TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO -LAUDO

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INTERASEO SA ESP y otras vs DISPAC SA ESP

Laudo Arbitral 10052011 Paacutegina 1 de 98

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

INTERASEO SA ESP

ELEacuteCTRICAS DE MEDELLIacuteN SA

CONSULTORES UNIDOS SA

vs

EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIacuteFICO SA ESP ndash DISPAC-

El Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSEacute ARMANDO

BONIVENTO JIMEacuteNEZ (Presidente) CONSUELO SARRIA OLCOS y JORGE

PINZOacuteN SAacuteNCHEZ en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere

el siguiente

LAUDO ARBITRAL

BOGOTAacute DIEZ (10) DE MAYO DE DOS MIL ONCE (2011)

CAPIacuteTULO PRIMERO TRAacuteMITE ARBITRAL

1 PARTES

11 Parte demandante

La parte convocante o demandante del presente proceso arbitral estaacute

conformada por las siguientes tres sociedades

INTERASEO SA ESP sociedad anoacutenima con domicilio principal en la ciudad de Santa Marta (Magdalena) constituida por Escritura Puacuteblica No 2547 del 31 de julio de 1996 otorgada en la Notariacutea 2ordf de Medelliacuten representada legalmente por su Gerente Jorge Enrique Goacutemez Mejiacutea identificado con la ceacutedula de ciudadaniacutea N 717149831

ELEacuteCTRICAS DE MEDELLIacuteN SA sociedad anoacutenima con domicilio principal en la ciudad de Medelliacuten (Antioquia) constituida por Escritura Puacuteblica No 986 del 11 de marzo de 1968 otorgada en la Notariacutea 5ordf de

1 Folio 10 cuaderno principal



Medelliacuten representada legalmente por su Gerente William de Jesuacutes Veacutelez Sierra identificado con la ceacutedula de ciudadaniacutea No 82395852

CONSULTORES UNIDOS SA sociedad anoacutenima con domicilio principal en Bogotaacute DC constituida por Escritura Puacuteblica No 4312 del 9 de septiembre de 1971 otorgada en la Notariacutea 10ordf de Bogotaacute representada legalmente por el Presidente de la Junta Directiva Tirso Miguel Quintero Ovalle identificado con la ceacutedula de ciudadaniacutea No 171071403

En esta providencia la parte convocante o demandante tambieacuten se identificaraacute

simplemente como el Gestor

12 Parte demandada

La parte convocada o demandada en el presente proceso arbitral es la

EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIacuteFICO SA ESP ndash DISPAC SA

ESP- sociedad anoacutenima con domicilio principal en Quibdoacute (Chocoacute)

constituida por Escritura Puacuteblica No 3659 del 11 de diciembre de 2001

otorgada en la Notariacutea 24 de Bogotaacute representada legalmente por su Gerente

Carlos Caycedo Franco identificado con la ceacutedula de ciudadaniacutea No

793443024

En esta providencia la parte convocada o demandada a la sazoacuten demandante

en reconvencioacuten tambieacuten se identificaraacute simplemente como DISPAC

2 MINISTERIO PUacuteBLICO

En atencioacuten a la calidad de las partes la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten

estuvo presente durante el traacutemite arbitral por intermedio del Procurador Once

Judicial Administrativo5

3 PACTO ARBITRAL

El Pacto Arbitral invocado por las partes como fundamento de este proceso

arbitral estaacute contenido en los siguientes documentos







31 Contrato de Gestioacuten celebrado entre las partes el 29 de Julio de 2002 que en su Claacuteusula 24 dispone

ldquoClaacuteusula 24- Claacuteusula compromisoria Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecucioacuten de este Contrato o al momento de su terminacioacuten distintas a aquellas que se resuelvan de acuerdo con la Claacuteusula anterior salvo lo alliacute expresamente pactado y no se pueda resolver directa y amigablemente entre eacutestas seraacute sometida a un tribunal de arbitramento designado por la Caacutemara de Comercio de Bogotaacute DC mediante sorteo entre los aacuterbitros inscritos en las listas que lleve el Centro de Arbitraje y Conciliacioacuten Mercantiles de dicha Caacutemara El tribunal constituido se sujetaraacute a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998 el Decreto 1818 de 1998 y las demaacutes normas concordantes con eacutestas de acuerdo con las siguientes reglas ldquo241 El tribunal estaraacute integrado por tres (3) aacuterbitros ldquo242 La organizacioacuten interna del tribunal se sujetaraacute a las prescripciones previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliacioacuten Mercantiles de la Caacutemara de Comercio de Bogotaacute DC ldquo243 El tribunal decidiraacute en derecho y su fallo seraacute final y obligatorio para las Partes ldquo244 El tribunal funcionaraacute en Bogotaacute DC en el Centro de Arbitraje y Conciliacioacuten Mercantiles de la Caacutemara de Comercio de Bogotaacute DC o en su defecto en otro lugar que dicho centro indicare ldquo245 Los gastos costos y honorarios que se causen con ocasioacuten del arbitramento seraacuten de cuenta de la Parte que resulte vencidardquo 6

32 Acuerdo sobre interpretacioacuten de una Claacuteusula Compromisoria suscrito entre las partes el 7 de Octubre de 2009 en el cuaacutel se dispuso

ldquoQue entre las Partes han surgido varias diferencias algunas de ellas las relacionadas con asuntos tales como pero no limitados a estos la entrega del establecimiento de comercio la afectacioacuten del equilibrio econoacutemico del Contrato derivado del impuesto al patrimonio y del incremento al gravamen a los movimientos financieros del tres al cuatro por mil (Ley 863 de 2003) la falta de recursos la mora en el pago el pago de las compensaciones DES-FES con recursos del ldquoFlujo de Caja Disponiblerdquo el incumplimiento de las obligaciones de inversioacuten y los excesos en la remuneracioacuten del Consorcio como consecuencia de la interpretacioacuten de las claacuteusulas contractuales relacionadas con las inversiones en reposicioacuten entre otrosrdquo 7

33 Otrosiacute No 4 sobre proacuterroga provisional del Contrato y Acuerdo de someter una diferencia al Tribunal Arbitral suscrito entre las partes el 4 de Mayo de 2010 el cual en su parte pertinente dispone

ldquo(hellip) ldquoMANIFIESTAN

(hellip) ldquo6- Que la diferencia surgida entre las partes relacionada con la interpretacioacuten que debe darse a la forma de medir el iacutendice de rotacioacuten de cartera y la consecuencial declaracioacuten de si el Gestor ha generado en su favor el derecho a la primera proacuterroga en razoacuten de dicha circunstancia tienen especial relevancia y urgencia de ser resueltas por lo que los

6 Folio 33 cuaderno de pruebas 2




firmantes acuerdan de conformidad con lo estatuido por la citada claacuteusula 24 someter su diferencia a la decisioacuten en derecho de un tribunal arbitral (en adelante el Segundo Tribunal el cual ya fue iniciado de conformidad con demanda presentada por el Gestor

ldquoACUERDOS ldquo1- Las disputas sobre (i) la forma de determinar el iacutendice de rotacioacuten de cartera y (ii) la consecuencial declaracioacuten de si el Gestor ha generado en su favor el derecho a la primera proacuterroga en razoacuten de dicha circunstancia a la que se refiere este otro si seraacute resuelta por un Tribunal de Arbitramento que ha sido convocado por el Gestor y el cual se regiraacute por las condiciones establecidas en la claacuteusula 24 del Contrato de Gestioacuten salvo por lo atinente a la escogencia de los aacuterbitros que para este caso y seguacuten la voluntad expresa de las partes seraacuten escogidos de comuacuten acuerdo por ellas (el Segundo Tribunal) ldquoSi no hubiere acuerdo total o parcial sobre la designacioacuten de los aacuterbitros antes del diacutea treinta (30) de mayo de 2010 eacutel o los aacuterbitros que no se hubieren designado por mutuo acuerdo seraacuten designados por el Centro de Arbitraje y Conciliacioacuten de la Caacutemara de Comercio de Bogotaacute (hellip)rdquo8

4 DEMANDA (SOLICITUD DE CONVOCATORIA)

La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliacioacuten de

la Caacutemara de Comercio de Bogotaacute el 19 de abril de 2010 posteriormente

dentro de la oportunidad legal el escrito de demanda fue sustituido

integralmente por el presentado el 23 de julio de 2010 obrante a folio 93 del

cuaderno principal Adicionalmente se reformoacute la demanda principal respecto

de la pretensioacuten quinta mediante escrito presentado el 20 de septiembre de

20109

5 NOMBRAMIENTO DE AacuteRBITROS E INTEGRACIOacuteN DEL TRIBUNAL

Las partes de comuacuten acuerdo designaron como aacuterbitros a los abogados

Consuelo Sarria Olcos Jorge Pinzoacuten Saacutenchez y Joseacute Armando Bonivento

Jimeacutenez seguacuten consta en comunicacioacuten conjunta de los apoderados enviada al

Centro de Arbitraje y Conciliacioacuten el 25 de junio de 201010 El Centro de

Arbitraje procedioacute a comunicar a los aacuterbitros el nombramiento y eacutestos

manifestaron su aceptacioacuten






El Tribunal se instaloacute el 3 de agosto de 2010 Se designoacute como Presidente al

doctor Joseacute Armando Bonivento Jimeacutenez y como Secretaria a Clara Luciacutea Uribe

Bernate como aparece en el Acta No 2 de la fecha11

En Auto No 1 de 3 de agosto de 2010 el Tribunal para efecto de tramitar la

etapa inicial del proceso admitioacute la demanda en la versioacuten sustitutiva

presentada el 23 de julio de 2010 En consecuencia dispuso notificar y correr

traslado de la misma al demandado12

6 CONTESTACIOacuteN DE LA DEMANDA Y DEMANDA DE RECONVENCIOacuteN

La parte demandada contestoacute oportunamente la demanda sin presentar

objecioacuten alguna respecto de la competencia del Tribunal13 Adicionalmente

presentoacute demanda de reconvencioacuten14 la cual fue admitida por el Tribunal en

Auto No 2 de agosto 24 de 201015

7 CONTESTACIOacuteN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIOacuteN Y TRASLADO DE EXCEPCIONES

La parte demandada en reconvencioacuten (demandante principal) contestoacute la

correspondiente demanda mediante escrito presentado el 13 de septiembre de

201016 La demandada en reconvencioacuten en el capiacutetulo de ldquoEXCEPCIONES

CONTRADICCIONES Y DEFENSASrdquo cuestiona la competencia del Tribunal

respecto de las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvencioacuten en

la forma que luego se mencionaraacute

Surtido el traslado de las excepciones propuestas tanto por el demandado

principal como por el demandado en reconvencioacuten ambas partes presentaron

los escritos correspondientes17 Adicionalmente la parte demandante reformoacute la

demanda principal respecto de la pretensioacuten quinta mediante escrito

presentado el 20 de septiembre de 201018

11

Folio 119 cuaderno principal 12






Folios 229 y 231 cuaderno principal 18

Folio 237 cuaderno principal



El Tribunal admitioacute la reforma de la demanda dispuso su traslado al

demandado y el escrito de contestacioacuten correspondiente fue presentado el 1 de

octubre de 2010 sin nuevas excepciones19

8 AUDIENCIA DE CONCILIACIOacuteN

El 24 de septiembre de 2010 se llevoacute a cabo la audiencia de conciliacioacuten sin

que se obtuvieran resultados positivos como aparece en el Acta No 4 de esa

fecha20

9 FIJACIOacuteN DE HONORARIOS POR EL TRIBUNAL

El Tribunal en Auto No 6 de 24 de septiembre de 2010 fijoacute las sumas

correspondientes a honorarios y gastos del presente proceso arbitral las partes

consignaron las sumas a su cargo21

10 PRIMERA AUDIENCIA DE TRAacuteMITE

101 Competencia del Tribunal22

El Tribunal se pronuncioacute sobre su propia competencia en Auto No 7 de 20 de

octubre de 2010 en el cual resolvioacute ldquoDeclararse competente para conocer y

decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideracioacuten en la demanda

principal en la demanda de reconvencioacuten y en las respectivas contestaciones

con relacioacuten a las pretensiones y excepciones propuestas todo ello sin perjuicio

de lo que en definitiva se resuelva en el Laudo en relacioacuten con la competenciardquo

conforme a lo indicado al respecto en la parte motiva de la misma providencia

Contra la decisioacuten mencionada no se interpuso recurso alguno

102 Auto de Pruebas23

El Tribunal resolvioacute sobre las pruebas pedidas por las partes en Auto No 8 de

20 de octubre de 2010

19








11 TEacuteRMINO DEL PROCESO

El teacutermino legal del proceso arbitral ha transcurrido asiacute

La Primera Audiencia de Traacutemite finalizoacute el 20 de octubre de 2010 y a los seis

meses que venceriacutean el 20 de abril de 2011 deben agregarse los periacuteodos

durante los cuales fue suspendido el proceso por solicitud conjunta de las

partes y de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artiacuteculo 170 del Coacutedigo

de Procedimiento Civil

El proceso fue suspendido en las siguientes ocasiones

Por Auto 12 de noviembre 5 de 2010 se decretoacute la suspensioacuten de teacuterminos entre el seis (6) y dieciseacuteis (16) de noviembre de 2010 ambas fechas inclusive (11 diacuteas)

Por Auto 14 de noviembre 22 de 2010 se decretoacute la suspensioacuten de teacuterminos entre el veintitreacutes (23) de noviembre y cinco (5) de diciembre de 2010 ambas fechas inclusive (13 diacuteas)

Por Auto 15 de diciembre 6 de 2010 se decretoacute la suspensioacuten de teacuterminos entre el siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010) y diez (10) de enero de dos mil once (2011) ambas fechas inclusive (35 diacuteas)

Por Auto 18 de enero 20 de 2011 se decretoacute la suspensioacuten de teacuterminos entre el veintiuno (21) de enero y dos (2) de febrero de dos mil once (2011) ambas fechas inclusive (13 diacuteas)

Por Auto 21 de marzo 8 de 2011 se decretoacute la suspensioacuten de teacuterminos entre el nueve (9) de marzo y el veinticuatro (24) de abril de 2011 ambas fechas inclusive (47 diacuteas)

En total el proceso estuvo suspendido por 119 diacuteas en consecuencia el

presente Laudo se profiere dentro del teacutermino legal

CAPIacuteTULO SEGUNDO SIacuteNTESIS DEL PROCESO

1 LA DEMANDA24

11 Pretensiones

Las siguientes son las pretensiones invocadas por las sociedades convocantes

en su escrito de demanda

ldquoPRIMERA- Se declare que el Consorcio Gestor tiene derecho a la proacuterroga automaacutetica del Contrato de preposicioacuten en las mismas

24

Folios 93 y siguientes cuaderno principal



condiciones vigentes a la eacutepoca de generarse el derecho a la proacuterroga si ademaacutes de cumplir con otros requisitos contractualmente estipulados logra durante el uacuteltimo antildeo anterior al de la prorroga el Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera que establece el contrato

ldquoSEGUNDA- Se declare que el iacutendice de rotacioacuten de cartera estaacute fijado en cuatro (4) meses y para su caacutelculo se deben tomar en cuenta los registros contables o indicadores financieros del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas)

ldquoTERCERA- Se declare que en las estipulaciones contractuales no se encuentra regulada la foacutermula de caacutelculo del Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera sentildealado como uno de los requisitos para el logro del derecho a la proacuterroga automaacutetica del teacutermino de vigencia del contrato

ldquoCUARTA- Se declare que siendo la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIacuteFICO SA ESP ndash DISPAC SA ESP una empresa prestadora de servicios puacuteblicos domiciliarios le han de ser aplicados para los efectos de cualificar su actividad los indicadores financieros establecidos por la CREG para este tipo de entidades

ldquoQUINTA-25 Que como consecuencia de la declaracioacuten contenida en la inmediata pretensioacuten anterior el indicador denominado Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera en cuanto dice relacioacuten a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIacuteFICO SA ESP ndash DISPAC SA ESP ha de ser el resultante de la aplicacioacuten de la foacutermula de caacutelculo tal como la tiene reglamentada la CREG para entidades de la dicha naturaleza la que se concreta y desarrolla asiacute Rotacioacuten cuentas por cobrar = Cuentas por cobrar Ingresos Operacionales 360 ldquoSEXTA- Se declare que como resultas del despacho favorable de las pretensiones anteriores si de la aplicacioacuten de tal foacutermula a los registros contables de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIacuteFICO SA ESP ndash DISPAC SA ESP el Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera representa un guarismo inferior a cuatro meses esto es ciento veinte diacuteas el Consorcio Gestor ha cumplido con este requisito que conjuntamente con otros da lugar al nacimiento de su derecho de que el contrato le sea prorrogado por la primera vez en las mismas condiciones vigentes a la eacutepoca del nacimiento de tal derecho

ldquoSEacutePTIMA- Se declare que la misma foacutermula de caacutelculo ha de ser aplicada en el futuro para establecer si el requisito de cumplimiento del Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera se ha cumplido para los efectos de las eventuales segunda tercera y cuarta proacuterrogas que regula el contrato

ldquoOCTAVA- Se declare que en lo sucesivo el cumplimiento de dicho requisito en frente de las eventuales segunda tercera y cuarta proacuterrogas se entenderaacute cumplido si el Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas) establecido mediante la aplicacioacuten de la antelada formulada de caacutelculo arroja un guarismo de tres y medio meses esto es ciento cinco (105) diacuteasrdquo

25

Pretensioacuten en la forma como fue reformada seguacuten escrito de 20 de septiembre de 2010 folio 237 cuaderno principal



12 Hechos

Los siguientes son los hechos maacutes relevantes sobre los cuales fundamentan

sus pretensiones las sociedades convocantes

La inviabilidad empresarial de la ELECTRIFICADORA DEL CHOCOacute SA ESP ldquoElectrochocoacuterdquo reconocida por el Ministerio de Minas y Energiacutea mediante Resolucioacuten 136 de agosto 12 de 1997 La expedicioacuten de la Ley 142 de 1994 sobre servicios puacuteblicos domiciliarios y la Ley 143 de 1994 ldquoque contiene el reacutegimen para la generacioacuten interconexioacuten transmisioacuten distribucioacuten y comercializacioacuten de electricidad en el territorio nacionalrdquo La expedicioacuten del documento CONPES 3122 del 17 de junio de 2001 mediante el cual se efectuoacute la siguiente recomendacioacuten para el caso particular de ldquoElectrochocoacuterdquo ldquoestructurar un esquema que permita la gestioacuten de los activos de propiedad del IPSE para la prestacioacuten del servicio en el aacuterea de influencia de ldquoElectrochocoacuterdquo y solicitar al Ministerio de Minas y Energiacutea al Ministerio de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico y al Departamento Nacional de Planeacioacuten que adelanten las acciones necesarias para su ejecucioacutenrdquo (hechos 1 2 3 y 4 de la demanda)

La constitucioacuten de la empresa DISTRIBUIDORA DEL PACIacuteFICO SA ESP ndash DISPAC SA ESP- ldquoempresa de servicios puacuteblicos mixta del orden nacional sometida al reacutegimen juriacutedico establecido en la Ley de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994)rdquo cuyo objeto principal es ldquola prestacioacuten del servicio puacuteblico domiciliario de energiacutea eleacutectrica y sus actividades complementarias de distribucioacuten y comercializacioacuten asiacute como la prestacioacuten de servicios conexos o relacionados con la actividad de servicios puacuteblicos de acuerdo con el marco legal y regulatorio que rige las sentildealadas actividadesrdquo (hecho 5 de la demanda)

El proceso de seleccioacuten privada abierto en el antildeo 2002 por la Nacioacuten en calidad de mandatario de DISPAC con el propoacutesito de adjudicar al proponente ganador ldquoel derecho a celebrar el Contrato de Gestioacuten en virtud del cual una entidad se encargariacutea por su cuenta y riesgo de realizar todas las labores necesarias para la adecuada prestacioacuten de los servicios de distribucioacuten y comercializacioacuten en el aacuterea de influencia definida en el Contrato de Gestioacutenrdquo (hecho 6 de la demanda)

La conformacioacuten de un Consorcio entre las sociedades convocantes la precalificacioacuten de su propuesta dentro del proceso licitatorio la presentacioacuten de la propuesta econoacutemica y finalmente la adjudicacioacuten del derecho a celebrar el Contrato de Gestioacuten el 26 de julio de 2002 (hechos 7 8 10 y 11 de la demanda)

La Celebracioacuten el 29 de julio de 2002 del Contrato de Gestioacuten entre el Consorcio y la Convocada por medio del cual ldquo(hellip) la Empresa encomienda al Gestor la administracioacuten de su Establecimiento de Comercio de Distribucioacuten y Comercializacioacuten y especiacuteficamente la ejecucioacuten de las actividades que comprenden el giro ordinario de los negocios del Establecimiento de Comercio en mencioacuten de tal manera que se asegure la prestacioacuten del servicio de Distribucioacuten y Comercializacioacuten en el Aacuterea de Influencia



ldquoEn desarrollo del objeto principal de este Contrato el Gestor deberaacute (i) obrar en nombre de la Empresa (ii) realizar la operacioacuten mantenimiento reposicioacuten y expansioacuten de la infraestructura dentro del Aacuterea de Influencia de acuerdo con la disponibilidad presupuestal de la Empresa y (iii) realizar todas las actuaciones relacionadas con la atencioacuten a usuarios finales de la Empresa ldquoSeguacuten la Claacuteusula 12 del Contrato de Gestioacuten tal Contrato tendraacute una duracioacuten de 8 antildeos contados a partir de la fecha de su suscripcioacuten y estaraacute vigente desde el diacutea de su suscripcioacuten y hasta el diacutea de su liquidacioacuten final que deberaacute realizarse dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de terminacioacuten del Contrato de Gestioacuten por cualquier causa Dicho teacutermino vence el proacuteximo 29 de julio de 2010 ldquoSeguacuten el texto original del numeral 121 del Contrato de Gestioacuten las condiciones para la proacuterroga eran las siguientes ldquo121 Proacuterroga del Contrato El presente Contrato se prorrogaraacute automaacuteticamente por periodos consecutivos de tres (3) antildeos cada uno siempre y cuando el Gestor se encuentre en situacioacuten de cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato y que se cumplan las siguientes condiciones (a) para la primera proacuterroga que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) uacuteltimos antildeos sea igual o superior al noventa por ciento (90) (b) para las siguientes proacuterrogas que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) antildeos de duracioacuten de la proacuterroga sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85) (c) que el teacutermino total del Contrato (teacutermino inicial maacutes todas sus proacuterrogas) no sea superior a veinte (20) antildeos (d) que el Gestor no haya manifestado por escrito por lo menos tres (3) meses antes del vencimiento del Contrato su intencioacuten de darlo por terminado por vencimiento del teacuterminordquo (hecho 12 de la demanda)

La suscripcioacuten el 30 de junio del 2004 del Otrosiacute No 1 al Contrato de Gestioacuten ldquoen virtud del cual se modificaron entre otros los literales (a) y (b) del numeral 121 ldquoProacuterroga del Contratordquo de la Claacuteusula 12 del Contrato de Gestioacuten ldquoTeacutermino del Contratordquo las cuales quedaron asiacute

ldquo121 Proacuterroga del Contrato El presente Contrato se

prorrogaraacute automaacuteticamente por periacuteodos consecutivos de tres (3) antildeos cada uno siempre y cuando el Gestor se encuentre en situacioacuten de cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato y que se cumplan las siguientes condiciones

(a) para la primera proacuterroga (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) uacuteltimos antildeos sea igual o superior al noventa por ciento (90) (ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) no supere el treinta y cinco por ciento (35) de la facturacioacuten acumulada (incluyendo cualquier depuracioacuten que se hubiese hecho a la misma) y (iii) que el iacutendice de rotacioacuten de cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas) no sea superior a cuatro (4) meses



(b) para las siguientes proacuterrogas (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) antildeos de duracioacuten de la proacuterroga sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85) (ii) que la cartera real total de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) medida a partir de la uacuteltima proacuterroga efectuada no supere el treinta por ciento (30) de la facturacioacuten acumulada (incluyendo cualquier depuracioacuten que se hubiese hecho a la misma) y (iii) que el iacutendice de rotacioacuten de cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas) no sea superior a tres punto veinticinco (325) meses

ldquoPor manera que el Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera medible en

punto de la proacuterroga es aquel correspondiente al uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas) y el referente pactado para su medicioacuten es de 4 meses es decir un maacuteximo de 120 diacuteas [para la primera proacuterroga] y 325 meses es decir un maacuteximo de 975 diacuteas para las proacuterrogas subsiguientesrdquo (afirmacioacuten textual de los convocantes en el hecho 13 de la demanda la negrilla no es del texto original)

La expedicioacuten por parte de la CREG de las Resoluciones 079 de 29 de octubre de 2002 y 034 de 30 de marzo de 2004 mediante las cuales la CREG ldquo(i) establecioacute la metodologiacutea para clasificar a las personas prestadoras de los servicios puacuteblicos de acuerdo con el nivel de riesgo (ii) definioacute los criterios metodologiacuteas indicadores26 paraacutemetros y modelos de caraacutecter obligatorio que permiten la evaluacioacuten de la gestioacuten y de los resultados obtenidos por las empresas prestadoras de servicios y (iii) sentildealoacute la formulacioacuten para calcular los indicadores de gestioacutenrdquo (hecho 14 de la demanda)

La precaria situacioacuten econoacutemica de Electrochocoacute que en su momento dio lugar a que la SSPD le impusiera la toma de posesioacuten (Resolucioacuten No 2084 del 1deg de abril de 1998) y posteriormente decretara su liquidacioacuten (Resolucioacuten 10871 de 2002) (hechos 9 y 15 de la demanda)

La ejecucioacuten del Contrato por parte del Gestor la cual ha sido evaluada por la SSPD quien desde el 2004 ha presentado informes anuales que demuestran que el Consorcio ha cumplido con todos los indicadores de gestioacuten acordados contractualmente (hechos 16 y 17 de la demanda)

La proacuterroga automaacutetica del Contrato de Gestioacuten estaacute prevista bajo la consideracioacuten de cumplir los siguientes requisitos

1 ldquoQue hayan transcurrido ocho (8) antildeos a partir de la fecha de suscripcioacuten es decir que se haya llegado al veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) ldquoA la fecha de presentacioacuten de esta demanda sustitutiva y con posterioridad a la radicacioacuten de la demanda que se sustituye Convocantes y Convocada suscribieron el Otrosiacute 4 a teacuterminos del cual ante la inminencia de la llegada del teacutermino inicial de duracioacuten del contrato prorrogaron su duracioacuten por el teacutermino de un antildeo que venceriacutea el 29 de Julio de 2011 o antes en el evento que el laudo que se profiera

26

ldquoArtiacuteculo 3 de la CREG 072rdquo



como resultas de eacuteste proceso arbitral lo sea con antelacioacuten a tal fecha y en eacutel se despachen de manera desfavorable las pretensiones rogadas en la presente demanda arbitral 2 ldquoQue el Gestor se encuentre en situacioacuten de cumplimiento de las obligaciones contractuales ldquoAsunto este que estaacute siendo controvertido en un proceso arbitral que cursa ante el mismo Centro de Arbitraje y Conciliacioacuten de Bogotaacute Las decisiones que adopte el Laudo que en su decurso se expida tendraacuten los efectos que el mentado otrosiacute 4 regula 3 ldquoQue el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los uacuteltimos dos (2) antildeos sea igual o superior al noventa por ciento (90) ldquoDe acuerdo con los informes rendidos por el Gestor a la Interventoriacutea el Nivel de Cumplimiento Global para los antildeos 2008 y 2009 y su promedio han sido

ANtildeO

Nivel de Cumplimiento

Global ()

2008 9820

2009 99540

Promedio de los 2 uacuteltimos antildeos

9887

ldquoPromedio superior al 90 exigido por lo que este requisito tambieacuten se halla cumplido ldquoCuestioacuten que las Partes dan por cumplida en el otrosiacute 4 Asiacute

MANIFIESTAN

(hellip) ldquo4- Que el 29 de julio de 2010 vence el plazo inicial del contrato pactado a ocho antildeos y el Gestor estaacute interesado en su proacuterroga las partes encuentran plenamente cumplidos los ordinales (i) y (ii) del literal (a) de )a seccioacuten 121 de la claacuteusula 12 del contrato de gestioacuten como quedoacute modificada por el artiacuteculo noveno del Otrosiacute No 1() [Destacados fuera de texto] 4 ldquoQue la cartera total real de la Empresa incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada no supere el treinta y cinco por ciento (35) de la facturacioacuten acumulada incluyendo cualquier depuracioacuten que se hubiese hecho a la misma ldquoDe acuerdo con los Estados Financieros de la Convocada aprobados para los antildeos de vigencia del Contrato de Gestioacuten el valor de la facturacioacuten acumulada durante los antildeos 2002 a 2009 asciende a $25933794 (en millones de pesos) y el total de cartera acumulada por el mismo periacuteodo corresponde a $2317805 (en millones de pesos) ldquoPor lo tanto el Iacutendice de Cartera Total Real de la Empresa equivale al 8937 que es inferior al 35 de la facturacioacuten acumulada permitido es decir el Gestor tambieacuten cumple con dicho requisito



Cuestioacuten que las Partes dan por cumplida en el otrosiacute 4 Asiacute

ldquo(hellip)

MANIFIESTAN (hellip) ldquo4- Que el 29 de julio de 2010 vence el plazo inicial del contrato pactado a ocho antildeos y el Gestor estaacute interesado en su proacuterroga las partes encuentran plenamente cumplidos los ordinales (i) y (ii) del literal (a) de )a seccioacuten 121 de la claacuteusula 12 del contrato de gestioacuten como quedoacute modificada por el artiacuteculo noveno del Otrosiacute No 1() [Destacados fuera de texto] 5 ldquoQue el iacutendice de rotacioacuten de cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas) no sea superior a cuatro (4) meses ldquoAl igual que los anteriores requisitos el correspondiente al Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera del uacuteltimo antildeo es decir del 2009 ha sido cumplido por el Gestor como paso a explicar ldquoTal y como se desprende del literal (a) del numeral 121 de la Claacuteusula 12 del Contrato de Gestioacuten modificado por el Otrosiacute No 1 las Partes del Contrato de Gestioacuten pactaron contractualmente que el Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera del uacuteltimo antildeo no puede ser superior a 4 meses es decir 120 diacuteas para la primera proacuterroga y no puede ser superior a 325 meses es decir 975 diacuteas para las proacuterrogas subsiguientes ldquoQuiere decir lo anterior que el referente con base en el cual se mide este Indicador es 120 diacuteas oacute 975 diacuteas respectivamente por haber sido pactado asiacute por las Partes del Contrato de Gestioacuten ldquoAsiacute las cosas vistos los Estados Financieros de la Convocada con corte a 31 de diciembre de 2009 el total de Cuentas por Cobrar de ese antildeo asciende a la suma de $1072655 (en millones de pesos) y los Ingresos Operacionales de ese mismo antildeo son $4962544 (en millones de pesos) Hecha la operacioacuten matemaacutetica se obtiene un Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera para el uacuteltimo antildeo de 7781 diacuteas cifra sustancialmente inferior a aquella fijada como maacutexima permitida contractualmente de 4 meses (120 diacuteas) para la primera proacuterroga o de 325 meses (975 diacuteas) para las proacuterrogas subsiguientes 6 ldquoQue el Gestor no haya manifestado por escrito por lo menos con tres (3) meses de anterioridad al vencimiento del teacutermino contractual su intencioacuten de darlo por terminado ldquoComo se desprende de la redaccioacuten del Contrato de Gestioacuten el anterior requisito constituye una facultad en cabeza exclusiva del Gestor la cual evidentemente no va a ejercer por la simple razoacuten que se encuentra interesado en continuar con el Contrato como se infiere de la presente Demanda ldquoAdemaacutes seguacuten se desprende de la comunicacioacuten de fecha 12 de agosto de 2009 (OF-280709-02) dirigida al Gerente de la Convocante por el representante del Consorcio el Gestor manifestoacute expresamente su deseo de que el Contrato de Gestioacuten se prorrogue



ldquoLa anterior posicioacuten es compartida por la Firma Interventora Applus Norcontrol Colombia Ltda en su comunicacioacuten de fecha 8 de julio de 2009 (NRef 2158-09) en el sentido que la decisioacuten de no prorrogar el contrato constituye una facultad que solo puede ser ejercida uacutenicamente por el Gestor ldquoTal y como se desarrollaraacute en el Capiacutetulo VI siguiente y maacutes adelante en los Alegatos de Conclusioacuten de la misma manera como las Convocantes cumplieron y cumplen los requisitos fijados contractualmente para que opere la proacuterroga automaacutetica de que trata el literal (a) del numeral 121 de la Claacuteusula 12 del Contrato de Gestioacuten (primera proacuterroga) se encuentran en altiacutesima y cierta probabilidad de cumplir los requisitos fijados en el literal (b) del numeral 121 de la Claacuteusula 12 del Contrato de Gestioacuten para que operen las proacuterrogas subsiguientesrdquo (hecho 18 de la demanda)

Por uacuteltimo la suscripcioacuten del Otrosiacute No 4 al Contrato de Gestioacuten fechado el 4 de mayo de 2010 en el cual las partes acordaron una proacuterroga del contrato bajo los teacuterminos precisos que en el respectivo documento se indican (hecho 19 de la demanda)

2 LA CONTESTACIOacuteN DE LA DEMANDA27

21 En cuanto a las pretensiones de la demanda

La demandada DISPAC se opuso a todas las pretensiones de la demanda

excepto a la cuarta respecto de la cual se allanoacute parcialmente en los siguientes

teacuterminos

ldquoMe allano a esta pretensioacuten pero uacutenicamente bajo el entendido que la calificacioacuten de la actividad desarrollada por la Empresa por parte de las entidades regulatorias tiene un propoacutesito distinto del pretendido en la demanda que es aplicar el indicador de naturaleza puramente contractual ldquoLos indicadores de la CREG para las actividades de servicios puacuteblicos domiciliarios tienen un objetivo claro y preciso que se desprende de las mismas resoluciones ldquoLos indicadores de la CREG a cuya aplicacioacuten la Demandante remite el indicador contractual del ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo tienen propoacutesitos diferentes que pueden deducirse a partir de las mismas resoluciones citadasrdquo

