Trabajo de Derecho de Familia - Clotilde

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO

Derecho de Familia

Universidad Nacional Mayor de San Marcos CLOTILDE VIGIL CURO

EL REGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo está destinado a brindar una visión amplia sobre los regímenes

patrimoniales en matrimonio, iniciando con un recordatorio sobre los conceptos

básicos que son necesarios para la comprensión de la misma, estos regímenes se

deben entender como el conjunto de reglas que están destinadas a regular las

relaciones económicas entre los cónyuges, y entre estos y terceros, que son

relevantes e importantes para el derecho.

Se analizara la formación de este régimen, y sobre su evolución a través de la historia

desde la antigua Roma, se estudiaran los diversos regímenes patrimoniales en el

matrimonio que se han desarrollado a los largo de la historia, las cuales hemos

clasificado convenientemente en tradicionales y modernos, cada cual con una serie de

variantes, algunos de los cuales han devenido en desuso.

En la actualidad nuestro código vigente regula dos regímenes patrimoniales en el

matrimonio: la sociedad de gananciales, la cual en el Perú está dada por comunidad

parcial de bienes respecto de los bienes adquiridos a título oneroso, este es un

régimen que tiene el carácter de supletorio que opera a falta de elección de los

cónyuges; y el régimen de separación. de patrimonios, que opera por voluntad propia

de los contrayentes o cónyuges, en este tipo de régimen esta diferenciado claramente

los bienes y obligaciones de cada cónyuge, no existe la comunidad ni la socialidad de

los bienes, cada cónyuge mantiene su capital sin perjuicio de las cargas comunes

propias del matrimonio, las cuales subsisten, por lo tanto la determinación de la

responsabilidad patrimonial por las obligaciones recaerá en el cónyuge deudor,

afectándose única y exclusivamente, su propio patrimonio; el fundamento de este

régimen es permitir la concordia y la paz de las personas unidas conyugalmente, no

preocupándose de lo económico sino solamente de lo personal, eliminando así los

matrimonios por conveniencia.

Se verá además las causas de fenecimiento y las formas de liquidación de los

respectivos regímenes patrimoniales en el matrimonio.

Se expondrá brevemente sobre las legislaciones sobre el tema que nos ocupa en el

derecho germánico, derecho anglosajón, y en diversos países de Latinoamérica, como

es el caso de la legislación Argentina, Brasileña, Chilena y Venezolana.

Adicionalmente se plasmara lo aprendido en la recolección de la jurisprudencia sobre

el presente tema que ha resuelto y desarrollado la Corte Suprema de Justicia.

1


1 GENERALIDADES Antes de iniciar el estudio del tema que nos ocupa es indispensable tener en claro

ciertos conceptos previos, como por ejemplo la noción de Familia, Matrimonio y por

supuesto sobre los regímenes patrimoniales.

El ser humano es un ser semi-gregario que tiende a reunirse en grupos para satisfacer

sus necesidades básicas, ya que el hombre es un ser vulnerable en el sentido de que

es incapaz de defenderse por sí solo ante las adversidades de la naturaleza, tuvo a

imperiosa necesidad de brindarse ayuda mutua.

Enrique Varsi Rospigliosi nos menciona que “la familia comenzó a formarse a través

de relaciones humanas complejas en las que no necesariamente primaba el afecto

como lo es ahora. El dominio, el poder y la fuerza fueron sus elementos constitutivos

pero cedieron en el tiempo dando paso a las relaciones consentidas, el sentimiento

comienza a ocupar un lugar importante, lo que significó que la familia adquiera la

categoría de institución, a decir de alguno un fenómeno más natural que jurídicos,

inherente al ser humano”.1

En términos generales podemos decir que la familia es un grupo humano unido

biológica y afectivamente cuya naturaleza jurídica es un organismo jurídico que el

estado protege y en el cual se interrelacionan, desarrollan e integran mutuamente las

personas. La familia moderna es el resultado de un vínculo afectivo donde se elevan

los sentimientos.

Por otra parte el matrimonio está dado por la unión de un hombre y una mujer, que

libre de impedimentos matrimoniales, deciden cohabitar y hacer vida en común

sujetándose a las formalidades que de las leyes emanan para su ejecución.

El matrimonio constituye la base fundamental de la familia, la fuente más importante

de la familia y la fuente más importante de relaciones jurídico – familiares. También

que el matrimonio sea la más poderosa e importante de todas las instituciones de

Derecho Privado, uno de los fundamentos de la familia y piedra angular de la

sociedad. 2

El matrimonio genera una comunidad de vida en la sociedad conyugal, el propósito de

los bienes materiales es satisfacer las necesidades de la pareja y de los hijos; para

1 Rospigliosi, E. V. (2012). Tratado de Derecho de Familia (Primera Edición ed., Vol. I). Lima, Perú: Gaceta Jurídica.

2 Ibídem

2


que esta situación se uniformice se crearon los regímenes económicos, que buscan

regular las relaciones patrimoniales.

Varsi Rospigliosi menciona que el régimen de bienes es el conjunto de normas

jurídicas aplicables al matrimonio para regular las cosas o bienes de los cónyuges; es

decir que las relaciones económicas derivadas del matrimonio, se impusieron algunas

formas jurídicas que se ocupan del patrimonio existente antes del matrimonio y que

surja durante su donación. Cabe señalar que la elección de los regímenes

económicos, que van a regir e matrimonio pueden constituirse previamente a la

celebración del acto nupcial3.

En el Perú a diferencia de otros países, solo se tiene la opción del régimen de

separación de patrimonios, de conformidad con el artículo 295 del Código Civil, que

establece la presunción legal que determina que a falta de elección se entenderá que

los novios han optado por el régimen de sociedad de gananciales.

En el Perú también se legisla la uniones de hecho y se régimen patrimonial, en las

uniones de hecho –según Héctor Cornejo Chávez –se distinguen dos acepciones, una

amplia, según la cual un hombre y una mujer, harán vida de casados sin serlo; y otra

restringida que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia sea

calificada como concubinaria.

Nuestro actual código ha producido beneficios en cuanto a la situación de la mujer,

pues el código derogado le imponía la carga absoluta de la prueba de haber vivido

permanentemente en concubinato (a través de la mejor evidencia que es la posesión

de estado que requiere: trato, fama y continuidad), además se exigía que la mujer

haya contribuido al crecimiento del patrimonio de su pareja, haciendo fácil de tal modo

que el concubino se aprovechase de ella.

Esta situación jurídica es regulada según la intención del legislador de acuerdo con lo

que determine la costumbre y con la aplicación de la analogía del manejo del Régimen

patrimonial en muchos aspectos, permitiendo que los concubinos gocen del derecho

de compartir la masa común de los bienes que ha ido degenerándose dentro de su

unión, tal como ocurre en el caso de la sociedad de gananciales en el matrimonio,

“siempre y cuando haya certificado del contexto vinculante en el que se encuentran

ambos individuos y que ninguno se encuentre bajo otra unión marital, pues si alguno

de estos faltara, no cabría presunción alguna de la comunidad, sencillamente no

existiría.”

3 Ibídem.

3


La comunidad de gananciales en el concubinato, es aplicable solamente a las uniones

que podrían, si lo deseasen, contraer matrimonio legalmente, este régimen tiene una

connotación constitucional y en concordancia con el artículo 326 del CC. , origina una

sociedad de gananciales en cuanto les fuera aplicable, siempre que dicha unión haya

durado por lo menos dos años continuos. Son de aplicación de a estas uniones las

normas a los bienes propios de cada concubino, las facultades de administración,

gravamen y disposición a título gratuito u oneroso que cada uno tiene sobre sus

bienes propios, incluso la prohibición de renunciar a una herencia o legado o dejar de

aceptar una donación sin el asentimiento del otro; en cambio no son aplicables a los

concubinos las reglas del régimen de gananciales referentes al fenecimiento de este,

sino que le son las específicamente contenidas al respecto en el penúltimo párrafo del

artículo 326, según la cual la unión de hecho termina por la muerte, ausencia, mutuo

acuerdo o decisión unilateral caso en el cual el juez puede conceder a elección del

abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnización o pensión de

alimentos4.

1.1 Formas de Regímenes Patrocínales Existen diversos tipos de regímenes patrimoniales en el matrimonio en el

derecho comparado los cuales están divididos por:

1.1.1 Tradicionales Son aquellos que se hallan en desuso y que por el tiempo han evolucionado,

o simplemente se las ha dejado de lado por su inaplicabilidad en la

actualidad5.

1.1.1.1 Régimen de Absorción Conocido también como régimen de absorción de la personalidad

económica de la mujer por el marido. Tuvo su origen en el matrimonio

cum manus de los derechos romano donde el marido era el único

propietario y administrador de todos los bienes.

1.1.1.2 Régimen de Unidad de BienesLos cónyuges mantienen la propiedad de sus bienes en forma separada,

siendo el marido que disfruta y administra los bienes, excepto aquellos

reservados de propiedad de la mujer. Al momento de la disolución del

matrimonio el marido estaba obligado a reintegrar los bienes de su

cónyuge.

4 CORNEJO CHAVEZ, Hector. Derecho de Familia Peruano. Gaceta Juridica 5 Varsi

4


1.1.2 Modernas

1.1.2.1 Regímenes de comunidad Se caracterizan por la existencia de un patrimonio común, llámese

mancomunado, pertenecientes a ambos cónyuges, y dos patrimonios

privativos, es decir cada uno de los cónyuges, también es denominado

sociedad de gananciales o asociación conyugal.

Dentro de esta clasificación se encuentran los bienes presentes y futuros,

o a ambos, así como los bienes adquiridos a título gratuito y oneroso, en

una especie de copropiedad, dentro de este régimen podemos encontrar

variantes:

- Régimen de comunidad absoluta.- llamado también de comunidad

universal, la cual surge en los pueblos germánicos, todos los bienes y las

deudas presentes y futuros son comunes, incluso aquellos que formaban

parte de la soltería; los bienes se fusionan en uno solo a raíz de la

celebración del matrimonio pasando a ser el titular la sociedad conyugal,

la mujer y el Mario son uno solo como consecuencia de la unión

matrimonial. 6

- Régimen de comunidad parcial.- el vínculo matrimonial fusiona solo los

bienes futuros de amos cónyuges, es decir aquellos bienes que se

obtengan con posterioridad al matrimonio, los bienes que han sido

adquiridos por los cónyuges antes de la celebración de su matrimonio, se

denominan bienes propios y se mantiene la titularidad única sobre estos

bienes.

- Régimen de comunidad relativa a los muebles, gananciales,

aportaciones y bienes futuros.- en este régimen la comunidad se

restringe a los bienes muebles, sin tener en consideración su origen ni

ganancias. Se distinguen los bienes propios de cada cónyuge como los

inmuebles que era propietario antes del matrimonio, o los que se

adquieren luego por herencia, legado o donación, y, los bienes comunes

y gananciales

- Régimen de ganancias.- se trata del régimen de comunidad compuesta

solo por el ganado por ambos cónyuges luego del matrimonio. Los

cónyuges conservan como propietarios de bienes que llevan al

matrimonio, siendo gananciales solo los adquiridos una vez casados,

6 Ana maría Silva

5


salvo aquellos adquiridos por dinero propio de los cónyuges, herencia,

legado o donación.

- Régimen de comunidad de adquisidor a título oneroso.- este régimen

trata de una comunidad limitada en cuanto a las adquisiciones que los

cónyuges realizan a título oneroso durante el matrimonio, permaneciendo

en propiedad de cada uno de los adquiridos a título gratuito.

1.1.2.2 Régimen de Separación de Patrimonios Se caracteriza por la coexistencia de dos patrimonios privativos e

independientes que pertenecen a cada uno de los cónyuges. Estos

conservan la titularidad y la administración de sus bienes y responden

frente a sus obligaciones, se funda en la independencia absoluta del

patrimonio individual de los cónyuges.

Los partidarios de este régimen señalan que es indispensable para la

independencia económica de los casados, constituye una garantía, evita

las ambiciones de carácter personal y favorece la emancipación de la

mujer.

Existen tres tipos de régimen de separación:

- Separación plena y absoluta.- cada cónyuge conserva su titularidad sobre

sus bienes.

- Separación con administración única.- cada quien tiene la propiedad pero

el goce y administración corresponde al marido.

- Sistema total.- cada quien tiene la titularidad de sus bienes, pero existen

bienes propios de la mujer cuyo goce y administración corresponde al

marido para atender los gastos comunes del matrimonio, siendo restituido

- en el caso de la disolución.

1.1.3 Régimen Mixto Llamado también régimen intermedio o secundario porque recoge elementos de los

sistemas o de comunidad y separación, reproduciendo con atenuaciones aquellos

regímenes.

- Régimen de participación.- durante la vigencia del matrimonio funciona como

un régimen de separación de bienes y al momento de la disolución matrimonial

funciona como un régimen de comunidad, es decir mientras está vigente el

matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la administración y disposición de

sus bienes, llegado el momento de la disolución, marido y mujer participan de

6


las ganancias obtenidas en el patrimonio del otro, de allí que se trate de una

forma de régimen de gananciales.

2 ANTECEDENTES HISTORICOS

2.1 Derecho Romano El origen histórico de la comunidad de bienes es discutido.

En el Derecho Romano no existen antecedentes ciertos de la existencia de la

institución a pesar que autores antiguos, como Lauriére, creen encontrar en

Scaevola, en un epigrama de Marcial a Nigriero en el Digesto su origen. Otros como

Collique, Grosley, Humbert y Valroger se remontan más allá y creen que los romanos

habían dejado subsistir la costumbre gala de la comunidad en las relaciones

matrimoniales.

En el derecho romano se establecieron dos sistemas patrimoniales según el tipo de

matrimonio celebrado. Si las justae nuptiae se contraían cum manu la mujer quedaba

bajo la potestad del marido y su patrimonio era absorbido. En el matrimonio sine

manu, la mujer continuaba bajo el poder del grupo familiar de origen y conservaba la

propiedad sobre sus bienes. La esposa debía contribuir a los gastos del hogar, los

bienes que aportaban al marido

sino que se transmitía a los hijos de ambos para quienes estaban especialmente

destinados, estos bienes recibieron el nombre de dotales. (Rospigliosi, 2012)

2.2 Derecho germánico En la comunidad germánica no existían los lazos de la primitiva familia romana. Al

casarse, el contrayente entregaba al padre cierta suma de dinero o determinados

objetos que representa el precio de la transición (médium); aparte de eso, a la

mañana siguiente de la boda, el marido, como premio a la virginidad de la mujer le

otorgaba una donación especial consistente en dinero, joyas u otros objetos que

luego se generaliza y se entrega en premio de las cualidades de la esposa, sea o no

virgen. Estas dos donaciones se confundían en una sola con el nombre de donarium,

dotario o dos a cambio de la cual los padres de la novia entregaban al casarse,

aunque sin obligación alguna, ciertas sumas o bienes los que tenían el carácter de

un anticipo de legitima. (Rospigliosi, 2012)

Este sistema se denominó comunidad de administración puesto que el marido, como

sucesor del padre de la novia, concentraba en su mano todos los bienes de aquella,

tanto los muebles como los inmuebles, los que administraba y usufructuaba,

pudiendo disponer por si solo de los primeros, pero no de los segundos, sin el

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consentimiento de la mujer, por estimarse patrimonio común de la familia. La mujer

solo podía disponer de los utensilios caseros denominados gerade.

