TOO 2012.1

TOO

Onder meer op het menu:

Driemaandelijks – Nummer 1 – Maart 2012

ONZE OMGEVING

ISSN 2034-8460

T i jdschr i f t voorOmgevingsrecht en Omgevingsbele id

Het belangrijkste komt laatst: wie redt het klimaat?(Aviel Verbruggen)

Combating climate change in Germany: renewable energy as a panacea(Eckard Rehbinder)

Raad van State, Raad voor Vergunningsbetwistingen en burgerlijke kort gedingrechter: nog geen ménage à trois

Relativiteitseis: Raad van State kijkt over de Moerdijk

NEC-plafonds als toetsingsgrond bij milieuvergunningen: neen, tenzij

Milieueffectrapportage en Club Brugge: voorlopig geen perfect match

Archeologie naar waarde geschat

In de fi le naar de handelsvestiging: ik ben toch niet gek?

Tijdschrift voorOmgevingsrecht en Omgevingsbeleid

ReceptHet Tijdschrift voor Omgevingsrecht en Omgevingsbeleid (TOO), wil het debat aanmoedigen over alle recht dat betrekking heeft op de ordening en bescherming van de menselijke leefomgeving.

TeamIsabelle Larmuseau Tom De WaelePeter Flamey

Laurie Braet

Karolien BekéWouter De CockFrederik HaentjensSti jn VandammeAn Van den broeckJan van den BroekBram VandrommeGregory VerhelstPieter Jan Vervoort

MailenBijdragen kunnen per e-mail worden gezonden aan Laurie Braet ([email protected]). Auteursrichtlijnen zijn bij haar verkrijgbaar.

UitgeverUitgeverij Vanden BroeleStati onslaan 23 – 8200 BruggeTel. 050 642 800 – fax 050 642 808website www.uitgeverij.vandenbroele.bewebsite www.onze-omgeving.be

Verantwoordelijke uitgeverIsabelle LarmuseauKortrijksesteenweg 10079000 Gent

AbonnementenHet Tijdschrift voor Omgevingsrecht en Omgevingsbeleid verschijnt elk kwartaal. Leden van de Vlaamse Vereniging voor Omgevingsrecht (VVOR) ontvangen dit ti jdschrift grati s. Voor niet-leden bedraagt de abonnementsprijs € 165 per jaar (excl. btw). Abonnementen kunnen op elk gewenst ti jdsti p ingaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf de eerste levering.

Inhoud

ISSN 2034-8460

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opge-slagen in een geautomati seerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, in fotokopie of anderszins zonder voorafgaande schrift elijke toestemming van de uitgever.

Vergunningen ruimtelijke ordening

Vergunningen milieu

Plannen

Onroerend erfgoed Effectenbeoordelingen en omgevingskwaliteit

Handhaving en rechtsbescherming

Natuur en bos Onteigeningen en wegen

Handelsvestigingen

WaterSchade en aansprakelijkheid

Bodem, afval en materialen

Op het menu

3 Omgevingsrecht en omgevingsbeleid:

milieu en ruimtelijke ordening waren nooit zo dichtbij

Cocktail

4 Koud voorsmaakje - Chris Jacobson

6 Het belangrijkste komt laatst: wie redt het klimaat? - Aviel Verbruggen

8 De leefomgeving van kinderen - Danielle van Kalmthout

Voor het gerecht

10 Combati ng climate change in Germany: renewable energy as a panacea -

Eckard Rehbinder

Bij het gerecht

21 Raad van State, Raad voor Vergunningsbetwisti ngen en burgerlijke kort

gedingrechter: (nog) geen ménage à trois

22 Relati viteitseis: Raad van State kijkt over de Moerdijk

24 Naleving van afstandsregels: de weg is lang

26 Huiszwam en verbouwingsvergunning: niet door één deur

28 Rechtszekerheid met een korrel zout (in de wonde)

30 NEC-plafonds als toetsingsgrond bij milieuvergunningen: neen, tenzij

32 Milderen of compenseren: géén synoniemen

34 Milieueff ectrapportage en Club Brugge: voorlopig geen perfect match

36 Commerciële zorgverlening: ten dienste van de gemeenschap, of toch niet?

38 Archeologie naar waarde geschat

40 Napels zien en vooral niet sterven

41 Geen natti gheid meer met nieuwe watertoets

43 Wat de gemeente zelf doet, doet ze niet noodzakelijk beter

45 In de fi le naar de handelsvesti ging: ik ben toch niet gek?

47 Haast en spoed is zelden goed, maar daarom nog niet verboden

48 Appartement aan zee? Graag... maar niet zonder vergunde autostandplaats!

50 Leuvense rechtbank verwerpt ‘fi jn stof-klacht’: géén vuiltje aan de lucht?

52 Bouwkundig erfgoed verbouwen: té streng is onrechtvaardig

54 Niets is wat het lijkt: is de woning van een pastoor een pastorij?

56 Raad van State graaft grond weg onder voeten van nalati ge eigenaar

57 Het gewestplanvoorschrift valleigebied: géén lege doos

Na het gerecht

59 VVOR-jaarcongres van 3 mei 2012

TOO

TOO - Nummer 1 - Maart 2012

3

De termen ‘omgevingsrecht’ en ‘omgevingsbeleid’ werden vorig jaar in het Vlaams Gewest realiteit. Dat milieu en ruimtelijke ordening één worden, ver-dient bijval. Deze tendens geeft onze omgeving een centrale plaats.

Onder de koepel ‘Onze Omgeving’ lanceerde de Vlaamse Vereniging voor Omgevingsrecht (VVOR) in 2011, samen met Uitgeverij Vanden Broele, een suc-cesvolle basisopleiding en boekenreeks. Daarnaast kreeg het in 2010 gestarte ‘Onze Omgeving’-ti jd-schrift een nieuwe naam. TOO staat voor Tijdschrift voor Omgevingsrecht en Omgevingsbeleid, een her-bevesti ging dat de ambiti e verder reikt dan alleen maar ‘recht’.

Toch plaatsen we in TOO het ‘(ge)recht’ centraal. Als aperiti ef krijgt u een cocktail van standpunten, een verrassende mix, samengesteld door binnen- en buitenlandse opiniemakers, shaken not sti rred. Vervolgens wordt vóór het gerecht ingegaan op vernieuwende wetgeving, rechtspraak, rechtsleer, interessante actualiteit en opmerkelijke evoluti es en transiti es. Bij het gerecht worden belangrijke, opval-lende, actuele en merkwaardige vonnissen en arres-ten opgediend, met een pitti g sausje van de redacti e en gerecht-specialisten. Na het gerecht krijgt u de onvermijdelijke kers op de taart: een reeks varia-punten, met onder meer aankondiging van nieuwe acti viteiten, boeken en ti jdschrift arti kelen.

Aan de vooravond van de wereldtop Rio+20 kan het niet verwonderen dat in dit nummer uitgebreid aan-dacht gaat naar het klimaatt hema. Naast de diverse invalshoeken van Aviel Verbruggen en Chris Jacob-son, wordt ook de link naar kinder(recht)en belicht door Danielle van Kalmthout. Niemand minder dan Eckard Rehbinder formuleert het antwoord op de vraag of Duitsland in deze post-Fukushima-ti jd een lichtend voorbeeld is op het vlak van hernieuwbare energie.

