ICMS IMPORTAÇÃO

Professor: Marcelo Viana Salomão

Emenda Constitucional 23/83

§ 11, do art. 23, da Constituição então vigente: “incidirá, também, sobre a entrada, em estabelecimento

comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se

tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento” (grifamos)

Constituição Federal de 1988

Art. 155, § 2º, IX“incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria

importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento,

assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o

estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço” (grifamos).

• Emenda Constitucional 23/83

•

§ 11, do art. 23, da Constituição então vigente: “incidirá, também, sobre a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento” (grifamos)

• Constituição Federal de 1988

Art. 155, § 2º, IX• “incidirá também: a) sobre a

entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço” (grifamos).

QUESTÃO PACÍFICA NO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ANTES DA

EC 33/01

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PESSOA FÍSICA. IMPORTAÇÃO DE BEM. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física. 2. Princípio da não-cumulatividade do ICMS. Pessoa física. Importação de bem. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Não sendo comerciante e como tal não estabelecida, a pessoa física não pratica atos que envolvam circulação de mercadoria. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 203075/DF; Relator: Min. ILMAR GALVÃO; Relator p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA; Julgamento: 05/08/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma)

EMENTA: ICMS: não incidência na importação para uso próprio, não comercial: precedentes do Plenário (RE 203.075, 5.8.98, Corrêa; RE 185.789, 3.2.00, Corrêa, Informativo 176): matéria constitucional prequestionada, nas circunstâncias do caso. (RE 266921/SP; Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Relator p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 16/05/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma)

EMENTA: ICMS. Importação de bem realizada por pessoa física para uso próprio. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 203.075, firmou o entendimento de que o artigo 155, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal não se aplica às operações de importação de bens realizadas por pessoa física para uso próprio. - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 298630/SP; Relator: Min. MOREIRA ALVES; Julgamento: 09/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma)

Súmula 660 do STF

“Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que

não seja contribuinte do imposto.”

Redação após a Emenda Constitucional 33/01

Art.155, § 2º, IX“incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer

que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde

estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” (grifamos)

Adendo nº 7 - Súmula 660 STF , 24/09/2003:

“Até a vigência da emenda constitucional 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou

jurídica que não seja contribuinte do imposto.” (grifamos)

Enunciado da Súmula 660 do STF: Republicação

Informamos que, em razão de o Tribunal, na sessão plenária de 26.11.2003, ter recusado a proposta de alteração da

Súmula 660, constante do Adendo nº 7, foi republicado o respectivo enunciado nos Diários da Justiça dos dias

28.3.2006, 29.3.2006 e 30.3.2006, com o teor aprovado na sessão plenária de 24.9.2003: “Não incide ICMS na

importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”. Fica, portanto, substituída,

nesses termos, a notícia veiculada pelo Informativo 331 quanto ao referido verbete. (grifamos)

POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA APÓS A

EMENDA CONSTITUCIONAL 33/01

FAVORÁVEIS AO FISCO

1 - IMPOSTO – Importação de mercadoria – ICMS – Empresa prestadora de serviços hospitalares – Incidência sobre a entrada de bens destinados a compor seu ativo fixo após a EC n. 33/2001 – Exigibilidade - Inovação constitucional que passou a abranger todo e qualquer produto importado do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do tributo – Segurança denegada corretamente em 1º Grau – Apelo não provido (Apelação nº 298.052-5/5-00; 8ª Câmara de Direito Público do TJ/SP; Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti; Julgamento: 24/05/06)

2 - (TJ/SC; Ap. 2005.024213-9; Rel. Des. Cesar Abreu; Julgamento: 27/09/2005)3 - (TJ/SC; Ap. 2006.018050-2; Rel. Des. Francisco Oliveira Filho; Julgamento: 20/06/2006)

FAVORÁVEIS AO CONTRIBUINTE

Questão de mérito - não-incidência:1 - “MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - EQUIPAMENTOS IMPORTADOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO – IMPORTAÇÃO POSTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 33/01 – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FAZENDA IMPROVIDOS. (Apelação nº 344.772.5/0; Primeira Câmara de Direito Público do TJ/SP; Relator Des. Venicio Salles; Data do Julgamento: 26 de setembro de 2006”

2 - (TJ/RS; Ap. 70011092616; Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss; Julgamento: 13/04/2005)3 - (TJ/RS; Ap. 70016882425; Rel. Des. Arno Werlang; Data do Julgamento: 06 de junho de 2007)

Art. 146, CF – ausência de lei complementar/ordinária SP/cronologia

EC 33/01, de 11/12/2001; Lei Paulista 11.001/01, de 21/12/2001; LC 114/02, de 17/12/2002

“MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - EQUIPAMENTOS IMPORTADOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO – IMPORTAÇÃO POSTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 33/01 – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FAZENDA IMPROVIDOS.”[...] A EC 33/01, somente passou a integrar a legislação complementar em 17 de dezembro de 2002, com a edição da LC 114/02 e não há informações ou notícias da previsão de tal incidência, pela legislação ordinária estadual, e sem tal disposição não há como se exigir o imposto. [...] (Apelação nº 344.772.5/0; Primeira Câmara de Direito Público do TJ/SP; Relator Des. Venicio Salles; Data do Julgamento: 26 de setembro de 2006)

Art. 146, CF – ausência de lei complementar/ordinária RS/cronologia

EC 33/01, de 11/12/2001; Lei Gaúcha 8.820/89 27/01/1989; LC 114/02, de 17/12/2002

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO MÉDICO POR SOCIEDADE CIVIL. NÃO-CONTRIBUINTE. OPERAÇÃO MERCANTIL POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 33/01. INEXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL REGULAMENTANDO. IMPOSTO INDEVIDO.[...] Ademais, a superveniência de alteração na Constituição não tem o condão de constitucionalizar a legislação estadual que antecedeu a modificação introduzida pela EC nº 33/01 e, inexistindo nova lei regulando a atual hipótese de incidência do ICMS, não há falar na exigência de tal tributo nem em restabelecimento da eficácia da Lei Estadual nº 8.820/89. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação nº 70015355332 TJ/RS; Segunda Câmara Cível; Des. Rel. Arno Werlang; Data do Julgamento:06 de junho de 2007)

COMPETÊNCIA RESIDUAL DA UNIÃO

• EC 33/01: cria tributo novo

• Artigo 154, I, da CF, exige que:– A RMIT seja instituída pela União;– O veiculo introdutor do imposto seja uma lei complementar;– A base de cálculo ou o fato gerador não coincidam com os dos

impostos já discriminados na Constituição.

• Nesse caso, todos os requisitos foram violados

STF: COMPETÊNCIA RESIDUAL• EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I. I. - A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição. III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13. RREE 351.717/PR e 351.717-ED/PR (Plenário, 08.10.2003 e 05.02.2004, respectivamente). IV. - R.E. conhecido e provido. Agravo não provido. (RE 334794 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO , Segunda Turma, julgado em 10/02/2004, DJ 05-03-2004 PP-00028 EMENT VOL-02142-07 PP-01233)

POSICIONAMENTO ATUAL DO STF PÓS EMENDA 33/01

DOIS LEADING CASES PENDENTES DE ANÁLISE:

•RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 439.796: julgamento adiado - EMPATADO

– Voto contrário à incidência: Dias Toffoli– Voto favorável à incidência: Joaquim Barbosa

•RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 594.996: julgamento não iniciado, embora tenha sido reconhecida a repercussão geral

Posição esperada do STFCoerência com as premissas adotas nos casos relativos ao IPI na importação, em que pacificou a seguinte posição:

•EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPI. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não incide o IPI em importação de veículo automotor, por pessoa física, para uso próprio. Aplicabilidade do principio da não cumulatividade. Precedentes. II - Agravo regimental improvido. (RE 550170 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, DJe-149 DIVULG 03-08-2011 PUBLIC 04-08-2011 EMENT VOL-02559-02 PP-00291) •EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO. NÃO-INCIDÊNCIA. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. 1. Não incide o IPI sobre a importação, por pessoa física, de veículo automotor destinado ao uso próprio. Precedentes: REs 255.682-AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso; 412.045, da minha relatoria; e 501.773-AgR, da relaria do ministro Eros Grau. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 255090 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-04 PP-00904)

ICMS: Operação triangular.Sujeição passiva na

importação por conta própria, por conta e ordem e

por encomenda

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

• Artigo 155, §2º, IX, a, da CF: “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”

LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96• Artigo 11, I, a e d, da LC n.º 87/96: O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:        I - tratando-se de mercadoria ou bem:      a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador;

... d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a

entrada física;

• Art. 20 da LC n.º 87/96: Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA

trading é apenas prestadora de serviços trading é o real importador

operação realizada com recursos do adquirente operação realizada com recursos da trading

câmbio fechado pelo adquirente câmbio fechado pela trading

contrato de importação por conta e ordem contrato de importação por encomenda

DI – Declaração de Importador: adquirente é citado como “real adquirente”.

DI – Declaração de Importador: utilizar campo destinado à identificação do adquirente por conta e ordem para informar os dados do encomendante, enquanto não estiver disponível o campo próprio para este na DI (no campo Informações Complementares, mencionar trata-se de operação de importação por encomenda).

Artigo 27 da Lei n.º 10.637/02: “A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos artigos 77 a 81 da Medida Provisória n.º 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.”

