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TRABAJO FIN DE GRADO
Facultad de Derecho
Universidad de La Laguna
Curso 2019/2020
Convocatoria: Julio 2020
EL TRABAJO DE EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y OTROS FACTORES DE
INTERNACIONALIZACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL Y SU
REGULACIÓN LEGAL.
The work of foreigners in Spain and other factors related to the internationalization of
labour relations and their legal regulation
Realizado por la alumna Dª Yolanda Campos Domínguez
Tutorizado por la Profesora Dª Olga María Morales Delgado
Departamento: Derecho Público y Privado Especial y Derecho de la Empresa
Área de conocimiento: Derecho Internacional Privado
ABSTRACT
The work regime of foreigners in Spain is dual, there are two different
regulations, the one applied to EU workers, assimilated or one of their non-EU
family members, and the other one applied to non-EU workers; in both cases
when labour relations are initiating we come across international employment
contracts. It is precisely the presence of foreign workers besides other factors,
such as multinational businesses, free movement of people, creating companies
and services, have contributed to the current range of international labor
relations.
International Private Law regulates international employment contracts and is
“communitized” as there are rules to determine the international judicial
jurisdiction and the applicable labor law, between the ones related to such
international employment relation.
RESUMEN (entre 150 y 350 palabras)
El régimen del trabajo de extranjeros en España es dual, existiendo dos
regulaciones diferenciadas, la aplicable a los nacionales comunitarios, asimilados
y determinados familiares extracomunitarios de estos, y la aplicable a los
nacionales extracomunitarios; en ambos casos cuando entablan relaciones
laborales nos encontramos ante contratos de trabajo internacionales. Es
precisamente la presencia de trabajadores extranjeros junto con otros factores
como las empresas multinacionales, la libre circulación de personas,
establecimiento de empresas y prestación de servicios, los factores que han
contribuido al volumen actual de relaciones laborales internacionales.
El Derecho Internacional Privado regula los contratos de trabajo internacionales y
se encuentra “comunitarizado” al existir reglas uniformes para determinar la
competencia judicial internacional y el derecho laboral aplicable, de entre los
vinculados a esa relación laboral internacional.
INDICE DE CONTENIDOS
1. INTRODUCCIÓN 5
2. TRABAJO DE EXTRANJEROS EN ESPAÑA 7
2.1 Coexistencia de regímenes jurídicos diferenciados 7
2.2 Libre circulación y derechos de los extranjeros 8
2.3 Trabajador comunitario y asimilado 9
2.4 Trabajo extranjero extracomunitario 12
2.5 Situación de la extranjería laboral al momento actual 17
3. LAS RELACIONES LABORALES INTERNACIONALES. 19
4. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO 20
4.1 Objeto del Derecho Internacional Privado 21
4.2 Contenido del DIPR 23
4.3 Concepto y presupuestos del DIPR 26
5. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 27
6. LA OIT Y LAS CONDICIONES DE TRABAJO A NIVEL INTERNACIONAL 30
7. OTROS ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA EN LAS RELACIONES LABORALES
32
7.1 Empresa extranjera 33
7.2 Prestación habitual de servicios en el extranjero 35
8. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO
INTERNACIONAL 37
8.1 La Competencia Judicial Internacional 37
8.2 Características de la Competencia Judicial Internacional 38
8.3 Foros de Competencia Judicial Internacional 40
8.4 Primacía del Reglamento Nº1215/2012 (BRUSELAS I BIS) 42
8.4.1 Estructura del Reglamento BRUSELAS I BIS 44
8.4.2 Ámbitos de aplicación y foros de competencia 44
8.4.3 Ley interna española: LOPJ 51
9. LEY APLICABLE: REGLAMENTO ROMA I 54
9.1 Ámbitos de aplicación 54
9.2 Autonomía de las partes en la elección de ley aplicable en contratación
internacional 55
9.3 Determinación de la ley aplicable en contrato individual de trabajo 57
10. DESPLAZAMIENTO TEMPORAL DE TRABAJADORES A ESPAÑA 61
11. CONCLUSIONES 64
12. BIBLIOGRAFÍA Y ANEXOS 66
1. INTRODUCCIÓN
El objeto del presente Trabajo de Fin de Grado es analizar la regulación legal de
las relaciones laborales internacionales, que presentan un gran volumen debido
principalmente a los distintos factores y elementos de extranjería presentes en las
relaciones de trabajo actuales, nos encontramos con los movimientos migratorios y la
libre circulación, y por lo tanto el trabajo de extranjeros, al igual que el libre
establecimiento y prestación de servicios en cuanto a las empresas y la dimensión
multinacional de muchas de ellas, es decir, la empresa extranjera. Si a esto unimos los
efectos de la globalización, la prestación de servicios en países extranjeros y los
desplazamientos temporales, nos encontramos ante una situación actual, en la que la
generalización de contratos de trabajo internacionales disponen de una regulación propia
y diferenciada de los contratos de trabajo internos, mediante normas de Derecho
Internacional Privado.
Esta disciplina, el Derecho Internacional Privado, se va a ocupar de todas aquellas
situaciones “privadas”, las cuales analizaremos posteriormente, profundizando en las de
naturaleza laboral, que además son “internacionales” por la presencia de algún elemento
extranjero, bien en los sujetos de la relación, empresa y/o trabajador, o bien en el lugar
de prestación de servicios.
Se trata de una rama más del Ordenamiento Jurídico español, encargada de estas
situaciones privadas internacionales que, por su propia configuración, trascienden del
alcance de nuestro Ordenamiento por la presencia de esos elementos extranjeros, de tal
manera que puede determinarse que los tribunales estatales son competentes para conocer
los conflictos laborales en cuestión, y que el derecho laboral de los vinculados, es el que
debe aplicarse para regular el fondo de ese asunto, ya que cada Estado tiene sus propios
tribunales y derecho, lo que explica que a nivel mundial nos encontremos con contenidos
materiales distintos.
En este sentido, la doctrina señala que “Significativamente, estos conjuntos de
relaciones tienen lugar en un mundo que, si bien desde una perspectiva económica
aparece más integrado que nunca, desde un punto de vista jurídico mantiene un elevado
grado de fraccionamiento. Este hecho afecta directamente a la continuidad de las
relaciones jurídicas entabladas entre los particulares y, por lo tanto, a las expectativas
de todo tipo de éstos, y se encuentra en la base misma de la existencia del Derecho
internacional privado.” 1
El DIPr se ha manifestado con relevancia en el ámbito comunitario, la Unión
Europea ha desarrollado las normas de contratación internacional, fundamentalmente,
además de otras materias. El legislador comunitario a través de los Convenios entre
Estados Miembros ha contribuido a una homogeneización del DIPr a nivel de todos los
EEMM de la Unión Europea.
La evolución de la regulación comunitaria en materia de DIPr se observa ya desde
el nacimiento del Convenio de Bruselas de 1968, que fue la base de un ordenamiento
común bajo los mismas pautas para todos. A partir de este momento, su crecimiento es
absoluto y también la evolución en su formulación, dando respuestas acorde a la realidad
de las situaciones, flexibles y diferenciadas a las resoluciones de otro tipo de relaciones
laborales vinculadas al mismo Ordenamiento Jurídico en su integridad.
Para regular estas relaciones jurídicas que surgen vinculadas a varios
ordenamientos jurídicos estatales, el DIPr sistematizará de manera homogénea sus
soluciones en el ámbito comunitario y serán las mismas reglas las que determinen el
tribunal estatal concreto aplicable y qué derecho laboral empleará para resolver el asunto.
En este trabajo nos centraremos en la materia laboral, profundamente
“comunitarizada” o “europeizada”, ya que son los reglamentos comunitarios los que
sustancialmente van a regular el contrato de trabajo internacional. Son criterios del
legislador comunitario, la búsqueda de Tribunales vinculados o el derecho más conectado
al asunto y la protección de la parte débil del contrato, incorporando seguridad y
protección en los contratos de trabajo, así como la posibilidad de las partes de elegir la
ley aplicable a esos contratos y la limitación material en cuanto a esa elección de ley, que
no va a ser absoluta.
Al tratarse la presencia de un trabajador extranjero de un importante factor en
orden al volumen de estos contratos de trabajo internacionales, comenzaremos por
analizar el régimen del trabajo de los extranjeros en nuestros país.
1 ESPLUGUES MOTA C.: en AA.VV (IGLESIAS BUHIGUES, J.L, PALAO MORENO, G.) “Derecho
internacional privado”, 13ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 87
2. TRABAJO DE EXTRANJEROS EN ESPAÑA
2.1 Coexistencia de regímenes jurídicos diferenciados
Con carácter general, hay dos tipos de previsiones, que se sustentan en dos
regímenes diferenciados en orden a la regulación legal del trabajo de extranjeros en
España, por un lado, el aplicable a aquellos nacionales comunitarios residentes por
numerosas razones en otro Estado miembro de la UE, así como sus cónyuges, parejas
registradas, hijos y ascendientes aun siendo extracomunitarios, y, por otro lado, el
régimen aplicable al trabajo de los ciudadanos extranjeros procedentes de países
extracomunitarios que residan en territorio de la UE y en concreto en nuestro país.
La coexistencia de estos dos regímenes jurídicos diferenciados en orden a la
regulación del trabajo en España, de los extranjeros pertenecientes bien al régimen
comunitario o bien al régimen general, va a determinar el alcance y los requisitos que
regulan la prestación de servicios laborales en nuestro país, y, en consecuencia, la
posibilidad de entablar relaciones laborales internacionales en nuestro territorio.
La normativa actual que regula la libre circulación de trabajadores entre países
europeos permite el derecho a residencia y el acceso al empleo a cualquier sujeto y
familiares, en concreto se regula por RD 240/20072 sobre entrada, libre circulación y
residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de
otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, un régimen
especial bajo la directiva comunitaria aplicable a los ciudadanos comunitarios, asimilados
y familiares extracomunitarios que posteriormente ha sido introducido en el Reglamento
de la legislación de extranjería.
En este sentido se va a establecer un marco jurídico y las herramientas para
garantizar a la ciudadanía comunitaria derechos y deberes, en términos de igualdad con
los residentes de origen, también se determinan líneas básicas sobre la acción protectora
en aquellas situaciones en las que sea necesaria. Se les reconoce a los ciudadanos
comunitarios ciertas ventajas bajo algunas condiciones, que permite disfrutar de libertad
para residir y trabajar cuando se cumplen los trámites administrativos correspondientes,
como la posesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario
2 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de
ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, BOE nº 51 de 28/02/2007
que puede ser expedida por cualquiera de los Estados miembros y de otros Estados
que formen parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el disfrute de
esta tarjeta exime a estos familiares de la obligación de la obtención de un visado de
entrada y con la presentación de dicha tarjeta no se requiere el sello de entrada o salida
en el pasaporte, ya que se permite la entrada en territorio comunitario presentando
simplemente el pasaporte o el documento de identidad válido y en vigor, donde conste la
nacionalidad del titular. La expedición de los visados será gratuita y dicha tramitación
será de carácter preferente cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano de la UE.
Así será significativa, desde un punto de vista práctico, la posesión de la tarjeta de
residencia familiar de ciudadano comunitario, en orden a que incluso nacionales
extracomunitarios puedan trabajar libremente en nuestro país sin necesidad de
autorización administrativa a tal efecto.
2.2 Libre circulación y derechos de los extranjeros
La Ley 4/20003 establece el derecho a mantener la documentación acreditativa
que identifique a el sujeto en el caso de tener que ser expedida ante las autoridades, tanto
del país de origen como aquel al que quiera mantener una situación regular.
Como señala expresamente el Profesor Espinar Vicente: “El artículo 5 del texto
consolidado de la Ley Orgánica 4/2000, fiel a los dispuesto en el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos extiende a los extranjeros el derecho a la
libertad de circulación y elección de residencia que consagra el artículo 19 de la
Constitución”4
En este sentido la propia Ley Orgánica de Extranjería referenciada, utiliza el
término “domicilio habitual” y concede derecho a la permanencia en España de forma
continua en el tiempo, siempre en periodos inicial de un año, prorrogables en periodos de
dos años, hasta alcanzar la residencia permanente que habilita para trabajar a partir de los
cinco años, donde los extranjeros ejercitarán los derechos en igualdad de condiciones que
los nacionales del país.
3 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, BOE nº 10 de 12/01/2000. 4 ESPINAR VIVENTE, J.M , GUZMÁN PECES, M. “La nacionalidad y la extranjería en el Sistema
Jurídico Español”, Ed. DYKINSON, S.L, Madrid, 2017, pág. 143
La regla general es que todo extranjero (a salvo del régimen privilegiado de los
comunitarios y asimilados y determinados familiares como veremos) obtenga
previamente una autorización conjunta de residencia y trabajo para desarrollar un trabajo
continuado en nuestro país, que según las circunstancias tendrá o no en cuenta la situación
nacional de empleo. Ahora bien, su carencia no obstaculiza para reconocer al extranjero
determinados derechos, así la Ley Orgánica 4/2000, se encarga de tutelar al trabajador
extranjero que se encuentra de manera irregular plasmando en el artículo 36.5 que: “La
carencia de la autorización de residencia y trabajo (...) no invalidará el contrato de
trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la
obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los
convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran
corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación”5
En caso de ausencia de la documentación o autorización de trabajo
correspondiente, según se trate de régimen especial o general extracomunitario, la
responsabilidad recaería en España sobre el empleador y no al trabajador, respecto a éste
se trataría exclusivamente de una infracción leve en el caso de que residiendo
regularmente en España el trabajador estuviese realizando una ocupación sin autorización
(art 52.c) y una infracción grave si no hubiese obtenido ninguno de los permisos. Pero el
artículo 54 reserva todas las infracciones de rango muy grave para el empleador.
Por lo tanto, podemos concluir que todo extranjero que reside en España se
encuentra cubierto por el derecho laboral imperativo español en el sentido de que,
independientemente de la autorización que posea, su carencia no anula el contrato laboral,
que desplegará sus efectos respecto al trabajador.
2.3 Trabajador comunitario y asimilado
La Unión Europea especialmente ha establecido que cualquier ciudadano que
pertenezca a la ciudadanía europea, es decir que forme parte de cualquier Estado miembro
tiene derecho a entrar, residir, circular o salir por todo el territorio, puede trabajar o prestar
servicios con unas condiciones muy parecidas a un ciudadano de origen todo ello bajo
unas normas. Se conciben varios puntos que abarcan tres categorías: los que llegan para
5 ESPINAR VIVENTE, J.M , GUZMÁN PECES, M. “La nacionalidad y la extranjería en el Sistema
Jurídico Español”, Ed. DYKINSON, S.L, Madrid, 2017, pág. 151
efectuar viajes por negocios o de placer; los que llegan para el disfrute de su jubilación y
por último aquellos que postulan asentarse en el país para realizar actividades laborales,
ya sean por cuenta propia o ajena. Aquellos extranjeros que se proponen llegar a España
y que desean establecerse en nuestro territorio se encontrarán cubiertos por un derecho
que les arropará por ser “residentes” de un país miembro de la UE y que dispondrán de
facilidades a la hora de reunir una serie de requisitos para llegar a otra nación que forme
parte de los países comunitarios.
Así pues, podríamos diferenciar distintas categorías: aquellos individuos que aun
careciendo de la nacionalidad española se encuentran bajo los derechos y libertades que
se les atribuye por ley comunitaria; en segundo lugar, a los nacionales de países como
Islandia, Liechtenstein y Noruega (que forman parte del Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo) y Suiza (que forma parte a través del Acuerdo entre la
Confederación Suiza y la UE). Además de aquellos nacionales de otros países suscritos a
Convenios que favoreciesen el acceso al trabajo en España (Chile o Perú).
Los familiares de un ciudadano de otro Estado miembro de la UE o que forme parte
del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de Suiza, que no posean dicha
nacionalidad en esos Estados cuando se reúnan con el susodicho o le acompañen y
pretendan residir en España durante más de tres meses deberán solicitar la tarjeta de
familiar de ciudadano de los países comunitarios. La expedición de dicha tarjeta de
residencia deberá producirse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de
la solicitud y su validez será de diez años a partir de la fecha de expedición la cual será
renovada automáticamente. Debe cumplir una serie de requisitos previos como:
- Encontrarse con el ciudadano de la Unión o acompañarle, siempre y cuando el
primero se encuentre con derecho a residencia durante un periodo superior a tres
meses, por tratarse de un trabajador por cuenta ajena o propia, y tener un seguro
de enfermedad público o privado que conceda cobertura completa en España.