Na deze ‘opwarming’ is het ti jd voor de ronduit ver-frissende rechtspraakrubriek. Van een ruim aantal markante tot opzienbarende, actuele tot belegen vonnissen en arresten - opgebouwd rond twaalf thema’s verzinnebeeld in evenzoveel herkenbare icoontjes - kan u de juridische en tegelijk journalis-ti eke commentaar proeven. Een uniek smakenpalet, het product van echt en onvervalst groepswerk van een enthousiast redacti eteam, dat paraat staat om het hele jaar door baanbrekende informati e en dui-ding te bieden.

Deze onvergetelijke leesmomenten, die u niet anders dan als ‘dagelijkse kost’ zal wensen, worden per kwartaal voorgeschoteld. Geef lik op stuk door via de blog te reageren. Co-creati e is het streefdoel. En verder ook één mott o: if you can’t stand the heat, stay out of the kitchen!

Op het menuOmgevingsrecht en omgevingsbeleid:milieu en ruimtelijke ordening waren nooit zo dichtbij

Isabelle Larmuseau, Tom De Waele en Peter Flamey

4


Cocktail

Een koudegolf houdt Europa in zijn greep. In onze contreien halen we - gelukkig maar - nog niet de barre -35°C en kouder van Oost- en Centraal Europa, waar op het moment van dit schrijven al ruim 220 doden zijn gevallen door de extreme vrieskou. Toch stelt ook hier de winterprik problemen.

Strooidiensten proberen met wisselend succes de wegen ijsvrij te houden. Er werden zelfs ijsbrekers ingezet op waterwegen als het kanaal Bocholt-Herentals en het kanaal van Beverlo, stel je voor. Niett emin verloopt het verkeer nog meer stapvoets dan anders, treinen rijden (what’s new?) met vertra-ging. Iedereen betaalt zich blauw aan stookkosten. Je zal vandaag maar tot de steeds grotere groep van energie-armen behoren, voor wie de energiefactuur in het huishouden ook in niet-siberische toestanden alsmaar moeilijker is op te hoesten. En dan is er het probleem van de opvang van daklozen in deze barre winterkou. Ook hier is het voor onze samenleving kennelijk een structureel probleem om de ethische plicht na te komen om mensen bij dit weer, lett erlijk, niet in de kou te laten staan.

Deze winterprik duwt ons met de neus op de feiten: het weer verandert jaar na jaar en we kunnen maar beter de nodige maatregelen nemen om hiermee te leren leven. De huidige koudegolf is één van de gevolgen van de klimaatopwarming, hoe paradoxaal dit ook mag klinken. Inderdaad is extremer weer dat wat het VN klimaatpanel IPCC en een hele reeks van internati onale onderzoeksinstellingen al lang voor-spellen. Venijnig koude winters, snikhete en kurk-droge zomers. En als het dan regent, dan regent het met bakken tegelijk, met als gevolg wateroverlast, maar ook onvoldoende aanvulling van natuurlijke reserves, zoals in grondwaterlagen.

De Europese Unie heeft wel degelijk een strategie over hoe om te gaan met de klimaatopwarming. Die hanteert twee pistes die tegelijk worden bewandeld.

Reageerop dezecolumn

Reageren via de bloghttp://blog.omgevingsrecht.be

Een koud voorsmaakje

Chris Jacobson (wetenschappelijk medewerker bij ARGUS, het milieupunt van KBC en Cera)


5

nog erger maken? Wordt het kouder? Dan stoken we wat meer. Worden de zomers heter? Dan wordt een energieverslindende airco-installati e aangeschaft . Wordt het droger? Dan boren we toch gewoon wat dieper naar grondwater?Met onze technologische oplossingen blijven we echter voorbijgaan aan de belangrijke systeemfou-ten: we verbruiken door een onduurzaam consump-ti e- en producti emodel teveel energie, materialen, water, ruimte,… en zadelen het milieu en onze nabe-staanden op met een erfl ast van uitgeputt e grond-stoff en, vervuiling en gezondheidsproblemen.

Het moet dus anders. Hoe? Daarover ging het al op de VN-top over duurzame ontwikkeling van 1992 in Rio de Janeiro, en daarover zal het met de VN-top RIO+20 in dezelfde stad in juni dit jaar opnieuw gaan. Valt van deze nieuwe conferenti e veel heil te

verwachten? Heeft de top van ’92 dan zoveel zoden aan de dijk gebracht? Er zijn er die beweren van niet, dat we vandaag, zeker wat betreft duurzame ont-wikkeling in de prakti jk, niet veel verder staan dan

in 1992. Misschien, maar anderzijds, hoe zou de wereld er vandaag hebben uitgezien zonder Rio-’92? En laten we toch ook niet vergeten dat nog nooit zoveel mensen, van over de hele wereld, hun vernuft en talent professioneel hebben ingezet om duurzame ontwikkeling in realiteit te vertalen, als vandaag. De geschiedenis leert dat er snel erg veel kan bewegen, eens er een kriti sche massa van mensen is bereikt. Daarom kan het belang van deze nieuwe top niet genoeg worden onderstreept.

Eén is die van de adaptati e, het leren leven met de gevolgen van de opwarming. De andere piste is die van de miti gati e, waarmee we de oorzaken van de klimaatopwarming, vooral de uitstoot van broeikas-gassen, proberen weg te nemen. Het IPCC rekent vóór dat om de opwarming tegen het einde van de eeuw tot 2°C te beperken - dit is de marge waarbinnen de opwarming nog geen onom-keerbare schadelijke gevolgen teweegbrengt - de broeikasgasemissies moeten worden afgebouwd met maar liefst 80 a 95% tegen 2050! Dat moeten we doen door zwaar in te zett en op energie-effi ciën-ti e in alle sectoren, op een vervanging van fossiele brandstoff en door hernieuwbare energiebronnen zonder CO2-uitstoot, door schonere technologie en innovati e. Kortom, hier wordt een huzarenstuk ver-wacht.

Maar ook de adaptati e-piste is niet min qua uit-dagingen. We zullen moe-ten leren leven met al die nadelen van de klimaat-opwarming. We moeten ons in de toekomst zien te wapenen tegen kou-degolven, hitt egolven, overstromingen en droogte. Dat vraagt meer dan wat sleutelen in de marge. Het betekent zwaar investeren in duurzamere woning-bouw en renovati e, met betere isolati e, duurzamer water- en energiegebruik enz. Maar zeker vraagt het ook een trendbreuk in ons gebruik van de schaarse nog resterende open ruimte en in het omgaan met de bebouwde ruimte. Onze historisch verziekte ruim-telijke ordening speelt ons immers nog zeer vaak parten, iets wat vooral in ti jden van wateroverlast duidelijk wordt. Meer aandacht voor de diensten die de natuur ons kan leveren - denk bijvoorbeeld aan waterberging of het tegengaan van erosie - is hier zeker aan de orde. Maar aangezien we met velen aanspraak doen op erg weinig beschikbare ruimte, zullen we een duidelijke visie moeten ontwikkelen op wat we waar willen. Ook al geen sinecure.