Era el marido el que contraía las obligaciones y tenía capacidad para realizar los

negocios de la familia. Debía responder de todos los bienes de la familia, con las

limitaciones antes explicadas. Los bienes que se obtuvieran pertenecían a ambos

cónyuges al ser producto de los bienes de ambos o de su trabajo. (Rospigliosi, 2012)

2.3 Derecho visigodo- españolPrieto Bancés y De los Mozos sostuvieron que el origen de la sociedad de

gananciales debe situarse en el Derecho Romano vulgar, estos autores siguen la

idea del cristianismo en la que se establecía que los cónyuges quedaban exentos de

la obligación de rendir cuentas de los frutos provenientes de sus respectivos

patrimonios consumidos durante su vida matrimonial. Esto fue acogido por el

Derecho Visigodo en el brebario de Alarico o Lex Romana visigoturum y, al amparo

de la misma, se forma una costumbre, con ocasión de las donaciones nupciales, de

acuerdo con la solución cristiana de repartirlo por la mitad de los bienes adquiridos

durante el matrimonio luego se pronuncian por la solución que dispone el reparto

proporcional a las aportaciones de los cónyuges.

La versión romanceada de liber iudiciorum es el Fuero Juzgo, en la que se disponía

que el destino de las ganancias hechas para los cónyuges durante el matrimonio,

ganancias que debían dividirse en razón a la cuantía de los bienes aportados por los

esposos, tratándose de una división proporcional, sin embargo según los sostiene la

doctrina más antigua tal situación no se dio en la práctica en castilla, en donde se

estableció la división por la mitad, a través de los pactos prenupciales, que debieron

darse antes de la ley de recesvinto y continuarse realizando después de ella.

2.4 CristianismoLafebvre sostuvo que el régimen de bienes se originó gracias a la concepción

cristiana del matrimonio, se consideró que la mujer germana fue elevada, recibiendo

una dote del marido originada en el hecho de que el matrimonio formalizaba la

compra, dote que luego se hizo simbólica y fue acompañada por la morgengabe,

elementos unificados y concentrados en la mujer. Se derivarían de estos dos

sistemas de comunidad universal y de ganancias; en la primera la mujer tenía

derecho a la cuota de bienes del marido, en la segunda se distinguían los bienes

propios de la mujer y ella tenía derechos a la tertia, es decir un tercio de los bienes

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del marido. La dote se transformó en un simple usufructo de la mujer con el fin de

que el marido no perdiese los bienes.

La comunidad debe su nombre y carácter distintivo a la existencia de una masa

común, aun patrimonio común entre los cónyuges, distinguiéndose así tres tipos de

bienes: los bienes comunes, bienes propios del marido y bienes propios de la mujer.

Esa masa común está constituida por los bienes y deudas de los cónyuges,

asimismo esta acompañada de la unidad de responsabilidad. Por último, esta masa

común, a la disolución del régimen, se partirá en especie entre los cónyuges o sus

herederos, pero no necesariamente por mitades.

2.5 Caso Peruano En el patrimonio de los Incas, el común e la gente dependía de su Ayllu, las tierras

que cada cual recibía en las distribuciones periódicas no podían ser enajenadas ni

transmitidas a otros, y los poseedores tenían un simple derecho de usufructo que les

permitía aprovechar los rendimientos solo para subsistir. En este caso no podía

hablarse de comunidad de gananciales ya que no existía el dominio privado.

(Rospigliosi, 2012)

En la colonia, las relaciones conyugales y paternas filiales se desenvolvieron en un

tipo de familia que, en el caso castellano y luego la indiana, fue de dimensiones

reducidas, pero de fuerte cohesión, integradas por los cónyuges y sus

descendientes. El matrimonio estuvo sujeto a la misma regulación que en España,

sus fuentes estaban contenidas en la partida cuarta y en la normativa del concilio de

Trento. Sin embargo, fue necesario adaptar ciertas disposiciones a la realidad

indiana, en lo referido a los impedimentos de parentesco y a la publicidad prenupcial.

(Rospigliosi, 2012)

El código civil de 1852 adopto la sociedad de gananciales como régimen único y

obligatorio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad conyugal,

administrados y bajo la disposición del marido.

Artículo 955 del código de 1852.- “del matrimonio resulta, entre el marido y la mujer,

una sociedad legal, en la que pueda haber bienes propios y bienes comunes. El

marido es el administrador de estos bienes”

Los cónyuges no podían renunciar a este régimen de sociedad ni evadir sus efectos,

el marido ostentaba todo el poder de administración sobre los bienes sociales; sin

embargo la mujer era la administradora de sus propios bienes es decir sus bienes

parafernales.

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En el código de 1936 se mantuvo el régimen de comunidad de bienes, en marido era

quien dirigía la sociedad conyugal, representaba a la sociedad conyugal era

representada por ambos, la mujer podía ejercer cualquier profesión o industria, la

mujer no respondía con sus bienes propios las deudas del marido. (Rospigliosi,

2012)

En nuestro código civil vigente se denomina sociedad de gananciales a la primera

opción de regímenes elegibles, sin embargo aquella denominación resulta equivoca

ya que en la teoría existen dos regímenes de gananciales, el de la comunidad y el de

la participación; y la segunda opción es el régimen de separación7, sin embargo en

la práctica se opta por la sociedad de gananciales y posteriormente cuando hay un

debilitamiento del vínculo matrimonial o un divorcio se optara por el régimen de

separación; es por esta razón que el artículo 295 de nuestro código civil vigente en el

caso que se opte por el régimen de separación esta deberá constar por escritura

pública, bajo sanción de nulidad, la cual además para que surta efectos debe

inscribirse en el registro personal.

3 REGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIOComo hemos mencionado líneas adelante, es importante regular las relaciones

jurídicas que se dan entre lo cónyuges, y entre estos y terceros, razón por la cual

surgió los regímenes patrimonial en el matrimonio.

La celebración del matrimonio determina la existencia de diversas situaciones

particulares de orden patrimonial, las cuales requieren regulación legal; por la tanto la

existencia de un régimen matrimonial es una consecuencia ineludible del matrimonio,

como menciona Placido “(…) aun cuando los contrayentes optaran por la separación

de patrimonio, el derecho debe solucionar algunas cuestiones que se presentan en

virtud de la vida en común, como por ejemplo la responsabilidad frente a la los

acreedores por las obligaciones contraídas para solventar las cargas del hogar.”8

Para Roguin el régimen patrimonial es un conjunto de reglas que determinan las

relaciones pecuniarias que resulta del matrimonio, de conformidad con los dispuesto

por el artículo 295 del código vigente.

A. ACTIVO PATRIMONIAL 1. Bienes propios.

7 HECTOR CORNEJO CHAVEZ, “Derecho Familiar Peruano”, editorial Gaceta Jurídico, Decimo Edición, 1999, Perú8 ALEX PLACDIO, “ Régimen Patrimonial del Matrimonio y de las uniones de hecho en la doctrina y en la jurisprudencia”, Editorial Gaceta Jurídica S.A, primera edición, Perú, 2002

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El artículo 302 del código califica como propios de cada cónyuge los siguientes bienes:a. Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. La

fórmula general empleada por el legislador comprende todos los bienes que cada uno de los cónyuges tenia al momento de iniciarse el régimen, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles, créditos o rentas; en general, todos los valores patrimoniales de cualquier naturaleza, sin atender al origen o título de adquisición. Entre estos bienes se puede distinguir los adquiridos con absoluta independencia del matrimonio y los que se obtienen en vista de la futura celebración de este (como son las donaciones a que se refieren los artículos 1646 y 1647).Sobre este punto conviene indicar, sin embargo, que existe una excepción: ciertos bienes que deberían tener, de acuerdo con lo establecido en el inciso que estudiamos, el carácter de propios, no lo son totalmente en la práctica. Es el caso de los bienes que constituyen el menaje del hogar, el cual es atribuido, según los prescribe el artículo 320 in fine, no necesariamente al cónyuge que los aporto y que generalmente es el marido, sino al esposo sobreviviente o presente en los casos de muerte o ausencia del otro.

b. Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella (inciso2)Si bien se observa, los bienes aludidos están en realidad involucrados en la disposición anterior, se trata de aquellos sobre los cuales uno de los esposos tenía ya un derecho anterior. Son, pues, aportaciones en forma de derechos que se hacen efectivos en fecha posterior. Entre este caso y el de aportación de otros bienes no se advierte diferencia esencial alguna, pero la norma disipa toda duda al respecto.

c. Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito (inciso 3).Quedan comprendidos dentro de este grupo los bienes que sean obtenidos por causa de herencia, legado o donación No obstante ser bienes propios los que cada cónyuge adquiere gratuitamente, la ley establece que ninguno de ellos puede renunciar una herencia o un legado sin el consentimiento del otro (artículo 304). Esta limitación aparentemente ilógica se funda en que cada uno de los esposos está interesado en que el otro adquiera a título gratuito, porque como los frutos de los bienes propios son bienes comunes, según lo determina el artículo 310, la renuncia de tales adquisiciones redunda en perjuicio, no solo de la sociedad sino del otro cónyuge, que vería disminuir sus posibles gananciales.

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Es tan diáfano este argumento, que no se explica por qué, en el código de 1936, la prohibición mencionada solo se refería a la herencia y el legado, mas no a la donación. Llenado el vacío, el nuevo código preceptúa que, sin el mismo requisito, ninguno de los cónyuges puede renunciar a una donación.

d. La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad (inciso 4).Podría objetarse la ley en este punto diciéndose que en casi todos los casos a que se refiere, uno de los cónyuges pierde total o parcialmente su capacidad de realizar una actividad productiva o remuneradora, y que como es la sociedad conyugal la que se beneficiaba con dicha actividad y luego se perjudicaba con su pérdida o su diminución, los bienes que por tales conceptos reciba uno de los cónyuges deberán ser comunes y no propios.La objeción, sin embargo, seria deleznable. En primer término, la actividad de uno de los cónyuges no pertenece a la sociedad; le pertenece solo a él. Lo que corresponde a la sociedad son los frutos de esa actividad. Luego, lo que debe tener carácter de bien común son los rendimientos de la suma recibida como indemnización, mas no está misma que corresponde y reemplaza a la actividad perdida o disminuida. De aquí que mientras el inciso que tratamos califica acertadamente como bienes propios esas indemnizaciones. El artículo 310, da a sus frutos el carácter de comunes.

e. Derechos de autor o inventor Se tratan en este dispositivo dos derechos -de autor y de inventor- que están íntimamente vinculados y son indesligables de la persona del creador o inventor; en ello radica el carácter propio del bien. No obstante, se omite referir a otros derechos inherentes a la persona como son los demás derechos intelectuales: nombre y lema comercial, marca de fábrica o de servicio, diseño y modelo industrial, etc., y también la calidad de asociado de una asociación, por ejemplo.

Por ello, la regla debería considerar como bienes propios a todos los derechos Inherentes a la persona, y no solamente a los derechos intelectuales. Sin embargo y mientras no se realice la respectiva reforma legislativa, los demás derechos personalísimos -no mencionados expresamente en este dispositiva- deben ser considerados siempre como bien propios por tener tal condición. El precepto de ser un bien social por no estar incluido en la relación de bienes propios resulta ser contrario a su naturaleza.

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f. Libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo Se trata en este dispositivo de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, que por servir de modo directo al cónyuge -sin los cuales quedaría impedido de trabajar- son calificados como bienes propios. No obstante que para esta calificación se prescinde del origen de los fondos empleados para su adquisición, la regla de la subrogación real -que tiende a conservar íntegro un patrimonio a través de los sucesivos actos de disposición realizados sobre el misma- determina o que el bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio tenga la calidad de los fondos empleados para su adquisición o que surja un crédito a favor del patrimonio del que se emplearon los fondos para la adquisición, el cual será reembolsado por el cónyuge a quien se atribuye la titularidad del bien. Al respecto y por contemplarse en forma excepcional en nuestra legislación la teoría del reembolso y como regla general el principio de la subrogación real, se concluye que los bienes mencionados en el presente inciso tendrán la calidad de propios si son adquiridos íntegramente con fondos propios. Sin embargo, debe producirse la incorporación de la teoría del reembolso como regla general a fin de que, cuando se califique un bien como propio o social con independencia de la procedencia de los fondos con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del patrimonio social o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación. Esta regla, que será aplicable a las adquisiciones de bienes, tiende a dejar indemne al patrimonio que anticipó dinero para adquisiciones en favor de otra masa patrimonial; se establecería con carácter recíproco, bien resulte un reembolso en favor de la sociedad de gananciales o de un cónyuge.Mientras no se produzca esta reforma legislativa, estos bienes serán propios, pues así lo define el inciso 6, sin distinguir la fuente de su adquisición. De otra parte, se dispone que también son bienes propios los instrumentos que sean accesorios de una empresa que tiene tal calidad. Ello es así por el principio de que las partes accesorias de un bien siguen la condición de éste. Conviene precisar que una empresa tiene la calidad de bien propio cuando ha sido constituida o fundada con fondos propios. Aquí se comprenden las figuras de la empresa unipersonal y de la empresa individual de responsabilidad limitada. De otra parte, los accesorios de una empresa son todos aquellos bienes que coadyuvan a la obtención del giro al que está destinado la empresa

g. Acciones y participaciones de sociedades Aunque la fórmula textual elegida en este dispositivo no es del todo precisa, se trata de un caso de aplicación particular del principio de la procedencia del derecho ~~gen de nuevas adquisiciones. Así, se califica

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como bienes propios las nuevas acciones Y participaciones que se distribuyen por un aumento de capital a consecuencia de la revaluación de activos fijos en una sociedad donde un cónyuge tiene acciones o participaciones de carácter propio. Sin embargo y por la fórmula textual empleada, también pareciera ser un supuesto derivado del principio del carácter gratuito de la adquisición del bien durante el matrimonio por cuanto, en los casos de aumento de capital por revaluación de activos fijos, los socios no realizan aporte alguno. Las diferentes interpretaciones aludidas cobran importancia respecto de los supuestos más usuales en que se aumenta el capital de una sociedad donde un cónyuge tiene acciones o participaciones con carácter propio: nuevos aportes y capitalización de utilidades. Así, si se atiende el principio de la procedencia del derecho origen de nuevas adquisiciones, en todos los casos, las nuevas acciones o participaciones que se distribuyan tendrán el carácter de propias si el cónyuge tiene en esa sociedad acciones o participaciones inicialmente propias. En tal sentido y en el caso de producirse nuevos aportes, el cónyuge deberá reembolsar el valor satisfecho a costa del patrimonio social si para ello empleó fondos sociales. Respecto de la capitalización de utilidades, como no hay dividendos por haber resuelto la sociedad la no distribución de la ganancia, el cónyuge reembolsará a la sociedad el valor de los beneficios que se capitalizaron para reservar el derecho del otro consorte. En cambio, si consideramos el principio del carácter oneroso o gratuito de la adquisición durante el matrimonio, las acciones que se reciban serán propias, si los nuevos aportes se realizaron con fondos propios; o serán sociales, si se efectuaron con caudal social. Respecto de la capitalización de utilidades, las acciones que se perciban serán sociales por referirse a frutos civiles, que tienen la calidad de bienes sociales.Parece ser estas últimas apreciaciones las que prevalecen en nuestro Código Civil, toda vez que ni la teoría del reembolso ni el principio de la procedencia del derecho origen de nuevas adquisiciones están contempladas como reglas generales no obstante, las primeras soluciones s~ ajustan más a la idea de preservar el equilibrio patrimonial existente al momento de celebrarse el matrimonio. Renta vitalicia a título gratuito u oneroso La primera parte de este dispositivo constituye un supuesto de aplicación del Principio del carácter gratuito de la adquisición durante el matrimonio: la renta vitalicia otorgada gratuitamente por un tercero a favor de uno de los cónyuges. La gratuidad reside en la falta de contraprestación a cargo del cónyuge beneficiado. La segunda parte de esta norma es un caso de aplicación de la subrogación real: la suma de dinero o el bien fungible que recibe el cónyuge beneficiado viene a sustituir en su patrimonio personal a los bienes empleados para cumplir con la contraprestación de su parte.

