TRABAJO DE GRADO DAÑOS Y PERJUICIOS EN DERECHO DE …

TRABAJO DE GRADO

DAÑOS Y PERJUICIOS EN DERECHO DE FAMILIA

DERIVADOS DEL DIVORCIO

PAOLA ANDREA DÍAZ RUEDA

JENNY LORENA QUINTANA VELEZ

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

BOGOTÁ - 2013

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Facultad de Ciencias Jurídicas

Especialización en Derecho de Familia

Monografía “DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL DIVORCIO” Presentada por: Paola Andrea Díaz Rueda y Jenny Lorena Quintana Vélez

DAÑOS Y PERJUICIOS EN DERECHO DE FAMILIA

DERIVADOS DEL DIVORCIO

1. Introducción

2. Conceptos

Matrimonio - Contrato

Divorcio - Causales.

Conyuge culpable. Cónyuge inocente

Daño Moral

3. Formulación del Problema

Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio.

4. Revisión Jurisprudencial;

Fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de

Estado.

Sentencia T-351/11

Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente número 15459 -

Sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente número 16205.

Sentencia T-212/12

Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente número 14083 - Sentencia

de 1 de marzo de 2006, expediente número 16205.

5. Desarrollo del Problema

Daños Derivados del Divorcio

6. Bibliografía




1. INTRODUCCIÓN

El matrimonio es un contrato o vínculo legal solemne con el cual un hombre y

una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse

mutuamente, el mismo debe ser expresado ante un funcionario competente,

únicamente puede celebrarse entre un solo hombre y una sola mujer, se

genera una unidad como consecuencia de la comunidad de vida entre los

esposos.

Es un acuerdo de voluntades del cual se derivan derechos y obligaciones. Si el

contrato no es más que el acuerdo de voluntades producto de obligaciones, no

hay duda alguna de que el matrimonio reúne los caracteres esenciales de los

contratos patrimoniales, aunque se diferencia de estos en algunos aspectos.

Sostiene el civilista francés Bonnecase en su obra “Elementos de Derecho

Civil, Derecho de la Obligaciones, de los Contratos y del Crédito”; “Al mismo

tiempo, estamos obligados a declarar que las obligaciones, ya se deriven de

actos o de hechos jurídicos, encuentran su origen en la ley, erigida por tanto

como fuente suprema de las obligaciones.- se hace bien al considerar la

cuestión en todos sus aspectos; siempre se encontrará la ley, en el sentido

amplio del término, como origen de los efectos del acto y del hecho jurídicos

(…) las situaciones jurídicas que de ella se derivan son sus consecuencias

mediatas, ya se trate de obligaciones o de derechos reales”.

“En nuestro derecho positivo no existe ordenamiento legal que incluya de

manera sistemática e integra, la reglamentación de los derechos y obligaciones

que se derivan de las relaciones familiares, La mayoría de disposiciones que

rigen esta materia, además de presentar una orientación eminentemente

individualista, se hallan dispersas en múltiples estatutos legales”1.

1 Roberto Suarez Franco; Derecho De Familia – Derecho Matrimonial (Quinta Edición) Pagina 15.




Si bien el matrimonio es un contrato que como se ha visto genera derechos y

obligaciones, por tanto su incumplimiento genera daños y perjuicios que deben

indemnizarse, en Colombia no ocurre dicha indemnización o lo máximo que

ordena un juez son “alimentos” sin embargo para que los estos se den existen

varios condicionamientos que veremos en el desarrollo de esta monografía.

2. CONCEPTOS

Matrimonio – Contrato. Fundamentalmente se sostiene que el matrimonio es

un contrato porque nace del acuerdo de voluntades, de tal modo que si dicho

acuerdo no existe o está viciado, el matrimonio-contrato no nace a la vida del

derecho.

De ese acuerdo de voluntades se derivan innumerables derechos y

obligaciones que, aunque la mayoría, si no todos, están determinados por la

ley, esta no hace más que consignar la presunta voluntad de los contrayentes e

imponer esos derechos y obligaciones. Si se define el matrimonio como un

contrato, habrá que aceptar todas las consecuencias que de este principio se

derivan. 2.

Divorcio – Causales. El divorcio en Colombia puede tener varias causas, entre

otras las que habla el código civil en su artículo 154, Las causales de divorcio

deben probarse por la parte que las alega. Causales;

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.

2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los

2 Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp. 153-160




cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como

padres.

3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.

5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo

prescripción médica.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de

uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del

otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o

pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado

y convivan bajo el mismo techo.

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado

por más de dos años.

9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez

competente y reconocido por éste mediante sentencia.

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-985 DE 2010 manifiesta:

“Las causales del divorcio han sido clasificadas por la jurisprudencia y la

doctrina en objetivas y subjetivas: Las causales objetivas se relacionan con la

ruptura de los lazos afectivos que motivan el matrimonio, lo que conduce al

divorcio “(…) como mejor remedio para las situaciones vividas”. Por ello al

divorcio que surge de esta causales suele denominársele “divorcio remedio”.