In Vlaanderen is de vereiste omslag in beleid en daden misschien wel in beweging gekomen, maar we zijn er nog lang niet. Is het niet paradoxaal te moeten vaststellen dat onze gangbare antwoorden op de gevolgen van klimaatverandering de zaak vaak

Is het niet paradoxaal te moeten vast-

stellen dat onze gangbare antwoorden

op de gevolgen van klimaatverandering

de zaak vaak nog erger maken?

6


Over het klimaat klagen de mensen sinds het ont-staan der ti jden, ten onrechte. Tot vóór W.O.II brach-ten de verschillen en fl uctuati es in klimatologische omstandigheden welvaart en variati e in het leven op aarde. Maar sindsdien ontregelt de mens zelf door veralgemeende wegwerpconsumpti e en door spilzuchti g gebruik van aardolie en andere fossiele brandstoff en, de klimaatbalansen steeds breder en dieper. De klager is nu de dader.Het gasvormig zwerfvuil van onverantwoord ener-gie- en landgebruik veroorzaakt planetaire koorts. Vandaag al bijna +1°C, met een onvermijdbare sti j-ging tot +1,6°C door de vertraagde werking van reeds uitgestoten zwerfgassen. Als we voortdoen zoals we bezig zijn, zal de koorts gestadig sti jgen tot +5°C en meer. Zulke lichaamskoorts is fataal voor de mens; wellicht is zulke planetaire koorts ook fataal voor de mensheid. De koorts tot +2°C beperken, zoals de wereldleiders afspraken in Kopenhagen (2009), vraagt dringend en drasti sch ingrijpen in ons gebruik van fossiele brandstoff en, annex wegwerp-prakti jken.Voor dringende en drasti sche ingrepen zijn goede heelmeesters nodig: een juiste diagnose, rangschik-ken van de geschikte instrumenten, de ervaren des-kundigen geordend met vaste hand. In het klimaat-beleid vandaag ontbreekt dit volledig.

De symptomen, eff ecten en gevolgen van klimaat-verandering vertonen zich steeds duidelijker en scherper. In de VSA negeren velen deze feiten for-meel, hierin gesteund door de multi nati onale cor-porati es met belangen in olie, gas en steenkolen. Mondiaal negeren de meeste mensen deze feiten in de prakti jk, want de wegwerpconsumpti e groeit ver-der; als die groei sti lvalt, ontstaat er paniek.Omtrent de diagnose zijn de meningen formeel eensgezind, maar prakti sch erg verdeeld. Duurzame Ontwikkeling in de volheid van het concept (WCED, 1987) is een sterke diagnose. In Rio (1992) door bijna alle wereldleiders aanvaard als noodzakelijk ontwikkelingsparadigma, werd de betekenis ervan uitgehold tot maskerade voor de belangen van een onduurzame gang van zaken. De diagnose van het klimaatprobleem maakt krachtlijnen herkenbaar: de nauwe banden tussen beschaving en energiege-bruik; het onbeperkt gebruik van goedkope fossiele

Het belangrijkste komt laatst: wie redt het klimaat?



Aviel Verbruggen, Universiteit Antwerpen


7

en maatschappelijke ombouw over een periode van 40 jaar vereist de beste stuurlui en de dagelijkse bijdrage van vele miljarden mensen. Aan het begin ervan staat een grondige bezinning en hervorming van de UNFCCC werking: rondreizende megacon-ferenti es hebben afgedaan; UNFCCC behoeft een vaste stek in een land hard getroff en door klimaat-verandering. Niet langer tevreden zijn met intenti es, maar belangen identi fi ceren, afwegen en inperken waar ze nefast zijn voor de planetaire koorts. Alle voortgang op klimaatgebied hangt af van verande-rende beslissingen inzake energie- en landgebruik. Mensen veranderen enkel als dit hun belangen dient. Voor essenti eel economische acti viteiten zoals energie- en landgebruik zijn prijzen de bepa-lende gedragsfactoren (zie de Vlaamse ervaring met subsidies voor groene stroom). Energieprijzen zijn in belangrijke mate geconstrueerde grootheden, hetzij door de monopolisti sche energiemaatschappijen, hetzij door verlichte overheden. De onnoemelijk verspreide en veelzijdige energie- en landgebruiken

direct sturen vanuit een VN secretariaat of via media-gevoelige massahappenin-gs is een gevaarlijke illusie. Het geloof in de suprema-ti e van de mondiaal een-vormige koolstofprijs, door

handel in emissievergunningen tot stand te bren-gen, gijzelt het klimaatbeleid nu al 14 jaar lang. Een eff ecti eve, effi ciënte en faire aanpak vereist een soort ‘ruimtelijke planning’ in het klimaatbeleid. UNFCCC stelt het omvatt ende structuurplan op; de soevereine landen werken in dit kader aan de uit-voering van het klimaatbeleid. Via budget-ombouw sporen ze hun burgers, huishoudens, bedrijven, enz. aan tot hoge energie-effi ciënti e en duurzame ener-gie. De prestati es van de landen zijn jaarlijks meet-baar. Ze zijn de basis voor afspraken qua verdere vooruitgang in de nabije jaren, en ook bruikbaar als correcti efactoren op de betalingen van rijke landen aan een klimaatf onds en op de ontvangsten van arme landen uit dit fonds. Deze lichte, transparante aanpak lost de meeste knelpunten op die sinds 1997 (Kyoto Protocol) het klimaatbeleid stremmen.

Ooit las ik dat de mens slechts het juiste pad kiest na eerst alle foute miskleunen te hebben geprobeerd. Klimaatbeleid weerlegt deze bevinding niet. Maar de ti jd dringt om nu wel de doeltreff ende koortsbe-strijders voorrang te geven.

brandstoff en resulterend in een consumpti eve groei-economie; plaats voor die groei via een ongeremd materialen- en landgebruik op mondiale schaal; een ongelijke verdeling van de lusten en de lasten van deze ontwikkeling. Tegen 2050 moet een prakti sch koolstofvrije energie-economie in werking zijn om de koorts te begrenzen tot +2°C.

Hoe dit realiseren? Afraken van de olieverslaving (Bush jr.) kan op drie wijzen. Ofwel raken de fos-siele brandstoff en uitgeput, maar de oliepiek is nog zo veraf dat we eerder +5°C planetaire koorts zullen oplopen. Ofwel komen de energiemaatschappijen tot inkeer en stoppen ze met opdelven en oppom-pen, wat een erg naïeve hoop is. Ofwel maakt duur-zame energie gesteund door effi ciënti e de fossiele brandstoff en meer en meer overbodig, irrelevant in de toekomst. Alleen de derde weg, voortvarend en zonder haperingen gevolgd, kan de koorts tot +2°C inperken. De politi ek, het beleid moet de weg tonen. Iedere energiegebruiker, de grootste op kop, moet de weg afl eggen. Hoever zijn we al gevorderd in het uitt ekenen en in het afl eg-gen van de weg naar de koolstofvrije energie eco-nomie in 2050?Het VN-klimaatverdrag (UNFCCC, Rio 1992) heeft een secretariaat om de doelen en principes ervan te realiseren via COP(Conference of Parti es)-bijeenkomsten, nu uitgegroeid tot jaar-lijkse massahappenings (Kopenhagen 2009, Cancun 2010, Durban 2011). De gevolgde aanpak strookt niet met de noodzaak van dringend en drasti sch ingrijpen. Jacoby (MIT) beschrijft het als bouwen aan een gothische kathedraal: centralisti sch gestuurd, omvangrijk, langdurig, terwijl de werkelijkheid gelijkt op favela’s: elkeen doet zijn zin, kleine hokken, snel ineengefl anst. Geen van beide verschaft wat nodig en wenselijk is. Niet elkeen kan zomaar zijn zin doen, want dan verpulvert het gemeen belang van een stabiel klimaat. Miljarden mensen bedreigen de klimaatstabiliteit door hun dagelijks energie- en landgebruik om hun deeltje van de welvaart op te pikken. Dit gebruik duurzaam maken vraagt twee voorafgaande trappen: de effi ciënti e ervan sterk en onomkeerbaar verhogen, en de nodige drukkracht daartoe leveren door conti nue verschuiving van de fi nanciële wegwijzers. Zo neemt een samenleving stap voor stap de 180° transiti ebocht. Dit programma van ongeëvenaarde economische