Los estudiantes matriculados en un centro público y privado que disponga los
recursos económicos suficientes también podrán acoger familiares.
- Disponer de medios aptos económicos para sí mismo y para la unidad familiar, si
la hubiese, para no convertirse una carga ante el Estado por el que necesitase
asistencia social durante el periodo en el que reside en territorio comunitario.
- Debe existir parentesco con el ciudadano, siendo familiar del estudiante podrá ser
cónyuge, pareja de hecho inscrita en el registro público de un estado miembro,
hijo del ciudadano, cualquier otro familiar que esté a cargo del ciudadano, por
motivos graves de salud o discapacidad que requieran cuidado personal o pareja
de hecho no inscrita con una relación estable probada.
Los documentos que se deberán aportar para comprobar si cumple los requisitos
deberán encontrarse en español o a una lengua cooficial del territorio y se pagarán unas
tasas para expedir la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE6.
La residencia de carácter permanente también se encuentra prevista para los
ciudadanos de un Estado miembro de la UE o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo. Será necesario la expedición del certificado que acredite la
residencia permanente realizada a petición del interesado. Una vez se haya presentado
en la Oficina de Extranjeros o en su defecto en la Comisaria de la Policía de la provincia
donde corresponda se expedirá, tras su verificación, un certificado del derecho a residir
de manera permanente.
Por último, no debemos obviar que la situación especial de estos ciudadanos
comunitarios, asimilados, y determinados familiares extracomunitarios de los mismos, no
solo alcanza el régimen laboral privado, sino que incluso llega al empleo público, de tal
manera que, salvo puestos revestidos de poder o autoridad pública, los comunitarios y
asimilados y sus cónyuges e hijos extracomunitarios, podrán acceder al empleo público
como funcionarios y siempre como personal laboral. 7
6 Disponible en
http://extranjeros.mitramiss.gob.es/es/InformacionInteres/InformacionProcedimientos/Ciudadanosnocom
unitarios/index.html 7 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público, BOE nº 261, art. 57. Acceso al empleo público de nacionales de
otros Estados: “1. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como
personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción
de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o
en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones
Públicas. A tal efecto, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las
agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76 a las que no puedan acceder los nacionales
de otros Estados. 2. Las previsiones del apartado anterior serán de aplicación, cualquiera que sea su
nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión
Europea, siempre que no estén separados de derecho y a sus descendientes y a los de su cónyuge siempre
que no estén separados de derecho, sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes.
3. El acceso al empleo público como personal funcionario, se extenderá igualmente a las personas incluidas
“El artículo 57 de la Ley 7/2007 del estatuto Básico del empleado Público8 asimila a
los españoles a los ciudadanos de la Unión Europea y a quienes les sea de
aplicación el régimen comunitario, excluyendo su acceso a los empleos que impliquen el
ejercicio del poder público o tengan por objeto la salvaguardia de los intereses del
Estado y sus administraciones públicas. Este régimen se extiende así mismo a los
cónyuges de los españoles y de los nacionales de los países antes mencionados. Los
restantes extranjeros con residencia legal en España podrán acceder a la condición de
personal laboral” 9
2.4 Trabajo extranjero extracomunitario
Los motivos por los que podrá residir un extranjero en nuestro país pueden ser
para realizar una actividad de carácter económica o por motivos laborales. La LO 4/2000,
de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración
Social, tras reformar la LO 2/2009, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la
materia, alude aquellas situaciones donde el extranjero podrá llevar a cabo una actividad
laboral en nuestro país, independientemente que se trate de una prestación de servicios
por cuenta ajena o por cuenta propia, teniendo en posesión la oportuna autorización
administrativa que le consienta residir y prestar servicios en España.
Deberá cumplir unos requisitos previos, si el trabajo se va a efectuar por cuenta
ajena por parte del empleador el cual deberá proporcionar una autorización. El acceso de
los extranjeros viene sujeto a la solicitud de la previa autorización administrativa
(antiguamente conocida como permiso de trabajo). Dicha autorización en España está
relacionada con la autorización para residir en la nación, por ello se procura que la
obtención de ambas se produzca al mismo tiempo, en un único expediente, para evitar
posibles conflictos que puedan derivar por la descoordinación.
Es necesario, por lo tanto, obtener un visado para acceder al país y un visado de
residencia y trabajo que debe ser facilitado en la nación de donde procede. La duración
en el ámbito de aplicación de los Tratados Internacionales celebrados por la Unión Europea y ratificados
por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores, en los términos establecidos
en el apartado 1 de este artículo.” 8 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, BOE nº 89 de 13 de abril de 2007 9 ESPINAR VIVENTE, J.M , GUZMÁN PECES, M. “La nacionalidad y la extranjería en el Sistema
Jurídico Español”, Ed. DYKINSON, S.L, Madrid, 2017, pág. 151
en el país será de entre 90 días a 5 años el cual es renovable a los dos años como
comentamos anteriormente. El fin de su estancia dependerá si su salida es de carácter
obligatoria (en el caso de que, por ejemplo, se encontrase trabajando sin autorización
previa y además no contase con la autorización de residencia) o está autorizada.
Puede darse el caso en que el sujeto extranjero se encuentre en la búsqueda de
empleo, en este caso se le extenderá un visado con dicha causa y tendrá una duración de
3 meses improrrogables. Aquellos extranjeros que, a través de una estancia de corta
duración, agotasen el plazo deberán abandonar el país y solicitar desde la nación de origen
el visado de residencia y trabajo.
Por otro lado, la obtención de la autorización administrativa para residir y trabajar
está condicionada a la situación nacional de empleo, de tal manera que, se otorgará en
aquellos puestos de difícil cobertura que publica trimestralmente el Servicio Público de
Empleo Estatal (SEPE) y en otro caso, mediante oferta de empleo en los servicios
públicos de empleo. 10
No obstante, existen situaciones en que se excepciona la verificación de la
situación nacional de empleo, según previene el artículo 40, por tratarse de supuestos de
extranjeros con vínculos con nuestro país, y otros directamente, exentos de autorización
administrativa para trabajar, conforme artículo 41, por tratarse de situaciones de
actuaciones cortas, corresponsal acreditado o representante de una confesión religiosa
registrada, entre otras.
Los extranjeros se encuentran, como nombramos anteriormente, bajo el amparo
de la Ley Orgánica 2/2009 que redactó de nuevo el artículo 11 de la Ley 4/2000, donde
se decretó que estos tendrán las mismas condiciones que lo españoles en cuanto al derecho
a afiliarse y a sindicarse libremente, así como ejercer el derecho a huelga. Si un extranjero
10Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, BOE nº 10 Art. 38.1: “Para la concesión inicial de la autorización de residencia y
trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo.”
Art 2. Exclusión del ámbito de la ley. “ a) Los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares
acreditados en España, así como los demás miembros de las misiones diplomáticas permanentes o
especiales y de las oficinas consulares y sus familiares que, en virtud de las normas del Derecho
internacional, estén exentos de las obligaciones relativas a su inscripción como extranjeros y a la obtención
del permiso de residencia., b) Los representantes, delegados y demás miembros de las Misiones
permanentes o de las Delegaciones ante los Organismos intergubernamentales con sede en España o en
Conferencias internacionales que se celebren en España, así como sus familiares, c) Los funcionarios
destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede en España, así como sus
familiares, a quienes los Tratados en los que sea parte España eximan de las obligaciones mencionadas
en el párrafo a) de este artículo.”
que se halla en situación irregular suscribe un contrato, este no quedará nulo, el art 36 de
la LO 4/2000 refleja, que los extranjeros mayores de dieciséis años deberán tener a su
disposición la autorización correspondiente para ejercer cualquier actividad sobre la que
se van a lucrar, laboral o profesional, para residir y trabajar, y así mismo podrá disfrutar
de todos los derechos que le competen por tal condición. Se concederán de manera
conjunta, salvo en aquellas situaciones en los que extranjeros se encuentren bajo una
carga penal cumpliendo una condena o en otros supuestos esporádicos que se establezcan
reglamentariamente.
Existen ciertos requisitos en materia de trabajo:
1. Que la situación nacional de empleo apruebe la contratación de un trabajador
extranjero bajo los términos previstos en el Reglamento, el empleador debe presentar
el contrato firmado por ambas partes que garantice al trabajador la prestación de
servicios de manera continuada durante la vigencia de la residencia temporal y el
trabajo por cuenta ajena.
2. Las condiciones del contrato deben ajustarse a la normativa vigente en el momento
y al convenio colectivo que se le aplicará por la clase de actividad que se va a realizar.
3. La categoría profesional y la localidad.
4. Que el empleador haya formalizado la inscripción en el régimen de la Seguridad
Social y se encuentre al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad
Social.
5. Este debe contar con los medios oportunos suficientes para hacer frente a las
obligaciones que reflejó en el contrato frente al trabajador en los términos que refleja
el Reglamento.
6. Que el trabajador se encuentre cualificado profesionalmente de manera legal para el
ejercicio de la profesión.
7. Y por último que se hubiese realizado el abono exigido sobre la tasa a la autorización
de trabajo por cuenta ajena.
Los foráneos se encuentran sujetos a autorizaciones que les habilitan para residir en
España cumpliendo una serie de requisitos, a continuación, se explicarán algunas de estas
autorizaciones.
Los extranjeros podrán permanecer con una autorización de residencia temporal o
residencia temporal y trabajo, donde una vez finalice dicho compromiso, podrán regresar
a su país de origen, entre algunos de los requisitos que debe cumplir nos encontramos
con:
- No deben encontrarse irregularmente en el territorio.
- No deben padecer enfermedades que pongan en peligro la salud pública.
- Ser titular de la autorización de residencia y/o trabajo.
En el caso de los extranjeros que se encuentren de manera irregular existen ciertas
autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales que se pueden dar en
supuestos de:
- Arraigo (laboral, social y familiar, siempre que acrediten la estancia o situación familiar
exigida)
- Autorizaciones por razones humanitarias
- Mujeres que son víctimas de violencia de género
- Residencia temporal por razones de protección internacional
- Extranjeros víctima de la trata de seres humanos, etc.11
• El Derecho de la Unión Europea ha vinculado ciertas disposiciones a la
condición de ser nacional de un Estado miembro y con él, determinadas libertades
europeas como es la libre circulación de trabajadores, que no alcanzan a los nacionales
extracomunitarios, salvo que se trate de alguno de los familiares a que se refiere el artículo
2 del Real Decreto 240/2007.
11 Disponible en
http://extranjeros.mitramiss.gob.es/es/InformacionInteres/InformacionProcedimientos/Ciudadanosnocom
unitarios/index.html
• Por otro lado, es necesario aludir a la existencia de varios Convenios Internacionales
que desarrollan, en menor o mayor profundidad, el derecho de reagrupación familiar,
donde se insta a las Estados a que faciliten que se lleve a cabo para aquellos trabajadores
que se encuentren el territorio. Se reconoce la reagrupación familiar del trabajador
migrante con su cónyuge e hijos menores, siempre que, cumpla una serie de requisitos,
como estar trabajando bajo un contrato de manera legal en el territorio y que disponga de
las condiciones idóneas para vivir.
Figura también un Convenio de protección de los derechos de los trabajadores
migrantes y sus familias donde se reconoce el derecho en el que el Estado debe hacer
posible esta reagrupación adoptando las medidas pertinentes.
• También resulta necesario al menos hacer referencia, a que, es preciso que el
extranjero acredite los requisitos exigidos para ingresar en España, se podrá autorizar su
entrada, aunque no los cumpla siempre y cuando existan razones excepcionales como las
que nombramos antes, en cuyo caso, se le entregará una resolución especial que acredite
tal autorización. En concreto se alude a aquellos sujetos como los extranjeros que tengan
la condición de refugiados o los que forman partes de tripulaciones de barcos o aviones
extranjeros entre otros.
• Tampoco precisan estar en posesión de un visado, aquellos extranjeros que
posean la Tarjeta de identidad de Extranjero (comunitarios o asimilados), una tarjeta de
acreditación diplomática con la pertinente autorización de regreso o los trabajadores
denominados trasfronterizos.
• Por último, recordemos que la carencia de la autorización de residencia y trabajo
y la no inclusión en la Seguridad Social, no anularán el contrato de trabajo respecto a los
derechos que tiene el trabajador extranjero y, tampoco, será un impedimento para la
obtención de las prestaciones de convenios internacionales, que buscan proteger al
trabajador o, cualquier otra que fuese concurrente con el contexto.
Ahora bien, el hecho de carecer de autorización si les restringe el acceso a
prestaciones por desempleo, todos estos motivos se darán en las situaciones de residencia
temporal y aquellas específicas como:
1) Residencia temporal por trabajo por cuenta ajena.
2) Residencia temporal por trabajo para investigación.
3) Residencia temporal por trabajo de profesionales que se caractericen por ser
altamente cualificados y que sean titulares de una Tarjeta azul-UE.
4) Residencia temporal por trabajo por cuenta propia.
5) Residencia temporal por trabajo en un marco de prestaciones transnacionales de
servicio.
6) Residencia temporal para aquellos que se encuentren bajo la distinción de la
autorización de trabajo.
2.5 Situación de la extranjería laboral al momento actual
Se ha procurado buscar la manera de evitar una afluencia masiva de extranjeros,
por lo que el legislador ha endurecido las normas, y a su vez, también se ha buscado que
se produzca una minoración de los costes de producción a costa de aquellos trabajadores
y sus derechos que pueden ser vulnerables, por lo tanto, la nueva norma dota de unos
derechos básicos al extranjero con independencia de su situación administrativa.
El ordenamiento se focaliza principalmente en el empleador y el trabajador
extranjero, buscando prevenir situaciones irregulares. Debemos ahondar en el sistema con
el que nos encontramos actualmente:
- El artículo 64.3.b) del Reglamento 557/2011 dictamina que, el empleador cuando
presente un contrato de trabajo que se encuentre firmado por ambas partes, deberá
garantizar de forma continuada la actividad al trabajador durante el periodo de
vigencia con autorización de residencia temporal para trabajar por cuenta ajena.
- Así mismo, en su artículo 64.3.c) refleja que, las condiciones de un contrato de
trabajo se ajustarán a la normativa que se encuentre vigente en el momento, así
como, al convenio colectivo determinado para la actividad, la categoría
profesional y la localidad. Si se tratase de una contratación a tiempo parcial, la
retribución tendrá que ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para
la jornada completa.
- El artículo 64.3.d) manifiesta que, el empleador demandante haya formalizado la
correspondiente inscripción en el régimen de la Seguridad Social, y que se
encuentre al corriente de los cumplimientos de las obligaciones tributarias y la
Seguridad Social.
- Según el artículo 64.3.e) el empleador contará con los medios económicos,
materiales o personales, idóneos para su proyecto empresarial y las obligaciones
transcritas en el contrato hacia el trabajador en las cláusulas señaladas en el
artículo 66 del mismo Reglamento.
- Son infracciones muy graves las del artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000
y se agravan ostensiblemente las sanciones conforme al artículo 254 c) del
Reglamento: “Las muy graves, en su grado mínimo, con multa de 10.001 a 20.000
euros; en su grado medio, de 20.001 a 50.000 euros; y en su grado máximo de
50.001 hasta 100.000 euros.”
Y, por último, en relación al contrato de trabajo previene el artículo 54.1.d) la
contratación de trabajadores provenientes del extranjero que no hubiesen obtenido la
necesaria autorización de residencia y trabajo “incurriéndose en una infracción por cada
uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya
delito”12
En los últimos años se ha visto como ha aumentado de manera considerable el
volumen de inmigrantes que accedían a otros países con fines laborales (en este caso
hablamos de España), a una disminución del volumen en el pico de una crisis económica
que poco a poco ha recuperado la normalidad de los flujos migratorios.
La presencia de extranjeros en nuestro país que entablan relaciones laborales debido
a los movimientos migratorios, la libre circulación de trabajadores en el ámbito de la UE
y la globalización en general fomenta que se entablen relaciones laborales internacionales
que serán reguladas por el Derecho internacional Privado del Trabajo. Todo ello al
margen de otros factores de internacionalización como es la nacionalidad extranjera de la
empresa o el país de prestación habitual de los servicios, ya que, cada vez con mayor
frecuencia empresas españolas trasladan a trabajadores a prestar servicios en otros
Estados Miembros de la UE e incluso extracomunitarios, así como la incidencia del
fenómeno, cada vez más usual, de desplazamientos temporales de trabajadores dentro de
la UE.