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h. Vestidos, objetos de uso personal y otros Este dispositivo se refiere a bienes propios que sirven a la persona para satisfacer sus necesidades de vestido y a objetos vinculados a sus méritos y afectos; razones por las cuales se les califica como Respecto de los primeros, es claro que las necesidades de vestido son atendidas con bienes que no tienen un valor extraordinario. En estos casos y como están destinados a levantar una carga familiar, resulta evidente no exigir reembolso alguno por estar destinados los bienes propios y sociales al sostenimiento de los cónyuges; dependiendo, también, del entorno económico y social en el que vivan. Esto es más resaltante con relación a los segundos, que ordinariamente carecen de valor pecuniario y no requieren la utilización de fondo alguno para su adquisición.

2. Bienes Sociales Articulo 310 Son bienes sociales todos los no comprendidos en el

artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso.

1. Los no comprendidos en el artículo 302

El artículo comentado delimita los bienes que son calificados de comunes. En primer lugar, a diferencia del Código Civil de 1936 que enumeraba en sus ocho incisos del artículo 184 los bienes calificados de comunes, el vigente Código Civil lo hace negativamente comprendiendo con tina disposición abierta a los no enumerados en el artículo 302. De esta regla se puede desprender la norma general que son bienes sociales los adquiridos durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales a título oneroso. Excepcionalmente se excluyen taxativamente los bienes propios establecidos en el artículo 302. En segundo lugar el artículo 310 indica expresamente que tienen la calidad de sociales los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o Profesión, los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad Y las rentas de los derechos de autor e inventor. De esta manera los bienes adquiridos de modo originario, que estuvieron considerados taxativamente en el Código Civil de 1936 (inciso 6 del artículo184) como bienes comunes, no se encuentran literalmente regulados en el artículo 302 del código vigente, por lo que es necesario o interpretar que quedan comprendidos dentro de lo que son "adquiridos a título gratuito" o que al haberse omitido su regulación en el artículo 302 se encuentran comprendidos en el

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artículo 310 Y son en consecuencia bienes comunes. Merece atención especial el caso de los bienes adquiridos por prescripción adquisitiva donde simultáneamente trataremos los demás casos de modo de adquisición originaria y el caso especial del edificio construido en suelo propio de uno de los cónyuges referenciado en el segundo párrafo del artículo 310

2. Bienes adquiridos por prescripción adquisitiva

De la regla general de socialidad de los bienes adquiridos a título oneroso y del carácter privativo de los bienes a título gratuito se podría deducir que los modos de adquisición originaria que no tienen contraprestación son por ello adquisiciones a título gratuito y en consecuencia son bienes propios y no sociales (aplicación del artículo 302 inciso 3). Por el contrario, desde una perspectiva que parte por considerar el carácter de la clasificación en la adquisición de bienes a título gratuito y a título oneroso habría que admitir el carácter limitado de esta clasificación a la adquisición derivativa y no originaria, configurándose una ausencia de norma en el artículo 302 para este último tipo de adquisición. La adquisición es derivativa cuando hay transmisión, cuando hay un tradens y un accipens, solo allí resulta calificable de gratuito u oneroso el acto transmisivo. Por el contrario no es susceptible de tal clasificación la adquisición originaria donde no hay titular anterior transmitente. De esta manera la prescripción adquisitiva es una adquisición originaria que por lo tanto no se encuentra comprendida en el enunciado genérico del inciso 3 del artículo 302 restringida a "los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito". De esta omisión del artículo 302 se deduce la inclusión de los modos de adquisición originaria al artículo 310. En consecuencia el bien adquirido originariamente por prescripción adquisitiva es social. Asimismo hay que considerar que dentro de nuestra tradición normativa el mismo tratamiento daba el artículo 184 inciso 6 del Código Civil de 1936 que establecía como bien social "los que cualquiera de los cónyuges adquiere por modo originario". Pese a estas razones, con la pretensión social de formalizar a los pobladores informales, el legislador peruano ha tomado recientemente posición sobre el tema controvertido de la prescripción adquisitiva administrativa durante el régimen de sociedad de gananciales. Así, el Decreto Supremo N° 013-99-MTC establece en el artículo 32 (Titulación a favor de convivientes), que ''tratándose de lotes destinados a vivienda que, conforme a la constatación realizada en el empadronamiento, se encuentren en posesión de convivientes, uno o ambos con impedimento matrimonial, que cumplan con lo dispuesto en este reglamento, COFOPRI podrá emitir el título de propiedad a favor de ambos

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poseedores, que adquirirán como copropietarios, correspondiéndole a cada uno de ellos el 50% de las cuotas ideales. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 326 y 302 inciso 3} del Código Civil, y habiendo adquirido la propiedad a título gratuito, las cuotas ideales de cada conviviente se considerarán bienes propios. El título otorgado por COFOPRI constituye mérito suficiente para su inscripción en el Registro Predial Urbano. Mediante resolución de Gerencia General y a propuesta de la Gerencia de Planeamiento y Operaciones, se establecen las características, el contenido y el formato de los títulos de propiedad, en los que consta expresamente la calidad de bien propio de las cuotas ideales”La prescripción es en principio a título social (artículo 33 literal a), pero cuando se refiere al concubinato impropio con la intención de facilitar la prescipción favorable a éstos se conceptúa la titularidad como de bien propio, por ser a título gratuito. El no considerarlo así conllevaría necesariamente a la prescripción favorable también al cónyuge separado de hecho no poseedor, cosa que no ha sido la intención del legislador. Ciertamente la situación es controvertible y la solución del decreto es paradójica. Al regular la prescripción adquisitiva entre los cónyuges dentro de la sociedad de gananciales, se inclina por una solución que percibe esta mutación patrimonial como originaria no gratuita y en consecuencia como bien social, pero al regular la situación del conviviente impropio percibe ésta como gratuita y como bien propio. De la suerte de esta calificación se deriva la consecuencia de que en un caso sea bien social o propio pero en ningún caso se advierte razón jurídica alguna para aceptar tal discriminación en el efecto. La situación del casado conviviente impropio es la de adquirir por prescripción una parte alícuota como bien propio y no social pese a tratarse de una adquisición originaria. Mientras que el casado que no vive en convivencia impropia pero se encuentra separado adquiriría la integridad del bien, pero como social. Esta situación no encuentra lógica porque en definitiva se le estarían reconociendo mayores derechos al conviviente impropio que al casado separado de hecho sin convivencia. Estimamos que hubiera sido mejor que para la prescripción adquisitiva predial larga de diez años que no exige "justo título" se diera una norma diversa en el Código Civil que conceptuara la posesión como un hecho personalísimo sin entrar a analizar el título que vincula a ambos poseedores. El bien sería siempre bien propio en la parte alícuota de copropiedad romana, tanto para los casados que viven de consuno, para el casado separado de hecho, como al conviviente impropio. En esta perspectiva, por el contrario, la prescripción corta que requiere de un título valiéndose indirectamente de la consideración de la sociedad de gananciales sería un bien social.

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3. Edificio construido en terreno en suelo propio de uno de los cónyuges

El segundo párrafo del artículo 310 revela la opción del legislador de beneficiar la calidad de común de los bienes, pero su alcance es menester precisarlo en dos aspectos: a) Alcance de la expresión Edificio construido a costa del caudal social; b) Integración en la calidad de bien común o separación de la propiedad del terreno con lo edificado.

a. Edificio construido a costa del caudal social El supuesto del segundo párrafo del artículo 310 es el de un suelo, predio o terreno de propiedad personal de uno de los cónyuges, sobre el cual se construye un edificio a costa del caudal socialLa expresión edificio construido a costa del caudal social significa la totalidad de la edificación. Así comprende la construcción de uno o nueve pisos sobre un terreno, pero también la de 100 m2 de área construida sobre un terreno de mil metros cuadrados. En consecuencia no comprende ninguna construcción que no es el íntegro de la edificación, como la construcción de un segundo o de un segundo hasta un noveno piso sobre un terreno y primer piso. De esta manera si el terreno y el primer piso son propiedad personal de uno de los cónyuges y durante la vigencia de la sociedad de gananciales a costa del caudal social se -construyen dos pisos adicionales; se trataría de un supuesto distinto del contenido en el artículo dado que en el ejemplo no todo lo construido ha sido con el caudal social, por consiguiente al inaplicarse la norma específica del régimen de sociedad de gananciales tendría que aplicarse la norma general de los derechos reales que "las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de éste, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciación o separación." (Artículo 889). De esta manera la construcción del segundo piso o del segundo al noveno piso seguiría la condición del bien, es decir de ser propiedad del titular del suelo y primer piso. Estimamos que no son aplicables las normas de la accesión contenidas en el artículo 941 y siguientes por cuanto ellas están referidas a la posesión ilegítima en tanto se trata del poseedor de buena y de mala fe, mientras que el cónyuge del propietario del suelo sería un poseedor legítimo. Asimismo tampoco sería aplicable el artículo 316 inciso 5 referido a las mejoras útiles como carga de la sociedad en tanto la edificación o la construcción de un piso no sería propiamente una mejora sino una parte integrante del inmueble dado que no solo supone un

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aumento de valor sino esencialmente la creación de un nuevo valor afectando esencialmente a la cosa.

b. Integración o separación del terreno con lo edificado Al indicarse que tienen la calidad de bien social los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, cabría sostener que no se produce ninguna integración de la propiedad de ambas, presentándose un supuesto de propiedad separada, análoga a la del derecho de superficie y propiedad horizontal. Lo construido sería bien social y el suelo propio continuaría siendo suelo propio sin producirse ninguna conversión, conforme lo denomina literalmente el artículo. En esta orientación el sentido del enunciado se encontraría en establecer una regla distinta del régimen del artículo 889 de los derechos reales en virtud del cual las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la suerte de éste. El sentido de la excepción sería el de establecer indefinidamente una situación de propiedad separada. Manifiesta esta interpretación sin embargo dificultad en discernir sobre el significado de la última parte del artículo: "abonándose a éste -el propietario del terreno- el valor del suelo al momento del reembolso". El contenido de este enunciado solo tiene sentido si se entiende el abono como contraprestación o indemnización sustitutoria a una mutación de propiedad en favor de la sociedad de gananciales. Pero entonces la transferencia de la propiedad del suelo a la sociedad conyugal significaría que se habría integrado la propiedad y no se habría producido la situación indefinida de la propiedad separada. Entonces se advierte además que la transferencia a favor de la sociedad conyugal es automática dado que la norma general de los derechos reales indica que "Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares" (artículo 887) y el propio concepto de reembolso alude a un menoscabo anterior en el patrimonio del cónyuge propietario del suelo.De esta manera la construcción de un edificio con el caudal social tiene como efecto el cambio de la titularidad del inmueble en su conjunto; no solo lo edificado es de la sociedad de gananciales sino también el suelo convirtiéndose inmediatamente ambos en bien común. No queda claro sin embargo el momento preciso de la mutación de la titularidad: puede sostenerse que ello se produce al finalizar la construcción o cuando ésta configura propiamente una parte integrante. Pero ciertamente el derecho real de uno de los cónyuges sobre el suelo se transforma en alguno de esos momentos en un derecho personal de acreencia frente al patrimonio común de la sociedad de gananciales. Este crédito entendemos solo será exigible al momento del fenecimiento de la sociedad de gananciales.

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En materia registral esta particular norma legal repercute en una mayor complejidad de la lectura de las partidas registrales perjudicando la claridad que deben proporcionar para facilitar el tráfico jurídico. La edificación se presenta no solo como un hecho de alteración en la descripción del inmueble, sino también como automático transformador por ley de la titularidad de dominio sin necesidad de referenciar en los asientos registrales ni en los títulos archivados la mutación de tal titularidad. De esta manera la declaratoria de fábrica tiene un impacto en la fe pública registral, pues el tercero protegido no solo debe leer los asientos correspondientes a la titularidad de dominio para enterarse quién es el propietario, sino también los asientos correspondientes a la descripción del inmueble en donde la alteración realizada por la sociedad conyugal convertiría en bien social la totalidad del inmueble Y no solo el suelo. Cornejo Chávez resalta que esta regla en materia de la regulación de la sociedad de gananciales se aparta del precepto jurídico general que reza que lo accesorio sigue la suerte de lo principal presente en los artículos 941, 943 Y 944 del mismo Código Civil en materia de derechos reales. Sin embargo, no llega a dar una explicación convincente que fundamente plenamente este diferente tratamiento; sostiene: "dos son, sin embargo, las razones que justifican la disposición que estudiamos: la de que conviene estimular la edificación; y la de que es mucho más fácil que el dueño del edificio pague el valor del suelo, que no a la inversa, si se tiene en cuenta que ordinariamente las obras de edificación cuestan mucho más que el terreno en que se hacen" (CORNEJO CHÁVEZ, p. 297). Igual razón señaló Valverde al comentar el Código Civil de 1936 que discrepa en esto de otras orientaciones legislativas. Al respecto el Código Civil español en su artículo 1359 tiene la solución contraria: "Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfechoTéngase presente que estas razones no explican por qué precisamente en materia de la regulación de las relaciones entre los cónyuges se opta por vulnerar el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, dado que igual comentario podría formularse en el caso de un tercero. Sobre el particular creemos que hay una noción propia del Derecho de Familia y no la estimulación a la edificación válida también para cualquier vinculación de tipo civil patrimonial la que motiva este dispositivo. Nos referimos a la noción de matrimonio como vida común, que el legislador pretende con esta norma desarrollar.