Een effectieve, effi ciënte en faire aanpak

vereist een soort ‘ruimtelijke planning’ in

het klimaatbeleid.

8


Menig onderzoek van de laatste decennia heeft aangetoond dat kinderen extra gevoelig zijn voor de schadelijke eff ecten van het milieu op de gezond-heid. Kinderen zijn geen kleine volwassenen, want hun lichamelijke ontwikkeling is nog volop aan de gang. Kinderen hebben extra bescherming nodig om te kunnen opgroeien in een veilige en gezonde leef-omgeving. Politi ek gezien is de aandacht voor het verband tussen milieu en gezondheid van kinderen pas recent ontstaan en de vertaling naar het beleid is nog ver te zoeken.

Het klimaat verandert en dus ook de omstandighe-den waarin wij leven. Adaptati e, het anti ciperen op de gevolgen van klimaatverandering en deze zoveel mogelijk beperken, is noodzakelijk. Na heel wat studies belooft Vlaams milieuminister Joke Schau-vlieghe dit jaar werk te maken van het Vlaams Adap-tati eplan. De kersverse minister van energie, leef-milieu en mobiliteit Melchior Wathelet maakt van adaptati eplannen geen melding in zijn beleidsnota. Toch niet vergeten?

De uitstoot van broeikasgassen moet naar beneden. Steeds vaker wordt gevreesd dat we de kriti sche grens van 2°C sti jging van de globale temperatuur (ten opzichte van het pre-industriële ti jdperk) niet zullen halen, maar afstevenen op een opwarming van de aarde van 3-4°C, met alle onzekerheden vandien. De meeste berichten in de media gaan over het smelten van de ijskappen, de orkanen en extreme droogtes die bepaalde delen van de wereld teisteren en het opkomen van de zeespiegel die ook ons land zal treff en. Over de eff ecten van de klimaatverandering op onze gezondheid wordt veel minder bericht, terwijl The Lancet 1 dit als ‘de groot-ste bedreiging wereldwijd van de 21ste eeuw voor de gezondheid’ kwalifi ceert, die het verschil tussen arm en rijk nog sterk zal vergroten. Bijna alle milieu- en sociale gevolgen van klimaatverandering kunnen

1 The Lancet, 2009, Managing health eff ects of climate chan-ge.

De leefomgeving van kinderen



Danielle van Kalmthout, Studiedienst Gezinsbond


9

gedragen ziekten, zoals salmonella, zullen waar-schijnlijk toenemen, alsook vectorziekten overge-bracht op mens en dier door insecten zoals muggen of teken. Met de opwarming van de aarde duurt het pollenseizoen langer en bevinden zich ook meer pol-len in de lucht, wat de periode van astma en allergie verlengt. Kwetsbare groepen, zoals kinderen, zullen een aantal van die gezondheidsgevolgen meer dan volwassenen aan den lijve ondervinden. Zo hebben kinderen bijvoorbeeld smallere luchtwegen en een kleinere longcapaciteit, waardoor ze in verhouding tot volwassenen een veel grotere hoeveelheid scha-delijke stoff en inademen.

Het klimaatdebat dient veel meer aandacht te geven aan de gevolgen van klimaatverandering op de menselijke gezondheid dan tot nu toe het geval

is geweest. Klimaatver-andering verandert onze leefomgeving, maar niet iedereen zal dezelfde eff ec-ten ondervinden. Klimaat-verandering riskeert de ongelijkheid tussen Noord en Zuid te vergroten. Soci-aal zwakkere en kwetsbare groepen, waaronder kinde-ren, zullen meer te lijden

hebben. Ook in België. Wij doen een warme oproep aan de bevoegde ministers om de nodige aandacht te besteden aan de gezondheidsgevolgen van de opwarming van de aarde, en te voorkomen dat de meest kwetsbare groepen in de kou komen te staan.

van invloed zijn op de gezondheid van de mens door veranderingen in water, lucht, voedsel (kwanti teit en kwaliteit), ecosystemen, landbouw, bestaansmidde-len en infrastructuur.2 De ontwikkelingslanden zullen de grootste klappen te verduren krijgen, maar ook in ons kikkerlandje zullen de gevolgen van bijvoor-beeld hitt egolven, veroorzaakt door de opwarming van de aarde, niet ongemerkt voorbij gaan.

Dat ongelijkheid tussen Noord en Zuid toeneemt door de klimaatverandering, staat buiten kijf. Vol-gens het Lancet-arti kel is de CO2-voetafdruk van de armste miljard mensen gelijk aan 3% van de totale CO2-voetafdruk. De kans om gezonde levensjaren te verliezen door milieueff ecten, klimaatverandering inbegrepen, wordt 500 maal groter geacht in Afri-kaanse landen dan in Europese. Wetende dat de meest kwetsbare groepen, waaronder kinderen, hier het meeste onder te lijden hebben, is die ongelijkheid ten opzichte van ontwikke-lingslanden zeer onrecht-vaardig.

Ook Europa zal de gevolgen van de klimaatverandering ondervinden. Door de gemiddelde sti jging van de temperatuur in Europa met meer dan 1°C in de afgelopen eeuw, wat sneller is dan in de rest van de wereld, zijn de weersom-standigheden meer in extremen geraakt. Overstro-mingen, wolkbreuken en extreme zomerhitt e wisse-len elkaar af. Gletsjers smelten, bomen en bloemen staan vroeger in bloei. Waterschaarste en toene-mende droogte is inmiddels een bekend fenomeen in het Middellandse zeegebied en Centraal-Europa. De zeespiegel is gestegen, eco-systemen en biodi-versiteit worden bedreigd. Echter, het wordt steeds duidelijker dat ook de mens direct geraakt wordt. De hitt egolf van 2003 alleen al kostt e aan meer dan 70.000 mensen het leven. Luchtverontreiniging door hoofdzakelijk ozon en fi jnstof leidt tot meer luchtwe-genproblemen. De Europese themati sche strategie luchtverontreiniging spreekt van 21.000 voorti jdige sterfgevallen door ozon en meer dan 100 miljoen dagen met ademhalingsproblemen. Door voedsel

2 The European Environment, State and Outlook 2010.

Over de effecten van de klimaatveran-

dering op onze gezondheid wordt veel

minder bericht, terwijl The Lancet dit als

‘de grootste bedreiging wereldwijd van de

21ste eeuw voor de gezondheid’ kwalifi -

ceert.