Las causales pueden ser invocadas en cualquier tiempo por cualquiera de los




cónyuges, y el juez que conoce de la demanda no requiere valorar la conducta

alegada; debe respetar el deseo de uno o los dos cónyuges de disolver el

vínculo matrimonial. A este grupo pertenecen las causales de los numerales 6,

8 y 9 ibídem. Por otra parte, las causales subjetivas se relacionan con el

incumplimiento de los deberes conyugales y por ello pueden ser invocadas

solamente por el cónyuge inocente dentro del término de caducidad previsto

por el artículo 156 del Código Civil –modificado por el artículo 10 de la Ley 25

de 1992, con el fin de obtener el divorcio a modo de censura; por estas razones

el divorcio al que dan lugar estas causales se denomina “divorcio sanción”. La

ocurrencia de estas causales debe ser demostrada ante la jurisdicción y el

cónyuge en contra de quien se invocan puede ejercer su derecho de defensa y

demostrar que los hechos alegados no ocurrieron o que no fue el gestor de la

conducta. Además de la disolución del vínculo marital, otras de las

consecuencias de este tipo de divorcio son la posibilidad (i) de que el juez

imponga al cónyuge culpable la obligación de pagar alimentos al cónyuge

inocente –artículo 411-4 del Código Civil; y (ii) de que el cónyuge inocente

revoque las donaciones que con ocasión del matrimonio haya hecho al

cónyuge culpable –artículo 162 del Código Civil. Pertenecen a esta categoría

las causales descritas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo citado”.

(Subrayas propias)

Si bien lo anterior nos indica el deber de alimentos entre cónyuges, estos no

constituirían en si una indemnización a los daños y perjuicios que del divorcio

se derivan, de otra parte los cónyuges se deban alimentos en las siguientes

situaciones: - Cuando los cónyuges hacen vida en común; - Cuando existe

separación de hecho. Los cónyuges separados de hecho o de cuerpos o

judicialmente, entre tanto se mantengan sin hacer vida marital con otra persona

conservan el derecho a los alimentos. -En caso de divorcio, cuando el cónyuge

separado no es culpable.




El Daño Moral

El pretium doloris o daño moral es aquel perjuicio que se causa por la

vulneración a los sentimientos íntimos de una persona; como también el que

surge producto del dolor físico o psíquico infligido antijurídicamente a la víctima.

El daño moral busca proteger la afectación a bienes jurídicos de carácter

extrapatrimonial (integridad personal, tranquilidad, libertad, honra buen nombre,

vida, intimidad, familia, afectos).

Características y efectos:

1. Al igual que con cualquier otro perjuicio, se requiere que el daño moral sea

cierto y personal.

2. La indemnización que se otorga por concepto de daño moral es de carácter

simbólico, pues tutela bienes jurídicos imposibles de reparar integralmente. La

indemnización por pretium doloris busca aliviar, más no resarcir, los

padecimientos producidos.

3. Una vez producidos, los daños morales se convierten en auténticos

derechos crediticios susceptibles de ser transmitidos o renunciados por su

titular.

4. Requieren de prueba de su existencia, no así de su cuantificación. Para ello,

el juez puede acudir a su prudente arbitrio (arbitrium judicium) para cuantificar

su magnitud.

Legislación - Código Civil

Artículo 2341.- El que haya cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a

otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley

imponga por la culpa o el delito cometido.




Código Penal

Artículo 94. - La conducta punible origina obligación de reparar los daños

materiales y morales causados con ocasión de aquella.

Artículo 97.- En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez

podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda

nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la

conducta y la magnitud del daño causado3.

3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

Daños Derivados Del Divorcio. Es importante que la ley no especifica los daños

originados del divorcio pero tampoco prohíbe que se demanden, lo único que

encontramos son las sanciones al cónyuge culpable las cuales se encuentran

reguladas en el derecho de familia, pero la reparación de un posible daño

causado lo encontraríamos en otro terreno, como por ejemplo en el de

responsabilidad civil puesto que nuestro código civil para tal efecto solo se

ocupa de las posibles sanciones económicas al cónyuge culpable en el

divorcio pero no alude a la reparación del daño producido.

Por lo tanto nuestro problema jurídico planteado en este trabajo, es presentar la

posibilidad de demandar daños y perjuicios derivados del divorcio, con una

serie de consideraciones que permitan llegar a tal fin, aplicando jurisprudencia

nacional e internacional.

3 http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?id=dano_moral

http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?id=dano_moral




4. REVISIÓN JURISPRUDENCIAL

Es importante mencionar que no existe jurisprudencia nacional referida

específicamente a los daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia

y sobre todo del divorcio en si, por lo que acudimos a lo que en material civil y

administrativa se ha dicho, ya que consideramos que estos presupuestos son

aplicables para demandar una indemnización de daño moral en los casos que

en el desarrollo de esta monografía plantearemos.

Así pues escogimos algunos pronunciamientos y presentamos a continuación

un resumen de ellos;

Fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo

de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios

correspondientes:

“La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, sólo debe atender

a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y sólo el

daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la

existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y éste es un

principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe

en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole.

Este postulado básico (…) fue consagrado de manera expresa por el artículo

16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “Art. 16.- Valoración de

los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de

Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,

atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios

técnicos actuariales”. No puede perderse de vista el principio de equidad,

también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de

valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la

indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser

restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma




establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará,

de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone

al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo,

debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que,

en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se

trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe

buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la

comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento

en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro

de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la

indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de

obligatoria observancia para todas las jurisdicciones.

