓 ；然后 ⋯ ⋯ 你们对他们进行询问 ，并要集中在该习惯之真实性与效力方面 ，促使他们得到充分而且勤勉的询问 ⋯ ⋯ ”３ du Richebourg ２６７ ～ ２６８ ．１４９７ 年 ３ 月 １５ 日到 １４９８

年的委任状也是如此 。 ４ du Richebourg ６３８ ．

１４９４ 年在绍蒙 ，一个有关对领主法院进行上诉的条款在会议上引发了争论 ，这个条款被附加上了一个注释 ：“由国王以及他的枢密院对该问题进行规定 ，因为他会作出恰当的考虑的 。” ３ duRichebourg ３７８ ．

１５０７年在兰斯（Reims）一个有关遗嘱执行人对于遗产之占有的条款 ，受到了来自要求对它进行改革的人们的攻击 ，而等级代表们无法达成一致 。 该款末尾的一个注释写道 ：“因此 ，恭请吾主国王陛下和他尊贵而明智的枢密院 ，以其满意的方式对此作出规定 。”１ Varin ， A rchiv es Lég islatives de la V ille deReims ６８１ ～ ６８２ ．

１５０７年在佩龙内（Peronne） ，有两个条款被提交给皇家委员们去处理 。 ２ de Richebourg ５９９ ，６１９ ．

而 １５０６ 年在欧塞尔（Auxerre） ，则有为数众多的条款被“提交给最高法院［也就是巴黎最高法院］的成员 ，

以及其他有权起草 、颁布并决定该习惯的人员 ，进行审议 。”３ de Richebourg ５９１ ．

尤其是布莱努瓦在 １４９５ 年的会议 。 比如允许转租的第 ８２ 条 ，就被加上了这个建议 ：“假如国王愿意的话 ，由吾王陛下判定 、命令并规定 ，从今往后所有的租约与租金都应当在领地法院内获得成立与认可 ，这将会是恰当和便利的 。”１ de Richebourg ３４ ．第 ９５ 条 ——— 据此 ，某些领主一直以来都从转租中提取双份的租金 ——— 被附加了如下评论 ：“既然这个不恰当的习俗 ，在许多经验丰富的人看来 ，都是一项被上级权力不当占有的权利 ⋯ ⋯ 那么为对此类事项作出规定并予以救济起见 ，如下做法就是并且将是有益的 ，即国王据其意愿 ，命令并规定上述提及的办法应当得到遵守 ⋯ ⋯ 以使得它在往后能够根据吾王的法令与命令来处理 。”第 ９８ 条与此类似 ；该条款涉及的是要求寡妇在其丈夫去世之后缴纳封建税费 。 １ deRichebourg ３５ ．

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l46　　　 专题研究 ：法典化

议会实际上也在不时地向它求助 ———将它的精力放在更为重大的国家事务上 。

就是那些由国王确切委任的最高法院的法官们 ，也过多地为该院日常的司法事

务所累 。① １４９８年的委任状宣布了最终的决定 ；它说明了这个由于考虑到文本

准备方面的便利问题 ，以及地方的居民证词所具有的高度的证据价值而作出的

意义重大的让步 。②

这个决定并非旨在将国王批准的程序完全排除 。在公布文本的一整套运

作机制当中 ，其基本的一个部分乃是一组皇家委员 ，他们是受了国王的特命来

主持并指导文本公布最后几个阶段的工作的 。③ 必经的一道程序 ，是当着所在

地区三个等级之代表的面 ，以国王的名义予以最终的公布 。④ 由此 ，作为这个具

有创造性的折中方案的结果 ，一种立法工具被创造了出来 ：它需要由皇家的权

威来认证最终的文本 ，但它又使地方议会对于立法的过程握有实质的控制力 。

八年之后 ，正式的公布开始了 。 １５０６年 ，默伦 ，蓬蒂约 ，以及桑斯的习惯由

皇家委员在其地方议会上予以公布 。从 １５０７年至 １５１０年 ，这是一个充满了沛

然活力 、累累硕果的行动时期 。 １４个地区的习惯得以记录成文 ，并予正式公布 ；

这些地区大都处在北部的中心地带 。而 １５１０年巴黎习惯法的公布 ，则成为该

一时期的顶极盛事 。此后的十年 ，这个运动移向南部和西部 ，甚至渗透到了成

文法区域 ，在环波尔多的周边地区也公布了［此类文本］ 。尽管 １５２１ — １５５２ 年

期间 ，这项工作进展放慢 ，但正是在这个时期 ，公布了尼韦奈 、贝里以及布里塔

尼三地的重要习惯法 。此后 ，在巴黎最高法院首席庭长克里斯托弗 · 德 · 图

①

②

③

④

参见国王 １４９７年 ３月 １５日至 １４９８ 年的委任状 ，４ de Richebourg ６３９ 。

１４９７ 年 ３ 月 １５日至 １４９８ 年的委任状（４ de Richebourg ６３８） ：“如果要先与该法院的成员交换意见 ，然后将三个等级的成员集合起来 ，以了解哪些已经得到确定 ，而哪些事项在往后将会发生争论与异议 ，然后这些情况又要返回来向我们报告 ，这将兜一个大圈子 ；也要考虑到这一事实 ，即与这些等级的共同同意与一致相比 ，不存在确证习惯的更为清楚明白的证据 。”

也许从这一叙述当中 ，人们可以琢磨出它的这个假定 ：地方议会的表决应当是决定性的 ，除非出现“争论与异议” ，由此国王的干预无论如何是受到严格限制的 。 大体上 ，在该时期的人们看来是不大可能认真考虑通过国王立法来达成习惯法的统一或者对其作出基本改革的问题的 。 另一方面 ，地方自主的范围及其维系的方法仍然是完全不明确的 。 在这个混乱的阶段 ，权宜与便利的考虑指向了［中央权力的］退让 ，选择了地方议会 。 在此 ，权宜与便利因素包括 ，只要无涉于国王的税收与政治权威 ，中央政府对于在严格的私法问题方面所出现的种种争论问题 ，基本上是漠不关心的 。

从 １５０６ 年这个开端起 ，实际的公布工作是由一个由两名或者三名皇家委员组成的小组进行的 ；

他们在每个地区出席地方等级的会议 。 最迟在 １５０９ 年的 ９ 月 １８ 日（３ de Richebourg ４１０ ～ ４１１） ，国王的委任状提及了一个更大的中央委员会 ，它拥有不受限制的审查权力 ；但是没有任何证据表明 ，这个委员会在任何时候有过积极的参与行动 ，而 １５０９ 年以后 ，它便消失了 。

请参见 ，例如 ，布尔多特 · 德 · 里舍布格 （Bourdot de Richebourg ）在他对奥尔良 （Orléans）１５０９年习惯的评论中说道 ：“la rédaction d’une Coutume étant considerée comme un cas Royal ，le peuple nepouvant en France se faire de Loix sans l’autorité du Roy ．” ３ de Richebourg ７３５ ．

在公布之后 ，通常要将最终的文本呈送给巴黎最高法院 ，进行官方登记 ，但是卢埃特（Lou笨t ）提到了巴黎最高法院在 １５７１年 ９ 月 ７ 日的一件判决 ，判决认为 ，即使是这一手续也不是必需的 ，因为这些习惯是在它们当着地方各个等级的面公布的时候获得效力的 。 Lou笨t ，Receuil d’ A ucuns Notable A r rets ，ed ．

Brodeau ，C ，c ．２０ （１６５０） ．

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法国习惯的法典化 l47　　　

（Christophe ① de Thou）的领导之下 ，这场运动再度勃兴 。到 １５８２年德 · 图逝

世之时 ，大体上习惯法区域的所有习惯法都被正式公布了 。② 更具重要意义的

是 ，这一套习惯法公布的运作机制 ，还被运用来修改 、解释该世纪早期已经公布

了的习惯法 。不过改革的这个最后一步 ，必须留待后文的一个部分予以更充分

的说明 。我们的注意力将首先注意到一个在一开始就引起麻烦 ，并且差一点就

威胁到这整个事业之成败的程序问题 。

三 、争议条款的处理

即便在授权由每一地方的居民自己来负责宣示他们的习惯之后 ，地方议会

自己内部的争议也仍然还是一个危险因素 。 起初针对这类情况提出的解决办

法 ，是将系争条款的问题留给国王随后处理 。皇家委员们也被给予裁量的权

力 ，由他们中“占据多数并且较为明智的部分”作出表决 ，以便确定文本 ③ ；然而

早期的公布活动中 ，这一裁量权很少得到运用 ，大量的条款则完全被滞留下来 ，

未能得到公布 。④

①

②

③

④

下文将其写作“Christopher” 。 ——— 译者注在他逝世之前没能完成的重要公布活动 ，只有诺曼底习惯在 １５８３ 年的公布 ，以及同年对奥尔良

习惯的“修订” ；奥尔良的习惯最初是在 １５０９ 年公布的 。 奥尔良习惯的修订 ，目的是要在受巴黎习惯法的影响范围之内 ，与巴黎习惯的修订（１５８０ 年）保持呼应 ；这项工作是以德 · 图身前拟定的计划为基础的 ，

并在 １５８３ 年完成 。 人们会想到 ，经过修订的奥尔良习惯 ，后来为波蒂埃（Pothier）论法国私法的伟大论文提供了基础 。

在 １７ 世纪 ，出现了若干散见的公布活动 ，但其中涉及的习惯意义并不重大 。 布耶（Bouhier）在 １８ 世纪开列了迄至当时还没有得到公布的四个地区的习惯 。 １ Bouhier ， Les Coutumes du Duché de Bour‐gogne １７３ （１７４２）（Observ ations sur la Coutume du Duché de Bourgogne ，c ．I ，no ．４） ．有一个地区的习惯直到 １７８７年才得以公布 。 Lebrun ，L a Coutume ７６ ，note １ （１９３２） ．

１４９６ 年 ３ 月 １５日至 １４９７ 年的委任状（４ de Richebourg ６３９ ～ ６４０） ：“假如有任何分歧与异议 ，对此 ，所涉诸等级不能达成共识 ，这些难点 、分歧与异议 ，应当与造成分歧的原因一道被整理成文 ，以便由我们来处理并作出决定 ，而其余的习惯则应悉数予以公布 ⋯ ⋯ 不过 ，要是在该公布活动过程中 ，在该习惯的某些条款上产生了某些困难 ，我们 ⋯ ⋯ 已经授予并且现在也授予你们 ⋯ ⋯ 权力和权威 ，在所有情形 ，根据每一个巴里治 、塞尼沙和司法管辖区之内的三个等级的一致意见 ，或者是其中占据多数且更明智的部分的意见 ，来作出决定 。”类似的规定也出现在 １４９７ 年 ９ 月 ２ 日的委任状中（３ de Richebourg ４２８） ，并且在１６ 世纪的国王委任状中经常出现 。

短语“maior et sanoir pars”（占据多数且更明智的部分）乃是教会法上的一条规则 ，在教会的集体行动理论中相当重要 。 ３ Gierke ，“ 册 ber die Geschichte des Majorit惫tsprinzips ，” Essays in L egal H istory ，

ed ．Vinogradoff ，３１２ （１９１３） ．

１５００ 年在布尔邦奈（Bourbonnais）有四个条款 ——— ３ de Richebourg １２０７ ；存在争议的所有条款全部被滞留下来的有 ，１５０６ 年在蓬蒂约 ——— １ de Richebourg １０３ ，亚眠 ——— １ de Richebourg １３７ ；１５０６ 年在默伦有三个条款 ——— ３ de Richebourg ４３１ ～ ４３２ ；１５０６ 年在桑斯有八个条款 ——— ３ de Richebourg ４８５ ～

４９６ ；１５０７年在图兰（Touraine）有十个条款 ——— ４ de Richebourg ６３４ ；１５０８ 年在迈内有三个条款 ——— ４ deRichebourg ５２２ ～ ５２９ ；１５０９ 年在梅欧克斯（Meaux ）有三个条款 ——— ３ de Richebourg ４０７ ～ ４１０ ；１５０９ 年在绍蒙也有三个条款 ——— ３ de Richebourg ３６６ ，３６７ ，３６９ 。 在三个地区 ，有关租金之土地责任的证明责任的负担 ，以及其他负担的争论 ，致使这一主题的条款都被滞留下来 ：维特里（Vitry） ，３ de Richebourg ３３２ ；特鲁瓦 ，３ de Richebourg ２６１ ；以及绍蒙 ，３ de Richebourg ３６７ 。

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l48　　　 专题研究 ：法典化

这个办法的不便之处 ，显而易见 。即使可将争议条款保留在官方文本当

中 ，诚如时常发生的那样 ，但若缺少某个外在机构进一步的行为 ，它还是不能具

有法律效力 。与此同时 ，通过地方调查获取证明这个老套路 ，又是为进行诉讼

而确认习惯的惟一方法 。事实上 ，假如习惯法文本中的大量条款将无疑不能得

到公布 ，那将失去法典化的所有益处 。

早在 １４９７年的 ９月 ，皇家委任状便开始规定 ，争议问题应当提交给最高法

院 ———公布活动正是由它的法官们来处理的 ———而不是提交给国王自己或者

他的枢密院 。① 这个解决困难的办法被证明是没有效率的 。司法事务的繁重压

力 ，打消了最高法院主动介入以便处理这些遗留问题的积极性 。② 针对此类争

议提出诉讼的负担被分派给了利害关系人 ；但自我利益足够强大 ，以致能够推

动私人个体诉诸司法程序 ，从而针对这些争议条款提起诉讼直到最后的判决 ，

这样的情况却是罕见的 。

一些档案记录了两个案例 ，在其中 ，巴黎最高法院经由私人诉讼的推动 ，运

用了留给它的皇家委员们的那一项权力 。其中最为著名的 ，便是发生在 １５１０

年公布巴黎习惯法的过程中那个针对封建税费（feudal dues）的争论 ，有人主张 ，

根据一项永久性地租（a rent charge）的授予或者买回 ，它们是应当支付的 。在

僧侣和巴黎商人的代表之间展开了一场辩论 ，结果 ，皇家委员们暂时规定 ，要求

支付此类封建税费的相关条款得予保留 倡，但巴黎商人保留向巴黎最高法院上

诉的特权 。地租（rent）在 １６世纪信用体制中的那些重要作用 ，使这场争论变得

意义重大 。法律家们试图重建地租构成（rente constituée）理论 ，并扩大它的效

用 ；对他们而言 ，牵涉到的那些技术性问题至关重大 。直到 １５５６ 年巴黎市长

（Prév蹦t des Marchands）倡才向最高法院提出上诉 。由于国王将该案提审到了

他的枢密院 ，判决因而被推迟了 。最终 ，在枢密院将该争议发回最高法院作出

判决之后 ，巴黎最高法院在 １５５７年作出判决 ，删除暂时写入文本的那些系争条

①

②

倡

倡

１４９７年 ３ 月 １５ 日的委任状 ，已经规定［将问题］提交给“我们以及大审判委员会的的成员 ，或者我们将任命的类似委员 ，以便他们根据他们认为恰当的方式 ，对这些问题作出判断与决定” 。 ４ de Riche‐bourg ６４０ ．代之以诉诸最高法院的规定 ，则见之于 １４９７ 年 ９ 月 ２ 日的委任状 ——— ３ de Richebourg ４２８ ；

１５０５ 年 ３月 ４ 日的委任状 ，４ Richebourg ６４０ ；在后期的公布活动中则很普遍了 。 例外的情况 ，即布里塔尼与诺曼底两地的习惯诉诸了枢密院 ，这在下文注释中有引证 ：４ de Richebourg ３５８ ；４ de Richebourg１２７ 。

有关最高法院主动采取行动去审查在地方议会中产生之争论的报道 ，只有贝里的习惯（１５３９）这惟一一个例子 ，在那里 ，一定数量的问题是通过正式的判决解决的 。 ３ de Richebourg ９９０ ～ ９９４ ．

指在形式上保留在文本之内 ，但并不具有法律效力 。 这个例子是用来例证本节第二段所说的情形的 。 仅供参考 。 ——— 译者注

“Prév蹦t des Marchands”译为“巴黎市长” ，枟拉鲁斯法汉双解词典枠 ，１５３５页 ，北京 ，外语教学与研究出版社 ，２００１ 。 该页“Prév蹦t”词条有如下例示 ：“Etienne Marcel ，Prév蹦t des Marchands ．巴黎市长艾蒂安 · 马赛尔 。”不知此译是否妥当 。 若是妥当 ，其间便涉及巴黎市长与商人之间的关系问题 。 望方家赐教 。 ——— 译者注

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l49　　　

款 ，并以三个新的条款作为它们的替代 。①

该案以及另外一个案件 ②所获得的结果暂且存而不论 ，很快表明 ，转而诉诸

最高法院的办法 ，并不适合用来作为确定系争规则之形式的手段 。在绝大多数

公布活动中 ，都没有其他能够胜任的机构 ；或者有机构胜任 ，但却又不愿搀和进

地方私法的事务中去 。③ 剩下的选择便是扩大并完善地方议会的功能 ，使其成

为一个立法机关 。为达此目的而采用的办法主要有下述两端 ：（１）增强了对专

业法律家的依赖 ，以及（２）扩展了多数决原则 。

法律家从一开始就处在显著的位置 ，这不单在编订预备性文本的过程中是

如此 ④ ，而且在证实有关地方法律的状况 ⑤以及对外行的意见施加影响方面 ⑥ ，

也是如此 。在后期的公布活动中 ，［地方］议会本身就主要地由法律家们所组

①

②

③

④

⑤

⑥

该判决复录在下述文献当中 ：３ de Rcihebourg ５ ， note a ；Jouy ， A r rests de Règ lement ３１５

（１７５２） ；以及 Filhol ， Le Premier P résident Christo f le de T hou et la Ré f ormation des Coutumes ２７１ ～

２７２ ，（１９３７） 。 菲尔霍 （Filhol ）对其法律及经济上的背景作了一个全面的论述 。 Filhol ， L e PremierP résident Christo f le de T hou et la Ré f ormation des Coutumes ，２４９ ～ ２９０ ．

有关最高法院介入的另外一个众所周知的案例 ，发生在 １５２３ 年布卢瓦（Blois）的习惯法公布过程之中 ，其内容是有关地主阶级要求对佃户的变更 （mutation of tenants）课以不同寻常的高额罚金的主张 。 皇家委员们作出决定 ，包含这一被认为是特权的条款“暂时作为习惯而保留 ，但对这里的第三等级成员所提出的反对意见也不存偏见” 。 ３ de Richebourg １１０８ ．在第三等级提起诉讼之后 ——— 杜摩兰正是这件案子的出庭律师 ——— 这个条款被判令从文本中取消 ，并且判决规定 ，布卢瓦的地主应当根据他们可能拥有的无伦什么私人的书证 ，来证明他们的权利 。 ３ de Richebourg １０５５ ，note c ．杜摩兰在其对巴黎习惯法评论中（新习惯第 ７６ 条 ，注释第一 ，第 １２ ～ ３１ 目） ，对这个案件做有详述 。 １ Dumoulin ，Opera ７１９

（１６８１） ．

１５０９年在维特里（Vitry）的习惯中发生了一个类似的争论 ，该争论发生在贵族与僧侣 、贵族与第三等级之间 ；１６１２ 年的时候这个争论也卷入了诉讼 。 最高法院判令当事人应当在一年之内 ，在具体的案件中 ，去为争议寻求一个最终的裁决 ，同时争议的条款暂时有效 。 德 · 里谢布尔格 （De Richebourg ）表明 ，

此后并无进一步的行动 ，所以那个条款就继续生效 。 ３ de Richebourg ３３２ ，note ．

在 １５３９ 年公布布里塔尼习惯的过程中有一项保留 ，它赞同枢密院拥有决定争议条款的权利 ，

４ de Richebourg ３３３ ，并且有四个条款据此被提交给了枢密院 ，但是很明显 ，之后就未见［枢密院］有进一步的行动 。 ４ de Richebourg ３５８ ．不过极为罕见的是 ，枢密院介入到了诺曼底的习惯公布过程（１５８３） ，为的是否决被认为是对国王的权利构成危害的 １５ 个条款 。 ４ de Richebourg １２７ ．

例如 １４８１ 年在兰斯 ，１ Vatin ，A rchiv es Lég islatives de la V ille de Reims ６５２ （１８９０） ，以及 １５０７

年在亚眠 ，１ de Richebourg １１４ 。 法律家们的类似活动在后来的公布活动中随处可见 。 布里塔尼 ，１５３９

年 ——— ４ de Richebourg ３３６ ；桑斯 ，１５５５ 年 ——— ３ de Richebourg ５４７ ；拉昂 （Laon） ，诺永（Noyon） ，圣康坦（Saint Quentin） ，里贝蒙（Ribemont ） ，以及库西 （Coucy ） ，１５５６ 年 ——— ２ de Richebourg ５５３ ；埃塔姆佩斯（橈 tampes） ，１５５６ 年 ——— ３ de Richebourg １０８ ；格朗德佩谢 （Grand Perche） ，１５５８ 年 ——— ３ de Richebourg６６２ ；默伦 ，１５６１ 年 ３ de Richebourg ４６６ ；巴黎 ，１５８０ 年 ——— ３ de Richebourg ７５ ；以及奥尔良 ，１５８３ 年 ——— ３

de Richebourg ８１７ 。

布尔邦奈 ，１４９３ ——— ３ de Richebourg １２０８ ；巴黎 ，１５０６ ——— Martin ，“De L’Ancienne Coutume deParis ，” ４２ Nouvelle Rev ue H istorique Fran毕ais et 橈 t ranger １９２ at ２１２ ，２１６ ，２１８ ，２１９ （１９１８） 。 在 １４９４ 年的特鲁瓦 ，可以看到他们提供一致的证明 ，以反对若干贵族与僧侣 ；这些贵族和僧侣企图维护他们的庄园司法管辖权 ，以对抗国王对其权限的侵入 。 ３ de Rcihebourg ２６９ ．１５０８ 年在昂茹 ，法律家们在有关某个既存规则之形式的问题上意见分歧 ，这导致皇家委员们将该规则排除在了公布的范围之外 。 ４ de Riche‐bourg ５９３ ．

例如 ，１５０７年在亚眠 ，一大群法律家使多数人相信 ，要求诸侯出席领主法庭这个旧规定“太过严格” 。 １ de Richebourg １３１ ．

清华法学 ·第八辑

l50　　　 专题研究 ：法典化

成 ；他们以作为有权出席会议者的授权代表的身份参加会议 。① 在那些常常是

技术性的争论上 ，皇家委员们十分看重地方法律家们的证词 ，甚至罔顾势力强

大的外行少数派的反对 ，这是很自然的 。② 似乎可以毫不过分地讲 ，后期公布活

动的卓著效率 ，主要应当归功于地方民众议会中一个专业阶层的悄然“征服” 。

当时间推移 ，论辩记录变得越发地不完备了 ；而用来达成共识的程序又日益显

得晦涩不明 。但后期的公布活动常常出现一致通过的情形 ；其中的原因便可以

归结到一个具备专业见解的团体 ，他们通过地方议会的人事变动 ，渗透进了这

些地方的议会 。

多数决原则自始就在有限的范围获得了承认 。甚至在早期的一些公布活

动中 ，当绝对的多数意见清楚无误之时 ，皇家委员们就曾属意否决微弱的少数

意见 。③ 起初 ，这项权力用得谨小慎微 ，但过不多久 ，皇家委员们就诉诸一个权

宜的办法 ，既为心怀不满的少数保留了权利 ，又向决定性地订定一个有拘束力

的文本 ，极大地推进了一步 。他们开始暂时性地采纳那些存在多数意见支持的

规则 ，同时又使那些异议者保有向最高法院上诉的权利 。④ 该办法的优点一目

了然 。它将少数置于通过上诉来反对一个确定文本的位置 ，而与此同时 ，这个

文本又具有完全的效力 。⑤ 这一程序的再一个后果必定是 ，它加强了地方议会

的立法权力 ，它可以通过投票表决的办法产生一个多数 ，以便暂时确定 ，若干互

①

②

③

④

⑤

皇家委员们的会议记录（procèss ‐ verbaux ）有规律地记录着出席地方议会人员的名单 。 后期公布活动的名单表明 ，以代理人（procureur）身份出席 、尤其是代表贵族与僧侣的法律家占据了一个很高的比重 。 在很多的场合 ，法律家们是以其自身的身份被记录在名单上的 。

比如 １５１０ 年在巴黎 ，“绝大多数僧侣与贵族”主张 ，城里土地的佃户与城外的佃户一样 ，也应当因其不缴纳租金而被课以罚款 。 而实务家们（praticiens）则力陈 ，有利于城内土地的这种例外（规定在第６２ 条） ，乃是人所共知的习惯（coutume noroire） ，因此它是允许保留的 。 ３ de Richebourg ２１‐２２ ．１５０９ 年在奥尔良 ，有两个条款是在律师 、检察官以及实务家团体（collèges des avocats ，procureurs ，et praticiens）支持僧侣和第三等级的情况下 ，不顾贵族的反对而确定下来的 。 ３ de Richebourg ７６９‐７７０ ．１５０９ 年在维特里也是如此 。 ３ de Richebourg ３３４ ．

１５２０年以后 ，公布活动对于法律家证词的依赖变得十分显著 。 例如在布尔邦奈（１５２１） ，第 ３１８ 、３４０ 、

３４２ 、４３４ 、４７９ 条 ，以及“非婚生子女与遗产”（Batards et Aubains）一章 ；在拉马尔谢（La M rche）（１５２１） ，第６２ 、９９ 、１２３ 、１３６ 、１７５ 、２２２ 、２３０ 、２３４ 以及 ３１５ 条 ；在布卢瓦 （１５２３） ，第 １１ 、２０ 、２１ 、３３ 、１０５ 、１０９ 、１８２ 、１８３ 以及 ２５８条 ；等等 。

１５０７年在图兰 ，一位贵族对“De Banc de Vin”一章第 １ 条的反对意见 ，和四五位贵族对“沙泰兰主人的权利”（Des Droits du Seigneur Chatellain）一章第 ２ 条的反对意见 ，被否决了 。 ４ de Richebourg ６３２～ ６３３ ．１５０６ 年在桑斯 ，第 ２４５ 条被允许保留而不顾一位大主教与一位主教的反对 。 ３ de Richebourg５０１ ，note f ．

由国王明确授予的根据“多数且明智的部分”（la plus grande et saine partie）之表决来确定文本的权力 ，已经得到援引 。 ３ de Richebourg ５０１ ，note ３４ ．

昂茹（１５０８ ） ，第 ４０ 及 ２２２ 条 ；特鲁瓦 （１５０９ ） ，第 ７４ 条 ；梅欧克斯 （１５０９ ） ，第 ３９ 条 ；奥尔良（１５０９） ，第 ２９ 、３６ 、３７ 以及 ３８ 条 。 巴黎（１５１０）和布卢瓦（１５２３）两地习惯中的争议条款 ，采用了同样的处理方法 。 ３ de Richebourg ５０１ ，note ３８ and ３９ ．

杜摩兰提到了巴黎习惯的会议记录 （procès‐berbal）（３ de Richebourg ２６ ，note d） ：“Partant lesarticles accordez par la plus g rand’‐partie des Estats ，et mis au Coustumier sont gardez pour coustume ，

nonobstant la litispendence de l’opposition et appel de la moindre partie ．Et ainsi en usons ．”

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l51　　　

相竞争的规则当中的哪一条将支配他们 。①

四 、地方议会的立法改革

１５世纪早期的民众议会里 ，也许是在人们最初召开会议宣示他们的习惯的

时候 ，就已经存在一个强烈的感受 ：古老习惯中的某些规则是不公正或不公平

的 。而法国习惯法慢条斯理的演进很少受到直接立法的促进 。可以用来进行

有意识的改革或调适的机构 ，无法跟上 １５ 世纪社会变迁的脚步 。在现时的观

点与那些深深打上中世纪渊源烙印的习惯法规则之间 ，出现越来越大的裂缝 ，

那是不可避免的 。困难于是便在于找到一条途径 ，使得此类确信 ，不论它如何

地普遍 ，都能通过这个途径被转换成实际的立法改革方案 。

地方议会起初的反应是寻求国王的帮助 。② 但这一诉求并没有立即得到答

复 。直到 １４９８年承担公布任务的一套机制被组织起来之后 ，才对此予以默许 。

既已规定公布应该当着地方议会的面进行 ，则各个等级便不稍迟疑地利用他们

的这个机会 。早在 １５０６年 ，巴黎的各个等级便在其预备性会议中走得相当远 ，

建议对既存的习惯做特定的变革 。③ 其他的地区也以同样的方式 ，由其议会采

取主动的行动 ，而这类建议提出的一些变革也被包括在了公布的文本当中 。④

这些最初的进展肯定因为如下的原因而变得更容易一些 ：要在创制新法意

义上的立法和仅仅是对既存习惯进行法典化或予以公布之间 ，作出一个截然的

区分 ，那是非常困难的 。由于将这些习惯以一个系统的形式进行编纂的努力 ，

揭示出地方传统中存在着不确定性与漏洞 ，这些漏洞就可以无待正式的立法行

动而得到填补 。此外 ，即使是在传统已然定形明确之处 ，运用语言将其条文化

的必要 ，肯定把观念推向了更进一步的精确性 ，并且使得早期文本常以日常语

言表达的经验材料获得更明确的界定 。

然而 ，行之未久 ，便呈现出系统性革新的迹象来了 。皇家委员们的会议记

录开始在“古代习惯”与将来应当得到遵守的习惯之间作出区别 。在 １５０６年一

次初期的公布活动中 ，所建议的若干条款即因为“过分严酷而有违理性与衡平”

①

②

③

④

在后期的公布活动中 ，有时甚至认可三个等级中两个等级的表决可以压过另一个等级 ，正如１５６１ 年在欧塞尔 ，贵族与僧侣在第三等级反对的情况下 ，确立了一个有争议的条款 。 ３ de Richebourg６２９ ．试比较杜摩兰对蒙特福（Montfort）习惯（１５５６）的注释 ，在那里 ，他抨击僧侣未能支持由第三等级提出来的一项改革 ，“这两个等级构成了最大的部分 ，也就能创制该法 （car deux Etats eussent fait la plusgrande part et conséquemment la loy）”３ Richebourg １５３ ，note d ．

３ Richebourg １５３ ，notes ２７ and ２８ ．

M ．Olivier Martin ， “De L ’ Ancienne Coutume de Paris ，” ４２ Nouvelle Rev ue H istor ique deFran毕ais et 橈 t ranger １９２ at ２１８ ，２２０ （１９１８） ．

迈内 ，第 ９８ 条 ，关于旁系亲属对未成年人的监护权 ，４ de Richebourg ５２３ ；沙特尔 （Chartres） ，允许死亡父母由其子女代位的条款 ，３ de Richebourg ７３１ ；维特里 ，第 ２ 条 ；奥尔良 ，第 １ 条 。

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l52　　　 专题研究 ：法典化

遭到否决 。① １５０７年在图兰 ，大量的条款都经过了细微的改动 ，其中有若干则

被彻底修改 。② 很快 ，在其他地区也如法炮制了 。③ 几乎未经自觉的主张 ，并且

毫无疑问 ，也没有受到来自国王代表们的阻挠 ，诸等级便在颁布他们自己的习

惯方面确立起了立法的权利 。的确 ，在 １５１０年 ，以及在 １５２１年的两个场合 ，皇

家委员们拒绝在未经国王明确认可的情况下公布新的习惯规则 。④ 但在后期的

公布活动中 ，因为在最终公布的文本中获得一致意见的变革预先得到了认可 ，

委员们的犹疑就被打消了 。⑤

早在 １５０８年 ，当委员们试图说服各个等级修改那些为他们所反对的规则

时 ，他们就为地方议会不断加强的立法权力松了绑 。尤为皇家委员们所诟病的

一项习惯上的设置 ，是未成年贵族的监护人制度 。享有监护人资格的权利首先

属于该未成年人的双亲 ，其次属于他最近的成年亲属 。 其最令人不满之处在

于 ，［它规定监护人享有］对该未成年人全部动产 ，以及他的不动产收益的附带

权利 。不论在封建社会当中这项特权拥有什么样的正当理由 ，它在 １６ 世纪之

初看起来异乎寻常并且是不公正的 。直系尊亲属的监护（garde）与旁系亲属的租金（bail）都受到了委员们的猛烈抨击 ，被认为是“有违于理性与衡平”的 。⑥ 在

大多数地区 ，他们都成功地将旁系亲属之租金彻底废弃掉了 。⑦ 他们还试图说

服诸等级 ，直系尊亲属的监护权应当限于未成年人的父亲与母亲 ⑧ ，而且一般都

赢得了对这样一个条款的赞同 ，它规定一旦该监护人再婚 ，监护就应中止 。⑨

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

默伦 ，第 ３８ 和 ３９ 条 ，有关在亲属收回 （ret rait lignager）之后要求亲属缴纳的封建税费问题 。

３ de Richebourg ４３０ ．同是这次公布活动 ，预备文本中还有另外三处修改是由地方诸等级表决的 ，尽管没有迹象表明 ，这些修改构成对既存习惯的偏离 。 ３ de Richebourg ４３０‐４３１ ．

４ de Richebourg ６３１‐６３７ ．

要是悉数引证 ，那例子就太多了 。 参见 ，比如 ，昂茹的习惯 ，４ de Richebourg ５９１ ；绍蒙 ，３ deRichebourg ３６６ ；奥尔良 ，３ de Richebourg ７６９ ；特鲁瓦 ，３ de Richebourg ２６０‐２６２ ；巴黎 ，３ de Richebourg２０ 。

１５１０ 年在奥弗涅（Auvergne） ，为诸等级表决赞同的新条款 ，被皇家委员们根据“国王吾主以及最高法院的意愿”拿掉了 ，但随后 ，它们得到巴黎最高法院 １５１０ 年 ３ 月 １ 日至 １５１１ 年的一个判决的支持 。 ４ de Richebourg １２２３ ，１２２６ ．１５２１ 年在拉马尔谢和布尔邦奈 ，［问题］保留给了国王 ，结果便是国王委任状的授权 ，明确支持了诸等级所作的变更与添加 。 ４ de Richebourg １１４６ ；３ de Richebourg ９８８ ．

尼韦奈 ，１５３４ 年 ，３ de Richebourg １１６５ ；布里塔尼 ，１５３９ 年 ，４ de Richebourg ３３３ ；后期的公布活动一般都如此 。 不过在贝里这块与奥弗涅 、布尔邦奈一样是独立的公爵领地 ，在其习惯公布之后 ，颁布了特殊的委任状 ，认可了其中所作的种种修改 。 ３ de Richebourg ９８８ ．

迈内 ，１５０８ 年 ，４ de Richebourg ５２３ 。 皇家委员们所主张的同样的论据 ，在昂茹（１５０８）的会议记录第 ８５ 条中复现 ，也在绍蒙 （１５０９）会议记录的第 １１ 条 、特鲁瓦（１５０９）会议记录的第 １５ 和 １６ 条 ，以及巴黎（１５１０）会议记录的第 ９９ 条中复现 。

迈内 ，第 ９８ 条 ；沙特尔 ，第 １０８ 条 ；德勒克斯（Dreux ） ，第 ９８ 条 ；昂茹 ，第 ８５ 条 ；维特里 ，第 ６４ 条 ；

特鲁瓦 ，第 １５ 、１６ 条 ；绍蒙 ，第 １１ 条 ；梅欧克斯 ，第 １４７ 条 ；奥尔良 ，第 ３８ 条 ，该条剥夺了旁系亲属对于利润的权利 ；巴黎 ，第 ９９条 。

迈内习惯第 ９８条 、绍蒙习惯第 １０４ 条 、特鲁瓦习惯第 １５ 条 ，以及梅欧克斯习惯第 １４７ 条 ，引入了该限制 ，但在其他地区 ，监护权仍被保留给了祖父母与外祖父母 。

例如巴黎 ，３ de Richebourg ２２ ；沙特尔习惯第 １０４ 条 ；昂茹习惯第 ８５ 条 ；特鲁瓦习惯第 １６ 条 ；梅欧克斯习惯第 １５２ 条 。

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法国习惯的法典化 l53　　　

至于对另外一条普遍存在的规则的修改 ，那就用不着这类来自委员们的推

动了 。这便是关于无遗嘱继承的规则 ，它规定 ，未成年子女对其已故父母未作

遗嘱处分的份额 ，不享有继承的权利 ；这条规则出现在中世纪的英国 ① ，并且对

它的解释必定是出于封建社会的下述需要 ：为履行采邑的兵役所必需的 ，是体

格强健的成年人 。② 而在 １６世纪之时 ，这个解释已被遗忘 。对该规则进行修改

的愿望受到一个事实的刺激 ，那就是东罗马帝国（the late Roman empire）的立法 ，已经允许直系血亲的代位继承 ，而有一个场合 ，它还认可了旁系血亲的代位

继承 。③ 在最初的一些会议当中 ，至少有一个地区的等级代表们 ，自发地宣明了

他们对于这条规则的厌恶 。④ 起初公布的诸文本中 ，它被作为公认的习惯而得

以通过 ⑤ ，但在 １５０８年 ，诸等级则开始投票否弃这条规则 。代位继承在直系血

亲间的继承当中被正式采纳 ，通常在有限的程度上也被旁系血亲间的继承所

采用 。⑥

法国北部在 １４世纪相当普遍地建立起来的夫妻共有财产制（the system ofcommunity property） ，通常都规定有生存者权利 倡一项 。尽管并没有出现整个

儿冲击夫妻共有财产制的要求 ，人们还是持之以恒地付出努力 ，以便在生存配

偶再婚的情况下使婚生子女受到保护 。⑦ 与此类似 ，在遗嘱继承的情形 ，出现一

股扩张遗嘱执行人的权力 、使其免受继承人控制的倾向 。⑧ 遗嘱执行所要求的

手续变得益加严格 ，而不同地区千变万化的差异之处则被化约成为大致统一的

①

②

③

④

⑤

⑥

倡

⑦

⑧

２ Pollock and Maitland ， H istory o f English L aw ，２d ed ．，２８３ ～ ２８６ （１９１１） ．

１ Brissaud ， H istoi re du Droit P rivé ６００ ～ ６０１ （１９０４） ．

Nov ．（枟新律枠）１２７ ，c ．１ ； Nov ．１１８ ，c ．３ ．

１４９４ 年在绍蒙 ，参见 ３ de Richebourg ３７６ ～ ３７７ 。 而 １５０８ 年在沙特尔（第 ９３ 条） ，早期的会议已经作出了修改 ，并且皇家委员们毫不含糊地否决了三位贵族的异议 。 ３ de Richebourg ７３１ ．

默伦 ，第 １００ 条 ；桑斯 ，第 ７２ 条 ；亚眠 ，第 ３７ 条 。

沙特尔 ，第 ９３ 条 ；特鲁瓦 ，第 ９２ 条 ；维特里 ，第 ６６ 条 ；绍蒙 ，第 ７９ 条 ；梅欧克斯 ，第 ４１ 条 ；巴黎 ，第１３３ 条 。 这些地区都在直系血亲一系引入了代位继承 ，除梅欧克斯和巴黎之外 ，也都在旁系血亲中引入了代位制度 ，以便把死亡兄弟的子女也包括在内 。

枟元照英美法词典枠“survivorship”条 ：“在共有和合伙等统一体或夫妻共有财产中 ，一方或部分成员死亡后 ，其原有的财产和权利悉由生存的一方或成员享有 。” ——— 译者注

昂茹（１５０８） ，第 ２８３ 条 ；梅欧克斯 （１５０９） ，第 ４９ 条 ；绍蒙 （１５０９ ） ，第 ６ 条 ；维特里 （１５０９ ） ，第 ７４

条 ；特鲁瓦（１５０９） ，第 １１ 条 ；巴黎（１５１０） ，第 １１６和 １３１ 条 。 在提到的后四个地区 ，皇家委员的会议记录详尽复述了他们用来说服诸等级引入讨论中的变革的论据 。

保护一婚子女免受父母一方再婚影响的努力 ，也扩展到了在当事人生存期间所作的共有赠与物（gif ts）的情形 ，此类共有财产 ，在配偶一方死亡的情形 ，包含一项类似的生存者权利 。 昂茹 ，第 ３２１ 条 ；迈内 ，第 ３３４ 条 ；沙特尔 ，第 ８７ 条 ；德勒克斯 ，第 ７５ 条 ；维特里 ，第 １１３ 条 ；特鲁瓦 ，第 ８５ 条 ；梅欧克斯 ，第 ２３

条 ；巴黎 ，第 １５５ 条 。 只有在特鲁瓦一地 ，有明确的证据显示 ，这些修改是由皇家委员们主动提出的 。

遗嘱人的继承人相当普遍地被剥夺了执行遗嘱的特权 ，而执行人则被赋予一年零一天的占有权 。 昂茹 ，第 ２７４ 条 ；迈内 ，第 ２９１ 条 ；维特里 ，第 １０５ 条 ；梅欧克斯 ，第 ３４ 和 ３５ 条 。 许多地方都引入了新的条款 ，增加了执行人权利范围内的财产数量 ，并且授予他为执行遗嘱所定的目的而使用其他财产的新权力 。 迈内 ，第 ２９１ 条 ；昂茹 ，第 ２７４ 条 ；维特里 ，第 １０６ 和 １０７ 条 ；梅欧克斯 ，第 ３８ 条 ；绍蒙 ，第 ８９ 、９０ 条 ；

特鲁瓦 ，第 ９８ 、９９ 及 １００ 条 ；巴黎 ，第 ９５条 。

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l54　　　 专题研究 ：法典化

类型 。① 亲属收回（retrait lignager）制度以及长子继承权亦略遭修改 ，虽则在此

处 ，正如同在其他的方面 ，其目标仅仅是在某些细节问题上革除不公正之处 ，而

不是旨在对既定的制度做根本性的修正 。②

当公布习惯法的工作于 １６世纪第三个十年间再度恢复之时 ，在公布活动

的运作机制方面 ，并没有引入根本性的改革 ，但却迈出了极富意义的一步 ：给新

创的内容作成正式的记录 。③ 越发显得明白无误的是 ，这一套运作机制被应用

来对习惯法的内容和正式表述方面 ，做有意识有计划的变革 。

于是在 １６世纪的后半叶 ，出现了一个新的动向 ，其旨在致力于一项法律的

改革计划 ，益加确切无疑 。该世纪早期即已公布的习惯 ，现在根据地方议会的

表决 ，通过相同的程序予以重新公布 。④ 一个“改革”的时期随着桑斯的习惯开

始了 ———该地的习惯最初公布于 １５０６年 。⑤ 一群法律家带着公开的目的 ，构想

了一个重新公布习惯法的计划 ，意图改订他们认为是不公正的那些规则 。⑥ 他

①

②

③

④

⑤

⑥

维特里 ，第 １０２条 ；特鲁瓦 ，第 ９７ 条 ；巴黎 ，第 ９６ 条 。 在迈内 （第 ２９２ 条） ，原来所要求的条件多少有些僵化 ，而在沙特尔和德勒克斯 ，则加上了针对这个问题的新条款（分别为第 ９０ 条 ，和第 ８０ 条） 。 会议记录显示 ，在特鲁瓦和巴黎 ，皇家委员们主动促成了此类修改 。

亲属收回（retrait lignager） ——— 根据这项制度 ，“家庭”土地转让人的亲属 ，有权以受让人所出的价格买回该土地 ——— 在巴黎习惯中是如此通行 ，购买者受到了极大的损害 。 在最初的会议中 ，提出了对这项特权进行某些限制的要求 ，许多人都声明说 ，“该习惯”现存的这样一种形式“是不好的 ，并且是不可忍受的” 。 Martin ，“De L’Ancienne Coutume de Paris ，” ４２ Nouvelle Rev ue H istor ique de Fran毕ais et橈 t ranger １９２ at ２２０ （１９１８） ．在最终公布的文本中 ，采纳了这项修改建议（第 １８１ 条） 。 另一方面 ，皇家委员们自己则在其他地区 ，说服诸等级去保护亲属免受秘密交易的侵害 ，对这种秘密交易 ，［亲属］直到一年的诉讼时效届满之后才可能得到通知 。 特鲁瓦 ，第 １４５ 条 ；绍蒙 ，第 １１２ 条 。

皇家委员们针对长子继承规则提议的一项主要的修改意见 ，包含在他们扩大次子女（later‐born chil‐dren）之份额的指示当中 ，在这些地区 ，地方习惯过分偏向于长嗣 （first‐born ） 。 迈内 ，第 ２３８ 和 ２３９

条 ——— ４ de Richebourg ５２４ ；昂茹 ，第 ２２６ 、２３０ 条 ——— ４ de Richebourg ５９２ 。 然而在其他地方 ，长嗣的权利则受到了更为细致地明确界定 ，如特鲁瓦 ，第 １４ 条 。

１５２１年在布尔邦奈 ，皇家委员们向地方议会解释 ，在旧习惯与新规则之间作出清晰的区分对于将来的诉讼会有如何如何的便利之处 。 ３ de Richebourg １２８７ ．在 １５２１ 、１５３４ 以及 １５５６ 年的公布活动中 ，

皇家委员们要求诸等级宣誓 ，他们会告知委员们哪些条款是新的 ，哪些条款是旧的 。 ４ de Richebourg１１３７ ；３ de Richebourg １１８０ ；２ de Richebourg ５５３ ．该世纪的后半个世纪 ，会议记录几乎由对革新的专门记录所组成 。

由于菲尔霍令人钦佩的研究 ，这里就无需再对这个较为晚近的阶段进行详尽地论述了 。 Filhol ，Le Premier P résident Christo f le de T hou et la Ré f ormation des Coutumes （１９３７） ．（以下引作 de T hou）本文的若干材料是在这部著作出版之前搜集的 ，但这里提出的一般性结论与他的论断极为相近 。 菲尔霍著作中惟一的一个重大疏忽在于 ，他没有对德 · 图之前公布活动的历史和程序给予说明 。 本文在此所作的努力 ，意在补充这个疏忽 ，并且说明几个美国读者感兴趣的结论 。

批准重新公布的国王委任状给出的理由是 ，１５０６ 年公布活动的会议记录丢失了 。 ３ de Riche‐bourg ５３０ ．这一借口至少看起来似乎合理 ，因为会议记录常常包含了有关公布程序与各种详情的重要信息 。

需要补充说明的是 ，已经有一例重新公布的先例了 ，那是 １５２１ 年在布尔邦奈 ，在 １５００ 年时 ，其习惯被草率而未加筛选地公布了 。 指令重新公布的国王委任状那时给出了两个理由 ：官方文本中遗漏了大量的习惯 ，以及委员们未能加进惯常的禁令 ，禁止证明习惯与文本相矛盾的企图 。 ３ de Richebourg １２８３ ～

１２８４ ．

让 · 佩农（Jean Penon） ，此地一位参与其中的法律家 ，在他随后的一版桑斯习惯 （１５５６ 年 ，第 ２b～ ３a页）中 ，描述了他们的计划 。 对这个引证 ，我要感谢 M ．奥利弗 · 马丁（M ．Oliver Martin） ，它也出现在菲尔霍的著作中 。 Filhol ， de T hou ，４１ ，note ４ （１９３７） ．

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l55　　　

们起草了一部新的文本 ，然后便向国王请愿 ，并且在 １５５５ 年赢得了一项任命 ，

即克里思托弗 ·德 ·图 ，巴黎最高法院的一位庭长（后来成为首席庭长） ，以及

另外两位法官被任命为皇家委员 。① 次年 ，同是这几位委员 ，受命去公布当时尚

未公布的另外四地的习惯 ，并重新公布其他两地的习惯 ———这两地的会议记录

当时已经不知所终 。② 巴黎最高法院的新近重组 ，使德 ·图能有余裕来从事这

件工作 。③ 毫无疑问 ，正是在他的鼓动之下 ，１５５８年发布了新的委任状 ，授权皇

家委员不仅对最终公布以后仍有不确定之处的习惯作出修正 ，并且也对那些包

含了“不公正又不理性的”规则的习惯进行改革 。④

皇家委员实际作出修正的习惯 ，其数量并不算多 。几年以后 倡宗教战争的

爆发阻碍了他们工作的进行 。不过 ，这一时期各类习惯法的公布计有 １５ 部之

多 ⑤ ，而且从中得来的丰富经验 ，被吸收到了所有这些成就的颠峰之作 ，即 １５８０

年巴黎习惯的改革当中 。另外 ，这次改革运动的成果不能只以公布的习惯法之

数量来衡量 。在它们当中的每一部 ，都可以找到德 ·图精心构思的改革方案的

印记 ，这一点得到与他同时代的一位法律家所证实 。⑥ 他诸番努力的结果 ，将会

巩固发源于巴黎最高法院的法律规则在法国北部大多数地区所取得的胜利 。

这个时期的许多改革 ，遵循了在早期公布的文本中已经标明的路线 。无遗

嘱继承中 ，子女对其父母之代位权的扩展 ，便是一个为德 ·图的计划所宣明的

目标 。⑦ 在他所主持的公布活动中 ，这一改革几乎是不令而行 。⑧ 对未成年贵

族享有监护资格的权利受到了限制 ，不然则被彻底地废弃 。⑨ 对夫妇之间生存

①

②

③

④

倡

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

１５５５ 年 ８ 月 １７ 日的委任状 。 ３ de Richebourg ５３０ ．

１５５６ 年 ８ 月 １９ 日的委任状 。 ２ de Richebourg ５３９ ．

２ Pasquier ，Oeuv res １８６ （１７２３） （Let ters ，bk ．７ ，no ．１０） ．

１５５８ 年 ２ 月 １２ 日的委任状 。 ２ de Richebourg ６４２ ．

应指 １５６２ — １５９８ 年的宗教战争 。 ——— 译者注在巴黎最高法院的管辖权内 ，重新公布的有七个地区 ：桑斯（１５５５） ，图兰（１５５９） ，普瓦图（１５５９） ，

默伦（１５６１） ，亚眠（１５６７） ，巴黎（１５８０） ，以及奥尔良（１５８３） ；新公布的有八个地区 ：蒙特福（１５５６） ，韦芒杜瓦（１５５６） ，芒特斯（Mantes）（１５５６） ，埃塔姆佩斯（１５５６） ，杜尔当（Dourdan）（１５５６） ，格朗德佩谢 （１５５８） ，欧塞尔（１５６１） ，以及佩龙内（１５６７） 。 另外 ，１５８０ 年在其他委员的主持下重新公布了布里塔尼的习惯 。

２ Pasquier ，Oeuv res １８６ （１７２３） ．

在 １５５８ 年 ２ 月 １２ 日的国王委任状中 ，不允许代位的规定被作为“苛刻 、不公正又不理性的” 、应当被废弃的习惯的主要例证而被提及 ；大范围的改革时期正是随着这一份委任状正式拉开序幕的 。 ２ deRichebourg ６４２ ．在让 · 佩农所编的桑斯习惯 （１５５６ 年 ，第 ３a 页 ） ，以及帕斯屈尔 （Pasquier ）的枟作品集枠

中 ，代位继承的扩展 ，被描述为改革的主要目标 。 ２ Pasquier ，Oeuv res １８６ （１７３２） ．

菲尔霍详尽地考察了改革的这一阶段 。 Filhol ， de T hou ２２３ ～ ２４８ （１９３７） ．

在桑斯和兰斯 ，旁系血亲被剥夺了监护资格 ，３ de Richebourg ５５６ ，兰斯 ，第 ３２８ 条 。 在佩龙内（第 ２２５ 条） ，旁系血亲被拒绝给予对非贵族（non‐noble）土地收益的权利 。 不过 １５６７ 年在亚眠 ，授予旁系亲属监护权利并保持对非贵族土地收益的条款 ，仍未改变（第 １２６ 和 １３０ 条） 。 在瓦卢瓦（Valois） ，第 ７２

条 ；克莱蒙（Clermont） ，第 １７３ 条 ；以及诺永 ，２ de Richebourg ５７６ ，祖父母 、外祖父母被剥夺了监护资格 。

规定监护权因再婚而丧失的有芒塔日 ——— ３ de Richebourg ８６８ ；瓦卢瓦 ，第 ６７ 条 ；桑利斯（Senlis） ，第１５２ 条 ；桑斯 ，第 １５６ 条 ；芒特（Mante） ，第 １８０ 条 ；兰斯 ，第 ３３２ 条 ；格朗德佩谢 ，第 １６８ 条 ；默伦 ，第 ２８６

条 ；佩龙内 ，第 ２３０ 条 。

１５５６年在沙隆（Chalons）（第 １０ 条） ，［这种］监护权被完全废弃了 。

清华法学 ·第八辑

l56　　　 专题研究 ：法典化

者权利的法律后果所施加的限制被普遍采纳 ，以便为婚生子女提供保护 。① 在

绝大多数习惯法中 ，引进了正式执行遗嘱的统一要求 ② ，而且亲属收回与长子继

承制度也得到了详尽的调整 。③

大量其他的修改 ，反映出这一时期专家意见的支配性地位 。寡妇对于或者

取走法定嫁妆 、或者取走约定嫁妆的选择权一般都受到了限制 。④ 对贵族在财

政上之特权的普遍敌意 ，在诸多的变革当中显露出来 ，虽然并没有出现要截断

封建贵族权力的主要来源的努力 。⑤ 法学家们不断完善的理论则在租赁法律领

域的重大变革当中得到体现 。⑥

不应当过分夸大这当中的激进主义以及许多其他的改革 。很明显 ，它们的

目的是想使法律变得开明 ，同时使这许多习惯在分歧四起的细节上获得统一 。

虽然在若干方面可以追溯到罗马法的影响 ⑦ ，但通过系统化以及详尽的修改工

作 ，后期文本的公布 ，结果将会把习惯法的基本原则保存下来 。主要职责由地

方议会负担这个事实 ，确保了所发生的变革将会保持在适度的范围之内 ，并且

令它们在人们的内心获得同情 。

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

在有婚生子女或者任何其他子女的情况下 ，生存者对于共同体动产的权利被完全剥夺了 ，桑斯 ，

第 ８３ 条 ，以及蒙特福 ，第 １３３ 条 。 在其他地方则采取相对温和措施 ，宣告生存者权利在再婚时失效 ：沙隆 ，第 ３５ 条 ；兰斯 ，第 ２９３ 条 ；图兰 ，第 ３１９ 条 ；默伦 ，第 ２１８ 条 。

已婚人士之间的共有赠与物 ，其情形与此类似 ，某些地区加进了一些条款 ，规定在有子女的情况下 ，

［生存者权利］归于无效 ：桑斯 ，第 １２２ 条 ；芒特 ，第 １４７ 条 ；蒙特福 ，第 １４９ 条 ；拉昂 ，第 ４７ 和 ４８ 条 ；里贝蒙 ，第 ４８ 条 ；格朗德佩谢 ，第 ９４ 条 ；图兰 ，第 ２４３ 条 ；默伦 ，第 ２２６ 条 ；欧塞尔 ，第 ２２２ 条 ；亚眠 ，第 １０６ 条 。

克莱蒙 ，第 １４０条 ，以及瓦卢瓦 ，第 １７０ 条（有微小的变动） ；桑斯 ，第 ６９ 条 ；芒特 ，第 １５３ 条 ；埃塔姆佩斯 ，第 １０７ 条 ；欧塞尔 ，第 ２２６ 条 ；蒙特福 ，第 ８６ 条 ；杜尔当 ，第 １０４条 ；拉昂 ，第 ５８ 条 ；沙隆 ，第 ６７ 条 ；

兰斯 ，第 ２８９条 ；圣康坦 ，第 ２１ 条 ；格朗德佩谢 ，第 １２２ 条 ；图兰 ，第 ３３２条 ；默伦 ，第 ２４４ 条以及 ２４５ 条 ；亚眠 ，第 ５５ 条 ；佩龙内 ，第 １６２ 条 ；巴黎 ，第 ２８９ 条 ；奥尔良 ，第 ２８９ 条（有微小的变动） 。

格朗德佩谢习惯法第 １８１ 条 ，诺永 ，第 ３５ 条 ，以及兰斯 ，第 １９０ 条 ，在两个或者两个以上想要行使收回权（ret rait）的亲属之间 ，设置了优先权 。 在兰斯 ，行使收回所要求的手续得到了有利于亲属的修改 ，见第 ２００条 。 奥尔良 ，第 ３８４ 条 ；默伦 ，第 １３０条 ；诺永 ，第 ３４ 条 ；以及巴黎 ，第 １３２ 条 ，禁止那些通过伪装或者秘密的交易行为规避亲属权利的企图 。 同一时期 ，也有一些努力 ，旨在防止收回权过度干预商业自由 ，其办法是 ，要求亲属在排斥卖方的时候立即支付价款 。 埃塔姆佩斯 ，第 １７３ 和 １７５ 条 ；沙隆 ，第２３２ 条 ；默伦 ，第 １５３ 和 １５５ 条 ；欧塞尔 ，第 １８３ 和 １８４ 条 。

在绝大多数地区 ，长子继承规则受到了更为精确的界定 ，不过在沿东边边境一线的那些地区 ，皇家委员们试图确保次子女们得到更充分的保护 ；在这些地区 ，长嗣的特权看来有些过分 。 例如 ，里贝蒙 ，２ deRichebourg ５８０ ；圣康坦 ，２ de Richebourg ５７７ ；亚眠 ，１ de Richebourg ３１２ 。

桑利斯 ，第 １８５ 条 ；瓦卢瓦 ，第 １０７ 条 ；拉昂 ，第 ３４ 和 ３５ 条 ；圣康坦 ——— ２ de Richebourg ５７９ ；欧塞尔 ，第 ２１３条 ；默伦 ，第 ２３８ 条 ；佩龙内 ，第 １４２ 条 。

菲尔霍在这个主题上的考察极为出色 。 Filhol ， de T hou １５２ ～ １５８ （１９３７） ．

在菲尔霍那里 ，可以看到对学说的发展及其在习惯改革方面的影响所作的一个深入而广泛的评论 。 Filhol ，de T hou ２９０ （１９３７） ．

尽管 ，在无遗嘱继承中扩展代位继承方面 ，罗马法常常被作为权威来引证 ，但直接吸收罗马法的主要示例是特留份（légitime）的引入 ，它在父母所作的赠与上面施加了一项限制 ，以保护他们子女的无遗嘱份额 。 参见 ，比如 ，诺永 ——— ２ de Richebourg ５７６ ；拉昂 ，第 ５１条 ；佩龙内 ，第 １１１ 条 ；欧塞尔 ，第 ２１９ 条 。

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l57　　　

五 、皇家委员们的权力

在所有的公布活动中 ，皇家委员们的自我克制是极惹人注目的一点 。在止

于 １５１０年的那一个时期 ，指导公布工作的重任主要落在巴黎最高法院的庭长

蒂博 · 拜勒特（Thibault Baillet）的肩上 。对在他的面前产生争议的大多数问

题 ，他和他的副手们自有其强烈的主张 ，这一点人所共知 。会议记录表明 ，这类

主张凭它们能从皇家委员的见解那里所借重的全部权威 ，被直率地提了出来 ，

有时甚至相当有力 。但是委员们恪守国王的指示 ，以地方议会的表决结果为

准 ，公布它们的习惯 。在这个早期阶段 ，被收入最终文本的规则里面 ，没有任何

的迹象 ，哪怕是一个单个的条文 ，是违背诸等级中明确的多数意志的 。①

委员们在后期的工作情况隐晦不明 ，因为会议记录变得极为简要 。但在同

一时期的材料中 ，有证据表明 ，委员们的个人影响实际上在扩大 。② 尽管预备性

的文本照例由地方的法律家们进行准备 ③ ，但委员们对最终文本的起草工作采

①

②

③

１５０８ 年有关迈内习惯第 ４５４ 条的争论是个典型 。 该条款将未成年人普遍排除在诉讼时效规则之外 。 会议记录记载着皇家委员们的抗议 ，对此诸等级回应说“这乃是本地区的习惯 ⋯ ⋯ 他们表示 ，该条规定必须得到遵守和服从” 。 该条款因而得以保留 。 ４ de Richebourg ５２６ ．迈内和昂茹在另外一条为委员们所反对的规定上 ，也都达到了同样的结果 ——— ４ de Richebourg ５２７ ；维特里 ——— ３ de Richebourg ３３１ ；

特鲁瓦 ——— ３ de Richebourg ２５７ ；以及布尔邦奈 ——— ３ de Richebourg １２９１ ，１２９２ 。

Choppin ，Commentary on T he Custom o f A nj ou （part ３ ，qu ．３ ，note １） ．在此 ，该作者明确声称 ，这些新近得到改革的习惯 ，所表现的是“皇家委员们改革的结果 ，以及他们在其判决中所阐明的法律 ，

而非所在地区的旧制度” 。

一贯谦逊的杜摩兰 ，毫不犹豫地指责了贝里习惯 （１５３９）公布过程中的主事委员利泽特 （Lizet ）借用了杜摩兰著述中的内容 ：“他从我的著作中拿走了这一点 ，然后把它加了进去 。”２ Dumoulin ， Les Cous‐tumes Générales et Particulie res de France ３３６ （１６３５ ）（Coustumes de Berry ， tit ．１２ ，“Prescriptions ，”art ．４） ．在另一处 ，“我的这个观点在这一点上被利泽特抄袭了” 。 ２ Dumoulin ， Les Coustumes Généraleset Particulieres de France ３３６ （１６３５）（tit ．５ ，“Fiefs ，” art ．１９） ．

科屈勒（Coquille）在他对涅努瓦（Niernois）习惯的评论中 ，将在贝里（１５３９）和布卢瓦（１５２３）的委员们描述为那些习惯的“作者” ，并且大体上认为 ，这些习惯出自与这些主持公布活动的委员们的声望相符的有说服力的权威 。 Coquelle ，L a Coustume de N iv ernois ３０５ ，３２４ ，３ ～ ４ （１６４６） ．

存在支持这一点的正面证据 ：布里塔尼 ，１５３９ 年 ——— ４ de Richebourg ３３６ ；桑斯 ，１５５５ 年 ——— ３

de Richebourg ５４７ ；拉昂 ，诺永 ，圣康坦 ，里贝蒙 ，以及库西 ，１５５６ 年 ——— ２ de Richebourg ５５３ ；埃塔姆佩斯 ，

１５５６ 年 ——— ３ de Richebourg １０８ ；格朗德佩谢 ，１５５８ 年 ——— ３ de Richebourg ６６２ ；默伦 ，１５６１ 年 ３ de Rich‐ebourg ４６６ ；巴黎 ，１５８０ 年 ——— ３ de Richebourg ７５ ；以及奥尔良 ，１５８３ 年 ——— ３ de Richebourg ８１７ 。

另一方面 ，１５３９ 年在贝里 ，准备程序是由皇家委员们指导的 ，并且相当细致 。 ３ de Richebourg ９７４ ，

９７９ ．１５５６年在芒特 ，在诸等级的要求下委员们自己起草了一个新的文本 。 ３ de Richebourg ２０１ ．１５７０ 年在勃艮第 （Burgundy ） ，文本的准备工作被委托给了勃艮第最高法院的法官 ，他们在对既存习惯做添加 、

修改和解释的方面 ，表现出了极大的自由 。 １ Bouhier ， Les Coutumes du Duché de Bour gogne ３４ ～ ７２

（１７４２） （Procès Verbal des conféreces） ．在布里塔尼 ，１５８０ 年改革的委员们也是选自该省最高法院 ，而且在将改革后的文本提交全体等级代表之前 ，也独自进行了商讨 。 ４ de Richebourg ４２２ ．在诺曼底 １５８３ 年的公布活动中 ，也是如此 。 ４ de Richebourg １１１ ～ １１３ ．

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l58　　　 专题研究 ：法典化

取了更为广泛的控制 ，因为会议中的争论已经表明了地方议会的这类愿望 。①

后期公布活动中起草技术的显著改善 ，无疑可以归因于这类对用语和体例编排

方面的控制 。此外 ，他们的高级职位给予他们的声望 ，还有他们在指导论辩方

面具有的经验 ，必定使委员们对各议会在实质问题的决定上 ，拥有不断增强的

影响力 。作为法国最高法院的代表以及那个时期最开明的专业意见的代言人 ，

他们具有独一无二的机会 ，可以在这些立法作品之上烙下他们自己的观点的印

记 。认为后期公布的文本中大多数的修正 ，都源自地方议会的自发要求 ，这看

来是不可能的 。它们涉及的问题多是技术性的 ；所作的修改难以计数并且还是

统一化的 ，这很难用根深蒂固的民众信念之说来解释 。实际上 ，地方议会在委

员们的技术性指引之下 ，已经成了某个稳健的改革计划的一件被动然而心甘情

愿的工具 。

然而归根结蒂 ，委员们能够发挥的影响还是有限度的 。地方议会的正式同

意仍然不可或缺 ，即使是对于委员们自己提出的修改意见 ，也是如此 。② 当明确

的多数不为机智的论证与说服所动 ，此时 ，委员们就只好放弃 。尤其值得注意

的是 ，委员们与地方议会之间的直接冲突是如此之少 。而一旦这样的冲突无可

避免 ，等级代表们的意志将会作数 ，这一点也是殆无疑问的 。③

六 、习惯的民众渊源

在整个公布活动的过程当中 ，逐渐形成了一条公法上的原则 ，并且很奇怪 ，

它与法国政治理论当中的主要论断竟是相互抵触的 。在 １６ 世纪 ，法国政治思

①

②

③

在若干地区 ，会议记录明确提及一项由诸等级同意的 、授予委员们对文本组织进行修改以及改进条款用语的权力 。 韦芒杜瓦 ——— ２ de Richebourg ５５３ ；亚眠 ——— １ de Richebourg ２１０ ；布里塔尼 ——— ４

de Richebourg ３３８ ；格朗德佩谢 ——— ３ de Richebourg ６６２ 。 佩龙内 １５６７ 年的一个事例表明 ，委员们可能偶尔运用了这项权力 ，以删除某些他们所不赞同的条款 ，而这些条款在议会上通过一读的时候既未遭反对 ，又未引起争论 。 包含在这些条款中的其中一条是有关地租法的规定 ，在其他的公布活动中 ，这个条款也都被删除了 ，在佩龙内 ，它在一读到最终审议的期间内悄无声息地消失了 。 Filhol ， de T hou ２８４ ～ ２８５

（１９３７） ．可以推知 ，委员们是很尽职尽责的 。 至于此类权力和手段的运用有多么普遍 ，不得而知 。

比较有关亚眠习惯（１５６７ 年修改）当中一个条款的那个拖延的诉讼 。 亚眠地方等级代表中相当一部分成员上诉到巴黎最高法院 ，指责委员们在许多方面的程序问题 ，不过他们的责难尤其强调 ，所作出的诸项修改未经诸等级实际同意 。 这一反对最终被德 · 图所主持的巴黎最高法院驳回 。 菲尔霍对整个事情有详细的记载 ，并得出结论说 ，上诉人是在试图主张“une disposition coutumière nouvelle ne devaitpas seulement avoir été consentie ，mais qu’elle devait en outre êt re désirée” 。 Filhol ，de T hou ９４ ～ １２１

（１９３７） ．最高法院觉得它自己对于这样细微的区别是有拒绝的自由的 。

１５５６ 年在沙隆习惯的公布活动中 ，诸等级委托的代表与皇家委员们举行了会晤 ，并对一个新的文本达成一致意见 ，但委员们建议修改的两个条款除外 。 代表们向诸等级作了汇报 ，然后诸等级指示代表们坚持这两个条款的既有形式 。 委员们同意了 。 这个事件有记录在案 ，Bulletin H istorique du Comtédes T rav aux H istoriques et Scienti f iques １３９ ～ １４３ （１８８７） ，菲尔霍也有讨论 ，Filhol ，de T hou ８４ ～ ８６

（１９３７） 。

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l59　　　

潮日益趋向承认国王专制原则（royal absolutism） ；１７世纪则尤有过之 。正是在

皇家权力势不可挡这一增长趋势之下 ，中央行政系统的稳步发展 ，以及罗马法

上政治权威观念的影响力 ，受到了激励与推动 。在席卷这个困惑且喧嚣的时代

的诸多思想潮流当中 ，有一脉支流顾自循着独立并且与主流背道而驰的道路前

进 。国王权力与习惯中的私法之间的关系问题 ，在人们的头脑中能够与更广泛

的政策问题相互分离 ，后者为政治性的论争提供了主要的素材 。国王政治权力

在习惯的私法当中的扩张 ，受到由代表机构表达的民众赞同这一严格必要条件

的约束 ；政治职权中央集权化的趋势作了有利于彻底地方自治的转向 。

由地方代议机构合意通过 ，这在将习惯法典化的程序中 ，从一开始就是一

个基本要素 。的确 ，国王的批准仍然是一道不可或缺的程序 ，并且皇家委员们

的专门指导及其技术能力 ，事实上发挥了日益增长的影响力 ；但是地方议会的

投票表决 ，才是把邻里间的习惯转换成法典化“法律”的本质性媒介 。这一套公

布习惯法的机制 ，自始至终都是在这个前提之下运行的 。国王的委任状有时还

阐明了这个前提 。① 没有证据表明 ，国王试图亲自干预或者控制地方议会的自

由决定 ，而地方议会一旦怀疑有此类干涉出现 ，它们便会毫不迟疑地予以

抵制 。②

在加来 ，民众赞同这个必要条件因为特殊的情形而得到了加强 。 １５５８年从

英国人手中再度夺回加来之后 ，该市的市长和主要的一些议员便向国王提出请

求 ，批准他们将巴黎习惯法采为该地区的法律 。国王在 １５７１年 ５月 １８日的委

任状中 ，同意了他们的请求 ，但巴黎最高法院却拒绝登记国王的委任状 ，除非整

个加来地区的三个等级召集议会 ，巴黎习惯法当着他们被宣读 ，并且他们同意

采纳它 。十年之后 ，这一程序得到了亦步亦趋的遵守 ，最终 ，这部习惯法得在

１５８１年予以公布 。③

１６世纪的法律作家在理论上所下的结论 ，措辞则更为明确 。 当科屈勒

（Coquille） ，一部重要的尼韦奈习惯评论的作者 ，认为习惯法的效力源于民众的

意志 ———民众意志则通过他们在地方议会等级中的代表而表达 ，他其实表达了

①

②

③

１５５５ 年 ９ 月 １８ 日的致桑斯地方官员的委任状 ，指示他们召集等级会议 ，重新公布桑斯习惯 ：“有鉴于此 ，诚如你们所知 ，这是无法也不应当在该巴里治 （baillage）的三个等级不在场的情况下完成的 ⋯ ⋯ ”

１５３９年在布里塔尼三个等级全体针对修改其习惯的建议 ，表达了他们自己的极度疑虑 ，要求给他们充分的时间来审查暂定的草稿 ，因为“根据该建议的文本 ，古老的习惯可能遭到某种程度的更改 ，而这将改变他们生活的形式与方式 ，除非三个等级审阅了该文本 ，并有充足的时间来对它仔细的商讨 ，否则是不能那样做的” 。 为此 ，他们被给予三天的时间 ，但他们要求有更长的一段时间 ，并且只是在得到“国王并不希望也无意在任何方面更改他们的习惯”的保证之后 ，他们才满意了 。 ４ de Richebourg ３３７ ，３３９ ．

该事件在 １５８３年 ３月 ２２日的国王委任状中有叙述 。 １ de Richebourg １８ ～ １９ ．

清华法学 ·第八辑

l60　　　 专题研究 ：法典化

一个得到广泛认同的观点 。① 一位著名的罗马法作家否认统治者拥有解释并将

解释的垄断权利分派给一个组织起来的司法法院系统的权力 ，在此 ，他即依赖

于法国习惯的民众渊源 。② 有时作出的甚至更为极端的主张则认为 ，国王的立

法在由习惯法调整的地方 ，统统是无效的 。③

当人们把法兰西的进展状况与比利时的情况相比较时 ，这些重要的结论看

起来就更加鲜明了 。与法兰西一样 ，在比利时的公布活动中 ，地方议会也被用

来提供证明 ，甚至对习惯法进行修改 ；但是它们的角色更受限制 ，也更被动 ，而

君主则握有远为广泛的解释与修改的权力 。④

但在各地习惯法最初就意图进行规定的某些问题上 ，法兰西的政治当局拒

绝接受民众支配的原则 。国王试图以国家标准来扩展度量衡规则 ，因此度量衡

①

②

③

④

Coquille ，Questions ，Responses ， et Meditations sur les Coutumes ，no ．１ ：“Le premier mouve‐ment et vie de ce droit civil est en la volonté des états de province ．Le roi ，en autorisant et confirmant cescoutumes ，y att ribue la vie ex térieurement ，qui est la manutention et exercice de ce droict ．．．．Les com‐missaries ordonnés par le roi pour presider ces assemblées d’états ，les ont autorisées ，en y inspirant la pu‐issance de loi ．Mais ，en effect ，c’est le peuple qui fait la loi ．” １６ 世纪法律家的类似表达参见 Filhol ，deT hou ６８ ～ ７１ （１９３７） 。

对习惯法的这类解释 ，对于大陆思想来说 ，当然并不新鲜 ，它深深地渗透在罗马法与教会法的习惯同意理论（consensus utrntium theories）当中 。 不过 ，这些理论对 １６ 世纪法国作家们的表达的影响 ，还不及得自公布活动的直接和熟悉的经验来得大 。

Connanus ，Commentarior ium Iuris Civ ilis ，bk ．１ ，c ．１１ ，p ．４７ （１７２４） ，在讨论了罗马法文献中承认为君主所享有的解释权力之后 ，［它写道］ ：“这些事情是只能在君主面前并由君主来做的 ，除非所涉法律并非源出于君主或他的前任 ，也不在他的控制之下 ，比如法国各个地区我们称之为习惯的法律 ；它们能够而且必须由法官来解释 ⋯ ⋯ 因为向罗马人以前惯于做的那样 ，在有关所有存在困难的私法争议问题上向国王咨询求教 ，这并不是我们的惯例 。 在这类问题上 ，最高法院以及所有的法官才是最高的权威 ，

从法官那里还可以上诉到最高法院 ，但从最高法院那里 ，再往上就不能再向谁上诉了 ，甚至国王也不行 。”

杜摩兰在他对迈内习惯第 ４４７ 条的注释中对此主张最力 ；该条款涉及合同撤销之诉的期限问题 。 他指出 ，路易十二在 １５１２ 年发布的一项法令 ，并非相反地旨在凌驾于某一习惯之上 ，然后 ，杜摩兰写道 ：“习惯的确并不仅仅是因为所在地区三个等级的认可从而就永恒不变了 ，它还登记在巴黎最高法院 ；

贤明的国王路易十二不能 、而且也并不曾希望或者意图减损他们的权威 。”２ Dumoulin ， L es CoustumesGenerales et Particulieres de France １５６ （１６３５） ．而布罗多（Brodeau） ，一位 １７ 世纪的作者 ，沿着这里的思路以及杜摩兰在对昂茹习惯的一个相似的注释 ，指明了所讨论的这一国王法令 ，实际上在两个地区都是有效的 。４ de Richebourg ５１１‐５１２ ，note h ，５７５ ，note d ．

在他对其他地区的习惯所作的评注当中 ，杜摩兰采纳了全然是互相矛盾的几个立场 ，有时承认而有时又否认国王的法令在废止习惯规则方面的效力 。 ３ de Richebourg ８４５ ，note e ，８５１ ，note b ，１２３９ ，

note a ；１ de Richebourg １４７ ，note a ．杜摩兰有一些证据来支持他对国王法令效力的否认 ，这一点可以从巴黎最高法院的一个判决中得到说明 。 １ Brillon ，Dictionnaire des A r rets ５６５ ，no ．５７ （１７１１） ：“１５９３ 年１ 月 ２６ 日 ，最高法院在图尔 （Tours）城召开会议 ，首席庭长德 · 哈莱 （de Harlay ）说 ，在 １５９１ 年 １ 月 １９

日 ，他宣告了一个判决 ，判决认为 ，当法令与习惯相矛盾 ，习惯应当得到遵守 ；在那之前 ，司法界的意见是与此相反的 。”

１５７６年在布卢瓦诸等级全体会议上 ，贵族主张了同样的原则 ，即习惯高于国王的立法 。 Filhol ， deT hou ７６ （１９３７） ．这条原则无法在 １７ 世纪维持下去 ，这一点卢埃特（Lou笨t）已经予以说明 ，并且他措辞强硬 。 Lou笨t ，Recueil d’ aucuns Notables A r rests ，ed ．Brodeau ，D ，c ．２５ （１６０５） ．莱布兰（Lebrun）对这整个主题都有讨论 。 Lebrun ，L a Coutume １０５‐１０９ （１９３２） ．

Hirschauer ，“La Rédaction des Coutumes d’Artois ．” ４２ Nouvelle Rev ue H istor ique de D roitFran毕ais et 橈 t ranger ４３ at ６３ （１９１８） ．

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l61　　　

的规定在某些文本当中被排除了 。① 司法程序的规则也同样被认为是不适合包

括在公布文本中的主题 ② ，对于刑法也常常出现这同样的态度 。③ 在早期的公

布活动中 ，各文本被允许在若干特殊的情况下 ，把对诉讼进行限制的规则包括

在内 ；但是当国王的立法已然补上了这个空缺之后 ，这类规定便消失了 。④ 随着

时间推移 ，这些区别越发变得清晰起来 ，而地方议会只对处在实体私法这个宽

泛领域之内的问题 ，才保有立法的自由 。

由于民众立法在范围上有如此的限制 ，中央政府便不感到它的至高权威有

任何的威胁 。相反 ，地方议会在行动上的充分自由带来了显而易见的好处 。对

于确证既存的习惯这个首要而有限的目的来讲 ，地方议会显然是一种最富效率

的设置 。甚至在地方等级代表们进行直接的立法改革的时候 ，他们所作的诸多

详尽的调整 ，也使私法变得与共同体中的主导信念更为符合一致 。若说皇家官

员们曾经想要确保的有甚于此 ，或者他们对达成这些调整的方法表现了极大的

关心 ，这看来不大可能 。私法的全面改革要牵涉到大量的难题 。只要政府职权

与皇家岁入不受影响 ，中央政府便在论争中的私法问题上严格保持中立 。由

此 ，将一个这样广泛的领域留作地方议会的行动范围 ，并且民众支配的原则得

到欣然地承认 ，对此我们不应当感到惊奇 。

在后来的历史 ，习惯法的民众渊源被遮蔽了 。正是民众同意理论在其中得

到最为有力之主张的这个法典化过程 ，转化了法兰西法律的运作材料 ，并为学

说上对之进行详尽阐释的努力 ，提供了巨大的推动力 。经过法院与理论家们的

有效协作 ，法国习惯法迅速退出了民众的直接支配 ，而陷于精致法律技术的纷

繁复杂之中 。关于在旧制度（Ancien Regime）其余的时期法国法律如何进一步发展的途径 ，此处不拟描画 。这些成长与凝结的过程并不需要政治机构或者政

治权力的直接参与 ，点明这一点就足够了 。在一位熟悉英国法的人看来不同寻

常的是 ，法国私法在其整个历史过程当中 ，几乎很少依靠政治权威来作为革新

与改革的发动者 。尽管对国王权力的宪法性限制被一一抛弃了 ，但法国私法基

①

②

③

④

图兰 ，１５０７年 ——— ４ de Richebourg ７０１ ；兰斯 ，１５５６ 年 ——— ２ de Richebourg ５７２ 。

图兰 ，１５０７ 年 ——— ４ de Richebourg ６３７ ；巴黎 ，１５１０ 年 ——— ３ de Richebourg ２５ ；亚眠 ，１５０８

年 ——— １ de Richebourg ２１９ 。 司法程序的整个问题 ，最终受 １６６７ 年一个重要法令支配 ，该法令适用于整个王国 。

１５０７年在图兰 ，为某些犯罪规定刑罚的六个条款被否决了 ，并得到指示说 ：“该条款所提及的对于犯罪行为的刑罚 ，将转由法官的裁量权 ，由他们的良心根据国王的法令以及成文的理性 ，来作出判断（中译者案 ：成文理性 ，w rit ten reason ，应指罗马法 ） 。”４ de Richebourg ７０１ ．有关适合包括在习惯文本中的私法规则 ，与“警察”规则或者一般行政的规则之间所存在的全部的区别 ，在菲尔霍那里有进一步的讨论 。 Filhol ， de T hou ７１ ～ ７７ （１９３７） ．

此类规定出现在 １５１０ 年的巴黎习惯当中（第 １９９ 条） ，也出现在梅欧克斯（第 ６４ 条） ，特鲁瓦（第２００ ～ ２０１条）以及绍蒙（第 １１９ 条） ，在某些场合 ，还是由皇家委员们自己提议的 。 在国王 １５１０ 年针对这个问题颁布了法令之后 ，这样的条款就从习惯文本中消失了 ，但 １５２１ 年在布尔邦奈的情况除外 ，在那里 ，

委员们不同意公布一条被安插进预备性文本的涉及这个主题的条款 。３ de Richebourg １２８８ ．

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l62　　　 专题研究 ：法典化

本上仍然不受政治当局的直接影响或者控制 。不过这乃是另外一个更长的故

事了 。

七 、法典化的影响

这一法典化的深远影响 ，可以通过对 １６００ 年法国私法的状况进行简要的

评论来衡量 。在 １６世纪结束之前 ，习惯法地区的所有习惯实质上都已经法典

化了 。包括巴黎习惯在内的八个地区的习惯 ，是在做了重大的修订与技术改进

之后公布的 。作为习惯证明方法的地方调查 ，因为实践上的考虑而消失了 ① ，取

代它的位置的 ，是经过了精心编订 、充分鉴别并赋予法律效力的正式文本 。地

方习惯在内容上经过了筛选 ，地理范围得到了确定 ，其与省的习惯之间（provin‐cial customs）的关系得到了界定 。尽管仍然留有多样性与变异之处 ，但因多样

性与变异所产生的混乱则大为减少 。最终 ，法国的法律家们获得的 ，是经过了

精密分析与系统性处理的材料 。

这个结果不啻为一次创造性活力的爆发 ，而这次创造力的爆发 ，使得 １６世

纪成为法国法律史上一个决定性的时期 ，足与英国的布拉克顿（Bracton）时代 ，

以及罗马帝国早期的古典法学家时期相媲美 。在众多发挥积极作用的人物当

中 ，查理 ·杜摩兰（Charles Dumoulin）被公认为是最重要的一位人物 ；其巴黎习

惯法评论在 １５３９年出版 。② 他的工作由尼韦奈习惯的评论者居 ·科屈勒（GuyCoquille） ，勒内 · 绍潘 （René Chopin） ，贝特拉 · 德阿让特雷 （Bertradn d’Argentré） ，以及聚集在巴黎最高法院周围的人文主义法律家群体所继续并补

充 。巴黎最高法院的首席庭长同时并为习惯改革计划领导者的克里思托弗 ·

德 ·图 ，与这个群体有着密切的个人和职业上的关系 ，而且使经过改革的习惯

法文本在许多方面 ，都打上了他们的观点的印记 。③ 最高法院的判决 ———它很

①

②

③

公布程序据以组织起来的国王立法 ，很明显是考虑到了要完全抛弃 enquête par turbe（集体证言） 。 在公布的最后环节上 ，皇家委员们常常明确地禁止背离已经公布的文本中的习惯的证据 ，并且这些禁止还一度得到了巴黎最高法院具有相同意义的判决的加强 。 然而不久 ，在如下情况下 ，古老的惯例又确立起来 ，enquête par turbe（集体证言）又得到允许 ：（１）在文本公布之后 ，生成了新的习惯 ，以及（２）公布的文本遗漏了某个既存的习惯 。 不过大体上 ，在习惯公布之后 ，这些官方文本被视为在理论探讨与法庭判决方面都具有权威性 ，运用 enquête par turbe（集体证言）就非常罕见了 。 根据 １６６７ 年国王的法令 ，

enquête par turbe（集体证言）最终被废弃了 ，其最后的残余以地方实务家证明书的形式 ，偶尔出现于在 １８

世纪 。 皮萨尔德对这里的整个主题有卓越的论述 。 Pissard ， L a Connaissance et la Preuve des Coutumes１６５ ～ １８６ （１９１０） ．

迫切需要对杜摩兰的充分研究 。 即便在法国 ，对其生平与成就最完整的论述 ，也出现在 １６８１ 年版的由布罗多所编之杜摩兰著作选集当中 。 对于英美读者而言 ，其兴趣将主要在于杜摩兰与柯克（Coke）之间的比较 ——— 他是惟一能在影响的深度与广度上与杜摩兰相提并论的一位英国法律家 。

德 · 图与杜摩兰之间的关系问题 ，菲尔霍那里有进一步的讨论 。 Filhol ， de T hou ３８ ～ ３９ ，１７０

～ １７４ ，１７８ ～ １８０ （１９３７） ．

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l63　　　

快成为新法律规则首要而权威的渊源 ———在相当显著的程度上 ，也同样反映了

杜摩兰与其他同时代的作者们的结论 。

继 １６世纪的剧烈动作而来的 ，是一个消化与组织的时期 。经过 １７ 世纪 、

１８世纪 ，在由这些法典化了的文本所构成的框架周围 ，构造起了一套学说体系 。

随着这个过程的进展 ，各地习惯的基本相似性变得越发明显起来 。于是便有可

能在歧义四出的细节之外 ，构建一个由共通观念组成的体系 ，一种各地习惯的

“普通法”（common law ） ———它虽不能取代法典化的文本 ，但却可以用来补充

并解释它们 。各地习惯的这种“普通法”虽然在诸多方面受到源自罗马法的概

念的影响 ，但它主要是由本土的基本元素所组成 。应用这一法律理论成果的典

范即是巴黎习惯法 ，尤其是在 １５８０年修订之后 ，这次修订有首都最出色的法律

头脑献身其中 。法典化的副产品 ———各地习惯的“普通法”使得训练有素的法

律职业 ，能够继续由法典化所启动的改革与统一进程 。①

习惯的法典化在确定法国私法的内容 ，以及影响外行实践中的习惯与非专

业人员的信念方面 ，同样产生了重大的效果 。② 发展与调适的进程 ，实际上落在

了一个职业阶层有意识的控制之中 ，他们的方法和态度获得了决定性的地位 。

以严格的技术性方法对待法典化了的习惯 ，本来有可能致使它们无法满足一个

正处在发展当中的社会的需求 。所幸的是 ，这些习惯是由法律家们根据一种进

步的精神解释的 ，这些法律家忠实于法国的传统 ，但他们的头脑对其时代的要

求又保持着敏感与活力 。

发展的余地还很大 。作为私法法典 ，这些经公布的文本以现代眼光来衡

量 ，是相当不完备的 。比如 ，１５１０年的巴黎习惯 ，由 １９９个条款组成 ；改革后的

１５８０年习惯 ，也只有 ３６２条 。这些文本大多极为简要 ，它们提供了一个私法体

系总体性的大纲 ，但都没有在细节上具体化 。在另外一个意义上 ，这些习惯也

还不完善 。它们意图规范的基本上是那些反映中世纪社会需求的法律领域 。

其中包含了有关土地保有（tenure）的大量规定 ———包括租赁保有（leasehold）与地租（rent） ，包含了有关无遗嘱继承的法律 ，主要涉及丈夫与妻子财产权利的家

庭法 ，以及有关赠与和遗嘱的法律 。而对于私法的其他分支 ，尤其是合同法的

领域 ，这些习惯则都没有作出规定 。留待法律理论和法庭的判决来予以填补的

这个“漏洞” ，范围广大 ，未来最感急迫的需求正在其中 。

习惯的法典化无论如何都没有抹去罗马法的影响 。业经公布的文本中简

①

②

参见梅尼阿尔（Meynial）教授有意思的一个研究 。 Meynial ，“Sur le R蹦le Joué ，ete ．，” ７ Riv ueGénérale du Droit ， de la Lég islation et de la Juris p rudence ３２６ ，４４６ （１９０３） ．这个研究特别关注了继承法的特定问题 ，它包含了对一般性应用的若干敏锐的评论 。

比较前注有关在官方文本公布之后有限制运用 enquête par turbe（集体证言）问题的说明 。

清华法学 ·第八辑

l64　　　 专题研究 ：法典化

略的语言 ，需要根据一个更为开阔的共通观念之背景来理解 ，而罗马法则继续

为这个背景提供重要的元素 。当所提出的条款被排除在文本之外 、其内容留待

法律的共通规则来规范的时候 ，这一套观念的存在便常常在公布活动的过程中

显现出来 。① 诸如在绝大多数文本中都整个地被忽略了的合同法这样一个领

域 ，就是由法庭与法律家们运用罗马法的材料予以构造的 。而且罗马法的渗

透 ，也并没有局限在那些因为不完满和忽略而在文本中留下的漏洞上面 。法国

法律家们的思维 ，已被来自罗马法的概念 、方法以及观点所穿透 。这个穿透的

过程在 １６世纪很早以前就已经开始 ；在法典化的时期 ，它依然在持续 ；而后期

在技术上进行精耕细作之时 ，罗马法的影响毋宁是更进一步了 。②

民族法（national law ）与外来规则（alien doctrine）之间的冲突 ，乃是现代法

律史家 ，尤其是治英国法与德国法的历史家们的一个重要主题 。以这样一种冲

突来理解 ，则 １６世纪的法律史又平添了额外的戏剧性因素 ，并在蓄势良久的情

感积聚上面打开了缺口 。③ 但即便在英国法和德国法 ，这样一种理解看来也有

①

②

③

甚至在早期的公布活动中 ，就有许多条款被从正式文本当中剔除 ，而代之以“诉之于法”（remis苯droit） 。 １４９４ 年在特鲁瓦就有这种情况 ，该事例涉及贵族有权占有它的占有人无法证明其权利的土地的一个条款 ——— ３ de Richebourg ２７６ ～ ２７７ ；１４９４ 年在图兰也有（界定违法行为的一个条款 ——— 这类违法行为招致没收采邑的处罚 ；以及另外一个有关应对伪造公文的公证人执行的惩罚的条款） ——— ４ de Riche‐bourg ６３７ ；１５０８年在昂茹也如此（有关在婚姻存续期间妻子对继承来的土地主张权利的条款 ） ——— ３ deRichebourg ７７０ ；还有特鲁瓦（有关执行到期租金的条款） ——— ３ de Richeourg ２６１ ，和维特里（有关采邑被征用之后封建领主对于租金的责任的条款） ——— ３ de Richebourg ３３２ 。

有时这里的“droit”（法）明显是作为“droit romain”（罗马法）出现的 ，就如在芒特斯（１５５６） ，在那里有关监护人（tutors）权利的规定（第 １８４条）“诉诸成文法上之规定”（remis à la disposition du droit escrit） 。但有时它又以“droit commun”（普通法）为名 ，如在迪努瓦 （Dunois）（１５２３） ，它把僧侣转让教会财产的权利包括了进去 ——— ３ de Richebourg １１１５ ；１５６１ 年在默伦 ，加入了时效规则 ——— ３ de Richebourg ４７２ ；以及欧塞尔（１５０６） ，第 １４６条 ——— ３ de Richebourg ５７７ 。

在某些地区 ，对罗马法的参引也在官方文本中出现 ，如 １５０６ 年桑斯习惯第 ２６０ 条 ：“L’usage touch‐ant les usucapions & prescriptions en autres choses consonne à la disposition du droit écrit ：& partant n’y eschet poser aucune coustume ．”与此类似 ，见亚眠习惯（１５６７） ，第 １３９ 条 。

有关习惯法与罗马法之间的关系的问题 ，马丁有专论对其作了完整的探讨 。 Martin ， L a Cou‐tume de Paris ， T rait d’Union entre le D roit Romain et les Lég islations Modernes （１９２５） ．

对此种戏剧性效果的精心渲染 ，大约在梅特兰的著名文章枟英国法与文艺复兴枠中可以见到最佳的样板 。 Maitland ，“English Law and the Renaissance ，” １ Select Essays in A nglo‐A merican L egal H is‐tory １６８ （１９０６） ．当他写出下面这些话的时候 ，梅特兰暴露了他的偏见（１７５页） ：“如今 ，我们都成了民族主义者了 ，概无例外 。 至于世界大同 ，不妨让它去等待轮到它上场的机会 。”可以从好几个方面来反驳他的论点 。 尽管他在分析其证据的时候十分谨慎 ，但还是可以批评他过分夸大了英国在 １６ 世纪可能对［罗马法］予以继受的“危险” 。 另外 ，他明显与德国历史家们有着共同的信念 ，在德语文献中 ，该信念已得到反复地表达 ，那就是大规模的罗马法继受 ，必定会成为一场“民族的悲剧” 。 在德国这一方面 ，近代德国反对过分的罗马化 ，那是很容易理解的 。 也许一位局外人可以指出 ，德国的继受 ，其真正的“悲剧”主要不是在于繁复的法律概念取得了胜利 ，而在于它未经筛选 ，并且这一点 ，还因为罗马法学家们的方法退化到了枯燥无味的经院哲学上去 ，而变得更加糟糕 。 而在英国 ，看起来［罗马法的］影响在 １６ 世纪的时候要是越过了英吉利海峡 ，那么那里本来是会结出硕果的 ，就像在 １３ 世纪以及在 １８ 世纪再度发生的那样 。

梅特兰对英国［法］发展的主要渊源所作的最后一个解释 ，把大量的篇幅花在了通过出庭律师公会（Inns of Court）进行的英国法律教育上面 。 但需要指出的是 ，直到 １７ 世纪后半个世纪 ，法国法的连续性得到了维护 ，但靠的不是“民族的”法律教育 。 尽管不能否认 ，“经过教育的法律乃是精神顽强的法律”

（Taught law is tough law ） ，但是人们还是可能怀疑 ，出庭律师公会是否就是理解英国岛国心态的主要线索 。

清华法学 ·第八辑

法国习惯的法典化 l65　　　

一种现代观念不恰当的侵入 ，这种观念在当时几乎还不曾开始出现 。而对于法

国法 ，若将法典化运动归之于一种排斥外来法律规则的强盛的民族主义精神 ，

那将肯定是个错误 。的确 ，在法国习惯法历史的关键阶段 ，法典化赋予了它新

的形式和进一步的精确性 ，并且因此保存了它的基本成分 ；而法典化极有可能

是受到一种自觉的要求所鼓舞的 ，即要求将既存的法律制度予以系统化并使其更为完善 ，同时防止既有的社会调适机制受到破坏 。但毫无疑问的是 ，要是人

们被告知说 ，这个对既有材料进行重述并予以巩固的努力 ，包含了不同观念形

态体系之间的冲突 ，那将会出乎许多人的意料 。 ［在当时的法国］到处都认为法

国习惯法 ，可以从 １６世纪 ，在中世以及后中世（post‐medieval）的经验方面大为丰富的罗马法那里 ，求取许多的教益 。诉诸罗马法的做法始终是有选择有辨别

的 。在可予直接模仿的限度方面产生不同意见的 ，主要涉及的是细节问题 。①

法国法律家们最终成功地使围绕罗马法文本构筑起来的浩瀚知识与复杂技术 ，

适应了他们实践当中的需要 。与这个适应的过程并行的 ，是保存并完善高度地方化的民众法律制度的努力 。他们在调和这些互不相同的元素方面取得的成

功 ，表明十六世纪的时候 ，在发生于德国的对罗马法的彻底继受 ，以及英国法的

排外与自绝于人的状况之间 ，还敞开着一条中间路线 。

法国习惯法的法典化 ，只代表了持续演进进程中的一个阶段 。与拿破仑治

下所完成的更为全面的法典化相似 ，由于在法国社会出现的新压力与新的伦理

标准 ，它给发展和变迁留下了诸多开放的道路 。然而 ，它在根本上改变了私法

的正式渊源 ，并使基本的趋势获得了一个新的方向 ，这与拿破仑的法典化也是

相似的 。法国法律史到达了一个关键性的时刻 ，而习惯的法典化正标志着这样

一个关节点 ，由此法国法明确地与欧洲其他伟大的法律体系分道扬镳 ，沿着它

自己独立的道路行进 。诚然这些文本 ，内容上范围有限 ，语言也常常未经雕琢 ，

但法典化任务的完成本身就是一个相当可观的成就 。在以后的阶段 ，还需要另

一次更为广泛和彻底的重新条文化系统化的工作 ，以便统一法国法 ，并使其适

应于一个现代社会的种种需求 。但习惯的法典化保存了习惯制度中的主要成

分 ，并为中间几个世纪技艺娴熟的法律专家提供了更易处理的材料 ，为十九世

纪早期伟大的法典化运动铺设了道路 。在这个意义上也许可以认为 ，习惯的法

典化在中世纪与现代法律之间的鸿沟上面 ，架起了一座不可或缺的桥梁 。

① 例如 ，科屈勒在一个著名的段落当中 ，提到了在有关罗马法在多大的程度上可以被用来作为习惯法公布的模范的问题上 ，克里斯托弗 · 德 · 图 ，与皮埃尔 · 利泽特 （Pierre Lizet ）两个人之间的分歧 。

Coquille ， L a Coustume de N iv ernois ２ （１６４６） ．利泽特在德 · 图之前担任巴黎最高法院首席庭长 ，并且主持 １５３９ 年贝里习惯的公布 。 在其他的资料当中也能够确证这一意见的分歧 ，而且看起来很可能的是 ，他在司法判决和所公布之文本中的规定两个方面 ，都导致了某些不同的结果 。 的确已经有人强调 ，德 · 图指导下的公布计划乃是一个一般性运动的其中一部分 ，该运动偏向于民族［法律］体系的发展 ，并以限制罗马法的影响为其目标 。 Filhol ， de T hou １２５ ～ １４０ （１９３７） ．不过支持这个命题的证据 ，至多也只是表明两者在侧重点方面的差异 ，以及有关细节问题的争论 ，而不是理念上激烈而彻底的冲突 。

l66　　　 专题研究 ：法典化

大陆法系法典编纂的演变 ：迈向解法典

化与法典的重构倡

［秘鲁］玛丽亚 ·路易莎 ·穆里约 著 　许中缘 、周林刚 译 　孙雅婷 校倡倡

一 、引 　 　言

本文特别以拉丁美洲民法典为主要考察对象 ，目的是要考察 ２０世纪大陆

法系 ①在法典的解构与重构运动的影响下所发生的根本转变 ，并对解构与重构

进程的前景进行展望 。 １９世纪法典的编纂是在法国革命的推动下 ，伴随着诸如

自然法 、理性主义等哲学学说以及启蒙运动的兴起而出现的一种独有的社会历

史现象 。

然而 ，到 １９世纪末 ，“古典的”法典编纂已然受制于那些逐渐改变法律与社

会秩序的新力量 ，这些变化为大陆法系带来了重大的后果 。法律变化的动力由

诸多的因素所代表 ，其中 ，与之关系最为密切的是解法典化与法典的重构运动 。

前者是指民法典之外的特别立法 ，这些特别立法在民法典的统一体上造成裂

痕 ，后者是指为了防止民法典内容的过时而对民法典进行局部的修改或者整体

的修订 。

１９世纪 ，在拉丁美洲中部与南部国家的法典编纂具有某些独有的特征 ，在

从西班牙与葡萄牙的殖民统治获得独立以后 ，为避免可适用的法律的不确定

倡

倡倡

①

玛丽亚 · 路易莎 · 穆里约（Luisa Murillo ）系秘鲁国立大学法学院法学教授 ，纳瓦拉 （Navarra）大学（西班牙）法学博士 ，休斯顿大学法学研究中心法学硕士 。 作者在硕士课程期间为休斯顿大学法学研究中心布斯特基金的访问学者（１９９９ 年 ８ 月 — ２０００年 ５月） 。 本文是作者在休斯顿大学法学研究中心弗兰克 · 加西亚（Frank Garcia）教授指导下的 “拉丁美洲的贸易与法律体系的比较法研究”在研究生课程研讨会所作的演讲的基础上形成的 。 作者非常感谢弗兰克 · 加西亚（Frank Garcia）教授对作者的巨大帮助以及对本文所作的具有价值的贡献 。

本文原以英文写就 ，但文中（尤其是注释中）涉及大量西班牙文 ，以及少量德文 、意大利文和法文 。

中国人民大学法学院博士研究生许中缘 、清华大学法学院硕士研究生周林刚翻译了文章的主体（英文部分） ，朱岩博士翻译了文章中的少量德文 ，本刊并商请清华大学法学院硕士研究生孙雅婷翻译了文中的西班牙文 ，孙雅婷的好友张曼对西班牙文的翻译 ，亦贡献颇多 ，对外经济贸易大学外国语学院法语系研究生甘露 、荀虹翻译了文中的法语 ，对外经济贸易大学外国语学院意大利语系研究生雷佳翻译了文中的意大利语 。 文章翻译完成后 ，孙雅婷统校全文 ，修改了部分误译和漏译 。 特此志念 ，并致谢忱 。 ——— 编者注

大陆法系与普通法系是当代最具影响力的法系 ，对世界上其他的国家产生或大或小的影响 。 参见约翰 · 梅里曼（John Merryman）等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，３ 页 ，１９９４ 。

清华法学 ·第八辑

大陆法系法典编纂的演变 ：迈向解法典化与法典的重构 l67　　　

性 ，稳固现有的法律制度并巩固新的政权 ，这些国家开始编纂法典 。事实上 ，起

草民法典与宪法是这些新独立共和国的法学家与立法者的主要兴趣所在 。另

外 ，１９世纪拉丁美洲的若干民法典是以枟法国民法典枠 ①为“典范”的 。后来 ，在

其他的法律渊源 倡之外 ，他们也运用了诸如德国 ②与意大利 ③民事立法的方法与

学说 。整个 ２０世纪 ，拉美国家的法典解构与重构潮流使其民法典的内容与结

构发生重大转变 。④ 然而 ，如果不考虑法典解构运动对大陆法系产生的重大影

响 ，那么在欧洲与拉丁美洲 ，重构运动似乎才是真正的动力 。这表明 ，重构将会

在可见的将来影响大陆法系的发展 。

概而言之 ，在本文第一部分的简单介绍之后 ，第二部分包括对 １９世纪法典

编纂的一个简短讨论 ，特别涉及了拉丁美洲的民法典 。此外 ，第三 、四部分包含

了对法典解构与法典重构运动的一个讨论 ，并集中阐述了这一现象在 ２０ 世纪

对古典的法典编纂及其发展所产生的影响 。 本文最后一部分具体评述拉美国

家民法典的重构运动 。

二 、法 典 编 纂

（一）法典编纂运动的发展

如众多评论家所指出的 ，法典的编纂是 １９ 世纪在大陆法系发展出来的独

①

倡

②

③

④

对枟法国民法典枠的影响的论述 ，参见何塞 · 卡斯坦 · 托贝纳斯（Jose Castan Tobenas） ：枟西班牙通用民事法规 I － １枠 ，２１７ ～ ２２１ 页 ，雷乌斯 （Reus）出版社 ，１９８８ ；路易斯 · 迪埃斯 — 毕加索 （Luis Diez‐Picazo） 、安东尼奥 · 古雍（Antonio Gullon） ：枟民法体系枠 ，第 ７ 版 ，４９ 页 ，１９９０ ；玛丽 · 安 · 格林顿 （MaryAnn Glendon）等 ：枟比较法律传统枠 ，４４ ～ ６４ 页 ，１９９４ ；梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 ，拉美与东亚枠 ，１１４９ ～

１１６２ 页 。

legal sources ，法律渊源 ，根据译者的理解 ，在本文中 ，该术语主要是指历史渊源 ，而不单指法律的形式渊源或效力渊源 。 仅供参考 ，读者务必注意 。 ——— 译者注

对枟德国民法典枠的影响的论述 ，参见比如梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 ，拉美与东亚枠 ，１１６３ ～

１１７３ 页 ；约翰 · 梅里曼 ：枟罗马教规的传统枠 ，５９ ～ ７１ 页 ，经济文化出版社 ，１９８９ （下文引作梅里曼 II） ；帕奥罗 · 拜奇（Paolo Becchi） ：枟在蒂博与萨维尼之间黑格尔关于法典化的可能方案枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９５

年 １ 月 ～ ３ 月 ，１９５ ～ ２１７ 页 。

对枟意大利民法典枠的影响的论述 ，参见桑德罗 · S ．斯基帕尼 （Sandro S ．Schipani） ：枟评注性导言枠 ，见休弗雷（Giuff re）等编 ：枟罗马法 ，拉丁美洲的法典编纂和法律体系的统一枠 ，XIII ～ XIV 页 ，见枟萨撒里研究枠（Studi Sassaresi） ，第五卷 ，１９８８ ，第 ４ 版 ；路易斯 · 迪埃斯 — 毕加索 · 伊 · 庞塞 · 德 · 莱昂（LuisDiez‐Picazo y Ponce de Leon） ：枟法典的编纂 ，解构与重构枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４７３ ～ ４８４

页 （下文引作迪埃斯 －毕加索 ：枟法典的编纂枠） 。

关于拉丁美洲独立后编纂法典的历史的阐述 ，参见例如 ，霍尔赫 · 巴萨德雷 （ Jorge Basadre） ：

枟秘鲁法律史枠 ，３２３ 页 ，Libreria Studium 出版 ，１９８８ ，第四版（１９３７ 年初版） ；费尔南多 · 德 · 特拉塞格涅斯（Fernando de T razegnies） ：枟十九世纪秘鲁共和国法律思想枠 ，１５１ 页 ，秘鲁天主教大学出版社 ，１９８０ 。

清华法学 ·第八辑

l68　　　 专题研究 ：法典化

有的社会 、历史现象 。① 这一过程中所编纂的法典 ，与罗马法及教会法的汇编以

及其他法典有着本质差别 。② 法典编纂植根于 １８世纪欧洲所发生的以启蒙运

动 、理性法 、世俗自然法 、资产阶级自由主义与民族主义为原则与原理的“智识

革命” 。这些理念为有关社会 、法律 、经济以及国家的思考提供了一种新的思维

方式 ，对大陆法系与普通法系产生了决定性的影响 。③ 这些发展深深影响了西

方国家 ，导致了社会中一些重大事件的发生 ，具体来说有美国与法国的革命 、意

大利统一复兴运动（Risorgimento） 、中南美洲国家的独立革命以及德国的统一等等 。

就大陆法系国家而言 ，这些哲学与政治的事件在公法与私法的发展方面产

生了重大的影响 。维亚尔克（F ．Wieacker）教授特别对此进行了解释 ：“法典编

纂并不是对现有的科学的或者前科学的法律进行搜集 、汇编 、修改与改革 ———

如早期德国的法律改革以及古罗马 、西班牙法律汇编那样 ———而是通过新的系

统化的并且具有创造力的法律来设计一个更好的社会 。” ④ 事实上 ，民法典／宪

法（Civil Code／Constitution）这样一种关联 ，以及私法所具有的首要地位 ，为 １９

①

②

③

④

安东尼奥 · 爱尔南德斯 · 希尔（Antonio Hernandez Gil） ：枟形式主义 、反形式主义与法典编纂枠 ，

２３ 页 ，１９７０ 。 也可参见卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２１４ 页 ；梅里曼 II ，５９ ～ ７１ 页 ；

卡洛斯 · 拉萨尔特 · 阿尔瓦雷斯（Carlos Lasarte Alvarez ） ：枟法典编纂时代的大陆法及其后的变迁枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１１０５ ，１１０６ ～ １１６２ 页 ，拉蒙 · 阿雷塞斯 （Ramon Areces）研究中心出版社 ，１９９０ ；胡安 ·

罗卡 · 吉亚蒙（Juan Roca Guillamon） ：枟大陆法系法典的编纂和危机枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１７５５ ，１７５６ ～

１７７５ 页 ；安赫尔 · M ．洛佩斯 · 伊 · 洛佩斯（Angel M ．Lopez y Lopez ） ：枟 宪法 ，法典和特别法 ，法典解构之思考枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１１６３ ，１１６４ ～ １１７６ 页 ；迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２

年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４７４ ～ ４７７ 页 ；马努埃尔 · 德 · 拉 · 普温特 · 伊 · 拉瓦耶（Manuel de la Puente y Lavalle） ：

枟法典的编纂枠 ，见枟西弥斯枠（Themis）（译者按 ：秘鲁天主教大学法学院民法协会主办的法学期刊） ，第 ３０

卷 ，２９ ，３６页 ，１９９４ 。

法典（code）与汇编（compilation）之间存在着实质性的差异 。 优士丁尼枟学说汇纂枠 ，教会法典 ，

枟七编法枠 ，以及枟西班牙法典枠（Fueros） ，并不具备作为 １９ 世纪法典化运动之产物的现代法典的基本特征 。 参见卡斯坦 · 托贝纳斯 ，枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２１１ 页 。

梅里曼等 ，枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，４４１ ～ ４５１ 页 。也可参见恩克 · J ．霍斯本 （Eric J ．Hobsbawn） ：枟资产阶级革命枠 ，７７ ～ １２９ 页 ，马德里瓜达拉玛（Guadarrama）出版社 ，１９６４ ；莫利托尔‐斯丘洛斯（Molitor‐Scholoss） ：枟私法的新历史概述枠 ，马尔蒂内斯 · 萨里翁 （Martinez Sarrion）译 ，６１ 页 ，１９８０ ；