10

1. Introduction

The German policy for protecti ng global climate from the adverse eff ects of greenhouse gases, espe-cially carbon dioxide, consti tutes a complex mixture of diff erent strategies and sector-wise regulati on. At the strategic level, one can disti nguish between direct control of emissions of greenhouse gases and indirect reducti on of such gases. In the former case, overall emissions of the economy, an economic sec-tor or individual faciliti es are controlled with the aim of having them reduced, in the latt er case one tries to change the structure of the acti viti es that give rise to greenhouse gas emissions in the directi on of a more climate-friendly structure without setti ng any limits to the amount of emissions as such. Below the level of strategies, one can disti nguish between four pillars of global climate protecti on policy. These partly are expressions of the direct control strategy, partly are based on the strategy of indirect control. Essenti ally, these pillars are: greenhouse gas emis-sion trading, control of carbon dioxide emissions from transportati on (fl eet standards) and energy taxati on (eco-tax) on the one hand, and substi tuti on of renewable energy for fossil fuels and promoti on of energy effi ciency on the other hand.1

Since the consumpti on of fossil fuels for genera-ti ng energy is associated with the emission of car-bon dioxide which is the most important source of global warming, although some other greenhouse gases have a greater greenhouse potency than car-bon dioxide, a substi tuti on of renewable sources of energy for fossil fuels will contribute to reducing car-bon dioxide emissions or at least slowing down the worldwide growth of these emissions. The same is true for energy effi ciency, especially in buildings that

1 For a detailed analysis of all strategies and instruments used in Germany see Koch, Klimaschutzrecht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2011, p. 641, at 643 et seq.

in Germany account for 40 percent of end energy consumpti on and 25-30 percent of carbon dioxide emissions.

Emission trading and fl eet standards for cars are clearly dominated by EU law. The role autonomous member state policy can play in this fi eld has been limited. Even in emission trading where the member states originally could set some accents their role is further dwindling due to the recent elevati on of all key decisions (especially nati onal caps for the emis-sion trading sector and allocati on methods such as aucti oning off and administrati ve allocati on) to the EU level. The eco-tax imposed on electricity and fuel consumpti on has had a limited eff ect on greenhouse gas emissions. As regards energy effi ciency, Ger-many relati vely early adopted measures for achie-ving a bett er insulati on of new buildings and since 2007 also existi ng buildings in case of major renova-ti ons (Energy Saving Act and Regulati on of 1976 and 2005). Later on, the Energy Saving Regulati on limi-ted both the potenti al total primary energy demand of buildings and cumulati vely set requirements as to the aerial permeability and insulati on of building parts, although only according to the rather modest standard of the “generally recognized rules of tech-nology” instead of the more ambiti ous standards of “best available technology”. However, the greatest potenti al, that is, existi ng buildings independent of major renovati ons, has remained unaff ected and recent att empts to introduce a new subsidisati on scheme2 have been stalled because of controversies between the Federal government and the states (Länder) about fi nancing it. Moreover, the promo-ti on of cogenerati on (energy/heat coupling) by feed-in rules under the Cogenerati on Act of 20023 should

2 Draft Act on the fi nancial promoti on of energeti c renewal measures in residenti al buildings, Federal Parliamentary Do-cument 17/6074.

3 Federal Gazett e 2002 I, p. 1092, as amended.

Combating climate change in Germany: Renewable energy as a panacea

Eckard Rehbinder, Professor emeritus of economic law, environmental law and comparati ve law, University Frankfurt/Main

Voor het gerecht


11

be menti oned in this context. However, by and large, the German energy effi ciency policy is no longer much more progressive than Directi ve 2010/31.

Therefore, my focus will be laid on the promoti on of renewable energy. It is here where the member states, although under the umbrella of the perti nent EU directi ves, can sti ll play a major role and Ger-many can be denoted as a pioneer. Already in the late eighti es Germany started developing a policy for the subsidisati on of renewable energy and since then has conti nuously expanded the share of rene-wable energy both in total primary and end energy consumpti on. The more recent developments, especially the traumati c fl ight of Germany from nuclear power as a reacti on to the nuclear disaster at Fukushima, have exacerbated the dependence on renewable energy and led to reinforced att empts of rapidly expanding renewable energy to levels one previously did not even dare to dream of. The share of nuclear energy in the total electricity supply before Fukushima was 23 percent which now has to be replaced by renewable electricity. A major incre-ase of electricity generati on from fossil fuels can be ruled out because of their adverse impact on global climate.

II. Targets for renewable energy

The targets of the German policy on renewable energy are laid down in various general program-mes. At least recently, they have been more ambiti -ous than those of the EU.

As regards the EU, following the joint climate and energy programme adopted in March 2007,4 the Directi ve on Renewable Energy (Directi ve 2009/28) set EU-wide mandatory targets for renewable energy of a 20 percent share of end energy encom-passing all sources, i.e. electricity, heati ng/cooling and transport, and of 10 percent for biofuel to be reached by 2020. The overall targets were allocated to the member states in a diff erenti ated way that set a minimum increase of the present share of rene-wables by 5.5 percent for each member state and att ributed the remainder according to per capita gross domesti c product. For Germany a share of 18

4 Council resoluti on 7224/07; see Umwelt 2007, 198.

percent was set. The targets for increasing energy effi ciency are only set politi cally, more recently in the “Strategy Europe 2020 for smart, sustainable and integrated growth”,5 the “Roadmap for the transiti on to a competi ti ve low carbon economy”6 and the “Energy 2020 – A strategy for competi ti ve, sustainable and secure energy”.7 The 20 percent increase proposed by the Commission is confronti ng some resistance by member states which prefer a less ambiti ous relati ve target.

The German targets were originally laid down in the “Integrated Energy and Climate Programme” of 2007.8 The programme provided that carbon dioxide emissions shall be reduced by 2020 by 40 percent from the base year 1990. For achieving this target, quota were set for all relevant sectors. The share of renewable electricity shall rise by 2020 to 25-30 percent and the share of renewable energy in the producti on of heat from then 6 percent to 14 percent. Altogether, a share of 20 percent of rene-wables by 2020 was aimed at. Moreover, energy effi ciency shall be increased by various measures, among others by an increase of cogenerati on by 25 percent. These targets were by and large confi rmed by the Allocati on Plan for renewable energy of 20109 which set a 30 percent target for renewable electri-city, 14 percent in the heati ng sector and 12 percent in transport.

In the meanti me, Germany has considerably sti ff e-ned its targets. The new targets are based on the “Energy Concept” of September 201010 and imple-mented by legislati on that was adopted in response to the nuclear disaster at Fukushima. While the amendment of the Renewable Energy Act (REA) of 2008 (REA 2009),11 in line with the 2007 programme, sti ll provided a target of a 30 percent share of rene-

5 COM (2011) 21 fi nal.6 COM (2011) 112 fi nal.7 COM (2011) 639 fi nal.8 So called Meseberg programme; see Umwelt 2008, issue 1,

Special Part, pp. I-XII.9 Federal Government, Allokati onsplan für erneuerbare Ener-

gien, 4 August 2010.10 Federal Government, Energiekonzept für eine umwelt-

freundliche, sichere und bezahlbare Energieversorgung, 28 September 2010, Federal Parliamentary Document 17/3049.