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B. ADMINISTRACIÓN DE BIENES

En lo que se refiere a la administración de los bienes sociales, nuestro Código Civil ha adoptado el sistema de administración unilateral transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la misma en casos de excepción y destine sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas según opere por facultarse al cónyuge, por resolución judicial y por ministerio de la ley. a) La administración transferida por facultad. Se al cónyuge se presenta cuando el otro otorga un poder para que los bienes sociales sean administrados en todo o en parte (artículo 313 del Código Civil). b) La administración transferida por vía judicial. ocurre por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal (artículo 314 del Código Civil). c) La administración transferida por ministerio de la ley. Funciona cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa (artículo 314 del Código Civil).En estos casos en que funciona la administración unilateral transferida y cuando se ha otorgado por poder a un cónyuge, el cónyuge administrador solo podrá realizar actos tendientes a conservar los bienes sociales y a hacer que éstos produzcan sus frutos y productos y percibirlos, con el propósito de atender al levantamiento de las cargas familiares. De otra parte, la administración unilateral transferida termina cuando se revoca el poder y cuando desaparezca la causa que la motivó, lo que operará en la misma forma en que aquélla se constituyó.Sustentándose el régimen de sociedad de gananciales en la comunidad de intereses de los cónyuges, está implícito en nuestro sistema jurídico el deber conyugal de informarse recíproca y periódicamente sobre la situación de la administración y de los rendimientos de cualquier actividad económica; más Aún si estos últimos constituyen bienes sociales. Todo ello a requerimiento del cónyuge que no administra los bienes o que no realiza la actividad económica. Al respecto, el artículo 1383 del Código Civil español señala que "deben los cónyuges recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya".Es claro que la administración transferida no faculta la realización de actos de disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas familiares. Aquellos que excedan la potestad doméstica están prohibidos, salvo que por causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al interés familiar. En tal eventualidad, puede recurrirse al juez para que autorice el acto; situación expresamente prevista para el cónyuge curador del interdicto, en su condición de representante legal de éste, supuesto en el que se autoriza la transferencia de la administración por ministerio de la ley.

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3.1 FENECIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

3.1.1 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALESLos contrayentes pueden optar entre el régimen de sociedad de gananciales o el

de separación de patrimonios, y asimismo puedan sustituir el cambio de régimen

económico vigente, demostrando la existencia de la autonomía de la voluntad. Con

el régimen económico matrimonial9 se origina tres masas patrimoniales entre los

cónyuges, por un lado, tenemos a la masa patrimonial de gananciales y por otro

lado a dos masas patrimoniales que conforman los respectivos patrimonios

privativos de los cónyuges.

Como manifiesta Arias Schreiber Pezet Max, el fenecimiento de la sociedad de

gananciales tiene un doble propósito: poner fin a la sociedad de gananciales y

repartir sus bienes si los hubiera, después de deducir sus cargas y deudas

sociales. Ante ello, debemos considerar que el régimen de sociedad de

gananciales debe ocurrir cuando ya no existe matrimonio. En ese sentido, el

régimen de sociedad de gananciales se inicia con el matrimonio y al producirse su

disolución, el régimen desaparece, a excepción de la causal del cambio de

régimen económico de sociedad de gananciales al de separación de bienes

estando aún vigente el matrimonio.

Asimismo, nos dice Alex Placido10 que esta diferencia entre las causales de

fenecimiento de la sociedad de gananciales, no impide que todas ellas tengan

igual significación, pues en todas las hipótesis se forma o se da nacimiento a una

masa patrimonial de vida precaria, que es preciso liquidar y partir entre los

intereses.

Según la Jurisprudencia Peruana no procede aplicar el régimen de sociedad de

gananciales las disposiciones de materia de copropiedad, donde el dominio de

un mismo bien no corresponde a un solo título como en el caso de la sociedad

9 CONCEPCIÓN SAIZ GARCIA, “Acreedores de los cónyuges y Régimen Económico Matrimonial de Gananciales”, editorial Aranzadi S.A, primera edición, Navarra, 2006, p 2310 ALEX PLACDIO, “ Régimen Patrimonial del Matrimonio y de las uniones de hecho en la doctrina y en la jurisprudencia”, Editorial Gaceta Jurídica S.A, primera edición, Perú, 2002, p. 320

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conyugal, sino a dos o más personas en partes alícuotas. Asimismo, no se

produce el remate de un bien que es perteneciente a la sociedad conyugal,

mientras no se produzca el fenecimiento de ese régimen y no se practique la

liquidación respectiva, acorde con lo preceptuado en el artículo 318° del Código

Civil.

La disolución y liquidación de la sociedad de gananciales de la comunidad

postgananciales, la cual es temporal: entre la disolución y la liquidación, similar

a la comunidad hereditaria y se extingue por liquidación.

Los matrimonios se aplican por defecto el régimen económico de gananciales,

siempre que no opten por la separación de bienes. La mayoría de los

matrimonios se establecen por defecto como sociedad de gananciales, ante

ello, el patrimonio familiar responde ante cualquier demanda de

responsabilidad civil, y normalmente se pagan más impuestos.

3.1.1.1.1MOMENTOS EN QUE SE PRODUCE LA DISOLUCIÓN

De acuerdo a lo normado en el artículo 319, primer párrafo, del código civil, para

las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad

de gananciales11 se produce (según la causa de fenecimiento de que se trate):

- En la fecha de la muerte

- En la fecha de la declaración de muerte presunta

- En la fecha de declaración de ausencia

- En la fecha de invalidez del matrimonio

- En la fecha de notificación con la demanda de divorcio

- En la fecha de notificación con la demanda de separación de cuerpos

- En la fecha de notificación con la demanda de separación judicial de bienes

- En la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bienes se

establece de común acuerdo.

- Desde el momento en que se produce la separación de hecho, en los casos

previstos en los incisos 5 y 12 del artículo 333 del Código Civil.

Respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera

fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal,

conforme lo dispone el artículo 319° del Código Civil.

11 YOLANDA GALLEGOS CANALES, “ Manuel de Derecho de Familia” , editorial Editorial E.I.R.L

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3.1.1.1.2CAUSALES DE LA DISOLUCIÓN Ya con la disolución del régimen de la sociedad de gananciales se produce el

término del régimen patrimonial, el cual se encuentra regulado en el artículo

318 del Código Civil de manera taxativa. La disolución del régimen patrimonial

en el matrimonio es como consecuencia de la muerte de uno de los esposos o

de ambos, la invalidación del matrimonio, la separación de cuerpo, el divorcio,

la declaración de ausencia y por el cambio del régimen patrimonial. En ese

sentido, pasamos a desarrollar cada una de las causales de la disolución de la

sociedad de gananciales:

A) MUERTE Si por el hecho de existir un matrimonio se constituye la sociedad de

gananciales12, es lógico que ésta termine cuando el matrimonio mismo fenece.

Este fenecimiento ocurre regularmente por la muerte de uno de los cónyuges,

pues si aquellas sociedades formadas en atención a las cualidades personales

de los socios se disuelven a la muerte de uno de éstos, con mayor razón habrá

de ocurrir lo propio en la sociedad de gananciales, en que el cónyuge fallecido

no puede ser sustituido por ninguna otra persona, por la naturaleza misma del

matrimonio.

La muerte, física o presunta declarada judicialmente origina la disolución del

vínculo matrimonial y, por tanto, produce la terminación del régimen de

sociedad de gananciales produciendo de pleno derecho la trasmisión

sucesoria. En ese sentido, con la muerte de uno de los cónyuges no se

restituye el vínculo matrimonial y menos se establece el régimen económico.

La liquidación de la sociedad de gananciales es necesariamente previa a la

participación de la herencia del consorte premuerto. Esto no significa la

necesidad de una anterioridad en el tiempo y una independencia en las

operaciones de liquidación y participación de ambos patrimonios. Solo se trata

de una mera anterioridad aritmética, en el desarrollo de los cálculos, en el

procedimiento de fijación de los derechos y composición de las cuotas de los

diversos participes; a quienes se les adjudicaran bienes singulares que

12 HECTOR CORNEJO CHAVEZ, “Derecho Familiar Peruano”, editorial Gaceta Jurídico, Decimo Edición, 1999, Perú, p. 285

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integraron la universalidad en la que el adjudicatario tenía un derecho

indiviso13.

El fenecimiento se considera producido en la fecha de la muerte del cónyuge,

por lo que ya no existe matrimonio , y por lo tanto se pasa a la liquidación de la

sociedad de gananciales, y a la vez, según las normas del derecho de

sucesiones se abre la sucesión del cónyuge muerto. A la vez, también se ha

regulado la declaración de muerte presunta como una causal de fenecimiento

de la sociedad, ya que tiene los mismos efectos que la muerte biológica

B) POR INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIOLa invalidación del matrimonio es impuesta como una sanción por no haber

cumplido con los requisitos esenciales establecidos por la ley. Al invalidarse el

matrimonio se origina el término de la sociedad de gananciales al no subsistir

ese vínculo que le dio origen.

Asimismo, cuando hubo buena fe de parte de uno de los cónyuges, surge la

consideración sobre el destino de los gananciales que corresponderían al

cónyuge de mala fe. Nuestro Código Civil expresamente preserva los

gananciales del cónyuge de buena fe, pero no señala nada sobre los

gananciales que hubiera correspondido al de mala fe14.

De esta manera, el artículo 284 del Código Civil, señala que el matrimonio

invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se

contrajo de buena fe, como si fuera un matrimonio valido disuelto por divorcio,

sostiene que el cónyuge de mala fe pierde los gananciales. Sin embargo no

precisa a quien serán entregados éstos. Asimismo, señala que el error de

derecho no perjudica la buena fe.

C) POR SEPARACIÓN DE CUERPOAl cesar la vida en común el matrimonio se disuelve y con ello el régimen

económico. Ambos cónyuges conservan su derecho a gananciales; a

excepción de abandono injustificado del domicilio conyugal o de separación de

13 ALEX PLACIDO, “ Régimen Patrimonial del Matrimonio y de las uniones de hecho en la doctrina y en la jurisprudencia”, Editorial Gaceta Jurídica S.A, primera edición, Perú, 2002, p. 320


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hecho, en este caso el culpable pierde el derecho a gananciales

proporcionalmente a la duración de la separación de hecho, según lo dispuesto

en el artículo 324 del Código Civil.

Según la jurisprudencia la reconvención para que se declare la perdida de

gananciales por separación de hecho por culpa de uno de los conyuges y por

enriquecimiento ilícito no resultan procedentes, cuando no guarda conexión

con la demandante interpuesta sobre división y participación de herencia,

porque entre esta pretensión y aquella, no existen elementos comunes que

hagan viable siendo del caso señalar que la persona reconvincente no fue

demandada sino sus menores hijos y aquella salió a juicio en representación

de éstos.

D) POR DIVORCIO La jurisprudencia señala que el divorcio debe entenderse como una disolución

del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna

de las causales previstas por la ley y con lo cual se pone fin a los deberes

conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por

dicho régimen patrimonial.

Considerando la casación N° 1301-96 nos señala que son distintos los

supuestos de pérdida de gananciales como producto de la separación de

hecho y del divorcio. En el primer caso, producida la separación de hecho, el

cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcionalmente a la

duración de la separación. En el segundo caso, regulado en el artículo 352 del

código civil, el cónyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales que

procedan los bienes propios del otro. Existe aplicación indebida de la norma

contenida en el artículo 352 del código civil cuando se aplica dicha norma a la

pretensión de perdida de gananciales como producto de la separación de

hecho, supuesto que se encuentra previsto en el artículo 324 del código civil.

E) POR DECLARACIÓN DE AUSENCIA

Una de las causales para el fenecimiento de la sociedad de gananciales es la

establecida en el Código Civil respecto a la fecha de la declaración de ausencia

del cónyuge, procediéndose a liquidar la sociedad así como a entregar

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provisionalmente los bienes del ausente a los que resulten ser sus herederos

forzosos, dentro de ellos está el cónyuge. Sin embargo estos herederos

forzoso que reciben la posesión de los bienes no podrán enajenarlos ni

gravarlos, salvo por autorización judicial por necesidad o utilidad

Ahora, si la curatela de los bienes del ausente cesa de pleno derecho por

desaparecer los motivos que la determinaron, es decir por su regreso, se

restablecerá consecuentemente también de pleno derecho la sociedad de

gananciales, conservando los bienes el mismo carácter que tenían antes de la

desaparición, por lo tanto al producirse la ausencia no se origina

necesariamente a su liquidación15.

F) POR CAMBIO DE REGIMEN PATRIMONIALEl cambio del régimen patrimonial de sociedad de gananciales puede darse de

una manera convencional o judicialmente para regirse por el de separación de

patrimonios.

Nuestro código civil expresa:

Tenemos el cambio de régimen patrimonial de gananciales por una separación

de patrimonios16. Este cambio puede ser, a su vez el resultado de una decisión

voluntaria de los mismos cónyuges, supuesto en el cual deberán otorga

escritura pública e inscrita en el registro personal; o producirse por sentencia

judicial dentro de un juicio promovido a instancia del cónyuge perjudicado por

el dolo o la culpa con el otro actúa dentro del régimen de gananciales, hipótesis

en la que dicha sentencia debe ser también registrada.

3.1.1.2 LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALESLa doctor Varsi17 sostiene que la liquidación es la acción y efecto de liquidar,

saldar, acabar, terminar, dar por concluido , asimismo, el Diccionario de la Real

Academia Española liquidar significa hacer el ajuste formal de una cuenta, poner

termino a algo o aun estado de cosas.

3.1.1.2.1ASPECTOS: A) INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA

15 ALEX PLACIDO, “ Régimen Patrimonial del Matrimonio y de las uniones de hecho en la doctrina y en la jurisprudencia”, Editorial Gaceta Jurídica S.A, primera edición, Perú, 2002, p. 32316 HECTOR CORNEJO CHAVEZ, “ Derecho Familiar Peruano”, editorial Gaceta Jurídica, décima edición, 1999 17 VARSI, p. 83

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La Jurisprudencia ha admitido el surgimiento de la indivisión post comunitaria,

aunque la denomina Estado de copropiedad; siendo estas definiciones las

siguientes:

“Cuando ya se había producido el divorcio entre la ex cónyuge demandante y

el ejecutado, es decir estando fenecida la sociedad conyugal conforme a lo

dispuesto por el artículo 318 del Código Civil y por consiguiente nacido un

estado de copropiedad entre los cónyuges en relación a los bienes comunes”

“Con la disolución del vínculo conyugal, fenece la sociedad de gananciales

formada para detentar el derecho de propiedad respecto de un bien social,

pasando los ex cónyuges a ser copropietarios del referido bien en proporción al

cincuenta por ciento cada uno”

En ese sentido, la indivisión post comunitaria se integra, en primer momento

con todos los bienes que en el momento de producirse el hecho trasformador

formaban parte del haber conyugal, es decir, los bienes.