Importação por conta e ordem: Instruções Normativas SRF 225/02 e 247/02.

Importação por encomenda: Instrução Normativa SRF 634/06.

POSIÇÃO ATUAL DO STFRECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ALÍNEA "A" DO INCISO IX DO § 2O DO ART. 155 DA MAGNA CARTA. ESTABELECIMENTO JURÍDICO DO IMPORTADOR. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria (alínea "a" do inciso IX do § 2o do art. 155 da Carta de Outubro); pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso extraordinário desprovido. (RE 299079, Rel.  Min. Carlos Britto, DJ 16-06-2006.)

Trecho do voto do Ministro Carlos Britto

“(...)

7. A discussão posta nos autos cinge-se à abrangência da expressão ‘cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria’, inserta na parte final do art. 155,§2º, inciso IX, alínea ‘a’, da Carta-Cidadã:

8. O ICMS, incidente na importação de mercadoria, não tem como sujeito ativo da relação jurídico-tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro – momento do fato gerador – mas o Estado onde se localiza o sujeito passivo do tributo, ou seja, aquele que promoveu o juridicamente o ingresso do produto. No presente caso, o Estado de Pernambuco.

9. De mais a mais, o dispositivo constitucional, ao se referir ao ‘estabelecimento destinatário’, não especifica o tipo de estabelecimento: se é final, ou se não é.

10. Dessa forma, quando a operação se inicia no exterior, o ICMS é devido ao Estado em que está localizado o DESTINATÁRIO JURÍDICO DO BEM, isto é, O

IMPORTADOR. (...)”. (grifo nosso) 

ÚLTIMA DECISÃO: retomada do entendimento

RE 405457; Rel. Min. Joaquim Barbosa; 2ª Turma 04/12/2009:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO.Nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso.Recurso extraordinário conhecido e provido.

Posição adotada por SP e ES mediante o Protocolo ICMS 23/09 para fins de fixação da

sujeição ativa• O Protocolo ICMS 23/09 aderiu à classificação empreendida nas

Instruções Normativas SRF n.os 225, de 18 de outubro de 2002, e 247, de 21 de novembro de 2002:

• Importação por conta e ordem: o imposto será devido ao Estado em que se situa o “adquirente” da mercadoria – segundo tal normativa, o real importador.

• Importação por encomenda: o imposto será devido ao Estado em que se situa a empresa que promove a importação mediante encomenda (trading, comercial importadora).

A QUESTÃO DO LEASING

Conceito: “[...] é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação do arrendamento, ou a aquisição do bem arrendado mediante um preço residual previamente fixado no contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas [...]” (DINIZ, Maria HelenaTratado Teórico e Prático dos Contratos, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, pp 445/50.)

Leasing operacional: não há opção de compra;

Leasing financeiro: há opção de compra.

REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - "LEASING" - ICMS - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES.- A jurisprudência desta eg. Corte é iterativa, no sentido de que a importação de mercadorias mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing) não caracteriza fato gerador do ICMS.- Nego provimento ao agravo regimental. (AgRg no Ag 343438 / MG; Relator: Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; Julgamento:

04/02/2003; Órgão Julgador: Segunda Turma)

Superior Tribunal de Justiça

REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - "LEASING" - ICMS - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES. - A jurisprudência desta eg. Corte é iterativa, no sentido de que a importação de mercadorias mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing) não caracteriza fato gerador do ICMS.- Nego provimento ao agravo regimental. (AgRg no Ag 343438 / MG; Relator: Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; Julgamento: 04/02/2003; Órgão Julgador: Segunda Turma)

TRIBUTÁRIO. ICMS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. IMPORTAÇÃO.SÚMULA 83/STJ. 1. Ilegítima a incidência do ICMS sobre operações de importação de mercadoria por meio de contrato de arrendamento mercantil leasing, por não caracterizar fato gerador do tributo. 2. Agravo improvido. (AgRg no Ag 385174 / RJ; Relator: Min. CASTRO MEIRA; Julgamento: 05/02/2004; Órgão Julgador: Segunda Turma)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535 DO CPC - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO - ICMS - INCIDÊNCIA NA IMPORTAÇÃO DE BEM PELA MODALIDADE DE LEASING. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC se as teses suscitadas pela parte são implicitamente rejeitadas no aresto impugnado, restando, portanto, prequestionadas. 2. A jurisprudência tem entendido que o contrato de leasing deve ser respeitado como tal, em nome do princípio da liberdade de contratar. 3. Somente quando o leasing estiver contemplado em uma das situações de repúdio, previstas na Lei 6.099/74 (artigos, 2º, 9º, 11, § 1º, 14 e 23), é que se tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e imputação das conseqüências. 4. O simples fato de haver concentração dos pagamentos nas primeiras prestações e um resíduo mínimo para pagamento nas demais não desnatura o instituto do arrendamento mercantil. 5. Posição remansosa desta Corte, em vários precedentes, quanto à não-incidência de ICMS na importação de bem sob a modalidade de leasing. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 436173 / RJ; Relatora: Min. ELIANA CALMON; Julgamento: 20/05/2004; Órgão Julgador: Segunda Turma)