11 Federal Gazett e 2008 I, p. 2074.


12

wables in electricity supply to be reached by 2020 and unspecifi ed further increases aft er this date, the amendment of the Act of 201112 went much farther, setti ng the targets at 35 percent by 2020, 50 per-cent by 2035, 65 percent by 2040 and 80 percent by 2050. As regards heati ng and cooling, the target was set by the Renewable Energy Heat Act of 200813 at a share of 14 percent of renewables to be reached by 2020 and has remained unchanged since then.

III. Brief history of German policy on renewable energy

Already in the late eighti es Germany started deve-loping a policy for the subsidisati on of renewable energy.14 The initi al steps did not occur at the federal level but rather in some of the states of the fede-ral republic, the focus of subsidisati on being laid on wind energy in northern Germany that is relati vely windy and on wind and photovoltaic energy in the southwest where one had discovered the technolo-gical chances of developing renewable energy. Due to the united politi cal eff orts by the pioneer states, the wind energy and hydropower industry lobbies and an associati on for the promoti on of solar energy the fi rst important federal law on renewable energy, the Electricity Feed-in Act, was adopted in 1990.15

The Feed-in Act obliged the public uti liti es to con-nect their grid to faciliti es that generated renewable energy and feed the energy into the grid at a price fi xed by the act. This means that among the com-peti ng standard models for promoti ng renewable energy – namely price fi xing, regulati on of quanti ti es through the setti ng of quota and direct subsidisati on – Germany had opted for the former model. The ori-ginal promoti on focused on wind energy and solar energy; moreover it included smaller hydropower, biogas and wood incinerati on faciliti es but exclu-ded larger ones. The remunerati on was expressed in a percentage of average market prices and made

12 Act for the Renewal of the Legal Framework for the Promo-ti on of Renewable Energy, Federal Gazett e 2011 I, p. 1634.

13 Federal Gazett e 2008 I, p. 1658.14 See Suck, Renewable Energy Policy in the United Kingdom

and in Germany, Preprints from the Max-Planck-Projekt-gruppe “Recht der Gemeinschaft sgüter”, No. 15/2002.

15 Federal Gazett e 1990 I, p. 2633.

the producers dependent on the development of market prices, which at that ti me were decreasing. Nevertheless the regulati on brought about conside-rable investment security for the renewable energy industry and caused an investment push especially for wind energy. Within a decade the installed wind energy capacity increased from 55 to 6097 MW in Germany and its share in total electricity supply from 3.1 to 6.4 percent. A hardship clause aimed to avoid adverse eff ects on security of supply or on costs caused by an accumulati on of fed-in electricity in a parti cular public uti lity. When the share of rene-wable energy fed in reached a cap of 5 percent, the remunerati on obligati on was shift ed from local to regional level of the grid.

In 2000, a new federal law, the Act for Granti ng Prio-rity to Renewable Energy, in short Renewable Energy Act (REA),16 replaced the Electricity Feed-in Act. The Act extended the previous selecti ve subsidisati on scheme to all sources of renewable electricity, while varying the amount of remunerati on of fed-in elec-tricity according to sources and partly also to size. It responded to structural changes in the electricity industry – the unbundling of grid operati on and generati on and supply of electricity in the course of European liberalisati on of electricity markets in 1998 –, the developments in the renewable energy industry itself, especially the extent of past invest-ment and development of profi tability, and conside-rati ons of effi ciency, security of supply and fairness. The Act was replaced by the Renewable Energy Act of 200417 and this Act by the Renewable Energy Act of 2008.18 The latt er Act was amended recently in 2011.19 The Renewable Energy Act 2008, as amen-ded, now is the most important legal text in the fi eld of renewable energy in Germany.

Moreover, there were and partly sti ll are various direct subsidisati on programmes. One was the

16 Federal Gazett e 2000 I, p. 305.17 Federal Gazett e 2004 I, p. 1918.18 Federal Gazett e 2008 I, p. 2074.19 Europe Adjustment Act Renewable Energy, Federal Gazett e

2011 I, p. 619, and Law for the Renewal of the Legal Frame-work for the Promoti on of Renewable Energy, Federal Ga-zett e 2011 I, p. 1634; see Sellner & Fellenberg, Atomaussti eg und Energiewende 2011 – das Gesetzespaket im Überblick, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2011, p. 1025.


13

“100,000 Roofs Programme” that aimed at promo-ti ng the installati on of photovoltaic energy faciliti es on roofs in private houses, but was terminated in 2002. A more recent and broader market incenti ve programme provides direct subsidies for the instal-lati on of renewable energy faciliti es for the genera-ti on of heat in existi ng houses unti l 2012.20

In 2008, the Renewable Energy Heat Act21 was adop-ted which required owners of new houses to cover a fi xed share of their heati ng and cooling demand by renewable energy. Moreover, according to an amendment of the Federal Emission Control Act (Secti ons 37a - 37f),22 as from 2007 an increasing biofuel quota for gasoline and diesel per producer was introduced. These new laws refl ect a certain change of paradigm in the German policy on rene-wable energy. They indicate that Germany in the future will no longer solely rely on fi nancial incen-ti ves but rather also use traditi onal command-and-control instruments.

IV. The Renewable Energy Act

1. Basic elements

a) Possible strategiesEssenti ally, there are three diff erent strategies for promoti ng renewable energy: a fi xed tariff system whereby grid operators must buy renewable electri-city at a fi xed price, subsidisati on by the state, espe-cially in the form of a tender system and quanti ty-based systems that operate with tradable quota for green energy.23 The fi xed tariff system amounts to subsidisati on of renewable energy by the consumer. The tender system promotes the cheapest provider of renewable electricity but requires that the gover-

20 See Umwelt-BMU 2008, 32 and 129.21 Supra note 13.22 Federal Gazett e 2006 I, p. 3180.23 See Bode, Anreize für Investi ti ti onen in Anlagen zur Stro-

merzeugung aus erneuebaren Energien im liberalisierten Strommarkt, Zeitschrift für Umweltpoliti k und Umweltrecht 31 (2008), p. 497; Lewis & Wider, Fostering a renewable energy technology industry: An internati onal comparison of wind industry policy support mechanisms, Energy Policy 35 (2007), p. 1844 et seq.; Ragwitz, del Rio Gonzales & Resch, Assessing the advantages and drawbacks of government trading of guarantees of origin for renewable electricity in Europe, Energy Policy 37 (2009), p. 300 et seq.

nment fi xes in advance the amount of renewable electricity that shall be produced. Under a quota sys-tem all energy producers must reach a certain share of energy from renewable sources but can comply with this requirement by buying the quota or parts of it (in the form of renewable energy certi fi cates) from other producers.