吉亚蒙 ：枟大陆法系法典的编纂和危机枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１７５５ 页 。 有关正义与法律之关系问题上的自然主义的发展 ——— 这种自然主义的关系也被适用到正义与国际经济法之间的关系问题上 ，参见弗兰克· 加西亚（Frank Garcia） ：枟交易与正义 ：贸易链之争枠 ，枟美国宾西法尼亚大学国际商法期刊枠（U ． Pa ． J ．

Int’ l Bus ． L ．） ，第 １９卷 ，３９１ ，４０４ ～ ４１０ 页 ，１９９８ 。

维亚尔克（F ．Wieacker） ：枟近代私法史枠 ，弗朗西斯科 · 费尔南德斯 · 加尔东 （Francisco Fernan‐dez Jardon ）译 ，２９２ 页 ，阿吉拉尔（Aguilar）出版社 ，１９５７（１９０８ 年初版） 。也可参见阿尔瓦雷斯 ：枟法典编纂时代的大陆法及其后的变迁枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１１０６ 页 ；何塞 · 路易斯 · 德 · 洛斯 · 莫索斯（ JoseLuis de los Mozos ） ，枟二十一世纪民法典 I · 序言枠 ，１１ 页 ，２５ 页 ，秘鲁共和国国会法典改革委员会 ，２０００

（下文引作德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟序言枠） 。

清华法学 ·第八辑

l70　　　 专题研究 ：法典化

体阐明和适用 ，尽管在革命后的时期 ，一般的趋势还是拒绝司法机关创制法律

的权力 。①

除法国以外 ，在 １９世纪初 ，法典化的趋势在德国和欧洲的其他国家以及拉

美各国 ，激起了广泛兴趣 。 １８１４年 ，德国著名的罗马法教授蒂博提出德国应该

进行法典编纂 ，以统一整个法律体系 ，以此来借鉴枟法国民法典枠的简明性与融

贯性 ，而枟法国民法典枠正是可遵循的最佳典范 。② 然而 ，萨维尼和历史法学派则

以法律作为“民族共同意识”的表达这一历史维度 ，来反对蒂博的建议 。③ 法典

的编纂被延后了几十年 。 １８７１ 年德国实现政治上的统一以后 ，制定了几部法

典 。其中 １８９６年的枟德国民法典枠（于 １９００年生效）对现代法典的编纂产生深

刻的影响 。④ 枟法国民法典枠与枟德国民法典枠之间的差异是相对的 。前者建立在

理性主义与自然法论的基础之上 ，后者讲求科学性与技术性 ，并且深受潘德克

吞体系的影响 。⑤

毋庸置疑 ，１９世纪 “古典”法典编纂的传统形象已经在当代大陆法系国家

发生了变化 。在 ２０世纪已经变得明朗的是 ，新的社会 、经济以及政治的发展要

求把重心从私法转到公法与管理法（regulatory law ） 。根据格林顿的观点 ，“法

律改革的动力 ，主要是通过民法典之外的运作（即通过特别立法与司法解释的

方式） ，以及通过法典修改 、宪法性法律 、欧共体内部法律的一体化以及通过条

约与协议接受多种超国家的法律规范来发挥作用的” 。⑥ 概言之 ，对大陆法和普

通法进行比较的学者们 ⑦断言 ，传统大陆法系国家已发生了根本的转变 ，这种变

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

波塔利斯 ：枟关于法国民法典草案的初步讨论枠 ，３６ 页 。

参见例如 ，何塞 · 路易斯 · 德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟民法 ，法律的方法 、体系和种类枠 ，１１６ ～ １１７ 页 ，

西比塔斯（Civitas）出版社 ，１９８８ ，第一版 ；何塞 · 路易斯 · 德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟民法典“法律文化”的相关研究枠 ，见枟民法典百年 I枠 ，６６３ ，６７３ 页 ，拉蒙 · 阿雷塞斯 （Ramon Areces）研究中心出版社 ，１９９０ ；拜奇（Becchi） ：枟在蒂博与萨维尼之间黑格尔关于法典化的可能方案枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９５ 年 １ 月 ～ ３ 月刊 ，

１９５ 页 。

对萨维尼有关在德国进行法典编纂的步骤的建议 ，梅里曼根据下面这一点进行了解释 ：萨维尼反对法典编纂的主要理由是那个时代还不具有恰当地完成这项工作的能力 。 在他看来 ，一部严格意义上的法典必须是一个有机的体系 ，它以在时间之流中孕育而成的真正的基本原则为其基础 。 对这些基本原则的彻底把握乃是编纂法典的先决条件 。 萨维尼发现 ，他的同代人还没有掌握这些基本原则 ，从而担心 ，

在他那个时代进行法典编纂 ，非但达不到预期的目的 ，反而会加剧长期的误解 。 因此 ，他说服他的同代人先去研究基本原则的历史演变 ，然后如果有可能 ，再将其法典化 。 约翰 · 梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，４７６ 页 。

卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２２４ ～ ２２８ 页 。

参见迪埃斯 — 毕加索 、古雍 ：枟民法体系枠 ，５１页 。

格林顿等 ：枟比较法律传统枠 ，６２ 页 。

格林顿等 ：枟比较法律传统枠 ，６２ 页 。 梅里曼等 ，枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４１ 页 。

清华法学 ·第八辑

大陆法系法典编纂的演变 ：迈向解法典化与法典的重构 l71　　　

化以“解法典化” ① 、“宪法化” ② 、“超国家的立法” ③和“法典重构” ④为其表征 。

以一种比较法律分析的视角来看 ，人们就有可能发现 ，传统上未被法典化

的法律体系 ，已经将特定的法律问题法典化了 。另一方面 ，法典化的法律体系

则已习惯于拥有未被法典化的主题 。根据斯奇莱辛赫尔（Schlesinger）的观点 ，

现今已不存在一种全部法典化或者全然未被法典化的高度发达的法律体系 。⑤

举一些例子可能有助于澄清这个观点 。在法国 ，侵权行为法的发展是大陆

法系国家法官造法的一个例证 ⑥ 。法国合同的成立问题完全是由判例法调整

的 ，因其枟民法典枠没有任何条款来解决要约与承诺的问题 。⑦ 与此相反 ，尽管美

国属于普通法系 ，但其合同法方面的实质性部分目前是由枟统一商法典枠（U ．C ．

C ．）的条款来调整的 。美国合同法受到枟统一商法典枠的重大影响 。根据该法典

最初的主要起草者卢埃林（Llewellyn）的观点 ，枟统一商法典枠第二编不仅包含了

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

自从意大利学者那塔利诺 · 伊尔蒂 （Natalino Irti）发表其论文枟解法典的时代枠 （１９７８）以来 ，民法典解构的理论在大陆法系产生了重大影响 。 参见那塔利诺 · 伊尔蒂 ：枟解法典的时代枠 ，博斯 （bosh）出版社 ，１９９２ ；那塔利诺 · 伊尔蒂 ：枟解法典的时代枠 ，见枟法律和社会枠 ，６１３ 页 ，１９７８ ；阿得里亚诺 · 德 · 古皮斯（Adriano De Cupis） ：枟关于法典和法典重构枠 ，见枟民法评论枠 ，第 ２５ 卷第 ２ 辑 ，４７ 页 ，吉弗尔（Guif r）出版社 ，１９７９ ；鲁道夫 · 萨科（Rodolfo Sacco） ：枟法典的编纂 ：立法之外的方式枠 ，见枟民法评论枠 ，第 ２９ 卷第 ２

辑 ，１１７ 页 ，１９８３ 。 （译者按 ：这里参照了薛军对文章的题目的翻译 。 对此文具体翻译可参见那塔利诺 ·

伊尔蒂 ：枟解法典的时代枠 ，薛军译 ，见徐国栋主编 ：枟罗马法与现代民法枠 （第四卷 ） ，中国人民大学出版社２００４ 。）

根据梅里曼的观点 ，大陆法系的“宪政主义”运动展现出许多共同的特征 ，包括 ：特别显著的是 ，

新“宪政主义”试图保障与扩展个人的权利 ——— 对于民事与刑事的法律正当程序的权利 ，平等权 ，结社 、集会 、表达 、信仰自由权 、教育权 、工作权 、身体健康保障权以及经济安全保障权 。 “旧的”个人权利 ——— 人格权（right of personality） ，财产权以及契约自由权 ——— 曾是革命的目标 ，并在民法典中得到了“宪法性的”

保障 ；它们在普通法院不动声色地适用传统的法律渊源与法律方法的过程中 ，在很的大程度上得到了实现与巩固 。宪法是新型个人权利的基址所在 ，而宪法诉讼的斗争则是对这些新个人权利进行界定与执行的媒介 。 宪政主义的兴起 ，在这个意义上来说是法典解构的另一种形式 。 因为 ，民法典已不再承担宪法的功能 。 梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４５ 页 。 相同的观点 ，可参见洛佩斯 · 伊 · 洛佩斯枟宪法 ，法典和特别法 ，法典解构之思考枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１１７０ 页 。

有关欧盟（EU ）对其成员国国内立法所造成的影响的例子 ，参见瑞弗 · H ．弗尔逊（Ralph H ．Fol‐son）等 ：枟国际贸易 ：一部问题导向的教科书枠 ，美国西方图书出版集团（West Group） ，１９９９ 。 关于拉美地区及子地区的一体化 ，可以参见弗兰克 · 加西亚（Frank Garcia） ：枟“美洲协定” ——— 建立美洲自由贸易区的一个过渡阶段枠 ，枟哥伦比亚跨国法律研究期刊枠 （ J ．T ransnat’ l L ．） ，第 ３５ 卷 ，６３ ，６５ ～ ６８ 页 ，１９９７ 年 。

也可参见波佩 · 阿特金斯（Pope Atkins） ：枟拉丁美洲的一体化枠 ，１６９ ～ １８７ 页 ，１９９５ ；泛美开发银行（Inter‐American Dev ．Bank） ：枟１９９８ 、１９８９ 、１９９０ 年拉丁美洲的一体化进程枠 ，３ ～ １２ 页 ；胡里奥 · J ．诺盖斯（JulioJ ．Nogues） 、罗萨琳达 · 金达尼娅（Rosalinda Quintanilla） ：枟 拉丁美洲的一体化与多边贸易体系 ：地区一体化中的新维度枠 ，海梅 · 德 · 梅洛（Jaime De Melo）与阿尔宾德 · 帕纳加里亚（Arvind Panagariya）编 ，２８

～ ３１ 页 ，１９９３ 。

参见德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟序言枠 ，１１ ～ ２５ 页 ；迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，４７４ ～ ４７７ 页 。

参见鲁道夫 · B ．斯奇莱辛赫尔（Rudolf B ．Schlesinger）编 ：枟合同的成立 ：对法律体系共同核心问题的一个研究枠 ，５１ 页 ，１９６８ ；梅里曼 II ，６０ ～ ６１ 页 ；达莱 · 贝克 · 福尼西（Dale Beck Furnish） ：枟美国法的起源 ：习惯法的衰落 ，成文法的起源以及法律的角色和影响枠 ，枟真理与法枠（ Ius et V eritas）（译者按 ：秘鲁天主教大学法学期刊） ，第 １３卷 ，１４３ ，１６１页 ，１９９６ 。

参见梅里曼等 ，枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４２ 页 ；帕尔比斯 · 沃西亚 （ParvizOw sia） ：枟法国法和英国法中要约和承诺的概念和功能枠 ，见枟图兰法律评论枠（Tul ．L ．Rev）（译者按 ：美国路易斯安那新奥尔良图兰大学法学期刊） ，第 ６６ 卷 ，８７１ 页 ，１９９２ 。

同上 。

清华法学 ·第八辑

l72　　　 专题研究 ：法典化

特别适用于商品交易的规则（如调整货运 、检验以及风险负担的规则） ，而且

还包含了能够作更宽泛地适用的规定 。如该法典对“诚信”的定义及对“显失

公平”（unconscionability）的解释 。① 尽管如此 ，对大陆法与普通法进行比较研

究的学者指出 ，法典的角色与功能 ，在大陆法系或者普通法法系 ，还是存在着

实质差异的 ，这些差异包括了法律体系 、意识形态 、权威以及法律的执行诸

方面 。②

（二） １９世纪拉美国家的法典编纂

学者们用来解释 １９ 世纪拉美国家编纂法典的最有说服力的那些理由 ，包

括消除可予以适用的法律的不确定性的需要 ，稳定法律制度并且巩固新的民族

政权的需要 。③ 事实上在独立之后 ，起草民法典与宪法乃是这些新共和国的法

学家与立法者的主要兴趣之所在 。④

１８０４年颁布的枟法国民法典枠乃是 １９世纪早期拉美国家起草民法典的“典

范” 。⑤ 由于枟法国民法典枠受有罗马法的影响 ，故而对它的采纳就不需要与既存

的西班牙与葡萄牙殖民法律结构相决裂 。而且 ，１９世纪的法典编纂也旨在巩固

由西班牙与葡萄牙殖民立法引入拉丁美洲的罗马法 。⑥ 由于这些拉美国家与殖

民时期引入的那些法律制度有着密切的关系 ，她们对法国法典的语言与概念大

体是清楚和熟悉的 。⑦

在 １９世纪 ，拉丁美洲最有价值及最具影响力的几部民法典是由一些杰出

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

参见 E ．艾兰 · 番斯沃斯（E ．Allan Farnsworth） ：枟合同法枠 ，第二版 ，２９ ～ ３２ 页 ，１９９０ ；纽约大学法学院 ：枟美国法的基本原理枠（艾兰 · B ．莫里森［Alan B ．Morrison］编） ，２０１ ～ ２１０ 页 ，１９９６ 。

参见梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，６０ ～ ６２ 页 。 佛内西 ：枟美国法的起源 ：习惯法的衰落 ，成文法的起源以及法律的角色和影响枠 ，枟真理与法枠 ，第 １３ 卷 ，１６０ ～ １６１ 页 。

J ．M ．卡斯坦 · 巴斯凯斯（J ．M ．Castan Vazquez） ：枟西班牙法律文献对美国法典编纂的影响 ：在法理学和立法学皇家研究所的演讲枠 ，（１９８４ 年 １ 月 ２３ 日）（西班牙）（下文引作巴斯凯斯演讲） ；J ．M ．卡斯坦 · 巴斯凯斯 ：枟伊比利亚美洲私法体制枠 ，见枟大陆法研究 IV ——— 纪念卡斯坦 · 托贝纳斯教授枠 ，１５７ ～

１８８ 页 ，纳瓦拉大学出版社 ，１９６９ 年版（下文引作枟私法枠） 。

阿莱汉德罗 · 古斯曼 · 勃里托（Alejandro Guzman Brito ） ：枟对伊比利亚美洲法典的成型和编纂进行历史性研究所应遵循的指导方针枠 ，见枟立法学和法理学综述枠 ，１９８３ ；P ．卡塔拉诺（P ．Catalano ） ：枟法律体系 ，罗马法和拉丁美洲法律体系枠 ，见枟立法学和法理学综述枠 ，１９８２ 年 ９ 月 ；何塞 · 路易斯 · 德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟伊比利亚美洲私法比较研究的观点与方法枠 ，见枟私法评述枠第 ６０ 卷 ，７７７ 页（下文引作德 ·

洛斯 · 莫索斯 ：枟观点枠）

１９ 世纪早期拉丁美洲采用民法典的情况如下 ：海地（１８２５） ，瓦哈卡 （墨西哥）（１８２７ — １８２８） ，玻利维亚 （１８３１） ，多米尼加共和国 （１８４４） ，秘鲁 （１８５２） ，以及智利 （１８５５） 。 卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２２１ 页 。

巴斯凯斯演讲 ，１００ ～ １１０ 页 。

同上 。

清华法学 ·第八辑

大陆法系法典编纂的演变 ：迈向解法典化与法典的重构 l73　　　

起草者所拟定的 ：安德列斯 ·贝约（Andres Bello）（枟智利民法典枠）① ，贝莱斯 ·

萨尔斯菲尔德（Velez Sarsfield）（枟阿根廷民法典枠）② ，特塞拉 · 德 · 弗雷塔斯

（Teixeira de Freitas）（枟巴西民法典草案枠）③ 。作为一个实例 ，安德列斯 · 贝约

起草的枟智力民法典枠实质上为厄瓜多尔（１８６０年枟民法典枠）以及哥伦比亚（１８７３

年枟民法典枠）全部采纳 ，而阿根廷 、巴拉圭 、乌拉圭 、洪都拉斯 、委内瑞拉 、萨尔瓦

多和尼加拉瓜在它们各自的民法典中采用了它的某些特定条款 。④

尽管深受枟法国民法典枠的影响 ，１９世纪颁布的绝大多数拉丁美洲的民法典

都吸收了多种不同的法律渊源 。从这个视角来看 ，有功于拉美民法典的编纂而

最频繁地得到援引的 ，是下述这些法律渊源 ：罗马法 ，它是所有“罗马 —日耳曼

法系”或者大陆法传统中各个法律体系的基本渊源 ⑤；在拉丁美洲起草民法典之

前所实施的西班牙 、葡萄牙法律 ，其中包括枟最新法典枠（Novisima Recopilacion） ，

枟七编法枠（L as Siete Partidas）以及枟西班牙皇家法典枠（Fuero Real）⑥ ；以枟拿破

仑法典枠闻名的 １８０４年枟法国民法典枠 ⑦ 。此外 ，在拉丁美洲民法典编纂时期所

实施的其他一些民法典 ，包括枟德国民法典枠 、枟西班牙民法典枠 、枟瑞士民法典枠 、

枟萨丁尼亚民法典枠 、枟奥地利民法典枠 、枟普鲁士民法典枠以及枟两西西里民法典枠 ，

都对拉丁美洲民法典的制定产生了显著的影响 。⑧ 例如 ，１９１７ 年的枟巴西民法

典枠深受枟德国民法典枠的影响 ，古巴几乎完全采用了 １８８９年枟西班牙民法典枠 。⑨

除其他人之外 ，１９世纪法国 、德国 、西班牙的一些有威望的学者 ，诸如波蒂埃 、多

马 、特罗普隆 （Troplon） 、扎沙里耶 （Zacharie） 、德莫隆贝 （Demolombe） 、梅林（Merlin ） 、艾斯格里切 （Escriche ） 、莫里那 （ Molina ） 、卡西亚 · 哥业那

（Garcia Goyena） ，以及萨维尼等所撰写的民法论文与论著 ，也在一定程度上为

拉美民法典的制定作出了贡献 。皕瑏瑠

进入 ２０世纪 ，１９世纪的法典在不同程度上出现的过时现象 ，在拉美国家激

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

皕瑏瑠

参见 A ．古斯曼 · 勃里托（A ．Guzman Brito） ：枟第一起草者安德列斯 · 贝约 ：智利枙民法典枛的编纂和成型的历史枠 ，１１５页 ，智利大学出版社 ，１９８２ ；费尔南多 · 穆里约 · 鲁别尔拉（Fernando Murillo Ru‐biera） ：枟安德列斯 · 贝约 ：人生与事业的历程枠 ，１８９ ～ ４３７ 页 ，拉 · 卡萨 · 德 · 贝约（la Casa de Bello）出版社 ，１９８６ ；J ．M ．卡斯坦 · 巴斯凯斯 ：枟安德列斯 · 贝约的人文主义及其对枙伊比利亚美洲民法典枛的影响枠 ，

见枟不动产法的百年回顾枠 ，第 ５ 卷 ，６５３ ，６６６ 页 ，１９９２ 。

参见卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２２３ 页 。

桑德罗 · S ．斯基帕尼 ：枟从罗马法到拉丁美洲的法典编纂 ：特塞拉 · 德 · 弗雷塔斯的著作枠 ，见枟萨撒里研究枠 ，第五卷 ；也可参见卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２３０ 页 。

古斯曼 · 勃里托 ：枟第一起草者安德列斯 · 贝约 ：智利枙民法典枛的编纂和成型的历史枠 ，４６３ 页 。

梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，４７３ 页 。

巴斯凯斯演讲 ，１００ ～ １１０ 页 。

卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２１７ ～ ２２４ 页 。

约翰 · 梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，４７３ 页 。

卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２３０ ～ ２３２ 页 。

参见梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，４７２ ～ ４７３页 ；巴斯凯斯演讲 ，１００ ～ １１０ 页 。

清华法学 ·第八辑

l74　　　 专题研究 ：法典化

起了一股立法改革的趋势 。随之而来的 ，是在大陆法系当中出现的对法典进行

局部或者整体革新的趋势 ，以便适应社会 —经济的 、与立法的变迁 。

三 、解法典化的理论

自从意大利学者那塔里诺 ·伊尔蒂发表他的文章枟解法典的时代枠（１９７８）

以来 ① ，许多评论者从不同的角度 ，特别以各个民法典为考察对象 ，对解法典的

过程进行了分析 。根据迪埃斯 —毕加索的观点 ，“解法典化是指法典之外的特

别法律激增现象 ，它在民法典的统一体上造成了重大的裂痕” 。② 人们已经认识

到 ，在 ２０世纪 ，在回应社会 、经济变化的过程中 ，由于特别立法从民法典所涵盖

的法律领域中挪走了大量的内容 ，构建起了新的法律领域或者“微观系统”

（microsystems）③ ，它们在思维方式以及方法论上都与原有的民法典结构有所

不同 ，民法典因而面临着解法典化的趋向 。④ 结果 ，在诸如劳动法 、城市与农村

土地租赁法 、知识产权法 、保险法 、运输法 、竞争法 、反垄断法以及消费者权益保

护法等多种民法典的主题上面 ，异质的制定法领域获得了增长 。这些法律并非

仅仅作为对民法典的补充以便完善或者澄清民法典的具体规定 ；相反 ，它们打

破了民法体系原有的统一 ，根据不同的原则构建起了“微观系统”的多元状态 。

此外 ，法官造法的成长造成了另一种解法典化的形式 。⑤ 为了将法典适用

到新的情势 ，弥补漏洞 ，消除含义上的模糊性 ，以及为了处理法典中的空白 ，大

陆法系的法院创造出了“学说”与“可适用的法律” 。⑥ 大陆法系法官造法的显著

例子 ，事实上包括 ：法国与西班牙法院所创设的侵权行为法 ⑦ ，“法律滥用” ，“诚

实信用” ，“情事变更条款” （clause rebus sic sanctibus） 、venire contra factum

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

参见伊尔蒂 ：枟解法典的时代枠 ，见枟法律和社会枠 ，６１３ 页 。 也可参见梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、

拉丁美洲与东亚枠 ，１２４１ 页 ；迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４７３ 页 ；

洛佩斯 · 伊 · 洛佩斯（Lopez y Lopez ） ：枟 宪法 ，法典和特别法 ，法典解构之思考枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，

１１６３ ～ １１６４ 页 。有关拉美国家的民法典解构的讨论 ，参见例如 ，霍尔赫 · 莫塞特 · 伊图拉斯佩 （JorgeMosset Iturraspe） ：枟拉丁美洲的法典编纂枠 ，见枟法典改革事务 II枠 ，６５３ ，６５５ 页 ，秘鲁法典改革委员会编 ，

１９９９ ；阿莱汉德罗 · 古斯曼 · 勃里托 （Alejandro Guzman Brito ） ：枟智利民法典的编纂 、解构与重构枠 ，见枟法理学与法律评论枠第 ２卷 ，３９ ，４１ 页 ，１９９３（下文引作古斯曼 · 勃里托 ：枟法典的编纂枠） 。

迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４７８页 。

梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４１ 页 。

格林顿等 ：枟比较法律传统枠 ，６４ 页 。

格林顿等 ：枟比较法律传统枠 ，６３页 ；梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４２ 页 ；迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６月 ，４７８ ～ ４７９ 页 。

迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４７８ ～ ４７９ 页 。

约翰 · 梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４２ 页 。

清华法学 ·第八辑

大陆法系法典编纂的演变 ：迈向解法典化与法典的重构 l75　　　

propium 倡 等诸项原则 ① ，２０世纪早期以来西班牙法院所创造的“预约的一般理

论” ② ，以及德国法院根据枟德国民法典枠第 ２４２ 条这个一般条款发展而来的对

“情事变更原则”的适用 ③ 。此外 ，梅里曼强调了对法律 、争议与规则进行解释并

且作出裁决的公共行政的增长 ，与立法及诉讼相比 ，它们对公民产生更直接的

影响 。④

宪政主义的发展是解法典化的又一种形式 。如梅里曼所指出的 ，“民法典

不再”像过去在资产阶级自由宪法之下那样 ，“发挥宪法的功能”⑤。此外 ，“二战”

后 ，大陆法系国家颁布“刚性”的新宪法 ，为质疑立法的合宪性提供了一种机制 。

在西班牙 ，在 １９８１年枟家庭法改革枠（Family Civ il L aw Re f orm）之前 ，民法典

［的该部分内容］倡倡通过一种判定其合宪性的司法程序 ，被宣告无效 。⑥ 欧洲国

家的诸部新宪法 ，赋予了特别的审判机构以司法审查的权力（例如 ，澳地利 、德

国以及意大利的宪法法院 ，西班牙的宪法审判庭以及法国的宪法委员会）⑦ 。

超国家立法的发展 ，如欧盟（EU ）指令 ⑧ ，地区或者子地区一体化协定 ⑨以及

倡

①

②

③

④

⑤

倡倡

⑥

⑦

⑧

⑨

意思为 ：违反诚实信用的原则而实施与自己先前的行为相反的行为 。 文中的含义应指对这类行为予以禁止的法律原则 。 ——— 译者注 。

迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４７９页 。

对西班牙在预约的一般理论方面的法官造法的讨论 ，参见玛丽亚 · 路易莎 · 穆里约 ：枟预约理论的形成和废止枠 ，５０ 页 、５３页 ，１９９３（西班牙） 。

参见克朗 — 比克林斯基（Klang‐Byklinsky） ：枟枙奥地利民法典枛评注枠 ，（１９７６） ；梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１１６３ 页 。

梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４４ 页 。

梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４５页 。相同的观点 ，参见迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２年 ４月 ～ ６月 ，４７３ ～ ４８４页 ；洛佩斯 · 伊 ·洛佩斯 ：枟宪法 ，法典和特别法 ，法典解构之思考枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１１７０页 。

方括弧中的内容为译者所加 ，原文为“ ．．．civil codes were made coid ．．．” ——— 译者注迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４７３ ～ ４８４ 页 。

同上 。

具有重要意义的 ，是由于欧盟（EU ）商贸的扩展以及“共同”市场而出现的欧洲合同法的统一趋势 。 在诸番努力当中包括了欧洲合同法委员会（PECL ）（主席为奥莱 · 兰德［Ole Land］教授）起草的枟欧洲合同法原则枠（１９９５ — １９９８） 。 枟欧洲合同法枠的主要目的 ，是作为一部分枟欧洲民法典枠的初稿 。 不过在其得以颁布之前 ，它也可以作为商事习惯法（lex mercatoria）予以适用 。 其他的积极努力有 ，由哈维 · 麦克格雷戈（Harvey McGregor）代表英国法律委员会拟订的枟合同法典枠（１９７２） ，以及由欧洲私法律师研究院（Academia of European Lawyers）所阐发的枟欧洲合同法典草案枠 （１９９５ — １９９７） ，该草案是以希塞佩 ·

甘多菲（Giuseppe Gandolfi）教授在第一次伯维亚会议 （意大利 ，１９９０）期间所提的建议为根据而制定的 。

参见 ，例如 ，兰多（Lando） 、贝阿莱（Beale）编 ：枟欧洲合同法原理枠 ，第 I 、 II部分 ，１９９９ ；哈维 · 麦克格雷戈（Harvey McGregor） ：枟合同法典 ：受英国法律委员会委托撰写的草案枠 ，何塞 · M ．博斯奇（Jose M ．Bosch）编 ，何塞 · 玛丽亚 · 德 · 拉 · 奎斯塔 · 萨恩斯（Jose Maria de la Cuesta Saenz） 、卡洛斯 · 巴铁尔 · 丰萨尔达（Carlos Vattier Fuenzalda）译 ，１９９７ ；G ．甘多菲（G ．Gandolfi） ：枟欧洲合同法典枠 ，枟民法国际评论枠 ，７０７ ，

７０８ 页 ，１９９２ 。

参见弗尔逊等 ：枟国际贸易 ：一部问题导向的教科书枠 ，９０ 页 。 关于拉美地区及子地区的一体化 ，

可以参见弗兰克 · 加西亚 ：枟“美洲协定” ——— 建立美洲自由贸易区的一个过渡阶段枠 ；波佩 · 阿特金斯 ：

枟拉丁美洲的一体化枠 ；泛美开发银行 ：枟１９９８ 、１９８９ 、１９９０ 年拉丁美洲的一体化进程枠 ；胡里奥 · J ．诺盖斯 、

罗萨琳达 · 金达妮娅 ：枟拉丁美洲的一体化与多边贸易体系 ：地区一体化中的新维度枠 。

清华法学 ·第八辑

l76　　　 专题研究 ：法典化

诸如枟国际货物买卖合同惯例枠（CISG）等国际商事法规 ① ，将国家法律置之一

旁 ，给当代大陆法系与普通法系带来了重大影响 。②

四 、法典重构的进程

（一）预备性考察

一般而言 ，１９世纪早期的法典化在 ２０世纪不同程度地老化了 ，这引发了一

个对民法典进行局部或者整体性革新的趋势 ，以便使民法典适应在大陆法系所

发生的根本性变化 。③ 事实上 ，１９ 世纪的大陆法律体系是以强烈的个人主义 、

立法至上 、司法权与立法及行政权严格分离 、有限的司法功能 、否认先例原则 、

民法典至上 、概念结构的发展以及一心关注法典的确定性 、系统化与完整性为

其特征的 。④ 这一 １９世纪的“模式”已经受制于由如下若干力量所造成的深刻

转变 ：诸如社会 —经济的变化 、社会之中社会与经济的多样性 、全球化 、国际贸

易 、工业与后工业革命 、技术的发展 、法律的变迁 、解法典化 、法典重构 、超国家

立法 、地区与次地区一体化 、商法与民法的融合 、法律的“社会化” ，以及宪政主

义等等 。⑤

从这个视角来看 ，对影响到民法典过时的问题予以关注的大陆法国家 ，决

定采用各种不同的法律技术来改编民法典 ，使它们能够反映这些变化 ；此类法

律技术包括以特别立法对漏洞所进行的填补 ，以及通过司法进行的法律创制 。⑥

然而 ，偏离民法典的特别立法的激增 ，给可适用的法律造成了混乱与不确定 。

这一现象加强了对法典进行修订以将特别立法予以整合 、以及用一部新法典取

代整个旧法典的趋势 ，这一趋势通常被认作“法典的重构” 。⑦

法典重构这个概念既不简单 ，也不是没有争议 。在德 · 洛斯 · 莫索斯看

来 ，通过法典重构 ，特别立法被整合进了现行的法典体系之中 。⑧ 然而 ，依特定

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

弗尔逊等 ：枟国际贸易 ：一部问题导向的教科书枠 ，９０７ 页 ；约翰 · A ．斯帕诺格莱 （John A ．Spano‐gle） 、彼德 · 温辛普（Peter Winship） ：枟国际货物买卖法 ：问题指导读本枠 ，５１ 页 ，２０００ 年 。

雷汉德 · 兹梅尔曼（Reinhard Zimmerman） ：枟欧洲私法研究枠 ，１１１ ，１１２ ～ １５９ 页 ，安东尼 · 巴凯尔 · 阿洛伊（Antoni Vaquer Aloy）译 ，西比塔斯（Civitas）版 ，２０００ 。

参见梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４１ 页 。

同上 。

参见格林顿等 ：枟比较法律传统枠 ，６３ ～ ６４ 页 ；伊图拉斯佩 ：枟拉丁美洲的法典编纂枠 ，枟法典改革事务 II枠 ，６６０ 页 ，秘鲁法典改革委员会 ，１９９９ ；迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４

月 ～ ６ 月 ，４７８ ～ ４７９ 页 。

迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４８２ ～ ４８４ 页 。

参见德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟序言枠 ，１１ 页 ，２５ 页 。

参见德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟序言枠 ，１１ 页 ，２５ 页 。

清华法学 ·第八辑

大陆法系法典编纂的演变 ：迈向解法典化与法典的重构 l77　　　

的环境条件而定 ，整个体系可能为一次新的法典化所取代 。① 大陆法与普通法

的评论家声称 ，法典的重构为大陆法系注入了新的生命力 。② 作为例证 ，法国 、

德国 、比利时 、意大利 、瑞士 、西班牙都已经对他们古老的民法典进行了部分的

修订 ，修订的内容覆盖了家庭法 、财产法以及个人权利等等民法典的主要领

域 。③ 另一方面 ，若干奉行整体改革的大陆法系国家 ，起草了取代旧法典的第二

代 、第三代新法典 。④ 它们与 １９世纪所采用的早期的“古典”民法典相比 ，具有

实质性的差异 。

从这种观点出发来看 ，１９４２年枟意大利民法典枠对诸如 １９６６ — １９６７年枟葡萄

牙民法典枠 、１９９２年生效的枟荷兰民法典枠等欧洲第二代民法典产生了显著的影

响 。⑤ 在拉丁美洲 ，除其他民法典以外 ，它对枟秘鲁民法典枠（１９８４） 、枟委内瑞拉民

法典枠（１９８２） 、枟巴拉圭民法典枠（１９８７）的影响也是巨大的 。⑥

然而 ，考虑到 ２０世纪的法典重构与法典修订所具有的诸多特征 ⑦ ，它们与

“古典”的法典编纂相比 ，有着实质的差别 。法典的重构显示出更强的选择性 。

这一点表现为如下的形式 ，即运用比较法对共同问题的解决方法与方案进行研

究 。譬如 ，为制定枟荷兰民法典枠（１９９０） ———它在 １９９２ 年生效 ，以及枟魁北克民

法典枠（１９９４） ，起草者不仅吸收了多种欧陆模式 ，而且也借鉴了英美法与国际惯

例 。⑧ 从这个角度看 ，通过欧盟及其他的超国家组织 ，英美法系 、大陆法系以及

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

德 · 洛斯 · 莫索斯主张 ，这种法典编纂在严格法律意义上而言不是法典的重构 ：这不是人们理解的原本意义上的法典重构 ，只是通过区分了法典编纂的实然与应然状态 ，为编纂真实合理的法典所做的准备 。 在法国 ，从古至今从未出现过西班牙式的统一法典编纂委员会 ，只是从 １９４８ 年起出现了一些编委会 ，以保证法律的实用性为宗旨 ，界定不够明确的法律规定 ，调整相互矛盾的法律条文 ，并对法典进行一些形式上的修订 。 德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟序言枠 ，２１页 。

迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４７４ ，４８４ 页 。

德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟序言枠 ，２１页 。 关于对 １８０４ 年的枟法国民法典枠与 １９００ 年的枟德国民法典枠

的改革 ，参见卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２１５ ～ ２３０页 ；梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、

拉丁美洲与东亚枠 ，１１５３ ～ １１７３ 页 。 至于 １８８６ 年的枟西班牙民法典枠 ，“序言”以及民法典中的家庭法的部分在 １９７４ 与 １９８１ 年分别进行了修改 。 （所有这些都给枟西班牙民法典枠造成了意义重大的转变） 。 也请参见马德里律师学院 ：枟对民法典序言的研究 I — II枠 ，爱德尔萨 （Edersa）出版社 ，１９７７ ；卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２７６ 页 ；桑德罗 · 斯基帕尼 ：Il 枟西班牙民法典 ：拉美体系与欧洲法典之间的桥梁枠 ，见枟民法期刊枠 ，１９９４ 年 ４ ～ ５ 月 ，３５９ ，３６０ ～ ３９７ 页 。 关于 １９０７ 年的枟瑞士民法典枠 ，参见卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I － １枠 ，２２８ 页 。

参见例如枟民法典枠（意大利）（１９４２） ，枟民法典枠 （葡萄牙）（１９６６） ，枟民法典枠 （危地马拉）（１９６３） ，

枟民法典枠（玻利维亚）（１９７５） ，枟民法典枠（委内瑞拉 ）（１９８２） ，枟民法典枠 （秘鲁）（１９８４） ，枟民法典枠 （巴拉圭）

（１９８７） ；枟民法典枠（荷兰）（１９９０） ，枟民法典枠（魁北克）（１９９４） 。 参见路易斯 · F ．P ．费尔南德斯（ Luis F ．P ．

Leiva Fernandez） ：枟民法典的制定与修订枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，１４４９ ，１４７２ 页 ，秘鲁共和国国会法典改革委员会编 ，２０００ 。

迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４７４ ～ ４８３ 页 。

同上 。

参见格林顿等 ：枟比较法律传统枠 ，６４ 页 ；迪埃斯 －毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年４ 月 ～ ６ 月 ，４８２ 页 。

同上 。

清华法学 ·第八辑

l78　　　 专题研究 ：法典化

北欧法系之间的观念交流将会得到加强 。①

此外 ，社会的多样性也是在法典重构过程中应予考虑的一个决定性的因

素 。现今的立法者比启蒙运动时期的法典起草者或高度抽象的枟德国民法典枠

的立法者更讲求实际 。事实上 ，当今的私法改革常常是通过比较法以及社会学

中大量的事实与观念研究来进行的 。最后 ，当代民法显示了对法律局限性的意

识 ———避免过度的决疑法 ，在民法典中引入诚实信用原则以及公平原则等一般

条款 。这些富有弹性的规则增强了司法角色参与［法律发展过程的］机会 。②

（二）拉丁美洲民法典的重构进程

在拉丁美洲 ，为避免法典过时而对法典进行局部或整体更新的趋势 ，不仅

在民法典中获得了成功的发展 ，在商法 、行政法以及刑法典中也是如此 。 “法典

改革委员会”的发展 ，极大地推动了包括阿根廷 、巴西 、玻利维亚 、秘鲁以及波多

黎各诸国在内的中南美洲国家的法典重构进程 。③ 再者 ，在危地马拉（１９６３） 、玻

利维亚（１９７５） 、委内瑞拉（１９８２） 、秘鲁（１９８４） ，以及巴拉圭（１９８７）等国家 ，已经

起草了新的民法典 。④ 此外 ，除在其他的国家 ，对民法典的修订与部分改革也已

①

②

③

④

有关欧盟超国家立法的发展的进一步讨论 ，参见 ，例如 ，兰多 、贝阿莱编 ：枟欧洲合同法原理枠 ，第I 、 II部分 ，１９９９ ；哈维 · 麦克格雷戈 ：枟合同法典 ：受英国法律委员会委托撰写的草案枠 ，何塞 · M ．博斯奇编 ，何塞 · 玛丽亚 · 德 · 拉 · 奎斯塔 · 萨恩斯 、卡洛斯 · 巴铁尔 · 丰萨尔达译 ，１９９７ ；G ．甘多菲 ：枟欧洲合同法典枠 ，枟民法国际评论枠 ，７０７ ，７０８ 页 ，１９９２ 。

参见格林顿等 ：枟比较法律传统枠 ，１１６３ ～ １１７３ 页 ；马尔塔 · 菲盖罗阿 · 托雷斯（Martha FigueroaTorres） ：枟枙波多黎各民法典枛的修订标准枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，１４４９ 页 ；伊图拉斯佩 ：枟拉丁美洲的法典编纂枠 ，见枟法典改革事务 II枠 ，６５３ ，６５５ 页 。

“法典改革委员会”加强了法典重构的进程 ，这些委员会包括 ：１９９４年 １１ 月 ２２ 日 ，２６３９４ 号法令设立的“秘鲁民法典改革草案特别委员会” ，１９９５ 年设置的“阿根廷民法典改革委员会” ，１９９８ 年 ８ 月 １６

日 ８５ 号法令创设的“波多黎各民法典改革和修订常规统一委员会” ，“玻利维亚民法典更新与修订委员会”（１９９４） 。参见埃克托尔 · 阿莱格里亚 （Hector Aleg ria） ：枟阿根廷民法典改革 ：１９９８ 年统一草案枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，９４５ ，９７０ 页 ；阿提利沃 · 阿尼瓦尔 · 阿尔特里尼 （Atilio Anibal Alterini） 、卡洛斯 · 阿尔贝尔托 · 索托（Carlos Alberto Soto ） ：枟二十一世纪民法典 I · 序言枠 ，２７ ，４８ 页 ；胡安 · 安东尼奥 · 恰钦 · 卢波（Juan Antonio Chachin Lupo ） ：枟玻利维亚司法新秩序的建立枠 ，见枟二十一世纪民法典II枠 ，１４７３ ，１４８２ 页 ；菲盖罗阿 · 托雷斯 ：枟枙波多黎各民法典枛的修订标准枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，

１４８３ ，１５２３ 页 ；霍尔赫 · 穆尼斯 · 西切斯（Jorge Muniz Ziches） ，枟民法典 １５ 年及其改革进程枠 ，见枟二十一世纪民法典 I枠 ，２７ ，４８ 页 。

枟秘鲁民法典枠 ，官方版 ，秘鲁司法部 ，１９８４ ；卡斯坦 · 托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，

２２１ 页 ；恰钦 · 卢波 ：枟玻利维亚司法新秩序的建立枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，１４７６ ～ １４８２ 页 ；菲盖罗阿 · 托雷斯 ：枟枙波多黎各民法典枛的修订标准枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，１４８５ ～ １５２３ 页 ；莱瓦 · 费尔南德斯 ：枟民法典的制定与修订枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，１４５７ ～ １４５９ 页 。

清华法学 ·第八辑

大陆法系法典编纂的演变 ：迈向解法典化与法典的重构 l79　　　

在厄瓜多尔 、哥伦比亚以及阿根廷等一些国家展开 。①

对在阿根廷与秘鲁进行的民法典重构过程作一番考察 ，将有助于阐明这个

过程 。 由著名法学家达尔马西沃 · 贝莱斯 · 萨尔斯菲尔德 （Dalmacio VelezSarsfield）起草的阿根廷民法典（１８７１）是 １９世纪拉丁美洲最具影响力的民法典

之一 。② 阿根廷的评论家指出 ，之所以有必要对其古老的民法典进行部分的革

新 ，乃是出于若干的理由 ，包括 ：主要的领域出现了过时问题 ，社会 —经济的变

迁 ，民法典之外特别立法的增长 ，以及解法典化的过程 。③

在几个不成功的改革方案之后 ，１９６８年通过的枟改革法枠第 １７ ．７７１号法令 ，

在民法典中引入了结构与思维方式上的变革 ，内容覆盖了民法典中主要的一些

领域 ，诸如家庭法 ，合同 ，财产 ，以及个人权利等 。④ １９世纪起草的枟贝莱斯 ·萨

尔斯菲尔德法典枠倡走的是一种理性 、自由以及个人主义的路子 。⑤ 而改革则将

其转向社会价值 ，引进了有关权利滥用理论的规定 、情事变更条款以及诚信与

公平原则 。⑥ 在阿根廷 ，法官造法对侵权行为法以及消费者权益保护法的发展

具有决定性的影响 。⑦ １９９５年 ，阿根廷行政权力部门决定 ，“起草一部新的阿根

廷民法典” ，要把诸如 １９９４ 宪法改革 、影响到商事与民事领域以及私法统一的

国际条约等相关规定整合到该法律体系当中去 。⑧ 由著名的法学家组成“荣誉

①

②

③

④

倡

⑤

⑥

⑦

⑧

如例证所示 ，法典重构产生了不同程度的影响 ，其中对 １９ 世纪编纂的拉美国家民法典产生的影响最为重大 ：枟阿根廷民法典枠 （１８７１） ——— 由贝莱斯 · 萨尔斯菲尔德 （Velez Sarsfield）起草 ；枟智利民法典枠 ——— 由安德列斯 · 贝约起草 ；枟巴西民法典枠（１９１６） 。 枟阿根廷民法典枠在 １９６８ 年进行了修订与改革 ，

但只是部分的改革 。 因此 ，１９９５ 年 ，阿根廷政府决定指定一个“法学家委员会”来起草一部新的法典 。 该民法典的最终版本 ——— 它由下文将要提到的委员会精心起草 ——— 仍然悬而未决 ，有待最后的正式通过对之加以接受 。 参见吉耶尔莫 · 博尔达 （Guillermo Borda） ：枟民法典改革的问题枠 ，见枟法典改革事务 II枠 ，

６４９ ，６６０ 页 ，秘鲁法典改革委员会 ，１９９９（下文引作博尔达 ：枟问题枠） 。 到今天为止 ，枟智利民法典枠 （１８５５）

仍然没有进行部分或全面的修订 ，智利的评论家认为 ，解法典化的过程 ，在原来由贝约所起草的民法典之外 ，制造了数量庞大的立法 ；必须设法使民法典适应民法的变迁 。 参见费尔南多 · 弗韦约 · 拉内里（Fer‐nando Fueyo Laneri） ：枟现代民法制度枠 ，５７１ 页 ，智利法律出版社 ，１９９０ ；古斯曼 · 勃里托 ：枟法典的编纂枠 ，

见枟法理学与法律评论枠 ，第 ２ 卷 ，４１ ～ ６２ 页 ，１９９３ 。关于在智利民法体系当中契约缔结方面的新的发展趋势 ，参见埃尔南 · 科拉尔 · 塔尔夏尼（Hernan Corral Talciani） ：枟契约新形式和私法体系 （以智利的法律规定为主要考察对象）枠 ，枟私法体系 ——— 当代契约枠 ，５４７ ，５４８ ～ ５６６ 页 ，秘鲁天主教大学公报（Palest ra）出版社 ，２０００ 。 １９７５ 年 ，考虑到 １９１６ 年枟巴西民法典枠中一些内容出现的过时现象 ，巴西决定起草一部新的法典 。 由一个法学家特别委员会精心制作的民法典最终方案 ，现正等待正式的最后批准 。 参见卡斯坦 ·

托贝纳斯 ：枟西班牙通用民事法规 I — １枠 ，２３０ 页 ；菲盖罗阿 · 托雷斯 ：枟枙波多黎各民法典枛的修订标准枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，１５０２ 页 。

卡斯坦 · 巴斯凯斯 ：枟私法枠 ，见枟大陆法研究 IV ——— 纪念卡斯坦 · 托贝纳斯教授枠 ，１７４ ～ １７５ 页 。

参见吉耶尔莫 ·博尔达 ：枟阿根廷民法典 １９６８年改革枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，１４７３ ～ １４８２页 。

参见吉耶尔莫 ·博尔达 ：枟阿根廷民法典 １９６８年改革枠 ，见枟二十一世纪民法典 II ，１４７３ ～ １４８２页 。

即 １８７１ 年枟阿根廷民法典枠 ，见上文 。 ——— 译者注博尔达 ：枟问题枠 ，见枟法典改革事务 II枠 ，６５０ ～ ６６０ 页 。

同上 。

同上 。

参见阿勒特里尼 、索托 ：枟二十一世纪民法典 I · 序言枠 ，３７ ～ ４７ 页 ；阿莱格里亚 ：枟阿根廷民法典改革 ：１９９８ 年统一草案枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，９４５ ～ ９７０ 页 。

清华法学 ·第八辑

l80　　　 专题研究 ：法典化

委员会”（Comission Honoraria）起草了新枟阿根廷民法典枠的草案 ，正等待国会

的正式表决 。①

关于枟秘鲁民法典枠 ，评论家指出 １８５２ 年枟秘鲁民法典枠的主要目标是要巩

固独立的进程 。② 其主要的法律渊源是枟法国民法典枠 。③ 在经过长期的论辩之

后 ，秘鲁议会于 １９２２年决定对其民法典进行全面的修订 。④ 结果 ，一部新枟秘鲁

民法典枠在 １９３６年得以颁布 。⑤ 其目的是要引进那些受到德国 、阿根廷以及巴

西诸部民法典影响的现代法律制度 ，这些法典身处 ２０世纪早期的其他一些社

会 —经济变革之中 。⑥ 不过 ，评论家们指出 ，有若干因素 ，诸如不断加速的社

会 —经济变革 ，法典诸多领域中不断累积的过时内容 ，科学与技术的发展 ，解法

典化以及由 １９７９年新宪法而导致的宪法上的转变等 ，又逐渐促使人们对这部

１９３６年民法典进行修订与全面的革新 。⑦

结果 ，１９８４年颁布了现行枟秘鲁民法典枠 。⑧ 它在诸如合同法等领域受到

枟意大利民法典枠 （１９４２）的重要影响 ，引入了诸多新的制度 ，像“显失公平”

（la lesion） 、“给付过重”（excesiva onerosidad de la prestacion） 、“当事人尚需指定的合同”（contrato por persona a nombrar） 、“第三方利益合同”（contrato enfavor de tercero）以及“供应合同”（contrato de suministro） 。⑨ 此外 ，对 １９８４枟秘

鲁民法典枠进行部分修订的程序 ，集中处理了某些特定领域的问题 ，包括民商合

一以及适应 １９９３年新宪法的问题 。皕瑏瑠 当人们为了要应对社会 —经济的变迁并

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

皕瑏瑠

参见阿勒特里尼 、索托 ：枟二十一世纪民法典 I · 序言枠３７ ～ ４７ 页 ；阿莱格里亚 ：枟阿根廷民法典改革 ：１９９８ 年统一草案枠 ，见枟二十一世纪民法典 II枠 ，９４５ ～ ９７０ 页 。

莱昂 · 巴兰迪亚兰（Leon Barandiaran） ：枟１８５２年枙民法典枛与枙拿破仑法典枛的比较研究枠 ，见枟秘鲁法律评论枠 ，第 ２ 卷第 ３ 辑 ，７１ ，７２ 页 ，１９５２ 。

莱昂 · 巴兰迪亚兰 ：枟１８５２ 年枙民法典枛与枙拿破仑法典枛的比较研究枠 ，见枟秘鲁法律评论枠 ，第 ３

卷 ，７１ ，７２页 ，１９５２ ；德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟观点枠 ，７７９ 页 。

秘鲁民法典改革委员会 ：枟１８５２ 秘鲁民法典改革委员会会议记录枠 ，１９２２ 年 ８ 月 ２６ 日最高法院公布 ，C ．A ．卡斯特里雍（Castrillon）编 ，１９２８ ；桑德罗 · S ．斯基帕尼 ：枟１９８４枙秘鲁民法典枛和拉丁美洲法律体系枠 ，见枟秘鲁民法典和拉丁美洲法律体系枠 ，４１ ，４３ ～ ６９页 ，库斯科（Cuzco ）文化出版社 ，１９８６（下文引作斯基帕尼 ：枟秘鲁民法典枠） 。

F ．古斯曼 · 费雷尔 （F ．Guzman Ferrer ） ：枟１９３６枙秘鲁民法典枛枠 ，库斯科 （Cuzco ）文化出版社 ，

１９８２ 。

斯基帕尼 ：枟秘鲁民法典枠 ，４３ ～ ６９ 页 。

枟民法典改革计划及草案 I — II枠 ，秘鲁天主教大学出版社 ，１９８０（下文引作枟草案枠） 。

枟秘鲁民法典枠 ，官方版 ，秘鲁司法部 ，１９８４ 。

霍尔赫 · 穆尼斯 · 兹切斯（Jorge Muniz Ziches） ：枟１９８４年枙民法典枛改革枠 ，见秘鲁法典改革委员会编 ：枟法典改革事务 II枠 ，３８２ ，３８３ ～ ４０８ 页 ，１９９９ ；也请参见枟草案枠 ，９８ 页 ；马努埃尔 · 德 · 拉 · 普温特 · 拉瓦耶（Manuel de la Puente y Lavalle） ：枟合同枠 ，第十一章第一部分 ，第十五章第二部分 ，秘鲁天主教大学出版社版 ，１９９３ 。 （译者按 ：此处译文请教了徐国栋教授 、张礼洪博士 ，特此致谢 。）

参见卡洛斯 · 阿尔贝尔托 · 索托（Carlos Alberto Soto） ：枟１９８４ 年枙民法典枛改革枠 ，见枟二十一世纪民法典 I枠 ，８５ ，８６ ～ １２６ 页 ；西切斯 ：枟１９８４ 年枙民法典枛改革枠 ，见秘鲁法典改革委员会编 ：枟法典改革事务 II枠 ，３８５ 页 ；胡安 · 何塞 · 巴殷（Juan Jose Ballen） ：枟寻找完美民法典 ，我们走向何处 ？ 与霍尔赫 · 阿文达诺 ，马努埃尔 · 德 · 拉 · 普温特 · 拉瓦耶和菲利佩 · 欧斯特林的讨论枠 ，枟真理与法枠第 １４ 卷 ，１４５ ，

１５５ 页 ，１９９７ 。

清华法学 ·第八辑

大陆法系法典编纂的演变 ：迈向解法典化与法典的重构 l81　　　

且避免民法典变得过时 ，从而决定是需要全面的修订还是部分的修订的时候 ，

恰当的方法取决于每个社会及其法律体系的特定环境条件及其特定的需求 。①

据此 ，迪埃斯 —毕加索认为 ，在那些拥有一种能动的司法功能 ，从而能够通

过法官造法以及适用一般条款的方式来防止冲突 、填补漏洞的法律体系当中 ，

对民法典进行部分修订的方式成功的可能性较大 。② 比如 ，尽管西班牙 、德国与

法国拥有历史悠久的民法典 ，但部分的修订以及灵活的法官法 ，已经使它们适

应了各种新的需求 。③ 不过 ，假如没有这样一种转变 倡，那么对法典进行整体修

订从而取代整个法律体系 ，就会是合适的 。一个例证就是 ，在欧洲 、拉美以及北

美 ，第二代 、第三代民法典已经被制定出来 ，这包括意大利（１９４２） 、荷兰（１９９２） 、

秘鲁（１９８４）以及魁北克（１９９４） 。④

最后 ，多数当代评论家都强调民法典适应宪法改革的重要性 。⑤ 如上所述 ，

２０世纪对民法典所作的部分或者整体修订 ，旨在把宪法的变革引入民法典 ，以

便为经济 、社会 、文化以及精神领域（spiritual projections）方面的人权提供保障 。依德 ·洛斯 ·莫索斯所言 ，这一趋势关注于从个人和社会两个维度来发展

人权 ，它强化了民法典的重要功能 。⑥

五 、结 　 　论

由于社会与法律当中新的力量的影响 ，大陆法系已经发生了根本的转变 。

多种因素表征了法律变迁的动力 ，其中较关紧要的两个因素即是解法典化与法

典重构的进程 。

从这个角度来说 ，使民法典适应新的变化 、满足新的需要 ，成为大陆法系国

家的主要关切点 。结果 ，各种不同的法律技术 ，被用来弥补由围绕着法典的特

别立法的成长所造成的裂缝 ；对这些法律技术的运用 ，产生出了大量的法律规

定 ，以便完善和说明由民法典所调整的那些问题 。然而 ，当这些特别立法从民

①

②

③

倡

④

⑤

⑥

参见德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟序言枠１９ 页 ：“法典的重构事实上是以合理为标准对法律进行所谓‘合理化’的调整 。 随着时代的发展 ，部分法律规定已经过时 ，加之法典本身的不完整 ，要求进行法典体系外的特别立法以求填补漏洞 。 但是 ，社会形势的改变或者一些不容忽视的新情况的出现 ，会推动全面的法典改革 。”

参见迪埃斯 －毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６月 ，４８２ ～ ４８３ 页 。

同上 。

指司法角色转向能动这样一种转变 。 ——— 译者注除其他［文献］之外 ，请参见梅里曼等 ：枟大陆法系 ：欧洲 、拉丁美洲与东亚枠 ，１２４１ ～ １２４６ 页 ；吉亚

蒙 ：枟大陆法系法典的编纂和危机枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１７５５ ～ １７７５ 页 ；迪埃斯 — 毕加索 ：枟法典的编纂枠 ，

见枟民法年鉴枠 ，１９９２ 年 ４ 月 ～ ６ 月 ，４８２ ～ ４８３ 页 。

除其他［文献］之外 ，还参见吉亚蒙 ：枟大陆法系法典的编纂和危机枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１７５５ ～ １７７５

页 ；洛佩斯 · 伊 ·洛佩斯 ：枟 宪法 ，法典和特别法 ，法典解构之思考枠 ，见枟民法典百年 II枠 ，１１６３ ～ １１７６页 。

德 · 洛斯 · 莫索斯 ：枟序言枠 ，１１ ～ ２５ 页 。

清华法学 ·第八辑

l82　　　 专题研究 ：法典化

法典的覆盖范围之内移走大块的领地 ，并且创设出了从思维方式 、方法论上都

与民法典的原初结构不同的新的法律领域或“微观系统” ，此时 ，解法典化就出

现了 。只提少许几个例子 ，比如劳动法 、城市与农村土地租赁法 、消费者权益保

护法 、知识产权法 。另外 ，法官造法 、宪政主义的兴起以及超国家的立法也增加

了解法典化的新形式 。

如果不考虑法典解构对大陆法系的显著影响 ，那么 ，通过对法典的局部修

改或者整体修订以避免民法典逐渐变得过时 ，法典重构的过程给大陆法系带来

了新的生机 。此外 ，整体性的修订推动了新民法典的起草 ；而新法典的起草与

１９世纪“古典”的法典编纂有着实质性的差别 。法典重构的方法考虑并重视起

草民法典的新标准 ，其中包括 ：比较法的应用 ，以此来考察应对共同的社会问题

的途径和方法 ；在决定如何来调整各种法律制度的时候 ，考虑到社会的多样性 ；

对法律有限性的意识 ，以防止过度的决疑法 ；司法作用的强化 ；对一般条款的倾

向等等 。

到 ２０世纪末 ，已经变得明朗的是 ，法典重构的进程在欧洲与拉美产生出了

真正的推动力 ；这表明在不远的将来 ，它将影响到大陆法系的发展 。

近代刑事诉讼的生成与展开 l83　　　

近代刑事诉讼的生成与展开

　 　 ———大理院关于刑事诉讼程序判决笺释

（１９１２ — １９１４）

　 　黄源盛

黄源盛 ，法学博士（台湾大学） ，台湾政治大

学法律系教授 ，主治法史学 ，主要著作 ：枟中

国传统法制与思想枠（五图南出版公司） ；枟民

初法律变迁与裁判 （１９１２ — １９２８ ）枠 （政治

大学） 。

一 、序 　 　说

传统中华法系的审判制度自有其特点 ，诸如皇帝掌握最高审判权 、贵族官

僚享有法定的等级特权 、民事诉讼与刑事诉讼混同 、司法与行政不分 、审判不公

开 、刑讯拷问 ，以及无辩护制度等 ① ，凡此制度 ，经过两千余年的相袭沿用 ，直迄

清末 ，海禁开通 ，欧风东渐 ，保障人权之说日张 ，权利义务之界大明 ；在内外压力

的交错相煎下 ，终于浮现前所未有的挑战与变革 。

曾任民初大理院推事的夏勤（１８９２ — １９５０）说过 ：“法有实体与程序之分 ，实

体法犹车也 ，程序法犹轮也 。轮无车则无依 ，车无轮则不行 。故国家贵有实体

法 ，尤贵有程序法 。” ② 妙哉斯譬也 ，盖程序法不完不备 ，实体法终不免沦为徒法

空文 ；而一国司法制度之良否 ，关系于实体法者半 ，关系于程序法者亦半 。所谓

“实体法不完备 ，良民不至于受害 ；诉讼法不完备 ，良民必受其害” 。乃有谓刑事

诉讼法为最危险的法律 ③ ，这种说法也有几分道理在 。而如果深入考察传统中

①

②

③

有关传统中国法制时期刑事裁判的特质 ，如以清朝为例 ，可以参阅滋贺秀三 ：枟清代中国的法与裁判枠 ，１ ～ ９２ 页 ，东京 ，创文社 ，昭和 ５９ 年（１９８４）１２ 月 。

参阅夏勤 ：枟刑事诉讼法要论枠 ，５ 页 ，重庆 ，商务印书馆 ，１９４４ 。

参阅枟法学汇编枠 ，第十二册 ，“刑事诉讼法” ，１ 页 ，京师法律学堂讲义 ，汪庚年编辑 ，宣统三年五月 。

论　文

清华法学 ·第八辑

l84　　　 论 　文

国法制 ，司法制度不完善 ，固由于实体法之不能与时俱进 ，实也由于诉讼法专典

之阙如 ，有以致之 。

中国刑制发达极早 ，有关刑事程序制度的形成 ，在周朝已见其端倪 。惟考

诸“刑事诉讼”此一名称 ，昔日没有 ，是继受外国新法制后才出现的 。① 民国初

期 ，立法机关尚未建立 ，而刑事犯罪的案件却缕缕不断 ，个人的生命 、身体 、财产

以及社会的安全 、国家的存立等法益又不得不加以保护 ；因此 ，司法审判机关在

犯罪的侦查 、审判与执行上 ，为求各类法益的保护 ，关于刑事程序的发动与进

行 ，必须要有一套新的章法可循 。而大理院身为当时最高的司法审判机关 ，其

所为的程序准则乃为下级法院的典范 ，为深刻了解当时刑事诉讼程序的生成与

递嬗之迹 ，本文拟从 １９１２年以迄 １９１４年大理院初期的程序判决探讨起 。

政统与法统两者间 ，在传统中国的政治及法制史上有其玄妙的互动关系 ，

清廷云亡 ，民国继起 ，政统已断 ，“法统”断绝乎 ？存续乎 ？

在大理院元年上字第一七号判决 ，曾有意无意指出 ：“本院查 ：报律有无效

力 ，在法理上可假设二问题以观察之 ：国体变更以前实施之法令 ，在国体变更以

后是否继续有效 ？报律是否可认为与国体抵触之法则 ？本院对于第一问题 ，认

为国体变更以前各种明确有效之法令 ，依法学公例 ，除与国体抵触之部分外 ，当

然继续有效 。我国国家之统治权并无中断之时 ，故其法之意思表示之效力 ，亦

不能因特种统治机关之更易而即中断 。三月初十日大总统命令 ，即是宣示此

旨 。此项命令 ，并非对于已失效力之法令新授以法的效力 ，而为类于立法所为 ，

故与三月十一日公布枟临时约法枠之第十六条不生抵触 。报律为从前实施法令

之一种 ，国家并无明文废止 ，此亦无新法与之抵触 ，则其当然继续有效 ，可以断

言 。至本院对于第二问题 ，认为报律除与国体有抵触之条项 ，应归无效外 ，其自

体之性质与国体毫无抵触 ，共和国家之有报律 ，法国已开先例 ，且报律系为增进

公益而设 ，断无因国体变更而不能存在之理 。要之 ，报律即枟临时约法枠第十五

条所称限制言论自由之法律 ，不能不认为继续有效 ，彰彰明矣 。” ②

由上述看来 ，大理院判决似认为民国系承续前清的“法统” ，意在弦外乎 ？

不然 ，何以除与民国的国体相抵触者外 ，清季所订颁的法规在民国初期仍有其

拘束力 。

基于这样的理解 ，本文拟先略陈晚清以来刑事诉讼程序立法的演进过程 ，

①

②

参阅徐朝阳 ：枟中国诉讼法溯源枠 ，１ ～ ３ 页 ，台北 ，商务印书馆 ，１９７３ 年 ７ 月第一版 。 再参阅石志泉讲演 ，枟诉讼谈枠 ，见枟法律评论枠 ，第 ２５１ 期 ，１９２８ 年 ４ 月 。 另参阅渡部万藏著 ：枟现行法律语 の 史的考察枠 ，１５５ ～ １５６ 页 ，东京 ，万里阁 ，昭和 ５ 年（１９３０）１２ 月 ３０ 日五版（按 ：日本系明治 ２３ 年（１８９０ 年）出现此一名称 ，民国初期“刑事诉讼”之名或系据此而来） 。

详阅枟大理院判决录枠 ，（刑事部分 ，１９１２ 年 ９ 月 ～ １２ 月） ，北京 ，大理院书记厅编 ，华盛印书局 ，

１９１２ 年 １２ 月 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l85　　　

因为民初既多援用清季法令 ，对于清末民初刑事程序法的制订背景及其内容理

应先予厘清 。其次 ，将置重心于大理院判决中刑事程序法实证的探讨 ，并大量

援引 １９１２年以迄 １９１４年大理院的判决原文 ，将该等判决中较具代表性与特殊

性 ，且与诉讼法上原则性有关者 ，分类择其要旨 ，加以笺释 ，同时分析其所运用

刑事程序法则的实态 ，藉以明其演进的轨迹与承转的因果关系 ；至于 １９１５年以

降者 ，限于篇幅 ，容他日再行论列 。

二 、清末民初刑事程序立法的曲折与变革

传统中国法制偏重实体法而殊少程序法 ，自公元前 ４０７年李悝编纂枟法经枠

以来 ，率采“民刑混同 、诸法合一”的立法体例 。不过 ，其中亦不乏存有刑事诉讼

的相关规定 ，诸如枟法经枠中的“囚法” 、“捕法” ；枟唐律疏议枠谓 ：“‘囚法’即断狱

律 ，‘捕法’即捕亡律 。”泛泛而言 ，如果说 ，此即为“刑事诉讼”的权舆 ，也无不可 。

自汉魏以降 ，篇目迭更 ，及至宋明 ，代有修改 ，其中如“告劾” 、“传覆” 、“系囚” 、

“鞫狱” 、“讨捕” 、“斗讼”等律 ，规定纂详 。嗣及清朝钦定枟大清律例枠 ，亦列“诉

讼” 、“断狱” 、“捕亡”等目 。如此看来 ，中国亦未尝无刑事诉讼法则的规定 ，惟仅

散见于刑律之中 ，并未特设独立的专典 。①

民国开基 ，法制多阙 ，迫于现实 ，不得不暂时援用晚清法制 ，而删除与民国

政体相抵触的部分 。因此 ，如果想了解民国初期大理院所采行的刑事诉讼程

序 ，理应先对晚清以来刑事诉讼制度的演变历程有其深刻的认识 。

而由于该段刑事诉讼立法的历程相当曲折 ，为清晰易解 ，兹先将该时期的

相关重要记事 ，以年表方式记录如下 ：

中 国 历 公元 记 　 　事

光绪三十二年三月 １９０６年 沈家本 、伍廷芳编订枟刑事民事诉讼法枠草案 。

四月二日 修订法律大臣沈家本等奏“进呈诉讼法拟请先行试办折” 。

四月二十六日清廷下谕 ，着该将军 、督抚 、都统体察枟刑事民事诉讼法枠草案之可行性 。

九月二十日改定内阁官制 ，将刑部改为法部 ，专任司法 ；大理寺改为大理院 ，专掌审判 。戴鸿慈为法部尚书 ，沈家本为大理院正卿 。

① 参阅沈家本奏疏 ：枟大清刑事诉讼律草案枠 ，修订法律馆原本 ，上海政学社影印 。 而有关先秦以前的刑事诉讼 ，可参阅根本诚著 ：枟上代支那法制 の 研究 ——— 刑事编枠 ，其中第六章“上代支那 の 刑事诉讼法” ，及第七章“上代支那法 の 证据法” ，３５２ ～ ４３０ 页 ，东京 ，有斐阁 ，昭和十四年（１９３９）６月 。

清华法学 ·第八辑

l86　　　 论 　文

续表

中 国 历 公元 记 　 　事

九月二十日改定内阁官制 ，将刑部改为法部 ，专任司法 ；大理寺改为大理院 ，专掌审判 。戴鸿慈为法部尚书 ，沈家本为大理院正卿 。

十月 大理院奏“审判权限厘定办法” 。

十二月二十七日 大理院正卿沈家本奏“拟编审判章程折” 。

光绪三十三年六月 １９０７年 袁世凯奏枟天津府属审判厅试办章程枠 。

七月二十六日 张之洞奏“遵旨核议新编刑事民事诉讼法折” 。

八月二日 沈家本奏“酌拟法院编制法” 。

九月九日 清廷下谕将枟刑事民事诉讼法枠草案交法部详加复核妥拟 。

十月二十九日 法部奏呈枟各级审判厅试办章程枠 。

宣统元年十月十日 １９０９年 法部奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法折 。

十二月二十八日宪政编查馆奏覆定枟法院编制法枠 。另拟“法官考试任用” 、

“司法区域分划” 、“初级暨地方法院审判厅管辖案件”暂行章程 。

宣统二年九月 １９１０年 提出枟刑事民事诉讼暂行章程草案枠 。

十二月二十四日 沈家本等奏进枟刑事诉讼律草案枠 ，未及颁行 ，清室倾圮 。

民国元年十月 １９１２年 枟法院编制法枠沿用四级三审制 。公布枟覆判暂行章程枠 。

民国三年四月 １９１４年

１ 噜．裁撤各县初级审判厅及各县审检所 ，恢复县知事兼理司法制 。

２ ．公布枟县知事兼理司法事务暂行条例枠及枟县知事审理诉讼暂行章程枠 。

３ ．司法部公布枟地方审判厅刑事简易庭暂行规则枠与枟审检厅处理简易案件暂行细则枠 。

民国十年一月 １９２１年 公布枟刑事简易程序暂行条例枠 。

三月 广东军政府公布枟刑事诉讼律枠 。

十一月 北京政府公布枟刑事诉讼条例枠 。

民国十七年七月 １９２８年 国民政府公布枟刑事诉讼法枠及枟刑事诉讼法施行条例枠 。

民国二十四年一月 １９３５年 国民政府公布修正枟刑事诉讼法枠 。

四月 国民政府公布修正枟刑事诉讼法施行法枠 。

（一） 枟刑事民事诉讼法枠草案的胎亡

前已说过 ，清季原无单独的刑事程序法典 ，及至光绪二十八年（１９０２） ，法制

变革 ，修订法律大臣沈家本（１８４０ — １９１４）等主持修订法律馆 ，并从事译述外国

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l87　　　

法律及法学文献 ，此时 ，亦着手编纂诉讼法典 。① 事实上 ，此类法典的起草 ，较早

于实体法 ，光绪三十二年（１９０６）３月即已完成 ，惟仍将民事诉讼与刑事诉讼合于

同一法典之中 ，计分五章 ，凡二六 ○条 ，附颁行例三条 ，由沈家本等以枟刑事民事

诉讼法枠为名 ，奏呈朝廷 。② 而考诸当时之所以先行编修诉讼法 ，除了表明刑律

与诉讼法体用相因 ，不容偏废外 ③ ；实在也因为旧制所含诉讼律过于简括 ，亟应

扩充 ；而最主要的 ，或可归因于当时审判衙门于审判过程中 ，往往对于人犯刑求

杖责 ，凌辱百端 ，并有拖累羁押等严重现象 ，故而备受各方责难 ，尤其 ，留给列强

拒绝撤废领事裁判权的口实 。因此 ，有识之士盱衡舆情 ，旁观时局 ，乃建议踵武

日本明治维新的往例 ，企图藉修订法律的机会 ，先于各通商埠口 ，试行新式裁判

诉讼之法 ，以作为收回法权的凭借 。

综观枟刑事民事诉讼法枠草案 ，其特点有三 ：（１）乃“就中国现实之程度 ，商定

简明诉讼法”先行试办 ，性质上为一时的过渡立法 ；（２）独立于实体法之外 ，并区

分刑事规则 、民事规则与刑事民事通用规则 ，分别作不同的规定 ；（３）采用欧西

各国的陪审制 、律师辩护及公开审判制度 。

值得一提的是 ，该草案虽采用欧西诉讼法制新精神 ，与中国传统的行政

司法合一的诉讼程序显有差距 ；然其中并无有关检察起诉制度的规定 ，仍由

审判机关进行犯罪追诉（第二十一条至二十四条） ，很明显地 ，仍保留旧体制

下“纠问主义”的色彩 。可以说 ，该草案基本上仍是依据传统审判体制与运作

方式 ，仅是加入一些当代人权保护理念的诉讼法则 ，并未根本动摇传统的审

判深层结构 。

该草案奏进后 ，清廷为求慎重 ，于同年 ４月谕旨 ：“刑事民事诉讼各法拟请

先行试办一折 ，法律关系重要 。该大臣所纂各条 ，究竟于现在民情风俗能否通

行 ，着该将军 、督抚 、都统等体察情形 ，悉心研究 ，其中有无扞格之处 ，即行缕析

①

②

③

在沈家本的主持下 ，修订法律馆翻译了日 、美 、德 、法 、俄 、比等十余个国家的数十种法律和法学著作 ，其中有关刑事诉讼方面的法律和著作主要有 ：枟日本刑事诉讼法枠 、枟日本改正刑事诉讼法枠 、枟普鲁士司法制度枠 、枟美国刑事诉讼法枠（未完成） 、枟法国刑事诉讼法枠（未完成） 、枟日本刑事诉讼法论枠等 。 此等翻译事业直接或间接推动了中国法制史上第一部诉讼法典枟刑事民事诉讼法枠草案以及后来枟刑事诉讼律草案枠的拟订 。

详参枟皇朝续文献通考枠 ，卷 ２５４ 。 按枟刑事民事诉讼法枠之编 ，乃当时修律大臣伍廷芳会同美籍顾问林某合力而成 。 惟林某究系何许人也 ？ 至今不详 。 参阅董康 ：枟中国修订法律之经过枠 ，收于氏著枟中国法制史讲演录枠 ，香港 ，波文 ，出版年月不详 。

奏折中 ，提及“法律一道 ，因时制宜 ，大致以刑法为体 ，以诉讼法为用 。 体不全 ，无以标立法之宗旨 ；用不备 ，无以收行法之实功 。 二者相因 ，不容偏废 。”详参枟修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折枠 ，载枟大清光绪新法令枠 ，第十九册 。

清华法学 ·第八辑

l88　　　 论 　文

条分 ，据实具奏 。” ① 结果 ，却引来阵阵的反对声浪 。②

仔细分析渠等反对意见 ，不外乎以“条文繁多 、不符地方实情 、实行不便”等

理由为多 ，率多奏请延期施行 。其中 ，尤以湖广总督张之洞抨击最烈 ，他认为 ：

“综核所纂二百六十条 ，大率采用西法 ，于中法本原似有乖违 ，中国情形亦未尽

合 ，诚恐难挽法权 ，转滋狱讼” ，“盖法律之设 ，所以纳民于轨物之中 ；而法律本

原 ，实与经术相表里 ，其最著者为亲亲之义 ，男女之别 ，天经地义 ，万古不刊 。乃

观本法所纂 ，父子必异财 ，兄弟必析产 ，夫妇必分资 ；甚至妇人女子 ，责令到堂作

证 。袭西俗财产之制 ，坏中国名教之坊 ，启男女平等之风 ，悖圣贤修齐之教 ，纲

沦法 ，隐患实深 。”又说 ：“且西洋各国 ，皆先有刑法 、民法 ，然后有刑事 、民事诉

讼法 。即日本维新之初 ，亟亟于编纂法典 ，亦未闻诉讼法首先颁行 。如刑法及

治罪法俱施行于明治十五年（１８８２） ，旧民法与民事诉讼法俱公布于明治二十三

年（１８９０）是也 。有诉讼之法 ，尤须有执行之官 。故必裁判官权限分明 ，而后诉

讼法推行尽利 。如德国之旧诉讼法与裁判所编制法同时实行是也 。中国律例

详刑事而略民事 ，即以刑事而论 ，亦与西律悬殊 。综观本法所编各条 ，除‘中外

交涉’外 ，大抵多编纂刑法 、民法以后之事 ，或与厘定裁判官制相辅之文 。此时

骤议通行 ，非特大碍民情风俗 ，且于法律原理枘凿不合” ；他并建言“目前审判之

法 ，只可暂订诉讼法试办章程 ，亦期于民情风俗一无阻碍而后可” ，“先编各项法

律 ，然后再议刑事民事诉讼法 ，庶可收变法而不废法之效 。” ③ 奏折之后 ，并附张

之洞对该法中五十九条条文的批驳 。

事实上 ，该奏折开启了清末变法修律中“礼法之争”的先声 ，后来 ，因资政院

正审议枟大清新刑律草案枠的修订 ④ ，争议焦点始逐渐转移重心 。而张氏奏折除

了形式上促使清廷将该法案于同年 ９月 ９日交由法部 ，详加复核妥善拟定 ，奠

基后来的枟各级审判厅试办章程枠订定外 ，甚至也影响及该章程的实质内涵 。

①

②

③

④

参阅枟大清德宗景（光绪）皇帝实录枠 ，第 ５５８ 卷 ，５１１７ 页 ，台北 ，华文书局 ，１９６４ 年 １ 月 。

热河都统廷杰奏 ：“刑事民事诉讼法 ，边地骤难试办 ，并择扞格难行数条 ，请旨饬下法律大臣 ，再行核议 ，下所司知之 。”广西巡抚林绍年奏 ：“新纂刑事民事诉讼各法 ，广西尚难通行 ，盖俗悍民顽 ，全恃法律为驾驭 ，闻以不测示恩威 ；若使新法遽行 ，势必诪张百出 ，未足以齐外治先 ，无以靖内讧 ，下所司知之 。”

直隶总督袁世凯奏 ：“新纂刑事民事诉讼法 ，内有扞格者数条 ，请饬再议 ，下法部 ，再行复议 。”浙江巡抚张曾剔 、甘新巡抚联魁等也上奏表达窒碍难行 。 详参枟大清光绪实录枠 ，第 ５６４ 卷 、第 ５６５ 卷 。 另参照枟大清德宗景（光绪）皇帝实录枠 ，５１６４ 页 、５１６６ 页 、５１８０ 页等 ，台北 ，华文书局 。 主要而精详者 ，可参阅赵彬等纂辑 ：枟刑事民事诉讼法驳议部居枠 ，北京 ，北新书局 ，光绪三十四年（１９０８）５ 月 。 日本 ，东京大学 ，东洋文化研究所藏书 。

参阅光绪三十三年（１９０７）７ 月 ２６ 日张之洞奏“遵旨复议新编刑事民事诉讼法折” ，载张之洞 、刘坤一撰 ，枟江楚会奏变法枠 ，光绪辛丑 ９ 月 ，两湖书院刊本 。 台北 ，文海重印 。 另参阅枟张文襄公全集 · 奏议枠 ，六九 。

详参黄源盛 ：枟大清新刑律的礼法争议枠 ，收于枟中国传统法制与思想枠 ，３３５ 页以下 ，台北 ，五南 ，

１９９８ 年 １０ 月 。 另参枟资政院会议速记录枠 ，“资政院第一次常年会第二十三号议场速记录” ，该书影印自日本 ，东京大学东洋文化研究所图书室 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l89　　　

此一枟刑事民事诉讼法枠草案本系作为“过渡”之用 ，非为垂诸久远 。而在其

后的数年间 ，与该法案有关的各种相关情况也发生重大变化 ，该草案显然已无

法适应时事的推移 ，终遭搁置 。①

（二） 枟各级审判厅试办章程枠的催生

枟刑事民事诉讼法枠草案的提出 ，一方面固由于实际的需要而受到当局的重

视 ；但另一方面 ，却也因受到守旧势力的强烈反对 ，而陷于“无‘法’可行”的困

境 。负责复核该草案的法部虽赞同守旧派的意见 ，认为诉讼法应后于实体法而

编纂 ，但迫于实体法枟大清新刑律草案枠的审议陷于“礼法之争” ，尚处延滞中 ，而

司法审判组织的革新又势在必行 ，终不得不另提出枟各级审判厅试办章程枠暂以

因应 。

仔细翻阅该章程的内容 ，大部分系采自光绪三十三年（１９０７）６月 ，直隶总督

袁世凯所奏定的枟天津府属审判厅试办章程枠 ② ，并酌采修订法律大臣沈家本所

奏呈的枟法院编制法枠草案 ，详加参对 ，综合编纂而成 。当时 ，直隶总督袁世凯曾

上奏 ：

“查大理院原奏 ，审判权限 ，其设在外省者 ，曰高等审判厅 、曰地方

审判厅 、曰乡谳局 ，各有限制 ，秩然不淆 。臣维司法独立 ，万国通例 ，吾

国地方官兼司听断 ，救过不遑 ，近今新政繁兴 ，诸需整顿 ，亟宜将司法

一事分员而治 ，各专责成 ，以渐合立宪各国制度 ；但势成积重 ，若一旦

同时并举 ，使划然分离 ，则法官既少专家 ，布置亦难藉手 ，惟有逐渐分

析 ，择一二处先行试办 ，视情形实无窒碍 ，然后以次推行 。臣于上年迭

饬天津府县暨谙习法律并法政毕业各人员 ，拟议章程 ，稿凡数易 ，至本

年二月初十日始克成立 。现经试办数月 ，积牍一空 ，民间称便 ，谨将详

细情形为我皇太后 ，皇上缕晰陈之 。”

①

②

有关此一草案的命运 ，说法不一 。 有认为此一草案于光绪三十二年（１９０６）拟成后 ，由于遭遇以湖广总督张之洞为首的部院督抚大臣的极力反对 ，很快成为废案 。 这种看法的主要根据是枟清史稿 · 刑法志枠中的一段话 ：“各督抚多议其窒碍 ，遂寝 。”而董康谓 ：“伍大臣同美顾问林某 ，最先有民刑诉讼法一编 ，曾进呈奉旨交议 ，各省迄无签注 。 自民刑诉讼分编后 ，遂将此案搁置 。”详参董康 ：枟中国法制史讲演录枠 。 日本学者岛田正郎则根据光绪三十四年（１９０８） ，法部对此一草案继续进行修订的奏折 ，认为在光绪 、宣统之交 ，这个草案还在审议之中 ，到宣统二年 （１９１０）１２ 月 ，由于修订法律馆已按法典规模拟成枟刑事诉讼律草案枠和枟民事诉讼律草案枠 ，并将两草案奏交宪政编查馆核议 ，枟刑事民事诉讼法枠草案才按中国的“传统方式” ，在实质上成了废案 。 以上详参岛田正郎 ，枟清末近代法典的编纂枠 ，９４ 页 ，东京 ，创文社 ，

１９７７ 。 另参阅徐立志 ：枟沈家本等订民刑诉讼法草案考枠 ，载张国华主编 ：枟博通古今学贯中西的法学家 ——— １９９０ 年沈家本法律思想国际学术研讨会论文集枠 ，４５３ ～ ４６５ 页 ，西安 ，陕西人民出版社 ，１９９２ 。

详参枟天津府属试办审判厅章程枠所附枟天津试办审判厅章程折枠 ，因全文过长 ，仅择要点陈列 。

该章程目前藏于日本 ，东京大学东洋文化研究所 ，仁井田文库 。 惟该史料之名称甚怪 ，疑系枟天津府属审判厅试办章程枠之笔误 。

清华法学 ·第八辑

l90　　　 论 　文

“各国诉讼 ，民刑二事 ，办法迥乎不同 。盖民事只钱债细故 ，立法

不妨从宽 ，刑事系社会安危 ，推鞫不可不慎 。日本刑事案件多由检事

提起公诉 ，以免冤狱而省拖累 ，采取此制 ，可期庶狱之敉平 ，而旧日之

借端讹诈及骫法 、私和等事 ，亦即不禁自绝 。至起诉之后 ，所有搜查证

据 、逮捕人犯 ，必非一二承审官所能为力 ，是以特设豫审一官 ，以为承

转机关 ；盖既经豫审 ，则案中节目 ，必已成竹在胸 ，然后移送公判 ，众证

确凿 ，供招较易 ，此慎重刑事之实在情形也 。”

“向例 ，外国商民控告华人事件 ，类皆先赴领事衙门投禀 ，再由领

事转交关道 ，或由关道自行讯断 ，或发交县署判决 。开厅以来 ，由县署

移交暨关道发交 ，以及洋商径自来厅控告者 ，已断结十余起 ；外人于过

堂时则脱帽致敬 ，于结案时则照缴讼费 ，悉遵该厅定章 。亦有不先赴

该国领事投禀 ，而径赴该厅起诉者 。虽司法独立 ，诚未易一蹴而几 ，但

既办有端倪 ，则此后之进步改良尚非难事 。 至目前府县虽不专亲审

判 ，而仍兼厅长之职 ，亦因报案文移 ，既用守令印信 ，且一切布置建筑 ，

不能使府县不任责成 ，应俟法部颁有新章 ，再行遵守 。盖弊当去其太

甚 ，物有开而必先 。臣仍督饬在事各员 ，始终勿懈 ，以期仰副圣朝矜恤

庶狱之仁 。” ①

由于袁世凯所奏的枟天津府属审判厅试办章程枠 ，在形式上 ，颇能符合外国

列强的诉讼要求 ；实质上 ，又多保有传统审判体制 ，同时仍以地方行政长官暂时

兼理司法审判 ，因而被朝廷认为“调和新旧 、最称允协” 。法部乃据此而编纂枟各

级审判厅试办章程枠 ，并于该试办章程草案完成后 ，奏请饬下宪政编查馆核议 ，

并拟于未经议覆之先 ，暂由京师各厅先行试办 ，俟覆奏奉旨后 ，再通行各省遵

照 ，以昭划一 。当时法部曾上奏云 ：

窃臣部于本年八月初二日 ，议覆各省覆奏民刑诉讼法 ，拟请展限

详核妥拟折内 ，声明各级审判厅开办在即 ，先由臣部督饬司员编纂试

办章程 ，奏请施行等因在案 。数月以来 ，悉心考究各国审判办法 ，其程

途要非一蹴可几 。惟查升任直隶总督袁世凯奏定枟天津府属审判厅试

办章程枠 ，当法律未备之时 ，为权宜开办之计 ，调和新旧 ，最称允协 ，洵

足为前事之师 。第天津开一省之先 ，而京师实各省之准 ，此次办法系

乎全国司法机关 ，其规定自应更求完密 ，既于该章程所试行者 ，采用独

多 ，复取修律大臣沈家本奏呈枟法院编制法枠草案 ，详加参对 ，务期损益

① 参阅枟大清光绪朝东华录枠 ，光绪三十三年（１９０７）６ 月己巳条 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l91　　　

适中 ，悉臻妥善 。兹拟编次之法 ，以总纲居首 ，释民刑之定义 ；次审判

通则 ，明司法之权能 ；次诉讼通则 ，详呈诉之方法 ；次检察通则 ，尽补助

之作用 。而以附则终之 ，定施行之期间 。凡为五章 ，每章之中 ，自分节

目 ，都为一百二十条 ，虽细则尚有未赅 ，而大端差已略举 。 所尤要者 ，

闾阎之衅隙 ，每因薄物细故而生 ，苟民事之判决咸宜 ，则刑事之消弭不

少 ，惟向来办理民事案件 ，仅限于刑法之制裁 ，今审判各厅既分民事为

专科 ，自宜酌乎情理之平 ，以求尽乎保护治安之责 。兹择其简要易行

者 ，量为规定 。庶与刑事显有区别 ，而适足相成 ① 。

法部于光绪三十三年（１９０７）１０ 月 ２９ 日奉旨依议 ，至宣统元年（１９０９）１２

月 ，宪政编查馆详核枟各级审判厅试办章程枠 ，认为大致妥善 ，准其通行试办 。该

章程因兼具法院组织法与刑事 、民事诉讼法两方面的构成内容 ，是清末惟一付

诸施行之具有近代程序法特征的审判法规 。综览该章程全文 ，特征如下 ：

其一 ，暂行性 ：枟各级审判厅试办章程枠因产生背景特殊 ，它原只是一部“应

急的” 、“过渡的” 、“试办的”规定 。在该章程上呈的奏折中 ，提及“未经议覆之

先 ，拟暂由各厅先行试办 ，俟覆奏 ，奉旨后 ，再行遵照 ，并通行试办审判省分以昭

划一 ⋯ ⋯ ” ② ，章程第一一九条并规定 ：“本章程施行期间 ，自各级审判厅开办之

日为始 ，俟法院编制法及民事刑事诉讼法颁行后 ，本章程即停止施行” 。而至宣

统元年七月 ，经宪政编查馆详核妥善 ，始准其通行试办 。③

其二 ，多元性 ：该章程包括民事诉讼 、刑事诉讼 ，更兼含“审判组织”的规定 。

共分五章一百二十条 。第一章总纲 。第二章审判通则 ，包括审级 、管辖 、回避 、

厅票 、豫审 、公判 、判决执行 、及协助等八节 。第三章诉讼 ，包括起诉 、上诉 、证人

鉴定人 、管收 、保释 、讼费等六节 。第四章各级审判厅通则 。第五章附则 。

该章程虽然强调民事 、刑事审判的区分 ，但并未如上述光绪三十二年

（１９０６）的枟民事刑事诉讼法枠草案 ，在法典编排上 ，区分“民事通则” 、“刑事通

则” 、“民事刑事通则” ，反而走回类似“诸法合体”的形式 ，仅在各章节条文中 ，明

订民事案件与刑事案件的不同处理方式 ④ ，可以说刑事诉讼的内涵遍布全章程 ，

兹摘述主要内容如下 ：

（一）以抽象定义方式 ，明订刑事案件及民事案件的意义（第一条） 。凡因诉

①

②

③

④

参阅枟大清法规大全枠 ，法律部 ，第七卷 。 另参枟大清京师各级审判厅试办章程枠 ，日本 ，东京大学 ，

东洋文化研究所 ，仁井田文库藏书 。

参阅枟大清法规大全枠 ，法律部 ，第七卷 ，审判四 。

参阅罗志渊 ：枟近代中国法制演变研究枠 ，３９６ 页 ，台北 ，正中 ，１９７６ 。

该章程看似走回头路的立法形式 ，可能有下列原因 ：（１）早先的枟民事刑事诉讼法枠草案被批评法条过多 ，该章程则尽量缩减法条 ；（２）章程仅属过渡 、暂行性 ，故多简括合并 ，且系以审判厅为适用主体 ；

（３）并非沈家本等修律大臣所提出 。

清华法学 ·第八辑

l92　　　 论 　文

讼而审定罪之有无者属刑事案件 。凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件 。

（二）与枟大理院审判编制法枠及枟法院编制法草案枠同采四级三审 。

（三）管辖 、回避立为专节 。

（四）采用起诉制度 。开启中国刑事诉讼的三面结构 ，亦即由“刑事纠问制

度”转向“刑事诉讼弹劾主义” ，意义重大 。章程中将起诉制度 ，区分“公诉”与

“亲告” ，并规定“代诉”制度 ，规定职官 、妇女 、老幼 、废疾人亦可委托他人代诉 。

（五）采用豫审制 。惟章程中有关豫审规定的相关条文极少（第二十二至二

十五条） ，并未详定豫审的程序 、豫审官的职权 ，而仅以“豫审推事”称之 。

（六）明订检察官职权（第九十七条） 。包括刑事提起公诉 、收受诉状 、请求

豫审及公判指挥司法警察逮捕罪犯 、调查事实搜集证据 、民事保护公益陈述意

见 、监督审判并纠正违误 、监视判决之执行等 。

从上述看来 ，枟各级审判厅试办章程枠因囿于时局及种种因缘 ，就其形式上

言 ，并非一部正式 、严谨的专门法典 ，甚至可评为“过于简括” ，例如“豫审”并未

规定移送程序 ，回避亦仅规定适用于审判官等 ；但若仅就其刑事诉讼内涵言 ，称

得上是相当先进且具时代意义的 。①

（三） 枟法院编制法枠问世

光绪三十二年（１９０６）１１ 月 ，清廷为预备立宪 ，先行改革官制 ，大理院即上

奏 ：“中国行政司法二权向合为一 ，今者仰承明诏 ，以臣院专司审判 ，与法部截然

分离 ，自应将裁判之权限等级区分划明 ，次第建设 ，与法部截然分离 ，方合各国

宪政制度 。” ② 而为明确大理院权限编制及权责 ，同年 １２月 １２日 ，法部编成枟大

理院审判编制法枠 ，并经奏准颁行 。

该法共分五节四十五条 ：第一节 ，总纲 ；第二节 ，大理院 ；第三节 ，京师高等

审判厅 ；第四节 ，城内外地方审判厅 ；第五节 ，城谳局 。

枟大理院审判编制法枠的规定甚具意义 ，包括 ：（１）以法律条文确立了司法独

立原则（第六条） ；（２）首次法定区分民事与刑事案件分别审理（第三条） ；（３）首

①

②

此见民初北京政府大理院 ，统字一二七号解释以“移送豫审之程序 ，既无明文规定 ，自应由公判审判官咨询检察官决定” ，试图弥补立法的简陋 。 参阅陈光宇 ：枟清末民初中国法制现代化之研究 ——— 刑事诉讼法编枠 ，国科会专题研究成果报告 ，１６ 页 ，１９７３ 。 整体观察 ，枟各级审判厅试办章程枠并未如枟刑事民事诉讼法枠草案般地受到各界的反弹 。 分析其原因 ，除了各方肯定制定诉讼法的必要性外 ，乃因 ：（１）法部已显现出尊重守旧派的意见 ，在该章程中未采用律师与陪审制度 ；且如张之洞奏折中所言 ，仅订“试办章程” ，守旧派因此未再加鞑伐 ；（２）守旧派当时正与变法派在枟大清新刑律草案枠上 ，交相争执 ，根本无暇他顾 ；（３）该试办章程提出时 ，有司法审判组织改革作为先声 ，条件较为成熟 ；（４）沈家本等变法派人士 ，也因所提枟法院编制法枠草案受到采纳 ，而无反对意见 ；（５）另外 ，极有可能因为该章程明订仅暂行至枟法院编制法枠及枟民事刑事诉讼法枠颁行时为止 。

参阅枟大清光绪朝东华录枠 ，光绪三十二年（１９０６） 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l93　　　

次建立检察制度（第十二条） ；（４）规定合议制审判 ；（５）采行四级三审制 ，区分大

理院 、京师高级审判厅 、城内外地方审判厅及城谳局等四级 。

光绪三十三年（１９０７）９月 ，修订法律馆为适应各地方推行四级审判制的需

要 ，又在暂定施行于京师地区的枟大理院审判编制法枠的基础上 ，编成枟法院编制

法枠草案奏呈 。历经宪政编查馆两年多的核议 ，到宣统二年（１９１０）２ 月 ７ 日 ，清

廷终于正式颁布枟法院编制法枠 ，并下谕内阁 ：

立宪政体必使司法行政各官权限分明 ，责任乃无诿卸 ，亦不得互

越范围 ，自此颁布枟法院编制法枠后 ，所有司法之行政事务 ，着法部认真

督理 ，审判事务着大理院以下审判各衙门 ，各按国家法律审理 ，以前部

院权限未清之处 ，即着遵照此次奏定各节 ，切实划分 。其应钦遵逐年

筹备事宜清单 ，筹办审判厅 。并责成法部会同各省督抚 ，督率提法司

切实筹设 。应需司法经费 ，着该部会同度支部随时妥筹规画 ，以期早

日观成 。至考用法官 ，尤关重要 。该部堂官务须破除情面 ，振刷精神 ，

钦遵定举办 。嗣后各审判衙门 ，朝廷既予以独立执法之权 ，行政各官

即不准违法干涉 。该审判官吏等遇有民刑诉讼案件 ，尤当恪守国法 ，

听断公平 。设或不知检束 ，或犯有赃私各款 ，一经察觉 ，必当按律治

罪 ，以示惩儆而维法纪 。 其有关宗室案件 ，着另订细则办法奏明

请旨 。①

该枟法院编制法枠凡十六章 ，计六四条 。第一章 ，审判衙门通则 ，重申四级审

判制 ，民刑诉讼及军法审判分理 。 采用三审终审制 、独任制和合议制等原则 。

第二章 ，初级审判厅 。第三章 ，地方审判厅 。第四章 ，高等审判厅 。第五章 ，大

理院 ，除规定大理院组织各级审判衙门开展审判业务外 ，尚明确大理院卿的法

令解释权 。第六章 ，司法年度及分配事务 。第七章 ，法庭之开闭及秩序 。第八

章 ，审判衙门之术语 。第九章 ，判断之评语及决议 。第十章 ，庭丁 。第十一章 ，

检察厅 ，规定检察厅的设立 ，检察官的权限 ，如提起公诉 、实行搜查 、监督法令实

施和判断执行 、检察官相对审判衙门的独立性 、监督审判但不掌理审判及其责

任 、义务等内容 。第十二章 ，推事及检察官之任用 。第十三章 ，书记官及翻译

官 。第十四章 ，承发吏 。第十五章 ，法律上之辅助 。第十六章 ，司法行政之职务

及监督权 。

该法第一六四条 ，就施行期间亦予明确规定 ：“本法自颁行后 ，各省应遵照

逐年筹备事宜清单所定年限 ，一体施行 。”而据筹备事宜清单安排 ，从“筹办各省

省城及商埠等处各级审判厅”到“乡镇初级审判厅一律成立” ，尚需八个年次 。

① 参阅枟大清宣统政纪枠 ，第二八卷 。

清华法学 ·第八辑

l94　　　 论 　文

不过 ，历史情势毕竟现实 ，未及清廷全面推行枟法院编制法枠 ，辛亥之役 ，枪声响

起 ，清祚已终 。

（四） 枟刑事诉讼律草案枠的育成

事实上 ，晚清对于刑事程序法方面的立法努力未曾中断过 ，沈家本等于宣

统二年（１９１０） ，在日本修律顾问冈田朝太郎（１８６８ — １９３６）的协助下 ，完成清末

最完整的一部枟刑事诉讼律草案枠 ，共分六编 ：第一编 ，“总则” ，包括“审判衙门” 、

“当事人” 、“诉讼行为” ；第二编 ，“第一审” ，包括“公诉” 、“公判” ；第三编 ，“上

诉” ，包括“通则” 、“控告” 、“上告” 、“抗告” ；第四编 ，“再理” ，包括“再诉” 、“再

理” 、“非常上告” ；第五编 ，“特别诉讼程序” ，包括“大理院特别权限之诉讼程

序” 、“感化教育及监禁处分程序” ；第六编 ，“裁判之执行” 。都五百一十五条 。

该草案告成后奏呈朝廷 ，阐明刑事诉讼法律的重要性 ：

查诸律中以刑事诉讼律尤为切要 ，西人有言曰 ：刑律不善 ，不足以

害良民 ，刑事诉讼律不备 ，即良民亦罹其害 。盖刑律为体 ，而刑讼为

用 ，二者相为维系 ，固不容偏废也 。①

究其实 ，此一草案主要是参酌日本明治二十三年（１８９０）的枟刑事诉讼法枠研

拟而成 ②，沈氏在奏折中特别强调借鉴各国通例 ，尤其是日本刑事诉讼学通行的

理论 ，对草案的修订要旨作出深刻而透辟的论证 ，同时 ，从学理上逐条加具理

由 ，疏释证明 。

在奏折中 ，沈家本首将刑事诉讼的程序分为纠问和告劾两种 ，“纠问式者 ，

以审判官为诉讼主体 ，凡案件不必待人告诉 ，即由审判官亲自诉追 、亲自审判 ，

所谓不告亦理是也” ；而“告劾式者 ，以当事人为诉讼主体 ，凡诉追由当事人行

之 ，所谓不告不理是也” 。沈氏根据当时世界各国通例 ，认为刑事诉讼应当拋弃

昔日的“纠问式” ，而改采“告劾式” ，因为后者可使“审判官超然屹立于原告 、被

告之外 ，权衡两至 ，以听其成 ，最为得情法之平” 。 沈氏同时论证建立公诉制度

的必要性 ，认为“犯罪行为与私法上之不法行为有别 ，不法行为不过害及私人之

私益 ，而犯罪行为无不害国家之公安” ，而“公诉即实行刑罚权以维持国家之公

安者也 ，非如私诉之仅为私人而设” ，因此认为 ，“提起公诉之权应专属于代表国

家之检察官” 。

沈氏进而提出 ，为了达到“摘发真实”的目的 ，必须确立三项基本的诉讼原

①

②

参阅沈家本奏疏 ：枟大清刑事诉讼律草案枠 。

有关“日本刑事诉讼法略历” ，参阅枟法学汇编枠 ，第十二册 ，枟刑事诉讼法枠 ，３２ ～ ３３ 页 ，京师法律学堂讲义 ，汪庚年编辑 ，宣统三年（１９１１）５ 月发行 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l95　　　

则 ：一是“自由心证” ，“证据之法 ，中国旧用口供 ，各国通例则用众证 ；众证之优

于口供 ，无待缕述” ，即证据之证明力不由法律所预定 ，而“宜悉凭审判官自由取

舍” ，以防“事实皆凭推测 ，真实反为所蔽” ；二是“直接审理” ，即凡该案关系之人

与物 ，必行直接讯问调查 ，不凭他人申报之言词及文书辄与断定 ；三是“言词辩

论” ，即“于原被两造之言词辩论而折中听断 ，自经辩论之后 ，于被告之一造 ，亦

可察言观色 ，以验其情之真伪” 。

刑事诉讼既采“告劾式” ，则原被两造待遇即应同等 。沈氏认为 ，这种待遇

同等 ，“非地位相同 ，指诉讼中关于攻击防御 ，俾以同等便利而言” 。因为原告之

起诉既为谙习法律的检察官 ，而被告若系无学识经验之人 ，何能以之对待 ？ “故

特许被告人用辩护人及辅佐人 ，并为搜集有利证据 ，与以最终辩论之权 ，庶两造

势力不至有所盈朒” 。

沈家本也向极推崇“审判公开”原则 ，认为此制实为“宪政国之第一要件” ，

盖“公开法庭 ，许无关系之人旁听 ，具瞻所在 ，直道自彰 ，并可杜吏员营私骫法

诸弊” 。

此外 ，沈氏亦主张“当事人无处分权” ，认为“民事诉讼乃依私法上请求权 ，

请求私权之保护者 ，当事人于诉讼中均得随时舍弃 。惟刑事诉讼乃依公法上请

求权 ，请求国家科刑权之适用者 ，其权固属国家 ，虽检察官不得随意处分 ，被告

更不待言 。是以近日各国立法例 ，除亲告罪外 ，不准检察官任便舍弃起诉权 ，不

许犯人与被告人擅行私合并在诉讼中撤回公诉” 。

当事人既无处分权 ，自然采用干涉主义 ，沈氏认为 ，“民事诉讼当事人有处

分权 ，审判官不得干涉 。至刑事诉讼 ，当事人无处分权 ，审判官因断定其罪之有

无 ，应干涉调查一切必要事宜 ，而不为当事人之辩论所拘束” 。

对于“审级制度” ，沈氏主张采用三审制度 ，“即法院编制法所定 ，不服第一

审 ，可以提起控告而请求第二审之审判 ；不服第二审 ，可以提起上控而请求第三

审是也” 。①

此一枟刑事诉讼律草案枠酌采各国通例 ，实足以弥补传统中国旧制之所未

备 ；上奏后 ，清廷即发交宪政编查馆复核 ，惟未及正式颁行 ，清室已倾 ，然却为其

后新成立的民国政府所继续援用与发展 。

（五）民国对清季诸法案的继承与创新

民国肇造 ，实在太过匆匆 ，法制不备 ，理属当然 ，而有关刑事诉讼程序的法

① 参阅沈家本奏疏 ：枟大清刑事诉讼律草案枠 。 另有关此部分 ，亦可参阅李贵连编 ：枟沈家本年谱长编枠 ，３６７ ～ ３７２ 页 ，台北 ，成文 ，１９９２ 。

清华法学 ·第八辑

l96　　　 论 　文

制自亦未遑建立 ；整体说来 ，民国初期（１９１２ — １９１４）的审判制度 ，基本上是援用

清末沈家本等人所主持编纂的相关法规 。而最主要者 ，包括上述的枟各级审判

厅试办章程枠 、枟法院编制法枠及枟刑事诉讼律草案枠等 。

在法院组织方面 ，１９１３年 １０月 ，司法部将清宣统元年（１９０９）刊行的枟各级

审判厅试办章程枠略加修改成枟高等以下各级审判厅试办章程枠 ，并呈准施行 。①

１９１５年 ，司法部又将宣统元年间的枟法院编制法枠修正刊行 。② 而在刑事诉讼方

面 ，仍是以宣统二年间（１９１０）所完成的枟刑事诉讼律草案枠为蓝本 ，由司法部不

断呈请政府加以援用该草案的部分规定 。

关于刑事诉讼法则的援用与订定情形 ，首先 ，司法部为明确划分各审判机

关的审判权限范围 ，乃于 １９１２ 年 ４ 月 ７ 日 ，呈准政府暂行援用前清枟刑事诉讼

律草案枠中关于“管辖”的部分 ，并于 ５月 １２日刊发各审判衙门遵照办理 。援用

后包括 ，关于事物管辖 、土地管辖 、管辖指定及移转等规定 ，计二十七条 。③ 不

过 ，枟刑事诉讼律草案枠关于管辖各条文 ，仍不足以资运用 ，且刑事简易诉讼亦有

从速处理的必要 ，司法部乃于 １９１４ 年 ４ 月 ３ 日 ，以部令颁布枟地方厅刑事简易

庭暂行规则枠十条 ，枟审检厅处理简易案件暂行细则枠九条 ，规定配置简易庭之检

察官于配受案件后应实时起诉 ，简易庭应于一小时内开庭审理 ，自配受案件至

谕知判决不得逾七日 。 又为使审判衙门处理附带私诉有所依据 ，司法部另于

１９１４年 ９月 １５日颁发枟私诉暂行规则枠二十四条 。

其次 ，法院于刑事诉讼程序中 ，遇有应行请求再审或提起非常上告的案件

时 ，并无相当的法令可资适用 ，司法部遂于 １９１５年 ８月 ２２日呈经政府核准 ，暂

行援用前清枟刑事诉讼律草案枠第四编 ，并以部令通行遵照 。按此编为“再理” ，

共分三章 ，第一章为“再诉” ，第二章为“再审” ，第三章为“非常上告” ，共计三

十条 。④

其后 ，司法部于 １９１８年 ５月 ２５日 ，又呈请政府核准暂行援用前清枟刑事诉

讼律草案枠第六编“裁判之执行” ，共三十九条 ，以为裁判执行的依据 。此外 ，于

１９１９年 ４月 １８日 ，司法部为求审判的公平 ，保持司法的威信 ，特呈准暂行援用

前清枟刑事诉讼律草案枠第一编第一章第四节“审判衙门职员之回避 、拒却及引

避” ，计十一条 。

①

②

③

④

有关 １９１３ 年 １０ 月 ２ 日修正之枟高等以下审判厅试办章程枠 ，其中于 １９１３ 年 １０月 ２ 日修正四条 ；

１９１５ 年 ２月 ２ 日修正一条 ；１９１５年 １０ 月 ６日修正关于豫审各条 ；１９１５ 年 １２ 月 ６ 日修正第一百十一条 。

详参枟法令辑览枠 ，第十一类“司法” ，北京 ，印铸局编 ，１９１７ 。

有关 １９１５ 年 ６ 月 ２０ 日司法部呈准重刊的枟法院编制法枠内容 ，详参同枟法令辑览枠 ，第十一类“司法” 。

参阅枟法令辑览枠 ，“刑事诉讼律草案关于管辖各节” 。

即起自第四三五条至第四六四条 ，枟法令辑览枠 ，“刑事诉讼律草案关于管辖各节” 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l97　　　

１９２１年 ，与北京政府相对峙的西南广州军政府另颁行枟刑事诉讼律枠 ，计六

编 ，凡五一五条 。主要系将前清枟刑事诉讼律草案枠中与枟约法枠及现行法令抵触

各条 ，分别删除修正 ，于同年 ３月 ２日明令公布 ；虽其施行区域仅及于广州军政

府辖下的西南数省 ，然仍于第五编特别诉讼权限的该讼程序中 ，规定大理院特

别诉讼权限的诉讼程序 。

与此同时 ，北京政府徐世昌总统辖下的修订法律馆适编成枟刑事诉讼法草

案枠 ，司法部乃将之改称为枟刑事诉讼条例枠 ，呈经政府于 １９２１ 年 １１月 １４ 日由

大总统命令公布 ；先仅施行于与俄侨有关的东三省特别区域 ，而后于翌年 ７月 １

日 ，始通行全国 ，共八编 ，五一四条 。该条例主要系就前清枟刑事诉讼律草案枠损

益而成 ，内容大多仿自日本大正 ９年（１９２０）的枟刑事诉讼法草案枠 ，如采豫审作

为起诉前的一种程序 ，即系源自日本 。惟其中于检察官公诉之外 ，又酌采德国

枟刑事诉讼法枠关于被害人的私诉制度（即自诉制度） 。该条例之外 ，尚有补充法

令两种 ，一为 １９２０年 １０月 ２８日司法部公布的枟处刑命令枠 ；另一为 １９２２年 １月

２５日大总统命令公布的枟刑事简易程序暂行条例枠 。① 直迄 １９２８年 ６月 ，南北一

统 ，新成立的南京国民政府始于同年 ７ 月 ２８ 日颁布枟刑事诉讼法枠（即今称之

枟旧刑事诉讼法枠） ，同年 ９月 １日施行 。至是 ，刑事诉讼所适用的法律全国悉归

一致 。②

由于本文论述的主题范围仅限于 １９１２ 年至 １９１４ 年间 ，下列所述 ，有关

１９１４年以后的刑事诉讼法规暂不涉及 ，合先说明 。

三 、大理院刑事程序判决的特色与案例笺释

辛亥鼎革 ，国体变迁 ，一切审判体制与诉讼法规无法骤然齐备 ，然法律秩序

不能一日无之 ，临时大总统袁世凯于 １９１２年 ３月 １０日乃令 ：“现在民国法律 ，

未经议定颁布 ，所有从前施行之法律及新刑律 ，除与民国国体抵触各条应失效

力外 ，余均暂行援用 ，以资遵行 。” ③ 基于此令 ，在刑事程序法方面 ，为民国所援

用的法律包括枟各级审判厅试办章程枠与枟法院编制法枠 。至于沈家本等于宣统

二年（１９１０）所奏呈的枟刑事诉讼律草案枠 ，因未及正式颁行 ，清廷即已覆亡 ，故除

经司法部呈准援用的部分外 ，并未被大理院所当然采用 ；不过 ，大理院于判决

中 ，往往将该草案采为“诉讼法理” ，酌加运用 。

①

②

③

参阅枟法权会议报告书枠 ，见枟东方杂志枠 ，第 ２４ 卷 ，第 ２ 号 ，１９２６ 。

嗣枟法院组织法枠对于审级 ，已由四级三审改为三级三审 ；而原定枟刑事诉讼法枠又属仓卒起草 ，缺漏颇多 。 立法院遂于 １９３１ 年 １２ 月起 ，进行修改 ，至 １９３４ 年 １１ 月 ，方告完成 。 新法（即现行枟刑事诉讼法枠）于 １９３５年 １ 月 １ 日公布 ，同年 ７ 月 １ 日施行迄今 。