Sentencia T-351/11

Al respecto, estima pertinente la Sala recordar que esta Corporación, siguiendo

de cerca la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha definido el daño de la

siguiente manera: “Respecto a la noción de daño antijurídico, ya esta

Corporación, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado

que éste puede definirse como aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial,

causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico

de soportar.”

De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las

siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio

probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero

no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse

los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la

aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino

compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado).

Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero

está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y




reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas

por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es

un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de

esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a

ese ideal). Para la alta Corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv

como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento

al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta

a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta

consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

Por las razones expuestas, considera la Sala que, el hecho de que en el caso

objeto de estudio se establezca el monto máximo previsto por el Consejo de

Estado (aún a manera indicativa) como condena por perjuicios morales, sin dar

ninguna razón para ello diferente al ejercicio del arbitrio judicis y, más aún, sin

establecer por qué este caso produce una aflicción emocional de similar

intensidad a la que se produce en aquellos eventos en que la alta Corporación

citada ha aplicado la presunción de intensa aflicción, resulta abiertamente

irrazonable.

Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente número 15459,

Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del

10 de agosto de 2005, expediente número 16205, Consejera

Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez.

JUEZ ADMINISTRATIVO - Facultad discrecional de determinar el monto a

reconocer por perjuicios morales / DISCRECIONALIDAD - Finalidad

En el juez administrativo radica la facultad discrecional de determinar el monto

a reconocer cuando se trata de perjuicios morales. Discrecionalidad que está

regida: a) bajo el entendido de que la indemnización del perjuicio se hace a

título de compensación, más no de restitución, ni de reparación; b) por la

aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de




1998 ; c) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran

en el proceso respecto de perjuicio y su intensidad y por el d) deber de estar

fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de

garantizar el principio de igualdad. El monto a indemnizar por un perjuicio moral

depende de la intensidad del daño. Cuando el perjuicio moral es de un mayor

grado, se ha considerado como máximo a indemnizar la suma de 100 s.m.l.m.v

a la fecha de la sentencia, lo que "no significa que no pueda ser superior

cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra una mayor

intensidad en el padecimiento del daño moral".

Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente número 14083,

Consejera Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez - sentencia

de 1 de marzo de 2006, expediente número 16205, Consejera

Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez.

DAÑO MORAL - Noción. Configuración. Reiteración jurisprudencial.

Cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en "el plano

psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos

a consecuencia de la lesión a un bien". Este daño tiene existencia autónoma y

se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea

particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación

con un bien jurídicamente tutelado. El daño moral producto de lesiones puede

configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como

víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, víctimas

indirectas.

Sentencia T-212/12

“En la jurisprudencia nacional el primer antecedente sobre el reconocimiento de

perjuicios morales fue la sentencia de casación proferida por la Corte Suprema

de Justicia el 21 de julio de 1992, en la cual se consideró que los artículos 2341




y 2356 del Código Civil extienden la reparación a todo daño inferido, de manera

que no puede limitarse únicamente al patrimonial, pues el derecho de

propiedad “es solo una parte del conjunto de los elementos que integran la

persona como sujeto de derechos”.

El desarrollo del tema en la jurisprudencial nacional ha ido en evolución, al

punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por

los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición

de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume.

Igualmente, en materia contractual si bien la jurisprudencia ha sido reacia a

reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare

lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y

estuviese demostrada en el expediente.

Esto significa que en la jurisprudencia nacional la negativa a reconocer

perjuicios morales a los demandantes en los casos concretos se ha

fundamentado en razones de orden jurídico, en cuanto no se hallen acreditado

los requisitos que debe reunir el perjuicio para que sea indemnizable, esto es,

que sea cierto, concreto y personal y no a razones de orden ético o filosófico.

La determinación de la naturaleza del daño moral ha ofrecido a la doctrina

serias dificultades. Su definición se ha dado por oposición al daño patrimonial.

Pero definirlo como daño extrapatrimonial resulta inexacto, dado que dentro de

esta noción también se incluye el denominado perjuicio fisiológico.

Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea

fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde

al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta

las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La

intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas, por esto

se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. Sin embargo, la




jurisprudencia presume su existencia en casos como el de la muerte de los

parientes más allegados.

En razón de la imposibilidad de asignar una medida patrimonial exacta frente al

dolor, pero ante la necesidad de conceder indemnizaciones semejantes en

casos similares, la jurisprudencia ha fijado unos criterios mínimos. Así ha

optado por el reconocimiento de una indemnización equivalente a 1000 gramos

de oro para los padres, hijos y cónyuge del fallecido o de 500 gramos oro para

los hermanos de la víctima.”

5. DESARROLLO DEL PROBLEMA PLANTEADO.

Graciela Medina “Daños Derivados de las Relaciones de Familia” dice que;

“El cónyuge inocente del divorcio no siempre tendrá derecho a la

indemnización reparadora y admitir la posibilidad de responder por los daños y

perjuicios derivados del divorcio no implica que éste sea un efecto que

necesariamente se ha de producir en todos los casos de divorcio-sanción, sino

que sólo cabrá otorgar una indemnización si se dan todos y cada uno de los

presupuestos de la responsabilidad extracontractual”.