The German Renewable Energy Act (REA) has opted for the fi xed tariff -system. Its purpose is to enable a sustainable energy supply, in parti cular in the inte-rest of protecti ng the climate, nature and the envi-ronment, lower the total costs of electricity inclu-ding long-term external costs, protect nature and the environment, contribute to avoiding confl icts about fossil fuel resources and promote the further development of technologies for the generati on of electricity from renewable sources. The more recent versions or amendments of the REA aim at conti -nuing the dynamics of extending renewable electri-city but increasing the effi ciency of the system.

b) Obligations of playersThe German system compels private actors, namely the electricity grid, transmission grid and distribu-ti on grid operators, to assume the subsidisati on bur-den in the fi rst place. The Act obliges the grid ope-rators to connect producers of renewable electricity to their grid, feed in and transfer all renewable elec-tricity off ered by the producer with priority (prio-rity access) and remunerate the electricity fed in at a rate fi xed by the Act (Secti ons 5 and 8 REA). The producer of renewable energy must remunerate the grid operator for the costs of connecti on to the grid and using it. However, the adequacy of the grid uti -lisati on fee is being controlled under the Energy Act by the energy regulator, the Federal Grid Agency. The transmission grid operators are in turn under a feed-in and payment obligati on towards the grid operators (Secti ons 34, 35 REA).

Since the second amendment of the REA of 2011, the transmission grid operators are primarily obli-ged to market the “green” energy themselves on the German electricity exchange or over the coun-ter (Secti on 37 REA). The public uti liti es (distributi on grid operators) that generate and/or supply electri-city to the end consumers are no longer obliged to


14

buy and “consume” the electricity from the trans-mission grid operators. If they do not buy the elec-tricity, they must compensate the transmission grid operators for the diff erence between the fi xed tariff and the market price achieved by them.

It should also be noted that the second amendment of the Act of 2011 promotes direct marketi ng of renewable energy already by the initi al producer which now consti tutes a separate pillar of the rene-wable energy regime (Secti on 33a – 33i REA). If and insofar as a producer markets renewable energy directly on the German electricity exchange or over the counter, the grid operators only have to pay the producer a market bonus. This bonus shall provide an incenti ve to operate the facility in accordance with demand on the market. It covers the diff erence between the average market price (reference price) and the (lower) price the producer could achieve on the market. However, apart from very large new bio-mass faciliti es, the market bonus is opti onal; in prin-ciple the generators of green electricity can choose whether they want to market the electricity them-selves or rely on full payment of the fi xed tariff .

Limits to the obligati ons of grid operators to give pri-ority access to renewable electricity come into play and already connected faciliti es can be dispatched when and insofar as the capacity of the grid is already exhausted and the connecti on of conventi onal facili-ti es is necessary for reasons of security of supply; in any case, the priority of renewable electricity must be safeguarded (Secti on 11 REA). However, there is an ancillary obligati on of grid operators to extend, at the request of producers of renewable electricity, their grid for the purpose of additi onal feed-in if this is economically reasonable. Grid operators have to bear the cost of grid extension but these costs enter into grid uti lisati on fees (Secti ons 9 and 14 REA). In essence the scheme amounts to an indirect subsi-disati on, enriched by market elements. The scheme aims to cover the higher producti on costs incurred by the producers of regenerati ve electricity. The law-based price fi xing set forth by the REA shift s the market risk of renewable electricity and the respon-sibility for security of supply onto the transmission grid operators and the incumbent electricity indus-try. Since the fi nancial burdens of the scheme are

fi nally passed onto the end user including the consu-mer, the Act leads to a redistributi on of the burdens of developing and producing renewable electricity to the end user. The exact economic eff ects of this redistributi on largely depend on the price of con-venti onal electricity which is presently rising as well as the fl uctuati ons of the electricity prices.

c) Sources encompassedIn contrast to the previous Electricity Feed-in Act, the REA promotes all sources of renewable elec-tricity. This means that in additi on to hydropower, wind energy on land and off shore, solar energy and biogas also geothermal energy is included. Further-more mining gas is subsidised although strictly spea-king it is not renewable.

The previous limitati ons as to size of faciliti es regar-ding hydropower, biogas and incinerati on of wood have been abolished. In principle all sources of rene-wable electricity are now included. An excepti on as to sources is that existi ng hydropower faciliti es are in principle not subsidised and large biogas faciliti es receive a lower remunerati on than smaller ones. As regards biomass, the Regulati on on Sustainable Producti on of Liquid Biomass for the Generati on of Electricity from Biomass (Biomass Electricity Sus-tainability Regulati on) of 2009, as last amended in 2011,24 and the second REA Amendment of 2011 (Secti ons 27-27c REA) contain a quite a number of ecological and climati c constraints that mostly go beyond EU law. The Biomass Electricity Sustainabi-lity Regulati on simply transposes the sustainability requirements set out in Arti cle 17 Directi ve 2009/28 so that only electricity from biomass that meets these requirements can be used for compliance with renewable energy obligati ons and is eligible for promoti on. The second REA Amendment of 2011 goes far beyond EU law. Under the Act, the remu-nerati on varies with respect to diff erent materials and partly also according to the size of the relevant facility. Moreover, liquid biomass is not promoted at all; electricity from liquid biomass that is fed into the grid only gets a remunerati on based on the market price (Secti on 27(5) No. 3 of the Act). The same is true for other types of biomass where certain con-

24 Federal Gazett e 2009 I, p. 2174, last Amendment: Federal Gazett e 2011 I, p. 1634.


15

diti ons are not met. These are a minimum share of cogenerati on or alternati vely, in case of biogas, a minimum share of liquid manure (60 percent) or a maximum share of maize and corn (60 percent) (Secti on 27(4), (5) REA). Moreover, in order to fos-ter the fermentati on of biological waste and liquid manure and discourage the use of food and feed crops, in parti cular maize, there is a special bonus where biological waste is at least by 90 percent or liquid manure by 80 percent used for producing bio-gas through fermentati on (Secti ons 27a, 27b REA). Finally, the REA provides for a double remunerati on of renewable electricity generated by using parti cu-larly energy-effi cient biomass25 such as biogas from waste deposits or water treatment faciliti es or bio-methane all of which have been treated before use (Secti on 27c(2) REA).

2. Remuneration and redistribu-tion of fi nancial burdens

a) RemunerationThe remunerati on of fed-in electricity is fi xed in absolute terms and therefore decoupled from the market price of electricity. The fi xed tariff is varied and decreases over ti me according to sources of renewable electricity and the size of the relevant faciliti es; in case of photovoltaic energy in additi on a fl exible total capacity cap is put on remunerati on in order to control an excessive extension of capacity (Secti ons 16, 20, 20a, 23-33 REA). This variati on in the amount of remunerati on according to sources and the size of faciliti es refl ects the diff erent invest-ment and producti on costs, the amount of envisaged investment and also the assessment of the con-tributi on of the source to sustainability. The logic underlying the system is that the renewable electri-city sector itself and the development of prices on the electricity markets cannot be really predicted. Therefore, the subsidisati on period envisaged by the REA is 20 years (secton 21(2) REA). However, the investor does not have a guarantee that the system will not be changed before the investment has earned its money,26 although a previous revision

25 Although, strictly speaking, this kind of biomass is not rene-wable, it is considered equivalent to renewable biomass.

26 See Federal Consti tuti onal Court, Decision of 25 July 1996, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1997, p. 1168 (no pro-

clause whereby the rates shall be periodically adjus-ted according to technological and market develop-ments (Secti on 12 REA 2000) was abolished.