参阅枟近代中国国内外大事记枠 ，２２７６ 页 ，台北 ，文海 ，１９７９ 。

清华法学 ·第八辑

l98　　　 论 　文

在民初众多大理院的判决中 ，我们可以清楚地发现 ，当时所采行的刑事诉

讼法则 ，有些为大理院所自创 ，而现今仍为我国现行法所援用 ，有些则与现行刑

事诉讼制度有其明显的差异 。为深入了解当时大理院所采行刑事程序法则的

内涵及其特色 ，本文拟以枟刑事诉讼律草案枠为笺释大理院判决的基准 ，因该草

案虽未经清廷颁布施行 ，但其中的诸多规定系博采当时各先进国的诉讼法例 ，

且大理院于判决中屡屡加以引用 ，并以“诉讼法理”称之 。而民国后续刑事诉讼

法的制订与修改 ，也多以之为蓝本 ，影响可谓深远 。此外 ，枟各级审判厅试办章

程枠与枟法院编制法枠系晚清有效施行的法规 ，于民国初年亦经政府明令援用 ，且

在大理院的判决程序中被直接援用 ；因此 ，本文于论述过程中 ，将亦一并纳入 ，

以期明了二者与枟刑事诉讼律草案枠间的相互关系 。至于行文中偶尔会出现与

我国现行枟刑事诉讼法枠的相互对比说明 ，并非时空错置 ，主要是为了解诉讼法

则的古今衍变轨迹 。

当然 ，“用审判记录研究法制有一个重要的先决条件 ，一定要有很大数量才

能挑选出确实具有代表性的案例 ，否则便不免有偏颇之虞 。这一点 ，尤其在研

究实体法的情形为然 ，凭少数的案例来说明某种实体法的涵意和适用是相当不

足的 。不过 ，如果用同样数量的案例来研究程序法 ，其结果或许会比较好一点 ，

因为每个案例应该都曾适用过同一程序法的全部或一部分 ，假如它们每个在这

方面都有详细的叙述 ，只要见到几十个 ，至多几百个 ，便应该可以看清楚这些程

序法的某些部分甚至全部 。” ① 值得庆幸的是 ，本文据以参考的民初刑事程序判

决个案 ，搜集可说相当完整 。

不过 ，刑事程序法则繁复 ，为纲举目张 ，兹仅举其具有代表性的荦荦要者数

端 ，分作笺释与评述 。而为了完整呈现法院运作实态 ，下列所引判决 ，原则上摘

录全文 ，以免断章取义 ，藉以明其因果关系 。

（一）公诉原告 ———检察官

从法制历史上看 ，古来诉讼方式有两种 ，一为纠问式 ，一为弹劾式 。纠问式

者由裁判官自行起诉 ，自行裁判 ；申言之 ，裁判官不待有告而亲身诉追 、亲自裁

判的诉讼方式 。揆诸传统中国法制的起源 ，以为刑罚的根源来自于天 ，所谓“天

讨有罪 ，五刑五用哉”（枟尚书 · 陶谟枠） 。 而其谓天者 ，包涵日月星辰 ，掩覆山川

丘陵 ，代表支配全宇宙 ，握有生杀予夺的大权 。所以处罚犯罪 ，实代天行刑 ，本

无诉追及裁判的区别 。事实上 ，此种纠问式的原型 ，不独中国如此 ，东西各国古

代盖无不从同 。降及近世 ，因自起诉 、自裁判的方式 ，往往失之于偏 ，欧美各国

① 详参张伟仁辑著 ：枟清代法制研究枠 ，６３ 页 ，中央研究院历史语言研究所专刊之七十六 ，１９８３ 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l99　　　

不再有采用此方式者 。另一为弹劾式 ，以不告不理为原则 ，必待有人告发 ，而后

裁判官以当事者两方的意思 ，从中予以公平处断 。然弹劾式虽以不告不理为原

则 ，而未尝无原告被告之分 ，究以何人可为原告 ，得有起诉权 ？此种制度 ，或随

时代而异 ，或随国情而不同 。

公诉者 ，乃指请求确定科刑权的存否及其范围之谓 ，亦即关于犯罪追诉权

的行使 ；有关提起及实行公诉之权 ，究应属谁 ？不一其制 。大理院于二年上字

第一一 ○号判决指出 ，依据大理院的现行法例 ，刑事案件已采用国家诉追主义 ，

故犯罪之审判原则必待起诉 ，而提起公诉 ，其权全属于检察官 。至于控告及上

告等上诉救济程序 ，则除属检察官职务外 ，并认被告对于不利益的裁判亦得享

有上诉权 。若被害人关于刑事 ，得告诉检察官 、司法警察官 ，而关于私权上所受

损害等事 ，亦得在审判衙门附随于刑事案件 ，为附带私诉 。其与事件无关涉之

人则仅得为告发 ，而概不能向审判厅径行起诉 ，更不能对于初审 、第二审衙门所

为之判决声明不服 ，而为控告或上告 。因此 ，纵使是犯罪的被害人 ，也不能向审

判机关请求公诉 ，亦即不采被害人诉追主义 ，被害人仅能请求检察机关向法院

提起公诉 。

1 ．大理院判决例

（案例一）二年上字第一一 ○号 ①

［要旨］

现行枟法院编制法枠已经确定国家诉追制度 ，而与前法部所订枟各级审判厅

试办章程枠以被害人为刑事原告之意略有抵触 。然该章程颁布在前清光绪三十

三年（１９０７）十月二十九日 ，而枟法院编制法枠则于前清宣统元年（１９０９）十二月二

十八日颁行 ，即谓二者名称不同 ，要皆属之奏定 ，而以后法胜前法之公例律之 ，

则枟法院编制法枠自应有优越之效力 ，此本院屡经示有先例者也 。

［理由］

本案被告人吴先楷 、李舜卿于屈子厚被杀案内 ，审无犯罪证据 ，经第一审武

昌地方审判厅前决宣告无罪 。屈佩兰等系屈子厚之子侄 ，为无上诉权之被害人

家属 ，对于第一审判决以原告人名义控告 ，既与现行法规不合 ，而地方检察官并

未以检察官名义为正式上诉 ，仅于屈佩兰等诉状添附意见书 ，自不能认为检察

官之控告 ，则第一审判决当然确定 。乃高等审判厅对于无上诉权之被害人家属

之控告 ，竟误予受理而为判决 ，其判决实为违法 。屈佩兰对于其违法之判决 ，复

为无上诉权之上告 ，高等检察厅亦于其诉状添附意见书 ，均属不谙法则 ，此等上

告实在不能受理 。惟本院职权纠正违法为主 ，凡在上告虽不合法 ，有发见原审

① 详阅枟大理院判决录枠 ，１９１３ 。

清华法学 ·第八辑

l100　　 论 　文

有违法情形者 ，亦应受理 ，以职权撤销其违法之部分 。本案湖北高等审判厅对

于无上诉权人之上诉 ，违法审理所为判决 ，应行撤销 ，维持第一审判决效力 。

2 ．笺释

一般说来 ，关于刑事诉追 ，有“被害人诉追主义” 、“公众诉追主义”与“国家

诉追主义”等学说 。于前两者 ，始许犯罪之被害人或与其有一定身份关系之人

提起刑事诉追 ；而于后者 ，则惟有国家始得提起刑事诉追 ，故又称为“公诉独占

主义” 。

枟各级审判厅试办章程枠第五十条规定 ，被害人得自为原告 ，提起诉讼 ，又依

第五十九条规定 ，得为上诉 。可知该章程系兼采“国家诉追主义”与“被害人诉

追主义” 。然而 ，枟法院编制法枠第九十条第一款的规定 ，提起公诉 、实行公诉之

职权系专属于检察官 ，显然采“国家诉追主义” 。在两相规定互有抵触下 ，上述

判决乃认为 ，依后法优于前法之法理 ，应优先适用枟法院编制法枠 ，如此一来 ，被

害人关于刑事 ，仅有向检察官或司法警察官为告诉之权 ，但不能提起公诉 ，当

然 ，对于审判衙门的刑事判决 ，也不能有上诉之权 。

按检察制度 ，民初除大理院配置总检察厅外 ，各省高等以下法院均配置检

察厅 ，本检察一体原则 ，皆受节制于总检察长 ，而隶属于司法总长 。依枟各级审

判厅试办章程枠及枟法院编制法枠的规定 ，其职权甚大 ，尤其励行检察官进行公

诉 ，凡刑事案件除亲告罪外 ，当事人无处分权 。

理论上 ，就刑罚权为维持社会秩序 ，凡诸有罪 ，必予惩罚 ，无使之幸免者言 ，

原不能谓为失策 。盖当时若采用上述“被害人诉追主义”与“公众诉追主义”可

能会有如下的流弊产生 ：一 、因加害者为有权势之人 ，以威迫强胁 ，致被害者不

敢起诉 ，弊在于恐怖 ；二 、因加害者富有财产 ，被害者每屈于财而不得起诉 ，弊在

于私和 ；三 、因起诉手续太烦 ，被害者往往苦于缠累 ，而怠于起诉 ，弊在于畏难 。

有此三弊 ，可能会造成被害人虽多 ，而起诉之人并不多见的窘境 。实际上 ，民国

初年 ，甫易专制为共和 ，数千年司法弊端犹深 ，古之所谓“礼不下庶人 、刑不上大

夫”的观念 ，尚深深烙印于当时一般权势者的心目中 ，故民初以提起公诉之权 ，

专属于代表国家的检察官 ，俾不为权势者所倾 ，除法理的考量外 ，着眼点或系为

契合当时的社会环境 。①

不过 ，有疑义的是 ，检察官究有无自由起诉或不起诉之权 ，事关重要 ，也最

易于误解 。何以言之 ？如检察官遇有一种案件 ，以其犯罪的事实 ，按之实体法

① 惟该制施行以来 ，论者谓“殊鲜见效 ，即检察官起诉案件 ，多由于告诉 、告发 ，其能不畏强御 ，径依职权检举者 ，殊属凤毛麟角 。 而尤以检察官与审判者见解相左 ，往往摭拾无关宏旨之理由 ，提起上诉 ，以致被告增加拖累 ，尤为舆论所不满 。”详参杨鹏 ：枟对于我国审检制度之评议枠 ，见枟中华法学杂志枠 ，“中国司法制度专号” ，１９３７ 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l101　　

与调查其证据 ，均有足以起诉的情形 ，此时 ，检察官是否尚有起诉或不起诉的

自由 ？

有持有起诉与不起诉的自由者 ，因为检察官既系代表国家 ，保护公益 ；若遇

有一种犯罪 ，处罚之 ，反于公益有害 ，不如不处罚 ，反可以保全公益者 ，即可以不

起诉 ，此为采自由主义 、放任主义与便宜主义所使然 。也有以为必须起诉 ，无有

不起诉的自由者 ，盖倘犯罪的事实已与实体法相符 ，证据业已确凿 ，检察官犹可

不起诉 ，则显有蔑弃法律之权 ，断不可也 ，此为采法定主义 ，励行［法定］倡主义理

论之所当然 。

关于此点 ，晚清诸刑事诉讼相关法案与草案 ，未见规定检察官无不能起诉

的明文 ，民初亦无类似案例发生 ，大理院自无从表示意见 ；惟从法理上及实际上

观察 ，自以明文规定为当 。

及至 １９２１ 年 １１ 月枟刑事诉讼条例枠公布 ，始有私诉的规定 ；对于亲告罪兼

采私人追诉主义 。其后 ，１９２８年枟刑事诉讼法枠公布 ，亲告罪（告诉乃论）之外 ，属

于初级管辖 ，直接侵害个人法益之罪 ，应提自诉 ，是采公诉自诉并列的制度 。

（二）豫 　 　审

豫审者 ，主要在于搜集调查各种资料 ，以决定是将被告案件交付公判或免

诉的一种诉讼程序方式 。论其性质 ，或以之为纯然的搜查处分 ，或以之为准备

公诉的诉讼办法 ，不一其说 。①

枟各级审判厅试办章程枠第二十二条规定 ：“凡地方审判厅第一审刑事案件

之疑难者 ，应行豫审 。”又第二十三条规定 ：“凡现行犯事关紧急者 ，豫审推事可

不待检察官之请求径行豫审 ，但须知照存案 。”由上述得悉 ，采用豫审的最大理

由 ，不外乎在遇有疑难重案 ，为审慎求是之事 。而为准备公判的程序 ，该章程中

规定 ，由豫审推事实施 ，可不待检察官之请求径行豫审 。因此 ，豫审系审判者自

行侦查犯罪 ，并径为起诉 、审判 ，带有纠问主义的色彩 。②

然而 ，在枟刑事诉讼律草案枠中 ，关于豫审程序则说明如下 ：“侦查与豫审均

为准备起诉之程序 ，故因决断是否提起公诉起见 ，应搜集决断时所必须之资料 。

惟据第二百七十四条 ，原则上搜查中不许用强制处分 ，以保护臣民权利 。豫审

中则许用强制处分 ，以伸张公权 。质言之 ，侦查乃不许强制之豫审 ，豫审乃许用

强制之侦查耳 。”因此 ，枟刑事诉讼律草案枠中所称的豫审 ，系指起诉以前的强制

倡

①

②

此处系编者所加 。 ——— 编者注有关豫审之目的 、范围及性质 、开始豫审的要件等 ，详参枟法学汇编枠 ，第十二册 ，“刑事诉讼法” ，

１８６ ～ １９３页 。

参阅团藤重光 ：枟新刑事诉讼法纲要枠 ，９ 页 ，东京 ，创文社 ，昭和五十四年 ，第七版 。

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l102　　 论 　文

处分而言 ，并非审判中的强制处分 。再者 ，该草案第三百 ○ 八条亦明文规定 ：

“检察官终结侦查或豫审处分者 ，因职权或命令 ，应提起公诉而请求公判 。”亦即

认为 ，豫审处分为准备公判的程序 ，属于犯罪侦查的一环 ，应改归检察厅管理 。

1 ．大理院判决例

（案例一）元年上字第三号 ①

［要旨］

该上告人自巡警公所假豫审以至第一审公判止 ，供认纠同持械行窃 ，何独

至高等审判厅遽有听纠行强 ，且自认前在奉天地方审判厅系捏称听纠行窃等

语 。查本院审理上告 ，应以第二审既定之犯罪事实为据 ，上告人在控诉审供画 ，

并非因原判衙门有不当行为致令承招 ，控诉审据为判决基础自系合法 。

［理由］

按上告意旨书第一论点及第二论点 ，谓郑庆荣随同逸犯刘德 、刘保 、张玉等

四人商议行窃之际 ，刘德对之并未言为强盗 ，仅言拟往行窃 。刘德首先踹门入

室 ，自己仅同张玉在外接收对象 ，后分得财物 ，并未帮同拿取 ；至刘德拒伤李发 、

临时行强 ，不但为事前所未闻 ，亦为意料所不及等语 。

查本院审理上告 ，应以第二审既定之犯罪事实为根据 。据该上告人及被害

人在第二审供词 ，均称刘德 、刘保先踹门入室 ，将外屋住宿之工人李发殴打致伤

头颅等处 ，该上告人与张玉闻声入室 ，即在外屋站立 。刘德等又踹门入内行凶 、

行抢 ，将所得财物送交外屋上告人等接收 ，是该上告人确系当场明知刘德等为

强盗行为 ，有共同实施之据 ，自不得适用第十三条第三项第一款“所犯重于犯人

所知 ，从其所知处断”之例 ，认为窃盗罪 ，此项上告理由不能成立（对于辩护人邓

镕追加意旨书第二论点同） 。第三论点 ，谓原判科以绞刑并不准援赦除免 ，实觉

情轻法重 、情不甘服 。不知论罪科刑 ，审判官于未越法定范围内 ，有自由裁量之

权 ，上告衙门无从干涉 ，此更何足为上告之理由 ？

又按辩护人邓镕追加上告理由书第一论点 ，谓该上告人自巡警公所假豫审

以致第一审公判止 ，供认纠同持械行窃 ，何独至高等审判厅遽有听纠行强 ，且自

认前在奉天地方审判厅系捏称听纠行窃等语 。查本院审理上告 ，应以第二审既

定之犯罪事实为据 ，上告人在控诉审供画 ，并非因原判衙门有不当行为致令承

招 ，控诉审据为判决基础自系合法 ，该辩护人所述理由亦不成立 。至第三论点 ，

谓第二审于本年四月十七日判决 ，已在枟暂行新刑律枠实施之后 ，犹复引用前清

枟现行刑律枠 ，不免违法 。此理由自可认为正当 。至谓本案判决之基本事实 ，该

第二审尚缺于证明 ，仅据该上告人之供词为断 ，别无证人 、证物 ，与证据主义之

① 参阅枟大理院判决录枠 ，１９１２ 年元月份 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l103　　

原则相背等语 。不知自白为证据之一种 ，已为诉讼通例 ，原判采自白为判决基

础 ，亦非不法 。

据以上理由 ，对于本案应撤销控诉审原判 ，由本院自行判决 。惟查郑庆荣

曾另犯窃盗罪四次 、窃盗未遂罪一次 、失火罪一次 、监禁人脱逃罪一次 ，均在民

国元年一月初十日以前 ，按照赦令条款应行除免 ，宣告免诉 。其听从刘德等四

人行至王李氏家 ，伤害李发及王李氏 ，并其女大福之所为 ，合于第三百七十四条

第三款之规定 ，应适用该条 ，并据第二十九条之规定 ，处无期徒刑 。该犯事犯虽

在本年三月初十日赦令以前 ，系强盗罪 ，不在赦令条款除免之列 。

（案例二）三年上字第一三四号 ①

［要旨］

现行法制 ，刑事诉讼采用国家诉追主义 ，除亲告罪以外 ，虽无人告诉 、告发 ，

检察官亦可起诉 。

［理由］

上告人上告意旨第一论点 ，称凤池奉命防堵 ，全邑赖以粗安 ，故见有军衣之

人 ，非前清巡队即省内逃兵 ，顺流而下 ，在所必击 ，轰击哨弁刘绍举 ，寔凤池应尽

公职云云 。其第二论点 ，称登时不闻其父出认尸身 ，事平后 ，乃有刘开载确认为

子 ，控案经知事李堂讯 ，判帮烧埋银十两完结 ，乃事经半载又翻控朦禀 。第三论

点 ，称错误与过失不同 ，故意果非错误 ，何不对未着军服者一一督队击之 ，判为

真正人命 ，查不准免除条款 ，现行律三十三 、新刑律五 ，亦无误杀不能赦免及错

误科罪之条等语 。

查团防保卫地方虽有缉匪之职责 ，然匪徒若非持械拒捕 ，则不能不问情由 ，

当场轰毙 。本案刘绍举仅身穿军服 ，并无拒捕情事 ，该上告人纵误认为匪徒 ，亦

只能捕获送案讯办 。乃刘绍举逃往其婶刘何氏家中 ，该上告人犹复督队轰击 ，

自不能谓为职务上之行为 。况查阅诉讼记录 ，刘绍举确系良民 ，有团首徐焕奎

之证明 ，县知事之调查 ，上告意旨第一论点为无理由 。现行法制 ，刑事诉讼采用

国家诉追主义 ，除亲告罪以外 ，虽无人告诉 、告发 ，检察官亦可起诉 ，自不许被害

人和解 。且提起公诉权之时效 ，刑律第六十九条规定死刑为十五年 ，本案刘开

载认尸告诉虽较迟 ，并未逾时效期间 。至曾帮烧埋银两 ，即亦不能因此可免刑

事上之责任 ，第二论点亦无理由 。又查该上告人为保安军管带 ，并无见身着军

服登时击杀之职权 ，刘绍举纵系匪徒 ，该上告人率众轰击已构成杀人罪 ，况其挟

嫌故杀 ，原审及第一审已经证明 ，安能谓为错误 。既系真正人命 ，自在赦令条款

不准免除之列 ，原判依刑律第三百十一条处断 ，并依赦令条款不准免除 ，并无不

① 枟大理院判决录枠 ，１９１４ 。

清华法学 ·第八辑

l104　　 论 　文

合 ，第三论点亦不能认为有理由 。

据以上论断 ，本院认本件上告为无理由 ，原判适用法律并无错误 ，应行

驳回 。

又本案原判并无违法 ，依本院现行事例 ，得为书面审理 ，故本案判决经咨询

总检察厅检察官李杭文之意见 ，即以书面审理行之 。

2 ．笺释

依枟各级审判厅试办章程枠第二十六条规定 ：“凡诉讼案件 ，经检察官或豫审

官送由本厅长官分配后 ，审判官得公判之 。”可见诉讼案件须经检察官提起公诉

后 ，法院始有审理的权限 。上述三年上字第一三四号判决即认为 ，被告既未据

检察厅起诉 ，则审判厅依不告不理之原则未予审判 ，不得谓为违法 。又认为依

当时法制 ，刑事诉讼系采国家诉追主义 ，除亲告罪以外 ，虽无人告诉 、告发 ，检察

官亦可起诉 。①

其次 ，枟各级审判厅试办章程枠第九十七条规定检察官的职权 ，包括 ：刑事 ，

提起公诉 ；收受诉状 ，请求豫审及公判 ；指挥司法警察官逮捕犯罪者 ；调查事实 ，

搜集证据 。又枟法院编制法枠第九十条亦规定 ，检察官的职权包括 ，遵照刑事诉

讼律及其他法令所定 ，实行搜查处分 ，提起公诉 ，实行公诉 ，并监察判断之执行 。

因此诉讼案件非经检察官提起公诉 ，法院不能受理 。所以在上述三年上字第一

三四号判决中 ，大理院认为 ，刑事诉讼非有检察职权者不能检举 ，非有审判职权

者不能审问 、处罚 。②

再者 ，大理院审理上告的案件 ，关于犯罪事实的部分 ，系以下级审所调查者

为审理依据 ，原则上并不另为调查犯罪事实 ，仅就法律适用有无错误为审查 。

因此 ，豫审推事于豫审中所调查的犯罪事实 ，如其调查程序并无违法 ，大理院亦

不得加以废弃 。因此 ，在上述元年上字第三号判决中 ，大理院指出 ，上告人于豫

审及第一审公判中供认纠同持械行窃 ，则大理院于审理上告时 ，应以第二审既

定的犯罪事实为据 ，该上告人在控诉审供画 ，并非因原判衙门有不当行为致令

承招 ，亦即第二审关于犯罪事实之调查程序并无违法 ，则控诉审据为判决的基

础自系合法 。

揆诸史籍 ，豫审制度源于法国的枟刑事诉讼法枠 ，该法成立于法国大革命之

后 ，当时个人主义与自由主义思潮高涨 ，一切制度凡是以扩张民权者 ，无不竭力

实行 。而清季枟各级审判厅试办章程枠首先规定为起诉后之程序系属豫审推事 ，

①

②

相对于此 ，台湾现行“刑事诉讼法”第二百六十六条及第二百六十八条亦分别规定 ，起诉之效力仅能及于检察官所指之被告 ，法院亦仅能就已经起诉之被告加以审判 。 申言之 ，是否提起公诉 ，仅检察官有权认定 ，审判官纵使发现有犯罪的嫌疑 ，亦只能移请检察官调查 。

同样的 ，台湾现行“刑事诉讼法”第二百五十一条亦有相同的规定 ，即检察官依侦查所得的证据 ，

足认被告有犯罪嫌疑者 ，应提起公诉 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l105　　

枟刑事诉讼律草案枠则规定豫审为起诉前之程序而属检察官 ，① １９２２年的枟刑事

诉讼条例枠又改隶属豫审推事 ，仍规定为起诉前之程序 ，三者各异其规定 。

于今视之 ，若以枟刑事诉讼条例枠言 ，豫审果在断定案件之应否起诉 ，其性质

与侦查本无差别 ，其必须分别规定者 ，盖侦查以不许用强制力为原则 ，豫审则赖

有强大权力的机关 。然依枟刑事诉讼条例枠总则的规定 ，检察官与豫审推事关于

施用强制力的权限 ，除第五十八条第二项 、第七十五条第二项对于检察官稍有

限制外 ，并无其他差异 。又强制的实施 ，其要件具列于总则 ，侦查 、豫审 ，两无规

定 ，论者有以为豫审已失其存在的理由 ，叠床架屋 ，非但无益 ，反而有害 。②

具体而言 ，豫审处分或归豫审检察官办理 ，或属审判衙门 ，其不合于事理者

如下 ：

豫审检察官 ，办理豫审 ，往往轻信侦查中检察官的调查 ；豫审推事

办理豫审者 ，亦然 。故豫审制度 ，实际上不啻虚设 。

豫审与侦查的性质大致相同 ；侦查之后 ，如有豫审 ，则诉讼因此而

生迟延之弊 。且豫审中的被告 ，常为缩短豫审中的羁押 ，好为虚伪的

自白 ，及至审判中 ，则又反供 。

主张豫审处分应归检察官办理者 ，以为开始豫审 ，需得检察长的

命令 ，故检察官不至滥用职权 ；主张豫审处分应归推事办理者 ，以为推

事系审判官 ，有独立之性质及终身官的保障 ，能居于名利权势之外 ，不

至盲从长官命令 ，以至蹂躏民权 。但精确以言 ，所谓滥用职权 、蹂躏民

权 ，并非法律的缺点 ，乃用人的不宜 ；如用人不当 ，即检察长与推事亦

可滥用职权 、蹂躏民权 ，不独侦查中的检察官为然 。③

因此 ，１９２８年所颁布的枟刑事诉讼法枠（即今称之枟旧刑事诉讼法枠）即不采豫

审制度 ，而将豫审制度中的强制处分（豫审处分）规定于侦查程序中 。我国现行

枟刑事诉讼法枠亦循旧法之例 ，将决定是否起诉的权限交由检察官行使 ，亦即采

①

②

③

豫审制度 ，各国均属诸审判官 ，而考厥制度之由来 ，实始于法国 ，论其性质 ，本与侦查处分无异 ，

而法国治罪强分为二 ，以侦查处分属检察 ，以豫审处分属审判 。 其立法之意 ，无非恐检察官滥用职权 ，致滋流弊 。 不知是特就法国当日情形而言 ，本非通论 。 如虞其滥用职权 ，岂审判官独毋虑 ，是以一侦查处分而强分为二 ，法理既不可通 ，事实亦多不便 。 用是舍外国之成例 ，使豫审处分属检察厅 ，以彰本律之特色 。

详参沈家本奏疏 ：枟大清刑事诉讼律草案枠 。

“民生大命 ，系于刑狱 ，一夫讼累 ，举世彷徨 ，绎明慎不留之旨 ，讵容片刻之倏忽 ，多一度豫审 ，至少加旬日之拖累 ，且因爰书未定 ，奔走不遑 ，棍徒吏胥诪张敲诈 ，其害一 。 到庭作证 ，费时失业 ，虽为法律所限 ，实非人情所愿 ，案未起诉 ，时而侦查 ，时而豫审 ，被传到庭之人 ，受此无妄之灾 ，愤懑之余 ，并愕眙而不知所自 ，其害二 。 调查证据 ，讯问被告 ，愈迅速 ，愈得真相 ，检察官若视豫审为起诉前之程序 ，侦查稍欠明了 ，豫审益滋纠纷 ，甚至狡黠者巧于规避而漏网 ，良懦者昧于真情而涉嫌 ，其害三 。 其它若检察官起诉与否 ，需受豫审裁决之限制 ，豫审裁决认定之事实与适用之法条 ，虽与检察官之意见不同 ，而检察官未必本此而起诉 ，有失弹劾主义之精神 ，亦此制不良之一端也 。”详参余觉枟论豫审枠 ，见枟法律周刊枠 ，１９２４（３０） 。

详参刘荣升 ：枟豫审制度之立法问题枠 ，见枟法律评论枠 ，１９２４（１００） 。

清华法学 ·第八辑

l106　　 论 　文

彻底的弹劾主义 。

（三）强制辩护与辅佐人的诉讼法理

晚清沈家本等于宣统二年（１９１０）奏呈的枟刑事诉讼律草案枠 ，虽未及正式颁

布施行 ，清朝即已覆亡 。然因该草案中所采择的刑事诉讼立法原则 ，系当时各

国较为先进的诉讼制度 ，因此 ，大理院于判决中时加酌采 ，称之为“诉讼法理” 。

至于何谓“法理” ，恐将人言人殊 。本文以为 ：当法律不完备时 ，法官应依如

何标准而为判断 ，虽有种种主张 ，如法律最高之目的 、事物自然之道理 、法律 、感

情 、正义 、公平 、便宜 、条理 、利益之衡量等 ；而究其要者 ，则异途而同归 。要言

之 ，法理者 ，为人类理性所同具 ，而以适合于社会生活 ，为其重要条件 。大理院

在审判过程中 ，即使无刑事诉讼的实定法规范可资依循 ，仍然可依据“诉讼法

理”而为审判 ，兹择其着案数则 ① ，析释如下 ：

1 ．大理院判决例

（案例一）二年上字第二 ○号 ②

［要旨］

查枟刑事诉讼律草案枠尚未发生效力 ，不能援据 ，即依诉讼法理而论 ，本案科

刑不在二等有期徒刑以上 ，即无强制辩护之必要 ，故不得以应置辩护人之案件 ，

辩护人未出庭而审理为借口 。

［理由］

按本院审理上告案件 ，当以违背法律之审判为理由 ，故如判决不适用法律

或引用错误者 ，皆足以撤销其原判 。又本院对于一部或全部上告 ，虽上告人所

主张之理由未为正当 ，而据他之理由可以说明原判为违法者 ，亦得以职权撤销

原判 ，为法律正当之适用 ，此已屡经判决示其先例者也 。

本案上告人第一论点 ，谓民与刘康平结讼一案 ，请求控告已蒙开庭公判 ，民

应遵何 。奈因案情曲折 ，在民一方面既科徒刑 ，民不谙法律似觉冤抑 ，而刘康平

违法之处 ，未闻惩治等语 。查枟暂行新刑律枠第十三条第二项明定不知法令不得

为非故意 ，况该被告人犯罪之所为 ，供证俱在 ，岂容诿卸 。至于刘康平有何应须

惩治之处 ，未经检察官起诉 ，奚能问罪 ？此项上告理由自不成立 。其第二论点 ，

谓本案曾委任律师薛雪 、史棠代任出庭辩护 ，后取消前委任之薛雪 ，添委律师刘

①

②

除下列所举的两案例外 ，１９１３ 年 ２ 月 ，大理院审理“奉天高等检察厅杨名春抗告案” ，即援引尚未生效的枟刑事诉讼律草案枠 。 该判决理由称 ：“枟刑事诉讼（法）律草案枠现未发生效力 ，难以援用 ，而其法理自可参照 。 查控告审关于公判 ，准用第一审之程序 。”参阅枟大理院判决录枠 ，“刑事决定二年抗字第一号” 。

参阅枟大理院判决录枠 ，１９１３ 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l107　　

伯昌与史棠代为出庭辩护 ，乃于第二审公判时并未传唤辩护人到庭即行判决 ，

实反顾刑诉律第三百二十九条及第三百九十条第九项之规定等语 。查枟刑事诉

讼律草案枠尚未发生效力 ，不能援据 ，即依诉讼法理而论 ，本案科刑不在二等有

期徒刑以上 ，即无强制辩护之必要 ，故不得以应置辩护人之案件辩护人未出庭

而审理为借口 。沿查阅诉讼记录 ，江宁高等审判分厅于民国元年十二月十一日

公开审判 ，其点名单列被告辩护人律师史棠 、薛雪两名标明未到 ，则是该辩护人

自不出庭 ，是日辩论既已终结 ，复委任刘伯昌为庭上一切之陈述 ，该厅以宣告判

决之日毋庸重开辩论 ，未准律师出庭辩护 ，并非违法 ，其何能据公判日期应传唤

辩护人之例以相诘难 ，此其上告理由亦不能成立 。惟本院按妨害公务之罪成立

必具备一定之要件 ：对于官吏有强暴 、胁迫或诈术之行为 ；当官吏执行职务时 ；

知其为官吏执务而有妨害之之意思 。是故本罪之成立苟非在职务之执行中 ，换

言之即职务实行之开始以前或终了以后 ，俱不能为本罪之构成要素 。又或明知

官吏之执行职务而无妨害之故意 ，纵有暴行 、胁迫致生伤害之结果 ，亦只成为别

条之犯罪 ，而非可概以妨害公务处断者也 。本案第二审认定事实 ，有刘景锟因

奉票传案回厅时经过分子巷被缚等语 。又辩护人邓镕追加论旨 ，有蒋树铨等伤

害刘景锟系为恨其停止素厘起见 ，并非欲妨害其执行公务云云 。均系实情 ，则

于上述第二 、第三要件全未具备 ，乃镇江地方审判厅贸然引用枟暂行刑律枠第一

百五十三条科罪 ，未免失当 ，而第二审不为纠正 ，亦属非是 。

又按现行规例 ，凡共同被告人中有一人经上告审为原审判衙门对于该上告

人之判决 ，限于适用法律错误或公诉不受理之两条件 ，不能不撤销时 ，则凡未上

告之共同被告人亦受利益之影响 ，对于各该被告人之判决部分 ，当然可以一并

撤销 。至撤销原判 ，维持第一审判决时 ，对于第一审判决之确定部分亦同 。然

或第二审判决虽未违法 ，而第一审已确定之违法判决依然存在 ，则亦当因共同

被告人之上告牵连而受影响 ，一并撤销其原判 ，以求法律之正鹄 。本案管锦堂 、

王昌仁均于原审判衙门声明不愿控告 ，是第一审判决早应确定 。然其所科妨害

公务罪系属违法之制裁 ，亦应纠正 。

据以上论结 ，蒋树铨及管锦堂 、王昌仁妨害公务罪俱不成立 ，惟第二审及第

一审以俱发罪合并科刑 ，故不得不将第二审原判对于蒋树铨 ，第一审原判对于

管锦堂 、王昌仁处刑之部分 ，全予撤销 ，更为科断 。本院查照认定事实 ，蒋树铨

轻微伤害之所为 ，适用枟暂行刑律枠第三百十三条第三款 ；管锦堂 、王昌仁私滥逮

捕各一罪 ，适用第三百四十四条 ，轻微伤害各一罪 ，适用第三百十三条第三款 ，

并依第二十三条之规定定其执行之刑 。

清华法学 ·第八辑

l108　　 论 　文

（案例二）二年上字第六号 ①

［要旨］

按上告权属于检察官之外 ，又属于被不利益裁判之被告人 。而被告之辅佐

人得独立为其所得为之诉讼行为 ，为诉讼法理之所许 。惟为公益起见 ，辅佐人

之资格当不以法定代理人与夫为限 ，凡法律上 、事实上与被告有利害关系之有

能力人 ，为被告利益 ，不反乎被告明示之意思者 ，皆得为其所得为之诉讼行为 。

［理由］

本案上告人官王氏系官知文之母 ，自宜认其有辅佐人之资格 ，对于其上告

视为合法 。

查上告人所述上告论旨 ，多系主张事实 ，不成为上告理由 。选定辩护人邓

镕追加论旨 ，称此案事实业经第二审认定 ，无从更为事实上之辩护 。惟该第二

审将官知文按照新刑律第三百九十一条处断 ，核与其所认定之事实不符 ，未免

引律错误 。盖陈长茂等之犯罪事实 ，系以强暴 、胁迫劫取官洪氏财物 ，则该当三

百六十七条之窃盗罪（中略） 。官知文虽有价嫁官洪氏之事实 ，而无教唆陈长茂

等必用强迫手段劫取官洪氏之事实 ，不但官知文无此供述 ，及陈长茂亦无此供

述 ，价嫁堂弟律无治罪明文 ，自当从第十条之规定 。而教唆既无确证 ，即未便从

第三十条之规定 ，故本辩护人请求撤销原判 ，将被告人援照第三百六十七条窃

盗罪处断 ，改判三等至五等有期徒刑 。惟官知文系官洪氏堂兄 ，比照服图系缌

麻服 ，依第八十二条第二项第五款之规定 ，系为亲属且又同居 ，则仍应从第三百

八十一条之规定免除其刑等语 。

查侵占罪之成立 ，以依法令或契约照料他人事物为要件 。官知文犯罪之事

实与三百九十一条之罪质未吻合 ，辩护人谓原判引律错误 ，自属正当 。惟详核

诉讼记录 ，官知文与陈长茂等谋嫁官洪氏 ，议定身价一百二十圆 ，由官知文写主

婚约 ，独自签名画押 ，官洪氏毫不与闻 。寡妇再醮须出本人自愿 ，乃事前不得承

诺 ，则临时必用强迫自可断言 。是陈长茂等之略诱行为 ，实由官知文之主动 ，况

官知文供词有 ：夺亲时约有十余人 ，只认得常庆兄弟云云 。知文妻陈氏供有氏

夫说听他不管他之语 ，则可证明夺嫁之时官知文确系在场 ，陈长茂等既应科略

诱罪 ，官知文即系共犯 。辩护人谓价嫁堂弟妇 ，律无治罪明文 ，未免曲为开脱 ，

此其理由未可认为正当者也 。又官知文乘官洪氏被置轿中去后 ，即将其契据 、

谷物等搬取一空 ，既未施用强暴 、胁迫自不构成强盗罪之条件 ，只能以窃盗罪科

断 。惟辩护人欲引用同居亲属相盗之律主张免刑 ，本院以为第三百八十一条同

居之意义当指同财共居者而言 ，换言之即亲属间之未经析产而共同居住者始足

① 参阅 ，枟大理院判决录枠 ，１９１３ 。 另参阅“大理院二年上字第九号判决” 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l109　　

当之 。官知文与官洪氏既不同财 ，虽属共居 ，是事实的而非法律的 ，即不能滥用

第三百八十一条之宽典 ，故辩护人所持免刑之理由 ，亦属不能肯定者也 。至检

察官论告 ，谓官知文谋嫁官洪氏 ，系属强盗取财使人不能抗拒之一种方法 ，应依

三百七十二条第二项科刑 。惟本院以为该条项首示药剂 、催眠术之例 ，则于“他

法”二字应从狭义的解释 ，不从广义的解释 ，况被告人所犯事实 ，其行为又各当

罪条 ，故本院评议议决本案仍主数罪说 ，而不主一罪说 。

据以上理由 ，福建高等审判厅第二审原判对于官知文所科主刑之部分 ，及

所科从刑漏未宣告褫夺公权何项资格及期间之部分 ，俱应撤销 ，即由本院基于

第二审认定之事实自行改判 。官知文略诱共犯之所为 ，适用枟暂行新刑律枠第二

十九条及第三百四十九条处断 ；窃盗之所为 ，适用枟暂行新刑律枠第三百六十七

条处断 ，应依第二十三条之规定定其刑期 。惟得查照第八十条之例 ，将未决期

内羁押之日数准予抵算 ，核实执行 ，并援第四十六条 、第四十七条宣告从刑 。

2 ．笺释

辩护乃刑事诉讼上为防御被告之利益而设的制度 ，盖诉讼要持其公平 ，须

要力使原被两告地位对等 。于刑事诉讼之原告为检察官 ，即为法律问题上有学

识且富经验者 ；而民国初期 ，一般被告 ，率多无法律知识 、毫无经验 ，甚至目不识

丁者 ，一到法庭 ，常有战栗恐惧 ，有理亦无由而申 ，裁判往往不能持其公平 ，故近

世以来 ，各国多设有辩护制度 。尤其 ，所谓重罪案件 ，其关系甚为重要 ，被告苟

未延聘辩护人 ，法院必为之设置 ，此即所谓的强制辩护 。

而查枟各级审判厅试办章程枠及枟法院编制法枠中 ，并无强制辩护的规定 。因

而 ，在上述二年上字第二 ○号判决中 ，大理院认为 ：枟刑事诉讼律草案枠尚未发生

效力 ，不能援据 ，即依诉讼法理而论 ，本案科刑不在二等有期徒刑以上 ，即无强

制辩护之必要 ，故不得以应置辩护人之案件 ，辩护人未出庭而审理为借口 。①

其次 ，所谓上诉 ，乃对于未确定的裁判 ，向上级法院请求救济的制度 。上诉

既系针对裁判而提起 ，则得提起上诉者 ，原则上为受裁判之人 。而刑事诉讼所

谓辅佐人者 ，系指辅助公诉被告的诉讼行为者 ；辅佐人行为的范围 ，自以为被告

防御不法及不当的攻击 ，保护被告的正当利益为限 ；因此 ，上述二年上字第六号

判决即认为 ，上告权除属于检察官之外 ，又属于被不利益裁判的被告人 。而依

据诉讼法理 ，被告的辅佐人得独立为被告人所得为之诉讼行为 ，故辅佐人亦得

提起上诉 。然关于辅佐人的资格 ，为维持公益起见 ，不以法定代理人与夫为限 ，

凡法律上 、事实上与被告有利害关系之有能力人 ，为被告利益 ，只要不反乎被告

明示的意思 ，皆得为其所得为之诉讼行为 。

① 相较于此 ，台湾现行“刑事诉讼法”为加强被告的保护 ，关于重大案件于第三十一条中则有强制辩护的明文 。

清华法学 ·第八辑

l110　　 论 　文

（四）控诉 、上告与三审制度

传统中国法时期案件的审理 ，往往连年累月 ，有经七审九审而始完结者 ，实

为各国所无 ，虽其初亦出于慎重起见 ，然因此而流弊甚多 。晚清继受欧陆法制

以来 ，乃参酌各国的法例 ，改采三审制度 ，而有所谓的上诉制度 。

按“上诉”云者 ，乃请求上级审对于未确定的裁判撤销或变更以前的裁判的

方法 。而裁判有判决 、有决定 。上诉有控诉 、有上告 、有抗告 。申言之 ，控诉系

对于第一审判决的上诉 ，而上告则为对于控诉判决的上诉 ；至于抗告则为对于

决定命令的上诉 。

枟各级审判厅试办章程枠第五十八条规定 ：“上诉之方法如左 ：一 、控诉 ：凡不

服第一审之判决 ，于第二审审判厅上诉者 ，曰控诉 。二 、上告 ：凡不服第二审之

判决 ，于终审审判厅上诉者 ，曰上告 。”是控诉与上告皆为上诉的方法 ，仅因上诉

审级之不同而异其名称 。若专从字面观之 ，控诉与上告实颇难分别 ，此用语似

从日本诉讼法翻译而来 。传统中国法时期 ，前所用上诉的名词 ，曰“上控” ，曰

“京控” 。其曰“京控”者 ，实指在京上控而言 。民初大理院设在北京 ，用此二字 ，

似觉妥当 。然依规定 ，各省皆可设大理分院 ，则“京控”此一名词 ，又有所不妥 。

枟刑事诉讼律草案枠中 ，关于上诉制度有如下的说明 ：“谨案撤销前审判决或

变更前审判决之法有二 ：一曰上诉 ，一曰再理 。上诉者 ，指不服前审之判决 ，于

未确定以前 ，向直近上级审判衙门请求撤销或变更之诉而言 ，即本编所规定者

是 。再理者 ，指不服前审之判决 ，于确定后 ，分别向原审判衙门或大理院声请撤

销或变更之诉而言 ，即第四编所规定者是 。上诉可分为三种 ，曰控告 、曰上告 、

曰抗告 。不服初级审判厅第一审判决者 ，得向地方审判厅声明控告 ；不服地方

审判厅第一审判决者 ，得向高等审判厅声明控告 。凡第一审之事实问题及法律

问题 ，皆得据以为声明控告之理由 。不服地方审判厅第二审判决者 ，得向高等

审判厅声明上告 ；不服高等审判厅第二审判决者 ，得向大理院声明上告 ；惟其上

告之理由仅得据不服第二审之法律问题声明之 ，而不得关涉事实问题 ，是谓三

审制度 。至抗告 ，则为不服决定所提起之上诉 ，有时并得行再抗告 ，亦为三审

制度 。”

当时 ，东西学者有倡废止控告审 ，采用二审制度之说 ，然终因各国尚无此

例 ，且其利害亦尚未能断定 ，该草案仍采用三审制度 ，以与东西各国立法例

相合 。①

① 按三审制度为当时多数国家所采用 ，惟据晚清协助纂修枟刑事诉讼律草案枠的日本顾问冈田朝太郎之意见 ，以为有二审即可 ，不必经三审 。 但被认系一己之理想 ，世界上恐尚无此例而见诸实行者 。 详参杨鹏 ：枟对于我国审检制度之评议枠 ，同前 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l111　　

1 ．大理院判决例

（案例一）二年非字第五八号 ①

［要旨］

纵令有重婚嫌疑 ，其行为未经检察官起诉 ，未经第一审判决 ，高等审判分厅

于审理控告案时 ，遽并行审理判决重婚案 ，亦属违背不告不理之原则及三审级

制度 。

［理由］

四川重庆高等审判分厅认定事实 ，曾氏系陈姓之妻 ，与杨少安 、范云臣同

居 ，云臣与曾氏调戏成奸 ，少安遂与曾氏移居何德胜院 ，少安归里时云臣将曾氏

诱至避风坝 ，由少安赴警厅告诉 ，转送重庆地方审判厅 。

据以上事实 ，陈曾氏系有夫之妇 ，杨少安与范云臣均系曾氏奸夫 ，范云臣和

诱及和奸之行为 ，杨少安和奸之行为 ，陈曾氏和奸之行为 ，均未经本夫告诉 ，欠

缺追诉条件 ，公诉实不合法 。 第一审据和诱 、和奸各条判处范云臣 、陈曾氏之

罪 ，已属违法 ，范云臣提起控告时陈曾氏并未控告 ，而原判对于陈曾氏之行为亦

为审理判决 ，实违背不告不理之原则 ，此其违法之点一 。杨少安既非陈曾氏本

夫 ，当然无告诉权 ，原判仍科范云臣以和诱罪 ，是对于不合法之公诉而为本案之

审判 ，此其违法之点二 。杨少安既未与陈曾氏成立正式婚姻 ，即不能谓为犯重

婚罪 ，原判处陈曾氏为重婚罪 ，此其违法之点三 。纵令杨少安与陈曾氏有重婚

嫌疑 ，而其行为未经检察官起诉 ，未经第一审判决 ，原判于审理范云臣和诱及和

奸之控告案时 ，遽并行审理判决杨少安 、陈曾氏之重婚案 ，亦属违背不告不理之

原则及三审级制度 ，此其违法之点四 。总检察长于判决确定后 ，据此理由提起

非常上告 ，认为合法 。总检察厅检察官之意见亦为允当 ，应即由本院撤销原判 ，

驳回公诉 。

（案例二）二年上字第一二三号 ②

［要旨］

上告人在控告审所提出之控告为一部控告 ，对于控告审所为判决之上告 ，

当然以控告之部分为限 ，不能涉及于他之部分 。

［理由］

上告人上告意旨 ，以巡警高永山诣屯查抄户口清册 ，因与民互相口角 ，巡警

将民痛殴 ，一时情急遂持农具搪隔 ，不意误伤高永山眼角 ，当经乡正百家屯长出

为调处 ，给洋一百五十元以作医费 。高永山得金后复行告诉 ，经地方厅拟民徒

刑七年 ，上诉高等亦经驳回 。窃以高永山既得民所给医金调治伤痕 ，未及弥月

①

②

参阅枟大理院判决录枠 ，１９１３ 。

参阅枟大理院判决录枠 ，１９１３ 。

清华法学 ·第八辑

l112　　 论 　文

痊愈 ，何得处民军刑等语 。查本案上告人所犯开赌营利 、妨害公务 、伤害人致废

疾三罪 ，经第一审判决后 ，该上告仅对于伤害人一罪提起上诉 ，经第二审以无理

由驳回 。是该上告人在控告审所提出之控告 ，为一部控告 ，对于控告审所为判

决之上告 ，当然以控告之部分为限 ，不能涉及于他之部分 。上告意旨所有关涉

伤害人一罪以外之部分 ，应无庸议 。其关于伤害罪 ，依上告人所主张理由 ，以高

永山既得医金即可免除罪刑 ，实未明国家设定罪刑之原理 。盖国家制定刑法 ，

有罪必罚者 ，非以慰藉被害人 ，乃为保护国家公共之秩序而设 。该上告人伤害

高永山 ，至三十日以上始行平复 ，无论果否给与医金 ，刑事责任仍自存在 ，原审

判厅按律科刑并未违法 ，上告无理由 ，应行驳回 。

2 ．笺释

按一切诉案 ，皆有事实点与法律点 ，其所以分上诉为控诉 、上告者 ，有两种

理由在 ：其一 ，因裁判原属人为 ，其间难免有错误 ，故不得不开上诉之路 ，俾得以

辨白真情 ，此无古今 ，无东西也 。其二 ，因从来学者之研究 ，谓上诉必须有限制 ，

否则遇一案而三审四审 ，反复不休 ，裁判官势必为一事纠缠 ，而不能审理他事 。①

因此 ，近世以来 ，各国诉讼法对于上诉的事实点及法律点 ，皆以一次覆审为原

则 ，惟例外有再审的制度 。

而所谓上诉 ，既系对于未确定的裁判 ，向上级法院请求救济的制度 。原判

决既为上诉的客体 ，则上诉须对原判决为之 ，法院尚未谕知判决者 ，则缺少上诉

的对象 ，是以不能对于尚未谕知的判决提起上诉 ，枟各级审判厅试办章程枠第五

十八条已明文规定 。在上述二年非字第五八号判决中 ，大理院即认为 ，被告纵

令有犯罪嫌疑 ，其行为未经检察官起诉 ，未经第一审判决 ，高等审判厅于审理控

告案时 ，遽行并案审理判决 ，实属违背不告不理的原则及三审级制度 ，洵属

允当 。②

再者 ，不服控告审之判决 ，应上告于终审审判厅 。故而在上述二年上字第

一二三号判决中 ，大理院认为 ，上告人在控告审所提出之控告为一部控告 ，则对

于控告审所为判决的上告 ，当然以控告的部分为限 ，不能涉及于其他的部分 。

相对于此 ，我国现行枟刑事诉讼法枠第三百七十五条第一项亦规定 ：“不服高等法

院之第二审或第一审判决而上诉者 ，应向最高法院为之 。”其理则一 。

（五）上告之利益及于上告的共同被告

上诉审的审理范围 ，原应就原判决经上诉的部分为调查审理 ，始符合“不告

①

②

参阅枟法学汇编枠 ，第十二册 ，枟刑事诉讼法枠 ，２６ ～ ２７ 页 。

相较于此 ，我国现行枟刑事诉讼法枠第三百六十一条亦规定 ：“不服地方法院之第一审判决而上诉者 ，应向管辖第二审之高等法院为之 。”是关于第二审之判决 ，乃须先有第一审的未确定判决存在 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l113　　

不理”的原则 。一般而言 ，若甲乙为共同被告 ，同为上告 ，乙之上告虽经撤回 ，对

于甲不生影响 。又如甲乙同为上告 ，甲之论旨有理由 ，乙之论旨虽无理由 ，对于

甲亦不生效力 。然有问题者 ，同一案件中之共同被告 ，若甲上告而乙不上告 ，或

乙上告而中途撤回 ，甲之受判决利益是否可及于乙 ？申言之 ，大理院对于未经

上告的共同被告 ，若认为原审判决有违法时 ，亦得撤销原判决 。

1 ．大理院判决例

（案例一）元年上字第二三号 ①

［要旨］

按不告不理为现今诉讼法例之通则 ，然使过于拘泥毫无变通 ，甚非国利民

便之道 。现在诉讼法规未备 ，本院审判案件自不能不折中至当 ，自定条理 ，凡共

同被告人中有一人经上告审认为 ，原审判衙门对于该上告人之判决 ，限于适用

法律错误或公诉不应受理之两条件 ，不能不撤销时 ，则凡未上告之共同被告人

亦受利益之影响 ，对于各该被告人之判决部分 ，当然可以一并撤销 。

［理由］

查本案诉讼记录 ，第一审审判衙门于本年三月二十五日用现行律将李鸿

山 、吕仲海 、褚永德 、王成志四名分别科罪 ，并援大赦令准予免除 。乃李鸿山一

名竟自认为有罪 ，而以科刑太重为词声明控告 ，与诉讼法例被告人仅得为自己

利益上诉之原则显相抵触 ，本系无可准许 ，而奉天高等审判厅不予驳回 ，转对于

已经及未经控告之被告各人 ，更自为本案之判决 ，其违法一也 。审理此案之际 ，

又未传集被告公开审讯 ，其违法二也 。原判并于登载枟暂行新刑律枠 、大总统赦

令之政府公报到达后 ，尤引现行律认定犯罪事实 ，宣告罪刑 ，其违法三也 。既援

赦令除免 ，复据督令宣告缓释 ，是认督令有取消赦令之效力 ，其违法四也 。乃李

鸿山复行上告 ，然又不主张此等审判之违法为理由 ，而仍以科刑太重为词 ，亦系

无可准许 。惟选定辩护人曹汝霖列叙上开四种违法情形 ，作为追加上告论旨 ，

自可认为正当 。至吕仲海并未控告 ，是第一审判决早经确定 ，于理不能有上告

权 ，惟其上告迫于第二审违法之判决 ，若不许其声明不服 ，未免失其平衡 ，故认

其有防御权 ，与李鸿山之合法上告一并受理 ，而对其论旨与追加论旨之说明亦

与李鸿山同 。

本庭审理此案 ，认为与本庭从前判例有歧异之见解 ，特依据法院编制法第

三十七条 、第八十条之规定 ，对于本案评议以决定之 。按不告不理为现今诉讼

法例之通则 ，然使过于拘泥毫无变通 ，甚非国利民便之道 。现在诉讼法规未备 ，

本院审判案件自不能不折中至当 ，自定条理 ，凡共同被告人中有一人经上告审

① 参阅枟大理院判决录枠 ，１９１２ 。

清华法学 ·第八辑

l114　　 论 　文

认为 ，原审判衙门对于该上告人之判决 ，限于适用法律错误或公诉不应受理之

两条件 ，不能不撤销时 ，则凡未上告之共同被告人亦受利益之影响 ，对于各该被

告人之判决部分当然可以一并撤销 。至撤销原判维持第一审判决时 ，对于第一

审判决之确定部分 ，亦同 。本案原判衙门对于王成志 、褚永德二人 ，因李鸿山一

人之控告而重予审判 ，于登载枟暂行新刑律枠 、大总统赦令之政府公报到达后 ，犹

引用旧律认定犯罪事实 ，并至宣告罪刑 ，而后援赦令除免 ，洵不免引律错误 。本

院对于王成志等二人自可依据此理 ，更为判决 。据以上理由 ，本院认为原判应

将全部撤销 ，自应维持第一审判决之效力 。惟第一审判决 ，又于登载枟暂行新刑

律枠 、大总统赦令之政府公报到达后 ，仍用旧律认定被告人等之犯罪事实 ，并误

予宣告罪刑 ，亦不免引律错误 ，应并将全部撤销 ，由本院自为判决 。查新刑律与

大总统赦令之效力既系同日发生 ，自应依据枟暂行新刑律枠 ，先决定有无犯罪事

实 。李鸿山 、吕仲海之所为适与该律第三百六十七条相当 ，褚永德之所为适与

该律第三百九十七条相当 ，王成志之所为适与该律第三百八十二条相当 。惟事

犯均在三月初十日以前 ，应仍查明大赦令及关于新刑律赦令条款 ，均予除免 ，宣

告免诉 。

（案例二）二年上字第二 ○号 ①

［要旨］

按现行规例 ，凡共同被告人中有一人 ，经上告审认为原审判衙门对于该上

告人之判决 ，限于适用法律错误或公诉不受理之两条件 ，不能不撤销时 ，则凡未

上告之共同被告人亦受利益之影响 ，对于各该被告人之判决部分当然可以一并

撤销 。

［理由］

本案判决理由前已述及 ，此处不赘 。

（案例三）三年上字第七号 ②

［要旨］

上告审对于共犯中一人提起上告 ，其他共犯未曾上诉 ，若因原判违法不能

不撤销时 ，对于未上诉之部分亦应撤销 ，但未上告之被告人所受影响 ，以有利益

者为限 。

［理由］

上告人上告意旨第一论点 ，称案经各厅密查 ，领哑子于立兰殒命之处 ，手示

如何下手致毙 ，形示立兰身死之处 ，非穷乡僻壤之所 ，哑子登时何未手示于乡

邻 。乡邻既知哑子手示来历 ，宣示调查 ，而近邻之人何袖手不出面作证等语 。

①

②

参阅枟大理院判决录枠 ，１９１３ 。

参阅枟大理院判决录枠 ，１９１４ 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l115　　

查诉讼记录 ，第一审调查立兰死处称系幽僻之地 ，非通衢驿路云云 ，是此项

上告论点不过藉词朦混 ，当然不能成立 。第二论点称 ，高运三挟嫌教哑子为证 ，

教能言之人作证恐有泄风声 ，教哑子作证不惟令人不疑 ，足能朦蔽法官等语 。

查诉讼记录 ，该上告人在第一审 、控告审既未能举出运三挟嫌教哑子为证之反

证 ，乃至上告审希图狡赖 ，此项理由亦不能成立 。辩护人追加意旨第二论点 ，称

赵哑子以精神不完全之人 ，能否有证人资格姑不具论 ，即认为证人 ，其所表示者

亦不过以手作勒人状而已 ，并未能指明实为高瑞伢所为 ，何得引为确证等语 。

查枟各级审判厅试办章程枠并未有哑子不能作证之规定 ，近世刑事诉讼法通

例亦未限定哑子不能作证人 ，诚以哑子身体上之机能缺乏 ，不过不能言 、不能听

而已 ，苟精神上未有其他障害以乱其利害是非之辨别 ，则无不可以作证人者 。

本案详核诉讼记录 ，赵哑子在麻城初级检察厅当庭对质时 ，确系用手指定高瑞

伢 。在黄冈地方检察上堂时 ，则又手指高瑞伢作束手缚颈殴击形状 ，并用手指

天以示惟天可表之意 。且黄冈地方厅调查书中载 ，调查人袁吉至赵哑子家 ，并

带领哑子至立兰死所实地演作 ，均由哑子父通译 ，前后情形均足证明哑子精神

上无障碍 ，此项理由不能成立 。其第一 、第三 、第四论点均系攻击采证 ，详阅诉

讼记录 ，第一审 、控告审调查证据尚称完备 ，所谓刑讯一层 ，乃悬揣之词 ，并未能

证明 。所谓高维进之供词 ，原审并未据以为惟一之证据 。至拜年一层 ，虽前后

供词不同 ，调查亦异 ，然本案关系只问高瑞伢是日出门与否 ，不问其是否拜年 ，

详核记录 ，皆无证明瑞伢是日确未出门之反证 ，而有其他证据足以证明其为犯

罪 ，则此项上告理由亦自不能成立 。

惟本院判例 ，上告人上告虽无理由 ，若发见原判违法者 ，得以职权撤销之 。

又上告审对于共犯中一人提起上告 ，其他共犯未曾上诉 ，若因原判违法不能不

销时 ，对于未上诉之部分亦应撤销 ，但未上告之被告人所受影响以有利益者为

限 。本案第一审判决依刑律第三百十一条 、二百九十条 、二十三条定高瑞伢为

杀人及亲属相奸俱发 ，第二审理由中称高瑞伢与高王氏并非缌麻以上之亲 ，二

百九十条之罪不能成立 ，仅处高瑞伢以杀人罪 ，洵属允当 。乃主文中并不撤销

原判 ，反将控告驳回 ，是一案之中同时有两个有效之判决并立 ，实属违法 。又本

案高王氏并未上诉 ，致原判无从改判 ，唯本院依上告审判例既撤销原判及第一

审判决 ，自应依法改判 。

据以上论断 ，本案上告虽无理由 ，原判及第一审判决均属违法 ，自应撤销 ，

由本院自行改判 。高瑞伢杀人之所为 ，应依刑律第三百十一条处断 。高王氏 、

高瑞伢和奸之所为未经上诉 ，应驳回公诉 。

2 ．笺释

按上告审的审理范围 ，应就原判决经上告之部分为调查审理 ，始符合不告

清华法学 ·第八辑

l116　　 论 　文

不理的原则 。然而 ，大理院认为 ，不告不理虽为当时诉讼法例的通则 ，然而若过

于拘泥 ，毫无变通 ，则甚非国利民便之道 。因此 ，进而表示 ，现在诉讼法规未备 ，

本院审判案件自不能不折中至当 ，自订条理 ，主张上告之利益及于未上告的共

同被告人 。

查日本旧枟刑事诉讼法枠第二百八十九条第二项规定 ：“因拟律错误 ，又违背

法律受理公诉 ，为被告人利益而撤销裁判时 ，其利益可及于未为上告知共同被

告人 。”上述大理院的“条理”或系据此而来 。①

相对于此 ，我国现行枟刑事诉讼法枠第三百九十三条规定 ：“第三审法院之调

查 ，以上诉理由所指摘之事项为限 。但左列事项 ，得依职权调查之 ：一 、第三百

七十九条各款所列之情形 。二 、免诉事由之有无 。三 、对于确定事实援用法令

之当否 。四 、原审判决后刑罚之废止 、变更或免除 。五 、原审判决后之赦免或被

告死亡 。”是第三审法院的调查范围 ，原则上系以上诉理由所指摘的事项为限 。

但第四百零二条则规定 ：“为被告之利益而撤销原审判决时 ，如于共同被告有共

同之撤销理由者 ，其利益并及于共同之被告 。”是第三审法院的调查范围 ，已例

外扩及合法上诉之共同被告 ，而不包括未经合法上诉之共同被告 ，此与大理院

所自定的司法例规有明显的差异 。

（六）附 带 私 诉

传统中国审判方式 ，关于刑事案件 ，尚有覆审之制 。若婚姻 、田土等案件 ，

则概由地方官处理 ，其因冤抑陈诉者 ，亦因案驳提 ，主要并无一定的救济方法 。

从形式上看来 ，中国传统法律观亦本无公诉与私诉之分 。晚清司法易帜 ，民刑

分庭受理 。入民国后 ，因仍未改 。

按私诉权不因犯罪而生 ，系因犯罪行为的损害或赃物而起 ，是故犯罪行为 ，

有时发生私诉权者 ，有不然者 ，例如纯粹侵害国家秩序及社会风俗的犯罪 ，即不

生私诉权问题 。因此 ，私诉系以回复犯罪的损害为其客体 。质言之 ，私诉的性

质 ，虽为民事诉讼 ，而其由犯罪行为生 ，与公诉无异 。是故近世以来 ，法 、日等国

刑事诉讼法 ，设以附带私诉的制度 。具体来说 ，所谓附带私诉 ，即附带于公诉 ，

而得提出于刑事法庭的民事诉讼 。

枟各级审判厅试办章程枠第四十七条规定 ：“于公诉时并请求追还赃物 、赔偿

损害及恢复名誉者 ，曰附带私诉 。” ②

①

②

参阅张一鹏编辑 ：枟法政讲义第一集枠 ，第十册 ，２５６ ～ ２５７ 页 ，丙午社印行 ，光绪三十三年（１９０７） 。

相较于此 ，台湾现行“刑事诉讼法”第 ４８７ 条规定 ：“因犯罪而受损害之人 ，于刑事诉讼程序得附带提起民事诉讼 。”虽亦采行附带私诉的制度 ，名称上则改为“刑事附带民事诉讼” 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l117　　

1 ．大理院判决例

（案例一）元年上字第二二号 ①

［要旨］

同一事件 ，国家既行其公诉 ，被害者复得附带私诉 ，使刑事 、民事兼负其责

任者有之 ，而欲以民事上之责任代刑事上之责任 ，则为法所不许也 。

［理由］

兹按强盗罪之成立 ，以有强取之意思 ，并有强暴 、胁迫之行为 ，对于他人之

管有或所有物 ，排除被害者之抵抗力 ，移于自己或第三人之手 ，即为第三百七十

条犯罪之既遂 ，而其远因则非所问 。本案第二审合法之认定事实 ：上告人贾绍

卿乃系结伙三人以上 ，以强取之意思侵入贾张氏居住第宅 ，用强暴 、胁迫夺取其

财物 ，适当枟暂行新刑律枠第三百七十三条之罪毫无疑义 。乃该上告人声明不

服 ，其上告论旨谓原判因贾张氏诬告判罚苦力三年 ，不能应允等语 。是对于证

明确凿之事实 ，希图翻异 ，本院对于原判可得撤销者 ，应以原审判违法者为限 ，

此等事实上之主张 ，断难认其为有理由 。至其追加论旨第一论点 ，谓身因租债

关系 ，自力保护权利 ，即强取贾张氏对象 ，不免因一时气忿有暴行 、胁迫之所为 ，

论原因无盗贼之意思 ，而结果乃行使其权能 ，于债权上虽有不法行为之观念 ，应

负不法行为之责任 ，于物权上即为瑕疵 ，此占有 ，恶意之占有 ，亦只负民法上责

任 ，断不能负刑法上责任云云 。此则公法 、私法未能了解 ，遂至公犯 、私犯混为

一谈 ，夫刑法上责任乃公法上之制裁 ，其主旨本为保护国家利益而设 ，对于侵害

之者 ，则科以刑罚 ；而民法上责任 ，乃私法上之关系 ，系为保护私法上有人格者

之权利而设 ，对于损害之者 ，可求其赔偿 ，二者性质判然不同 ，故同一事件国家

既行其公诉 ，被害者复得附带私诉使刑事 、民事兼负其责任者有之 ，而欲以民事

上之责任代刑事上之责任 ，则为法所不许也 。

该上告人如果因租债关系欲保护其权利 ，自有强制履行之诉权可以行使 ，

乃计不出此 ，竟为破坏国家秩序之行为 ，而自陷于罪例 ，以暂行新刑律第十三条

第二项不知法令不得为非故意之语 ，岂能曲为辩解 ，而乃谓强取之行为可作为

债权上之不法行为 ，仅负赔偿之责任 ？准此以言 ，凡属侵害生命 、身体 、自由 、财

产上之法益皆不成为犯罪 ，此类事项之国家刑法几可不设 。又或强取对象可免

刑事责任 ，仅发生物权法上问题 ，而作为物权上瑕疵占有 、恶意占有 ，则凡强盗

行为不惟不当处罚 ，且独受法律之保护有是理欤 ？又第二论点 ，谓设如有债权

债务之关系 ，窃取他人管有之自己所有物 ，例不照第三百七十七条窃盗罪科断 ；

身亦因债权关系而得强盗之罪 ，岂在逃之车夫本为保护债权而往 ，亦一律应科

① 参阅枟大理院判决录枠 ，１９１２ 。

清华法学 ·第八辑

l118　　 论 　文

强盗罪乎云云 ，尤难索解 。第三百七十七条之规定 ，正为窃盗他人管有自己之

物而设 ，如果该当此条之罪 ，焉有不为科断之理 ，况与该上告人所犯罪质绝不相

类 ，何能牵强比附 。

至于共同正犯各科其刑 ，第二十六条显有明文 ，在逃之车夫人等 ，一经缉

获 ，应处强盗共犯之罪 ，更有何疑 。又第三论点 ，谓法应保护之债权 ，判令另行

起诉 ，不按法定附带诉讼手续讯明 ，拟结事实既不明了 ，判断安能平允云云 。查

该论点之意 ，不过在贾张氏上有欠项未予断追为抗辩之一 ，不知索还积欠与犯

罪之成立毫不相涉 ，果使该被告人确有债权 ，自可另行提起民事诉讼 ，亦不能援

枟各级审判厅试办章程枠第四十七条由审判衙门径作为附带私诉之审理 ，此其主

张亦属未合 。

据以上论结 ，该上告人提出上告理由均属不能成立 ，应予驳回 。惟原判主

文宣告从刑并未适用枟暂行新刑律枠第四十六条指定褫夺公权为全部或一部 ，未

免违法 ，应由本院撤销原判 。关于从刑之部分 ，依该律第三百八十条 、第四十六

条更为宣告 。

（案例二）二年上字第一一 ○号 ①

［要旨］

刑事案件采用国家诉追主义 ，故犯罪之审判 ，论原则必待起诉 ，而提起公

诉 ，其权全属于检察官 。若被害人关于刑事 ，得告诉于检察官 、司法警察官 ，而

关于私权上所受损害等事 ，亦得在审判衙门附随于刑事案件 ，为附带私诉 。其

与事件无关涉之人则仅得为告发 ，而概不能向审判厅径行起诉 ，更不能对于初

审 、第二审衙门所为之判决声明不服 ，而为控告或上告 。

［理由］

现在凡设审检各厅之地 ，即为现行枟法院编制法枠效力已经完全实行之地 ，

枟法院编制法枠第九十条第一款之规定即不外确定国家诉追制度 ，实与前法部所

订枟各级审判厅试办章程枠第五十条 、第五十九条等 ，有以被害人为刑事原告之

意略有抵触 。然该章程颁布在前清光绪三十三年十月二十九日 ，而枟法院编制

法枠则于前清宣统元年（１９０９）十二月二十八日颁行 ，即谓二者名称不同 ，要皆属

之奏定 ，而以后法胜前法之公例律之 ，则枟法院编制法枠自应有优越之效力 ，此本

院屡经示有先例者也 。

本案被告人吴先楷 、李舜卿于屈子厚被杀案内 ，审无犯罪证据 ，经第一审武

昌地方审判厅前决宣告无罪 。屈佩兰等系屈子厚之子侄 ，为无上诉权之被害人

家属 ，对于第一审判决以原告人名义控告 ，既与现行法规不合 ，而地方检察官并

① 参阅枟大理院判决录枠 ，１９１２ 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l119　　

未以检察官名义为正式上诉 ，仅于屈佩兰等诉状添附意见书 ，自不能认为检察

官之控告 ，则第一审判决当然确定 。乃高等审判厅对于无上诉权之被害人家属

之控告 ，竟误予受理而为判决 ，其判决实为违法 。屈佩兰对于其违法之判决 ，复

为无上诉权之上告 ，高等检察厅亦于其诉状添附意见书 ，均属不谙法则 ，此等上

告实在不能受理 。惟本院职权纠正违法为主 ，凡在上告虽不合法 ，有发现原审

有违法情形者 ，亦应受理 ，以职权撤销其违法之部分 。本案湖北高等审判厅对

于无上诉权人之上诉 ，违法审理所为判决 ，应行撤销 ，维持第一审判决效力 。

2 ．笺释

按同一事件或案件 ，刑事诉讼审判官所下的判决 ，有时与民事诉讼程序审

判官所下的判决 ，事出两歧 ，为略示变通 ，使私诉得附带于公诉 ，期使不论民事

或刑事裁判 ，能无有冲突 ，因此 ，乃参考法国 、日本等国之立法例而设有此制 。

以当时中国情形言 ，官厅办事 ，多尚虚文 ，如不采刑事附带私诉的办法 ，恐于刑

事判决后 ，又须于民庭提起私诉 ，则虚文愈多而周折更甚 ，故采此制当属良策 。

从学理上看 ，附带私诉制度 ，固不能说无其流弊 ，惟利多于弊 ：其一 ，原告得

援用推事及检察官所搜集的证据 ，作为自己请求之事实的证据 ；其二 ，被告得援

用同一辩护方法 ，并辩护公诉及私诉 ；其三 ，公诉判决与私诉判决 ，可得以免有

矛盾冲突之弊 。

枟各级审判厅试办章程枠第一条明定 ：“凡审判案件 ，分刑事 、民事二项 ，其区

别如左 ：一 、刑事案件 ：凡因诉讼而审定罪之有无者 ，属刑事案件 。二 、民事案

件 ：凡因诉讼而审定理之曲直者 ，属民事案件 。”是故大理院认为 ，刑法上责任乃

公法上的制裁 ，其主旨本为保护国家利益而设 ，对于侵害之者则科以刑罚 。而

民法上责任乃私法上的关系 ，系为保护私法上有人格者的权利而设 ，对于损害

之者可求其赔偿 ，二者性质判然不同 。所以同一案件 ，国家既行其公诉 ，被害者

复得附带私诉 ，使刑事 、民事兼负其责任有之 ，惟若想以民事上之责任以代刑事

责任 ，则为法所不许 。

（七）自白法则与自由心证

刑事诉讼法理上有所谓真实发现主义 ，此系相对于形式主义而言 。形式主

义惟以得合诉讼上一定之形式为限 ，即如犯人的口供 ，既经招认 ，就可以下裁

判 ，以口供亦属一诉讼形式 。而口供有真亦有伪 ，若仅以口供为裁判的根据 ，并

不问其真伪的情形 ，恐过偏形式 ，则真者固真 ，而伪者亦得以乱真 ，裁判上无以

昭明允 。所以 ，近世以来 ，深知形式主义的流弊 ，而率多改采真实发现主义者 。

换句话说 ，并不以形式为限 ，惟以事实的真相为根据 。

晚清以前的中国法庭 ，对于被告的讯问 ，往往采用强暴 、胁迫或利诱 、诈欺

清华法学 ·第八辑

l120　　 论 　文

及其他不正的方法 。相信捶楚之下 ，何求不得 ？被告既无真实的陈述 ，徒多诬

服的罪人 ，对于人权及诉讼本旨 ，非但大相乖违 ，亦授与外人相当恶劣印象 ，沈

家本变法修律乃重视此端大弊 ，而思有所改善 。

按枟刑事诉讼律草案枠第三百二十六条的立法理由载 ：“谨按本条第一项明揭废止口供主义 ，采用众证主义 。按断案不必尽据口供 ，已见唐律 ，所谓赃状露

显 ，理不可疑 ，虽不承引 ，即据状断者是也 。窃谓按情应以众证为凭 ，当可十得八九 ，苟舍众证而取口供 ，殊未可尽信 。今各国无不采众证主义 ，亦以其合于法理与实益也 。或谓现在中国警察尚未完备 ，若舍口供主义不易侦知实情 。殊不知警察未备 ，理应从速改良警察 ，安可永守此不备之制度 ，以保流弊无穷之旧法 ，况口供之未可信乎 ？” ① 是以该条规定犯罪事实的认定应依证据 ，不得仅凭被告的口供或自白而认定犯罪事实 。

关于被告的自白 ，在诉讼上可否做为证据 ，依枟刑事诉讼律草案枠第三百二十三条规定 ，起诉前由检察官 、司法警察官或依法律持有审判 、检察权限者对于被告人的讯问笔录 ，若有下列各款情形者 ，得为证据 ：当事人声明无异议者 ；因

处所或物之所在遥远或已消灭 ，或其他事由不能再行调查 ，或难于调查者 ；因共同被告人 、证人 、鉴定人亡故或疾病 ，或遥远或所在不明 ，或其他事由不能再行讯问或难于讯问者 ；被告人 、证人于起诉后之陈述较起诉前之陈述有重要变更 ，

认为无理由者 ；被告人 、证人公判中拒绝陈述者 。

上述规定 ，虽允许被告人于起诉前的讯问笔录得做为证据 ，但对于得否将

被告的自白直接引为定罪的根据 ，并无明文 。关于此点 ，大理院于下述元年上

字第三一号判决中曾表示意见 。由该案看来 ，大理院认为得采为证据的自白 ，

至少须包含二项条件 ，即自白的任意性与真实性 。

再者 ，犯罪事实应依证据认定之 ，而所谓“证据”系指直接 、间接足以证明犯罪

行为的一切人证 、物证而言 。然犯罪事实的认定应依严格的证据 ，亦即必须经适

法的证据调查 ，且依证据法则可认为具有证据能力的证据 ，始得为犯罪事实的认

定 。而所谓“证据能力” ，系指在特定的诉讼事件 ，一定的证据具有作为严格证明

资料的法律上资格 。大理院认为依诉讼通例 ，自白亦为证据的一种 ；证明犯罪事

实 ，若别无证据 ，虽得以被告的自白直接引为定罪的根据 。惟为保障被告人身的

自由并确保供述的真实 ，大理院认为对于自白的证据能力应予以限制 。

1 ．大理院判决例

（案例一）元年上字第二号 ②

［要旨］

按诉讼通例 ，自白亦为证据之一种 ，控诉衙门以之为判决基础 ，自系适法 ，

毫无不当 。

①

②

参阅沈家本奏疏 ：枟大清刑事诉讼律草案枠 。

参阅枟大理院判决录枠 ，１９１２ 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l121　　

［理由］

按上告意旨书第一论点 ，谓项世全虽听赵玉和纠合为盗 ，究于临时不行 ，事

后亦未得赃 ，在高等审判厅所供 ，到达事主胡成喜家门首 ，在外等候 ，实系一时

畏惧捏说等语 。

查本院审理上告 ，无调查犯罪事实之职权 ，关于控诉审既定之犯罪事实 ，即

不能重开辩论 ；况该上告人在控诉审之供画 ，并非因审判官有不当行动致令承

招 ，按之诉讼通例 ，自白亦为证据之一种 ，控诉衙门以之为判决基础 ，自系适法 、

毫无不当 ，故第一上告理由不能成立（对于辩护人曹汝霖追加意旨第二论点

同） 。第二论点 ，谓原判科以发遣新疆当差 ，法重情轻 ，实难甘服 。不知犯罪科

刑 ，审判官于法定范围内有自由裁量之权 ，科刑既不越乎范围 ，上告衙门即无可

干涉 ，此又何足为上告之理由 。复按辩护人曹汝霖追加上告意旨书第一论点 ，

谓奉天高等审判厅判决误引已废之现行律文 ，实属违法 ，此理由自系正当 。第

三论点 ，认上告人为从犯 ，请求适用第三十一条及第五十四条减等科刑 。查仅

于犯罪实施前有帮助行为者为从犯 ，项世全既系与同伙分携枪棒 ，偕赴盗所 ，虽

未入院行劫 ，实则在外把风 ，核其所为莫非强盗实施行为之一部分 ，甚难以从犯

论 。此项上告理由不能成立 。

据以上理由 ，对于本案应撤销原判 ，由本院自为判决 ，适用枟暂行新刑律枠第

三百七十三条论罪科刑 ；且系真正强盗 ，不在赦令条款除免之列 。

（案例二）元年上字第三一号 ①

［要旨］

按现行规例 ，证明犯罪事实 ，若别无证据 ，得仅以被告之自白直接引为定罪

之根据 ，惟此时审判官应就以下情形详加调查 ：被告自白并无证据可证明其系

出自威吓或欺罔者 ；被告自白之条项要系显然事实无可疑义者 ；被告自白后若

有取消或变更时 ，应另证明其取消或更变为不足信 ，而自白为真实之理由 ；被告

自白要实出自被告所供 ，并非由他人预作供词 ，于临讯时令被告画诺或称允者 。

［理由］

据上告人上告及选定辩护人追加之意旨 ，其主张论点大致有二 ：原判引律

错误 ，即据高等厅所认定之事实 ，程佩和于行窃前 ，惟持械随从王殿冠等至李景

家院外守候 ，于行窃后 ，惟助王殿冠等分携赃物 ，是于王殿冠等实施伤害搜掠之

际 ，既不在场 ，则其犯罪行为仅至于事前及事后帮助而止 ，乃原判不引用刑律第

三十一条准从犯例酌减本刑 ，自系违法 。

查本案认定犯罪事实之证据 ，纯以程佩和自白为基础 ，但程佩和在警区供

认各节 ，皆出于巡官之威胁 ，而在辽中县招供画押 ，亦受县令之勒逼 ，则其自白

① 参阅枟大理院判决录枠 ，１９１２ 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l123　　

又乌能于事隔数年后详述王殿冠等所告之语 ？

又查本年九月初十日辽中县福令详报其录呈程佩和口供内亦有把李景捉

获上锅腔 ，用秫点火烧烤 ，伤他左右手腕 ，接连脊膂左后肋 、右曲秋等处云云 。

而十月二十四日被告人在控告审之口供非但与九月初十日详报所录之口供大

致符合 ，且被告人叙述事实之次序亦不爽毫厘 ，继将详报内所录口供与第一审

原卷供词相比 ，则知程佩和于前清宣统元年（１９０９）十二月二十六日 、二年六月

初十日 ，及民国元年（１９１２）五月十六日在辽中县先后供词均无指出受伤位置之

供语 ，且此三次供词除年龄外字字雷同 ，而受伤位置实系出于前清宣统元年十

一月初七日之履勘纪录 ，如是则控告审所录口供 ，率以辽中县详报为依据 ，而辽

中县非窜改原供以求吻合 ，即系豫作供词令被告临讯画诺 。

又查控告审袭用李景本年五月十六日在辽中县口供为判决基础 ，该供词内

突有步贼四 、五人开启大门 ，三人踹门入室 ，看明实没程佩和在内云云 。此供似

与程佩和自白结伙四人 ，三人入室各节较为符合 ，但李景于前清宣统元年十一

月初七日在张县令前供述 ，有突有步贼六 、七人 ，各持木棒踹门进室等语 ；同日

李景之乡正 、邻佑亦供同如前 ，是年十一月初二日警区报告及该县先后移文印

签皆称六 、七人 ，是先后供词相为抵牾 ，乃控告审并不明示所以采用后供之理

由 ，亦有未合 。

再查程佩和供明同伙孙秃子住茨榆岗子 ，王长海住古城子 ，王殿冠住网户

屯 ，而赃物则遗弃于次榆岗子东村 ，乃前审又未查明各该处是否确有该犯人等 ，

又系于何月日时离去该地 ，犯罪前后该犯人等举动如何 ，犯罪之时是否确有该

犯人等在内 ，被告遗弃之赃物是否确有踪迹 ，此外关系各情毫未查及 ，实属疏谬

已极 ，由此观之上告第二论旨 ，不得谓为全无理由 。

据以上理由 ，本院认本案被告自白非另觅证凭证明其真实 ，或于自白之外

更得他证 ，原判认定事实决不得谓有正当之基础 ，故本案原判实无理由 ，自应将

全部撤销 ，发还原审衙门更为审判 。

本院又按判决文所以有主文与理由之区别者 ，盖主文为表示判断 ，令执行

机关知所循守 ；而理由惟详 ，所以为判决之原由 。刑律第八十条折羁留日数扣

减刑期 ，自应于主文中宣告之 ，始生效力 ，而原判仅于理由中记明其事 ，亦属不

当 ，特此声明 。

（案例三）三年上字第一号 ①

［要旨］

本院审判职权专在纠正违法判决 ，该上告人既无法律论点 ，而其犯罪事实

又经覆判审合法认定 ，且采证一节亦属审判官自由 ，自无干涉之余地 。

① 参阅枟大理院判决录枠 ，１９１４ 。

清华法学 ·第八辑

l124　　 论 　文

［理由］

本案被告辅佐人闭木石上告意旨 ，称民子闭生直被冲塘村黄通诬害杀伊女

宜男一案 ，屡经诉冤 ，只奉批示众证确凿毋庸多渎 ，当时拏获民子情形并非当场

拿获 ，又无他项凶器 。民子素务农业 ，愚蠢已极 ，一闻人言闭某杀人要拏解案 ，

岂有不避之理 ，故避在黄家亦属畏威不得已之事 。如果杀人属实 ，定即远扬 ，何

以尚在邻近游逸 ，是杀人之事 ，不实不尽 ，不问而知 。如以众证确凿定罪 ，是又

但凭一面之言 。所谓众证实属虚无 ，种种冤屈擢发难数 ，是以不服上告等语 。

查此论点 ，系以事实及证据为争辩 ，本院审判职权专在纠正违法判决 ，该上

告人既无法律论点 ，而其犯罪事实又经覆判审合法认定 ，且采证一节亦属审判

官自由 ，自无干涉之余地 ，上告理由不能成立 。惟按本院判例 ，凡上告人上告纵

无理由 ，而由本院审查原判引律有错误时 ，得以职权撤销原判 ，自为判决 。本案

闭生直实行强奸 ，黄宜男不从 ，遽以自带尖刀将黄宜男戳伤身死 ，是强奸未遂为

一事 ，杀人又为一事 ，两者绝不相关 。第一审判决不用俱发规定分别宣告罪刑 ，

乃误以该被告人所犯 ，认为强奸致死 ，按照新刑律第二百八十七条第一项定罪 。

覆判审亦未依法改正 ，实属违法 ，应由本院撤销原判及第一审判决 ，另行改判 。

查闭生直强奸黄宜男未遂之所为 ，系与新刑律第二百八十五条 、第二百九

十三条规定相当 。杀死黄宜男之所为 ，系与新刑律第三百十一条规定相当 ，二

罪俱发 ，应按各本条及第二十三条第一款处断 ，并依第二百九十五条 、第四十六

条宣告从刑 。

（案例四）三年上字第三二号 ①

［要旨］

控告审对于犯罪事实本得独立调查 ，自行认定 。既得自行认定事实 ，则其

所认定之事实无论与第一审所认定者相异与否 ，自得以其自由心证量定刑期 ，

故其所定之刑即较第一审事同而刑轻 ，亦不得谓之违法 。

［理由］

本院总核该上告人上告理由 ，兹为辩明之如左 ：

第一 ，枟暂行刑律枠第三百十三条第二款伤害人致废疾者 ，虽有处一等至三

等有期徒刑之规定 ，然与同条第一款比较 ，凡伤害人致死或笃疾之所为 ，其科刑

尚有轻于伤害人致废疾者 ，是乃所以与审判官以自由裁量之权也 。吉林地方审

判厅就王贵伤害曹立本之所为 ，判处二等有期徒刑 ，虽未越法定范围 ，然行第二

审审判权之吉林高等审判厅 ，以王贵伤害曹立本乃因口角起 ，其故意之程度既

轻 ，曹立本小腹被伤 ，据去年五月二十七日吉林地方检察厅检证书虽有曹立本

① 参阅枟大理院判决录枠 ，１９１４ 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l125　　

小腹近下有踢伤一处 ，微肿 ，红色精道出血等语 ，然去年七月十九日检证书即称

伤痕平复 ，两腿不能舒伸 ，系寒疾所致 ，其废疾之程度亦轻 ，控告审认犯人之心

术及其犯罪事实有可以减轻理由 ，照第五十四条减轻二等 ，乃国家法律所赋与

于审判官之权也 ，盖控告审对于犯罪事实本得独立调查 ，自行认定 ，既得自行认

定事实 ，则其所认定之事实 ，无论与第一审所认定者相异与否 ，自得以其自由心

证量定刑期 ，故其所定之刑即较第一审事同而刑轻 ，亦不得谓之违法 ，即不得以

疾实为踢伤之余波 ，两腿不能舒伸即为精神身体之病征等语 ，而为推测 ，此第一

上告理由不能成立也 。

第二 ，刑罚之设 ，须求罪刑之相当 ，罪重刑轻不可 ，罪轻刑重亦不可 ，设如该

上告所主张 ，第一审判决苟无重大错误 ，上级审即不能对于原判科刑部分加以

撤销 ，则使有伤害人致死情节极重者 ，第一审判决仅处二等有期徒刑 ，伤害致废

疾情节极轻者 ，第一审判决竟处一等有期徒刑 ，此虽非为重大错误 ，然上级审倘

置之不顾 ，并不为之救济 ，是罪刑将不能得其相当矣 。故本案控告审所认定事

实 ，虽与第一审初无歧异 ，然据其固有之权限 ，贯彻立法之精神 ，特予减轻 ，固不

得谓之违法 ，此第二上告理由不能成立也 。

第三 ，该上告人第三 、第四上告意旨 ，一谓减等必先认定宣告之本刑 ，然后

再行酌量 ，按次递减 ；一谓加重减轻应于本罪应科主刑最高限度以上或最低限

度以下 ，按等加减 。原判乃在应科之选择刑上 ，先为减等 ，并不依照最低度主刑

以下按等量减 ，指为违法 ，是于刑律加减例有所误会 。

第四 ，本院前判任炳全 、宋小五 、田振文各案固有加重减轻 ，应于本罪应科

主刑最高限度以上或最低限度以下按等加减 ，方足收加减之实效等语 ，唯据本

院最近解释 ，已照新刑律第五十七条第一项原案注意书有所改正 。查五十七条

第一项原案注意书内载 ，处二等以上有期徒刑（即一等或二等有期徒刑）减一等

即为二等或三等有期徒刑 ；又二等或三等有期徒刑加一等即为二等以上（即一

等或二等）有期徒刑等语 。由是观之 ，前者尚留二等有期徒刑余地 ，并未从最轻

主刑上减为惟一之三等有期徒刑 ；后者仍留有二等有期徒刑余地 ，并未从最重

主刑上加为惟一之一等有期徒刑 ，凡此者立法之意 ，在使审判官按犯人情节 ，行

其自由裁量之权 ，但于二等以上有期徒刑上减一等为二等或三等有期徒刑 ，无

论如何从最重主刑上处断仍免科一等之有期徒刑 ，不得谓犯人不收减轻之利

益 ，于二等或三等有期徒刑加一等为二等以上有期徒刑 ，无论如何从最轻主刑

上处断仍不能科三等之有期徒刑 ，不得谓不收加重之效果也 。本案原判以王贵

伤害曹立本之所为 ，其本刑适用第三百十三条第二款一等至三等有期徒刑处

断 。查所犯事实系属情轻 ，应照第五十四条之规定减二等 ，当于第三百十三条

第二款所定之刑减为三等至五等有期徒刑范围内 ，处以四等有期徒刑一年又二

清华法学 ·第八辑

l126　　 论 　文

月 ，是其减等之法既与本院最近解释无背 ，并无违法之可言 ，此第三 、第四上告

理由亦不能成立也 。

据以上论点 ，本院认该上告为无理由 ，应予驳回 。

2 ．笺释

前已提及 ，被告的自白 ，在纠问诉讼时代 ，视为完全证据的一种 ，足以拘束

法院的心证 。被告一经自白 ，虽明知其为无罪 ，亦不能不为有罪的判决 ，与实质

的真实发现主义 ，有时不免背道而驰 ，然此为制限证据（法定证据）的遗物 。近

世以来 ，刑事诉讼采用自由心证主义 ，证据的判断 ，一属法院的自由 。申言之 ，

自白的可凭信与否 ，法院应审究全部事实 ，旁参他项佐证 ，而后适用自由心证的

原则 ，显然 ，自白已不复有昔日的价值 。

自由心证主义 ，法院本良知自由的确信 ，以定取舍 ，虽易得事实的真相 ，然

审判官难免有徇私偏断之嫌 。因此 ，在该原则下 ，犯罪事实应依证据认定 ，是以

对于犯罪的认定 ，证据至为重要 。

关于自白的证据能力 ，大理院于上述判决认为 ，依诉讼通例 ，自白亦为证据

之一种 。证明犯罪事实 ，若别无证据 ，得仅以被告之自白直接引为定罪的根据 。

惟为保障被告人身之自由与供述之真实 ，大理院认为对于自白的证据能力应予

以限制 ，亦即 ：被告自白并无证据可证明其系出自威吓或欺罔者 ；被告自白之条

项要系显然事实无可疑义者 ；被告自白后 ，若有取消或变更时 ，应另证明其取消

或更变为不足信 ，而自白为真实之理由 ；被告自白要实出自被告所供 ，并非由他

人预作供词 ，于临讯时令被告画诺或称允者 。①

此项判决例 ，其后 ，在 １９２１年的枟刑事诉讼条例枠第三 ○ 三条已明文化 ，即

“被告之自白 ，非出于强暴 、胁迫 、利诱 、诈欺及其他不正之方法 ，且与事实相符

者 ，得为证据 。”第二项规定 ：“被告虽经自白 ，仍应调查必要之证据 ，以查其是否

与事实相符 。” ②

①

②

相较于台湾现行“刑事诉讼法” ，关于自白的限制 ，第一百五十六条仍明文限制被告的自白 ，必须非出于强暴 、胁迫 、利诱 、诈欺 、违法羁押或其它不正之方法 ，且与事实相符者 ，始得为证据 。 再者 ，证据经调查之后 ，证据之证明力如何 ，由法院自由判断 ，谓之自由心证主义 。 上述大理院诸判决均已明白指出 ，

自由采证系属审判官的职权 ，控告审对于犯罪事实本得独立调查 ，自行认定 。 相同地 ，台湾现行“刑事诉讼法”第一百五十一条第一项亦规定 ，证据之证明力 ，由法院自由判断 。 亦即采自由心证主义 ，而由法院认定被告自白的证据证明力 。

该条规定 ，虽至为详明 ，惟观当时各下级法院判决 ，于被告自白之案 ，往往以供认不讳 ，一语定谳 ，而于其他之人证 、物证 ，不复深究者 ，比比皆是 。 无论其自白是否与事实相符 ，于法究有未合 。 纵非出于强暴胁迫等不正之方法 ，而避重就轻 ，亦所常有 。 例如 ，江西 、湖南 、湖北之械斗案 ，往往雇人顶替 ，投案自认 ；贩卖鸦片烟之案 ，查获烟土 ，往往认吸食而不认贩卖 ；入人家内调奸 、续奸之案 ，往往自认赌博 。 似此之类 ，殆难悉数 。 以上详参大理院推事陆鸿仪 ：枟刑事判决之反证及自白枠 ，见枟法律评论合刊本枠 ，第 １

期至第 ８ 期 ，４２ ～ ４３ 页 ，北京法律评论社发行 ，１９２４ ，第 ３ 版 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l127　　

（八）非常上告以有利益于被告者为限

所谓“非常上告” ，系指不分第一审与第二审 ，于终局判决有违法时 ，确定之

后 ，请求其撤销或变更的上诉 。按“非常”二字 ，并无深意 ，不过与寻常诉讼相对

而言 。照原则说 ，裁判确定 ，本不能变动 ，而此诉讼 ，在于请求撤销或变更其诉

讼 ，故曰“非常上告” 。

关于非常上告的制度 ，枟刑事诉讼律草案枠说明其宗旨曰 ：“上告为判决确定

后更正违法判决之程序 ，有专以保护受刑人为宗旨 ，仅许为有利于被告人之上

告者 。有专以统一解释法律为宗旨 ，而不问有利于被告人与否者 。本律采用第

二主义 ，惟为保护受刑人起见 ，特规定第四百六十二条以限制之 。”是枟刑事诉讼

律草案枠系以统一法律解释为原则 ，而以保护被告为例外 。不过 ，从 １９１２年至

１９１４年的大理院判决看来 ，非常上告的提起 ，仍多侧重在救济被告的不利判决 。

按日本明治 ２３年（１８９０）旧枟刑事诉讼法枠 ，准提起非常上告的宗旨 ，惟在于

救济被告不利的判决 ① ，此一制度显然受到日本的影响 。

1 ．大理院判决例

（案例一）二年非字第二一号 ②

［要旨］

况以枟死罪施行办法枠以受刑人有利益为条件 ，本案原判处刑并不过重 ，按

照认定事实纵为改判 ，亦不能于被告有所利益 ，本件非常上告认为不合法 ，应行

驳回 。

［理由］

奉天辽阳地方审判厅认定事实 ，任炳全于前清宣统三年八月间私售鸦片烟

泡 ，已经处以徒刑十一月 ，至中华民国元年三月十日大赦赦免 ，任炳全仍向日本

车站上不识姓名工人贩卖鸦片 、烟膏 ，陆续私卖 ，十月四日经巡警搜获证据烟泡

等物一并送检察厅起诉 。

据以上事实 ，任炳全于大赦前之犯罪已经免除 ，不能为累犯之原因 ，总检察

厅检察长提出非常上告理由 ，及检察官所述意见 ，俱极正确 。且原判于加重之

例亦欠体会 ，按刑之加重减轻 ，须于本罪应科主刑最重限度以上或最轻限度以

①

②

按日本旧枟刑事诉讼法枠（明治二十三年［１８９０］） ，第二九二条 ，以下列两种情形为限 ，准提起非常上告 ：一 、对于法律不罚之行为而宣告刑者 ；二 、所宣告之刑较之法律所科过重者 。 而修正后之刑事诉讼法则规定为 ：一 、案件之审判违法者 ，均得提起非常上告 ，而裁判所与以左列判决 ：甲 、原判决违法者 ，破毁其违法之部分 。 但原判决所宣告之刑系对被告不利者破毁之 ，并与以相当判决 ；乙 、原裁判之诉讼办法违法者 ，止破毁其办法 。 丙 、非常上告无理者弃却之 ；二 、于非常上告所与判决者 ，除甲号但书情形外 ，其效力不及于被告人 。 详参我妻荣编 ：枟旧法令集枠 ，东京 ，有斐阁 ，１９６８ 。

参阅枟大理院判决录枠 ，１９１３ 。

清华法学 ·第八辑

l128　　 论 　文

下按等加减 ，方足以贯彻立法之精神 ，观暂行刑律第五十六条 、第五十七条之规

定可得当然之解释 ，乃原判所引第二百六十六条 ，其主刑本有三种 ，而对于被告

酌定为四等有期徒刑二年 ，仍在本条选择刑范围之内 ，何足收加重之实效 。即

就引用第十九条而论 ，亦属错误 ，况以本施行办法以受刑人有利益为条件 ，本案

原判处刑并不过重 ，按照认定事实纵为改判 ，亦不能于被告有所利益 ，本件非常

上告认为不合法 ，应行驳回 。

（案例二）二年非字第二十三号 ①

［要旨］

本院审理非常上告以有利益于受刑人为条件 ，本案若经撤销 ，原判发交第

一审依法审判处刑不能轻于十年 ，于被告并无利益 ，与枟死罪施行办法枠所定非

常上告之条件不符 ，本案非常上告认为不合法 ，应行驳回 。

［理由］

吉林高等审判厅认定事实田振文与王孙氏向有奸情 ，六月二十一日又至王

家续奸 ，王孙氏谎称已为伊夫叔田俊查知 ，行将不利于振文 ，后经访明振文所言

不确 ，于前清宣统二年五月初不记日至家詈骂 、用手枪击伤王孙氏左足面 ，洞穿

脚心 ，邻居朱海出而拦阻亦遭枪击倒地殒命 ，朱海族兄朱林告诉 ，由警拏获解

省 ，经提法司发交吉林高等检察厅起诉 。

据以上事实田振文枪伤王孙氏及枪杀朱海之所为 ，实系一杀人罪与一杀人

未遂罪之俱发 ，各有该当之罪刑 ，原判仅处一杀人罪 ，不依俱发例处断 ，此其违

法之点一 ；原判又误解枟暂行新刑律枠第五十四条之规定以被告在未决监遇火灾

未曾逃走为理由减轻一等 ，此为违法之点二 ；查加减例应于各最重本刑加之或

最轻本刑减之 ，使能收加减之实效 ，原判叙明减轻一等 ，处以一等有期徒刑十

年 ，仍在第三百十一条选择刑范围以内 ，此其违法之点三 ；本案未经第一审判决

遽由吉林高等厅以第二审衙门行第一审审判 ，此其违法之点四 。为本院审理非

常上告以有利益于受刑人为条件 ，本案若经撤销 ，原判发交第一审依法审判处

刑不能轻于十年 ，于被告并无利益 ，与死罪施行办法锁定非常上告之条件不符 ，

本案非常上告认为不合法应行驳回 。

（案例三）二年非字第四十一号 ②

［要旨］

据以上事实 ，高广茂杀死赵青山之所为 ，既经奉天地方审判厅认为确定 ，惟

该厅判决已在民国元年三月初十日枟暂行新刑律枠颁行以后 ，仍复引用前清现行

刑律 ，属实引律错误 。 总检察厅检察长于判决确定后 ，据此理由 ，提起非常上

①

②

参阅枟大理院判决录枠 ，１９１３ 。

参阅枟大理院判决录枠 ，１９１３ 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l129　　

告 ，自系合法 。

［理由］

此案据奉天地方审判厅认定事实 ，高广茂籍隶满洲正蓝旗 ，前清光绪三十

二年（１９０６）间 ，赵青山向高广茂赊欠杂货洋十二元七角 ，终未偿还 。宣统三年

（１９１１）十二月二十八日午后 ，高广茂在街与赵青山撞遇 ，向索欠赈 ，赵青山捏说

高广茂之父在日曾开会局 ，输欠其会钱九十吊 ，未给要将货赈做抵 ，高广茂未

允 ，彼此口角揪殴 ，经人劝散 。高广茂因赵青山欠赈未还 ，反行抵赖 ，兼被揪殴 ，

心怀忿恨 ，起意谋害 ，是晚点灯时分行至赵青山家 ，适赵青山外出 ，高广茂在伊

家等候 ，未几赵青山回归 ，高广茂上前赔礼 ，用言哄骗 ，赵青山信以为真 ，遂与和

好如初 ，并将高广茂留住 ，各自安歇 。高广茂留心赵青山睡处 ，熄灯后查听赵青

山睡熟 ，遂起身摸取铁斧 ，潜至睡处 ，用斧向赵青山左额角殴砍一下 ，未知生死 ，

经赵青山之母赵王氏听闻 ，点灯瞧看 ，高广茂便出门赴预警公所投首 。经警兵

将其拢获 ，传同乡正赵国发等往验属实 ，饬令赵青山医伤务痊 ，当将高广茂带回

看管 ，讵赵青山伤重医治无效 ，延至中华民国元年（１９１２）二月二十一日即壬子

年正月初四日因伤殒命 ，报经地方检察厅派员诣验 ，查起凶器铁斧连犯 ，并抄录

供单起诉到厅 ，本厅提犯审讯 ，据供前情不讳 ，合依谋杀人者绞监候律 ，拟绞监

候 ，秋后处决 。

据以上事实 ，高广茂杀死赵青山之所为既经奉天地方审判厅认为确定 ，惟

该厅判决已在民国元年三月初十日枟暂行新刑律枠颁行以后 ，仍复引用前清枟现

行刑律枠 ，属实引律错误 。总检察厅检察长于判决确定后 ，据此理由提起非常上

告 ，自系合法 。总检察厅检察长之意见 ，谓“该犯以杀人之故意 ，用铁斧砍伤赵

青山身死 ，原判拟处绞监候 ，未为失之过重 ，即按枟暂行新刑律枠第三百十一条改

判 ，亦于被告无甚利益 ，核与死罪施行办法所定非常上告条件不符”等语 ，虽属

正当 ，惟查枟暂行新刑律枠第三百十一条规定“杀人者 ，处死刑 、无期徒刑或一等

有期徒刑” ，审判官按之事实 ，如认为情节并非甚重 ，为被告人利益计 ，于该条法

定范围内原有自由选择之权 。本案查验清册 ，被告高广茂杀人之故意 ，系因赵

青山图赖债务 ，心怀愤恨而起 ，其犯罪动机实由赵青山激令所致 ，情节尚非甚

重 ，无庸处以极刑 ，核与提起非常上告条件亦无不合 ，应由本院撤销原判 ，自为

判决 。

查高广茂杀人之所为 ，合于枟暂行新刑律枠第三百十一条规定 ，自应适用该

条 ，并依第三百三十一条宣告从刑 。

2 ．笺释

大理院于上述判决中一再指出 ，非常上告的提起 ，必须以有利益于受刑人

为条件 。例如 ，二年非字第一一号判决指出 ：“查前宪政编查馆核定枟死罪施行

清华法学 ·第八辑

l130　　 论 　文

办法枠所定非常上告条件 ，为被告所犯非法律所应罚 ，而原判误断为有罪 ，或被

告所犯本有相当罪刑 ，而原判失之过重者 。”又二年非字第二一号判决亦载 ：“况

以枟死罪施行办法枠以受刑人有利益为条件 ，本案原判 ，处刑并不过重 ，按照认定

事实纵为改判 ，亦不能于被告有所利益 ，本件非常上告认为不合法 ，应行驳回 。”

二年非字第二三号判决亦认为 ：“惟本院审理非常上告 ，以有利益于受刑人为条

件 。本案若经撤销 ，原判发交第一审依法审判 ，处刑不能轻于十年 ，于被告并无

利益 ，与枟死罪施行办法枠所定非常上告之条件不符 ，本案非常上告认为不合法 ，

应行驳回 。”据此可知 ，关于非常上告程序 ，主要的法源系前清所颁行的枟死罪施

行详细办法枠 ① ，且以保护受刑人为目的 。

关于非常上告的程序 ，大理院之所以认为必须以有利益于受刑人为条件 ，

实系因民国初年所援用的刑事诉讼法则 ，主要为枟各级审判厅试办章程枠及枟法

院编制法枠 。然而 ，关于请求再审及非常上告的事项 ，上述二者均无明文规定 。

惟一的依据 ，乃前清宪政编查馆所核议的枟死罪施行详细办法枠 。 依该办法所

定 ，非常上告的条件 ，乃被告所犯非法律所应罚 ，而原判误断为有罪 ，或被告所

犯本有相当罪刑 ，而原判失之过重者 ，且于上诉期间内 ，原检察厅应上诉而未经

上诉者 。是以 ，上述判决一再重申 ，非常上告应以有利于受刑人为条件 。由此

可知 ，当时大理院认为 ，非常上告乃以案件的具体性救济为其主要目的 。

相较于现行的非常上诉制度 ，我国现行枟刑事诉讼法枠第四百四十七条规

定 ：“认为非常上诉有理由者 ，应分别为左列之判决 ：一 、原判决违背法令者 ，将

其违背之部分撤销 。但原判决不利于被告者 ，应就该案件另行判决 。二 、诉讼

程序违背法令者 ，撤销其程序（第一项） 。前项第一款情形 ，如系误认为无审判

权而不受理 ，或其他有维持被告审级利益之必要者 ，得将原判决撤销 ，由原审法

院依判决前之程序更为审判 。但不得谕知较重于原确定判决之刑 。”是以 ，现行

枟刑事诉讼法枠所采行的非常上诉制度 ，乃专以统一法令之解释与适用为主要目

的 ，而对于案件的具体性救济乃属附随性目的 。

（九）大理院的特别权限

按此所谓大理院的特别权限 ，系以普通案件均定有三审 ，而大理院的案件

只以一审为终审 。依民国初期的法院组织与刑事诉讼法则 ，属于大理院的特别

① 参阅枟大清法规大全枠 ，第二卷 ，“法律部” ，“变通旧律例” ，２３ 页 。 宣统二年（１９１０）２ 月 ，宪政编查馆奏核议“法部奏酌议死罪详细办法折” 。 按死罪案件复核曾是晚清法部与大理院权限争议的焦点 ，嗣妥协成 ：大理院审理死刑案件 ，法部复核后 ，双方会商具奏 ：朝审秋审斩监候案 ，大理院复判 ，法部核定 。 及至宣统二年 ２ 月 ，在上述奏折中规定 ，大理院所断死刑案件 ，应将案卷与人犯移送总检察厅即日解送法部 ；５ 日后由大理院具奏请旨 ，并声请饬下法部施行 。 奏旨后即日由该院咨报法部 。 其中监候人犯由法部照旧例办理监禁 ：立决犯 ，据报到部 ，即日签发执行命令 ，命总检厅行刑 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l131　　