22 En cuanto a los hechos de la demanda

La demandada se pronuncioacute respecto de todos y cada uno de los hechos

27




planteados por el demandante en su mayor parte efectuacutea algunas precisiones

e insiste en atenerse a los textos originales citados por las Convocantes El

Tribunal resalta aquellos hechos respecto de los cuales conforme se advierte

en la contestacioacuten se centran las divergencias entre demandantes y

demandado asiacute

En relacioacuten con el hecho 16 de la demanda expresa la convocada ldquoNo es cierto como se presenta Es preciso aclarar varios puntos

ldquoEl mejoramiento de indicadores es la consecuencia loacutegica de la

confluencia de numerosos factores como el esquema de comercializacioacuten y distribucioacuten establecido por la Nacioacuten los recursos invertidos por eacutesta y la liquidacioacuten misma de Electrochocoacute el crecimiento econoacutemico y los avances en infraestructura entre otros

ldquoLos informes de ldquoEvaluacioacuten Gestioacuten de la Empresa Distribuidora del Paciacutefico SA ESP de la Superintendencia Delegada para Energiacutea y Gas Direccioacuten Teacutecnica de Gestioacuten de Energiacuteardquo de los antildeos 2004 2005 2006 2007 y 2008 reflejan un incumplimiento recurrente de indicadores de gestioacuten asiacute como deficiencia en la prestacioacuten del servicio

ldquoEl informe del antildeo 2004 dijo en alguno de los apartes que ldquoEl contrato de gestioacuten no genera sentildeales suficientemente fuertes para estimular una gestioacuten de cartera maacutes agresiva de parte del Gestor por lo que necesariamente en el antildeo 2005 este tema debe ser central dentro del plan estrateacutegico de la compantildeiacuteardquo

ldquoEl informe del antildeo 2005 tambieacuten destacoacute el incumplimiento del iacutendice ldquoRotacioacuten Cuentas por Cobrarrdquo

ldquoEl del antildeo 2006 dijo ldquoDurante el periodo 2003-2006 se ha observado una reduccioacuten de la RCC sin que se llegue a alcanzar los referentesrdquo sentildealados por la SSPD

ldquoEl mismo incumplimiento lo marcan los informes de antildeos posteriores En esa liacutenea el informe emitido en el antildeo 2009 correspondiente a las mediciones del antildeo 2008 indica ldquono obstante es importante mencionar que el indicador para el antildeo 2008 no cumple el referente establecido que fue de 56 diacuteas presentando una diferencia de 145 diacuteasrdquo (La subraya es del texto original)

En relacioacuten con el hecho 17 indica ldquoNo es cierto El Gestor no ha cumplido la condicioacuten contractual denominada ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo por razones en las que profundizareacute al manifestarme sobre las pretensiones y proponer excepciones de fondordquo

En relacioacuten con el hecho 18 y previa una advertencia respecto de la teacutecnica procesal expresa ldquoEn todo caso manifiesto que los hechos aquiacute descritos no son ciertos como se presentan maacutes allaacute de algunas referencias correctas aunque fragmentadas a algunos teacuterminos del contrato ldquoEs cierto afirmar que el incumplimiento de una sola de las condiciones mencionadas en este hecho es suficiente para la resolucioacuten del derecho inicialmente otorgado ldquoEs cierto tambieacuten que las partes celebraron el Otrosiacute No 4 a cuya literalidad me estareacute



ldquoLos niveles de cumplimiento descritos tienen algunas imprecisiones pero no difieren en lo sustancial ldquoTambieacuten es cierto que en proceso arbitral separado DISPAC reclama al Gestor el incumplimiento de determinadas obligaciones contractuales ldquoLo que definitivamente no es cierto es que el Gestor hubiera cumplido ldquoel correspondiente al Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera del uacuteltimo antildeo es decir del 2009rdquo Dicho indicador fue fijado contractualmente en cuatro (4) meses pero el iacutendice mostrado por el Gestor para el uacuteltimo antildeo fue superior a dichos cuatro (4) meses ldquoEl caacutelculo que utiliza el Gestor para medir el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo es inadecuado y rintildee con la interpretacioacuten loacutegica del contrato de gestioacuten como explicareacute en las excepciones a la demanda y en la demanda de reconvencioacuten ldquoEl Gestor de forma habilidosa omite tomar como referencia la totalidad de las cuentas por cobrar excluyendo algunas de ellas para ajustarse con ello a la meta contractual Especialmente el Gestor omite en su caacutelculo entre otras las ldquodeudas de difiacutecil recaudordquo que seguacuten la interpretacioacuten pedida en la demanda de reconvencioacuten deben ser consideradas para la referida condicioacuten contractual y que en efecto corresponden a cuentas dejadas de cobrar por el Gestor como administrador del establecimiento de comercio (la negrilla es del Tribunal) ldquoEn efecto el 8 de julio de 2009 en respuesta a la solicitud de DISPAC el entonces interventor del Contrato a traveacutes de la Directora de Interventoriacutea envioacute una carta al Gestor advirtieacutendole que el caacutelculo del ldquoIacutendice de Rotacioacuten de Carterardquo para la vigencia del antildeo 2008 era de 603 meses por lo cual ldquono se cumpliriacutea el indicador de rotacioacuten de cartera del antildeo 2008 por cuanto es mayor a 4 mesesrdquo Lo cual reflejaba que el Gestor estaba incumpliendo el requisito establecido en la seccioacuten 121 (a) (iii) del contrato ldquoEl derecho del Gestor a obtener la proacuterroga del Contrato estaacute condicionado por la seccioacuten 121 del Contrato que incluye entre otras condiciones que el iacutendice de rotacioacuten de cartera sea inferior a cuatro (4) meses lo cual ha sido incumplido por el Gestorrdquo

23 Excepciones

La demandada formuloacute las siguientes excepciones

ldquoInaplicacioacuten de la foacutermula empleada por la CREG para determinar el

indicador financiero bdquorotacioacuten cuentas por cobrar (diacuteas)‟ a la condicioacuten

contractual de renovacioacuten denominado bdquoiacutendice de rotacioacuten de cartera‟rdquo

ldquoIncorporacioacuten en la foacutermula del ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo de la

totalidad de las Cuentas por Cobrar de la Empresardquo

ldquoInsubsistencia del derecho contractual de proacuterroga del Contrato de

Gestioacutenrdquo

ldquoExcepcioacuten geneacutericardquo



3 DEMANDA DE RECONVENCIOacuteN28

31 Pretensiones

Las siguientes son las pretensiones invocadas por la Convocada DISPAC en

su escrito de demanda de reconvencioacuten

ldquoPRIMERA PRETENSIOacuteN- Que se interprete la seccioacuten 121 (a) (iii) del Contrato de Gestioacuten (seguacuten fue modificado por el Otrosiacute No 1 del 30 de junio de 2004) de forma que para todos los efectos contractuales el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo al que se refiere dicha seccioacuten es el resultado de aplicar la siguiente foacutermula

Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre de 2009 _______________________________________________ X 360 30 Ingresos Operacionales durante el antildeo calendario 2009

Donde

ldquoCartera total real de la Empresa a 31 de diciembre de 2009rdquo es el resultado de sumar todas las cuentas por cobrar de DISPAC en los estados financieros a 31 de diciembre de 2009 donde se registran los derechos de cobro originados en el desarrollo de las actividades de comercializacioacuten y distribucioacuten de energiacutea eleacutectrica dentro de las cuales estaacuten incluidas las siguientes cuentas del Plan Uacutenico de Cuentas (PUC) de la Contaduriacutea General de la Nacioacuten 1406 (ldquoventa de bienesrdquo) 1407 (ldquoprestacioacuten de serviciosrdquo) 1408 (ldquoservicios puacuteblicosrdquo) 1470 (ldquootros deudoresrdquo) 1475 (ldquodeudas difiacutecil recaudordquo) 8390 (ldquootras cuentas deudoras de controlrdquo) y las demaacutes cuentas en las que se contabilicen cuentas por cobrar de DISPAC en desarrollo de las actividades indicadas

ldquo31 de diciembre de 2009rdquo corresponde a la fecha de corte del ldquouacuteltimo antildeordquo al que se refiere la seccioacuten 121 (a) (iii) del Contrato de Gestioacuten

ldquoIngresos Operacionales durante el antildeo calendario 2009rdquo es el resultado de sumar los ingresos operacionales de DISPAC durante el antildeo 2009 incluyendo las siguientes cuentas del PUC de la Contaduriacutea General de la Nacioacuten 42 (ldquoventa de bienesrdquo) 43 (ldquoventa de serviciosrdquo) y las demaacutes cuentas en las que se contabilicen ingresos operacionales de DISPAC

ldquoAntildeo calendario 2009rdquo corresponde al ldquouacuteltimo antildeordquo al que se refiere la seccioacuten 121 (a) (iii) del Contrato de Gestioacuten

ldquoTrescientos sesenta (360)rdquo se utiliza el nuacutemero trescientos sesenta (360) dado que la seccioacuten 121 (a) (iii) del Contrato de Gestioacuten indica que el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo se calcula ldquosobre 360 diacuteasrdquo

ldquoTreinta (30)rdquo se utiliza el nuacutemero treinta (30) dado que el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo se expresaraacute en meses y a su turno treinta (30) es el nuacutemero de diacuteas que tiene un mes para efectos contables ldquoPRETENSIOacuteN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIOacuteN- En caso de no prosperar completa y exactamente la pretensioacuten anterior que se indique la

28




foacutermula que debe aplicarse para determinar el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo al que se refiere la seccioacuten 121 (a) (iii) del Contrato de Gestioacuten (seguacuten fue modificado por el Otrosiacute No 1 del 30 de junio de 2004) y queacute cuentas deben ser incluidas en cada uno de los rubros que compongan dicha foacutermula ldquoSEGUNDA PRETENSIOacuteN Que se interprete la seccioacuten 121 (b) (iii) del Contrato de Gestioacuten (seguacuten fue modificado por el Otrosiacute No 1 del 30 de junio de 2004) de forma que para todos los efectos contractuales el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo al que se refiere dicha seccioacuten es el resultado de aplicar la siguiente foacutermula Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre del antildeo anterior ______________________________________________________ X 360 30 Ingresos Operacionales durante el antildeo calendario anterior

Donde

ldquoCartera total real de la Empresardquo es el resultado de sumar todas las cuentas por cobrar de DISPAC en los estados financieros a 31 de diciembre del antildeo anterior a la fecha de la correspondiente proacuterroga donde se registran los derechos de cobro originados en el desarrollo de las actividades de comercializacioacuten y distribucioacuten de energiacutea eleacutectrica dentro de las cuales estaacuten incluidas las siguientes cuentas del Plan Uacutenico de Cuentas (PUC) de la Contaduriacutea General de la Nacioacuten 1406 (ldquoventa de bienesrdquo) 1407 (ldquoprestacioacuten de serviciosrdquo) 1408 (ldquoservicios puacuteblicosrdquo) 1470 (ldquootros deudoresrdquo) 1475 (ldquodeudas difiacutecil recaudordquo) 8390 (ldquootras cuentas deudoras de controlrdquo) y las demaacutes cuentas en las que se contabilicen cuentas por cobrar de DISPAC

ldquo31 de diciembre del antildeo anteriorrdquo corresponde al 31 de diciembre del antildeo fiscal inmediatamente precedente al antildeo de la correspondiente proacuterroga

ldquoIngresos Operacionalesrdquo es el resultado de sumar los ingresos operacionales de DISPAC durante el antildeo calendario inmediatamente precedente al antildeo de la correspondiente proacuterroga (con corte a 31 de diciembre) incluyendo las siguientes cuentas del PUC de la Contaduriacutea General de la Nacioacuten 42 (ldquoventa de bienesrdquo) 43 (ldquoventa de serviciosrdquo) y las demaacutes cuentas en las que se contabilicen ingresos operacionales de DISPAC

ldquoAntildeo calendario anteriorrdquo corresponde al antildeo fiscal inmediatamente precedente al antildeo de la correspondiente proacuterroga iniciado el 1ordm de enero y terminado el 31 de diciembre


ldquoTreinta (30)rdquo se utiliza el nuacutemero treinta (30) dado que el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo se expresaraacute en meses y a su turno treinta (30) es el nuacutemero de diacuteas que tiene un mes para efectos contables ldquoPRETENSIOacuteN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIOacuteN En caso de no prosperar completa y exactamente la segunda pretensioacuten que se indique la foacutermula que debe aplicarse para determinar el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo al que se refiere la seccioacuten 121 (b) (iii) del Contrato de Gestioacuten (seguacuten fue modificado por el Otrosiacute No 1 del 30 de junio de 2004) y queacute



cuentas deben ser incluidas en cada uno de los rubros que compongan dicha foacutermula ldquoTERCERA PRETENSIOacuteN Que se condene en costas y agencias a la parte demandadardquo

32 Hechos

Los siguientes son los hechos maacutes relevantes sobre los cuales DISPAC

fundamenta las pretensiones de su demanda de reconvencioacuten

Como antecedentes generales del negocio refiere asuntos tales como la creacioacuten de la ldquoEmpresa Distribuidora del Paciacutefico SA ESPrdquo con la finalidad de ldquorecibir la infraestructura de la Electrificadora del Chocoacute SA ESP y encargarse de la prestacioacuten de servicios de distribucioacuten y

comercializacioacuten de energiacutea eleacutectrica en el Departamento del Chocoacuterdquo la ldquorecomendacioacuten de la firma ldquoNM ROTHSCHILD amp SONSrdquo contratada en 1999 por la Financiera Eleacutectrica Nacional (ldquoFENrdquo) para analizar y ofrecer soluciones a la situacioacuten de catorce (14) electrificadoras del paiacutes incluyendo Electrochocoacuterdquo la apertura del Concurso Puacuteblico por parte del Gobierno Nacional con el objeto de convocar ldquofirmas con experiencia en gestioacuten de recursos puacuteblicos domiciliarios y distribucioacuten de energiacuteardquo la constitucioacuten del Consorcio conformado por las sociedades convocantes el que a la postre seriacutea el adjudicatario del concurso y luego el Gestor de DISPAC de acuerdo con los teacuterminos del Contrato celebrado el 29 de julio de 2002 La celebracioacuten del Otrosiacute No 1 el 30 de junio de 2004 y en particular el hecho de que el Gestor inicioacute la administracioacuten del Establecimiento de Comercio de DISPAC con el rubro de ldquoCuentas por Cobrarrdquo en cero (0) (hechos 1 a 11 de la demanda de reconvencioacuten)

En relacioacuten con el teacutermino de vigencia del Contrato de Gestioacuten y las

condiciones acordadas para su proacuterroga destaca la Claacuteusula 12 del

contrato cuyo texto original transcribe y respecto del cual advierte no

se incluyoacute lo que luego las partes denominaron ldquoiacutendice de rotacioacuten de

carterardquo A continuacioacuten se refiere al artiacuteculo 51 de la Ley 142 de 1994

a la Resolucioacuten 05 de 1996 de la CREG y al Otrosiacute No 1 al Contrato de

Gestioacuten acordado por las partes el 30 de junio de 2004 en cuyo artiacuteculo

9 las partes modificaron los literales (a) y (b) de la seccioacuten 121 del

Contrato original Al respecto insiste la convocada que ldquotanto al

momento de celebrar el Contrato de Gestioacuten como a la fecha del Otrosiacute

No 1 ya la CREG habiacutea establecido el indicador que entonces llamoacute

ldquoRotacioacuten Cuentas por Cobrar Serviciordquo y que ldquoLas Partes no acogieron

dicho indicador como condicioacuten de proacuterroga del Contratordquo Resalta

tambieacuten que ldquoCuando las partes celebraron el Otrosiacute No 1 del Contrato

de Gestioacuten toda la cartera de DISPAC estaba clasificada en cuentas

corrientes Asiacute en el momento de la firma del otrosiacute la cuenta

denominada ldquoDEUDAS DE DIFIacuteCIL COBROrdquo estaba en cero (0)rdquo

(hechos 12 a 22 de la demanda de reconvencioacuten)

Afirma como un hecho que existiacutea la ldquoNecesidad de cumplir entre

otros los indicadores bdquocartera total real‟ y bdquorotacioacuten de cartera‟ como

condiciones de proacuterroga del Contratordquo (hechos 23 24 y 25 de la

demanda de reconvencioacuten)



Como antecedentes de la determinacioacuten del ldquoiacutendice de rotacioacuten de

carterardquo como condicioacuten de la proacuterroga del contrato refiere varios hechos

entre ellos la rotacioacuten de cartera de Electrochocoacute el informe de los

asesores Rothschild y Prieto amp Carrizosa en doacutende se expresa la

preocupacioacuten por la cartera del DISPAC y textualmente se dice que

ldquocon base en los indicadores de cartera es claro que no se ha hecho

una gestioacuten de cartera adecuadardquo Concluye este punto afirmando el

siguiente hecho ldquoAsiacute pues la intencioacuten de las partes fue mejorar los

deficientes indicadores de cartera de DISPAC creando un estiacutemulo al

Gestor consistente en el derecho de prorrogar el contrato en la medida

que la ldquocartera total real de la empresardquo no superara el 35 de la

facturacioacuten acumulada y el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo no sea

superior a cuatro (4) mesesrdquo (hechos 26 a 35 de la demanda de

reconvencioacuten)

En relacioacuten con la manera de determinar el iacutendice de rotacioacuten de

cartera referido en la seccioacuten 121 (a) y (b) del Contrato de Gestioacuten

los siguientes son los hechos tal como se expresan en la demanda

de reconvencioacuten

ldquo37 Tanto DISPAC como el Interventor consideran que el iacutendice de rotacioacuten de carterardquo se determina aplicando la siguiente foacutermula


Donde ldquo38 El rubro denominado ldquocartera total real de la Empresa a 31 de diciembre de 2009rdquo al que se refiere la foacutermula del hecho 37 es el resultado de sumar todas las cuentas por cobrar de DISPAC en los estados financieros a 31 de diciembre de 2009 donde se registran los derechos de cobro originados en el desarrollo de las actividades de comercializacioacuten y distribucioacuten de energiacuteadentro de las cuales estaacuten incluidas las siguientes cuentas del Plan Uacutenico de Cuentas (PUC) de la Contaduriacutea General de la Nacioacuten 1406 (ldquoventa de bienesrdquo) 1407 (ldquoprestacioacuten de serviciosrdquo) 1408 (ldquoservicios puacuteblicosrdquo) 1470 (ldquootros deudoresrdquo) 1475 (ldquodeudas difiacutecil recaudordquo) 8390 (ldquootras cuentas deudoras de controlrdquo) y las demaacutes cuentas en las que se contabilicen cuentas por cobrar de DISPAC ldquo39 La foacutermula del hecho 37 utiliza como fecha de corte el ldquo31 de diciembre de 2009rdquo por cuanto corresponde a la fecha de corte del ldquouacuteltimo antildeordquo al que se refiere la seccioacuten 121 (a) (iii) del Contrato de Gestioacuten ldquo40 El rubro ldquoingresos operacionales durante el antildeo calendario 2009rdquo al que se refiere el hecho 37 es el resultado de sumar los ingresos operacionales de DISPAC durante el antildeo 2009 incluyendo las siguientes cuentas del PUC de la Contaduriacutea General de la Nacioacuten 42 (ldquoventa de bienesrdquo) 43 (ldquoventa de serviciosrdquo) y las demaacutes cuentas en las que se contabilicen ingresos operacionales de DISPAC en el desarrollo de las actividades de comercializacioacuten y distribucioacuten de energiacutea eleacutectrica



ldquo41 La foacutermula del hecho 37 utiliza los ldquoingresos operacionalesrdquo del ldquoantildeo calendario 2009rdquo por cuanto eacuteste es el ldquouacuteltimo antildeordquo al que se refiere la seccioacuten 121 (a) (iii) del Contrato de Gestioacuten ldquo42 El nuacutemero ldquotrescientos sesenta (360)rdquo que se utiliza en la foacutermula del hecho 37 corresponde al nuacutemero sobre el cual se calcula el iacutendice de rotacioacuten de cartera seguacuten la seccioacuten 121 (a) (iii) del Contrato de Gestioacuten ldquo43 El nuacutemero ldquotreinta (30)rdquo que se utiliza en la foacutermula del hecho 37 corresponde al nuacutemero de diacuteas que para efectos contables tiene un mes dado que el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo se expresaraacute en meses ldquo44 De acuerdo con la modificacioacuten incorporada al Contrato de Gestioacuten por el Otrosiacute No 1 del 30 de junio de 2004 establecioacute que con el fin de que surgiera a favor del Gestor el derecho a la primera proacuterroga el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo no podriacutea ser superior a cuatro (4) meses ldquo45 Por lo tanto el resultado de aplicar la foacutermula descrita en el hecho 37 no puede exceder de cuatro (4) para que cumplidas las demaacutes condiciones surja a favor del Gestor el derecho a la proacuterroga del Contrato ldquo46 En cualquier caso la cartera de DISPAC estaacute constituida por la totalidad de sus cuentas por cobrar ldquo47 El Contrato de Gestioacuten en la seccioacuten 121(b) (iii) establece como una de las condiciones para las siguientes proacuterrogas ldquoque el iacutendice de rotacioacuten de cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas) no sea superior a tres punto veinticinco (325) meses)rdquo ldquo48 Tanto DISPAC como el Interventor consideran que el iacutendice de rotacioacuten de carterardquo para la seccioacuten 121 (b) (iii) del Contrato de Gestioacuten se determina aplicando la siguiente foacutermula Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre del antildeo anterior ________________________________________________________ X 360 30 Ingresos Operacionales durante el antildeo calendario anterior

ldquo49 Para los efectos de la foacutermula descrita en el hecho 48 ldquocartera total real de la Empresardquo es el resultado de sumar todas las cuentas por cobrar de DISPAC en los estados financieros a 31 de diciembre del antildeo inmediatamente precedente al de la correspondiente proacuterroga donde se registran los derechos de cobro originados en el desarrollo de las actividades de comercializacioacuten y distribucioacuten de energiacutea dentro de las cuales estaacuten incluidas las siguientes cuentas del Plan Uacutenico de Cuentas (PUC) de la Contaduriacutea General de la Nacioacuten 1406 (ldquoventa de bienesrdquo) 1407 (ldquoprestacioacuten de serviciosrdquo) 1408 (ldquoservicios puacuteblicosrdquo) 1470 (ldquootros deudoresrdquo) 1475 (ldquodeudas difiacutecil recaudordquo) 8390 (ldquootras cuentas deudoras de controlrdquo) y las demaacutes cuentas en las que se contabilicen cuentas por cobrar de DISPAC ldquo50 La fecha ldquo31 de diciembre del antildeo anteriorrdquo a la que se refiere la foacutermula del hecho 48 corresponde al 31 de diciembre del antildeo fiscal inmediatamente precedente al de la correspondiente proacuterroga ldquo51Para los efectos de la foacutermula descrita en el hecho 48 ldquoingresos operacionalesrdquo es el resultado de sumar los ingresos operacionales de DISPAC durante el antildeo fiscal inmediatamente precedente al de la correspondiente proacuterroga (con corte a 31 de diciembre) incluyendo las siguientes cuentas del PUC de la Contaduriacutea General de la Nacioacuten 42 (ldquoventa de bienesrdquo) 43 (ldquoventa de serviciosrdquo) y las demaacutes cuentas en las que se contabilicen ingresos operacionales de DISPAC



ldquo52 Para los efectos de la foacutermula del hecho 48 el ldquoantildeo calendario anteriorrdquo es el antildeo fiscal inmediatamente precedente al de la correspondiente proacuterroga iniciado el diacutea 1ordm de enero y terminado el diacutea 31 de diciembre correspondientes ldquo53 Para los efectos de la foacutermula del hecho 48 se utiliza el nuacutemero ldquotrescientos sesenta (360)rdquo dado que la seccioacuten 121 (b) (iii) del Contrato de Gestioacuten indica que el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo se calcula ldquosobre 360 diacuteasrdquo ldquo54 Para los efectos de la foacutermula del hecho 48 se utiliza el nuacutemero ldquotreinta (30)rdquo dado que el ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo se expresaraacute en meses y a su turno treinta (30) es el nuacutemero de diacuteas que tiene un mes para efectos contables ldquo55 La condicioacuten pues a la que se refiere la seccioacuten 121 (b) (iii) del Contrato de Gestioacuten consiste en que la aplicacioacuten de la foacutermula del hecho 48 no puede ser superior a tres punto veinticinco (325)rdquo

En relacioacuten con el indicador ldquoRotacioacuten de Cuentas por Cobrarrdquo al que se

refieren las Resoluciones de la CREG y de la SSDP el demandante en

reconvencioacuten efectuacutea una serie de consideraciones relacionadas en los

hechos 56 a 65 de la correspondiente demanda y respecto de los

cuales se resalta su posicioacuten en relacioacuten con la no aplicacioacuten de dicho

indicador dentro de las condiciones de proacuterroga del Contrato acordadas

por las partes

Otros hechos de la demanda de reconvencioacuten estaacuten relacionados con la

controversia misma que generoacute las diferencias de las partes en la

medicioacuten del ldquoiacutendice de Rotacioacuten de Carterardquo la situacioacuten de la cartera

de DISPAC las deudas de difiacutecil recaudo los intereses de mora la

preparacioacuten de los estados financieros del establecimiento de comercio

y la responsabilidad solidaria de los miembros del Consorcio (hechos

66 a 80)

4 CONTESTACIOacuteN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIOacuteN29


Las sociedades miembros del Consorcio Gestor demandadas en reconvencioacuten

se oponen a todas y cada una de las pretensiones (principales y subsidiarias)

formuladas por la Convocada en su demanda de reconvencioacuten


La demandada en reconvencioacuten se pronuncioacute respecto de cada uno de los

hechos enumerados en la demanda afirmando la veracidad de muchos de

ellos precisando su posicioacuten en algunos casos y atenieacutendose a lo probado en el

29




proceso en otros El Tribunal haraacute referencia en este acaacutepite del Laudo a

aquellos hechos en los que se centran las diferencias entre las partes

Respecto del hecho 37 expresa ldquoNo es cierto ni tampoco constituye un hecho Es una consideracioacuten de Derecho desde luego equivocada en tanto que pretende interpretar la normativa aplicable al caso de manera que el referente contable sean los Estados Financieros cerrados al 31 diciembre 2009 y no al uacuteltimo diacutea de ejecucioacuten del contrato [en su periacuteodo inicial] que cerroacute el 28 de julio de 2010rdquo

Respecto de los hechos 38 a 43 expresa ldquoNo es un hecho sino una consideracioacuten de Derecho y seraacute debatida en el aparte correspondiente de esta contestacioacuten a la demanda de reconvencioacuten y posteriormente con ocasioacuten de los alegatos de conclusioacutenrdquo

Respecto del hecho 44 expresa ldquoEs cierto que asiacute fue reguladordquo

Respecto del hecho 45 expresa ldquoNo es un hecho sino se trata de una conclusioacuten de Derecho que incurre ademaacutes en peticioacuten de principio toda vez que da por sentada la justeza y admisibilidad de la conclusioacuten de Derecho presentada como hecho 37rdquo

Respecto del hecho 46 expresa ldquoRepresenta una afirmacioacuten en Derecho por demaacutes equivocada como resultaraacute fehacientemente establecido en la oportunidad procesal correspondiente para los efectos de la especiacutefica relacioacuten contractual que atrae nuestra atencioacuten La totalidad de las cuentas por cobrar derivadas de la facturacioacuten por prestacioacuten del servicio de energiacutea eleacutectrica siacute debe ser tomada en cuenta para el caacutelculo de la cartera total real de la empresa mas no para el caacutelculo del ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo en los teacuterminos como fue regulado en el contratordquo

Respecto del hecho 47 expresa ldquoEs ciertordquo

Respecto de los hechos 48 49 50 51 52 53 y 54 expresa ldquoOponemos las mismas afirmaciones que hicimos al referirnos a los hechos identificados con los nuacutemeros 37 a 44 desde luego que eacutestos son del mismo linajerdquo

Y respecto del hecho 55 expresa ldquoNo es un hecho sino de una conclusioacuten de Derecho que de contera incurre en peticioacuten de principio toda vez que da por sentada la justeza y admisibilidad de la conclusioacuten de derecho presentada como hecho 48rdquo

43 Excepciones Contradicciones y Defensas planteadas por el Demandado en Reconvencioacuten

La parte demandada en reconvencioacuten propone las siguientes ldquoexcepciones

contradicciones y defensasrdquo

ldquoImprocedibilidad constitucional y legal de avocar el conocimiento y

resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la primera y segunda

principales por parte del honorable tribunalrdquo

ldquoDe las normas que regulan la interpretacioacuten de los contratos

aplicadas al caso bajo examen Anaacutelisis de los antecedentes del otrosiacute

No 1rdquo



ldquoAplicabilidad de la Ley 142 y por ende de las regulaciones de la

CREG y de la SSPDrdquo

ldquoSobre la interpretacioacuten de lo que ha de ser entendido como uacuteltimo

antildeordquo

ldquoSobre la identidad conceptual entre el indicador contractual y el de la

CREGrdquo


5 LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS30

Mediante Auto No 8 de 20 de Octubre de 2010 se decretaron las pruebas

solicitadas por las partes A continuacioacuten se haraacute una relacioacuten en lo principal

de las pruebas allegadas al expediente y practicadas por el Tribunal las cuales

han sido tenidas en cuenta por el Tribunal para fundamentar su decisioacuten

51 Documentales

Fueron admitidas y decretadas como pruebas todas las documentales que se

anexaron por las partes a la demanda a la contestacioacuten de la demanda a la

demanda de reconvencioacuten y su contestacioacuten y a los escritos mediante los

cuales las partes descorrieron el traslado de las excepciones Estos

documentos fueron agregados al expediente y de ellos dan cuenta los

cuadernos de pruebas nuacutemeros 1 2 3 4 y 5

52 Oficios

Se libraron por Secretariacutea los Oficios solicitados por las partes y ordenados por

el Tribunal Las respuestas fueron oportunamente agregadas al expediente y

puestas a disposicioacuten de las partes asiacute

Oficio No 1 librado a DESARROLLADORA DE PROYECTOS DE

INGENIERIA LTDA ndash DEPI - La respuesta se recibioacute el 28 de enero de 2011 y

obra a folios 336 y siguientes del cuaderno de pruebas 6

Oficio No 2 librado a APPLUS NORCONTROL COLOMBIA LTDA La

respuesta se recibioacute el 21 de febrero de 2011 y obra a folios 467 y siguientes

30




del cuaderno de pruebas 6

Oficios No 3 y No 10 librados a GESTION Y AUDITORIA ESPECIALIZADA

LTDA ndash GAE - La respuesta se recibioacute el 16 de febrero de 2011 y obra a folios

413 y siguientes del cuaderno de pruebas 6

Oficio No 4 librado a GERENCIA EN PROYECTOS DE INGENIERIA LTDA ndash

GPI- La respuesta se recibioacute el 18 de noviembre de 2010 y obra en el

cuaderno de pruebas 7

Oficio No 5 librado a la COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS ndash

CREG- La respuesta se recibioacute el 10 de noviembre de 2010 y obra a folios 30 y

siguientes del cuaderno de pruebas 6

Oficio No 6 y No 7 librados a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PUacuteBLICOS DOMICILIARIOS ndash SSPD La respuesta se recibioacute el 13 de

diciembre de 2010 y obra a folios 265 y siguientes del cuaderno de pruebas 6

Oficio No 8 librado a la CONTADURIacuteA GENERAL DE LA NACIOacuteN La

respuesta se recibioacute el 11 de noviembre de 2010 y obra a folios 25 y siguientes


Oficio No 9 librado a PRIETO CARRIZOSA ABOGADOS La respuesta se

recibioacute el 10 de noviembre de 2010 y obra a folios 64 y siguientes del cuaderno

de pruebas 6

53 Interrogatorios de Parte

Se recibieron los Interrogatorios de Parte de los Representantes Legales de las

Partes asiacute

Carlos Dariacuteo Caycedo Franco representante legal de DISPAC SA ESP

recibido en audiencia del 4 de noviembre de 201031

William de Jesuacutes Veacutelez Sierra representante legal de ELEacuteCTRICAS DE

MEDELLIacuteN SA recibido en audiencia de 5 de noviembre de 201032

Jorge Enrique Goacutemez Mejiacutea representante legal de INTERASEO SA ESP

recibido en audiencia de 5 de noviembre de 201033

Carlos Mauricio Quintero Chaves representante legal de CONSULTORES

31

Acta 7 folio 284 cuaderno principal 32


Acta 8 folio 293 cuaderno principal



UNIDOS SA recibida en audiencia de 5 de noviembre de 201034

54 Testimonios

El Tribunal recibioacute las declaraciones de los siguientes testigos

Hector Manuel Saacutenchez Millaacuten Ingeniero Electricista vinculado a la firma

Desarrolladora de Proyectos e Ingenieriacutea ndash DEPI - entre agosto de 2004 y

diciembre de 2006 La mencionada firma cumplioacute las funciones de Interventoriacutea

y Auditoriacutea externa de DISPAC entre los antildeos 2003 y 2006 La declaracioacuten se

recibioacute en audiencia de 17 de noviembre de 201035

Luiacutes Armando Coacuterdoba Rodriacuteguez Ingeniero actualmente Gerente del

Consorcio conformado por las sociedades Convocantes La declaracioacuten se

recibioacute en audiencia de 17 de noviembre de 2010 durante su declaracioacuten el

testigo aportoacute algunos documentos que fueron agregados al expediente con la

autorizacioacuten del Tribunal36

Bernardo Tolosa Ingeniero Electricista actualmente jefe de Planeacioacuten del

Gestor DISPAC encargado de la parte operativa en Quibdoacute Chocoacute La

declaracioacuten se recibioacute en audiencia de 22 de noviembre de 2010 durante su

declaracioacuten el testigo aportoacute algunos documentos que fueron agregados al

expediente con autorizacioacuten del Tribunal37

Alejandro Paacuteez Rodriacuteguez Ingeniero Eleacutectrico actualmente asesor de

gerencia de DISPAC y antes director de interventoriacutea del Contrato de Gestioacuten

entre DISPAC y el Consorcio a traveacutes de la firma APPLUS NORCONTROL La



expediente con la autorizacioacuten del Tribunal38

34


Acta 9 folio 302 cuaderno principal transcripcioacuten del testimonio folio 20 y siguientes cuaderno de pruebas 9 36

Acta 9 folio 304 cuaderno principal transcripcioacuten con observaciones folio 201 y siguientes cuaderno de pruebas 9 documentos aportados folio 49 cuaderno de pruebas 9 37

Acta 10 folio 308 cuaderno principal transcripcioacuten con observaciones folio 223 cuaderno de pruebas 9 documentos aportados folios 68 a 83 cuaderno de pruebas 9 38