B) ACTIVO Y PASIVO DE LA INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA

Ahora bien, tenemos los activos que integraron en un determinado momento el

régimen de gananciales, asi tambiénhay que agregar a los adquiridos: por

subrogación real, los créditos de cada conyuge, los frutos y productos de los

gananciales existentes.

Asimismo, se sostiene que los bienes adquiridos con posterioridad a la

disolución, además de los frutos y productos de los bienes propios que se

generen, quedan excluidos de la indivisión postcomunitaria. En ese sentido, el

Tribunal Registral18 ha precisado que:

“El fenecimiento de la sociedad de gananciales, consecuentemente de la

disolución del vínculo matrimonial, surte efectos desde la notificación con la

demanda de divorcio a tenor del precitado artículo 319 del Código Civil, por lo

que de la verificación de la fecha de adquisición del inmueble por parte de doña

XXX y de la fecha aproximada de la citación con la demanda de divorcio se

advierte que la adquisición del bien tuvo lugar después de la notificación, esto

es, que el citado inmueble se adquirió en calidad de bien propio y no social”.


28


“El reconocimiento de la calidad de bien propio no constituye exclusiva

competencia del órgano jurisdiccional tal como se desprende del artículo 311

del código civil. En ese sentido, si el bien se adquirió luego del fenecimiento del

régimen de sociedad de gananciales, como consecuencia de la declaración de

ausencia, constituye bien propio, siendo improcedente por lo tanto, la exigencia

de la previa inscripción del fenecimiento del régimen patrimonial de sociedad

de gananciales”

Por lo tanto, nuestra legislación es semejante a la de España, la cual las

operaciones de liquidación19 se inician mediante la formación de inventario, con

el que convendrá relacionar con la separación debida los bienes que integran

las distintas masas patrimoniales (privativas de uno y otra cónyuge y

comunes); así como las deudas a cargo de cada uno de ellos, ya que cada uno

de estas masas de bienes está afectada a un orden de responsabilidades

determinada que deben diferenciarse con claridad en el momento de llevarse a

cabo la liquidación, teniendo en cuenta que, dada la forma en que se

desenvuelve la sociedad conyugal, se hayan producido anticipación de bienes

con cargo de una de estas masas en beneficio de las otras.

C) ADMINISTRACION DE LA INDIVISIÓN POTSCOMUNITARIA

Todo acto de administración ordinaria de los bienes requiere el acuerdo y

consentimiento de ambos cónyuges o de uno de ellos con los herederos del

otro. La indivisión postcomunitaria significa para cada uno de los cónyuges la

atribución de una parte alícuota en la universalidad de los bienes sociales;

parte alícuota que es indeterminada por cuanto la mitad que cada cónyuge le

corresponde no es en realidad del activo postcomunitario, sino del saldo que de

este quede una vez concluida la liquidación, o sea una vez pagados los

acreedores sociales. De esta manera cabe de que del acervo liquido nada que

para distribuir.

D) PRESUPUESTO DE LA LIQUIDACIÓN

19 ALFONSO DE COSSIO Y CORRAL, “ Instituciones de Derecho Civil” ,editorial Civitas, tomo II, primera edición, 1988 , Madrid, p. 450

29


La liquidación de la indivisión postcomunitaria es forzosa, ya que al terminar el

régimen patrimonial se pasara necesariamente a su liquidación, a su vez es

integral, ya que comprende todos los bienes tanto pasivos como activos. Está

precedida de operaciones como el inventario y avalúo de los bienes con un

desarrollo contable, debiendo ser su resultado final cero. Es esencial de la

partición la observancia de la igualdad cualitativa y cuantitativa. “la violación del

principio de igualdad es en sí causa de nulidad, con la acción propia y

autónoma y la sanción no puede ser otra, ya que se origina en la esencia del

acto y cuando de gananciales se trata, imperiosamente se ordena que se los

dividirá por iguales partes entre el marido y mujer o sus herederos y porque, es

de ningún valor toda renuncia de un cónyuge a favor del otro, o de un tercero,

del derecho a las gananciales.

Asimismo, digamos en el caso de divorcio por causal de adulterio imputable al

autor, cualquiera de los ex cónyuges está legitimado para solicitar la liquidación

patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio en el

inventario, posterior al inventario se pagan las obligaciones sociales y cargas,

para luego reintegrar a cada cónyuge los bienes propios que quedaran; luego

de lo cual los bienes gananciales remanentes se dividen por mitad entre ambos

cónyuges.

D) OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN

En las causales en que incurre por invalidez del matrimonio, separación de

cuerpos y sustitución judicial de régimen patrimonial, la liquidación se produce

en ejecución de sentencia. En los supuestos de muerte de uno de los cónyuges

y declaración de ausencia, la liquidación se produce directa e inmediatamente,

ya sea privado o judicial.

La finalidad liquidatoria20 exige algunas operaciones: a) inventario valorizado

del patrimonio compuesto por un activo y pasivo; b) pago de las cargas y

deudas sociales; c) entrega a cada cónyuge de los bienes propios que

quedaran; d) división y adjudicación a título de gananciales y por igual, del

haber partible entre los cónyuges o, en su caso, sus herederos.


30


3.1.1.2.2ETAPAS Por lo tanto para proceder a la liquidación del patrimonio social, se ha señalado

según nuestro código una serie de pasos:

a) InventarioEl primer paso de la liquidación es el inventario de todos los bienes del

régimen y de las deudas sociales. Siendo el inventario una relación

detallada de todo el activo y pasivo de la sociedad de gananciales. En este

momento se debe considerar tanto los bienes propios como los sociales. El

inventario puede ser judicial o privado, solo se necesita consenso, para

levantar un documento legalizado. Sin embargo, en el inventario no se

incluye el menaje ordinario de la casa.

b) Pago de las obligaciones sociales y de las cargas En este momento analizamos las deudas personales, así como las cargas y

las obligaciones que comprometan el patrimonio social en cuanto

analizamos en el pasivo. Estas obligaciones deben ser pagadas

prioritariamente con el patrimonio social al momento de la liquidación, y de

no alcanzar el pago de las deudas llegara a afectar los bienes propios de

los cónyuges a prorrata.

c) Reintegro a cada cónyuge de sus propios bienesAl pagarse las obligaciones on los bienes sociales e incluso si no es

suficiente con los bienes propios, si estos quedaran serán devueltos a sus

titulares o propietarios, quienes reciben los bienes en las condiciones en

que se encuentran.

d) Distribución de ganancialesProducido ya el pago de las deudas sociales y la devolución de los bienes

propios, y si aún queda saldo estos llamados remanentes se les conoce

como ganancial. Estos son los que aumentan el patrimonio durante el

matrimonio a consta del trabajo de los cónyuges, de los frutos y producto

de los bienes propios y sociales.

31


3.1.1.3 OTRAS NORMAS COMPLEMENTARIAS OPERANTE EN LA LIQUIDACIÓN

3.1.1.3.1PERDIDA DE GANANCIALES EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO

La separación de hecho no genera el fenecimiento de la sociedad de

gananciales, la única consecuencia patrimonial que causa la separación de

hecho frente a la sociedad de gananciales es la privación al cónyuge culpable

de la separación, del derecho a participar de los gananciales

proporcionalmente a la duración de la separación.

En el caso de una separación de hecho estando vigente el régimen de

gananciales, es el cónyuge culpable quien pierde su derecho a gananciales

proporcionales a la duración de la separación, quedando los bienes en

administración del cónyuge abandonado, produciéndose un cambio en el que

el término de la sociedad de gananciales se produce en el momento que se da

tal separación, es decir desde el momento que el cónyuge se apartó del

domicilio conyugal.

3.1.1.3.2LIQUIDACIÓN DE VARIAS SOCIEDADES

La liquidación de una persona cuyo matrimonio se ha disuelto, y no ha

realizado la liquidación de la sociedad de gananciales, contrae nuevo

matrimonio, a la disolución de esta segunda sociedad de gananciales surge la

necesidad de liquidarlas simultáneamente.

Se tiene que la sociedad de gananciales deba liquidarse, pero puede acontecer

que concluido un matrimonio no habiéndose liquidado la sociedad de

gananciales, surge un nuevo matrimonio bajo el régimen de sociedad de

gananciales, el cual una vez concluido debe liquidarse. Estando antes dos

sociedades que deben liquidarse. En ese sentido, si hubiera o no inventario se

acreditara toda clase de prueba para acreditar los patrimonios sociales de uno

y otro, y ante el acuerdo la regla es dividir el patrimonio ganancial entre las

diferentes sociedades, teniendo como criterio determinante el tiempo de

duración de cada una de las sociedades.

32


3.2 SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS3.2.1 Antecedentes21

En el derecho antiguo y en particular en el romano este régimen de separación de

patrimonios fue el que rigió al celebrarse el matrimonio o sine manus, es decir, aquel

en que la mujer conservaba su personalidad jurídica y no era absorbida por el marido.

En vinculación con esta forma que se desarrolló la institución de la dote, al marido,

para que con las rentas de estos bienes entregados por los padres de la mujer, o por

otras personas, al marido, para que con las rentas de estos bienes encontrase un

modo de ayuda para enfrentar las cargas y gastos comunes del hogar y de la familia,

que pesaban exclusivamente sobre el marido. La dote en un comienzo pasaba

definitivamente al patrimonio del marido; pero al modificarse las costumbres y

multiplicarse los divorcios se acordó a la mujer una acción para recuperarla total o

parcialmente.

En el derecho medieval se advierte que la tradición romana estableció como centro de

gravedad del sistema económico matrimonial la institución de la dote (dos) que en su

origen significo donación, pero que no tardo en denominarse donación matrimonial.

Dentro de esta acepción se llamó la dote a la donación que hacia el marido a la mujer,

practicada especialmente por los germanos. No obstante ello, los regímenes

patrimoniales responden al concepto de cada agrupamiento humano tiene sobre

afectos que produce el matrimonio. No existe carácter de uniformidad en el tiempo y

se presenta con variantes que son fruto natural de las costumbres, la tradición, la

organización familiar y todos los factores históricos, económicos y sociales de la

realidad, sugiriendo el régimen de la comunidad, el de separación, y también

regímenes intermedios, que partiendo de loa idea de la comunidad o de la separación,

han llegado a soluciones menos radicales.

En el Perú el código civil de 1852, adopto el régimen de separación de bienes como

uno de emergencia para ser separados por mandato de la ley o en virtud de una

resolución judicial solo en contados casos. En el código civil 1936 fue un régimen

excepcional denominado de separación de bienes que se instauraba inicialmente

cuando el marido incumplía ciertas obligaciones o cuando la mujer asumía la dirección

del hogar. En el código civil 1984 la separación de patrimonios se la considera como

21Información obtenida en: http://www.monografias.com/trabajos93/regimen-patrimonial-del-matrimonio/regimen-patrimonial-del-matrimonio2.shtml#separacioa#ixzz3ratWwYmd. Fecha de consulta: 14- 11-2105.

33


http://www.monografias.com/trabajos93/regimen-patrimonial-del-matrimonio/regimen-patrimonial-del-matrimonio2.shtml#separacioa

http://www.monografias.com/trabajos93/regimen-patrimonial-del-matrimonio/regimen-patrimonial-del-matrimonio2.shtml#separacioa

un régimen patrimonial alternativo y autónomo se regula a partir del artículo 327 al

331.

3.2.2 Concepto

Para comprender este régimen de patrimonio en el matrimonio, tomaremos algunos

conceptos de la doctrina jurídica.

En el régimen de separación de patrimonios “… cada uno de los cónyuges mantiene el

dominio de sus bienes propios durante el matrimonio y tiene la administración con el

uso y goce de los frutos naturales o civiles de los mismos, con la obligación de

contribuir al mantenimiento de la familia con estos últimos y hasta con el capital, si

fuera necesario” (Valencia Zea, 1970, Tomo V: 173-174).

Vidal Taquini afirma que “en este régimen de separación de bienes o patrimonios,

cada cónyuge mantiene la propiedad de los bienes presentes y de los que adquiere

durante el matrimonio; administra, goza y dispone libremente de ellos y responde

exclusivamente por las deudas que contrae” (Vidal Taquini, 1978, pág.20).

Para Lehmann, “… consiste la separación de bienes (patrimonios) en la separación

jurídica de las masas patrimoniales de los cónyuges en cuanto a la pertenencia, la

administración y el disfrute. Sin embargo, esa separación se dulcifica por regir, en

primer lugar, los efectos generales de derecho patrimonial del matrimonio [(…) deber

de alimentos, presunciones de propiedad], y por otra parte en virtud de normas

especiales. Prescindiendo de esto, las relaciones patrimoniales entre los cónyuges son

las que regirían si no hubiesen contraído matrimonio” (Lehmann, 1953, volumen IV,

pág. 190).

López del Carril, sobre el régimen patrimonial matrimonial de separación de bienes

(patrimonio), anota que “en este régimen existe una absoluta independencia

patrimonial de los esposos, ya que cada uno mantiene la propiedad de los bienes

anteriores al matrimonio, de los presentes y de los que adquiere durante el

matrimonio. Cada cónyuge administra y dispone libremente de sus bienes, responde

exclusivamente por sus propias deudas y no por las contraídas por el otro cónyuge y

sólo recae sobre ellos en conjunto el soportar las llamadas ‘cargas comunes’, es decir,

del sostén del hogar, la alimentación propia y de los hijos, etcétera” (Lopez de Carril,

1984, pág. 228).

Barbero refiere que:

34


“Según este régimen (de separación de bienes o patrimonio), cada uno de los

cónyuges tiene el goce y la administración de los propios bienes, pero con ellos debe

sostener las cargas familiares de conformidad con etas reglas: a) en las relaciones

entre cónyuges, toca principalmente al marido proveer a las necesidades de la mujer

de conformidad con las propias fortunas, y subsidiariamente a la mujer contribuir al

mantenimiento del marido, cuando éste no tenga medios; b) en relación a los hijos, la

obligación que incumbe a cada uno de concurrir a su mantenimiento, educación e

instrucción, se distribuye entre los cónyuges a proporción de sus medios económicos;

c) a no ser que, tanto en las relaciones entre cónyuges como en orden a los hijos, aun

conservando sus bienes en régimen de separación, los mismos cónyuges n hayan

establecido una medida diferente mediante convenciones matrimoniales.

La administración compete a cada uno de los cónyuges limitadamente a sus propios

bienes. Y esta libertad consiste también a cada uno de ellos encomendarla al otro,

mediante mandato especial, instaurando así una relación como podría tener lugar

entre dos personas cualesquiera no unidas en matrimonio, caso en el cual el cónyuge,

marido o mujer, investido de la administración debe dar cuenta de ella. (Barbero, 1967,

Tomo II, pág. 83-84).