权限 ，应于该院行第一审且为终审 。而枟刑事诉讼律草案枠第一章关于管辖各

节 ，已于 １９１２年 ４月间 ，由司法部呈奉大总统批准暂行援用 。是依据该草案第

六条所定 ，对于内乱 、外患及妨害国交各罪 ，大理院有第一审并终审管辖权 ，是

属于大理院特别权限的案件 。

1 ．大理院判决例

（案例一）元年特字第一号 ①

［要旨］

本案于辩论终结后 ，认为不属于本院之特别权限 ，惟酌核条理 ，应由本院自

行判决 ，毋庸送交该管地方审判厅审理 。

［理由］

按被告人对于吴炳湘施放炸弹之所为 ，纯是个人间之关系 ，逞其加害手段 ，

毫无政治上之意味 ，是不得以意图颠覆地方政府而起暴动相例 ，简言之 ，即非国

事犯无疑 。又被告人在犯罪实施前对于吴炳湘并未有何意思之表示 ，而其由豫

备以至实行 ，杀意具在 ，实非寻常要胁可比 ，则亦不能谓为枟暂行新刑律枠第一百

五十三条第二项之妨害公务罪 ，尤属无疑 。纵使犯罪原因或亦有激而成 ，而以

私人为杀害行为 ，即不外枟暂行新刑律枠第三百十一条所定之罪质 。既属未遂 ，

自应依第三百二十七条之规定处刑 ，且以犯罪之结果 ，致令卫兵孙福有 、采访王

星阶 、张德明同受微伤 ，律以法学上所谓想像的俱发 ，更难免过失之责任 。总

之 ，该被告人罪有攸归 ，并无冤抑 。

惟详核本案被告人之所为 ，居心尚有可原 ，而在场人等被祸亦不甚巨 ，应适

用枟暂行新刑律枠第十七条第三项之规定 ，照杀人既遂罪减轻二等 ，更适用第五

十四条 、第五十五条之规定 ，减其本刑一等 ，实处以四等有期徒刑 ，服役一年 。

并照第八十条之规定 ，以未决拘留日数一百九十四日抵徒刑三月零七日 ，尚应

执行徒刑八月零二十三日 。至其过失伤害之行为 ，应依枟暂行新刑律枠第二十六

条之规定 ，不更处断 。炸弹一个 ，应照第四十八条第二款之规定 ，没收之 。

本案于辩论终结后 ，认为不属于本院之特别权限 ，惟酌核条理 ，应由本院自

行判决 ，毋庸送交该管地方审判厅审理 。

2 ．笺释

关于大理院的特别审判权限 ，因为枟刑事诉讼律草案枠第一章关于管辖各

节 ，已于 １９１２年 ４月间 ，由司法部呈奉大总统批准暂行援用 ，是以依枟刑事诉讼

律枠第六条所定 ，对于内乱 、外患及妨害国交各罪 ，大理院有第一审并终审管辖

权 。凡该等案件 ，应由总检察厅厅丞 ，行搜查处分 ，但以下各级检察官均应辅助

① 参阅枟大理院判决录枠 ，１９１２ 。

清华法学 ·第八辑

l132　　 论 　文

其行搜查处分 。完结搜查处分后 ，应即由总检察厅厅丞自行豫审 ，不必将该案

交付大理院 。惟总检察厅厅丞调查该案件后 ，如发现不应属大理院管辖者 ，则

应交付相当之检察厅处理 ，不必自行请求豫审 。又或自信该案件系大理院管

辖 ，迨辩论终结后 ，始知不属大理院 ，则即由大理院下终结判决 ，实际上似较为

便当 。故上述判决认为 ，案件于辩论终结后 ，纵使认为不属于大理院的特别权

限者 ，酌核条理 ，应由大理院自行判决 ，毋庸送交该管地方审判厅审理 。

不过 ，在上述判决中 ，大理院于辩论终结后 ，始认为该案件不属于大理院的

特别权限 ，却未发交该管地方审判厅审理 ，仅指出酌核“条理”而自行判决 ，实际

上固较为便当 ，如此一来 ，是否对被告的审级利益因此有受限制之虞 ，亦值得

注意 。①

四 、结 　 　论

以现代观点看 ，传统中国的司法制度 ，刑事与民事混同 ，且无独立的诉讼法

体系 ，司法审判的诉讼原则不明确 ，审判权亦不统一 ；行政与司法不分 ，欠缺独

立的审判机关 。时至晚清 ，在内压与外铄双重交迫下进行变法修律 ，而其间之

所以先行编修诉讼法 ，对内固有树立“司法”威信的期许 ，而主要是想借修订法

律的机会 ，先于各通商埠口 ，试行裁判诉讼之法 ，以作为挽回法权的基础 。

然而 ，重大的变革是困难的 ，从枟刑事民事诉讼法草案枠之不得不匆匆提出 ，

到枟各级审判厅试办章程枠以暂行 、试办的形式收场 ，乃至于枟刑事诉讼律草案枠

的迟迟问世 ，在各方角力下 ，终于把老迈的刑事诉讼制度好不容易地带上一个

新的里程 。

已如前述 ，清季在变法修律之前 ，于诉讼程序上并未严格区分民事或刑事

诉讼 ，如有讼狱发生 ，不论是刑事案件或民事事件 ，被害者均得诉请审判衙门进

行审判 ，至于刑事 、民事诉讼的分隶 ，始见于光绪三十二年（１９０６）的枟民事刑事

诉讼法枠草案 ，并为同年的枟各级审判厅试办章程枠所采纳 ，依该试办章程第五十

条 、第五十九条 ，被害人对于被害的事实得向审判机关提起公诉 。而依据宣统

元年间的枟法院编制法枠第九十条第一款规定 ，提起公诉之权则专属于检察官 ，

至于被害人关于刑事案件 ，只得告诉于检察官 、司法警察官 ，并无自行起诉之

权 。若系与案件无关系者 ，则仅得为告发 ，而概不能向审判厅径行起诉 ，更不能

对于初审 、第二审衙门所为的判决声明不服 ，而为控告或上告 。时至民初 ，大理

院更明确指出 ，关于刑事案件已改采国家诉追主义 ，同时排除被害人的诉追权 。

① 相较于此 ，台湾现行“刑事诉讼法”第四条规定 ，关于内乱 、外患及妨害国交等国事犯 ，高等法院有第一审管辖权 ，对于被告的审级利益似较有保障 。

清华法学 ·第八辑

近代刑事诉讼的生成与展开 l133　　

自是 ，两千余年来的民刑不分 ，已分别为民事刑事而异其审理的程序 ；且诉追之

权 ，属于检察机关 ；裁判之权 ，属于审判机关 ；凡此均与传统的章制 ，迥然不同 。

民国开基以来的十数年间 ，政潮迭起 ，民生涂炭 ，举凡北洋政府百政无不堕

落沉沦 ；令人意外的是 ，惟独司法 ，尚有一片生机 ；一方面 ，司法审判机关虽未能

及时普设 ，然诉讼法规或暂时援用清廷旧制 ，或草定新章 ，总算有心于焉 ；例如 ，

明令禁止刑讯逼供 、废除笞杖枷号 、改科罚金 、拘留等 。另一方面 ，为了企图撤

废领事裁判权 ，也用心采纳当时各国较为先进的诉讼原则 ，例如 ：明确划分审判

管辖范围 、公开审判 、辩护制度 、检察官公诉制度 ，并实行侦查 、豫审 、起诉 、开

庭 、辩护 、判决 、上诉或抗告以及判决之执行等程序 。而当时大理院的推事们尤

念兹在兹 ，更于判决程序中时而加入新的诉讼法理 ，并于判决文中不断地加以

宣示 ，例如建立“自白法则” ，要求被告的自白必须出于任意性与真实性 ，若以刑

讯逼供之方式取得者 ，则不得做为证据等 。

总括来说 ，民国初年的司法制度 ，于军阀的摧残 、官僚的嫉视 ，以及法制未

备下 ，大理院在刑事审判程序上 ，一方面 ，援用清末的法规 ，例如枟各级审判厅试

办章程枠与枟法院编制法枠 ；另一方面 ，又酌采当时较为先进的枟刑事诉讼律草案枠

为诉讼法理 ，并依此而建立大理院独特的审判例规 。尤其 ，企图导引确立司法

独立原则 ，引进刑事诉讼弹劾制度 ，强化检察制度等 ；虽然 ，时而形式意义重于

实质 ① ；时而下级法院仍多敷衍搪塞 ；但平心而论 ，从大理院诸多判决的实际运

作中 ，我们也得承认 ，民国初期对于各类法益的维护 ，乃至于刑事审判程序的近

代化 ，大理院推事诸君 ，着实扮演着相当重要的推手 。②

①

②

详参王建中 ：枟洪宪惨史枠 ，上海 ，上海书店出版社 ，１９９８ 。

遗憾的是 ，民初的下级司法机关仍未健全 ，而其又职掌初审 ，与人民最为接近 ，古之所谓“亲民之官”是也 。 得其人则狱讼平 ，人民对于法院之信仰自然增高 ；不得其人则冤抑丛生 ，不足使两造折服 ；而从目前的文献史料看来 ，当时下级司法机关显然脚步离大理院一大截 ！有关民初下级司法机关裁判史料的整编与研究 ，他日容当另论 。

l134　　 评 　论

法国民法典的影响

　 　 ———与德国民法典的比较倡

　 　陈卫佐

陈卫佐 ，法学博士 （武汉大学 、德国萨尔大

学） ，清华大学法学院副教授 ，主治国际私

法 、比较法 、德国民法 ，译注枟德国民法典枠

（法律出版社） 。

法国民法典于 １８０４年颁布施行 ，到今天已经整整二百周年了 。德国民法

典自 １９００年 １月 １日起施行 ，也已经迎来它的一百零五岁生日 。

这两部民法典 ，一部施行于 １９ 世纪初 ，是近代资产阶级国家最早的民法

典 ；一部从 ２０世纪第一天开始生效 ，是资本主义发展到垄断阶段的市民法典 。

它们诞生的时间相差 ９０多年 ，但同为大陆法国家最有代表性的著名的民法典 ，

都对世界上许多国家的民事立法产生过 、并正在产生着巨大的影响 。

今天 ，在纪念法国民法典诞生二百周年的日子里 ，恰逢法国文化年盛事 ，我

想从比较法的角度 ，分析这两部一百余年来互为“强劲的竞争对手”的民法典对

其他国家产生影响的原因 、方式以及范围 ，评价它们对中国的影响 ，以期获得有

益的启示 。

一 、影响的原因

（一）法国民法典

作为 １７８９年法兰西大革命的产物 ，法国民法典最初的名称是“法兰西人的

民法典”（Code civ il des Fran毕ais） ；它先后于 １８０７ 年和 １８５２ 年两次被命名为

倡 ２００４ 年 １１ 月 ５ 日 ，法国驻华大使馆 、巴黎政治学院和清华大学法学院联合在清华大学法学院举办了纪念法国枟民法典枠二百周年的研讨会 。 现将笔者在该研讨会上的发言整理成文 ，予以发表 。

评　论

清华法学 ·第八辑

法国民法典的影响 l135　　

“拿破仑法典”（Code Napoléon）① ；它现在的正式名称是枟民法典枠（Code civ il） 。它的颁布施行 ，结束了法国南部受罗马法影响的成文法地区和北部习惯法地区

之间法律冲突的局面 。从此 ，在法兰西国土上一直施行着全国统一的民法典 ，

直到今天 。

自 １８０４ 年以来 ，法国民法典对世界上许多国家（不限于罗马法系国家）的

民事立法产生了巨大影响 ，成为一部影响及于全世界的伟大法典 。归结起来 ，

这种影响主要有如下原因 。

首先 ，法国民法典的自由平等 、所有权绝对及契约自由这三项立法原则 ②所

体现出来的自由思想和人权思想是法国民法典产生巨大影响的思想上的原因 。

它被誉为采取法律形式的“人权宣言” ；它摧毁了一个旧社会 ，开创了一个新社

会 ，起到了除旧布新的作用 ；它是一部个人主义和自由主义的民法典 ，意思自治

原则贯彻始终 。③ 不少国家继受法国民法典 ，正是有感于其思想的伟大 。

其次 ，一些国家的民法典之所以易于受法国民法典影响 ，一定程度上是因

为它们在民事立法上采取罗马编制 ，尤其是承袭了枟法学阶梯枠的编制 ④ ，体现了

这些国家与法国植根于罗马法渊源的共同基础 。在罗马法上 ，盖尤斯的枟法学

阶梯枠和优士丁尼皇帝钦定的教科书枟法学阶梯枠都将法划分为人 、物 、诉讼三个

部分 。⑤ 法国民法典把诉讼部分从法典中独立出来 ，把内容划分为人 、财产及对

所有权的各种限制 、取得财产的各种方法三编 。尽管这种编制经常受到学者们

的批评 ，被认为不够严谨 、科学 ，但法典编纂的“法兰西模式”毕竟因之而形成 ，

并为许多国家的民事立法所采取 。⑥

再其次 ，法兰西文化的“完美性和明晰性” 、法国民法典本身在语言上贴近

生活 、生动明朗 、浅显易懂的优点也使得法国民法典更加易于被继受 。在近代

①

②

③

④

⑤

⑥

Voir Aubert ， Introduction au droit et thèmes f ondamentaux du droit civ i l ，９ième édition ，Par‐is ：Edition Dalloz ，２００２ ，p ．２４８ ；又见让 — 路易 · 安贝翰 ：枟民法典的制定历史 ：民法典 ，拿破仑的 ？枠 ，石佳友译 ，载枟法学家枠 ，２００４（２） ，１ ～ ６ 页 。

参见李浩培先生为枟中国大百科全书枠法学卷所写“法国民法典”条 ，见枟中国大百科全书 · 法学枠 ，９５ 页 ，北京 ，中国大百科全书出版社 ，１９８４ 。

叶秋华 ：枟西方民法史上的“骄子” ——— 论枙法国民法典枛承上启下的历史地位枠 ，见枟法学家枠 ，２００４

（２） ，２４ ，２５ 页 ；谢怀栻 ：枟大陆法国家民法典研究枠 ，氏著枟谢怀栻法学文选枠 ，３８５ ～ ３８９ 页 ，北京 ，中国法制出版社 ，２００２ 。

史尚宽 ：枟民法总论枠 ，７ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，２０００ 年 ；谢怀栻 ：枟大陆法国家民法典研究枠 ，同前 ，３９３ 页 ；林嘉主编 ：枟外国民商法枠 ，１９ 页 ，北京 ，中国人民大学出版社 ，２０００ 。

周枏 ：枟罗马法原论枠 ，８８ ，８９ 页 ，北京 ，商务印书馆 ，１９９４ ；黄风 ：枟罗马法导论枠 ，１８ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，２００３ 。

梅仲协 ：枟民法要义枠 ，１７ ，１８ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，１９９８ ；王云霞 ：枟枙法国民法典枛的时代精神探析枠 ，见枟法学家枠 ，２００４（２） ，５８ 页 。

清华法学 ·第八辑

l136　　 评 　论

以来的众多民法典中 ，法国民法典堪称语言上的杰作 ① ，受到后世和外国学习法

律者的交口称誉 。

最后 ，一些国家在本国领土内适用法国民法典 ，乃是拿破仑武力征服的结

果 。拿破仑在军事上的扩张和对邻国的征服 ，使得他的民法典被推行到其他国

家和地区 。 １９００年 １月 １ 日以前 ，德国西部和西南部曾经长期施行法国民法

典 。拿破仑于 １８０５年登上意大利国王的宝座后 ，法国民法典也曾经短暂地施

行于意大利全境 。比利时 、卢森堡 、葡萄牙 、西班牙也都有过因属于法国而在本

国领土内自动地适用法国民法典的历史 。②

（二）德国民法典

德国民法典在 ２０世纪第一天的施行 ，标志着德国在私法领域实现了法律

统一 。在此之前 ，德意志第二帝国境内存在着以下四个法律区域 ：普鲁士一般

邦法适用区域 、法国民法典适用区域 、撒克森民法典适用区域以及普通法（iuscommunes）适用区域 。

德国民法典在形式方面最引人注目的是它的五编制结构 ，即总则 、债务关

系法 、物权法 、亲属法和继承法 。这种把民法划分为五编并设置总则编的做法 ，

始于 １８６３年的枟撒克森王国民法典枠 ，只不过在撒克森民法典里 ，物权编被置于

债法编之前 ，而德国民法典则把债务关系法作为第二编 ，把物权法作为第三编 。

这是 １９世纪德国潘德克吞法学的产物 。③ 如果说撒克森民法典的编制还只是

被日本等极少数国家的民法典采用的话 ，那么德国民法典的编制则引起了世界

各国民法学者的广泛注意和热烈讨论 ，以至于要不要制定总则编的问题成了在

德国民法典之后许多国家制定民法典时必须回答的问题 。

德国民法典在立法技术上的优越性 ，特别是概念精确 、逻辑严密 、条文概

括 、思辨性强的特点 ，也是它在若干国家被继受的原因之一 。④

①

②

③

④

据说 ，法国著名文学家 、枟红与黑枠的作者司汤达每天都要读上几段法国民法典的条文 ，以增强语感 ；保罗 · 瓦莱里则称法国民法典为一部“出色的法国文学作品” 。 关于法国民法典在语言上的特色 ，参见茨威格特 、克茨 ：枟比较法总论枠 ，潘汉典 、米健 、高鸿钧 、贺卫方译 ，１４１ ，１５３ ，１５４ 页 ，北京 ，法律出版社 ，

２００３ 。

林嘉主编 ：枟外国民商法枠 ，２０页 。

谢怀栻 ：枟大陆法国家民法典研究枠 ，同前 ，４０７ ，４０８ 页 。

林嘉主编 ：枟外国民商法枠 ，２４页 。

清华法学 ·第八辑

法国民法典的影响 l137　　

二 、影响的方式

（一）法国民法典

对于受法国民法典影响的国家来说 ，它们继受法国民法典主要采取以下几

种方式 。

方式之一 ：在本国领土的全部或者一部直接适用法国民法典 。例如 ，比利

时 、卢森堡 、瑞士的日内瓦州和伯尔尼 —汝拉州在 １８０４年均属于法国 ，因而曾

经自动地适用法国民法典 。葡萄牙自 １８０７年至 １８１１年间被法国所占领 ，也自

动地适用拿破仑民法典 ；在拿破仑的弟弟约瑟夫担任西班牙国王期间（１８０８年

至 １８１４年） ，拿破仑法典也直接施行于西班牙境内 。

方式之二 ：基本上以法国民法典为蓝本制定本国的民法典 。例如 ，罗马尼

亚民法典就被认为简直是法国民法典的翻译本 。

方式之三 ：还有很多国家的民法典在编纂时或多或少地仿效或借鉴了法国

民法典 。①

（二）德国民法典

首先 ，德国民法典的五编制被一些国家的民法典所采用 。例如 ，１９２９ 年至

１９３０年的中华民国民法典就将这种五编的划分法直接“拿来” ，为己所用 。尤其

是总则编的设置 ，使德国民法典在逻辑上优越于法国民法典 ，更令重视民法典

的逻辑性和体系性的民法学者为之倾心 。② 一些国家的民法典也效仿德国民法

典而设置总则编 ，将诸如“意思表示” 、“法律行为”等概念加以概括规定 ，使之也

适用于分则各编 。

其次 ，德国民法典不仅对一些国家的民事立法产生了影响 ，更重要的是 ，它

还影响了外国的法学理论与学说 ，特别是德国民法典的概念体系已经成为各国

法律文化的共同财富 。正是基于这一原因 ，德国民法典甚至对于战后苏联 、东

欧一些社会主义国家的民法典也产生了影响 。

①

②

参见枟中国大百科全书 · 法学枠 ，９６ 页 。

谢怀栻 ：枟大陆法国家民法典研究枠 ，同前 ，４０９ 页 。

清华法学 ·第八辑

l138　　 评 　论

三 、影响的范围

（一）法国民法典

1 ．法国民法典对欧洲国家的影响

法国民法典首先对欧洲国家的民法典产生了直接的影响 。

比利时于 １７９５年为法国所占领 ，所以法国民法典于 １８０４年自动地适用于

法国的比利时诸省 。拿破仑垮台后 ，比利时被并入荷兰王国（１８１５年） ，但这并

不影响法国民法典在比利时的效力 。 １８３０年比利时获得独立以后 ，其民法典仍

然深受法国民法典的影响 ，直到今天 。①

和比利时一样 ，荷兰曾经自动地适用法国民法典 。 １８０６年 ，拿破仑迫使荷

兰人接受其弟路易为国王 。 １８０９年 ，又使一个只是稍稍适应了荷兰法律习惯的

法国民法典翻译本在荷兰生效 。路易退位后 ，拿破仑干脆使法国民法典的最初

文本在荷兰施行 。 １８３８年的荷兰民法典较多地借重了法国民法典的范例 。此

后 ，荷兰民法典经历了旷日持久的修订 ，直至 １９９２年才完成物权法和债法的修

订 ，变成修改后的财产法总则（第三编） ，物及物权（第五编） ，债法总则（第六

编） ，具体合同（第七编） 。② 在此之前 ，荷兰民法典的自然人法及亲属法（第一

编） 、法人法（第二编）的修订工作已先后于 ２０世纪 ７０年代完成 。值得注意的

是 ，自 １９９２年 １月 １日起施行的新的荷兰民法典一定程度上偏离了荷兰在传

统上所因循的法国民法典 ，而进一步靠近了德国民法典 。然而 ，诚如德国著名

比较法学家茨威格特教授和克茨教授所言 ，既不能将新的荷兰民法典归入罗马

法系 ，也不能将它归入德意志法系 ，因为它处处以彻底的比较法上的考虑为依

据 ，在许多问题上借鉴了普通法系乃至枟联合国国际货物买卖合同公约枠的规

定 ，形成了一种以欧洲“共同法”（ius commune）为基础的独特样式 。③

作为法国的邻国 ，卢森堡于 １７９５ 年为法国所兼并 ，因而自 １８０４ 年起直接

适用法国民法典 。 １８１５年维也纳会议使卢森堡成为一个大公国 ，隶属于荷兰国

王 。 １８３１年大公国西边的一半领土成为比利时的一个省 。④ 到 １８９０年获得独

立为止 ，卢森堡境内一直适用法国民法典 。今天在卢森堡施行的民法典文本较

①

②

③

④

Vgl ．Zweigert ／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsver gleichung ，３ ．Aufl ．１９９６ ，S ．９９ ；voir aussiLe Petit L arousse ２００３ ，LAROUSSE／VUEF ２００２ ，p ．１１７５ ．

第四编为继承法 ，第八编为运输法 ，第九编为智力成果法 。 徐国栋 ：枟枙法国民法典枛模式的传播与变形小史枠 ，载枟法学家枠 ，２００４（２） ，４１ 页 。

Vgl ．Zweigert／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，S ．１００ ，１０１ ．

Voir Le Petit L arousse ２００３ ，LAROUSSE／VUEF ２００２ ，p ．１４９９ ．

清华法学 ·第八辑

法国民法典的影响 l139　　

之在法国本土施行的枟民法典枠甚至更加接近于法国民法典的最初文本 。①

法国大革命后 ，意大利曾经在拿破仑统治时期采用 １８０４年的法国民法典 。

拿破仑倒台后 ，复辟的意大利统治者仍旧接受以法国民法典为模式的民法典 ，

并使它们在全国大部分地区施行 。 １８６５ 年通过 、１８６６ 年生效的意大利枟民法

典枠也以法国民法典和优士丁尼的枟法学阶梯枠为依据 。意大利于 １９４２ 年通过

并生效的枟民法典枠仍部分地保留了 １８６５ 年意大利枟民法典枠的痕迹 ，而后者是

主要仿效了法兰西模式的 。②

葡萄牙从 １８０７年为法国军队所占领 。到 １８１１ 年葡萄牙从法国人的统治

下解放出来时为止 ③ ，拿破仑法典自动地在其境内施行 。即使在法国人的统治

结束之后 ，葡萄牙仍旧适用法国民法典 ，直至 １８６７年葡萄牙人颁布自己的民法

典之时 。 １８６７年的葡萄牙民法典受到了法国民法典的影响 。但 １９６６年的葡萄

牙民法典却转而采取了潘德克吞体系 。④

１８０８年 ，拿破仑迫使西班牙人接受其弟约瑟夫为国王 。到 １８１４ 年波旁家

族复辟时为止 ⑤ ，拿破仑法典自动地在西班牙境内施行 。 １８８９年的西班牙民法

典在内容上多倚重法国民法典 ，尤其是在债法领域 。⑥

１８６４年的罗马尼亚民法典压倒性地借鉴了法国民法典 ，以至于被认为简直

就是法国民法典的罗马尼亚文译本 。⑦

１８１１年的奥地利枟一般民法典枠比法国民法典晚几年问世 。前者虽然独具

特色 ，却在内容上受到法国民法典相当程度的影响 。⑧

丹麦民法典的制定也参考了法国民法典 。⑨

瑞士的日内瓦州和伯尔尼 —汝拉州在法国民法典施行之初的 １８０４年都是

法国的领土 ，因而自动地适用法国民法典 。拿破仑垮台后 ，这两个州于 １８１５年

加入瑞士邦联 ，但仍旧适用法国民法典 。 １９世纪 ，瑞士各州纷纷以法国民法典

为样板来制定自己的民法典 ，包括 ：沃州（１８１９ 年） 、弗里堡（１８３４／１８５０年） 、提

契诺（１８３７年） 、瓦莱（１８５５年）以及纳沙泰尔（１８５４／１８５５年） 。但是 ，１９０７年颁

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

Vgl ．Zweigert／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，S ．９９ ．

斯奇巴尼 ：枟意大利民法典 · 前言枠 ，黄风译 ，参见枟意大利民法典枠 ，费安玲 、丁政译 ，１ ～ ３ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，１９９７ 。

Voir Le Petit L arousse ２００３ ，LAROUSSE／VUEF ２００２ ，p ．１６２３ ．

Vgl ．Zweigert ／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsver gleichung ，３ ．Aufl ．１９９６ ，S ．１０６ ，１０７ ；又见徐国栋 ：枟枙法国民法典枛模式的传播与变形小史枠 ，同前 ，３３ ，３４ 页 。

Voir Le Petit L arousse ２００３ ，LAROUSSE／VUEF ２００２ ，p ．１３１４ ．

艾伦 · 沃森 ：枟民法法系的演变及形成枠 ，李静冰 、姚新华译 ，１５８ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，

１９９２ 。

艾伦 · 沃森 ：枟民法法系的演变及形成枠 ，１５８ 页 ；何勤华主编 ：枟法国法律发达史枠 ，２４１ 页 ，北京 ，

法律出版社 ，２００１ 。

封丽霞 ：枟法典编纂论 ——— 一个比较法的视角枠 ，９７ 页 ，北京 ，清华大学出版社 ，２００２ 。

同上 。

清华法学 ·第八辑

l140　　 评 　论

布 、自 １９１２年起施行的瑞士民法典受德国民法典的影响甚于受法国民法典的

影响 。①

法国民法典对德国的影响体现在两个方面 。首先 ，在德国民法典于 １９００

年 １月 １日施行之前 ，德国有广大的地区适用法国民法典 。在 １８０４年之前 ，莱

茵河西岸地区就因枟吕内维尔和约枠而成为法国领土的一部分 ，所以法国民法典

于 １８０４年自动地在这些地区施行 。拿破仑称帝后 ，曾率军征服德国的西部和

南部 ，并在当地推行法国民法典 。被征服地区占整个德国的六分之一 ，人口约

有八百万 。结果 ，除了莱茵河西岸之外 ，法国民法典还施行于威斯特伐利亚 、巴

登大公国 、法兰克福大公国 、但泽（今属于波兰） 、汉堡和不来梅等地 。拿破仑战

败后 ，法国民法典依旧施行于莱茵河西岸所有地区和普鲁士莱茵省的若干地

区 ；而在巴登大公国施行的枟巴登邦法枠则几乎是法国民法典的德文译本 。② 这

种状况一直到德国民法典于 １９００ 年 １ 月 １ 日生效时才告结束 。其次 ，德国民

法典的条文本身也吸收了法国民法典的一些成分 。例如 ，德国民法典关于为事

务辅助人所负责任的第 ８３１条是以法国民法典第 １３８４条为蓝本的 ；德国民法

典关于自书遗嘱的第 ２２４７条是以法国民法典第 ９７０条为蓝本的 。③

2 ．法国民法典对非洲 、中南美洲和北美洲国家的影响

法国民法典的影响远远不止于欧洲 。作为 １９世纪世界上最强大的殖民国

家之一 ，法国也把拿破仑主持制定的民法典带到了非洲 、中南美洲和北美洲国

家 ，并对这些国家的民法典产生了影响 。

一些法属非洲国家在取得独立之后 ，利用法国的法律术语和法典编纂技术

进行本国的民事立法 ，在不同程度上借鉴了法国民法典 ，如 １９６４年生效的塞内

加尔债法典 。④

中美洲和南美洲国家多为西班牙和葡萄牙的前殖民地 。由于西 、葡两国的

民法典受到了法国民法典的影响 ，所以中南美洲国家几乎都直接或间接地受惠

于法国民法典 ⑤ ，如海地民法典（１８２５ 年） 、玻利维亚民法典（１８３０／１８４５ 年） 、秘

鲁民法典（１８５１年） 、智利民法典（１８５５年） 、厄瓜多尔民法典（１８６０年） 、阿根廷

民法典（１８６９年） 、乌拉圭民法典（１８６９年） 、委内瑞拉民法典（１８６２／１８６７／１８７３／

①

②

③

④

⑤

Vgl ．Zweigert／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，３ ．Aufl ．１９９６ ，S ．１０２ ．

艾伦 · 沃森 ：枟民法法系的演变及形成枠 ，１５８ 页 １９９２ ；何勤华主编 ：枟法国法律发达史枠 ，２４１ 页 ；

茨威格特 、克茨 ：枟比较法总论枠 ，１５８ ，１５９ 页 ，北京 ，法律出版社 ，２００３ 。

李浩培 ：枟拿破仑法典 · 译者序枠 ，见枟拿破仑法典（法国民法典）枠 ，李浩培等译 viii 页 ，北京 ，商务印书馆 ，１９７９ 。

Vgl ．Zweigert／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，S ．１０２ ．

徐国栋教授甚至认为在法国民法典之后 ，世界上的每一部民法典都或多或少地受到了法国民法典的影响 。 徐国栋 ：枟枙法国民法典枛模式的传播与变形小史枠 ，同前 ，３１ 页 。

清华法学 ·第八辑

法国民法典的影响 l141　　

１９８２年）① 、墨西哥民法典 （１８７０／１８８４ 年及 １９２８／１９３２ 年） 、哥伦比亚民法典

（１８７１年） 、危地马拉民法典（１８７７年） 、洪都拉斯民法典（１８８０年） 、萨尔瓦多民

法典（１８８０年） 、多米尼加共和国民法典（１８４５／１８８４ 年） 、②哥斯达黎加民法典

（１８８６年） 、巴西民法典（１９１６年） 。③

在北美洲 ，路易斯安那于 １８０３年被美国从法国人手中购得 ，在民事立法方

面沿袭了法国的法律传统 ，其 １８０８ 年的民法典除了某些规定搀杂着西班牙法

的来源之外 ，基本上是以法国法特别是法国民法典为基础的 。④ １８６６年开始生

效的枟下加拿大民法典枠（即枟魁北克省民法典枠）的前三编以法国民法典为蓝本 ，

第四编则含有关于商法的内容 。不过 ，１９９４年 １月 １日开始生效的新的魁北克

民法典采取了不同于法国民法典的结构 。⑤

3 ．法国民法典对亚洲国家的影响

在亚洲 ，奥斯曼帝国 、埃及 、叙利亚 、黎巴嫩 、利比亚 、伊拉克 、阿尔及利亚 、

突尼斯 、摩洛哥等国的民事立法都曾直接或间接地受惠于法国民法典 。⑥

法国民法典也对远东的日本产生了影响 。众所周知 ，自 １８９８年 ７月 １６日

起施行的日本民法典主要是以德国民法典第一草案为蓝本的 。然而 ，在起草日

本民法典的过程中 ，最初被作为样板的是法国民法典而不是德国民法典 ———当

时德国民法典尚未问世 。 １８６８年的明治维新使日本逐步走上了继受西方先进

的法律制度的道路 。从明治初期日本制定的一系列法律或者法律草案来看 ，日

本立法者表现出了对法国法异常浓厚的兴趣 。其原因与法国当时是日本所追

求的中央集权制国家有关 ，抑或与法国拥有像拿破仑法典这样举世闻名的成文

法典有关 ，则不得而知 。无论如何 ，日本是曾经准备继受法国法的 。在日本 ，编

纂民法典的计划可追溯到明治初期的 １８７０年 。受明治政府的太政官制度局下

设的民法典编纂会会长江藤新平之命 ，日本近代著名学者箕作麟祥将法国民法

典逐条翻译成日本语 。日本民法典最初的草案的财产法部分就是由法国学者 、

原巴黎大学民法教授布瓦索纳德（Gustave Boissonade）负责起草的 。⑦ 在日本

最高法院图书室至今还陈列着布瓦索纳德的半身塑像 ，笔者在巴黎第一大学的

楼梯口也亲眼看到了一尊由日本人赠送的布瓦索纳德半身塑像 ，可见布瓦索纳

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

徐国栋 ：枟枙法国民法典枛模式的传播与变形小史枠 ，同前 ，３５ ，３６页 。

茨威格特 、克茨 ：枟比较法总论枠 ，１７５ ，１７６ 页 。 但该译本第 １７６ 页所称“１８９６ 年枟阿根廷民法典枠”

系“１８６９ 年枟阿根廷民法典枠”之误 ，特此指出 。 请参看德文原著茨威格特 、克茨 ：枟比较法概论枠 ，１９９７ 年德文第 ３版 ，１１３ 页（Zweigert／K迸tz ， Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，３ ．Aufl ．１９９６ ，S ．１１３） 。

封丽霞 ：枟法典编纂论 ——— 一个比较法的视角枠 ，９８ 页 。

Vgl ．Zweigert／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，S ．１２５ ．

艾伦 · 沃森 ：枟民法法系的演变及形成枠 ，１６０ 页 ；徐国栋 ：枟枙法国民法典枛模式的传播与变形小史枠 ，同前 ，３４ ，３５ 页 。

茨威格特 、克茨 ：枟比较法总论枠 ，１６８ ～ １７１ 页 。

梅仲协 ：枟民法要义枠 ，１４ 页 。

清华法学 ·第八辑

l142　　 评 　论

德对日本法学影响之大和他在日本法律家心目中地位之高 。尽管日本民法在

继受西方法律制度的过程中经历了一个从法国法到德国法的转变 ，但是 ，正如

日本著名民事诉讼法学家石川明教授所正确地指出的那样 ，日本民法典在单个

问题上的一定的法国色彩是不容否认的 。例如 ，日本民法典在系统地区分物权

法与债权法的情况下 ，在物权法上的权利变更方面效仿法国民法典 ，采取当事

人意思原则和权利变更只有在土地登记簿上登记才能对抗第三人的原则 。在

侵权行为法领域 ，日本民法典不采德国的列举原则（德国民法典第 ８２３ 条第 １

款 、第 ２款 ；第 ８２６ 条） ，而采法国的（法国民法典第 １３８２ 条）的一般条款原则

（日本民法典第 ７０９条） 。因此 ，日本民法典是一部主要以德国民法典第一草案

为蓝本 、同时也含有好些法国因素的民法典 。①

至于法国民法典是否对中国也产生了影响 ，则是下文第四点要回答的

问题 。

（二）德国民法典

对于瑞士 、希腊 、泰国 、日本 、韩国 、中华民国和今天的台湾地区等国家和地

区 ，德国民法典在立法技术和法典内容方面发挥了示范作用 。

瑞士民法典是一个特例 。这部于 １９０７年颁布 、１９１２年生效的民法典既受

到法国民法典的影响 ，又受到德国民法典的影响 。瑞士民法典没有总则编 ，这

是它不同于德国民法典所采取的潘德克吞体系的地方 。但在瑞士也几乎没有

发生过对于罗马法的继受 。总的来说 ，瑞士民法典受德国民法典的影响比受法

国民法典的影响大些 ，因为瑞士毕竟属于德意志法系 。瑞士民法典又几乎原封

不动地被 １９２６年的土耳其民法典所继受 。②

１９４０年颁布 、１９４６年生效的希腊民法典不仅在结构上采取了与德国民法

典毫无二致的五编制（总则 、债法 、物权法 、亲属法和继承法） ，而且在内容上也

对德国民法典多所效法 。因此 ，有学者把它归入德意志法系 。③

２０世纪 ２０年代 ，当时的暹罗王国（今泰国）制定了一部民法典 ，它除了亲属

法和继承法之外 ，具有明显的模仿德国民法典的痕迹 。④

德国民法典对日本民法的影响 ，确切地说 ，是德国民法典第一草案对日本

民法典的影响 。在酝酿日本民法典的过程中 ，曾经出现过法国法派与英国法派

①

②

③

④

石川明 ：枟德国民法典对日本民法和民法学的影响枠 ，陈卫佐译 ，见枟私法枠第 １ 辑 · 第 ２ 卷 ，３４７ ，

３４８ 页 ，北京 ，北京大学出版社 ，２００２ 。

Vgl ．Zweigert／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，３ ．Aufl ．１９９６ ，S ．１６９ ～ １７５ ．

Vgl ．Zweigert／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，３ ．Aufl ．１９９６ ，S ．１５５ ．

Vgl ．Zweigert／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，３ ．Aufl ．１９９６ ，S ．１５３ ．

清华法学 ·第八辑

法国民法典的影响 l143　　

之间激烈的“法典论争” 。最后 ，以法国民法典为蓝本的“旧民法典”被无限期地

延期施行 。取而代之的是一部主要以 １８８８年公布的德国民法典第一草案为蓝

本的民法典（当时被称为“新民法典”） ，即现行日本民法典的总则编 、物权编 、债

权编以及第二次世界大战后进行法律改革（１９４７年）之前的亲属编和继承编 。①

值得注意的是 ，德国民法典的公布时间（１８９６年 ８ 月 ２４日）实际上比日本民法

典前三编（总则 、物权 、债权）的公布时间（１８９６年 ４月 ２７日）②还要晚一些 。影

响日本民法典的 ，主要还不是德国民法典本身 ，而是德国民法典的第一草案 。

即便如此 ，日本“新民法典”对德国法的继受也是不彻底的 ，因为立法者力图在

德国民法制度的框架内使“旧民法典”的法国因素得以继续存在 ，而且日本民法

典在第二次世界大战之后受到了美国法的影响 。③

韩国民法典是德国民法典在亚洲被继受的又一个例子 。 ２０世纪上半叶 ，由

于日本的占领和统治 ，朝鲜民族被迫接受了受德国法影响的欧洲大陆法律体

系 ，并经由日本引进了现代民法 。直到今天 ，韩国的法律制度和法律文化仍然

带有继受德国法的痕迹 。 １９５８年 ２月 ２２日公布 、自 １９６０年 １月 １日起施行的

新的韩国民法典及其他民事法律都保留了大陆法特别是德国法的特征 。例如 ，

在不动产所有权转移方面 ，韩国民法典采取物权合意加土地登记簿登记原则 ，

在动产所有权取得方面采取物权合意加交付原则 ，从而接近于德国民法典而有

别于法国民法典 。此外 ，韩国在民法方面的理论学说 、司法判例以及法律教育

也都深受德国民法典的影响 。④

四 、对中国的影响

（一）法国民法典

虽然从笔者掌握的资料来看 ，没有迹象表明法国民法典直接对中国的民事

立法产生了影响 ，但是 ，２０世纪初来华的两位法国专家在中国近代民法编纂史

上所起到的作用却是不可忘却的 。 １９１６年 ，法国全权公使乔治 ·帕杜（GeorgesPadoux ，中文名字 ：宝道）担任了中国政府的顾问 ；在制定中华民国民法典的

１９２９年至 １９３０年间 ，宝道还担任了民法起草委员会的顾问 。 １９２１ 年 ，在西方

①

②

③

④

枟日本民法典枠 ，王书江译 ，１ ～ ３ 页 ，北京 ，中国法制出版社 ，２０００ 。

日本民法典最后两编（亲属编和继承编）于 １８９８ 年 ６月 ２１日公布 。

石川明 ：枟德国民法典对日本民法和民法学的影响枠 ，同前 ，３４３ ～ ３５２ 页 。

崔秉祚 ：枟韩国继受德国民法问题研究枠 ，载范健 、邵建东 、戴奎生主编 ：枟中德法律继受与法典编纂枠 ，４２ ～ ６０ 页 ，北京 ，法律出版社 ，２０００ 。

清华法学 ·第八辑

l144　　 评 　论

国家负有盛名的比较法学家 、法国格勒诺布尔大学法学院教授让 · 埃斯卡拉

（Jean Escarra）担任了中国政府的顾问 ，后来还出版了枟中国法与比较法枠 ① 、枟中

国法枠②等书 。有学者认为 ，即使中华民国民法典最终没有仿效法国民法典 ，这

两位法国专家的个人影响也是相当大的 。③

此外 ，编纂中华民国民法典的民法起草委员会的成员包括曾经留学法国巴

黎的史尚宽先生 。但史尚宽先生也留学过日本和德国 ，很难说他有一种亲近法

国法的情结 。

（二）德国民法典对中国的影响

与法国民法典相比 ，德国民法典在中国要幸运得多 。清朝末年的枟大清民

律草案枠首次将德国民法典的编制体例和概念体系引入中国 。 １９２９年至 １９３０

年制定公布的中国历史上第一部民法典 ———中华民国民法典在枟大清民律草

案枠的基础上 ，采取了德国民法典的五编制 ，即 ：总则 、债 、物权 、亲属和继承 。它

的制定者包括曾经留学日本 、法国和德国的史尚宽先生 。德国民法典第一个英

译本的翻译者王宠惠博士是民法起草委员会的顾问之一 。我国台湾地区的现

行民法典就是这部中华民国民法典的延续 。当然 ，除了德国民法典之外 ，中华

民国民法典还参照了日本民法典 、瑞士民法典 、苏俄民法典和暹罗（泰国）民法

典 。④ 但它们也都毫无例外地受到了德国民法典的影响 。⑤

在分析清末民初中国为什么不继受法国民法典而是继受了德国民法典的

原因时 ，有学者指出 ，这是因为德国民法典比法国民法典晚了将近一百年问世 ，

在立法技术和法典内容上自然更胜法国民法典一筹 。⑥

２０世纪 ８０年代以来 ，我国致力于建立完善的市场经济法律体系 ，加快制定

中国民法典已成为摆在立法者和法学者面前的任务 ，借鉴和参考西方发达国家

在民事立法方面的先进经验也已成为共识 。应当指出的是 ，在新的历史条件

下 ，中国在继受外国法方面 ，呈现出了多元化的现象 ，即不再局限于继受某一国

①

②

③

④

⑤

⑥

１９２８ 年法文版 ，柏林（Jean Escarra ，Droit chinois et droit comparé ，Hermann Sack Verlag ，Ber‐lin W ３５ ，１９２８） 。

１９３６ 年法文版 ，北京和巴黎（Jean Escarra ，L e droit chinois ，Pékin et Paris ，１９３６） 。Jingzhou Tao ，L e droit chinois contemporain （陶景洲 ：枟当代中国法枠） ，Paris ：Presses Universi‐

taires de France ，１９９１ ，p ．１９ ） ；voir aussi Tche‐hao T sien ，“Legislation Comparee ：Chine ， in ： Juris‐Classeur D roit comparé ，１９６８ ，p ．３ ．

２０ 世纪中国著名民法学家 、国际私法学家梅仲协先生曾经指出 ：“现行民法 ，采德国立法例者 ，

十之六七 ，瑞士立法例者 ，十之三四 ，而法日苏联之成规 ，亦尝撷取一二 ，集现代各国民法之精英 ，而弃其糟粕 ，诚巨制也 。”参见梅仲协 ：枟民法要义枠“初版序” 。

谢怀栻 ：枟大陆法国家民法典研究枠 ，同前 ，４５５ ～ ４５７ 页 。

转引自梁慧星 ：枟中国对外国民法的继受枠 ，见孙宪忠主编 ：枟制定科学的民法典 ——— 中德民法典立法研讨会文集枠 ，４８ ，４９ 页 ，北京 ，法律出版社 ，２００３ 。

清华法学 ·第八辑

法国民法典的影响 l145　　

家的民法典 ，而是在综合比较各个法律体系的基础上博采众家之长 ，形成中国

自己的特色 。例如 ，１９９９年颁布施行的枟中华人民共和国合同法枠在采取典型的

德国民法典的概念体系的同时 ，也从日本民法典 、台湾“民法” 、英美合同法 、枟国

际商事合同通则枠 、枟联合国国际货物买卖合同公约枠（CISG）等汲取了养分 。①

五 、评价及结语

法国民法典拥有许多值得骄傲的“第一”和“之最” ：它是资产阶级国家的第

一部民法典 ，是最典型的资本主义民法典 ，是近代欧洲法典编纂运动的集大成

者 ，是迄今为止施行时间最长的民法典 。它曾经拥有像“法兰西人的民法典”和

“拿破仑法典”这样辉煌 、响亮的名字 。

德国枟民法典枠（德文正式名称 ：Bürgerliches Gesetzbuch ，简称 BGB）显然没有这些殊荣 ：它从一开始就不带国家名 ，也不曾被冠以贤明君主的名字 。但这

绝不意味着德国民法典毫无令名 。实际上 ，德国民法典是一部靠逻辑力量和立

法质量取胜的民法典 。

总起来说 ，无论是从思想意义还是从地理范围来看 ，法国民法典的影响都

大于德国民法典 。德国著名比较法学家茨威格特和克茨合著的枟比较法概论枠

甚至指出 ，德国民法典的实际继受几乎没有发生 ；即便被继受了 ，其程度也大大

小于法国民法典 。②

法国民法典在问世 ９６年之后 ，又与德国民法典一道走过了一个世纪 ，而今

又一同迈进了 ２１世纪 。在经济全球化的今天 ，这两部著名的民法典不仅继续

发挥着影响 ，而且都面临着被影响的新课题 ；尤其是在欧洲经济 、政治和法律制

度被以人类历史上前所未有的方式一体化的背景下 ，这两部民法典都正在被越

来越多地欧洲化 。这次前来清华大学法学院参加纪念法国枟民法典枠二百周年

研讨会的德国萨尔大学教授兼法国罗贝尔 ·舒曼大学（斯特拉斯堡第三大学）

教授维茨先生（Monsieur le Professeur Claude Witz）是我在德国萨尔大学写作博士学位论文时的第二导师 、著名的兰多委员会（la commission Lando ）的成员 。自 １９８０年起开始工作的兰多委员会起草了枟欧洲合同法原则枠 。在甘多尔

菲（Gandolfi）教授倡议下成立的欧洲私法学者研究院于 ２００１年发表了“欧洲合

同法典”草案 。德国著名国际私法学家冯 ·巴尔（von Bar）教授领导下的欧洲民

①

②

谢怀栻 ：枟大陆法国家民法典研究枠 ，同前 ，４２３ ，４２４ 页 ；梁慧星 ：枟中国对外国民法的继受枠 ，同前 ，

４６ ～ ５４ 页 。

Vgl ．Zweigert／K迸tz ，Ein f ührung in die Rechtsve rgleichung ，S ．１５３ ．

清华法学 ·第八辑

l146　　 评 　论

法典研究小组也已自 １９９９年起开始工作 。① 制定一部统一的欧洲合同法 、欧洲

侵权行为法乃至欧洲民法典不再是可望而不可即的事情了 。即使对于未来的

欧洲民法典 ，也存在一个法国民法典和德国民法典哪个将发挥更大影响的问

题 。因此 ，对二者影响的比较不可不放在欧洲一体化的视角下进行 。

进入 ２１世纪 ，德国民法典度过了它的百年华诞 ，德国人已经隆重地庆祝了

这一盛事 ；如今 ，法国民法典也已年满二百 ，成为世界上最长寿的民法典 。 ２００４

年 ，全世界至少有三十个城市举办了纪念法国民法典二百周年的活动 。在这个

特殊的时刻 ，重温一下拿破仑生前不无自豪地说过的一句名言 ，或许是对这部

伟大法典的最高礼赞 ：

Ma vraie gloire n’est pas d’avoir gagné ４０ batailles ．Waterloo effacera lesouvenir de tant de victoires ． Ce que rien n ’ effacera ， ce qui vivraéternellement ，c’est mon Code civil ．

（“我真正的光荣不在于打胜了四十个战役 ，滑铁卢会摧毁这么多的胜利 。

但不会被任何东西摧毁的 ，会永远存在的 ，是我的民法典 。”）

① Voir Service des Affaires Europeennes et Internationales du Ministère de la Justice de la France ，

Le Bicentenaire du Code Civ il ，p ．７ ．

对我国立法中心的法制现代化发展战略的反思 l147　　

对我国立法中心的法制现代化发展战

略的反思

　 　张明新

张明新 ，徐州师范大学法政学院副教授 。

一 、问题的提出 ：我国现行法制发展战略

中国近代以来的最根本的问题就是学习西方 、赶上西方 。当然 ，向西方学

习什么 、如何赶上 ，人们的认识不是一成不变的 ：在学习内容上 ，先是“坚船利

炮” ，然后是“民主科学” ，如今又是“制度法律” ；在如何学习上 ，先有“中体西用”

和“全盘西化” ，然后是“全盘苏化”的“一边倒” ，现在是改革开放 。改革开放引

起的剧烈的社会转型带来了公众对社会生活秩序的呼唤 ，而法律制度无疑是保

持秩序的最有力 、最直接的手段 ；为了回应社会的强烈要求 ，统治高层也把“依

法治国”确立为治国的基本方略 。正是在这一背景下 ，在今日中国 ，“法治”作为

一种理想已经变成了一种新的公众的追求和新的政府流行话语 。然而 ，正像朱

苏力先生所说 ，问题也由此出现 ：①

一如既往 ，一旦公众化和流行化 ，任何复杂的问题都会被简单化 ，

变成一种不假思索且无须思索的应然 。在当下中国的流行话语和实

践中 ，法治往往被仅仅理解为一种立法数量的增加 ，执法力度的加大 ；

法治往往被视为或侧重于对一个既定目标的追求 ，对一系列既定原则

的贯彻 ，对一种模式的靠拢 。

既然法治被理解为这样 ，西方法治又提供了现成的（也许也是仅有的）目标

和模式 ，那么以西方法治为样板 ，以大量借鉴 、移植西方法律制度为特征 ，以加

快立法为中心 ，以在短期内构造一个完整的法律制度体系为目标的法制发展战

① 朱苏力 ：枟现代化进程中的中国法治枠 ，见赵汀阳等著 ：枟学问中国枠 ，１７２ ～ １７３ 页 ，南昌 ，江西教育出版社 ，１９９８ 。

清华法学 ·第八辑

l148　　 评 　论

略就成了顺理成章的选择 。事实上 ，中国的法制发展战略也真是这样部署的 。①

自 ２０世纪 ７０年代末以来 ，从要求“民主与法制”到主张“市场经济就是法治经

济”再到“依法治国 ，建立社会主义法治国家” ，国人对法律的信赖和热诚似乎有

增无减 。于是 ，我们有了大量新制定的法律 ，有了更大数量的法规 、条例和规

章 。在这些法律 、法规 、条例和规章背后 ，有一个模糊的认识和一个同样模糊的

预设 ，那就是 ，法律主要是立法 ，甚至主要是国家立法 ，而一部及时推出的法律

一定能够治理现实中的各种问题 。其最惹人注目的结果有二 ：一方面是各类法

律法规的大量制定和颁布 ，执法机构的增加和膨胀 ；另一方面是这些法律法规

的大多数难以通行 ，难以进入社会 ，成为真正有效的规则 。这种情况往往又反

过来要求制定更多的法律和设置更多的机构去落实 、推行已经制定出来的法

律 ，成为进一步“加强法治”的理由和根据 ，以至于可能会形成一种恶性循环 。

我认为 ，在这一战略实施了二十年后 、其实践中的成就和缺陷都已初步显露出

来的今天 ，该是从理论上进行重新审视和反思的时候了 。

二 、我国现行法制发展战略存在的问题

历史的经验反复证明 ，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施 ，而行

之有效的制度却未必是事先设计好的 。② 完善立法对于中国现在和未来的法律

发展固然十分重要 ，但立法远非法治的全部 ，制订一套哪怕是“完美的”法律也

并不意味着法治秩序能够实现 。法治实包含了丰富的历史 、社会和文化内涵 ，

不仅仅关乎政治 、经济和法律 。西方法律传统的形成是在长期的历史过程中自

①

②

用权威性的话语来说就是 ：“二十年来 ，在党中央的领导下 ，全国人大及其常委会根据党的基本理论和基本路线 ，紧紧围绕经济建设这个中心 ，适应改革开放和现代化建设的需要 ，坚持发展社会主义民主 、健全社会主义法制和依法治国的方针 ，将立法工作作为首位任务 ，通过了新宪法 ，相继制定了一大批法律和有关法律问题的决定 。”截止九届人大二次会议闭幕（１９９９ 年 ４ 月） ，共审议和通过法律案 ２４６ 件 ，

另通过有关法律问题的决定 １０５ 件 。 另据到 １９９８ 年 １０ 月的统计 ，国务院制定了 ８１８ 件行政法规 ；享有地方性法规制定权的人大及其常委会制定了 ６０００ 多件地方性法规 。 “我国立法工作取得了巨大成就 。”

（见王维澄 ：枟关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题 ——— 第九届全国人大常委会法制讲座第八讲讲稿枠 ，见曹建明等合著 ：枟在中南海和大会堂讲法制枠 ，３７３页 ，北京 ，商务印书馆 ，１９９９ 。）在立法实践尤其是有关市场经济法律的制定过程中 ，法律移植又是主导模式 ：“由于现代市场经济的基本经济规律是共同的 ，这就决定了我们在制定有关市场经济的法律法规时 ，不仅必须而且可能吸收和借鉴国外的立法经验 。

凡是现代法律中已有的 ，反映现代化市场经济共同规律的法律概念 、法律原则和法律制度 ，各国成功的立法经验和判例 、学说 、行之有效的新成果 ，都要大胆吸收和借鉴 。”“属于一般市场规则的行进法律制度 ，我们应当坚决移植过来 。”（见王家福 ：枟社会主义市场经济法律制度建设问题 ——— 中共中央第二次法制讲座讲稿枠 ，见曹建明等合著 ：枟在中南海和大会堂讲法制枠 ，４７ 页 。 程燎原先生称王家福先生此文“是一份法律移植的宣言” 。 见程燎原著 ：枟从法制到法治枠 ，３０９页 ，北京 ，法律出版社 ，１９９９ 。）

这种现象曾经被公式化 ，即立法中理性与非理性的悖论 。 See Sally F ．Moore ，L aw as Process ：A nthropological A p p roach ，Routhedge & Kegan Paul ，１９７８ ，p ．６ ．转引自季卫东 ：枟法律程序的意义枠 ，

见氏著枟法治秩序的建构枠 ，２５ 页注［２５］ ，北京 ，中国政法大学出版社 ，１９９９ 。

清华法学 ·第八辑

对我国立法中心的法制现代化发展战略的反思 l149　　

发演进而来的事实就是很好的例证 。但是到了 ２０世纪以后 ，由于科学技术的

巨大进步以及生产力整体水平的迅速提高 ，现代社会日益复杂化 、流动化和急

剧变化 ，尤其到了 ２０世纪后期 ，西方主导的“全球化”趋势越来越成为所有国家

发展的共同背景 。这就使得后起的发展中国家处在外有西方示范 、内有变革要

求的双重压力之下 ，已没有了可以从容不迫的让制度逐渐演进的时间和空间 。

与此相联系 ，２０世纪世界范围内出现了传统的秩序机制逐渐失灵 ，社会生活不

得不在各个方面更大程度上依赖于具有明示性和普遍性的法律来进行组织和

调节 ：这就是社会法律化趋势 。同时 ，法律也出现了社会化趋势 ，即如法国学者

达维德所说的 ２０世纪的标志“是一种以法为手段来组织和改革社会的新趋势 ，

法已不再被看作单纯的解决纠纷的手段 ，而逐渐被公民们甚至法学家们视为可

用于创造新型社会的工具 。” ① 法律愈来愈以整个社会为其着眼点而发挥着日

益扩张的功能 。这似乎又使急于现代化的发展中国家感到 ，可以通过立法这条

捷径来设计制度 ，进而发展经济 、重整社会 、再造国家 ，实现梦寐以求的现代化

目标 。正因如此 ，在发展中国家 ，推动社会改革的统治集团一般都把以制宪为

中心的立法工作放在首位 ，这既是自英国大宪章以来西方诸国建立资本主义法

治秩序的传统路数 ，也比较适合自上而下贯彻国家意志的现实需要 。但是 ，对

于时机 、环境都已变化了的发展中国家来说 ，由政府推动 ，通过制定新的法律制

度在一个可预期的时间段内实现社会转型而且还要实现法治 ，实际面临深刻的

两难 ，如守法与变法 、法律的规范强制性与认知调适性 、法律关系的组织化与自

由化 、法律的效用期待与负荷能力等一系列矛盾 。这些矛盾显然是立法所无法

解决的 ，而如不能解决 ，则通过立法能否实现法治也是大有疑问的 。

同样的问题在中国也同样存在 。二十年来立法数量的急剧增加并没有带

来人们所预期的相应的法治秩序 。事实上 ，立法所能产生的最好的结果 ，也只

是移植过来或制定出来一套良好的法律制度（并不总是如此） 。但法制现代化

决不仅仅意味着引进现代国家的法律制度 ，改进立法 ，制定几部法典 ，设立几个

机构就能万事大吉的 。 “中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套

严格的司法体系 ，而是与亿万中国人的价值 、观念 、心态以及行为相联系的 ；”

“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践 ，而不仅仅是几位熟悉法律理论或

外国法律的学者 、专家的设计和规划 ，或全国人大常委会的立法规划” 。② （尽管

这也不可缺少） 。我在这里并不是想否认适当借鉴 、移植西方法律制度和加强

立法的必要性和重要性 ，只是要强调两点 ：（一）对西方法律制度的借鉴和移植

①

②

［法］勒内 · 达维德 ：枟当代主要法律体系枠 ，漆竹生译 ，３７８ 页 ，上海 ，上海译文出版社 ，１９８４ 。

苏力 ：枟变法 、法治及本土资源枠 ，见氏著枟法治及其本土资源枠 ，１９ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，１９９６ 。

清华法学 ·第八辑

l150　　 评 　论

不能无视社会文化条件 ；（二）立法（法律）并不万能 ，尤其是政府主导的立法甚

至具有一种现实的或潜在的危险性 。

三 、对这一战略进行反思的必要性

先看第（一）点 。制度的选择 、移植是一项十分重要的系统工程 。过激的 、

盲目的制度移植主张貌似进步 ，其实往往欲速则不达 ，适足坏事 。正如前文反

复申述的 ，西方社会中法律制度得以有效运作 ，自有一整套功能要件相配合 ，绝

不能凭主观想像乱点鸳鸯谱 。曾经有学者总结 ２０世纪内中国法制现代化建设

的经验和教训 ，在考察了中国导入西方法制的四个阶段或类型后 ，认为中国的

症结主要表现为两对极端化倾向 。 一对问题是仅仅强调经济先行而轻视制度

层面的革故鼎新 ，或者反过来一味追求“毕其功于一役”的体制剧变而轻视点点

滴滴的制度建设 。另一对问题是仅仅强调概念法学的形式更新而轻视现实中

的“活法”的意义 ，或者反过来一味强调事实主义的经验总结而轻视法解释学的

发展和法律移植 。① 并且这些偏颇到现在也还没有得到充分的认识和纠正 。我

认为 ，这两对倾向以追求体制剧变和强调概念法学的形式更新这一对倾向危害

为烈 。回顾百余年来我们从西方导入的制度 ，有些表面上堂而皇之 ，其实已经

是南桔北枳了（即“拟似现象”） ；有些则游离于社会现实之外没有发生实际效力

（即“空转现象”）（梁治平先生语） 。法律制度移植过程中的这种“拟似现象”和

“空转现象”说明 ，每一项制度的变化都是牵一发而动全身的事情 ，制度和观念

的改革 ，必须靠长期的一点一滴的积累 ，绝非短期内靠法律移植所能完成 。这

一点国外的一些学者也看到了 。如曾经担任过中国国民政府时期司法部顾问

的美国法学家 R ．庞德在 ２０世纪 ４０年代就告诫过中国的法律家不要无限度地

追求立法层次上的西化 ，而必须发展法律的解释和应用技术 ，使新的法律制度

适应社会现实 ，成为地道的属于中国的法律 。德国著名法社会学家 E ．埃利希

在 ２０世纪初应日本法学杂志之约而写的一篇论文中也有过类似的主张 。他极

力强调对法典背后的社会秩序或“活的法”进行研究的必要性 。② 日本学者受其

影响 ，一直关注于对“活的法”的探究 ；遗憾的是在当时的中国 ，概念法学的倾向

过强 ，法律学者们不愿走出教义演绎的象牙之塔 ，中国的法学研究终于没能转

向以对中国的实际情况研究为主的脚踏实地的研究路数 ，以至于事隔数十年

后 ，以概念演绎和法条注释为主要特色的中国法学研究仍不免“幼稚”之讥 。

接下来谈第（二）点 。强调这一点主要是针对近年来弥散于法制实践中的

①

②

季卫东 ：枟法治与选择枠 ，见黄之英编 ：枟中国法治之路枠 ，２７ ～ ２８页 ，北京 ，北京大学出版社 ，２０００ 。

季卫东 ：枟法治与选择枠 ，同前 ，２２ ～ ２３ 页 。

清华法学 ·第八辑

对我国立法中心的法制现代化发展战略的反思 l151　　

“法律（立法）万能主义”的 。 “法律万能主义”是指法制实践中把法律作为解决

一切社会问题的灵丹妙药 ，认为只要有了一套完善的法律制度 ，法治秩序就会

随之而来 ，法制现代化的目标就可实现 ，进而就可以为市场经济 、民主政治 、社

会发展提供制度基础 ，而后者也必然会在前者的基础上顺利发展 。 “法律万能

主义”的预设前提是 ：法律等于国家法（表现为制定法 、判例法和经国家认可的

民间法） ；国家的立法机关能够制定出来一套完善的符合法治要求的法律制度

并且能保证法律的实施 。其在当代中国法制实践中的表现就是二十年来我们

实际上一直在奉行的以法律制度建构（立法）为中心的法制现代化发展战略 。

然而 ，这一发展战略不是没有问题的 。西方国家法制现代化的经验和我国

当代法制建设的教训都告诉我们 ，法律并不“万能”而是功能有限 ：不是法律产

生秩序 ，而是秩序产生法律 ；不是法律制度创造了社会经济政治生活而是社会

经济政治生活状况衍生了相应的法律制度 ；相反 ，如果失去了社会经济政治生

活条件的支持配合 ，即使“看上去很美”的法律制度也只能是月中嫦娥 ，可望而

不可及 。在大规模立法已进行了二十年的今天 ，有许多人对这一点已经认识得

比较清楚了 。但我以为问题的根源尚不在立法本身 ，而在于“立法万能”的预设

前提就是不能成立的 ：

１ ．在任何一个社会 ，国家法都不是法律制度的全部 ，甚至不是主要部分 。

国外法人类学者和法社会学者的研究表明 ，尽管许多问题有待于进一步探索 ，

法律多元在当代的存在已成为一个不争的事实 。即使在现代西方发达资本主

义社会也普遍地存在着法律多元的现象 。① 即使是法律制度中的国家法部分 ，

仅仅靠国家强制力而没有其他制度 、观念和道德的支持 ，也会被规避或弃置 。

何况在中国 ，不仅存在着法律多元 ，甚至还存在着国家法几乎影响不到的“法律

不入之地” 。② 在中国社会基层尤其是中西部农村 ，人们处理事务 、解决问题的

群体方式 ，制约和调整人们之间社会关系的行为规范 ，在很大程度上仍旧是来

自传统的民俗和习惯 ，如轻法厌讼 、亲情人伦 、等级权力等等 。这些观念和行为

方式由于有深厚的社会基础 ，实际上支配着中国基层社会的秩序 ，是真正的法

律或者说实际上起着法律的作用 。那些悬浮于上面的国家法律制度 ，对它们仅

有有限的影响 。

①

②

日本学者千叶正士先生在他的著作中列举了这方面的代表性研究成果 。 参见 （日）千叶正士 ：

枟法律多元 ——— 从日本法律文化迈向一般理论枠 ，强世功等译 ，１ ～ ２ 页 ，中国政法大学出版社 ，１９９７ 。 国内也有学者（如朱苏力）对我国的法律多元现象进行研究 。 见苏力 ：枟法律规避和法律多元枠 ，见氏著枟法治及其本土资源枠 ，４２ ～ ５８ 页 。

强世功 ：枟乡村社会的司法实践枠 ，见枟战略与管理枠 ，１９９７（４） ，１０３ 页 。 朱苏力先生的研究也表明 ，“中国农村社会在一定程度上 ，在一定领域内是超越正式法律控制的 ，因为政府还不能提供足够的或对路的法律服务来保持这些社区的秩序 。” 参见朱苏力 ：枟秋菊的困惑和山杠爷的悲剧枠 ，见氏著枟法治及其本土资源枠 ，３０ ～ ３１ 页 。

清华法学 ·第八辑

l152　　 评 　论

２ ．现代法律制度的形成及其运作需要大量的 、近乎无限的知识 ，包括具体

的 、地方性知识 。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法律制度 ，是完全

不可能的 。① 法律制度决不仅仅是一种纯粹理性或思辨理性的建构物 ，因而它

不可能被由一个个的具有有限理性的人所组成的立法机关设计 、规划 、构造 、制

定出来 。如上文所说的法律制度中的非国家法部分就不是立法机关所能制定

的 。一个社会中实际有效的法律制度总的来说是一个社会总体变革 、调整的结

果 ，是人们的公共选择的结果 ，包括了社会生产方式 、生活方式 、政权组织结构

直至人们观念行为的变革的结果 。 这样的法律制度显然不是法学家所能完成

的 ，也不是由许多法学家组成的立法机关所能完成的 。认为立法机关可以构建

一套行之有效的法律制度 ，乃是一种“理性建构主义”的自负 。因为人的知识总

是有限的 ；就某一个历史阶段来说 ，人类的知识也是有限的 。构建现代法律制

度所需要的大量的 、整体性的 、配套性的 、全面的知识并不总是能够获得的或者

干脆说总是不能完全获得的 。 这一点 ，即使主张“政府推进型”法治 、支持立法

中心战略的学者也不得不承认 。②

３ ．紧接着还有另一个问题 ，就是已经有学者提出并反复追问过的 ：“国家制

定法是否总是合理的 ？” ③ 用更适切于本文的语言 ，可以这样提问 ：立法机关制

定的法律是否总是符合法治要求的 ？因为法治不仅要求依法而治 ，更要求依良

法而治 。这样问题也可以转化为 ：国家制定的法律是否总是良法而非恶法 ？在

我看来 ，未必 。从经验上看 ，历史上和现实中 ，国外和国内 ，都不乏国家立法机

关制定出恶法（有时甚至是故意）的例证 。从逻辑上看 ，由于部分是上文提到的

原因 ，也不敢说立法机关必定能制订出良法 。逻辑上的另一部分原因则在于法

由人立这一事实 。立法者是人 ，他们尽管可能有伟大甚至崇高的理想 ，但他们

毕竟不是上帝 ，他们的思想观点不可能预见未来一切 ，也不可能建立一个保证

所有法律为良法 ，所有良法都通过正当程序获得合理结果的社会制度 ；立法者

和其他人一样都会出差错 ，他们同样可能有偏见 ，有错误 ，有个人的或集团的私

利 ；他们对社会交往 、合作规则的认定可能与普通人以实际活动体现出来的判

断有差异 ，但决不会仅仅因为他们进入了应该代表人民和社会利益的立法机关

①

②

③

苏力 ：枟变法 、法治及本土资源枠 ，同前 ，１９ 页 。

如蒋立山先生 。 蒋立山先生的枟中国法治道路初探枠一文是目前我所读到的关于“政府推进型”

法治的最好的论述（我这样说 ，并不表示同意蒋先生的基本观点） 。 文中承认 ：“我们必然是在一种相对无知的情况下推进法治化进程 。 我们并不清楚法治到底是一种什么东西 ，不知道如何更好地发挥法律的作用 ，不知道如何处理好执政党与法律的关系 ，不知道如何运用法律平衡权力的有效行使与有效制约之间的关系 ，不知道过分倚重法律调整社会关系会产生什么样的后果 ，不知道目前正在推进的法治化进程会对中国社会产生什么样的深远影响 。 虽然我们已经走进了一个法治化过程 ，但对于这个过程的未来可能的情况缺乏了解 ，法治化进程在很大程度上仍然表现为一个未知的社会演变过程 。 我们有一个目标 ，但仍在寻找实现目标的更好路径 。” 见黄之英编 ：枟中国法治之路枠 ，１５６ ～ １５７页 。

苏力 ：枟再论法律规避枠 ，见氏著枟法治及其本土资源枠 ，６０ ～ ６１ 页 。

清华法学 ·第八辑

对我国立法中心的法制现代化发展战略的反思 l153　　

或在立法机关工作就具有全知全能 ，就实际上一定能够代表人民和社会而制定

出符合人民利益和社会需要的法律 。

还有一点需要指出的是 ，在当代中国这一具体语境下 ，法律主要是作为强

化国家政权的力量对社会进行改造的工具而创制的 。讲到法治就是国家立法 、

严格执法 、公正司法 、公众守法 ，一旦社会中出现了混乱和问题 ，无论是政府官

员还是普通百姓 ，都很容易想到通过国家颁布立法 、加强执法来解决 。在许多

场合 ，仍然倾向于用国家垄断的方式来维持秩序 。但是 ，如同立法机关不是上

帝一样 ，国家也不是全知全能的上帝 ，尽管它在很多时候极力想扮演上帝的角

色 。以往的经验教训使我们难以有过多的理由去相信政府的理性 、道德和知识

存量 。计划经济的阴影不是至今犹存吗 ？新制度经济学在研究制度变迁的两

种类型时 ，涉及到的由国家进行强制性创新的深层次问题是 ，国家能够建立符

合社会需要的制度吗 ？国家强行推行的制度尽管可以强制性运作 ，但它有可能

违反或偏离社会需要和利益 ，不符合社会经济生活的客观规律 。这一问题在政

府主导的立法过程中同样可能存在 。政府权力总是由少数人行使 ，立法机关总

是由少数人组成 。仅由少数人作出判断和决定最终会给社会带来病态甚至危

险 。英国当代著名思想家哈耶克在区分了立法和法律的概念之后指出 ：立法

（制定法）是国家通过深思熟虑制定的强加给社会的规则 ，往往用来实现某个目

标 ，创制某种可欲的秩序 ，尽管经过立法机关的法定程序 ，然而不足以充分利用

受立法影响的个体的具体知识 ，而总是依赖一般的理性原则 ，因此常常会与社

会的自发秩序相对立 。哈耶克并指出了国家立法的危险性 ：“追求无法企及的

目标会阻碍我们实现可能达到的目标” ；“试图‘纠正’市场秩序的努力会导致市

场秩序的毁灭” 。这种做法实际上是把社会当成一个可以仅仅按照理性 、按照

所谓现代化的目标 、原则而随意塑造的东西 。 指出这是一种“唯建构论的主权

迷信” 。① 如果我们不考虑这一点 ，即使立法者想要达到的目的是绝对正确的 ，

而立法缺乏广泛的群众基础 ，也很难为人们自觉遵守 ，法律的效果会大打折扣 。

最终的结果只能是一方面我们有一大批可供炫耀的法律 ，另一方面我们的法治

目标仍然遥遥无期 。

如果上述（一）（二）两点是有道理的 ，那么我国现行的以借鉴 、移植西方法

律制度为特征 ，以法律制度建构（立法）为中心的法治发展战略是否恰当 、是否

适切于当代中国社会就是值得反思的 。在此我再次申明 ，我认为应对我国目前

立法中心的法制现代化发展战略进行反思 ，并不是要完全否定它 。相反 ，我倒

愿意承认 ，这一战略在时下的中国有其合理性甚或必然性 。尽管有学者（如朱

① ［英］弗里德利希 · 冯 · 哈耶克 ：枟法律 、立法与自由枠（第二 、三卷） ，邓正来 、张守东 、李静冰译 ，第十章 、第十一章 、第十三章 、第十五章 ，北京 ，中国大百科全书出版社 ，２０００ 。

清华法学 ·第八辑

l154　　 评 　论

苏力先生）提出中国应走充分利用其“本土资源”的渐进发展的法制现代化路

径 ，但中国已经走上了一条与社会演进型法治相区别的政府推进型的法治道

路 ，这是一个基本的事实 。只要这一事实继续存在 ，只要西方模式无可替代 ，现

行法治发展战略就是别无选择的惟一选择 。只是我们在推行这一战略时 ，应对

可能出现的各种结果都有充分清醒的认识 ，尽可能地把负面结果缩小到最低限

度 。这就是本文不揣浅陋地提醒要进行反思的用意 。

说是说否都难 l155　　

说是说否都难

　 　 ———解析类别投票的移植及相关法律

　 　朱伟一

朱伟一 ，法律博士（哥伦比亚大学） ，中国证

监会研究中心研究员 ，著有枟美国经典案例

解析枠（中国法制出版社） 、枟美国公司法判例

解析枠（中国法制出版社） 、枟走过法律枠（中国

法制出版社） 。

古代有个寓言 ，说的是张三和李四分苹果 ；为公平起见 ，若是张三负责将苹

果切为两半 ，就先由李四任选其中的一半 ，反之亦然 ———要切苹果 ，就不能先选

苹果 。据说可以将这种模式应用到公司内部的斗争中来 ：凡涉及公司重大问

题 ，由大股东或公司管理层提出方案 ，这就是张三切苹果 ；而小股东则可以决定

是否采纳此方案 ，也就是李四挑选苹果 。法律上对此也有一个讲究 ，叫“类别投

票” 。有的评论家还将类别投票与上市公司股票全流通联系起来 ，①可见其重

要性 。

这么好的法器 ，何以从前就没有发现 ？张三 、李四分苹果的问题可能解决

了 ，但假如再多一个王二怎么办 ？如果是张三 、李四 、王二或是更多的人分苹果

怎么办 ？似乎还是应该研究有以下类别投票的原理和变数 ，看一看其来龙

去脉 。

一 、类别投票到底是什么 ？

演习关于类别投票的法律 ，似可先简单介绍一下法律的相关内容 ———将标

靶立起来后再加以抨击 。证券法还是要参考美国的实践 ，欧洲人太认真 ，不敢

大赶快上 ，只有中 、美两国人民才是心心相印 。网络经济失败之后 ，德国的创业

① 孙成钢 ：枟保护流通股东权益系列之三 ：流通股东损失应得到的赔偿枠 ，中国证券网 ，２００４ 年 ５ 月２９ 日 。

清华法学 ·第八辑

l156　　 评 　论

版偃旗息鼓 ① ，而且到 ２００４年 ５月 １７日为止 ，法兰克福股票交易所约有两年没

有新股上市 。② 在有些国家 ，类别投票还是新生事物 。比如 ，意大利 ２００４ 年 １

月 １日修改公司法引进类别投票 ③ ，日本 ２００２年引进类别投票 。④ 相比之下 ，中

国人民更热爱资本市场 ，逆风千里 ，十年前便引进了类别投票 。⑤ 但与美国相

比 ，我们股市的历史还是太短 ，戏法远没有美国的多 。所以 ，我们不妨先窥视一

下美国的有关法律 、法规 ，看看是否有机会踩着美国的肩膀更上层楼 。再者 ，几

乎所有重大问题上 ，我们的证券法无不打上美国证券法的烙印 ，至少形式上如

此 。至于我们骨子里是否各怀鬼胎 ，那就心照不宣了 。

（一）公司法的界定

类别投票（class voting 或 voting by class）指 ，如果公司的重大变化会影响

不同类别股东的权益 ，股东大会上不同类别的股东有权就有关事项分别进行投

票 。类别投票有助于没有投票权或投票权受到限制的股东保护自己的利益 。⑥

枟示范商业公司法枠 （Model Business Corporation A ct）（下称枟示范公司

法枠）⑦将类别投票改为“集团投票” （voting group） 。⑧ 美国的一些学者认为 ，该

提法更为确切 。⑨ 美国有的公司还允许不同类别股份联合起来投票 。从英文

看 ，“集团“与“种类”相比 ，集团的含义更含混 ，涵盖的范围也更广 。

（二）合 同 关 系

究其性质而言 ，类别投票是一种合同关系 。 类别投票通常由公司章程决

定 ，而公司章程本身就是界定公司 、股东 、高管以及董事之间关系的一份合同 。

但也有法定的类别投票 ，如由国务院颁布的枟到境外上市公司章程必备条款枠

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

德国的经验表明 ，从全球范围说 ，股市 （有时也称资本市场）似乎并不是强国富民的必由之路 。

除了转移财富的功能之外 ，现阶段中国股市对中国的和平崛起到底有什么正面影响 ，主流经济学家似乎也应该认真做一个成本效益分析 。 在这个问题上 ，决不能以其昏昏 ，使人昭昭 。 否则 ，有关学术研究只能是学术垃圾 ，各种所谓的“改革”新政也只能是搬起石头砸自己的脚 。

“Slow Bicycle Race” ， The Economist ，May ２０ th ２００４ ．BCL ，Sections ５０１ & ５０４ （b） ．

RMBCA ，Subchapter Section ７ ．２ ；Angela Sormani ，“ Italian Corporate Law Reform Update ，”

European V enture Cap ital Journal ，May ２８ ，２００４ ．

“Japanese Corporate Law ：Drastic Changes in ２００２ ，２００１ & Future ，” http ：／／www ．moj ．go ．jp／ENGLISH ／CIAB／jc１２０１‐２ ．html ．

枟到境外上市公司章程必备条款枠 ，第九章 。

Joseph R ．Nolan & Jacqueline M ．Nolanhaley ， Black’ s L aw Dictionary ，six th edition ，WestPublishing CO ．，１９９０ ，p ．１５７６ ．

美国专家学者所制定的法律 ，旨在统一各州的公司法 ，但迄今为止没有成功 。 但美国专家学者们挖山不止 ，又完成了枟修订示范商业公司法枠（Revised Model Business Corporation Act） 。

MBCA ，Section １ ．４０ （２６）

Robert Hamilton ， The L aw o f Cor porations ，p ．５３７ ，北京 ，法律出版社 ，１９９９ 。

清华法学 ·第八辑

说是说否都难 l157　　

（１９９４年）（下称“枟必备条款枠”） 。

类别投票实际上是一种类别股东的否决权 ，类似一度流行的金股 。金股

（golden share）指个别股东有权否决对公司章程所做的任何修改 。① ２０世纪 ８０

年代英国政府用得较多 ，为的是在国有公司私有化之后 ，政府作为股东仍然对

某些问题持有否决权 。

（三）违反“一股一票”的原则吗

“一股一票”是公司法的一大原则 ，但美国的公司法并没有将类别投票与

“一股一票”完全对立起来 。纽约州的枟商业公司法枠明文规定 ，发行在外的股

票 ，无论其股票的类别如何 ，都是一股一票 ，但枟公司章程枠否定 、限制或以其他

方式变动的部分除外（英文“ to the extent”） 。② 枟修订示范商业公司法枠 （Re‐vised Model Business Corporation Act）也有类似规定 。③ 简单说 ，公司法规定

了一股一票 ，但枟公司章程枠可以就类别股东的投票另作规定 。

类别投票可被界定为“双重投票” （dual voting ）或“多重投票” （multiplevoting） ，即在正常的一股一票之外 ，另加类别股票的单独投票 。其实 ，这种方法

我们日常工作中也有 。提拔干部需要征求群众意见 ，一人一票 ，但投票汇总后

再由领导或主管部门定夺 ，也就是我们说的民主集中制 。如果将一股一票比作

马克思主义 ，那么类别投票至多是修正主义 。不同特色的马克思主义 ，并不是

资本主义 。类别股东通常不就公司的一般性事务投票表决 ，这也显现出类别投

票是对“一股一票”原则的修整 。

（四）范围与目的

类别投票的范围可由公司法界定 ，也可由公司章程规定 。 在美国 ，类别

投票主要是被公司用来阻挠敌意收购 ，其范围大多是保护类别股东的既有

权益 ，给收购方制造困难 。 详细内容见本文第四部分 。 其他反收购的投票

机制包括 ：超级投票股份 、限制股份的票数以及行使投票权之前必须持有

股票一段时间 。④

①

②

③

④

Graham Barnock & William Manser ， International Dictionary o f Finance ，Foreign LanguagePress ，１９９８ ．

BCL Sections ５０１ & ５０４ （b） ．

RMBCA ，Subchapter Section ７ ．２ ，BDavid L ．Ratner ，Securities Regulation in a N utshell （１９９８） ，p ．１１８ ．

清华法学 ·第八辑

l158　　 评 　论

二 、法理下的难点

假设类别投票很好 ，随之要问的是 ：法律上我们如何引进这一机制 ？在美

国 ，类别投票是由公司法明文允许的 。按照一种观点 ，在中国 ，如果公司法不先

做调整 ，由证券监管机构推出该规则 ，有可能不符合法理 。

（一）法理是什么 ？

那么法理是什么 ？ “法理”是一个用得很滥的名词 ，但似乎并没有一个权威

的解释 。有一个定义是 ，法理“指形成某国法律或其中某一部门法律的基本精

神和学说” 。①

“法理”在英文中如果有对应词 ，应该是“jurisprudence” 。按枟布莱克法律辞

典枠的定义 ，“jurisprudence”是法哲学或法律科学的意思 ，也可以译作“法理学” 。

英美意义上的“法理学”并不直接解决道德和政策问题 。道德取向与政策问题

分别属于伦理和立法的范畴 。法理学需要确定的是 ，哪些原则是法律的基础 ，

以便排列出各项法律 、法规的序列 ，并说明各法之间的关系 。最重要的是 ，在看

似两可的情况下 ，法理学应该有助于价值取向 ，有助于决策者取舍 。②

以部门规章引进类别投票是否违反法理 ，那要看是哪个国家的法理 。如果

我们参照主流国家的做法 ，那么以部门规章要求上市公司设立类别投票 ，确有

牵强之处 。法理的一个重要原则就是 ，不容下位法篡改上位法 。公司法中须有

对类别投票的明确许可 。美国是这样 ，意大利是这样 ③ ，日本也是这样 。证券监

管部门仅仅是政府部门的一个行政部门 ，其制定的部门规章不能抗衡全国立法

机构所制定的枟公司法枠的内容 。

（二）一 个 悬 念

有人对类别投票持肯定态度 ，而美国证券交易委员会（下称“证交会”）则视

类别投票为洪水猛兽 。美国这方面也有一个判例 。 １９８４年美国通用汽车公司

向纽约股票交易所（下称“纽交所”）提出 ，要发行第二类普通股 。此类普通股每

股仅有 ０ ．５ 的投票权 。 自 １９２０ 年以来 ，纽交所便开始实行“一股一票”的规

则 。④ 为迁就通用汽车公司 ，纽交所向证交会提出申请 ，要求修改纽交所的规

①

②

③

④

枟法学词典枠 ，上海 ，上海辞书出版社 ，６０８ 页 ，１９８４ 。

Joseph R ．Nolan & Jacqueline M ．Nolanhaley ，Black’ s L aw Dictionary ，pp ．８５４ ～ ８５５ ．

Angela Sormani ，“Italian Corporate Law Reform Update ，” op ．cit ．．David L ．Ratner ，Securities Regulation ，West Publishing Co ．，１９９１ ，p ．８３６ ．

清华法学 ·第八辑

说是说否都难 l159　　

则 。证交会非但不同意 ，反而通过了 １９c‐４规则 ，要求纽交所维持一股一票的规

则 。美国商界不服 ，通过诉讼抗争 。美国联邦上诉法院明确表示 ，公司治理是

公司法范围内的事情 ，证交会不得随便染指 。

股市监管就是打乱仗的地方 ，所以证交会制定规则的权限相对较大 。证交

会的规则就是遮羞的面纱 ，有问题就蒙一块面纱 ，直到最后积压成山总爆发 ，那

就是安然 、垃圾债券和股市崩盘 。此外 ，公司法与证券法是两个纠缠得很紧的

法律 ，而证券监管机构规则的权限有可能涉及公司法的范畴 。美国上诉法院在

判证交会败诉的同时也留下了一个悬念 。该案判决书说 ：

证交会关于一股一票的规则若要站得住脚 ，必须有一道防火带 ，

将规则与整个公司治理隔离开来 。但就防火带而言 ，证交会只提“纽

交所的一股一票的特殊历史背景” 。①

联邦法官的弦外之音是 ，证交会如果能够说出充分理由 ，法官有可能网开

一面 。可惜 ，证交会的律师不能令人信服 ，法官大人爱莫能助 。但纽交所和纳

斯达克等证券交易所的规则对类别投票仍然有较严格的限制 。②

当然 ，今天形势又变了 ，证交会在考虑推出新规则 ，允许公司股东直接提出

董事候选人名单 。这是因为枟萨班斯法枠给予证交会更多的授权 ，允许证交会染

指公司治理方面的事项 。③

（三）交易所可否引进类别投票 ？

一股一票与类别投票相比 ，孰严孰宽是关键问题 。证券交易所是一个独立

实体或是说法人 ，有的还成了营利单位 ，对前来游戏的上市公司 ，证券交易所可

以在自己的地盘内提出比法律更高的要求 。从对上市公司的要求来说 ，法律的

要求是对我们行为的底线要求 ，证券交易所可以从严制定上市标准 。是一股一

票更严 ，还是类别投票更严 ，在美国是一笔糊涂账 。美国无人通过诉讼向证券

交易所的一股一票规则提出挑战 ，所以无从确定一股一票与类别投票孰严孰宽

的关系 。

不过衡量一股一票与类别投票 ，可以有一个比较方法 ：凡是公司高管或大

股东反对的 ，我们就认为是严要求 ；凡是公司高管或大股东支持的 ，我们就认为

是底线要求 。由此看来 ，通用汽车公司出来要求允许其有类别投票 ，则一股一

①

②

③

Business Roundtable v ．SEC ，９０５ F ．２s ４０６ （D ．C ．Cir １９９０） ．

David L ．Ratner ，Securities Regulation in a N utshell ，p ．１１９ ，美国法律精要影印本 ，北京 ，法律出版社 ，１９９９ 。

Dan Roberts and Adrian Michaels ，“Legal T hreat To SEC Over Reform Proposals ，” FinacialT imes ，Wednesday ，June １６ ，２００４ ．

清华法学 ·第八辑

l160　　 评 　论

票对其不利 ，可被视为更严格的要求 。在中国可能正好相反 ，有可能是公司高

管或大股东支持一股一票 ，因为他们是天然的多数 ，一股一票对他们有利 。果

然如此 ，就有理由认为 ，一股一票的要求低于类别投票 。当然 ，这一观点成立的

前提是该规则由证券交易所发出 。

其实这也不是什么创新 ，我国已有类似实践 。党内斗争再残酷 ，都有个政

策策略 ，讲究要文斗不要武斗 。但“文革”中可以把整肃对象交给群众 ，群众出

于无产阶级义愤 ，让专政对象吃点皮肉之苦情有可原 。孙志刚之死也是一样 ，

人民警察并没有动手 ，指使打人和动手打人的都是无业人员和无赖 ，尽管这些

人的的确确是由人民警察负责管理的 。美国的证交会与纽交所也是这种关系 。

纽交所是自我监管组织 ，可以制定较法律更为严格的规则 ，但这些规则仍然需

要证交会的批准 ———便于证交会幕后操纵 。这种方式也是美国国会明确授权

的 。① 中国枟证券法枠也沿袭了这种做法 。②

当然 ，我们绕过了法理障碍之后 ，还是要讲精神 ，讲实质的 。把刘少奇同志

交给群众专政 ，将孙志刚交给无赖迫害 ，是禽兽不如的行为 。而在国有股强大

的前提之下 ，允许社会公众股通过类别投票发表不同的声音 ，还是有点积极意

义的 。

三 、中 国 特 色

按照主流国家的法律实践 ，要引进类别投票 ，法理上有两个问题 ：（１）公司

法变动的可能性 ；（２）公司法不变怎么办 ？

（一）改 法 律 难

理想状态是在公司法内加入相关内容 。公司法是全国立法机构所制定的

法律 ，较国务院法规和部门规章具有更高的权威性 。经过广泛讨论的全国性法

律也有更多的共识 。但在中国修改公司法难 。

一说立法 ，各路英雄就蜂拥而至 ，上演“少长咸集 ，群贤毕至”的兰亭盛会 。

如果立法是一哄而上 ，那么修改法律就是一哄而散 ，许多人就不愿意来 ，修正案

讨论起来议而不决 ，久拖不决 。为什么呢 ？立法是争抢地盘 ，是在一张白纸上

画最新最美的图画 ，很多时候还有出国考察 ，美其名曰借鉴成熟国家的先进经

验 。还有 ，立法时各种问题尚未暴露 ，不懂可以装懂 ，至少是不必作出决断 。但

①

②

Securities Exchange A ct ，Section ６ （b） ．

枟证券法枠 ，第九章 。

清华法学 ·第八辑

说是说否都难 l161　　

到修改法律时 ，各种问题已经暴露 ，很难蒙混过关 。此外 ，修正法律 ，就不得不

面对现实 ，就不得不认真研究法律 ，就不得不作出决断 。所以 ，此时各方对修改

法律的工作是敬而远之 ，退避三舍 。我们这个民族对法律的态度 ，基本上是叶

公好龙的态度 。

（二）国务院法规

如果枟公司法枠不变怎么办 ？下位法可否引进类别投票 ？回答是肯定的 。

可以 。中国的上市公司已经有了类别股东和类别投票 。 １９９４年国务院颁布枟必

备条款枠 ，其中规定的 H 股就是不同于 A 股的类别股份 ，并具有特殊的类别投

票 。只要国务院发了话 ，法院和法官就不会来过问 。这种做法尽管没有明确的

法律 ，但却是一种惯例 ，也可以说是我们的一种法理 。由国务院出面发文件 ，就

不会受到诉讼挑战 。我们的证券市场 ，就是靠行政法规发展起来的 ———要改

也难 。

（三）部 门 规 章

有一种观点 ，社会公众股与流通股是事实上的不同类别股 ，在“股权取得的

价款 、再融资和分红方面存在着不完全相同的待遇” 。① 如果国务院不能以法规

推出类别投票 ，证券监管部门是否有权以部门规章推出类别投票 ？且不问法理

如何 ，证券监管部门已经以规章推出了类别投票 。 ２００２年中国证监会就上市公

司增发新股作出如下规定 ：

增发新股的股份数量超过公司股份总数 ２０％ 的 ，其增发提案还须

获得出席股东大会的流通股（社会公众股）股东所持表决权的半数以

上通过 。②

但先例本身并不足以证明部门规章推出类别股份符合法理 。同一事实可

以得出截然相反的结论 。一种结论是 ，既然已经开了先例 ，既然开了杀戒 ，何不

杀他个痛快 ，杀一个是杀人 ，杀几个也是杀人 。另一种观点是 ，错误加错误并不

等于正确 。先例是危如累卵 ，加码很可能成为压断驼背的最后一根稻草 。国务

院法规是大道 、天道 ，即便出现“大跃进”或“经济过热”等错误 ，还是由政府事后

出面拨乱反正或纠偏 。为臣之道就是只能规规矩矩 ，老老实实 ，不能乱说乱动 。

但国务院下面的部委决没有这个威望 ，部门规章也会受到诉讼挑战 ，此类诉讼

①

②

刘俊海 ：枟分类表决 ，好经更要念好枠 ，中证网 ，２００４ 年 ４ 月 ２６ 日 。

枟关于上市公司增发新股有关条件的通知枠（２００２ 年 ７ 月 ２４ 日 证监发［２００２］５５ 号） ，第五条 。

清华法学 ·第八辑

l162　　 评 　论

中国法官也敢于受理 。

刘俊海教授已经公开宣言 ，对类别投票到中国表示热忱的欢迎 。刘教授明

确表示 ，类别投票在中国没有问题 ，刘教授不肯说明以部门规章推出是否合法 ，

说是“不排除在枟公司法枠修改之前由中国证监会对社会公众股这类‘类别股东’

的表决问题先行推进一步” 。①

（四）交易所规章可否 ？

如果公司法一时修改不了 ，国务院不能援手 ，而以部门规章推出类别投票

又有些心虚 ，那么是否还有其他办法呢 ？上文二（三）提到的交易所规则是否可

以考虑 ？

（五）指鹿为马可否 ？

还有一种建议 ，说是规章不提类别投票 ，假装不存在类别投票 。这种事情

我们确实做过 ，比如上文提到的关于增发新股的规定 。

再如枟证券公司客户资产管理业务试行办法枠（下称“枟办法枠”） ，该枟办法枠规

定的“客户资产管理业务”是投资证券基金的一种形式 ，乔装打扮后又来招摇

撞骗 。②

可是 ，名字有什么意义 ？改名换姓并不能改变实质 。 “玫瑰可以不叫玫瑰 ，

但却依然芬芳 。”（莎士比亚 ，枟罗密欧与朱丽叶枠）③ 再比如 ，我们对小老婆的称

呼很多 ，有 ：姨太太 、如夫人 、贵妃 、妾 、偏房 、外室 ，改革开放后又多了“二奶”的

提法 。小老婆就是小老婆 ，叫什么名字都是小老婆 。

说好听点 ，假装不是类别投票是掩耳盗铃 ；说严重点 ，假装不是类别投票是

指鹿为马 。指鹿为马有什么危害 ？最大的危害是破坏了人们对法律的敬畏 。

以此为代价来推广所谓的市场经济 ，那只能是适得其反 。如果我们不诚实 ，如

果我们对自己都不诚实 ，我们会有什么样的法律 ？我们会有什么样的法律实

践 ？我们这个民族什么都好 ，就是太口是心非 ，虚情假意 ，明明不想做的事 ，却

非说自己是朝思暮想 。这就容易把人们的思想给搞乱 ，人们就会长期在黑暗中

摸索 ，处于一种无规则可循的状态 。

①

②

③

刘俊海 ：枟分类表决 ，好经更要念好枠 ，同前 。

Zhu Weiyi ，“Collective Asset Management Schemes ： A Wild Animal on the Loose ？” ChinaL egal W atch ，March ２００４ ，pp ．８ ～ １４ ．

Shakespeare ，Romeo and Juliet ，Act II Sc ．i ．

清华法学 ·第八辑

说是说否都难 l163　　

四 、类别投票的范围

（一）通常的范围

从英 、美实践看 ，类别投票的适用范围很广 。以美国纽约州的公司法为例

子 ，类别股投的范围可以由公司章程确定 ，仅限于具体事项 ，也可以适用于一般

事项 。① 类别股份还可以运用类别投票 ，就特定的董事名额行使选举或罢免的

专有权力 。②

类别投票的范围也可以由公司法界定 ，枟示范公司法枠制定了九种情况 ，公

司修改公司章程违反其中的任何一种 ，即自动启动类别股份单独投票的机制 ：

瞯 会减少或增加类别股份的核准股票 ；

瞯 影响有关类别股份转换或重新划分为另一类股份 ；

瞯 允许其他类别股份转换或重新划分为有关类别股份 ；

瞯 会改变类别股份的权利或限制 ；

瞯 改变有关类别股票的数目 ；

瞯 产生其权利大于或相同于有关类别股份的权利的股份 ；

瞯 改变其他类别股份的权利 ，使其优于或相同于有关类别股份的权利 ；

瞯 限制或取消有关类别股份的现有优先权 ；

瞯 取消或影响有关类别股份的累计股息 。③

中国的枟必备条款枠也以法律形式规定了类别投票的法定范围 。类别投票

适用于以下情况 ：

瞯 变动类别股份数目及其权利 ；

瞯 将类别股份与其他类别股份互换 ；

瞯 取消或减少其股利或累积股息的权利 ；

瞯 取消其优先取得股利或在公司清算中财产有限分配的权利 ；

瞯 变动转换股份权 、选择权 、表决权 、转让权 、优先配售权 、取得公司证券的

权利 ；

瞯 取消或减少其以特定货币收取公司应付款项的权利 ；

瞯 设立权利优于或相同于有关类比股份权利的新类别股份 ；

瞯 限制有关类别股份的转让或所有权 ；

①

②

③

BCL Section ６１７ ．

BCL Section ７０６ ．

MBCA ，１０ ．０４ （a） ．

清华法学 ·第八辑

l164　　 评 　论

瞯 增加其他类别股份的权利和特权 ；

瞯 公司改组方案使得不同类别股份的责任不成比例 ；

瞯 修改枟必备条款枠第九章所规定的条款 。①

比较一下枟示范公司法枠与枟必备条款枠的有关条款 ，可以看出两者的共同之

处 ，即维持现有类别股份的纯洁性 ，是典型的有成分惟成分论 。类别投票的推

出 ，并不是先进生产力的产物 。类别投票只是为股市增加了魔术的机会 。大股

东也好 ，小股东也好 ，都不代表先进文化 ，不代表先进生产力 ，不代表广大人民

群众的根本利益 。即便是在西方国家 ，股市也就是在美国那里才热火朝天 。随

你说得天花乱坠 ，投资股市仍然是要不劳而获地赚别人的钱 。要求取消一股一

票的是美国通用汽车公司 ，并不是美国广大的中小股民 。所以证交会反对纽交

所取消一股一票的做法 。

类别投票也可以用来做坏事 。从理论上说 ，类别投票之后 ，公司 ５１％ 的投

票权可以掌握在 １％ 的股东手里 。解决这一问题的办法是尽量从时间和规模上

加以限制类别投票 。当然 ，类别投票也未必就一定是件坏事 。民主决不是为了

寻找圣人（如果民主产生了圣人 ，那纯属偶然和巧合） ，民主的全部意义就在于

开创“狗咬狗”的大好局面 。

（二）限制在解决流通股的范围内 ？

如果以部门规章推出类别投票 ，其范围似乎愈窄愈好 。比如 ，类别投票仅

限于全流通的问题 。有的同志认为 ，不能这样挂钩 ，他们是好心 ，担心市场波

动 。是的 ，“项庄舞剑 ，意在沛公” 。但是犹豫 ，便丧失了机会 。如果项庄夺步向

前 ，一刀劈翻刘邦 ，楚汉之争便会到此为止 。要解决全流通问题 ，就是要解决全

流通问题 ，没有什么不好意思的 ，没有必要那么躲躲闪闪 ，没有必要那么紧张 。

解放台湾我们谈了半个多世纪 ，但不管打不打台湾 ，我们照样请客吃饭 ，照样绘

画绣花 ，照样做文章 。全流通的问题也是一样 ，不管流通不流通 ，我们照样请客

吃饭 ，照样绘画绣花 ，照样做文章 。格林斯潘也是一样 ，涨息前频频放出风声 ，

给人一个思想准备 ，说多了市场也就不那么敏感了 。

流通股是以证券监管部门通知的形式推出的 。 枟国务院证券委员会关于法

人股流通试点有关问题的通知枠规定如下 ：

在国家有关法人股流通转让试点办法颁布之前 ，暂不扩大法人股

流通转让试点 ；在国务院正式批准法人股流通办法前 ，各地不得擅自

① 枟章程必备条款枠 ，第八十条 。

清华法学 ·第八辑

说是说否都难 l165　　

进行法人股流通转让 ，请你们通知你地有关部门遵照执行 。①

到 １９９４ 年 ，枟中国证券监督管理委员会关于颁发枙上市公司办理配股申请

和信息披露的具体规定枛的通知枠（下称“枟配股申请通知枠”）又指出 ：

国家拥有和法人持有的上市公司股份及其增量暂时尚未上市流

通 ，这是在股份试点和股票市场试验的过程中形成的 、在枟公司法枠颁

布并生效之前遗留下来的特殊问题 。②

从字里行间看 ，按枟配股申请通知枠的说法 ，我们之所以有非流通股的问题 ，

是因为枟公司法枠姗姗来迟 ，怪胎已经出世 ，铸成大错 ，现在想改又难 。但非流通

股的做法到底违背了枟公司法枠的那些内容 ，枟通知枠只字未提 。我们只能推断 ，

按照各国公司法的精神和实践 ，公司如何发行股票 ，本应该由股东自己来决定 。

但令人困惑的是 ，枟公司法枠颁布之后 ，公司发行股票 ，仍然有大量的非流通股 ，

这又做何解释 ？真是 ，我们这个民族何曾敬重过法律 ？

如果我们今天认识到非流通股违反公司法 ，或是我们下定决心解决非流通

股的问题 ，那么证券监管部门以部门规章来纠正自己过去的部门规章 ，法理上

似乎还说得通 。

五 、“白鸥叫破千山静 ，飞下湖心啄断冰”

类别投票到底好不好 ？类别投票是否能够一劳永逸地解决我们上市公司

的问题 ？是的 ，我们总是想有所发明 ，有所创造 ，有所作为 。我们的悲剧也就在

于此 。早在一千多年前 ，中国人就开始苦炼仙丹 ，寻找长生不老丸 。我们这个

民族 ，骨子里就有这种炼丹情节 ，总想一步到位 。大跃进 、“文革” 、世界贸易组

织之恋 、计算国民生产总值 ，还有股市致富 ，无不打上这种炼丹情节 。但权利 、

权力总是一种状态 ，需要不断加以调整 ，不可能一步到位 ，一劳永逸 。法律 、法

规是一刀切的做法 ，只有通过诉讼才能进行微调 。诉讼的过程 ，是一个不断调

整的过程 。

（一）类别投票是否会被滥用 ？

类别投票是否有可能被滥用 ？有可能被滥用 ，任何制度都有可能被滥用 ，

①

②

枟国务院证券委员会关于法人股流通试点有关问题的通知枠 （１９９３ 年 １２ 月 １４ 日证委法 （１９９３）

５８ 号） 。

枟中国证券监督管理委员会关于颁发枙上市公司办理配股申请和信息披露的具体规定枛的通知枠

（１９９４ 年 １０ 月 ２７ 日证监发字［１９９４］１６１ 号） 。

清华法学 ·第八辑

l166　　 评 　论

只是要看哪种制度被滥用的可能性更大 ，危害性更大 。类别投票被滥用的可能

性无论有多大 ，其危害都不太可能大于大股东滥用其股权优势的问题 。

类别投票到底有何作用 ？自 ２００２ 年证监会颁布枟关于上市公司增发新股

有关条件的通知枠以来 ，已经将近两年 。似可收集这方面的实证材料进行定量

分析 。但我猜测 ，类别投票效果可能并不一定就很明显 ，流通股中现在混进了

大量的机构投资者 ，其中包括 ：退休基金（我们这里是社保基金） 、投资公司 、保

险公司 、信托 ，美国那里还有私人的基金会 。 机构投资者与散户的利益并不一

致 。机构投资者有可能与大股东沆瀣一气 ，起内奸的作用 ，挫败散户的种种企

图 。保护私人财产早已写进枟宪法枠 ，但强占农民耕地的事情时有发生 。证券市

场的问题则是挪用保证金 。挪用保证金无异于明火执杖 ，但又奈那些人何 ？他

们还不是人五人六地到处乱跑 ？

（二）法律难以承受之轻

假设类别投票是用来解决全流通的问题 ，如果是个别试点 ，其影响或许不

会太大 。是零敲碎打 ，还是全面铺开 ，对市场的影响完全不一样 。但在全流通

的问题上 ，很难以点带面 ，很难以小球推动大球 。

首先 ，逻辑上似乎就不通 。以试点来解决试点的问题 ，逻辑上就让人诚惶

诚恐 。过去试点留下的问题 ，现在又要通过试点去解决 ，逻辑和常理上似乎尚

有点混乱 。这样试点下去 ，子子孙孙是没有穷尽的 。再者 ，如果说“摸着石头过

河”曾经是解放思想的伟大创举 ，那么今天这句口号已经成了许多人胡作非为

的借口 。但全面铺开全流通 ，使用类别投票 ，就会有人出来挑战 。法理上独立

董事虽然也有不少问题 ，但实际影响并不大 ，对那些把持公司大权的人说也就

是偶有小恙 ，并不伤筋动骨 ，所以不会有人来抗争 。全流通是刺刀见红 ，几家欢

乐几家愁 ，会有人出来以诉讼抗争 。

反过来问 ，假如没有类别投票 ，难道就没有解决全流通的良策了吗 ？有 ，应

该由法院来审 ，而且本来就应该由法院来审 ，一家一审也在所不辞 。公司破产 ，

美国法院是一案一审 ，全世界的主流国家都是一案一审 。全流通事关重大 ，其

重要性不亚于公司破产或重组 ，有什么理由相信 ，我们能够整齐划一 ，只靠部门

规章就能把事情办好 ？如果法院这个现成的机制都没有用 ，再在法规方面做文

章会有多大用途 ？舍本求末 ，舍近求远 ，会有什么好的结果 ？更何况 ，有的学者

认为 ，监管机构有其本身致命的弱点 ：

监管机构与其组成人员一样 ，也有明显的生命周期 。年轻的时候

他们咄咄逼人 ，甚至是嫉恶如仇 ，但随着时间的推移变得息事宁人 。

十年到十五年后 ，监管机构便步入老年 ，除个别情况外 ，与其监管的行

清华法学 ·第八辑

说是说否都难 l167　　

业沆瀣一气 ，要么就是老朽无用 。①

（三）法官难以承受之轻

以部门规章强力推出类别投票 ，法律上最坏的情况是什么 ？法律上最坏的

情况就是有人打官司 ，通过诉讼挑战有关规则 ，把颠倒了的法律再重新颠倒过

来 。但诉讼并不可怕 ，怕就怕这些朋友不走诉讼这条路 。有些诉讼是虽败尤

荣 ，表面上输了 ，但实际上是赢了 。即便是败诉 ，也可以昭示一种立场 ，阐明一

个观点 。诉讼就是一种有特定程序的讨论 。

可惜 ，我们的法官有时让人委实不太放心 。比如 ，武汉市人民中级法院就

出了大乱子 ，而且不是孤立的 。据报道 ：

就在武汉市中级人民法院 １３名法官案发之时 ，２００２年至 ２００３年

６月 ，湖北检察机关共立案查办涉嫌职务犯罪的法官 ９１人 ，其中高级

法院副院长 １人 ，中级法院院长 ２人 ，副院长 ４人 ，基层法院 ２人 ，副院

长 １人 ⋯ ⋯ 。②

类别投票再不好 ，也比落在这些法官手里要好 。

有些同志将我们这里的许多问题归咎于经济不发达 ，好像只要有了钱 ，什

么人间奇迹都可以创造 ，没有股市可以有股市 ，没有法治可以有法治 ，没有良知

可以有良知 。但武汉不是经济不发达地区 ，武汉是辛亥革命武昌首义的地方 ，

是中国最先收回租界的地方 。武汉更有全国著名的武汉大学 ，武汉大学法学院

为全国的法院和高等院校源源不断地输出高级人才 。武汉尚且如此 ，其他地方

的情况可想而知 。

我们可以进而再问 ，法官是不是比社会上的其他人更腐败 ？如果不是 ，我

们有什么理由相信股市可以找到灵丹妙药 ？如果我们从吃的到说的 ，都在弄虚

作假 ，这种情况下谈法治 、谈类别投票 ，只能是姑妄说之 ，姑妄听之 。

（四） “白鸥叫破千山静 ，飞下湖心啄断冰”

类别投票果能有效 ，势必要得罪现有的势力集团 。受到损害的既得利益集

团会以非法律手段疯狂反扑 ，斗争有可能是你死我活的 。 １９４２年 ，证交会考虑

要求公司选举董事时 ，在候选人的名单上包括投资者所提名的董事 。美国证交

①

②

John Kenneth Galbrath ， The G reat Crash 1929 ，Houghton Mifflin Company ，１９９７ ，p ．１６６ ．

唐建光 ：枟一份关于法官犯罪的报告枠 ，枟作家文摘枠 ，２００４ 年 ５ 月 ８ 日 。

清华法学 ·第八辑

l168　　 评 　论

会起草该规则的律师因此而受整 ，国会有的议员甚至想把他打成共产党 。①

可是 ，中国股民正在受难 ，我们有责任去解救他们 。有人说 ，监管机构必须

有我不下地狱谁下地狱的精神 。 “白鸥叫破千山静 ，飞下湖心啄断冰” 。或许 ，

这种努力是徒劳的 ，但却也是值得称道的 。 社科院的刘俊海教授是这样讴歌

的 ：“中国证监会秉着公司法保护股权的理念正确运用行政指导手段 ，强力导入

社会公众股东单独表决制度 ，是政府干预证券市场的职能创新 。”刘教授从近于

“三个代表”的高度礼赞了中国证监会 。时下证券监督机构经常成为众矢之的 ，

一些别有用心的人甚至想嫁祸于人 ，委过于证券监管机构 。但中国证监会一个

部级单位 ，而且在正部级单位中是小单位 ，如何能担当得起天下股市兴亡的重

任 ？这样一个机构更无力让国人改恶从善 、服膺诚信文化 。

独立董事我们搞了 ，效果如何 ？投资者教育我们搞了 ，结果如何 ？证券投

资基金我们也搞了 ，效果又如何 ？破产法至今难以运作 ，挪用客户保证金无法

追究 。一个社会如此不讲公理 ，如此丧心病狂 ，要想通过一个行政部门的微调

来保护中 、小股民的权益 ，想来是难上加难 。

① Deborah Solomon & Joann S ．Lublin ，“Democracy Strikes Boardrooms ，” T he A sian W all S treetJournal ，Tuesday ，March ２３ ，２００４ ．