12 ESPINAR VIVENTE, J.M , GUZMÁN PECES, M. “La nacionalidad y la extranjería en el Sistema
Jurídico Español”, Ed. DYKINSON, S.L, Madrid, pág. 192
3.-LAS RELACIONES LABORALES INTERNACIONALES.
En cuanto al concepto de relaciones laborales, son definidas por Kölher y Martín
en el sentido de que “las relaciones laborales comprenden las instituciones, reglas y
normativas que regulan la vida social en la empresa y la economía general, la interacción
entre actores individuales (empresario-empleado) y colectivos (asociaciones patronales,
sindicales, con la intervención del Estado”13
El origen lo podemos situar con el nacimiento de las relaciones industriales, que
surgieron en Inglaterra y fueron evolucionando, así como la propia institución y su
concreta internacionalización. En este sentido cobra importancia a lo largo del siglo XX
y XXI, debido a factores como la internacionalización en general de las relaciones
económicas, la emigración, las empresas multinacionales y fundamentalmente los
principios comunitarios de libre establecimiento y prestación de servicios respecto de las
empresas y libre circulación de trabajadores.
De tal manera que, de una configuración de las relaciones de trabajo en un ámbito
puramente interno, empresa nacional, contrata a mano de obra nacional, para prestar
servicios en ese país, los factores anteriormente mencionados implican que alguno de los
elementos trascienda la esfera nacional, fenómeno que actualmente es muy generalizado,
de tal manera que la empresa puede ser extranjera o el trabajador, o incluso ambos sujetos
de la relación laboral u otros elementos como el país de prestación de servicios, o la
formalización o reclutamiento, pueden ser elementos extranjeros que internacionalizan
esa relación laboral.
La existencia de relaciones de trabajo con algún elemento extranjero bien sea
trabajador o empresa o lugar de prestación de servicios implica la configuración de
relaciones laborales internacionales. En el mundo actual globalizado es cada vez mayor
el volumen de relaciones laborales internacionales, en el sentido que, trascienden la esfera
de un Estado al vincularse a otros Ordenamientos Jurídicos por la presencia de esos
elementos extranjeros.
Es evidente que esta institución en sí misma, las relaciones laborales, se han ido
desarrollando progresivamente a medida que se han desarrollado los derechos laborales
y se ha ido creando contenido de ámbito internacional, como los Tratados Internacionales,
13 KÖLHER, HOLM-DETLEV, MARTÍN ATRILES, A., “Manual de la sociología del trabajo y de las
relaciones laborales”, 3ª ed., Ed. Delta, Madrid, 2010
fundamentalmente en el seno de la O.I.T14, precisamente para lograr unos criterios de
homogeneidad mínimos y porque ya el trabajo no se desarrollan en los compartimentos
estancos de cada Estado, y sin perjuicio de que los factores de internacionalización
también generan una normativa comunitaria al respecto, como veremos, a fin de
garantizar reglas homogéneas en la regulación jurídica de estas relaciones laborales
internacionales.
Según señala Broza “Así, en la medida en que los derechos laborales fueron
incluyéndose en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, se fue
consolidando un marco genérico que incorpora a los derechos laborales entre los
derechos económicos, sociales y culturales15”
4. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO
Estas relaciones de trabajo con algún elemento extranjero, bien sea en los sujetos
de esa relación jurídica (trabajador persona física extranjera, o empresario, persona física
extranjera o jurídica, sociedad, que es lo más común, extranjera), van a ser reguladas en
cada Ordenamiento Jurídico por una disciplina específica que es el Derecho Internacional
Privado, en el ámbito material laboral que es el que nos ocupa en este TFG. Se trata de
una ramas más, una disciplina autónoma de cada Ordenamiento Jurídico estatal, que tiene
su razón de existir por cuanto no se puede dar una respuesta jurídica idéntica a las
relaciones laborales puramente internas (vinculadas todas ellas a un solo Ordenamiento
jurídico, las que hemos definido como internas implican empresa española, trabajador
español y que presta servicios en nuestro país), que a aquellas entabladas con elementos
extranjeros, por cuanto requieren una determinación previa de los Tribunales que pueden
conocer de las mismas y del Derecho laboral estatal concreto, de los vinculados al asunto,
que debe resolver el fondo del mismo.
En definitiva, esta disciplina se va a ocupar de todas aquellas relaciones jurídicas
privadas (entre las que se encuentran las laborales), con algún elemento extranjero,
porque no están íntegramente conectadas a un único ordenamiento jurídico.
14 Organización Internacional del Trabajo 15 BOZA PRÓ, G.: “Surgimiento, evolución y consolidación del Derecho del trabajo EMERGENCE,
EVOLUTION AND CONSOLIDATION OF LABOR LAW” Revista de Derecho THEMIS 65, 2014, pág.
13-26
El DIPr es relativamente “joven”, ya que fue concebido por el jurista
norteamericano J. Story16, el cual puso de manifiesto la expresión “Derecho
Internacional privado”, ante el llamado “conflicto de leyes” denominado por los
problemas que surgen en el marco de la normativa de los diferentes ordenamientos
estatales, donde un juez deberá seleccionar la ley que considere más adecuada (propia o
extranjera) de las vinculadas al litigio.
El Derecho Internacional Privado va a regular relaciones jurídicas de naturaleza
“privada” como veremos, que se basan en el flujo continuo de personas entre los países
que se encuentran interconectadas (compraventas entre personas de distinta nacionalidad,
arrendamientos de bienes situados en otro país, contratos de trabajo para prestar servicios
en el extranjero, divorcio entre nacional y extranjero o entre extranjeros en nuestro país,
matrimonio de españoles en el extranjero, sucesión de un extranjero que fallece en nuestro
país, etc.)
4.1 Objeto del Derecho Internacional Privado
El DIPR se caracteriza por su objeto, que es precisamente las situaciones privadas
internacionales, caracterizadas estas relaciones jurídicas entre particulares (personas
físicas o jurídicas) por su “internacionaliadad”, la presencia de elementos extranjeros
vinculados a diferentes ordenamientos jurídicos.
La identificación de estas relaciones jurídicas de tráfico externo que se le
denominan por contraposición al tráfico interno que hemos señalado, se caracterizan por
ser:
a) Situaciones “privadas”
Podemos catalogar a las situaciones privadas como aquellas relaciones jurídicas
en las que los sujetos ocupan una relación de igual, a las que podemos denominar
relaciones horizontales donde el sujeto podrá actuar como “sujeto de Derecho privado” o
como “sujeto de Derecho público que opera con carácter privado”, por lo tanto, las
personas físicas o jurídicas tendrán una actuación como particulares en materia civil,
mercantil o laboral.
16 Joseph Story (1779-1845) Ex Juez asociado a la Corte Suprema de los Estados Unidos
Así, el DIPr se constituye como un sector del Derecho privado que regula
relaciones entre personas físicas o jurídicas en las cuales se presenta un elemento de
extranjería, pero que han de tratarse de relaciones privadas, esto es , donde las partes
actúen en un plano de igualdad, de tal manera que el Estado ha de actuar desposeído de
su potestad de imperio y como un particular más en el tráfico jurídico internacional.
b) Situaciones “internacionales”
Además, estas situaciones privadas son internacionales por cuanto intervienen en
las mismas algún elemento de extranjería.
Son por tanto relaciones jurídicas donde:
1. Se encuentra presente un elemento de extranjería con independencia de su
naturaleza (puede tratarse de un elemento o varios), automáticamente se
reconoce como una situación internacional objeto de DIPr
Señala el Profesor Esplugues:“ Imaginemos un matrimonio: la presencia de
cónyuges de distinta nacionalidad o la celebración del matrimonio fuera de nuestras
fronteras, constituyen elementos de extranjería que adjetivan a dicho matrimonio como
internacional.”17
2. Además, esta presencia de uno o más elementos extranjeros hace que esa
relación jurídica se vincule con más de un ordenamiento estatal y por lo tanto
no posee la condición de puramente interna o local.
En conclusión, el objeto del DIPr van a ser la regulación de esas “situaciones
privadas internacionales”, esto es, aquellas relaciones entre particulares de naturaleza
privada que trascienden la esfera de un único Ordenamiento jurídico, por la presencia de
uno o más elementos extranjeros. De ahí los términos de “Privado” al ocuparse de
relaciones de carácter privado (de naturaleza civil, laboral y mercantil) e “Internacional”,
por la presencia de elementos extranjeros que conforman la situación.
En este sentido el DIPr tendrá como objeto solucionar aquellos contrariedades o
dificultades que deriven “de la discontinuidad de las relaciones jurídicas de los
17 ESPLUGUES MOTA C.; IGLESIAS BUHIGUES J.L.; PALO MORENO G.; “Derecho Internacional
Privado” Ed. Tirant lo Blanch, 10º Edición, Valencia, 2016, pág. 71
particulares” como consecuencia de un vínculo procedente de un contexto en el cual
intervienen dos o más ordenamientos jurídicos.18
4.2 Contenido del DIPR
La regulación de estas situaciones privadas internacionales con sus características
específicas que ya hemos desarrollado implica que las normas de DIPr deben abarcar la
búsqueda de respuestas como:
- ¿Qué tribunales estatales concretos son competentes para conocer del
asunto dado que el mismo está vinculado a varios Estados? ¿Tendrán
competencia judicial internacional los tribunales españoles en el caso en
cuestión?
- ¿Qué ley estatal deben aplicar esos tribunales competentes para resolver el
fondo del asunto? ¿A la demanda presentada y si es competente el juez
español que derecho laboral concreto hay que aplicar, el español o uno
extranjero?
- Si se obtuvo una sentencia en el extranjero, ¿cómo puedo reconocerla y
ejecutarla en España?
Preguntas que nos llevan precisamente a distinguir tres sectores de normas de DIPr
según su contenido se dirijan a resolver cada una de estas preguntas:
1. Normas que pertenecen al sector de la determinación de la competencia
judicial internacional.
2. Normas que pertenecen al sector de la determinación de la ley o derecho
aplicable, y
3. Normas que se ocupan del sector de reconocimiento y ejecución de
sentencias y cooperación judicial internacional.
18 GOMEZ JENE, M., GUZMÁN ZAPATER, M., HERRANZ BALLESTEROS, M., PÉREZ VERA, E.,
VARGAS GÓMEZ- URRUTIA, M. en AA. VV ( GÚZMAN ZAPATER, M. DIRECTORA) “ Lecciones
de Derecho Internacional Privado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,2019 pág. 49
El desarrollo y el éxito del DIPr en UE, trajo consigo Reglamentos y Convenios
internacionales que se articulan a través de conceptos como la “competencia judicial
internacional, “el derecho aplicable y la “cooperación jurídica”.
Así el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 196819 se plasmaba en
categorías de competencia judicial internacional que serviría como puente de
comunicación entre la doctrina y los legisladores internacionales
El Convenio de Roma de 198020 estableció el derecho aplicable, en especial a las
obligaciones contractuales, así como la protección de la parte débil del contrato y la
eficacia de la autonomía de la voluntad de las partes.
Más tarde llegaría la cooperación jurídica internacional21 que abarca libre
circulación entre fronteras de mercancías, servicios, personas o capitales, establece
distintas relaciones entre sistemas jurídicos, como dicta el art.5 de la LCJI “los actos de
comunicación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales, tales como
notificaciones, citaciones y requerimientos, así como a las comisiones rogatorias que
tengan por objeto los actos relativos a la obtención y práctica de pruebas”.22
También tenemos el sector de Reconocimiento y ejecución de sentencias que,
como su nombre indica, tratará del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales
extranjeras. Toda resolución se produce como resultado para poner fin a un litigio entre
partes y será eficaz en el territorio donde se dictó, por lo tanto, cualquier otro Estado se
negaría a dar efecto a una resolución que ha sido dictada en una nación diferente. Ahora
bien, las partes podrían estar interesadas en que la resolución tenga efectos jurídicos en
otros Estados, es decir, que sea reconocido ya que el litigio podría ser resuelto de manera
diferente y, aun peor, opuesta a la anterior.
Respecto de la validez extrajudicial de sentencias o reconocimiento de sentencias
extranjeras, dado que no va a ser objeto de desarrollo en el presente TFG, quisiera al
19 Convenio internacional Bruselas de 27 de septiembre de 1968 suscrito por la Comunidad Económica
Europa, convenio sustitutivo por el Reglamento nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, el
cual fue refundido por el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2012 20 Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, precedido por el Reglamento (CE) nº 593/2008 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma I) 21 ESPLUGUES MOTA C., DIAGO DIAGO, P.; JIMÉNEZ BLANCO, P., “50 años de Derecho
Internacional Privado de la Unión Europea en el diván”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág 39 22 Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, BOE nº 182 de 31 de
julio de 2015
menos señalar al respecto que, el reconocimiento por un Estado de una sentencia dictada
en otro Estado, implica que se le otorga efecto a la resolución en su territorio y se le
reconoce valor probatorio a esa resolución extranjera con la trascendencia y los términos
establecidos por el derecho del Estado de origen, lo que significa que tendrá un efecto
positivo, sobre la eficacia de la resolución extranjera y negativo, por el hecho que las
partes no podrán plantear de nuevo la causa a un tribunal cuando ya ha sido resuelto y
juzgado en el Estado de origen.
“Así, en el Convenio de Bruselas de 1968, en el Convenio de Lugano de 2007 y
en el derogado Reglamento 44/2001, la terminología y los efectos son los propios del
procedimiento del exequatur.”23
Al respecto de este sector de normas del DIPr, según el origen de la sentencia que
se quiera reconocer o ejecutar en nuestro país, habría que acudir a distintas fuentes
normativas:
- Si proviene de cualquier Estado de la UE al momento actual hay que acudir
en la materia laboral, para no citar otros instrumentos, al Reglamento Bruselas
I bis24 suscrito antes de la competencia convenio entre los estados miembros
precediendo el Convenio Bruselas de 1968 y del Convenio de Roma de 1980
antes del Reglamento Roma I.
- Si la sentencia proviene de un país parte del Convenio Lugano25 (Noruega,
Islandia y Suiza) y que suscribió la propia UE con estos países, por las normas
contenidas en el mismo.
- Si proviene de otro país extracomunitario, hay que verificar primero si existe
algún Convenio bilateral a tal efecto entre España y ese país a título de ejemplo
podemos recoger el Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y
el Principado de Andorra, de 9 de noviembre de 200126 o el Tratado entre el
23
ESPLUGUES MOTA C.; IGLESIAS BUHIGUES J.L.; PALO MORENO G.; “ Derecho Internacional
Privado” Ed. Tirant lo Blanch, 10º Edición, Valencia, 2016, pág. 205 24
Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 25
Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 el Convenio relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, precediendo Convenio
de Lugano de 1988. 26 Acuerdo administrativo para la aplicación del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y
el Principado de Andorra, hecho en Andorra el 9 de noviembre de 2001, BOE núm. 290, de 4 de diciembre
de 2002
Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en
materia civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de 199227 sobre
reconocimiento de sentencias.
- Si de un país con el que no hay Convenio Internacional a tal efecto, acudiremos
a la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional.28
4.3 Concepto y presupuestos del DIPR
En definitiva y atendiendo a lo señalado por el Prof. Esplugues Mota “El Derecho
internacional privado se presenta, así, como un sector del Derecho privado estatal cuya
razón de ser, y objeto, es la regulación de las relaciones y situaciones privadas de
carácter internacional generadas entre particulares, o sujetos que no siéndolo actúen
como tales. Su finalidad es aportar una respuesta adecuada y justa a los problemas a que
ellos se ven expuestos como consecuencia de la existencia de una pluralidad de
ordenamientos jurídicos independientes que, al aparecer vinculados a una concreta
relación o situación jurídica, resultan potencialmente reguladores de la misma.” 29
El DIPR es un sector del ordenamiento distinguido del resto de los sectores que
engloba el derecho estatal, por cuanto no se va a ocupar de relaciones de tráfico interno,
todas ellas vinculadas a un mismo Ordenamiento Jurídico, tanto los sujetos como el objeto
y la forma, sino de relaciones de tráfico externo, con elementos extranjeros, que pueden
afectar a los sujetos, al objeto o a la forma, así se centrará en aquellos problemas que son
expuestos ante la existencia de un conjunto de ordenamientos jurídicos independientes
entre sí, los cuales aparecen vinculados mediante una situación jurídica, por diversas
razones, sobre los que pueden llegar ser reguladores.