Al respecto, Rebolledo Valera refiere que “… dentro de la gran variedad de sistemas

existentes para regular las relaciones económicas de los cónyuges y resolver con

normas específicas los especiales problemas patrimoniales que se derivan de la

existencia del matrimonio, ocupa un lugar importante el régimen de separación de

bienes que se caracteriza porque el matrimonio no conlleva la creación de ninguna

masa común y, en su forma más pura, cada cónyuge conserva la propiedad,

administración, disfrute y disposición de todos los bienes que poseía en el momento

de contraer matrimonio así como todos los que adquiera posteriormente, a título

oneroso o gratuito”

El régimen de separación de bienes no se limita a regular la contribución de los

cónyuges a las cargas del matrimonio, sino que también, al igual que cualquier oro

régimen económico matrimonial, responderá a los problemas planteados sobre la

titularidad de los bienes y su prueba, sobre la administración de los patrimonios

conyugales, sobre la responsabilidad por deudas domésticas, etc., y no remitiéndose

simplemente a las normas de Derecho Común. En ese sentido, el régimen de

separación de bienes no es sino una de las posibles respuestas a todas las cuestiones

que resuelve un régimen económico; con un determinado contenido y unos caracteres

35


propios que lo configuran como un auténtico régimen matrimonial. (Rebolledo Valera,

1983, pág. 23)22.

Teniendo un concepto de lo que significa separación de patrimonios, veremos ahora

su incidencia en el régimen nacional.

Como sabemos, con la legislación anterior solo existía el régimen de sociedad de

gananciales, el mismo que operaba automáticamente por el hecho del matrimonio. No

había opción pues había un único régimen. Es cierto que se previó la separación de

bienes, pero solo como resultado de un proceso judicial y casi siempre a consecuencia

de un comportamiento doloso o ilegal del marido.

El vigente Código Civil de 1984 otorga a los futuros contrayentes la posibilidad de

escoger entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de

patrimonios.

Si los contrayentes (como en la mayoría de casos) no realizan la elección del régimen

patrimonial de Separación de Patrimonios, automáticamente, celebrado el matrimonio,

los cónyuges tendrán el régimen patrimonial de Sociedad de Gananciales, por expresa

disposición legal. Para optar por la Separación de Patrimonios los futuros cónyuges

deben otorgar Escritura Pública, la misma que deberá inscribirse en los Registros

Públicos, opción a la cual también pueden acceder los cónyuges en cualquier

momento23.

Concluimos esta parte conceptual diciendo entonces que el régimen de separación de

bienes es el régimen patrimonial en el que cada cónyuge conserva la titularidad de sus

bienes, y no existe punto de intersección de los bienes. Casados están pero desde el

punto de vista patrimonial los bienes son de cada cual respondiendo solo en

común }}respecto de las cargas del hogar, es ello lo único que los une

económicamente hablando.

3.2.3 Naturaleza jurídicaa) Régimen legal supletorio.- Desde un punto de vista jurídico-político se ha discutido

la conveniencia o inconveniencia de otorgar a este régimen la consideración de

régimen legal supletorio, pero su utilización como régimen convencional entra de lleno

en el ámbito de la autonomía de la voluntad y no conviene principio alguno de orden

público familiar

22 REBECCA S. JARA y YOLANDA GALLEGOS, Manual de derecho de familia, Jurista editores, pp. 167- 171. 23 Art. 295 Código Civil : “Elección y formalidades del régimen patrimonial”

36


b) Régimen patrimonial autónomo.- De acuerdo con la doctrina más actualizada la

separación de patrimonios constituye un régimen patrimonial independiente que se

constituye mediante convenio previo y no es precisamente un régimen legal supletorio

como sostienen algunos. En ese entender, el régimen es peculiar porque a la

celebración del matrimonio existe un patrimonio del cónyuge varón y otro patrimonio

independiente de la mujer, por tanto, se basan en el "principio de la independencia

entre los cónyuges en la titularidad de los bienes y en la gestión de los mismos" y

también en el "principio de separación de obligaciones y de responsabilidad

patrimonial", de modo que cada cónyuge asumirá en forma absolutamente autónoma

la administración y disposición de sus bienes propios, así como pago de sus

obligaciones y cargas.

C) Posición del código.- Permite que antes de la celebración del matrimonio los futuros

cónyuges puedan optar libremente por el régimen de la sociedad de gananciales o el

de la separación de patrimonios, de tal manera, que a falta de escritura pública, lo

resulta consustancial al régimen de separación, se entiende que los interesados

eligieron el régimen de la sociedad de gananciales.

Finalmente, debe recalcarse, que el régimen de la sociedad de gananciales y el de

separación de patrimonios son regímenes patrimoniales principales. En efecto de

escritura pública para el segundo, se presume que los interesados optaron por el de la

sociedad de gananciales, que en este caso, es el régimen legal supletorio.

3.2.4 Características24

a) Formalidad.- los cónyuges deben plasmar su manifestación de voluntad de optar

por la separación de bienes observando la formalidad establecida en la ley, en este

caso elevar a escritura pública su decisión, establecida en el derecho como ad

solemnitatem.

b) División de patrimonios.- no existe entre los cónyuges una masa patrimonial común,

no hay unión, ni confusión de patrimonios, cada uno conserva el suyo. Hay en sí una

independencia absoluta de los patrimonios de los cónyuges25.

c) Voluntario.- es un régimen que opera por expresa voluntad de las partes. No se

presume, ni se aplica ipso iure. Debe ser acordado, formalizado e inscrito.

24 Libro de varsi25 ALEX F. PLACIDO V., Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho en la doctrina y en la jurisprudencia, Gaceta jurídica, p. 372.

37


d) Administración individual.- cada cónyuge tendrá la administración, gestión individual

y disposición de sus bienes propios. Tienen plena independencia y autonomía, sin que

el otro cónyuge pueda interferir en dicho manejo.

e) Administración delegada.- cualquiera de los cónyuges puede encargar

voluntariamente la administración de los bienes al otro, inclusive a un tercero,

mediante poder con facultades especiales. En ningún otro caso lo podría hacer en

contra de la voluntad del cónyuge administrado.

f).- Conveniencia.- los doctrinarios del análisis económico del derecho califican a este

régimen como el más eficiente económicamente por su claridad y transparencia que

muchas veces no se verifican en el régimen de sociedad de gananciales.

3.2.5 Bienes26

En el régimen de separación de patrimonios encontramos únicamente dos masas

patrimoniales, constituidas por los bienes privados de cada cónyuge. No se da la

existencia de bienes sociales, tal como lo concibe la sociedad de gananciales.

El esposo y la mujer conservan los bienes:

- que tuviesen en el momento inicial del matrimonio mismo, y;

- Los que adquieran después por cualquier título (renta de trabajo, renta de los bienes,

adquisiciones onerosas o a título de herencia o donación).

En caso no sea posible acreditar la titularidad de un bien este corresponderá a ambos

por mitad, salvo prueba en contrario.

3.2.6 Deudasa) Deudas propias de los cónyuges

Cada cónyuge será responsable de las deudas que contraiga a título personal y que

respondan a un interés propio del deudor. Será necesario distinguir el interés

generador de la obligación contraída a fin de poder determinar si la responsabilidad es

exclusiva de dicho cónyuge.

Entonces tenemos que por este tipo de régimen, cada cónyuge responde de sus

deudas con sus propios bienes. Ello se colige del texto del artículo 328 del código civil.

b) Deudas asumidas conjuntamente por los cónyuges

Dentro de las obligaciones en la separación de patrimonios podemos encontrar

aquellas contraídas en virtud de la actuación conjunta de los cónyuges y su capacidad

26 Libro de varsi pp. 267-278

38


para comprometer sus propios patrimonios, siendo ambos deudores, al margen de la

finalidad o el interés con el que se contraiga dicha obligación.

c) Deudas asumidas en interés de la familia

Otro tipo de obligaciones, dentro del régimen de separación de patrimonios, la

constituyen aquellas que a pesar de ser privadas de uno de los cónyuges puede

acreditarse que existe un provecho o interés para la familia. Por ejemplo, un préstamo

para la adquisición de un vehículo para uso familiar.

3.2.7 Tipos de separación de patrimoniosPara Aveledo 27 existen tres tipos de régimen de separación:

a) Separación plena o absoluta.- Cada cónyuge conserva la propiedad, goce y

administración de sus bienes.

b) Separación con administración única.- Sistema de reunión. Cada quien tiene la

propiedad pero el goce y administración corresponde al marido, conocido

también como Régimen de administración y disfrute materiales.

c) Sistema dotal.- Cada quien tiene la propiedad pero existen bienes propios de la

mujer cuyo goce y administración corresponde al marido, esto para atender los

gastos comunes del matrimonio, siendo restituidos en el momento de la

disolución.

3.2.8 Formas de constitución de separación de patrimoniosLa separación de patrimonios puede constituirse de la siguiente manera:

a) Por acuerdo de voluntades de los cónyuges.- de forma originaria al momento

de la celebración del matrimonio o de forma derivada, en virtud de una

sustitución del régimen patrimonial a lo largo de la vida de la relación conyugal.

b) Por resolución judicial.- permiten que mediante un proceso judicial se resuelva

la sustitución del régimen de comunidad al de separación de patrimonios en

virtud de determinados supuestos específicos establecidos por el ordenamiento

jurídico.

27 AVELEDO DE LUIGI, Isabel Grisanti. Lecciones de Derecho de Familia. Vadell hermanos editores, Caracas, 2002, p. 217.

39


c) De pleno derecho por mandato de la ley.- sin necesidad de un proceso

especial. Implican la sustitución de pleno derecho al régimen de separación de

patrimonios, sin la exigencia de un proceso judicial.

3.2.9 Sustitución de régimen de sociedad por el régimen de separación de patrimonios28

De acuerdo a lo normado en el artículo 329 del Código Civil, el régimen de separación

de patrimonios es establecido por el juez, a pedido del cónyuge agraviado. Cuando el

otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa. El artículo

295 del Código Civil señala: A. que antes de la celebración del matrimonio, los futuros

cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el

de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento;

B. que si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios,

deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad; C. que para que surta efecto

el régimen de separación de patrimonios, la escritura pública debe inscribirse en el

registro personal (Registro de Personas Naturales, en la actualidad); y D. que a falta

de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de

sociedad de gananciales.

Por su parte el artículo 296 del Código Civil prescribe: A. que durante el matrimonio,

los cónyuges pueden sustituir un régimen patrimonial por otro: B. que para la validez

del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el

Registro Personal (Registro de Personas Naturales, en la actualidad); y C. que el

nuevo régimen patrimonial tiene vigencia desde la fecha de su inscripción.

Interpuesta la demanda de sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el

régimen de separación de patrimonios, puede el juez dictar, a pedido del demandante

o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aquél.

Dichas medidas, así como la sentencia, deben ser inscritas en el Registro de Personas

Naturales para que surtan efecto frente a terceros. La separación de patrimonios surte

efecto entre los cónyuges desde la fecha de la notificación con la demanda de

sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el régimen de separación de

patrimonios.

Tipos de sustitución29:

28 REBECCA S. JARA y YOLANDA GALLEGOS, Manual de derecho de familia, Jurista editores, p. 172.29 Varsi p. 274-276

40


a) Sustitución por voluntad de los cónyuges.- el régimen patrimonial puede ser

sustituido en virtud de la manifestación conjunta de los cónyuges y deben

seguir la formalidad establecida por ley.

b) Sustitución judicial.- la norma prevé mecanismos de sustitución o variabilidad

del régimen con aprobación judicial a fin de eliminar perjuicios económicos

entre los cónyuges sujetos a un régimen de comunidad.

La sustitución judicial se producirá cuando, a pedido del cónyuge agraviado, el

juez considere acreditado el abuso de facultades, el dolo o la culpa en la

gestión de los bienes imputables al otro cónyuge. La legitimidad para obrar

corresponde al agraviado.

c) Sustitución de pleno derecho.- el art. 330 prescribe que la declaración de

insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho de la

sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de la separación de

patrimonios y para que produzca efectos frente a terceros se inscribirá en el

registro personal del oficio, a solicitud del insolvente, de su cónyuge o del

administrador especial.

Esta norma ha sido modifica por la quinta disposición del decreto legislativo N°

845 sobre reestructuración patrimonial. La modificatoria consiste de la

actualización la terminológica originalmente de quiebra por la de insolvencia,

concordándola con el art. 115 de la restructuración patrimonial y facilitando la

determinación del quebrado en este dispositivo se regula el supuesto en que la

separación de patrimonios sustituye la sociedad de gananciales por ministerio

de la ley. Ello se justifica en la necesidad de evitar que los efectos de

declaración de insolvencia de un cónyuge alcance a otro en su patrimonio.

Por último resta decir, que la sustitución judicial del régimen de la sociedad de

gananciales y la sustitución judicial del régimen de gananciales por el de

separación de patrimonios se tramitaban en la vía ordinaria de menor cuantía,

pero con la modificatoria del actual código procesal civil el trámite

correspondiente es por los mecanismos del proceso abreviado.

3.2.10 Fenecimiento

41


El art. 331 del código civil actual, establece que el régimen de la separación de

patrimonios termina en los casos siguientes:

1.- Por cambio del régimen patrimonial, situación en la cual los cónyuges adoptan otro

sistema económico.

2.- Por invalidación del matrimonio, vale decir, que el régimen patrimonial mencionado

termina por nulidad o anulabilidad del mismo.

3.- Por divorcio, caso el cual se disuelve definitivamente el vínculo conyugal, por

consiguiente el régimen patrimonial.

4.- Por muerte de uno de los cónyuges, lo que significa el fin de la personalidad, caso

en el cual también fenece el régimen.

4 LOS REGÌMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO COMPARADO

2.1 DERECHO GERMÀNICO

Los regímenes patrimoniales del matrimonio de Alemania

No se tiene certeza de cuál era el régimen matrimonial en el Derecho Germánico

antiguo. Las fuentes de la época franca hacen suponer que fue allí donde comenzó la

evolución del derecho marital de administrar los bienes de la mujer. El marido, como

sucesor del padre de la novia, tenía potestad sobre la persona y los bienes de la mujer

y derecho de administración.

Salvo los utensilios caseros y femeninos, el resto del patrimonio, y especialmente la

dote, entraba en la gewere del matrimonio, quien lo administraba, pero sin adquirir la

propiedad.

Sin embargo, en el antiguo Derecho germánico era el marido el que asignaba bienes a

la mujer. Tales donaciones estaban constituidas por el mefio, llamado también meta, y

por la morgengabe. El primero era en su origen el precio pagado en caballos y en

armas al mondoaldo por la concesión de la mujer o del mundio; más adelante fue una

asignación directa a la mujer, constituida por esclavos, dinero y tierras, que pasaban a

su dominio y que podía reclamar a sus herederos del marido cuando quedaba viuda.