Acta 10 folio 310 cuaderno principal transcripcioacuten con observaciones folio 241 y siguientes cuaderno de pruebas 9 documentos aportados folios 95 a 98 cuaderno de pruebas 9



55 Dictamen Pericial39

El Dictamen Pericial solicitado por las partes en el proceso fue rendido por el

perito CARLOS PINEDA DURAacuteN quien atendiendo los cuestionarios

aprobados por el Tribunal presentoacute su dictamen el 9 de diciembre de 2010

Durante el teacutermino de traslado ambas partes solicitaron aclaraciones y

complementaciones las cuales fueron atendidas oportunamente por el perito

asiacute como algunas complementaciones solicitadas de oficio por el Tribunal

mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2011 El dictamen no fue

objetado

56 Exhibicioacuten de Documentos

El 4 de noviembre de 2010 se llevoacute a cabo la diligencia de Exhibicioacuten de

Documentos por parte de DISPAC Como resultado de la misma de manera

conjunta las partes aportaron los documentos relacionados en audiencias de 6

de diciembre de 201040 y de 20 enero de 201141 Los documentos aportados

fueron agregados al expediente y obran en los cuadernos de pruebas 10 11 y

12

Seguacuten consta en el Acta No 14 del 23 de febrero de 201142 los apoderados de

las partes manifestaron su conformidad con la etapa probatoria surtida y

solicitaron la fijacioacuten de fecha para presentar alegatos de conclusioacuten

6 ALEGATOS DE CONCLUSIOacuteN

En Audiencia llevada a cabo el 8 de marzo de 2011 el Tribunal escuchoacute los

alegatos de las partes quienes ademaacutes entregaron por escrito el resumen de

los mismos43

61 Alegaciones de la Parte Convocante44

39

Folios 99 y siguientes y 167 y siguientes cuaderno de pruebas 9 40




Acta 15 folio 1 cuaderno principal 2 44

Folios 5 a 67 cuaderno principal 2



Las sociedades convocantes desarrollan la argumentacioacuten de sus alegaciones

siguiendo los puntos del siguiente temario

1 ldquoFijacioacuten del litigio 2 ldquoLa Claacuteusula vertida en el Otrosiacute No 1 contenido y antecedentes 3 ldquoReglas para la interpretacioacuten de los contratos 4 ldquoLa verdad probada en cuanto a los antecedentes que motivaron la firma del Otrosiacute 5 ldquoLa situacioacuten a la fecha de la suscripcioacuten del Otrosiacute No 1 6 ldquoEl iacutendice de rotacioacuten de cartera Nocioacuten 7 ldquoLa imposibilidad racional y negocial de que el Gestor hubiese aceptado ldquoab initiordquo la interpretacioacuten de DISPAC Imposibilidad de revertir la situacioacuten de no cumplimiento de la condicioacuten de renovacioacuten basada en el iacutendice de rotacioacuten de cartera 8 ldquoDiferentes propoacutesitos que persiguen la CREG y DISPAC mediante la medicioacuten Lo que no obsta para que la foacutermula de caacutelculo del iacutendice sea la misma 9 ldquoIncongruencia que presentariacutea un contrato cumplido seguacuten los iacutendices contractuales de manera casi perfecta y en todo caso superlativamente por encima de lo exigido y su condicioacuten de no renovable 10 ldquoNadie estaacute obligado a lo imposible Demostracioacuten praacutectica de la situacioacuten de imposibilidad 11 ldquoSobre la interpretacioacuten de lo que ha de ser entendido como uacuteltimo antildeo 12 ldquoSupresioacuten o no consideracioacuten en la foacutermula del perito de las cuentas 1420 1422 y 1470 para el caacutelculo del iacutendice 13 ldquoConclusioacuten debe ser adoptada la interpretacioacuten del gestor o en el peor de los casos declarar la estipulacioacuten como inaplicable por incompleta Aplicacioacuten concreta de las foacutermulasrdquo

62 Alegaciones de la Parte Convocada45

Por su parte la Convocada DISPAC SA ESP desarrolla el siguiente temario

en su alegato

ldquo1 Lo debatido en el proceso ldquo2 Introduccioacuten a los principios de interpretacioacuten de los contratos ldquo3 Los principios de interpretacioacuten de los contratos aplicados a la seccioacuten 121 (a) (iii) del Contrato de Gestioacuten ldquo31 El texto literal del contrato ldquo32 La intencioacuten de las partes

ldquo321 La intencioacuten de DISPAC

ldquo322 Ausencia de prueba de una intencioacuten diferente del Gestor ldquo323 Criterios auxiliares de entendimiento de la intencioacuten de las partes

ldquo324 La intencioacuten de las partes no fue reflejar los indicadores de la SSPD como condiciones de proacuterroga contractual

ldquo325 La intencioacuten de las partes no fue excluir del rubro ldquocarterardquo ninguno de sus componentes

ldquo326 La verdadera intencioacuten de las partes

ldquo33 Interpretacioacuten auteacutentica

45




ldquo331 Los auditores de gestioacuten y resultados no cumplen ninguna funcioacuten vinculada al indicador contractual

ldquo332 El auditor externo de gestioacuten y resultados nunca midioacute el iacutendice contractual de rotacioacuten de cartera

ldquo333 Interpretacioacuten auteacutentica dada por las partes

ldquo334 La diferencia en torno a los indicadores CREG y el contractual ldquo34 Interpretacioacuten uacutetil

ldquo341 No puede el Gestor apropiarse de la forma en que la SSPD mide la Rotacioacuten de Cuentas por Cobrar pero al mismo tiempo eludir sus resultados

ldquo342 Incumplimiento del indicador Rotacioacuten Cuentas por Cobrar por parte del Gestor

ldquo35 Interpretacioacuten del Contrato en su integridad

ldquo351 La relevancia del iacutendice de rotacioacuten de cartera en el contexto del contrato

ldquo352 La relacioacuten entre el iacutendice de rotacioacuten de cartera y el indicador del numeral 121 (a) (i) denominado ldquonivel de cumplimiento globalrdquo

ldquo353 La relacioacuten entre el iacutendice de rotacioacuten de cartera y el indicador del numeral 121 (a) (ii) denominado ldquocartera total realrdquo ldquo36 Interpretacioacuten seguacuten la naturaleza del contrato ldquo37 Interpretacioacuten loacutegica del Contrato ldquo371 Seriacutea iloacutegico un referente de 4 meses de la forma de contabilizacioacuten empleada por la SSPD

ldquo372 La deuda de entidades oficiales

ldquo373 La alegada iloacutegica de nuestra interpretacioacuten a la luz de la cartera acumulada por el Gestor durante los primeros antildeos

ldquo374 Iloacutegica en la argumentacioacuten del Gestor en cuanto a la supuesta medicioacuten del iacutendice antildeo a antildeo pero pretender tomar como referencia uacutenicamente ldquola carterardquo del uacuteltimo antildeo del contrato ldquo38 Interpretacioacuten desde la perspectiva de los fines econoacutemicos del contrato

ldquo39 La interpretacioacuten a favor del deudor y en contra de quien redactoacute el contrato

ldquo391 El incuestionable caraacutecter negociado del Contrato de Gestioacuten ldquo392 Interpretacioacuten desde la perspectiva de negociacioacuten del contrato

ldquo4 Las pruebas de otros puntos relevantes para el proceso

ldquo41 La cartera superior a 360 diacuteas la cuenta 1475 ldquo411 Corresponde a una de aquellas cuentas que componen la cartera de las empresas de servicios puacuteblicos

ldquo412 Hace parte de las gestiones encargadas al Gestor

ldquo413 Hace parte de las cuentas consideradas por el Perito en su medicioacuten del iacutendice de rotacioacuten de cartera

ldquo414 Al incluir la cuenta 1475 en la medicioacuten del iacutendice de rotacioacuten de cartera pretendida por el Gestor no se cumple el referente contractual ldquo42 Falta de diligencia del Gestor en el manejo de la cartera ldquo43 El caraacutecter vinculante del Otrosiacute No 1 caraacutecter distractor del frustrado Otrosiacute No 2

ldquo44 Las facultades del Tribunal para interpretar el Contrato en el sentido de indicar el alcance de la foacutermula

ldquo45 Alcance de la expresioacuten ldquouacuteltimo antildeordquo contenida en la seccioacuten 121(a) del Contrato de Gestioacuten

ldquo451 El teacutermino ldquouacuteltimo antildeordquo califica el iacutendice de rotacioacuten de cartera y no uacutenicamente la cartera

ldquo452 La expresioacuten ldquouacuteltimo antildeordquo debe referirse al uacuteltimo periacuteodo de corte inmediatamente anterior



ldquo5 Incumplimiento del iacutendice de rotacioacuten de cartera y no proacuterroga del Contrato de Gestioacutenrdquo

7 CONCEPTO DEL MINISTERIO PUacuteBLICO46

El Ministerio Puacuteblico a traveacutes del Procurador Once Judicial Administrativo

presentoacute concepto de fondo sobre la litis que ocupa a este Tribunal

Previo al anaacutelisis y determinacioacuten de los antecedentes del caso resalta el sentildeor

Procurador la importancia y necesidad de la actuacioacuten del Ministerio Puacuteblico en

los traacutemites arbitrales en doacutende estaacute llamado a garantizar la defensa del orden

juriacutedico del patrimonio puacuteblico y de los derechos y garantiacuteas fundamentales

Entre las consideraciones esgrimidas por el Ministerio Puacuteblico para definir su

posicioacuten en el presente caso destaca el Tribunal aquella en donde precisa el

objeto del proceso asiacute ldquopodemos afirmar que el presente traacutemite arbitral se

refiere fundamentalmente a la forma de determinar el Iacutendice de Rotacioacuten de

Cartera establecido en el Otrosiacute No 1 del contrato de gestioacuten celebrado entre

las partes y la verificacioacuten de si de conformidad con el caacutelculo de dicho

presupuesto contractual el Consorcio Gestor-factor tiene derecho a la proacuterroga

automaacutetica del contrato referido lo cual podriacutea calificarse grosso modo como

el problema juriacutedico a resolver por los sentildeores aacuterbitrosrdquo

A continuacioacuten y luego de adelantar su anaacutelisis sobre temas como la

competencia arbitral las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda

principal y de la demanda de reconvencioacuten el concepto mismo del ldquoIacutendice de

Rotacioacuten de Carterardquo y su determinacioacuten y caacutelculo atendiendo la composicioacuten de

cada una de las variables de la foacutermula el texto del Otrosiacute No 1 del Contrato

respecto de las expresiones ldquoultimo antildeordquo ldquocalculado sobre 360 diacuteasrdquo y ldquono

superior a cuatro (4) mesesrdquo la resoluciones de la CREG y otra serie de

aspectos teacutecnicos y juriacutedicos del problema en cuestioacuten el sentildeor Agente del

Ministerio Puacuteblico concluye en su concepto que la foacutermula mediante la cual

debe calcularse el ldquoIacutendice de Rotacioacuten de Carterardquo es la sentildealada por el perito

en su dictamen y que en eacutesta deben considerarse las cuentas sentildealadas por el

mismo el experto

46




CAPIacuteTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Revisada la actuacioacuten verifica el Tribunal que estaacuten adecuadamente cumplidos

los requisitos exigidos para la validez del proceso

Ya se hizo la rememoracioacuten en capiacutetulo anterior de esta providencia de las

partes del litigio su naturaleza y representacioacuten legal y se aludioacute a su

comparecencia a este traacutemite a traveacutes de apoderado judicial No hay discusioacuten

sobre su capacidad juriacutedica para transigir y sobre el linaje enteramente

transigible de las diferencias que delimitan la contienda arbitral

Del planteamiento de la parte convocante a su vez demandada en

reconvencioacuten respecto de la competencia del Tribunal para conocer de las

pretensiones subsidiarias incoadas en el libelo formulado por DISPAC reflejado

en la excepcioacuten propuesta bajo el roacutetulo de ldquoIMPROCEDIBILIDAD

CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE AVOCAR EL CONOCIMIENTO Y

RESOLVER SOBRE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA Y

SEGUNDA PRINCIPALES POR PARTE DEL HONORABLE TRIBUNALrdquo se

ocuparaacute el panel arbitral al acometer el estudio de las referidas peticiones

subsidiarias

Es pertinente anotar que en lo demaacutes vale decir en lo relativo al resto de

pretensiones sometidas a su consideracioacuten tanto en la demanda principal como

en la de reconvencioacuten no existe discusioacuten alguna en torno a la competencia del

Tribunal

2 ANOTACIONES GENERALES ALREDEDOR DE LA ESENCIA DEL

LITIGIO Y LA METODOLOGIacuteA DE ESTUDIO PARA SU DECISIOacuteN

Como se advierte desde los reciacuteprocos escritos de demanda y de contestacioacuten

y se reafirma en los alegatos de conclusioacuten presentados por las partes la

esencia del debate arbitral gira alrededor de la determinacioacuten del contenido y

alcance del consentimiento expresado por DISPAC y el Gestor en el ordinal (iii)

del literal (a) del Artiacuteculo Noveno del Otrosiacute No 1 suscrito el 30 de junio de



2004 modificatorio de la seccioacuten 121 (Claacuteusula 12) del Contrato de Gestioacuten

en la cual se regula el tema de la ldquoProacuterroga del Contratordquo

Maacutes especiacuteficamente la controversia de las partes se concentra en su disiacutemil

entendimiento sobre la determinacioacuten de la foacutermula de caacutelculo del ldquoiacutendice de

rotacioacuten de carterardquo pactado sin maacutes especificaciones en el referido ordinal (iii)

como condicioacuten para configurar el derecho a la proacuterroga a que se refiere la

aludida seccioacuten 121 ndashdicho iacutendice se mencionaraacute en lo sucesivo como el

IRC- disparidad extendida a la fijacioacuten del aacutembito temporal en el que ha de

hacerse la medicioacuten del aludido iacutendice respecto de lo cual la previsioacuten negocial

bajo examen se limita a indicar que se trata del iacutendice ldquodel uacuteltimo antildeordquo La

resentildea efectuada en esta providencia sobre la siacutentesis del proceso a la cual en

este momento remitimos permite identificar en concreto la divergente posicioacuten

de cada una de las partes sobre los componentes especiacuteficos que han de tener

presencia en la foacutermula de caacutelculo del IRC controvertido vale decir en

particular las cuentas del PUC que deben considerarse al estructurar dicha

foacutermula (todas las cuentas relativas a ldquocarterardquo o soacutelo unas de ellas) y acerca

de la fecha de corte para establecer el antildeo objeto de medicioacuten (el cierre del

uacuteltimo ejercicio calendario anterior al vencimiento inicial del teacutermino de vigencia

del Contrato ndashdiciembre 31 de 2009- o el cierre de la vigencia contractual ndashjulio

28 de 2010-) El resentildeado espectro temaacutetico del debate aplica tanto respecto de

la eventual primera proacuterroga del Contrato de Gestioacuten como de las eventuales

segunda tercera y cuarta proacuterrogas conforme a lo convenido en la Claacuteusula 12

ndashordinal (iii) del literal (b)- sobre ese particular

Como en torno a las puntuales diferencias descritas es que estructuran las

partes DISPAC y el Gestor las distintas pretensiones de sus respectivas

demandas y las plurales excepciones y defensas consignadas en los

correspondientes escritos de contestacioacuten se ocuparaacute el Tribunal de examinar

a espacio los aspectos sustanciales que estima relevantes para dilucidar tales

puntos esenciales de controversia de modo que con apoyo en ellos en acaacutepite

posterior efectuaraacute el consecuente pronunciamiento concreto y particular sobre

cada una de las peticiones y medios exceptivos propuestos apoyado en las

consideraciones generales anunciadas agregando los planteamientos

adicionales de linaje estrictamente procesal que resulten pertinentes



En este orden de ideas acometeraacute el Tribunal inicialmente la revisioacuten del

Contrato de Gestioacuten celebrado entre DISPAC y el Gestor -incluido desde luego

su Otrosiacute No 1- considerando diferentes toacutepicos como los atinentes a su

naturaleza antecedentes caracteriacutesticas contenido baacutesico relevante y reacutegimen

legal aplicable proyectando de esa manera la incidencia del perfil contractual

de cara a la necesidad de adentrarse en su interpretacioacuten tarea eacutesta que

constituye la siguiente etapa del estudio que realizaraacute el Tribunal a partir de la

cual estableceraacute los pilares para decidir puntualmente sobre las diferencias

sometidas a su consideracioacuten

No por sabido debe dejar de sentildealarse que el anaacutelisis del panel arbitral sobre

los conceptos sustanciales a su juicio determinantes para el abordaje y decisioacuten

de la controversia estaraacute acompantildeado de la inseparable labor de apreciacioacuten

probatoria del material arrimado al proceso conforme a conocidos paraacutemetros

de sana criacutetica y teniendo en cuenta maacutes allaacute de confrontarlos de manera

individual los muacuteltiples argumentos ndashde variada estirpe- esgrimidos por las

partes durante el proceso ademaacutes de la opinioacuten expresada por representante

del Ministerio Puacuteblico por supuesto tambieacuten considerada por el Tribunal

3 EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE EMPRESA DISTRIBUIDORA

DEL PACIacuteFICO SA ESP ndashDISPAC- Y EL CONSORCIO INTERASEO SA

ESP ELEacuteCTRICAS DE MEDELLIacuteN SA Y CONSULTORES UNIDOS SA -EL

GESTOR- EL OTROSIacute No 1 DEL REFERIDO CONTRATO

El contrato celebrado entre las partes DISPAC y el Gestor en relacioacuten con el

cual se debe pronunciar el Tribunal seguacuten ellas mismas lo califican ndashen

consonancia con su objeto- es un contrato de preposicioacuten regulado como

especie del mandato mercantil en los artiacuteculos 1332 a 1339 del Coacutedigo de

Comercio respecto del cual acordaron llamarlo Contrato de Gestioacuten

De conformidad con los documentos aportados al proceso en relacioacuten con el

citado Contrato puede precisarse centrando la atencioacuten en los aspectos

relevantes para el litigio lo siguiente



31 Antecedentes

En el antildeo de 1997 al analizar y evaluar el estudio de viabilidad empresarial

remitido por la Electrificadora del Chocoacute SA ESP en cumplimiento de lo

dispuesto por las Leyes 142 y 143 de 1994 la Comisioacuten de Regulacioacuten de

Energiacutea Eleacutectrica ndashCREG- establecioacute que en consideracioacuten a su valor

patrimonial y a su incapacidad de pagar obligaciones financieras y operativas

en un escenario de tarifas y costos de eficiencia no era posible para dicha

Electrificadora la prestacioacuten de los servicios a los usuarios en los teacuterminos

exigidos por los artiacuteculos 87 de la Ley 142 y 44 de la Ley 143 recieacuten citadas y

mucho menos podriacutea extender la cobertura del servicio y proveer la

confiabilidad necesaria en la prestacioacuten del mismo

Por lo anterior mediante la Resolucioacuten No 136 del 12 de agosto de 1997 en su

artiacuteculo 1deg ordenoacute a la mencionada Electrificadora presentarle un Plan de

Reestructuracioacuten para trasformar la entidad de tal manera que lograra su

viabilidad financiera y operativa En el artiacuteculo 3deg paraacutegrafo 2deg de la misma

Resolucioacuten No 136 dispuso que si ese Plan de Reestructuracioacuten presentado

por la citada empresa no era aprobado o la empresa incumpliacutea la CREG hariacutea

uso de sus facultades de ordenar su liquidacioacuten o su fusioacuten con el fin de

garantizar la prestacioacuten del servicio de distribucioacuten y comercializacioacuten de

energiacutea eleacutectrica con los niveles de calidad confiabilidad y costo que exige la

ley47

El 1 de abril de 1998 la Superintendencia de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios ndash

SSPD- en ejercicio de las facultades que le otorgan las Leyes 142 y 143 de

1994 previo concepto de la CREG expidioacute la Resolucioacuten No 2084 mediante

la cual ordenoacute con fines liquidatorios la toma de posesioacuten de los bienes

haberes y negocios de la Electrificadora del Chocoacute SA ESP de conformidad

con lo previsto en los artiacuteculos 59 y 121 de la citada Ley 142 de 199448

En el Informe Final presentado por los Asesores NM Rothschild amp Sons

contratados por la Financiera Eleacutectrica Nacional FEN para estudiar la situacioacuten

de 14 Electrificadoras del paiacutes y establecer la posible vinculacioacuten de capital a

47

Folio 327 y siguientes cuaderno de Pruebas 3 48

Folios 331 y ss cuaderno de pruebas 3



las mismas en relacioacuten con la Electrificadora del Chocoacute como alternativa de

solucioacuten teniendo en consideracioacuten sus especiales condiciones financieras se

recomendoacute la creacioacuten de una nueva empresa y la liquidacioacuten de Electrochocoacute

Dicha recomendacioacuten fue acogida por los Ministros en el Comiteacute de Poliacutetica

Sectorial del 26 de abril de 200149

Con el fin de solucionar algunos problemas financieros que se veniacutean

presentando en las empresas del sector eleacutectrico el Ministerio de Minas y

Energiacutea el Ministerio de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico y el Departamento

Nacional de Planeacioacuten recomendaron al Consejo Nacional de Poliacutetica

Econoacutemica y Social algunas medidas con el fin de solucionar dichos problemas

y especiacuteficamente en relacioacuten con la Electrificadora del Chocoacute SA ESP

recomendaron

ldquo2 Adoptar un esquema de contrato de gestioacuten de activos para asegurar la prestacioacuten del servicio en el aacuterea de influencia de la electrificadora del Chocoacute y solicitar al Ministerio de Minas y Energiacutea Ministerio de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico y al Departamento Nacional de Planeacioacuten adelantar las acciones necesarias para su ejecucioacuten helliprdquo

Dichas recomendaciones fueron adoptadas en el documento CONPES 3122 del

17 de junio de 2001 el cual obra a folios 389 y siguientes del Cuaderno de

Pruebas No 3

El 11 de diciembre de 2001 por medio de la Escritura Puacuteblica 3659 de la

Notaria 24 de Bogotaacute se constituyoacute la sociedad Empresa Distribuidora del

Paciacutefico DISPAC SA ESP como una empresa mixta de servicios puacuteblicos

domiciliada en Quibdoacute con el siguiente OBJETO SOCIAL

ldquoLa sociedad tendraacute por objeto la prestacioacuten del servicio puacuteblico domiciliario de energiacutea eleacutectrica y sus actividades complementarias de distribucioacuten y comercializacioacuten asiacute como la prestacioacuten de servicios puacuteblicos conexos o relacionados con la actividad de servicios puacuteblicos de acuerdo con el marco legal y regulatorio Igualmente para lograr la realizacioacuten de los fines que persigue la sociedad o que se relacionen con su existencia o funcionamiento la empresa podraacute celebrar y ejecutar cualesquiera actos y contratos entre otros prestar servicios de Asesoriacutea Consultoriacutea Interventoriacutea Intermediacioacuten Importar exportar comercializar y vender toda clase de bienes o servicios Recaudo Facturacioacuten Toma de lecturas Reparto de facturas Construir

49

Informe NM Rothschild amp Sons folios 44 y 45 cuaderno de prueba 3



infraestructura Prestar toda clase de servicios teacutecnicos de administracioacuten operacioacuten o mantenimiento de cualquier bien contratos de leasing o cualquier otro contrato de caraacutecter financiero que se requiera contratos de riesgo compartido y demaacutes que resulten necesarios y convenientes para el ejercicio de su objeto social Lo anterior de conformidad con las leyes vigentesrdquo50

La Superintendencia de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios en el Oficio SSPD

2002529040909-1 del 24 de julio de 2002 informoacute al Ministerio de Minas y

Energiacutea la imposibilidad de poner a la intervenida Electrificadora del Chocoacute en

condiciones de prestar el servicio de energiacutea eleacutectrica con la calidad y

continuidad que ordenan la Constitucioacuten y la Ley en razoacuten a que dicha entidad

no contaba con las herramientas legales y financieras que le permitieran

enfrentar la crisis econoacutemica del sector

En respuesta la Ministra de Minas y Energiacutea mediante el oficio REG 213850

del 24 de julio de 2002 informoacute a la citada Superintendencia de las acciones

adelantadas en desarrollo del Documento CONPES 3122 del 15 de junio de

2001 ya mencionado en el punto anterior

La SSPD mediante la Resolucioacuten 010871 del 26 de julio de 2002 ordenoacute la

liquidacioacuten de la Electrificadora del Chocoacute SA ESP51

Seguacuten lo afirman las partes en la Claacuteusula 2 -ordinales 212 y 213- del

Contrato de Gestioacuten DISPAC celebroacute un contrato de mandato con la Nacioacuten

Ministerio de Minas y Energiacutea para que eacutesta abriera el proceso de seleccioacuten del

gestor

El Gobierno Nacional a traveacutes del Ministerio de Minas y Energiacutea abrioacute un

concurso dirigido a firmas con experiencia en gestioacuten de recursos puacuteblicos

domiciliarios y distribucioacuten de energiacutea y la firma Consultores Unidos SA fue

invitada tal como aparece en la carta remitida por la Sentildeora Viceministra de

Minas y Energiacutea que obra a folio 200 del Cuaderno de Pruebas No 3

Con el fin de participar en el mencionado concurso se constituyoacute el Consorcio

conformado por las sociedades Interaseo SA ESP Eleacutectricas de Medelliacuten Ltda

50

Certificado de existencia y representacioacuten expedido por la Caacutemara de Comercio de Quibdoacute Folios 1 y ss cuaderno de prueba 3 51




-hoy Eleacutectricas de Medelliacuten SA- y Consultores Unidos SA seguacuten el acuerdo

consorcial del 15 de julio de 200152

Al citado Consorcio le fue adjudicado el Contrato de Gestioacuten que debiacutea

celebrarse con DISPAC

Asiacute ya creada la nueva empresa que recomendoacute el CONPES seleccionado el

Gestor y como parte de la solucioacuten propuesta en el informe de NM Rothchild amp

Sons el 29 de julio de 2002 entre la Empresa Distribuidora del Paciacutefico SA

ESP - DISPAC SA ESP y el Consorcio conformado por las sociedades

Interaseo SA ESP Eleacutectricas de Medelliacuten Ltda y Consultores Unidos SA se

celebroacute el Contrato asociado al presente litigio arbitral cuya naturaleza es ndash

recueacuterdese- seguacuten las mismas partes lo califican considerando su objeto un

ldquocontrato de preposicioacutenrdquo que en su mismo texto acuerdan llamar ldquoel Contrato

de Gestioacutenrdquo Este contrato fue debidamente registrado en la Caacutemara de

Comercio de Quibdoacute en cumplimiento de lo que dispone el artiacuteculo 1333 del

Coacutedigo de Comercio53

32 Objeto del Contrato de Gestioacuten

El mencionado Contrato de Gestioacuten en la Claacuteusula 3 precisa su objeto en los

siguientes teacuterminos

ldquoClaacuteusula 3- Objeto del Contrato ldquoPor medio del presente Contrato la Empresa encomienda al Gestor la administracioacuten de su Establecimiento de Comercio de Distribucioacuten y Comercializacioacuten y especiacuteficamente la ejecucioacuten de las actividades que comprenden el giro ordinario de los negocios del Establecimiento de Comercio en mencioacuten de tal manera que se asegure la prestacioacuten del servicio de Distribucioacuten y Comercializacioacuten en el Aacuterea de Influencia ldquoEn desarrollo del objeto principal de este Contrato el Gestor deberaacute (i) obrar en nombre de la Empresa (ii) realizar la operacioacuten mantenimiento reposicioacuten y expansioacuten de la Infraestructura dentro del Aacuterea de Influencia de acuerdo con la disponibilidad presupuestal de la Empres y (iii) realizar todas las actuaciones relacionadas con la atencioacuten a usuarios finales de la Empresardquo

52

Folios 1-2 Cuaderno de Prueba No 1 53

Asiacute consta en el Certificado de Existencia y Representacioacuten de DISPAC Folios 1-20 cuaderno de prueba 3



33 Teacutermino de duracioacuten y Proacuterroga del Contrato de Gestioacuten

Especiacuteficamente en relacioacuten con el tema del teacutermino de duracioacuten y su eventual

proacuterroga en el mencionado Contrato de Gestioacuten las partes acordaron

inicialmente lo siguiente

ldquoClaacuteusula 12- Teacutermino del Contrato El presente Contrato tendraacute una duracioacuten de ocho (8) antildeos contados a partir de la fecha de su suscripcioacuten El presente Contrato estaraacute vigente desde el diacutea de su suscripcioacuten hasta el diacutea de la liquidacioacuten del mismo es decir estaraacute vigente hasta su liquidacioacuten final que deberaacute realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminacioacuten del Contrato por cualquier causa ldquo121 Proacuterroga del Contrato El presente Contrato se prorrogaraacute automaacuteticamente por periodos consecutivos de tres (3) antildeos cada uno siempre y cuando el Gestor se encuentre en situacioacuten de cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato y que se cumplan las siguientes condiciones (a) para la primera proacuterroga que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) uacuteltimos antildeos sea igual o superior al noventa por ciento (90) (b) para las siguientes proacuterrogas que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) antildeos de duracioacuten de la proacuterroga sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85) (c) que el teacutermino total del Contrato (teacutermino inicial maacutes todas sus proacuterrogas) no sea superior a veinte (20) antildeos (d) que el Gestor no haya manifestado por escrito por lo menos tres (3) meses antes del vencimiento del teacutermino del Contrato su intencioacuten de darlo por terminado por vencimiento del teacuterminordquo

34 Modificaciones a la Claacuteusula 12 del Contrato de Gestioacuten sobre sus

eventuales proacuterrogas

Estaacute demostrado en el proceso que iniciada la ejecucioacuten del Contrato en la

Junta Directiva de DISPAC se plantea en forma permanente la preocupacioacuten

por el aumento progresivo y notorio del valor de la cartera teniendo en cuenta

sobre el particular que al momento de iniciar el cumplimiento de sus

obligaciones contractuales el Gestor no encontroacute cuentas por cobrar En este

sentido en la reunioacuten de la Junta realizada el 6 de mayo de 2003 seguacuten se lee

en el Acta 1554 en el aparte titulado ldquoLa Junta Concluyerdquo se lee ldquoResalta al

Gestor la importancia de estabilizar el recaudo de cartera avanzando en la

recuperacioacuten de la misma y trabajando en el recaudo del periodo para mejorar

su iacutendice totalrdquo Y en el Acta 1655 de 29 de mayo de 2003 en el punto 5deg se

dice ldquoINFORME DEL GESTOR COMUNICACIOacuteN GESTOR MAYO 28 Y

54

Folios 42 a 44 cuaderno de pruebas 8 55

Folios 50 a 52 cuaderno de pruebas 8



ANALISIS Y PROYECCION DE GESTIONrdquo ldquoEl Gestor expresa que el recaudo

se estaacute viendo afectado por el concepto difundido en la comunidad por el

personero de Quibdoacute respecto al no pago de cuentas que tengan maacutes de 6

meses sin la instalacioacuten de la medida La junta le indica que se deben tomar

medidas para controlar este concepto de la comunidad y fortalecer los procesos

de cobro juriacutedicordquo Luego en la reunioacuten de la Junta Directiva realizada el 21 de

enero de 2004 seguacuten consta en el Acta 26 de dicha fecha56 en el Informe de

Gestioacuten se dan algunas cifras relacionadas con el recaudo del uacuteltimo trimestre

del antildeo 2003 y al rematar el punto consta que ldquoSobre el tema de recaudo la

Junta concluye que el tema de la cartera elevada es bastante preocupante y

nuevamente expresa al Gestor la urgencia de presentar esquemas y

alternativas para mejorar este iacutendice y le solicita fijarse metas al respectordquo Al

mes siguiente en la reunioacuten de la Junta Directiva de DISPAC realizada el 23 de

febrero de 2004 seguacuten consta en el Acta 2857 en el punto 7 se trata de nuevo

el tema de la cartera haciendo constar que ldquoEn cuanto al plan de recuperacioacuten

de cartera el Gestor presenta a la Junta el esquema establecido para la

financiacioacuten de usuarios morosos por sector hellip Al respecto la Junta manifiesta

que es responsabilidad del Gestor la ejecucioacuten del plan de recuperacioacuten de

cartera y las decisiones que tome sobre la rebaja de capital y refacturacioacutenrdquo

Maacutes adelante el Acta 3158 correspondiente a la reunioacuten realizada el 27 de

mayo de 2004 ilustra acerca de que la Junta Directiva de DISPAC fue

informada que sus miembros anteriores decidieron revisar el Contrato de

Gestioacuten y su ejecucioacuten y contrataron a la firma de asesores Rothschild - Prieto

amp Carrizosa quienes inicialmente habiacutean participado en la estructuracioacuten del

referido Contrato Luego seguacuten consta en el Acta 32 de 22 de junio de 200459

el principal tema tratado en dicha reunioacuten de la Junta Directiva fue el proyectado

Otrosiacute al Contrato de Gestioacuten de modo que despueacutes del estudio respectivo la

Junta aproboacute el documento contentivo del que seriacutea el Otrosiacute No 1 agregando

que los comentarios efectuados al mismo deben incluirse en el texto final del

documento a suscribir y que estos seraacuten revisados y verificados por los

miembros de la Junta Directiva

56







Oportuno resulta en el entender del Tribunal poner de presente que el

tratamiento del tema de la cartera asiacute resentildeado ademaacutes de reflejar la posicioacuten

de la Junta Directiva de DISPAC involucra directamente el respectivo

conocimiento por parte del Gestor como que su presencia ndashy consecuente

participacioacuten- era constante en las sesiones del referido oacutergano de direccioacuten

Resulta pertinente anotar que la preocupacioacuten de la Junta Directiva coincide

con lo afirmado luego en el Informe final rendido por los asesores Rothschild y

Prieto amp Carrizosa60 sobre la ejecucioacuten del Contrato de Gestioacuten durante sus

primeros 18 meses en el sentido de que el principal problema de la operacioacuten

al hacer el diagnoacutestico financiero ldquose asocia con el deacuteficit operacional de caja

asociado con el retraso en el pago de subsidios y una gestioacuten inadecuada del

cobro de carterardquo (Resaltado fuera de texto)