论国有企业所有权的内部约束机制 l169　　

论国有企业所有权的内部约束机制

　 　 王 　军

王军 ，法学博士（中国政法大学） ，中国政法

大学讲师 ，主治公司证券法 、侵权法 、政府管

制理论 。

无产阶级革命的主要困难 ，就是在全民范围内实行最精密的 、最

负责的统计和监督 ，即对产品的生产和分配实行工人监督 。

———列宁 ：“布尔什维克能保持国家政权吗 ？”（１９１７年）倡

阻碍国营企业发展以及限制它们发挥其应有作用的惟一原因是 ：

它的领导机关 ———国家机构并不像私人企业的领导那样 ，对其经营的

好坏与否具有同样的兴趣 ，承担同样的责任 。国家没有赋予国营企业

领导人独立的决策权 ，同时 ，这些企业的领导也不承担他们因执行国

家工商政策而产生的亏损后果 。因此 ，他们非常容易去冒亏损的风

险 ，而这样的风险是一个具有责任感 、同时也必须承担风险损失的企

业领导人所极力避免的 。

为此 ，国家不得不采取各种方法限制国营企业领导人的权力 ，其

中包括提出僵化的工作准绳 ；由督促委员会作出各种决定 ；或规定国

营企业的经营决策必须经过一个上级机关批准 。在这种情况下 ，国营

企业的运作步履维艰 、沉重而缺乏应变能力 。这一切 ，导致了几乎所

有的国营企业不断地从失败走向失败的后果 。

———米瑟斯 ：枟自由与繁荣的国度枠（１９２０年）倡倡

倡

倡倡

苏联国家政治书籍出版局编 ：枟列宁论社会主义所有制枠 ，１１３页 ，北京 ，法律出版社 ，１９５９ 。

［奥］路德维希 · 冯 · 米瑟斯 ：枟自由与繁荣的国度枠 ，韩光明等译 ，１３２ 页 ，北京 ，中国社会科学出版社 ，１９９５ 。

清华法学 ·第八辑

l170　　 评 　论

一

１９７８年经济改革之前 ，我国国有企业的所有权完全是按照一般国家权力的

方式运行 。为了将国有企业所有权控制在国家手中 ，国家几乎拿走了国有企业

的所有自主权 。这期间所进行的几次权力下放试验 ，也主要是中央和地方政府

之间的权力分配 。为了使国有企业的运行彻底服从政府主管部门的指令 ，也为

了防止某个主管部门独断控制国有企业 ，国有企业的所有权按照“对口”原则在

各主管部门之间“条块分割” 。结果是各部门在决策和行动上相互掣肘牵制 ，国

有企业被带入难以自拔的困境 。

行政权力“条块分割”所导致的部门间掣肘与民主宪政的“分权制衡”有所

不同 。前者只是行政权力的内部分配 ，部门间的相互掣肘模糊了主管部门和主

管官员的权限和责任 ，不仅没有消灭权力滥用 ，反而助长了滥用 。

在这段时期 ，防止国有企业所有权“腐化”的另一重要措施是频繁发动政治

性群众运动 。 １９５１年底开始的“三反”运动和 １９５７年的“鸣放”运动是其中的典

型 。它们都是通过各种渠道发动群众 ，以检举 、揭发 、“大鸣” 、“大放” 、批评和自

我批评直至批斗等严厉方式 ，揭露和批判行使国家权力的部门和人员的机会主

义和官僚主义行为的声势浩大的政治性群众运动 。这些运动的斗争对象自然

包括行使国有企业所有权的各级政府主管官员和企业管理人员 。①

群众运动虽然是群众亲自参加的 ，但并不可能实现全体人民以所有者身份

直接监督和控制国有企业的目的 。原因在于 ：第一 ，政治性群众运动的发动权

和控制权依然掌握在国家决策者手中 。国家批准“群众运动” ，群众才可以“运

动” ，否则就是制造动乱 。如果说 ，群众运动是人民监督国家权力的有效方式 ，

那么 ，这种方式必须经被监督者（国家）批准后才能运用 。第二 ，事实证明 ，历次

群众运动都无助于人民监控国家权力 。结果相反 ：社会秩序陷入崩溃 ，暴力滥

用登峰造极 ，权力失控愈发不可收拾 。因此 ，“文革”结束以后 ，中央政府明确指

出 ，要避免搞“群众运动”和“人人过关” 。② 这说明先前以政治性群众运动为主

的整治方式实在是效果不彰 、乏善可陈 。

经济改革以来 ，越来越多的国有企业经过公司化改造 ，引进“现代企业制

度” ，建立了公司制的基本框架 。在国有公司 ，传统国有企业的监督措施与公司

①

②

参阅段跃编 ：枟乌昼啼 ：“鸣放”期间杂文小品文选枠 ，北京 ，中国电影出版社 ，１９９８ 。 该书选编的多篇杂文反映了 １９５７ 年“鸣放”期间人们揭露和批判各种不良现象的历史 。

１９８２ 年 ４ 月 ，中共中央 、国务院“关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定”指出 ，“打击经济领域中的严重犯罪活动 ，坚决不搞群众运动 ，更不允许搞人人过关 。”枟国务院公报枠１９８２年第 ８ 号 。

清华法学 ·第八辑

论国有企业所有权的内部约束机制 l171　　

制的治理机制混合在一起 ，针对管理者的监督措施之多 、之严厉超过了任何一

个私人公司 。有权监督国有公司管理者的部门和群众如此之多 ：上级主管部门

（党和国家机关）有权监督他们 ，本公司的监事会 、审计部门 、纪监部门和基层职

工有权监督他们 ① ，检察和反贪机关也有权监督他们 。国有公司负责人的任命

通常需要党委和人事部门的历时数月的层层筛选和考察 ② ，而其离任时则必须

通过“离任审计” 。③

但这些监督机制的运行效果无法令人满意 。在大多数国有控股公司 ，监事

会主席 、监事都由企业内部人员担任 ，他们在党政职务上都归公司董事 、经理领

导（党委书记基本上都兼任董事长或副董事长） 。下级监督上级难以发挥监督

作用 。④ 北京市委组织部 １９９８年的调查报告显示 ：国有企业管理层“没有想干

而干不成的事” ，尽管对其监督的形式很多 ，但实际上起不到应有的作用 。对主

要负责人来说 ，“上级监督太远 ，同级监督太软 ，下级监督不敢” 。主管部门能否

有效监督 ，取决于企业负责人的态度 ，愿意接受监督的 ，现行的监察体制尚可发

①

②

③

④

国有企业的监督机制从来都声称要依靠群众监督 ，厂务公开就是群众监督的措施之一 。 ２００２

年 ３ 月 ，中纪委 、中组部 、中央企业工委 、国家经贸委 、监察部 、中华全国总工会联合发出“关于做好 ２００２

年厂务公开工作的通知” ，要求各级厂务公开协调（领导）小组和广大企事业的干部职工 ，广泛深入地开展厂务公开 。 同年 ６ 月 ２３ 日 ，新华社公布中共中央办公厅 、国务院办公厅“关于在国有企业 、集体企业及其控股企业深入实行厂务公开制度的通知” 。 参见 ：新华社 ２００２ 年 ３ 月 ２０ 日报道 ；江泓 ：枟国有 、集体及其控股企业哪些“厂务”须公开枠 ，新华社北京 ２００２ 年 ６ 月 ２３ 日电 ；冀文海 ：枟“厂务公开”改善国企治理结构枠 ，载枟中国经济时报枠 ，２００２ 年 ６ 月 ２５ 日 。

１９９８ 年以前 ，在北京市 ，任用一名市直管总公司行政副职 ，大致要经过如下程序 ：（１）由总公司提名 、上报工委（“工委”是“工作委员会”的简称 ，是中共北京市委内设的分管不同行业国有企业的主管部门 ，大致有中共北京市委工业工作委员会 、城建工作委员会 、商贸工作委员会 、外经贸工作委员会等） ；

（２）工委初步研究同意后 ，与组织部主管处室协商 ；（３）由工委和组织部向行政主管部门及市委 、市政府主管领导进行协调 ；（４）由工委和组织部进行考察 ，形成正式考察材料 ；（５）工委讨论研究同意正式上报市委组织部 ；（６）组织部主管处室召开处务会讨论后 ，向主管部长进行汇报 ；（７）提交部务会讨论 ；（８）报市委主管书记审批 ；（９）由市人事局向市政府常务会议报任用材料 ；（１０）市政府常务会议讨论批准后正式对外公布 。 这与党政干部的任用程序基本一致 。 任用一名行政副职的时间通常在三个月以上 。 详见北京市委组织部课题组 ：枟北京市国有企业领导人员选拔与管理问题的调查枠 （１９９８ ） ，见“北京党建”网 （ht tp ：／／

www ．bjdj ．gov ．cn／dcbg ／djyj‐dybg１１ ．shtm） 。

参见中共中央办公厅 、国务院办公厅枟国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定枠（中办发〔１９９９〕２０ 号） 。 离任审计起源于山东菏泽 。 菏泽的经验是 ：由一位地委副书记负责 ，组成一个由纪检监察 、组织人事 、审计 、财政 、经委 、工商 、税务等 １２ 个部门负责人参加的领导小组 ，定期研究 ，督促落实离任审计 。 随后 ，中央纪委肯定了这一做法 ，于 １９９８ 年开始在全国推广 。 但是 ，目前在各地进行的离任审计 ，大多数是在当地党政领导的“领导”下进行的 ，执行情况也仅限于党委的组织部门进行例行监督 。 因此 ，难免出现审计受阻现象 。 有时候 ，即使发现了问题 ，由于领导对该问题不重视或有意掩盖 ，离任审计便无从进行 。 而且 ，离任审计很容易蜕化为例行公事 ，甚至沦为个别领导排除异己的工具 。

士心 ：枟离任审计 ：再铸一柄反腐利剑 ？枠 ，见枟中国青年枠 ，２０００（２） 。

参见蒋黔贵（时任国家经贸委副主任） ：枟公司治理与国有企业改革枠 ，载枟中国证券报枠 ，２００１ 年 ６

月 １２ 日 。

清华法学 ·第八辑

l172　　 评 　论

挥作用 ，不愿接受监督的 ，现有监督体制则发挥不了作用 。①

近年来 ，国家最高行政机关委派的外部监督者又被寄予新的希望 。 １９９８年

７月 ，国务院建立稽察特派员制度 ，专门监督大型国有企业 。②１９９９年 １２月 ，立

法机关修改“公司法” ，规定国有独资公司设监事会 。自此 ，稽察特派员制度过

渡为“特派”监事会制度 。③ 国务院颁布了适用于国有企业和国有独资公司的

“国有企业监事会暂行条例” 。监事会由国务院或国务院授权的机构 、部门委派

的人员组成 ，并有公司的职工代表参加 。在国有控股公司中 ，“监事会中的国有

股东代表半数以上应由不在企业内部任职的人员担任” 。④ 据报道 ，至 ２００１ 年

底 ，中央政府已向 １７４家中央管辖企业派出监事会 。⑤ 一些地方政府也纷纷向

本地直接管辖的国有企业派驻监事会 。⑥

二

国有企业所有权内部的各种约束机制都无法突破这样一条底线 ：监督他人

的人并不享有所有者权益 ，也不承担所有者风险 ，监督者本身也是代理人 ，也需

要被监督 。国家所有权的最终所有者是“全体劳动人民” ，但没有人能够说清楚

自己享有多少权益 、承担多少风险 。因此 ，国有企业所有权的内部约束机制是

一种最终所有者无从直接参与的机制 。

这种约束机制的实质是国家直接运用国家权力对各级企业管理者个人实

施威慑和控制 。从我国“刑法”上看 ，国企管理者的许多机会主义行为都被规定

①

②

③

④

⑤

⑥

具体而言 ，一是不好监督 。 有的厂长（经理）认为自己作为党员行政领导 ，也是上级党组织考察任命的 ，对党委的监督工作不理解 。 二是无法监督 。 法定代表人的权力基本上都是建立在自觉接受监督的基础上 ，不接受监督 ，党组织也无有效办法 。 企业主要负责人调动资金的规模越来越大 ，投资失误了 ，

只要查不出个人贪污 ，损失再大 ，也不追究个人法律责任 。 党组织对资金运作过程的了解 ，只能凭主要负责人的介绍 。 如关系搞不好 ，党政主要领导“顶”起来 ，党的领导就可能被“晾起来” ，企业行政工作不理会党委 ，党组织就成为“摆设” 。 三是无力监督 。 同级纪委对主要领导人员的监督很难发挥有效作用 ，企业审计 、监察等部门都是专门的职能监督部门 ，但由于其人事关系 、工资关系都在本企业 ，事实上无法对其领导进行监督 。 企业外部的监督 ，如税务 、审计 、监察等部门由于部门分工 ，条块分割 ，很难形成整体合力 。 详见北京市委组织部课题组 ：枟北京市国有企业领导人员选拔与管理问题的调查枠（１９９８） ，载“北京党建”网（http ：／／www ．bjdj ．gov ．cn／dcbg ／djyj‐dybg１１ ．shtm） 。

枟国务院稽察特派员条例枠 （１９９８ ）和枟国务院向国有重点大型企业派出稽察特派员的方案枠

（１９９８）规定 ，稽察特派员由国务院派出 ，代表国家对国有重点大型企业行使监督权力 ；稽察特派员实行三年任期制 、行业回避制 ，不得在任何企业兼职 ；稽察特派员只负责查账 ，不干预 、不参与企业的经营管理活动 ；稽察特派员的工作机构设在国家人事部 。

刘社建 ：枟后稽察特派员制度的国有企业改革枠 ，载枟经济学消息报枠 ，第 ２８ 期总 ３９３ 期 ，２０００ 年 ７

月 １４ 日 。

参见国家经贸委会同有关部门起草的枟国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）枠（２０００ 年 ９ 月） 。

枟国有企业监事会堵住国有资产流失“黑洞”枠 ，载枟中华工商时报枠 ，２００２ 年 ２ 月 １ 日 。

枟北京市首批监事会进驻国企枠 ，载枟北京青年报枠 ，２００１ 年 ７ 月 ２４ 日 。

清华法学 ·第八辑

论国有企业所有权的内部约束机制 l173　　

为犯罪行为 ，例如 ，“非法经营同类营业罪” 、“为亲友非法牟利罪” 、“签订 、履行

合同失职被骗罪” 、“失职或滥用职权罪” 、“徇私舞弊低价折股 、出售国有资产

罪”等 。① 国家把侵害其利益的行为界定为“犯罪行为” ，刑罚成为国家约束和惩

治国企管理者的重要手段 。但在私有公司 ，个人所有者须承担其个人所有权的

财务风险 ，所有者与企业管理者之间的关系主要是一种民事法律关系 ，管理者

的机会主义行为主要通过民事责任加以约束 ，只有个别具有严重社会危害性的

特定机会主义行为才构成犯罪 。②

国家权力约束机制排斥任何非以国家名义进行的针对国企控制者的诉讼 。

检察机关（代表全体人民和国家）指控国有公司管理者滥用职权或者侵占国有

资产 ，在性质上与私人公司起诉公司董事违反受托义务（fiduciary duty）是一样的 ，二者都显示了一种来自所有者的约束 。事实上 ，国有公司管理者的压力更

大 ，因为检察机关无论在侦察手段还是在举证能力上都远远强于私人 。那么 ，

检察机关对国企管理者的起诉与私人公司对其管理者的起诉有什么区别呢 ？

根本区别不在于前者属于“公诉”而后者属于“民事诉讼” ③ ，而在于 ：当私人公

司不起诉董事时 ，私人公司的股东可能以公司名义“代位诉讼” ，而检察机关如

果决定不予起诉的话 ，人民的个体成员断无权力代表全体人民提出指控（类似

“代位诉讼”） 。也就是说 ，国家垄断了针对国企各级管理者的诉权 ，所有者的个

人成员没有任何诉权 。其道理在于 ，国家所有权的最终所有者是“全体劳动人

民”而不是任何个人 ，当国家所有权受损害时 ，受害者也是“全体劳动人民”而不

是任何个人 ，法律不允许任何个人以个人名义主张国家所有权权益 ，也不允许

任何个人以“全体劳动人民”的名义“代位”主张损害赔偿 。④

国家权力约束机制不能约束国家本身 ，因为国家是国家权力的惟一合法垄

断者 。尽管 ，国家权力必须遵守法定程序并接受全体人民约束 ，但是 ，通常情况

下 ，没有任何个人和团体能够比国家拥有更多的合法性来声称自己代表全体人

民 ，也没有任何个人和团体拥有更多的资源去实现其声称代表全体人民的行

动 。也就是说 ，不凭借国家或者全民名义并借助国家所控制的资源 ，任何个人

①

②

③

④

参见枟刑法枠第 １６５ ～ １６９ 条 、第 ３８２ ～ ３９６ 条（“贪污罪” 、“受贿罪” 、“挪用公款罪”等） 。

参见枟刑法枠第 １６３ 条的“公司 、企业人员受贿罪” 。

检察机关也有可能提起民事诉讼 。 例如 ２００２ 年 ８ 月 ，浙江省浦江县人民法院就审理了一起由检察机关提起诉讼的民事案件（“民事公诉案”） 。 该案的诉由是 ，国有事业单位浦江县良种场 ，使用过期的资产评估报告 ，将所属浦阳镇小北门巷 ４８ 号房地产以低价拍卖给洪素琴等 １９ 名被告 。 据调查 ，拍卖价格大大低于房地产的实际价值 ，同时拍卖过程中还存在竞买人之间恶意串通低价竞买行为 。 浦江县人民检察院要求确认该县良种场与洪素琴等 １９ 名被告房地产买卖行为无效 。 详见李建平 、岳耀勇 ：枟民事公诉 ：保护国有资产的新尝试 ——— 透视浙江首起民事公诉案枠 ，载枟法制日报枠 ，２００２ 年 ８ 月 １４ 日 ，第 ３ 版 。

或许 ，我国法律将来会允许公民个人提起维护国家所有权的“公益诉讼” 。 但“公益诉讼”毕竟是常态诉讼的例外情形 ，公民个人势必面临严格的法律限制 ，在举证方面也将有极大难度 。 “公益诉讼”很难成为人民群众监督国企管理者的主要法律手段 。

清华法学 ·第八辑

l174　　 评 　论

和组织通常无法与国家抗衡 。所以 ，国家以全民名义通过国家权力控制人民的

能力远远超过人民控制国家和国家权力的能力 。在这个意义上 ，国家权力约束

机制何时启动 、对谁启动 、如何运行 、何时终止 、以何种理由终止 ，并非由国家所

有权的所有者直接决定 ，而是由所有者的“代理人” ———国家控制和支配 。

以检察机关为例 。检察机关掌握着约束国企管理者的国家权力 ，但是 ，启

动检察程序监督和查处国企管理者的权力不是由国有企业的所有者掌握 ，而是

由所有者的“代理人” ———国家掌握 。检察机关归党委和立法机关领导 。在各

级党委的领导下 ，检察机关的监督功能与国企主管部门的监督功能越来越近

似 。检察机关不仅在事后查办犯罪 ，而且越来越多地参与国有企业的职务犯罪

预防工作 。① 有的检察官甚至还担任了股份公司的外部董事和监事 。② 检察机

关还被要求履行保护企业经营和社会稳定的职能 。③ 最高人民检察院 １９９９ 年

的一份文件指示 ：各级检察机关“应当主动深入到案件多发行业和重点建设工

程项目中 ，开展行业预防 、专项预防等多种形式的预防工作 。 ⋯ ⋯对国有企业

的发案特点 、规律和趋势等定期进行分析研究 ，提出防范对策和措施 ，及时向党

委 、人大报告 ，向政府和企业主管部门反映 ，充分发挥参谋作用 ，推动预防犯罪

机制的建立与完善” 。④ 最高人民检察院指示的“及时向党委 、人大报告” ，到了

某些地方检察机关就变成了重大案件“要主动向党委请示报告 ，在党委的统一

领导下开展工作” 。⑤ 以上事实显示 ，检察机关并不是一个独立于国有企业行政

主管系统的监督机构 。如果说国有企业的实际控制者主要是其主管部门的党

政官员的话 ，那么 ，他们未必受当地检察机关的监督和约束 ，相反 ，他们可能直

①

②

③

④

⑤

２００２年 ３ 月 １１ 日 ，最高人民检察院检察长对第九届全国人民代表大会第五次会议所作的报告指出 ：预防职务犯罪是检察机关工作重点之一 。 检察机关的预防工作有 ：（１）针对办案中发现的漏洞和问题 ，向发案单位和有关部门提出检察建议 ；（２）开展专题调研 ，研究发案规律和防范措施 ，向当地党委和政府提出预防对策和建议 ；（３）与中央有关主管部门联合部署 ，在金融证券 、国有企业 、海关 、建筑 、医药等八个行业和领域开展系统预防 ，协助有关部门和单位完善制度 ，加强管理 ，健全监督制约机制 ；（４）在交通 、

能源 、水利等重大建设工程中开展专项预防 ，帮助建立防范机制 ，减少了职务犯罪和建设资金流失 。 韩杼滨 ：枟最高人民检察院工作报告（２００２）枠 ，载“中国检察”网（ht tp ：／／www ．spp ．gov ．cn／baogao） 。

２０００ 年 ，沈阳鼓风机股份有限公司聘请铁西区检察院反贪局长李长森 、职务犯罪预防科副科长李立景分别担任公司外部董事和监事 。 于克 ：枟检察官当上公司董事枠 ，载枟经济参考报枠 ，２０００ 年 １１ 月１ 日 。

参见最高人民检察院 ：枟关于认真贯彻党的十五届四中全会精神为国有企业改革和发展服务的意见枠（高检发〔１９９９〕２４ 号） 。 例如福建省人民检察院检察长指出 ，检察机关办案不能只讲法律效果 ，还得注重社会效果和经济效果 。 要文明执法 ，注意维护企业的声誉和正常生产经营秩序 ，决不能“查办一起案件 ，垮掉一个企业 ，下岗一批职工” 。 李沉浮 、苏生地 ：枟误入“鞋”途不能自拔枠 ，载枟中国经济时报枠 ，１９９９

年 １１ 月 １７ 日 。

参见最高人民检察院 ：枟关于认真贯彻党的十五届四中全会精神为国有企业改革和发展服务的意见枠（高检发〔１９９９〕２４ 号） 。

鞍山市铁东区检察院副检察长贾疆在其枟在反贪污贿赂斗争中要全心全意为国有企业改革和发展服务枠一文中写道 ：“对于牵涉重大法律政策问题或者对整个经济工作 、企业界有重大影响的案件 ，要主动向党委请示报告 ，在党委的统一领导下开展工作” 。 载中国检察日报社“正义网”（ht tp ：／／www ．jcrb ．

com ．cn／tdjcy／jczyd／jczyd＿００２ ．htm） 。

清华法学 ·第八辑

论国有企业所有权的内部约束机制 l175　　

接影响甚至支配检察机关 。①

当然 ，人民可以通过民主政治控制国家权力 、约束国家权力 。通过司法制

度改革 ，司法机关的独立性和公正性也可能提高 。但是 ，我们切莫对民主政治

过于乐观 ，以为它是包治百病的万灵药 。以下分析将表明 ，民主政治无论多么

完善都无法替代竞争性资本市场对管理者的约束 。

国家所有权制度从根本上取消了企业资本自由流动机制（即竞争性资本市

场）对各级国企管理者的约束 。因为 ，国家所有权体制不容许所有者的任何个

人成员转让份额 、退出国家所有权 。在私人公司 ，股东保护自己和约束管理者

的最后（有时也是最好）的方式是离开公司 ，也就是转让股份 。这是股东在以手

投票行使表决权之外的另一种表态方式 ，人们称之为“用脚投票” 。企业所有者

拥有转让其所有权的自由被认为是所有者约束企业管理者的关键所在 。② 在竞

争性的资本市场上 ，低效率的所有权形式总能被淘汰 ，高效率 、低成本的所有权

形式总能脱颖而出 。当然 ，资本市场对企业管理层的约束不仅仅体现在敌意收

购上 。③ 资本市场的最终约束力实际上在于 ，它为公众公司的所有者提供了一

个走出困境和自由选择的渠道 。通过这个渠道 ，资本将从经营较差的公司中退

出而流入治理水平较好的公司 。在所有者拥有选择自由的情况下 ，企业因所有

权与有效控制权分离而导致的所有权成本能够得到有效约束 ，不会无限膨胀 。

也就是在这个意义上 ，有的经济学家认为 ，伯里和米恩斯的担忧不过是杞人忧

天而已 。④ 但是 ，在国家所有权体制内 ，谁也不知道“自己的权益”是多少 ，没有

哪个个人能够通过转让自己的权益份额推动国有企业向成本较低的所有权形

式转化 。这样就不存在一个允许所有者自由退出和自由选择的资本市场 。无

①

②

③

④

事实上 ，我国各级检察机关的人财物均归党政系统控制 。 从监护国家所有权安全的视角看 ，检察机关只不过是主管国有企业的党政系统下属的一个监察部门 ——— 下属部门显然不可能监督上级领导 。

詹森和麦考林指出 ，企业本身的市场即资本市场制约着代理成本的大小 。 所有者有权把企业整个或分拆卖掉 ，在资本市场上 ，管理者经营的企业被所有者出售的现象时常发生 。 如果所有者发现其他人对企业未来价值的评估高于自己的评估 ，他们就会出售自己的企业 。 显然 ，其他人可能在监督方面比他们更有效率 ，或者一个具有杰出管理才能和足够财富的个人可能购买该企业 。 在后一种情况下 ，由单独个人买下的企业就会完全消除代理成本 。 Michael C ．Jensen and William H ．Meckling ，“Theory of theFirm ：Managerial Behavior ，Agency Costs and Ownership Structure” ，中译文参见枟企业理论 ：管理行为 、

代理成本与所有权结构枠 ，载陈郁编 ：枟所有权 、控制权与激励 ——— 代理经济学文选枠 ，３０ 页 ，上海 ，上海人民出版社 、上海三联书店 ，１９９８ 。

汉斯曼认为 ，敌意收购对公司管理层日常经营中的懈怠可能无能为力 。 敌意收购的热潮兴起于２０世纪 ８０ 年代 ，在此之前鲜有发生 ，然而股权分散的商业公司早在一个世纪前在美国就已经非常普遍了 。 这说明 ，敌意收购并不是一个关系到公众公司长期发展的至关重要的机制 。 ［美］亨利 · 汉斯曼 ：枟企业所有权论枠 ，于静译 ，８３ ～ ８５ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，２００１ 。

德姆塞茨指出 ，分散的股权可能通过转让而充分地集结起来 ，然后以外部接管或委托投票等方式达到规训管理层和降低所有权成本的效果 。 他认为 ，所有权和控制权分离的说法使人感到困惑 ，因为 ，

所有者为了自己的利益根本不可能把宝贵的资产控制权拱手交与他人 ，除非此人与自己具有共同利益 。

［美］德姆塞茨 ：枟所有权 、控制与企业 ——— 论经济活动的组织（第一卷）枠 ，段毅才等译 ，２４５ ～ ２４９ 页 ，北京 ，

经济科学出版社 ，１９９９ 。

清华法学 ·第八辑

l176　　 评 　论

论国有企业的业绩多么糟糕 ，“全体劳动人民”的任何个体成员都不得转让自己

的资本份额 。这实际上是将“全体劳动人民”永久性地“套牢”在国家所有权之

中 。国家权力约束机制最终束缚的不是国企管理者而是所有者 。

国有企业固然也会发生兼并 ，甚至被私有企业收购 。但这并不意味着形成

了一个配置国有企业所有权和约束企业实际控制者的竞争性资本市场 。因为 ，

所有关于国有企业的收购或者接管都是在企业主管部门授意或者批准下发生

的 ，党政主管官员作为重要的企业控制者（他们有权任免企业管理层） ，不可能

因企业兼并而失业 。这就是说 ，国有企业的权力最大的实际控制者不受资本市

场约束 。进而言之 ，在国家所有权体制内 ，并非没有监督和惩罚 ，关键问题是 ，

当监督无效 、失误或者监督权被滥用的时候 ，资本无法退出这个体制而选择其

他较有效率的所有权形式 。

中国古人在怀才不遇或者“跳槽”投奔明主的时候 ，经常说“良禽择木而

栖” 。但是 ，在国家所有权体制内 ，“择木而栖”是不被允许的 ，因此“良禽”也就

不可能脱颖而出 ，更不可能“一鸣惊人 ，一飞冲天”了 。

当国家权力作为最主要的约束机制存在 ，而国有企业的最终所有者无法直

接控制它 ，也无法退出（选择其他机制）的时候 ，这种约束机制本身的运行成本

将失去约束 ，而其被国家代理人（各级党政官员）滥用的余地也大大扩展了 。例

如 ，国家权力约束机制的“惩戒力度”可能被国家代理人任意操纵 ：当国家代理

人希望向所有者（全民）表明他们并未怠于监管的时候 ，他们就展开声势浩大的

“严打” ；当国家代理人力图表明监管卓有成效时 ，他们可能减少贪腐案件的查

处 ，制造腐败减少的假象 。因为 ，公众判断一定时期内腐败严重与否的重要依

据是 ，近期被曝光和查处的贪腐案件是多是少 。

三

国家权力约束机制既不容许所有者的个体成员自由选择 ，也不容许国家代

理人自由选择 ，因此 ，涉及国有公司的法律不得不设置大量强制性规范 。我国

１９９３年枟公司法枠的立法目标之一是推进国有企业公司化改造 。为此 ，枟公司法枠

采用了大量强制性规范 。这些强制性规范 ，在私人公司本不必要 ，但在国有公

司中却有其合理性 。因为 ，国家要代表全民行使国家所有权就必须将全民的

“意志”贯彻到企业中去 ，而不应听任国家代理人任意安排 。但国家或全民又不

可能亲自为每一家国有公司制定“章程” ，因此 ，以立法方式将国家或全民“意

志”表达为每个公司必须遵循的公司法 ，恰恰是最节约成本的办法 。从这个意

义上说 ，公司法中的许多“僵硬”的强行规则是非常合理的 。

清华法学 ·第八辑

论国有企业所有权的内部约束机制 l177　　

例如 ，枟公司法枠规定了董事 、监事 、经理的任职资格限制 ，即规定具有法定

情形的人不得担任董事 、监事 、经理 。① 私人公司就无须法律如此干预 。在股东

较少的公司（如有限责任公司） ，股东能够自行判断应当选择什么样的人出任董

事和经理 。即便被选定者曾有犯罪“前科”或者有过经营失败的前例（像枟公司

法枠第 ５７条规定的） ，法律也不必为此操心 。因为 ，一旦选择失误 ，是私人股东

而不是“全体劳动人民”或者国家承担损失 。由于风险自负 ，私人股东们自然会

谨慎挑选管理者 ，根本无须法律告诉他们什么样的人不适合担任董事和经理 。

即便在人数众多的公众公司（如上市公司） ，分散的股东可能无从就管理者选拔

施加影响 ，但只要法律强制要求公司披露管理者（或候选人）的个人信息 ，分散

的股东（或投资者）就足以判断是否对这个公司投资 。无论什么样的公司 ，只要

是个人自主决策并由个人承担确定的投资风险 ，法律就无须规定管理者的任职

资格 。然而 ，在国有公司就不同了 。选拔国有公司管理者的是国家代理人 ，他

们不承担国家所有权的风险 ，让他们任意判断什么人适合担任董事和经理 ，是

有很大风险的 。因此 ，立法机关只好将管理者任职资格的禁止性规定写入法

律 ，预先为各级国家代理人划定选择范围 。这可以说是“没有办法的办法” 。与

此“原理”类似的规则还有 ：枟公司法枠对公司章程条款 、公司管理机构的权力配

置 、人数安排和职权范围等方面的强制性规范 。②

此外 ，管理者可能从事与公司有利益冲突的交易（例如向公司借贷 、与公司

缔结合同等） 。在私人公司 ，股东可以根据本公司情况 ，在公司章程中规定利益

冲突交易须由董事会或股东会中的无利益关系的人士批准 。但枟公司法枠的规

定很僵硬 ，它禁止管理者向公司借贷 ，规定只有在“章程规定”或“股东会同意”

时 ，管理者方可与公司缔结合同 。③ 这样的规则为投资者自主设计治理结构设

置了无法克服的法律障碍 ，不符合私人公司的多样化要求 ，但非常符合国家约

束国有公司管理者的固有逻辑 。因为 ，国家不可能监督并评估每一家国有公司

的每一笔涉嫌利益冲突的交易 ，一律禁止可能是最简便的做法 。

有一种观点认为 ，公司法的惟一作用就是提供“替补规则”（default rules） ，

即在公司的参与者就某事项谈判成本过高而无法达成协议或公司章程存在疏

漏的情况下 ，由公司法提供规则 。④ 但对于为国有公司而特别制定的公司法来

说 ，这种观点是无法接受的 。因为 ，无论国有公司归全民所有还是归国家所有 ，

国家都不可能放弃控制权 。立法机关当然可以为国有公司制定一部由“替补规

①

②

③

④

枟公司法枠第 ５７条 、第 １２３ 条第 ２ 款 、第 １２８ 条第 ２ 款 。

参见枟公司法枠第 ３７ ～ ５４ 条 ，第 １０２ ～ １２８ 条 。

参见枟公司法枠第 ６０ 条第 １ 款 、第 ６１ 条第 ２ 款 。

Donald C ．Clarke（郭丹青） ：枟独立董事与中国公司治理枠 ，见枟法大评论枠 ，第 ２ 卷 ，１２０ 页 ，北京 ，

中国政法大学出版社 ，２００３ 。

清华法学 ·第八辑

l178　　 评 　论

则”构成的公司法 ，但是 ，国家将选谁担任“公司参与者（当事人）”并授予其任意

选择“替补规则”的权力呢 ？无论选谁 ，国家必定还要制定若干规章 ，监督和约

束这些“公司参与者”的行为 。总之 ，国家所有权固有的约束机制决定了 ，为国

有公司立法就必须设置大量的强制性规范 。

所以 ，问题的关键不是现行公司法中的强制性规范过多（或当事人自由选

择的余地过小） ，而是国有企业为什么要套用以个人所有权为基础的商事公司

制度 ，或者 ，非国有公司为什么也要适用为国有企业公司化和国有公司量身定

作的“公司法” ？

四

伯里和米恩斯发现的“所有权与有效控制权分离”的问题之所以没有颠覆

西方公众公司的生命力 ，关键是 ，在西方市场经济的法律框架内 ，没有哪部法律

强制“全体人民”必须充当某种类型企业的所有者 ，人们可以自由选择企业的所

有权形式 ，各种所有权形式在资本市场上相互竞争 、优胜劣汰 。由于所有者可

以转让股份 、脱身离去 ，所以 ，“所有权与有效控制权分离”给公众公司所有者造

成的成本始终被控制在他们愿意和能够容忍的程度内 。竞争性资本市场的存

在和发展正是公司生命力的源泉 。

国家所有权内部约束机制的实质是 ，国家直接运用国家权力对各级企业管

理者实施威慑和控制 。 这种约束机制为国家垄断 ，与竞争性资本市场无法兼

容 ，因此 ，国家权力约束机制无法约束全部的国企控制者 ，也不可能为所有者的

个人成员预备自由选择的空间 。所有者的个人成员不得以个人名义行使其个

人权益份额 ，也不得退出国家所有权体制 ，只有国家代理人能够以所有者名义

行事 。结果就是 ，在国家所有权体制内 ，不是所有者控制企业 ，而是所有者受制

于企业的实际控制者 。伯里和米恩斯发现的问题在东方中国的国有企业中找

到了最典型的标本 。

“不动产”概念研究 l179　　

“不动产”概念研究

　 　李晓云

李晓云 ，西南政法大学民商法学 ２００３ 级博

士研究生 。

民法研习中 ，概念的明晰至为基础也至为重要 。有时候学术纷争看起来针

锋相对 ，却往往因为各方对于争议的基础概念界定不一 ，表面上短兵相接 ，实则

相去甚远 。动产与不动产便是这样一对至为基础也至为重要的概念 。虽说民

法中以不同的标准对于“物”有各式各样的分类 ：或分为主物与从物 ，或分为融

通物与不融通物 ，或分为代替物与不代替物 ，或分为特定物与不特定物 ，或分为

消费物与不消费物 ，或分为可分物与不可分物 ，或分为原物与孳息 。① 但在物的

诸多分类中 ，动产与不动产的区分显然最为重要 。自枟法国民法典枠肇始 ，凡继

受欧陆民法的诸国民法典 ，都以动产与不动产的区分作为设计其物权法的基本

架构 。② 虽然英美民商事法律在传统上自成体系而并未取法欧陆 ，但动产

（“personal property”或“personalty”）与不动产（“real property” 、“real estate”

①

②

梁慧星 ：枟民法总论枠 ，８３ ～ ８９页 ，北京 ，法律出版社 ，１９９６ 。

枟法国民法典枠分为三卷 ，其第二卷“财产以及所有权的各种变更”（也就是我们所视为的民法典的物权编）开卷第一编“财产的分类”即言明“第 ５１６ 条 　 一切财产 ，或为动产 ，或为不动产” ，而且在“财产的分类”编目之下实则也只有“不动产” 、“动产” 、“财产与其占有人的关系”三节 。 换言之 ，枟法国民法典枠

也只对财产作了动产与不动产的分类 ；稍晚的枟德国民法典枠在总则编的第二章“物 动物”中对于“物”的分类显然较枟法国民法典枠丰富得多 ，不仅有对土地及建筑物等不动产的划定 ，更有对于替代物 、消费物 、

从物和收益（即孳息）的界定 。 但是枟德国民法典枠第三编“物权法”还是以动产与不动产的区分作为架构的主线 ，有对“土地所有权的取得和丧失”的规定随即有对“动产所有权的取得和丧失”的规定 ；枟日本民法典枠与枟德国民法典枠类似 ，在总则编第三章“物”中 ，虽有主物与从物（第八十七条） 、天然孳息与法定孳息（第八十八条）的规定 ，但动产与不动产的划分（第八十六条）置于首位 ，其地位显然更为显赫 。 同样在物权编中 ，“动产先取特权”“不动产先取特权” 、“动产质”“不动产质”等一组组相对应的章节设置也可见立法者以动产不动产的划分勾勒物权法体系的意图 ；而所谓既不同于法国体例也不同于德国体例的枟瑞士民法典枠在此问题上也没有标新立异采用其他物之分类来构筑其物权法体系 。 其物权法编第一部分“所有权”则划为“土地所有权”章和“动产所有权”章 ，第二部分“限制物权”则划为“役权及土地负担” 、“不动产担保”和“动产担保” 。

清华法学 ·第八辑

l180　　 评 　论

或“realty”）的划分也是学生学习财产法时首先要面对的最为重要的物的分类 。① 因为不动产和动产的区分也同样是英美法学术研究时划分各自研究范畴

的最为重要的依据 。通常“如果一类著作专门写土地 ，那么 ，另一类著作就写所

有其他各类动产 。” ② 但就是动产与不动产这样一对至为重要至为基础的概念 ，

其含义还需要继续廓清 。

欲清楚认识“动产”与“不动产”概念 ，首先自需由“不动产”概念入手 。对于

动产和不动产的定义 ，大陆法系国家的民法典都采用排除定义的方法 ，即先定

义何者为不动产 ，然后将不动产之外的财产一概称之为动产 。可以见得 ，对动

产清晰认识的前提是必须得清晰认识何谓不动产 。英美法系国家虽然没有以

此排除的方式定义之 ，但财产法中对土地及其租赁等问题连篇累牍的规定也可

以见得 ，恰恰是不动产法律关系 ，而不是动产法律关系 ，是整个英美法财产法制

度的核心 。③ 有学者甚至认为在英美法中根本就不存在动产法 ，其有关动产的

规范只散见于侵权法 、合同法 、信托法 、继承法等法律之中 。④ 显然 ，无论大陆法

系抑或英美法系 ，“不动产”概念都是认识“动产”和“不动产”的前提 ，甚至可以

说 ，“不动产”的概念可谓是整个财产法律制度的基石 。有鉴于此 ，本文将试图

单就不动产概念做一番梳理 。

一 、千差万别的“不动产”

顾名思义 ，所谓不动产系指不能移动或移动后会引起性质 、形状改变而损

失经济价值的物 。⑤ 但事实上 ，以能否“移动或移动后会引起性质 、形状改变而

损失经济价值”来界分动产与不动产是相当含混的 。大千世界 ，哪样又算得上

是真正不能移动或移动后会引起性质 、形状改变而损失经济价值的不动产呢 ？

“居今之日 ，几无不动产之可言 ，盖地球亦在运行 ，土地亦不可谓之动产乎 ？”⑥

①

②

③

④

⑤

⑥

参见 Grant S ．Nelson and William B ．Stoebuck and Dale A ．Whiteman ，Contemporary Proper‐ty ，West Publishing Co ．１９９６ ，p ．５ ：“In general ，property in land （and things at tached there to like build‐ings） is classified as ‘ real property’ ，‘real estate’ or‘realty’ ．‘Real property’in Anglo‐American law cor‐respondent substantially w ith ‘immovable property’ under the civil law tradition followed in Europe andLouisiana ．Property in chat tels and intangibles is classified as ‘personal property’ or ‘personalty’in An‐glo‐American law while its civil law analogue is ‘moveable property’ or ‘moveables’ ．”

F ．H ．劳森和 B ．拉登 ：枟财产法枠 ，１９ 页 ，北京 ，中国大百科全书出版社 ，１９９８ 。

如 UK L aw o f Property A ct in １９２５ ．

高富平 ：枟物权法原论枠 ，４８３ 页 ，北京 ，中国法制出版社 ，２０００ 。 英国法史学家梅因爵士的观点则恰恰相反 ，他认为在欧洲大陆上的财产史是罗马化的动产法消灭封建化的土地法的历史 ，英国也是动产法在威胁着要吞并和毁灭不动产法 。 见梅因 ：枟古代法枠 ，沈景一译 ，１５５ 页 ，北京 ，商务印书馆 ，１９５９ 。 不过就现今看来 ，梅因爵士的预言还没有成为现实 ，财产法中 ，不动产法依然一枝独大 。

枟法学词典枠 ，８６ 页 ，上海 ，上海辞书出版社 ，１９８９ 。

郑玉波 ：枟民法总则枠 ，２７１ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，２００３ 。

清华法学 ·第八辑

“不动产”概念研究 l181　　

正是因为对于“不能移动”有不同的认识 ，各国立法虽然在不动产须为“不能移

动 、动则伤其价值”这个大前提的认识上是一致的 ，但对于不动产涵盖的具体范

畴的认识就相去甚远了 。仅就种子而言 ，在法国民法中 ，只要是供给佃农的 ，就

算是不动产 ，在德国民法中 ，则必须投入土地才能成为不动产 。① 同一项财产 ，

因其所处条件或背景的差异 ，时而成为动产时而又成为不动产 。不动产范畴划

分的不确定性可见一斑 。先来看看“不能移动 、动则伤其价值”的共同外观之

下 ，千差万别的“不动产” 。

枟法国民法典枠对“不动产”采取的是列举式 。不动产分为三类 ：依其性质而

为不动产者 ，依其用途而为不动产者以及依其附着客体而为不动产者 。首先 ，

地产与建筑物依其性质为不动产 。同时枟民法典枠第 ５１９ 条又称 ：“固定于支柱

以及属于建筑物之一部分的风磨 、水磨 ，依其性质 ，亦为不动产 。” 除了依其性质

为不动产者外 ，与耕作相关联的牲畜 、农具 ，给予土地承租人或对等分成制佃农

的种子 、鸽舍中养的鸽子 、兔笼中养的兔子 、蜂巢中养的蜂群 、水面放养的鱼类 、

禾草与肥料 ，甚至于工厂所需的用具 、锅炉 、蒸馏器 、酿酒桶等依其用途是为经

营不动产 ，而在土地上安置的对象都是依其用途而为不动产者 。而尚未收割的

庄稼与树上尚未摘取的果实 ，尚未伐倒的树木 ，房屋内或其他不动产上用于引

水的管道 ，以石浆 、石灰或水泥附着于土地的动产 ，安放在套房内的墙上的镜

子 、画幅以及置于墙壁框内的雕塑 ，则属于依其附着客体而为不动产者 。② 虽然

枟民法典枠第 ５１７条“依其性质 ，或依其用途 ，或依其附着客体”的财产都可视为

不动产的规定已使得不动产的范围无比宽泛 。但在法国司法实践中还是通过

民事判例所创设的“预置动产”制度 、“不动产附着物”和“物的替代”等方式使得

不动产概念的涵盖更为泛化 。③ 如此一来 ，则所有权人就可以依其意志通过确

定财产的目的而使得本为动产的财产不动产化或者人为地将某项本为不动产

的财产动产化 ，从而实现法国民法自始至终所追求的“意思自治” 。④ 法典中宽

松的定义加之司法实践的泛化解释 ，已使得法国的不动产概念几乎无所不包

了 。只要可能与土地和建筑物有涉者 ，都可能被视为不动产 ，实际上无物不可

以划归不动产了 。

①

②

③

④

孟勤国 ：枟物权二元结构论枠 ，１１９ 页 ，北京 ，人民法院出版社 ，２００２ 。

参见枟法国民法典枠 ，罗结珍译 ，５１７ ～ ５２６ 条 ，北京 ，中国法制出版社 ，１９９９ 。

法国民法通过“预置动产”制度将那些虽现在为不动产但将来可能为动产的财产预先纳入动产的法律体系 。 例如 ，即将收割的庄稼 、被砍伐前的树木 、尚未开采的矿石等尽可纳入动产规范之 。 而“不动产附着物”制度则将那些在物理属性上虽然为动产 ，但因不动产与之有不可分割的联系 ，故法律上可以将其视为不动产 。 “物的替代”制度更进一步突破了法律对不动产与动产的区分 。 当一项新的财产代替原有的财产时 ，原有的财产上的权利继续适用于新的财产 。 换言之 ，不动产毁损时所获的赔偿金本身是作为流通物的特殊动产 ，但该赔偿金仍然得视为不动产 ，适用不动产法律规范之 。 详见尹田 ：枟法国物权法枠 ，７２ ～ ７９ 页 ，北京 ，法律出版社 ，１９９８ 。

关涛 ：枟我国不动产法律问题专论枠 ，１０ 页 ，北京 ，人民法院出版社 ，１９９９ 。

清华法学 ·第八辑

l182　　 评 　论

虽然枟德国民法典枠中只有“不可动之物” （unbewegliche sache ，liegen‐schaft）的概念 ① ，而不像法国民法典那样使用“不动产”一词 ，但枟德国民法典枠

“物权编”的财产权制度在设计上也是基于认识到应当对财产作类似于动产与

不动产这样的划分 。换言之 ，枟德国民法典枠所谓之“不可动之物”与“可动之物”

（bewegliche sache）也大致相当于“不动产”与“动产” ，而且枟德国民法典枠中还特

别突出了不动产法律规范的绝对重要地位 。② 枟德国民法典枠的“不可动之物”即

指“地产” ，但其涵义并就不等同于我们日常所言及的“土地” 。除“有特定四至

的地球表面”的“土地”外 ，与此“土地”相附着者 ，枟德国民法典枠按照“土地之物

属于土地”的一元主义思想 ，认其为土地的一部分 ，亦属于“地产” 。因此 ，德国

民法中不动产包括土地 、建筑物 ，还包括添附于土地或者建筑物而在法律上不

能与之相分离的动产 。③ 但是 ，枟德国民法典枠第 ９５条旋即又排除了那些为临时

目的而附着者属于不动产 。而是否“系为临时目的而附着”就取决于法官的解

释 。在德国法院的判例中 ，预制装配式房屋为不动产 ，铁轨却不是 ，仅仅放置在

屋面上暖气片为不动产 ，安置于钟楼上的钟却不是 。还有 ，内置式厨房也不被

认为是不动产 。用德国法官判例的语言来说 ，不动产必须是与土地为“法律上”

的“命运共同体” 。④ 所以 ，在德国民法看来 ，除却土地和建筑物系不动产以外 ，

原本虽然属于动产 ，但因为添附于土地或者建筑物而与其成为了“法律上”的

“命运共同体” ，以至于在法律上已不能与之相分离 ，此类动产也属于不动产 。

如此一来 ，则德国民法所谓之“不动产”与法国民法的一样 ，可伸可缩 。法官拥

有了对于“命运共同体”的解释权也就拥有了自由界定不动产的裁量空间 。

枟瑞士民法典枠所谓之不动产就是指土地 ，土地为惟一不动产 。⑤ 因为瑞士

民法与德国民法在对不动产问题的认识上都同样采罗马法“地上之物属于土

地”的原则 ，所以虽然法典只规定土地为不动产 ，但事实上 ，土地之定着物作为

土地之成分 ，也当属于不动产 。⑥ 就枟瑞士民法典枠来看 ，第 ６６７条规定 ，土地权

利及于全部建筑物 、植物及泉水 。而第 ６７１条又继续规定 ，在土地上建筑时 ，材

料为土地的组成部分 。而且 ，从整个枟瑞士民法典枠的谋篇布局来看 ，在第十九

章“土地所有权”的标题之下 ，实际上论及了土地 、建筑物 、管道 、临时房屋 、树木

①

②

③

④

⑤

⑥

孙宪忠 ：枟德国当代物权法枠 ，７ 页 ，北京 ，法律出版社 ，１９９７ 。

在其“物权编”的九章中 ，除开第 １ 章“占有”和第 ９ 章“动产质权与权利质权”外 ，其余的各章都是关于不动产的规定 。 相关论述详见关涛 ：枟我国不动产法律问题专论枠 ，７ 页 。

其枟民法典枠第 ９４ 条规定 ：“附着于土地上的物 ，特别是建筑物 ，以及与土地尚未分离的出产物 ，

属于土地的主要组成部分 。 种子自播种时起 ，植物自栽种时 ，为土地的主要组成部分 。 为完成建筑物而附加的物 ，属于建筑物的主要组成部分 。”又 ，孙宪忠 ：枟德国当代物权法枠 ，７ ～ ９ 页 。

梅迪库斯 ：枟德国民法总论枠 ，８８３ 页 ，北京 ，法律出版社 ，２０００ 。

枟瑞士民法典枠第 ６５５ 条第 ２ 款仅明确规定“土地为不动产” ，至于是否还有其他属于不动产者 ，

法典未有涉及 。

胡长清 ：枟中国民法总论枠 ，１６１ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，１９９７ 。

清华法学 ·第八辑

“不动产”概念研究 l183　　

以及泉水和井 。换言之 ，立法者将上述对象视同“土地所有权”之组成部分 ，既

然土地为不动产 ，它们当然也就属于不动产 。值得注意的是 ，虽然瑞士民法与

德国民法在对待土地及其附着物问题时同采罗马法“地上之物属于土地”的一

元主义原则 ，但瑞士民法却并未如德国民法那样将为临时目的而附着者排除于

不动产之外 。在瑞士民法看来 ，临时房屋甚至于建筑材料都视作土地一部分 ，

可以归之于不动产 ，哪怕它们和土地扯不上“法律上”的“命运共同体”的关系 。①

可以见得 ，瑞士民法的“不动产”虽然与德国民法的“不可动之物”大体相似 ，前

者所谓之“土地”也基本上相当于后者所谓的“地产” ，但二者对于哪些是“属于

土地”的“地上之物”的认识 ，分歧还是相当之大的 。

较之于德国和瑞士民法采“地上之物属于土地”的一元主义 ，枟日本民法典枠

对于土地及其附着物的认识则采二元主义 。 “地上之物”不再“属于土地” ，土地

及其定着物分别为独立的不动产 。② 虽然如此 ，除了土地这一不动产的范围是

较为明晰的 ，属于不动产的“定着物”的范畴又是相当模糊的 。到底何者属于日

本民法所谓之定着物呢 ？ 枟民法典枠本身未及言明 。我们只能从相关的法律推

断出日本民法所谓定着物的大体范围 。如 ，枟日本不动产登记法枠中规定了“土

地登记程序目”和“建筑物登记程序目”两大部分 ，由此可以想见 ，在日本 ，建筑

物应当是属于土地之定着物的不动产 。此外 ，日本枟关于立木的法律枠第 １条开

宗明义 ，生长在一笔土地或其一部分之上的树木集团 ，该所有人经依本法为所

有权保存登记后 ，称为立木 。随后第 ２条规定 ，立木视为独立的不动产 。那么

凡登记过的树木集团 ，也即是日本民法所称之“立木” ，与建筑物一样 ，也应该是

属于定着物的独立的不动产 。而其他未经登记的林木或非形成集团的独木 ，依

日本枟林木法枠第 ２条所指称 ，则应该为土地权利之所及 。它们虽然为不动产 ，

但却是土地之一部分 ，非为独立的不动产 。总之 ，由于日本民法对该问题规定

得相当零散 ，究竟何谓日本民法所规定的不动产实际上也是模糊不清的 。

英美法中最重要的财产分类方式是将财产划分为“personal property”或“personalty”与“real property” 、“real estate”或“realty” 。通常我们亦认为其称之为“personal property”or“personalty”的有形财产和无形财产 （property inchattels and intangibles）就等同于大陆法系的动产 （“moveable property” or“moveables”） ，而其所谓的“real property”在实质上相当于传统的大陆法系所谓的不动产（“immovable property”） 。③ 总的来说 ，“real property”与“personalproperty”的划分基本上还是如同划分“不动产”与“动产”那样 ，按照可否移动的

①

②

③

详见枟瑞士民法典枠第十九章“土地所有权”部分 。

枟日本民法典枠第 ８６ 条规定 ，土地及其定着物为不动产 ，此外的皆为动产 。

Grant S ．Nelson etc ．，Contemporary Property ，p ．５ ．

清华法学 ·第八辑

l184　　 评 　论

自然属性的标准来划分 。但是 ，有一个重要的例外 ：尽管所有与土地相关的财

产利益都是 real property ，但是租借土地却属于 personalty 。① 至于土地与地上物的关系 ，英美法的观念则沿袭了罗马法“地上之物属于土地”的一元主义立

场 。英美法中“土地”（land）一词包括了特定地球表面的自然的和人为的成果 。

就自然成果而言 ，它包括土地表面的以及土地中所蕴涵的自然资源 ———树木 、

水以及土壤里所蕴藏的矿物等等 。总之 ，任何与土壤相连的都被视为土地的一

部分 。换言之 ，任何独立的动产 ，如种籽或者树苗 ，一旦撒播或者种植在土壤中

也就失去了自身的独立性而成为了土地的一部分 。同样 ，谷物或者树苗只要离

开了土壤便又相应地回复了其独立性质 ，成为独立的动产 。到底土地上和土地

中的哪些财产属于“土地”归根结底取决于该财产与土地之间的物理状态 。就

人为成果而言 ，“土地”则包括了人为地加诸于土地上的建筑物 、构筑物等等 。②

在英美法学者看来 ，建筑物 、构筑物之所以被视作土地的一部分是因为它们并

不具有独立于土地的身份 ，而且它们也不能被视同于建筑材料 ，因为建筑材料

已融入了建筑本身 。③ 总而言之 ，由于英美法中土地的观念采罗马法一元主义

的立场 ，无论是自然资源还是人工成果 ，只要在物理性状上属于土地即为土地

的组成部分 ，使得英美法中“real property”的概念类同于大陆法系德国瑞士的“不动产”观念 。但是将租借土地排除于 real property 则说明做这样的区分并不是纯然的逻辑区分 。因为缺少逻辑性 ，英美法所谓的“不动产”（real property或 real estate 、realty）比之于大陆法的“不动产”（immovable property ）更让人费解得多 。

至于我国 ，台湾地区民法典直接取法日本 ，于“中华民国民法典”第 ６６条规

定 ，称不动产者 ，谓土地及其定着物 ，不动产之出产物 ，尚未分离者 ，为该不动产

之部分 。台湾“土地法”第 ５ 条将定着物区分为建筑改良物及农作改良物 ：“附

着于土地之建筑物或工事 ，为建筑改良物 ；附着于土地之农作物之其他植物与

水利土壤之改良 ，为农作改良物 。”因此 ，台湾“民法”所谓“不动产”实际上包括

了土地 、建筑物 、土地上之植物和水利工事等 。虽然师法于日本 ，台湾“民法”又

与日本民法有所不同 ，台湾“民法”中的植物没有所谓“立木”的划分 ，即使系未

经登记的林木或独木 ，亦视作独立的不动产 ，而非土地之一部分 。而我国大陆

①

②

③

Robert Megarry & William Wade ，T he L aw o f Real Property ，six th edition by CharlesHarpum ，London ：Sweet & Maxwell Limited ２０００ ，p ．５ ．

英国 １９２５ 年枟财产法枠（L aw o f Property A ct ，１９２５）S ．２０５（１）（ix ）对土地的界定即规定“土地包括所有类型的保有土地 ，土地中的矿藏和矿物 ⋯ ⋯ 建筑或者建筑物的一部分” 。 另可参见判例 Berkleyv ． Poulett （１９７６） １２０ Sol Jo ８３６ ．

F ．H ．Law son and Bernard Rudden ，T he L aw o f Property ，３ rd edition ，Oxford University Press２００２ ，p ．２２ ．

清华法学 ·第八辑

“不动产”概念研究 l185　　

枟民法通则枠的规定本身就未为详尽 ，所以也没有对不动产的明确界定 。在实际

施行中 ，枟最高人民法院关于贯彻执行枙中华人民共和国民法通则枛若干问题的

意见枠第 １８６条对不动产予以了司法解释 ：土地 ，附着于土地的建筑物及其他定

着物 、建筑物的固定附属设备为不动产 。 枟中华人民共和国担保法枠第 ９２ 条进

一步定义不动产为 ：本法所称不动产是指土地以及房屋 、林木等地上定着物 。

我国民法在不动产问题上吸收了日本和台湾地区立法的二元主义立法模式 ，即

土地与地上定着物分别为独立的不动产 。对于地上定着物的范畴 ，台湾地区与

日本不同 ，我国大陆又与传统的观念略异 。 其他大陆法系民法中所称定着物

（things permanently affixed to the land）是指继续地附着于土地 、不易移动位

置 、在社会交易观念上具有独立的经济价值且区别于土地的物 ，包括建筑物及

其他定着物 ，但并不包括林木在内 。① 其所言的定着物与我国大陆法律规定的

房屋等建筑物及构筑物大致相当 。我国大陆的定着物大致与台湾“民法”所认

定着物相当 ，其概念较为宽泛 ，将林木也包括在内 。②

由上述主要国家和地区的立法例已可以见得各国对于不动产概念认识确

是千差万别 。在区分动产与不动产时 ，一般有三种做法 ：法国民法系采用列举

式 ，法典详尽铺陈了不动产事项 ，为弥补其可能之不周又以司法实践中的“预置

动产”制度 、“不动产附着物”和“物的替代”等方式赋予其相当灵活性 ；德国与瑞

士民法依罗马法“土地上之物属于土地”的原则 ，以土地为惟一不动产 ，土地之

定着物为土地之成分 ，其余之物为动产 ，此即所谓一元主义或结合主义 ，英美法

的土地观念也继受此种一元主义 ，但又将租借土地排于其不动产之外 ；我国大

陆与日本 、台湾地区则同为二元主义或分别主义立法 ，以土地之定着物与土地

各为独立之不动产 ，其余之物皆为动产 。在上述三种做法中 ，即便是采用了同

一种区分动产与不动产的方法 ，各国具体的不动产观念亦还有诸多小异 。瑞士

与德国 、与英美的不动产观念就各不相同 ，台湾地区与日本的不动产观念又不

相同 。物权法本身与债权法不同 ，物权法是固有法 ，与合同法为代表的债权法

比较而言 ，一国之物权立法受其历史传统 、民族习惯 、政治经济制度 、社会意识

形态乃至地理环境等因素的影响较大 。一国的物权立法必须适应由前述因素

所造就的具体国情的要求 ，反映其既成的并行之有效的经济制度 。③ 同样 ，各国

国情殊异 ，历史时代变迁 ，风土人情之别 ，诸多因素导致不动产范畴不能划一 。

我国大陆与台湾本是同源 ，在比较上述立法例时可以得见是最为相近的 ，但台

海相隔五十余年 ，社会风物都有所不同 ，所以法律制度上也呈现出差异 。在台

①

②

③

陈阮雄 ：枟民法总则新编枠 ，３６９ 页 ，台北 ，三民书局 ，１９８２ 。

梁慧星 ：枟中国物权法研究枠 ，４６ 页 ，北京 ，法律出版社 ，１９９８ 。

李开国 ：枟物权法论枠 ，２５ 页 ，重庆 ，西南政法大学法学一系 ，２００２ 。

清华法学 ·第八辑

l186　　 评 　论

湾地区 ，不动产问题上尚有建筑改良物及农作改良物之分 ，而大陆则无 。而且

更因为立法须顺应时代变迁 ，故不得不承认司法的相应解释权 。即使是以严格

的立法与司法分离原则而闻名于世的枟拿破仑法典枠 ①也认可了能够自由裁量的

“预置动产” 、“不动产附着物”和“物的替代” 制度 ，以致于同一国家同一法律制

度下不同时代的不动产范畴都未尽统一 。由此可见 ，“不动产”是一个如此千差

万别光怪陆离的概念 。

二 、“不动产”观念的形成和“不动产”的应然概念

我们已无从考证出“动产”与“不动产”这一区分具体肇始于何时 。就笔者

所触及者 ，枟法国民法典枠是较早区分动产与不动产的 。当然 ，制度的成熟往往

都以思想观念的孕育和积淀为前提 ，所以枟法国民法典枠的起草者们显然也绝非

区分动产与不动产的开先河者 。把财产分为许多类别的想法 ，似乎是大多数早

期社会中自然而然产生的 。所以英国法学家梅因爵士要说 ，欲从法律哲学中去

寻找划分的理由必然是徒劳的 ，探索物分类的理由不属于法律哲学而属于法律

历史的任务 。② 不动产与动产这样重要的分类并不能从其分类本身获得解释 ，

而只能从历史的角度予以解释 。③ 那么 ，我们又如何从历史来解释这样的分类

呢 ？ “动产”与“不动产”观念的产生与分类事实上需以“权利”观念的产生和分

类为前提 。之所以区分为“动产”与“不动产” ，而不是区分成“动物”与“不动

物” ，说明这样的区分是在“财产”层面上的区分而不是在“物”的层面上区分 。

动产与不动产首先当然都得是财产 ，没有财产观念也就谈不上所谓动产与不动

产 。而“财产”观念更深层的思想实际上是一种财产“权利”观念 。我们不可能

将财产与财产权割裂开来 ，财产无非就是财产权所指涉的对象 ，财产权无非就

是财产所要反映的实质 。换句话说 ，之所以对财产有“动产”和“不动产”这样的

划分首先是因为我们在观念中对财产权利作出了划分 ，于是一类财产权利所指

向的财产客体被特别地称之为动产 ，而另一类财产权利指向的客体则被称为不

动产 。所以说“动产”和“不动产”观念的划分归根结底是财产权利观念划分的

反映 ，而大概远在罗马时代就已经有了财产权利的观念和分类 。正是在罗马财

①

②

③

１８０４ 年枟法国民法典枠即枟拿破仑法典枠第 ５ 条规定 ：“裁判官对于其审理的案件 ，不得用确立一般规则的方式进行裁判 。”枟拿破仑法典枠所确立的立法权与司法权的分立原则被认为是三权分立原则的体现 ，是法国大革命资产阶级所取得的重大胜利 。 参见谢怀栻 ：枟外国民商法精要枠 ，６３ 页 ，北京 ，法律出版社 ，２００２ 。

梅因 ：枟古代法枠 ，１５４ ～ １５５ 页 。

P ．Malaurie et L ．Aynes ，Les Biens ，２e ed ．，Paris ：CUJAS ，１９９２ ，p ．２９ ．转引自尹田 ：枟法国物权法枠 ，６８页 。

清华法学 ·第八辑

“不动产”概念研究 l187　　

产法制度明确界定和区分了各种财产权利之后 ，他们才有可能继续去讨论财产

的自然类别问题 。①

虽然权利观念的分类可以远溯到拜占庭罗马时期 ，但罗马法早期的权利观

念反映在财产观念之上则还没有形成“不动产”和“动产”的区分 。不仅没有动

产与不动产的区分 ，古罗马法尚且没有完全将“财产”从“物”中分离出来 ，“物”

和“财产”的概念并无明确的界分 。罗马法所谓的“物”十分广泛 ，除自由人以

外 ，凡是存在于自然界的一切事物 ，无论对人类有用与否 ，都概而称之为“物” 。

但是罗马法所谓的“物”都应当有其价值 ，并且可得移转 。无论是“要式移转物”

还是“略式移转物” ，实际上都已然具有了财产属性 ，因为罗马法所规范的“物”

无论是否有重大价值总得有其价值 ，无论是否必须按照法定形式转让都是可以

转让的 。那些对人类社会没有价值可言 ，当然更谈不上在其上设定权利进行移

转的纯粹的物 ，也是无需罗马法调整的 。因此 ，罗马法没有清晰的“财产”概念

并不等于罗马法没有财产观念 ，将“物”区分为“要式移转物”和“略式移转物”恰

恰表明了罗马法财产观念的形成和分类 。只不过这种财产观念还相当模糊 ，罗

马人还没有自觉地将他们所谓的“物”区别于自然状态的物 ，并有意识地从物的

概念中抽象出财产的概念来 。但不管怎么样 ，如果我们理解了是什么样的权利

观念支撑着罗马法对“物“的划分 ，相应地我们也就能理解是什么样的权利观念

影响着罗马法及其后世对财产的划分 。那么 ，是什么样的一种权利观念使得罗

马法要将“物”分为“要式移转物”和“略式移转物”呢 ？或许我们有必要进一步

考察财产权观念的源起 。

所有的文明社会都一样 ，在最开始 ，包括土地在内的所有的物都被视为“造

物主”对人类的赐赠 。欧洲白人初到美洲时 ，印第安人就告诉他们“土地是太阳

神的造物 ，它是什么样就应该是什么样 ⋯ ⋯ 国家应该是没有什么疆界的 ，划分

国家不是我们人类的事情 ⋯ ⋯土地和我们是一样的 ，我们自己的身体并不属于

我们自己 ，土地也不属于我们 ⋯ ⋯我们从来不说我们能把土地如何处置 。有权

处置土地的人只能是它的创造者 。” ② 澳洲土著人对土地更是怀有一种特殊的

尊敬 ，在他们看来不是他们拥有土地而是土地拥有他们 。③ 而非洲传统的观念

则认为土地不可能属于某人而是属于全体部落 ，属于整个庞大的家族 。生存着

的人只是这个庞大家族中极少的一部分人 ，因为这个家族还包括众多已经过世

的成员和无限的还没有出生的成员 。④ 早期的罗马社会也是如此 ，所有的物都

①

②

③

④

Henry Sumner Maine & Frederick Pollock ，Marine’ s A ncient L aw w ith Notes by S ir FrederickPollock ，London ：John Murray ，Albemarles Street ，w ．１９１２ ，p ．２５８ ．

Kate Green ，L and L aw ，Macmillan Education Ltd ．，１９８９ ，p ．７ ．

Milirrpum v ．Nabalco Pty Ltd ．and the Commonwealth of Australia ，（１９７１） １７ FL R １４１ ．

West A f rican L ands Committee Cd ，１０４８ ，p ．１８３ ．

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l188　　 评 　论

不属于任何人所有 ，而且从来也不曾属于任何人所有 ，所以它们都是无主物（resnullius） 。要取得对这样的无主物（res nullius）的控制显然只有一种办法 ，那就

是占有（occupatio） 。通常的 ，我们都认为 ，占有是以所有权为代表的财产权观

念的起源 ，由于长期的占有所以产生了所有权的自然法权观念 。布莱克斯通就

此有相当精辟的论述 ：“最初的占有者仅仅在他占有某物时才保有对于该物的

权利 ，换句话说 ，占有产生的权利只在占有行为持续时才行之有效 。总的来说 ，

没有任何人对某物享有永恒的所有权 ，占有者只在占有物的那段时期内才取得

某种权利 。占有者的这种权利虽然不是永恒的所有权但却也是不可侵犯的 。

任何试图使用暴力从先占者手里夺取该物的行为都因为侵犯了占有者的这种

权利而不符合自然法 ，从而缺乏正义性 。但是假若占有者一旦放弃了对物的使

用或占有 ，那么其他人取得该物就不存在不正义的问题了 。随着社会人口的增

多 ，人们对于物的需要不再仅仅满足于占有时的一时享用 ，而要求能够对物有

更长久更实质的控制 ，于是就有必要引入所有权这样的更永恒的支配概念 。” ①

这种认识看来似乎也是符合历史发展进程的 。由于早期的人类社会对各种资

源的占有都是团体占有 ，通过长期的团体占有于是就在最初的人类社会观念里

形成了团体所有权 ，待到物质生产日益丰富 ，条件允许个人对生产和生活资料

的占有 ，漫长的个人占有才又逐渐催生了私人所有权的意识 。占有一开始只是

赋予占有者暂时的对抗外界的排他效力 ，长此以往 ，这种持续不间断的排他效

力于是逐渐演化成永恒的财产权 。 正是由于人们对土地等无主物长期的占有

使用 ，于是在人类社会由原始的初民社会演进到文明社会的过程中就自然而然

地从对无主物的占有中衍生出了所有权的观念 。一种占有开始逐渐被其所处

的小社会的惯例所认可 ，随后法律家在“自然”律令中为其分配一席之地 ，财产

观念始得以产生 。② 一句话 ，自然状态下无主物之所以成为财产是因为占有 。③

一切看起来如此顺理成章 ，考察在这里似乎就该止步了 。因为占有 ，是一

个事实 ，是一个不可解释的事实 。④ 可是 ，如果仅仅是对物长期排他的占有使得

在物之上形成了财产权观念 ，这对我们探究是什么样的财产权观念使得罗马人

要将“物”区分为“要式移转物”和“略式移转物”有什么意义呢 ？罗马人有必要

把不可解释的占有事实区分成两类不同的占有 ，然后在这不同的占有之上形成

不同的财产权观念并进而影响到把 “物”区分为“要式移转物”和“略式移转物”

①

②

③

④

Henry Sumner Maine & Frederick Pollock ，Marine’ s A ncient L aw w ith Notes by S ir FrederickPollock ，pp ．２６４ ～ ２６５ ．

梅因 ：枟古代法枠 ，１３９ 页 。

Henry Sumner Maine & Frederick Pollock ，Marine’ s A ncient L aw w ith Notes by S ir FrederickPollock ，p ．２６５ ．

枟马克思恩格斯全集枠 ，第 １ 卷 ，３８２页 ，北京 ，人民出版社 ，１９５８ 。

清华法学 ·第八辑

“不动产”概念研究 l189　　

吗 ？事实上占有就是占有 ，这样一个不可解释的事实不可能区分成两类不同的

占有 。 “要式移转物”和“略式移转物”的区分绝不是因为对有些物必须要履行

繁琐的仪式才能取得占有而对有些物不需要 ，仪式的要求总是后来人为的创

设 。所以 ，无论对“要式移转物”的占有还是对“略式移转物”的占有 ，占有的效

力就来源于实际控制着物的占有事实本身 ，而不是来源于任何仪式 。我们不能

因为后世创设出不同的仪式要求就认为对“要式移转物”的占有和对“略式移转

物”的占有是在实质上截然不同的两类占有 。既然都是一样的占有 ，由长期的

占有而生成的财产权观念也应该一样 ；一样的财产权观念没有必要划分 ，因此

也没有必要把这种观念的区分反映到客体上形成“要式移转物”和“略式移转

物”的分类 。可事实并非如此 ，罗马法不仅将“物”分为了“要式移转物”和“略式

移转物” ，随着“财产”意识的日渐清晰还进一步把这种分类衍生成“动产”和“不

动产”的区分 。我们层层递进地分析最后却得出了这样的悖谬 ，症结在哪里 ？

由于接受了所有权等财产权是从长期的占有事实中形成的这一观念 ，所以

以萨维尼（Savigny）为代表的潘德克吞学派进一步总结出了占有成为所有必须要满足的三个条件 ，即占有 、不附从于其他占有的自主占有和持续不间断的占

有 。毋庸置疑 ，一个占有若足以演化为所有 ，其占有者首先必须得有足够的能

力控制他所要占有的物 ，也就是符合第一个条件 ：占有 。也显而易见 ，占有若要

转化为所有 ，占有者本身不能就持排斥的态度 ，他必须是并非为了他人的自主

占有 。可是 ，第三个条件总是有些让人费解 。为什么持续不间断的占有就足以

使其转化为所有呢 ？仅仅是时间的流逝就必然使得社会对他人持续的占有产

生尊重和敬畏吗 ？要真是这样 ，在向美洲殖民的过程中 ，英国人就不会不承认

西班牙人已经吞并了墨西哥湾以南的整个美洲 ，也不会不承认法国国王对于俄

亥俄谷地以及密西西比拥有排他的独占权 。① 事实上 ，在这个弱肉强食的人类

社会中 ，别人是否尊重占有人的占有仅仅取决于占有人是否还有能力继续控制

物 。换言之 ，如果后来者自认为自己比先前的占有人强大 ，并且有足够的能力

赶走他 ，那么前仆后继的后来者就会勇敢地挑战既存的占有人 。所以 ，显然不

会因为占有者对无主物长期的占有使用就自然而然地衍生出所有的观念 。可

是 ，如果所有权观念不是因为长期持续的占有而产生的 ，那么为什么“社会又要

赋予实际占有以法律的规定” ，使“实际占有具有合法占有的性质” ，成为“私有

财产的真正基础”呢 ？② 我们想当然地以为 ，因为占有天然地具有排他的效力 ，

长期的排他占有逐渐获得社会习俗的承认而拥有了习惯法上永恒的排他效力 ，

①

②

Henry Sumner Maine & Frederick Pollock ，Marine’ s A ncient L aw w ith Notes by S ir FrederickPollock ，p ．２６２ ．

枟马克思恩格斯全集枠 ，第 １ 卷 ，３８２页 。

清华法学 ·第八辑

l190　　 评 　论

或曰自然法上的所有权 ，于是在人类步入文明社会时就将习惯法上的占有上升

为实在法上的所有 。这种想法看起来脉络清晰实际上却掩盖了事实的真相 。

并不存在一个先于实在法所有权概念而存在的自然法所有权观念 ，也不存在社

会习俗普遍承认其永恒排他效力的占有 ，所有权观念与其说是由长期的占有中

演化而来的不如说是当实在法需要有一个对物永恒地实质支配的概念时凭空

创设的 。为了掩盖强者制定法则分割世界的事实 ，所以有必要给所有权贴上源

于占有这一自然法则的标签 。显而易见 ，能够对物保持长期占有的也正是那些

通过实在法创设所有权概念分割世界的强者 。占有无疑是“私有财产的真正基

础” ，但占有者拥有能够对物绝对控制的实力则更是私有财产的真正基础 。谁

有实力排除他人对物的觊觎谁就拥有所有权 ，而有实力排除他人的觊觎者同时

也就是实际占有者 。这就是占有与财产权的关系 。

症结就在这里 。财产权观念不是萌生于自然法则 ，它并不源于占有 。 所

以 ，对财产权利的分类也并不以对占有的分类为前提 。我们想把占有事实划分

为截然不同的两类占有 ，以图从中找到区分“要式移转物”和“略式移转物”的依

据 ，结果当然是徒劳的 。但是 ，如果财产权是实在法创设的产物 ，又是什么使得

罗马人要对他们所创设的财产权利观念中作出区分 ，并最终反映到将“物”划分

为“要式移转物”和“略式移转物”呢 ？我们来看罗马法上的四类“要式移转物”

（resmancipi） ：一是意大利的土地 ，包括土地上的房屋 ，因为房屋是土地的附属

物 ；二是在意大利耕地上设定的地役权 ；三是奴隶 ；四是能驮物拉车的家畜 。①

通常认为 ，罗马法将“物”分为“要式移转物”（resmancipi）和“略式移转物”（nes‐mancipi）是依据该物是否有重大价值以及其转让是否需履行法定形式 。一些物

被划为“要式移转物”（resmancipi）而另一些物被归为“略式移转物”（nesmanci‐pi） ，因为这些物是罗马社会最初和最早知道的 ，因而被认为比其他物贵重 。②

那些稀少 ，不为人们所知的 ，用途有限的物品则被列入较次的“略式移转物”之

中 。所以即使是价值连城的宝石也并不属于“要式移转物” ，因为它们是古罗马

人所不知道的 。③ 换言之 ，“要式移转物”和“略式移转物”的划分是依据物本身

在罗马人观念中的重要程度 。土地 、地役权 、奴隶 、能驮物拉车的家畜在他们所

处的农耕时代的重要性是显而易见 ，所以在犹处于农业社会的意大利罗马时

期 ，它们得以成为“要式移转物” 。④ 这样的解释看来言之成理 ，但细推起来却不

无疑问 。土地 、地役权 、奴隶和能驮物拉车的家畜 ，这四类物对于农耕社会的重

①

②

③

④

周枬 ：枟罗马法原论枠 ，上册 ，２８２ 页 ，北京 ，商务印书馆 ，１９９４ 。

梅因 ：枟古代法枠 ，１５５ 页 。

梅因 ：枟古代法枠 ，１５６ 页 。

R ．W ．Leage ， Roman Priv ate L aw ， Third Edition by A ．M ．Prichard ，Macmillan Ltd ， NewYork ：St ．Maritin’s Press ，New York ，１９６７ ，p ．１５５ ．

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“不动产”概念研究 l191　　

要性毋庸置疑 ，但很难就此断言其他的物对于农业社会就不重要 ，所以只得放

归“略式移转物”之列 。尤其是能驮物拉车的家畜 ，为什么仅仅是能驮物拉车的

家畜属于“要式移转物” ，其他的家畜呢 ？很难让人相信 ，能驮物拉车的家畜算

“要式移转物”是因为罗马人认为较之于其他家畜而言能驮物拉车的家畜价值

更大 。没有理由认为罗马人就相信一头瘦小的骡子比鲜嫩的羊羔或者肥壮的

猪价值更大 。如果认为家畜能够驮物拉车则意味着它成为了农业社会的生产

工具所以应该比其他同类地位更高 ，那么是否意味着从事生产的农具也应该比

吃饭的餐具地位更高 ？罗马人的划分中为什么不把农具从器具中划分出来列

入“要式移转物”呢 ？事实上 ，对此的争论从来就没有停止过 。盖尤士（Gaius）所列举的要式移转物中包括了马 、牛 、驴 、骡 ，但是这些家畜是生来就属于“要式

移转物”呢 ，还是能够实际地驮物拉车才算作“要式移转物”呢 ？或者是长到通

常能够驮物拉车的年龄就算呢 ？① 总之 ，认为罗马法将“物”分为“要式移转物”

和“略式移转物”是依据该物是否有重大价值以及其转让是否需履行法定形式

是不能让人信服的 。因为找不到充足的理由说明罗马人的观念中就相信这四

类物才有重大价值而其他物的价值要低得多 。而认为区分的依据是转让是否

需履行法定形式则更是因果倒置 ，因为确定转让是否需履行法定形式是划分

“要式移转物”和“略式移转物”的目的 ，而不是划分的依据 。那么 ，罗马法到底

依据什么对“物”作出这样的划分呢 ？我认为 ，“要式移转物”和“略式移转物”的

区分虽然还是依据物本身的自然属性 ，但却不是依据物的重要与否 。实在法创

设的财产权意识要求任何人都必须得以占有来标明其拥有对物排他的控制 ，长

期占有物的人就是财产权人 ，如果物之上没有标明任何人的占有那它就是无主

物 。虽然都是以占有来标明拥有对物排他的控制力 ，但由于物的自然属性不

同 ，有的物很容易表明其占有的归属 ，有的物则不容易表明 。于是有必要在观

念中作出区分 ，凡容易标明占有明确所有权的归为一类 ，不容易标明占有确定

所有权归宿的则归为另一类 。毫无疑问 ，上述的四类“要式移转物”都是不容易

标明其占有所属的 。土地的自然属性决定了对它的占有非常特殊 ，没有人可以

将土地带在身边随时保持对它的控制 ，也没有人可以实质上控制广袤的土地 ，

他至多不过能够控制他身边立足范围内的一小片土地而已 。地役权也是如此 。

而奴隶这样的“物” ，由于其具有思维有自主的行动能力 ，要对其保持绝对的控

制更是不容易 。驮物拉车的家畜区别于其他家畜而属于“要式移转物”的原因

也是它们不方便占有控制 。鸡鸭猪羊等其他的家畜可以圈养起来表明实际的

控制占有 ，而驮物拉车的家畜则需要终日在外役使 ，其用途性质决定了要标明

① R ．W ．Leage ，Roman Priv ate L aw ，pp ．１５５ ～ １５６ ．

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l192　　 评 　论

对这样的家畜的占有控制就困难得多 。土地 、地役权 、奴隶 、能驮物拉车的家畜

之所以区别于其他物而成为“要式移转物” ，就是因为在当时的条件下很难对其

标明占有归属 ，而其他农具也好价值连城的宝石也好 ，反倒可以携于身边或藏

于匣子现实地占有之 。

总之 ，所有权等财产权观念不是源于占有事实的演进 ，恰恰相反 ，占有仅仅

是实在法用以标明财产权的方式而已 。之所以需要在观念上对财产权作出区

分不是基于对占有事实本身的区分 ，而是由于物的自然属性所决定的 。但这一

自然属性并非是物本身重要与否 ，而是物能否方便地被占有 。一部分财产权利

较容易被证实 ，是因为有一部分物比较容易标明占有 ，另一部分财产权利不那

么容易被证实 ，则是因为另一部分物相对难于标明占有 。这样一种观念的区分

反映在物之上就形成了“要式移转物”和“略式移转物”的区分 。随着财产观念

的日渐清晰 ，“要式移转物”和“略式移转物”的区分也被代之以不动产和动产的

区分 ，到查士丁尼一世时颁布的“新法”便明确地废除了“要式移转物”和“略式

移转物”这一划分 ，而代之以不动产与动产 。① 蛮族的入侵与罗马帝国的覆亡使

得动产与不动产的划分得以影响到日耳曼法 ，并最终由其继承光大之 。虽然早

期各民族也有自己对物的分类方式 ，如枟十二铜表法枠依时效取得时间把物分为

“土地”（fundus）和“其他物”（ceteraeres） ，中世纪英国把物大体上分为“土地”和

“对象” ，早期日耳曼法将物划分为“取得物”和“继承物”等等 。但法律制度相互

渗透融合的结果是 ，到西欧封建时期各国的封建法在思想观念上正式抛弃了其

古代法的分类 ，而承袭了罗马法动产与不动产的划分 。② 也是由于罗马法和日

耳曼法的双重影响 ，枟法国民法典枠最终从法典上实现了对动产和不动产的划

分 。③ 于是自枟法国民法典枠始 ，继受者纷纷效仿 ，以致不动产与动产的区分成为

最为重要的区分 ，最终形成了我们今日所授受的“不动产”和“动产”的观念 。

虽则形成了不动产观念 ，但“不动产”和“动产”这样的名称恰好说明了我们

在意识中以对物区分的外在表征掩盖了作此区分的实质 。正如绝对不能以物

在移转时是否需要繁琐的仪式为标准定义“要式移转物”和“略式移转物” ④ ，“不

动产”和“动产”的定义也不能以物本身能否移动为标准 。所以“不能移动或移

动后会引起性质 、形状改变而损失经济价值” ⑤的“不动产”概念看似清晰明了 ，

①

②

③

④

⑤

关涛 ：枟我国不动产法律问题专论枠 ，７ 页 。

马俊驹 、梅夏英 ：枟不动产制度与物权法的理论和立法构造枠 ，见枟中国法学枠１９９９（４） 。

法国学者 Patault 说 ：“我们的不动产权利建立于两大立法体系 ：一是习惯法 ，一是受罗马法影响的大革命时期的立法或枟法国民法典枠 。”A ．M ．Patault ， Introduction H istoique au Droit des Biens ，转引自尹田 ：枟法国物权法枠 ，７ 页 ，北京 ，法律出版社 ，１９９８ 。

否则我们就会陷入循环定义 ：属于“要式移转物”的物是必须经过繁琐的仪式才能移转的物 ，而这些物之所以需要经过繁琐的仪式是因为它们是“要式移转物” 。

枟法学词典枠 ，８６ 页 。

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“不动产”概念研究 l193　　

实则漏洞百出 。有着相同或相似概念的各国立法例所认识的不动产范畴都千差万别 ，除了对土地与建筑物为不动产没有太多分歧外（即便建筑物有时候被视为土地一部分 ，但基本上都承认其是不动产 ，尽管不是独立的不动产） ，至于林木 、农作物 、管道 、农具和牲畜 、放置于土地上的建筑材料 、临时房屋等等是否为不动产之所属 ，观念认识都相去甚远 。同样的内涵却衍生出各异的外延 ，这样的不动产概念显然还值得商榷 。

为补单纯以可否移动来区分动产与不动产的不足 ，有学者提出区别不动产与动产的三种方法 ：第一乃以价值区分 ，二者经济价值上有很大差异 ，不动产的经济价值常大于动产 ，所以不动产的权利变更须较动产慎重 ；第二种从固定程度区分 ，动产和不动产的位置的固定程度不同 ，动产容易移动位置 ，而不动产位置固定不动 ；第三种从利用方法上区分其不同 ，用益物权仅以不动产为客体 ，动产则无所谓用益物权 。① 但这三种区分方式也未见得就行之有效 。首先是以价值区分 ，当今社会 ，被认为是动产的飞行器 、船舶 、有价证券都价值巨大 ，往往还超过了被认为是不动产的土地和建筑物的经济价值 。而且价值纯系主观判断 ，

物价本身也常常变动不居 ，很难断言不动产经济价值就一定较动产大 ，从价值欲区分动产与不动产实无可能 。其次是以固定程度区分 ，前已述及各国立法以固定程度区分结果认识各异 ，而且随着现代技术的发展 ，建筑物整体挪位 、房屋一次成型早已司空见惯 。广州市曾为拓宽道路而将国家级保护文物岭南会馆平挪十数米 ，而易拼易拆的一次成型卫生间 、厨房乃至整体性的房屋也越来越多见 。很难说此类建筑物固定程度与其他动产有何不同 ，要从位置的固定程度区分动产与不动产也不可能 。再次 ，以利用方法不同 ，不动产有用益物权而动产则无 ，来划分不动产与动产更是未必有效 。传统用益物权包括的地上权 、地役权 、永佃权都以土地为客体 ，而我国民法通则所建立起来的新型用益物权体系则包括了企业经营权 、国有土地使用权 、采矿权 、水资源使用权 、农村集体土地及其他生产资料的承包经营权 。此类新型用益物权 ，尤其是经营权 ，已超出了以土地及建筑物为客体的局限 ，将我们日常观念的机器设备等诸多动产亦囊括在内 。即使是传统用益物权中的用益权也并不以土地为限 ，无论土地 、房屋 、

动产 、权利或由土地 、房屋 、动产 、权利聚合而成的综合财产 ，如农场 、林场 、矿山等均得设定用益权 。② 由是之故 ，以利用方法不同来区分动产与不动产显然不妥 。而且 ，从逻辑上看 ，应当是先有动产与不动产的区分然后才有用益物权的有无问题 ，以用益物权之有无来区分动产与不动产是倒果为因 。总而言之 ，即便不能简单地说不动产就是“不能移动或移动后会引起性质 、形状改变而损失经济价值的物” ，但也不能说价值巨大 、位置固定而又得以设定用益物权的便是不动产 。 “不动产”与“动产”的称谓原本就容易引人误解 ，以为财产能否移动的自然属性就是作此区分的根本原因 ，以为动产与不动产的区分是惟一符合物的

①

②

陈阮雄 ：枟民法总则新编枠 ，３６７ 页 。

李开国 ：枟物权法论枠 ，１６６ 页 。

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l194　　 评 　论

实质区别的区分 ，是物的惟一自然分类 。① 实则不然 ，物的自然属性如此之多 ，

为什么偏偏要以能否移动作为划分物的最重要的标准呢 ？能否多次使用也是物的自然属性 ，为什么消费物与不消费物的分类没有成为物最重要的分类方式

呢 ？是否可分也是物的自然属性 ，为什么可分物与不可分物的分类没有成为物

最重要的分类方式呢 ？为什么原物与孳息也没有成为物最重要的分类方式呢 ？

前面提到的枟十二铜表法枠分为土地和其他物的分类 、英国中世纪土地和对象的

分类 、早期日耳曼法取得物和继承物的分类为什么最后都融合统一为罗马法动

产和不动产的区分呢 ？如若不是因为自然属性上不能轻易移动的物同时也不

能方便地被占有 ，因此也不能如其他物那样很容易地明确财产权利归属 ，我们就找不到理由解释为什么历史最终选择了罗马法上动产与不动产的区分作为

物最重要的分类 ，而不是其他的诸种分类方式 。

所以 ，“不能移动或移动后会引起性质 、形状改变而损失经济价值”的自然

属性只不过是不动产的外在表征 ，而非实质 。有些物之所以属于不动产归根结底是因为有些物很容易表明占有而其他物则不然 ，所以我们需要在财产观念上

区别之 。换言之 ，即便有些物能够很方便地移动而且移动后显然也不会减少其

价值 ，但由于很难标明对其的占有所属 ，我们也会以对待不动产的观念对待之 。

最明显的例证就是航空器 、车辆 、船舶等物 ，虽然将航空器 、车辆 、船舶也都归于

我们所谓的不动产之列似乎显得不伦不类 。因为航空器 、车辆 、船舶等等本来就以能便捷地自由移动为其本来特征 ，要将其称之为不动产实难让人接受 。不

过 ，不动产仅仅是历史演进中形成的一个称谓而已 ，本身就没有多少逻辑性可

言 ，它说到底就是一类需要从财产观念中区分出来特别调整的物 。② 尽管我们

不接受航空器 、车辆 、船舶等等属于不动产 ，但实践中我们总是认为此类物是特殊的动产 ，对这类特殊动产应适用不动产的规则规范之 。不仅需要登记取得 ，

①

②

梅因 ：枟古代法枠 ，１５５ 页 。

较之于大陆法系 ，英美法系更少强调逻辑体系的清晰 。 英美法中的不动产（real property ）包括了土地 ，还包括除开土地租赁（lease）外的所有与土地有关的财产性权利 。 譬如非限定继承的保有土地（fees simple） 、按揭（mortgages） 、地役（easement）以及地产收益 （profit ）等等都属于 real property 。 而英美法中的动产（personal property）则包括了与土地无关的其他财产性权利以及土地租赁 。 之所以将土地租赁排除于 real property 之外而划归于 personal property 完全是因为对于传统的继承 。 因为在历史上法律对于不同的财产权利被侵犯时赋予了权利人不同的救济方法 。 如果财产是土地 ，土地的原所有人就可以主张取回物本身 。 拉丁文的“物”是“res” ，演化为英文中的“ real” ，因此土地就被称为 real property 。如果被侵犯的是其他有形财产 ，法律的补救则是针对那些不当取得该物的人 ，即“person” ，他将被唤到法庭 ，然后被命令补偿所侵犯的物价值 ，而并不是归还物本身 。 所以 ，那些不能直接重新取回的物就称之为

personalty 。 与土地相关的财产权利中 ，realty 一词本是用来描述自由持有者的权利状态的 ，自由持有人可以直接对物主张权利而无需受制于他人 。 土地租赁（lease）被排除于 realty 之外是因为在中世纪租地权利被认为是一种纯粹的合同权利 ，它不属于可以用来就土地本身主张的物权性质的财产权 ，而只能用来对抗地主 。 由于这种法律技术上的差异 ，土地租赁于是被划归为 personalty 。 但是随着时代的变迁 ，

租地所有人渐渐地如同自由保有人一样 ，也可以就物本身主张回复 ，不过租赁不属于 real property 还是在名义上被继承了下来 。 以此看来 ，即便我们放弃以能否移动作为动产与不动产的划分标准也不影响我

们对不动产与动产这样历史形成的名称的继承 。 见 ：Roger Sex ton ， L and L aw ，２nd edition ，BlackstonePress Limited １９９７ ，pp ．２０ ～ ２１ ；F ．H ．Law son and Bernard Rudden ，The L aw o f Property ，p ．１３ ；Rob‐ert Megarry & William Wade ， The L aw o f Real Property ，p ．５ ．

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“不动产”概念研究 l195　　

交易 、抵押 、按揭时也与房屋等不动产无异 。 既然无法回答为什么对于这类动

产要特别例外地适用不动产的规则 ，与其含糊其辞地设置一些例外的动产 ，不

如一并归诸于不动产 ，如此在认识上反倒更为清晰 。

总而言之 ，抛开“不能移动 、动则伤其价值”的表像 ，就实质而言 ，所谓不动

产就应当是由于不容易实现事实上的占有而标明财产权利所属的特殊的物 。

以此概念衡之 ，土地及其建筑物 、构筑物当然属于不动产 。矿藏 、水源在经济关

系上不具有区别于土地的独立性 ① ，其在与土地分离之前系作为不动产的土地

之一部分 ，本身尚非独立财产 ，故无所谓属于动产还是不动产 。而林木 、农作

物 、管道 、临时房屋等也因为不容易实现事实上的占有而标明财产权利所属 ，故

属于不动产 。有学者认为林木 、农作物 、管道等等 ，虽然不易移动位置但其本身

价值不大也无特别重要社会意义 ，欲以法律特别规范之亦不可能 。倘若认为这

些不能登记的物是不动产 ，不仅不符合逻辑而且缺乏实益 。② 但如前所述 ，不动

产与动产的区分并非是由于价值的差异 。罗马法区分“要式移转物”和“略式移

转物”以及此后区分动产与不动产 ，其目的未必就是“为了将具有重要社会意义

的财产从一般财产中分离出来 ，予以一般财产所没有的管理和保护” 。③ 农业社

会将土地分离为不动产特别规范之 ，却未见得工业社会就将机器设备从一般财

产中分离成一类财产特别管理和保护之 。所以尽管价值微小 ，林木 、农作物 、管

道 、临时房屋等等也应当属于不动产 。

①

②

③

梁慧星 ：枟中国物权法研究枠 ，４８ 页 。

中川善之助 ：枟民法枠 ，上册 ，东京都青林书院 ，昭和 ３５ 年 ，８８ 页 。

孟勤国 ：枟物权二元结构论枠 ，１２３ 页 。

l196　　 评 　论

大陆法和普通法

　 　 ———旅伴还是陌路 ？倡

　 　 ［美〗R ．H ．赫姆霍尔兹 　著 　王渊 　译

１９９２年即将来临 。关注国际金融状况的学生们将立即认识到这一时间的

重要意义 ———无论是其象征意义 ，还是其实际影响 。它将带来欧洲市场（包括

英国市场）的进一步融合 ，并使得这种融合更有影响也更有效率 。所有以前看

来是乌托邦式的梦想或是地狱般糟糕的计划 、方案都被提出 ，而且它们中的大

部分有可能变成现实 。 将有一条隧道连接法国加来 （Calais）和英国多佛尔（Dover） ，或者统一货币单位将被启用以便利贸易 。甚至在我们察觉之前 ，以往

被认为是耸人听闻的设想都将会成为现实 。

法律界也会被这些重大事件所触动 。① 欧洲法院已经将矛头对准了英国神

圣古老的议会至上原则 。② 英国御前大法官也已认可在大陆法系国家接受法律

训练的律师在英国执业 。③ 不久之后 ，英吉利海峡对岸的律师文书和法官判决

就会充斥于普通法的理论殿堂 ；无论是否情愿 ，普通法法律从业者会被要求对

于这些“陌生人”的所思所行加以关注 。

如果这些变化正在发生 ，本文认为 ，它们并不是这一时刻的独创 。这种变

化是一种回归 ，是以一种新的形式重现 １９世纪以前的形态 。在 １９世纪以前 ，

大陆法和普通法之间并不存在绝对的界限 。本文标题 ———陌路还是旅伴 ———

这一问题总被提出与回答 。在大部分情况下 ，二者还是居于旅伴的关系 。

我需在文章开始时说明 ，我对于证据的解读与伟大的普通法史学家 F ．W ．

倡

①

②

③

R ．H ．赫姆霍尔兹（R ．H ．Helmholz） ，芝加哥大学 Ruth Wyat t Rosenson 法学教授 。 这是于 １９９０

年 ２ 月 １６ 日发表于杜克大学法学院布雷纳德 · 柯里讲座（Brainerd Currie Lecture）“Continental Law andCommon Law ：History strangers or companion ？” 的修订稿 。 笔者感谢约翰 · H ．刘易斯（John ．H ．Lew‐is）先生和杜克大学的师生在演讲后所给予的惠评 ，也感谢他们对于演讲者的邀请和欢迎 。 （编者按 ：译者系清华大学法学院 ２００３ 级法学理论硕士研究生 。）

柏林斯 ：枟英国法律职业 ：１９９２ 之惑枠 ，见枟联邦法律公报枠 ，第 １５ 卷 ，２９３页 ，１９８８ 。

例如 ８０４／７９ 案例 ，委员会诉联合王国（１９８１ 年欧共体法院 １０４５ 号报告）（欧共体司法法院判决认为 ，英国关于规制捕鱼的成文法规则由于违反了欧共体条约而无效） ；达尔金诉联合王国 ，见枟欧洲人权报告枠 ，第 ４ 卷 ，１４９ 页 ，１９８１ 。

参见大法官部 ：枟法律职业群体的工作与组织枠 ，第 ４７ 卷 ，８ 页始 ，引自 ５６ 页 ，１９８９ 。 对执业律师的评论 ，见阿海姆 ：枟法律的再生枠 ，见枟律师期刊枠 ，第 １３３ 卷 ，５２７页 ，１９８９（支持御前大法官关于取消事物律师与出庭律师划分的建议） 。

译　文

清华法学 ·第八辑

大陆法和普通法 l197　　

梅特兰恰恰相反 。在梅特兰的著作中 ，普通法的律师是一个“只知道并且只关

心自身法律体系的人” ① ；他们完全与外界孤立并满足于此 。我认为这种定位是

错误的 。我相信 ，我们的前辈 ，比如律师 ，熟悉世界范围的法律渊源 ，并且长期

以来不时借鉴这些渊源 ，而这些借鉴对于普通法的发展有着重要作用 。

缔造了我们法律的律师在多大程度上了解大陆法的渊源和思想 ？这个问

题非常值得研究 。它的答案或许能直接揭示我们法律发展的途径之一 ，甚至能

直接解释 １９９２年将带来的重大变化 。 １９世纪以前和 １９９２年之后法律世界的

相同之处与它们间的相异之处几乎一样重要 。首先 ，接受大陆法系规则对于普

通法系律师来说是无可避免的 。显而易见的问题就是 ，如果地方法律有悖于欧

洲共同体（European Community）的条约 、传统 ，它是否仍然有效 ？无论怎样 ，即

使是对于大陆法规则的勉强接受也将会带来不同的反应 。普通法律师们将从

专业层面上适应大陆法系理念 ，甚至对后者渐生敬意 。对普通法系之外国家的

关注渐多无疑会增加外界对于普通法系的影响 。

大陆法系对于普通法系司法领域有如此影响这一论断并非空穴来风 ，为说

明这一点 ，本文考察了普通法历史中的三个重要时期 ：１２１５年大宪章的签署 ；

１７世纪早期英国宪法斗争 ；以及（大西洋对岸的）早期美利坚合众国司法体制的

形成 。尽管这三个事件都错综复杂 ，并各不相同 ，但每一事件都阐释了普通法

司法中久已存在的法律思维 。这些利用大陆法资源的实践证明了英美普通法

经历巨大变革的能力 ，也见证了大陆法自身的惊人成长 。

一 、枟大宪章枠（Magna Carta）

任何对于宪法学有兴趣的律师都对于枟大宪章枠的故事有大致了解 。这是

英国领主贵族强迫英王乔治作出的一系列让步协议 ，历经时日 ，大宪章（GreatCharter）渡尽劫波依然完好 ，并成为了第一部也是最重要的一部英国成文法书

籍 。它在之后的时间里成为了战斗口号 ，成为了现代法律原则的基础 。② 令人

①

②

F ．W ．梅特兰 ：枟为何英国法律历史未被书写 ？枠 ，载 H ．费希尔编 ：枟弗里德里克 · 威廉 · 梅特兰论文选枠 ，４８０ 页始 ，引自 ４８８ 页 ，１９１１ 。 见 R ．C ．范 · 卡内冈 ：枟英国普通法的诞生枠 ，１９８８ ，第二版（强调英国法律体系的发展路径与欧洲大陆不同） 。

例如 ，在枟独立宣言枠之前 ，直接附有枟大宪章枠的全文 ，见枟怀俄明州法律评注枠 ，第 ２１ 卷 ，１９７７ 。

这说明了这两个文本在思想上的一致性 。 对这一课题的最新的历史角度的考察的著作是 J ．C ．霍尔特 ：

枟大宪章枠 ，１９６５ 。 对这一文本各明确条文的指南性著作为 W ．麦基奇尼 ：枟枙大宪章枛 ：对乔治王枙大宪章枛

的评论枠 ，１９１４ ，第二版（修订版） 。

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l198　　 评 　论

惊奇的是 ，它在现代美国案例中也发挥着这样的作用 。① 在 Lexis 上简单搜索就能发现在过去 ２５年中 ，州案例 、联邦案例就有超过 ６００ 条索引引用了枟大宪

章枠 ———这一兰尼米德（Runnymeade）倡的成果 。阅读这些案例就会发现 ，枟大宪

章枠的魔力依然存在 。

以 ２０世纪的标准衡量 ，枟大宪章枠的最初的 ６１章显然过于错综和粗糙 。宪

政的基本原则与具体规则混书其间 。有些章节只是供奉着贵族的自利思想 ，这

些或许能为公共选择理论提供素材 。② 其他的则难以以自利思想或是外界理论

的影响来解释 。③ 以三个章节为例来试图从中探寻法律原则的源头理论 ，这三

章包括了以上两种解释 。以下阐述将说明 ，枟大宪章枠的一些章节与大陆法系理

论渊源有部分联系 。

枟大宪章枠第 ２６章 、２７章规定 ：若一人死去并留有最后的不动产遗嘱（will）和动产遗嘱（tastament） ，他的遗嘱将根据动产遗嘱的指示执行 ，同时留给他的

妻子和孩子以他财产的“合理份额” 。如果一个自由人死去而没有留有遗嘱 ，他

的财产将在教会的监督下分发给他的亲戚 。④ 任何熟悉遗嘱执行司法历史的人

都会认为以上原则是合理的 ，甚至是必然的 。尽管如此 ，这些原则在当时并不

是没有争议的 。遗嘱自由并不是自始如此 。直到 ３００年后 ，不动产遗嘱自由才

被普通法所接受 。⑤ 对于动产 ，在 １２１５年 ，封邑的领主的权利主张与其近亲属

的主张有相同的效力 。⑥ 大宪章在这一问题上的条款表现了在相互冲突的法律

规则间的选择 。

如果我们搜寻当时对这一选择的说明 ，则毫无疑问得自于教会法 。部分教

①

倡

②

③

④

⑤

⑥

见 ，如波尔金诉菲利普斯 ，枟伊利诺伊州上诉法院报告枠 ，第三版 ，第 ８６ 卷 ，６７７ 页始 ，引自 ６８３ 页 ；

枟东北部案例汇编枠 ，第二版 ，４０８ 卷 ，３４８ 页始 ，引自 ３５２ 页 ，１９８０（“枟大宪章枠确认了陪审团的审判权”） ；合众国诉科瓦拉罗 ，枟北卡罗来纳州最高法院案例汇编枠 ，２７４ 卷 ，４８０ 页始 ，引自 ４８２ 页 ；枟东南部案例汇编枠 ，

第二版 ，１６４ 卷 ，１６８ 页始 ，引自 １６９ 页 ，１９６８ 年 （“自枟大宪章枠始 ，英国国民被保证”拥有迅速审判的权利） 。

英国枟大宪章枠签署处 。 ——— 译者注最为著名的为第 ２４ 章 ，它保证了贵族控制法院的权力 ——— 这一权力曾因对于指令令状 （Writ

praecipe）的过度使用而受损害 。 见 W ．斯塔布斯 ：枟枙大宪章枛节选枠 ，２８８ 页（H ．戴维斯 ，１９１３ ，第九次修订版） 。 在 S ．特罗恩 ，W ．邓纳姆 ，P ．库兰 ，詹宁斯 ：枟大宪章枠１０５ 页 （１９６５）中有一个易于理解的英文译本及评论 。

我确信 ，这并不是不可能的 。 见 ，如埃克隆 、赫伯特和托利森 ：枟中世纪教会的经济模型 ：作为寻租方式之一的高利贷枠 ，见枟法律 、经济及组织期刊枠 ，第 ５ 卷 ，３０７ ～ ３２８ 页 ，１９８９（认为中世纪教会所操控的巨大经济权力可通过以下几种方式解释 ：垄断理论 ，寻租以及工业组织 ，这些都被高利贷原则所证明 ，

以适应其组织利益） 。

见 W ．斯塔布斯 ：枟枙大宪章枛节选枠 ，２９６ 页（“在教会的监督下”）（“per visum ecclesiae”） 。S tatute o f W ills ，１５４０ ，３２ Hen ．８ ，ch ．１ ．见 J ．比恩 ：枟英国封建制的衰落 １２１５ ～ １５４０枠 ，４０ ～

１０３ 页 ，１９８６（追溯至 １１ 到 １３ 世纪从国王手中夺取对不动产转让控制权的斗争） 。

见 G ．霍尔 ：T ractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Angle qui Glanvilla Vocatur ，８９ 页 ，

１９６５ ；又见 W ．麦基奇尼 ，枟枙大宪章枛 ：对乔治王枙大宪章枛的评论枠 ，３２６ ～ ２９ 页（讨论大宪章中无遗嘱继承的权力） 。

清华法学 ·第八辑

大陆法和普通法 l199　　

皇通谕是直接颁给英国主教的 ，它强调了遗嘱自由的原则 ① ；在枟大宪章枠中这一

原则惟一的例外是对死者的子女份额的保留 。这一原则来自于罗马法 。② 教会

法也赋予教会监督死者财产分配的权力 。③ 教会监督权是为了保证财产在死者

亲属间有秩序地公平分配 ，同时也保证教会将拥有一定份额 ，神职人员相信 ，这

一份额的赠予是虔诚的死者所希望的 。 枟大宪章枠并没有赋予教会决定遗嘱效

力或者执行遗产分配的权力 ，但在英格兰 ，教会逐渐行使了这些权力 。在 １２１５

年的教会法中这样的权力并未确立 ；教会所宣称的只是一个概括的监督权 。因

此 ，枟大宪章枠第 ２６ 、２７章在结构上有欠周密就并不意外了 。因为当时的教会法

就是如此表述的 。

第二个例证是枟大宪章枠中最古老的章节之一 ———第 ６１ 章 。根据这一章 ，

若国王违反了宪章 ，一个由四名贵族组成的委员会就会将该事件提交给一个由

２５名贵族组成的委员会 ，后者将“扣押（distrain）和折价出售（distress）国王的城堡 、土地 、财产 ，以及他们所能采取的其他任何方法使国王的这一行为得到补

救 。” ④换言之 ，为推行宪章 ，这一章将国王与其封臣间的战争合法化了 ，并为之

提供了制度框架 。

现代法史学家认为第 ６１章是拙于操作并难以被广泛认同的 。⑤ 或许这种

评价是对的 ；在枟大宪章枠的修订版中它被删除 。⑥ 尽管如此 ，第 ６１ 章并不仅仅

只是一个领主们蹩脚的幻象 ；相反 ，它是一个继受了枟采邑法律枠（L ibri Feudo‐rum）相关内容的救济办法 。⑦ 后者是博洛尼亚（Bologna）编纂的 １２世纪 ５０年

代封建法律集成 ，在中世纪的版本中 ，它通常被附在枟民法大全枠（Corpus iurisciv illis）之后 ，而枟民法大全枠包括了罗马法的基本文本 。如此看来 ，第 ６１ 章利

用了大陆法系的理论资源 。兰尼米德的领主贵族为了保证国王内阁服从法律 ，

便求助于大陆法系的概念 。

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

见枟教皇亚历山大三世给大主教埃利的信枠（１１７８ 至 １１８１ 年间） ，Quique Compilationes Antiquae重印版 ；A ．弗里德伯格编 ：枟汇编第 ２ 卷第 ３ 册第 １４ 项第 １ 节枠 ，８４ 页 ，１８８２ 。

见枟格列高利教令集枠 ；A ．弗里德伯格编 ：枟教会法大全枠（Corp us Iuris Cannonici） ，第 ３ 卷 ，第 １６

章 ，２６ 标题 ，５４４ ～ ５４５页 ，１８８１ 。 作为日后使用这一规则的例证 ，枟大宪章枠仅被看作对一项惯例的表述 。

见卡森诉卡森的遗嘱执行人 ，民事诉讼 ３２４ ，１２４ 页 ，枟英国案例汇编枠 ，２６９ 页 （枟上诉法院案例汇编枠 ，

１９６９） 。

见 M ．希恩 ：枟中世纪英格兰的遗嘱枠 ，１２６ 页 ，１９６３ （主教保护信徒遗产分配的利益“由一种并不确切的习俗扩展至一整项制度”） 。 主要参见 H ．Aff ro ， Evolution Du Testament En France Des OrignesA u S iecle ，１８９９ ．

W ．斯塔布斯 ，枟枙大宪章枛节选枠 ，３０１页 。

见 W ．麦基奇尼 ，枟枙大宪章枛 ：对乔治王枙大宪章枛的评论枠 ，４６９（“为执行枟大宪章枠而设计的程序是拙劣的”） 。

这一章在 １２１６ 和 １２１７ 年的重印中被删除 。 见枟王国的制定法枠 ，第 １ 卷 ，１６ 、１７页（纪录委员会 ，

１８１０） 。

载枟欧洲统一法全集枠第 ５ 卷 ，第 ２１ 册 ，３４７ 页 ，威尼斯 ，１５９８ 。 对于枟采邑法律枠的英文介绍见W ．厄尔曼 ：枟中世纪的法律与政治枠 ，２１６ ～ ２１７ 页 ，１９７５ ；A ．沃森 ：枟美国的奴隶法枠 ，１６ ～ ２１ 页 ，１９８９ 。