- La existencia de una rama de cada Ordenamiento jurídico estatal que se ocupe
de las relaciones jurídicas de carácter privado e internacionales, y que, por
tanto, incluyen las relaciones de trabajo con elemento extranjero, viene
justificada por cuanto en la sociedad internacional se constata la existencia de
distintos ordenamientos jurídicos en un conjunto de Estados, con contenidos
27 Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil
y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de 1992, BOE núm. 26, de 31 de enero de 1994 28 Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, BOE núm. 182, de
31 de julio de 2015 29 ESPLUGUES MOTA C.: en AA. VV (IGLESIAS BUHIGUES, J.L, PALAO MORENO, G.) “Derecho
internacional privado”, 13ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 88
materiales distintos, y en esta variedad surge un problema, ya que cada uno de
ellos da soluciones jurídicas distintas, y es necesario determinar cuál de ellos,
de los vinculados a esa relación jurídica internacional, debe aplicarse al caso
en cuestión. Si no existiera diversidad material en la regulación jurídico-
laboral, podría no existir el DIPr ya que, si todos los derechos laborales fueran
idénticos, daría igual cuál tendríamos que aplicar.
- Pero además de la existencia de distintos derechos materiales con contenidos
distintos, hay un segundo presupuesto que justifica la existencia del DIPR , ya
que, si las personas no se trasladasen, no formasen familias con nacionales de
otros países, no dejasen herencias que pueden estar relacionadas con más de
una legislación, si no se celebrasen contratos con extranjeros, etc., no se
producirían situaciones privadas “internacionales” y no sería necesario el
DIPR.
Los movimientos migratorios, sea por razones económicas o políticas, es evidente
que han favorecido aumentar de manera considerable las relaciones privadas
internacionales, y como señalamos anteriormente podemos llegar a la conclusión que la
“globalización económica” ha motivado a incrementar la actividad empresarial fuera del
propio Estado, lo que implica mayor aplicación de las normas de DIPR.
Pues bien, para regular esas relaciones jurídicas o situaciones privadas, de
naturaleza laboral, existe una parte del DIPR que denominaremos DIPR del Trabajo por
la materia regulada y que se va a ocupar precisamente de las relaciones laborales
internacionales. Así el derecho internacional privado regula además de otras situaciones
privadas, de naturaleza civil o mercantil, relaciones de trabajo que se basan en el flujo
continuo de personas físicas y jurídicas entre las naciones que se encuentran
interconectadas. El gran volumen de relaciones laborales entre las personas físicas y
jurídicas de distintos Estados es un hecho en la actualidad.
5. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El sistema español de DIPr se ha ido modernizando y desarrollado numerosas
disposiciones (más por mérito del legislador comunitario en los últimos tiempos), si bien
como señala la doctrina, durante mucho tiempo se ha caracterizado por poseer un sistema
raquítico en soluciones y en la poca utilización en la práctica, pero esta situación ha ido
evolucionando debido a la implicación activa de España en el desarrollo de un modelo de
DIPr dando lugar a un incremento constante del mismo en su aplicación práctica y
actualmente muy enriquecido por las fuentes provenientes del legislador comunitario,
siendo primordial en nuestra materia la fuente europea. 30
En este sentido el actual DIPR español tiene una primordial componente normativo
derivado de Reglamentos comunitarios, que participan del principio de primacía,
precisamente la materia que nos ocupa, el contrato de trabajo internacional es un ejemplo
de “europeización o comunitarización” de las normas de DIPr en la materia.
La comunitarización surge en el DIPr a raíz del Tratado de Ámsterdam de 1997, dió
lugar a la elaboración de numerosos instrumentos de DIPr en la UE, pues ya no surgirán
de la representación de distintos estados, sino que se aplicará un procedimiento
comunitario conjunto. De este concepto se sustentará la base del comienzo de una
regulación europea que a día de hoy sigue siendo reconocida.
Sin faltar la referencia al gran paso del TFUE y a raíz del artículo 81 de este en cuanto
a la cooperación judicial en materia civil donde el sistema aborda la utilización del
concepto de ‘‘europeización” del Derecho internacional privado, en el cual el legislador
comunitario comienza a establecer normas de DIPr en materias necesarias para el espacio
social comunitario y así en materia de contratos internacionales y contratos de trabajo van
a existir hasta el momento actual dos textos sumamente importantes el Reglamento
Bruselas I Bis31, en materia de competencia judicial internacional y reconocimiento y
ejecución de sentencias y el Reglamento Roma I32 para determinar la ley aplicable
Según el Profesor Esplugues Mota “Como bien afirma algún sector de la doctrina
ius internacional privatista, la comunitarización se extiende ya a todo el Derecho
internacional privado de la familia, las sucesiones y las obligaciones alimenticias sin
dejar prácticamente resquicios regulatorios”33
30 ESPLUGUES MOTA C.: en AA. VV (IGLESIAS BUHIGUES, J.L, PALAO MORENO, G.) “Derecho
internacional privado”, 13ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019 31 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil 32 REGLAMENTO (CE) No 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) 33 ESPLUGUES MOTA C., DIAGO DIAGO, P.; JIMÉNEZ BLANCO, P., “50 años de Derecho
Internacional Privado de la Unión Europea en el diván”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 241.
El DIPR español participa, como no podía ser de otra forma, de los principios
constitucionales consagrados en nuestra CE de 1978, y conforme se recoge en el artículo
149.1.8 CE34 sobre el que el Estado español posee competencia exclusiva en dicha
materia.
Al momento actual el DIPR español se nutre de fuentes comunitarias, en su mayor
parte, también internacionales, esto es las normas de DIPr contenidas en los Convenios
Internacionales y por último del DIPr autónomo, derivado del legislador nacional, que
podemos decir que actualmente y tras el ya referenciado proceso de “comunitarizacion o
europeización” que ha hecho que se haya desarrollado y aumentado progresivamente su
participación y directa derivado en mayormente por encontrarse integrada en la Unión
Europea y en el número de normas a aplicar, por lo que estas últimas fuentes, las
autónomas han decrecido exponencialmente.
No obstante, no existe en el DIPr español un Código que compendie todas las normas
de DIPr, por lo que las tenemos en instrumentos normativos distintos según materia.
El sector de CJI en España tendrá la misma base legal que le resto de la UE, así el
derecho internacional privado español queda constituido en materia de contratos
internacionales (incluido el contrato de trabajo) en dos elementos fundamentales por
encima del DIPr Autónomo y convencional.
1) Reglamento nº1215/2012 de 12 de diciembre de 2012, Bruselas I BIS, sobre el
reconocimiento de la competencia judicial y resoluciones en materia civil y
mercantil y le reconocimiento y ejecución de sentencias. Se aplica en materia de
contra individual de trabajo y solo actuara para determinar la CJI si el demandado
se encuentra domiciliado o tiene lugar la prestación de servicios en territorio
comunitario, deben darse una serie de ámbitos.
Veremos su aplicabilidad preferente sobre el derecho internacional privado autónomo
en este sector.
34 Constitución Española. BOE nº 311, de 29 de diciembre de 1978 149.1.8: “8.ª Legislación civil, sin
perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos
civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia
de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de
los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los
conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las
normas de derecho foral o especial.”
2) Reglamento 593/2008 (ROMA I) encargada de determinar la ley aplicable a los
contratos internacionales se caracteriza por su actuación siempre para determinar
el derecho, así mismo señala uno de sus artículos el cual dispone que es de ámbito
de aplicación “universal”, lo que significa que va a desplazar el DIPR autónomo
en el sector de ley aplicable
Además de la importancia de la regulación comunitaria como hemos señalado
anteriormente, es necesario hacer referencia, en el ámbito que nos ocupa de las relaciones
laborales internacionales a la OIT y el pacto internacional de derechos civiles. Respecto
a la labor de la OIT en materia de condiciones de trabajo mínimas a nivel internacional,
desarrollaremos algunas cuestiones a continuación.
6. LA OIT Y LAS CONDICIONES DE TRABAJO A NIVEL INTERNACIONAL
Esta Organización Internacional es la más importante en materia laboral, los temas
laborales fueron abordados por la misma tras la primera guerra mundial en 1919 y estaba
compuesta por países como Francia, Estados Unidos, Italia, Japón, Polonia, Reino Unido
que entre sus objetivos se encontraba fomentar el dialogo, favorecer la paz entre las
naciones y sobre todo la protección social que deben establecer los Estados35. OIT
corresponde a las siglas de Organización Internacional del Trabajo, se trata de una entidad
que trabaja bajo el ala de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). La organización
busca examinar aquellos elementos conectados en materia laboral, buscando la protección
de los derechos de los trabajadores. En su jerarquización la autoridad de la OIT es el
director general elegido por el Consejo de Administración que tendrá durante el año tres
reuniones
Actualmente cuenta con 185 países. Su objetivo es fomentar la posibilidad de trabajo
al alcance de todos, intentado mejorar las condiciones, sin embargo, no cuenta con
potestad para castigar a los gobiernos de los distritos países. La OIT ha dictaminado
numerosos convenios, estos adquieren un tratado internacional cuando son ratificados, a
35 Disponible en: https://www.ilo.org /global/about-the-ilo/history/lang--es/index.htm (Organización
Internacional del Trabajo)
partir de ahí serán de obligado desempeño para los países. La organización dictamina
recomendaciones como indicaciones para mejorar las condiciones de trabajo, se buscará
implantar una reglamentación de las horas de jornada, la duración, establecer un salario
mínimo, protección, pensiones de vejez e invalidez, estar sujetos a una prestación en caso
de contingencias comunes y profesionales.
Uno de los convenios más importantes es el Pacto Mundial para el Empleo donde se
recogen una serie de políticas que los países tendrán que implementar para afianzar el
bienestar de los trabajadores. Estas medidas se fundamentan en cuatro puntos
importantes:
1. La generación por parte de los gobiernos de empleo: los dirigentes y
organizaciones relacionados con el mundo laboral tendrán que interponer medidas
que aseguren la creación de empleo, como medida para evitar el desempleo.
2. Ampliar la protección social: buscar que entre Estados exista un trato amistoso y
que aquellos que puedan hacer frente de manera eficaz a una crisis puedan
extender la mano y cooperar entre todos para tratar de equilibrar entre los que
poseen más riqueza y los que no.
3. Los Estados deberán respetar las normas laborales de los Convenios a lo que
pertenece: existe una preocupación por impedir el hundimiento de la economía
mundial, por ello los países tiene la responsabilidad de respetar los convenios y
las reglas que en ellos se encuentran para evitar caer en crisis de gran magnitud.
Además, es primordial el respeto a los derechos de los trabajadores, evitando la
explotación infantil, discriminación laboral, etc.
4. Promover interacción social: brindar modelos de diálogo que fomenten la
negociación colectiva, políticas para el desarrollo de conexiones prósperas para
empleadores y trabajadores.
La oficina de la OIT ofrece cooperación técnica y servicios de asesoría a los Estados
miembros que así lo necesiten, apoyarlos en su evaluación o en la enunciación o revisión
de leyes en materia laboral, donde se habilita asistencia para el progreso de leyes o
reglamentos que ayuden a prosperar en sus principios
España ha sido uno de los países que más ha contribuido a la organización,
principalmente en materia de lucha hacia el trabajo infantil en América Latina. Mantiene
una misión permanente en Ginebra cooperando junto al Ministerio de Empleo y
Seguridad Social cuyas ocupaciones son:
- Intervención activa en las reuniones que celebra la OIT.
- Definición de políticas generales de la OIT.
- Impulso, alcance y coordinación de las actividades de colaboración técnica costeadas
por las autoridades españolas.
7. OTROS ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA EN LAS RELACIONES
LABORALES
La extranjería en una relación jurídica puede estar presente tanto en elementos
personales como territoriales. De estos elementos que vinculan las características de una
relación jurídica forman parte la nacionalidad o el domicilio de la persona o entidad o el
territorio donde se lleve a cabo frecuentemente o de manera significativa la relación
laboral u aquellos negocios que se lleven a cabo y por último el lugar de residencia.
Por lo que se refiere a la “internacionalidad” de una relación laboral, uno de los
elementos determinantes es la nacionalidad extranjera del trabajador persona física, al
respecto ya hemos desarrollado el régimen jurídico del trabajador extranjero en España,
su dualidad y el factor determinante en la constitución de relaciones laborales
internacionales.36
Este elemento extranjero viene determinado por la carencia de nacionalidad
española del trabajador. La determinación de una nacionalidad extranjera se constata por
medio del pasaporte, documento de identidad del Estado en cuestión u otra
documentación.
El trabajo extranjero por tanto será, todo aquel sujeto que no es nacional y además
deberá desempeñar una serie de requisitos según se deba aplicar el régimen comunitario
36 Véase apartado 3.1 del presente trabajo, página 22 y siguientes
o extracomunitario para prestar servicios en España como veremos en el epígrafe
siguiente.
Habiendo ya desarrollado con anterioridad esta referencia al trabajador extranjero
y la concurrencia de elemento extranjero en este sujeto, parte débil, del contrato de
trabajo, es necesario que abordemos los otros elementos extranjeros que nos podemos
encontrar.
7.1 Empresa extranjera
Se trata de un factor de extranjería cada vez más importante en orden al incremento
de las relaciones laborales internacionales, son también principios comunitarios
fundamentalmente, libre prestación de servicios y libre establecimiento de empresas en
territorio comunitario, lo que incide directamente en que se entablen cada vez más
relaciones laborales en nuestro país con presencia de elemento extranjero en la nacional
de la empresa / persona jurídica.
La determinación de la nacionalidad tiene como objeto establecer cuál es el
Ordenamiento jurídico aplicable a las personas físicas. Sin embargo, el Derecho necesita
regular a las personas jurídicas al establecer relación entre el Estado y estas, por lo tanto,
se personifica a las personas jurídicas también. En el Derecho español nos encontramos
con los artículos 9.11 y el 28 del Código Civil, los cuales atribuyen la nacionalidad
española que además de ser reconocidas por la ley se encuentren domiciliadas.
El artículo 28 del Código Civil contiene la regla general y dispone que “las
corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en
España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de
personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código”37. Por lo tanto,
en base a lo redactado el criterio de Constitución sostiene que las personas jurídicas
poseen la nacionalidad del Estado conforme a cuyas leyes se ha constituido y reconocido
según el ordenamiento jurídico, este criterio ha sido criticado por caracterizarse como una
posición incompleta, ya que los individuos pueden adecuarse por intereses sin realmente
tener una relación con la legislación dispuesta, también debe encontrarse domiciliada en
su territorio y donde el articulo redacta en su segundo párrafo que serán extranjeras las
37 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, Gaceta de Madrid nº 206, de
25 de julio de 1889
domiciliadas en el extranjero, para determinar este criterio debemos entender que se
entiende como domicilio social:
- El lugar donde se reúne la Asamblea.
- El lugar donde se encuentra el Consejo de la Administración.
- La localización de la sede.
Podría ser de interés para los socios fijar el domicilio donde sea conveniente para
los beneficios sin tener una conexión real con el Estado, y además supone un problema si
la sociedad cambia de domicilio.
Esto da lugar, a una realidad sobre las “sociedades fantasmas”, se trata de
sociedades establecidas en Estados, donde se encuentra su sede social, pero en las que no
realizan ninguna actividad económica, es decir radican en un país donde ni la sociedad ni
los socios tienen nada que ver con dicha Estado. En el ámbito del derecho interno español
se lucha contra esto en el art.9.2 de la ley de sociedades que actúa contra estas “falsas
sociedades” donde se sanciona la falsa internacionalidad.
Art. 9.2 TRLSC: “Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o
explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en
España”.38
Es decir, una sociedad que se encuentra en un Estado Miembro y se ha constituido
conforme a una ley extracomunitaria, pero cuya única actividad se da por ejemplo en
España conforme a la TRLSC no se consideran extranjeras sino españolas. Si se trata de
una empresa constituida con arreglo a un Derecho de un Estado miembro no se aplicará
dicho artículo nombrado anteriormente, ya que no puede reputarse existencia de fraude o
falsa internacionalidad, al estar configurada en el TFUE la libre prestación de servicios y
de establecimiento de las empresas dentro de la Unión Europea. De ahí que se considere
nacional del país conforme al que se haya constituido, sin que quepa atribuirle la
nacionalidad española, que es la sanción al fraude, que no puede aplicarse en el ámbito
social europeo.