En el mismo Informe se afirma que aunque el Gestor habiacutea hecho una labor

importante de depuracioacuten de la base de datos en el momento de hacer el

diagnoacutestico se observoacute que mientras no se hiciera ldquouna gestioacuten de cobro de

cartera exahustiva con corte de los usuarios morosos difiacutecilmente se puede

asegurar que la informacioacuten en la base de datos estaacute completamente

depuradardquo 61

Con estos antecedentes el 30 de junio de 2004 de comuacuten acuerdo las partes

acordaron firmar el Otrosiacute No 1 al mencionado Contrato de Gestioacuten y entre

otras modificaciones en el Artiacuteculo Noveno introdujeron cambios en lo

relacionado con las condiciones exigidas para sus eventuales proacuterrogas en los


ldquoARTIacuteCULO NOVENO- Modificar los literales (a) y (b) de la seccioacuten 121 del Contrato de Gestioacuten los cuales en adelante tendraacuten el siguiente tenor ldquo(a) para la primera proacuterroga (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) uacuteltimos antildeos sea igual o superior al noventa por ciento (90) (ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) no supere el treinta y cinco por ciento (35) de la facturacioacuten acumulada (incluyendo cualquier depuracioacuten que se hubiese hecho a la misma) y (iii) que el iacutendice de rotacioacuten de cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas) no sea superior a cuatro (4) meses ldquo(b) para las siguientes proacuterrogas (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los tres (3) antildeos de duracioacuten de la proacuterroga sea

60

Folio 59 y ss cuaderno de pruebas 3 61

Folio 87 cuaderno de pruebas 3



igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85) (ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) medida a partir de la uacuteltima proacuterroga efectuada no supere el treinta por ciento (30) de la facturacioacuten acumulada (incluyendo cualquier depuracioacuten que se hubiese hecho a la misma) y (iii) que el iacutendice de rotacioacuten de cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas) no sea superior a tres punto veinticinco (325) mesesrdquo

Es decir que establecieron exigencias o condiciones para la viabilidad de las

proacuterrogas diferentes al puro cumplimiento del Contrato que se habiacutea pactado

desde el contrato inicial y que en relacioacuten con la primera eventual extensioacuten

temporal de su vigencia se refieren a las que estaacuten previstas en el literal a) del

Artiacuteculo Noveno punto (ii) en cuanto a que la cartera total real de la empresa

(incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada) no

supere el treinta y cinco por ciento (35) de la facturacioacuten acumulada

(incluyendo cualquier depuracioacuten que se hubiese hecho de la misma) y punto

(iii) reltivo a que el iacutendice de rotacioacuten de cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre

360 diacuteas) no sea superior a cuatro meses cuestioacuten esta uacuteltima sobre la que

como ya se puso de presente recae en esencia la divergencia interpretativa

que constituye la geacutenesis de la contienda arbitral

Asiacute lo expresaron las partes en el Otrosiacute No 4 del Contrato de Gestioacuten fechado

el 4 de mayo de 2010 en el cual afirmaron en su parte de consideraciones

ldquohelliprdquo ldquo4- Que el 29 de julio de 2010 vence el plazo inicial de contrato pactado a ocho antildeos y el Gestor estaacute interesado en su proacuterroga las partes encuentran plenamente cumplidos los ordinales (i) y (ii) del literal (a) de la seccioacuten 121 de la claacuteusula 12 del contrato de gestioacuten como quedoacute modificada por el artiacuteculo noveno del Otrosiacute No 1 pero tienen diferencias en cuanto (a) la interpretacioacuten del ordinal (iii) del literal (a) de la seccioacuten 121 que se refiere al iacutendice de rotacioacuten de cartera y por consiguiente y por las mismas razones en cuanto a la interpretacioacuten del ordinal (iii) del literal (b) de la seccioacuten 121 De otro lado en cuanto a la ldquosituacioacuten de cumplimientordquo de las obligaciones a cargo del gestor las partes mantienen la disputa que estaacute siendo objeto de definicioacuten por parte de un Tribunal de Arbitramento al que se acudioacute de conformidad con la claacuteusula 24 del Contrato de Gestioacuten (en adelante el ldquoPrimer Tribunalrdquo) ldquo5- Conforme a la claacuteusula 24 (ldquoClaacuteusula Compromisoriardquo) del Contrato de Gestioacuten toda diferencia que se presente entre las partes que no esteacute relacionada con asuntos teacutecnicos u operacionales o tenga que ver con el caacutelculo de la remuneracioacuten del Gestor ha de ser resuelta por un Tribunal de Arbitramento conformado de la manera como lo dispone dicha claacuteusula 24 ldquo6- Que la diferencia surgida entre las partes relacionada con la interpretacioacuten que debe darse a la forma de medir el iacutendice de rotacioacuten de cartera y la consecuencial declaracioacuten de si el Gestor ha generado en su



favor el derecho a la primera proacuterroga en razoacuten de dicha circunstancia tienen especial relevancia y urgencia de ser resueltas por lo que los firmantes acuerdan de conformidad con lo estatuido por la citada claacuteusula 24 someter su diferencia a la decisioacuten en derecho de un tribunal arbitral (en adelante el ldquoSegundo Tribunalrdquo) el cual ya fue iniciado de conformidad con demanda presentada por el Gestorrdquo ldquohelliprdquo

Sobre el tema adicionalmente al acuerdo para que un Tribunal de Arbitramento

resolviera esas controversias en relacioacuten con la forma de determinar el IRC

pactado y su efecto en la estructuracioacuten del eventual derecho del Gestor a la

primera extensioacuten de la vigencia contractual las partes convinieron una

proacuterroga de un antildeo para que en dicho teacutermino quedara definida la controversia

y las correspondientes consecuencias seguacuten el sentido de la decisioacuten del

mencionado tribunal la misma que tiene lugar en el presente Laudo

Cumple poner de presente que en el sentir del Tribunal la incorporacioacuten de las

modificaciones introducidas en el Otrosiacute No 1 tuvo consonancia con las

circunstancias faacutecticas que lo precedieron ya resentildeadas ndashsin perjuicio de

alguna mencioacuten adicional que al respecto se haraacute posteriormente- en las que

las inquietudes sobre el comportamiento negativo de la cartera derivada de la

operacioacuten ocupaban destacado lugar ndashdesde la oacuteptica de DISPAC pero con

conocimiento e intereacutes del Gestor- por manera que desde el punto de vista de

los propoacutesitos de las enmiendas razonablemente habriacutea que ubicar la

tendencia de la intencioacuten negocial en el sentido de incorporar para efectos de

las eventuales proacuterrogas futuras requisitos inspirados en abrir paso al

condicionado derecho del Gestor en funcioacuten de una eficiente labor suya en el

tema que de antantildeo generaba preocupacioacuten lo cual a ojos de criterio de

interpretacioacuten62 propenderiacutea por la inclinacioacuten ndashsi de escoger entre perfiles se

tratara- de visiones exigentes63 sobre el resultado cuyo acaecimiento se

traduciriacutea en la causacioacuten del aludido derecho

35 Definiciones establecidas en el Contrato de Gestioacuten de importancia

para su debida interpretacioacuten

62

Seriacutea simplemente un dato de referencia no decisivo en siacute mismo considerado apreciable en el conjunto de elementos de juicio disponibles para el hermeneuta 63

En cotejo con otras en que se presentare maacutes laxitud



Con referencia al contenido del Contrato de Gestioacuten ademaacutes de las resentildeas ya

efectuadas conviene mencionar expliacutecitamente por la importancia que para el

Tribunal tiene que las partes acordaron en la Clauacutesula 1 que

ldquoPara efectos exclusivos de interpretacioacuten del presente Contrato a los teacuterminos que a continuacioacuten se relacionan con la letra inicial mayuacutescula se les atribuiraacute el significado que seguidamente para ellos se indica En el texto del Contrato los conceptos que denoten el singular tambieacuten incluyen el plural y viceversa siempre y cuando el contexto asiacute lo requiera Aquellos teacuterminos incluidos en el Contrato que no estuvieren expresamente definidos se entenderaacuten en el sentido que les atribuya el lenguaje teacutecnico correspondiente o en su defecto en su sentido natural y obvio seguacuten el uso general de los mismosrdquo (destacado fuera de texto)

36 Reacutegimen Juriacutedico del Contrato de Gestioacuten

De conformidad con lo pactado por las partes se estaacute en presencia de un

contrato de preposicioacuten denominado por las mismas Contrato de Gestioacuten el

cual seguacuten lo afirman en su parte introductoria se rige ldquohellippor lo previsto en los

artiacuteculos 1332 a 1339 del Coacutedigo de Comercio y demaacutes normas aplicables y en

lo no dispuesto por ellas por las estipulacionesrdquo

Seguacuten dichas normas entonces el contrato celebrado entre DISPAC y el

Gestor es una especie de mandato mercantil que tiene por objeto la

administracioacuten del establecimiento de comercio de DISPAC y la ejecucioacuten de

las actividades que comprenden el giro ordinario de sus negocios con miras a

asegurar la prestacioacuten del servicio de distribucioacuten y comercializacioacuten de energiacutea

eleacutectrica en su aacuterea de influencia en desarrollo del cual el Gestor puede

celebrar y ejecutar todos los actos relacionados con el referido giro ordinario de

los negocios del establecimiento que administra con las limitaciones

establecidas en el respectivo contrato por la empresa preponente

La caracterizacioacuten del Contrato de Gestioacuten como modalidad del mandato

mercantil -bajo la forma particular de preposicioacuten- suministra un dato que sin

tener connotacioacuten superlativa64 de cualquier manera no pasa desapercibido en

la medida en que se rememora a partir de los antecedentes normativos en el

Coacutedigo Civil la consagracioacuten de una regla especial de responsabilidad

contractual (artiacuteculo 2155) que trata al mandatario en forma maacutes exigente de la

64

Porque como se veraacute hay elementos de innegable mayor peso de cara a la tarea interpretativa



que corresponderiacutea a la regla general aplicable en esa materia (artiacuteculo 1604)65

consideracioacuten que potencialmente sugiere trasladada al campo de la

interpretacioacuten de eventuales estipulaciones ambiguas en negocios juriacutedicos de

esta estirpe la inclinacioacuten por opciones de entendimiento que en la misma

direccioacuten surtan efectos maacutes exigentes con quien ostenta tal condicioacuten que lo

seriacutea el Gestor en el asunto que ocupa la atencioacuten del Tribunal

En relacioacuten con el reacutegimen juriacutedico aplicable al Contrato de Gestioacuten celebrado

entre las partes debe precisarse que ademaacutes de las normas propias del

derecho privado que regulan esta clase de contratos tambieacuten le son aplicables

las normas previstas en la regulacioacuten establecida en las Leyes 142 y 143 de

1994 por tratarse de un contrato celebrado por una empresa mixta de servicios

puacuteblicos que presta un servicio puacuteblico domiciliario como lo es el servicio de

energiacutea el cual por lo demaacutes es calificado por la citada ley como un servicio

puacuteblico esencial (art 4 Ley 142 de 1994)

Lo anterior indica tambieacuten que dicho Contrato estaacute enmarcado por los

principios constitucionales y legales que regulan los servicios puacuteblicos tal como

se precisaraacute maacutes adelante caracterizacioacuten que no puede pasar desapercibida

de manera alguna en trataacutendose de controversias asociadas a su

interpretacioacuten como es la que seguacuten se ha reiterado ocupa la atencioacuten del

Tribunal

4 DE LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Y LA

INTERPRETACIOacuteN DEL CONTRATO DE GESTIOacuteN PARTICULARMENTE

SU OTROSIacute No 1 EN EL PUNTO ESPECIacuteFICO DEBATIDO EN EL

PROCESO

41 Paraacutemetros generales de la labor judicial de interpretacioacuten

contractual

La controversia arbitral descrita en aparte anterior de esta providencia coloca al

Tribunal directamente ante la tarea de establecer el contenido y alcance de la

regla negocial respecto de la cual las partes invocan un entendimiento diferente

lo que supone y exige acometer una labor que sin duda se ubica en el complejo

65

Cuestioacuten que en todo caso tiene su propia variante en materia mercantil



tema de la interpretacioacuten del contrato para cuya regulacioacuten como es bien

sabido nuestro sistema legal sentildeala los paraacutemetros y derroteros que han de

guiar tan importante actividad concretados en reglas registradas en los

artiacuteculos 1618 a 1624 del Coacutedigo Civil las cuales debe por supuesto observar el

juzgador con la sindeacuteresis adecuada a los teacuterminos en que estaacuten consagradas

los mismos que sin constituir camisa de fuerza desde la oacuteptica de que no

operan con un riacutegido orden jeraacuterquico siacute traducen el sentildealamiento de algunas

prioridades para su aplicacioacuten conforme a pautas expliacutecitamente sentildealadas en

la referida normatividad seguacuten haraacute el Tribunal las puntualizaciones que estima

pertinentes

Adicionalmente en el contexto del marco legal anunciado y manteniendo el

objetivo primordial alliacute consignado ndashestablecer y privilegiar la voluntad real de

los contratantes- aceptan la doctrina66 y la jurisprudencia67 en forma maacutes bien

generalizada que la actividad interpretativa tambieacuten supone y exige en

desarrollo de postulados juriacutedicos de significativo realce la consideracioacuten no

soacutelo de la voluntad especiacutefica manifestada sino de todas las circunstancias

propias del ldquoambienterdquo del contrato68 -algunas reflejadas positivamente en las

mencionadas disposiciones del estatuto civil- en la medida en que en no pocas

ocasiones ellas aportan elementos relevantes de cara al propoacutesito de

determinar o fijar el genuino sentido y alcance del consentimiento sobre el que

recae la tarea de interpretacioacuten a veces afirmativamente ndashescenario deseable-

a veces por la viacutea del descarte Como ensentildea alguacuten antiguo pronunciamiento

de la Corte Suprema de Justicia ldquoEn una palabra el juez tiene amplia libertad

para buscar la intencioacuten de las partes y no estaacute obligado a encerrarse en el

examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentidordquo69

El Tribunal estima conveniente poner de presente que la tarea de interpretacioacuten

cuando se radica en cabeza del operador judicial debe realizarse y a la vez

apreciarse sin perder de vista que el contrato sobre el que ella recae es la

expresioacuten fundamental del ejercicio del postulado de la autonomiacutea de la

voluntad privada que habilita a los sujetos de derecho para autorregular sus

66

Con enfoques algo diversos ilustran al respecto las ensentildeanzas como simple mencioacuten ilustrativa de FRANCESCO MESSINEO (ldquoTeoriacutea General del Contratordquo) RUBEN STIGLTZ ( ldquoContratos ndash Teoriacutea Generalrdquo) y JORGE LOPEZ SANTA MARIA (ldquoLos Contratos ndash Parte Generalrdquo) 67

De eacutepoca cercana pueden citarse por ejemplo las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de mayo 14 de 1996 (expediente 4738) y agosto 14 de 2000 (expediente 5577) y agosto 1 de 2002 (expediente 6907) 68

Hace referencia a todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convencioacuten anteriores concomitantes o posteriores al momento de su celebracioacuten 69

Sala Civil sentencia de junio 3 de 1946



intereses mediante acuerdos a los que el ordenamiento dota de efectos

vinculantes70 pero que al tiempo impone ldquocargasrdquo de cara a su cabal ejercicio

como las de ldquosagacidadrdquo ldquoclaridadrdquo y ldquoconocimientordquo todas orientadas a

procurar que el consentimiento exteriorizado por quienes celebran el acto

juriacutedico esteacute dotado de caracteriacutesticas tales que lo blinden en lo posible de

posteriores divergencias de las propias partes sobre su cabal entendimiento y

alcance La verificacioacuten sobre la atencioacuten adecuada o insuficiente seguacuten el

caso de ldquocargasrdquo como las mencionadas guarda relacioacuten generalmente directa

con el perfil de las controversias que a futuro aparecen en materia de

interpretacioacuten durante la vida de la relacioacuten negocial y con el mayor o menor

grado de aporte para decidir sobre ellas en sede judicial

42 Las reglas de interpretacioacuten contractual enunciacioacuten alcance

conceptual y aplicacioacuten al caso bajo examen

En la liacutenea de raciocinio trazada debe el Tribunal comenzar por sentildealar que es

indiscutible que la actividad hermeneacuteutica tiene como criterio rector de

imperativa consideracioacuten el plasmado en el artiacuteculo 1618 del Coacutedigo Civil

bautizado en la doctrina como principio de intencionalidad o de prevalencia de

la voluntad real seguacuten el cual ldquoConocida claramente la intencioacuten de los

contratantes debe estarse a ella maacutes que a lo literal de las palabrasrdquo expresioacuten

del denominado sistema subjetivo de interpretacioacuten71 Se trata pues seguacuten se

sugiere en la aludida rotulacioacuten de privilegiar la voluntad real por encima de la

declarada incluso en hipoacutetesis de claridad en el tenor literal de lo expresado por

los contratantes y tanto maacutes en casos de oscuridad o ambiguumledad en los

teacuterminos de la manifestacioacuten y en los de simple disonancia auacuten en un espectro

de aparente claridad entre lo querido y lo exteriorizado por las partes que

celebran el acto juriacutedico correspondiente Recueacuterdese para estos efectos que

ldquoambiguordquo es lo ldquoQue puede entenderse de varios modos o admitir distintas

interpretaciones y dar por consiguiente motivo a dudas incertidumbre o

confusioacutenrdquo72

En veces seguacuten las particularidades del asunto faacutectico bajo examen como

mecanismos que pueden contribuir al establecimiento de la intencioacuten real cuya

70

Desde luego bajo la premisa de cumplimiento de las condiciones de existencia y validez 71

Por oposicioacuten a la denominada interpretacioacuten objetiva que mira maacutes al contenido de la declaracioacuten con prescindencia de la intencioacuten de los contratantes 72

Diccionario de la Lengua Espantildeola



buacutesqueda se persigue con prioridad o como paraacutemetros llamados a dilucidar el

disenso en el entendimiento que las partes otorgan a una determinada

manifestacioacuten volitiva respecto de la cual no se acredita adecuadamente la real

intencioacuten referida la labor de interpretacioacuten a cargo del operador judicial habraacute

de realizarse con apoyo en las reglas previstas en los artiacuteculos 1619 a 1623 del

estatuto civil algunas de las cuales constituyen referencias a elementos

intriacutensecos de la relacioacuten negocial como las consignadas en los artiacuteculos 1620

1621 1622 ndashinciso 1- y 1623 al lado de otras de connotacioacuten extriacutenseca como

las registradas en los artiacuteculos 1619 y 1622 ndashincisos 2 y 3- Se trata en este

contexto de herramientas respecto de las cuales no se predica orden o

jerarquiacutea para su aplicacioacuten no excluyentes entre siacute cuya utilidad ante cada

situacioacuten de interpretacioacuten variacutea en funcioacuten de las caracteriacutesticas y

circunstancias particulares del caso debatido materia de revisioacuten

Finalmente ldquoNo pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de

interpretacioacutenrdquo seguacuten ensentildea expliacutecitamente el artiacuteculo 1624 ldquose interpretaraacuten

las claacuteusulas ambiguas a favor del deudorrdquo advirtiendo el legislador a rengloacuten

seguido que ldquolas claacuteusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por

una de las partes sea acreedora o deudora se interpretaraacuten contra ella

siempre que la ambiguumledad provenga de la falta de una explicacioacuten que haya

debido darse por ellardquo

En relacioacuten con este marco normativo el Tribunal encuentra pertinente

consignar algunas reflexiones puntuales atinentes al sentido y alcance de las

disposiciones resentildeadas centrando la atencioacuten en aquellos aspectos de intereacutes

frente al asunto sub-lite y considerando las mutuas referencias que acerca de

varios de los preceptos en cuestioacuten hacen los apoderados de las partes en sus

respectivos alegatos de conclusioacuten

Respecto de la preceptiva del mencionado artiacuteculo 1618 del Coacutedigo Civil que

encuentra antecedente inmediato en los artiacuteculos 1560 del ordenamiento civil

chileno y 1156 de la legislacioacuten civil francesa debe destacarse en primer lugar

su claro perfil de directriz principal y superlativa en segundo teacutermino la

exigencia de que su aplicacioacuten para hacer prevalecer ldquola intencioacuten de los

contratantesrdquo sobre ldquolo literal de las palabrasrdquo supone la presencia de prueba

suficiente que la demuestre con nitidez y en tercera medida quizaacute lo maacutes

importante desde la oacuteptica sustancial que de lo que se trata es de privilegiar



previa acreditacioacuten la comuacuten intencioacuten de los contratantes verdadero

consentimiento no el querer unilateral de uno u otro Sentildeala el Tribunal

relativamente a lo primero que asiste la razoacuten a la doctrina nacional cuando

sentildeala que el precepto en cuestioacuten ldquo[hellip] es el que gobierna e inspira todas las

reglas consagradas por el coacutedigo sobre la interpretacioacuten propiamente dicha de

los actos juriacutedicosrdquo73 frente a lo segundo que la aplicacioacuten de la norma exige

entonces como premisa y condicioacuten fundamental que la intencioacuten que ha de

prevalecer sea ldquoconocida claramenterdquo lo que impone una carga de certidumbre

adecuada sobre su contenido y en lo que toca con lo tercero que se trata de

un entendimiento quizaacute obvio tal vez por eso mismo no expliacutecito en la

expresioacuten de la disposicioacuten al cual se refieren con frecuencia la doctrina y

jurisprudencia74

El artiacuteculo 1620 del Coacutedigo Civil registra el denominado principio de la

interpretacioacuten efectiva o uacutetil indicando que ldquoEl sentido en que una claacuteusula

puede producir alguacuten efecto deberaacute preferirse a aquel en que no sea capaz de

producir efecto algunordquo expresioacuten que tiene basamento en la presuncioacuten tan

sencilla como razonable de que debe suponerse en forma por demaacutes

coherente con las pautas que derivan de las ldquocargasrdquo de la autonomiacutea de la

voluntad ndashantes resentildeadas- que los contratantes hacen pactos con el propoacutesito

de que tengan consecuencias ndashno que no las tengan- lo cual en palabras de la

jurisprudencia ldquo[hellip] significa que si la interpretacioacuten de una claacuteusula puede

aparejar dos sentidos diversos uno de los cuales le restariacutea ndasho le cercenariacutea-

efectos o desnaturalizariacutea el negocio juriacutedico dicha interpretacioacuten debe

desestimarse por no consultar los caacutenones que de antiguo estereotipan esta

disciplinardquo75 Acota el Tribunal bajo estos paraacutemetros que la pauta de

interpretacioacuten asiacute descrita se aleja desde luego de hipoacutetesis en las que las

partes proponen entendimientos diferentes sobre una misma estipulacioacuten

ambos con virtualidad para producir efectos soacutelo que ellos ndashlos efectos-

resultan contrarios a la posicioacuten que cada contratante ha asumido incluso por

razones asociadas a sus particulares y unilaterales consideraciones para

justificar su propio entendimiento distinto del de la otra Escenarios de este

73

OSPINA FERNAacuteNDEZ Guillermo ldquoTeoriacutea general de los actos o negocios juriacutedicosrdquo Editorial Temis segunda edicioacuten 74

Pronunciamientos que se refieren a la ldquocomuacuten intencioacutenrdquo se encuentran por ejemplo en la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 28 de febrero de 2005 (Expediente 7505) y en el estudio de Carlos Ignacio Jaramillo sobre rdquoLa Interpretacioacuten del Contrato en el derecho privado colombianoldquo publicado en el ldquoTratado de la Interpretacioacuten del Contrato en Ameacuterica Latinardquo (Editora Juriacutedica Grijley ndashy otros- Tomo II) 75

Corte Suprema de Justicia Sala Civil sentencia de febrero 28 de 2005 (Exp 7504)



perfil en rigor no encuentran respuesta para efectos de interpretacioacuten en la

previsioacuten del citado artiacuteculo 1620

Frecuente utilidad praacutectica se reconoce con acierto al llamado principio de

interpretacioacuten naturalista consagrado en el inciso primero del artiacuteculo 1621 del

Coacutedigo Civil a la luz del cual ldquoEn aquellos casos en que no apareciere voluntad

contraria deberaacute estarse a la interpretacioacuten que mejor cuadre con la naturaleza

del contratordquo Es que en puridad la naturaleza del viacutenculo suele aportar

elementos objetivos relevantes para determinar el sentido que debe otorgarse a

las manifestaciones de voluntad objeto de controversia en su significado y

alcance lo cual de paso tambieacuten tiene justificacioacuten adecuada en la

consideracioacuten integral del ejercicio de la autonomiacutea de la voluntad privada que

ndashreitera el Tribunal- habilita a los contratantes a autorregular sus intereses con

el nivel de detalle que ellos decidan a sabiendas de que como consecuencia

de ldquocargasrdquo como las de sagacidad y conocimiento la sola naturaleza del

viacutenculo que formalizan incorpora un contexto objetivo con virtualidad para incidir

en la decisioacuten de las discrepancias que pudieren surgir durante su ejecucioacuten en

varios frentes incluido el de la interpretacioacuten

El artiacuteculo 1622 del Coacutedigo Civil por su lado da cabida a varios paraacutemetros de

referencia para la tarea del hermeneuta entre ellos en lo relevante para el caso

que ocupa la atencioacuten los principios de interpretacioacuten contextual e

interpretacioacuten auteacutentica descritos en los incisos primero y tercero bajo la

indicacioacuten en su orden de que ldquoLas claacuteusulas de un contrato se interpretaraacuten

unas por otras daacutendose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato

en su totalidadrdquo ldquoO por la aplicacioacuten praacutectica que hayan hecho de ellas ambas

partes o una de las partes con aprobacioacuten de la otrardquo Tiene plena justificacioacuten

la primera de las pautas de interpretacioacuten resentildeada pues seguacuten conocida

orientacioacuten jurisprudencial ldquoNo es razonable seguir en la interpretacioacuten de los

contratos el meacutetodo exegeacutetico o sea el anaacutelisis sucesivo de sus claacuteusulas

olvidaacutendose de que en todo acto de voluntad hay siempre un pensamiento

principal generador y lazo de unioacuten de las varias cosas sobre las que el acto

recae El estudio aislado de las disposiciones contractuales como si cada una

de ellas se bastara a siacute misma confunde al inteacuterprete e impide la concordia

entre los diversos puntosrdquo E importancia evidente tiene la segunda desde

luego que bajo el entendido expliacutecito en la disposicioacuten legal de que se trate de

ldquoaplicacioacuten praacutecticardquo proveniente de las ldquopartesrdquo ndashno de un tercero- exigencia



que se acompasa con la finalidad misma de la norma pues de lo que se trata

es de averiguar el sentido de una estipulacioacuten a partir del significado otorgado

espontaacuteneamente durante la ejecucioacuten contractual lo que apuntala la idea

tambieacuten expresa en el dicho del legislador que ha de tratarse de aplicacioacuten

praacutectica coincidente sea que tenga origen en la conducta reciacuteproca de ambos

contratantes ora en la conducta de una de ellas pero consentida -ldquocon

aprobacioacutenrdquo dice el precepto- por la otra A juicio de Tribunal conviene antildeadir

que la coincidente aplicacioacuten praacutectica para revelar el contenido del acuerdo de

las partes debe aparecer niacutetida e inequiacutevoca lo cual tal vez explica que la

mayoriacutea de las veces estaacute referida a actos de ejecucioacuten repetidos y continuos

en el tiempo sin que exista impedimento legal para que tal meacuterito de conviccioacuten

se logre con actos puntuales o esporaacutedicos siempre que tengan entidad

material suficiente para denotar inequiacutevocamente el contenido volitivo por el

que se indaga

Por uacuteltimo previa advertencia de la propia norma acerca de que su utilizacioacuten

material soacutelo tiene cabida ldquoNo pudiendo aplicarse ninguna de las reglas

precedentes de interpretacioacutenrdquo el artiacuteculo 1624 del Coacutedigo Civil dispone que

ldquose interpretaraacuten las claacuteusulas ambiguas a favor del deudorrdquo salvo que las

mismas ldquohayan sido extendidas o dictadas por una de las partesrdquo hipoacutetesis en

la cual con independencia de que sea acreedora o deudora ldquose interpretaraacuten

contra ellardquo siempre que la ambiguumledad provenga de la falta de una explicacioacuten

que haya debido darse por la autora de la respectiva estipulacioacuten

Incuestionable se aprecia el caraacutecter ciertamente subsidiario o residual de la

regla en mencioacuten cuya aplicacioacuten entonces exige haber descartado la

posibilidad de interpretacioacuten con base en las pautas antecedentes (artiacuteculos

1618 a 1623) y bajo la distincioacuten con el comuacuten denominador de tratarse de

claacuteusulas ldquoambiguasrdquo76 de tratamiento diferente seguacuten que se esteacute o no ante

contratos de adhesioacuten incluidos los contratos de condiciones uniformes yo

predispuestas

A partir de lo asiacute expuesto y descendiendo a la situacioacuten faacutectica y probatoria

que caracteriza al asunto sobre el que recae la atencioacuten pasa el Tribunal de

inmediato a hacer los sentildealamientos que en su sentir contribuyen

decididamente a orientar su pronunciamiento en la controversia de

interpretacioacuten sometida a su consideracioacuten

76

Ya hizo referencia el Tribunal al sentido gramatical con alcance juriacutedico de la expresioacuten



Fuera de discusioacuten estaacute que DISPAC y el Gestor a traveacutes del Artiacuteculo Noveno

del Otrosiacute No 1 del 30 de junio de 2004 modificatorio de la seccioacuten 121

(Claacuteusula 12) del Contrato de Gestioacuten introdujeron como condicioacuten para

estructurar el derecho a la proacuterroga del mismo ldquo(iii) que el iacutendice de rotacioacuten de

cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas) no sea superior a cuatro (4)

mesesrdquo Tambieacuten estaacute aceptado que los contratantes en el texto que recoge su

reciacuteproca manifestacioacuten de voluntad no definieron en forma especiacutefica la

foacutermula de caacutelculo del referido indicador ni las variables especiacuteficas que debiacutean

considerarse ni la fecha de corte que se tomariacutea para identificar el ldquouacuteltimo antildeordquo

que seriacutea materia del caacutelculo

Asiacute las cosas en la labor de buacutesqueda por fuera del texto negocial de la

comuacuten intencioacuten de las partes vinculada a la determinacioacuten y alcance del IRC

en los aspectos centrales descritos encuentra el Tribunal que no hay

respuestas asertivas desde la oacuteptica de medios de conviccioacuten que apunten en

ese sentido como que maacutes allaacute de algunas referencias documentales

asociadas a los antecedentes del Otrosiacute77 en las que se advierte sobre la

importancia del tema de cartera en la ejecucioacuten contractual desplegada en su

primer tramo de duracioacuten y su proyeccioacuten a futuro lo cierto es que no hay pistas

seguras para acercarse con confiabilidad a la ubicacioacuten de un reciacuteproco

entendimiento en aquella eacutepoca sobre los componentes de la foacutermula del IRC

que pactaron y sin que el dicho de ninguna de las versiones recibidas en el

proceso ni por la viacutea testimonial ni por la de las declaraciones de parte aporte

positivamente material de persuasioacuten en el punto requerido

Al contrario para el Tribunal quedoacute en evidencia que el toacutepico puntual de la

determinacioacuten de la foacutermula de caacutelculo del IRC convenido y sus componentes

junto con la referencia temporal para la fecha de corte fue un tema no tratado

expliacutecitamente por los contratantes quienes consintieron en su estipulacioacuten a

partir de consideraciones individuales y unilaterales de cada una de ellas78 sin

verificacioacuten de la existencia de un entendimiento comuacuten y uniacutevoco En este

sentido se destaca que de las versiones arrimadas al plenario con conocimiento

directo de lo ocurrido para entonces con ocasioacuten de la negociacioacuten y

formalizacioacuten del publicitado Otrosiacute No 1 indagado por el Tribunal el testigo

77

Por ejemplo en actas de Junta Directiva de DISPAC y en el informe elaborado por ROTHSCHILD y PRIETO amp CARRIZOSA tal como se resentildeoacute paacuteginas atraacutes 78

No excluye que ambas tuvieran conocimiento de las preocupaciones sobre el tema de la cartera



Armando Coacuterdoba acerca de la eventual existencia de ldquoun entendimiento

reciacuteproco y coincidente para las dos partes sobre los componentes que

determinaban el iacutendice de rotacioacuten de carterardquo aseveroacute que ldquoNosotros nunca

entramos en los detalles de lo que era el iacutendice d (sic) rotacioacuten de cartera

ni el otro componente sencillamente sobre entendemos [hellip]rdquo (la negrilla es del

Tribunal) consecuente con lo que previamente habiacutea manifestado al

preguntaacutersele acerca de si ldquohubo mencioacuten especiacutefica durante esas

negociaciones de cuaacuteles eran los factores que deberiacutean incluirse o no incluirse

para la definicioacuten de los componentes para determinar el iacutendice de rotacioacuten de

carterardquo cuestioacuten con relacioacuten a la cual indicoacute ldquoNo fundamentalmente no

recuerdo al respecto que hayamos discutido el detalle del caacutelculo []rdquo79

(destacado fuera de texto) Concluye el Tribunal que desde esta oacuteptica se

estaacute ante un contenido negocial ldquoincompletordquo ndashal final soacutelo en apariencia como

se veraacute- cuyo significado y alcance debe establecerse con apoyo en las pautas

de interpretacioacuten de que se viene hablando

Siguiendo esta liacutenea de argumentacioacuten especial trascendencia tiene a juicio

del Tribunal la previsioacuten de la Claacuteusula 1 del propio Contrato de Gestioacuten en la

cual las partes convinieron expliacutecitamente ldquoPara efectos exclusivos de

interpretacioacuten del presente Contratordquo que los teacuterminos expresamente definidos

en la citada estipulacioacuten tendriacutean el significado que alliacute mismo se indica y a

rengloacuten seguido que ldquoAquellos teacuterminos incluidos en el Contrato que no

estuvieren expresamente definidos se entenderaacuten en el sentido que les

atribuya el lenguaje teacutecnico correspondiente [hellip]rdquo (destacado fuera de texto) Es

que sin espacio a la duda se estaacute en frente de una estipulacioacuten expliacutecita a

traveacutes de la cual los contratantes de manera indirecta pero legiacutetima y

vinculante expresioacuten de un adecuado manejo previsivo de cara a las ldquocargasrdquo

de la autonomiacutea de la voluntad establecieron el mecanismo de interpretacioacuten

aplicable respecto de omisiones o vaciacuteos que pudieren presentarse en el

contenido negocial80 lo que equivale a reconocer la existencia de una

verdadera intencioacuten comuacuten y reciacuteproca de las partes para esos precisos

efectos plenamente vinculante ndashinsiste el Tribunal- con consecuencias

inmediatas en el campo de la interpretacioacuten del Contrato que celebraron81

79

Folios 205 v y 203 cuaderno de pruebas 9 80

En la claacuteusula 1 entre las muacuteltiples Definiciones ldquoacordadasrdquo se hace referencia temaacutetica a los ldquoIndicadoresrdquo 81