清华法学 ·第八辑

l200　　 评 　论

第 ８章则是这一借鉴的又一例证 。 它（至少似乎）包括妇女权利的内容 。

该章规定 ，若寡妇不愿再婚便不得强迫其再婚 ，但同时又补充道 ：如果她要求再

婚 ，那么她就必须保证获得她所拥有的土地的领主的同意 。当时国王所施行的

将寡妇的婚约卖给最高出价人这一行为深受憎恶 ，从而促生了这一条款 。① 枟大

宪章枠规定 ，今后寡妇再不得受此轻侮 。尽管如此 ，这一条规定应被看作是一项

妥协 ，因为领主的一些特权仍被保护 。但难得的是 ，封臣最终保护了寡妇们的

权利 。

对这一条文的解释又一次援引大陆法系渊源 。教会法的一项明定原则便

是 ，婚姻必须是自由选择的行为 。② 教省公会（p rov incial councils） ，枟格兰西教

会法汇要枠（１１４０年）（the decretum Gratiani）和教皇教令（p ap al decretals）都重述了这一原则 。 教义中说 ：“被强迫的婚姻带来令人烦忧的后果 （difficultoutcomes）” ，③ 尽管一些解释认为这一句的真实意义是“所有的婚姻都带来令

人烦忧的后果” 。第 ８ 章看起来反映了一种妥协 ———一方是婚姻自由的教义 ，

另一方是国王 、领主们的利益 。寡妇们不应被要求再婚 ，但她们的这种自由不

能危害领主们的利益 。在这一问题上完全推行教会法受到了理论和实践上的

抵制和反对 ④ ，这种抵制和反对导致了这一妥协 。这一妥协的性质是政治运作

还是出卖妇女权利仍有待讨论 。

类似以上从教会法 、大陆法系寻找渊源的例证还能列举下去 。⑤ 但是与此

更密切相关的议题是 ：这些例证为何能出自于兰尼米德的封臣们之手 ？后者常

被认为是自利的 ，同时也决非拥有国际视野的律师 。我们所掌握的有关枟大宪

章枠缔造者立法目的的资料在数量上无法与我们所掌握的有关我们宪法的资料

相比 ，但是有一点可以肯定 ，那就是 ，其中一些理念来自于斯蒂芬 · 兰顿（Ste‐phen Langton）个人或其家族 。其时 ，斯蒂芬 · 兰顿是坎特伯雷（Canterbury ）大主教 ，同时也是英国贵族领袖 。

⑥ 大多数研习英国法的学生都会对兰顿这个

①

②

③

④

⑤

⑥

W ．麦基奇尼 ，枟枙大宪章枛 ：对乔治王枙大宪章枛的评论枠 ，２２０ 页 。

主要见努南 ：枟选择之权枠 ，４１９ 页始 ，引自 ４３３ ～ ４３４ 页 ，１９７３ （讨论无效婚姻中父母强制行为的案例） 。

见枟法令注释枠 ，ad X １ ．４０ ．２ （Abbas） s ．v ．coatus ，载莱昂斯 ：枟教会法集成枠 ，第 ３ 卷 ，４４３ 页 ，

１５５６（“quia invitae nuptiae difficiles exitus consueverunt habere”） 。为改变外行人对于某些规制婚姻的教会法原则的看法 ，见 G ．达比 ：L e Chev aller ， L a Femme Et

L e Pretre ，英译名为枟骑士 、女士与教士 ：中世纪法兰西的现代式婚姻枠 ，B ．布雷译 ，１９８３ 。 明确反对教会所持立场在英国的最好例证是咨议会 １２３６ 年的决定 。 在这一决定中 ，贵族们拒绝接受教会关于父母婚前所生子女的合法性的意见 。 见 F ．马科尔 ：枟宪法历史和英国教会制度枠 ，４２２ 页 ，１８９５ 。

我尚未讨论枟大宪章枠中一些显而易见的借鉴之例 ：枟大宪章枠第 １ 章（英国教会的自由） ，第 ６ 章（禁止血亲婚姻）以及第 ２２ 章（对神职人员财产的保护） 。 其他一些章节也显现出教会法对其的影响 ———

例如第 ３８ 章 ，在一人宣誓时 ，需找到一名合法的证人 ，我希望能在以下的讨论中继续这一问题 。

关于兰顿之影响的重要著作为 F ．波威克 ：枟斯蒂芬 · 兰顿枠 ，１９２８ 。 兰顿对于枟大宪章枠第 ５ 章的影响尤为明显 。 见 F ．波威克 ：枟斯蒂芬 · 兰顿枠 ，１０２ ～ １２８ 页 。

清华法学 ·第八辑

大陆法和普通法 l201　　

名字感到陌生 ，但从他的头衔来看他是一个引人注意的人物 ，而他的生涯则为

大陆法系传统对英格兰的影响提供了一个研究途径 。

兰顿是林肯郡人 ，他早年求学而后成为巴黎大学的教师 。① １２０６年兰顿被

天主教最高法院传唤并被教皇伊诺森三世（Pope Innocent Ⅲ ）提升为枢机主

教 。随后 ，几乎是出于偶然 ，在一场分裂 、腐化的修士选举人中举行的有争议的

选举中 ，兰顿成为了坎特伯雷大主教 。即便如此 ，由于乔治国王的愤怒和反对 ，

他必须等到几年之后才能真正上任 。 １２１３年 ，乔治国王与教会达成妥协 ，教皇

解除了对英格兰的禁令 ，兰顿方才履行职责 。② 换言之 ，兰顿是被中世纪学生广

泛了解的“具有跨国背景的高级教士”（international prelates）之一 ，自然 ，他引

导英国法从大陆法系汲取理论资源 。

兰顿主教在兰尼米德发生的一系列事件中起到了主要作用 ，在这一危机中

产生的文献里 ，他的手笔清晰可见 。这并不是说他从教会法和罗马法中直接缔

造了枟大宪章枠（Great Charter） ：枟大宪章枠的许多章节与这两者并无联系 ，亦不

应据此判断早期欧洲大陆法的这些融合被普通法立即全盘接纳 。例如第 ２６章

和第 ２７章在成为一个有实效的体系之前 ，已获得（且须获得）相当充分的发展 。

第 ６１章不甚高明 ，很快便被弃之不用 。第 ８ 章中涉及婚姻自由的原则也与完

整的教义原则相去甚远 。实际情况是 ：在主教的推动下 ，贵族们汲取了一些来

自于大陆法渊源的原则 ，经过适当的修改后将之置于枟大宪章枠之中 。在宪政争

议和危机之中 ，他们从罗马法和教会法原则中寻求解决之道 。他们并未觉得这

样的行为有何不妥 。法律理念的存在之义便在于为我所用 。贵族的行为恰如

律师们的惯常所为 。一个不太恭敬的看法是 ，律师们不会因自己的如下行为受

良心苛责 ：他们利用他人的理念 ，稍加改动以应时局并对此行为能否达到预期

效果拭目以待 。

二 、16世纪和 17世纪的普通法

向前追溯 ４个世纪（直到 １６００年 ，伊丽莎白一世统治时期以及斯图亚特王

朝早期） ，当时的法律界非常复杂 。那时的普通法视野要广阔得多 ，法律技术也

更加娴熟 。英格兰宣称新教为国教 ，并且断绝了与罗马教廷的联系 。不仅如

此 ，普通法律师们对于法律在界定英国人的权利和自由中所扮演的角色感到自

①

②

由于兰顿 ，枟圣经枠被偶然地划分为各个章节 ，而成为其现代形式 。 见 F ．波威克 ：枟斯蒂芬 · 兰顿枠 ，３４ ～ ４０ 页 。

F ．波威克 ：枟斯蒂芬 · 兰顿枠 ，７４ ～ ７５页 。 我并不是有意否认或是贬低惯例或是加冕宣誓在枟大宪章枠形成中所起的作用 。 我的目的仅仅是阐述教会法与大陆法的影响 。 此外 ，兰顿也并没有将合法的惯例和教会法硬性划分开 。

清华法学 ·第八辑

l202　　 评 　论

卑 。这就是伟大的英国律师爱德华 ·科克（Edward Cock）所处的时代 ，科克（以

及布莱克斯通［Blackstone〗）在普通法成型过程中功勋卓著 。非属巧合 ，这也是

一个宪政矛盾凸现的年代 ，在矛盾中我们的某些自由第一次得以宣告 。要探寻

的问题是 ，英国律师在这样一个法律技术上力争发展完善 、宪政斗争频仍的年

代中 ，是否受到了大陆法的启发 ？

仔细查阅有关该时期最有影响力的著作也找寻不到对于这一阶段普通法

律师对于外来法系渊源的开放态度的描述 。孤立 、隔绝被普遍看作是普通法最

为显著的特征 。 据 J ．R ．坦纳 （J ．R ．Tanner ）的描述 ，科克的“思想盲目地狭

隘” ① ，十分流行的观点是 ，这一时期英国普通法和众多大陆国家法律体系间存

在不可逾越的鸿沟 。根据这一理论 ，J ．R ．坦纳对科克的描述并无甚夸张 。② 这

种理论认为 ，在当时 ，大陆法系的支持者被认为是专制主义的党徒 ，而大部分普

通法律师是君主特权的反对者 ，因此 ，他们理所当然地站到了大陆法系的对

立面 。

我并不认为这种理论能够成立 。早期普通法律师的藏书中就包括大量的

大陆法系书籍 。爱德华 ·科克先生自己就拥有数量可观的此类藏书 。③ 当然 ，

拥有这些书籍并不能表明它们就被阅读 。实际问题是 ：普通法律师是否真正利

用了来自大陆法系的理论 。证据表明 ，在都铎王朝晚期和斯图亚特王朝早期 ，

这样的利用确实存在 。证明这种对大陆法系开放姿态的三个例证来自于普通

法案例汇编 ：一 、关于君主特权和君主权力的论争 ；二 、关于反对自证其罪权利

的起源 ；三 、有关书面诽谤（libel）和口头诽谤（slander）法律的早期历史 。从这

三个案例中可以看到 ，虽非决定性因素 ，大陆法系渊源在英国普通法发展中的

作用仍清晰可辨 。

普通法系律师为限定王权而从大陆法系中汲取资源 ，其中最为显著的案例

是涉及对中世纪教皇权力的考察 ，例如允许神职人员执掌一个以上的圣职 ，④

①

②

③

④

J ．R ．坦纳 ：枟１７世纪 　 １６０３ — １６８９ 年英国的宪法斗争枠 ，４１ 页 ，１９６２ 。 即使是例证根本法和自然法原则（basic law and natural law principle）在英国法律发展中扮演重要角色的基础著作 ，也未提及欧洲共同法在其中所起的作用 。 见 J ．高夫 ：枟英国宪政历史中的根本法枠 ，１９５５ 。

见 J ．波科克 ：枟古代宪法与封建法枠 ，３０ ～ ５５ 页 ，１９５７ 。 在回应一些批评时 ，波科克并未改变他对此问题的看法 ，尽管这些批评显示一些普通法律师谙熟大陆法 。 见 J ．波科克 ：枟再访古代宪法枠 ，载枟古代宪法与封建法枠 ，２５５ 页始 ，引自 ２６２ ～ ２６４页 ，１９８７ ，第二版 。

W ．哈索尔编 ：枟爱德华 · 科克爵士藏书目录枠 ，１９５０ 。 又见枟林肯公会藏书枠 ，Selden ．MS ．１２ ，对开本 １５９ ～ １８６ 页（卷帙浩繁的枟法律大全索引枠［T ractatus univ ersi iur is〗也收入了从欧洲共同法的评论者处获得的知识 。）

见科尔特和格洛弗诉考文垂及利奇菲尔德教区主教 ，Hob ．１４０ ，１４４ ～ ４６ ，枟英国案例汇编枠 ，第８０ 卷 ，２９０ 页始 ，引自 ２９４ ～ ２９５ 页（枟王座法院案例汇编枠 ，１６１２） （由 Petrus Rebuffus［１５５７〗和 Antoniusomezius［１５６２／７２〗引用枟格列高里教令集枠和枟条约枠） 。 关于该案例的其他报告 ，见 １ Rolle ４５１ ，枟英国法律汇编枠 ，第 ８１ 卷 ，６００ 页 ；（枟摩尔王座法院案例汇编枠 ，２６２ 页） ，枟英国法律汇编枠 ，第 ７２ 卷 ，３３２ 页（枟王座法院案例汇编枠 ，１６１７） 。

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大陆法和普通法 l203　　

特许属于禁止结婚的血亲或姻亲等内的男女结婚 。① 清教徒君主被宣告所拥有

的权力与天主教法学家为教皇所设定的权力相同 ，看到这一点 ，至少先使人大

吃一惊 。然而 ，这正是在枟英国案例汇编枠中所记载的 ，这些界定权力的方式都

须利用英国藏书中的大陆法系资源 。

而正如以下两个例证所阐释的那样 ，大陆法和教会法渊源的运用并不限于

有关国王继承教权的事项 。第一个案例来自于 １６２８年英格兰皇家民事法庭 ，

该案例的内容有关国王授权一个委员会进行法律上的最终审查的权力 。② 在辩

论中 ，律师援引了科瓦鲁维亚斯（Didacus de Covarruvias y Leyva）在签订一项协议的讨论过程中提出的一个论点 。③ 科瓦鲁维亚斯是 １６世纪西班牙的一名

法学家 ，他撰写了关于欧洲共同法（ius commune）的多方面内容的著作 。有趣

的是 ，引用他的学说是为了否定君主特权的存在 ———这与我们一贯的认识恰恰

相反 。对于如今的大部分英国普通法律师 ，科瓦鲁维亚斯这一名字是陌生的 ，

他在英国普通法历史中也藉藉无名 。或许原本不应如此 。但是一些与他同时

代的英国律师对他的理论著作相当熟悉 ，并能在实际法律程序中加以运用 。

混合货币（mixed money）这一案例来自于 １６０５ 年英国法官的一次讨论会

议 ，这个案例为运用大陆法理论原理界定国王权力提供了又一例证 。④ 该案例

的争议点在于讨论国王是否有权改变货币体系 。争议和判决中的资料来自于

枟学说汇纂枠（Roman Digest） ，巴尔杜斯 ·乌巴尔迪斯（Baldus de Ubaldis ，１４００年） ，Carolus Molinaeus（１５６６年） ，让 ·博丹（Jean Bodin ，１５９６年） ，科瓦鲁维亚

斯（被引用得最多的） ，Renerus Budelius（１５９７年）等法官的判决意见 ，以及大陆

法系中对于货币体系研究的著作 。⑤ 当然 ，并没有人会认为是大陆法理论决定

了这些立法 ，大陆法系文本和判决意见并不是这类案件中惟一引用的材料 ，案

件中涉及的材料远比此丰富 。但这两个案例并不是引用大陆法系理论学说仅

有的例证 。人们设想普通法系律师除了国内法对其他法系漠不关心 ，而这两个

案例说明这种设想与实际情况相去甚远 。

这个时期第二个运用大陆法理论资源的例证是反对自证其罪权利的确立 。

它是在宪政斗争中产生的 ，这一借鉴在我们的法律上留下了更为持久的印记 。

①

②

③

④

⑤

见威廉案例 ，Lit ．３５５ ，枟英国法律汇编枠 ，第 １２４ 卷 ，２８２ 页 ，上诉法院 ，１６３１ 年（法官判决在此争议点上同时听从世俗与神） ；又见西卡德案例 ，Lit ．１７７ ，枟英国法律汇编枠 ，第 １２４ 卷 ，１９５ 页 （引自沃兹 ，

１６２８） ；惠顿诉韦斯顿 、琼斯 ，W ．１８２ ，枟英国法律汇编枠 ，第 ８２ 卷 ，９６页（枟王座法院案例汇编枠 ，１６２８） ；琼斯诉琼斯 ，Hob ．１８５ ，枟英国法律汇编枠 ，第 ８０ 卷 ，３３２ 页（枟王座法院案例汇编枠 ，１６１７） 。

哈弗诉索罗尔 ，Lit ．２２８ ，２３０ ，枟英国法律汇编枠 ，第 １２４ 卷 ，２２１ ，２２２页 ，上诉法院 ，１６２９ 。

哈弗诉索罗尔 ，Lit ．２２８ ，２３０ ，枟英国法律汇编枠 ，第 １２４ 卷 ，２２１ ，２２２ 页 ，上诉法院 （“科瓦鲁维亚斯认为 ，在西班牙审查权并未被赋予 ，由代表组成的委员会亦不得被赋予审查权” ⋯ ⋯ ） 。

戴维斯 １８ ，枟英国法律汇编枠 ，第 ８０卷 ，５０７ 页 ，枢密院 ，１６０５ 。

Budelius ，也被称作 Rene Budel ，出生于低地国家 ，专攻法律 ，后为巴伐利亚公爵主管造币 。

T reties De Monetis ，et re N umaria ，L ibri Duo（ Cologne １５９１） 是他惟一为人所知的著作 。

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l204　　 评 　论

伦纳德 ·利维（Leonard Levy）提出 ，两种对立的司法体系的刑事司法程序的冲

突是这一权利的滥觞 ，这种观点被广泛认同 。利维认为 ，这一权力产生于特权

法院（Prerogative Courts） ，尤其是宗教事务高等法院（Court of High Commis‐sion）中职务宣誓（ex o f f icio oath）的合法性争议 。① 经过 Laudian 教士 ②和清

教徒之间一场激烈的敌对争论后 ，争论焦点集中于 ：特权法院是否有权命人宣

誓并据此要求他们回答所有问题 ，而这些问题的内容宣誓人在宣誓之前并不知

晓 ，其中有些可能导致自证其罪 。对于此争议 ，普通法法院用禁令和人身保护

令褫夺它们的对立方特权法院命人宣誓的权力 。普通法法院的拥护者认为 ，这

种行为违反了一项基本法律原则 ，即任何人都不应被要求作为自己罪行的证

人 。在此论点的基础上 ，这些普通法律师们建立了一项现代法律原则 ———不得

要求公民自证其罪 。利维认为 ，这一权利是普通法律师与专制主义和外来法律

体系斗争的成果 。

这一论点中有几处错误 。在中世纪的普通法中找不到任何关于这一权利

的原型或是相似物 。此外 ，这一论断与当时论争的情况不符 。清教徒和英国普

通法律师所争论的并不仅仅是职务宣誓是否与英国的自由原则相悖 ，他们所争

论的是 ，这种行为是否也违反了特权法院自身的程序规则 。这些规则来源于西

方法律传统 ：包含在教会法和罗马法中的欧洲共同法 。由此 ，清教徒詹姆斯 ·

莫里斯（James Morice）认为 ：庭前宣誓是“对罗马教廷规则和教义的冒犯” 。③

为宣称或创造早期普通法中英国人的自由权而利用的这种论辩是独一无二的 。

最重要的是 ，莫里斯至少在一定程度上是正确的 。他所争论的规则直接来

源于欧洲共同法 。任何人都不能被强迫自证其罪这一原则确立于这一法律的

基本立法指引 ——— 枟格列高里教令集枠的法令注释（glossa ordinaria to the G re‐gorian Cecretals）④中 ，这一原则也被明确确立于 １６世纪和 １７世纪大陆法的程

①

②

③

④

L ．利维 ：枟第五次修正案的起因枠 ，１８８６ ，第二版 。 又见麦格尤尔 ：枟普通法律师对于英国教会法院施行的职务宣誓行为的冲击枠 ，载枟为纪念查尔斯 · 霍华德 · 麦吉尔韦恩历史和政治理论论文集枠 ，１９９

页 ，１９３６ 。

Laudian一词 ，指威廉 · 劳德的追随者 ，（１６４５ 年） ，威廉 · 劳德是“高等教会”（high church）坎特伯雷主教 ，因叛国被处死 。 见 N ．泰亚克 ：枟反加尔文教徒 ：１５９０ — １６４０ 年英国阿米尼斯教派的兴起枠 ，６７

～ ７１ 页 ，８５ ～ ８６ 页 ，１９８７ 。 描述劳德 、其追随者及其敌人的命运沉浮 ，见 C ．卡尔顿 ：枟大主教威廉 · 劳德枠 ，１９８７ 。

枟教会常任法官及神职法官职务宣誓协定摘要枠 ，１８ 页 ，１５９２ ；又见 A ．莱顿 ：枟向议会提出的吁求 ，或 ，神（Sion）反对职务宣誓的吁求枠 ，４７ ～ ４８ 页 ，１６２８（指出 ，职务宣誓违反大陆法中的自然法“任何人没有义务出庭反对自己” ［nemo tenetur prodere seipsum〗） 。

见枟格里高里教令集 枠 ，ad X ２ ．２０ ．３７ （Cum causam ） s ．v de causis ：“Sed contra videtur quodnon teneatur respondere quia nemo tenetur prodere se ．” （“恰恰相反 ，他没有义务回答 ，因为他并无义务出卖他自己 。”） ；又见枟格列高里教令集枠 ，ad Sex t ２ ．９ ．２ （Si post ，s ．v ．absque rationali causa） 。 在宗教典籍中该规则古已有之且普遍存在 ，Rosenberg & Rosenberg 对此进行了论证 ：枟肇端 ：犹太法典枙塔木德经枛中反对自证其罪的原则枠 ，载枟纽约大学法学评论枠 ，第 ６３ 卷 ，９５５ 页 ，１９８８ 。

清华法学 ·第八辑

大陆法和普通法 l205　　

序法之中 。① 爱德华 ·科克先生以及其他普通法律师捍卫这一原则 ，他们声称

该宣誓无效的依据在于 ：“任何人没有义务出庭反对自己”（nemo tenetur p rode‐re seipsum） 。② 他们不是在引用枟英国年鉴枠中的规则 ，而是最大程度地运用大

陆法渊源 。至少在某种意义上 ，普通法律师所进行的合理性论证是 ：来自于宗

教事务高等法院的宗教律师们是在违反自身体系中的程序规则 。

从根本上说 ，人们不得被强迫自证其罪这一原则并非完全是普通法自身的

产物 。这一过程并不仅是照搬大陆法规则 。③ 法兰克福特（Frankfurter）法官对于这一现代法律原则的形成曾作出了这样的评论 ：“一页历史抵得上浩繁的逻

辑”（a page of history worth a volume of logic）④ ，如果这一评论中确为真知灼

见 ，我们就应当尽可能仔细地推敲在这一权利形成过程中大陆法所扮演的角

色 ，而不是像利维论述的那样 ，仅仅将大陆法看作是一个漫画了的坏蛋形象 。

有关诽谤罪的法律提供了 １７世纪中第三个对于大陆法运用的案例 。它证

明了运用大陆法系渊源的多种方式 ，而且它自身提供了一个范例 ：这一法律利

用了大陆法资源 ，并将之转化成新的形态 。或许“变异”一词是对此更为贴切的

描述 ；这一例证是诽谤罪中的“按较宽允含义理解”原则 （mitior sensus doc‐trine） ———其含义是 ：在诽谤案诉讼中 ，被指控的言辞应按照最宽允的含义进行

解释 ，这一原则常导致案件不可诉 。⑤ 为说明这一原则的影响 ，只需研究英国普

通法院案例汇编中的一个 。根据这一原则 ，声称一名男子“有三个活着的妻子”

（had three living wives）或许并不能被看作诋毁他犯有重婚罪 ，因为这一语句

可以被理解为 ：这名男子依次与三位女子通过合法程序解除了婚姻关系 ；⑥ 对

一名已婚妇女宣称 ，一名并非其丈夫的男子“利用了你的身体”（had the use ofyour body）也并不能被认为诽谤妇女犯有通奸罪 ，因为这名男子可能是一个裁

①

②

③

④

⑤

⑥

例如 ，莱昂斯 ：枟安提阿教会法汇编枠（Syntagma Communium Op inionum） ，第 ６ 卷 ，标题 １９ ，２１

号 ，１６０８（No one is bound to answer incriminating or captious positiones by w hich a delict or perjury mightcome to light”） ；Joachim Mynsinger （d ．１５８８ ） ， S ingularium Observ ationum Iudicii Imperialis Camerae（１９５９） ，载枟中央枠 ，第 ５ 卷 ，Obs ．９２（“因为无人有义务出卖自己”） 。

见罗切斯特诉马斯科尔 ，枢密院 ，１６０８ ，不列颠图书馆 ，伦敦 ，Stowe MS ．４２４ ，fol ．１６０v （“根据这片土地上的法律 ，无人由于刑事上的理由而须背叛自己”） 。

见格雷 ：枟禁止与反对自证其罪枠 ，载 D ．古斯和 J ．麦克纳编 ：枟都铎王朝的统治与革命枠 ，３４５ 页 ，

１９８２（讨论反对自证其罪原则的早期普通法案例） 。

厄尔曼诉美利坚合众国 ，枟联邦最高法院案例汇编枠 ，第 ３５０ 卷 ，４２２页始 ，引自 ４３８ 页 ，１９５６（引自霍姆斯大法官在纽约信托公司诉爱斯纳中的法律意见 ，载枟美国案例汇编枠 ，第 ３５９ 卷 ，３４５页始 ，引自 ３４９

页 ，１９２１ 。）

见 W ．基顿 、D ．多布斯 、R ．基顿和 D ．欧文 ：枟普罗瑟和基顿论侵权枠 ，１１１ 节 ，７８１ 页 ，１９８５ ，第五版 ；又见 F ．哈珀 、F ．詹姆斯 ：枟侵权法枠 ，第 ５ 章 ，２９ 节 ，２４５ ～ ２４７ 页 ，O ．格雷 ，１９８６ ，第二版 ；L ．埃尔德雷奇 ：枟诽谤法枠 ，２４ 节 ，１６１ 页 ，１９７８ ；J ．贝克枟英国法律史导读枠 ，３６８ ～ ３７０ 页 ，１９７９ ，第二版 。

布里奇诉兰顿 ，枟英国案例汇编枠 ，第 １２４ 卷 ，２０３ 页 ，诉讼法 ，１９３ 页 ，上诉法院 。

清华法学 ·第八辑

l206　　 评 　论

缝 ，仅是为了做衣服而量了这名妇女的身体 ；① 宣称一名律师“所知堪比一只猴

子”（had as much law as a jackanapes and more）可能也并不能成为对该律师职业能力的侮辱 ，因为该语句可能意味着律师知道的法律与猴子一样多或者

更多 。②

“按较宽允含义理解”原则新创的区分方式带来了荒谬的结果 。尽管仅有

伊利诺伊州司法系统还坚持这一原则 ，但它给律师蒙上了一层神奇的色彩 。③

如何来解释这一原则 ？谴责它很容易 ，但是解释它则是困难的 。在 １６世纪后

半期 ，一俟诽谤罪案件在普通法案例汇编中大量涌现 ，这一原则便被夸大了 ；最

被广泛认同的解释是 ：这是一种司法上的创新 ，其目的是为了限制当时大量产

生的有关诽谤罪的诉讼 ，当时的陪审团对于仅仅是侮辱便常常判决损害赔偿 ，

这一原则是为了阻止这一趋向 。④ 这一解释不能令人完全满意 ，因为同期的普

通法实际上是鼓励关于诽谤罪的诉讼的 。这种诉讼在皇室法庭甫一出现 ，便在

１６世纪被逐渐接受 。⑤ 这便得出了一个悖论 ：英国法官在鼓励这些诉讼的同

时 ，又通过“按较宽允含义理解”原则限制它们 。

法律原则中“犹疑姿态”（schzophrenic）这一理论已为人所知 ，以此为依据

的解释获得一些认同 。尽管如此 ，如果能够认识到“按较宽允含义理解”原则来

自于大陆法系 ，对于这一原则的解释将更为彻底也更为可信 。这一原则的内容

是 ，如果语词意义模糊 ，它将被赋予一种有利于被告方的解释 。实际上 ，这一原

则是欧洲共同法中已经确立的内容 ，并常在刑事案件中被引用 。这些原则被写

入枟学说汇纂枠（Roman Law Digest） ，其表述方式与英国普通法律师的方式相

①

②

③

④

⑤

见莫里森诉凯德 ，Cro ．Jac ．１６２ ，枟英国案例汇编枠 ，第 ７９ 卷 ，１４２ 页 ，全文见剑桥大学图书馆 ，

MS ．Gg ．５ ．５ ，１５０ ～ １５１ 页（枟王座法院案例汇编枠 ，１６０７ 年） 。

帕尔默诉博耶 ，Goulds ．１２６ ，枟英国法律汇编枠 ，第 ７５卷 ，１０４０ 页（枟王座法院案例汇编枠 ，１６０１）（总检察长霍巴特在这一案件中所作的这一论辩最终未被采纳） 。

见评论 ，枟伊利诺伊州的无害解释规则 ：惟一的少数派枠 ，载枟芝加哥大学法律评论枠 ，第 ３０ 卷 ，５２４

页 ，１９６３ 。 伊利诺伊州的规则一直是批评和要求改变的对象 ；这些改变带来了与普通法“按较宽允含义理解”原则的背离 。 见查普斯基诉科普利出版社 ，枟伊利诺伊州案例汇编枠 ，第 ９２ 卷 ，３４４ 页始 ，引自 ３５２ ，４４２

页 ；枟东北部案例汇编枠 ，１９５ 页始 ，引自 １９９ 页 ，１９８２ ，第二版（法院指引为 ：使用语句的自然含义 ，且 ，如果根据这种解释 ，该语句能被合理地解释为无罪 ，则该诉求不能得到支持） 。 尽管如此 ，伊利诺伊州法院曾放弃过这一原则 。 见马克查克诉德雷克赛尔国家银行 ，伊利诺伊州第三上诉法院 ，第 １８６ 卷 ，６４０ ，６４４

页 ；枟东北部案例汇编枠 ，５４２ 页始 ，引自 ７８８ ，７８９ 页 ，１９８９ ，第二版（如果语句本身能有无罪的解释 ，则不能构成诽谤诉由 ，这一观点认同了这一原则 ，查普斯基对这一原则有一些曲解） ；帕里洛 、韦斯和莫斯诉卡申 ，伊利诺伊州第三上诉法院 ，１２０ 卷 ，９２０ 页 ；枟东北部案例汇编枠 ，第 ５３７ 卷 ，３９２ 页 ，１９８３ ，第二版 ；美国国际医院诉芝加哥论坛公司 ，伊利诺伊州第三上诉法院 ，第 １２０ 卷 ，４３５ 页始 ，引自 ４５８ 页 ；枟东北部案例汇编枠３９２页 ，１９８３ ，第二版 。

可参见 L ．埃尔德雷奇 ：枟诽谤法枠 ，１６１ 页 。

见 R ．赫姆霍尔兹 ：枟１６００ 年前诽谤罪案例选编枠 ，at lxvii ，１９８５ 。

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大陆法和普通法 l207　　

同 。① 它也出现在 １６世纪对于大陆法系的许多权威评论中 ，② 至少一些普通法

律师已知晓这些评论 。当回忆起关于诽谤罪的司法是在 １６世纪由宗教法院传

播到普通法法庭 ，③ 而宗教法院使用的是大陆法 ，这就不难解释“按较宽允含义

理解”原则是在侵权法领域内继承了大陆法系的部分内容 。因此 ，普通法律师

将教会法庭中的法律运用于自己的司法领域 ，这是一个建立于反常与创新之中

的新高度 。

或许重要的是去强调英国普通法律师并没有原样照搬他们发现的这一原

则 ：他们扩大了这一原则的运用范围 ，大陆法系中在刑事法律领域中使用这一

原则 ，而普通法律师在这一领域之外也运用它 。同另两个例子一样 ，普通法律

师将大陆法系的资源为我所用 ，产生的结果也与欧洲共同法中的完全不同 ，一

旦移植在普通法中 ，大陆法系的原则很快便以新的方式生长 。回想枟大宪章枠时

期 ，大陆法规则被运用于解决当时的法律问题 。 原则在这一过程中产生变化 。

这些时期是普通法的形成时期 ，在普通法发展中借鉴大陆法的结果 ，有的意义

重大 ，有的则左支右绌 。但是 ，在这两个时期 ，大陆法系都被看作是普通法系的

思想来源和救济方式 ，这一思想在法律内各个领域也被接受 。

三 、早期美利坚合众国的大陆法

在大西洋两岸都有这种向大陆法系求知的热情 。或许 ，当注意到在新的美

利坚合众国中有古罗马法的诸多追随者 ，就能明白这种热情更加可能发生在大

西洋对岸的美国 。对于罗马法的崇拜所带来的结果随处可见 。乔治 · 华盛顿

的塑像被穿上了古罗马人的托加袍 。在北卡罗来纳州首府罗利（Raleigh）就有一尊这类古典主义塑像的极好例证 。④ 美国的律师对于他们大陆法系的同行心

怀尊敬与深情 。例如 ，枟北卡州案例汇编枠第四卷开篇 １７ 页都是对罗伯特 · 波

蒂埃（Robert Pothier） ，一位法国法学家的赞誉 ，他著述的内容包括罗马法和当

①

②

③

④

枟学说汇纂枠 ，５０ ．１７ ．５６ ；比较案例 ：斯坦诺普诉布里奇 ，枟普通法案例汇编枠 ，第 ４ 卷 ，１５b ，枟英国案例汇编枠 ，第 ７６ 卷 ，８９１ ，８９２页（枟王座法院案例汇编枠 ，１５８５）（在判决中格言被一字不差地引用） 。

关于“按照较宽允含义解释”原则的例证 ，见 Johhanes Gutierrez （１６１８ 年版） ， Pax is CriminalisCiv ilis Et Canonica ，Quaest ，６５ ，no ．２ （Lyons １６６１） （“Interpretatio sit facienda in meliorem partem ，estregula iuris generalis ．”） ；Johannes Schneidwein（１５６９） ，In Quatuor Insttutuionum Imper lalium Justini‐ani L ibros Commentar Ⅱ ，第四卷 ，第 ４ 标题 ，１１ 号 （１５９２） 。 （“Quod quando verbum aliquod profertur ，quod est indifferens et potest sonare injuriam vel non ，tunc debet in mitiorem partem accipi ．”） ；JacobusMenochius（１６０７） ，De Praesmp ationbus ，Coniecturis ， S ignis Et Indiciis ，第 ５ 卷 ，２ ，nos ．６ ～ ７（１６０７ 年威尼斯出版）（“Quando actus referri potest ad bonum et ad malum ，in dubio refertur ad bonum ，．．．in du‐bio ，verba ita debere intelligi nesonent in delictum ．”） 。

主要见 R ．赫姆霍尔兹 ，枟１６００ 年前诽谤罪案例选编枠 ，x１iv 页 。

见 W ．万斯 ：枟美国的罗马 ：古典罗马枠 ，１９ 章 ，３４３ 页 ，１９８９ ；见莱因霍尔德 ：枟早期美国古典学术传统调查枠 ，载 J ．伊迪编 ：枟早期美国古典主义传统枠 ，第 １ 卷 ，１９７６ 。

清华法学 ·第八辑

l208　　 评 　论

代商法 。① 这样洋溢的赞誉在 １７５年后看来让人觉得奇怪 ，但在当时并非不合

时宜 ，这证明了在早期合众国 ，律师们与欧洲大陆的法律颇有过从 。他们谙熟

这些法律 ，今天我们或许将再次如此 ，他们不但利用大陆法文本本身 ，也利用围

绕这些文本的煌煌著述 。为了解释这一点 ，我选择了三个例证 ，来说明美国律

师如何利用欧洲法传统来塑造自己的法律 。

第一个案例发生于普通法尚不能自足的时期 ，这使我们回忆起一位博学

的 、令人尊重的学者 ，布雷纳德 · 柯里（Brainerd Currie） 。正是为了纪念他 ，我

们才有了这一系列讲座 。在柯里所钻研以及受其影响的法学领域中 ，法律冲突

屡屡产生 ，而这些冲突正是大陆法影响我们法律体系的一种途径的明证 。柯里

写道 ，任何一个严肃的学者研究这个问题的目的 ，都在于“为法院提供一个系统

分析的方法 ，由此 ，法院所依赖的可靠直觉能符合法律秩序的惯例和术语” 。②

大陆法系在这一过程中扮演了一个重要角色 。

在这一进程中的主要人物（但并非惟一的人物）是约瑟夫 ·斯托里（JosephStory） ，从 １８３４年始到约瑟夫 ·比尔（Joseph Beale）以及第一次重述时期 ，他的

枟冲突法评论枠（Commentaries on the Con f lict o f L aws）一书在这一领域中堪称权威 。③ 斯托里是一位大陆法的赞慕者 ，且在这一领域涉猎甚广（一些人则认为

他涉猎过广） 。④ 当斯托里开始研究冲突法这一领域时 ，冲突法与美利坚联邦的

紧密程度要远甚于它在英格兰的地位 ，因此这是一个亟需研究的领域 。斯托里

面对的也并非一个完全空白的领域 ，尚有这一领域的案例存在 ，但为数不多 ，而

且其中一些案例仅仅是对“合理的司法直觉”（sound judicial instinct ）的援引 。

这一领域的研究当时尚未成体系 ，也没有法律规则 。而斯托里的贡献便在于使

得这一领域的研究成体系 、有规则 。他声明 ，研究的目的在于“利用大陆法系的

研究成果 ，来阐释 、证实以及拓宽普通法的法律原则 。” ⑤ 他的目标实现了 ，不仅

如此 ，他详细阐释了一系列来自大陆法系的规则 、原则 ，对于这些原则 ，他曾希

望看到 ，并最终看到了它们“融入美国法学的基本内涵” ⑥ 。

①

②

③

④

⑤

⑥

枟卡罗来纳州法律报告枠 ，第 ２ 卷 ，第 １号 ，１８１５ ；又见 W ．万斯 ：枟美国的罗马 ：古典罗马枠 ，１４５ 页（对孟德斯鸠有相似赞誉） 。

B ．柯里 ：枟幸存的诉讼 ：冲突法中的判决与自动行为枠 ，载枟冲突法文选枠 ，１２８ ～ １３３ 页 ，１９６４（下文中皆指该文选） 。

J ．斯托里 ：枟冲突法评论枠 ，１８４６ ，第三版 。 见 B ．柯里 ：枟空白时期的判决枠 ，载枟冲突法文选枠 ，

６１３ 页 。

见 K ．纽迈耶 ：枟最高法院法官约瑟夫 · 斯托里枠 ，２９７ 页 ，１９８５（描述他对于大陆法“所知惊人” ，

并引证说他的著作中引用了 ４７ 人的著述） ；又见纳德尔曼 ：枟约瑟夫 · 斯托里对于美国冲突法的贡献 ：一种评述枠 ，载枟美国法律史期刊枠 ，第 ５ 卷 ，２３０ 页 ，１９６１ 。

J ．斯托里 ，枟冲突法评论枠 ，２６ 页 。 作为一名法官 ，斯托里也频繁引用大陆法关于冲突法案例的学说 ；例如 ，范 · 莱姆斯狄克诉凯恩 ，枟联邦案例汇编枠 ，第 ２８ 卷 ，１０６２ 页 ，（C ．C ．D ．R ．I ，１８１２ ） ，编号１６８７１ 。

J ．斯托里 ，枟冲突法评论枠 ，２６ 页 。

清华法学 ·第八辑

大陆法和普通法 l209　　

在利用大陆法资源以解决普通法的冲突法缺陷这一议题上 ，斯托里后继有

人 。① 一个平常的案例是一个 １８０３年纽约州的判决 ：起诉方要求支付一张在康

涅狄格州制作的本票 ，根据纽约州法律这已过诉讼时效 ，但是依据康涅狄格州

的法律则没有 。② 法院引用了乌尔里希 · 胡贝尔（Ulrich Huber）和 Emerigon的学说 ，认为法院“并不会因为适用合同缔结地法律而使自己的尊严遭受贬

损” 。③ 一个更早一些的北卡罗来纳州的案例则涉及一个关于动产继承适用法

律的问题 ，同样援引了大陆法系渊源 ———在这一案例中 ，万忒尔的枟国际法枠

（Law of Natoins）④被援引 ，以证明国际交往原则同样适用于美国联邦法律系

统 。泰勒（Taylor）法官写到 ，法律的目的在于“珍惜各自公民友好交往的精

神” 。⑤

这些例证绝非孤立 ⑥ ，这些案例说明我们的冲突法在形成过程中一定程度

上有赖于大陆法 。普通法自身在这一领域尚有不足 。⑦ 普通法的已有规则要么

停留在国际法的笼统原则 ，要么仅仅是法律上的直觉 。大陆法则填补了这一空

白 。布雷纳德 ·柯里认为 ，对政府利益冲突的研究可追溯到冲突法最早时期的

理论 ，尽管更为详尽的研究尚有待完成 ，但一个对于早期大陆法系相关著述的

概览就能证实布雷纳德 ·柯里的这一论断 ⑧是真实的 。⑨ 柯里对于自己根本性

的领悟做如是陈述 ：“我对于能证明它久已存在的证据孜孜以求” ，“因为我

知道它将令传统观念不快 。” 皕瑏瑠 实际上 ，证据确实存在 ，它即将在巴托鲁斯

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

皕瑏瑠

纳德尔曼 ，枟约瑟夫 · 斯托里对于美国冲突法的贡献 ：一种评述枠 ，同前 ，强调（笔者亦同意）在 E ．

洛伦岑 ：枟斯托里关于冲突法的评论 ：１００ 年之后枠（载枟冲突法论文选枠 ，１８１ ～ １９３ 页 ，１９４７）之中所作的评述是错误的 ，洛伦茨认为 ，斯托里的著作是对之前这一领域法律的完全背离（“评论的实质建立在盎格鲁‐

美利坚法院基础之上 。 他创造了一个全新的方法 ，并且是对这一领域成文法的完全背离 ，斯托里也在欧洲打破了这一枷锁”） 。

纳什诉塔珀 ，１Cai ．R ．４０２ 页 ，纽约州最高法院 ，１８０３ 。

纳什诉塔珀 ，１Cai ．R ． ，４１３ ～ ４１５ 页 ，纽约州最高法院 ，１８０３ 。

E ．德 · 万忒尔 ：枟国家法枠 ，１７５８ ，J ．奇蒂 １８８３ 年辑 。

威廉森的遗嘱执行人诉斯马特与基比 ，载枟卡梅伦与诺伍德北卡罗来纳州案例汇编枠 ，第 １ 卷 ，

１４６ 页始 ，引自 １５４ 页 ，１８０１ 。

见罗宾森诉坎贝尔 ，枟惠特联邦最高法院案例汇编枠 ，第 １６ 号 ，第 ３ 卷 ，２１２ 页始 ，引自 ２１９ 页（１８１８）（托德法官写道 ：“这一学说 ，以及其他法律适用的原则的基础由 Huberus 在他的 Pralectiones中建立 ，其著作以令人钦佩的力量和精确在罗马法学家中显得卓尔不群 。”） ；乔治城联合银行诉史密斯 ，枟联邦法院案例枠 ，第 ２４ 卷 ，５６６ 页始 ，引自 ５７３ 页 ，（哥伦比亚特区巡回法院 ，１８３０）（编号 １４３６２）（胡伯引用了合同案例中的礼让原则） ；Desesbats诉 Berquier ，Binn ．，第一卷 ，３３６ 页始 ，引自 ３４７ 页 ，巴黎 ，１８０８（被引用以支持万忒尔 、胡贝尔 、沃尔夫以及其他民法学家关于动产继承中法律冲突的观点） 。 但 ，见 Respubli‐ca 诉 Gaoler of Philadelphia ，Yeates ，第 ２ 卷 ，２６３页始 ，引自 ２６４ 页 ，巴黎 ，１８０８（认为律师对于万忒尔论断的引用“只适用于相互完全独立的国家之间”） 。

见内尔森 ：枟美国革命和现代联邦主义学说及冲突法的兴起枠 ，载 D ．科基莱特编 ：枟殖民地时期马塞诸塞州的法律 ——— １６３０ — １８００枠 ，４１９ 页 ，１９８４ 。

这一愿望表达于枟文选枠中 ，见 B ．柯里 ：枟幸存的诉讼 ：冲突法中的判决与自动行为枠 ，同前 ，５８４

页 。

B ．柯里 ：枟幸存的诉讼 ：冲突法中的判决与自动行为枠 ，同前 ，６１２ 页 。

B ．柯里 ：枟幸存的诉讼 ：冲突法中的判决与自动行为枠 ，同前 ，６１２ 页 。

清华法学 ·第八辑

l210　　 评 　论

（Bartolus） ，胡贝尔（Huber）和万忒尔（Vattel）的研究中被发现 。

第二个美国法律中利用大陆法思想的案例将在本文中简要介绍 。普通法

在某一案例方面的先例已经充足且明晰 ，但美国法官认为 ，这些先例是错误的 。

一份南卡罗来纳州的法院判决就是一个很好的例证 ：这一案例所面临的问题

是 ：物品的出售者是否对于售出物品有默示的瑕疵担保义务 。① 英国法律要求

这一担保义务需明示 ，但北卡罗来纳州法院不这样认为 。法官欣喜地宣称 ，这

个年轻国家的公民并没有“对于欺诈和欺骗的陈腐之见”（hackneyed in arts ofdeception and fraud）而去支持“买主自慎之”（caveat emp tor）这一不合时宜的制度 。甘特（Gantt）法官认为 ，南卡罗来纳州将“继续遵循这一大陆法格言 ：‘合

适的价钱就该有相当品质的商品’ （a sound price requires a sound commodi‐ty） 。” ② 无论这种观点是好是坏 ，在我们这个“买方市场的社会”产生之前 ，他的

这一主张并未开始流行 。尽管如此 ，在 １９世纪的初期 ，南卡罗来纳州关于销售

商品方面的法律遵循的是大陆法规则 。

上述案例以及与之相似的案例告诉我们 ，这一时期的美国法官面临一个确

实的选择 ：是否“继受”（receive） 英国普通法 。③ 大部分州的确接受了普通法 ，

并将之纳入自身法律系统 。但对于英国法律规则的“接受”（reception）尚未成为既定的结论 。当普通法规则被认为在新大陆并不合宜 ，或是被认为与法律效

用 、正义的原则相悖 ，它们就被舍弃 ，转而寻找更好的规则 。大陆法系此时便成

为了“更好规则”的可能来源 。既然美国人为华盛顿穿上了托加袍 ，赞颂法官波

蒂埃 ，那么他们理所当然会认为向欧洲大陆法律资源求解是一个明智且富成效

的想法 。

最后 ，在合众国早期 ，大陆法被普遍看作是理性和正义的基本原则的渊源 。

大陆法系的律师对于自然权利以及民族法所言颇多 。格劳秀斯（Grotius） ，普芬

道夫（Pufendorf）以及 “自然法学派”（nature law school）这些名字对于如今的律师来说 ，即便不甚明晰 ，也并不陌生 。 １９世纪早期的美国律师对于他们则更

为稔熟 ，有时会在诉讼中引用他们的著述 。举两例以说明 ：其一是一项大陆法

①

②

③

巴纳德诉耶茨 ，枟南卡罗来纳州法律汇编枠 ，第 １０ 卷 ，（枟诺特和麦科德法律汇编枠 ，第 １ 卷 ） ，１４２

页 ，１８１８ 。 又见范德霍斯特公司诉麦克塔格特 ，枟南卡罗来纳州法律汇编枠 ，第 ３ 卷 ，布雷瓦德编 ，２６９ 页始 ，引自 ２７０ ～ ２７１ 页 ，１８０３（买主检查样品则意味着明示担保） 。

巴纳德案 ，枟南卡罗来纳州法律汇编枠 ，第 １０ 卷 ；枟诺特和麦科德法律汇编枠 ，第 １ 卷 ，４５ 页 。

见希思诉怀特 ，枟康涅狄格州法律汇编枠 ，第 ５卷 ，２２８ 页始 ，引自 ２３４ 页 ，１８２４（基于大陆法来理解的继承与赠与的成文法“更接近自然法和理性” （引用坎南诉索尔兹伯里 ，鲁特编 ，１５５ 页 ［康涅狄格州 ，

１７９０〗） ；盖茨与柯尔文诉格林 ，枟佩奇纽约州衡平法院案例汇编枠 ，第 ４ 卷 ，３５５ 页始 ，引自 ３５８ 页 （纽约州衡平法院 ，１８３４ 年）（引用“大陆法国家以及其他国家的法律”来说明 ，让承租人为毁于火灾的建筑物支付租金的原则是不公平的） ；米勒诉贝弗利家族 ，枟弗吉尼亚州最高法院法律汇编枠 ，１４ 卷 ，（枟赫宁与芒福德法律汇编枠 ，第 ４卷） ，４１５ 页始 ，引自 ４１９ 页 ，１８９０（拒绝适用“与正义的原则不一致的法院判决 ，这一正义原则是指 ，诚实地生活 ，不伤害任何人 ，给予每人其所应得”） 。

清华法学 ·第八辑

大陆法和普通法 l211　　

国家执业的普通规则 ；另一个则是对立法的司法审查 。两个例子看起来都稍显

生僻 。美国的案例汇编中有许多更直接的案例 。① 但是这两个例子强调了大陆

法也能为美国法官所用 。

第一个例子是南卡罗来纳州最高法院 １８２４ 年的一个判决 ，② 这一关于债

务履行的案例最初在治安法庭审理 ，被告在上诉复审期限过后提出要求重新审

判的动议 。综合考虑 ，重新审判的请求应当得到满足 ，因为证据清楚的显示 ，在

下级法院审判中发生了一个错误 。尽管如此 ，最高法院并未支持这一动议 ，它

引用了司法终极性之必要 、尤士丁尼枟新律枠中的裁决以及罗伯特 ·波蒂埃的权

威学说以支持这样“一项如此妥贴 ，能促进社会安宁的规则 。” ③ 换言之 ，泰勒大

法官在疑难案件中向大陆法寻求解决之道 。在这一点上 ，大陆法系用这样的方

法展示 ，法律之治并非如以往看起来的严厉冷酷 ，相反 ，它适用普适的法律

原则 。

另一个例子是有关宪法的 。为与前文相一致 ，在诸多案件 ④中我再次选择

了一个北卡罗来纳州的案例 。⑤ 这一案例不同寻常 ，而以今天的眼光来看 ，它的

结果或许是错的 ：一名妇女与她的丈夫一同转让一块土地 。但是当时的法律要

求对一名已婚妇女需秘密询问 ，以确信她是自愿同意的 ，但是这一程序在此案

中并未被履行 ，问题由此产生 ：这一转让在形式上是无效的 。在这名妇女死后 ，

为了明晰这片土地的权属 ，她的丈夫和土地受让者证明了一项北卡罗来纳州非

公知法（a private act）的存在 ，声称交易是合法的且应确认受让方的权利 。⑥ 之

后 ，妇女的继承人质疑这一法案的合宪性 ，北卡罗来纳州最高法院支持了这一

质疑 。丹尼尔（Daniel）法官并没有将这一法案看作是这种困境明智的解决之

①

②

③

④

⑤

⑥

见黑文诉福斯特 ，枟马萨诸塞州最高司法法院案例汇编枠 ，第 ２６ 卷 ，１１１ 页 ，枟皮克林马塞诸塞州案例汇编枠 ，１１２ 页 ，１８２９（律师们在涉及错误支付和继承法原则的案件中更加广泛地引用大陆法学者的观点） ；麦克唐纳诉尼尔森 ，枟考恩报告枠 ，第 ２ 卷 ，１３９ 页始 ，引自 １５８ ～ １５９ 页 ，纽约 ，１８２３（波蒂埃引用的原则不仅来自于大陆法和道德 ，也来自于利末族法律） 。 合众国诉沃辛顿的遗嘱执行人 ，枟俄亥俄州最高法院案例汇编枠 ，第 ７ 卷 ，１７１ 页始 ，引自 １７２ ～ １７３ 页 ，１８３５（罗马法 ，波蒂埃 ，以及枟拿破仑法典枠所遵循的原则是 ，对于合同的解释应适用不利于起草方的理解） 。

贝恩诉亨特 ，枟北卡罗来纳州最高法院案例汇编枠 ，第 ６ 卷 ，３０８ 页 ，枟霍克斯案例汇编枠 ，第 ３ 卷 ，

５７２ 页 ，１８２５ 。

枟北卡罗来纳州最高法院案例汇编枠 ，第 ６ 卷 ，３１０ 页 ，枟霍克斯案例汇编枠 ，第三卷 ，５７６ 页 。

又见梅里尔诉舍伯恩 ，枟新汉普夏州最高法院案例汇编枠 ，第 １ 卷 ，１９９ 页 ，１８１８ ；加德纳诉纽伯格村 ，枟约翰逊纽约州衡平法院案例汇编枠 ，第 ２ 卷 ，１６２ 页（纽约州衡平法院 ，１８１６） ；狄金森诉狄金森 ，枟北卡罗来纳州最高法院案例汇编枠 ，第 ２ 卷 ，２４３ 页 ，枟墨菲北卡罗来纳州案例汇编枠 ，第 ３ 卷 ，３２７ 页 ，１８１９ ；佩恩诉哈伯德 ，枟北卡罗来纳州最高法院案例汇编枠 ，第 ４ 卷 ，１５１ 页 ，卡罗来纳法律文库 ，第 ２ 卷 ，９７ 页 ，１８１５

年 。 林赛等诉众委员 ，枟南卡罗来纳州法律汇编枠 ，第 ２ 卷 ，枟贝法律汇编枠 ，第 ２ 卷 ，３８ 页始 ，引自 ６１ 页 ，

１７９６ 年 ；联邦诉沃克的遗嘱执行人 ，枟弗吉尼亚最高法院案例汇编枠 ，第 １１ 卷 ，（枟赫宁与芒福德案例汇编枠 ，第 １ 卷） ，１４４ 页始 ，引自 １４７ 页 ，１８０６ 。

罗宾森诉巴菲尔德 ，枟北卡罗来纳州最高法院汇编枠 ，第 ６ 卷 ，２８７ 页 ，枟墨菲法律汇编枠 ，第 ２ 卷 ，

３９１ 页 ，１８１８ 。

１７７７ 年枟北卡罗来纳州议会非公知法案枠 ，１１ 月会议期 ，第 ２６ 章 ，１７９４ 。

清华法学 ·第八辑

l212　　 评 　论

道 ，而是义愤填膺的将之视作一种对司法权力的干涉 ，并将这一法案废除 。丹

尼尔法官写道 ：“如果司法必须执行所有的法案 ⋯ ⋯ ，人民将陷入悲惨的境

地 。” ① 在拒绝适用这一法律之后丹尼尔特意引用了万忒尔的著作 ，并将之称为

“理性 、正义和正直的原则” 。② 他几乎没有引用普通法案例 。根据英国法律 ，议

会有权制定关于财产转让的法律 。丹尼尔因此须另寻出路来解释美国宪法 ，于

是 ，他将大陆法引入其中 ，建立司法对立法进行审查的规则 。③

在当时 ，至少一部分美国律师清楚地认识到 ，在普通法的不完善处 、不公正

处 、或是为了支持已被广泛认可的基本司法原则时可适用大陆法渊源 。当今的

普通法律师或多或少也持这种观点 ，在现今的普通法案例汇编中便有许多对于

大陆法渊源的引用 。④ 英国和美国的律师都不认为在普通法和大陆法之间存在

一条绝对的 、不可逾越的鸿沟 。

结 　 　语

在结语中有四点须被说明 。第一 ，早期普通法时期 ，英国人和美国人（并非

少数）了解一些大陆法 。他们先是对于欧洲共同法 、尔后对欧陆国家的学者关

于自然法和国际法（law of nations）的著述都很熟悉 。他们并不像梅特兰所描

述的 ，是“孤立于外界的执业者 ，并不知道也不关心其他的法律体系” 。但这也

不意味着他们是大陆法的行家 ，甚至也不是说他们偏爱大陆法胜过他们自己的

法律 。所有的例证都反对这种泛化 。例证所证明的是 ，普通法和大陆法间已有

沟通 ，这种沟通来之久远 。梅特兰所描述的那种普通法（如果确实存在的话）是

存在于 １９世纪的变数 ，它是一个例外而非常规 。因此 ，１９９２年法律的变化将代

表着一种面向原状的回归 。

第二 ，对于大陆法资源的了解使其得到适用 。在所列举的案例中 ，大陆法

和教会法并不是虚饰 。欧洲大陆法不仅仅是笼统的知识背景 ，也不是停留在作

为普通法律师学术或法律训练的初级阶段上 。在一些场合 ，大陆法的确只起到

①

②

③

④

罗宾森案 ，枟北卡罗来纳州最高法院案例汇编枠 ，第 ６ 卷 ，２９１ 页 ，枟墨菲案例汇编枠 ，第 ２ 卷 ，

４２０ 页 。

枟北卡罗来纳州最高法院案例汇编枠 ，第 ６ 卷 ，２９２ 页 ；枟墨菲案例汇编枠 ，第 ２ 卷 ，４２２ 页 。

主要见考文 ：枟美国宪法的“高级法”背景枠（第 １ 、２ 部分） ，载枟哈佛法律评论枠 ，第 ４２ 卷 ，１４９ 页始 ，

引自 ３６５ 页 ，１９２８ — １９２９ 年（美国的司法审查观念起源于久远的西方法律传统） ；谢里 ：枟不成文宪法的缔造者枠 ，载枟芝加哥大学法律评论枠 ，第 ５４ 卷 ，１１２７ 页 ，１９８７（英国自然法概念在创造和解释美国宪法中的重要性） 。

见皮兰斯和罗斯诉冯 · 米若普和霍普金斯 ，Bur r ．，第三卷 ，１６６３ 页始 ，引自 １６７０ 页 ，枟英国法律汇编枠 ，第 ９７ 卷 ，１０３５ 页始 ，引自 １０３８页（枟王座法院案例汇编枠 ，１７６４年）（参见格劳秀斯 ，普芬道夫 ，Vin‐nius） 。

清华法学 ·第八辑

大陆法和普通法 l213　　

了教育或是虚饰的作用 。① 但并不是所有的情况都是这如此 。在枟大宪章枠时

期 ，在 １７世纪的宪法斗争中 ，以及在早期美利坚合众国中 ，大陆法被普通法体

系接受并在后者之内得到适用 。

第三 ，大陆法理念在普通法实践中的命运各有不同 。一些向大陆法系寻求

解决之道的行动失败了 ，还有一些随着时间流逝被忘却 ：枟大宪章枠一些早期条

文的命运就是一个明证 。一些不知不觉中被改变 ，或是本着与其原意不同的目

的将之适用于此后的普通法司法 ：“按较宽允含义理解”原则便是一例 。而有一

些借鉴则被保留下来 ，并获得了成功 ：冲突法就是这种“大获全胜”的例证 。在

所有这些情形下 ，都需要在一个完全不同的法律制度下消化吸收所借鉴的外国

法理念 。借鉴外部法律需要普通法律师操纵 、决定他们所借鉴的法律 ，但这些

律师并没有深厚全面的大陆法知识背景 。从外部引入的理念已植根于普通法 ，

它们在普通法的坚实土地上最终生长成了完全不同的形态 。

最后 ，从来就没有普通法会被大陆法全盘取代的危险 。我所描述的那些引

用 、借鉴都发生在普通法的空白之处 ，或是其自身不完善 、不公正处 ：通常是律

师为了当事人的利益所作出的个人选择 ，或是当法官面对特殊问题时求诸大陆

法 。法律在零星的选择中逐渐成长 ，这些选择是具有宏大视野和适度目标的律

师或法官作出的 。

当然 ，也有一些人在某些方面主张全盘抛弃普通法体系 ，而代之以大陆法

体系 。但是 ，本文所叙述的那些影响绝非这种“全有或全无”（all or nothing）的模式 。这些影响处于两种极端之间 。同时 ，我也并不认为普通法和大陆法之间

毫无区别 。确切地说 ，我的观点是 ：二者并非如此疏离以至于无法相互借鉴 。

普通法律师总是希望能够回避大陆法的某些内容 ，但是他们又习惯性地将之看

作旅伴 ，向之求助 ，而不是把它当成一个陌路 。如果 １９９２年的变化将带来欧陆

法律和普通法日益频仍的接触 ———实际上这结果必然出现 ———那么 ，在许多方

面这一变化象征着向普通法的一种重要传统的回归 。

① 见科基莱特 ：枟布雷茵特里的查士丁尼 ：约翰 · 亚当斯 ，１７５８ — １７７５ 年的大陆法知识与法律精英主义枠 ，载枟马萨诸塞州殖民社会中的 ６２ 种出版物枠 ，３５９ 页（１９８４） ；赫夫里西 ：枟约翰 · 奥斯丁与约瑟夫 ·

斯托里 ：１９ 世纪关于大陆法对于普通法律师效用的两种观点枠 ，载枟美国法律史期刊枠 ，第 ２９ 卷 ，３６ 页 ，

１９８５ ；斯坦 ：枟在后革命时代大陆法对美国的吸引力枠 ，载枟范德比尔特法律评论枠 ，第 ５２ 卷 ，４０３ 页始 ，引自４２３ 页 ，１９６６ 。

l214　　 译 　文

合同违反 ，损害计算与经济效率倡

　 　 ［美〗罗伯特 · L ．伯明翰 　著 　康震 　译

于我而言 ，我常常怀疑 ，如果能把法律中含

有道德意味的词语尽行删刈 ，使得用来表达

法律观念的词语不受法律之外的物件的粉

饰 ，是否就不能获利 。固然我们将会失去大

量的僵化的历史记录以及从与伦理结盟中

得到的威望 ，但是这将使我们能够摆脱一些

不必要的混淆 ，进而从我们思维的缜密性中

收益颇丰 。倡倡

法哲学不可避免地要栖身于信仰之上

⋯ ⋯我们不能拒绝信仰圣经而永久保持我

们的法律和正义 ⋯ ⋯

除非依赖于先验意志或上帝法令 ，否则

法律不足以自立 。倡倡倡

一 、导言 ：合同法与古典经济理论

１８世纪晚期和 １９世纪期间 ，盎格鲁‐美利坚世界经济基础的重构过程是与

发展一套有利于资本家行为的法律框架 ，并使其获得合法性的意识形态的过程

携手同行的 。尽管早在 １６世纪就有针对违反不正式允诺的诉讼了 ，① 但是构

造精巧的合同法规则还是日后惨淡经营的结果 ：

１９世纪早期 ，我们的法庭还是在一块相当干净的石灰板上书写 。

倡

倡倡

倡倡倡

①

Robert L ．Birmingham ，Assistant Professor of Law ， Indiana University School of Law ；A ．B ．，

Pit tsburgh ，１９６０ ，L ．L ．B ．，１９６３ ，Ph ．D ．，１９６７ ；L ．L ．M ．，Harvard ，１９６５ 邋．康震 ，清华大学法学硕士 。

Holmes ，“The Path of the Law” ，１０ H arv ．L ．Rev ．４５７ ，４６４ （１８９７） ．

Micklem ，L aw and the L aw s ，１１４ ，１１９ （１９５２） ．

Cheshire & Fifoot ， The L aw o f Contract ８ ～ １１ （６ th ed ．１９６４） ．

清华法学 ·第八辑

合同违反 ，损害计算与经济效率 l215　　

基本上没有我们的什么合同法 ，比如 ，１８００年前可以认可的任何谱系 。

这一解释并非意味着我们把英国法一笔勾销 ，然后无所羁绊地缔造了

一个全新开端 ：事实上 ，对我们来说 ，没有英国法可以抛弃 。正如美国

那样 ，就英国而言 ，这一领域以及其他的一些领域都是 １９ 世纪的发

现 。我们的合同法规则是在工业革命进程中开始出现的 ⋯ ⋯ ①

合同法的基本预设就这样不可避免地与自由企业制度的预设紧密联系起

来了 。② 特别是从边沁式的逻辑那里 ，合同自由原则获得了正当化个体主动性

的支持 。

一旦承认 A ，B ，C 各自是他们自身利益的最好的裁判者这一规则 ，那么结果自然是 ：如果没有胁迫或欺诈 ，A 和 B被允许通过他们各自选择作出的任何协议将他们自身拘束于其他人那里 。 （也就是说 ，

在他们各自的眼中 ，这样做提高了他们各自的利益 ，或者换句说 ，就是

有益于他们的幸福 。）③

但是立基于并不计较功利的道德而为个体自治摇旗呐喊也是可能的 ；亚

当 ·斯密宣称限制人们进入自由交易 ，“是对与生俱来的自由的极大侵害 ，而这

法律恰当的定位 ，正在于去支持它 ，而非破坏它 ⋯ ⋯ ” ④

然而 ，合同法与资本主义之间的关系超越了对于观念基础的简单共享 。

合同自由 ，作为市场制度的一个先决条件 ，必定受到支持自由企业的观点

的吁求 。⑤ 尽管正是以某种道德意味上的正确性而得以时常的辩护 ，竞争

理念 ，或者至少它的许多成分 ，是可以不需要本质上依赖于不可验证的价

值判断而被支持的 。 结果是 ，部分常常诉诸于正义的主观标准的合同法问

题 ，可以以更为中性的原则的适用来解决 。 人们已经承认了对于这类原则

的需要 。

①

②

③

④

⑤

Gilmore ，“Legal Realism ：Its Cause and Cure” ，７０ Y ale L ． J ．１０３７ ，１０４０ （１９６１） ．

“合同法的部分即便不是自由企业资本主义的产物 ，也是它的副本 。 在这个角度上来看 ，合同法是更适合于基于自由交换而非传统 、惯例或者命令进行资源分配的经济制度的法律机制 。”Kessler &Sharp ，Contracts － Cases and Materials ２ （１９５３） ．“概括经典合同法是不现实的 ；这需要对细节的深思熟虑的放弃 ，需要在社会政策的名义下对于拘束自由自在的个体自治或者完全自由的市场的诱惑进行深思熟虑的让渡 。 因此 ，合同法大体上就是自由市场的衍生物 。 这样看来 ，１９世纪的自由经济与合同法完美地匹配起来 。”Friedman ，Contract L aw in A merica － A Social and Economic Case S tudy ，２０ （１９６５） ．

Dicey ， Lectures on the Relation Between L aw & Public Op inion in England During the N ine‐teenth Century ，１５０ （１９３０） ．

Smith ，A n Inquiry into the N ature and Causes o f the W ealth o f N ations ，３０８ （Modern Libraryed ．１９３７） ．

“合同自由并不只是因为道德原因而赞扬自己 ；它 ⋯ ⋯ 也是自由企业制度必然的一个副产品 。”Kessler ，“Contracts of Adhesion － Some T houghts About Freedom of Contract ，” ４３ Colum ． L ．

Rev ．６２９ ，６３０ （１９４３） ．

清华法学 ·第八辑

l216　　 译 　文

合同表明了双方或者多方之间表述的对于共同目标的某种合意 。

但是就此我们还能说些什么 ？不论是从外部还是从内部看 ，这种制度

的本质（告诉我们只要在过失的场合或者在一方违约的任意场合 ，就

会产生损害赔偿）是否含有任何强制性的命令 ？自然法能否告诉我

们 ，倘若事后的情况发生变化 ，那么这一变化是否发生以及变化的程

度如何 ，方能允许合同义务的免除 ？它能否告诉我们经济实力上完全

不对等的双方所作出的合同是否有效 ，或者可撤销 ，甚至完全无效 ？①

在没有通过由内省而得的公平观念的检验的较弱的预设名义上的法律原

则的重述 ，可以加速纠纷的解决 ，即便实质结论通常仍然无法变更 。这篇文章

试图为这样一条普通法规则寻求发展一个较少价值负担的合理性辩护 ，这一规

则是 ：“如果一方由于违约而遭受了损失 ，通过损害赔偿 ，只要金钱能够办得到 ，

他就应当被置于这样的处境 ，如同合同已被履行一样 。” ②

二 、均衡竞争的效率

（一）公 平 价 格

经院哲学家曾经通过他们确信被神圣建立的正当行为原则来对中世纪的

经济生活进行评价 。由于个人为避免他的获救因不公正行为受损 ，商业交易被

理想地控制起来了 。一个被允准的价格不是被看作道德中性的分配机制 ，而是

对于内在价值的核准 ，因此 ，没有理由的背离是一种罪孽 ：

当然 ，只要在财产价值能够诚信地予以估测 ，仅仅是由于买卖行

为而少付出了一点点或者得到的有一点点多 ，在上帝的眼中这也是不

公正的 ⋯ ⋯只要卖主给出了所售货物的价格 ，他就必须基于诚实信用

而相信通过货物的出售 ，他不会得到比公正价格更多的任何东西 ⋯ ⋯

这个原则如此清楚的首要原因是 ，如果没有它的适用 ，那么公正的等

价性就不会在收支之间得以保持了 ，其次是因为它显然蕴含着道德合

①

②

Friedmann ，“An Analysis of ‘In Defense of Natural Law’ ，” in L aw and Philosop hy ，１４４ ，１５８

～ ５９ （Hook ed ．１９６４） ．如果结论不能在可检验的假设上作出 ，关于其正确性的对话也就没有意义 ：

“Bryan 从他那位在 Salem 担任郡法官的 、名为 Silas Lillard Bryan 的父亲那儿习得了关于新教的朴素的信仰 。 有一些法官的判决是站不住脚的 ；其他的反之 。 对于后列中的某位 ，他曾谈及 ：‘我知道在那个判决中我是正确的 ，因为我就此请教过上帝 。’”De Camp ， The G reat Monkey T rial ３５ ～ ３６ （１９６８） ．

Robinson v ．Harmon ，１５４ Eng ．Rep ．３６３ ，３６５ （Ex ．１８４８） ．

清华法学 ·第八辑

合同违反 ，损害计算与经济效率 l217　　

理性 。①

可预见的是 ，如果违反了这个经济标准 ，违反者就会为他的物质收入付出

昂贵代价 。② 毫无疑问 ，尽管市场力量会施加影响并且可能时常决定什么行为

被认为是正当地 ，但竞争之所以有其价值 ，主要是因为其他人在类似磋商中的

反复斟酌减小了因为个人的错估而导致的潜在智力风险 。③ 如下文所示 ，尽管

基于无视供求关系的伦理预设的演绎存在潜在危险 ，但仍然常常被接受了 ：

一个商人应当谨慎地获得与他投入的注意 、努力 、勤奋和成本等

的高贵性 、严肃性 、有效性成合理比例的利润 ⋯ ⋯ 如果其他东西都是

等价的 ，那么债务的计算就应当是与其本质成比例的 ⋯ ⋯ 比如 ，如果

其他的东西都是等价的 ，那么对于人类社群来说 ，必要的食品和衣物

的供给要比其他较为无用的东西的供给更为有益 。④

（二）竞 争 均 衡

贸易和工业的扩张极大地促进了一个主要是自我规制的市场体制的建立 。

在过去的两个世纪里 ，经济学家发展并精炼了一个完全竞争的模型 ，希望通过

这种对体制的抽象 ，把基本的竞争机制从中独立出来 ，进而以此去描述该体制 。

由此而得的理想的商品市场 ———即便在亚当 · 斯密的时代也基本没有可能实

现 ———要求 ：

１）生产同质商品的企业 ，以及从卖主来看可以不加区别的消费

者 ，在这里 ，向一特定的消费者出售货物 ，既不会有不便之处 ，

也不会更加有利可图 ；

２）企业与消费者数目众多 ，每一个别单位的销售或者购买与交易

总量相比都是微不足道的 ；

３）企业和消费者对于普遍的价格和当下的出价拥有充分信息 ，他

①

②

③

④

Nider ，On the Contracts o f Merchants ，３４ ，３９ （Reeves transl ．，Shuman ed ．１９６６） ．

“天堂里 ，所有的圣徒和天使对着他叫喊 ：‘千刀万剐不解恨 ，莫若托胎再弄刀 。’群星点缀的天庭高声呼应 ：‘祭起油锅烧死他 ，怨恨鼓动千尺焰 。’星星们群情激昂 ：‘万丈地狱幽了他 ，过一世 ，下一层 ，世世代代不开门 。’”St ．Bernardine ，“De Evangelio Aeterno sermon” ，４５ ，art ．３ ，c ．３ ，in ２ Opera Omnia（de la Haye ed ．１７４５） ，quoted in Noonan ， The Scholastic A nalysis o f Usury ，７７ （１９５７） ．

“正像他们在对那些可以在很多渠道发现 、购买到的东西进行交易时处于一个更小的道德风险的立场一样 ，如果一个人要出售的东西有点特别 ，或者要执行某种在其他地方没有的某种指责或者某类型的工作 ，那么在衡量他的动机时 ，一个人更应当成为他自己的怀疑对象 。 这就得出 ，第一 ，如果人们不是局限于与一个人交易 ，那么公平的估价就会更容易实现或者更加接近 。 但是 ，在垄断场合 ，一个人更应当成为自己怀疑的对象 ，因此就要尽最大谨慎 ，不要因为追求得到比他（卖主）的财产或者劳动的公平价值更高的东西 ，而把他人赶到尽头 。”Nider ，On the Contracts o f Merchants ，４４ ．

Nider ，On the Contracts o f Merchants ，１９ ．

清华法学 ·第八辑

l218　　 译 　文

们利用任一机会提高各自的利润和效用 ；

４）企业和消费者都可以自由地出入市场 。①

完全竞争要素市场必定满足同等严格的条件 ：

１）投入是同质的 ，并且从卖主角度看买主可以不加辨别 ；

２）有无数的买卖双方 ；

３）买卖双方都拥有完备的信息 ；

４）买卖双方都可以自由地出入市场 。②

凭借对其产品或要素的特征的完美认知 ，不同的市场必然被联系起来 。如

果每个市场中运行的经济单位的数目变得非常大的时候 ，那么由于任一个别单

位的行为的改变所引起的商品或者要素价格的变化都将趋向于零 。

在消费领域的完全竞争的结果可以毫无困难地得到 。一些仍被视为基本

要素的 ，比如劳动 ，应当被看作消费品 。在边际上 ，如果一个消费者愿意以市场

价格的比例来交换任意一对商品 ，那么他就最大化他的满意度了 。由于这里只

有一对价格 ，因此任何两种货物的交换率或者替代率对于全体消费者都是相同

的 。③ 在生产领域 ，类似的条件在完全竞争中也是可行的 。利润最大化需要任

何两种投入的技术替代率和任何两种产出的产品转换率与它们各自价格的比

率是相等的 。此外 ，投入产出比必须与投入与产出的价格比率一致 。重申一

下 ，对于所有经济单位来说 ，这一比例是相同的 。④

（三）帕累托最优

像公正价格的确定那样 ，被竞争模型理想化的经济现实 ，常常被视为永恒

①

②

③

④

Henderson & Quandt ，Microeconomic T heory ，８６ （１９５８） ．

Henderson & Quandt ，Microeconomic T heory ，１０７ ．

设想有 m 种商品 ，n 个消费者 。 令第 i个消费者的效用方程为U i ＝ U （qi１ ，⋯ ，qim ） ， （１）

其中 qik是消费者消费商品 k的数量 。 如果 pk 是商品 k的价格 ，则有等式 ：

－抄qik抄qij ＝

pjpk （２）

－抄qik抄qij ＝ －

抄qhk抄qhj （３）

其中 i ，h ＝ １ ，⋯ ，n ；j ，k ＝ １ ，⋯ ，m 。

本分析主要依赖于 Henderson & Quandt ，Microeconomic T heory ，２０２ ～ ２０８ ．在整个分析中 ，

二阶条件也被假设是可以满足的 。 见 id ．at ２５７ ～ ２８３ ．

假设这里有 m 种商品和 n个企业 。 则第 h 个企业的生产方程可以被写为等式（４）Fh （qh１ ，⋯ ，

qhm ） ＝ ０ ，

这里当 qhk是正数 ，则为产出 ，如果是负数 ，则为投入 。 则有等式（５）

－ （抄qhk ／抄qhj） ＝ （pj ／pk ）和等式（６） － （抄qhk ／qhj） ＝ － （抄qik ／qij ） ，其中 i ，h ＝ １ ，⋯ ，N ；j ，k ＝ １ ，⋯ ，m 。

本分析主要依赖于 Henderson & Quandt ，M icroeconomic T heory ，２０２ ～ ２０８ ．

清华法学 ·第八辑

合同违反 ，损害计算与经济效率 l219　　

的正义法则的当然结果而加以维护 ：“尚不清楚亚当 ·斯密是否相信自由放任

能使一个国家的财富达到某种理论上可能的最大值 ⋯ ⋯ 因为亚当 · 斯密的自

由放任 ，已经不只意味着物质内涵 ，而更有伦理或道德的价值在其中 。因为它

给拥有自然权利的个体保留了一个未经雕饰的‘自然自由体系’ 。” ① 然而旨在

追求自然科学中的那种确定性的经济学家们 ② ，已经可以基于无效率的理由对

那些在最小程度上诉诸道德规则 、背离竞争均衡的条件的行为进行谴责 。

制约价值无涉的经济理论的发展的主要困难在于不可能对人际福利的对

比进行测量 。然而 ，至少在概念上 ，我们可以根据只有在对另一方施害的成本

下才能产生有益于一方的变动来区分一组经济状态 。这样的状态被定义为帕

累托最优（Pareto optimal） 。③ 尽管在帕累托最优状态之间进行选择需要诉诸主观价值 ，但是至少这组状态要比给定的外在于这组状态的其他状态更具优越

性这一点基本上可以以同义反复的方式加以维护 。④ 为这种最优性进行辩护 ，

本质上要诉求于效率 ：

在所有场合中 ，如果政策使得物质生产增加 ，真实收入的总额也

就随之增加了 ，对经济学家而言 ，他们对于政策所设定的状态是完全

不受个体满意度的可比性问题的影响 ；因此在所有这样的情形中 ，有

可能使每一个人变得比以前都好 ，也有可能在不使得其他任何人变差

①

②

③

④

Viner ，“The Intellectual History of Laissez Faire ，” ３ J ．L aw & Econ ．４５ ，６０ （１９６０） ．拥护者们常常较少拘谨 ：“应当 ⋯ ⋯ 给予肯定的是 ，要感谢对于个人事务的不加干涉 ，愿望和满意都以它们自然的方式得到提高 ⋯ ⋯ 那么 ，让喋喋不休的家伙和那些规划者走开 ！让他们的铃铛 、锁链 、吊钩和钳子走开 ！让他们人为的方法走开 ！ ⋯ ⋯ 让我们驱逐所有人为的体系 ，还给自由的机会 ——— 自由 ，是臣服于上帝的行为 ，是上帝的手艺 。”Bastiat ，“T he Law ，” in Selected Essays on Political Economy ，５１ ，５３ ，９６

（de Huszar ed ．１９６４） ．在国内舞台上的这种频繁而毫无意义的争论 ，使一位美国评论家把“我们深爱着的自由企业理念”描写成为“民族白痴的中心装饰品 。”Bazelon ， Power in A merica ： The Politics o f theNew Class ，１６ （１９６７） ．

“经济学家 ，为了坚持他们自己的主张 ，必然死死抓住这样的信仰 ，即在他的学科中 ，确实存在一个真理的自在体 ，这些真理可以在与价值判断无涉的情况下加以辨识 。”Buchana ，“Economics and ItsScientific Neighbors ，”in The S tructure o f Economic Science ，１６６ ，１７９ （Krupp ed ．１９６６） ．

这个概念是由以其为名的经济学家首次总结出来的 ：“考察任何一个特定的状态 ，设想对它进行一个微小的移动 ⋯ ⋯ 如果每个人的福利都增加了 ，显然新的状态对于每一个人都是有利的 ；反之 ，如果每个人的福利都下降了 ，新的状态对每一个人则是不利的 。 如果其中一些人的福利保持不变 ，前述结论不会受影响 。 但是另一方面 ，如果这个微小的变动增加了特定个体的福利 ，同时减小了另一些个体的福利 ，

那么 ，对于作为一个整体的社会而言 ，这样的变动就不能再被认为是有利的了 。” Pareto ，“Manuel D’Economie Politique ，” ６１７ ～ ６１８ （１９２７ ） ， t ranslated in Hutchison ， A Rev iew o f Economic Doctr ines ，１８７０ — １９２９ ，at ２２５ （１９５３） ．

帕累托规则自身是一个伦理命题 ，一个价值表述 ，但是它又是一个只需要最少的预设 ，而又能获得大范围的认同的规则 。 特别的是 ，该规则取消了进行人际效用比较的要求 。 但是 ，如上所述 ，在该规则中仍然存在着根本的模糊 。 一些客观内容必须被赋予“变好”和“变差”等术语 。 这需要通过令“变好”等于“处于一个自愿选择的位置”而实现 。 个人偏好被用来指示在个人福利中发生的变化 ，说一个人的处境变得更好了 ，意味着说他在能够保持在状态 A 的时候 ，自愿地从状态 A 转变到了状态 B 。 Buchanan ，

“Positive Economics ，Welfare Economics ，and Political Economy ，” ２ J ．L aw & Econ ．１２４ ，１２５ （１９５９） ．

清华法学 ·第八辑

l220　　 译 　文

的前提下 ，让一定比例的人变得更好 。①

如果不考虑外在于模型外部构造的约束 ，那么帕累托最优需要满足前边提

到的条件 。如果设想每一个体拥有若干的每种商品 ，消费领域中的不平衡将会

允许从进一步的交换中赚取利润 ；在生产领域中类似的不平衡会在另一方的供

给没有相应减少的情况下 ，使得该种商品的产出增加 。② 在均衡中 ，对于任何一

种商品而言 ，消费者的替代比率一定等于生产者的替代或者转换比率 ，因为二

者都与商品价格的比率相等 。这一条件排除了经济学意义上的利润 ：在工人牺

牲自由所得到的回报与企业以增加产出而获得的收益之间的最终差额会将劳

动投入约束在一个次优水平上 。税收通常也会制造类似的扭曲 。

接受这些结论并不需要回撤到自由放任原则那里去 。尽管帕累托最优是

最大化社会效用的任何均衡的一个特征 ，但是这个特征是由无数组的经济状态

所共有的 。③ 事实上 ，如果金钱对于个人的边际效用随着收入增加而显著下降

的话 ④ ，完全竞争下的分配模式有可能通过有效率的控制 ，根据产出在一定的成

①

②

③

④

Kaldor ，“Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparison of U tility ，” ４９ Econ ．

J ．５４９ ，５５０ （１９３９） ．

假设经济体系中只包括两个消费者和两种商品 。 则前注述及的效用方程可以改写为 U １ （q１１ ，

q１２ ）和 U ２ （q２１ ，q２２ ） ，其中 q１１ ＋ q２１ ＝ q０１ ，q１２ ＋ q２２ ＝ q０２ 。 令第二个消费者得到的满意度恒为 U ０２ ，即

U 倡１ ＝ U １ （q１１ ，q１２ ） ＋ λ［U ２ （q０１ － q１１ ，q０２ － q１２ ） － U ０

２〗 ， （７）

其中 λ为拉格朗日乘数 。 令这个方程的偏微分等于 ０ ，则有 ：

抄U 倡１

抄q１１ ＝抄U １

抄q１１ －抄U ２

抄q１１ ＝ ０ （８）

抄U 倡１

抄q１２ ＝抄U １

抄q１２ －抄U ２

抄q１２ ＝ ０ （９）

抄U １

抄λ＝ U ２ （q０１ － q１１ ，q０２ － q１２ ） － U ０

２ ＝ ０ ． （１０）

在给定第二个消费者的满意度的前提下 ，如果上述条件得到满足 ，则第一个消费者的效用将被最大化 。 最优化因此要求

抄U １ ／抄q１１抄U １ ／抄q１２ ＝

抄U ２ ／抄q１１抄U ２ ／抄q１２ （１１）

等式（１１）左右两侧分别为第一个和第二个消费者两种商品的替换率 。 前注有关满意度的必要条件可予以类似的表述 。

本分析主要依赖于 Henderson & Quandt ，Microeconomic T heory ，２０２ ～ ２０８ ．

“竞争均衡是指任何干涉都不能使每个人变得更好 ⋯ ⋯ 在字面上看来 ，这里有无数的均衡状态与自由放任的个人主义是一样‘有效率’的 。 这样一个有效率的状态对最大化社会福利方程而言 ，是其必要而非充分 （重复一遍 ，而非 ）条件 。” Samuelson ，“Modern Economic Realities and Individualization ，”

Tex as Q ．，Summer １９６３ at １２８ ，１３１ ，reprinted in ２ Samuelson ，Collected Scientific Papers ，１４０７ ，１４１０

（１９６６） ．

“在任何事情中 ，幸福都不会与财富同比增长 。 ⋯ ⋯ 甚至万倍的财富通常能否带来两倍的幸福都值得怀疑 。 ⋯ ⋯ 由微量的财富所带来的幸福 ⋯ ⋯ 会随着微量的增加而减少 。”Bentham ， PannomialFragments ，in ３ Workes ２１１ ，２２９ （Tait ed ．１８４３） ．但是参看 Musgrave ，The T heory o f Public Finance ，

１０２ ～ １０５ （１９５９） ．

清华法学 ·第八辑

合同违反 ，损害计算与经济效率 l221　　

本下增进平等 ，从而可能将社会财富削减到大大低于可以达到的水平 。① 更进

一步 ，如果要斥责一个经济状态并非帕累托最优 ，不是去断言一个趋向于给定

的帕累托最优状态的迁移 ，比如完全竞争 ，将会提高福利 。一个趋向于竞争的

运动也并非必然有益 ，即便竞争制度被设想为理想的 ；如果一个体制的某些方

面被约束在非最大化水平上 ，那就没有理由断言 ，最优化的其他条件的满足有

助于一个更好的结果的产生 。② 然而 ，“非常有力说服的 ，或许甚至能够被‘证

明’的 ⋯ ⋯是对于竞争市场的运行随意的干涉 ，将会使得它变成一个效率较低

的经济活动的组织者 。” ③

三 、竞争均衡与损害计算

（一）传 统 标 准

长期以来 ，合同义务的强制执行至少在部分上是基于“承诺具有内在的道

德力量 ，因此应当受到法律的认可 ⋯ ⋯ ”的辩护的预设而被认可的 。④ 三个世纪

以前 ，霍布斯断言 ：“如果给非正义下个定义 ，除了对于契约的不履行之外 ，别无

货色可填充 。” ⑤ 尽管曾经支持过它的宗教确信已经式微 ，但是对于协议的背弃

是一个道德过错的信念却仍旧保持着生命力 。

为什么允诺应当被强制执行 ？

最简单的回答就是直觉主义式的 ，即允诺本质上是神圣的 ，如果

不守允诺 ，本身就含有卑鄙的成分 ，因而一个组织良好的社会不应当

容忍这一点 。 ⋯ ⋯

毫无疑问地是 ，现在的一般观念中 ，通常都是厌恶违反允诺的 。

①

②

③

④

⑤

完全竞争代表了在狭义上具备了帕累托最优必要条件的福利最优化状态 。 “帕累托最优分析接受了主流的收入分配学说这一事实带来了一个额外的困难 。 ⋯ ⋯ 即寻求一个最优的收入分配的问题并没有被加以考虑 。 ⋯ ⋯ 在以帕累托最优为名进行的福利分析中 ，大量的不确定性随之而来 ：有无数个点都代表着帕累托最优 。 ⋯ ⋯ 为了判断社会对替代点的相应的需求 ，⋯ ⋯ 社会另外还必须作出价值判断 ，

即在向个人配置满意度的可选择的途径中 ，它倾向于哪个 。 价值判断是伦理信念 ，并不是经济分析的目标 。”Henderson & Quandt ，Microeconomic T heory ，２０８ ．

Lipsey & Lancaster ， “ The General T heory of Second Best ，” ２４ Rev ． Econ ． S tudies ， １１（１９５６） ．

Viner ，“The Intellectual History of Laissez Faire ，” op ．cit ，at ６４ ．

Paton ，A Tex t‐Book o f Juris p rudence ，２９６ （１９４６） ．“忠实的遵守合同 ⋯ ⋯ 对于公共福利是必要的 。 ⋯ ⋯ 财产权 ，公共及私人道德 ，以及自由本身 ，在法律鼓励不遵从合同义务时 ，都是不安全的 。”

Citizens’ Light ，Heat & Power Co ．v ．Montgomery Light & Water Power Co ．，１７１ F ．５５３ ，５６１ （C ．C ．

M ．D ．Ala ．１９０９） ．

Hobbes ，L ev iathan ，７１ （１ st ed ．１６５１） ．

清华法学 ·第八辑

l222　　 译 　文

⋯ ⋯让我们不要忽略这个事实 ，那就是法官和陪审团成员 ，同其他普

通人一样 ，确实常常表明这样的感受 ，即如果让一个违反允诺的人完

全溜走是一种侮辱 。①

然而 ，社会谴责并不会推断出应当对那些被称作不法行为者的人施加惩罚

性制裁 ：“损害额一旦确定 ，法律的通常目的是 ，并且应当是予以补偿 ，也就是

说 ，让原告处于如同被告履约后他应处的那样的处境中 。” ② 由于“剥夺通过违

约取得的利润被排除在我们的补救体系的目的之外 。” ③ 这种应受谴责的行为

似乎即便不是受到法律鼓励的 ，也是获得法律的认可的 。对于这一显然的反常

现象 ，学者们没有给出成功的论证 ：“这条规则现在是毋庸置疑的 ，但是对此 ，没

有给出非常有说服力的理由 。 ⋯ ⋯ ” ④

站在自然正义的角度上 ，尝试就非违约方的不同利益的保护进行说明得到

了一个类似的结论 ，尽管其不确定性相对不显眼而已 。要求对违约人以无辜的

守约人的代价而获得的收益的恢复原状 ，由于其混乱而几乎无法容忍 （canhardly be resisted as inordinate ．） 。⑤ 在一些补救体系中 ，对于违约的正式补救

不会超过这一点的而进行惩罚性补救 。⑥ 尽管未完全履行义务的一方并未获得

相应的利益 ，基于信赖一个被违反的允诺而遭受的损害而提起的诉讼也可能是

正当的 。但是对于要约人履约后无辜方可以得到的利润的损失的补偿 ，似乎相

对就不是那么当然了（essential） ：

相对那些只是由于没有得到允诺给他的东西而失望的人所要求

的抚慰 ，那些确实信赖允诺的承约人 ，即便可能不因此使要约人获益 ，

①

②

③

④

⑤

⑥

Cohen ，“The Basis of Contract ，” ４６ H arv ．L ．Rev ．５５３ ，５７１‐７２ （１９３３） ．在印度法中 ，“一桩债务不单是一种义务 ，更是一桩罪孽 ，这桩罪孽会跟随债务人到达另一个世界 。” 一个未偿债的人“将会降在他的债权人的庄园里 ，成为一名奴隶 ，一个仆人 ，一头畜生 ，或者一个妇人 。” Mayne ， T reatise on H in‐du L aw and Usage ，４０５ ，４０６ （１０ th ed ．１９３８） ．

５ Willision ，Contracts § １３３８ （rev ．ed ．１９３７） ．这样 ，在 Hoy v ．Gronoble ，３４ Pa ．９ （１８５９）中 ，

法庭阐明 ：“对于大部分合同的违反 ，都包括对于诚信的违反 。” Id ．At １１ ．不过 ，法庭认为 ：“指示陪审团对‘违反诚信’可能也会允许进行赔偿是错的 ，这已经超出了损害赔偿的范围 。 违约之诉禁止这种报复性的损害赔偿 ⋯ ⋯ ”Id ．．

Daw son ，“Restitution or Damages ？” ２０ Ohio S t ． L ． J ．１７５ ，１８９ （１９５９） ．

Salmond & Winfield ， Princip les o f the L aw o f Contracts ，５１０ （１９２７） ．

“这一点本质上是公平的 ，不能让任何一个人因别人受损而获益 。”Digest o f Justinian ，lib ．１２ ，

tit ．６ ， § １４ ，quoted in Nordstrom &Woodland ，“Recovery by Building Contractor in Default ，” ２０ OhioS t ．L ．J ．１９３ （１９５９） ．

“３ ．如果恢复原状在原有合同的制定中已经考虑在内 ，那么某一方这样做 ，或者是将该合同予以撤销 ，或者让它变得更准确 ，另一方就不能够对其从允诺中退出提起诉讼 。 因此 ，一个本想购买小母牛却实际得到一头阉牛的人 ，可以通过返还这头牛或者它的等价物退出合同 。 除了对女方自由的某些限制外 ，这种主张甚至适用于婚姻合同中 。 ⋯ ⋯ ５ ．合同没有暗含时间条款 。 除了道德规劝 ，没有其他办法在有限的时间内迫使一个人作出履行 。 人们可能不得不花很长时间来执行对于合同的履行 ；但是 ，在一个人们彼此熟知的社会中 ，道德力量有助于迫使人们与期望保持一致 。 ⋯ ⋯ ”Goldschmidt ， Sebei L aw ，

１８８ （１９６７） ．

清华法学 ·第八辑

合同违反 ，损害计算与经济效率 l223　　

在给予救济上的要求表现得更加迫切 。在对处境改变的补偿转向对

期待利益的补偿的过程中 ，⋯ ⋯法律不再只是对一个被打乱的状态的

修修补补 ，而是寻求进入一个新状态 。 ⋯ ⋯ 在这个转变过程中 ，法律

救济的正当化失掉了它不言自明的品质 。标准的合同赔偿规则应当

是按照允诺的履行价值来测算损害这一事实并不容易被加以解释 。①

（二）逼近客观性

法学家们常常试图把那些不“为公众观念对于合法性的检验所认同 ⋯ ⋯ ”

的判决从他们的分析中排除出去 。② 希望“将那些倾向于歪曲法律的道德措辞

整个清除出去”的霍姆斯 ③ ，就特别不情愿于将伦理原则适用于合同法 ：

没有什么地方比在合同法中法律和道德观念之间的混淆更厉害

的了 。 ⋯ ⋯在普通法中 ，恪守合同的义务意味着如果你不守约 ，就得

赔偿损害 ，除此之外别无其他 。如果你实施了侵权行为 ，你必须承担

一定数额的赔偿金 。如果你签署了一个合同 ，你必须承担一定的赔偿

金 ，除非允诺的结果已经发生 ，这就是一切的区别 。但是 ，那些认为尽

其所能把伦理塞进法律是有好处的人对这种看待事情的模式并不

感冒 。④

霍姆斯求助于 Bromage v ．Genning 来为他的立场作辩护 ⑤ ，对于这个判

决 ，柯克曾说 ，“在出租人准备选择给付损害赔偿金还是履行租约时” ，判决强制

履行一个租约 ，“将会打乱出租人的本意 。 ⋯ ⋯ ” ⑥ 波洛克（Pollock）持不同意见 ：“损害赔偿之诉的发明者（inventors of assumpsit）显然认为违约是不法行为 ———而不仅仅是选择结付赔偿金而非履约 。”

⑦

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

Fuller & Perdue ，“T he Reliance Interest in Contract Damages ：１ ，” ４６ Y ale L ．J ．５２ ，５６ ～ ５７

（１９３６） ．

Knight ，“T he Pragmatic Conception of Justice ，” ７２ Ethics ５７ ，５９ （１９６１） ．

Let ter f rom O ．W ．Holmes to Sir Frederick Pollock ，May ３０ ，１９２７ ，in ２ Holmes‐Pollock L et‐te rs ，２００ （Howe ed ．１９４１） ．

Holmes ，“T he Path of the Law ，” １０ H arv ．L ．Rev ．４５７ ，４６２ （１８９７） ．

８１ Eng ．Rep ．５４０ （K ．B ．１６１６） ．

Id ．；Daw son & Harvey ，Contracts and Contract Remedies ，９４ （１９５９） ．

Let ter f rom Sir Frederick Pollock to O ．W ．Holmes ，Sept ．１７ ，１８９７ ，in １ Holmes‐Pollock L et‐te r ，７９ ～ ８０ （Howe ed ．１９４１） ．他争辩说 ，“按照你坚持的 ，如果责任仅仅是一种选择 ，那么说服一个人违约怎么能是不法行为呢 ，那也只是说服他作出合法地选择一条道路而不是另一条的决定啊 ？ ⋯ ⋯ Lum‐ley v ．Gye ，以及刚才我们已经加以确认的你的案件 ，都是错误的 。”Id ．at ８０ ．其他的批评在更加形式主义的层次上作出 ：“按照霍姆斯法官的想法 ，要约人的义务就是履约 ，但是在某些特定场合他也有权将这种义务转化为责任 。 这种权力的运用是一种不法行为 ，但是却有效 ；因为这种权力的本质就是改变 、剥夺和创生权利 。” Note ，“The ‘Right’ to Break a Contract ，” １６ Mich ．L ．Rev ．１０６ ，１０９ （１９１７） ．

清华法学 ·第八辑

l224　　 译 　文

从法律推理中抽取价值判断的困难是 ，这样做通常只会得到一个干瘪的分

类框架 。放弃诉诸内省 ，必然会有其他替代的检省方法 。由英国上升为工业标

兵和政治榜样及迅速的美国式发展所证明的 １９世纪资本主义的成功 ，把客观

的成分加入到自然正义的考虑事项中了 ，自然正义在合同法的发展中曾经发挥

过作用 。重视自由企业的物质利益 ，推动了发展有利于竞争的恰当的法律控制

的努力 。尽管效率的主张常常因为道德措辞的保持被稀释 ①，许多人还是承认

它对于那些为“法律所保证的企业以及投机 ，意味着包括劳动合同 、贸易合同 、

参股合同在内 ，都将受到损害赔偿或者特定履行的保护”的经济活动的重要

性 。② 他们开始“认为 ，由于合同法使人们更彻底的信赖允诺 ，因此直接强化了

交易安全 。 ⋯ ⋯ ” ③

（三）规则效率主义

学者们常常要求将允诺的稳定性作为合同法的首要目标 。 Havighurst 将其描述为 ：“只有允诺被履行 ，社会利益才能得到实现应被作为一条规则 ⋯ ⋯ ” ④

道森指出 ，似乎带点遗憾 ，“阻止只是通过违约来获利仍然不是我们法令被认可

的目标 ⋯ ⋯ ” ⑤ 这里的强调似乎放错了地方 。追求这种价值 ，最终将迫使放弃

个人自治 ，后退到高压状态下的社会规范 。

Mueller指出 ：“一个公开的秘密就是 ，违约人很少眼巴巴地看着由于违约

而失去与履约同样多的东西 。违约越是自由 ，他就越容易获利 。” ⑥ 在要约人置

承约人于如同履行了被他放弃的允诺一样的处境之后 ，仍然由于违约而能获

①

②

③

④

⑤

⑥

“在古典经济学家的影响下 ，合同自由成为一件神圣的事物 。 ⋯ ⋯ 对于理性人而言 ，合同不只是重要的 ；它几乎就是所有 ，或者至少是所有好东西 。” Havighurst ， The N ature o f Priv ate Contract ，１９ ～

２０ （１９６１） ．

我们的合同法规则的个人主义 ，合同自由为其最有力的象征 ，是与自由企业资本主义的伦理 ，与一个由小企业 、个体商人以及独立的手工艺人组成的变动不居的社会的正义观念紧密联系在一起的 。 ⋯ ⋯ 这个社会坚定地信服这样的自然法 ，那就是自利的个体 ，也有利于社会利益 。 ⋯ ⋯ 留给市场自己运作的就必定是最大化净满意度了 。 这种构架下的正义有一个非常确定的意味 。 它意味着财产自由 ，合同自由 ，

获取利润的自由 ，以及贸易自由 。 合同自由因此获得了它的道德正当性 。 ⋯ ⋯ 一个建立在企业自由和完全竞争的社会体系 ，会使合同当事人的“私人自治”受到拘束 ，并在整体上产出利益 。

Kessler ，“Contracts of Adhesion‐Some Thoughts About Freedom of Contract ．” op ．cit ．，at ６４０ ．

Friedmann ，L aw in a Changing Society ，９１ （１９５９） ．

Cohen ，L aw and the Social Order ，１０２ （１９３３） ．“现在 ，当人类生活相当程度上依赖或者逼近惯例时 ，由于对自然地基于惯例的期待屡屡失望 ，会把人类社会带进一个希望交困 ，计划和劳动受阻的画面中 。 防止这种失望 ，因此就是法律和道德规则的一个主要目标 ，它们直接或者恰当的目的在于实施盟约与合同 。”Austin ，L ectures on Jurisp rudence ，２９９ ～ ３００ （２d ed ．１８６１） ．

Havighurst ， The N ature o f Priv ate Contract ，６４ ．

Daw son ，“Restitution or Damages ？” op ．cit ．，at １８７ ．

Mueller ，“Contract Remedies ：Business Fact and Legal Fantasy ．” １９６７ W is ． L ． Rev ．８３３ ，

８３５ ．

清华法学 ·第八辑

合同违反 ，损害计算与经济效率 l225　　

利 ，那么 ，拒绝履行应当得到鼓励 。在这样的情境下 ，失于履约 ，是趋向于帕累

托最优的运动 ：“一旦实现市场交易的成本被考虑在内 ，那么显然 ，这样的权利

重置 ，只有在重置所产生的结果价值的增加大于由它带来的成本时才会被采

取 。” ① 通过对无辜方的过度补偿来惩罚这样的调整 ，将不利于社会资源有效率

的配置 。基于道德对违约进行谴责将会带来同样的结果 。② 这样将一方拘束在

他的承诺下所导致的僵硬性会约束对于市场机制的正确运作所必要的生产要

素的流动性 。对于前述第二部分所表述的条件的满足因此被排除了 。

对这一结论所持的不同意见一般可以简化为对于损害赔偿补救不能充分

补偿无辜的承约人的焦虑上 。传统的计算 ，与竞争理论的过度简单化紧密联系

在一起 ，事实上的确未臻于完美 ：

“合同法损害赔偿只考虑了一般类型的经济损失 ，而忽略了任何

人身要素（如 ，因违约带来的窘迫以及羞辱） 。违反供货合同的补偿性

损害赔偿金是以合同价与违约时的市场价之间的差额来计算的 。这

个公式设想了一个无摩擦的完美市场 ，并且即时 、普遍的运行着 。” ③

设想不存在交易成本是极端不现实的 ：一个有效率的损害赔偿标准 ，除了

降低磋商成本 ，不会有任何其他的作用 ，因为如果遇到一个更有吸引力的机会 ，

受约束的一方 ，可以通过分给他的承约人一部分获利而赎回他的自由 。持不足

补偿论的异议者们并不支持对拒绝履行的一方进行惩罚或者谴责 ；至多 ，他们

要求对法庭在执行被接受的通行的赔偿规则的成功进行重新评估 。效率要求

违约方承担与他违约相伴的交易成本 。

一个类似的异议要求保护无辜的承约人的期待利益 。合同被签订 ，是因为

合作提供了双赢的机会 。对于这个共同的收益 ，在没有对个体效用清单进行比

较的情况下是没法实现理想分割的 。如果违约补偿被局限于恢复原状或者信

赖利益的保护 ，一方就常常可以通过拒绝一个协议 ，进入另一个虽然共同利益

小 、但是会给他带来更大份额的协议而获利 。

结论是效率要求这样计算违约损害赔偿额 ，它让无辜的一方处于如果违约

没有发生他所处的同样好的位置 ，这主要依赖于相对现代市场体系而言预设比

较恰当的竞争模型而确定的 。但是 ，显然这里需要考虑的问题是 ：自由竞争的

①

②

③

Coase ，“The Problem of Social Cost ，” ３ J ．L aw & Econ ．１ ，１５ ～ １６ （１９６０） ．

“违反典型的 、无可置辩的允诺的人必定是卑鄙无耻的 。 ⋯ ⋯ 从与法律完全无关的观点看 ，许多私下偷偷摸摸的人不会公然拒绝履约 ，以求不给纠纷制造似是而非的基础 。 ⋯ ⋯ 尽管对于违约的社会惩罚没有对于被发现的不诚实所施加的惩罚那么严厉 ，但是它们仍然是真实的 ，可知的 ，确定的 。 那些不想履约的人并不是贱民 ，但是他欠缺大部分人认为一种惬意的生活所必要的许多东西 。”Havighurst ， TheN ature o f Priv ate Contracts ，７１ ．

Friedmann ，Contract L aw in A merica‐A Social and Economic Case S tudy ，２１ ．

清华法学 ·第八辑

l226　　 译 　文

条件无法被满足 。事实上 ，如果这个模型的要求都被满足了 ，双边合同本身就

起不到什么作用了 。机会成本将会等于信赖及期待利益 ：

如果我们将根据期望利益计算损害的法律辩护置于这样的基础

上 ，即这一程序是对原告由于合同而损失的其他机会的最好的补偿手

段 ，那么显然 ，⋯ ⋯假定在一个社会中 ，所有的价值都可以从市场中得

到 ，所有的市场在经济意义上又都是“完美”的 ，它将是最有说服力的 。

在这样的社会里 ，⋯ ⋯原告前述进入另一个合同的损失 ，将会与他业

已签订的合同的期待价值没有区别 。①

因此 ，这一辩护所依赖的预设 ，与其说是只在很小程度上竞争状况被破坏 ，

不如说是与理想状态所发生的 、加强市场机制的努力对其并非徒劳无功的

分歧上 。

四 、例证 ：普通法中的劳动合同

（一）违约的雇工

在 Britton v ．Turner一案 ②中 ，原告同意以年薪 １２０美元的条件为被告工

作 ，在 ９个月零 １８天之后 ，原告自愿放弃了他的工作 。法官指示陪审团 ，尽管

原告未能就他放弃工作给出令人满意的解释 ，但是他还是应当得到“合理数额”

（quantum meruit）的补偿 。陪审团判给原告 ９５美元 ，很明显是按照合同价格

来估量他的服务 。判决遵照了陪审团的判断 。

尽管被告律师警告说 ：“如果合同是平等签署的 ，仍给原告提供违反合同的

诱因 ，是一种不道德的倾向 。” ③ 但是判决还是在上诉中得到肯定 。注意到如果

拒绝对其进行补偿 ，那么相对于那些更加努力地去履约的人而言 ，漠视其义务

的人就会处于更为优越的处境 。法庭强调 ：“社会的一般观念是 ，受雇的工人应

当有权获得其事实上已经履行的服务的报酬 ，尽管他没有继续完成合同项下的

全部工作 ，这样的合同必须被设想为基于前述的理解而签订的 ，除非有相反的

①

②

③

Fuller & Perdue ，“The Reliance Interest in Contract Damages ：１ ，” op ．cit ．，at ６２ ．在 Flureauv ．Thornhill ，９６ Eng ．Rep ．６３５ （C ．P ．１７７６） ，机会成本也许超过了期待获利 ：“原告诉求的交易的损失显然不是房地产的市场价值与合同价的差别 ，而是股票出售时的价格（原告作出交割 ，是为了购买房地产）与原告获知被告对房地产没有完全的权利时市场上股票的价格 。”Nordstrom ，“Toward a Law ofDamages ，” １８ W ．Res ．Rev ．８６ ，９９ （１９６６） ．

６ N ．H ．４８１ （１８３４） ．

Id ．at ４８５ ．

清华法学 ·第八辑

合同违反 ，损害计算与经济效率 l227　　

明示条款 。” ① 这里禁止以合同中规定的价格来进行赔偿 。被告没有在本次诉

讼中就其损失一同提出请求 ，被告因为原告违约而造成的损失的诉讼单独提

起 。法庭基于这个分解方案有助于增进合同双方的和谐而认为 ：

“这条规则 ，通过要求雇主就他真实得到的服务支付报酬 ，而雇工

则回应因没有彻底完成整个合同所造成的损害 ，将不会诱惑前者在服

务即将届期之际 ，为避免支付酬金而用恶劣的手段将雇工赶走 ；也不

会纵使后者在约定的时间之前 ，就以不充分的理由撒手不干了 。” ②

这条规则没有被大多数的美国判决所完全接受 。它没有被广泛清楚地采

纳 ，大约不是因为它与“公正”的概念相抵触 ，而是这样的诉讼近些年实在太少

了 。③ 在枟合同法重述枠中 ，如果雇工的“违约或不履约是故意的 ，并且有预谋” ，

一般也会拒绝给予与其酬金不成比例的补偿 。④

这样的立场主要从经典作家那里得到了支持 。在早前的 Stark v ．Parker案 ⑤中 ，法庭得出 ，如果允许对雇工进行补偿 ，将会是“对于第一正义原则不可容

忍的背叛 。” ⑥ 它是这样表述的 ：

强制履约 ，并拒绝对那些试图凭借手段制造违约的藉口或摆脱因

违约而应承担的责任施以援手 ，法庭的这些义务和职责 ，勾勒了正义

的法庭的特征 。建立在私法法哲学基础上的与道德律令一致的规则

是 ，自愿并明晓的情况下签署一个雇佣合同而又自愿违反它 ，那么就

应当且只能允许这个雇佣合同成为对于该合同项下的服务提出补偿

请求的基础 。⑦

在 Haslack v ．Mayers ⑧ ，法庭作出了类似的规范 ：“本案原告自愿违反他与

被告的合同 ⋯ ⋯如果法庭给他帮助 ，就是在对一个不诚实的行为提供帮助 ⋯ ⋯

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

Id ．at ４９３ ．“Brit ton v ．Turner ，６ N ．H ．４８１ 一案的判决意见书由主审法官 Parker 写就 ，后来 ，

作为一项公正的荣誉 ，他的肖像被绘在 New Hampshire政府 ，在这幅活生生的画像中 ，法官端坐着 ，面前有一本打开的书 ，他的食指停留在 ６ N ．H ．第 ４８１ 页上 。”Quoted in Fuller & Braucher ， Basic ContractL aw ，４４ n ．２ （１９６４） ．