Muy importante entonces establecer en qué casos y bajo qué condiciones y

requisitos se puede pretender una indemnización por daño, para lo cual debe

aclararse que los daños y perjuicios son derivados por las causales de divorcio

y no por el divorcio en sí mismo, sin embargo dicha reparación solo debe ser

demandado por quien haya sido catalogado como cónyuge inocente y con ello

se evita que quede impune el que a sabiendas comete un daño.

Por la importancia de las relaciones de familia, y sobre todo de los deberes que

del matrimonio se derivan es muy aceptable la idea de una indemnización por

daños y perjuicios, como menciona Graciela Medina “El deber de no dañar




está más cerca de las relaciones de familia que de otras esferas del campo

civil”.

Aunque las obligaciones derivadas del matrimonio no sean en sí mismas

obligaciones de índole patrimonial, el incumpliendo de las mismas si bien de

cierta manera son de índole extra patrimonial, debe dársele una apreciación

patrimonial que represente la reparación tangible al daño derivado de dicho

incumplimiento.

No todas las conductas que dan lugar a demandar el divorcio por parte del

cónyuge inocente y por ende las cometidas por el cónyuge culpable darían

lugar a reclamar una indemnización por daños morales y materiales, solo

podría considerarse con tal fin aquellas que han implicado indiscutibles

agravios al inocente, tal como lo dice Graciela Medina serían aquellos

conductas que han lesionado bienes extra patrimoniales tales como el derecho

a bienestar, a obtener respeto de familiares, derecho al honor, ya que la sola

pérdida del vínculo afectivo no puede “per se” dar cabida a una medida de este

tenor.

La omisión por parte del legislador en establecer una regulación de perjuicios

derivados del divorcio hace entonces que tengamos que acudir a lo establecido

de forma general en materia civil y para a ello a la teoría de responsabilidad

civil extra y contractual.

DAÑO MORAL

Como ya lo habíamos mencionado no basta con que se pruebe una causal

establecida para demandar el divorcio, es necesario probar el daño que con

dicha conducta se ocasionó al cónyuge inocente.

Por ejemplo, una evidente situación constitutiva de daño moral sería el dolor

causado a la esposa o el esposo como consecuencia del abandono del otro lo

cual ocasiono un profundo proceso depresivo que desencadenó problemas




emocionales, mentales, físicos, familiares, laborales y profesionales, sin que lo

anterior por supuesto deba confundirse con el duelo que de por si debe darse a

toda separación y terminación de una relación, pues debe analizarse la

diferencia entre uno y otro, y establecer que lo que conlleva al perjuicio moral

susceptible de reparación es aquel que va más allá de un duelo normal en el

individuo y trasciende un campo más profundo de afectación a la psiquis del

individuo.

Análisis del Daño en Las Causales del Divorcio

1. Relaciones Sexuales Extramatrimoniales.

Como sabemos no es necesario que se repita la conducta ya que con un solo

acto se configura la causal de adulterio. Entendida una relación sexual

extramatrimonial como cualquier acto sexual, por ejemplo; actos sexuales entre

dos mujeres, dos hombres, actos sexuales incompletos o tocamientos, de

todas maneras siempre con el concurso de dos personas.

El daño derivado de esta conducta repercute en uno de los deberes derivados

del contrato matrimonial con es el de guardarse fe, aquel que implica que por el

hecho del matrimonio yo deposito toda mi confianza en mi pareja y de igual

manera en la deposita en mí.

También en que el matrimonio se ha caracterizado por la unidad y la

estabilidad y esto unido a lo anterior traduce en que es un compromiso de “uno

con una” y en el momento en que se involucra un tercero se rompen toda la

confianza depositada en el otro.

Lo que sucede en Colombia es que nadie se ha atrevido a demandar

Indemnizaciones Económicas derivadas de los Daños Morales inferidos por

causa de las Infidelidades Matrimoniales, ya que muchos consideran que si

bien pueden ser susceptibles de un intenso reproche Ético o Social, no pueden




ser objeto de Compensación Económica en el terreno Legal, sino, más bien,

entraban en el campo de lo extrajurídico.

En idéntico sentido se pronuncian las Jurisdicciones Anglo-Americanas por

distintos razonamientos, al señalar que no deben de aplicarse los Principios de

los Contratos Mercantiles en sede Matrimonial.

Sin embargo en España jurisprudencialmente se ha venido cambiando esta

concepción, en unas de sus sentencias se presentó y decidió el siguiente caso;

Un Profesor de Secundaria, cambió su cargo político, era Concejal, para

dedicarse a la Docencia. Su esposa le venía engañando desde hacía varios

años, con una tercera persona, con la que engendró tres hijos.

El Matrimonio se separa, se divorcia y el esposo, que ya tenía sus dudas sobre

la Paternidad del último de sus hijos, la impugna.