Tampoco hay discusioacuten sobre la permanente vigencia de la claacuteusula 1 del Contrato de Gestioacuten que en nada se altera por el Otrosiacute No 1 el cual indica en el artiacuteculo deacutecimo octavo despueacutes de sentildealar las estipulaciones modificadas que ldquoEn todo lo demaacutes el Contrato de Gestioacuten continuacutea vigente e inalteradordquo



Considera el Tribunal en consecuencia que la estipulacioacuten resentildeada constituye

un claro derrotero en la tarea interpretativa del asunto debatido en el litigio que

conduce al tratamiento del tema desde la perspectiva teacutecnica del anaacutelisis lo

cual desemboca en la apreciacioacuten del dictamen pericial rendido durante el

traacutemite de lo cual se ocuparaacute el juez arbitral en aparte posterior de esta

providencia

Por lo pronto conveniente resulta en todo caso examinar la cuestioacuten debatida

a la luz de otros paraacutemetros de interpretacioacuten potencialmente aplicables

siempre con la consigna de recaudar elementos de juicio adicionales al ya

destacado cuya apreciacioacuten contribuya a sustentar la visioacuten final del Tribunal

centrando la atencioacuten en el toacutepico atinente a la determinacioacuten de la foacutermula de

caacutelculo del pluricitado IRC

En este orden de ideas por ejemplo estima el Tribunal que frente al asunto

sub-judice no hay aporte de especial realce por la viacutea de aplicacioacuten del principio

de interpretacioacuten efectiva o uacutetil consagrado en el artiacuteculo 1620 del Coacutedigo Civil

pues bien delimitado el debate los disiacutemiles sentidos que cada una de las

partes otorga a la estipulacioacuten litigiosa tendriacutean ambos virtualidad para

ldquoproducir efectordquo con independencia claro estaacute de que el efecto producido

diverso y opuesto sea favorable o adverso a los intereses de cada una de ellas

Como ya lo adelantoacute el Tribunal la pauta de interpretacioacuten contenida en la

norma en comento no corresponde a hipoacutetesis en las que las partes proponen

entendimientos diferentes sobre una misma estipulacioacuten ambos con virtualidad

para producir efectos soacutelo que los efectos que surten resultan contrarios a la

posicioacuten que cada contratante ha asumido incluso por razones asociadas a sus

particulares y unilaterales consideraciones para justificar su propio

entendimiento distinto del de la otra

Tampoco encuentra el Tribunal factor desequilibrante de interpretacioacuten en la

preceptiva del inciso tercero del artiacuteculo 1622 del Coacutedigo Civil pues

especiacuteficamente en relacioacuten con el iacutendice de rotacioacuten de cartera pactado en el

Otrosiacute No 1 como condicioacuten para estructurar el derecho a la proacuterroga del

Contrato no hay evidencia de aplicacioacuten praacutectica proveniente de las partes que

sugiera un entendimiento uniacutevoco sobre el particular lo cual si se repara en la

finalidad de la previsioacuten negocial tiene justificacioacuten en la medida en que se



trataba de un elemento del Contrato llamado a aparecer a la escena en

circunstancias normales soacutelo cuando se acercara el vencimiento del teacutermino

inicial de duracioacuten ndashjulio 28 de 2010- por manera que podiacutea pasar

desapercibido como elemento de ejecucioacuten contractual durante gran parte de

la vida uacutetil de la relacioacuten juriacutedica En este sentido el Tribunal considera que no

es de recibo posibilitar la interpretacioacuten requerida en este proceso a partir de

actos de terceros y que se enmarcan en un contexto que no correspondiacutea en

forma especiacutefica y particular al IRC convenido en el Otrosiacute No 1 del Contrato de

Gestioacuten tal como acontece con los pronunciamientos provenientes de las

firmas de interventoriacutea yo de auditoriacutea de gestioacuten vinculados a un indicador

temaacuteticamente afiacuten pero no referidos como tal al IRC cuya cabal composicioacuten

negocial es materia del litigio arbitral que en este Laudo se decide82 Y advierte

el Tribunal que provenientes de ldquoambas partesrdquo o de una de ellas ldquocon

aprobacioacuten de la otrardquo no se encuentran elementos faacutecticos que denoten una

ejecucioacuten praacutectica con virtualidad material para otorgar un entendimiento

uniacutevoco a la determinacioacuten de la foacutermula de caacutelculo del IRC pactado en el

Otrosiacute No 1 ni a la referencia temporal aplicable para delimitar el ldquoultimo antildeordquo

en que habriacutea de calcularse Al contrario el material documental relacionado

con la posicioacuten particular asumida por cada una de las partes83 muestra la

discrepancia que con el paso del tiempo acordaron someter a decisioacuten arbitral

En cambio relevancia en el sub-lite se advierte en cuanto a la consideracioacuten del

paraacutemetro de interpretacioacuten consignado en el inciso primero del artiacuteculo 1621

del Coacutedigo Civil pues la naturaleza y caracterizacioacuten general del Contrato de

Gestioacuten lo vinculan a la prestacioacuten de un servicio puacuteblico lo que apareja la

activa intervencioacuten del Estado para efectos de garantizar su prestacioacuten

adecuada con intervencioacuten directa en materia de regulacioacuten y vigilancia con

directrices normativas de rango constitucional y legal todo lo cual aconseja

explorar las consecuencias que de alliacute derivan de cara al discurrir de la revisioacuten

del negocio juriacutedico que ocupa la atencioacuten de este juez arbitral Por eso en la

secuencia de anaacutelisis que viene desarrollaacutendose abordaraacute el Tribunal en los

acaacutepites siguientes el examen de los criterios normativos y jurisprudenciales

asociados a la actividad de prestacioacuten de servicios puacuteblicos y su incidencia en

82

Indagado al respecto por el Tribunal Bernardo Tolosa (folio 239 cuaderno de pruebas 9) expresoacute ldquo[] como les digo ninguna interventoriacutea a lo largo del periacuteodo exceptuando incluso de (sic) Aplus en su primer antildeo nunca hizo ninguna referencia al tema de rotacioacuten de cartera eso soacutelo surgioacute despueacutes de que en la junta de julio del antildeo pasado como lo mencioneacute el doctor Carlos presentoacute un indicador distinto []rdquo 83

Particularmente las comunicaciones cruzadas de julio 10 y agosto 12 de 2009 (folios 345 y 346 cuaderno de pruebas 4)



el caso bajo estudio y evaluaraacute el papel de los indicadores de gestioacuten en el

contexto de las funciones de las comisiones de regulacioacuten y de las

superintendencias con miras a explorar su eventual impacto en la

interpretacioacuten de la estipulacioacuten particular cuyo alcance se controvierte en el

presente proceso cuestioacuten de imperativo tratamiento pues uno de los bastiones

de la argumentacioacuten de la parte convocante tiene que ver con la

implementacioacuten de la foacutermula de caacutelculo del IRC convenido precisamente con

los paraacutemetros dispuestos por disposiciones de la Comisioacuten de Regulacioacuten de

Energiacutea y Gas ndashCREG- (Resoluciones 034 y 072) respecto del indicador

ldquoCuentas por cobrarrdquo en especial en cuanto a la determinacioacuten de las cuentas

del PUC relativas a cartera que deben incluirse en la foacutermula de caacutelculo que

bajo el entendimiento del Gestor se distancia en mucho de la que por su lado

propone DISPAC

Tiene sentido en el plano teoacuterico el planteamiento referente a la posible

aplicacioacuten de la interpretacioacuten contextualizada que propone el inciso primero del

artiacuteculo 1622 del estatuto civil aterrizada en la revisioacuten del contenido del

poleacutemico IRC pactado en el ordinal (iii) del literal (a) de la seccioacuten 121

(Claacuteusula 12) del Contrato ndashseguacuten el texto del Otrosiacute No 1- cotejado con el

indicador plasmado en el ordinal (ii) del mismo literal (a) tambieacuten constitutivo de

condicioacuten para el eventual derecho a proacuterroga en virtud del cual se requeririacutea

ldquo(ii) que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que

hubiese sido provisionada o castigada) no supere el treinta y cinco por ciento

(35) de la facturacioacuten acumulada (incluyendo cualquier depuracioacuten que se

hubiese hecho a la misma)rdquo Sin embargo ya en el plano de apreciacioacuten del

clausulado en cuestioacuten en medio de la temaacutetica comuacuten ndashla cartera de la

Empresa- de los dos ordinales84 encuentra el Tribunal que su consideracioacuten

conjunta no aporta elementos interpretativos de especial significacioacuten pues se

estaacute en presencia de dos indicadores conceptualmente no ideacutenticos ni

excluyentes entre siacute referidos a mediciones diversas ndashincluso se expresan en

forma diferente uno en teacuterminos porcentuales otro en nuacutemero de veces- que

involucran espacios de tiempo tampoco coincidentes de modo que no sugieren

por viacutea positiva cuaacutel habriacutea de ser necesariamente la foacutermula de caacutelculo del

IRC del ldquouacuteltimo antildeordquo pactado por los contratantes ni descartan por viacutea

negativa por absurda o irrazonable ninguna de las propuestas por las partes y

84

Lo que reitera la importancia de dicho tema como antecedente del Otrosiacute No 1 en el que se agregaron las dos condiciones



menos a la que se refiere el dictamen pericial como ldquode amplia utilizacioacuten en el

lenguaje financierordquo conforme se precisaraacute en su oportunidad

Secuela ineludible de lo dicho que es imperativo puntualizar de una vez es que

en el caso sub-examine no tiene viabilidad la aplicacioacuten de la regla de

interpretacioacuten residual o subsidiaria contemplada en el artiacuteculo 1624 del Coacutedigo

Civil pues establecido estaacute que la premisa esencial normativamente exigida

para el efecto vale decir que se haya agotado infructuosamente la posibilidad

de aplicacioacuten de las pautas de interpretacioacuten precedentes no tiene cabal

verificacioacuten ya que como se sentildealoacute dispone el Tribunal de elementos

relevantes en esa materia empezando por el que deriva con evidente

connotacioacuten importante y trascendente de la propia estipulacioacuten negocial en

que los contratantes sentildealaron su reciacuteproca intencioacuten y voluntad de someter los

teacuterminos incluidos en el Contrato que no estuvieren expresamente definidos en

eacutel al entendimiento que tendriacutean conforme al lenguaje teacutecnico correspondiente

lo que comporta un criterio de interpretacioacuten sin duda preferente por provenir de

la propia voluntad de los contratantes85

Por uacuteltimo en punto a la poleacutemica sobre la definicioacuten de la fecha de corte para

establecer el ldquouacuteltimo antildeordquo respecto del cual ha de verificarse el cumplimiento o

no de la condicioacuten relativa al IRC pactado basta con indicar a sabiendas de

que no existe material probatorio que apunte en sentido diferente que si el

Otrosiacute No 1 al adicionar las ldquoDefinicionesrdquo propias del Contrato con la inclusioacuten

de la expresioacuten ldquoAntildeo Calendario Periacuteodo comprendido entre el 1deg de enero y el

31 de diciembre de cualquier antildeordquo (la subraya es del texto) se refirioacute luego al

iacutendice de rotacioacuten de cartera remitiendo para efectos temporales simplemente al

ldquouacuteltimo antildeordquo ndashque no al uacuteltimo ldquoAntildeo Calendariordquo- denota la ausencia de

intencioacuten de los contratantes para aplicar aquella expresioacuten que

convencionalmente recieacuten acababan de definir ndashes de esperar razonablemente

85

Descartada en el sub-lite la aplicacioacuten del artiacuteculo 1624 no es necesario entrar en consideraciones adicionales frente a la invocacioacuten que al respecto hace la parte demandante sin perjuicio de sentildealar que en cualquier caso con relacioacuten al Otrosiacute No 1 no seriacutea admisible en el sentir del Tribunal abrir paso a la hipoacutetesis de ldquocontrato de adhesioacutenrdquo ndashhay referencias probatorias (por ejemplo en el ldquoinforme Rotschildrdquo y en la declaracioacuten de Armando Coacuterdoba) en el sentido de que se tratoacute de un acuerdo negociado- y que la individualizacioacuten del ldquodeudorrdquo a quien favoreceriacutea la interpretacioacuten si el precepto fuera operante no seriacutea asunto de paciacutefica definicioacuten pues al paso del argumento que propone la convocante cabriacutea evaluar un entendimiento seguacuten el cual la obligacioacuten involucrada en la estipulacioacuten seriacutea la de conceder o respetar la proacuterroga pactada ndashen el obvio supuesto de cumplimiento de las condiciones establecidas para el efecto- derecho radicado en cabeza del Gestor que tendriacutea como deudor a DISPAC De igual forma es claro que la ldquoambiguumledadrdquo originada en la no determinacioacuten directa y expresa de la foacutermula de caacutelculo del IRC ndashy sus componentes- no se ubicariacutea en el escenario de ldquofalta de explicacioacuten que haya debido darserdquo por una de las partes a la otra ambas caracterizadas por un perfil de experticia en la materia que era objeto de regulacioacuten



que la hubieran empleado en el texto- y ubica su alcance en el sentido literal y

gramatical alterno referido al ldquouacuteltimo antildeordquo de la vigencia contractual en

consideracioacuten que no se altera por argumentos asociados a razones de

conveniencia de un entendimiento distinto como es el talante de las propuestas

por DISPAC

Abordaraacute el Tribunal entonces los temas adicionales propuestos en el marco

de la labor interpretativa asumida antes de extractar sus conclusiones iniciales

frente a la controversia sometida a su consideracioacuten

43 Criterios legales y jurisprudenciales asociados a la actividad de

prestacioacuten de servicios puacuteblicos y su incidencia en el caso bajo estudio

El artiacuteculo 365 de la Constitucioacuten Poliacutetica establece que los servicios puacuteblicos

son inherentes a la finalidad social del Estado Y que es deber de eacuteste asegurar

su prestacioacuten eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y agrega

que podraacuten ser prestados por el Estado directa o indirectamente por

comunidades organizadas o por particulares y que el Estado siempre

mantendraacute su regulacioacuten su control y su vigilancia

De conformidad con lo anterior una de las caracteriacutesticas esenciales de los

servicios puacuteblicos es que su prestacioacuten sea eficiente y es el Estado el

responsable de lograrlo aunque la prestacioacuten de los mismos pueda cumplirse

por el Estado directamente o indirectamente por comunidades organizadas o

por particulares

Como antecedente de la norma citada en relacioacuten con la eficiencia en la

prestacioacuten de los servicios puacuteblicos en la Gaceta Constitucional Nuacutemero 53 del

18 de abril de 1991 aparece el Informe-Ponencia sobre REacuteGIMEN

ECONOacuteMICO Y FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO presentada por los

constituyentes CARLOS LEMOS SIMMONDS ANTONIO YEPES PARRA

CARLOS OSSA ESCOBAR RODRIGO LLOREDA CAICEDO RAFAEL

IGNACIO MOLINA GIRALDO y OSCAR HOYOS NARANJO quienes en la

paacutegina 5deg precisaron que

ldquohelliprdquo ldquo6 SERVICIOS PUBLICOS



ldquoEstimamos los ponentes que una clara normatizacioacuten de los servicios puacuteblicos permite darles el tratamiento que histoacutericamente se merecen en la sociedad moderna y que ameritan incorporar la temaacutetica a un tiacutetulo y desarrollarlos como capiacutetulos y artiacuteculos propios La filosofiacutea que nos acompantildea no es la de avalar actitudes mesiaacutenicas y caritativas del Estado sino la de jerarquizar esta temaacutetica como derecho inalienable imprescriptible indelegable del conjunto de la poblacioacuten en ejercicio de su soberaniacutea Creemos entonces que la eficiencia en la prestacioacuten de los servicios puacuteblicos del Estado es de su esencia filosoacutefica humanista finalista y social y por tal motivo la nueva carta poliacutetica ha de ser claramente prescriptiva en esta materiardquo (Subraya fuera de texto)

Seguacuten el estudio ldquoIntroduccioacuten al anaacutelisis econoacutemico El caso colombiano

Bogotaacute Banco de la Repuacuteblica 1990rdquo citado por Hugo Palacios Mejiacutea en su

Libro ldquoEl Derecho de los Servicios Puacuteblicosrdquo86 la eficiencia es la relacioacuten que

existe entre la cantidad de recursos que se emplean para producir un bien o un

servicio y la cantidad del bien o servicio que se logra Es decir que una

actividad es eficiente si logra realizarse con amplio rendimiento y con los

menores recursos

Sobre la eficiencia en la prestacioacuten de los servicios puacuteblicos la Corte

Constitucional en la Sentencia C-04103 expresoacute

ldquohellipEl Estado es el garante de la prestacioacuten de los servicios puacuteblicos domiciliarios pero no es directamente quien proporciona el bien o servicio respectivo salvo cuando las caracteriacutesticas teacutecnicas y econoacutemicas del servicio lo permitan y aconsejen y esteacuten de por medio derechos fundamentales (arts 367 CP y 6 de la Ley 142 de 1994 ldquoEn efecto el ente estatal debe garantizar que esa prestacioacuten sea eficiente es decir que se asegure que las empresas que proporcionen el servicio lo hagan de manera eficiente completa y atendiendo las necesidades baacutesicas de la poblacioacuten Para ello tambieacuten debe garantizar que dichas empresas recuperen sus costos y puedan invertir en el mismo sector con el fin de lograr una mayor competitividad lo que se traduce en una mejor prestacioacuten del serviciordquo (Se subraya)

La uacuteltima afirmacioacuten hecha por la Corte Constitucional en el paacuterrafo trascrito

tiene su fundamento en el artiacuteculo 367 de la Constitucioacuten Poliacutetica en cuanto

dicho artiacuteculo involucra en relacioacuten con los servicios puacuteblicos otro criterio de

interpretacioacuten como lo es el de la suficiencia financiera el cual implica que las

condiciones de prestacioacuten del servicio deben remunerar los costos en que

incurre el prestador y deben generar un margen de utilidad como miacutenimo

necesario para invertir en mejoramiento y expansioacuten en la prestacioacuten del

servicio puacuteblico

86

El Derecho de los Servicios Puacuteblicos Editorial Biblioteca Vigente 1999 Pag 55



Agrega la Corte Constitucional en la citada providencia que

ldquoTeniendo en cuenta que la prestacioacuten del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a peacuterdida es decir deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos miacutenimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuariosrdquo

Ahora bien la eficacia y la suficiencia financiera que surgen de las normas

constitucionales citadas que tal como lo ha precisado la Corte Constitucional

enmarcan la actividad de prestacioacuten de servicios puacuteblicos deben tenerse en

consideracioacuten en relacioacuten con las obligaciones contractuales adquiridas por las

partes en el Contrato de Gestioacuten celebrado entre la convocante y la convocada

y en general con el contenido negocial vertido en el mismo perspectiva desde

la cual pueden aportar elementos con incidencia de cara a la revisioacuten de

interpretaciones divergentes de los contratantes sobre las estipulaciones que

materializan su consentimiento

Dentro de ese marco conceptual resulta pertinente en consecuencia recordar

que lo que las autoridades energeacuteticas buscaron fue precisamente la eficiente

prestacioacuten del servicio de energiacutea que le correspondiacutea a las diferentes

electrificadoras y especiacuteficamente a la Electrificadora del Chocoacute SA ESP

Electrochocoacute y en atencioacuten a lo recomendado por los Asesores contratados

por la Financiera Eleacutectrica Nacional FEN en su informe del 26 de Abril de 2001

se establecioacute que dicha Electrificadora no era viable y por ello debiacutea ser

liquidada previa la creacioacuten de una nueva empresa que fue DISPAC la cual se

acogioacute a la recomendacioacuten del Consejo Nacional de Poliacutetica Econoacutemica y Social

contenida en su Documento 3122 del 17 de junio de 2001 de utilizar el esquema

de desarrollar su actividad a traveacutes de un contrato de gestioacuten de modo que se

inicioacute el proceso que culminoacute con la celebracioacuten precisamente del Contrato de

Gestioacuten

Lo anterior indica claramente que lo que las autoridades energeacuteticas

encontraron fue la no viabilidad financiera de la Electrificadora del Chocoacute y ante

esa situacioacuten acogieron las recomendaciones del CONPES y de los Asesores

de la FEN NM Rothschild amp Sons en el sentido de liquidarla por manera que



una nueva empresa ndashDISPAC- que se creoacute como una sociedad mixta de

servicios puacuteblicos asumiera la prestacioacuten del servicio de energiacutea en el aacuterea de

influencia de la entidad cuya liquidacioacuten se ordenoacute y que lo hiciera bajo el

esquema de contratar un tercero obviamente calificado que asumiera la

administracioacuten integral del establecimiento de comercio esquema que

desembocoacute en la celebracioacuten del Contrato de Gestioacuten

De lo anterior se desprende con nitidez que lo que las autoridades energeacuteticas

buscaron con la creacioacuten de DISPAC y con el esquema sugerido de un contrato

de gestioacuten fue la eficiencia en la prestacioacuten del servicio puacuteblico de energiacutea a la

poblacioacuten del Chocoacute y la suficiencia financiera en dicha prestacioacuten

Debe resaltarse entonces coacutemo lo anterior implica que la parte convocante

conociacutea ndasho debiacutea conocer87- desde antes de la presentacioacuten de su oferta y por

supuesto antes de la celebracioacuten del Contrato de Gestioacuten los referidos

antecedentes y por ello conociacutea tambieacuten ndasho debiacutea conocer- las caracteriacutesticas

y dificultades que implicaba la prestacioacuten del servicio de energiacutea en el aacuterea para

la cual se celebroacute el Contrato dificultades que la anterior empresa responsable

no habiacutea podido superar Asiacute lo reconoce en algunos de los hechos de la

demanda y en especial en el Hecho 1 en el cual afirma que

ldquoEl 12 de agosto de 1997 el Ministerio de Minas y Energiacutea expidioacute la Resolucioacuten No 136 a voces de la cual expresoacute que la empresa prestadora del servicio puacuteblico de distribucioacuten y comercializacioacuten de energiacutea eleacutectrica a los usuarios regulados comprendidos en los liacutemites del Departamento del Chocoacute -ELECTRIFICADORA DEL CHOCOacute SA ESP- (en adelante ldquoElectrochocoacuterdquo) monopoliacutestica en la prestacioacuten de dicho servicio no era viable empresarialmente teniendo en cuenta el valor de su patrimonio lo que la colocaba en la imposibilidad de atender oportuna y suficientemente sus obligaciones financieras y operativas en un escenario de tarifas competitivas y de costos eficientes haciendo imposible que los usuarios de esa empresa fueran atendidos en los teacuterminos exigidos por los artiacuteculos 87 de la Ley 142 de 1994 y 44 de la Ley 143 del mismo antildeo Siendo asiacute lo anterior dictaminoacute que a Electrochocoacute no le era posible extender la cobertura del servicio ni asegurar la confiabilidad necesaria en la prestacioacuten del mismo ldquoEn la mencionada Resolucioacuten el Ministerio de Minas y Energiacutea resolvioacute que Electrochocoacute debiacutea presentarle un plan de reestructuracioacuten tendiente a transformar dicha entidad de tal manera que lograra su viabilidad financiera y operativardquo

87

Presuncioacuten ineludible en trataacutendose de un profesional de la actividad que desplegariacutea como Gestor



Y en el Hecho 9 cuando afirma que ldquoEl 26 julio de 2002 fue decretada

formalmente la liquidacioacuten de Electrochocoacute mediante Resolucioacuten 10871 de

2002 de la Superintendencia de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios (en adelante la

bdquoSSPD‟)rdquo ya que en dicho acto administrativo en su parte considerativa se

hace referencia expresa a la imposibilidad para ldquoponer a la Electrificadora del

Chocoacute SA ESP en condiciones de prestar el servicio de energiacutea eleacutectrica con

la calidad y continuidad que ordenan la Constitucioacuten y la ley en razoacuten a que

esta entidad no cuenta con las herramientas legales y financieras que le

permitan afrontar la crisis econoacutemicardquo En este sentido inevitablemente carecen

de fortaleza argumentos del Gestor asociados a la problemaacutetica de la actividad

que desarrollaba y al impacto que produjeron durante la ejecucioacuten del Contrato

de Gestioacuten88

Adicionalmente debe mencionarse en la misma liacutenea de pensamiento que

trataacutendose de un empresa nueva como lo era DISPAC cuya actividad en

relacioacuten con la prestacioacuten del servicio puacuteblico de energiacutea se iniciariacutea con la

vinculacioacuten del Gestor la actividad de eacuteste comenzaba sin atrasos ni secuelas

en el cobro de la prestacioacuten del servicio de energiacutea por lo que nada de extrantildeo

tiene que el comportamiento de la cartera durante el primer tramo de la

ejecucioacuten contractual haya sido un criterio que se tuvo en consideracioacuten cuando

las partes acordaron en el antildeo 2004 mediante el Otrosiacute No 1 la modificacioacuten

de las exigencias o condiciones para las eventuales proacuterrogas futuras del

Contrato de Gestioacuten por cuanto sin lugar a dudas el retraso en la recuperacioacuten

de cartera incide en la suficiencia financiera requerida para una adecuada

prestacioacuten del servicio coherente con lo cual era pertinente establecer la

necesidad de que para una eventual proacuterroga el correspondiente indicador

cumpliera con unos resultados miacutenimos tal como se pactoacute en el referido Otrosiacute

para cuya medicioacuten ndashen caso de entendimientos diversos al respecto- en el

contexto descrito el paraacutemetro de eficiencia tiene virtualidad para sugerir

opciones preferenciales de interpretacioacuten

En relacioacuten con este aspecto estaacute probado en el proceso que el Gestor inicioacute la

ejecucioacuten del Contrato sin tener cartera pendiente

88

Como los relativos a las caracteriacutesticas teacutecnicas de la prestacioacuten del servicio procesos de facturacioacuten comportamiento de la cartera (sectores privado y puacuteblico) etc



Asiacute lo acepta expresamente cuando al contestar el hecho 10 de la demanda

de reconvencioacuten presentada por la convocada seguacuten el cual ldquoDISPAC

entonces constituyoacute el establecimiento de comercio estando en cero (0) las

cuentas por cobrar a tercerosrdquo responde ldquoes ciertordquo

Lo mismo sucede en relacioacuten con el hecho 11 de la demanda de reconvencioacuten

seguacuten el cual ldquoDe igual manera el Gestor inicioacute la administracioacuten del

establecimiento de comercio de DISPAC con cuentas por cobrar en cero (0)rdquo

Y responde Es cierto

Estaacute probado en el proceso tambieacuten que a pesar de lo anterior la cartera por

cobrar durante los primeros meses de la ejecucioacuten contractual fue aumentando

notoriamente lo que originoacute la preocupacioacuten de la Junta Directiva de DISPAC y

llevoacute a la consideracioacuten y posterior firma del Otrosiacute No 1 tal como se precisoacute

en punto anterior de las consideraciones de este Laudo

En el informe de los asesores Rothschild y Prieto amp Carrizosa presentado en

mayo de 2005 pero aludiendo a la labor realizada con ocasioacuten de la consultoriacutea

prestada con anterioridad se lee ldquoDebido a la necesidad de garantizar un nivel

miacutenimo de gestioacuten de la cartera de los usuarios de DISPAC se propusieron

algunas condiciones para renovar el contrato con base en el desempentildeo del

iacutendice de recaudordquo89 Y ya en su capiacutetulo de conclusiones y recomendaciones

se afirmoacute en el mismo documento

ldquoLos resultados de las simulaciones de ejecucioacuten del Contrato de Gestioacuten son concluyentes en relacioacuten con la importancia de que el gestor debe enfocar todos sus esfuerzos en el mejoramiento de dos variables criacuteticas recaudo de cartera y nivel de peacuterdidas de energiacutea Si el nivel de gestioacuten no se mejora en estos dos aspectos la experiencia de remuneracioacuten del Gestor es bastante reducidardquo

En relacioacuten con este tema del comportamiento de la cartera durante la

ejecucioacuten del contrato ilustra el dicho del testigo Bernardo Tolosa quien se

presenta como ldquohellipel jefe de planeacioacuten del gestor DISPAC desde el antildeo 2005

gerente encargado tambieacuten desde esa eacutepoca asiacute como representante legal de

la mismardquo y luego precisa la evolucioacuten del rubro en cuestioacuten en los siguientes

teacuterminos

89




ldquohellipYa especiacuteficamente vemos por ejemplo para el residencial 1 que alcanzoacute en julio04 valores cercanos a los $6600 millones y a que a mediados de este antildeo estaba alrededor de los $7800 millones en el 2005 ya habiacutea alcanzado el valor de $7200 y de ahiacute en adelante se ha mantenido casi en ese nivel todo lo que es el residencial 1 que es digamos el grueso donde ha estado la certera y la cartera inicial que se originoacute por el tema de cobro por promedio y por estrato porque no habiacutea medicioacuten cuando se inicia el contrato de gestioacuten habiacutea cerca de 500 medidores instalados que funcionaban entonces obviamente estamos hablando de un mercado en el que hoy tenemos 60000 usuarios en donde realmente no habiacutea ninguna medida ldquoEntonces lo que se tuvo que hacer al principio fue cobrar todo por promedio sector y por promedio estrato y parte de esta cartera que hay aquiacute es precisamente todo eso que se cobroacute al principio y que ha venido simplemente arrastraacutendose y generando ahiacute intereses sobre ella ldquoPara el residencial 2 arrancoacute en valores de 1210 el primer antildeo llegoacute a subir el maacuteximo a 1800 y hoy en el uacuteltimo antildeo estamos alrededor de $600 millones la cartera ldquoEn el estrato 3 arrancoacute con 474 alcanzoacute su pico de 739 y como digo alrededor del antildeo 2004 y lo tenemos ya alrededor de los $170 millones en este antildeo ldquoEl residencial 4 que es realmente muy pequentildeo para nosotros pero alcanzoacute a estar en $414 millones y hoy estaacute en $215 millones ldquoEl oficial que es como les digo uno de nuestros grandes problemas a nivel de recaudo tenemos que empezoacute en 1032 y ese siacute ha venido subiendo no ha logrado disminuir sino que por el contrario presenta una tasa de crecimiento antildeo a antildeo 1032 1607 y en ese momento estaacute en $3400 ldquoEl alumbrado puacuteblico comenzoacute en 337 525 y hoy digamos que el pico maacuteximo estuvo en $2100 millones que estuvo alrededor del antildeo 2009 y ya se ha logrado disminuir algo a 1431 aquiacute hay digamos un evento atiacutepico especiacutefico que surgioacute en el antildeo 2009 que fue que la empresa logroacute firmar un acuerdo con el Municipio de Quibdoacute que es el municipio maacutes grande que nosotros atendemos para facturarle y recaudarle alumbrado puacuteblico viacutea la factura de energiacuteardquo

Informa el declarante que dichas cifras estaacuten recogidas de manera exacta en un

cuadro titulado EVOLUCION CARTERA COMERCIAL (Millones $) el cual se

incorporoacute al expediente y obra a folio 70 del Cuaderno de Pruebas No 9 en el

que se aprecia claramente cuaacutel fue el comportamiento del iacutendice de cartera

desde que se inicioacute el Contrato de Gestioacuten antes y despueacutes del Otrosiacute No 1 y

hasta el mes de julio de 2010 inclusive comportamiento inicial que como

otrora se indicoacute tuvo evidente incidencia en la decisioacuten de modificar el Contrato

en relacioacuten con las condiciones exigidas para sus eventuales proacuterrogas

44 El papel de los indicadores de gestioacuten en el contexto de las funciones

de las comisiones de regulacioacuten y de las superintendencias Su aplicacioacuten

al caso que se examina



Con ocasioacuten de la intervencioacuten del Estado en materia de servicios puacuteblicos

domiciliarios la actividad empresarial en ese campo estaacute sujeta de acuerdo

con el marco legal especial que le es propio ya citado (Ley -de Intervencioacuten

Econoacutemica- 142 de 1994) a la regulacioacuten que expide la correspondiente

Comisioacuten de Regulacioacuten y a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios

Puacuteblicos Domiciliarios ndashSSPD- Como quiera que se discute en este litigio si la

referencia contractual a un ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo debe o no ser

interpretada remitieacutendose a los iacutendices que la Comisioacuten de Regulacioacuten de

Energiacutea y Gas ndashCREG- y la SSPD tienen en cuenta en sus respectivos actos

administrativos de caraacutecter general expedidos en ejercicio de su funciones es

necesario primero puntualizar cuaacutel es el alcance de las mismas para luego

establecer si dicha referencia contractual al IRC pactado tiene o no el mismo

significado que el indicador de gestioacuten considerado a propoacutesito de la cartera por

tales autoridades

El Tribunal por las razones que a continuacioacuten expone concluye que el alcance

del IRC a que alude el Contrato de Gestioacuten no es el del ldquoIndicador de Carterardquo

considerado por las autoridades de regulacioacuten y supervisioacuten para efectos de sus

respectivas funciones

A El sentido del marco normativo propio de los iacutendices financieros

previstos por la SSPD

a El marco normativo El artiacuteculo 733 de la Ley 142 de 1994 dispone que las

comisiones de regulacioacuten tienen que ldquoDefinir los criterios de eficiencia y

desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestioacuten financiera teacutecnica y

administrativa de las empresas de servicios puacuteblicos y solicitar las evaluaciones

que considere necesarias para el ejercicio de sus funcionesrdquo Para lo que aquiacute

interesa la CREG mediante la Resolucioacuten No 034 de 2004 establecioacute la

metodologiacutea para clasificar las personas prestadoras de los servicios puacuteblicos

de energiacutea eleacutectrica y gas combustible de acuerdo con el nivel de riesgo y

definioacute los criterios metodologiacuteas indicadores paraacutemetros y modelos de

caraacutecter obligatorio que permiten evaluar su gestioacuten y resultados Otras

Comisiones han hecho lo propio en el aacutembito que les corresponde

De acuerdo con el artiacuteculo 7911 de la Ley 142 de 1994 el cual fue modificado



por la Ley 689 de 2001 adicionado por el artiacuteculo 96 de la Ley 1151 de 2007 la