Que exista la posibilidad de "deslocalizar" una sociedad provoca un conjunto de
intereses en beneficio de Estados con legislaciones que favorecen la creación de dichas
38 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, BOE nº 161, de 03/07/2010.
sociedades y por lo que las normas son restrictivas a la hora de cumplir ciertos requisitos,
a este fenómeno se le denomina como “síndrome de Delaware”
7.2 Prestación habitual de servicios en el extranjero
El lugar de prestación habitual de servicios tiene también un importante papel como
factor de extranjería que convierta a una relación laboral en internacional, en este sentido
cada vez más hay empresas españolas que contratan a sus trabajadores para prestar
servicios en otro país.
Pues bien, este factor, país de prestación habitual de los servicios, va a
configurarse como factor determinante de la aplicabilidad tanto del foro especial previsto
en el Reglamento comunitario que regula la CJI39, como en materia de ley aplicable al
establecer, otro Reglamento comunitario y con carácter universal, la aplicabilidad general
del derecho laboral del país de prestación habitual de los servicios. (artículo 8.2 del
Reglamento Roma I)40 dicta que la ley aplicable al contrato individual de trabajo, que no
haya sido elegida previamente por las partes, será aquella donde el trabajador realiza su
trabajo habitualmente, especificando expresamente que, aunque el trabajador ejecute un
trabajo de carácter temporal en otro país, no se considerará esta situación como prestación
habitual.
En aquellas situaciones donde no pueda determinarse tal y como dispone el art.
8.2, la ley sobre la que se aplicará y se regirá el contrato de trabajo en base a lo dictado
en el art. 8.3 será el ordenamiento jurídico donde se encuentre el establecimiento donde
se produjo la contratación del trabajador.
En muchos casos estará claramente delimitado y será fácil conocer una vez firmado
el contrato el lugar que se ha designado para desarrollar la actividad, pero existen contrato
en los cuales será difícil de determinar el lugar habitual, aquellas profesiones con un alto
grado de movilidad.
39 REGLAMENTO (UE) Nº 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil Art.21.2. “Los empresarios que no estén domiciliados en un Estado
miembro podrán ser demandados ante los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro de conformidad
con lo establecido en el apartado 1, letra b).” 40 Art. 8.2 del Reglamento (CE) n.º 593/2008 Roma I. …“En la medida en que la ley aplicable al contrato
individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual
o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo
habitualmente…”
a) Lugar desde el cual el trabajador parte y al que regresa: debemos entenderlo en
los términos que se pudieron dar por ejemplo en el caso se Nogueria41 donde los
trabajadores realizaban desplazamientos a distintos países, pero siempre
retornaban al aeropuerto donde se produjo la salida, es decir el lugar de inicio y
finalización de la prestación de los servicios. Lo mismo ocurre en transporte por
carretera, donde llevan a cabo sus objetivos y regresa al lugar una vez finaliza su
jornada laboral. Se trata de un criterio primordial y de gran importancia cuando
se puede probar, ya que es determinante para establecer el lugar habitual de
servicio, además coindice con otros criterios como el lugar donde se encuentra el
despacho o donde recibe las instrucciones, etc.
b) Lugar donde el trabajador pasa la mayor parte del tiempo de trabajo en la empresa:
deberá tenerse en cuenta el criterio temporal para tener en cuenta el periodo de
actividad que el trabajador con la empresa, por lo tanto, dicho periodo junto a
otros que sean relevantes serna determinantes para establecer si se puede o no
probar si es el lugar habitual de prestación de servicios.
c) Lugar en el que se encuentran los medios de trabajo.
d) Lugar sobre el que bajo contrato debe residir el trabajador.
e) El lugar donde el trabajador tiene establecida la oficina.
Existen cláusulas de excepción que se encuentran en el artículo 8.4, inspiradas en el
principio de proximidad, donde se manifiesten vínculos estrechos, como podrán ser los
casos sobre un contrato de embarque para trabajar en un buque bajo bandera de
conveniencia, ya que el lugar donde se realiza la contratación es un vínculo débil con
41 STJUE 14 septiembre 2017, Nogueira, C-168/16 y C-169/16 acumulados, EU:C:2017:688, apartados 55-
56; véase también el apartado 45. C. Vaquero López, “La determinación del lugar de ejecución de la
prestación laboral del personal de vuelo como foro de competencia judicial internacional (Sentencia del
Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2017, asuntos acumulados C-168/16 y C-169/16 Sandra
Nogueira y otros contra Crewlink Ireland Ltd y Miguel José Moreno Osácar contra Rynair Designated
Activity Company)”, Diario La Ley Unión Europea, nº 54 (diciembre 2017).
dicha relación laboral, estas excepciones no suelen darse con frecuencia lo más habitual
será encontrarnos con casos donde el contrato presente vínculos estrechos con el país
donde se realiza la prestación habitual.
8. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO
INTERNACIONAL
Ante un litigio derivado de una relación individual de trabajo que presente elementos
extranjeros en los términos que hemos señalado, debe solventarse en primer lugar los
Tribunales estatales competentes y en segundo lugar la ley aplicable al fondo del litigio
planteado, para ellos, como también hemos desarrollado, acudiremos a las normas que se
integran en el contenido del Derecho Internacional Privado, en la especialidad relativa al
contrato de trabajo internacional.
Según Calvo Caravaca y Carrascosa González “La competencia judicial
internacional en relación con los contratos de trabajo se rige, exclusivamente por la
Sección 5º del Capítulo II RB I-bis”42. Donde dictamina que será aplicable a todas
aquellas situaciones donde la parte demandante sea un trabajador. El Reglamento no
sujeta como tal el concepto de contrato de trabajo “Sin embargo puede afirmarse que tal
concepto debe ser autónomo, esto es, un concepto propio del Reglamento Bruselas I-bis”
el cual es distinto de aquel que sustentan los derechos nacionales que conforman la UE,
es decir los Estados miembros.
El Reglamento 1215/2012 (Bruselas I bis) introduce distintos foros especiales cuyo
objetivo trata de proteger a la parte débil del contrato respecto a los contratos individuales
de trabajo, lo mismo que observaremos en materia de determinación de la Ley aplicable
con el Reglamento 593…(Roma I) como desarrollaremos en los siguientes apartados.
8.1 La Competencia Judicial Internacional
La CJI hace referencia al grupo de normas que dictaminan el alcance y la
competencia de los Tribunales de un Estado. Para determinar la competencia de un
tribunal primero debe descubrirse si dichos Tribunales de ese Estado en concreto pueden
42 CALVO CARAVACA A.L, CARRASCOSA GONZÁLEZ J., “Derecho Internacional Privado VOL II”
18ª Edición, Ed. COMARES, Granada, 2018, pág. 3
ser conocedores del supuesto internacional que presenta una conexión para
posteriormente determinar cuál será el tribunal al que se le atribuye. Se denomina por lo
tanto competencia a la capacidad de los Tribunales para conocer sobre un asunto en
concreto.
“En definitiva, la jurisdicción o competencia judicial internacional, es la potestad
atribuida por la ley a los órganos jurisdiccionales del Estado para entender de los
negocios que se susciten en las relaciones de tráfico jurídico.”43
En competencia judicial internacional el Estado no tendrá competencia en el
litigio .
“Ejemplo: Un matrimonio formado por dos nacionales alemanes con residencia
habitual en Palma de Mallorca pretende presentar una demanda de divorcio ante los
Juzgados de esta ciudad. Las normas de competencia judicial internacional determinan
si el Juzgado de Palma es o no competente para conocer de ese divorcio a partir de
ciertos criterioso conexiones que la misma norma prevé (por ejemplo, domicilio en
España)”.44
Puede por lo tanto afirmarse que los tribunales podrán conocer un supuesto
internacional cuando presenten una conexión notable con el Estado.
8.2 Características de la Competencia Judicial Internacional
1. Las normas las decreta el legislador estatal de manera libre y bajo el ámbito de
ese Estado con sus márgenes, esto no quiere decir que otra Nación pueda
declararse competente también bajo sus propias normas jurídicas de carácter
internacional.
2. Aquellos Estados que decreten sus propias normas deberán señalar para qué
situaciones los tribunales son competentes.
43 ESPLUGUES MOTA C.: en AA.VV (IGLESIAS BUHIGUES, J.L, PALAO MORENO, G.) “Derecho
internacional privado”, 13ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 109 44 GÓMEZ JENE M.; GUZMÁN ZAPATER M.; HERRANZ BALLESTEROS M.; PÉREZ VERA E.;
GÉMEZ-URRUTIA M.V. en AAVV (GUZMÁN ZÁPATER M. DIRECTORA) “Lecciones de Derecho
Internacional privado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 78
3. Estas normas tendrán la característica de exclusividad porque son las que dictarán
la competencia en dicho territorio.
4. El carácter unilateral de las normas se disipa cuando se plasma en una fuente de
carácter internacional o institucional como podría tratarse de un tratado o
decretada por un legislador de la Unión Europea, pasaría entonces a tratarse de
normal bilaterales donde se refleja aquellos tribunales competentes.
En el Derecho español la protección de esos intereses, valores y derechos se encuentra
reflejado en el art 21 de la LOPJ del Título I la protección y los principios de los derechos:
“De la extensión y límites de la jurisdicción”, establece que: 1. Los Tribunales civiles
españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo
a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte,
en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas”45
Las normas para determinar la competencia judicial pueden comprenderse de la
siguiente manera:
A) Preceptos para determinar la competencia judicial internacional:
“En el ejemplo anterior (divorcio de dos nacionales alemanes domiciliados en
Palma),el juez de instancia debe determinar, con carácter previo, si tiene o no
competencia para conocer del asunto. Una vez constatada su competencia —en
aplicación de la norma de competencia correspondiente— el juez se planteará qué
derecho debe aplicar al fondo de la controversia: el derecho alemán o el derecho
español.”46
B) La competencia judicial internacional abarca todas las disposiciones
jurisdiccionales, pero no de manera absoluta ya que los Estados pretenden
proteger aquellos derechos inherentes que contienen las partes.
45 ESPLUGUES MOTA C.: en AA. VV (IGLESIAS BUHIGUES, J.L, PALAO MORENO, G.) “Derecho
internacional privado”, 13ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 112 46 GÓMEZ JENE M.; GUZMÁN ZAPATER M.; HERRANZ BALLESTEROS M.; PÉREZ VERA E.;
GÉMEZ-URRUTIA M.V. en AAVV (GUZMÁN ZÁPATER M. DIRECTORA) “Lecciones de Derecho
Internacional privado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 78
C) El legislador tiene libertad para configurar las normas de la competencia judicial
internacional según le convenga para sus intereses. El legislador busca que el
litigio tenga cierta relación con los tribunales de su Estado, por ello persigue esta
inmediación. Esto puede resultar muy útil porque produce una relación entre los
distintos legisladores ya que la proximidad que utiliza uno de los Estados entre el
litigio y este, puede vincular a otros Estados que pueden declararse competentes
también.
“Ejemplo: Divorcio de un matrimonio formado por dos argentinos con domicilio en
España. El legislador español puede considerar como criterio de proximidad
razonable—y, por tanto, otorgar competencia en la materia a los tribunales españoles—
al hecho de que el matrimonio tenga domicilio continuado en España. Del mismo modo,
el legislador argentino puede considerar como criterio de proximidad razonable —y, por
tanto, otorgar competencia en la materia a los tribunales argentinos— al hecho de que
ambos cónyuges tengan nacionalidad argentina, con independencia del país en que
residan.”47
8.3 Foros de Competencia Judicial Internacional
Los foros de competencia conforman un abanico donde cada uno responde a un
objeto concreto como la protección del consumidor o el trabajador, la defensa de los
derechos y deberes de aquellos ciudadanos que se encuentran domiciliados en un
territorio, la búsqueda del fomento de la contratación, etc.
Aquellos fundamentos por los que el legislador opta establecer unas pautas sobre
la atribución de la competencia judicial no tienen por qué resultar los mismos en la
determinación de la ley aplicable. La ley aplicable escogida debe ser aquella que más se
ajuste a la situación y características del litigio.
Podemos hacer hincapié en la existencia de varias clases de foros que se diseñaron
teniendo en cuenta la conexión entre una determinada materia y un Estado,
independientemente del foro del domicilio del demandado y aquellos foros denominados
especiales.
Se clasificarían como:
47 Idem, pág. 79
- Foros objetivos: se encuentran relacionados con aquellas circunstancias ajenas de las
partes y pueden ser de naturaleza personal (como por ejemplo podría tratarse de la
nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual, etc.) o de naturaleza territorial (en este
caso podemos hablar de lugar de prestación habitual de servicios, lugar de situación de
bienes, celebración de un contrato o en el que se produce un hecho dañoso, etc.)
- Foros subjetivos: aquellos que derivan de la voluntad de las partes, donde se produce
un acuerdo de forma expresa o tácita en la elección de un determinado tribunal de Estado.
Según su ámbito o extensión podemos catalogarlos como:
- Exorbitantes: donde se atribuye la competencia al Estado en cuestión donde se favorece
la situación de los ciudadanos residentes de dicho país
- Exclusivos: se encuentran recogidos en el art 24 del Reglamento, puede darse por una
gran relación entre la situación con el territorio donde el Estado se considera
exclusivamente competente o la disposición del Estado en intereses donde no se admite
otra competencia que la de sus propios tribunales en el cual no se puede vincular la
competencia con los tribunales de otros países. Se aplican con independencia de la
domiciliación de las partes.
- Facultativos: en este tipo de foro pueden admitir competencia sobre varios tribunales,
es decir los tribunales de un Estado pueden atribuir la competencia a otros tribunales y
que estos conozcan del asunto con sus propias competencias.
Las normas de DIP español para determinar si los tribunales españoles son
competentes o no en un determinado litigio laboral deben de tener en cuenta los textos
legales ya citado a lo largo de este trabajo y remitirnos expresamente a las normas que
dentro de los mismos regulan la materia laboral.
Así pues, tenemos que citar por la primacía de fuentes en primer lugar el
Reglamento comunitario BRUSELAS I BIS48, que es el resultado de una refundición de
EL REGLAMENTO BRUSELAS I 49 que a su vez precedió al Convenio de Bruselas 50
8.4 Primacía del Reglamento Nº1215/2012 (BRUSELAS I BIS)
De las materias que regulan la competencia internacional Bruselas I bis es sin duda
el instrumento más importante. Entró en vigor el 10/1/2015 precediendo el Reglamento
nº44/2001 (Bruselas I), el cual disponía de competencias en lo relativo a las materias
civiles y mercantiles. Por tanto, Bruselas I Bis sostiene gran parte de las normas, algunas
modificadas, y decreta nuevas a la precedida regulación.
En materia de competencia judicial internacional este reglamento va a tener una
aplicación cuasiuniversal pero no absolutamente, por lo que también habrá que tener en
cuenta el Convenio de Lugano.
El Convenio de Lugano de 2007 forma parte en la UE como aquella disposición
que posee competencia de manera exclusiva para suscribir acuerdos con terceros Estados,
establece en él, ciertas características sobre las que la UE no tiene herramientas “Así, por
ejemplo, el Convenio de Lugano es un Convenio abierto. Cualquier Estado—
independientemente de su pertenencia a la UE o a la AELE— puede llegar a ser parte”.
Se dispondrá su aplicación cuando: el domicilio del demandado se encuentre en uno de
los países suscritos (Noruega, Islandia o Suiza) 51
La relación que existe entre el Convenio de Lugano y el Reglamento 121572012 y
cuando utilizar uno u otro se determina en el art. 64 del Convenio, por lo tanto, los Estados
miembros de la UE en sus relaciones aplicarán el Reglamento y aquellos Estados que no
sean miembros pero que se encuentren bajo un contrato aplicarán siempre el Convenio,
son en estas relaciones cuando habrá que fijarse en el artículo citado anteriormente.
Por lo tanto, será aplicable el Convenio de Lugano cuando:
48 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil 49 Reglamento 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, sobre la misma materia 50 Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil. 51 ESPLUGUES MOTA C.: en AA.VV (IGLESIAS BUHIGUES, J.L, PALAO MORENO, G.) “Derecho
internacional privado”, 13ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 160
1) El domicilio de la parte demandada se encuentre en un Estado que sea parte del
Convenio de Lugano como Suiza, Noruega e Islandia.