Por una ley de Liutprando no podía sobrepasar el valor de 400 solidos, para los

oficiales públicos, y de 300 para los arimannos. La morgengabe, o donación de la

mañana, era una donación hecha en presencia de los parientes y amigos del esposo a

42


la esposa la mañana siguiente a la primera noche nupcial y constituía el premio

virginitatis.30

Compuesta originariamente por muebles u objetos de uso o adorno femenino, más

tarde, y por otra ley de Liutprando, pudo consistir en inmuebles, pero no podía ser

superior a la cuarta parte de los bienes del marido.

Este sistema de administración marital de los bienes de la mujer o comunidad de

administración se conservó durante la Edad Media, sobre todo en el Derecho sajón

oriental. El marido administraba en nombre de la comunidad conyugal la masa unitaria

que se formaba; tenía la libre disposición de los bienes muebles de la mujer, pero para

disponer de los inmuebles tenía que requerir el consentimiento de ella. A la disolución

del matrimonio, la masa se descomponía en bienes del marido y bienes de la mujer.

En el curso de la Edad Media los pueblos alemanes evolucionan a la comunidad de

bienes. El patrimonio del marido se unifica con el de la muer en todo en parte. Los

bienes, así unificado, pertenecían a ambos conyugues en mano común, y a la

disolución de las nupcias se dividían en cuotas entre los conyugues o acrecían los

bienes conjuntos del supérstite en propiedad o en usufructo vitalicio en caso de

matrimonios con hijos (comunidad continuada)31

También durante la Edad Media en muchos derechos francos y en el ripuario, se

conservó la forma que se considera más antigua: la comunidad de ganancias. Se

originó en la concesión a la mujer, en concepto de morgengabe, de una cuota de las

futuras ganancias conyugales. Se introdujo en el Derecho de Hessen; con el tiempo se

lo amplió hasta formar la comunidad de ganancias y de todos los muebles; en

Westfalia constituyo una comunidad general de bienes.

En Alemania septentrional se introdujo el Derecho dotal romano. Cada cónyuge

conservaba su patrimonio con derecho con derecho de administración y disfrute. La

mujer otorgaba al marido una dos, como contribución a los gastos del hogar, que eran

soportados por él, y pasaba a integrar el patrimonio del marido, pero debiendo este

reintegrarla a la disolución del matrimonio.

Al mezclarse el sistema romano con los alemanes, surgieron sistemas mixtos, que

transformaron la comunidad de administración e hicieron que desapareciera la idea del

patrimonio conyugal; estableciéndose una separación entre los bienes del marido y los

bienes de la mujer.

En el derecho germánico anterior a 1900 se establecen los siguientes regímenes:30 Alex placido V. Regímenes Patrimoniales del matrimonio-(Perú 2003), pág. 43 31 Enneccerus - Kipp - Wolf. Op .cit. Pàg. 281

43


- Comunidad de administración

- Comunidad general de bienes

- Comunidad de ganancias

- Comunidad de muebles

- Separación de bienes con derecho dotal

SISTEMA DEL CODIGO CIVIL. REGIMEN LEGAL

El código abandona el principio regional, introduciendo un régimen legal de bienes

uniforme para toda Alemania, que denomina régimen de administración y disfrute

maritales, inspirado en el Landrecht prusiano y en la ley de Oldenburgo de 1873.

Surgía como régimen legal regular con la celebración de las nupcias. No se

aplicaba si se lo excluía por previo contrato matrimonial o cuando la mujer se

casaba sin el consentimiento de su representante legal.

En el régimen se distinguen tres masas patrimoniales: el patrimonio del marido, los

bienes aportados de la mujer y los bienes reservado de ella. El patrimonio del

marido sigue siendo de él: administra sin rendir cuentas a la mujer, que pierde la

administración y disfrute del suyo, aunque le sigue perteneciendo; de ahí que el

marido no disponga de los bienes aportados por la mujer si no tiene el

consentimiento de la misma. Los bienes reservados, en cambio, pertenecen a la

mujer, que los administra y disfruta libremente, sin obligaciones de rendir cuentas a

su marido.

El activo se encuentra separado del pasivo. Cada conyugue responde de las

deudas anteriores al matrimonio y de las que después surjan contra el. Un

conyugue no puede obligar al otro, y sus respectivos bienes no responden por las

deudas del otro. Las cargas del matrimonio incumben al marido. Las ganancias de

los conyugues no se hacen comunes. Las del marido pertenecen a él; las de la

mujer en sus bienes reservados.32

REGIMEN LEGAL DE EXCEPCIÒN

Lo es el de separación de bienes, en tres supuestos:

- Cuando la mujer limitada en su capacidad, contrae matrimonio sin el

consentimiento de su representante legal.

32 Alex placido V. Regímenes Patrimoniales del matrimonio-(Perú 2003), pág. 43

44


- Cuando la comunidad conyugal es restablecida luego de haber sido suprimida

por sentencia.

- Cuando se extingue el régimen de bienes, pero subsiste el matrimonio.

REGIMEN CONVENCIONAL

El régimen legal es meramente dispositivo. De ahí que los cónyuges pueden pactar

otro distinto, ya que son libres para regular sus relaciones patrimoniales mediante

contrato de matrimonio antes o después de la celebración. En el primer supuesto hace

que no se ajustan al régimen legal; en el segundo, que el régimen legal o convencional

en vigor se modifique.

El contrato matrimonial debe concluirse ante un tribunal o escribano con presencia de

partes, bajo pena de nulidad. Su contenido puede ser diverso; mantener el régimen

leal y efectuar modificaciones o adoptar otro de los regímenes estatuidos por el

código: comunidad general de bienes, comunidad de ganancias y comunidad de

muebles. No pueden crear un régimen distinto de los cinco establecidos.

SEPARACION DE BIENES

Se establece en todo momento por contrato de matrimonio. Se forman dos masas

patrimoniales: patrimonio del marido y la mujer. Empero, subsiste la potestad de

dirección doméstica de la mujer; la presunción de propiedad del marido sobre las

cosas muebles, salvo las cosas destinadas al uso exclusivo de la mujer, que vale solo

a favor de los acreedores del marido y la obligación alimentaria. Los gastos

conyugales son a cargo del marido, pero la mujer debe contribución equitativa. En

general la mujer confiere al marido la administración de todo su patrimonio; en este

caso se aplican las reglas del mandato o de la locación de servicios si se hubiese

fijado retribución. El régimen es eficaz frente a terceros si media inscripción en el

registro de bienes del matrimonio.

COMUNIDAD GENERAL DE BIENES

Todo patrimonio que un cónyuge aporta al matrimonio o adquiere durante el mismo se

convierte en patrimonio común de ambos conyugues en mano común. No se hacen

comunes los patrimonios especiales ni los bienes reservados. Los primeros están

constituidos por los objetos pertenecientes a los conyugues y que resultan

intransmisibles por negocio jurídico. Los segundos son los así declarados en el

contrato del matrimonio; los donados o legados con cláusula de reserva y los

subrogados .Los gastos del matrimonio son soportados por la comunidad. El derecho

de administración corresponde, en principio al marido. Las limitaciones están

45


constituidas por la necesidad que tiene el marido del consentimiento de la mujer para

disponer de una finca del patrimonio común y hacer donaciones con cargo a los bienes

comunes. La comunidad se extingue por disolución del matrimonio, contrato de

matrimonio y sentencia constitutiva. Pagadas las obligaciones del patrimonio común, el

remanente se divide entre los cónyuges por partes iguales, sin atención al aporte

realizado ni a la duración del matrimonio.

COMUNIDAD DE GANANCIAS

El patrimonio común lo constituyen las ganancias conyugales, o sea, lo que los

conyugues adquieren durante el matrimonio, salvo lo que se considera bien aportado.

Son bienes aportados los que pertenecen a cada conyugue al iniciarse la comunidad;

los que adquieran durante el matrimonio por causa de muerte; los no transmisibles por

negocio jurídico; los así declarados en el contrato de matrimonio y los subrogados. La

cuarta masa de bienes está constituida por los reservados de la mujer, que se

conforman igual que en la comunidad universal. La administración corresponde al

marido. Para disponer de los bienes comunes necesita el consentimiento de la mujer;

la administración de los aportados por la cónyuge se rige por las disposiciones del

régimen legal. La comunidad termina por las mismas causas que la comunidad

general de bienes y el régimen legal. El patrimonio común se parte por mitades.

COMUNIDAD DE MUEBLES

Comprende, no solo los muebles, sino también las ganancias. El patrimonio común

está constituido por las ganancias, sean muebles o inmuebles, y todo el patrimonio

mueble. Los bienes aportados y los reservados de la mujer se rigen por las mismas

reglas que en la comunidad de ganancias. Por el contrato de matrimonio pueden ser

declarados bienes aportados tanto los muebles como los inmuebles ganados. La

administración tiene las mismas características que en los otros regímenes de

comunidad. Igual observancia cabe para la terminación y liquidación de ese tipo de

comunidad.

REFORMA DE LOS REGÌMENES MATRIMONIALES

El artículo 119 de la Constitución de Weimar proclamó la equiparación de ambos

sexos en el matrimonio. Este principio es ratificado por la Constitución de la República

Federal Alemana, dictada en Bonn el 23 de mayo de 1949, que en su artículo 3, no

solo proclamo el principio de la igualdad de sexos, sino que estableció que el derecho

contrario a tal principio quedaría derogado a partir del 31 de marzo de 1953. Como el

régimen legal de bienes estaba ligado a una situación de preponderancia del marido,

46


quedo abrogado. Salvo convención en contrario, la jurisprudencia aplico como régimen

legal supletorio el de la separación de bienes.

EL NUEVO REGIMEN LEGAL

Tiene lugar si los cónyuges no convienen otra cosa por contrato matrimonial. El

patrimonio de cada uno de los consortes no pasa a ser patrimonio común, lo cual se

observa respecto del patrimonio que un cónyuge adquiere después de contraer

matrimonio. Sin embargo, la ganancia que los cónyuges adquieren durante el

matrimonio es compensada cuando termina la comunidad de ganancias.

Se entiende por ganancia el importe en el cual el patrimonio final de uno de los

cónyuges excede al patrimonio inicial.

Cada cónyuge administra independientemente su patrimonio. Esta administración se

restringe cuando un cónyuge dispone de la totalidad de su patrimonio o de los objetos

que componen el mobiliario del hogar conyugal, pues necesita el consentimiento de

otro cónyuge. Si el consentimiento se niega injustificadamente y la administración se

ha realizado en debido forma se lo suple por venia judicial. Si un cónyuge dispone sin

el consentimiento del otro, el negocio es ineficaz, salvo ratificación ulterior. El cónyuge

perjudicado queda autorizado para hacer valer sus derechos contra los terceros.

La liquidación del régimen difiere si termina por muerte o por otra causa. El primer

supuesto, la compensación de ganancias se realiza aumentándose en un cuarto de la

herencia la porción legal del supérstite. Si este no se hace heredero ni recibe legado

alguno, puede pedir la compensación ordinaria. Igual derecho además de pedir su

legítima, si no media causal de exclusión hereditaria, le cabe si renuncia a la herencia.

Si existen descendientes sucesibles del premuerto, que no proceden del matrimonio

disuelto por su muerte, el sobreviviente está obligado a dar a dichos descendientes, en

la medida de sus necesidades, los medios para una adecuada formación y que tomará

del cuarto adicional concedido.

En el segundo caso cabe calcular la ganancia. El patrimonio inicial es el patrimonio

que pertenece a cada cónyuge al comienzo del régimen, previa deducción de las

obligaciones, las que solo pueden ser deducidas hasta la cuantía del patrimonio. 33

2.2. DERECHO ANGLOSAJÒN

Los regímenes patrimoniales del matrimonio en Inglaterra

o RÈGIMEN DE ABSORCIÒN

33 Alex placido V. Regímenes Patrimoniales del matrimonio-(Perú 2003), pág. 43

47


Según el common law, los cónyuges eran considerados como una sola

persona. La consecuencia es la gran restricción a la capacidad de la mujer

casada. La mujer esta femina cooperta, feme covert: se encuentra bajo la

potestad protectora, la coverture, del marido. El patrimonio de la mujer se

transfiere al marido y se opera la unidad patrimonial de los esposos.

El origen de este sistema se sitúa en el Derecho feudal. Mas el régimen se

encontraba en parte atenuado: la personal property de la mujer pertenecía al

marido en su totalidad y con facultades de disposición, pero de la real property

de su mujer solo tiene el usufructo, no pudiendo disponer ni gravar los

inmuebles, ni constituir derechos reales perpetuos, los cuales, para el supuesto

de constitución, se extinguían a la disolución del matrimonio. El marido era

deudor de todas las obligaciones de la mujer, por las que respondía además

con sus bienes propios. Respondía también por los hechos ilícitos cometidos

por ella. Se prohibía la conclusión de actos jurídicos entre marido y mujer. 34

o RÈGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

Diversas leyes promulgadas en el siglo XIX fueron modificando el régimen

matrimonial. Por una ley de 1870 se permitió a la mujer ejercer derechos de

propiedad sobre valores mobiliarios con autorización del marido; sobre lo

adquirido durante el matrimonio por el ejercicio de trabajo, profesión, etc., le

atribuye la propiedad de todos los muebles adquiridos por sucesión ab

intestato, legado o donación hasta de 200 libras por adquisición35.

2.3 DERECHO LATINO

Los regímenes patrimoniales del matrimonio en Francia, Italia y España

En Francia

En Francia, el Código Napoleón establecía como régimen legal la comunidad de

muebles y ganancias, pero por medio del contrato de matrimonio los cónyuges podían

someterse a cualquier otro régimen; había entonces libertad de convenciones

matrimoniales, inclusive de someterse a un régimen particular ideado por los mismos

cónyuges. Pero además de la regulación del régimen legal se establecían

reglamentaciones para otros regímenes a los cuales los cónyuges se podían someter

mediante la mera remisión a lo establecido por la ley. Tales regímenes eran la

34 Augusto césar Belluscio. Regímenes matrimoniales, Pàg 12 35 Roguin. Op. cit. Nº 868.

48


comunidad universal, la comunidad reducida a las ganancias, la unión de bienes

(llamada por este código régimen sin comunidad), la separación de bienes y el

régimen dotal. El régimen adoptado no podía ser modificado después de la

celebración del matrimonio, salvo los casos de separación judicial de bienes.

La ley de 1965 modifica totalmente el sistema. El régimen legal es ahora la comunidad

de ganancias. Se mantiene el principio de libertad de sometimiento en las

convenciones matrimoniales a cualquier otro régimen, y se reglamentan la comunidad

universal, la de muebles y ganancias, la separación de bienes y la participación. Se

suprime la reglamentación del régimen dotal y de la unión de bienes. Además se

permite a los cónyuges cambiar el régimen durante el matrimonio siempre que el

anterior haya tenido por lo menos dos años de aplicación, con lo que se suprime el

principio de inmutabilidad.