６ N ．H ．４９４ ．

见 A Corbin ，Contracts ， § １１２７ （１９６４） ．

Restatement o f Contract ， § ３５７（１）（a） （１９３２） ．“本条的目的在于设定一条规则 ，该规则反对法庭在 Brit ton v ．Turner中采取的规则 。”Fuller & Braucher ，Basic Contract L aw ，４８ ．允许补偿的例外是当“被告如果知道原告违反其义务或者不履约的情况已经发生或者随后发生 ，仍然同意单方履约 ，或者接受收益 ，或者尽管返还特定物并没有不合情理的困难或者损害时保有接受的财产 。” Restatement o f Con‐t racts ， § ３５７（１）（b） （１９３２） ．

１９ Mass ．（２ Pick ．） ２６７ （１８２４） ．

Id ．at ２７４ ．

Id ．at ２７１ ．

２５ N ．J ．L ．２８４ （Sup ．Ct ．１８５７） ．

清华法学 ·第八辑

l228　　 译 　文

让他履行他的合同 ⋯ ⋯或者 ⋯ ⋯承担因其行为而相应产生的损失吧 。” ①

Woodward宣称 ，“也许能够用来反对这一规则的最有力的辩解”是“否定

这一看法 ，即在被告得到的补偿超出了被告因原告违约应受的充足的补偿性损

害赔偿金的场合下 ，补偿是不公正的 。” ② 然而他说 ：

“必须铭记的是 ，原告的处境 ，正是其任意并且不能免责地违反了

他对于被告所负的法律 、道德义务的直接后果 ，这就很难让人感受到

控诉的结果是苛刻的或者不公正的 ⋯ ⋯ 即便原告的困难处境是显而

易见的 ，但是由于考虑到否决减轻其债务对于防范对合同义务的随意

违反必定产生有益的效果 ，因而应当遵从的观点明显占了上风 。” ③

他指出甚至 New Hampshire法庭承认 ，它的规则引起了“对于平等进入的

明示合同的任意的和不克尽谨慎的违反的倾向 。” ④

反对对一个故意违约的雇工进行补偿的非技术性辩解或者求助于道德概

念 ，或者宣称对于免责的排除 ，有助于鼓励履行契约义务 ，进而有益于社会 。

Britton v ．Turner的支持者主要是通过强调“公平重于恢复原状”来维护这一

原则的 。就该规则公正性的主张与相反的主张相互之间在很大程度上是可以

补偿的 。基于自愿不履行是对社会是有害的而反对赔偿金 ，这是被误导了 。在

多数案件中 ，为了寻求更高的报酬 ，雇工离开了他的工作 。设想如下的诉讼 ，如

果原雇主能够通过寻找替代者的成本来证明这次变动所带来的损失等于或者

超过了原告由于工资增长所得的好处 ，那么这个好处就不会使原告处于更有优

势的地位了 。在这样的场合里 ，漠视对放弃的服务进行准合同性的补偿的可能

而违约 ，是不可能的 。

另一方面 ，如果雇工所得的好处超过了雇主遭受的损失 ，那么放弃合同应

当受到鼓励 。这样的情况通常在雇工的某种特别技能在他的第二个位置上得

到了更为充分的利用时出现 。这里 ，跳槽将会通过对劳动更有效率的分配而带

来社会收益 。如果工作或者工人都是一样的 ，那么要让跳槽的雇工复位 ，将不

得不付给他相当于新职位上的工资的报酬 。但是 ，在这样的条件下 ，交易成本

的增加将给社会带来损害 。一般而言 ，重置利益会应大大超出因为摩擦带来的

损失 。此类损失当然应由违约方来承担 。

拒绝就未被因雇工违约所带来的损害中和的部分的服务进行补偿 ，导致他

①

②

③

④

２５ N ．J ．L ．２９０ ～ ２９１（Sup ．Ct ．１８５７） ．

Woodward ， The L aw o f Quasi Contracts ，２７２ （１９１３） ．

Woodward ， The L aw o f Quasi Contracts ，２７２ ．

Davis v ．Barring ton ，３０ N ．H ．５１７ ，５２９ （１８５５ ） ： see Woodward ，Woodward ， The L aw o fQuasi Contracts ，２７４ ．

清华法学 ·第八辑

合同违反 ，损害计算与经济效率 l229　　

跳槽到一个更好的位置好处不大 ，甚至无利可图而倾向于将他锁在这个工作

上 。结果由于对社会的预期价值和预期个人收益的不一致导致帕累托最优被

排除 。根据供需对生产要素进行的有效率的调整就这样被阻碍了 。①

（二）违约的雇主

在 James v ．Board of Commissioners一案中 ② ，被告以每月 １００美元的报

酬聘用原告执行监理工作 ，直到法院大楼的土建工程完成为止 。 在工程进程

中 ，由于遭受不法解除 ，原告要求被告给付允诺过的此后大约两个月的薪水 。

然后 ，他又提起诉讼 ，要求被告额外给付两个月的薪水 。尽管被告宣称第一次

诉求阻却了第二次诉求 ，但是仍然收到了基于此诉求的初审判决 。

在上诉中 ，法庭构架的争点是 ：“在被解雇后 ，⋯ ⋯受雇人能否坚持就每一

笔薪水提起诉讼 ，仿佛是基于履约工作已经准备就绪的主张而获得的 ？或者说

他的诉讼 ，是否只是针对雇主违约的损害赔偿 ，并且被限制于一次诉讼 ？

⋯ ⋯ ” ③ 对原告立场的支持在 Strauss v ．Meertief 一案 ④中受到怀疑 ，法庭在详

细阐述适用于建设服务的原则时 ，表明 ，受雇人不需要接受中止合同而被解雇 ，

但是“可以选择或者继续 ，使他自己一方保持准备履约的状态 ，从而届期获得工

资的补偿 。 ⋯ ⋯如果工资是分期给付的 ，他可以在每一期届期时就每一期的工

作提起诉讼 。”⑤ 在 James案中 ，原告辩称 ，排除给付赔偿金“将会使其蒙受巨大

的不公正” ；⑥ 从情感角度而言 ，法庭强烈赞同“支持诉讼的原则 ⋯ ⋯ ” ⑦

然而 ，判决肯定了被告这一方 。法庭采取了 Howard v ．Daly 案的立场 。⑧

该原则与法律的最大利益规则是完全不相匹配的 ，一个被解雇的

人未必必定是无所事事的 ，如果有别的工作 ，他必须接受 ，因此我们无

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

此前 ，更多的实质上的障碍占据主流位置 。 在英国 ，直到 １９ 世纪 ，雇工违约仍可能受到监禁惩罚 。 见 Avins ，“ Involuntary Servitude in British Commonwealth Law ，” １６ Int’ l & Comp ． L ．Q ．２９

（１９６７） ；Dodd ，“From Maximum Wages to Minimum Wages ：Six Centuries of Regulation of EmploymentContracts ，” ４３ Colum ．L ．Rev ．６４３ ，６５１ （１９４３） ．雇主并不是惟一受到优待的群体 。 比如枟十二铜表法枠

曾规定 ：“违约的债务人的身体将会按比例在债权人之间加以分割 。” Havighurst ，The N ature o f Priv ateContract ８６ ．迄至 １９ 世纪 ６０ 年代 ，一个货币兑换商在巴塞罗那被斩首 ，原因是他未能向他的债权人偿债 。 Mediev al T rade in the Mediter ranean Wor ld ，２９０ （Lopez & Raymond eds ．１９５５） ．如今 ，潜在的资历权益的损失阻碍着劳动力的流动 。见 Beal & Wickersham ， T he Practice o f Collectiv e Bargaining ，

５５７ （rev ．ed ．１９６３） ．

４４ Ohio S t ．２２６ ，６ N ．E ．２４６ （１８８６） ．

Id ．at ２２９ ～ ２３０ ，６ N ．E ．at ２４７ ．

６４ A la ．２９９ （１８７９） ．

Id ．at ３０７ ．

４４ Ohio S t ．at ２３１ ，６ N ．E ．at ２４８ ．

Id ．

６１ N ．Y ．３６２ （１８７５） ．

清华法学 ·第八辑

l230　　 译 　文

法接受这个原则 。 ⋯ ⋯ “建设服务”原则与政治经济学的原则和规则

均告冲突 ，因为它鼓励游手好闲 ，向那些拢起手来不从事服务的人给

付补偿金 ，使他们与那些自愿用双手履约的人得到了同样的回报 。尽

管雇主有过错 ，雇工并没有立刻从他应当劳动的规则中解脱出来 ；没

有规则能够合理的给予一个自愿游手好闲的人以全部的 。①

James法庭总结道 ，只有损害可以被补偿 ，而这受制于“一个普遍规则 ，即一

个因他人行为受损的人有义务运用正常的勤奋去尽可能地减轻损害 ，被解雇的

雇工必须 ⋯ ⋯运用正常的努力去毗邻区域寻找类似的职位 。” ② 它进一步断言 ，

“公共政策 ，更不用说公共道德 ，禁止鼓励一个游手好闲的阶层 ⋯ ⋯否则就等于

直接鼓励懒惰 ，那些本来可以劳动 ，但却予以拒绝的人于是有权获得完全的补

偿 ，如同他完成了全部劳动一样 。” ③

法庭的推理看来是基于一对假定 ：工作是一个道德责任 ，对社会来说也有

经济上的好处 。由于法庭未能充分区别它们 ，因此难以确定任一假定的重要

性 。这一方法 ，也许可以以阶级冲突来加以说明 ，下文是就其在早期针对穷人

的程序中被采用的情况所作的回顾 ：

当孩子们 ４岁大时 ，他们会被送到农村作坊 ，在那儿他们每天被

教授 、阅读两小时 ，其余时间全部用在一些手工作坊的加工工作上 ，这

些工作与他们的年龄 ，力量和技能最为相配 。如果反对说 ，那么小的

年纪 ，不应当被役使 ，我的回答是 ：那里有稳定的工作 ，在那里 ，４ 岁的

孩子就可以营生 ；但是除此之外 ，以某种方法让孩子们至少每天可以

持续工作 １２个小时 ，不管他们能否赚到足以营生的酬劳 ，这都会对他

们的人生有不可忽视的作用 ；因此 ，我们希望成长中的一代将会习惯

于持续工作 ，最终 ，这一切被证明是他们能够并且乐意接受的 。④

然而 ，法庭的结论是正确的 。如果不是伴有寻找其他工作的义务 ，那么允

许就少于合同期收入的允诺的酬金进行补偿的规则 ，通常会消除可以从那些被

预设为对社会有益的职工解聘中获得的所有收益 。如果不管赚了多少 ，约定的

①

②

③

④

６１ N ．Y ．at ３７３ ～ ３７４ ．

４４ Ohio S t ．at ２３３ ～ ２３４ ，６ N ．E ．at ２５０ ．

Id ．

Temple ，A n Essay on T rade and Commerce ２６６ ～ ２６７ （１７７０） ．

不足 １００ 年以前 ，波士顿的商人和船东们在回应工人们每天工作 １０ 个小时的要求 ，他们能够这样说 ：“可能是由懒散放任而带来的这种习惯对于个别的熟练工人来说会是非常有害的 ，而且带给我们这个社会极为高昂的成本 。”５０年之前 ，美国的专利委员会委员 Mortimer D ．Legget t ，在善意的人们的欢呼中宣布 ：“懒散 ⋯ ⋯ 刺激了各式各样的恶习 ，并扼杀了智力上 、道德上以及宗教文化上的所有努力 。”

The T wenties — Fords ， Flap pers & Fanatics ，４６ （Mow ry ed ．１９６３） ．

清华法学 ·第八辑

合同违反 ，损害计算与经济效率 l231　　

工资都必须予以支付 ，那么寻找工作的激励就会被大大保留起来 。无论如何 ，

这里 ，雇主的劳动力中有益于社会的改变受到阻碍 ；雇工们通常不会被解聘的 ，

除非他的存在确实降低了产出 。

考虑一般损害计算规则表明 ，补偿将被限定于合同工资与工人从可得的可

比较的工作所获收入的差额 。经法院采用 ，这一规则的适用提高了对于竞争效

率而言必要的劳动力流动 。如果一个以 １０ ，０００美元工资雇佣的个人的价值降

到 ８ ，０００美元 ，当最终成本小于 ２ ，０００美元时 ，雇主将通过拒绝履行他们的合

同而获益 。如果交易成本不加以考虑 ，当且仅当受雇人能够得到一个工资超过

８ ，０００美元的其他工作 ，违约对于雇主才是有利的 。一个新雇主通常不会付给

工人超过他所预期的工人的工作对于企业的贡献 。该规则因此鼓励违约 ，如果

工人的产出在一个替代位置中变得更大 ，或者不会鼓励违约 ，如果变得更小 。

这有利于趋向帕累托最优的运动 。

可比较的工作的不可得性 ，表明市场机制的充分扭曲 ，严重到排除了通过

适用经济效率准则实现令人满意的解决 。不要求受雇人接受一个较低的职位

或者在另一地区的工作大致上是恰当的 ，因为由此带来的主观损失可能既大又

难以计算 。类似的考虑支持对于受雇人的补偿总额不超过合同工资额 。

五 、结 　 　论

一般的违约损害赔偿规则 ，寻求置受害方于与如同合同被履行了他所据有

的同样好的处境下 ，常常通过诉求于自然正义的主观概念而得以维护的 。一个

较少内省的正义是可以得到的 。对于期望利益的保护 ，也是听命于经济效率的

考量的 ，因为它鼓励在没有导致对于期望的实质不确定性的情况下 ，对于商品

和生产因素的最佳重置 。更严格的坚持这一标准 ，将会提高市场机制的正确运

作 。在消除合同允诺中的道德内涵有利的场合鼓励违约 ，也是社会所期待的 。

l232　　 译 　文

附随性与抽象性之间的不动产担保物

权及其在欧洲的未来倡

　 　 ［德］罗尔夫 ·施蒂尔纳 　著 　王洪亮 　 译

一 、命题的现实性

（一）作为法律文化现象的预定条款式

（kautel arjuri sti sch）①

动产担保制度

在国内外 ，人们都会将泽里克（Rolf Serick）的名字与动产担保法律科学联系在一起 。在其伟大的著作（opus magnum）

②之中 ，他一直致力于这些制度 ③的

发展与精细化 ，并对之产生了持久的影响 。归根结底来讲 ，在德国法上的动产

担保制度及其预定条款式的构成中 ，泽里克对法律技术现象的喜爱少于对法律

文化现象的喜爱 ，他积极地捍卫这种法律文化现象 ，同时要面对国内改革家的

攻击以及对法律比较方法这一原则的批评 。而且 ，事实上 ：在动产担保法方面

的尝试中 ，统一资本价值被同时用于贷款担保与生产 ④ ，天才的法学发明创造才

能在这里得到了体现 ，其决定性地改善了资本薄弱的竞争者之机会平等 ，并使

倡

①

②

③

④

本文 德 文 原 文 是 “ Das Grundpfandrecht zwischen Akzessoriet惫t und Abstraktheit und dieeurop惫ische Zukunf t” ，译自枟泽里克庆祝文集枠 （Festschri f t f ür Rol f Ser ick z um ７０ ，Geburtstag ，Hei‐derberg ，１９９２） 。 作者罗尔夫 · 施蒂尔纳（Rolf Stürner ）为弗莱堡大学法学教授 。 译者为弗莱堡大学法学博士 ，清华大学法学院讲师 。 在翻译过程中 ，译者曾就个别文字问题请教过弗莱堡大学胜雅律教授 ，特此致谢 。 ——— 译者注

预定条款法学是一个罗马法上的概念 ，在枟十二铜表法枠之前 ，法律专业知识 、法律形成以及法律的发现是神职人员的事情 ，他们发展了宗教的以及世界范围的行为与程序格式 ，进行法律咨询 ，并提供法律专家意见 。 对于私人的法律行为 ，后来的法学家们从罗马贵族的立场继受了这种活动 ，尤其是合同条款的拟定 ；他们用这种所谓的预定条款法学建立了罗马法学的第一个时期的基础 。 该概念在今天常被用于通过预先制订的格式合约或一般交易条款对法律关系的构建 ，一般也被用于某些组织或法院辅助人员（特别是公证员 ，律师 ，经济法学工作者）的事前考虑的或计划的（合同）形成的活动 ，这些活动针对的是法庭的活动 。 参见 Creifels ，枟法律字典枠 ，６９６ 页 ，贝克出版社 ，１９９７ ，第 １４版 。 ——— 译者注

指泽里克四卷本的枟所有权保留与让与担保枠 ，发表于 １９６３ 年至 １９８６年 。 ——— 译者注指非典型担保制度 ，文中所讲的动产担保 ，都是指非典型担保 。 ——— 译者注比如 ，在所有权让与担保情况下 ，生产商即可以以库存货物作为担保物 ，因为不转移直接占有 ，

所以 ，也可以将库存产品作为生产资料 。 ——— 译者注

清华法学 ·第八辑

附随性与抽象性之间的不动产担保物权及其在欧洲的未来 l233　　

经济与技术革新变得容易了 。德国动产担保制度是预定条款法学自由构造的

产物 ，动产具有数目众多的优点 ，能够满足自由市场的需求 。因此 ，它们比法律

上明定的担保权有优势 ，对于自由经济交易与货物交易来讲 ，法律上明定的担

保权 ①比较生搬硬套 ，所以 ，这些非典型担保制度排挤了这些法定类型 。没有类

似延伸萌芽部分 ②的文明法律制度是很少有的 ，但在这里 ，德国预定条款法学

（Kautelarjurisprudenz）使之尤其繁荣昌盛 ，有些起初被责骂的“产品” ，渐渐地

却成了出口货 。

（二）自由与约束

市场自己自由创造出担保权利 ，并将法定规则置之一边 ，这种情况下 ，就一

直会产生一个自由本身带来的问题 ：一个人的自由需要约束 ，其自由不能损坏

另一个人的自由 。紧接着近于完美的预定条款法学产物的时代 ，就是最近的二

十年来的约束与压制的阶段 ———越来越多地处于一般交易条款法（AGBG）的控制之下 ，而且 ，在最近没有拍板的支付不能法律改革 ③的框架内 ，约束的问题也

经常被讨论 。在放任自流与简单化的法律上严格规制之间 ，德国的发展一直在

寻找着的中间道路 。在这里没有简单的解决办法 。在动产担保法上 ，对通过现

代法律控制仍在增加的复杂性 ，谁要总是抱怨 ，谁就要清楚的认识到 ，自由的法

律秩序绝不可能是简单的 ，因为自由一直要求较高的区分细化的潜能以及灵活

性 ，在自由的法律秩序在运作中 ，人们必须考虑到这一点 。只有僵死的经济才

有简单化的信贷方式及其担保制度 ，看一看前联邦民主德国的民法典 ，人们就

会印象深刻地注意到这一点 。在自由社会中 ，努力在自由与约束之间进行平

衡 ，是法学家的基本任务 。泽里克的作品在一个极为重要的领域里对此提出了

例证 ；信贷的自由构建 ，造就了经济上的与人上的行为自由 ，该自由又促进了作

为最原始的 、人的基本需求 ，即“追求幸福”（pursuit of happiness）的需求 。

（三）不动产担保法的平行发展

在不动产担保法领域 ，存有一个引人注目的 、与动产担保法平行的发展 ，但

在发展时间上是不完全一致的 。虽然泽里克（Rolf Serick）没有重点致力于不动产担保法 ④ ，但是他的兴趣一直倾注于该领域 。为了探究意义重大的欧洲的未

①

②

③

④

比如 ，质权以转移占有为必要要件 。 ——— 译者注指非典型担保制度萌芽 。 ——— 译者注已经于 １９９９ 年生效 ，是对旧有的枟破产法枠的修改 。 ——— 译者注Insbesondere Serick ，Eigentumsvorbehalt und S icherungsübert ragung ，Bd ．II ，１９９６ ， § ２８ ．特

别是 Serick 的枟所有权保留与担保让与枠 ，第 ２ 卷 ，第 ２８节 ，１９６６ 。

清华法学 ·第八辑

l234　　 译 　文

来 ，下面我将描述从法定的附随性抵押权（Hypothek）到具有预定条款式约束的抽象性土地债务（Grundschld）①的发展轨迹 。

二 、在狭窄法定规则空间生存的抵押权

（一）立 法 沿 革

枟德国民法典枠的立法者选择了抵押权作为规则范例 ，它被详细地加以规定

（枟德国民法典枠第 １１１３ 条到 １１９０ 条） ，而且这些规定常常是一些强制性的 、狭

窄的规范结合体 ，这极大地限制了预定条款塑造的空间 。其历史起点是独具特

点的地方法之混合物 ，该混合物首先来自于罗马与罗马法的传统 ，罗马法上 ，规

定有具有严格附随性的不动产担保物权 ，其次来自于日耳曼传统 ，具有独立性

的土地信贷物权 。② 以 １８０３年的枟法国民法典枠第 ２１１４ 条以下诸条款为样板 ，

罗马法系国家选择了具有严格附随性的抵押权 ，作为为不动产担保物权 ，意大

利仍然在其 １９４２年的民法典（第 ２８０８ 条以下）中坚持着这一基本模式 。大致

来讲 ，德国立法者的中间道路在于 ：在担保性抵押权（Sicherungshypothek）构造方面继受了罗马法模式 ，在土地债务形成方面考虑到了日耳曼土地信贷物权这

一古老类型 ，对流通性抵押（Verkehrshypothek）③的妥协位于核心 。在枟瑞士民

法典枠中也反映了大陆法的这一波动 ：既有具有附随性的土地担保转让证书制

度（枟瑞士民法典枠第 ８２４条以下） ，也有无附随性的 、负有纯粹物权责任的定期

金（Gült） ，以及特别的负担抽象物权以及人的责任的流通性债券 （Schuld‐brief）④ （枟瑞士民法典枠第 ８２４条以下） 。

①

②

③

④

预定条款式约束的含义 ，是指通过格式条款就附随性问题进行约定 。 而所谓抽象性 ，就是不具有物权性质的附随性的情况 ，在设定土地债务时 ，一般都会指向特定的贷款 ，借款人与银行签定一个债权性质的担保合同（sicherungsabrede） ，对设定 、还款 、土地债务返还等物上以及人上的责任加以约定 ，所以也可以认为这是一种债权性质的附随性 ，银行作为担保权人可以不顾担保合同之约定 ，而有效单独转让土地债务 ，但承担债法上的责任 ，实践中极少会发生 。 只有在债务人迟延付款的情况下 ，银行才有权分别转让债权与土地债务 ，或在担保土地上进行强制执行 。 ——— 译者注

Grundlegend Planitz ，Das deutsche G rundpfandrecht ，１９３６ ；z ur jüngeren Entw icklung M itteis／L ieber ich ，Deutsches Priv atrecht ，９ ．Aufl ．１９８１ ，Kap ．３６ ．基础知识参见 Planitz 的枟德国不动产担保法枠１９３６ ；最新发展参见 Mitteis 与 Lieberich 的枟德国私法枠 ，第 ３６ 章 ，１９３６ ，第 ９ 版 。 这里的独立性 ，是指没有法定附随性 ，尤其是 ，抵押权可以没有被担保债权的存在而存在 。

担保性抵押权与流通性抵押权的区别在于 ：其者具有严格的附随性 ，所以 ，在债权不存在的情况下 ，不能单独就抵押权善意取得 ；而后者原则上也具有附随性 ，只在极少数情况下有所变通 ，如第三人仅就抵押权为善意取得的情况 （德民法第 １１３８ 条 ） ，或最高额抵押 （h迸chstbetragshypothek ）的情况下 。 ——— 译者注

Schuldbrief 被翻译为债券是言不及义的 ，这是一种类似于德国土地债务的制度 ，也源自于日耳曼法 ，瑞士银行的国内信贷有 ５０％ 是以之为担保方式的 ，并且有日益上升趋势 。 参见 Otmar ，die “ Euro‐hy pothek”（ 枟欧洲抵押权枠） ，１９９２ ，Duncker & Humblot GmbH ，Berlin ，S ．２３０ ff ．——— 译者注

清华法学 ·第八辑

附随性与抽象性之间的不动产担保物权及其在欧洲的未来 l235　　

（二）不动产担保物权的竞争

德国与瑞士立法者选择了多样化的不动产担保物权 ，这是一个特别明智的

抉择 。近几十年来 ，不动产担保物权之间的自由竞争 ，已经显现出一个明显的

走向 ，即选择规定土地债务式的抽象担保 ，是大势所趋 。① 如果德国立法者将其

倾向于流通抵押权（verkehrshypothek）的抉择 ，加以绝对固定化的话（很明显 ，

立法者已经将该抉择构思为未来的折中路线） ，那么就会给以需求为导向的不

动产担保物权的继续发展造成困难 ，或者使之完全受到阻碍 。所以 ，应当说 ，德

国和瑞士对未来的［欧洲］立法来讲 ，是很重要的实验地 。

（三）土地债务胜出之原因

关于土地债务（grundschuld）胜出之原因 ，在很大程度上 ，人们的观点是一致

的 。首先土地债务很简单 ，也很便宜 ，因为其独立于（被担保）债权之存在而存在 ，

比抵押权更少需要土地簿册登记 ：在土地簿册之外较少存有权利 ②的变更 ，因为物

权法律状况是稳定的 。土地债务与抵押权不同 ，允许无阻碍的债的交换 ，频繁的

债权关系的变动并不触及不动产担保物权 ，担保合同可以容纳在个案情况下 ，区

别细分地进行适宜的构造 。最后 ，土地债务赋予了在储备上为将来担保的可能

性 ，在此涉及到了可能最有问题的一点 ③ 。所有土地债务被描述的特点 ，都提高了

它的再融资的流通能力以及利用性 。归根到底 ，就抵押权与土地债务的比较而

言 ，再回到相同的要点 ，这是人们在质权与非典型动产担保交易的比较中就已经

知道的 ：在物的层面要简单化 ，在债权约束方面则进行预定条款法学的精细加工 ，

为了将来难以估计的发展 ，而将担保储备积聚在债权人处 。

三 、预定条款式的塑造之基本趋向

近十年以来之潮流表明 ，预定条款法学者们普遍地在致力于增强担保权人

的地位 ，并就此完善担保权的抽象性 ④，从而尽可能为担保约定的附随性趋势保

留更小的空间 。这些可以通过几个重要的问题点被简明的描述出来 。

①

②

③

④

stat t vieler Baur／Stürner ，Sachenrecht ，１６ ．Aufl ．１９９２ ， § ４４ I ２ ．

此处应指物权权利 。 ——— 译者注之所以有问题 ，是因为债权人（担保权人）处的担保储备大大超过其被担保的债权 。 ——— 译者注这里的抽象性 ，指的是无法定附随性 。 ——— 译者注

清华法学 ·第八辑

l236　　 译 　文

（一）债权人安全之储备

众所周知 ，根据表格式的担保约定 ，债务人的支付针对的是（被担保）债权 ，

而不是土地债务 。只是伴随着债权消灭 ，土地债务的返还才成为义务 。这就导

致了担保在债权人一方的储备 ，他也可以将将来的债权包括在担保约定之中 。

这里随之自然会产生加重担保（册 bersicherung）①的问题 。 在所有权人与债务

人不是同一个人的情况下 ，所有权人之支付常常不被视为对土地债务的清偿 ，

而是按照债权人的选择 ，将之作为担保之提供（Sicherheitsleistung） ，在这种情

况下 ，也是为了保证土地债务的继续存在 。

（二）人的责任之补充

大部分债权方并不满足于基于土地债务的“物上责任” ，而是以债务承认

（schuldanerkenntnis）的形式 ，就土地债务之金额附加上“人的责任” 。随着土地

债务的设定 ，会产生一个效果 ，与法律对物上负担（Reallast）所规定的效果一样（枟德国民法典枠第 １１０８ 条） ，也与瑞士相似的作为不动产担保物权的债券

（Schuldbrief）的效果一样 。② 抽象的物上责任与人的责任之结合 ，在事实上创

造出了一个新的法律制度 。

（三）未来担保空间之扩张

后序位的土地债务债权人 ，常常受让担保提供人对前顺位土地债务债权人

的返还请求权 。该受让不仅服务于有利于自己的土地债务的序位改善（枟德国

民法典枠第 １１７９a条） 。③ 如果同时确定 ，被返还的土地债务应被用于对债权人

债权的继续担保 ，则往往更意味着其担保容纳能力的真正扩展 。反过来也不少

见的是 ，通过防卫附加条款的方式 ，确定返还请求权的不可让与性 ，先序位的土

地债务债权人试图避免后序位债权人用尽那种不再被支付贷款的土地债务 。④

（四）事实上的所有权让与担保（Sicherung sübereignung）为了保持担保的价值以及保障债权人顺利地采取对策 ，格式合同中 ，人们

①

②

③

④

担保债权额在质的方面或量的方面超过被担保债权数额 。 ——— 译者注Hierzu Riemer ，“Die beschr惫nkten dinglichen Rechte ，” G rundriβ des schweiz er ischen Sachenr‐

echts ，Bd ．II １９８６ ，S ．１２３ ff ．；Lareida ，Der Schuldbrie f aus wertp ap ier rechtlicher S icht ，Diss ．Zürich１９８６ ．

Ausfühlich Baur／Stürner ，Sachenrecht ，１６ Aufl ．１９９２ ，４６ IV ４a ．

因为土地债务不具有法定附随性 ，所以可以重新发放贷款或更新贷款 ，而一直以之作为担保 。

在对土地债务不在发放新款时 ，土地债务并不当然消灭 。 ——— 译者注

清华法学 ·第八辑

附随性与抽象性之间的不动产担保物权及其在欧洲的未来 l237　　

常常为负担土地的所有权人规定详细的附加条款 ，规定他必须做什么 、不做什

么 。例如 ，保险义务 、按照银行关于修补和装修的指示规则进行经营 ；在建筑改

造上的同意义务 ；抛弃的禁止或使用方式的改变 ；关于所有权人向第三人转让

使用权的严格规定 ；对出让的同意义务 ，或者将抽象的人的责任再移转给取得

人的义务 。① 当然这些义务仅在当事人之间具有债权效力 ，但在义务违反时 ，债

权人特别的解除权使这些约定获得了有效的加强 。债权人的地位超出了民法

典第 １１３３条到 １１３５条 ② ，也完全在第 １１３６条 ③划定的界限之外 。该预定条款

构造混淆了与土地上所有权让与担保的区别 ，并使人们联想到 ，英美法系的按

揭（mortgage）制度就是从这种结构中被推导出来的 ，德国法也不应不加考虑的

禁止土地上的担保信托（Sicherungstreuhand） 。（五）可执行之不动产担保物权

超越了法律规定（枟德国民法典枠第 １１４７条 、第 １１４８条 ④ ） ，可以进行物上的

执行服从（Unterwerfung）的约定 ⑤ （枟德国民事诉讼法枠第 ７９４条第 １款第 ５号 ，

第 ８００条）以及人的执行服从的约定 ⑥ （枟德国民事诉讼法枠第 ７９４条第 １款第 ５

号） ，根据这些约定 ，债权人获得了立即变价实现的可能性 ，并将提起诉讼的负

担推卸给了所有权人或债务人 。

四 、预定条款式的形成之控制

（一）判例之回应

判例对上述的通过预定条款法学构建的抽象担保地位 ，进行了谨慎的回

应 ，并在很大程度上任由市场发展的意愿 。

在结果上 ，不受清偿（tilgungsfrei）的土地债务存在之可能性 ，至今是没有

被取消的 ⑦ ，而且判例只是非常谨慎地判定 ，在被担保债权被部分清偿后 ，当事

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

即取得人将来也承担抽象的人上责任 ，比如债务承认等 。 这些条款在我国银行的按揭贷款合同文本中也有体现 。 ——— 译者注

抵押权人的排除妨害与防止妨害请求权 。 ——— 译者注该条规定 ：在所有权人与抵押权人之间的关于处分限制的约定是无效的 。 ——— 译者注关于必须通过强制执行的规定 ，但必须先对所有权人获得一个物上的执行名义 ，一般是判决 ，有

了执行服从约定后 ，其也可以作为执行名义 。 ——— 译者注也就是 ，根据该约定 ，可以不经过诉讼 ，直接进入执行程序 ，实现抵押权 。 ——— 译者注人的执行服从的对象是普通债权 。 ——— 译者注Auf einzelne konstruktive Steitf ragen kann heir nicht eingegangen werden ；Baur／Stürner ， Sa‐

chenrecht ，１６ Aufl ．１９９２ ， § ４５ II ４ b m ．Nw ．

清华法学 ·第八辑

l238　　 译 　文

人享有部分返还请求权 。① 对与债务人同一的所有权人来讲 ，确定的判例 ②支

持了（在担保约定中）将未来的债权包含在被担保的债权范围内的做法 。③ 只有

在担保提供人同时并不是债务人的情况下 ，判例才对这种约定加以限制 ；但在

此 ，判例并没有形成允许或不允许的抽象案件类型（枟一般交易条款法枠第 ９ 条

第 １款） ，而是根据个案情况取消具体的非正当意外效果（枟一般交易条款法枠第

３条） ，从而将判决交由个案评定 ④ 。那么还有一个特定的规则 ，即担保权人对

以后债权产生的举证负担 ，因为 ，就这些债权 ，是他要求附加地签定一个担保约

定（Sicherungsabrede）的 。⑤

对土地债务抽象的人的（责任）补充 ，也在最高法院的层次上被原则上肯定

了 ⑥ ，在担保提供人与债务人不是一个人的情况下 ，担保提供人自己承担累积的

“人的义务”的问题 ，最近的判例犹豫地采取了限制 。⑦ 但联邦最高法院在此没

有选择 ，在内容上禁止抽象的“物上的责任”与“人的责任”累加的方式 ，而是转

向非常谨慎地反对 ，在土地债务设定证书上 ，将抽象人的责任与物上的责任连

接在一起的做法 ，但对于是否可以允许在特别证书中实施该内容的成对（累加）

出现 ，或者是否将表格式的 、人上的第三者责任限制（pers迸nliche dritthaf tung）在保证上 ，以及应当为个人合同保留抽象的承认权等问题上 ，联邦最高法院则

持开放的态度 。对于物上的或人的抽象责任仅适用相同的担保空间 ，或可以附

加地并列地存在的问题 ，联邦最高法院原则上只在纯粹增强担保的意义上予以

了回答 ，但认为通过附加列入的方式扩展担保空间 ，是可以设想的 ⑧ 。

随着对先序位土地债务的返还请求权 ⑨之转让 ，债权人不仅能获得序位升

进 ，而且得获得持续完全的担保 ，就此而言 ，可以感觉到联邦最高法院是持谨慎

的怀疑态度的 ；联邦最高法院除了创造了针对该说明（义务）的解释规则以外

（枟一般交易条款法枠第 ５ 条） ，就没有其他创举了 皕瑏瑠 ，还没有真正的内容上的控

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

皕瑏瑠

BG H N JW １９８４ ， １６９ ， １７１ ； N JW‐RR １９９０ ，５８８ ， ５８９ ： nur im Zweifel kein Wille zurübersicherung nach Teilrückzahlung ．

确定的判例 ，是律师在诉讼中必须尊重的 ，否则会对当事人负赔偿责任 。 ——— 译者注BG H Z １０１ ，２９ m ．Nw ．

BG H Z ８３ ，５６ ；９８ ，２５６ ；９９ ，２０３ ；１００ ，８２ ；１０１ ，２９ ；１０２ ，１５２ ，１５８ ；１０６ ，１９ ，２２ ff ．；１０９ ，１９７

ff ．；N JW １９９０ ，３９２ ，３９３ ；１９９１ ，１２８６ ，１２８７ ；１９９１ ，３１４１ ，３１４２ ；teilw ．Krit ．Baur／Stürner ，Sachenr‐echt ，１６ Aufl ．１９９２ ， § ４５ II １a ；Stürner ，DnotZ １９９２ ，９７ ，１０１ ．

BG H Z １０９ ，１９７ ，２０４ ； N JW １９８５ ，５３ ，５４ ；KTS １９９１ ，４６１ ，４６４ ．

BG H Z ９９ ，２７４ ，２８２ ff ．Gegen Stürner JZ １９７７ ，４３１ ff ．，６３９ f ．und Baur／Stürner ，Zw angvoll‐st reckungs‐ ， Konkurs‐ und V er gleichsrecht ，１１ Aufl ．１９８３ ，Rn ．２３３ ．

B HGZ１１４ ，９ff ． ＝ N JW １９９１ ，１６７７ ；hierzu Stürner ，DnotZ １９９２ ，９７ ．

BG H Z ９９ ，２７２ ，２８０ f ．； N JW １９８８ ，７０７ ，７０８ ；１９９０ ，３９２ ，３９３ ；１９９１ ，２８６ ； N JW‐RR １９８７ ，

５９ ．

因为土地债务不具有法定之附随性 ，在它被清偿的时候 ，并不当然地恢复给担保提供人 ，此时 ，

担保提供人只享有一个债权性质的返还请求权 。 ——— 译者注BG H Z １１０ ，１０８ff ．

清华法学 ·第八辑

附随性与抽象性之间的不动产担保物权及其在欧洲的未来 l239　　

制 。与此相反 ，联邦最高法院已经相当明确地给出了观点 ，即它认为 ：如果因返

还请求权可转让性的排除 ① ，而使提供担保的所有权人的借贷余地受到限制的

话 ，那么该排除就是成问题的 ，因为对于后序位的土地担保债权人来讲 ，他们就

很少有接受担保放款的积极性了 。②

面对超出枟德国民法典枠第 １１３３ 条及以下条款规定的 、对贷款提供人担保

地位增强的附加条款 倡，联邦最高法院迄今为止是很容易接受的 。这也适用于

火险附加条款 ③ （Feurversicherungsklauseln） ，更适用于在出让情况下的解除附

加条款 ④ （Kündigungsklauseln） 。在物上的与人的执行服从成对出现的意义上的 、可执行的不动产担保物权 ，至少在银行方面 ，是没有遭到异议的 。⑤

（二）对发展之评价

要对发展进行评价 ，必须考虑到 ，联邦最高法院的谨慎态度的最终根据在

于 ：缺乏就不动产担保物权这类担保的范例 。但在（它）谨慎小心的探索中 ，一

定的轮廓已经渐渐地呈现出来了 。

（１）针对作为债务人的所有权人 ，联邦最高法院认为 ，可立即执行的 、具有

累积序位保障的 、物的以及无限制的人的责任之担保权已经足够了 。在德国 ，

随着将之局限在所有权人是债务人的情况下 ⑥ ，一种与瑞士的债券 （Schuld‐brief）⑦

（枟瑞士民法典枠第 ８４２ 条及其以下）极为相似的担保权 ，已经成为了事

实 ，在这里 ，这种瑞士制度的有价证券法要素 ，应在考虑之外 。随着该非典型担

保物权大量 、经常地被使用 ，是否不会出现一种严重的 、有理由的加重担保效果

（册 bersicherungseffekt） ，在别处已经被详细地讨论过了 ⑧ 。该讨论的富有建设

性之处 ，在这里就不再提及了（例如 ，意外条款效果 ，枟一般交易条款法枠第 ３条 ；

不允许之举证责任倒置 ，枟一般交易条款法枠第 １１ 条第 １５号 ；不允许颠倒执行

前判决程序的基本规则 ，枟一般交易条款法枠第 ９条 ；不允许程序性与实体性担

保手段结合 ，枟一般交易条款法枠第 ９条） 。但至少这在结果上是值得注意的 ，现

在 ，担保手段在全球范围内 ，控制着信贷市场 ，毋庸说具体的序位问题 ，它在许

①

②

倡

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

一旦排除 ，后顺位的土地债务权利人 ，就不能晋升顺位了 。 ——— 译者注Hierzu BG H Z １１０ ，２１４ ff ．und Baur／Stürner ， Sachenrecht ，１６ Aufl ．１９９２ ， § ４５ V １ e ．

参见本文第三部分之 ４ 。

Dies ist die Konsequenz aus BG H Z １０５ ，２３０ ，２３７ ．

BG H Z ７６ ，３７１ ff ．Kritisch ，MünchKomm‐Eickmann ，２ ．Aufl ．１９８６ ，１１３６ Rn ．５ ； Jauernig ，

BGB ，６ Aufl ．１９９１ ，１１３６ Anm ．２ ；Baur／Stürner ， Sachenrecht ，１６ Aufl ．１９９２ ， § ４０ III ２ ．

BG H Z ９９ ，２７４ ，２８２ ff ．对这种情况 ，法院的控制较少 。 ——— 译者注参见殷生根 、王燕译 ，枟瑞士民法典枠 ，中国政法大学出版社 ，１９９９ 年版 ，第 ２３８ 页 。 ——— 译者注Stürner JZ １９７７ ，４３１ ff ．； ６３９f ．； Kümpel WM １９７８ ， ７４６ u ．a ．也可以参照 Baur／Stürner ，

Sachenrecht ，１６ Aufl ．１９９２ ， § ５７ ． ——— 译者注 。

清华法学 ·第八辑

l240　　 译 　文

多点上都超出了枟抵押银行法枠第 １１ 条 、第 １２ 条的要求 。这样的问题的引出 ，

是否会意味着 ，在通常情况下 ，银行的担保利益处于过分的优势地位 ，坚硬的担

保武器之使用应供给这种个人合约 ，或至少限定适用于特定含有风险的案例类

型群 ？至今仍不明确的是 ，这种联合的担保权 ①是否只可以被用于与银行有关

的贷款担保 ，还是同样可以被出卖人 、建筑承担人等所使用 。此外 ，在所有权人

也是债务人的情况下 ，广泛的担保之抽象性思想 ，对担保范围问题来讲 ，也是被

一贯坚持的 ，因为实际上 ，任何债权都是可以被包括在内的 。首先 ，如果联邦最

高法院限制对返还请求权可转让性的排除 ，疑虑地支持部分返还请求权 ，而且

通常从返还请求权的序位提升效果出发的话 ，返还请求权就具有（法定）附随性

的类似特性了 。禁不住令人怀疑的还有 ，如何明确划清允许将来的或下一个债

权作为被担保债权与一个强制性的（ ？）部分返还请求权之间的界限呢 ，同样 ，对

纯粹序位提升效果进行阻碍之可能性 ，是否需要明确的说明呢 ？

（２）现在 ，对不是债务人的担保提供人 ，就比上述抽象的总括担保手段 ② ，

有较明确的限制 。这即适用于被扩展的土地债务（包含持续的将来的债权） ，也

适用于抽象的“人的责任” ，限制的趋势看起来公平合理 ，但工具是有问题的 。

在信贷担保的效力取决于具体的外部框架条款（Rahmenbedingungen）情况下 ，

它就负担了太多的不安全因素 ；借助证书出示的方式应尽可能少地具有决定性

作用 ，当初证书分离所达到的较好的释明效果（Aufkl惫rungseffekt）消失了的时候 ，随即而来的就是适应性的表格式的习惯做法了 。

（３）与动产担保法相比 ，在不动产担保法中 ，判例的控制程度相对的很少 。

原因首先可能在于 ，这样的负担一直都被予以登记 ，就这方面来讲 ，所产生的交

易安全问题不同于动产担保 。尽管如此 ，判例也必须清楚地构建抽象的加重担

保与担保滥用的案例类型群 。在质和量两方面 ，都要这样 。在所有权人是债务

人情况下 ，对质上的加重担保调整的可能性部分地 ———即针对银行的控制 ———

已经被规定了 ，可能在可理解的第一次尝试的谨慎表现中就有了这样的限制 ；

在所有权人不是债务人的情况下 ，要进行内容上的决定 ：人们或者赞成 、或者反

对表格式的抽象的第三人责任 ③ ，而且 ，或者是一般性地反对赞成 ，或者是限定

在一般地或在特定的抽象案例类型群上 ，即被详细规定的案例群上（例如 ，商人

与非商人的抽象第三人责任 ，对具体存在的或将来债权的抽象第三人责任等） ，

为其他的格式（条款）而争论 ，则是没有必要的 。对于量上的加重担保 ，迄今为

①

②

③

指人的责任与物的责任相联合的土地债务制度 。 ——— 译者注这里的抽象之含义为 ：对将来一切为发生债权的包括 。 ——— 译者注所有权人不是债务人 ，所以是第三人 。 ——— 译者注

清华法学 ·第八辑

附随性与抽象性之间的不动产担保物权及其在欧洲的未来 l241　　

止没有被明确的解决方案 ① 。这里与动产担保不同的问题是 ，如果担保超过了

特定界限 ，是否有必要规定一个债权性的交还附加条款 ② 。

法律之演进应当以立法者的使命为标尺 ，比如将担保性土地债务作为典型

的不动产担保物权 ，进行纯正的法典化的情况 。近代法律史上 ，将附随性的抵

押权作为立法中的典范制度 ，看来似乎已经被否定了 ，如果这样的话 ，将土地债

务限定在过于狭窄的债权链条上 ③的做法 ，肯定是错误的 。可是 ，抽象性土地债

务在构造上所提供的自由 ，必须是双方当事人的自由 。人们必须通过长期地 、

清晰地案例类型化 ，来控制惯常的加重担保的趋势 ，而不能通过可预见的个案

衡量进行控制 ，这样做的难度很大 。

五 、欧洲不动产担保物权

（一）附随性的不动产担保物权缺陷之对照

尽管 德 国 法 上 的 抵 押 权 可 能 会 转 变 为 所 有 权 人 土 地 债 务

（Eigentümergrundschuld） ，但在与土地债务的竞争中 ，它还是失败了 ，在这之

后 ，罗马法系国家对具有严格附随性的抵押权之立法经验 ，似乎也不是什么特

别有利的论据 。波动的贷款金额 、重新发放贷款（Neuvalutierungen）以及债务更新（Umschuldungen）产生了许多问题 。例如 ，人们在法国通过贷款开户契约

（Krediter迸ffnungsvertrag） ，在贷款额度上保留一定的余地 ，于将来最终的债权

在贷款关系终结时 ，该额度才被确定为一定的金钱数额 ，并用抵押权作担保 ④ ，

然而在所有情况下 ，重新发放贷款或债务更新都会导致［抵押权的］重新设定 ⑤ ，

这样就可能会有序位损失（Rangverlusten） 。因此 ，罗马法系实践中的改革讨

论 ，越来越有意于采纳较高抽象的担保形式 。

（二）全欧洲的需要

欧洲市场的统一带来了超越国境的融资以及超越国境的再融资 。假如债

①

②

③

④

⑤

联邦最高法院于 １９９６ 年后的判决中 ，给出了具体解决方案 ，参见 Baur／Stürner ， Sachenrecht ，１６ Aufl ．１９９２ ， § ５７ ，RN ．２４ ff ．——— 译者注

Baur／Stürner ，Sachenrecht ，１６ Aufl ．１９９２ ， § ４５ II ，２ b ．

担保性土地债务（Sicherungsg rundschuld）是指 ，通过担保约定这一债权约束 ，将土地债务的目的限定在特定债权链条上 ，与完全的独立的（或抽象的）土地债务不同 。 ——— 译者注

G rundlegend Civ ．，３févr ．１９３７ ，D ．H ．１９３７ ，１７７ （zu art ．２１３２ C ．c ．） ．

根据严格的附随性原理 ，被担保债权的变更 ，抵押权就应当消灭 ，要对新债权进行担保 ，必须重新设定 。 ——— 译者注

清华法学 ·第八辑

l242　　 译 　文

权法规 、担保法规以及 ———在对再融资担保的情况下 ———转让法规不能互相吻

合的话 ，附随性的抵押权在此会造成很多问题 。即使担保物权与被担保债权之

间不具有债权性或物权性的附随性 ，抽象的土地担保物权在理论上与实践上产

生的问题也不是很多 。超越国境的融资是欧共体范围内银行与保险业自由服

务交易的必然结果 。例如 ，如果德国立法者就允许抵押银行接受欧共体范围内

的土地担保而放款的话 ，而且只要该担保对无记名抵押债券债权人

（Pfandbriefgl惫ubiger）①没有不利影响的话 ，立法者就应该考虑上述观点（枟抵押

银行法枠第 ５条第 １款第 ２ ，２A 号） 。②

（三）融合的努力

所有欧共体国家法律的融合难点在于 ，与国内法律制度相适应的问题 。在抵

押法上形成一个所有国家的统一法 ，根本是没有希望的 ，因为这要承担制度僵化

凝固的危险 。值得斟酌的似乎是 ，将欧洲各国多种多样的不动产担保物权充实为

一个欧洲不动产担保物权（Eurogrundpfandrecht） ，允许其与现存的权利进行竞争 ，

并且也必须在自由竞争中接受考验 。迄今为止 ，对该欧洲不动产担保物权的建

议 ——— １９６６年的 Segré报告 ③以及 １９８７年拉丁公证协会的建议 ———都趋向于采

纳以德国的土地债务或者瑞士的债券为模式的抽象不动产担保物权 。④ 由于抽象

不动产担保物权是一种最便宜的 、最有利的 、最简单的信贷担保工具 ，欧洲最近关

于不动产担保物权类型的实践正确地接受了这些建议 。因此 ，欧洲不动产担保物

权向抽象土地债务对齐 ，在出发点上肯定是正确的 。但人们在法律政策讨论中不

仅要提出成本问题 、简单化问题以及多方面的利用性 ，而且要提出债权约束及其

控制的问题 ，这正如联邦最高法院近几年所忙于的问题 。欧洲的解决办法 ，必须

考虑到作为银行与贷款提供人的构成自由（Gestaltungsfreiheit）对立面的消费者保护 ———而且就消费者保护问题 ，不能仅限于成本的考虑 。所以对欧洲不动产担保

物权 ，必须预先规定担保约定或担保合同的框架条款 ，正因为扩大化的市场加强

了信贷提供人的竞争 ，助长了风险贷款的趋势 ，并因此增加了产生不公平担保约

定的危险 。在这里 ，争论刚刚开始 ———欧洲不动产担保物权的难点最终主要位于

①

②

③

④

抵押债券是在证券市场上流通的 ，抵押银行以其获得的土地债务或抵押权为根据 ，作成抵押库 ，

向证券市场发行抵押债券 ，其安全性很好 。 ——— 译者注I ．d ．F ．vom １９ ．１２ ．１９９０ （BGBl ．I ．２８９８） ．

根据欧洲共同体建立合同第 ６７条 ，在资本流通领域的限制与歧视应在过渡时期被分步骤地排除 ，

只要其对共同市场作用发挥是必要的 。基于这一目的 ，欧共体委员会委任独立的专家小组 ，专门就基于“关于欧洲资本市场的作用能力的罗马合约”而产生的问题进行调查研究 。 S ．Der A u f bau eines Europ惫ischenK apitalmarkts（枟欧洲资本市场的构建枠） ，Brüssel ，November ，１９６６ ．——— 译者注

Zum Ganzen St迸cker ，Die Eurohypothek ，１９９２ ．

清华法学 ·第八辑

附随性与抽象性之间的不动产担保物权及其在欧洲的未来 l243　　

该领域 。担保约定（Sicherungsabreden）的构成由国内法承担 ，是很难的 。在这里 ，

德国法的发展还没有完成 ，而且适用于微小的可以概览的个体的瑞士法经验 ，也

很少可能被转用于很大的经济空间 。最后惟一的出路在于 ，规定一个带有框架式

事先制定的担保约定之抽象不动产担保物权 ，该担保约定使附随性有所缓和 ，并

保障所有权人享有足够的保护 ———该保护也针对受让人 。如果欧洲改革家们

（Euro‐reformer）将消费者利益作为重要的主张 ，并及时地 、完全地进行考量的话 ，

他们就做对了 。

对于德国法学体系思想家 ，还有一个十分有趣的法律理论观察点 ：即抽象

性 ①的胜利 ，该抽象性是经常被比较法学者轻率放弃的萨维尼的思考物 ，在不动

产担保物权领域内 ，该思想获得了一个欧洲范围的部分胜利 。如果人们以结果

为导向 ，为了仓促地确认抽象原则的无意义性以及疏远于生活性 ，而只在动产

所有权移转的例子上去探讨抽象性原则（经常这样） ，那么对抽象原则现今适用

范围的认识就是错误的了 。 抽象性原则肩负着法律安全性以及物上归属

（dingliche zuordnung）的简单化任务 ，而且 ，除此之外 ，面对各种各样的经济形

成之自由 ，还使高度的法律区分细化成为可能 ———其结构上优势之秘密即在于

此 ② ，该优势恰好在不动产担保物权上令人印象深刻地展示出来了 。德国法律

思想的构成主义（kontruktivismus）不一定一般性地影响或统治欧洲法律 ———

但是在其被证明是合适的地方 ，人们应毫不羞耻地使用之 ，而且也不应拒绝对

优秀的思想进行历史性的肯定 。

①

②

全文提到了很多层次的抽象性问题 ，比如担保物权独立于被担保债权（比如土地债务 ，也是抽象物上责任的表现） 、抽象的人的责任（比如债务承认或允诺） 、将来的债权作为被担保债权 、执行服从（无须判决执行名义） ，所以 ，我们在理解萨维尼抽象性思维的时候 ，不要局限于物权行为的抽象性 ，而是从抽象思维的方式入手 ，将目的与手段分开 ，将原因与目的分开 ，进行价值去除 ，使目的处于自由状态 。 ——— 译者注

这句话 ，尤其值得我们深思 ，物权与债权的最大区别 ，就在于前者是物的归属 ，后者是人的关系 ，

二者在行为上区分 ，恰恰使人的自由得以最大发挥 。 ——— 译者注

l244　　 旧文新识

五十年来中国之法制倡

　 　江 　庸

编者按 ：自本辑开始 ，新增“旧文新识”栏目 ，

重刊清末变法以降汉语文明法学经典作品 。

或洋洋洒洒长篇大论 ，或性灵小品快意激

越 ，或爬抉网罗 ，于理述旧制中融会新知 ，而

均有所创发 ，有所归纳 ，有所陈述 。凡此佳

构 ，或因时光阻隔而音问渺然 ，或碍于“意缔

牢结”以致淹没不彰 ，而汉语文明学术思想

之成长 ，恰需代际接续 ，始能发扬光大 ，蔚为

精神家园 。是以旧文新刊 ，不仅意在积累学

术 ，更期于回眸一瞥中 ，揣摩先贤心意而铺

陈后学法意 ，于温习既有成果中启发新知 ，

增益汉语文明法律智慧 ，建设富强 、自由 、民

主和充盈德性光辉的中国人世生活 。

江庸（１８７８ — １９６０） ，福建长汀人 。早年

留学日本 ，清光绪三十二年（１９０６年）毕业于

早稻田大学法制经济科 ，归国后授法政科举

人 。曾任清政府大理院推事 、北洋政府京师

高等审判厅厅长 、司法总长及政法大学校

长 、朝阳大学校长等职 。 １９２６ 年移居上海 ，

从事律师业务 ，设事务所于四川路 ３３号 ，曾

义务为“救国会七君子”辩护 。 １９４９年 ，应毛

泽东主席手书邀请 ，出席第一届中国人民政

治协商会议第一次全体会议 ，并被推选为政

协全国委员会委员 。著有诗集 、游记和法学

论著多种 。

倡 本文原收于枟最近之五十年枠（申报馆编 ，１９２２） 。 原文有句读但无标点 。 编者作了标点 ，并对文章编排格式略予调整 。

旧文新识

清华法学 ·第八辑

五十年来中国之法制 l245　　

吾国五十年以前无所谓日报 。其近似日报 ，如宫门抄辕门抄之类 ，不过作

帝王之起居注 ；如官吏之升官图 ，限于一种阶级阅之而已 。吾国之有日报 ，自上

海之枟申报枠始 。 枟申报枠馆创立於前清同治十三年 ，即西历一八七四年 。在当

时 ，诚破天荒之事业 。当风气闭塞之日 ，独以输入新知 、倡导舆论为己任 。其谛

造经营者抱负之伟大 ，固足令人起敬 。而此五十年中 ，吾国经无穷之变故 。继

枟申报枠而起之新闻 ，蜉蝣蟪蛄 ，朝生而暮死者 ，不知凡几 。 枟申报枠则今日巍然犹

存 ，且事业日以发扬而光大 。则先后尽力于斯社者之苦心毅力 ，为尤不可及也 。

申报社以今岁适成立五十年 ，将征集关于各种学术之论说 ，发为丛刊 ，以为

纪念 ，甚盛事也 。谨草此篇 ，以代庆祝 。惟海内宏达 ，有以教之 。

五十年中之法制 ，种类浩繁 。拟先画定范围 ，择其关系之最重大者言之 。

一 、根本法及其附属法 ；二 、中央行政组织 ；三 、地方制度 ；四 、司法机关及其适用

法令 。

一 、根本法及其附属法

（一）清季之立法机关及选举法

前清政体 ，系君主专制 ，自无类似宪法之根本大法 。 枟大清会典枠 ，仅规定中

央之官制而已 。清廷虽于光绪二十四年（１８９８ 年） ，曾谕令宪政编查馆资政院 ，

拟具宪法大纲暨议院选举各法 。然尚未定期颁行 ，且并未正式起草（宪政馆资

政院原奏其纲目当于宪法起草时酌定云） ，不能认为一代之法制 ，故其纲目不必

述及 。

清代之有立法机关 ，自光绪三十三年（１９０７年）设资政院始 。是年八月十三

日谕旨“立宪政体 ，取决公论 ，上下议院 ，实为行政之本 。中国上下议院 ，未能成

立 ，亟思设资政院以立议院基础”云云 。 枟资政院院章枠 ，计共十章 ，六十五条 。

第一章“总纲” ，第二章“议员” ，第三章“职掌” ，第四章“资政院与行政衙门之关

系” ，第五章“资政院与各省咨议局之关系” ，第六章“资政院与人民之关系” ，第

七章“会议” ，第八章“纪律” ，第九章“秘书厅官制” ，第十章“经费” 。议员除由各

省咨议局互选之一百人外 ，皆君主钦选 。总裁副总裁各二人 ，亦系特旨简充 。

组织特别 ，自系当时过渡办法 。 枟院章枠第十四条明定该院议决事项 ：一 、国家岁

出入预算 ；二 、岁出入决算 ；三 、税法及公债 ；四 、新定法典及嗣后修改等事件 。

其权限亦殊重大 ，虽成立未久 ，而社遂屋 ，然所议决之法律 ，如枟新刑法总则枠 ，

清华法学 ·第八辑

l246　　 旧文新识

枟法院编制法枠 ，民国至今犹援用之也 。

资政院组织至为复杂 ，故枟选举章程枠亦就议员资格分别订定 ：一 、宗室王公

世爵选举资政院议员章程 ；二 、满汉世爵选举资政院议员章程 ；三 、外藩王公世

爵选举资政院议员章程 ；四 、宗室觉罗选举资政院议员章程 ；五 、各部院衙门官

选举资政院议员章程 ；六 、硕学通儒选举资政院议员章程 ；七 、纳多额者选举资

政院议员章程 ；八 、各省资议局互选资政院议员章程 ，共计八种 ，与枟资政院院

章枠同公布 。

（二）民国约法立法机关及选举法

辛亥秋 ，武昌首义 ，各省响应 。各省代表齐集武昌 ，组成代表会议 ，于辛亥

（１９１１年）十月十三日 ，议决枟临时政府组织大纲枠 ，计共四章 ，二十一条 ：第一章

“临时大总统” ；第二章“参议院” ；第三章“行政各部” ；第四章“附则” 。寻因汉阳

失守 ，武昌震动 ，各省代表 ，移驻上海 ，旋于辛亥十一月间 ，集会于南京（时共十

七省） 。当枟临时政府组织大纲枠 ，略人权而不举 ，又行政各部亦不应规定于有宪

法性质之根本法内 ，提议修正 ，于民国元年（１９１２年）正月初二日 ，议决枟修正临

时政府组织大纲枠 。其修正要点 ，一为增加临时副总统 ，二为制定官制官规国务

员及外交专使之任用 ，须经参议院之同意 。临时政府成立后 ，各省代表 ，即依

枟临时政府组织大纲枠 ，代行参议院之职权 。嗣后各省参议员陆续抵宁 ，达过半

数 ，始于民国元年正月二十八日开参议院正式成立会而参议院始告成立 。

临时政府成立之始 ，即以枟临时政府组织大纲枠规定召集国会之期过促（六

个月） ，人权又略而不举 ，拟予修改 。嗣后遂由参议院议决 ，改为枟临时约法枠 ，经

起草二次 ，会议亘三十二日 ，自二月初七日开始 ，至三月初八日 ，全案告终 ，即日

宣布 ，三月十一日并由临时大总统公布之 ，此即所谓民国元年之枟旧约法枠 ，枟临

时政府组织大纲枠 ，即于枟约法枠公布施行之日废止 。

寻因定北京为首都 ，参议院移驻北京 ，又依枟约法枠第五十三条之规定 ，国会

之组织及选举法 ，应由参议院定之 ，元年八月间 ，参议院遂议决枟中华民国国会

组织法枠 、枟参议院议员选举法枠及枟众议院议员选举法枠 ，于八月十日 ，由临时大

总统公布之 ，并依照此项枟国会组织法枠及枟选举法枠办理选举 。

民国二年（１９１３年）四月初八日 ，两院议员会集于众议院 ，行开幕礼 。至五

月一日 ，参众两院正副议长选出 ，正式国会始告成立 。盖自民国元年三月十一

日公布枟约法枠后 ，限十个月内 ，召集国会 ，至是越一年又几两月矣 。

国会开会后首先议定者 ，为枟议院法枠（二年九月二十七日公布） ，即两院议

事之规则也 。二年九月五日 ，众议院以宪法告成为期尚远 ，遂议决先举总统 。

嗣参议院亦复同意 。于是九月十二日开两院会合会 。寻决定由宪法起草委员

清华法学 ·第八辑

五十年来中国之法制 l247　　

会 ，起草宪法一部分之枟总统选举法枠 ，旋经宪法会议 ，于十月四日 ，将全案制定

宣布 。十月六日依枟大总统选举法枠 ，组织选举会选举大总统 ，袁世凯当选 ，十月

十日就职 ，正式政府始告成立 。

二年十一月四日 ，袁大总统以国民党有附乱嫌疑 ，下令撤销了国民党国会

议员 ，追缴证书徽章 ，致使议会不足法定人数 ，不能开会 。

嗣后各省都督民政长黎元洪 、吕调元等 ，联电呈请遣散国会残留议员 ，袁大

总统据交政治会议讨论具覆 。政治会议者 ，原为行政会议 ，熊内阁为施行大政

方针计 ，以各省行政长官派遣之委员组织之 。 召集之令甫颁（十一月二十六日

大总统令） ，适丁撤销国会议员之政变 ，遂改为政治会议 。寻政治会议于民国三

年（１９１４年）一月十日议覆 ，认原电所请为正当办法 ，请宣布停止两院现有议员

职务 。是日大总统即以命令如议宣布停止议员职务 。而正式国会 ，遂无从行使

职权矣 。

政治会议 ，自二年十二月二十九日起 ，至三年五月二十六日止 ，开会之期 ，

几及五月 。其议决重要案件甚多 ，尤以议决枟增改枙临时约法枛案枠为最重要 。三

年一月二十六日 ，袁大总统复以命令声明造法机关为改造国家根本大法而设 ，

既以议决枟增修枙约法枛案枠及附属于枟约法枠之重要法令为其职权 ，即应称约法会

议 ，并于同日公布枟约法会议组织条例枠 ，复于一月二十九日 ，以教令第十五号颁

布枟约法会议议员选举程序施行细则枠 ，此即约法会议之所由生也 。

三年三月十八日 ，约法会议举行开会式 ，当由大总统提出枟增修枙约法枛大

纲枠七项 ：一为外交大权应归诸总统 ，凡宣战媾和及缔结条约 ，毋庸经参议院之

同意 ；二为官制官规制定权与官吏任用权 ，凡大总统制定官制官规 ，毋庸提交参

议院议决 ，又任命国务员及外交大使公使毋庸经参议院之同意 ；三为总统制 ；四

为宪法之改正权 ，即宪法须由国会外之宪法会议制定而由大总统公布之 ；五为

关于人民之权制 ，即公权之褫夺回复等 ，大总统得自由行之 ；六为紧急命令之规

定 ；七为紧急处分之规定 。嗣经约法会议审查 ，于三年五月一日议决枟中华民国

约法枠 ，并以大总统令公布之 ，此即所谓枟新约法枠是也 。此枟约法枠内容 ，多依据

前项枟增修大纲枠 ，且以大总统总揽统治权 ，复有立法院行使立法职权 ，有参政院

应大总统之咨询 ，有国民会议以可决中华民国宪法案 。前项各机关之组织 ，均

规定由约法会议议决之 ，故约法会议 ，于三年五月二十四日 ，议决枟参政院组织

法枠并公布之 。三年十月七日 ，议决枟立法院组织法枠及枟立法院议员选举法枠并

公布之 。四年（１９１５年）三月十二日 ，议决枟国民会议组织法枠并公布之 。 枟参政

院组织法枠公布后 ，三年五月二十六日 ，任命院长 、副院长及参政七十名 。六月

二十日 ，举行开院式 。该院本为咨询机关 ，但依枟新约法枠第六十七条之规定 ，在

立法院未成立以前 ，以参政院代行立法院职权 ，故于三年六月二十九日 ，以大总

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l248　　 旧文新识

统申令 ，宣布参政院依照枟约法枠代行立法院职权 ，此即参政院代行立法院所由

生也 。

三年八月十八日 ，代行立法院之参政院 ，建议修正枟大总统选举法枠 ，寻于十

二月二十四日 ，经约法会议议决公布 ，并由大总统于十二月二十九日 ，以告令布

告修正之理由 。其修正之要点有二 ：一为延长任期 ，二为得推荐继任人是也 。

四年夏间 ，帝制事起 。九月二十日 ，代行立法院即参政院 ，遂请以国民会议

为解决国体机关 。寻复由参政院建议 ，即用国民会议之初选人为基础 ，选出国

民代表 ，组成国民代表大会 ，解决国体问题 。十月七日 ，通过枟国民代表大会组

织法枠并公布之 。十二月十一日 ，参政院以各省区国民代表大会 ，公共委托该院

为国民代表大会总代表 ，遂于是日 ，举行全国国民代表大会 ，一致赞成君主立

宪 ，并上推戴书于袁世凯 。当经袁氏承认接收帝位 ，嗣以云南首义 ，帝制失败 ，

遂于民国五年（１９１６年）三月二十二日 ，以申令撤销承认帝位案 。

五年六月间 ，项城逝世 ，黄陂继任 。新旧枟约法枠究何适用 ，颇生争议 。寻因

军务院以恢复枟旧约法枠为取消军府条件 ，而海军陆军亦宣布独立 ，要求恢复枟旧

约法枠 ，终于五年六月二十九日 ，以大总统令声明仍适用元年三月公布之枟临时

约法枠 ，而枟新约法枠及连带所生各项法令（如枟立法院组织法枠等是）均归废止 。

枟约法枠问题解决后 ，参众两院议员 ，遂齐集北京 ，于五年八月一日 ，举行国会第

二届常会开会式 。

六年（１９１７年）六月间 ，国会与政府 ，因参战问题 ，大生冲突 。嗣据督军团之

呈请 ，于六年六月十二日 ，命令解散国会 。继以复辟之变 ，国体几至中断 。合肥

首义 ，大难遂以敉平 。

复辟役后 ，当时政府以累经政变 ，系立法未善所致 ，因于六年九月二十九

日 ，大总统令另设枟约法枠上机关 ，并令内务部 ，筹办选举 。又同日大总统命令 ，

令各行省蒙藏青海各长官 ，参法选派参议员 ，复组织参议院 ，以修改元年颁布之

枟国会组织法枠暨两院议员枟选举法枠 。嗣后该参议院议决枟修正中华民国国会组

织法枠 ，枟修正参议院选举法枠及枟修正众议员选举法枠 ，于七年（１９１８年）二月十七

日同时公布 ，此即所谓枟新选举法枠是也 。其修理之要点有二 ：（一）议员名额减

少 ；（二）选举人资格较严 。

依据枟修正国会组织法枠及两院枟选举法枠选举之议员 ，于七年八月十二日 ，

举行开会式 ，参议员即于是日宣告解散 。此次成立之国会 ，斯为第二届国会或

以新国会称之 。

九年（１９２０年）五月 ，皖直战起 ，安福派失败 。政府于是年八月三日 ，解散安

福俱乐部 ，拟以旧法重组新国会 。十月三十日大总统令 ，宣布参众两院应从新

选举 ，并依照元年八月十日公布之枟国会组织法枠及枟参议院议员选举法枠 、枟众议

清华法学 ·第八辑

五十年来中国之法制 l249　　

院议员选举法枠 ，办理选举 。嗣后各省遵令选举者 ，亦复不少 ，斯为第三届选举

之国会议员 ，或以新新议员称之 。

十一年（１９２２年）六月中旬 ，奉直战后 ，恢复法统 ，东海引退 ，黄陂复位 ，民六

解散之国会 ，复于八月一日在北京继续开会 。

民国根本法变迁表

枟临时政府组织大纲枠时代（自辛亥十月十三日起至元年正月初二日止）

枟修正临时政府组织大纲枠时代（自元年正月初二日起至三月十一日止）

枟中华民国临时约法枠时代（自元年三月十一日起）

枟中华民国临时约法枠停止适用时代即枟中华民国约法枠时代（自三年五月一日起至五年

六月二十九日止）

枟中华民国临时约法枠恢复时代（自五年六月二十九日起）

民国立法机关变迁表（政治会议以系咨询机关故未列入）

各省代表代行参议院职权时代（自临时政府成立时起至元年正月二十八日止）

参议院时代（自元年正月二十八日起至二年四月初八日止）

旧国会时代（自二年四月初八日起至二年十一月四日止）

约法会议时代（自三年三月十八日起）

参政院代行立法院职权时代（自三年六月二十九日起至五年六月二十九日止）

旧国会第一次恢复时代（自五年八月一日起至六年六月十二日止）

新参议院时代（自六年九月二十九日起至七年八月十二日止）

新国会时代（自七年八月十二日起至九年十月三十日止）

旧国会第二次恢复时代（自十一年八月一日起）

民国国会组织法及选举法变迁表

元年枟国会组织法枠及参众两院枟议员选举法枠（元年八月十日公布）

枟立法院组织法枠及枟立法院议员选举法枠（三年十月二十七日公布 ，五年六月二十九日

废止）

枟修正国会组织法枠及参众两院枟议员选举法枠（七年二月十七日公布 ，九年十月三十日

失效）

二 、中央政府组织

（一）清季中央政府组织

清初承明旧制 ，一切政务 ，皆统辖于内阁 。及雍正时 ，用兵西北 ，乃于禁内

设军机处 ，以亲王及重臣充军机大臣 ，后渐夺内阁之实权 ，为辅弼君主之最高行

政机关 。及庚子（１９００年）拳匪之变 ，清帝蒙尘 ，联军入京 ，清室知非变法不足自

强 ，特设督办政务处 ，以军机大臣奕劻 、李鸿章等领之 ，名曰督办大臣（两湖总督

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张之洞 、两江总督刘坤一亦遥领督办大臣） ，一切因革事宜 ，令其商榷评议 ，体制

略似今日之内阁 。

中央行政 ，向分隶于吏礼户兵刑工六部 。咸丰十年（１８６０年） ，设总理衙门 。

光绪二十七年（１９０１年） ，改为外务部 ，二十九年（１９０３年） ，增设巡警部 、商部 。

三十二年（１９０６年）改商部为农工商部（归并工部） ，改户部为度支部 ，改巡警为

民政部 ，改兵部为陆军部 ，附设海军处 ，改刑部为法部 ，增设邮传部 。宣统二年

（１９１０年） ，改海军处为海军部 。

（二）民国中央政府组织

民国临时政府成立之初 ，依据枟临时政府组织大纲枠 ，于临时大总统之下 ，分

设行政各部 ，颇近于总统制 。民国元年正月初三日 ，由临时大总统 ，提出中央行

政各部及其权限于参议院（按照枟修正大纲枠第五条 ，临时大总统有制定官制官

规之权 ，但须得参议院之同意） ，当经议决施行 ，计分九部 ：陆军部 ，海军部 ，外交

部 ，司法部 ，财政部 ，内务部 ，教育部 ，实业部 ，交通部等是 。

元年三月十一日 ，公布枟中华民国临时约法枠 ，废止枟临时政府组织大纲枠 ，该

枟约法枠规定国务总理及各部总长 ，均称为国务员（第四十三条） ，并规定以国务

员辅佐临时大总统负其责任（第四十四条） ，中央政府遂由总统制变为责任内阁

制 。元年三月下旬 ，经参议院议决 ，将原设九部 ，改为外交部 、内务部 、财政部 、

陆军部 、海军部 、司法部 、教育部 、农林部 、工商部 、交通部等十部 。元年六月二

十六日 ，颁布枟国务院官制枠 。七月十九日颁布枟各部官制通则枠 ，复先后颁布各

部官制 。熊内阁时代 ，因简政关系 ，于二年十二月间将工商农林两部合并为农

商部 。

三年五月一日公布枟中华民国约法枠 。该枟约法枠规定系以大总统总揽统治

权 ，并对于国民全体负其责任（第十四条 、第十五条） 。至于行政则以大总统为

首长 ，置国务卿赞襄之 。中央政府遂由内阁制变为总统制 ，于是年同日大总统

令 ，根据枟约法枠第三十九条 ，废止枟国务院官制枠 。又同日大总统令 ，依照枟约法枠

行政以大总统为首长之规定 ，特于大总统府设政事堂 。三年五月三日 ，以教令

公布枟大总统府政事堂组织令枠 ，先后修正各部官制 。

五年四月间 ，项城因帝制失败 ，复恢复责任内阁制 ，当以枟国务院官制枠 ，前

经废止 ，新官制尚未制定 ，因于五年四月二十一日 ，以教令颁布枟政府组织令枠 ，

复于五年五月九日 ，以国务院令颁布枟国务会议规则枠 。至枟各部官制通则枠 ，虽

前经废止 ，但现行制度 ，仍颇适用 ，如以次长代理部务之规定是 。

民国中央政府组织变迁表

总统制（自临时政府成立时起至元年三月十一日止）

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五十年来中国之法制 l251　　

内阁制（自元年三月十一日起至三年五月一日止）

总统制（自三年五月一日起至五年四月二十一日止）

内阁制（自五年四月二十一日起）

三 、地 方 制 度

（一）地方行政区划

1 ．清代地方行政区划

清代最高级之行政区域为省 ，道次之 ，府又次之 ，厅州县为最下级 ，共凡四

级 。阶级之多 ，不异元代（元制以省领路 、路领府 、府领州 、州领县 ，凡五级） ，政

令推行 ，难期敏捷 。且督抚坐镇 ，俨若诸侯 ，其职权极为广漠 ，分权过甚 ，渐有尾

大不掉之势 。清之末叶 ，此患遂萌 。故庚子之乱 ，东南各督（两江总督刘坤一 、

两湖总督张之洞 、两广总督李鸿章 、闽浙总督许应 ） ，一致以正式公文 ，通知上

海领事 ，宣告中立 。东南各省 ，已俨然成联邦组织之势 。光绪三十二年更设东

三省总督 ，中央权力 ，遂益形薄弱矣 。

2 ．民国地方行政区划

民国肇造 ，地方制度 ，未遑改革 ，名称虽殊 ，而实袭清制 。即开国之初 ，各省

多设都督 ，以督理省内一切政务 ，其职权之广泛 ，较诸前清督抚 ，有过之无不及 。

嗣后举国人民 ，盛唱军民分治之说 ，始渐设民政长以理民政 。然仍多由都督兼

署 ，难收实效 。及至民国二年秋 ，东南各省独立失败 ，袁氏势力 ，遍及国内 ，军民

分治 ，始得实现 。 三年五月二十三日教令 ，公布枟省官制枠 、枟道官制枠及枟县官

制枠 ，改府州厅为县 ，地方行政区域 ，遂由四级制变为省道县三级制 。省置巡按

使 ，管辖全省民政 ，并受政府之特别委任 ，监督财政及司法行政暨其他特别官署

之行政事务 。省之下为道 ，置道尹 ，以为一道行政长官 ，执行道内行政事务 。道

之下为县 ，置知事 ，以为一县行政长官 ，执行县内行政事务 。至各省军务 ，则设

将军行署以督理之（三年七月十八日教令公布枟将军行署编制令枠） 。若巡按使

奉有大总统命令 ，加将军衔督理军务者 ，则于巡按使署设军务厅（三年七月十八

日教令公布枟巡按使公署附设军务厅编制令枠） 。故民国三四年间 ，一省之内 ，民

政以巡按使管辖 ，而军务则由将军督理 。虽区域过广 ，阶级稍繁 ，然以军民分

治 ，中央政令 ，尚可行于地方 。迄至民国五年六月间 ，项城逝世 ，黄陂继任 ，以前

此洪宪政变 ，各省长官 ，名称颇涉分歧 ，因于五年七月六日申令 ，划一各省军民

长官名称 。各省督理军务长官 ，改称为督军 ，民政长官 ，改称省长 。此时军民分

治之制尚可维持 。及徐会频开 ，造成督军之乱 。复辟役后 ，中央之威益损 。各

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l252　　 旧文新识

省督军遂要求自兼省长 ，凡省内民政军务财政 ，皆在掌握 ，专权恣肆 ，目无法纪 ，

中央政府视若赘疣 。九年后 ，更设东三省及齐鲁豫等省巡阅使 。自是中央用人

行政 ，无不秉承意旨 ，总理阁员 ，皆亲若僚属 。履霜坚冰 ，其来也渐 。盖积重之

势已成 ，更无纲纪之可言矣 。

（二）地方自治之沿革

1 ．清季地方自治制度

我国地方自治 ，始于前清末年光绪三十四年（１９０８年）十二月二十七日 ，宪

政编查馆奏准 ，颁行枟城镇乡地方自治章程枠及枟城镇乡地方自治选举章程枠 。依

据枟自治章程枠之规定 ，下级地方自治 ，分为城镇乡三区 。凡府厅州县城厢地方

为城 ，其余市镇村庄屯集等地方人口满五万以上者为镇 ，不满五万者为乡 。其

职权系属列举 ，即（一）本城镇乡之学务 ；（二）本城镇乡之卫生 ；（三）本城镇乡之

道路工程 ；（四）本城镇乡之农工商务 ；（五）本城镇乡之善举 ；（六）本城镇乡之公

共营业 ；（七）因办理自治事务筹集款项等事 ；（八）其他因本地方习惯 ，向归绅董

办理 ，素无弊端各事 。至其组织 ，城镇设议事会以为议决机关 ，设董事会以为执

行机关 。乡则设议事会以为议决机关 ，设乡董以为执行机关 。议事会议员均由

选民选举 。而城镇董事会之总董（一名） 、董事（一名至三名）以及乡董（一名） ，

则由议事会就本区内选民中选出 ，并呈请该管地方官遴选或核准任用之 。又城

镇乡自治职 ，各以该管地方官监督之 。

宣统元年（１９０９年）十二月二十四日奏准 ，颁行枟京师地方自治章程枠及枟京

师地方自治选举章程枠 。依据该枟自治章程枠之规定 ，其职权之范围 ，与枟城镇乡

自治章程枠所规定者相同 。至其组织 ，亦设有议事会以为议决机关 ，设有董理会

以为执行机关 ；惟分二级 ，即区议事会区董事会与总议事会总董事会是 。又自

治监督 ，内外城以巡警 ，各区区长为监督 ，巡警总厅厅长为总监督 ，均受成于民

政部 ，外郊地方 ，由步军统领衙门派员充之 。

宣统元年十二月二十七日奏准 ，颁行枟府厅州县地方自治章程枠及枟府厅州

县地方自治选举章程枠 。依据该章程之规定 ，其职权亦属列举 ，即（一）地方公益

事务 ，关于府厅州县全体或为城镇乡所不能担任者 ；（二）国家行政或地方行政

事务 ，以法律命令委任自治职办理者 。至其组织则以府厅州县议事会为议决机

关 ，以府厅州县长官兼为执行机关 。又府厅州县之自治 ，由本省督抚监督之 ，仍

受成于民政部及关系各部 。

前清地方自治制度 ，系以城镇乡为下级 ，府州厅县为中级 。其筹备立宪事

宜清单内 ，城镇乡自治机关 ，限于第六年（宣统元年）成立 ，府州厅县自治机关 ，

限于第七年（宣统二年）成立 。

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五十年来中国之法制 l253　　

2 ．民国地方自治制度

民国地方自治制度 ，在民国二年前 ，仍沿清制 。及三年二月初四日大总统

命令 ，以各级自治会系违法乱纪之机关 ，因停办各地方现设之各级自治会 ，并声

明由内务部重新厘订自治制度 。 寻于三年十二月二十九日法律第二号 ，公布

枟地方自治试行条例枠 。复于四年四月十九日教令 ，公布枟地方自治试行条例施

行细则枠 。按该条例之规定 ，系就县分区（一县之自治区得设四区至六区 ，若由

二县以上合并之县得增至八区） ，区之户口满一区平均额以上者为合议制 ，设区

董（一名） ，自治员（六名至十名） ，组织自治会议以为议决机关 ，以区董为执行机

关 。区之户口不满一区平均额者为单独制 ，仅设区董一名 ，办理自治事宜 。至

其职权 ，则为办理本区卫生 、慈善 、教育 、交通及工商事项 ，并依法令及监督官署

委托事项 ，且以县知事为监督机关 。但此制虽经颁布 ，迄未实行 。

民国八年（１９１９ 年）九月七日法律第十二号 ，公布枟县自治法枠 。 十年

（１９２１ 年）六月十八日教令 ，公布枟县自治法施行细则枠 。 是日复以教令公布

枟县议会议员选举规则枠 。 据此等法令 ，县自治团体 ，系为法人 ，并处理教

育 、交通 、水利 、土木 、劝业 、公共营业 、卫生 、慈善及其他依法令属于县自治

之事务 。 至其组织 ，则有县议会以为议事机关 ，有参事会以为执行机关 ，县

自治之基础 ，得以树立 。

十年七月三日教令 ，公布枟市自治制枠 。是日又以教令公布枟乡自治制枠 。据

此等法令之规定 ，废止城镇均称为市（枟市自治制枠第一条参照） ，是由城镇乡自

治改为市乡自治 ，且市乡均认为法人 ，并得于法令范围内办理自治各项事务 ，其

职权非系列举而为概括 ，较诸县自治团体之职权 ，范围推广矣 。又其组织 ，市则

有市自治会 、市参事会 ，以为议决机关 ，市职员以为执行机关 ；乡则有乡自治会

以为议决机关 ，乡自治公所以为执行机关 。至其监督机关 ，市则以县知事为直

接监督 ；但都市由内务部监督 ，其他特别市 ，则由地方最高行政长监督 ；乡亦以

县知事为直接监督 。

十年六月二十三日教令 ，公布枟省参事会条例枠 。省原有省议会而复设参事

会 ，现行制度虽尚无省自治之名 ，而其自治之基础已备矣 。

（三）各省立法机关之沿革

1 ．清季各省立法机关

我国行省地方之有立法机关 ，亦自前清末叶始 。光绪三十四年六月二十七

日 ，宪政编查馆奏准 ，颁行枟咨议局章程枠及枟咨议局议员选举章程枠 。宣统元年 ，

各省咨议局先后成立 。该局之设 ，乃以为采取舆论之所 ，俾共指陈通省利病筹

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计地方始安 倡，并为资政院储才之阶 。其议员由选民用覆选法选出之 。至其职

权 ，则系列举 ，即（一）议决本省应兴应革事件 ；（二）议决本省岁出入预算事件 ；

（三）议决本省岁出入决算事件 ；（四）议决本省税法及公债事件 ；（五）议决本省

担任义务之增加事件 ；（六）议决本会倡倡单行章程规则之增删修改事件 ；（七）议

决本省权利之存废事件 ；（八）选举资政院议员事件 ；（九）申覆资政院咨询事

件 ；（十）申覆督抚咨询事件 ；（十一）公断和解本省自治会之争议事件 ；（十二）收

受本会自治会或人民陈请建议事件 。

2 ．民国各省立法机关

民国初元 ，各省以立法机关 ，亟待成立 ，多自订规章 ，召集临时省议会 。元

年九月四日 ，临时大总统令 ，公布枟省议会议员选举法枠 ，十月二日 ，临时大总统

令 ，公布枟省议会议员选举法枠倡倡倡

，十月二日临时大总统令 ，公布枟省议会议员选

举法施行细则枠 ，各省省会选举法令 ，始归划一 。民国二年四月二日法律第二

号 ，公布枟省议会暂行法枠 ，省会之组织及职权 ，始有准绳 。其称为“暂行”者 ，以

宪法中地方制度 ，尚未确定故也 。至其职权 ，亦系列举 ，即（一）议决本省单行条

例 ，但以不抵触法律命令为限 ；（二）议决本省预算及决算 ；（三）议决省税及使

用费规费之征收 ，但法律命令有规定者 ，不在此限 ；（四）议决省债之募集及省库

有负担之契约 ；（五）议决本省财产及营造物之处分并买入 ；（六）议决本省财产

及营造物之管理方法 ，但法律命令有规定者 ，不在此限 ；（七）答覆省行政长官咨

询事件 ；（八）受理本省人民关于本省行政请愿事件 ；（九）得以关于本省行政及

其他事件之意见 ，建议于省行政长官 ；（十）其他依法令应由省议会议决事件 。

此外对于本省行政长官之违法行为 ，得提出弹劾案 ，经由内务总长 ，提交国务会

议惩办之 。对于本省行政官吏之违法及纳贿情事 ，得咨请省行政长官查办之 。

又省议会议员 ，对于本省行政事项有疑义时 ，得向省行政长官提出质问书 ，限期

答覆 ，或请求到会答辩 。

三年二月二十八日大总统令 ，解散各省省议会 。降至五年六月间 ，项城逝

世 ，黄陂继任 ，各省省会始得恢复 。至其法令 ，除西南各省中制定省宪者外 ，仍

无变更 。

倡

倡倡

倡倡倡

“筹计地方始安”等语录如原文 。 ——— 编者注原文如此 。 ——— 编者注原文如此 。“十月二日 ，临时大总统令 ，公布枟省议会议员选举法枠”一句疑系衍文 ，当删 。 ——— 编者注

清华法学 ·第八辑

五十年来中国之法制 l255　　

四 、司法机关及其适用法令

（一）司 法 机 关

1 ．前清司法机关

前清在光绪三十二年以前 ，外省则知县府道藩臬以至督抚 ，京师则刑部户

部大理寺都察院等机关 ，皆有审判权 ，行政与司法混合 ，不能与今日之司法

并论 。

光绪三十二年 ，改刑部为法部 ，专司司法行政 ；设大理院以下各级审判厅 。

三十三年 ，颁行枟法院编制法枠 ；宣统元年 ，颁布枟各省城商埠各级审检厅编制大

纲枠 ；是为司法与行政分立之始 。然京师以外 ，未及推行 。即以京师法院论 ，当

创办伊始 ，法官则多用旧人 ，供勘则纯取旧式 ，刑讯方法 ，实未革除 ，律师制度 ，

尚未采用 。虽规模粗具 ，亦徒有其名而已 。

2 ．民国之司法机关

民国司法机关 ，可分为三种 ：一普通法院 ，二兼理司法法院 ，三特别法院 。

（１）普通法院

枟法院编制法枠 ，模仿日本 ，采四级三审制 ，设初级厅 、地方厅 、高等厅 、大理

院 ，将民刑案件分为初级管辖 、地方管辖 、大理院特别管辖三种 。初级厅管辖案

件 ，以地方厅为第二审 ，高等厅为终审 。地方厅管辖案件 ，以高等厅为第二审 ，

大理院为终审 。大理院特别管辖案件 ，第一审终审 。嗣后因经费人材种种关

系 ，将初级厅裁撤 ，改设分庭 ，管辖初级案件 ，变为虚四级制 。

大理院管辖全国上告案件 。然自民国五年后 ，广东四川 ，均另设大理院 。

按枟法院编制法枠 ，距京较远或交通不便地方 ，得设大理分院 ，然至今未有一

省设立也 。

高等厅除新疆外 ，各省均已设立 。距省较远或交通不便地方 ，并设立分厅 。

地方厅及初级厅（现设为分庭） ，因我国幅员辽阔 ，财政困难 ，除省城及各商

埠外 ，多未设立 。地方初级管辖案件 ，暂由县知事兼理 。

（２）兼理司法法院

兼理司法之法院 ，近年以来 ，屡经更变 。民国二年 ，于未设普通法院之各县

地方 ，设审检所 ；三年废止 ，订枟县知事兼理司法事务暂行条例枠 ，以各县司法事

务 ，全委县知事处理 。五年改设县司法公署 。后未实行 ，现仍归县知事兼理 。

试略言其区别 。

按枟县知事兼理司法条例枠 ，不分审判检察事务 ，悉由县知事办理 ，承审员仅

清华法学 ·第八辑

l256　　 旧文新识

处于补助之地位 。审检所则县知事专执行检察事务 ，审判则由帮审员负责 ，审

判检察 ，分而为二 ，较之县知事完全兼理 ，尚属彼善于此 。 枟县司法公署组织章

程枠 ，略仿二年审检所之制而稍加改善 ：（一）其第二条 ，县司法公署以审判官及

县知事组织之 ，审判官由高等审判厅呈司法部任命 ，受荐任待遇 ，不似帮审员之

得由县知事呈请高等厅委用 ；（二）章程定明关于审判事务 ，由审判官完全负责 ，

县知事不得干涉 。近闻司法部复有通令各省一律设立之议 。设县司法公署 ，经

费较省 ，在普通法院未普及以前 ，此类制度 ，似亦未可厚非也 。

滇省县佐 ，新疆昌吉县呼图壁县佐 ，直隶大沽县佐 ，滇省并桧等处 ，对讯督

办及所管讯长 ，四川抚边等处屯务委员 ，或因地方辽阔 ，交通不便 ，或因审理诉

讼已久 ，未便一时更张 ，尚为兼理司法之法院 。

（３）特别法院

特别法院甚多 ，兹列举如左 。

① 新疆司法筹备处

民国元年各省设立司法筹备处 ，实沿法司旧制 ，为权宜过渡之办法 ，综理全

省司法行政 ，覆判及上诉案件 ，亦归其管辖 。逮二年九月 ，各省高等厅成立 ，司

法部呈请一律裁撤 。惟新疆以无力筹设高等厅 ，独请缓裁 ，至今尚依然存在也 。

② 热河都统署 、归绥都统署 、察哈尔都统署审判处 ，恰克图审判处 ，库乌科

唐镇守使署审判处

热河 、归绥 、察哈尔三特别区审判处之组织权限 ，省 倡与各省高等厅不同之

点 ：（一）受理各盟旗及蒙民之第一审诉讼事件 ；（二）不采用检察制度 ；（三）处

长得以行政官之道尹兼任 ；（四）以审理员一人执行审判权 。恰克图审判处及库

乌科唐镇守使属审判处之组织权限略同 。

③ 察属各旗群审判处

察哈尔各旗各群 ，原设有理刑官 ，管理本旗本群第一审诉讼 。民国四年 ，将

理刑官改为审理员 。审判以审判员一人行之 ，不设检察官管辖初级及地方之第

一审案件 。

④ 察哈尔都统署审判处附设地方厅

地方庭倡倡与京外各省之地方厅组织不同 ，不设检察官 。其管辖亦甚特别 ，除

察属初级管辖之第二审案件外 ：（甲）察哈尔都统署积案 ，（乙）察哈尔都统特交

之案 ，（丙）察属官吏犯赃案 。

⑤ 阿尔泰审判所

审判所组织权限与察哈尔同 。

倡

倡倡

原文如此 ，“省”字疑为衍文 ，当删 。 ——— 编者注“厅” 、“庭”二字 ，录如原文 ，疑有排误 。 ——— 编者注

清华法学 ·第八辑

五十年来中国之法制 l257　　

⑥ 惩治盗匪案件之高级军官

据枟惩治盗匪法枠 ，军队驻在地 ，经军人拿获盗匪 ，不交法院 ，由高级军官

审判 。

⑦ 步军统领

步军统领在前清时代 ，凡京畿地面刑事案件 ，归其管辖 。民国成立 ，京师设

立法院 ，与步军统领权限冲突 ，时有争议 。然实际上 ，步军统领 ，关于刑事案件 ，

仍有审判权 。

⑧ 县知事及外交部特派员

民国以来 ，华洋诉讼案件 ，尚归知事办理 。办理华洋案件 ，又非独兼理司法

之县知事 ，即设有地方厅之省城或商埠 ，华洋案件 ，亦归县知事办理 。民国既设

法院 ，何以华洋诉讼不归法院办理 ，而仍归县知事 ？盖因观审载在约章 。民国

初年 ，各省城商埠法院成立 。华洋诉讼案件 ，外人仍根据条约 ，要求观审 。司法

部 、外交部无以难之 ，于是司法部有三条办法之规定 ，以地方官衙门为第一审 ，

不服则以该省交涉使衙门 ，或该省外交部特派员署 ，为上诉机关 。

此项权宜办法 ，自其利言之 ，法院不收华洋诉讼 ，外人不能观审 ，即无从干

与（外人自愿向法院起诉者 ，领事向不观审 ，奉天 、天津等处多有成例） ，可保持

法院之尊严 。自其害言之 ，我国虽设立法院 ，与外人实不相接触 ，无了解司法改

良之机会 。此种办法 ，一得一失 ，故行之数年而未能遽改 。按此办法 ，县知事不

惟为兼理司法法院 ，亦审理华洋诉讼之特别法院也 。

⑨ 东三省特别区高等审判厅

俄国自停止待遇后 ，我国收回法权 ，遂于哈尔滨设立高等及地方厅 。其组

织与京外各高等地方不同者 ，仅不设检察长 、设主任检察官 ，任用俄人为咨议及

调查员而已 。凡中俄诉讼及俄人诉讼案件 ，均归管辖 。办理而善 ，亦收回领事

裁判权之一机会也 。

法 院 分 类 表

普 通 法 院 特 别 法 院 兼理诉讼法院

大理院 新疆司法筹备处 县知事

高等审判厅 热河都统署审判处 滇省县佐

地方审判厅（及分庭） 归绥都统署审判处 滇省井桧等处行政委员

察哈尔属各旗群审判处河口麻栗坡等处对讯督办暨所管讯长

察哈尔都统署审判处附属地方厅

四川抚边等处屯务委员

阿尔泰审判处县司法公署 直隶大沽县佐

清华法学 ·第八辑

l258　　 旧文新识

续表

普 通 法 院 特 别 法 院 兼理诉讼法院

恰克图审判处

库乌科唐镇守使署审判处

哈尔滨特别高等法院

县知事及外交部特派员

法院管辖系统表

（二）民国司法机关所适用之法令

1 ．民商法

我国旧律中 ，民商法规以立继婚姻为较详 。余如钱债市廛 ，不过寥寥数条 。

光宣以来递至今日 ，中央地方行政官府 ，常随时宜 ，制订特别条例 ，或经奏呈邀

准 ，或迳由部省自行颁布者 ，如枟商人通例枠 、枟公司条例枠 、枟清理不动产典当办

法枠 ，及枟各省放荒章程枠等 ，比比皆是 。言其形式 ，难属行政命令 。而内容所关 ，

多涉私人权义 。司法衙门以无正式法典可循 ，亦相率援用之 。

私法之革新事业 ，始于清光绪二十八年（１９０２ 年） 。自是年设修订法律馆

后 ，先后所订 ，有枟民律草案枠 、枟商律草案枠 、枟公司法草案枠 、枟票据法草案枠 、枟海船

法草案枠 、枟破产法草案枠各案 。 规定中适合理论 、不背国情者 ，法院大都采为

条理 。

前清法律馆修订之民商法草案 ，现正由法律馆修正 。目前颇有主张仿照

枟民刑诉讼条例枠往事 ，先期颁行 ，以资试验者 。然（１）前案仿于德日 ，偏重个人

利益 ；现在社会情状变迁 ，非更进一步 ，以社会为本位 ，不足以应时势之需求 。

清华法学 ·第八辑

五十年来中国之法制 l259　　

（２）前案多继受外国法 ，于本国固有法源 ，未甚措意 ，如民法“债权编” ，于通行之

“会” ，“物权编”于“老佃” 、“典” 、“先买” ，商法于“铺底”等 ，全无规定 。而此等法

典之得失 ，于社会经济消长盈虚 ，影响极巨 ，未可置之不顾 。 （３）旧律中亲属继

承之规定 ，与社会情形悬隔天壤 ，适用极感困难 ，法曹类能言之 。欲存旧律 ，适

成恶法 ；改弦更张 ，又滋纷纠 。何去何从 ，非斟酌尽善 ，不能遽变 。 （４）实施新法

以前 ，所应准备之事项极多 。举其著者 ，如土地登记不行 ，则物权法之规定 ，直

同虚设 ；户籍登记不行 ，则行为能力之有无 ，无可稽考 ；法院不遍设 ，则宣告禁治

产等制度 ，亦成具文 。规在此等准备 ，迄未就绪 ，则虽先颁民商法典亦不免徒法

不能自行之叹 。是以现在断然排斥先颁全部之议 ，仅取民法中富于世界共通性

之债权法 ，先加修改 ，赶于明年国会提出 。而为施行债权法便利计 ，并将总则同

时修改提出 。

民商法典之合并 ，为晚近立法界一新趋势 。而征诸我国国情 ，尤无分离之

必要 。修订法律馆当初本拟定此二法 ，冶为一炉 。嗣以合并之业 ，繁而难举 ，非

假以岁月 ，不克蒇事 。而当兹力图改良司法收回法权之际 ，此等关系民生之重

要法典 ，又未可置为缓图 。故先将此二法 ，分别着手 ，修订完竣 ，提交国会 。而

合并之举 ，则留待后图 。

2 ．刑法

吾国近年法制之变迁最多者 ，厥惟刑法 ，试一述其沿革 。

（１） 枟大清律枠及枟大清现行刑律枠

前清光绪二十八年派沈家本 、伍廷芳修订法律 ，时伍氏方充美日秘公使 ，尚

未回国 。刑部恐新律扦格难行 ，拟将枟大清律例枠先行删节 ，以备过渡之需（前清

旧章 ，修订律例 ，本有一定年限 。五年小修 ，十年大修 。自同治九年（１８７０年）而

后 ，迄未修改） 。先交刑部修正 ，嗣后改归法律馆办理 ，删除三百四十五条 。于

［光绪］三十四年告竣 ，名曰枟大清现行刑律枠 ，宣统元年颁行 。是书仅删繁就简 ，

除削除六曹旧目而外 ，与枟大清律枠根本主义 ，无甚出入 ，与今之枟新刑律枠 ，亦并

不衔接 ，实不足备新旧律过渡之用 。盖与斯役者皆刑部秋审处及刑幕人员 ，其

学问想思不能出枟大清律枠范围之外也 。

枟大清现行刑律枠之修订 ，于吾国法制 ，虽无若何影响 ，然当时朝野已渐注意

于刑狱之改良 ，有要政二端 ，一洗数千年残酷黑暗之习 ，不可不一记者 。

① 停止凌迟 、戮尸 、枭首三项 ，并免除缘坐 、刺字诸法

斯议创之沈家本氏 。沈氏于新旧律能融会贯通 ，深知枟大清律枠之不善 ，思

有所改革（著有枟寄 文存枠 ，其中抵讥清律者颇多） 。自充修订法律大臣 ，遂建

议请将律例内重刑变通酌改 ，清廷允行 。原摺恺切披陈 ，颇为中外称诵 ，此光绪

三十一年（１９０５年）事也 。

清华法学 ·第八辑

l260　　 旧文新识

② 停止刑讯

此议发之两江总督刘坤一 、湖广总督张之洞 。奉旨交法律馆核办 ，经馆议

定办法 ，停止刑讯 ；笞杖改为罚金 ，无力完纳 ，折改工作 ，令各省一律设立罪犯习

艺所 ；除死罪取具输服供词外 ，流徙以下 ，拟证定谳 。馆议在今日视之 ，殊未能

令人满意 。盖刑讯之必要 ，在乎取供 。逼供尤以重罪为较多较酷 ，死罪仍然取

供词 ，则刑讯之弊 ，亦卒不能免 。而御史刘彭年 ，则力言停止刑讯之非 ，谓必致

积压拖累 。经馆反复陈明 ，以为不必过虑 ，乃未中梗 。当时改革之困难 ，亦足见

一斑矣 。

（２） 枟新刑律枠

光绪二十八年（１９０２年） ，政府派吕海寰 、盛宣怀 ，在上海修订各国商约 。英

日美三国 ，均有中国律例与外国一律时 ，允弃其领事裁判权之议 。至是直隶总

督袁世凯 ，会同湖广总督张之洞 、两江总督刘坤一 ，奏保派员修订法律 。光绪二

十八年 ，遂派沈家本 、伍廷芳为修订法律大臣 。然自光绪二十八年至三十一年 ，

此数年间 ，仅从修改旧律及译书着手 。三十二年 ，延聘日本法学者冈田朝太郎 、

松冈正义等 ，始从事起草民商法及刑法 。冈田氏实担任刑事法 。刑法于光绪三

十四年告成 。宣统元年 ，先由宪政编查馆 ，咨交各省签注 。维时张之洞 ，以军机

大臣兼长学部 ，因枟刑律草案枠无奸通无夫妇女治罪条文 ，以为篾弃礼教 ，各省疆

吏亦希旨排击 ，奏交法部会同修订法律大臣修改 。奉旨后 ，法部迄未过问 。馆

员将草稿重加修改 ，属稿后送部 。尚书廷杰本墨守旧律者 ，乃附加五条于后 ，会

衔具奏 ，请作为枟暂行章程枠颁布 ，实隐寓破坏之意 。五条大意 ，即将加害皇室及

内乱外患等罪加重 ，无夫奸处刑 ，对于尊亲属有犯 ，不得适用正当防卫之类是

也 。有此枟暂行章程枠 ，而新律之精神尽失 。民国元年枟暂行新刑律枠颁行时 ，经

法部呈请撤销 。

当刑法草案告成提交资政院议决之顷 ，朝野之守旧者 ，将法制与礼教观念

混而为一 ，多不慊于新法 ，群起而讥议之 ，其反对最力者 ，为劳乃宣氏 。劳氏以

干名犯义 、犯罪存留养亲 、亲属相奸 、亲属相盗 、亲属相殴 、故杀子孙 、杀有服卑

幼 、妻殴夫 、夫殴妻 、无夫奸 、子孙违反教令等款 ，枟大清律枠皆有特别规定 ，而枟新

刑律草案枠则一笔抹杀 ，大失明刑弼教之意 ，著为论说 ，遍示京外 。朝野多韪其

言 。青岛特别高等学堂教员德人赫氏 ，亦起而附和之 。赫氏之论 ，至为幼稚 ，亦

似非由衷之言（赫氏云 ：“余见中国自置本国古先哲王良法美意于弗顾 ，而专隶

之于外国 ，窃为惜之 ，与劳氏之议 ，几无不赞成 。”） 。而守旧者 ，则谓语出西人 ，

大足张其旗鼓 ，新律几有根本推翻之势 。沈氏愤慨异常 ，独当其冲 ，著论痛驳 。

冈田朝太郎 、松冈义正 、董康及宪政编查馆法律馆诸人 ，亦助沈氏辞而辟之 。其

中以杨度氏之枟论国家主义与家族主义之区别枠 、吴廷燮氏之枟用旧说议律辩枠二

清华法学 ·第八辑

五十年来中国之法制 l261　　

篇 ，最为透辟 。然新旧势力究不能敌 ，编查馆卒徇廷杰之义 ，附加枟暂行章程枠五

条 。沈氏亦终不安于位 。宣统二年 ，修律大臣 ，以刘若曾代之 。此为吾国朝野

研究法制最有兴味之时代 。近年法律馆修订之草案 ，司法部颁行之条例 ，与夫

大理院之解释及判例 ，未闻有一批评（惟前司法某当局颁行枟科刑条例枠 ，张树

滋 、吴昆吾两氏曾有驳议） 。劳氏思想虽旧 ，其研究法制之热心 ，要不可及 。庸

当时方承乏法律馆 ，对于往事 ，实令人低回不置也 。

（３） 枟暂行新刑律枠及枟补充条例枠

民国初元 ，法制未经拟定 ，故元年三月十日 ，有“从前施行之法律及枟新刑

律枠 ，除与民国国体抵触各条应失效力外 ，均暂行援用”之令 。 枟新刑律枠遂经司

法部酌加删改 ，呈请颁行 ，名曰枟暂行新刑律枠 ，而从前附加之枟暂行章程枠 ，则呈

准撤销 。至三年十二月二十四日 ，复颁行枟暂行新刑律补充条例枠 ，模仿枟暂行章

程枠而加以扩充 。盖是时国会解散 ，袁氏渐有帝制自为之心 ，思以礼教号召天

下 ，重典胁服人心 ，故不慊于枟新刑律枠 ，将刑罚分别加重 。此条例至今仍适用 。

（４） 枟科刑标准条例枠

此条例于元年九月十月 ，司法部呈请颁行 。本意以枟新刑律枠各条 ，科刑范

围太广 ，司法官运用 ，往往轻重失当 ；故明定犯某罪 ，有某种情节者 ，应处某刑 ，

以束缚法官之自由审量 。鄙见不敢赞同 ，张树滋 、吴昆吾两氏 ，先后著论非之 。

枟条例枠中至可笑者为第四条第五款 ：“盛暑以热汤淋人者 ，以杀人论 。”不知

严寒以火烙人 ，又应如何科刑 ？司法部所发布之命令 ，未有若此枟条例枠之幼稚

陈腐者也 。

附 ：刑法第二次修正案

民国元年之颁行枟暂行新刑律枠 ，原以民国初立 ，无法律可资遵守 ，故将前清

枟新刑律枠 ，暂行援用 。刑法为重要法典 ，自当重加编纂 ，以昭慎重 。故民国五

年 ，法律编查会 ，有第一次之刑法修正案 。是案已提出国务院 ，经法制局酌加整

理 。至七年改设修订法律馆 ，董康 、王宠惠氏为总裁 ，以第一次之修正案 ，修订

时方处袁氏专制之下 ，不免有所顾忌 ，时势变迁 ，则刑事政策 ，亦有更动之必要 ；

于是参考各邦立法 ，斟酌本国情势 ，另为第二次之修正 。名虽“修正案” ，其实立

法主义多未因袭枟暂行新刑律枠 ，即体裁亦不无殊异 。司法当局 ，以枟暂行新刑

律枠之外 ，既有枟补充条例枠 ，又有各种单行刑法 ，枟新刑律枠本体已支离破坏 ，亟思

呈请政府 ，作为条例早日颁行 。法制局长王来氏 ，以为民国现未统一 ，然枟暂行

新刑律枠则西南一律适用 ，若废枟暂行新刑律枠而颁行一条例以代之 ，西南政府未

必遵从 ，是法律之适用 ，亦不统一矣 。府院甚韪其议 。现国会既已成立 ，政府当

按立法手续 ，不日提交国会议决矣 。

清华法学 ·第八辑

l262　　 旧文新识

　 　 3 ．特别刑法 　

民国以来颁行之刑事单行法令甚伙 ，兹略举其最重要者言之 。

（１） 枟官吏犯赃条例枠

此项条例订于民国三年 ，立法之意 ，在乎治乱国用重典 。然施行之后惟杀

一王治馨 、惩办王纯 。民国官吏之犯赃者 ，十百于前清 ，颁此条例而贿赂之风未

尝稍息 ，且加甚焉 。盖吏治之澄清 ，固不专恃刑罚 。犯罪苟必检举 ，即枟暂行新

刑律枠所定三等至五等区区之刑 ，亦足以儆贪而有余矣 。民国五年六月 ，项城逝

世 ，此条例遂废 。

（２） 枟惩治盗匪法枠

民国三年颁行此法 ，亦治乱国用重典之意 。此法与枟暂行新刑律枠不同之

点 ：（一）刑罚加重 ；（二） 刑用枪毙 ；（三） 得由军官审判 ；四 ，经最高级长官复

准 ，即行执行 。吾国盗匪横行 ，刑罚及审判 ，暂采严厉迅速主义 ，本不反对 。但

恐此数年中 ，以此卤莽灭裂手段 ，误杀良民者 ，不知凡几 ，甚望此法 ，早日废止 。

此法施行期限 ，本定五年 。 民国八年满期又续三年 。本年十一月 ，又期满矣 。

然国内秩序 ，扰乱弥甚 ，将来必有展期之请 ，此法施行之久暂 ，尚不可知也 。

（３） 枟易笞条例枠

民国三年 ，司法部以京外新监有限 ，轻罪犯日以增加 ，各监狱均有人满之

患 ，为疏通监狱起见 ，恢复笞刑 。虽易笞以轻罪之破廉耻者为限 ，与前清笞刑不

同 ，然当改良法制之日 ，而采用文明诸国久经废止之身体刑 ，实足堕司法之声

誉 ，故于五年七月废止 。

（４） 枟改遣条例枠

枟改遣条例枠 ，亦系民国三年颁行 ，由政治会议提议 。用意初不在疏通监狱 ，

特以枟大清律枠徒刑之上 ，尚有流刑 ，枟新刑律枠只有徒刑一种 ，新监又待遇囚徒太

宽不足以示惩儆 ，故定此改遣之法 。然各省以递解人犯 ，种种不便 ，多不奉行 ，

遂于五年七月废止 。

近年国家秩序日紊 ，经济益艰 ，犯罪逐年增加 ，监狱到处充塞 ，非采用刑事

殖民政策 ，不足以疏通监狱 ，预防犯罪 。然枟改遣条例枠 ，则不足以语此也 。

4 ．民刑诉讼法

前清民刑案件手续 ，散见于枟大清律枠 ，枟大清会典枠中 ，无专律规定也 。光绪

末年 ，设立大理院高等厅以下法院 ，于光绪三十年（１９０４年）十月二十九日 ，颁布

枟高等厅以下各级审判厅试办章程枠 ；倡民国成立 ，因民刑诉讼律 ，尚未颁行 ，各法

院仍暂行援用 。然该项章程过于简单 ，疏漏之处甚多 ，不足以资运用 ，故年来或

将民刑诉讼草案节目 ，删改颁行 ，或厘订各种单行章程（如枟私诉暂行章程枠 、枟简

易庭暂行规则枠） ，或依司法部部令大理院解释 ，指定种种办法 ，庞杂纠纷 ，不成

倡 原文如此 。 前文提及光绪三十二年设立大理院以下各级审判厅 ，未提及该章程之事 。 此处年份 ，

疑有误 。 ——— 编者注

清华法学 ·第八辑

五十年来中国之法制 l263　　

统系 ，法院极感困难 ，诉讼或因此停滞 。自哈尔滨设立特别法院 ，外人以我国无

民刑诉讼律 ，尤不满意 。故去年修订法律馆枟民刑诉讼草案修定案枠告成 ，司法

部于本年四月 ，遂呈请作为条例颁布 ，以应急需 ，自本年九月起施行 。至兼理司

法之县知事 ，其诉讼程序又与普通法院不同 ，其最著者 ，则复判制度也 。

各县未设地方厅者居多 ，司法现由县知事兼理 。复判虽一时权宜办法 ，关

系颇重 ，试一述其沿革 。

（１）前清复判制度

复判制度创自前清筹备司法独立之时 。盖司法既经分立 ，则从前刑部发司

承审之制 ，势难沿袭 。而各省所设法院 ，为数无几 ，府州县兼司审判 ，不盖即时

废止 ，则不得已令其暂兼司法 ，而于其所审拟之刑事重大案件 ，归大理院复判 ，

以昭慎重 。此亦势之不得不然者也 。惟当时虽创此制 ，尚未详订章程 。今从当

时奏折详细勾稽 ，得其概要如左 ：

① 复判之机关 ：大理院

② 复判之范围 ：府州县审拟解勘例应专奏或汇奏之死罪案件（案 ：死罪系当

时用语 ，凡拟绞人犯 ，例应立决 ，或入实入缓及秋审例应减遣流徙者 ，均包括在

内 ，与今律所称死刑不同） 。

③ 审判之程序 ：用书面审理 ，但引断及事实上发现疑误之处 ，得加询问 。

④ 判决之执行 ：判决后由大理院具奏 ，请旨饬下法部查照施行 ；奉旨后即日

径由该院将全案供勘缮册咨报法部 ，由该部行文各该省 ，分别照例办理 。

（２）民国以来之复判制度

民国成立以来 ，以各省区法院尚未遍设 ，不得不沿用复判制度 。而中经迭

次之修改 ，不特与前清复判之制度不同 ，即此十余年间 ，亦有多少之迁变 ，兹分

别说明如左 。

甲 、民国元年至三年之复判制度

前清复判 ，归大理院办理 。民国成立后 ，司法部拟改弦更张 ，于元年八月二

日 ，通行各省区 ，废止大理院复判之制 ，而以从前旧章应归大理院复判之案 ，统

改归各省高等审判厅复判 。嗣又订定枟复判暂行简章枠 ，于是年十月间公布施

行 。旋于二年三月间 ，复经一次之修正 。其中规定程序 ，与前清旧制不同之处 ，

有如左列 ：

① 前清州县审拟案件 ，承用旧时解勘之制 ，由府而道而司 ，层层审转 ，然后

奏交大理院复判 。此次定制 ，将解勘复守之制 ，一律废除 ，案经各县判决后 ，即

径送高等审判厅复判 。

② 前清复判案件 ，限于例应专奏汇奏之死罪案件 。此次定制 ，则凡判处死

刑 、无期徒刑或一等二等有期徒刑者 ，均应照章复判 。

清华法学 ·第八辑

l264　　 旧文新识

③ 前清各县审拟案件 ，用解勘复审之制 ，如前所述 ，故无正式上诉机关 ，不

问当事人有无不服 ，概由大理院复判 。此次审理制 ，则复判案件以未经上诉者

为限 。其已经上诉者 ，仍依通常程序办理 。

依上所述 ，两相比较 ，其异同疏密 ，已可了然 。顾其中未臻妥协之处 ，仍所

不免 。后经数次之修改 ，始为今制 ，其异同之处 ，于次节说明之 。

乙 、民国三年至今之复判制

前述枟复判简章枠 ，至民国三年七月间 ，重经改订 ，定名为枟复判章程枠 。嗣于

民国四年六月 、十月 、七年四月 、十一年六月 ，迭次修改 。其中琐节 ，前后亦不尽

同 。然就其大端而论 ，尚无根本相异之处 ，兹不尽述 。单就现行枟复判章程枠 ，与

从前枟复判简章枠不同之处 ，述之如左 ：

① 枟复判简章枠规定复判案件 ，以科刑为标准 ，凡最高主刑 ，为死刑 、无期徒

刑 ，而科处三等有期待刑以下之刑者 ，即无庸呈送复判 。因之县知事希图避免

复判审之驳诘 ，而将重大犯罪减处轻刑者 ，往往而有 。现制定为县知事审判地

方管辖之刑事案件 ，均应复判 ，则前述之弊 ，自可不至发生 。

② 枟复判简章枠但规定县知事审结死刑 、无期待刑 ，或一 、二等有期待刑而未

经上诉者 ，应行复判 ；对于撤回上诉 ，或上诉不合法 ，未经第二审为实体上之审

判者 ，应否复判 ，未经明白规定 ，以致办理互歧 。现行枟复判章程枠 ，则明定此项

案件 ，仍应复判以昭划一 。

③ 枟复判简章枠规定复判程序 ，仅有书面审理 、提审 、派员往审各项办法 。现

制则增入发回原审县知事及发交邻近地方审判厅或县知事复审之规定 ，畀复判

审酌量办理 ，庶离省较远地方 ，可免提传人证往返稽延之弊 。

以上所述略举其关系之较为重大者 ，此外异同之处尚多 ，不复赘及 。

是篇所述 ，不过最近法制之概要 ，于军制学制之类 ，皆付阙如 。实以法制之

范围至广 ，如一一分别论列 ，将成一巨册法制史 ，非仓促所能竣事 。吾国法制之

变更 ，始于前清末叶 ，先后仅二十余年耳 。此二十余年中 ，庸厕身京曹 ，见闻较

切 ，一时之制度典章 ，搜罗较易 。乃平日漫不经心 ，辄随手散佚 。今草此篇 ，欲

觅光宣间关于法制之记载 ，或竟不可得 。则更后数十年 ，不惟清代 ，即欲考民国

法制之变迁 ，而当时册藉 ，亦未必尽存矣 。窃不自揆 ，遂慨然有撰述近代法制小

史之意 。苟他日若见诸事实 ，是篇其法制史之蒿矢乎 。

民国十一年（１９２２年）九月

长汀 　江庸识

涂尔干 ：枟社会分工论枠 l265　　

涂尔干 ：枟社会分工论枠倡

　 　 （渠东译 ，台北 ，左岸文化公司 ，２００２）

一 、前言 ：社会秩序如何成为可能 ？

对涂尔干（Emile Durkheim ，１８５８ — １９１７）来说 ，类似帕森斯（Talcott Par‐sons ，１９０２ — １９７９）所谓的“社会秩序如何成为可能 ？”（How is social order pos‐sible ？） ，始终是他一生最关注的课题 。即 １８７０年普法战争法国失败后 ，涂尔干