2) Las competencias exclusivas y la denominado sumisión expresan concedan
competencia a los tribunales aquellos Estados que formen parte del Convenio.
3) Que uno de los Tribunales de un Estado sean parte del Convenio.
Y finalmente será de aplicación, si bien residual la LOPJ que en materia laboral que
nos remite directamente al art. 25 sobre los foros de competencia judicial internacional
de, en este caso, los Tribunales españoles para aquellas situaciones sobre las que no podrá
ser aplicado el Reglamento al no cumplirse los requisitos que este predispone para ser
conocedor del litigio, se desplazará a la normativa interna de cada Estado miembro, en
España se remitiría a la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Podemos afirmar que los foros “de la LOPJ, con excepción de las pocas materias no
cubiertas por un instrumento de la UE o un convenio internacional, o no son aplicables
o son de muy escasa aplicación y, cuando lo son, conducen, en la mayoría de las
situaciones, a resultados idénticos a los previstos en el instrumento de la UE
correspondiente.”52
Pues bien vamos a desarrollar la aplicabilidad y reglas contenidas en el Reglamento
Bruselas I bis y el art. 25 de la LOPJ. En nuestro Derecho, el legislador debe concretar la
competencia internacional de los órganos jurisdiccionales del Estado a través de un
conjunto de reglas que se encarguen de defender y proteger derechos, valores e intereses,
todo ello se plasma en la LOPJ desde el 22 al 25 de dicha ley, donde se fijan aquellos
criterios que atribuyen competencia a los Juzgados y Tribunales españoles.
Los foros de competencia de los Tribunales de nuestro país se encuentran establecidos
en el art 25, el cual distingue distintos apartados en referencia a la materia por la cual
serán competentes y sobre los que nos fijaremos respecto al Derecho Internacional
Privado Autónomo en referencia a la competencia judicial internacional, los derechos y
52 ESPLUGES MOTA C., IGLESIAS BUHIGUES J.L, PALO MORENO G. “Derecho Internacional
Privado” 11º Edición , Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 168
obligaciones que se deriven de un contrato, un control de los convenios colectivos en lo
referente a su legalidad y aquellas presunciones derivadas de conflictos colectivos.
8.4.1 Estructura del Reglamento BRUSELAS I BIS
Las normas del Reglamento contienen una estructura jerarquizada de los foros de
competencia en el orden siguiente:
1. Competencias exclusivas por razón de la materia, recogidas en el art. 24.
2. Sumisión tácita, prevista en el art. 26.
3. Sumisión expresa, regulada en el art. 25 del Reglamento.
4. Competencias particulares, en materia de seguros (arts. 10 a 16) consumidores
(arts. 17 a 19) y contrato individual de trabajo (arts. 20 a 23).
5. Foro general del domicilio del demandado (art. 4).
6. Competencias especiales materiales (art. 7 a 9).
7. Medidas provisionales y cautelares (art. 35)”53
El objeto de este TFG hace que nos centremos en la sección 5ª que regula el contrato
de trabajo internacional, pero previamente debemos tener en cuenta otros apartados del
mismo.
8.4.2 Ámbitos de aplicación y foros de competencia
A) Material
Es aplicable a todos los contratos bajo su art 1 en “materia civil y mercantil” para
aquellas situaciones done se encuentre un elemento extranjero independientemente del
órgano jurídico que actúa sobre él.
53 ESPLUGES MOTA C., IGLESIAS BUHIGUES J.L, PALO MORENO G. “Derecho Internacional
Privado” 13º Edición , Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 119
“Se incluye en el concepto de “materia civil y mercantil”, a efectos de dicha
disposición, una demanda que tiene por objeto el cobro de la deuda derivada de una
prestación de servicios de transporte y que ha sido formulada por el síndico de una
empresa en liquidación, designado en el marco de un procedimiento de insolvencia
incoado en un Estado miembro contra el beneficiario de los servicios de transporte,
establecido en otro Estado miembro”54
No se incluye en este ámbito las materias fiscales, administrativas, aduaneras, el
estado civil de una persona, el régimen que regule las relaciones similares al matrimonio,
etc. Así como tampoco aquellas relaciones colectivas que se reflejan en el art 20 y
siguientes de Bruselas I bis (Ej.: delegados sindicales) donde nos trasladaremos a la
normativa interna de la legislación española competente en este ámbito, la Ley Orgánica
del Poder Judicial, el art 25.2 establece la competencia de los Juzgados y Tribunales
españoles en materia de relaciones colectivas de trabajo. El artículo dictamina que podrán
conocer el litigio y serán competentes si el Convenio fue celebrado en España, es decir
registrado ante la autoridad española. También establece la competencia en aquellas
situaciones de supuestos de conflictos colectivos si el conflicto se ha originado en
territorio español.
En lo que compete a la seguridad social se excluyen todos los litigios que tratan esta
materia, por lo tanto y bajo los criterios que hemos estado observando se recurrirá a la
normativa interna, es decir, a la LOPJ, en concreta el art 25.3 el cual dictamina que los
Tribunales serán competentes si la parte demandada la cual es en este caso la Seguridad
Social española o aquella parte extranjera que cuente con una agencia, delegación o
sucursal con domicilio en territorio español. El litigio de la Seguridad Social engloba las
entidades colaboradoras también (Ej.: mutuas).
B) Temporal
Se aplicará en aquellos casos celebrados a partir del 10/1/2015 fecha en la que entró
en aplicación. En el caso que un Estado miembro se incorporase a la UE el Reglamento
se encontrará en vigor para aquellas situaciones en la que los hechos fueran anterior a la
incorporación y para que tenga efecto, debe haberse dictado resolución tanto para el
54 Idem, pág. 122
Estado miembro de origen como para el requerido. El articulo 8155 plasma su aplicación
desde el 10 de enero de 2015.
C) Espacial
Se aplicará a todo el territorio de la Unión Europea, excepto: Dinamarca donde se
empleará la normativa del Convenio, otros países y conforme el articulo 355 TFUE los
departamentos franceses de ultramar, Gibraltar (según acuerdo entre Reino Unido y
España) y las Islas de Aland.
D) Personal
Se aplicará el Reglamento Bruselas I Bis a los litigios que posean algún elemento
extranjero cuando el domicilio del demandado se encuentre en territorio comunitario,
como señala el artículo 5 del Reglamento, 56 con independencia de la nacionalidad de las
partes, es decir que la nacionalidad de una persona quedara pospuesta a un segundo lugar
ya que las normas tomaran con preferencia la domiciliación.
En materia de contrato de trabajo internacional a este ámbito personal o subjetivo de
aplicación del Reglamento, hay que sumar también que el lugar de prestación de los
servicios sea un Estado miembro de la Unión Europea, conforme artículo 21,2 del
Reglamento.57
En el Reglamento Bruselas I bis se incorpora además del domicilio del demandado y
solo para contrato de trabajo el lugar de prestación habitual, que no existía en el
Reglamento Bruselas I ; no obstante, en general el domicilio del demandado es un factor
55 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil. Artículo 81: “El presente Reglamento entrará en vigor a los veinte
días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Será aplicable a partir del 10 de enero
de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76, que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014.” 56 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, artículo 5: “1. Las personas domiciliadas en un Estado miembro
solo podrán ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de las
normas establecidas en las secciones 2 a 7 del presente capítulo. 2. No podrán invocarse frente a las
personas a que se refiere el apartado 1, en particular, las normas nacionales de competencia judicial que
los Estados miembros han de comunicar a la Comisión de conformidad con lo establecido en el artículo
76, apartado 1, letra a).” 57 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, Art. 21.2 “Los empresarios que no estén domiciliados en un Estado
miembro podrán ser demandados ante los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro de conformidad
con lo establecido en el apartado 1, letra b).”
indispensable ya que en función de este el Reglamento dispone dos situaciones diferentes
respecto a la competencia judicial internacional.
a) El demandando tiene domicilio en un Estado miembro, se aplicarán los foros
uniformes, aunque las partes sean nacionales y se encuentren domiciliados en el
mismo Estado miembro o, en el supuesto en que sean nacionales de un Estado
miembro distinto, si el litigio presenta cualquier otro componente de extranjería.
El domicilio por lo tanto será de vital importancia ya que los foros buscan
favorecer a los domiciliados (se encuentran en la UE y fomentan la economía y la
vida laboral). El sujeto podrá ser demandado atendiendo a las disposiciones que
establecen los foros, apartando la normativa nacional.
b) El demandado se encuentra domiciliado en un país fuera de la UE,
verificaremos primero el art. 20.258, a efectos de constatar que no tenga una
Agencia, Sucursal o Establecimiento en territorio comunitario, que se
considerará a estos efectos como domicilio en UE y, por tanto, aplicabilidad del
reglamento; y si no se da lo anterior y tampoco que preste los servicios en
territorio comunitario, el Reglamento establece en su art 6.159 que, dado que no
se dan los requisitos para aplicar el Reglamento, la competencia judicial
internacional en el supuesto en cuestión se determinará, en cada Estado miembro,
por su legislación interna, lo que significa en el supuesto de España, que se
acudiría a la LOPJ y si se da alguno de los foros que todavía resultan aplicables
de tal norma, los Tribunales españoles podrán conocer del litigio.
58 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, Art. 20.2 “Cuando un trabajador celebre un contrato individual de
trabajo con un empresario que no tenga su domicilio en un Estado miembro, pero posea una sucursal,
agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará, para todos los litigios
derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento, que el empresario tiene su domicilio
en dicho Estado miembro” 59 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, Art. 6.1 “Si el demandado no está domiciliado en un Estado
miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la legislación de ese Estado
miembro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18, apartado 1, el artículo 21, apartado 2, y los
artículos 24 y 25.”
En definitiva, si el domicilio del demandado no está en un Estado Miembro, ni tienen
Agencia, Sucursal o Establecimiento (relacionado con el litigio) y exceptuando se
produzca lo previsto en el ya citado art. 21.2 por cuanto el lugar de prestación del trabajo
sea en un Estado de la UE, (previsto exclusivamente para los supuestos de contratos de
trabajo, para permitir a la parte débil del contrato, acudir a los Tribunales del lugar de
prestación habitual de los servicios y a las reglas con seguridad jurídica y orientadas a la
protección del trabajador, del Reglamento Bruselas I bis.
- Por último, señalar que los derechos de los demandados que no estén
domiciliados en UE no estarán protegidos (art. 28). Salvo y tenemos necesariamente que
repetirlo, en contrato de trabajo, donde en protección de la parte débil, también estarán
protegidos esos derechos si el lugar de prestación del trabajo en UE, aunque no
domiciliado el demandado, si su lujar trabajo es UE también se aplicaría Reglamento.
Y también como ya hemos apuntado y conforme al art. 20.2 de Bruselas I Bis se
considerará que existe domicilio en territorio de la UE si la parte cuenta con una agencia,
sucursal o establecimiento en algún Estado miembro, por lo tanto, también en estos
supuestos reiteramos por su importancia, será posible aplicar la normativa europea.
• Foros de competencia previstos en el Reglamento para contrato individual de
trabajo.
Si es aplicable el Reglamento Bruselas I bis para determinar la competencia
judicial internacional en un litigio en materia de contrato individual de trabajo, ha de
acudirse a la sección 5ª del Reglamento y en concreto a los artículos 21, 22 y 23 del
Reglamento. En su estructura, distinguiremos los supuestos según la naturaleza del
demandado, esto es si el demandado es la empresa o es el trabajador.
- Demandado el empresario:
1. Si el domicilio del demandado está en España, serán competentes los
tribunales españoles. Foro general del domicilio del demandado. Art. 21.1
a) del Reglamento. 60
60 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, Art. 21.1 a) “ Los empresarios domiciliados en un Estado miembro
podrán ser demandados:
a) ante los órganos jurisdiccionales del Estado en el que estén domiciliados, o”
Cuando un trabajador celebre un contrato de trabajo con un empresario
cuyo domicilio no se encuentre en un Estado miembro pero que si posea una
agencia, sucursal o cualquier otro establecimiento en ellos se considerará que
tiene su domicilio en dicha nación/es en el caso que existiese un litigio.
En caso de que no se diera esta premisa para aplicar el foro general, de
tal manera que los tribunales españoles no serían competentes, procedería
acudir al foro especial que consignaremos a continuación.
2. Si el lugar de prestación de servicios es España, serán competentes los
tribunales españoles. Foro especial del país de prestación de servicios.
Art. 21.1 b) i del Reglamento61. El Reglamento Bruselas I bis permite que
un trabajador demande a un empresario que no se encuentre domiciliado en la
UE a través del órgano jurisdiccional del Estado donde desempeña
habitualmente su trabajo.
El Reglamento, por tanto, establece que los empresarios pueden ser
demandados en: otro estado miembro, ante el órgano jurisdiccional en el que
tiene lugar la prestación de servicios, es decir, donde desempeñe
habitualmente su trabajo o en el último lugar donde lo desempeñó.
Como interpretan Nogueira y Moreno la idea de “lugar habitual de
trabajo” amplían ventajas al trabajador bajo ese foro especial que le permite ir
en contra del empresario con mayor facilidad.
3. En el caso que resultase improbable determinar el lugar habitual de prestación
de servicios, el trabajador podrá demandar al empleador ante los Tribunales
del Estado miembro en que esté situado el establecimiento que contrató
al trabajador. Artículo 21, b) ii 62 . Según la jurisprudencia TJUE si no fuese
61 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, art, 21,1 b) i: “en otro Estado miembro: i) ante el órgano
jurisdiccional del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo o ante
el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo haya desempeñado, o” 62 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, art. 21.1 b) ii “en otro Estado miembro: ii) si el trabajador no
desempeña o no ha desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el órgano
jurisdiccional del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que haya empleado al
trabajador.
posible determinar el lugar de prestación habitual, bastante improbable que así
suceda, teniendo en cuenta los criterios de determinación ya señalados en el
presente trabajo63 el trabajador podrá acogerse al Estado miembro donde se
produjo la contratación.64
- Demandado el trabajador:
En este caso más inusual, ya que normalmente la parte demandada es
siempre la empresa, porque toma las decisiones laborales, existe un único foro
que es el foro general del domicilio del demandado en este caso el
trabajador. Si está domiciliado en España tendrán competencia los
tribunales españoles. Art. 22 del Reglamento Bruselas I bis 65
El empresario tendrá la facultad también de demandar a un trabajador ante
los órganos jurisdiccionales en la UE donde este estuviese domiciliado.
- Sumisión o acuerdo de atribución de competencia
También cabría la posibilidad de ante los órganos jurisdiccionales sobre
los cuales las partes hubiesen atribuido la competencia a través del pacto de
sumisión. Si se diese el caso de elección de un tribunal competente entre un
empresario y el trabajador “el primero puede demandar al segundo ante los
tribunales elegidos pero solo si dicha elección ha tenido lugar con
posterioridad al nacimiento del litigio”66 . Esto es conforme el art. 23 del
Reglamento 67para que el pacto de sometimiento entre empresario y trabajador
63 Véase apartado 6.2 del presente trabajo, página 36 y siguientes 64 BASTERRA HERNÁNDEZ, M. “ La competencia judicial internacional en el caso de los trabajadores
aéreos: los ecos Ryanair en España” Revista Internacional y comparada de Relaciones laborales y Derecho
del empleo, 2019 65 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, art, 22 “1. Los empresarios solo podrán demandar a los
trabajadores ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que estos últimos tengan su domicilio.
2. Lo dispuesto en la presente sección no afectará al derecho de formular una reconvención ante el órgano
jurisdiccional que conozca de la demanda inicial de conformidad con la presente sección.” 66 CALVO CARAVACA A.L, CARRASCOSA GONZÁLEZ J., “Derecho Internacional Privado VOL II”
18ª Edición, Ed. COMARES, Granada, 2018, pág. 1151 67 REGLAMENTO (UE) No 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de
diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, art. 23 “Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la
presente sección los acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del litigio, o 2) que permitan al trabajador
formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.”
a unos determinados tribunales valga, ha de ser posterior a surgir el conflicto,
o bien que sea el propio trabajador quien lo haga valer con su demanda,
Se trata de una sumisión limitada en contrato de trabajo internacional para
evitar abusos en este sentido por parte del empresario.