En Italia

En Italia, el código de 1865 establecía como régimen legal la separación de bienes, y

por medio de la convención matrimonial los cónyuges podían someterse a la

comunidad de ganancias o al régimen dotal (separación de bienes con constitución de

dote), sin permitir la opción por ningún otro régimen. En el de 1942 se adopta igual

sistema, pero además m permite la constitución del patrimonio familiar, institución

parecida a nuestro bien de familia, pero que se diferencia porque puede recaer no sólo

sobre bienes inmuebles sino también sobre títulos de crédito; los bienes constituidos

en patrimonio familiar se hacen inalienables, imprescriptibles e inembargables,

carácter que puede durar todavía más allá de la disolución del matrimonio, pues

cuando hay hijos menores persiste hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad.

Las rentas o frutos del patrimonio familiar deben emplearse en mantener a la familia.36

2.4 DERECHO EN AMERICA

En los Estados Unidos se aplica en general la separación de bienes, con la

excepción de Luisiana que tiene un código similar al de Napoleón.

Además, en varios estados del sur se utiliza desde hace algunos años la comunidad

de ganancias como régimen convencional.

En Canadá también rige la separación de bienes, salvo en el estado de Quebec en

que hay un código similar al de Napoleón.

36 Regímenes matrimoniales en general FASSI, Santiago C.: "Regímenes matrimoniales", en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Vol. 12, Nro. 3, 1944, pág. 305, y en “Estudios de Derecho de Familia" (La Plata 1962), pág. 241.

49


En Brasil se aplica la comunidad universal, pero puede optarse por la de ganancias o

por la separación de bienes, con o sin dote.

En México, el código civil federal de l884 y los estaduales que lo seguían establecían

la comunidad de ganancias de administración marital.

Actualmente, la mayor parte de los códigos, dan opción entre la comunidad de

ganancias y la separación de bienes, y algunos inclusive imponen la elección en el

acto del matrimonio bajo sanción de nulidad del celebrado sin efectuarla.

En los demás países se aplica la comunidad de ganancias. En Costa Rica, Colombia y

Uruguay es de administración separada. En los demás países es de administración

marital; en Perú la administración marital comprende los bienes comunes salvo los

reservados de la mujer, y de los propios de ésta solo los constituidos en dote; en

Bolivia comprende los comunes y los dotales, sin que existan los reservados; en el

resto, la administración marital va unida a la institución de los bienes reservados.

En Chile, Paraguay y Uruguay se permite optar por la separación de bines; los dos

últimos países aceptan inclusive la separación de bienes después del matrimonio a

pedido de un solo de los cónyuges.37

EN ARGENTINA

Naturaleza de la comunidad en el código Argentino

En cuanto a Ia extensión de la masa.

El código civil argentino adoptó un régimen de comunidad restringida, pero en cuanto

a su alcance respecto a la extensión de la masa no existe una solución uniforme en la

jurisprudencia ni en la doctrina.

El art. 1224 del código establece que “Si no hubiese escritura pública o privada de los

bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará que éste se contrae

haciéndose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la

sociedad se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se

juzgará si no hubiere prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante

el matrimonio adquieran marido o mujer, por herencia, legado o donación".

La primera de las soluciones se funda en la primera parte del artículo transcripto,

según la cual a falta de inventario la comunidad comprende los muebles aportados,

además de las ganancias. Trataríase de un tipo intermedio entre la comunidad de

ganancias y la de muebles y ganancias, pues en lugar de entrar en ella todos los 37 VAZ FERREIRA, Eduardo: “Los regímenes matrimoniales en derecho comparado" (Montevideo 1958).

50


muebles entrarían solamente los aportados y no los adquiridos después a título

gratuito.

Pero ese régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados podría ser

modificado convencionalmente por la exclusión de todo o parte de los muebles

aportados, mediante el procedimiento de inventariarlos en la convención matrimonial;

en efecto, el art. 1217 inc. 1°permite efectuar en ella “la designación de los bienes que

cada uno lleva al matrimonio”, con lo que se conserva su carácter propio. De modo

que al lado del régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados

existiría otro convencional, de comunidad de ganancias si todos los muebles se

inventarían, o comunidad de ganancias y parte de los muebles aportados si éstos son

inventariados parcialmente.

Sería por voluntad de los contrayentes expresada en la convención matrimonial que se

mantendría el carácter propio de todos o algunos de los bienes muebles. Esta tesis es

sostenida por Lafaille, aunque no con mucha claridad, por Bibiloni, Colmo y Fassi; es

la de la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires a partir de

la sentencia del 8 de junio de 1934 inspirada en el voto de Argañarás.38

La otra opinión es la que sostiene que el art. 1224 debe ser interpretado en forma

coordinada con el 1271, según el cual “pertenecen a la sociedad corno gananciales,

los bienes existentes a la disolución d ella, si no se prueba que pertenecían a alguno

de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por

herencia, legado donación".

En cuanto a la administración.

En el régimen del código civil la comunidad estaba sometida a la administración

marital. Salvo los casos de excepción en que la administración pasaba a la mujer o a

un tercero, el marido era el administrador de sus bienes propios, de los comunes y de

los propios de la mujer (arts. 1255, 1276 y 1277). Sólo podía excluirse de su

administración: por convención matrimonial, un bien raíz aportado por la mujer o

adquirido después por título propio cuya administración se reservase ésta, o los

donados por el marido en tal convención (arts. 1217 inc. 29 y 1226); y por disposición

del donante o testador, los donados o dejados por testamento con la condición de no

ser administrados por el marido (art. 1227). La ley 11.357 ha modificado este sistema

de administración marital con la adopción de la institución de los bienes reservados de

la mujer. Por una parte, excluye de la administración del marido los bienes propios de

38 LAFAILLE, Héctor: “Curso de Derecho Civil”, compilación de Pedro Frutos e Isauro P. Argüello (Buenos Aires, 1930), Nro. 288.

51


la mujer, sin perjuicio de reconocer un mandato presunto de administración en favor de

él, pero que puede ser revocado en cualquier momento (art. 39, inc. 2°, subinciso c).

Por la otra, excluye también los gananciales de la administración reservada de la

mujer, que son los adquiridos con el producto de su profesión, oficio, empleo, comercio

o industria, exceptuados de la administración marital a pesar de su carácter de

gananciales (art. 3, inc. 29, subinciso a). El resto de los gananciales sigue sometido al

régimen del Código Civil.

Este sistema, que es tan claro, no es sin embargoasí reconocido por la totalidad de la

doctrina, pues Spota y Borda entienden que la mujer tiene la administración de todos

los bienes por ella adquiridos.39

Con tal interpretación, no habría una comunidad de administración marital con la

adición de la institución de los bienes reservados sino una comunidad de

administración separada,

En cuanto a los autores que sostiene que se trata de una excepción a la

administración marital y no una equiparación de derechos de uno y otro cónyuge,

también hay opiniones dispares. Para Lafaille y Díaz de Guijarro la administración de

la mujer comprende únicamente los bienes adquiridos por ella con dinero proveniente

del producto de la profesión, oficio, empleo, comercio o industria ejercido por ella,

siempre que, tratándose de inmuebles, se haga constar tal circunstancia

expresamente en la escritura de adquisición. En cambio, Llambías entiende que la

administración de la mujer se limita a los bienes propios de ella y a los integrantes de

su “peculio profesional”, en el que se comprenden las adquisiciones provenientes de la

inversión de los bienes propios y de sus frutos, lo mismo que de los frutos del peculio

mismo; por consiguiente, continúan bajo la administración marital los bienes adquiridos

por hechos fortuitos y los inmuebles en cuya adquisición no se haya hecho constar el

origen de los fondos ni se pueda justificar que ellos provienen de su patrimonio

particular o de su peculio profesional.40

Conclusión:

- En el Perú, antes de contraer matrimonio, se puede optar por el Régimen de

Gananciales o por el de Separación de patrimonios o bienes separados. Este

comenzará a regir al celebrarse el matrimonio.39 BORDA, Guillermo A.: "Tratado de Derecho, Civil Argentino. Familia" t. I, Pág. 304.40 Augusto césar Belluscio. Regímenes matrimoniales. Pág 12

52


De igual modo, se puede optar por el Régimen de Separación de Patrimonios,

durante el matrimonio.

Si los futuros esposos optan por Régimen de Separación de Patrimonios,

deberá otorgarse por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

A falta de escritura pública se presume que los esposos han optado por el

Régimen de Sociedad de Gananciales.

- El régimen de la separación de bienes es uno de los que prevalecen

actualmente en el derecho comparado, rigiendo en muchos países como

sistema único o como sistema alternativo, a elección de los cónyuges. Este

régimen es legal en Australia, Austria, Escocia, Cataluña, Canadá, EE.UU. de

América, Inglaterra, Irlanda, Japón, Guatemala, honduras, etc. Es el régimen

convencional en Alemania, Bélgica, España, Francia, Italia, México, Paraguay,

Brasil, panamá, etc.

- En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud

la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y

le corresponden los frutos y productos de dichos bienes.

- En la separación de patrimonios cada cónyuge mantiene la propiedad de los

bienes presentes en el momento de la celebración del matrimonio y de los que

adquiere con posterioridad: Administra, goza y dispone libremente de ellos y

responde exclusivamente por las deudas que contra, sin que, en principio se

puedan ver comprometidos los bienes del otro cónyuge.

- La separación de patrimonios se constituye en un régimen independiente y

alternativo, que esa gobierna en el principio de la independencia de los

cónyuges en la titularidad de los bienes y en la gestión de los mismos.

Igualmente, el interés familiar como principio rector para la gestión de los

bienes sustenta la absoluta separación.

- En el transcurso del pasar de los años se implantaron cambios

transcendentales en los regímenes patrimoniales del matrimonio, cambios que

para algunos países fue beneficioso, ya que tuvieron posibilidad de optar por

cualquiera de los regímenes, sin embargo en algunos países hasta el

momento no se admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad en ese

ámbito .

- El fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene un doble propósito:

poner fin a la sociedad de gananciales y repartir sus bienes si los

hubiera, después de deducir sus cargas y deudas sociales. En ese

53


sentido, el régimen de sociedad de gananciales se inicia con el

matrimonio y al producirse su disolución, el régimen desaparece, a

excepción de la causal del cambio de régimen económico de sociedad

de gananciales al de separación de bienes estando aún vigente el

matrimonio.

- Con la disolución del régimen de la sociedad de gananciales se produce

el término del régimen patrimonial, el cual se encuentra regulado en el

artículo 318 del Código Civil de manera taxativa. La disolución del

régimen patrimonial en el matrimonio es como consecuencia de la

muerte de uno de los esposos o de ambos, la invalidación del

matrimonio, la separación de cuerpo, el divorcio, la declaración de

ausencia y por el cambio del régimen patrimonial. En ese sentido,

pasamos a desarrollar cada una de las causales de la disolución de la

sociedad de gananciales:

- La liquidación es la acción y efecto de liquidar, saldar, acabar, terminar,

dar por concluido. La finalidad liquidadora presenta operaciones a

realizarse: a) inventario valorizado del patrimonio compuesto por un

activo y pasivo; b) pago de las cargas y deudas sociales; c) entrega a

cada cónyuge de los bienes propios que quedaran; d) división y

adjudicación a título de gananciales y por igual, del haber partible entre

los cónyuges o, en su caso, sus herederos.

- La liquidación presenta las siguientes etapas: a) inventario, siendo el

inventario una relación detallada de todo el activo y pasivo de la

sociedad de gananciales, b) Pago de las obligaciones sociales y de las

cargas, analizamos las deudas personales, así como las cargas y las

obligaciones que comprometan el patrimonio social; c) Reintegro a cada

cónyuge de sus propios bienes y por ultimo d) Distribución de

gananciales, que luego de producido ya el pago de las deudas sociales y

la devolución de los bienes propios, y si aún queda saldo estos llamados

remanentes se les conoce como ganancial

54


5 Bibliografía

Rospigliosi, E. V. (2012). Tratado de Derecho de Familia (Primera Edición ed., Vol. I).

Lima, Perú: Gaceta Jurídica .

- Regímenes matrimoniales en general FASSI, Santiago C.: "Regímenes

matrimoniales", en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Vol. 12,

Nro. 3, 1944, pág. 305, y en “Estudios de Derecho de Familia" (La Plata 1962).

- VAZ FERREIRA, Eduardo: “Los regímenes matrimoniales en derecho

comparado" (Montevideo 1958).

- BIBILONI, Juan Antonio: “Anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino",

t. V (Buenos Aires, 1931).

- BIDAU, José P.: "El carácter de los bienes muebles aportados al matrimonio

cuando no media convención prenupcial“, en Revista del Colegio de Abogados

de Buenos Aires, 1948, t. XXVI, Vol. 2.

- BORDA, Guillermo A.: "Tratado de Derecho, Civil Argentino. Familia" t. I.

- GUASTAVINO, Elías P.: “La presunción del art. 1204 del Código Civil", en

Jurisprudencia Argentina 956 - l], secc. doctrina.

55


- LAFAILLE, Héctor: “Curso de Derecho Civil”, compilación de Pedro Frutos e

Isauro P. Argüello (Buenos Aires, 1930),

- Regímenes matrimoniales en general FASSI, Santiago C.: "Regímenes matrimoniales",

en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Vol. 12, Nro. 3, 1944, pág. 305, y

en “Estudios de Derecho de Familia" (La Plata 1962),

Tabla de contenido1 GENERALIDADES...........................................................................................................2

1.1 Formas de Regímenes Patrocínales...................................................................4

1.1.1 Tradicionales....................................................................................................4

1.1.2 Modernas...........................................................................................................5

1.1.3 Régimen Mixto..................................................................................................6

2 ANTECEDENTES HISTORICOS....................................................................................7

2.1 Derecho Romano.....................................................................................................7

2.2 Derecho germánico.................................................................................................7

2.3 Derecho visigodo- español...................................................................................8

2.4 Cristianismo..............................................................................................................8

2.5 Caso Peruano...........................................................................................................9

3 REGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO.....................................................10

3.1 FENECIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.........................11

3.1.1 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES...............................................11

3.2 SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS.................................................................................21

3.2.1 Antecedentes......................................................................................................21

3.2.2 Concepto............................................................................................................22

3.2.3 Naturaleza jurídica..............................................................................................25

3.2.4 Características....................................................................................................26

3.2.5 Bienes.................................................................................................................27

3.2.6 Deudas................................................................................................................27

3.2.7 Tipos de separación de patrimonios...................................................................28

3.2.8 Formas de constitución de separación de patrimonios......................................28

56


3.2.9 Sustitución de régimen de sociedad por el régimen de separación de patrimonios........................................................................................................................28

3.2.10 Fenecimiento......................................................................................................30

4 LOS REGÌMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO COMPARADO.......31

Conclusión:................................................................................................................................41

5 Bibliografía........................................................................................................................44

57


Documents

Trabajo de Derecho de Familia - Clotilde