自己的家乡爷比拿（Epinal ，隶属于洛林省）都被割让给普鲁士 ，所以他在 １２岁

的时候 ，就特别感受到失去故乡的痛苦 ，同时也会感受到普法战争失败后 ，法兰

西所建立的第三共和 ，一方面虽然民主化 ，成为一个民主共和国 ，但是另外一方

面 ，社会秩序与政治结构却仍然处在一个相当不稳定的状态 。因此 ，如何重建

一个新的法兰西的社会秩序 ，或者扩而大之 ，整体欧洲社会新秩序如何重建 ，便

成为他一生社会学志业所最关注的课题 。所以对他来讲 ，社会学是一门最重要

的学问 ，创立这门学问 ，并不是要为了学问而学问 ，而是要为了具体重建欧洲社

会新秩序 、新道德 ，甚至新宗教而创立的新的学科 。

在他所谓的四大著作里面 ，分别是枟社会分工论枠（１８９３ 年初版 ，１９０２ 年再

版） 、枟社会学方法论枠（１８９４／１８９５ 年初版 ，１９０１ 年再版） 、枟自杀论枠（１８９７ 年初

版）以及枟宗教生活的基本形式枠（１９１２年初版） ，这四大著作其实客观反映了他

这一生关注的社会秩序的命题 ，他的研究方法也是首尾一贯的 。 换句话说 ，

１８９３年的枟社会分工论枠 ，也是他的博士论文 ，已经揭橥了他一生研究的方向与

问题意识的焦点 ，以下我们就来进一步讨论他在本书所探讨的一些相关课题 。

在“初版序”里 ，涂尔干所要强调的是“为什么个人越变得自主 ，他就会越来

越依赖社会 ？为什么在个人不断膨胀的同时 ，他与社会的联系却越加紧密 ？”这

种介于个人与社会 ，个人自由与社会秩序之间的两难命题 。涂尔干一方面批判

倡 本文原来是针对涂尔干的枟社会分工论枠渠东中译本（台湾繁体字版）所作的导论（台北 ：左岸文化公司 ，２００２ 年 ，V ～ XXIX 页 ） ，今应许章润教授之邀 ，特作进一步的改写 ，加上适当的注释 ，以飨大陆同好 。

书　评

清华法学 ·第八辑

l266　　 书 　评

了英国功利主义者与古典政治经济学家所提倡的个人主义 ，他认为那是一种

“自私自利的个人主义”（egoistic individualism） ，因为这样的个人主义会导致卡

尔 ·马克思（Karl Marx ，１８１８ — １８８３）所最批判的阶级之间的剥削 ，亦即资产阶

级对无产阶级的压迫 ，以及杜甫诗中“朱门酒肉臭 ，路有冻死骨”那种极端社会

阶级不平等的现象 ，每个人只顾扩大自己的经济利益 ，不管他人的死活 。在个

人主义其势锐不可当的情况下 ，涂尔干转而提倡另外一种“道德式的个人主义”

（moralistic individualism） ，希望在社会所保证的集体道德的基础之上 ，个人主

义得以健康地发展 ，不会随便侵害到别人的生存 。整部枟社会分工论枠一方面应

用了他那有别于哲学 、心理学等传统学科的社会学研究方法 ，另外一方面也透

过枟社会分工论枠 ，将个人自由与社会秩序这两难命题 ，做了一种涂尔干式的解

决 ，我们或许没有办法百分之百同意他的解决方法与研究策略 ，但是我们却不

能忽略涂尔干透过他这样的研究方法 ，对于社会学（sociology）这门学科的独立自主的地位 ，所作出来的巨大贡献 ：藉此 ，他与马克思 、韦伯 （Max Weber ，１８６４ — １９２０）共同创立了社会学 ，被尊为社会学的古典三大家 。

二 、社会分工是一种社会事实

对原本学哲学的涂尔干来说 ，之所以要创立（经验科学意义的）社会学 ，某

个意义上来说 ，是把哲学家原来处理的问题 ，加以经验科学化与社会学化 ，尤其

他受到法国新康德主义的影响 ，他在菁英学府 ———巴黎高等师范学院两三位重

要的老师 ，如勒奴维埃 （Charles Renouvier ，１８１５ — １９０３ ）与布特路 （EmileBoutroux ，１８４５ — １９２１）都是法国新康德主义的代表人物 。我们也可以说 ，他一

生致力于将康德哲学加以社会学化的努力 ：康德的知识论变成他的知识社会

学 ，康德的法律哲学变成他的法律社会学 ，康德的道德哲学（伦理学）变成了他

的道德社会学 ，康德的宗教哲学变成了他的宗教社会学 ，以此类推 ，教育哲学也

变成了教育社会学 。因此 ，他是在旧有新康德主义哲学背景之下 ，对应于新兴

的自然科学的挑战 ，想要借用自然科学里的生物学 、物理学 、化学甚至数学等学

科的协助 ，来将原来哲学的议题 ，加以经验科学化与社会学化 。①

① 韦伯（Max Weber ，１８６４ — １９２０）与涂尔干这两位参与创立社会学与法律社会学的大师 ，生于同一个时代 ，但很有趣的 ，一生王不见王 ，从不提到对方（甚至在涂尔干曾为韦伯夫人的一本书写过书评的情形下） 。 即使在他们同样受到“新康德主义”的影响的情形下 ，他们却也开展出不同的社会学风貌 ，枟韦伯全集枠主编 、海德堡大学社会学研究所讲座教授施路赫特 （Wolfgang Schluchter ）很生动地比较这两位大师的社会学 ，尽管都深受康德传统的影响 ，但是涂尔干一生致力于将康德哲学“社会学化” ，所以他的社会学是一种“社会学的康德主义”（soziologischer Kantianismus） ，韦伯则是致力将康德的哲学范畴灌注在他的社会学之中 ，所以是一种 “康德式的社会学 ” （kantianisierende Soziologie ） ，参见 WolfgangSchluchter ，１９８８ ：Religion und Lebens f ührung ，Bd ．１ ，Frankfurt ／M ．：Suhrkamp ，S ．８１ ；有关这两位法律社会学大师与康德法哲学的关系与异同 ，笔者他日将另撰一文探讨之 。

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涂尔干 ：枟社会分工论枠 l267　　

在此前提之下 ，社会学从研究对象上 ，以及研究方法上 ，还有研究目的上 ，

都会与原来的哲学 、神学以及心理学等先于社会学而存在的学科有明显的不

同 。首先在研究对象上 ，他认为社会学要有别于哲学 、神学与心理学 ，在研究对

象上 ，就要与这些学科的研究对象上有所差别 。哲学研究的是很多先验存在的

东西 ，无法被经验事实所证明 ，神学的研究对象 ，尤其在基督教的传统里 ，常常

建立在超验的上帝的基础之上 ，而心理学的研究对象 ，往往偏重于个人内在的

情绪动机与态度 ，不能清楚呈现外在的社会事实 。因此 ，社会学做为一门经验

科学 ，必须是要研究那种可以被检证 ，存在于人的社会里面的经验事实 ，在此前

提下 ，他主张社会学应该研究“社会事实”（social facts） ：“社会事实”具有独立自

存的特性（sui generis） 。社会事实具有这种独特的特质 ，进一步细分来说 ，可以

说它具有四大特性 ，亦即 ：外在性 、独立性 、强制性与普遍性 。

社会学就应该研究这种外于人而存在的 、独立的 、普遍的社会事实 ，而且它

会对于我们产生强制的力量 。这种社会加诸人身的强制力量对涂尔干而言 ，并

不是负面的 ，他不会像韦伯所讨论到的“坚硬的铁牢笼”（stahlhartes Geh惫use） ，

或者像马克思所谓的“异化疏离”（Entfremdung）的社会制度 。对于社会之中产

生的社会事实 ，涂尔干显然有比较乐观的看法 ，他甚至把很多希望寄托在这种

社会事实之上 。具有这些特性的社会事实 ，它不是个人的行动或个人内在的心

智活动所派生出来的 ，举个例子来说 ：一个老师和九个学生共同参与一门讨论

课 ，在他们的互动之下 ，不管是老师讲 、学生听 ，或者是大家一起讨论 ，一旦他们

凑在一起 ，这十个人就共同促成一个独立的社会事实产生 ，上课的“讨论” ，不管

它的进行的过程为何 ，它就是一个外于这十个人而存在的新的社会事实 ，独立

于他们个别的心智活动 ，讨论课变成是一个新的社会事实 ，反过来强制每一个

参与者 ，连对课程进行最有影响力的老师 ，他个人也对“讨论”这个新的社会事

实无可奈何 ，相反的 ，他还要努力去拉回讨论的话题 ，以免因为离题而失控 。这

种情形就好像大家在教堂里齐唱圣乐一般 ，表面上 ，圣乐是由大家的个别歌声

所组成 ，事实上 ，一旦圣乐齐唱 ，就会形成一种独立自存的庄严肃穆的神圣气

氛 ，这圣乐的神圣气氛已然超脱于每个个人而存在 ，令每个人由衷地肃然起敬 。

所以 ，我们应该把社会事实当成是一个像桌椅一般的外在事物来看待 ，它

没有办法从内在的心智活动推演出来 。这种比较接近自然科学所研究的自然

事物的社会事实 ，涂尔干认为可以克服来自哲学与心理学的双重挑战 ，因为它

既不是心智活动 ，也不是内省的思维活动 ，而且 ，它具有一定的强制力量 。涂尔

干特别重视强制性这点 ，而且强制性是和普遍性连结在一起思考的 ，这种强制

不会只对一二个人有效而已 ，它是对一群体内的每一个人都普遍有效 ，在这样

的前提下 ，他进一步将社会事实划分为“物质性的社会事实” （material social

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facts）和“非物质性的社会事实”（nonmaterial social facts）① 。

“物质性的社会事实”通常比较明显 ，以法律制度来说 ，与法律相关的建筑 ，

如法院 、检察署 、警察局和调查局等 ，这些机构所在的建筑 ，就是很明显的物质

性社会事实 。此外 ，法律也会因条文化 、法典化 ，成为一本民法典 、刑法典或六

法全书 。所以对他来说 ，法律是一种物质性的社会事实 ，因为当社会事实外在化 、独立化的时候 ，也常常意味着是物质化的过程 。但是 ，这种显而易见的物质

性的社会事实 ，并非涂尔干所要分析的对象 ，他一生所要分析的 ，是“非物质性

的社会事实” ，如社会集体的规范 、价值 、集体意识或集体情感等 。

但是 ，这一种社会集体的规范价值 、集体意识或集体情感 ，涂尔干在本书

中 ，用所谓的“社会的心理生活”（psychological life of society）来形容它 ，究竟要

如何来加以研究呢 ？这种内在于社会的心理层面（但却又外在于每个社会中

人）的事实 ，到底是怎么样的一种社会事实呢 ？涂尔干强调说 ，社会学家关注的

这种社会的心理生活 ，它同时是外于每一个人的个体而存在 ，因此我们要把它

看成是一个外在的 、独立的 、强制的与普遍的社会心理事实 ，因此 ，不能用（研究

个人心理的）心理学来研究它 ，而只能用（研究社会心理的）社会学来研究它 ，所

以社会规范与社会价值 、集体意识与集体情感这种社会的心理生活现象 ，我们

还是可以把它当成外在的事物来加以研究 ，然后由其外在的特征推测其内在的特性 ，这就是涂尔干社会事实的重点所在 。

在“物质性的社会事实”与“非物质性的社会事实”的分析次序来说 ，涂尔干

先从“物质的社会事实”开始 ，“物质的社会事实”虽然不是最重要的 ，但却具有

因果的优先性 ，因为“物质的社会事实”会影响到“非物质性的社会事实” ，所以

在分析工作上 ，“物质性的社会事实”必须要先加以分析 。涂尔干在留学德国的

时代 ，受到莱比锡大学实验心理学之父冯特（Wilhelm Wundt ，１８３２ — １９２０）的影

响 ，冯特强调心理学要摆脱哲学 ，必须成为一个经验科学 ，在他主张“所谓心理

的现象 ，要用心理的因素来加以解释” ，而不是用略带哲学色彩的心灵或理性等

因素来加以说明的时候（为了验证他的主张 ，他创立了实验心理学的实验室） ，

这对涂尔干启发相当大 ，于是他就如法炮制 ，强调“社会的现象只能用社会的因

素”来加以解释 ，亦即一个社会事实只能用另外一个社会事实 ，或先于它而发生

的另一个社会事实来加以解释 ，我们不能用心理因素或哲学因素来解释社会事

实 。当他用物质性的社会事实来分析非物质性的社会事实时 ，所采用的就是这

样的理论观点（以一个社会事实 ，解释另一个社会事实） 。

他概念中的社会事实包括 ②以下几点 。

（一）物质性的社会事实１ ．社会

①

②

Steven Lukes ，Emile Durkheim ： H is L i f e and Work ，London ：Allen Lane ，１９７２ ，pp ．９ ～ １０ ．

Steven Lukes ，Emile Durkheim ：H is L i f e and Work ，pp ．９ ～ １０ ；亦参见 George Ritzer ，Socio‐logical T heory ，New York ：McGraw ‐ Hill ，Inc ．，１９９２ ，p ．８０ ．

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２ ．社会的结构组成成分（例如 ，教会和国家）

３ ．社会的形态成分（morphological components）（例如 ，人口密度 、沟通管道与住宅配置）

（二）非物质性社会事实

４ ．道德５ ．集体意识（collective consciousness）６ ．集体表象（collective reprensentations）７ ．社会潮流

在枟社会分工论枠里 ，他的主张也是这样 ，社会分工是一种社会事实 ，而只能

用另外一种社会事实来加以解释 。用什么社会事实呢 ？一个是所谓社会的容

量 ，这指的是一个集体 ，他的成员的数目 ；其次是所谓物质的密度 ，他所谓物质

的密度是指 ，这些人集中在一个特定地点的数目 ；其三是所谓的道德的密度 ，这

是指这些人互动的强度 ，当这三个社会事实都呈现增加的趋势时 ，社会分工也

开始加紧脚步 ，两者之间呈现正比的关系 。另外一方面 ，涂尔干也把生存竞争

引进社会分工的分析里 ，他认为物质有限 ，人们为了求生存 ，而只好从事社会分工以达到合作而共存的目的 ，这令人想起荀子讨论“礼”（社会规范体系）所产生

的社会原因 ，荀子所强调的同样是生存竞争的问题 ，荀子在他的书中第十九篇

枟礼论篇枠提到下面这一句话 ：

礼起于何也 ？曰 ：人生而有多欲 ，欲而不得 ，则不能无求 ，求而无

度量分界 ，则不能不争 。争则乱 ，乱则穷 。先王恶其乱也 ，故制礼义以

分之 ，以养人之欲 ，给人之求 。使欲必不穷于物 ，物必不屈于欲 ，两者

相持而长 ，是礼之所起也 。

这也就是说 ，为了解决生存竞争的问题 ，必须进行社会分工 ，让社会里面的人能够合作共存 。但是社会是没有办法漫无目的就会进行分工的 ，荀子透过心

目中的文化英雄 ———先王 ，来制定礼义等社会规范体系来进行社会分工 。对涂

尔干来说 ，社会分工则是必须要立基在社会中人共有的集体意识 （collectiveconsciousness）的基础上来进行分工 。而集体意识是什么呢 ？他把它定义作

“社会中一般成员所共有的整套信仰与情感” 。他区分两种不同的集体意识 ，这跟两种不同的社会分工的形式相对应 ，一种社会是所谓“机械团结”（mechanicsolidarity ，台湾通常译为“机械连带”）的社会 ，这是较原始的初民社会 ，社会分殊化的程度较少 ，即使有社会分化的话 ，也是一种所谓独立群的社会（segmentalsociety） ，一块一块地彼此间每一块都长得很类似 ，就好比张家村 、李家村 、陈家村一样 ，每个小社会彼此之间相当类似 ，其成员的共同隶属感来自相似性之上 。

相对于此 ，所谓的“有机团结”（organic solidarity ，台湾通常译为“有机连带”）的

社会 ，是建立在差异性与分殊性的基础之上 ，其所对应的社会 ，是一种功能分殊

化的社会（functional differential society） ，社会中专业化 ，各部门的分殊性与差

异性相当大 ，彼此间既有差异又相互依赖 ，因此 ，它的分工形式是各自负责各自

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的部门 ，如经济 、政治 、社会 、文化 、法律与教育等社会部门 ，各自专业化 、分殊

化 ，但另一方面却又彼此相互依赖 。在这样的情形下 ，它们的社会整合 ，就不能

完全靠过去那种立基在同构型的基础来促进社会整合 ，相反的是要建立在差异

性上 ，来促进社会整合 。

因此社会分工是一个自发性而没有事先计划的社会现象 ，我们必须要区分

经济分工与社会分工 ，社会分工是社会整体的结构性现象 ，技术分工或经济分

工只是其表现形式之一 。在这种情形下 ，涂尔干所要研究的其实是社会的心理

生活 ，即两种不同的集体意识 ，以及跟它们息息相关的集体性的社会道德 。因

此我们可以称呼涂尔干为某种意义的“社会心理学家” ，集体意识 、集体道德这

种社会的心理现象 ，是他一生研究的重点 ，社会学家要研究它 ，却必须要透过所

谓由外在推内在的方便法门 ，由外在推内在 ，由“物质性的社会事实”来推“非物

质性的社会事质” ，于是要知道涂尔干社会心理学的奥秘或者道德心理学的奥

秘 ，必须要从外在指针性的法律着手 ，由外在的法律的社会事实 ，来推内在的道

德的社会事实 ，由外在的法律生活（这是法律社会学研究的）来推内在的社会心

理生活与道德生活（这是道德社会学研究的） 。因此 ，涂尔干的法律社会学就必

须跟他的道德社会学贯穿起来思考 。

三 、法律是外在的 、物质性的社会事实

因此 ，虽然涂尔干一生就是要透过社会学来建立新的社会道德 、新的社会

集体意识 ，所以道德社会学应该是他社会学里很核心的议题 ，但是为了证成他

的道德社会学 ，涂尔干却只好先建构了他的法律社会学 。涂尔干的法律社会学

分析非常有意思 ，一直到今天都还是大家分析讨论的对象 ，因为他认为前面所

提到的那二种不同的社会 ，会存在着不同的法律 。在“机械团结”的社会里 ，法

律的特征是一种“压制性的法律”（repressive law ） ，因为在这样的社会中 ，社会

分工少 ，人们彼此相当类似 ，而且强烈信仰共同的道德 。因此一旦有人犯法违

规 ，侵犯到的是整体共享的价值体系 ，这种违规行为对每一个人都会产生威胁 。

因为每一种违规犯法都被认为是触犯集体道德与集体意识 ，因此必须受到极其

严厉的制裁与惩罚 。这种报复性 、压制性的法律 ，通常是相当严厉的 。法律具

有强烈的道德制裁的色彩 ，触犯法律会遭到道德制裁与法律制裁 ，这种法律以

刑法为代表 。

相对于此 ，在“有机团结”的社会里 ，其法律特征为“恢复性的法律”（restitu‐tive law ） 。个体生活在现代类型的社会里 ，轻微违规或犯法所受到的惩罚 ，不

是过度严厉的 ，相反的 ，他只是被要求顺从法律 ，或者是赔偿 、恢复那些受到伤

害的人或东西 。因为在“有机团结”的社会里 ，并不存在统一的 、强制的共同道

德 ，大多数人对于违规犯法的行为也不会有过度情绪性的反应 ，而且惩制的法

律是“一人犯法 、人人皆可诛之” 。相反的 ，恢复性的法律 ，则由专门化的司法机

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涂尔干 ：枟社会分工论枠 l271　　

构 ，如警察与法官来负责维系的工作 ，这跟“有机团结”下的社会分工是息息相

关的 。

涂尔干是“项庄舞剑 ，意在沛公” 。为了说明社会集体意识 、集体道德的重要性 ，却分析了社会外在的法律制度 ；为了建立道德社会学 ，却先建构了法律社会学 ，而外在的法律与内在的道德（这种划分也有康德哲学的色彩） ，彼此之间

却都是息息相关的 。以现代社会法律所保障的契约自由来说 ，相对于英国法律

史学者梅因爵士（Sir Henry Maine ，１８２２ — １８８８）所谓的“从身份到契约”（f romstatus to contract）的命题 ，涂尔干却要进一步去检讨现代社会所谓的契约自由的社会基础 。这是英国古典政治经济学家 ，还有功利主义者 ，以及英国社会学

家史宾塞（Herbert Spencer ，１８２０ — １９０３） ，所积极宣扬的现代社会的个人自由 ，

对涂尔干来说 ，现代社会的契约自由只是一个表象 ，或者是另外一个社会事实的结果 ：如果没有社会集体意识的保证 ，个人是没有可能有所谓真正的契约自

由的 ，因为形式上的契约自由并没有办法提供个人实质的保障 ，你要订定契约 ，

要有所成效 ，就必须要社会中所有的人对这个契约有所信任 ，彼此之间有一个共识 ，有一个集体意识 ，相信契约一旦如此制定 ，定约的双方都会如实的履约 ，

否则就会遭到一定的制裁 。换句话说 ，凭个人的自私心或所谓的个人主义 ，是

没有办法彻底保证契约自由的 ，对涂尔干而言 ，他必须要有社会集体的共识做后盾 ，契约自由才成其为可能 。

在这里 ，古典三大家都注意到 ，在现代社会契约的重要性 。举例来说 ，马克思特别注意到劳资关系的契约 ，但是因为它们之间存在有产 、无产的差别 ，使得资本家得以片面控制工人 ，工人在实质上完全没有办法跟资本家抗争 ，表面上

劳工可以自由选择职业 、更换工作 ，但资本主义社会中劳资关系的不对称与巨大的差异 ，却使得工人一旦失业 ，就陷入所谓一穷二白的悲惨命运 ，杜甫的诗里所谓“朱门酒肉臭 ，路有冻死骨” ，正好可以用来描绘十九世纪下半叶 、劳资双方

不同命运的状况 。不只是马克思注意到这种契约自由的客观限制 ，韦伯在他对于西方资本主义社会成立的要件的分析里 ，也谈到“自由的劳动市场”的重要性 ，他也区分劳工“形式上的契约自由”与“实质上的契约自由” ，亦即表面上的契约自由 ，并无法确保劳工实质自由的获得 。因此在这一点上 ，古典三大家都对功利主义者提出严厉的批判 ，以涂尔干来说 ，如果没有社会的保证 ，个人是会随意歪曲契约自由 、滥用契约自由 ，要么以它来控制别人 ，要么就随意毁约 。在

这种情形之下 ，订约双方又如何有真正的自由可言 ？

涂尔干这样的讨论 ，协助创立了法律社会学 ，他也被看作是法律社会学的创始人之一 。因为法律是从社会生活与文化背景中产生出来的 ，法律不能自外于社会 。有关契约自由的法律规定 ，如果没有社会共同的基础 ，是根本没有办法发挥它真正实际功效的 ，它会沦为所谓“纸上立法” ，表面上劳资双方都可以自由定约 、解约 ，但实质上往往劳工没有多少选择的机会 。所以 ，法律社会学要深入法条的内在核心 ，深入法条的社会背景与基础 ，来探究法律的问题 ，法律不

能背离社会生活 。法律这种物质性的社会事实 ，必须要有道德或集体意识 ，这

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种内在的非物质性的社会事实 ，作为它的坚实的后盾 ，才能发挥出其实际的功

效 。因此 ，我们可以进一步推论（稍稍跨出涂尔干的原有的论述） ：如果我们把

人们共有的对法律的观感与看法 ，即“法律意识”（legal consciousness） ，也视为一种社会事实的话 ，它便会是人们的集体意识的一个面向（与集体道德 、集体意识等密不可分） 。我们也可以进一步认定它是一种“非物质性的社会事实” ，是

外在的法条 、法律制度等“物质性的社会事实”的内在基础 。法律要能顺利付诸实施 ，必须要有社会中人坚实的法律意识为后盾才行 。

四 、集体道德 、集体意识与社会秩序的问题

我们前面已经提到涂尔干对于普法战争之后 ，脆弱的法国第三共和 ，政治 、

社会秩序动荡不安感到相当的忧虑 ，所以他很关注当时的法国与西方现代社会中共同道德的没落 。没有道德的束缚 ，个人主义会无限的扩张 ，导致所谓“自私自利的个人主义” ，人们变得贪得无厌 ，被欲望所奴役 ，不断地追求欲望的满足 ，

但每一个满足都会导致下个新的更强的需求 。因此 ，为了避免人欲横流 ，必须要建立社会集体性的道德 ，然后在这道德的基础之上 ，进一步去发展所谓“道德

式的个人主义” 。只有在社会集体道德的保证之下 ，个人的自由 ，或者说大家所常谈的自由主义与个人主义 ，才能成其为可能 。因此涂尔干所抱持的是一种

“社会优位主义”的自由定义 ：个人必须要在社会的集体道德与外于人而存在的社会控制之下 ，个人才能获得真正的自由 。这也就是他在枟社会分工论枠的一开始 ，为什么要直接说一方面个人愈来愈自由 ，另外一方面个人却愈来愈倚赖社

会 ，人的“社会性”与“个体性”同时增加 ，“个体性”只有在“社会性”的基础上才能被彰显出来 。

①

按照这样的定义 ，枟鲁宾逊漂流记枠里面的主角 ，当他的船只搁浅 ，被迫孤零

零地一个人在荒岛里求生存的时候 ，他的个体看似非常自由 ，可以在荒岛里自由来去 ，但是鲁宾逊却感到孤独 、沮丧而绝望 ，他渴望回到车如流水马如龙的 、

拥挤的社会里去 ，这是为什么呢 ？因为鲁宾逊孤独一人 ，已经丧失了与其他人

互动的机会 ，没有了“社会性” 、没有社会集体意识的支撑 ，他便丧失了自我 ，所以他的“个体性”与他的个体自由 ，就没有真正重要的基础 ———社会的支持与保证 ，没有了社会身份与角色 ，就是没有了自我 ，“社会性”没了 ，“个体性”也同样

消失无踪 ，所以他才感到痛苦万分 。有一天一旦被他取名为“星期五”的原始土人出现了 ，他虽然是一个土人 ，是语言不通的异类 ，但毕竟是人类之一 ，通过与“星期五”的互动 ，他把后者定位为仆人与原始人 ，他获得主人 、文明人等一连串

的社会身份与角色 ，终于找回一部分的自我 。等到他再被其他的船只发现 ，得以顺利离开荒岛的时候 ，在那艘船上碰到自己家乡的同胞时 ，他的“社会性”与

① 因此 ，几乎所有社会学家都会强调人是一个“社会性的存在” （social being ） ，这是社会学的人性论的基础 ，也是它的“哲学人类学的预设” 。

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涂尔干 ：枟社会分工论枠 l273　　

“个体性”便同时恢复了 。透过与家乡同胞的互动 ，他终于找回自己的“社会性”

（自己的社会身份与角色） ，自己的自我与“个体性”也重新获得肯定 ，不再是流

落荒岛的无名之人了 。由此可知 ，为什么古人会说“他乡遇故知”是人生三大快事之一 ，那是因为人在异乡 ，“社会性”不明（只是个异类与无名小卒） ，一旦故知出现 ，他的一举手一投足 ，都与你同声相应 、同气相求 ，互动的剎那之间 ，在他认

真对待你的一切时 ，你的最核心的“社会性”全然出现 ，你不再是异域的nobody ，

而是拥有完整自我与“个体性”的 somebody ，岂不快哉 ！

人就是那么奇妙 ，生于社会 、长于社会 ，渴求个体的自由 ，但（对涂尔干而言）个体的自由却只有在社会的束缚与保证之下 ，才能真正彻底完成 。所以在

涂尔干的分析架构里 ，现代社会所要强调的独立人格与个人主义 ，在有机团结的社会里 ，才有其具体实现的可能性 。因为在有机团结的社会里 ，社会愈来愈分工 ，人们愈来愈依赖社会 ，另外一方面 ，社会愈来愈专业化 、愈来愈个体化 ，因

此社会性与个体性同时增加 ，一个人的社会意识跟个体意识也是同时增加 。在这种情形之下 ，必须要有坚强的社会道德与集体意识 ，作为人群互动的坚实基础 ，才能确保整体社会秩序的顺利发展 。

涂尔干也观察到现代社会共同道德衰落之后 ，产生一种“失范”（Anomie ，

或译“脱序”）的状况 。什么是失范状态呢 ？当社会的集体意识不明 ，社会共同的道德逐渐消失的时候 ，社会中的个人 ，当他在社会里行动的时候 ，并没有一套明确的社会道德标准 ，来告诉他应该怎么样做才是正确 ，来告诉他孰是孰非 。

因此 ，没有社会提供的轨道的指引 ，个人莫知所往 ，完全乱了方寸 ，我们说他就是面临所谓失范的状态 。涂尔干是在分工的问题里面提到失范的问题 ，相对于

正常的分工 ，涂尔干提到所谓病态的分工 ，而病态的分工里面 ，失范的分工最明显 。在现代社会里面 ，由机械团结转变到有机团结 ，分工或者混乱的分工随之而起 ，个体变成孤立的 、漂泊的个人 ，在高度专业化的职业活动里 ，丧失其工作

与生命的意义 ，涂尔干认为商业危机 、破产以及劳资纠纷 ，通通都是混乱的分工 、失范的分工的具体现象 ，各社会部门之间不是处在一种规则化的关系之上 。

在这种失范的分工的状况下 ，也可能导致自杀的现象 。涂尔干在他后来的另一本重要著作枟自杀论枠里特别讨论失范的自杀 ，譬如说经济大恐慌 ，或者经济过度繁荣 ，都会导致社会原来的行为准则的突然消失 ，而产生比较集体性的“自杀潮”的现象 。如台湾过去这几年自杀现象不断地出现一样 ，社会原有的规

范秩序 ，脱轨失序 ，个人无所适从 ，导致自杀率的不断增加 ，这也是用一个社会事实来解释另外一个社会事实 ，用失范来解释自杀率上升的原因之一 。

社会道德跟集体意识息息相关 ，自杀率则跟所谓社会潮流息息相关 ，社会潮流是比较动态的集体行为 ，如自杀潮 ，它是超越个体的集体行为 ，是动态的现象 。人们可以在自杀潮的现象 、排队买 Kitty 猫的现象 、集体投入宗教狂热 ，以及球迷为观赏中华棒球队的表现而蜂拥到球场 ，或者在选举时挤到大型的造势晚会里的群众运动等看到 。社会集体意识产生变迁 ，它也会导致社会潮流的变

化 ，人们可能会为集体的价值做某种程度的献身 ，在涂尔干讨论“利他性的自

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杀”时里 ，我们看到殉教 、殉国等现象 。

因此 ，我们可以看得出来 ，对涂尔干来说 ，社会的心理生活 、社会的内在道德

与集体意识 、集体良心等 ，的确是他关注的焦点 。他对于道德 、自杀 、宗教 、教育等

的分析 ，无不将重点摆在“非物质性的社会事实”之上 ，即社会的内在基础之上 。

在此意义下 ，我们才会说他所建构的其实是某种类型的“社会心理学” 。

另外一方面 ，涂尔干所关注的“非物质性的社会事实” ，所谓的道德 、伦理 、

规范 、价值 、文化以及种种人们共享的社会心理现象 ，意味着“集体心智”与超乎

人而存在的“社会结构”成为社会学与人类学研究的主要对象 。在美国 ，帕森斯

所进一步发展出来的“结构功能论”（structural funtionalism） ，在法国 ，涂尔干的

外甥毛斯 （Marcel Mauss ，１８７２ — １９５０） ，然后再到毛斯的外甥列维‐施特劳斯

（Claude Lévi‐Strauss ，１９０８ — ） ，法国社会学与人类学进一步发展的“结构主义”

（structualism） ，就这样被建立起来 。这显然也不是偶然的 ，因为这些重要的社

会心理现象 ，是独立自存（sui generis）的社会事实 ，这种集体心智超乎个人而存

在 ，而成为社会传统的一部分 ，这是我们无法加以忽略的 。

五 、枟社会分工论枠与涂尔干其他作品的关系

一般来说 ，涂尔干的四大著作 ，除了本书之外 ，就是所谓的枟社会学方法

论枠 、枟自杀论枠与他晚年的枟宗教生活的基本形式枠 。我们在前面讨论到社会分

工是一种社会事实时 ，已大致说明了本书与枟社会学方法论枠一书所可能具有的

内在关联 。既然本书所讨论的社会分工 、集体意识 、机械团结与有机团结 、社会

潮流 、道德 、法律（压制性的法律与恢复性的法律） 、失范 、生存竞争等都是所谓

的社会事实 ，而社会学又是专门研究社会事实的一门学问 ，所以我们可以这样

说 ，本书提供了涂尔干一生社会学研究最主要的问题意识与问题焦点所在 。而

枟社会学方法论枠一书则提供了他一生社会学研究的基本方法 ，把社会事实当成

外在的事物一样来看待 ，模仿当时的自然科学 ，以实证的方法来进行社会学的

研究 。因此他在本书以及后来的枟自杀论枠 、枟宗教生活基本形式枠 ，他的研究步

骤通常都是对分工 、自杀 、宗教这些现象先下定义 ，然后反驳以前的人过度个人

主义式的 、心理学式的解释 ，最后再强调这些事实都是社会事实 ，只能用专门研

究社会事实的社会学来加以研究 ：用一个或多个社会事实来解释另一个社会事

实 。所以有人批评涂尔干 ，不但强调社会是优于个人的“社会优位主义” ，同样

的也强调社会学优于其他学科 ，成为所谓的“社会学优位主义” 。这种把社会学

摆在所有其他人文社会学科之上的做法 ，实际上是涂尔干继承孔德（AugusteComte ，１７９８ — １８５７） ，抬高社会学作为众多学科之母这样的传统 ，企图在现代社

会中发展出一门新兴学科 ，主导社会风潮 ，带动社会进步 ，就像中世纪的神学以

及启蒙主义之后的哲学所扮演的角色一样 。

换句话说 ，本书揭橥了社会学的重要的研究内容 ，而枟社会学方法论枠一书

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涂尔干 ：枟社会分工论枠 l275　　

则提出了社会学的研究方法 ，两者互相补充 ，开启了涂尔干后来研究的重要

方向 。

至于本书与枟自杀论枠的关系也是相当密切的 ，在替分工作分类的时候 ，他提出了所谓混乱或失范的分工 ，这是一种病态的分工状态 。在这里他提出来“失范”这个概念 ，社会的分工现象失去了轨道 ，没有规范可循 ，就会形成所谓失

范的分工 。同样的 ，在枟自杀论枠一书里面 ，也会谈到所谓失范或混乱的自杀 ，当

社会缺乏集体规范 ，社会整合出现问题的时候 ，可以导致社会群体里面的自杀率一定程度的提升 。其论证的基础其实也是在否定过度心理学式的解释 ，认为个别的自杀统计起来的“自杀率” ，是一个新的社会事实 ，受到其他的社会事实

的影响 ，例如社会的集体意识的变迁会影响到社会潮流的变迁 ，到最后也会影响到自杀率的变迁 ，因此社会突然萧条或景气 ，暴起暴落 ，就会比较容易导致混乱或失范的现象产生 。

在本书与枟宗教生活基本形式枠之间的关系上 ，表面上各自的偏重焦点有所不同 ，在撰写本书的时候 ，虽然涂尔干强调说 ，社会的发展一开始是跟宗教没有办法清楚划分 ，因为在初民社会里 ，宗教 、政治 、法律 、社会等社会部门 ，并没有清楚的分疏化 ，而是混在一起 。在这个阶段的时候 ，涂尔干带着比较启蒙主义

的思想 ，倾向认为当社会发展到有机团结阶段的时候 ，是一个比较世俗化的社会 ，社会新的道德伦理可以取代宗教部门所发挥的功能 ，宗教在现代新的社会中 ，不再是那么重要 。但是他本身是犹太人 ，当他接受哲学与科学的思想感召的时候 ，毅然放弃犹太教 ，却也没有改宗成为天主教徒 ，到了生命的后期阶段 ，

却逐渐认为现代社会还是需要宗教 ，只是宗教的内容不再是基督宗教 ，而是凝

聚现代社会与国家的集体意识的“公民宗教”（civil religion） 。在此意义下 ，社会学的重要目的 ，与其说是要为现代社会建立新的道德 ，不如说是要为现代社会建立一个新的宗教 。这个新的宗教 ，一方面会具体地体现现代人“个体崇拜”

（cult of individual）的特征 ，另一方面也会促成前面提到的“道德式的个人主义” ，使得社会整体的整合 ，不会因为每个人过度的自私自利 ，而丧失对于社会与国家的集体认同 。

在这样的前提下 ，本书与枟宗教生活基本形式枠之间的关系还是相当密切的 。就像图腾（totem）是澳洲土人氏族（clan）的象征与标志 ，现代社会的国旗与国歌也同样扮演类似功能的角色 ，它们都是集体意识的表现 ，或者用涂尔干后

来比较常用的概念 ，叫“集体表象” ，涂尔干将它定义为“集体意识的具体状态或基础结构” ，换句话说就是集体的规范体系与价值体系 。所以对涂尔干来说 ，图腾是氏族的象征 ，宗教也是社会的象征 ，宗教社群对他最大的意义 ，就在于它会发挥制约人心 、引导人生方向的功能 。所以对他来说 ，宗教社群也就是道德社群 ，当他提出所谓“公民宗教”的观念时 ，他就倾向于混同公民的身份与教徒的身份 ，混同世俗道德 、社会伦理与宗教伦理 ，混同道德 、伦理与宗教 ，这也就是混同道德社群与宗教社群 ，所以我们也可以说社会学的存在目的 ，是为了建立新

的道德伦理 ，其实也是为建立新的宗教 。

清华法学 ·第八辑

l276　　 书 　评

本书与枟职业伦理与公民道德枠 、枟道德教育枠这二本书的关系 ：这本书的第

二版序中 ，有一段话特别针对西方十八 、十九世纪以来因为经济发展所导致的

巨大的社会变迁 ，经济部门的过度膨胀使得其他社会部门 ，如军事 、宗教和管理等领域 ，愈来愈屈服于经济基础之下（这段话让人想起拿破仑的名句 ：“打扙 ，第一要钱 、第二要钱 、第三也是要钱 。”） 。涂尔干认为只有科学还在跟经济孤军奋

战 ，甚至它也逐渐为经济而效命 。如此经济导向的巨大社会变迁 ，使得社会混

乱脱序 ，他认为这正是道德沦丧的宣言 ：“正因为经济事务主宰了大部分公民的生活 ，成百上千的人把整个精力投入在工业领域和商业领域 ，这样一来一旦这种环境道德色彩不浓 ，许多人就会越出一切道德范围之外 。如果要让责任观念

深入人心 ，我们就必须得具有持续维持这种观念的生活条件 。就人类本性而言 ，我们是不想压抑和限制我们自身的 ，但假使没有道德不断限制我们自身的行为 ，我们怎么就养成习惯了呢 ？假使我们整天忙来忙去 ，除了考虑自己的利

益之外 ，没有规范可循 ，我们怎么会体会到利他主义 、无私忘我以及自我牺牲的美德呢 ？经济原则的泛滥 ，不能不影响到经济领域之外的各个领域 ，同样的公民道德也随之世风日下 。”

从这一段话里面 ，涂尔干对于经济挂帅 、功利主义 、唯利是图的现代社会 ，

感到十分忧心 ，就好比站在长江边的山头上的老和尚 ，面对山下千帆点点 ，所做的感叹一般 ：“天下熙熙 ，皆为利来 ；天下攘攘 ，皆为利往” 。过度经济导向 ，会导致利欲熏心 、人欲横流的社会 ，对此现象涂尔干感到相当忧心 。受到康德的影响 ，涂尔干也认为某种程度 ，道德是对人类本性的压抑与限制 ，换句话说 ，道德义务是带着一定程度痛苦的 。但是跟康德的先验道德观相反的是 ，涂尔干认为

道德是后验的 ，只能在社会的经验世界产生 ，道德是社会的产物 ，随着社会文化背景的不同而有所差别 ，传统机械连带的社会里 ，会产生跟它相对应的传统社会的道德 ，而现代的有机连带的社会里 ，也会形成相对应的有机连带的道德观 。

涂尔干强调说 ，道德是社会存在的必要条件 ，个人在社会中以道德人的姿态出现 ，道德存在于集体的团结中 ，并且随着社会连带而改变 ，道德事实就是一种社会事实 ，被另外一个社会事实 ———社会团结（机械的或有机的）所影响与制约 。

在这里 ，我们便牵涉到涂尔干很重要的“人性论”的看法 ，他认为人性里面有一种二元性的存在 ，是一种 homo duplex 。受到笛卡尔心物二元论的影响 ，人有精神与肉体 、理性与欲望这两部分 ，肉体是七情六欲的 、是重视感官的 、是自私自利

的 ，精神则是神圣的 、是普遍的 、具有概念与道德能力的 ，这两种层面都存在于我们心中 ，彼此相互对立 ，是一种二律背反的情况 ，到最后精神是神圣的 、理性的 ，肉体则是世俗的 、感性的 。前者是我们道德能力的高度尊严 ，后者则是我们一般能力的低度行事 ，人必须对自己施加压力 ，“存天理去人欲” 、“克己复礼” ，才能使自己向上提升 ，而不是向下沉沦 。在这种情形下 ，一个人如何提升自己的精神而压抑自己的肉体呢 ？光靠自己的力量是不行的 ，必须要仰赖社会 。因为相对于个人来说 ，道德来自于社会 ，社会超越每个人 ，个人面对社会必须牺牲某种固有的本

性 ，而且因为社会是神圣的 、好的 、善的 ，它构成了一种道德的权威性 ，透过明显的

清华法学 ·第八辑

涂尔干 ：枟社会分工论枠 l277　　

命令 ，对个人产生义务性的要求 ：换句话说 ，社会会透过社会团结产生一种社会权

威 ，最后转变成一种共同的道德规范（甚或是宗教）。

但道德规范又是如何发挥实际作用的呢 ？道德既非先验或超验 ，而是社会

经验的产物 ，道德要深入人心 ，便牵涉到所谓道德内化与道德教育的问题 ，有关

这一部分 ，在枟道德教育枠一书里面有重要的讨论 。对他来说 ，透过三种社会化

的过程 ，道德得以深入人心 ：一个是所谓的纪律精神 ，另外一个是所谓的对社会

群体的依恋 ，第三是所谓的自治或自觉 。在纪律精神方面 ，他批判功利主义者

反对纪律的说法 ，而认为必须在社会道德的纪律之下 ，个人的欲望跟利益才不

会跟社会公益起冲突 ，而道德纪律的判准是社会集体的利益 ，合乎公益者 ，就是

合乎道德纪律 。因此 ，道德的基础是纪律 ，一方面纪律改进了人类生活的规范

性 ，另外一方面又提供了符合人类生存的个人目标 。

其次 ，对社会群体的爱慕 ，涂尔干认为一个人会爱慕社会群体 ，是种自然的

天性 ，他认为社会跟个人之间具有最亲密的结合关系 ，因为社会本身就是我们

自己内在的一部分 ，而且是我们本身的最好的一部分 ，一旦一个人过度自私自

利 ，就是违反了我们本身最好的那一部分的本性 。

有关自治与自觉方面 ，他认为社会理性与社会道德内化到最后阶段 ，开始

在个人里面生根发展 ，最后终于内化成个人内在的独立存在物 ，最后个人变成

一个拥有完全人格 、既自主自律又独立自觉的个人 。这种现代自由主义者所追

求的远大目标 ，在涂尔干眼里 ，却是要在某种社会保证以及有效的社会化过程

的基础上 ，才能够完成的 。简单来说 ，这是一种由“他律”到“自律”的过程 。① 这

是涂尔干道德社会学里最重要的特征 ，当他把康德的道德哲学降下来 ，康德的

自主自律是一种先天的良知的自我立法 ，在他手里良知良能是透过社会立法而

完成 。在社会经验的带领之下 ，神圣的社会理性 ，成为我们神圣的个人理性 ，由

他来带领我们个人的承担欲望的肉体 ，我们最后就会变成一个独立自主的个

人 ，过程尽管不同 ，但到最后康德的目标与涂尔干的目标确实是一致的 。

在与枟职业伦理与公民道德枠的相关性里 ，我们注意到涂尔干在本书的第二

版序言里 ，他特别强调职业群体（professional group）或法人团体（corporation）的重要性 。过去家庭是国家与个人之间的中介 ，但是社会逐渐发展的情形之

下 ，在现代社会家庭的功能逐渐萎缩 ，职业群体却愈来愈重要 ，它可以扮演国家

与个人之间中介者的角色 ，是民间社会的代表 ，可以对抗国家公权力 。职业群

体的重要性 ，在“量”上是因为现代人是职业人 ，每个人一生当中花很多时间精

力在自己的职业之上 ，在“质”上的角度是因为每个人是以职业溶入社会的分工

体系 ，一旦他整合进入职业群体之内 ，其实也就是整合进整个大社会之内 ，一方

① 这种看法 ，不由得让人想起德语区犹太裔的社会学家伊里亚斯 （Norbert Elias ，１８９９ — １９９０）的社会规范理论 ，他也强调“他人控制”（Fremdkontrolle）到“自我控制” （Selbstkontrolle）的过程 ，参见他的册ber den Proz eβ der Ziv ilisation ．Soz iogenetische und p sychogenetische Untersuchungen ．２Bde ．，Basel ：Haus zum Falken ，１９３９ ，中译本枟文明的进程枠I 、II ，袁志英译 ，北京 ，三联书店 ，１９９８／１９９９ 。

清华法学 ·第八辑

l278　　 书 　评

面职业群体对内加强不同职业阶层的接合的地方的道德规律 ，另外一方面它也

是中介的政治团体 ，是选举的单位 ，只有透过这样的中介团体来制衡国家 ，才不会形成官僚式的暴君 ，个人才能够获得保护 。

换句话说 ，个人如果透过跟职业群体的结合 ，就能够保持跟整个社会的团

结关系 ，而且他认为居于国家与个人之间的职业群体 ，它是一种道德群体 ，其功能不只是经济性的 ，更是具有心理的 、社会的与道德的综合性角色 ，在有机团结

的社会里 ，职业群体已取代了家庭 ，成为个人安身立命之所在 。因此 ，他在枟职

业伦理与公民道德枠一书中 ，花了相当多的篇幅 ，讨论职业伦理 、公民道德 、国家与个人的关系等等问题 ，很显然的就是要进一步 ，把他在本书的所揭橥出来的

道德社会学作进一步的阐释与说明 ，我们将在以后对该书的详细导读时 ，再作进一步的说明 。

六 、结语 ：涂尔干社会学的特色

综合来说 ，我们可以说涂尔干的整个社会学研究 ，是将康德哲学社会学化

的努力 ，我们可以称之为“社会学的康德主义” ，其哲学的传承受到法国康德主义的影响很大 ，他在法国高等师范学校的几位老师 ，都是这个学派的代表人物 。

在科学的主张上 ，他的社会学研究方法 ，受到自然科学的影响 ，而有实证科学的

精神 ，甚至带一点独断性 ，以为社会学凌驾一切 ，被批判为“社会学主义”（soci‐ologism）或“社会学帝国主义”（sociological imperialism） 。为了罢黜百家 ，独尊

社会学 ，一开始他就有枟社会学方法论枠一书的著作 ，强调外于人而存在的社会

事实 ，社会事实具有独立自存的特性 ，具有外在性 、独立性 、强制性与普遍务

，

邦

清华法学 ·第八辑

涂尔干 ：枟社会分工论枠 l279　　

范科学（normative science） ，社会学的诞生 、存在与发展 ，要有助于新的社会道

德与新的宗教的建立 ，社会学家要兼具社会道德学家的身份 ，甚至有必要也要成为一个社会宗教家 。此外 ，涂尔干也在笛卡尔与康德的传统之下 ，具有明显

二元论（dualism）的色彩 ，除了前面提到的精神与肉体的二元对立之外 ，他也提

出了介于社会学与心理学 、社会与个人 、理性与感性 、概念与感觉 、神圣与世俗 、

常态与病态 、传统与现代 、道德规范与感官嗜好 、有机团结与机械团结 、压制性

的法律与恢复性的法律等等不同的二元对立的组合 ，这是我们理解他的整体社

会学 ，所不能不注意到的 。

综上所述 ，我们的确发现涂尔干的学说与主张 ，终其一身有其首尾一贯的特色 ，如果要精读涂尔干的所有作品 ，无疑本书是一本最好的敲门砖 ，它敲开了

涂尔干的宏伟知识大门 ，让我们同享一场菜色丰富的社会学飨宴 ，不管是不是

念社会学的人 ，只要对人与人所组成的社会有兴趣的人 ，都不应该错过本书 。

本书在 １９３５年就有留学法国的语言学家王力（王了一）的中译本 ，王了一

直接从法文译来 ，但是有些翻译名词却跟我们现在常用的不一样 。目前大家所

阅读的这本译本 ，是由中国社会科学院年轻学者渠东的中译本 ，参照法文原文

与英文译本而译出 ，并在书的后面列出涂尔干的著作表 ，这个版本能够在台湾

以繁体字跟大家见面 ，不能不说是一个值得推崇的出版盛事 。台湾的韦伯中

译 ，起步较早 ，大陆早期在马克思的中译领先 ，现在则在为涂尔干的中译用力 ，

两岸学者在“古典社会学三大家”作品的中译上 ，互补短长 ，不能不说是一个相

得益彰的佳话 。①

（林 　端）

① 下列作品是推荐给有兴趣的读者 ，作为延伸阅读之用 ：Jeff rey C ．Alexander ，Durkheimian Soci‐ology ：Cultural S tudies ，New York ：Cambridge University Press ，１９８８（结合涂尔干与文化研究 ，辽宁教育出版社有中译本） ；Raymond Aron ，L a sociologie allemande contemporaine ，Paris ：Presses Universi‐taires de France ，１９８１（迄今最深入浅出的古典社会学的导论 ，上海译文出版社有中译本） ；Mark S ．Cla‐dis ，A Communitarian De f ense o f L iberalism ，Stanford ：Stanford University Press ，１９９２ ．（结合社群主义与涂尔干学说的重要作品） ；Roger Cot terrell ，Emile Durkheim ：L aw in a Moral Domain ，（Stanford ：

Standford University Press ，１９９９（作者为著名法律社会学家 ，对涂尔干的法律与道德研究有深入的分析） ；Anthony Giddens ，Cap italism and Modern Social T heory ，London ：Cambridge University Press ，１９７１ ．（古典三大家的导论 ，台湾远流出版公司有中译本） ；Steven Lukes ，Emile Durkheim ： H is L i f e andW ork ，London ：Allen Lane ，１９７２ （英语世界最重要的涂尔干的生平与学说的介绍作品） ；Steven Lukesand Andrew Scull （ eds ．） ：Durkheim and the L aw ，Oxford ：Martin Robertson ，１９８３（对涂尔干的法律研究有深入的介绍） ；Talcot t Parsons ， T he S tructure o f Social A ction ，Illinois ：The Free Press ，１９４９（将涂尔干引介入美国社会学的里程碑） ；William S ．F Pickering ．（eds ．） ： Emile Durkheim ：Critical A ssess‐ments ， London ：Routledge ，２００１（共四大册 ，收集有最近二三十年内世界各地“涂尔干专家”的研究论文） 。

此外 ，因为涂尔干对社会学与人类学的影响等量齐观 ，所以世界上研究涂尔干最重要的杂志枟涂尔干研究枠（Durkheimian S tudies ／ Etudes durkheimiennes） ，是由设在英国牛津大学社会与文化人类学研究所里的“英国涂尔干研究中心”（British Centre for Durkheimian Studies）所发行的 ，这是份英文与法文的杂志 ，一年出刊一次 ，是世界各地的“涂尔干专家”的机关报 ，为涂尔干研究者凝聚“集体意识”的重要场所 。

l280　　 书 　评

罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠倡

　 　 （朱岩译 ，北京 ，法律出版社 ，２００３）

清末以降 ，中国的法治道路走的是大陆法系的制定法路线 。而国人之法学

研究方法 、体例及具体制度之设计乃深受大陆法系之德国法影响 。近年来 ，随

着我国民法典的制定工作被提上日程 ，德国法之研究亦日益红火 。于此 ，我国

民法学研究中 ，德国法理论于坊间流行 。而此等研究之初步乃译介德国法之理

论著作 。细心之研究者于阅读坊间译介之诸作时 ，难免发现 ，目今之译介作品 ，

绝大多数为德国传统 、主流之理论 。而对民法中之另类 ，抑或民法中之反传统

著作者 ，则介绍的少之又少 。笔者手中的枟法律与历史枠即是德国法学著作中的

著名的反主流的并企图超越传统的著作之一 。此著作一方面给我们学习德国

法理论开辟新的视角 ，另一方面又要求我们绝不能将其理论奉为圭臬 ，而要以

扬弃的方法对待之 。于此对克尼佩尔之枟法律与历史枠 ，始有介绍和予以评析之

必要 。

一 、克尼佩尔其人及其研究方法

克尼佩尔出生于德国上流社会的家庭 ，从小过着富裕的生活 。年轻时在法

兰克福和汉堡学习国民经济学和法学 。克氏对政治有极大的热情 。大学时 ，克

氏作为学生运动的激进人物积极参与了 １９６８年学生运动 。由于德国不来梅是

极端左派的政治中心 ，所以克氏完成学业后 ，来到此任教并定居 。目前克氏仍

担任不来梅大学校务委员会主席 。

克氏于学术研究之外 ，广泛参与社会工作 。 ２０世纪 ８０年代克氏参与支援

非洲并在非洲工作了 ８年 。克氏积极帮助前苏联（俄罗斯）进行司法改革 ，参与

了俄罗斯民法典及许多民事法律的起草和修改工作 ，亦参与了蒙古民法典和格

鲁吉亚民法典的制定工作 。

克氏研究领域广泛 ，除法学外 ，广泛涉猎国民经济 、经济 、哲学 、精神分析

倡 本文的写作感谢枟法律与历史 ——— 论枙德国民法典枛的形成与变迁枠（以下简称枟法律与历史枠）的译者朱岩博士提供诸多资料和参考意见 ，并感谢“当代德国法学名著”编委会惠赠用书及提供诸多资料 。

清华法学 ·第八辑

罗尔夫 ·克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 l281　　

学 、社会学等 。在其思想上 ，激进思想和后现代主义相结合 ，对德国传统的民法

学研究展开批判 ，在许多方面同德国民法学的主流思想相冲突 。克氏亦基于多

学科的交叉研究而提出了许多有反于传统的理论和观点 ，当然其中也包括许多

怪异的理论和观点 。值得一提的是 ，克氏目前仍是德国惟一的批判法学杂志的

主编 。

克尼佩尔所生活的时代 ，随着欧洲经济一体化进程的加快和欧洲私法统一

的要求 ，亦随着对社会公正呼声的日益提高 ，在德国的法学研究之中 ，后现代的

研究方法和结论日益受到重视 。但是 ，在德国民法学界 ，由于后现代主义的研

究方法不具有统一性 ，研究结论在很大程度上也不具有一致性 ，所以对于注重

研究方法的一贯性和研究结论的体系性的传统德国民法学界而言 ，后现代的方

法恰恰是他们所不予以提倡甚至反对的 。① 而克氏恰恰是民法学界极力主张后

现代主义方法的学者 。尽管克氏主张后现代主义的研究方法 ，在很多方面赞同

其同时代的哈贝马斯 ，但是其自法律视野出发的许多方法和观点又同哈贝马斯

的观点相区别 。②

另一方面 ，克尼佩尔的研究方法在一定程度上是接近于现代马克思主义

的 。他公开声明 ，“当马克思主张法律不是因为人类的自治而存在 ，而是为了产

生竞争的商品所有权人的社会关系时 ，叛逆的马克思优于其过去的老师萨维尼

并作出了正确的分析” 。③ 其对社会交易形式的分析使其在理论基础上更接近

于马克思主义 。克氏反对传统的康德的道德自律 ，而主张经济交易关系的决定

论 。例如 ，在克氏对马克思主义观点的论证中 ，最重要的一点就是物质条件化

或者实质化（Materialisirung） 。④另外 ，克氏的论证是多视野和多学科的 。作为民法学者 ，克氏论述中甚至

也涉及到精神分析学科 ，而这是德国主流的民法学者较少涉足的领域 。这造成

①

②

③

④

但是 ，值得注意的是 ，在 Wolf 所扩充的德国经典教科书枟德国民法通论枠第八版中 ，Wolf 已开始对后工业社会（post industrielle Gesellschaf t）的民法问题开始探讨 。 但是这种探讨还是没有改变其传统的研究方法 。 Larenz ／Wolf ，A llgemeiner Teil des B rerger lichen Rechts ，８ ．Auflage ，Verlag C ．H ．Beck ，

１９９７ ，S ．４６ ，ff ．例如 ，哈贝马斯主张团结 、对话 ，主张人的相互之间的理解和帮助 。 但是克氏认为“该特点

却 ——— 与埃瓦尔德所见不同 ——— 不包括‘团结的原则’ ，即社会作为团结和相互依赖的关系 。”他认为“取而代之的不是无等级的团结义务 ，而是人类处在私人所有权中 、在货币的安全中 、在合同中 ，该合同将每个义务限于受制于时间 、空间和范围的法律关系 。 貌似团结的 、充满责任的生活和行为可能被视为违反这种结构并被判定为失败 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，朱岩译 ，２３１ 页 ，北京 ，法律出版社 ，

２００３ 。

［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，２０９ 页 。

关于“Materialisirung” ，如何对应于中文的表达 ，朱岩博士将其译为“实质化” 。 我认为翻译为物质条件化或者唯物化更好一些 。 因为 ，在克尼佩尔的论述方法上 ，其对“Materialisirung”的描述 ，更多的是论证了社会的经济交易关系对于社会的法律关系和法律内容的影响甚至决定作用 ，而这恰恰是马克思主义物质经济条件决定上层建筑的内容的表现 。

清华法学 ·第八辑

l282　　 书 　评

了其研究所引用之资料的庞杂和理论论证的发散性 。例如 ，他从精神分析学角

度认为“理性并不造成激情毫无踪迹地消失 ，而是压制激情 。激情具有感染力 ，

创造了机会 、突然地 、非创造性地 、非理性地蹦出” 。①

二 、经济交易关系以及债法的指导地位

将民法的关系尤其是债的关系落脚到经济交易关系以及对货币的分析 ，是

克氏研究的要点所在 ，也是构架其思想脉络的主梁 ，而此也是克氏同传统观点

想抵牾的方面 。

克氏将合同与传统的意思决定完全剥离开来 ，赋予其功能性的内涵 。克氏

认为 ，债之关系不涉及自由意思 ② ，也不涉及自我决定 ，而涉及资本主义的 、实行

劳动分工的货币经济中不可回避的经济流转 ，在此运动中 ，合同是一种“组织形

式” ，一个“组织性的技术替代原则” ，个人和其他“组织单元”可以就此加以运

用 。在克尼佩尔看来 ，该合同的组织方式在市场中能够比其他组织方式 ，比如

国家中央计划经济或康采恩组织更有效率 。这是克氏对合同的功能性定位 。

在此 ，他还没有同传统民法学者相区别开来 。但是 ，克氏更进一步认为 ，合同的

交易功能是合同的全部 。③ 在合同的交易功能理论之外 ，克氏反对合同意志自

治的决定价值 。克氏认为侵权法亦可以归入到交易的关系之中 。④ 事实上 ，克

氏的观点是受到较早于他的法社会学家卢曼（Luhaman）的功能主义观点的影响 ，从而主张从功能主义角度建构民法关系 ，而不是从传统的伦理关系出发来

建构民法关系 。所以克氏反对民法的人性化的考量 ，反对民事关系的定位尤其

是传统的意思自治理论 ，而主张从经济交易的功能观点来定义民事关系 ，主张

在民法中客观的 、价值无涉的进行具体的制度设计 。⑤

克氏还基于其客观化 、价值无涉的思路和研究路径 ，对传统法学在法人观

点上所无法解决的许多问题给予了其独特的解决方法 ⑥ ，克氏认为 ，对法人而

①

②

③

④

⑤

⑥

［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，９８页 。

意思对应的德文为“Wille” 。 朱岩博士将其翻译为意志 ，而我国通行的说法和译法为意思 ，笔者从“意思”的译法 。

“从经济生活的过程和关系出发而做分析的人 ，其发现除参与此种功能性的讨论之外 ，别无他法” 。 ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１９３ 页 。

“当然此处所有列举的标准和类型在现代侵权法的语言中被称为‘交易义务’” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，２３１ 页 。

［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１９３ ，２３３ 页 。

关于法人的性质 ，直至今天在传统的德国民法学中都没有得到很好的解决 ，有法人拟制说 、法人否定说和法人实在说几种主要的观点 。 详细的论述见刘得宽 ：枟民法诸问题与新展望枠 ，４９７ 页以下 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，２００２ 。 而克氏从客观化的角度对于法人实在说进行解答 ，可以说另辟蹊径 。

清华法学 ·第八辑

罗尔夫 ·克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 l283　　

言 ，根本不存在意志 ，如果有所谓的意思 ，那也是一种客观的 、标准的意志 。①

显然 ，克氏的这种在民法中排斥意思自治而主张完全的经济理性是不合适

的 。因为 ，在民事私法领域 ，正是赋予当事人根据其意思而处理其私人事务的

能力 ，才是对人的道德理性的尊重 ，才是私法自治的核心内容 ，诚如德国著名民

法学家拉伦茨所言 ：“人总是生活在同他人的不断交往之中 。每个人都需要私

法自治制度 ，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定 ，并以自

己的责任处理这些事情 。一个人只有具备了这种能力 ，他才能充分发展自己的

人格 ，维护自己的尊严 。”②

另外 ，枟德国民法典枠作为特殊的立法结构形式 ，将债法放在物权法之前进

行规定 ，但枟德国民法典枠的“立法说明书”中却并没有作出规定 。克氏对此却进

行了分析和透视 。他认为 ：“所有权法置于债法之后的原因恰恰在于在此特殊

的联系中 ，而不在债法和物权法的原则性区别中 ：与萨维尼的主张相反 ，我们可

以主张 ：物权一如既往地表现为仅仅是债的‘结果和发展’ 。实证法建构了物

权 ，但是其却在债法关系中得以实现 。”此理解在一定程度上是令人信服的 ，尤

其是现代社会经济的发展 ，证明了财产权的发展形式更重要的并不是在于其所

有权的归属 ，而在于其权利的利用和转移 ，并在权利的流动中所完成资本的增

值 。这样 ，克氏所理解的交易关系恰恰是现代社会对于市场交易的注重 。

克尼佩尔认为 ：“债法总则中的规定应对由物权关系 、家庭关系和继承关系

产生的义务亦有效力 ，从一般推进到具体 ，这符合良好的立法传统和哲学传

统 。” ③这是否科学 ，对此还需要我们予以分析 。现代社会的发展已经超出了自

由资本主义发展的要求 ，将家庭关系归结为一种债的关系 ，是当代社会所必须

予以反对的 ，而克氏所理解的债法总则对于家庭 、继承关系的指导 ，在现代社会

不能说是具有说服力的 。

更无法令人信服的是 ，克氏看到了家庭法同债法的关系和发展的不同趋

势 ，但是却又试图将二者的发展导向于同一个终点 ，用后现代性的方法去构筑

共同的经济利益条件下的债法和家庭法制度 。④ 现代社会中 ，随着交易的发展 ，

资本流通的加快 ，一定程度上对在民法中考察人的伦理性的做法构成法律的限

①

②

③

④

“‘对于法人意志 ，其是根本不存在的 。’这在过去 ，现在都经常是代理人的意志和满足 ，而不是私人自治的‘载体’的意志和满足 ，但是 ，此思考对法人却更为显著 ，因为 ，一个显然不能自我决定而行为的法律主体却负担债务 ，承担责任 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１９７ 页以下 。

［德］卡尔 · 拉伦茨 ：枟德国民法通论枠 ，王晓晔等译 ，上册 ，５４ 页 ，北京 ，法律出版社 ，２００３ 。

［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，２４２ ，２３７ 页 。

“随着人类的不断繁衍 ，主观结构的生产不再被视为自然的恒在 ，作为‘特殊劳动’的子女抚养关系丧失了其本性和私性 ，也不再区别于商品的生产 。”“货币将个人从‘经济和伦理的依附中’解放出来 ，并且把个人从‘家庭的 、宗教的 、合作的团结中’解放出来” 。 ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，

１１８ 页 。

清华法学 ·第八辑

l284　　 书 　评

制 ，但是即使是限制 ，也不能完全消除民法中道德对于法律的渗透 ，例如诚实信

用原则就是重要的体现 。而试图用现代的经济交易来分析家庭和伦理关系 ，显

然是我们所必须极力进行反对的 。毕竟 ，对于法律制度来讲 ，它无法脱离同道

德的关联 。 即使是对于现代社会来说 ，道德 （伦理）仍然是法律发展的力量

之一 。①

三 、对货币的分析

克氏对于货币功能的认识是其交易理论的基础和出发点 ，其观点的意识形

态指导在一定程度上接近于马克思主义 。克氏认为私法关系是有偿关系 。没

有货币 ，即没有作为所有东西的神经 ，私法关系将是无法理解的 。克氏认为在

债的关系上 ，最终可以归结到货币的支付关系 。② 这样 ，克氏在其对于实证法尊

崇的基础上认为所有的民事行为在其最终的归属上都可以归属于货币的交易

关系 ，这种交易关系不考虑行为者相互之间的意思关系 。③

但是克氏却并没有将马克思主义辨证地贯彻到货币的分析中 。克氏认为

货币在消除身份契约过程中瓦解了缠绕并束缚人身的桎梏 ，货币给予人更大自

由 。这恰恰没有认识到马克思主义对货币的基本态度 。虽然在历史发展的一

定时期 ，货币以其交易关系确实对从身份到契约的转变产生重要的影响 ；但是

克氏对货币的分析 ，在以下方面是值得我们思考的 。

首先 ，在一定程度上 ，货币所代表的并不是一种自由 ，因为对于有产者来

讲 ，货币所体现的是有产者对于财产的拥有方式 ，他可以基于这种对于财产的

拥有方式而自由行为 ；但是对于无产者来讲 ，货币恰恰是其无可奈何的不自由 。

毕竟货币的实质 ，表现的是人对人的排斥关系 ，而不可以完全上升到人对于人

的一种自由关系 。

其次 ，早在马克思主义诞生的时候 ，马克思就深刻的认识到资产阶级货币

①

②

③

对此 ，第二次世界大战前 ，分析法学所主张的法律的价值无涉 ，主张法律同道德的分离的理论在第二次世界大战后随着自然法学的复兴而受到极大的质疑 ，许多分析法学者亦不得不承认法律同道德的关联性 。 例如美国著名的学者朗 · 富勒就主张“法律的内在道德 －程序自然法和法律的外在道德 －实体自然法” 。

“此种思考不仅适用于有偿的合同 ，而且也适用于所有的债的关系 。 就是说 ，其与下述观点无关 ：侵权损害赔偿是否被规定为作为一个故意致损的自治行为的后果 、或作为意志力量过失而没有足够精神集中的自治行为的后果 、或者依据危险情况的现实性将侵权损害赔偿视为客观化的归责 ，法律后果总是一个货币的转移 。 对于无合同的无因管理 、不当得利 ，对于来自合同 、保护义务 、交易磋商的特殊义务亦是如此 ：各自的后果不是理解 、团结 、聚合 ，而是创造出距离并使得亲密成为多余的货币支付 ，就像法律所规定的那样 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，２００ 页 。

“通过耶林使人想起 ，国家制定的 、通过惩罚加以保障的私法从来不是‘意志可以在此玩耍的地方’ ，在此处对于法律主体而言 ，‘允许意愿’的情绪即为足矣 。 市民社会所特有的自治通过货币财产而成立 ，而不是通过交互行为 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，２０６ 页 。

清华法学 ·第八辑

罗尔夫 ·克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 l285　　

拜物教的弊端 ，从而极力反对对货币的崇拜 。而现在恰在克氏这里重提对货币

的崇拜 ，这恰恰是我们马克思主义学者所需要反对的 。

最后 ，对货币的认可 ，用货币来排斥自由的意志决定 ，这也是对自康德以来

的德国传统哲学和法学所主张的道德理性的践踏 。因为 ，即使是货币本身的处

分 ，也不能如同克氏所言 ，是客观的标准化的 ，而必须是基于道德自治的人的自

由处理 ，而在这种道德理性的自由处理中 ，个人的意思决定是无法排除的 。

四 、反对意思自治

克尼佩尔不认可意思自治的作用 ，反对合同的效力基础在于私人的意思自

我决定 。① 相反 ，他将经济交易理论贯彻到法律行为（Rechtsgeschaef t ）的分析中 ，认为既不能通过自我决定 ，也不能通过生物化加以解释 ，而只能通过‘交易

利益’或结构的必要性来解释法律行为 。所以 ，克尼佩尔反对意思自治 ，反对道

德理性的人的自我决定的存在 。② 这样 ，克尼佩尔认为交易关系和货币关系恰

恰是民法的基础 ，乃至于是人身关系的基础 。③ 在德国民法理论上 ，关于格式合

同 、事实合同同意思自治的关系 ，弗卢梅 、拉伦茨等学者都试图将其纳入传统的

意思表示理论的反射范围中 。④ 但是克尼佩尔却反对格式合同 、事实合同的意

思解释 ，而主张用交易理论和货币理论对这些传统民法的意思自治理论所难以

应付的问题予以分析 。⑤

克尼佩尔基于其反对意志自治的分析视角 ，对枟德国民法典枠进行了不同的

诠释 ，将交易理论推及到所有的债法关系之中 ⑥ ，在合同之外其他的债法领域 ，

①

②

③

④

⑤

⑥

“关于法律行为作为独立法律渊源的观点隐含着自然法 ，但这不仅在法典中 ，而且在法律与历史的准备工作中也找不到任何支持 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１４１ 页 。

“当一个交易习惯使得承诺的意思表示成为多余时 ，则无须再进行承诺的意思表示 。 该条易于被归纳为信赖原则并加以客观化 。 即使当没有作出意思表示或在不存在意思表示时 ，在一系列情况中 ，

法典拟制了有拘束力的意思表示 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１８５ 页 。

“该法典恰恰已经摆脱了作为义务和安全基础的人身依附关系和信赖关系 ，该人身关系和信赖关系被货币价值的财产和货币契约所取代 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１８２ 页 。

详细论述参见 ：［德］卡尔 · 拉伦茨 ：枟德国民法通论枠 ，上册 ，５５ 页以下 。 ［德］迪特尔 · 梅迪库斯 ：枟德国民法总论枠 ，邵建东译 ，１９１ 页以下 ，北京 ，法律出版社 ，２０００ 。 又见 ：Werner Flume ，A llgemeinerTeil des Buerger lichen Rechts ，“Das Rechtsgeschaef t” ，Band II ，Springer Verleg ，S ．３０ ，ff ．

“弗卢梅想将该诸概念重新纳入法律行为和意志自由的传统方案之中 ，因为否则将存在此种危险 ，即‘事实合同关系的学说将推翻我们所有的合同法’ 。 但是 ，在这些有意识的个别磋商 、非真实的事实 、不平等的力量划分或预先制定好的条款文本为前提的情况中 ，没有人能够在意志自由 、自我决定 、个人自治 、法律行为和合同中发现因果联系 。 ⋯ ⋯ 这既不能通过自我决定也不能通过生物化加以解释 ，而只能通过‘交易利益’ ——— 如同枟德国民法典枠的立法者所言 ——— 或结构的必要性加以解释 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１８４ ～ １８５ 页 。

“德国民法典中违约 、损害赔偿 、涉及第三人的债之关系等所有错综复杂都归咎于此 ，即法典的立法者在表述上是从意志理论出发的 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１７７页 。

清华法学 ·第八辑

l286　　 书 　评

他认为 ，即使要对自我决定予以承认 ，这些领域也应该被客观的交易理论二分

天下 。①

“你应该如此行为 ，以至于你的行为准则永远能够成为普遍立法原则” ，康

德的哲学在德国通过萨维尼而进入德国法学领域 ，从而意思自治在私法领域占

据了主导的地位 。所以 ，在德国民法学说中 ，往往在中心位置讨论自我决定 ，讨

论意思自治 。这样 ，在民法中的核心概念“法律行为”上所凸现的 ，就是对于意

思自治的贯彻 。而枟德国民法典枠第一草案说明书很自然地就将“法律行为”定

义为“私人意思表示 ，其旨在引起一法律后果 ，该法律后果依法律制度而出现 ，

因为该法律后果是所意愿的” 。这样枟德国民法典枠中法典文本的许多部分倾向

于探询当事人的意思 ，倾向于主观意识的过错 。传统民法学者秉承其意思决定

的理论 ，在民法行为的解释上坚持“探询真实的意志” 。而在克尼佩尔这里 ，其

一反德国传承而来的意思决定的理论 ，主张基于交易和货币的客观理论 ，对在

私法中贯彻人的自主性 、昭显人的道德理性的意思的反对 ，这显然需要我们加

以分析 。毕竟 ，现代社会的发展 ，一方面 ，为了交易的安全 ，在民事交往中对于

客观化 、外部化的要求越来越明显 ；但是另一方面 ，在市场活动中抛弃人的意思

自治的观点也是需要我们予以抵制的 ，毕竟 ，在私法领域中 ，“私法自治旨在

⋯ ⋯经由个人意思决定所体现的自由竞争 。 个人自主及自由竞争乃成为规律

经济活动的高度有效手段 ，在市场经济体制下 ，可以将劳力与资本引至能产生

最大效益的场所 。” ②

五 、对实证法的推崇

克尼佩尔反对传统的主观理性 ，否认主观权利（理性）和私人所有权的超历

史的 、超实证的自然的观点 ，主张实证法应具有极大的权威性 。他认为 ，所谓的

理性是虚拟的 ，并且是无法证实的 。③ 所以 ，在对于意思决定和法律的关系上 ，

他认为所谓的“意志（思）统治是一个由法律制度加以授权的统治” ，而对于“民

法典应调整那些物权的决定” ，则认为是由法律发展的连续性 、也由“现行法典”

①

②

③

“具体债之关系的绝大部分当然也是这样 ，这些具体债之关系不仅没有被抛弃 ，反而在最近几十年里恰恰被擢升为现代的衡平标准 ；对于原则的评价亦是如此 。 法典文本徘徊在意志理论和客观交易理论的双重解释之中 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１７７ ，１８０ ～ １８１ 页 。

王泽鉴 ：枟民法总则枠 ，２４７ 页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，２００１ 。

“私人自治的方案不包括如下的论述 ：司法可以听任于个人并可以私化 ，就像最近美国制度学派所主张的那样 。”“因为只有一条道路 ，一个法律渊源 ——— 实证法 ——— 从该惟 — 的法律渊源中提供了较新的发展 。” “即使是凯尔森的纯粹义务的结构也忽视了民法典的实证法 ，该结构基于温特莎伊德所继受的观点 ：法律制度授予个人一种法权（Rechtemacht） ，相对于该法权力量而言 ，请求权与权利只是‘反射权利’ 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１４２ ，１４３ ，１４５ 页 。

清华法学 ·第八辑

罗尔夫 ·克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 l287　　

政策的“目的决定” 。只要国家的实证法让所有权及其他物权生效 ，那么该所有

权和其他物权即生效 ，而根本不存在一个超法律的合法性的基础 。这样 ，克尼

佩尔就将其对实证法的尊崇作为其理论展开的起点 。克尼佩尔认为除了关于

实证的 、由人们趋同利益制定的法律以外 ，不存在任何其他标准 、本位 ，而所谓

永恒的上帝 、人类学上的理性都不能将主观的和客观的意志很好的予以统一 。

而同实证法的推崇相联系的是 ，克尼佩尔对国家功能的认识 。克尼佩尔主

张加强国家的职能 ，主张国家对私人自治领域的干预 、对私人自主决定的规

制 。① 在国家这个机体的性质上 ，克氏反对将国家的功能予以神话 ，而主张国家

是通过其暴力手段的实现而对经济交易生活予以干涉 ，予以控制 。②

基于对实证法的推崇和对国家公权的认同 ，克氏主张经济交易的法律中心

主义 ，认为 ，如果没有法律 ，那么市场活动中非现金交易只能想像为建立在无力

自我救济的高交易成本之上 。这对于他来讲是无法理解的 。如此可以看出 ，克

尼佩尔的法律中心主义是同其对国家的功能强制理论相结合在一起的 。当然 ，

在这里 ，克尼佩尔也无法突破当代社会国家本位主义 ，没有突破实证法的限囿 。

这实际涉及到现实社会之中对于实证法的考量上 ，法的伦理性与法的实证性是

否必然一致 ，克氏无法作出解答 ，也许这也是作为民法制度学家的他所不屑解

答的问题 。所以他只能步入对国家实证法尊崇的路径中 。

人类对于共同生活的需要 ，以及对于最低生活保障的要求 ，使得道德的 、习

惯的 、法律的力量在人类的生活中各自发挥作用 。而法律在调整社会关系的过

程中 ，取得了其实证的强制的力量 ，为实证的共同生活和安全提供保护以及满

足需要 。但是 ，对于这种实证法律的效力 ，是法学所无法回避的问题 。当实证

法（das positive Recht）本身面临质疑和危机之时 ，关于是否存在一个更高级的 、

超越实证的考量标准的问题 ，是德国法学界总无法回避又总是存在争议的一个

难题 。③ 而对这种实证法效力基础的分析 ，也是我国法治进程中需要予以思考

的 。一方面 ，我们需要尊崇法律的权威 ；但是另一方面 ，我们不可忽视的是 ，法

律是否都是制定得良好的法律（实证法） ？是否需要以及如何检验这种良好的

法律（实证法）的标准 。

在德国 ，对于实证法的效力基础的探讨经历了相当长的历史阶段 。在康德

①

②

③

“对真实人性的希望不能抑制以社会形式表现出的商品货币关系 ，此种关系具有其自由与强制 ，

国家保证该商品货币关系的社会性 ，就是这样 。”“为了防范个人任性 ，一个外在的强制暴力是必要的 。”

［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１５９ ，１４９ 页 。

“国家不是扩展 、保障超历史的真理与平等的一个机构 ，更不是一个超历史的机体主义 ，行进在地上的神的代表 、母亲或父亲 、一个种族或一个阶级的国家 。 这些特征及拟人化赋予国家以一个实质 ，此种实质与作为市民社会产物的 、并是市民社会的一个部分对国家不相适宜 ，在做了此种尝试之后 ，此种实质一再在或多或少的暴力修正中被革除 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１５２ 页 。

［德］考夫曼 ：枟法律哲学枠 ，刘幸义等译 ，第三章 ，２５ 页以下 ，北京 ，法律出版社 ，２００４ 。

清华法学 ·第八辑

l288　　 书 　评

那里 ，确立了道德理性的人为自己立法的准则 ，但是康德并没有说明道德理性

同实证法的关系 。之后 ，随着资本主义之经济发展 ，对于客观之法要求的加强 ，

实证法律受到广泛关注 ，甚至一定时期出现制定法（Gesetz）优越论的观点 。但

是 ，对实证法之绝对推崇所带来的后果是严重的 ，在纳粹那里是赤裸裸的国家

借助于实证法的暴力 。而此期间 ，新康德主义即开始对实证法进行审视 。这些

学者 ，虽秉承了康德之衣钵 ，尊重仰望永久价值的人的精神自由 ，但是这些继承

者的最大缺点在于 ，过于使理想与现实相对立 ，严格区分价值与实在 ，因而只是

在没有内容的形式中寻找法的理念 。而从形式的世界中找到的理念 ，不管如何

高贵和悠远 ，也不能脚踏实地地解决实证法效力所带来的复杂问题 。对此 ，新

康德主义的法学代表施塔姆勒（Stammler）没有能力 ，拉斯克尔（Lasker）也没有能力 。法哲学在拉德布鲁赫相对地被克服 。拉德布鲁赫也将法（权）① （das Re‐cht）看成“与法的价值相联系的实在” ，但他并没有在此停留 ，而是进入法律价值

本身的研究 ，论述未然法律价值与法律实证性接触点的真正的法律哲学问题 。

于此 ，拉德布鲁赫认为 ，法作为文化现象即是与价值相关的事实 ，只是在对价值

关系态度的范围内才成为法 。法哲学亦不是以现象有效的法而是以应当适用

的法 、非以实证法（das positive Recht）而以正当法（das richtige Recht）为其对象 ，即不以法而以法的价值 、意义 、目的 ———正义为其研究对象 。这样 ，拉德布

鲁赫就给现代的法学开辟了新的研究视角和研究进路 ，其相对主义法哲学就给

实证法的效力基础开辟了行进的路径 。也是这样 ，实证法在一定程度上就具有

了主观的批判标准 ，而对于实证法的绝对尊崇也是必须予以反对的 。② 在我国 ，

在建立社会法治国家的过程中 ，一方面 ，尊崇制定法是法治的必要条件 ；但是我

们也要努力使制定出来的法本身是良好的法律 ，这样的法律才具有其合理性的

效力基础 ，而不会将这种实证法律推崇到赤裸裸的国家强力的境地 。所以 ，对

于克尼佩尔所主张的对于实证法的尊崇 ，在基于现代社会对于正当法的关注

上 ，是值得我们思考的 。

六 、主张私法上的社会义务

任何一个德国民法学者 ，都不会忽视德国民法制定以来社会变迁对民法典

变革提出的要求 。而这些变迁在德国民法上最大的表现是对于社会义务的关

①

②

“Das Recht”在德语中包含有“das subjective Recht”主观权利和客观法律“das ovjective Recht”的含义 ，所以在翻译成中文的时候 ，有学者翻译为“权利” ，有学者翻译为“法律” ，亦有学者翻译为“法权” 。

朱岩博士将其翻译为法权 ，笔者亦同 。

参见 ：［德］考夫曼 ：枟法律哲学枠 ，５２ 页以下 。 另见 ：［德］考夫曼著 ：枟古斯塔夫 · 拉德布鲁赫传枠 ，

舒国滢译 ，北京 ，法律出版社 ，２００４ 。

清华法学 ·第八辑

罗尔夫 ·克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 l289　　

注 。在德国的私法研究中 ，传统的观点基于自由的意志而行为 。而由于社会资

源的不平衡以及社会成员能力的不同 ，这种自主 、自愿的行为必然会导致资源

所有 、流转的不平衡 ，而致社会的不公平 。在德国 ，这种现象已经得到了法学研

究和立法的重视 。① 在这点上 ，克尼佩尔和传统的德国民法学者的认识是一致

的 ，他们都主张 ，在财产法的属性上应该赋予其社会义务 。② 当然 ，克氏在论述

财产权（物）的社会义务的同时 ，并没有放弃其所主张的交易关系 。所以他认为

物的公法义务恰恰是强化了私法的 、合同的他物权对所有权的限制所具有的效

果 ，并且“物的公的义务性符合一般交易条款和强行法中债之关系的标准化 ，并

且该物的公的义务贯彻了市民社会 ———也是经济的 ———理性 ，而没有取消通过

货币经济而形成的社会化的特殊形式 。” ③

在赋予私法以社会义务之外 ，克氏走得比传统的私法学者更远 。克氏极力

主张公法对私法的渗透 ，主张通过公法对私法进行干预 。④ 但是克氏也同时认

为“公法制度应在伦理上给私法减轻负荷 ，而不是让其解体 。”当然 ，作为私法学

者 ，克氏仍然坚持所有权的神圣性 ，认为公权的干预不应该侵犯到私权的合法

利益 。⑤

事实上 ，在克尼佩尔这里 ，除了基于后现代方法对于实质理性的追求而导

致对社会义务的关注外 ，也是对其基于尊崇国家实证法的无力的一种补正 ，所

以他亦试图在国家的强力之外给实证法寻找一个更高的效力基础 ，这样克氏在

私人之外设计了一个超越国家的更高的主体 ，即社会 。但是对于其所谓的社会

关注 ，克氏并没有深入下去 ，因为他并没有给社会（义务）提供一个源泉和效力 。

虽然克氏亦提出了实质化（或物质条件化 Matrialierung）的论证 ，但是这种论证

仅仅是其后现代主义的一种方法 ，而不是马克思主义理论的社会规律的基础 ，

所以他最终只能是片断地采纳了马克思的社会物质条件的观点 ，而无法将其贯

①

②

③

④

⑤

关于立法上的规定参见德国枟魏玛宪法枠第一五三条规定 ：“所有权 ，受宪法之保障 。 其内容及限制 ，以法律规定之 。”同是一五三条规定 ：“所有权为义务 ，其使用应同时为公共福利之役务 。” “二战”后 ，

德意志联邦共和国于 １９４９ 年颁布基本法 ，该法第十四条规定 ：“（一）保障财产权和继承权 。 有关内容和权利限制由法律予以规定 。 （二）财产应负有义务 。 财产权的使用应有利于社会公共利益 。 （三）只有为了社会公共利益才能允许征收财产 。”关于理论上的研究参见 ：Larenz／Wolf ，A llgemeiner Teil desB rer ger lichen Rechts ，８ ．Auflage ，Verlag C ．H ．Beck ，１９９７ ，S ．３４ ，ff ．

“关于所有权具有义务的思考和关于所有权用益戒律的思考并非是 ２０世纪的特权 。”“众多公的义务和限制业已进入到物中 ，这正如温特莎伊德所言 。 此种连续性在方法上也是清晰的 ，因为环境法的大部分 、特别是公共性的公害防治法系统从私法上的相邻权发展而来 ，此种基础亦可被清晰地辨认 。”

［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１４７ 页 ，２５９ 页 。

［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，２７０ 页 。

“私法的所有权将与公法重叠 ，通过此种方式 ，生产关系的直接社会性将变得非常清晰 。” ［德］

罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，２６８ 页 。

“作为私人权利 ，所有权限于一个真正自由的私人范围的物的财产 ；而一个‘思考的社会主义者’

恰恰必须捍卫此作为文明成果的真正自由的私人空间 ，以防止出现此种布尔什维克主义的倒退 。” ［德］

罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，４２ 页 。

清华法学 ·第八辑

l290　　 书 　评

彻到其理论的始终 。

当然 ，克氏所提出的财产权（物）的社会义务对我们也是具有启示的 。私有

财产权的发展对建立私权社会 、发展市场经济具有重要的意义 。但是我们不应

忽略社会的公平发展 。毕竟社会需要公平 、和谐的发展 ，而这些都离不开国家

基于其公权利对社会义务和社会利益的重视和关注 ，尤其对我国这样的社会主

义国家来说 。所以 ，克氏在这里所提出的观点是值得我们予以借鉴的 。

七 、对人格人与人格权的定位

克尼佩尔对于人格人的分析 ，接近于马克思主义对人的本质的分析 。克氏

反对将人看作完全超自然的人 ，而认为人是脱离了自然状态的人（Mensch） ，是

一种进入到社会关系中的人格人（Person） ，所以只有在人格的关系中才能找到

对人的正确定位 。虽然他并没有明确提出 ，但是其论证的思路恰恰暗合了马克

思主义的经典话语“人的本质属性在于其社会性” ，“人是一切社会关系的总

和” 。在人格人的定位上 ，克氏一反康德将人看待为目的而不能看待为手段的

观点 ，也反对将人看作完全的道德的人（Personne Morale） ，而认为人应被完全

设定为目的与方式的范畴 。当然“人的方式”的范畴 ，还是不能脱离货币经济的

媒介关系 。他认为人是处在完全的物的并经货币媒介的联系中 。从而人不依

赖于作为既定的某单个人 ，而仅是依赖客观的货币价值的履行 ，该履行完全可

以由任意替代的人承担 。这样 ，克尼佩尔就将人格人通过货币交易的关系而不

是传统伦理上的理性自我决定而予以联结 。

克尼佩尔基于对人格人的定位 ，对人格权也有新的认识 。克尼佩尔一方面

反对完全将人看作目的而非手段 ；另一方面反对意思自治和自我决定 ，所以他

将自康德以来的坚守伦理人的信念原则视为僵化 ，认为这种僵化的信念唯心主

义地将商业利益降为第二等级 ，亦没有考虑到人格（权）的复杂现象 。他认为 ，

“人格的复杂现象恰恰是人格的同一性和自治理念的转化 ，是个别性与自我决

定权的展开 ，而该展开将人格权自我推向市场 ，就如同其他经济交易的标的 ，人

格的复杂现象也被视为‘准物权的 、绝对作用的法律地位’ 。”克氏甚至认为“所

有人的有体的和无体的部分都可量化为货币价值的物 ，自我决定的道德性被视

为幼稚 。每个人可以在‘法律上相互对立’ ，将自身视为物 、对象 、商品 、视为精

神的客体 ，该客体同样具有其价值并脱离情感 。” ①

作为人的资格的权利 ，是否可以同人相区别开 ，脱离于人的主体而存在 ，这

① ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，８７ ，８８页 。

清华法学 ·第八辑

罗尔夫 ·克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 l291　　

是一个值得深入讨论的问题 。在德国传统和主流法学理论中 ，康德的信念经萨

维尼一脉传承 ，反对“以物权方式构架人格权” ，因为这样的话 ，人自身就是自己

的所有权人 。并且 ，这与自我决定存在结构上的矛盾 。而克尼佩尔却是用后现

代主义思维范式 ，在对待传统的伦理人关系上 ，用交易理论去解构传统的自由

主义 ，并用零零星星的散落的实用片断来看待人格关系 ，这样一种方法在其本

源上无体系性 ，亦无建构价值 。故克氏只能在悬疑而晦涩的语言运用和结构显

示之中推导出其实用性的理论 。所以 ，由于自身方法的局限性 ，他并不可能走

得很远 ，亦无法提出具体的理论框架 。而黑格尔形而上学的法学论据“人格人

在所有权那里作为理性 ，已经庸俗化而成为买卖法上的主张 ，即人是所有权 ，而

出卖该所有权是理性的” ，在其论证中被运用来支持以货币为基础的经济交易

理论 。对此 ，克氏方法是反传统的 ，其结论是可推敲的 。黑格尔只是提出人在

所有权那里是作为理性 ，并且人在理性之中亦自我存在 ，但是黑格尔却并没有 、

或许也没有超然的能力来颠覆康德式伦理革命的果实 ，所以黑格尔只能是发展

辨证法 ，事物由“正 －反 －上升的正”而发展 ，但是其最终的理论归属点仍然为

难以把握的绝对精神 ，黑格尔亦根本没有放弃康德的道德律立场 ，亦没有否定

康德道德理性的看法 。因为 ，在黑格尔的理论中 ，他恰恰反对将法律关系归结

到交易关系 ，亦反对对于实证法绝对尊崇的态度 。① 从这一点来讲 ，克尼佩尔将

人格权赋予实证法规定的所有权之位阶 ，乃是对德国传统理性法学中人性的一

种异化 ，此亦是我国在制定民法典的时候所必须予以放弃的 。

八 、反对法官的法律续造

克氏虽然看到法律的必然不完整性 ，法律必然存在漏洞 ，但是克氏却反对

法官对法律的发展 ，反对法官的法律续造（Gesetzesfortbildung ）职能 。克氏举

出在德国社会生活中四个法律漏洞并且进行法律发展的案例 ，认为此四个案例

是关于法官公然反对 、不服从法典的典型 。同时克氏认为这种法律发展为“极

其失败的例子” 。所以克氏反对自由法学派的做法 ，认为 ，在这种法官的法律发

展上 ，“学说脱离了法典 ，从而造成了巨大的法律上不稳定 ，并造成此种教条 。”

克氏认为“在法官会议厅中接受咨询之后 ，修改法典的成文规定 ，这虽然是民主

的 ，但却是非法的 ，并且此种修改是违反宪法的 。” ② 他认为法律同政策是区别

①

②

黑格尔的思想恰恰是内涵了对正当法的肯认的 。 黑格尔说 ：“法律是自在地是法的东西被设定在它的客观定在中 ，这就是说 ，为了提供于意识 ，思想把它明确规定 ，并作为法的东西和有效的东西予以公布 。 通过这种规定 ，法就成为一般的实定法 。”见 ：［德］黑格尔 ：枟法哲学原理枠 ，范杨 、张企泰译 ，２１８ 页 ，

北京 ，商务印书馆 ，１９６１ 。

［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，１６２ 页以下 。

清华法学 ·第八辑

l292　　 书 　评

的 ，法律必须保持其稳定性 ，而政策由于其现实性 ，可以是短期的并且可以是现

实的 ，所以法典必须保持其强行性 ，而不能随便地被予以改变 ，更不能被法官予

以改变 。

但是 ，对于此种法官的法律续造 ，德国传统法学界内部也存在争论 。法官

续造法律 ，虽然受到了很多学者的批判 ，但是司法实务界法官造法的实践仍然

存在 ，并且也对许多学者产生了巨大的影响 ，例如拉伦茨作为当代德国主流民

法学界的著名学者 ，和克氏的观点就是相反的 。拉伦茨认为法官的法律续造是

必然的 ，并且在德国的法律发展中也是必要的 。①

九 、枟德国民法典枠之形成历史及对我国

制定民法典之启示

　 　还必须提到的是 ，克氏对枟德国民法典枠发展历史的描述 。在对枟德国民法

典枠的发展历史进行剖析的一章中 ，克氏少的是批判的论述 ，多的是写实的描

述 。虽然这里很少有克尼佩尔个人的观点 ，但是这些叙述对于我国制定民法典

仍然有很多的启示意义 。

首先 ，在德国 ，自蒂博的文章枟论德国对于统一民法的需要枠始 ，在德国即引

起关于是否制定民法典的论战 ，在论战中萨维尼的观点占据上风 ，使枟德国民法

典枠的起草工作推迟了半个多世纪 。但是 ，正是由于这种推迟 ，使得德国民法学

界能有大量的时间来对罗马法和德国本土的日耳曼法进行整理 ，为半个世纪后

的制定民法典奠定了深厚的理论基础 。② 即使是随着枟德国民法典枠的通过 ，在

德国反对法典化以及批评所制定的枟德国民法典枠的声音仍然非常巨大 。③ 所

以 ，我们考察德国民法典的制定历史 ，无疑对我国是否具有制定民法典的理论

储备以及需要具备什么样的民法理论储备提供诸多思考 。

其次 ，在法典的结构上 ，究竟采取什么样的法典结构 ，通过克氏的介绍 ，对

我国的民法典立法也是具有深刻意义的 。在枟德国民法典枠的学说汇纂体系上 ，

人们批评最多的是总则的设置 。④ 而也是由于这种学说汇纂的法典体系 ，使得

①

②

③

④

参见 ：［德］卡尔 · 拉伦茨 ：枟法学方法论枠 ，杨爱娥译 ，２７７ 页以下 ，台湾地区 ，五南图书出版公司 。

参见 ：Hans Hattenhauer ，“T hibaut und Savigny ，” Franz V ahlen V er lag ，１９７３ ．

“这并不仅仅结束了一个困难的法典起草工作 ，依据罗马法的执行代表 、第二起草委员会的临时成员的判断 ，这也‘结束了近半个世纪的法学发展’ 。”“‘一个疲惫的老人 ，他承受了即使作为少年或壮年也不能承受的如此巨大的力量 ，在其坠入坟墓之前 ，寻求短暂的安宁’ 。” ［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，３７ ，３８ 页 。

“人们批评该总则是反生机的 ——— 在今天可能被称为 ：是反生活世界的 ——— 形式主义 ，它也负有社会的 、社会伦理义务的自然主义 ，与法的现实基准 、一个符合目的公平的社会塑造的诸意愿相对立 。”

［德］罗尔夫 · 克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 ，３３页 。

清华法学 ·第八辑

罗尔夫 ·克尼佩尔 ：枟法律与历史枠 l293　　

德国法学理论以及教学在此之后教条地发展了该法典所采用的体系方法 。而

我国目前所走的法典化路线 ，无疑是采取吸收学说汇纂体系的立法模式 ，但是

此种模式是否能够适应中国社会现代化建设的需要 ，是一个非常值得思考的问

题 。毕竟 ，一旦采纳了学说汇纂的总体体系结构 ，那么法典在未来的民法教学

中是否会发展出教条化的方法 ，而此种教条化是否又会导向于僵化 ，则对枟德国

民法典枠的许多批评将会给我们以启示 。而恰恰在现代世界各国的法制发展

中 ，许多国家强调突破法典的框架 ，强调特别法 、单行法甚至是一定程度的法官

造法的“回应性”法制模式 ，来突破统一 、僵化的法典对社会生活“压制” 。所以 ，

克氏的介绍在这里也给我国的民事立法工作提供了一定的借鉴 。

（仲伟珩）

枟清华法学枠注释体例说明

注释采用脚注方式 ，每页重新编号 ，以阿拉伯数字加圆圈标识 。举例如下 ：

1畅 著作引文注释作者 ：书名 ，（译者） ，卷次 ，页码 ，出版地 ，出版社 ，出版年份 ，版次 。

① 周枏 ：枟罗马法原论枠 ，下册 ，５７５页 ，北京 ，商务印书馆 ，２００１ 。

② 龙卫球 ：枟民法总论枠 ，３８５页 ，北京 ，中国法制出版社 ，２００２ ，第二版 。

③ 王铁崖主编 ：枟国际法枠 ，２０４页 ，北京 ，法律出版社 ，１９９５ 。

④ 枟梁漱溟全集枠 ，第一卷 ，１７４页 ，济南 ，山东人民出版社 ，１９８９ 。

⑤ ［法］孟德斯鸠 ：枟论法的精神枠 ，张雁深译 ，上册 ，９１ 页 ，北京 ，商务印书

馆 ，１９６１ 。

⑥ H畅 L畅A畅 Hart ，The Concep t o f L aw ，Oxford ：Oxford University Press ，１９６１ ，pp ．６ ～ ７ ．

⑦ Steven Lukes and Andrew Scull （eds ．） ，Durkheim and L aw ，Oxford ：

Martin Robertson & Company Ltd ．，１９８３ ，p ．１２ ．

以上注释再次出现时 ，注释简化为 ：作者 ：书名 ，卷次 ，页码 。举例如下 ：

⑧ 周枏 ：枟罗马法原论枠 ，下册 ，６２１页 。

⑨ ［法］孟德斯鸠 ：枟论法的精神枠 ，上册 ，９１页 。

⑩ H畅 L畅A畅 Hart ，The Concep t o f L aw ，p ．９ ．

2畅 文章引文注释作者 ：文章名 ，（文章译者） ，所载书刊名 ，卷次 ，页码 ，出版地 ，出版社 ，出版

年份 。

① 季卫东 ：枟法律秩序的传统与创新枠 ，见氏著枟法治秩序的建构枠 ，３０６ 页 ，

北京 ，中国政法大学出版社 ，１９９９ 。

② 李贵连 ：枟话说“权利”枠 ，见枟北大法律评论枠 ，第一卷 ·第一辑 ，１１９页 ，北

京 ，法律出版社 ，１９９８ 。

③ ［德］于尔根 ·哈贝马斯 ：枟法的合法性枠 ，许章润译 ，载郑永流主编 ：枟法哲

学与法社会学论丛枠 ，第三辑 ，５页 ，北京 ，中国政法大学出版社 ，２０００ 。

④ 贺卫方 ：枟“契约”与“合同”的辨析枠 ，载枟法学研究枠 ，１９９２（２） ，３６页 。

⑤ 张志铭 ：枟也谈宪法的司法化枠 ，载公法网（www ．gongfa ．com） 。

⑥ 黄松有 ：枟宪法司法化及其意义 ———从最高人民法院今天的一个枙批复枛

谈起枠 ，载枟人民法院报枠 ，２００１‐８‐１３ 。

⑦ Julius Stone ，“Roscoe Pound and Sociological Jurisprudence” ，in ７８

H arv ard L aw Rev iew （１９６５） ，p ．１５７８ ．

⑧ David Garland ，“Durkheim’s Theory of Punishment ：a Critique” ，in DavidGarland and Peter Young（eds ．） ，The Power to Punish ：Contemporary Penality andSocial Analysis ，England ：Gower Publishing Company ，１９８９ ，pp ．３７ ～ ６１ ．

以上注释再次出现时 ，注释简化为 ：作者 ：文章名 ，同前 ，页码 。举例如下 ：

⑨ 季卫东 ：枟法律秩序的传统与创新枠 ，同前 ，３０６页 。

⑩ Julius Stone ，“Roscoe Pound and Sociological Jurisprudence” ，op ．cit ．，p ．１５７９ ．

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和比较研究 。

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每页重新编号连续记码 ，并请附作者简介 。

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