8.4.3 Ley interna española: LOPJ
La competencia judicial internacional basada en nuestra LOPJ solo será posible
cuando no se den los ámbitos de aplicación del Reglamento Bruselas I bis. Si esta
situación se produce y no cabe aplicar el Reglamento Bruselas I Bis (y el Convenio de
Lugano tampoco es aplicable) nos trasladaríamos entonces a la normativa interna
española y aquí es donde se aplicaría el art. 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Podría darse en situaciones en las que, en el contrato de trabajo, el demandado no se
encuentra domiciliado en territorio comunitario, ni presta sus servicios en territorio
comunitario, ni hay pacto de sumisión a tribunales de un Estado miembro, ya que en el
caso de encontrarse dentro de la UE o prestar servicios en ella se aplicaría el Reglamento
Bruselas I bis.
Esta ley interna, y al margen del contrato de trabajo, delimitó aquellos criterios
que había que considerarse para atribuir la competencia judicial de los Tribunales
españoles sobre materias civiles y mercantiles que se reflejan en el artículo 2368;
contencioso- administrativo que se manifiesta en el art 2469 y por último el artículo 2570
es el que dedica a la material social. Nos centraremos en materia de contrato de trabajo
internacional y por lo tanto en el artículo 25 de dicha Ley.
68 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, BOE nº. 157, art. 23 “…En el orden penal
corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en
territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los
tratados internacionales en los que España sea parte…” 69 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, BOE nº. 157, art. 24 “En el orden contencioso-
administrativo será competente, en todo caso, la jurisdicción española cuando la pretensión que se deduzca
se refiera a disposiciones de carácter general o a actos de las Administraciones Públicas españolas.
Asimismo, conocerá de las que se deduzcan en relación con actos de los poderes públicos españoles, de
acuerdo con lo que dispongan las leyes” 70 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, BOE nº. 157, art. 25 “…En materia de derechos
y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el
contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio
español o una agencia, sucursal, delegación…”
Se trata de un texto sobre el cual el legislador diferencia tres apartados que parten
de los litigios laborales con el Derecho Español, indicando sobre que materias serán
competentes los Juzgados y Tribunales, la relación con los derechos y obligaciones que
derivan de un contrato. Por lo tanto, dispone la LOPJ que cuando no exista instrumentos
de la UE o un convenio aplicable en España las situaciones judiciales internacionales se
regularan por las leyes españolas.
La LOPJ estable las fuentes que conforman la competencia internacional de los
Tribunales españoles. El legislador español se inspiró en el Convenio de Bruselas de 1968
que anteriormente nombramos en lo relativo a la competencia judicial y al reconocimiento
y ejecución de resoluciones tanto de materia civil como mercantil.
Las normas de la LOPJ se encuentran bajo principios como la uniteralidad ya que
indica aquellas hipotéticas situaciones donde los Tribunales serán competentes y cuando,
por el contrario, carecerán de competencia; también apalearán carácter exclusivo donde
la Ley establece que asuntos podrán conocer los Juzgados. No podrán prescindir de sus
competencias cuando el litigio presente un elemento extranjero que lo asocie con España
en el cual los Tribunales son competentes ni cuando se trate de reconocimientos de
resoluciones judiciales. 71
El artículo 25 de LOPJ, será de aplicación cuando, en materia de relación
individual de trabajo, no haya podido serlo fundamentalmente el Reglamento Bruselas I
Bis. El art. 25.172 establece una serie de foros que, en su mayoría, se encuentran
desplazados hoy en día ya que sería de aplicación el Reglamento. Solo van a ser aplicables
dos de los foros contemplados en este artículo para aplicar al contrato individual de
trabajo, de tal manera que serán competentes los tribunales españoles:
- Cuando el contrato se haya celebrado en territorio español (recordemos
siempre que el lugar o prestación de los servicios o el domicilio no se
71 ESPLUGUES MOTA C.; IGLESIAS BUHIGUES J.L.; PALO MORENO G.; “Derecho Internacional
Privado” 10º Edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pág. 169 72 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, BOE nº157, art. 25.1:” En materia de derechos y
obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el
contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio
español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el
trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los
servicios o de celebración del contrato; y, además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue
precedido de oferta recibida en España por trabajador español.”
encuentre en territorio español ya que en este caso tendrá preferencias la
normativa comunitaria).
- El segundo criterio aún aplicable y no desplazado por el Reglamento Bruselas
I bis se producirá en caso de un contrato de embarque y que dicho contrato
haya sido suscrito tras una oferta recibida en territorio español por un nacional
de nuestro país.
En definitiva, conforme a nuestra legislación interna, en materia de derechos y
obligaciones derivados de un contrato de trabajo los tribunales españoles serán
competentes cuando:
a) Criterio territorial: se haya celebrado el contrato en España o se hayan prestado
servicios.
b) Cuando el contrato de embarque preceda de una oferta recibida en España, por
marinero español.
Asimismo, recordemos que por la exclusión del ámbito material del Reglamento
los apartados 25.273 en materia de legalidad de Convenios Colectivos y conflictos
colectivos y el 25.374 sobre la Seguridad social y entidades colaboradoras relacionadas.
- Los tribunales españoles tendrán competencia en materia de legalidad de
convenios colectivos celebrados en España y promovidos en territorio
español, materias no incluidas en el ámbito material del Reglamento Bruselas
I bis.
- Por último, serán competentes en materia de seguridad social frente a
organizaciones españolas o extranjeras con agencia u otra representación en
España.
73 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, BOE nº. 157, art. 25.2 “En materia de control de
legalidad de los convenios colectivos de trabajo celebrados en España y de pretensiones derivadas de
conflictos colectivos de trabajo promovidos en territorio español” 74 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, BOE nº 157, art. 25.3 “En materia de pretensiones
de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier
otra representación en España”
9. LEY APLICABLE: REGLAMENTO ROMA I
Hasta el año 1974 el ordenamiento jurídico español carecía de normativa en materia
contractual internacional. A lo largo de las últimas décadas esta situación se ha
transformado por la existencia, en los que se ha vinculado España, de numerosos textos
sobre la materia desarrollados por la UE. En este plano y vinculado con el fenómeno de
“comunitarización” y “europeización” del DIPr vía art. 81 TFUE como ya hemos
desarrollado en este Trabajo, es cuando aparece el Reglamento (CE) nº 593/2008 del
Parlamente europeo y del Consejo de 17/6/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales denominada también “Roma I” que se aplica en todos los Estados Miembros
de la UE exceptuando Dinamarca.
Se caracteriza por gozar de carácter universal reflejado en su art 275, su aplicación
generalizada independientemente del domicilio o la nacionalidad de las partes, convierte
al Reglamento en el modelo español en materia contractual, ya que siempre para
determinar el derecho laboral estatal aplicable a un litigio en materia de contrato de
trabajo internacional, el juez español competente para conocer del caso, aplicará el
Reglamento Roma I y las conexiones que en el mismo se consignan para llegar a
determinar esa ley aplicable al fondo del litigio.
Por tanto, el Reglamento Roma I va a regular en todo el territorio comunitario la ley
aplicable a los contratos internacionales, no procediendo su ámbito de aplicación a
aquellas materias que no gocen de la condición contractual, el mismo refleja en el art 1,
no aplicándose a materias fiscales, aduaneras y administrativas.76
9.1 Ámbitos de aplicación
A) Ámbito de aplicación espacial
La aplicación erga omnes o universal que se encuentra establecida en el artículo
2 de Roma I soporta que sea posible la aplicación de un ordenamiento jurídico de un
Estado miembro o bien de un tercer Estado, esto supone que la interposición de una
75 REGLAMENTO (CE) No 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), art. 2: “La ley designada por
el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro” 76 ESPLUGUES MOTA C.: en AA.VV (IGLESIAS BUHIGUES, J.L, PALAO MORENO, G.) “Derecho
internacional privado”, 13ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 615
demanda ante un tribunal de un Estado miembro, exceptuando Dinamarca por no ser un
Estado vinculado, será motivo suficiente para que el Reglamento Roma I sea de
aplicación.
B) Ámbito de aplicación material
Conforme a lo establecido en el artículo 1.1 del Reglamento Roma I se aplicarán a las
obligaciones derivadas del contrato en materia civil y mercantil que procedan de
situaciones que involucren un conflicto de leyes. El Reglamento se aplicará a las
obligaciones contractuales y será necesaria una conexión entre dos o más ordenamientos
jurídicos.
C) Ámbito de aplicación temporal
El Reglamento Roma I se aplicará a todos los Estados miembros de aquellos contratos
celebrados desde el 17 de diciembre de 2009, según lo previsto en los art. 28 77y 2978.
9.2 Autonomía de las partes en la elección de ley aplicable en contratación
internacional
Con carácter general y para todos los contratos internacionales el art 3.1 del
Reglamento “Roma I” reconoce la autonomía en la elección de ley aplicable por las partes
del contrato como el principio central de la contratación internacional. Donde una de las
bases se encuentra en la libertad de elección bajo la cual el contrato se someterá por la
ley elegida por las partes.
El Reglamento Roma I establece una serie de condiciones que deben cumplir las
partes para que se lleve a efecto esa elección de ley aplicable al contrato internacional en
general como:
1. Elección de un Derecho estatal vigente
77 REGLAMENTO (CE) No 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), art. 28: “ El presente
Reglamento se aplicará a los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 2009.” 78 REGLAMENTO (CE) No 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), art. 29: “ El presente
Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Se aplicará a partir del 17 de diciembre de 2009, excepto el artículo 26, que se aplicará a partir del 17 de
junio de 2009.”
Las partes del contrato pueden elegir el Derecho bajo el cual se regule los servicios o
negocio, presenten vínculos o no con el mismo. Se requiere que se trate de un Derecho
estatal y que el derecho elegido se encuentre vigente.
2. Carácter expreso o tácito
La elección del Derecho debe manifestarse expresamente en los términos del contrato
3. Alteración de la misma (momento de elección)
Las partes poseen la potestad de cambiar la elección por la cual se rige el contrato a
la originalmente propuesta o de seleccionar una ley que no se hubiese determinado
con anterioridad (art. 3.2). La transformación podrá producirse de forma expresa o
tácita. Para llevar a cabo dichos cambios el Reglamento establece una serie de
condiciones:
a) Los cambios no puede afectar a la validez del contrato, peros si puede dicha
alteración imponer una serie de condiciones que no exigían la ley anterior
b) La elección de la ley no podrá alterar derechos de terceros.
4. Elección de una o diversas leyes
El art 3.1 in fine dispone que las partes puedan seleccionar una ley que regule todo el
contrato o que escoger un conjunto de distintas leyes que regulen ámbitos diferentes
del mismo, a esta acción se denomina “fraccionamiento del Derecho”.
5. Debe existir y ser válido el consentimiento de las partes en relación a la ley que
se aplicará al contrato
Por otro lado, debemos señalar que con carácter general y para todos los contratos
internacionales, en el caso de ausencia de elección de ley por las partes, el Reglamento
Roma I ha diseñado un conjunto de reglas para asegurar qué ley será la reguladora del
contrato, por otro lado, seguirá presentando cierto margen para que el juez determine la
ley que presente vínculos más estrechos.
A su vez Roma I regula toda una serie de límites sobre la ley aplicable a los contratos,
aunque una ley concreta haya sido elegida por las partes o se hubiese determinado por la
ausencia de declaración de voluntad de estas, en determinados contratos donde existe una
parte débil como es el caso del contrato de trabajo internacional.
● Ámbito de la ley que regula el contrato
El Reglamento Roma I dispone que la ley que regula el contrato de trabajo regirá:
a) La interpretación que se le dará al texto contractual
b) El cumplimiento de todas las obligaciones que se dispongan
c) En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones las consecuencias
que acarreara, siempre aquellos límites del poder jurídico del Tribunal
d) Los tipos de extinción de las obligaciones, incluidas la preinscripción y caducidad
e) Nulidad del contrato y consecuencias
9.3 Determinación de la ley aplicable en contrato individual de trabajo
El Reglamento incorpora una regulación específica y diferenciada para el contrato
de trabajo internacional, que se caracterizan por contener una parte débil, el trabajador
que requiere protección a diferencia de otros contratos internacionales y su régimen
jurídico se encuentra reflejado en el art 8, que va a contener todas las conexiones para
determinar el derecho laboral aplicable ante una reclamación en materia de relación
individual de trabajo con elementos extranjeros.
El art. 8 del Reglamento “Roma I” recoge para este tipo de contratos las soluciones
que contemplan al trabajador como parte débil, ofreciendo en su formulación especial
protección. El objetivo de este artículo es evitar con la autonomía de la voluntad en la
elección de ley aplicable la imposición de una ley al trabajador por parte del empresario
o la aplicación de un derecho laboral no vinculado al supuesto en cuestión.
Así, no se trata de perseguir un derecho laboral más favorable para el trabajador,
sin más, sino simplemente tratar de evitar que el empresario imponga al trabajador una
ley aplicable poco o nada vinculada que perjudique los derechos de estos. Solo en el caso
que la ley elegida no suponga un perjuicio para los derechos de los trabajadores, será la
ley elegida aquella por la cual se regirá el contrato. 79
El Reglamento Roma I consigna un concepto amplio de contrato de trabajo, de tal
manera que se va a entender por tal “el contrato relativo a un servicio por cuenta ajena
y bajo la dirección de otro a cambio de remuneración”80
El art. 1.4 del ET dispone que la legislación española se aplicará para aquellos
trabajadores españoles contratados por empresas españolas que se encuentren en el
extranjero. Sin embargo, actualmente esta norma y su viabilidad se ven afectadas ante la
dudosa eficacia del art 10.6 del Código Civil los cuales han sido sustituidos
concretamente por el artículo 8, ya que su carácter universal los convierte en inaplicables,
dado que dificulta la compatibilidad con las disposiciones que se encuentran previstas en
el Reglamento.
En cuanto a las soluciones contenidas en el art. 8 del Reglamento, podemos
distinguir:
1ª) El Reglamento Roma I establece como primera y preferente solución a aplicar,
si se ha hecho uso de la autonomía de la voluntad en la elección de ley aplicable, de
un derecho laboral elegido, pero en los términos del art. 8.181 , de tal manera que la
diferencia con el art 3 radica en que la aceptación de la voluntad manifestada no será
absoluta, ya que no podrán privar al trabajador del amparo de la ley que resultaría
aplicable si no hubiere habido elección de ley; esto es las partes, empresario y trabajador
pueden elegir cualquier ley en principio, pero va a existir un límite material para su
efectiva aplicación al caso y es que esa ley elegida no podrá vulnerar las normas
imperativas, de la ley que hubiera sido aplicable si no se hiciera uso de la autonomía de
la voluntad.
En definitiva, la ley elegida solo se va a aplicar si mejora materialmente, y tras
una comparación institución a institución objeto del litigio, la ley que correspondería
aplicar en virtud de los apartados siguientes del art, 8 como si no hubiera existido ley
79 CALVO CARAVACA A.L, CARRASCOSA GONZÁLEZ J., “Derecho Internacional Privado VOL II”
18ª Edición, Ed. COMARES, Granada, 2018, pág. 1154 80 Ibidem 81 REGLAMENTO (CE) No 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), art. 8.1: “El contrato
individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante,
dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las
disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían
sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.”
elegida. De tal manera que si la elegida mejora esas condiciones imperativas, se aplicará
y, en otro caso se rechazará,
Las partes pueden cambiar la ley en cualquier momento y pueden escoger una ley
apilable para un parte del contrato exclusivamente
En defecto de elección de ley aplicable a ese contrato de trabajo internacional,
esto es, si las partes no han llegado a un acuerdo sobre la elección del derecho laboral
aplicable, Roma I plantea una serie de reglas, las cuales siempre favorecerán a la parte
débil, que veremos a continuación.
2º) El art 8.282 dictamina que la ley reguladora del contrato será la
correspondiente al país en el cual el trabajador realice habitualmente sus servicios.
Cuando el trabajador realiza su trabajo en un país con carácter temporal, no se tendrá en
cuenta, ya que se aplicará la ley del lugar de la prestación habitual de los servicios, con
los criterios jurisprudenciales que hemos señalado en el presente trabajo83, sin que
desplazamientos temporales a otros países se tomen en consideración a estos efectos.