SSPD tiene la funcioacuten consistente en Evaluar la gestioacuten financiera teacutecnica y

administrativa de los prestadores de servicios puacuteblicos sujetos a su control

inspeccioacuten y vigilancia de acuerdo con los indicadores definidos por las

Comisiones de Regulacioacuten publicar sus evaluaciones y proporcionar en forma

oportuna toda la informacioacuten disponible a quienes deseen hacer evaluaciones

independientes El Superintendente podraacute acordar con las empresas que

amenacen en forma grave la prestacioacuten continua y eficiente de un servicio

programas de gestioacutenrdquo

En el artiacuteculo 52 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artiacuteculo 7 de la Ley

689 de 2001 se establece que ldquoEl control de gestioacuten y de resultados es un

proceso que dentro de directrices de planeacioacuten estrateacutegica busca que las

metas sean congruentes con las previsionesrdquo En el mismo artiacuteculo se expresa

que ldquoLas comisiones de regulacioacuten definiraacuten los criterios caracteriacutesticas

indicadores y modelos de caraacutecter obligatorio que permitan evaluar la gestioacuten y

resultados de las empresasrdquo y se impone a las empresas de servicios puacuteblicos

la obligacioacuten consistente en presentar para aprobacioacuten del Ministerio respectivo

un plan de gestioacuten y resultados de corto mediano y largo plazo que sirvan de

base para el control que deban ejercer las auditoriacuteas externas Estos planes

deberaacuten evaluarse y actualizarse anualmente con base en los criterios

caracteriacutesticas indicadores y modelos de caraacutecter obligatorio definidos por las

Comisiones de Regulacioacuten

Ademaacutes el artiacuteculo 14 de la Ley 689 de 2001 por medio de la cual se reforma

la Ley 142 de 1994 preveacute que la SSPD en desarrollo de sus funciones de

inspeccioacuten y vigilancia debe establecer administrar mantener y operar el

sistema de informacioacuten que se surtiraacute de la informacioacuten proveniente de los

prestadores de servicios puacuteblicos sujetos al control este sistema de informacioacuten

seraacute uacutenico para cada uno de los servicios puacuteblicos domiciliarios La citada ley

establecioacute como propoacutesito del sistema el de evaluar la gestioacuten y resultados

de los prestadores y ademaacutes brindar los requerimientos de informacioacuten para

las comisiones de regulacioacuten de los ministerios y demaacutes autoridades que

tengan competencia en el sector de los servicios puacuteblicos (artiacuteculo 15 de la Ley

689 de 2001) En cumplimiento de esa disposicioacuten la SSPD desarrolloacute el

Sistema Uacutenico de Informacioacuten y organizoacute el sitio web httpsuigovco el cual

puede ser consultado por cualquier ciudadano para obtener informacioacuten sobre



normatividad plan contable registro de los prestadores y otros temas

relacionados con dicho Sistema

b Sentido de dicho marco normativo Las autoridades de regulacioacuten y

supervisioacuten intervienen entonces en el aacutembito de sus respectivas

competencias en relacioacuten con la actividad de las empresas de servicios

puacuteblicos domiciliarios llevando a cabo la evaluacioacuten y el control de la gestioacuten

financiera teacutecnica y administrativa de eacutestas en funcioacuten de los fines y alcances

que se precisan en la ley de conformidad con una exigencia constitucional

expresa (CP art 150-21) y los cuales permiten concluir que para tales

efectos eacutestos consisten en la buacutesqueda de eficiencia en la prestacioacuten continua

e ininterrumpida de los servicios90 caracterizacioacuten de indiscutible relevancia

como lo ha destacado el Tribunal

c El uso de los indicadores financieros por parte de las autoridades

Sentado asiacute el propoacutesito de la evaluacioacuten estatal de la gestioacuten de esta clase de

empresas la medicioacuten de la misma se lleva a cabo a traveacutes de los indicadores

pertinentes Para lo que interesa en este litigio el objeto del Iacutendice de Cuentas

por Cobrar de que hablan las Resoluciones 72 de 2002 y 34 de 2004 de la

CREG estaacute establecido en el artiacuteculo primero de esta uacuteltima en los siguientes

teacuterminos

ldquoArtiacuteculo 1 Modificar el artiacuteculo 1 de la Resolucioacuten CREG 072 DE 2002 el cual quedaraacute como sigue ldquoARTICULO 1 AMBITO DE APLICACIOacuteN La presente resolucioacuten aplica a las entidades prestadoras de los servicios puacuteblicos domiciliarios de energiacutea eleacutectrica y gas combustible y tiene como objetivos los siguientes aDefinir los criterios metodologiacuteas indicadores paraacutemetros y modelos de caraacutecter obligatorio que permitan evaluar la gestioacuten y resultados de las entidades prestadoras y b Establecer las metodologiacuteas para clasificar las

90

De acuerdo con los artiacuteculos 2 y 3 de la ley 142 de 1994 ldquoArtiacuteculo 2o Intervencioacuten del Estado en los

servicios puacuteblicos El Estado intervendraacute en los servicios puacuteblicos conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley en el marco de lo dispuesto en los artiacuteculos 334 336 y 365 a 370 de la Constitucioacuten Poliacutetica para los siguientes fines 24 Prestacioacuten continua e ininterrumpida sin excepcioacuten alguna salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden teacutecnico o econoacutemico que asiacute lo exijan25 Prestacioacuten eficientehellip(-)rdquo ldquoArtiacuteculo 3o Instrumentos de la intervencioacuten estatal Constituyen

instrumentos para la intervencioacuten estatal en los servicios puacuteblicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades autoridades y organismos de que trata esta Ley especialmente las relativas a las siguientes materias 33 Regulacioacuten de la prestacioacuten de los servicios puacuteblicos teniendo en cuenta las caracteriacutesticas de cada regioacuten fijacioacuten de metas de eficiencia cobertura y calidad evaluacioacuten de las mismas y definicioacuten del reacutegimen tarifario34 Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia (-) Todos los prestadores quedaraacuten sujetos en lo que no sea incompatible con la Constitucioacuten o con la ley a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y en especial a las regulaciones de las comisiones al control inspeccioacuten y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Puacuteblicos y a las contribuciones para aqueacutellas y eacutestardquo



personas prestadoras de los servicios puacuteblicos de acuerdo con el nivel de riesgo caracteriacutesticas y condiciones con el propoacutesito de determinar cuaacuteles de ellas requieren de una inspeccioacuten y vigilancia especial o detallada por parte de la Superintendencia de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios Esta clasificacioacuten se define exclusivamente como una herramienta para la Superintendencia de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios y en consecuencia no limita los anaacutelisis adicionales que eacutesta realice en ejercicio de sus funciones ni se constituye en un anaacutelisis o clasificacioacuten equivalente al que efectuacutean las empresas especializadas en clasificacioacuten de riesgordquo

De acuerdo con el artiacuteculo 2 de la anotada Resolucioacuten 72 por ldquoIndicador de

Gestioacuten Se entiende como una medida cuantitativa que permita efectuar el

diagnostico el seguimiento y la evaluacioacuten perioacutedica de las variables de gestioacuten

de la entidad prestadora mediante su comparacioacuten con sus correspondientes

paraacutemetros o referentesrdquo Y el artiacuteculo 3 entre los indicadores de gestioacuten de

caraacutecter financiero cuyo comportamiento se debe evaluar para llevar a cabo que

el control de gestioacuten y resultados de las Entidades Prestadoras incluye en su

numeral 11 el de ldquoRotacioacuten de Cuentas por Cobrar (diacuteas)rdquo

B La referencia contractual al IRC

Por su parte en el Contrato de Gestioacuten vinculado al establecimiento de

comercio dedicado al servicio puacuteblico que constituye el objeto social de

DISPAC en el Otrosiacute No1 tantas veces invocado en el litigio los contratantes

hicieron referencia a un ldquoiacutendice de rotacioacuten de cartera del uacuteltimo antildeo (calculado

sobre 360 diacuteas)rdquo que no fuera superior a cuatro meses o a tres punto veinticinco

meses seguacuten se tratara de la primera proacuterroga o de las siguientes

respectivamente (literales a y b) para los efectos de su propia declaracioacuten de

voluntad la cual de acuerdo con el examen del texto y del contexto de la

Claacuteusula 121 del Contrato se referiacutea en este punto tal y como tambieacuten lo

anota el sentildeor representante del Ministerio Puacuteblico en el concepto de fondo que

rindioacute dentro del proceso al establecimiento de las condiciones para que

procedieran las aludidas eventuales proacuterrogas concebidas como un derecho -

condicional conforme a lo dicho- del Gestor y coincide el Tribunal con la

conclusioacuten del Ministerio Puacuteblico expuesta en el mismo concepto de fondo

seguacuten la cual ldquohellipel objetivo del Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera establecido como

condicioacuten de la proacuterroga es justamente establecer un criterio objetivo para

definir si se adquirioacute tal derecho o no lo cual dista sustancialmente de los

objetivos propuestos por la CREG en un iacutendice de similares caracteriacutesticas



pero ajustadas a las razones propias de la intervencioacuten o control sobre las

empresas prestadoras de servicios puacuteblicosrdquo91

Al respecto ademaacutes el Tribunal advierte que el propio texto del Otrosiacute si se

hiciera abstraccioacuten de su sentido o propoacutesito no permite acoger iacutentegramente la

foacutermula de la CREG cosa que tampoco hace el Gestor al por ejemplo

separarse de dicha foacutermula para aplicar un factor multiplicador distinto vale

decir el contemplado expliacutecitamente en el Contrato hecho indicativo de la no

asimilacioacuten pregonada por la convocante Esta inconsistencia de la

argumentacioacuten del Gestor fue puesta de relieve por DISPAC cuando en su

contestacioacuten a la reforma de la demanda expresoacute que

ldquoAl contestar la pretensioacuten quinta inicial contenida en la demanda habiacutea advertido la imprecisioacuten evidente en que incurriacutea la convocante ante la visible diferencia entre el indicador CREG y el contractual en los que variacutea entre otros el factor multiplicador (360 en lugar de 365) En efecto era insostenible la posicioacuten de la convocante de apegarse al indicador CREG cuando el mismo contrato estableciacutea un factor multiplicador diferente (-) Desde ese punto de vista sigue siendo insostenible por contradictorio que el Gestor en medio del viraje que hace en su pretensioacuten siga sosteniendo que el iacutendice de rotacioacuten de cartera debe ser ldquoel resultante de la aplicacioacuten de la foacutermula de caacutelculo tal como la tiene reglamentada la CREG para las entidades de dicha naturalezardquo (subrayo) pero a rengloacuten seguido acuda a un factor multiplicador diferente del que tiene establecido la CREG para su indicador ldquoRotacioacuten Cuentas por Cobrarrdquo (-) En el mismo escrito de reforma la demandante confiesa que no se aplica la foacutermula de la CREG En efecto dice que el factor de multiplicacioacuten ldquoes 360 y no 365 desde luego que el primer guarismo es el adoptado por el contrato de preposicioacuten que liga a las partes en contienda como se impetra a voces de la pretensioacuten SEGUNDA y no de 365 como lo dice la foacutermula de la CREGrdquo (Subrayo) (-) 12 Dicha exposicioacuten evidencia una vez maacutes que el argumento de la convocante en este Tribunal es claramente contradictorio en cuanto busca acomodar y mezclar los indicadores a su simple antojo especialmente cuando toma a medias la foacutermula de uno (CREG aplicado por la SSPD) pero sometieacutendose al resultado del otro (Contrato de Gestioacuten) eludiendo el resultado de la SSPDrdquo

De lo anterior se sigue que el Indicador de Gestioacuten que establece la CREG en

ejercicio de sus funciones no es el IRC al que se remitieron las partes del

Contrato de Gestioacuten lo cual se acompasa con la previsioacuten contenida en la

Claacuteusula 1 de dicho Contrato de antes destacada por el Tribunal mediante la

cual expresaron los contratantes precisamente para efectos de la interpretacioacuten

de su propia declaracioacuten de voluntad que ldquoaquellos teacuterminos incluidos en el

91

Paacuteginas 35-36



Contrato que no estuvieren expresamente definidos se entenderaacuten en el sentido

que les atribuya el lenguaje teacutecnico correspondiente o en su defecto en su

sentido natural y obvio seguacuten el uso general de los mismosrdquo Esta claacuteusula ndashse

reitera- constituye criterio preferencial y prevalente de la interpretacioacuten del

Contrato en aspectos como el que ocupa la atencioacuten del Tribunal en forma por

demaacutes acorde con el principio de interpretacioacuten de la ley previsto en el artiacuteculo

29 del Coacutedigo Civil y en el inciso final del artiacuteculo 823 del Coacutedigo de Comercio a

propoacutesito del significado de los teacuterminos teacutecnicos usados en documentos

contractuales de modo que la virtualidad que in abstracto y aisladamente

considerada tendriacutea la existencia de una foacutermula consagrada por las

autoridades de regulacioacuten yo de control como paraacutemetro para el hermeneuta

frente a un vaciacuteo contractual se desvanece totalmente de cara al caso

particular aquiacute debatido apreciado in concreto ante la reveladora presencia de

elementos de interpretacioacuten de aplicacioacuten preferente dotados sin duda de

mayor connotacioacuten y realce que conducen a una conclusioacuten diferente

45 Conclusiones iniciales del recorrido hermeneacuteutico

Lo hasta aquiacute expuesto permite al Tribunal a manera de siacutentesis puntualizar

las conclusiones iniciales que emanan de la revisioacuten efectuada en materia

interpretativa tanto en el terreno de lo puramente conceptual como en la

aplicacioacuten concreta frente al asunto sub-lite

De ese discurrir ciertamente destaca el Tribunal por estar ubicado en el

contexto de la regla principaliacutesima del artiacuteculo 1618 del Coacutedigo Civil el

paraacutemetro de origen convencional contenido en la citada Claacuteusula 1 del propio

Contrato de Gestioacuten ndashsin duda vigente frente al contenido del Otrosiacute No 1- en

la cual las partes sentildealaron expliacutecitamente incluso con indicacioacuten de la finalidad

o propoacutesito de la estipulacioacuten ndashldquoPara efectos exclusivos de interpretacioacuten del

presente Contratordquo- que los teacuterminos ldquoque no estuvieren expresamente

definidos se entenderaacuten en el sentido que les atribuya el lenguaje teacutecnico

correspondiente [hellip]rdquo (destacado fuera de texto) lo que a juicio del Tribunal

equivale a estar en presencia de una verdadera voluntad comuacuten y reciacuteproca de

los contratantes plenamente legiacutetima y vinculante ndashademaacutes de razonable- con

incidencia directa en situaciones como la que se debate en este proceso

arbitral



Como ya se adelantoacute el Tribunal estima que ante el hecho objetivo seguacuten el

anaacutelisis particular ya efectuado de no determinacioacuten expresa y directa por las

partes de la foacutermula de caacutelculo ndashy sus componentes- del IRC que pactaron en el

Otrosiacute No 1 la estipulacioacuten contractual resentildeada constituye un derrotero claro

e ineludible en la tarea interpretativa del asunto debatido en el litigio que lleva a

la consideracioacuten del tema a la luz de los elementos de iacutendole teacutecnica que

resulten aplicables escenario en el cual como es apenas natural particular

relevancia tiene la prueba pericial practicada en el proceso de cuya referencia y

apreciacioacuten deberaacute ocuparse entonces en el aparte siguiente del fallo el panel

arbitral

Advierte el Tribunal que esta consideracioacuten no se afecta en modo alguno por

el repaso de la cuestioacuten controvertida desde la oacuteptica de los criterios

ldquoauxiliaresrdquo92 de interpretacioacuten consignados en los artiacuteculos 1619 a 1624 del

mismo ordenamiento civil los cuales en lo que resultan efectivamente

aplicables93 en nada desdicen la vigencia preponderante del paraacutemetro

interpretativo de origen convencional ya resentildeado con relacioacuten al cual no

reflejan ninguna incompatibilidad ni evidencian motivo alguno para desplazar la

preferencial generacioacuten de sus naturales efectos

Bajo este entendimiento la aplicacioacuten de los criterios interpretativos de que se

viene hablando conforme a las reflexiones exteriorizadas por el Tribunal

conduce a hacer un par de sentildealamientos asociados al perfil general del

Contrato de Gestioacuten (artiacuteculo 1621 ndashinciso primero- del Coacutedigo Civil) lo que

involucra aspectos tratados como su contenido y caracterizacioacuten baacutesicos sus

antecedentes ndashincluidos los del ldquofamosordquo Otrosiacute No 1- su naturaleza juriacutedica

particular y su vinculacioacuten a la prestacioacuten de un servicio puacuteblico de un lado que

enfrentado el hermeneuta a escenarios opuestos de entendimiento sobre la

determinacioacuten de la foacutermula de caacutelculo del IRC pactado la inclinacioacuten deberiacutea

orientarse a favor de interpretaciones que comportaran en teacuterminos

comparativos un mayor nivel de exigencia para el Gestor94 y del otro que no

es de recibo el planteamiento relativo a la determinacioacuten de los componentes de

la foacutermula de caacutelculo del IRC pactado como requisito o condicioacuten para un

92

Calificativo que se utiliza sin quitar meacuterito a su reconocida importancia simplemente para destacar la preeminencia de la regla ldquoprincipalrdquo del artiacuteculo 1618 93

Varios de ellos no lo son al asunto bajo examen por razones de diversa iacutendole tal como se precisoacute en su momento 94

Asiacute lo exige lo anotado sobre los criterios constitucionales y legales que regentan la actividad de prestacioacuten de los servicios puacuteblicos



eventual derecho a la proacuterroga del Contrato con sujecioacuten a las variables

utilizadas en las disposiciones de las dependencias oficiales de regulacioacuten y

vigilancia (en particular las Resoluciones 034 y 072 de la CREG) que se refieren

al indicador de ldquoCuentas por cobrarrdquo95 Se advierte por supuesto que estas

puntualizaciones colocadas en el escenario de la confrontacioacuten de las tesis

propuestas por las partes se convierten en fundamentos para por siacute mismas

debilitar in extremo la posicioacuten juriacutedica esgrimida por el Gestor sin que ello

signifique necesariamente -como se veraacute- alineacioacuten con la foacutermula propuesta

por DISPAC

Con este panorama abordaraacute el Tribunal entonces el examen general de la

prueba pericial practicada dentro del proceso y precisaraacute su evidente incidencia

de cara al asunto controvertido en la contienda arbitral que ahora se decide

5 EL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO DENTRO DEL PROCESO

CONTENIDO RELEVANTE APRECIACIOacuteN Y EFECTOS EN EL TEMA

DEBATIDO

El perito financiero rindioacute su dictamen pronunciaacutendose sobre el cuestionario

inicial sometido a su consideracioacuten asiacute como con relacioacuten a las aclaraciones y

complementaciones que fueron ordenadas dentro de la fase de su

contradiccioacuten Corresponde al juez arbitral de conformidad con la ley apreciarlo

en forma integral y a su vez de manera conjunta con el resto del acervo

probatorio exponiendo en forma razonada el meacuterito que le asigna al mismo

comenzando por sentildealar de entrada y en consonancia con la exigencia

establecida en el primer inciso del artiacuteculo 241 del CPC que el Tribunal

encuentra que la competencia del perito fue acreditada en forma adecuada y

que los fundamentos de la experticia son soacutelidos y precisos

En este proceso resulta especialmente relevante por las razones ya expuestas

la peritacioacuten financiera acerca del significado y usos por supuesto desde la

perspectiva teacutecnica del denominado ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo concepto

eacuteste de importancia en el contexto del Contrato de Gestioacuten teniendo en cuenta

lo previsto en su Claacuteusula 1 varias veces mencionada y dado que para

precisar la incidencia puntual del IRC pactado frente a la eventual adquisicioacuten

95

Como se puso de presente al desarrollar el tema pertinente en el ordinal 44



del derecho de proacuterroga del Contrato por parte de el Gestor es necesario definir

queacute se entiende por tal en el aacutembito y para los efectos de la interpretacioacuten de

dicho Contrato de lo que depende a su vez su medicioacuten especiacutefica en el

asunto bajo examen

En aparte anterior de este Laudo el Tribunal expuso sus consideraciones

referentes a lo criterios de interpretacioacuten del clausulado contractual materia del

debate arbitral en este instante interesa evaluar la prueba pericial y concretar

lo que de ello deriva el Tribunal para efectos de dicha interpretacioacuten

51 El concepto teacutecnico resultante del dictamen pericial

Al absolver varias de las preguntas incluidas en el cuestionario presentado por

la parte convocada el perito encadenoacute una serie de conceptos que conducen

en forma deductiva -a partir de su explicacioacuten acerca de coacutemo entiende la

teacutecnica de los iacutendices financieros y en particular el de rotacioacuten de cartera- a la

composicioacuten de la cuenta 1475 de cartera de difiacutecil recaudo96 y que permiten

al Tribunal con base en las referencias hermeneacuteuticas ya expuestas avanzar

en la determinacioacuten del significado y alcance del IRC pactado en el Otrosiacute No 1

del Contrato de Gestioacuten ante el diferente entendimiento que al respecto han

argumentado las partes en este litigio especialmente en cuanto a la definicioacuten

de los componentes de la foacutermula de caacutelculo que se debe aplicar para su

medicioacuten De ese dictamen el Tribunal extrae las siguientes conclusiones

aplicadas al caso concreto objeto de su decisioacuten

A Desde un punto de vista teacutecnico financiero los iacutendices deben ser

entendidos como instrumentos de anaacutelisis de ese linaje que se

usan para propoacutesitos diversos

Al contestar el cuestionario formulado por la parte convocada el perito sentildealoacute el

objetivo funcional del anaacutelisis financiero de una empresa y concluyoacute al respecto

que eacuteste consiste en ldquohellip procesar la informacioacuten de los estados financieros

combinarla con informacioacuten tomada de otras fuentes y obtener unos paraacutemetros

de medicioacuten cuya utilizacioacuten estaacute en funcioacuten del intereacutes de quien lo realiza sea

accionista administrador acreedor yo supervisorrdquo97 Resulta entonces que el

96

Corresponde a la cuenta cuya inclusioacuten o exclusioacuten en la foacutermula de caacutelculo del IRC marca en forma maacutes directa y relevante las encontradas posiciones de DISPAC y el Gestor 97




uso de los paraacutemetros de medicioacuten o iacutendices que se procesan en esta clase de

anaacutelisis depende del objetivo del respectivo usuario Esta caracteriacutestica -

sustancial e instrumental- de versatilidad de los iacutendices permite de entrada

abstenerse de identificar o asimilar sin maacutes consideraciones el IRC pactado en

el Contrato con el que usan la CREG y la SSPD para lo de sus respectivas

competencias para lo cual seriacutea menester demostrar primero como supuesto

para soportar una argumentacioacuten de ese talante que tanto los contratantes

como tales autoridades lo usan con los mismos propoacutesitos Y el Tribunal ya ha

expuesto por queacute ha concluido que tales propoacutesitos son diversos

B El iacutendice de rotacioacuten de cartera es uacutetil tanto para los contratantes

como para las autoridades en funcioacuten de sus respectivos

propoacutesitos

Al referirse a la utilidad de los indicadores dentro del anaacutelisis financiero de una

empresa entre ellos pero sin limitarlo a eacuteste el relacionado con la rotacioacuten de

cartera el perito expresoacute lo siguiente

ldquoLos indicadores financieros son herramientas de medicioacuten que se calculan a partir de la informacioacuten tomada de los estados financieros y de los libros de contabilidad Los indicadores financieros se obtienen combinando informacioacuten y cifras tomadas de cuentas especiacuteficas del balance general y del estado de resultados Los indicadores financieros generalmente son razones que expresan una cantidad en relacioacuten con otra normalmente como cociente Su utilidad variacutea dependiendo del indicador que se esteacute analizando hellipPor uacuteltimo los indicadores financieros sirven a los entes de supervisioacuten para evaluar el seguimiento del desempentildeo de las entidades supervisadas frente al cumplimiento de las normas que regulan su actividad y frente a eventuales planes de desempentildeo acordados previamente (-) CFA Institute define los indicadores financieros en las siguientes categoriacuteas actividad liquidez solvencia rentabilidad y valoracioacuten (-) Los indicadores de actividad miden cuan eficientemente la compantildeiacutea ejecuta sus actividades normales o corrientes tales como el recaudo de sus cuentas por cobrar y el manejo de sus inventarios Estos indicadores se conocen como indicadores de utilizacioacuten de activos o indicadores de eficiencia operacional (-) Para un mejor aprovechamiento de los indicadores financieros se recomienda que estos sean analizados en el contexto de informacioacuten adicional a los indicadores mismos como es la informacioacuten histoacuterica de la empresa y de los mismos indicadores y tambieacuten respecto de paraacutemetros de la industria en la cual se desempentildea la empresa en particular frente a los indicadores equivalentes de sus competidores (benchmarks) (-) A la luz de lo anterior el indicador relacionado con la rotacioacuten de cartera mide la eficiencia en el recaudo de la cartera por parte de la administracioacuten de la compantildeiacutea lo cual tiene una alta incidencia en su capital de trabajo y por



tanto en su capacidad para generar la liquidez de corto plazo que le permita atender oportunamente sus obligaciones corrientes El significado y la importancia de este indicador pueden variar dependiendo de la relevancia que las ventas a plazo o a creacutedito tengan dentro de las ventas totales de la empresa y de la capacidad que ella tenga de recaudar los dineros que se le adeudan o de las garantiacuteas o fuentes de pago con que cuente para respaldar las cuentas por cobrar Asiacute no es igual de importante la rotacioacuten de cartera para una empresa que vende el 90 de sus productos o servicios de contado frente a una empresa que realiza el 90 o maacutes de sus ventas a plazo Y dentro de este uacuteltimo tipo de empresa es auacuten maacutes relevante el indicador de rotacioacuten de cartera cuando la empresa no tiene un respaldo de garantiacutea o fuente de pago que mitigue el riesgo de peacuterdida de la cartera a si se cuenta con mecanismos de proteccioacuten que permiten un alto iacutendice de recuperacioacuten de la misma cartera (-) Asiacute si la empresa refleja un iacutendice de rotacioacuten de cartera alto es decir equivalente a un menor nuacutemero de diacuteas de sus ventas tendraacute un mejor desempentildeo operacional y por tanto una mejor capacidad de generacioacuten de caja en comparacioacuten con un iacutendice de rotacioacuten de cartera bajo que equivale a un mayor nuacutemero de diacuteas de sus ventas y por tanto a una inferior capacidad de generacioacuten de caja Estos factores seraacuten maacutes o menos relevantes dependiendo del peso de las ventas a plazo o a creacutedito en el total de ventas de la empresardquo98

Resulta entonces claro para el Tribunal que el concepto teacutecnico transcrito

implica tener en cuenta en lo referente al uso dado a este indicador por la

CREG y la SSPD cuaacuteles son sus funciones legales y en ejercicio de cuaacuteles de

ellas es que lo usan las empresas sujetas a su competencia yo vigilancia

asunto que fue dilucidado por el Tribunal en acaacutepite anterior para diferenciarlo

del que corresponde al Contrato de Gestioacuten en funcioacuten de la interpretacioacuten del

mismo

Al respecto debe sentildealarse que el perito al absolver la pregunta acerca de queacute

son y cuaacuteles son los indicadores de rotacioacuten coacutemo se expresan y queacute utilidad o

propoacutesito financiero tienen expresoacute lo siguiente

ldquoLos indicadores de rotacioacuten son aquellos indicadores que miden el desempentildeo de la actividad operacional de la empresa en lo que tiene que ver con sus activos de la operacioacuten sus obligaciones y su capital de trabajo (-) De acuerdo con el Chartered Financial Analyst Institute CFA los indicadores de rotacioacuten maacutes comuacutenmente utilizados son los siguientes ldquoActividad Numerador Denominador helliphelliphellip Rotacioacuten ctas por cobrar Ventas Promedio ctas por cobrar Diacuteas cartera vigente Numero de diacuteas en el periodo Rotacioacuten ctas por cobrar helliphelliphelliphellip(-)

98




ldquoLa manera como se expresan estos indicadores relacionados por el CFA Institute es realizando la divisioacuten entre el concepto definido en el numerador y el definido en el denominador ldquoEs posible que los indicadores puedan variar en cuanto a que su escogencia y bases de caacutelculo pueden incorporar factores asociados a las particularidades propias de cada negocio hellip Situacioacuten similar puede presentarse cuando una empresa posee cartera corporativa y cartera de consumo Dado que el comportamiento de estas dos clases de cartera es diferente cabe la diferenciacioacuten entre los iacutendices de rotacioacuten de la cartera del segmento de consumo y los iacutendices de rotacioacuten de la cartera corporativa ldquoEn cualquier caso el propoacutesito de los iacutendices de rotacioacuten es el de evaluar la forma como la empresa estaacute llevando a cabo el manejo de sus activos de la operacioacutenrdquo99

En el Otrosiacute No 1 del Contrato de Gestioacuten al introducir el indicador como

condicioacuten para definir la existencia de derecho a proacuterroga no se previoacute ninguna

diferenciacioacuten basada en clases de cartera Son las partes las que divergen al

plantear su respectiva apreciacioacuten y entendimiento al respecto y sobre lo cual

se han hecho las precisiones correspondientes en otro aparte de este fallo

C El concepto teacutecnico de cartera tiene un alcance o comprensioacuten

general y en atencioacuten a ello el Tribunal considera que cualquier

exclusioacuten al respecto para los efectos del Contrato de Gestioacuten

tendriacutea que ser expresa o derivarse de la naturaleza del mismo

En cuanto al concepto de cartera y acerca de cuaacuteles son las cuentas del PUC que

la componen el perito sentildealoacute con apoyo en normas teacutecnicas generales del

Decreto 2649 de 1993 y especiales referentes a la SSPD que el mismo tiene un

alcance general lo que desde esa perspectiva inclina al Tribunal a abstenerse de

establecer distinciones o mejor exclusiones que las partes no sentildealaron en

forma expresa por una parte y que por la otra resultariacutean opuestas a la

aplicacioacuten de los paraacutemetros de interpretacioacuten aplicables al Contrato de Gestioacuten

descritos en acaacutepite anterior de esta providencia Dijo al respecto el perito

ldquoCartera estaacute definida en el diccionario de la lengua espantildeola como los valores o efectos comerciales de curso legal que forman parte del activo de un comerciante banco o sociedad y por extensioacuten de un particular Es decir la definicioacuten baacutesica de cartera refiere a los estados financieros y en particular al balance general en donde se registra el activo (-) La cartera

99

Folios 112 y 113 cuaderno de pruebas 9



se genera cuando la venta se hace de tal forma que el pago no se recibe de manera simultaacutenea sino que media alguacuten lapso de tiempo entre el momento en que se realiza la compra por parte de quien adquiere el bien o servicio y el momento en que se obtiene el pago por los mismos (-) De acuerdo con el Decreto 2649 de 1993 en el cual se fijan los principios y normas contables generalmente aceptadas en Colombia y con el Decreto Reglamentario 2650 de 1993 y normas expedidas la cuenta del activo 13 denominada Deudores comprende lo siguiente bdquoComprende el valor de las deudas a cargo de terceros y a favor del ente econoacutemico incluidas las comerciales y las no comerciales De este grupo hacen parte entre otras las siguientes cuentas clientes cuentas corrientes comerciales cuentas por cobrar a casa matriz cuentas por cobrar a vinculados econoacutemicos cuentas por cobrar a socios y accionistas aportes por cobrar anticipos y avances cuentas de operacioacuten conjunta depoacutesitos y promesas de compraventa (-) En este grupo tambieacuten se incluye el valor de la provisioacuten pertinente de naturaleza creacutedito constituida para cubrir las contingencias de peacuterdida la cual debe ser cuantificada cuantificable y confiable‟ (-) La Superintendencia de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios en cumplimiento del Artiacuteculo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por la Ley 689 de 2001 Articulo 13 expidioacute el documento Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios en el cual presenta el nuevo marco para gestioacuten contable bdquoindependientemente de la naturaleza juriacutedica de los entes prestadores de servicios puacuteblicos domiciliarios ya que el mismo se ha armonizado con la normatividad expedida por la Contaduriacutea General de la Nacioacuten y la reglamentacioacuten privada prevista en los decretos 2649 y 2650 de 1993 y las demaacutes normas que lo modifiquen‟100(-) De acuerdo con dicho plan la clase 1 Activo Grupo 14 DEUDORES comprende el valor de las deudas a cargo de terceros y que representan derechos a favor del Ente prestador de servicios puacuteblicos domiciliarios originados en el desarrollo de su objeto social y de otras actividades que representan derechos asiacute como tambieacuten los rendimientos que generen (-) De este grupo hacen parte entre otras las siguientes cuentas ventas de bienes prestacioacuten de servicios servicios puacuteblicos preacutestamos concedidos avances y anticipos entregados anticipos o saldos a favor por impuestos y contribuciones depoacutesitos entregados otros deudores deudas de difiacutecil cobro (-) En este grupo tambieacuten se incluye el valor de la provisioacuten de naturaleza creacutedito constituida para cubrir las contingencias de peacuterdida la cual debe ser justificada cuantificable y confiable101(-) Estaacute compuesta por las siguientes cuentas 1406 Venta de bienes 1407 Prestacioacuten de servicios 1408 Servicios puacuteblicos 1420 Avances y anticipos entregados 1422 Anticipos o saldos a favor por impuestos y contribuciones 1425 depoacutesitos entregados 1470 Otros deudores 1475 Deudas de difiacutecil cobro 1476 Cuotas partes de bonos y tiacutetulos pensionales 1480 Provisioacuten para deudoresrdquo102

100

Superintendencia de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios Paacutegina 7 101

Ibid paacutegina 265 102




D Con base en el concepto teacutecnico financiero el alcance o

comprensioacuten de la cuenta 1475 correspondiente a las cuentas de

difiacutecil recaudo es de acuerdo con lo anterior general y considera

el Tribunal que cualquier exclusioacuten para efectos del Contrato de

Gestioacuten por razones de la clase de deuda o de deudor o de plazo

de la misma habriacutea tenido que ser expresa ndashaunque en forma

directa o indirecta- o derivarse de su naturaleza

En cuanto al significado teacutecnico y alcance o comprensioacuten de las cuentas de

difiacutecil cobro (cuenta 1475) o de difiacutecil recaudo concepto eacuteste de trascendencia

dentro de este litigio porque su inclusioacuten o exclusioacuten en la foacutermula de caacutelculo del