El problema consistió en que el padre y esposo, reclama una Indemnización

por los Daños Morales derivados de la situación de depresión, ansiedad y

angustia, así como otras dolencias físicas que sufrió al descubrir que el último

hijo, un menor de corta edad, y con el que tenía especial vinculación, no era

suyo, al sufrir una Sensación de Pérdida, asimilable a la sensación de muerte

de éste último, la prueba biológica, determina que no es hijo suyo, y además se

descubrió que ninguno de los tres hijos correspondía al padre y esposo que los

había inscrito como tales.

El Tribunal llegó a las siguientes conclusiones, al estimar probados estos

hechos;

• Los demandados actuaron de forma negligente en la concepción de los hijos y

en su ocultación al actor, suponiendo esto un plus añadido en el elemento

subjetivo, es decir, una intencionalidad añadida al hecho enjuiciado.




• El posterior conocimiento de la verdad por el esposo, ha sido el

desencadenante de un daño que debe ser resarcido.

Es criterio del Tribunal, que si bien la Infidelidad no es indemnizable, sí lo es la

procreación con ocultación a su cónyuge. En este sentido, señalar que en el

Ámbito Europeo, ya el Tribunal Supremo Alemán, había reconocido

excepcionalmente el Derecho a ser Indemnizado por Daños Morales, si el

adulterio iba acompañado de engaño al marido sobre su Paternidad.

En este caso, la esposa y el amante, conocían que los menores no eran hijos

del esposo, permitieron su inscripción en el Registro Civil, y que pasaran a

formar parte de la familia, con todas las obligaciones y vínculos que ello

conlleva, y, es este actuar consciente y deliberado, donde radica el dolo

susceptible de ser sancionado, ya que indica, que al romperse el vínculo

afectivo entre los menores y el padre, se ha generado un daño moral, que

como tal, debe ser resarcido.

2. El Grave e Injustificado Incumplimiento Por Parte De Alguno De Los

Cónyuges De Los Deberes Que La Ley Les Impone Como Tales y Como

Padres.

Deberes derivados del Matrimonio.

Cohabitación. (Artículo 178 C.C) Salvo causa justificada los cónyuges

tienen la obligación de vivir juntos.

Procreación. (Artículo 113 C.C) Contemplado en el artículo mencionado,

se ha interpretado sin embargo que no existe ninguna norma que

expresamente lo diga, y que hay que tener claro que las obligaciones

siempre deben estar determinadas según lo dice la Corte Suprema de

Justicia en sentencia del 26 de mayo de 1982 con ponencia del




magistrado Alberto Ospina. Sin embargo consideramos que el articulo

113 es claro y pese a múltiples interpretaciones sigue vigente y es

susceptible de ser aplicado;

Articulo 113 C. Civil; “El matrimonio es un contrato solemne por el cual

un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y

de auxiliarse mutuamente”.

Así entonces si una persona se niega rotundamente a tener hijos dentro

del matrimonio puede la otra demandar por incumplimiento de las

obligaciones.

El tema de la procreación está unido al deber del “Débito Conyugal”; la

obligación que tiene un cónyuge de entregar su cuerpo a otro para

satisfacer sus necesidades sexuales. Sin embargo el hecho de tener un

derecho significa que pueda ejercerse por la fuerza, pero así mismo

ninguno de los cónyuges puede negarse al débito conyugal sin causa

justificada.

Socorro y Ayuda. (Articulos113 y 176 C.C) La ayuda es la colaboración

de todos los días que se rompe por ejemplo cuando se incumple con el

deber de vivir juntos, o cuando aun conviviendo se deja la carga de

manejar un hogar y de criar a los hijos a uno solo de los cónyuges.

El socorro es la obligación que tiene cada uno de los cónyuges de

prestarle una ayuda extraordinaria al otro, por ejemplo; una

hospitalización, un duelo etc…

Guardarse Fe. (Art. 176 C.C) en todas las circunstancias de la vida,

guardarse fe es creer y confiar en la otra persona, es dar confianza y de

igual manera merecer confianza, el deber de guardarse fe también es

tomada como la infidelidad (en el caso de la causal primera de las

relaciones sexuales extramatrimoniales) sin embargo la fidelidad no solo




se agota en el sentido de no tener relaciones sexuales con otra persona,

ya que el deber de guardarse fe va mucho más allá.