Supremo Tribunal Federal

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ARRENDAMENTO MERCANTIL – “LEASING”. 1. De acordo com a Constituição de 1988, incide ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, a verificação da natureza jurídica do negócio internacional do qual decorre a importação, o qual não se encontra ao alcance do Fisco nacional. 2. O disposto no art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar nº 87/96 aplica-se exclusivamente às operações internas de leasing. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 206069/SP; Relatora: Min. ELLEN GRACIE; Julgamento: 01/09/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

STJ após voto Min. Ellen GracieTRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE AERONAVES MEDIANTE LEASING. ICMS. INCIDÊNCIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ EM FACE DE PRONUNCIAMENTO DO STF SOBRE O TEMA.1. O STJ, por jurisprudência uniforme, firmou o entendimento de que, em se tratando de importação de mercadoria (aeronave) mediante o negócio jurídico denominado leasing, não incidiria o ICMS. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, contudo, ao apreciar o RE nº 206.069-1, São Paulo, considerando a EC nº 33/01 (estatui que incide o ICMS em mercadoria importada desde que ocorra a sua entrada no estabelecimento comercial, industrial ou produtor, seja para consumo ou uso próprio do importador, seja para integrar o seu ativo), que deu nova redação ao art. 155, "a", da CF, entendeu que incide o ICMS "sobre a entrada de bem ou mercadoria importada do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade ...", independentemente do tipo do negócio jurídico celebrado. [...] assim, também, a mudança de orientação da jurisprudência adotada pelo STJ deve ser realizada. 5. Recurso da Fazenda Estadual de São Paulo provido para fazer incidir ICMS sobre mercadoria importada com base em contrato de leasing. (REsp 823956/SP; Relator: Min. JOSÉ DELGADO; Julgamento: 16/05/2006; Órgão Julgador: 1ª Turma)

STJ: Retomada do antigo posicionamento

TRIBUTÁRIO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO – ICMS – INCIDÊNCIA NA IMPORTAÇÃO DE BENS EM REGIME DE LEASING – PRECEDENTES.1. A jurisprudência tem entendido que o contrato de leasing deve ser respeitado como tal, em nome do princípio da liberdade de contratar. 2. Somente quando o leasing estiver contemplado em uma das situações de repúdio, previstas na Lei 6.099/74 (artigos, 2º, 9º, 11, § 1º, 14 e 23), é que se tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e imputação das conseqüências. 3. O simples fato de haver concentração dos pagamentos nas primeiras prestações e um resíduo mínimo para pagamento nas demais não desnatura o instituto do arrendamento mercantil. 4. Posição remansosa desta Corte, em vários precedentes, quanto à não-incidência de ICMS na importação de bem sob a modalidade de leasing. 5. Recurso especial improvido. (REsp 692945 / SP; Relatora: Min. ELIANA CALMON; Julgamento: 23/08/2006 Órgão Julgador: 1ª Seção)

DIVERGÊNCIA NO STF:Não-incidência - ausência de circulação de mercadoria.

• RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto --- diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil --- é sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior". 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas. 4. Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo a que se nega provimento e Recurso Extraordinário de TAM - Linhas Aéreas S/A que se julga prejudicado. (RE 461968 / SP; Relator: Min. EROS GRAU; Julgamento: 30/05/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

Posição atual do STF• RECURSO EXTRAORDINÁRIO 540.829: reconhecida a

REPERCUSSÃO GERAL sobre o tema- Min. Gilmar Mendes: voto favorável à incidência do ICMS- Min. Luiz Fux: voto desfavorável à incidência- Min. Carmen Lúcia: pediu vista dos autos em 1º de junho de

2011- Min. Dias Tofolli: se deu por impedido.

• RECURSO EXTRAORDINÁRIO 226.899:– Min. Ellen Gracie: voto favorável à incidência do ICMS– Ministros Eros Grau, Carmen Lúcia e Lewandowski: votos

desfavoráveis à incidência do ICMS – Min. Dias Tofolli: se deu por impedido.

LEASING INTERNACIONAL

Empresa B arrendatária (Brasil)

Empresa A arrendante(exterior)

LEASING DE BEM INTERNACIONAL

Empresa B arrendatária (Brasil)

Instituição Financeira arrendante (Brasil)

Empresa A (exterior)

Compra de ativo

Possível planejamento tributário

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