IRC pactado en el Otrosiacute No 1 del Contrato marca la esencia de la divergencia

interpretativa sometida a consideracioacuten del Tribunal el perito en forma acorde

con sus anteriores respuestas dictaminoacute

ldquoTomando la definicioacuten del Plan Contable de la Superintendencia de Servicios Puacuteblicos Domiciliarios las cuentas de difiacutecil recaudo denominadas Deudas de difiacutecil cobro corresponden al valor de las deudas a favor del Ente prestador de servicios puacuteblicos domiciliarios pendientes de recaudo que por su antiguumledad y morosidad han sido reclasificadas de la cuenta deudora principal La cuenta que le corresponde es la 1475 (-) Como lo dice la misma definicioacuten del plan contable alliacute se incluyen deudas a favor pendientes de recaudo cuya antiguumledad y morosidad conlleva a su reclasificacioacuten Sin embargo no se define alliacute un plazo especiacutefico de antiguumledad y morosidad para catalogar dichas cuentas como de difiacutecil cobrordquo

E La foacutermula de caacutelculo del ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo y de

cada uno de sus factores de acuerdo con el dictamen relaciona sin

distincioacuten ni exclusiones todos los ingresos operacionales y el

valor promedio de todas las cuentas por cobrar tomando los

valores iniciales y finales del periacuteodo respectivo Teacutecnicamente es

posible hacer caacutelculos por segmentos o usar iacutendices ldquoajustadosrdquo

pero observa el Tribunal que ello no ocurre en el caso del Contrato

de Gestioacuten

Interrogado el perito ndashpregunta F del cuestionario propuesto por DISPAC-

sobre ldquoDesde el punto de vista financiero iquestcuaacutel es la foacutermula de caacutelculo del

iacutendice de rotacioacuten de carterardquo pidieacutendosele que precisara coacutemo se calcula

cada uno de los factores de la foacutermula contestoacute lo siguiente



ldquoDesde el punto de vista financiero y siguiendo la definicioacuten del Chartered Financial Analyst Institute CFA descrito anteriormente la foacutermula de caacutelculo del iacutendice de rotacioacuten de cartera relaciona el valor de las ventas con el promedio de las cuentas por cobrar en el periodo Este promedio se obtiene tomando los valores del inicio y del final del periodo lo cual tiene como propoacutesito obtener la consistencia en el indicador de rotacioacuten en particular cuando existe estacionalidad en las ventas Este iacutendice de rotacioacuten de cartera indica el nuacutemero de veces que cabe la cartera en las ventas En otras palabras un mayor nuacutemero de veces de rotacioacuten de cartera es sentildeal de una adecuada poliacutetica de recaudo puesto que es maacutes baja la proporcioacuten de las ventas que estaacute pendiente de recaudar Contrariamente un bajo iacutendice de rotacioacuten de cartera indica que la proporcioacuten de las ventas que auacuten no se ha recaudado es maacutes alta y por tanto sentildeala que las poliacuteticas de recaudo no son las maacutes apropiadas (-) De acuerdo con lo anterior la foacutermula de caacutelculo del iacutendice de rotacioacuten de cartera es la siguiente ldquoIndice de rotacioacuten de cartera=VentasPromedio de cuentas por cobrar

ldquoLos factores de la formula son los que figuran en los estados financieros esto es las ventas o ingresos operacionales y las cuentas por cobrar Las ventas no requieren ninguacuten caacutelculo y se toman directamente del estado de ingresos El promedio de las cuentas por cobrar requiere que se realice la respectiva operacioacuten de tomar los valores de inicio y de final del periodo y dividirlo entre dos para obtenerlo (-) Los factores que sirven de base para determinar el iacutendice de rotacioacuten de cartera pueden calcularse tambieacuten de manera desagregada seguacuten sea el intereacutes que se persiga en su anaacutelisis En todo caso lo relevante es mantener la consistencia del mismo para lo cual debe existir una homogeneidad entre el numerador y el denominador Dicho de otra forma se pueden establecer iacutendices de rotacioacuten de cartera por segmentos por ejemplo la rotacioacuten de la cartera por estratos dentro del grupo de la residencial o por sectores haciendo la diferencia entre la cartera comercial de la cartera industrial o de la cartera oficial En estos casos se relacionan las ventas de cada segmento en el periodo definido para ello con el promedio de los saldos de la cartera del mismo segmento entre los dos periodos Igualmente y a manera de ejemplo ilustrativo en una empresa que venda varias clases de productos es factible el anaacutelisis de la cartera por tipo de producto puesto que las ventas de cada uno de ellos pueden tener comportamientos totalmente diferentes que hacen necesario separar entre las ventas de uno u otro y sus correspondientes cuentas por cobrar (-) Una de las situaciones que puede dar lugar a la utilizacioacuten de iacutendices de rotacioacuten de cartera que podriacutean denominarse ldquoajustadosrdquo se presenta cuando los registros contables arrastran saldos de cartera vencida de periodos anteriores que por su antiguumledad producen distorsiones en el iacutendice En este caso el promedio de los saldos de cartera de inicio y final de periodo se puede definir excluyendo en ambos puntos saldos de cuentas por cobrar previamente identificados El propoacutesito de este procedimiento es el de separar la operacioacuten corriente del negocio de transacciones pasadas aislando el efecto de saldos generados en dichas transacciones y asiacute poder evaluar una nueva gestioacuten corporativa de manera maacutes objetiva Esta situacioacuten ocurre por ejemplo en empresas en proceso de reestructuracioacuten dentro de planes de salvamento que buscan la recuperacioacuten de la empresa y de su viabilidad operacional Se ha observado que en empresas que han emprendido acuerdos de reestructuracioacuten financiera con sus acreedores los iacutendices de rotacioacuten que



se fijan como compromisos para evaluar la condicioacuten de cumplimiento de sus acuerdos pueden estar definidos estableciendo condiciones especiales para su medicioacuten entre ellas la de excluir saldos de cartera o cuentas por cobrar que por tener edades de vencimiento muy elevadas figuran en los estados financieros como de dudoso recaudo Por lo general tales saldos provienen de ventas realizadas en periodos anteriores a la formalizacioacuten de los acuerdos de reestructuracioacuten cuyo desempentildeo ocasionoacute peacuterdidas de valor a la empresa Dado que normalmente estos acuerdos implican la designacioacuten de nuevos administradores el proceso de evaluacioacuten de la gestioacuten de la nueva administracioacuten puede excluir saldos afectados por transacciones llevadas a cabo por una administracioacuten anterior en la cual probablemente se causoacute el deterioro financiero de la empresardquo103

Esta respuesta del perito debe ser apreciada en conjunto con la

complementacioacuten que hizo a su dictamen al contestar la pregunta

posteriormente ordenada por el Tribunal acerca de si la foacutermula de caacutelculo asiacute

expuesta ldquocorresponde al sentido que a tal indicador suele o puede

normalmente atribuiacutersele en el lenguaje teacutecnico financierordquo Al confirmarlo el

perito suministroacute entonces un elemento de juicio de evidente significacioacuten para

la determinacioacuten por parte del Tribunal del contenido negocial materia del

debate sometido a su consideracioacuten en forma acorde con la estipulacioacuten que

las propias partes pactaron para sentildealar pautas de interpretacioacuten de su

Contrato (Claacuteusula 1) haciendo remisioacuten al sentido teacutecnico de una expresioacuten

no definida expliacutecitamente en el mismo sentido eacuteste que ademaacutes guarda

conformidad con la naturaleza y los antecedentes de acto juriacutedico celebrado

entre el Gestor y DISPAC

52 Los componentes del ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo La ldquofoacutermulardquo de

cada una de las partes y la ldquofoacutermulardquo que corresponde al lenguaje teacutecnico

financiero usual Resultados

En su alegato el Gestor sostiene que la CREG y DISPAC persiguen diferentes

propoacutesitos a traveacutes de la medicioacuten del IRC pero afirma que ello ldquono obsta para

que la foacutermula de caacutelculo del iacutendice sea la mismardquo104 lo que comporta la

exclusioacuten de ciertas cuentas de cartera en cambio DISPAC plantea que de la

foacutermula que debe corresponder al IRC contractual no pueden excluirse ciertas

cuentas de cartera ndashen especial la 1475- tal como ocurre con la que defiende el

Gestor Tras repetir que en aparte anterior de este fallo se han examinado los

criterios de hermeneacuteutica que a juicio del Tribunal deben aplicarse de cara al

103




debate propuesto los cuales confrontan los argumentos interpretativos que

aduce cada una de ellas en apoyo de su dicho en este momento es pertinente

insistir en que el Tribunal encuentra que la generalidad que es propia del ldquoiacutendice

de rotacioacuten de carterardquo desde el punto de vista del significado y alcance que

usualmente se le atribuye en el lenguaje teacutecnico financiero no fue objeto de

exclusiones o precisiones expresas en el Otrosiacute que lo incorporoacute al Contrato ni

ellas surgen de la naturaleza del mismo ni del sentido natural de una condicioacuten

estipulada para propiciar la proacuterroga pactada de un contrato legalmente

intervenido para asegurar la prestacioacuten continua y eficiente de un servicio

puacuteblico

Desde la oacuteptica de la controversia propuesta por las partes su disiacutemil

entendimiento se refleja en la respuesta panoraacutemica del perito a la pregunta

consistente en que con base en los estados financieros de propoacutesito especial

de la convocada con corte a 28 de julio de 2009 2008 2007 2006 2005 2004

2003 y 2002105 debidamente certificados y acompantildeados de sus notas

determinara cuaacuteles habriacutean sido los iacutendices de rotacioacuten de cartera seguacuten se

utilice la foacutermula propuesta por DISPAC en su demanda de reconvencioacuten o

aquella que el Gestor solicita sea aplicada

Al respecto en relacioacuten con el caacutelculo del iacutendice de rotacioacuten de cartera

conforme a la foacutermula planteada por el Gestor ajustado en la forma indicada en

el escrito de aclaraciones y complementaciones en cuanto a la utilizacioacuten del

multiplicador adecuado (360 diacuteas no 365 seguacuten se empleoacute en la respuesta

inicial) el perito lo expresoacute como a continuacioacuten se indica con corte en el mes

de julio del respectivo periacuteodo106

JULIO 2003-JULIO 2009

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211

1407 Prestacion de Servicios 0 0 20003 42924 4084 4084 0

1408 Servicios Publicos 15322274 17288353 9828601 10705931 6870630 6946646 9035083

42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823

43 Venta de Servicios 23879245 27751664 29446100 31572603 36956179 40972135 46885830

FORMULA GESTOR

Indice (Dias) 23100 22402 12060 12305 6774 6218 7029

Cuentas por cobrar 15322274 17288353 9873267 10838710 6961158 7099115 9172293

Ingresos operacionales 23879245 27781948 29472499 31711253 36994344 41098225 46979653

Dias 360 360 360 360 360 360 360

ARMANDO CORDOBA RODRIGUEZARMANDO CORDOBA RODRIGUEZ

El mismo caacutelculo del iacutendice de rotacioacuten de cartera ndashmanteniendo inalteradas los

periacuteodos de referencia y la fecha de corte- ahora con la foacutermula invocada por

104

Folio 43 cuaderno principal 2 105

Se toma esta referencia (la del mes de julio) para efectos de corte (no la diciembre 31) por ser la que como en su momento se indicoacute el Tribunal estima relevante 106

Cuadro visto a folio 171 cuaderno de pruebas 9



DISPAC tambieacuten se muestra en la experticia con resultados evidentemente

opuestos y distantes de los que arroja la aplicacioacuten de la foacutermula promulgada

por el Gestor107


2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



1470 Otros Deudores 37500 555997 664574 1211006 105862 156851 78968

1475 Deudas de difiacutecil recaudo - - 6911815 4905593 9038751 10753652 11452165

83 Deudoras de Control 76648692 21328031 17618330 18258144 37389705 38451183 42421582

42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA DISPAC

Indice (Meses) 46 17 14 13 17 16 16



Dias 360 360 360 360 360 360 360


Y con relacioacuten al caacutelculo del controvertido iacutendice pero ya referido puntualmente

al corte de julio de 2010 que es la fecha relevante para la determinacioacuten del

comportamiento de dicho indicador en ldquoel uacuteltimo antildeordquo seguacuten lo precisoacute en su

momento el Tribunal se advierte que con la foacutermula propuesta por el Gestor el

resultado es de 8789 diacuteas108 al paso que el mismo caacutelculo con la sola

inclusioacuten de la cuenta PUC 1475 (deudas de difiacutecil cobro) que no debe ser

excluida conforme a la foacutermula propuesta por DISPAC ubica el resultado en

14894 diacuteas109110

Frente a este panorama de antagoacutenicos resultados fruto de la divergente

posicioacuten juriacutedica de las partes en torno a la determinacioacuten de la foacutermula de

caacutelculo y los componentes del IRC pactado consecuencia a su vez de su

diferente entendimiento ldquounilateralrdquo de lo convenido dos importantes

observaciones debe hacer el Tribunal consecuente con las pautas de

interpretacioacuten que deben prevalecer en el asunto bajo examen la primera para

advertir que conforme lo explica con suficiencia la experticia ninguna de las

foacutermulas propuestas por las partes equivale o se identifica con la que el experto

describe al responder la pregunta F del cuestionario inicial de la convocada y

la segunda para destacar que respecto de la descrita por el experto en la

aludida respuesta seguacuten su propio dicho y en razoacuten de la coherente

sustentacioacuten que para el efecto aduce se puede ldquoafirmar que se trata de un

indicador de amplia utilizacioacuten en el lenguaje financierordquo111

107

Cuadro visto a folio 108 cuaderno de pruebas 9 108

Folio 105 cuaderno de pruebas 9 109


La foacutermula propuesta por DISPAC que incluiriacutea otras cuentas de cartera arrojariacutea un resultado auacuten maacutes alto 111




Asiacute las cosas siguiendo el hilo conductor trazado sobre los criterios de

interpretacioacuten aplicables con incidencia material en el asunto sub-lite en

especial el que debe sin duda privilegiarse referido a la estipulacioacuten contenida

en la Claacuteusula 1 del Contrato de Gestioacuten concluye el Tribunal que para efectos

de determinar el contenido y alcance del IRC convenido en el Otrosiacute No 1 es

imperativo basarse ndashcomo en efecto lo haraacute- en el dictamen teacutecnico financiero

resentildeado otorgando prioridad a la foacutermula de caacutelculo identificada por el perito

como la que refleja el sentido que usualmente se le atribuye en el lenguaje

teacutecnico financiero al ldquoiacutendice de rotacioacuten de carterardquo pauta de interpretacioacuten de

origen convencional que conforme se ha sentildealado con insistencia debe

prevalecer Y considera el Tribunal que la foacutermula en cuestioacuten debe aplicarse tal

como estaacute presentada y definida en la experticia sin eliminar cuentas como la

1420 1422 y 1470 que el Gestor quisiera excluir112 so pretexto de preservar

una ldquoconsistenciardquo113 que conforme al pronunciamiento integral del perito

entiende el Tribunal que se alcanza incluyendo todas las cuentas por cobrar y

los ingresos en la forma que el propio dictamen sentildeala sin exclusiones como

las sugeridas en el alegato de conclusioacuten114

En suma el caacutelculo del convenido IRC conforme a la foacutermula mencionada con

corte a julio de 2010 como lo detalla el perito en su complementacioacuten al

dictamen arroja un iacutendice de 123 diacuteas esto es de 41 meses115 que es

superior a los ldquocuatro (4) mesesrdquo previstos como liacutemite maacuteximo en la condicioacuten

pactada en el Otrosiacute No 1 para efectos de la eventual proacuterroga del Contrato de

Gestioacuten Desde luego que el no cumplimiento del requisito o condicioacuten debe ser

tenido en cuenta para efectos de la decisioacuten del Tribunal

No sobra agregar que el iacutendice de 41 meses resultante de lo expuesto de

paso desvirtuacutea el argumento esgrimido por el Gestor para enfrentar la

interpretacioacuten propuesta por DISPAC al sostener en su alegato de conclusioacuten

que el IRC calculado por la convocada corresponde a ldquohellipuna ilusoria situacioacuten

de cobro del total de la cartera a partir del primero de junio de 2004rdquo que ldquohellipera

112

Folios 38 39 y 45 y ss cuaderno principal 2 113

Advierte el Tribunal que la ldquoconsistenciardquo de la que habla el perito tiene el sentido y alcance que su propio dicho le otorga no coincidente con el que pretende atribuirle el Gestor en su alegacioacuten final 114

Aunque como se indicoacute el Tribunal aprecia la prueba pericial en funcioacuten de su firmeza precisioacuten y fundamentacioacuten con independencia de la posicioacuten de las partes durante la fase de su contradiccioacuten no pasa desapercibido que en el punto de ldquoeliminacioacuten de cuentasrdquo que en este momento se aborda el Gestor no solicitoacute aclaracioacuten alguna ni formuloacute objecioacuten por estimar errada la inclusioacuten que luego en el alegato se presenta como un ldquodislate conceptualrdquo 115




de imposible cobrordquo siendo conocido que nadie estaacute obligado a lo imposible116

Dado que el Tribunal lleva a cabo una interpretacioacuten que remite al concepto

teacutecnico del perito y no la impetrada por la convocada dicho argumento del

Gestor no sirve para controvertir el entendimiento de la claacuteusula que se acoge

en este Laudo Se trata por decirlo de alguna manera de un falso dilema

derivado de la presentacioacuten de una interpretacioacuten que sujetariacutea la proacuterroga a

una condicioacuten imposible y por ende fallida ab-initio (artiacuteculo 1536 CC) como

si en aras de salvar la efectividad de la claacuteusula con base en el principio de

conservacioacuten o efectividad que recoge la regla de interpretacioacuten consagrada en

el artiacuteculo 1620 ibiacutedem tuviera que necesariamente acogerse la foacutermula que

resulta de la interpretacioacuten del Gestor esa siacute seguacuten su planteamiento

susceptible de ser cumplida por eacutel Y lo que se impone acoger abstraccioacuten

hecha de la imposibilidad alegada ndashque no es tales que ni el Tribunal acoge la

foacutermula que resulta de la interpretacioacuten de DISPAC seguacuten lo expuesto ni

acoge tampoco como ldquoalternativardquo la propuesta por el Gestor pues los criterios

hermeneacuteuticos prevalentes conducen como se ha indicado con reiteracioacuten a

un designio contractual diferente

6 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES Y LAS

EXCEPCIONES SOMETIDAS A CONSIDERACIOacuteN DEL TRIBUNAL

Conforme se anuncioacute anteladamente las consideraciones hasta aquiacute

efectuadas sirven de fundamento al Tribunal para hacer ahora el

pronunciamiento puntual sobre las pretensiones incoadas tanto en la demanda

principal como en la de reconvencioacuten al igual que sobre las excepciones

reciacuteprocamente propuestas por las partes respecto de aqueacutellas sin que sea

necesario repetir la argumentacioacuten pertinente y sin perjuicio de la agregacioacuten

de alguacuten elemento de anaacutelisis adicional de linaje procesal que se precisaraacute maacutes

adelante ademaacutes del examen especiacutefico del medio de defensa propuesto por

el Gestor bajo el roacutetulo de ldquoImprocedibilidad constitucional y legal de avocar el

conocimiento y resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la primera y

segunda principales por parte del honorable tribunalrdquo referido como lo pone de

presente su formulacioacuten uacutenicamente a las pretensiones de esa estirpe

impetradas en la demanda de DISPAC cuestioacuten que abordaraacute el Tribunal en su

oportunidad

116

Punto 10 del alegato



61 Las pretensiones de la demanda principal

Solicita la parte convocante ndashel Gestor- en la pretensioacuten PRIMERA que ldquoSe

declare que el Consorcio Gestor tiene derecho a la proacuterroga automaacutetica del

Contrato de preposicioacuten en las mismas condiciones vigentes a la eacutepoca de

generarse el derecho a la proacuterroga si ademaacutes de cumplir con otros requisitos

contractualmente estipulados logra durante el uacuteltimo antildeo anterior al de la

prorroga el Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera que establece el contratordquo

Entiende el Tribunal que maacutes allaacute de la formulacioacuten abstracta de la afirmacioacuten

involucrada en la peticioacuten su alcance material se ubica en el contexto de las

diferencias de hermeneacuteutica propuestas por las partes y en el resultado del

examen que frente a las mismas se ha realizado a lo largo de esta providencia

por manera que el hecho cierto y objetivo establecido por el Tribunal a partir de

los criterios de interpretacioacuten que a su juicio se imponen en el asunto sub-lite

es que el Gestor no logroacute en el uacuteltimo antildeo anterior al de vencimiento del

Contrato el IRC pactado para efectos de su eventual proacuterroga incorporado al

mismo en virtud del Otrosiacute No 1 de 30 de junio de 2004 La consecuencia

inevitable la condicioacuten pactada en la estipulacioacuten cuya interpretacioacuten es

sometida a conocimiento y decisioacuten de este Tribunal requerida para abrir paso

al eventual derecho del Gestor a la proacuterroga del Contrato no se verifica de

modo que la pretensioacuten considerada en su conjunto debe desestimarse

Pretende el Gestor en la peticioacuten SEGUNDA que ldquoSe declare que el iacutendice de

rotacioacuten de cartera estaacute fijado en cuatro (4) meses y para su caacutelculo se deben

tomar en cuenta los registros contables o indicadores financieros del uacuteltimo antildeo

(calculado sobre 360 diacuteas)rdquo

De nuevo maacutes allaacute de la consideracioacuten in abstracto de la afirmacioacuten de la

demanda quedoacute establecido que la foacutermula de caacutelculo del IRC pactado como

requisito o condicioacuten para la eventual proacuterroga del Contrato de Gestioacuten no

corresponde a la propuesta por el Gestor oacuteptica bajo la cual se advierte que si

bien es cierto que el caacutelculo controvertido estaba referido al iacutendice ldquodel uacuteltimo

antildeo (calculado sobre 360 diacuteas)rdquo de su vigencia ello no significa que la foacutermula

en definitiva aplicable para calcularlo involucre soacutelo los registros contables o

indicadores financieros de tal uacuteltimo antildeo ndashcomo lo esgrime la convocante- y



menos que tales registros e indicadores se tengan en cuenta en la forma y

teacuterminos planteados por el Gestor descartados en funcioacuten de la interpretacioacuten

que conforme al anaacutelisis del Tribunal debe prevalecer Entonces la pretensioacuten

considerada en su conjunto y en el contexto del debate propuesto por la

convocante ndashcomo debe ser- ha de desestimarse

La pretensioacuten TERCERA de la demanda principal busca que ldquoSe declare que en

las estipulaciones contractuales no se encuentra regulada la foacutermula de caacutelculo

del Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera sentildealado como uno de los requisitos para el

logro del derecho a la proacuterroga automaacutetica del teacutermino de vigencia del contratordquo

Estima el Tribunal de acuerdo con el laboriacuteo interpretativo evidenciado en los

acaacutepites precedentes que resulta inexacto ndashpor decirlo de alguna manera- y en

uacuteltimas equivocado sostener la ausencia absoluta de regulacioacuten en el Contrato

de Gestioacuten del IRC pactado como requisito o condicioacuten para su eventual

proacuterroga pues como quedoacute resentildeado con reiteracioacuten aunque en efecto los

contratantes no hicieron sentildealamiento expliacutecito de la foacutermula de caacutelculo ndash

incluidos sus componentes- del indicador que pactaron resalta la previsioacuten que

incorporaron al Contrato precisamente para efectos de su interpretacioacuten en la

cual estipularon expliacutecitamente con sindeacuteresis y razonabilidad que ldquoAquellos

teacuterminos incluidos en el Contrato que no estuvieren expresamente


correspondiente []rdquo (destacado fuera de texto) lo que equivale a evidenciar

la presencia de una regla de linaje convencional legiacutetima y vinculante ndashha

enfatizado el Tribunal- que se erige en desarrollo de prevalentes paraacutemetros

de interpretacioacuten como precepto ciertamente regulatorio asiacute se le tome como

ldquoindirectordquo ndashsi se quiere utilizar esta expresioacuten- del IRC pactado en el Otrosiacute No

1 del Contrato de Gestioacuten respecto del cual tiene ocurrencia el escenario

faacutectico alliacute descrito suficiente en el sentir del Tribunal para descartar la

ausencia de regulacioacuten que en teacuterminos absolutos invoca el Gestor La

pretensioacuten en consecuencia debe desestimarse

En las pretensiones CUARTA y QUINTA iacutentimamente relacionadas entre siacute

hasta el punto de ser eacutesta consecuencial de aqueacutella aspira la parte convocante

a que ldquoSe declare que siendo la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIacuteFICO

SA ESP ndash DISPAC SA ESP una empresa prestadora de servicios

puacuteblicos domiciliarios le han de ser aplicados para los efectos de cualificar su



actividad los indicadores financieros establecidos por la CREG para este tipo de

entidadesrdquo de modo tal ldquoQue como consecuencia de la declaracioacuten contenida

en la inmediata pretensioacuten anterior el indicador denominado Iacutendice de Rotacioacuten

de Cartera en cuanto dice relacioacuten a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL

PACIacuteFICO SA ESP ndash DISPAC SA ESP ha de ser el resultante de la

aplicacioacuten de la foacutermula de caacutelculo tal como la tiene reglamentada la CREG

para entidades de la dicha naturaleza la que se concreta y desarrolla asiacute []

Rotacioacuten cuentas por cobrar = Cuentas por cobrar Ingresos Operacionales

360rdquo

Sobre este planteamiento que constituye uno de los ejes centrales de la

argumentacioacuten del Gestor se ocupoacute a espacio el Tribunal para sentildealar que

varias razones de distinta iacutendole apuntan a su negacioacuten En efecto factores

como la versatilidad que desde el punto de vista teacutecnico caracteriza al ldquoiacutendice

de rotacioacuten de carterardquo que puede tener utilidad con fines y para intereses

diferentes117 la disimilitud de intereses y propoacutesitos que se predica respecto del

marco funcional de los entes estatales de regulacioacuten y vigilancia cotejado con

los intereses particulares vinculados a un eventual derecho a la proacuterroga de un

contrato como el que ocupa la atencioacuten de este proceso y la presencia de

paraacutemetros de interpretacioacuten de aplicacioacuten preferente como los que derivan de

la naturaleza del Contrato y sobre todo de la propia estipulacioacuten expresa de las

partes indicando las pautas a seguir para dotar de contenido los teacuterminos no

definidos expresamente por ellas (Claacuteusula 1 del Contrato de Gestioacuten)

conducen a dejar de lado la aspiracioacuten del Gestor a que para el caacutelculo del IRC

pactado en el Otrosiacute No 1 se aplique la foacutermula disentildeada por la CREG118 en el

marco de sus competencias para el indicador de ldquoCuentas por Cobrarrdquo previsto

en sus regulaciones el mismo que en ese contexto y para esos efectos por

supuesto conserva vigor Las pretensiones cuarta y quinta entonces se

desestimaraacuten

Ante la desestimacioacuten de las peticiones anteriores necesariamente ha de correr

la misma suerte la pretensioacuten SEXTA de la demanda de la parte convocante en

la que se pide que ldquoSe declare que como resultas del despacho favorable de las

pretensiones anteriores si de la aplicacioacuten de tal foacutermula a los registros

contables de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIacuteFICO SA ESP ndash

117

Puesta de presente con claridad en el dictamen pericial 118

Valga recordar que con un resultado numeacuterico admisible diferente



DISPAC SA ESP el Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera representa un guarismo

inferior a cuatro meses esto es ciento veinte diacuteas el Consorcio Gestor ha

cumplido con este requisito que conjuntamente con otros da lugar al

nacimiento de su derecho de que el contrato le sea prorrogado por la primera

vez en las mismas condiciones vigentes a la eacutepoca del nacimiento de tal

derechordquo Basta con anotar en este punto que ha quedado establecido

conforme al examen interpretativo efectuado por el Tribunal que la foacutermula de

caacutelculo del IRC incorporado al Contrato de Gestioacuten a traveacutes del Otrosiacute No 1 no

corresponde a la esgrimida por el Gestor y que la efectivamente aplicable

calculada con la referencia temporal definida por el Tribunal refleja un guarismo

superior al sentildealado como tope para la positiva estructuracioacuten del eventual

derecho a la proacuterroga del referido Contrato el cual por ende no se materializa

La pretensioacuten entonces se ha de desestimar

Por uacuteltimo el mismo panorama de denegacioacuten de lo suplicado tiene que

predicarse de las pretensiones SEacutePTIMA y OCTAVA a cuyo tenor solicita el

Gestor en su orden que ldquoSe declare que la misma foacutermula de caacutelculo ha de ser

aplicada en el futuro para establecer si el requisito de cumplimiento del Iacutendice

de Rotacioacuten de Cartera se ha cumplido para los efectos de las eventuales

segunda tercera y cuarta proacuterrogas que regula el contratordquo y que ldquoSe declare

que en lo sucesivo el cumplimiento de dicho requisito en frente de las

eventuales segunda tercera y cuarta proacuterrogas se entenderaacute cumplido si el

Iacutendice de Rotacioacuten de Cartera del uacuteltimo antildeo (calculado sobre 360 diacuteas)

establecido mediante la aplicacioacuten de la antelada formulada de caacutelculo arroja un

guarismo de tres y medio meses esto es ciento cinco (105) diacuteasrdquo Estando

claro como estaacute que desde la perspectiva de su contenido (foacutermula de caacutelculo

y componentes de la misma) el IRC pactado como requisito o condicioacuten para la

eventual proacuterroga del Contrato de Gestioacuten es el mismo sea que se tratara de la

primera eventual extensioacuten o de las eventuales segunda tercera y cuarta

siguientes con el soacutelo cambio del guarismo tope que habriacutea de conseguirse

para causar el controvertido derecho119 el resultado desfavorable del

planteamiento esgrimido por la parte convocante respecto de las variables a

considerar en la estructuracioacuten de la foacutermula para calcularlo y la no causacioacuten

del derecho por lo que a esta condicioacuten respecta respecto de la primera

proacuterroga se traducen en la no prosperidad de estas pretensiones seacuteptima y

octava las cuales tambieacuten se desestimaraacuten

119

Cuatro (4) meses para primera proacuterroga y tres punto veinticinco (325) meses para las siguientes



62 Las excepciones formuladas frente a las pretensiones de la

demanda principal

Teniendo en cuenta la estructura del petitum de la demanda principal y el

anuncio de los teacuterminos de la decisioacuten desfavorable sobre el mismo a partir de

las consideraciones plasmadas a lo largo de la providencia se ubica el Tribunal

en un escenario en el que no tienen verificacioacuten los supuestos requeridos para

la prosperidad de las pretensiones en el cual en estricto rigor no hay lugar a la

consideracioacuten individual de los medios exceptivos propuestos respecto de los

cuales basta simplemente ndashcomo en efecto se haraacute- un pronunciamiento de

ese talante tal como lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia

arbitral120 con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal seguacuten el cual ldquoSalvo

las del proceso ejecutivo las excepciones se deciden en la sentencia final Si el

demandado las ha propuesto el juez debe examinarlas en la parte motiva y

decidir sobre ellas en la parte resolutiva siempre que encuentre acreditados

los requisitos de la pretensioacuten pues en caso contrario absuelve al

demandado por la ausencia de cualquiera de ellos () Sobre este punto dice la

Corte bdquoEl estudio y decisioacuten de las excepciones no son pertinentes por

regla general cuando se niegan las peticiones de la demanda negativa que

muchas veces proviene de la ineficacia de la accioacuten (pretensioacuten)‟ (XLVII 616)rdquo

(destacado fuera de texto)

Lo anterior no impide advertir que los medios de defensa esgrimidos por

DISPAC bajo las denominaciones de ldquoInaplicacioacuten de la foacutermula empleada por

la CREG para determinar el indicador financiero acuterotacioacuten cuentas por cobrar

(diacuteas)‟ a la condicioacuten contractual de renovacioacuten denominado bdquoiacutendice de rotacioacuten

de cartera‟rdquo ldquoIncorporacioacuten en la foacutermula del bdquoiacutendice de rotacioacuten de cartera‟ de la

totalidad de las Cuentas por Cobrar de la Empresardquo e ldquoInsubsistencia del

derecho contractual de proacuterroga del Contrato de Gestioacutenrdquo maacutes que excepciones

propiamente tales constituyen argumentos de confrontacioacuten de los esgrimidos

por el Gestor en sustento de sus tesis y en todo caso en cuanto a su contenido

temaacutetico determinable con la sola enunciacioacuten encuentran consideracioacuten en el

anaacutelisis efectuado por el Tribunal en diferentes apartes del Laudo

120

Pueden citarse por ejemplo los laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA) abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS) septiembre 30 de 2003 (caso CONCIVILES y otro vs IDU) octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTAacute vs SEGUREXPO DE COLOMBIA) y marzo 30 de 2006 (caso BANCOLOMBIA vs JAIME GILINSKI BACAL)



Por uacuteltimo haciendo abstraccioacuten de la discusioacuten que en veces se presenta

sobre la procedencia de la formulacioacuten en sede arbitral de la denominada

ldquoexcepcioacuten geneacutericardquo de que trata el artiacuteculo 306 del Coacutedigo de Procedimiento

Civil lo cierto es que tampoco requiere anaacutelisis individual ante la desestimacioacuten

del petitorio

63 Las pretensiones principales de la demanda de reconvencioacuten

Solicita DISPAC en la pretensioacuten PRIMERA ldquoQue se interprete la seccioacuten 121

(a) (iii) del Contrato de Gestioacuten (seguacuten fue modificado por el Otrosiacute No 1 del 30

de junio de 2004) de forma que para todos los efectos contractuales el bdquoiacutendice

de rotacioacuten de cartera‟ al que se refiere dicha seccioacuten es el resultado de

aplicar la siguiente foacutermula

Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre de 2009

______________________________________________X360 30

Ingresos Operacionales durante el antildeo calendario 2009

Donde []rdquo121

Y en forma anaacuteloga pero con referencia al literal (b) (iii) de la misma seccioacuten

121 del Contrato en la pretensioacuten SEGUNDA solicita DISPAC ldquoQue se

interprete la seccioacuten 121 (b) (iii) del Contrato de Gestioacuten (seguacuten fue modificado

por el Otrosiacute No 1 del 30 de junio de 2004) de forma que para todos los

efectos contractuales el bdquoiacutendice de rotacioacuten de cartera‟ al que se refiere dicha

seccioacuten es el resultado de aplicar la siguiente foacutermula

Cartera total real de la Empresa a 31 de diciembre del antildeo anterior

______________________________________________________X360 30

Ingresos Operacionales durante el antildeo calendario anterior

Donde []rdquo122

Como quedoacute consignado en el discurrir del examen encomendado al Tribunal

la foacutermula de caacutelculo ndashy sus componentes- planteada bajo el entendimiento que