La doctora María Teresa Marín García de Leonardo, en el Congreso

Internacional de Derecho de Familia (13. 2004. Sevilla, Huelva) expreso la

siguientes consideraciones respecto del tema, las cuales consideramos y

aplican a la situación presentada en nuestro país; “El legislador no ha previsto

la posibilidad de reparar los daños consecuencia del incumplimiento de los

deberes conyugales porque esta responsabilidad por daños no es un efecto de

la separación o del divorcio, dándose sólo cuando se dan los elementos de la

responsabilidad. El silencio del legislador no puede ser un argumento en contra

de la posible reparación de daños y perjuicios, porque tampoco existe norma

alguna que lo prohíba. No se trata de introducir criterios de culpabilidad o

inocencia en la separación y en el divorcio sino de determinar si cuando existe

un daño debe ser indemnizado porque lesiona derechos e intereses del

cónyuge, es decir, la injusticia de un concreto daño indemnizable con

independencia de que éste pueda, si quiere, optar por la separación o el

divorcio. (..). La incidencia de la Constitución en el campo del Derecho de

familia y en concreto de los deberes conyugales parece en la actualidad

notable por la remisión a los preceptos de rango constitucional que centran la

atención en la tutela de los derechos del cónyuge como persona antes que

como familia. Los cónyuges en cuanto personas tienen unos derechos

irrenunciables previstos en la Constitución y el hecho de formar parte de una

familia no hace variar las consecuencias previstas por el Ordenamiento jurídico

cuando se produce un daño en la esfera de estos derechos, pese a que el

Código civil, fundamentalmente en sede de separación y divorcio, tenga

establecidas unas consecuencias jurídicas para el incumplimiento. La línea

seguida en otros países de nuestro entorno respecto de la dimensión

constitucional del precepto equivalente al art. 1902 CC se orienta hacia la

consideración de la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios

causados en la esfera familiar y, concretamente, por incumplimiento de

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deberes conyugales siempre que se cumplan los requisitos exigidos en materia

de responsabilidad. Se trata por tanto de determinar, partiendo de un análisis

doctrinal y jurisprudencial, cuando cabe admitir el resarcimiento de daños y

perjuicios adaptando los principios de derecho de daños a la esfera de las

relaciones personales de derecho de familia”4.

3. Los Ultrajes, El Trato Cruel y El Maltratamiento de Obra.

Ultrajes. Entendido como aquel ataque generalmente verbal de una

persona a otra para demostrar una actitud de desprecio. Sin embargo

hay formas de ultrajes que no son verbales como por ejemplo, escupirle

a la pareja, hacerle señas denigrantes, actos sexuales con animales

etc..

Trato Cruel. En donde no necesariamente hay palabras de ultraje o

violencia, el trato cruel va más relacionado con la sevicia, un ejemplo de

trato cruel sería cuando un cónyuge no le habla al otro

prolongadamente, también podríamos decir que cabe el hecho de

negarse injustificadamente a tener relaciones sexuales etc..

Maltratamiento de Obra. Asociado a la violencia y agresión física

ejercida por uno de los cónyuges sobre el otro.

Los hechos constitutivos de esta causal podríamos catalogarlos también como

violencia intrafamiliar, que de acuerdo con la Asociación Americana de

Psiquiatría, APA, (1994) se define como un “patrón de comportamientos

abusivos, incluyendo un gran parámetro de maltrato físico, sexual y psicológico

usado por una persona en una relación íntima contra otra para ganar poder

injustamente o mantener el mal uso del poder, control y autoridad”.

4 Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia /

coord. por Carlos Lasarte Alvarez, Araceli Donado Vara, María Fernanda Moretón Sanz, Fátima Yáñez

Vivero, 2004, ISBN 84-609-3858-1

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Sus consecuencias son importantes tanto para las víctimas como para la

familia y la comunidad, que algunas veces la permite o la facilita a pesar de la

existencia de leyes y convenios internacionales que las prohíben.

Existen diferentes tipos de agresión dentro de la familia: las agresiones físicas

leves, menores y severas, las agresiones verbales y emocionales.

A la violencia física precede, a veces, años de violencia psicológica. La

violencia psicológica es, despreciar a la pareja, insultarla de tal manera, que

llega un momento en que esa persona maltratada psicológicamente, ya cree

que esos golpes se los merece. Las personas que aguantan una relación

abusiva indefinidamente acaban perdiendo su salud física y mental, se

enferman, toda la familia termina enferma. Las personas en situaciones

abusivas pierden su autoestima. No saben protegerse, ni se dan cuenta del

peligro que corren.

Es un crimen contra la sociedad agravado por el vínculo, de la misma manera

que lo es la violencia entre extraños.

4. La Embriaguez Habitual de uno de los Cónyuges.

El consumo de alcohol, sobre todo de carácter nocivo o peligroso, es uno de

los principales factores de riesgo de violencia de pareja, y las relaciones entre

ambos fenómenos son numerosas.

El consumo excesivo de alcohol por uno de los miembros de la pareja puede

agravar las dificultades económicas, los problemas del cuidado de los hijos, la

infidelidad y otros estresores familiares. Ello puede generar tensión y conflictos

conyugales e incrementar el riesgo de que se den actos violentos entre los

miembros de la pareja.

“Las consecuencias de la violencia infligida por la pareja son de gran alcance.

Los efectos sobre la salud de la víctima consisten en agresiones físicas (en




algunas mujeres pueden causar complicaciones del embarazo o abortos),

problemas emocionales que conducen al suicidio, a ideas suicidas y a

depresión, y consumo de alcohol o drogas como método de afrontamiento. En

los casos graves, las lesiones provocadas por la violencia de pareja pueden ser

mortales: en los Estados Unidos, en torno al 11% de los homicidios registrados

entre 1976 y 2002 fueron cometidos por la pareja. Este tipo de violencia es más

grave y tiene más probabilidades de causar lesiones físicas cuando el agresor

ha consumido alcohol. Los problemas sociales conexos afectan a menudo a las

relaciones de la víctima con familiares, amigos y futuras parejas, así como a su

capacidad de trabajar o acudir a clase. Además, los niños que son testigos de

actos violentos entre sus padres (incluidas las amenazas de cometerlos) tienen

más probabilidades de presentar comportamientos violentos y delictivos en la

infancia y consumo masivo o dependencia del alcohol a edades más tardías, lo

que eleva su riesgo de convertirse en perpetradores de actos violentos. Se

desconocen en gran medida los costes económicos de la violencia de pareja

relacionada con el alcohol. No obstante, se sabe que los asociados a la

violencia infligida por la pareja son, en general, considerables. En lo que se

refiere únicamente a los servicios de salud, los costes reflejan que las víctimas