En definitiva, se aplicaría la “ley del país en el o, en su defecto, a partir de la cual el
trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. Este regla exige
precisar diversos extremos”84
3º) Para el improbable supuesto en que no se puede determinar un país de prestación
habitual de los servicios, ni aun aplicando los criterios jurisprudenciales de mayor parte
del tiempo, punto de partida y regreso, base de operaciones, etc., dado que se presta los
servicios por igual en varios países y sin recibir instrucciones de uno en concreto que
determinar cómo habitual, acudiríamos al siguiente apartado que sería el art. 8.3 del
reglamento Roma I 85.
82 REGLAMENTO (CE) No 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), art. 8.2: “En la medida en
que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se
regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del
contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual
del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.” 83 Véase apartado 6.2 del presente trabajo, páginas 36 y siguientes 84 CALVO CARAVACA A.L, CARRASCOSA GONZÁLEZ J., “Derecho Internacional Privado VOL II”
18ª Edición, Ed. COMARES, Granada, 2018, pág. 1159 85 REGLAMENTO (CE) No 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), art. 8.3: “Cuando no pueda
De tal manera que si la ley aplicable no ha sido designada por las partes o no se
pudiese determinar bajo el art. 8.2, el contrato será tutelado por la ley donde se hubiese
realizado la contratación del trabajador, es decir donde se encontrase el
establecimiento a través del cual se contrató al trabajador. Se refleja este criterio en
el art. 8.3, para aquellos trabajadores que careciesen de lugar de prestación habitual de
servicios. Este apartado hace referencia al país donde está el establecimiento a través del
cual se contrató al trabajador para buscar una sustitución del país habitual de prestación
de servicios. Se refiere al lugar donde se procedió a realizar la contratación y no, al
establecimiento donde el trabajador llevará a cabo su trabajo. En el caso que la capación
se hubiese realizado a través de medios telemáticos el lugar donde se ha captado al
trabajador no tiene que ser necesariamente el mismo donde se recibió la oferta.
4º) Por último, cada vez que se aplique según el supuesto los apartados 2 , o por no
existir habitualidad en un país el 3, es necesario verificar el 8.486 ante la existencia de
vínculos estrechos con otro país distinto del resultado del apartado anterior en cuestión,
se aplicará la ley más vinculada .
Se trata de una cláusula de excepción, ya que si presente vínculos más
estrechos con otra nación que no forme parte de los apartados anteriores se aplicara esta
ley. El supuesto más generalizado del recurso a los vínculos más estrechos es cuando todo
el contrato de trabajo internacional aparece vinculado a un Ordenamiento y lo único
extranjero es el lugar de prestación habitual de los servicios.
Por último, señalar que la ley que resulte aplicable según designación del art. 8
“regula la formación, la ejecución y la extinción del contrato de trabajo”87, regula
aquellas situaciones donde se encuentra pluralidad de empleadores y quienes actuarán
como tal, se aplicarán aquellos convenios colectivos vigentes que se emplearán bajo la
ley estatal que resulte aplicable al contrato ejecutando el apartado que corresponda del
art. 8.
determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté
situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.” 86 REGLAMENTO (CE) No 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), art. 8.4: “Si del conjunto de
circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del
indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país.” 87 CALVO CARAVACA A.L, CARRASCOSA GONZÁLEZ J., “Derecho Internacional Privado VOL II”
18ª Edición, Ed. COMARES, Granada, 2018, pág. 1165
10. DESPLAZAMIENTO TEMPORAL DE TRABAJADORES A ESPAÑA
La ley 45/199988 será la normativa bajo la cual se encuentran las obligaciones que
deben cumplir los empresarios que llevan a cabo desplazamientos de trabajadores para la
prestación de servicio. En su art. 1 dictamina que se aplicará a las empresas que se
encuentren establecidas en la Unión Europea o un Estado perteneciente al Acuerdo sobre
el Espacio Económico Europeo que trasladen temporalmente trabajadores a España. Esta
normativa no se aplicará para aquellos casos en los que los desplazamientos sean
motivados para el desarrollo de actividades formativas.
Las empresas deberán de respetar las normas de desplazamiento temporal contenidas
en la referida Ley siempre y cuando:
- Los trabajadores contratados por la empresa se desplazan a otro Estado
miembro de la UE, durante un periodo de tiempo para prestar servicios,
relejado en un contrato suscrito consocios comerciales de dicha nación.
- El empleador envía al trabajador a una sucursal de la que es propietario en otro
país de la UE
- En ambos debe existir una relación laboral entre el empresario y el trabajador
que va a realizar el desplazamiento.
- Las normas de desplazamiento se aplicarán también en el caso que se acudiese
a una agencia de trabajo temporal para contratar al trabajador y provengan de
una nación de la UE distinta del país donde se encuentra registrada la empresa.
La obligación derivada de esta norma es que a lo largo del desplazamiento el
empresario tendrá que garantizar a los trabajadores unas condiciones laborales mínimas
idénticas al país de destino, en una serie de materias que se conocen como “núcleo duro”
88 Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación
de servicios transnacional, BOE nº 286 de 30/11/1999.
y que están contenidas en el art. 3 de la referida Ley 45/199989, bajo la ley o el convenio
colectivo en lo que respecta entre otras a:
- Periodos mínimos de descanso
- El tiempo máximo de prestación de servicios
- Igualdad de trato y la no discriminación
- Salario mínimo
- Duración mínima de las vacaciones anuales
Si las condiciones a las que se somete el trabajador son más favorables en el país
de origen se mantendrán durante el periodo de desplazamiento. Según el art 3 de la Ley
45/1999, es decir en el caso que un empresario desplazase sus trabajadores a España, las
condiciones bajo las cuales se regirá la relación laboral será la prevista en la legislación
laboral española en dicha materia sin perjuicio de aplicación de condiciones de trabajo
más favorables.
En el mismo artículo en su apartado 3º muestra una excepción donde no será de
aplicación estas condiciones para aquellos desplazamientos cuya duración no exceda de
8 días, esto arrastró fraudes de ley por lo que se incorporó en el marco normativo el art
3.6 que dictamina que la duración se calculara en un periodo de referencia de un año
desde el comienzo.
A lo largo del desplazamiento temporal los trabajadores por cuenta ajena o propia
conservarán la cobertura del sistema de seguridad social en el país donde realiza la
prestación habitual de servicios.
El empresario deberá comunicar con antelación a la administración del país al que
se dirige el trabajador, donde expondrá un formulario que ratificará que el trabajador se
conservará inscrito en el sistema de seguridad social de su país de origen y no costeará
las cotizaciones.
89 Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación
de servicios transnacional, BOE nº 286, art. 3: “ Los empresarios incluidos en el ámbito de aplicación de
la presente Ley que desplacen a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional deberán garantizar a éstos, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de
trabajo, las condiciones de trabajo previstas por la legislación laboral española relativas a…”
Es importante señalar que el art 16 de la Ley 45/1999 90atribuirá competencia a
los Tribunales españoles para conocer los litigios cuando el trabajador se encuentre o se
hubiese encontrado desplazado temporalmente en territorio español.
Esta Ley 45/1999 obedece a la transposición de la Directiva 96/71/CE91, en vigor
desde el 10 de febrero de 1997 se aplica a la comunidad europea en lo relativo al a
prestación transnacional en materia laboral para aquellos trabajadores que se desplacen
en un país de la UE, y que tarta de garantizar protección a los mismos durante el periodo
de su desplazamiento, actuando como normativa mínima a cumplir a nivel comunitario,
se trata de un instrumento cuyo objetivo será armonizar en el ámbito regulador, creada
como un instrumento que protege los intereses de los trabajadores, haciendo hincapié en
aquellos desplazados.
La propia Directiva establece la necesidad de control de estas situaciones y
comunicaciones para velar por el cumplimiento de sus disposiciones. el TFUE ha dejado
muy claro en su “Artículo 151.4 TFUE, la aplicación de Directivas de armonización
social no constituye una justificación válida para la disminución del nivel general de
protección de los trabajadores”92
El objetivo es, en definitiva, establecer aquellas condiciones de trabajo que el
empleador concederá a los trabajadores desplazados temporalmente y garantizar la
protección de estos facilitando unas condiciones igualitarias en el país al que se dirigen.
90 Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación
de servicios transnacional, BOE nº 286, art. 16 : “Los órganos jurisdiccionales españoles del orden social
serán competentes para conocer de los litigios a los que se refiere el artículo anterior cuando el trabajador
esté o haya estado desplazado temporalmente en España, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y sin perjuicio de la plena vigencia de los criterios de competencia
que establecen el artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil…” 91 Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el
desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios 92LLOBERA VILA M. “El desplazamiento Transnacional de los Trabajadores, Libre prestación de
Servicios, Constitución económica y principio de proporcionalidad “ Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013,
pág. 209
11. CONCLUSIONES
Primera.- El DIPr es una rama más de cada Ordenamiento estatal que nos da las
respuestas legales para regular relaciones jurídicas que no son puramente internas, sino
que se relacionan con varios Ordenamientos Jurídicos por existir en los sujetos o en el
objeto elementos de extranjería.
Segunda.- El trabajo de extranjeros en España junto con otros factores de
internacionalización, así como el flujo y progreso de la globalización y las abundantes
conexiones entre Estados, han dado lugar a un mayor volumen de relaciones laborales
internacionales, aumentando las contrataciones laborales. Estas interconexiones han
producido que los sujetos nacionales o residentes en distintas naciones se vinculen y
entablen relaciones laborales que trascienden la esfera española, no son relaciones entre
trabajador español, empresa española para prestar servicios en España, sino que la
presencia de elementos extranjeros hacen que tengan una regulación diferenciada.
Tercera.- La libre circulación de trabajadores entre países permite proporcionar a
aquellos que formen parte de territorio comunitario o que formen parte del Acuerdo sobre
el Espacio Económico Europeo, un trato ventajoso bajo un conjunto de condiciones que
les permite disfrutar con más libertad para circular por la UE, residir o trabajar,
garantizando herramientas en lo referido a derechos y deberes a la ciudadanía sobre la
acción protectora en aquellas situaciones en las que sea necesaria. y la búsqueda de
igualdad con los residentes de origen.
Cuarta.- Estas relaciones laborales internacionales han sido objeto de protección y
reglamentación a nivel internacional, donde destaca la O.I.T., y la propia Unión Europea
ha legislado en materia de contrato de trabajo internacional a fin de garantizar unas
soluciones homogéneas en todos los Estados miembros de la U.E. Y así el DIPr de origen
comunitario va a regular mediante Reglamentos comunitarios las normas de
determinación de la CJI y las de determinación del derecho laboral aplicable a los
contratos internacionales, así como instaurar la libre circulación de sentencias dentro de
la UE
- Determinación de la competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución
de sentencias dentro de la UE : Reglamento nº1215 Bruselas I Bis.
- Determinación del derecho aplicable : Reglamento 593/2008 Roma I.
Quinta.- La creación de las normas comunitarias ha supuesto un gran avance
donde se ha visto necesario que los contratos individuales de trabajo demanden un
régimen específico para regularlos, protegiendo a la parte débil del contrato e imponiendo
limitaciones a las relaciones de trabajo.
La competencia judicial internacional se constituirá como un conjunto de normas
que dictaminarán el alcance que tendrán los tribunales de los Estados, y si tendrán o no
competencia y por lo tanto serán conocedores del litigio que se les atribuye. Aquello que
caracterizará al Reglamento será su aplicación cuasiuniversal, y respecto del Reglamento
Roma I que determina la ley aplicable, será de carácter universal.
Por lo tanto, podemos concluir que la unificación de normativa conjunta en el
territorio comunitario ha logrado un control sobre las reglas aplicables a los contratos de
trabajo internacionales, facilitando la libre circulación de los trabajadores y la protección
de estos como la parte del del contrato.
12. BIBLIOGRAFÍA Y ANEXOS
- AGUILAR GRIEDER H. ,”La Cooperación Judicial Internacional en
materia civil en el Tratado de Lisboa” Cuadernos de Derecho Transnacional
(marzo 2010), Vol. 2, N.º 1
- BASTERRA HERNANDEZ, M. “La competencia judicial internacional en
el caso de los trabajadores aéreos los ecos Ryanair en España” Revista
Internacional y comparada de Relaciones laborales y Derecho del empleo,
2019
- BOZA PRÓ, G.: “Surgimiento, evolución y consolidación del Derecho del
trabajo EMERGENCE, EVOLUTION AND CONSOLIDATION OF LABOR
LAW” Revista de Derecho THEMIS 65, 2014
- CALVO CARAVACA A.L, CARRASCOSA GONZÁLEZ J., “Derecho
Internacional Privado VOL II” 18ª Edición, Ed. COMARES, Granada, 2018
- CAMPUZANO DÍAZ, RODRÍGUEZ BENOT A., RODRÍGUEZ VÁZQUEZ
M.ª A., YBARRA BORES A., (RODRÍGUEZ BENOT, A.
DIRECTOR),”Manual de Derecho Internacional Privado”, 4ªEdición, Ed.
TECNOS, Madrid, 2017
- ESPINAR VIVENTE, J.M , GUZMÁN PECES, M. “La nacionalidad y la
extranjería en el Sistema Jurídico Español”, Ed. DYKINSON, S.L, Madrid,
2017
- ESPLUGUES MOTA C., DIAGO DIAGO, P.; JIMÉNEZ BLANCO, P., “50
años de Derecho Internacional Privado de la Unión Europea en el diván”,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.
- ESPLUGUES MOTA C.; IGLESIAS BUHIGUES J.L.; PALO MORENO G.;
“Derecho Internacional Privado” Ed. Tirant lo Blanch, 10º Edición, Valencia,
2016
- ESPLUGES MOTA C., IGLESIAS BUHIGUES J.L, PALO MORENO G.
“Derecho Internacional Privado” 11º Edición , Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2017
- ESPLUGUES MOTA C.: en AA.VV (IGLESIAS BUHIGUES, J.L, PALAO
MORENO, G.) “Derecho internacional privado”, 13ª ed., Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2019.
- GOMEZ JENE, M., GUZMÁN ZAPATER, M., HERRANZ
BALLESTEROS, M., PÉREZ VERA, E., VARGAS GÓMEZ- URRUTIA,
M. en AA. VV ( GÚZMAN ZAPATER, M. DIRECTORA) “ Lecciones de
Derecho Internacional Privado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,2019
- KÖLHER, HOLM-DETLEV Y MARTÍN ATRILES, A., “Manual de la
sociología del trabajo y de las relaciones laborales”, 3ª ed., Ed. DELTA,
Madrid, 2010
- LLOBERA VILA M. “El desplazamiento Transnacional de los Trabajadores,
Libre prestación de Servicios, Constitución económica y principio de
proporcionalidad “ Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013
Anexo RECURSOS WEB
- http://extranjeros.mitramiss.gob.es/es/InformacionInteres/InformacionProced
imientos/Ciudadanosnocomunitarios/index.html
- https://www.ilo.org /global/about-the-ilo/history/lang--es/index.htm
Anexo LEGISLACIÓN
Comunitaria:
- Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 el Convenio relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil
- Convenio internacional Bruselas de 27 de septiembre de 1968 suscrito por la
Comunidad Económica Europa, convenio sustitutivo por el Reglamento nº
44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, el cual fue refundido por el
Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12
de diciembre de 2012
- Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, precedido por el Reglamento (CE)
nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)
- Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre
de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una
prestación de servicios
- Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento europeo y del Consejo de 28 de junio
de 2018 que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de
trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios
- REGLAMENTO (CE) No 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y
DEL CONSEJO de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (Roma I)
- REGLAMENTO (UE) Nº 1215/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y
DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil
- Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
Nacional:
- Acuerdo administrativo para la aplicación del Convenio de Seguridad Social
entre el Reino de España y el Principado de Andorra, hecho en Andorra el 9
de noviembre de 2001, BOE núm. 290, de 4 de diciembre de 2002
- Constitución Española. BOE nº 311, de 29 de diciembre de 1978
- Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, BOE nº 10 de 12/01/2000.
- Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, BOE
nº 89 de 13 de abril de 2007
- Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, BOE nº. 157 de
02/07/1985.
- Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia
civil, BOE núm. 182, de 31 de julio de 2015
- Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en
el marco de una prestación de servicios transnacional, BOE nº 286 de
30/11/1999
- Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y
residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión
Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo, BOE nº 51 de 28/02/2007
- Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, BOE nº
261 de 31/10/2015
- Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre
asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo
de 1992, BOE núm. 26, de 31 de enero de 1994
- Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil,
Gaceta de Madrid nº 206, de 25 de julio de 1889
- Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, BOE nº 161, de 03/07/2010.