121

El texto iacutentegro de la pretensioacuten aparece en el capiacutetulo destinado a hacer la ldquosiacutentesis del procesordquo 122

El texto iacutentegro de la pretensioacuten tambieacuten aparece en el capiacutetulo destinado a hacer la ldquosiacutentesis del procesordquo



DISPAC otorga al IRC pactado en el Otrosiacute No 1 del Contrato de Gestioacuten

tampoco corresponde a la que debe imperar para las partes conforme a los

criterios de interpretacioacuten que han de prevalecer para definir el contenido de

dicha estipulacioacuten dentro de los cuales como se vio ocupa lugar

preponderante la previsioacuten de la Claacuteusula 1 del mencionado Contrato la misma

que conduce a la aplicacioacuten de la foacutermula descrita en el dictamen pericial al

contestar la pregunta F del cuestionario formulado por la convocada por

corresponder eacutesta seguacuten el dicho del experto a ldquoun indicador de amplia

utilizacioacuten en lenguaje financierordquo paraacutemetro convenido por los propios

contratantes para delinear el entendimiento de los teacuterminos que sin definir

hubieren utilizado en la autorregulacioacuten de sus intereses de cara a la relacioacuten

negocial que celebraron Como la foacutermula pericial resentildeada no se identifica con

la propuesta por DISPAC123 las pretensiones ndashprincipales124- primera y

segunda de la demanda de reconvencioacuten se han de desestimar

La pretensioacuten TERCERA relativa a condena en costas se resolveraacute en funcioacuten

de lo que sobre ese tema de trate en capiacutetulo independiente y posterior del

Laudo

64 Las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvencioacuten y la

excepcioacuten de ldquoImprocedibilidad constitucional y legal de avocar el


segunda principales por parte del honorable tribunalrdquo

Respecto de cada una de las pretensiones primera y segunda ya resentildeadas

DISPAC formula sendas pretensiones subsidiarias ambas de contenido

semejante con la sola variante de referirse en cada caso al literal (a) (iii) o (b)

(iii) de la seccioacuten 121 del Contrato de Gestioacuten -seguacuten el texto de la modificacioacuten

introducida en el Otrosiacute No 1- solicitando que ldquoEn caso de no prosperar

completa y exactamente la pretensioacuten anteriorrdquo ldquose indique la foacutermula que

debe aplicarse para determinar el bdquoiacutendice de rotacioacuten de cartera‟ al que se

refiere la seccioacuten 121 [(a) (iii) o (b) (iii) seguacuten corresponda] del Contrato de

Gestioacuten (seguacuten fue modificado por el Otrosiacute No 1 del 30 de junio de 2004) y

queacute cuentas deben ser incluidas en cada uno de los rubros que compongan

dicha foacutermulardquo

123

Lo asevera la experticia con claro fundamento al contestar el interrogante que en tal sentido le formuloacute de oficio el Tribunal 124

Porque DISPAC formula pretensiones subsidiarias a las que se referiraacute el Tribunal



Ante esta aspiracioacuten el Gestor desde la contestacioacuten de la demanda invoca la

anunciada ldquoImprocedibilidad constitucional y legal de avocar el conocimiento y

resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la primera y segunda principales

por parte del honorable tribunalrdquo bajo la alegacioacuten de que de los textos

impetrados ldquose extrae sin hesitacioacuten alguna que lo que se solicita de ese

Honorable Tribunal es la creacioacuten de una estipulacioacuten contractual ante la

ambiguumledad vacuidad o inexistencia en las estipulaciones del contrato de la

foacutermula de caacutelculo del iacutendice de rotacioacuten de carterardquo en el entendido seguacuten el

dicho del reconvenido de que al juez ldquono le es posible crear una disposicioacuten de

Derecho o una estipulacioacuten contractualrdquo125

Consecuente con la metodologiacutea de anaacutelisis adoptada seguacuten indicacioacuten

expliacutecita en acaacutepite anterior de esta providencia y lo que al respecto se

adelantoacute en el pronunciamiento sobre competencia propio de la primera

audiencia de traacutemite debe comenzar el Tribunal por pronunciarse de fondo

sobre el mecanismo de defensa asiacute propuesto por el Gestor que tiene alcance

circunscrito a la contradiccioacuten de las pretensiones subsidiarias formuladas por

DISPAC

Dentro de este propoacutesito algunas breves reflexiones son suficientes para

inequiacutevocamente confirmar la competencia del Tribunal para pronunciarse

sobre las pretensiones subsidiarias incoadas

La claacuteusula compromisoria contenida en el Contrato de Gestioacuten remite a

decisioacuten arbitral con amplio espectro ldquoToda controversia o diferencia que

surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecucioacuten de este Contrato

o al momento de su terminacioacuten [hellip]rdquo126

El Otrosiacute No 4 del referido Contrato127 en desarrollo de la claacuteusula

compromisoria invocada y en alusioacuten directa al tema de las diferencias

especiacuteficas que se llevan a decisioacuten arbitral advierte acerca del acuerdo

expreso del Gestor y DISPAC para someter al Tribunal ldquoLas disputas sobre

(i) la forma de determinar el iacutendice de rotacioacuten de cartera y (ii) la

125

Paacutegina 11 de la contestacioacuten de la demanda de reconvencioacuten 126

Claacuteusula 24 del Contrato de Gestioacuten 127

Que forma parte del Pacto Arbitral como se puso de presente desde el pronunciamiento inicial sobre competencia



consecuencial declaracioacuten de si el Gestor ha generado en su favor el

derecho a la primera proacuterroga en razoacuten de dicha circunstanciardquo

Las partes en sus respectivos escritos de demanda ndashprincipal y de

reconvencioacuten- formularon sus correspondientes pretensiones centrando la

atencioacuten en proponer al Tribunal la interpretacioacuten que cada una de ellas

esgrime en torno a la estipulacioacuten controvertida invocado para el efecto las

reglas de hermeneacuteutica que en su criterio sustentan su unilateral posicioacuten128

agregado a lo cual DISPAC en las peticiones subsidiarias traiacutedas a

colacioacuten solicita que de no ser de recibo su planteamiento principal ldquose

indique la foacutermula que debe aplicarse para determinar el bdquoiacutendice de rotacioacuten

de cartera‟ al que se refiere la seccioacuten 121 [(a) (iii) o (b) (iii) seguacuten

corresponda] del Contrato de Gestioacutenrdquo Advierte el Tribunal que

indiscutiblemente todas las pretensiones impetradas por ambas partes

incluidas las subsidiarias de DISPAC estaacuten enmarcadas en el contexto

temaacutetico identificado por ellas tanto en el amplio radio de accioacuten de la

claacuteusula compromisoria convenida ab initio en el Contrato de Gestioacuten como

en el desarrollo particular acordado al respecto en el mencionado Otrosiacute

No 4 del 4 de mayo de 2010129

El Tribunal con apego a los paraacutemetros del debate sometido a su

consideracioacuten ha desarrollado su propio anaacutelisis interpretativo por supuesto

que con sujecioacuten a la normatividad que en esta materia impera tarea que lo

ha llevado a descartar por muacuteltiples razones el entendimiento

unilateralmente propuesto por el Gestor sobre el IRC pactado en el Otrosiacute

No 1 del Contrato de Gestioacuten y simultaacuteneamente no obstante tener menos

distancia conceptual con la solucioacuten aplicable a no abrir paso tampoco al

entendimiento unilateral de DISPAC sobre la misma estipulacioacuten En este

preciso contexto el Tribunal al desplegar el laboriacuteo que le fue

encomendado ha ubicado los criterios de interpretacioacuten que a su juicio han

de prevalecer para establecer el entendimiento que corresponde a la

estipulacioacuten contractual controvertida a la luz de los cuales con especial

trascendencia de la regla convenida por las partes en la Claacuteusula 1 del

Contrato es posible identificar el contenido -foacutermula de caacutelculo con lo que

128

Ninguna duda existe sobre la ubicacioacuten de la controversia en el campo de la interpretacioacuten contractual alrededor del cual gira todo el esfuerzo persuasivo plasmado por las partes en sus propios alegatos de conclusioacuten 129




ello comporta en cuanto a la determinacioacuten de las variables que la

componen- que debe asignarse al IRC pactado como requisito o condicioacuten

de proacuterroga del Contrato cuya medicioacuten es indispensable para dilucidar si el

mismo estaacute o no dentro del techo de ldquocuatro (4) mesesrdquo convenido por las

partes en la aludida estipulacioacuten ineludible averiguacioacuten para definir

conforme a la intencioacuten manifestada por las partes respecto del objeto y

finalidad del traacutemite arbitral ldquosi el Gestor ha generado en su favor el derecho

a la primera proacuterrogardquo por supuesto que en lo atinente exclusivamente al

IRC pactado como requisito o condicioacuten para ese particular

Entonces lejos de desbordar el aacutembito de competencia y maacutes bien

realizaacutendola plenamente lo que hariacutea el Tribunal ndashcomo lo haraacute- al

pronunciarse sobre la foacutermula que debe aplicarse para calcular el IRC

pactado ndashconforme se pide en las pretensiones subsidiarias de DISPAC- y

acerca de si conforme a ella se genera o no el derecho a la proacuterroga en

cabeza del Gestor ndashmateria central en uacuteltimas de la disputa- es definir

cabal e iacutentegramente las diferencias sometidas a su consideracioacuten

Por uacuteltimo es imperativo anotar en abierta contraposicioacuten al planteamiento

del Gestor que el Tribunal al decidir sobre las pretensiones subsidiarias de

la demanda de reconvencioacuten no estaacute creando norma contractual alguna

pues se aprecia al repasar la liacutenea de argumentacioacuten seguida en la labor

interpretativa desplegada que su objetivo y resultado se limita y concreta en

definir el entendimiento que ha de otorgarse a la estipulacioacuten controvertida

ldquocompletaacutendolardquo a partir de paraacutemetros establecidos en las reglas de

hermeneacuteutica aplicables y con prevalencia como tiene que ser de la

comuacuten intencioacuten expresada por los propios contratantes al convenir en la

Claacuteusula 1 del Contrato de Gestioacuten precisamente para fines interpretativos

que ldquoAquellos teacuterminos incluidos en el Contrato que no estuvieren

expresamente definidos se entenderaacuten en el sentido que les atribuya el

lenguaje teacutecnico correspondiente []rdquo (destacado fuera de texto) Se

corrobora pues sin espacio a la duda que ninguna creacioacuten de norma

contractual efectuacutea el Tribunal cuando se pronuncia sobre las pretensiones

subsidiarias de DISPAC y siacute resuelve cabalmente dentro del aacutembito de su

competencia ldquoLas disputas sobre (i) la forma de determinar el iacutendice de

rotacioacuten de cartera y (ii) la consecuencial declaracioacuten de si el Gestor ha

generado en su favor el derecho a la primera proacuterroga en razoacuten de dicha



circunstanciardquo tal como lo acordaron las partes en el Otrosiacute No 4 del

Contrato de Gestioacuten que forma parte del Pacto Arbitral invocado en la

convocatoria de la contienda arbitral La excepcioacuten por lo tanto no

prosperaraacute

Ante la desestimacioacuten del medio exceptivo propuesto por el Gestor y de cara al

petitorio subsidiario de DISPAC para que el Tribunal ldquoindique la foacutermula que



Gestioacuten (seguacuten fue modificado por el Otrosiacute No 1 del 30 de junio de 2004)rdquo

sentildealoacute a espacio el Tribunal al hacer sus consideraciones sustanciales sobre la

cuestioacuten debatida que los criterios de interpretacioacuten prevalentes para dirimir las

diferencias en torno al entendimiento del IRC pactado conducen a la aplicacioacuten

de la foacutermula esbozada en el dictamen pericial al contestar la pregunta F del

cuestionario formulado por la convocada por corresponder eacutesta seguacuten el dicho

del experto a ldquoun indicador de amplia utilizacioacuten en el lenguaje financierordquo

paraacutemetro convenido por los propios contratantes para delinear el

entendimiento de los teacuterminos que sin definir hubieren utilizado en la

autorregulacioacuten de sus intereses de cara a la relacioacuten negocial que celebraron

paraacutemetro que huelga acotar no es incompatible ni excluyente ndashal contrario

coherente- con las directrices que derivan de los otros elementos de anaacutelisis

hermeneacuteutico considerados por el Tribunal

65 Las demaacutes excepciones formuladas frente a las pretensiones de la

demanda de reconvencioacuten

En acaacutepite rotulado ldquoEXCEPCIONES CONTRADICCIONES Y DEFENSASrdquo el

Gestor ademaacutes de la invocada ldquoImprocedibilidad constitucional y legal de

avocar el conocimiento y resolver sobre las pretensiones subsidiarias a la

primera y segunda principales por parte del honorable tribunalrdquo recieacuten

estudiada por el Tribunal desarrolla distintos temas bajo las denominaciones de

ldquoDe las normas que regulan la interpretacioacuten de los contratos aplicadas al caso

bajo examen Anaacutelisis de los antecedentes del otrosiacute No 1rdquo ldquoAplicabilidad de la

Ley 142 y por ende de las regulaciones de la CREG y de la SSPDrdquo ldquoSobre la

interpretacioacuten de lo que ha de ser entendido como uacuteltimo antildeordquo y ldquoSobre la

identidad conceptual entre el indicador contractual y el de la CREGrdquo todos los

cuales tal como se advierte en su sola formulacioacuten y se confirma en la lectura



de los apartes de la contestacioacuten de la demanda de reconvencioacuten en que se

desarrollan ciertamente representan los ejes de la argumentacioacuten que soporta

la interpretacioacuten que propone la parte convocante frente a la estipulacioacuten

materia de la controversia a su vez contradiccioacuten de la que inspira la opuesta

posicioacuten de DISPAC no constitutivos de excepciones propiamente tales por lo

que bajo esa oacuteptica no requieren pronunciamiento formal del Tribunal

Y si en gracia de discusioacuten se pretendiera tener las alegaciones en cuestioacuten

como medios exceptivos referidos a las pretensiones principales de la

demanda de reconvencioacuten conservariacutea vigencia lo expresado en paacuterrafo

anterior de este mismo capiacutetulo del Laudo en el sentido de que ubicado el

Tribunal en un escenario en el que no tienen vocacioacuten de prosperidad las

referidas pretensiones no habriacutea lugar en puridad a la consideracioacuten

individual de los mecanismos de defensa asiacute perfilados conforme a las resentildeas

jurisprudenciales alliacute rememoradas En el contexto de esta anotacioacuten aclaratoria

se haraacute en la parte resolutiva la mencioacuten correspondiente a este grupo de

ldquoexcepcionesrdquo formuladas respecto de la demanda de reconvencioacuten

Adicionalmente no sobra sentildealar que tambieacuten en esta ocasioacuten las alegaciones

propuestas por el Gestor en el acaacutepite del que se viene hablando en cuanto a

su contenido temaacutetico encuentran consideracioacuten en el anaacutelisis efectuado por el

Tribunal a lo largo de la providencia con resultado negativo o desfavorable y

que volviendo a hacer abstraccioacuten de la discusioacuten relativa a la procedencia de la

formulacioacuten en sede arbitral de la denominada ldquoexcepcioacuten geneacutericardquo de que

trata el artiacuteculo 306 del Coacutedigo de Procedimiento Civil lo cierto es que la que

asiacute propone el Gestor tampoco requiere anaacutelisis individual ante la

desestimacioacuten del petitorio principal de la demanda de reconvencioacuten

CAPIacuteTULO CUARTO COSTAS

El Tribunal decidiraacute sobre la condena en costas teniendo en cuenta las

siguientes circunstancias

La manera voluntaria y coincidente como las partes a traveacutes del Otrosiacute No



4 de 4 de mayo de 2010 acordaron someter a la decisioacuten de un Tribunal

Arbitral sus diferencias en relacioacuten con la foacutermula del IRC pactado para

determinar la procedencia o no del derecho a la proacuterroga automaacutetica del

Contrato de Gestioacuten Entiende el Tribunal dicho acuerdo proyectado al

traacutemite surtido como un acto de lealtad procesal acorde por lo demaacutes con

la forma como las partes y sus apoderados manejaron el proceso siempre

con el legiacutetimo deseo de buscar reconocimiento de sus opuestas

pretensiones

La decisioacuten adoptada por el Tribunal que como ha quedado perfilada niega

la totalidad de las pretensiones de la parte convocante al igual que las

pretensiones principales de la parte convocada -demandante en

reconvencioacuten- optando por una interpretacioacuten que constituye una solucioacuten

diversa a la planteada por los dos contendientes pronunciamiento que se

hace en el marco de las pretensiones subsidiarias de la demanda de

reconvencioacuten

La norma procesal que permite al Juez en este caso de naturaleza arbitral

abstenerse de condenar en costas cuando la demanda prospere

parcialmente (Art 392 numeral 6 C de P C)

Las anteriores consideraciones o circunstancias sirven de fundamento al

Tribunal para abstenerse como en efecto lo haraacute de efectuar condena en

costas

CAPIacuteTULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA

En meacuterito de lo expuesto el Tribunal de Arbitramento administrando justicia en

nombre de la Repuacuteblica de Colombia y por autoridad de la Ley



RESUELVE

Primero Negar todas las pretensiones ndashprimera a octava- de la demanda

principal instaurada por la parte convocante en los teacuterminos indicados en la

parte motiva

Segundo Desestimar en los teacuterminos y por las razones indicadas en la parte

motiva todas la excepciones de fondo formuladas por la parte convocada con

relacioacuten a la demanda principal

Tercero Negar todas las pretensiones principales ndashprimera a tercera- de la

demanda de reconvencioacuten instaurada por la parte convocada en los teacuterminos

indicados en la parte motiva

Cuarto Declarar no probada la excepcioacuten de ldquoImprocedibilidad constitucional y

legal de avocar el conocimiento y resolver sobre las pretensiones subsidiarias a

la primera y segunda principales por parte del honorable tribunalrdquo formulada

por la parte convocante en la contestacioacuten de la demanda de reconvencioacuten

Quinto Con relacioacuten a las pretensiones subsidiarias de la demanda de

reconvencioacuten indicar que la foacutermula que debe aplicarse para determinar el

bdquoiacutendice de rotacioacuten de cartera‟ al que se refiere la seccioacuten 121 -(a) (iii) o (b) (iii)

seguacuten corresponda- del Contrato de Gestioacuten seguacuten fue modificado por el Otrosiacute

No 1 del 30 de junio de 2004 es la descrita en el dictamen pericial en la

respuesta a la pregunta F del cuestionario formulado por la convocada en la

forma y teacuterminos alliacute indicada calculada con corte en el mes de julio del

respectivo antildeo enunciada asiacute

ldquoIndice de rotacioacuten de cartera=VentasPromedio de cuentas por cobrarrdquo

Sexto Desestimar en los teacuterminos y por las razones indicadas en la parte

motiva todas las demaacutes excepciones de fondo formuladas por la parte

convocante con relacioacuten a la demanda de reconvencioacuten

Seacuteptimo No condenar en costas conforme a lo sentildealado en la parte motiva



Octavo Por Secretariacutea expiacutedase copia auteacutentica de este Laudo con destino a

cada una de las partes al sentildeor representante del Ministerio Puacuteblico y al Centro

de Arbitraje y Conciliacioacuten de la Caacutemara de Comercio de Bogotaacute

Noveno Ordeacutenase la protocolizacioacuten del expediente en una Notariacutea del Ciacuterculo

de Bogotaacute y la rendicioacuten de cuentas por el Presidente a las partes respecto de

lo depositado por concepto de gastos de funcionamiento y protocolizacioacuten en

caso de excedentes restituirlos a las Partes por mitades

El anterior Laudo se notificoacute en estrados

Los Aacuterbitros

JOSEacute ARMANDO BONIVENTO JIMEacuteNEZ Aacuterbitro - Presidente

CONSUELO SARRIA OLCOS Aacuterbitro

JORGE PINZOacuteN SAacuteNCHEZ Aacuterbitro

La Secretaria

CLARA LUCIacuteA URIBE BERNATE



Medelliacuten representada legalmente por su Gerente William de Jesuacutes Veacutelez Sierra identificado con la ceacutedula de ciudadaniacutea No 82395852

CONSULTORES UNIDOS SA sociedad anoacutenima con domicilio principal en Bogotaacute DC constituida por Escritura Puacuteblica No 4312 del 9 de septiembre de 1971 otorgada en la Notariacutea 10ordf de Bogotaacute representada legalmente por el Presidente de la Junta Directiva Tirso Miguel Quintero Ovalle identificado con la ceacutedula de ciudadaniacutea No 171071403

En esta providencia la parte convocante o demandante tambieacuten se identificaraacute

simplemente como el Gestor

12 Parte demandada

La parte convocada o demandada en el presente proceso arbitral es la

EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIacuteFICO SA ESP ndash DISPAC SA

ESP- sociedad anoacutenima con domicilio principal en Quibdoacute (Chocoacute)

constituida por Escritura Puacuteblica No 3659 del 11 de diciembre de 2001

otorgada en la Notariacutea 24 de Bogotaacute representada legalmente por su Gerente

Carlos Caycedo Franco identificado con la ceacutedula de ciudadaniacutea No

793443024

En esta providencia la parte convocada o demandada a la sazoacuten demandante

en reconvencioacuten tambieacuten se identificaraacute simplemente como DISPAC

2 MINISTERIO PUacuteBLICO

En atencioacuten a la calidad de las partes la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten

estuvo presente durante el traacutemite arbitral por intermedio del Procurador Once

Judicial Administrativo5

3 PACTO ARBITRAL

El Pacto Arbitral invocado por las partes como fundamento de este proceso

arbitral estaacute contenido en los siguientes documentos



























20109





































11

















fecha20


















19
























1 LA DEMANDA24

11 Pretensiones




24











25




12 Hechos

























26





ANtildeO


Global ()

2008 9820

2009 99540


9887


MANIFIESTAN





ldquo(hellip)










teacuterminos




27








demandado asiacute














23 Excepciones








Gestioacutenrdquo





31 Pretensiones





Donde







28





Donde










32 Hechos










































reconvencioacuten)





















por las partes







66 a 80)










29






















No 1rdquo






antildeordquo


CREGrdquo







51 Documentales







52 Oficios









30






















de pruebas 6



Partes asiacute








31







54 Testimonios























34
















objetado







12







los mismos43


39














en su alegato








45


























































mismo el experto

46





















subsidiarias




Tribunal












































































31 Antecedentes




















ley47










47
















recomendaron




Pruebas No 3






49





















gestor








50
























52























54




































56
























depuradardquo 61







60
















































62






























64























Tribunal




PROCESO


contractual





65













pertinentes





















66






































70





















































jurisprudencia74




















73
























































que se indaga















predispuestas






76




































77





































79











providencia






























































82

















propone DISPAC






















84































85








por DISPAC
















por particulares



















menores recursos












86



























Gestioacuten


























87















de Gestioacuten88




















88






























teacuterminos

89































tales autoridades












































































teacuterminos


90





















































91

Paacuteginas 35-36



































arbitral












arbitral






















92














por DISPAC






DEBATIDO

















95







asunto bajo examen



























96
















propoacutesitos














mismo





98























99





100



























de Gestioacuten




































103













puacuteblico
















2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA GESTOR

Indice (Dias) 23100 22402 12060 12305 6774 6218 7029



Dias 360 360 360 360 360 360 360




104








por el Gestor107


2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



1470 Otros Deudores 37500 555997 664574 1211006 105862 156851 78968



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA DISPAC

Indice (Meses) 46 17 14 13 17 16 16



Dias 360 360 360 360 360 360 360























107





































112







































oportunidad

116


















































































360rdquo



















desestimaraacuten






117








































119





demanda principal






























120








del petitorio








______________________________________________X360 30


Donde []rdquo121








______________________________________________________X360 30


Donde []rdquo122



121





















Laudo
















123





















DISPAC













125






































128













































prosperaraacute







































































pretensiones







reconvencioacuten






costas






RESUELVE



parte motiva


































Los Aacuterbitros




La Secretaria
























20109





































11

















fecha20


















19
























1 LA DEMANDA24

11 Pretensiones




24











25




12 Hechos

























26





ANtildeO


Global ()

2008 9820

2009 99540


9887


MANIFIESTAN





ldquo(hellip)










teacuterminos




27








demandado asiacute














23 Excepciones








Gestioacutenrdquo





31 Pretensiones





Donde







28





Donde










32 Hechos










































reconvencioacuten)





















por las partes







66 a 80)










29






















No 1rdquo






antildeordquo


CREGrdquo







51 Documentales







52 Oficios









30






















de pruebas 6



Partes asiacute








31







54 Testimonios























34
















objetado







12







los mismos43


39














en su alegato








45


























































mismo el experto

46





















subsidiarias




Tribunal












































































31 Antecedentes




















ley47










47
















recomendaron




Pruebas No 3






49





















gestor








50
























52























54




































56
























depuradardquo 61







60
















































62






























64























Tribunal




PROCESO


contractual





65













pertinentes





















66






































70





















































jurisprudencia74




















73
























































que se indaga















predispuestas






76




































77





































79











providencia






























































82

















propone DISPAC






















84































85








por DISPAC
















por particulares



















menores recursos












86



























Gestioacuten


























87















de Gestioacuten88




















88






























teacuterminos

89































tales autoridades












































































teacuterminos


90





















































91

Paacuteginas 35-36



































arbitral












arbitral






















92














por DISPAC






DEBATIDO

















95







asunto bajo examen



























96
















propoacutesitos














mismo





98























99





100



























de Gestioacuten




































103













puacuteblico
















2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA GESTOR

Indice (Dias) 23100 22402 12060 12305 6774 6218 7029



Dias 360 360 360 360 360 360 360




104








por el Gestor107


2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



1470 Otros Deudores 37500 555997 664574 1211006 105862 156851 78968



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA DISPAC

Indice (Meses) 46 17 14 13 17 16 16



Dias 360 360 360 360 360 360 360























107





































112







































oportunidad

116


















































































360rdquo



















desestimaraacuten






117








































119





demanda principal






























120








del petitorio








______________________________________________X360 30


Donde []rdquo121








______________________________________________________X360 30


Donde []rdquo122



121





















Laudo
















123





















DISPAC













125






































128













































prosperaraacute







































































pretensiones







reconvencioacuten






costas






RESUELVE



parte motiva


































Los Aacuterbitros




La Secretaria













20109





































11

















fecha20


















19
























1 LA DEMANDA24

11 Pretensiones




24











25




12 Hechos

























26





ANtildeO


Global ()

2008 9820

2009 99540


9887


MANIFIESTAN





ldquo(hellip)










teacuterminos




27








demandado asiacute














23 Excepciones








Gestioacutenrdquo





31 Pretensiones





Donde







28





Donde










32 Hechos










































reconvencioacuten)





















por las partes







66 a 80)










29






















No 1rdquo






antildeordquo


CREGrdquo







51 Documentales







52 Oficios









30






















de pruebas 6



Partes asiacute








31







54 Testimonios























34
















objetado







12







los mismos43


39














en su alegato








45


























































mismo el experto

46





















subsidiarias




Tribunal












































































31 Antecedentes




















ley47










47
















recomendaron




Pruebas No 3






49





















gestor








50
























52























54




































56
























depuradardquo 61







60
















































62






























64























Tribunal




PROCESO


contractual





65













pertinentes





















66






































70





















































jurisprudencia74




















73
























































que se indaga















predispuestas






76




































77





































79











providencia






























































82

















propone DISPAC






















84































85








por DISPAC
















por particulares



















menores recursos












86



























Gestioacuten


























87















de Gestioacuten88




















88






























teacuterminos

89































tales autoridades












































































teacuterminos


90





















































91

Paacuteginas 35-36



































arbitral












arbitral






















92














por DISPAC






DEBATIDO

















95







asunto bajo examen



























96
















propoacutesitos














mismo





98























99





100



























de Gestioacuten




































103













puacuteblico
















2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA GESTOR

Indice (Dias) 23100 22402 12060 12305 6774 6218 7029



Dias 360 360 360 360 360 360 360




104








por el Gestor107


2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



1470 Otros Deudores 37500 555997 664574 1211006 105862 156851 78968



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA DISPAC

Indice (Meses) 46 17 14 13 17 16 16



Dias 360 360 360 360 360 360 360























107





































112







































oportunidad

116


















































































360rdquo



















desestimaraacuten






117








































119





demanda principal






























120








del petitorio








______________________________________________X360 30


Donde []rdquo121








______________________________________________________X360 30


Donde []rdquo122



121





















Laudo
















123





















DISPAC













125






































128













































prosperaraacute







































































pretensiones







reconvencioacuten






costas






RESUELVE



parte motiva


































Los Aacuterbitros




La Secretaria




























11

















fecha20


















19
























1 LA DEMANDA24

11 Pretensiones




24











25




12 Hechos

























26





ANtildeO


Global ()

2008 9820

2009 99540


9887


MANIFIESTAN





ldquo(hellip)










teacuterminos




27








demandado asiacute














23 Excepciones








Gestioacutenrdquo





31 Pretensiones





Donde







28





Donde










32 Hechos










































reconvencioacuten)





















por las partes







66 a 80)










29






















No 1rdquo






antildeordquo


CREGrdquo







51 Documentales







52 Oficios









30






















de pruebas 6



Partes asiacute








31







54 Testimonios























34
















objetado







12







los mismos43


39














en su alegato








45


























































mismo el experto

46





















subsidiarias




Tribunal












































































31 Antecedentes




















ley47










47
















recomendaron




Pruebas No 3






49





















gestor








50
























52























54




































56
























depuradardquo 61







60
















































62






























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Tribunal




PROCESO


contractual





65













pertinentes





















66






































70





















































jurisprudencia74




















73
























































que se indaga















predispuestas






76




































77





































79











providencia






























































82

















propone DISPAC






















84































85








por DISPAC
















por particulares



















menores recursos












86



























Gestioacuten


























87















de Gestioacuten88




















88






























teacuterminos

89































tales autoridades












































































teacuterminos


90





















































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Paacuteginas 35-36



































arbitral












arbitral






















92














por DISPAC






DEBATIDO

















95







asunto bajo examen



























96
















propoacutesitos














mismo





98























99





100



























de Gestioacuten




































103













puacuteblico
















2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA GESTOR

Indice (Dias) 23100 22402 12060 12305 6774 6218 7029



Dias 360 360 360 360 360 360 360




104








por el Gestor107


2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



1470 Otros Deudores 37500 555997 664574 1211006 105862 156851 78968



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA DISPAC

Indice (Meses) 46 17 14 13 17 16 16



Dias 360 360 360 360 360 360 360























107





































112







































oportunidad

116


















































































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desestimaraacuten






117








































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del petitorio








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Donde []rdquo121








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Laudo
















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DISPAC













125






































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prosperaraacute







































































pretensiones







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RESUELVE



parte motiva


































Los Aacuterbitros




La Secretaria










fecha20


















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1 LA DEMANDA24

11 Pretensiones




24











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12 Hechos

























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ANtildeO


Global ()

2008 9820

2009 99540


9887


MANIFIESTAN





ldquo(hellip)










teacuterminos




27








demandado asiacute














23 Excepciones








Gestioacutenrdquo





31 Pretensiones





Donde







28





Donde










32 Hechos










































reconvencioacuten)





















por las partes







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29






















No 1rdquo






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51 Documentales







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31







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34
















objetado







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en su alegato








45


























































mismo el experto

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subsidiarias




Tribunal












































































31 Antecedentes




















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47
















recomendaron




Pruebas No 3






49





















gestor








50
























52























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56
























depuradardquo 61







60
















































62






























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Tribunal




PROCESO


contractual





65













pertinentes





















66






































70





















































jurisprudencia74




















73
























































que se indaga















predispuestas






76




































77





































79











providencia






























































82

















propone DISPAC






















84































85








por DISPAC
















por particulares



















menores recursos












86



























Gestioacuten


























87















de Gestioacuten88




















88






























teacuterminos

89































tales autoridades












































































teacuterminos


90





















































91

Paacuteginas 35-36



































arbitral












arbitral






















92














por DISPAC






DEBATIDO

















95







asunto bajo examen



























96
















propoacutesitos














mismo





98























99





100



























de Gestioacuten




































103













puacuteblico
















2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA GESTOR

Indice (Dias) 23100 22402 12060 12305 6774 6218 7029



Dias 360 360 360 360 360 360 360




104








por el Gestor107


2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



1470 Otros Deudores 37500 555997 664574 1211006 105862 156851 78968



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA DISPAC

Indice (Meses) 46 17 14 13 17 16 16



Dias 360 360 360 360 360 360 360























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Los Aacuterbitros




La Secretaria




















1 LA DEMANDA24

11 Pretensiones




24











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26





ANtildeO


Global ()

2008 9820

2009 99540


9887


MANIFIESTAN





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teacuterminos




27








demandado asiacute














23 Excepciones








Gestioacutenrdquo





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Donde







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por las partes







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29






















No 1rdquo






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51 Documentales







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30






















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Partes asiacute








31







54 Testimonios























34
















objetado







12







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en su alegato








45


























































mismo el experto

46





















subsidiarias




Tribunal












































































31 Antecedentes




















ley47










47
















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Pruebas No 3






49





















gestor








50
























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56
























depuradardquo 61







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Tribunal




PROCESO


contractual





65













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66






































70





















































jurisprudencia74




















73
























































que se indaga















predispuestas






76




































77





































79











providencia






























































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propone DISPAC






















84































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por DISPAC
















por particulares



















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86



























Gestioacuten


























87















de Gestioacuten88




















88






























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89































tales autoridades












































































teacuterminos


90





















































91

Paacuteginas 35-36



































arbitral












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92














por DISPAC






DEBATIDO

















95







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96
















propoacutesitos














mismo





98























99





100



























de Gestioacuten




































103













puacuteblico
















2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA GESTOR

Indice (Dias) 23100 22402 12060 12305 6774 6218 7029



Dias 360 360 360 360 360 360 360




104








por el Gestor107


2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

1406 Venta de Bienes 0 0 24663 89855 86444 148384 137211



1470 Otros Deudores 37500 555997 664574 1211006 105862 156851 78968



42 Venta de Bienes 0 30284 26399 138650 38165 126090 93823


FORMULA DISPAC

Indice (Meses) 46 17 14 13 17 16 16



Dias 360 360 360 360 360 360 360























107





































112







































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desestimaraacuten






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Donde []rdquo121








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121





















Laudo
















123





















DISPAC













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128













































prosperaraacute







































































pretensiones







reconvencioacuten






costas






RESUELVE



parte motiva


































Los Aacuterbitros




La Secretaria


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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO -LAUDO