de este tipo de violencia se someten a más tratamientos quirúrgicos y tienen

más consultas a médicos, estancias hospitalarias, visitas a farmacias y

consultas a servicios de salud mental a lo largo de su vida que las mujeres que

no la han sufrido. En términos más generales cabe citar también los costes

judiciales y de provisión de un refugio, la pérdida de ingresos y los costes

emocionales para la víctima”5.

5. El Uso Habitual de Sustancias Alucinógenas y Estupefacientes, Salvo

Prescripción Médica.

Para considerar los posibles daños derivados de la ocurrencia de esta causal,

nos remitimos a lo anteriormente manifestado sobre la causal cuarta, ya que

5 Violencia Infligida por la Pareja y Alcohol (OMS nota descriptiva) – Organización Mundial de la Salud.




consideramos que los efectos del consumo de sustancias alucinógenas y

estupefacientes susceptibles de reparar por vía de indemnización de daños y

perjuicios son prácticamente los mismos efectos reprochables del consumo de

alcohol y las consecuencias que de la embriaguez se desprenden.

6. Toda Enfermedad o Anormalidad Grave e Incurable, Física o Síquica,

De Uno De Los Cónyuges, Que Ponga En Peligro La Salud Mental o Física

Del Otro Cónyuge e Imposibilite La Comunidad Matrimonial.

Esta Causal es muy controversial para establecer un daño moral derivado de la

misma, puesto que se cuestiona entonces el cumplimiento de los deberes de

ayuda y de socorro que hablamos anteriormente, sin embargo analizando la

causal y pensando en sus efectos pensamos que se puede establecer un daño

susceptible de reclamar por vía de indemnización en el caso que la enfermedad

de uno de los cónyuges no solo puso en peligro la salud mental del otro sino

que claramente la afecto, caso en el cual si de lo anterior se establece un

divorcio consideramos que cabría perfectamente demandar una indemnización

por daño moral y porque no, probatoriamente estableciéndolo también

encerraría un daño material.

De otra manera y teniendo en cuenta que es una causal catalogada

jurisprudencialmente como “Divorcio Remedio” no habría forma de pretender

una indemnización por daños y perjuicios derivados de esta causal.

7. Toda Conducta de Uno De Los Cónyuges Tendientes a Corromper o

Pervertir Al Otro, a Un Descendiente, o a Personas Que estén a su

Cuidado y Convivan Bajo el Mismo Techo.

No solamente se puede realizar la conducta con comportamientos sexuales,

porque la conducta se trata también de un comportamiento social reprochable,

como por ejemplo el inducir a algunas de las personas incluidas en esta causal

a cometer un delito, o una actividad indebida.




Para ilustrar un posible daño producido al uno de los conyuges incurrir en

alguna de estas conductas, daremos un ejemplo;

Carlos casado con María, induce al Pedro hijo de María de un anterior

matrimonio y que vive con ellos, a asaltar un banco en complicidad con

él y otros compañeros, realizan el acto ilícito y Pedro y Carlos son

sorprendidos, capturados y condenados, de lo cual se desprende el

divorcio entre Carlos y María, y esta entra en una profunda depresión

por el engaño de su marido y sobre todo por la condena de su hijo quien

además era quien proveía su sustento económico.

Claramente la depresión de María no solamente radica en el duelo que

normalmente se da cuando se termina una relación, esta va mucho más allá,

pues como consecuencia de la conducta de su esposo no solamente lo pierde

a él sino también a su hijo, quedando totalmente sola y desamparada tanto

afectiva como económicamente.

Así entonces es totalmente necesario probar el daño real y efectivo que se

produce con la conducta, acompañado de las circunstancias que la rodean y el

impacto de esta sufrido por quien sería la victima.

8. La Separación De Cuerpos, Judicial o de Hecho, Que Haya Perdurado

Por Más de Dos Años.

Esta aunque es una causal objetiva, que se configura con el solo transcurrir del

tiempo y demostrar una separación de cuerpos por más de dos años y

cualquiera de los cónyuges puede demandar aun quien haya sido el que

abandono el hogar, en algunos casos jurisprudencialmente se ha establecido

que se pueden fijar alimentos en favor del cónyuge que no dio lugar a la

separación de hecho, por esta misma línea consideramos que dicha

separación traducida también como un abandono y por tanto incumplimiento de

los deberes derivados del matrimonio podrían producir un daño susceptible de




reclamar al otro cónyuge, puesto que quien no dio lugar a la separación pudo

haber sido por este hecho conminado a sufrir innumerables vejámenes

económicos y morales, que no bastaría con el hecho de fijar alimentos los

cuales en la mayoría de los casos son negados bajo esta causal ya que aquí

por ser una causal objetiva no se presenta la noción de culpable e inocente,

entonces pensamos que sería mucho más factible pensar en demandar una

indemnización.

Así pues como ya lo hemos mencionado el hecho de que se configure una

causal de divorcio por sí misma no implica que el cónyuge inocente a sufrido un

daño moral o contrario sensu, que el cónyuge culpable es moralmente

responsable por infligir un daño o perjuicio cuantificable objetivamente.

Se constituye en una cuestión puramente probatoria, pues para cada caso la

reacción psíquica a un daño es variable dependiendo de cada persona, por

consiguiente se deben analizar de forma singular los hechos y determinar la

configuración o no de dicho perjuicio o afectación moral.

Es posible con frecuencia confundir el duelo con el daño, de ahí la dificultad en

diferenciar el hecho generador de un daño y la consecuencia normal de una

pérdida o desilusión.

Los doctores Olga Orlandi - Gabriel Eugenio Tavip - Susana Nora Verplaetse;

en su una ponencia presentada en el VII Congreso Internacional De Derecho

de Daños - Responsabilidades En El Siglo XXI. Manifestaron; “Nosotros

entendemos que es admisible la reparación por los daños causados por un

cónyuge a otro sólo por los hechos que dieron lugar a las causales subjetivas

de la separación personal o divorcio. Afirmamos que el que ha causado un

daño injusto a otro debe repararlo. Si bien el legislador no incorporó en el año

1987 un supuesto especial de reparación en el derecho de familia, tampoco ha

vedado esa posibilidad, por lo que corresponde aplicar las normas generales




de responsabilidad del Código Civil. Creemos que no deberá admitirse la

reparación por los daños derivados del hecho mismo de la separación personal

o divorcio ya que el fundamento de la reparación lo encontramos en el hecho

ilícito que dio lugar a la sentencia y no a las posibles consecuencias dañosas

que esa sentencia pudiera acarrea. Estamos de acuerdo con la doctrina

mayoritaria que afirma que los daños derivados del divorcio vincular o

separación personal no constituyen una responsabilidad de carácter contractual

sino que es “extracontractual” con fundamento en el carácter jurídico del

matrimonio. El “incumplimiento de los deberes legales” que surgen del régimen

legal del matrimonio constituyen “hechos ilícitos” que deben ser sancionados

de acuerdo al Código Civil.”6.

DAÑOS RESARCIBLES Y MONTO DE LAS REPARACIONES.

Deben ser reparados tanto los “daños morales” como los “patrimoniales”

derivados de los hechos ilícitos constitutivos de las causales de separación

personal y divorcio vincular aplicando la teoría general de la responsabilidad

civil extracontractual.

Para determinar el “monto de las reparaciones” debe seguirse también el

régimen general vigente, tanto en relación a los daños matearles como

morales emergentes. Será el Juez que entiende en la causa quien deberá fijar

el quantum aplicable a cada caso particular, teniendo en cuenta dos aspectos:

la gravedad del hecho y la consecuencia dañosa.

6 Olga Orlandi - Gabriel Eugenio Tavip - Susana Nora Verplaetse; en su una ponencia presentada en el VII Congreso

Internacional De Derecho de Daños - Responsabilidades En El Siglo XXI - - Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires.




COMPETENCIA DEL JUEZ Y OPORTUNIDAD DEL RECLAMO.

La competencia para iniciar la acción de reparación le corresponde al “juez

que entiende en la causa de divorcio”, ya que será quien conoce los motivos,

analiza integralmente la prueba y dicta una sentencia sobre los mismos hechos

constitutivos de las causales en las que se fundó.

El fundamento de nuestra posición se basa en razones de “conexidad” y

“economía procesal”. Ya que permitir que dicha reclamación se haga ante otro

funcionario será dilatar el proceso y desgastar innecesariamente el aparato

judicial, de igual manera consideramos que la solicitud de indemnización de

daños y perjuicios derivados del divorcio deberá hacerse conjuntamente con la

demanda o “durante” el proceso de divorcio, siempre antes de la sentencia.




6. BIBLIOGRAFÍA

1. Discusiones en torno a la reparación del daño moral (Yoleida Vielma

Mendoza* Departamento de Derecho Privado Facultad de Ciencias

Jurídicas y Políticas Universidad de Los Andes)

2. Gamboa Bernate, Juan Fernando: Tasación del daño, Bogotá, Pontificia

Universidad Javeriana; Facultad de Ciencias Jurídicas, 1996.

3. Morales López, Jairo: Perjuicios morales, Bogotá, Ediciones Doctrina y

Ley, 1997.

4. Duque Gómez, José N., Del daño, Bogotá, Editorial Jurídica Bolivariana,

2003.

5. Daños derivados de la relaciones de Familia (Graciela Medina)

6. Indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y el

divorcio. (Federico Colombo - Universidad Del Salvador Facultad de

Ciencias Jurídicas)

7. VII congreso internacional de derecho de daños

responsabilidades en el siglo XXI.

8. Violencia Infligida por la Pareja y Alcohol (OMS nota descriptiva) –

Organización Mundial de la Salud.

9. Fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de

Estado.

10. Sentencia T-351/11

11. Sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente número 15459 -

Sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente número 16205.

12. Sentencia T-212/12

13. Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente número 14083 - Sentencia

de 1 de marzo de 2006, expediente número 16205.

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