In relati on to market prices for electricity the fi xed tariff is extremely high with respect to solar energy, very high with respect to biomass, geothermal and off shore energy, and relati vely high with respect to wind energy generated on land. It has been reduced with respect to wind energy on land since in this sec-tor the renewable energy industry has in the mean-ti me become too successful as a result of subsidisa-ti on. Preference is given to off shore wind energy the remunerati on of which has been increased, among others by postponing the beginning of the degres-sion period from 2015 to 2018.

b) Redistribution of fi nancial burdensOne of the problems raised by the feed-in obliga-ti on is a possible distorti on of competi ti on between transmission grid operators and to a certain extent also public uti liti es who must feed in and remune-rate large amounts of renewable electricity that is produced nearby – even if this results in the impos-sibility to use the grid for conventi onal electricity – and other operators who are not confronted with such unwelcome supply. The Act contains a country-wide redistributi on (equalisati on) scheme that aims at an equal distributi on of the feed-in burden on all transmission grid operators and ulti mately on public uti liti es (renewable energy apporti onment; Secti ons 36, 37 REA). The scheme is designed to ensure that every transmission grid operator bears only a pay-ment burden that corresponds to his average annual share in the total volume of all electricity (i.e., inclu-ding conventi onal electricity) supplied to end consu-mers (Secti on 36(3) REA).

Ulti mately, the full payment burden including the burden to pay the market bonus or the diff erence between the fi xed tariff and the market price is shift ed proporti onally onto the public uti liti es that supply electricity to the end consumer, independent of whether the public uti liti es both generate and supply electricity or only supply electricity genera-ted elsewhere (Secti on 37(2) REA). There is a limi-

tecti on against substi tuti on of administrati ve regulati on for a tax privilege for biofuel).


16

ted exempti on from the apporti onment scheme for public uti liti es that are already very acti ve in the supply of renewable electricity to the end consumer (“green electricity privilege”). If the amount of rene-wable electricity is at least 50 percent of the whole volume of electricity supplied by them, their appor-ti onment rate is reduced by 2 Cents per KW/h. Their burden is borne by the other public uti liti es (Secti on 39 REA).

The subsidisati on burden is ulti mately passed on to the end users of electricity. It is included in the energy price to be paid by the end user. Since all suppliers of electricity except those who predomi-nantly off er electricity from renewable sources are subject to the subsidisati on scheme, end users can-not escape from paying the bill for subsidisati on of renewable electricity. If they prefer to be supplied with “green” electricity, they may have to pay even more.

In order to lower the cost burden of energy-inten-sive industries, the Act provides that the transfer of the apporti onment burden with the price of elec-tricity onto industrial consumers can be reduced by the competent agency to 0.05 Cent per kilowatt /hour, the present apporti onment rate being about 3.5 Cents per KW/h (Secti ons 40, 41 REA) To this extent the relevant public uti lity is not obliged to compensate the transmission grid operator. Rather, a primary compensati on occurs at the level of all transmission grid operators and there is a secondary transfer to all public uti liti es

3. Legal problems raised by the Renewable Energy Act

From the very beginning, the subsidisati on scheme has come under legal att ack from the part of trans-mission grid operators and public uti liti es. Under EU law it has been claimed that the scheme consti tu-tes a state aid prohibited under Arti cle 87 EC Treaty or violates the freedom of interstate commerce in goods. Under nati onal consti tuti onal law, incompati -bility with the fundamental right to free exercise of a business and the consti tuti onal guarantee of pro-perty has been asserted. In the ulti mate result, none of the legal challenges have been successful. In a landmark decision in the “Preussen Electra”

case concerning the old Electricity Feed-in Act deci-ded in 2001,27 the European Court of Justi ce held that an obligati on imposed on industry to subsidise renewable electricity does not consti tute a state aid under Arti cle 87 EC Treaty (now Arti cle 107 TFEU) on the grounds that it is not suffi cient that the remu-nerati on of fed-in renewable electricity is imposed by the state but rather that is comes from the state budget. Although the economic eff ects of remunera-ti on may be equal independent of the source of the subsidy, this holding seems to be in conformity with both the wording and the purpose of Arti cle 87 EC Treaty (Arti cle 107 TFEU). Hence, the only standard of review is the prohibiti on of imposing unreaso-nable obstacles to trade between member states under Arti cle 28 EC Treaty (Arti cle 34 TFEU). In this respect, the Court was of the opinion that in view of the strong and legiti mate interest of Germany in raising the share of renewable electricity, the remu-nerati on burden of the electricity industry was not disproporti onate to this objecti ve.

Under nati onal consti tuti onal law, the German Fede-ral Consti tuti onal Court on several occasions had to deal with the subsidisati on scheme established under the predecessor of the Renewable Energy Act. In the fi rst case28 it held that the scheme consti tuted a proporti onate limitati on of the freedom to exer-cise a business under Arti cle 12 Federal Consti tuti on and did not amount to a taking in the meaning of Arti cle 14 Federal Consti tuti on. The other cases29 were decided on formal grounds.

A new problem is raised by the privileges granted to energy-intensive industries. As stated, these indus-tries do not have the bear the full amount of the fi xed tariff in their electricity bill but receive a rebate. Since the fi xed tariff is not a state aid but rather an

27 Judgment of 13 March 2001, Case C-379/98, 2001 ECR I 2099.

28 Decision of 9 January 1996, Neue Juristi sche Wochenschrift 1997, p. 573. The decision was a chamber decision rendered by three judges and has less weight than a decision by the full Senate of the Court.

29 Federal Consti tuti onal Court, Decision of 3 January 2002, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report 2002, p. 321; Decision of 3 January 2002, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report 2002, p. 322.


17

obligati on imposed on the enterprises, in contrast to the opinion of the Commission, the privilege argu-ably does not require consent by the Commission under Arti cle 108 TFEU and can only be challenged on the basis of the market freedoms, especially Arti -cle 34 TFEU, for instance as a disproporti onate and discriminatory obstacle to interstate trade.

V. Heating/cooling and biofuels

1. Heating and Cooling

The Renewable Sources of Energy Heat Act of 2008, as amended in 2011,30 requires owners of new hou-ses and existi ng houses in case of major renovati on to cover a fi xed share of their heati ng and cooling demand by renewable energy. Alternati vely this obligati on can be fulfi lled by using energy from cogenerati on and measures of energy effi ciency inside the building such as insulati on that go beyond those prescribed by the Energy Saving Regulati on of 2007.31 It is doubtf ul whether the opti on accorded house owners to choose between renewable energy and energy effi ciency is consistent with Directi ve 2009/28. Arti cle 13(4), subpara. 2 of the Directi ve mandates member states to set a minimum share of using renewable energy in all new buildings and existi ng buildings subject to major renovati on. The wording of the provision militates against admis-sibility of substi tuti ng energy effi ciency for the use of renewable energy. However, insofar as the rene-wable energy obligati ons of house owners can be fulfi lled by energy effi ciency measures that are not required by EU directi ves relati ng to energy effi ci-ency, the aim of Directi ve 2009/28 is met.

2. Biofuels

Although the use of biomass for the producti on of fuel has a certain traditi on in Germany – during the Second World War many cars and trucks operated on the basis of wood gasifi cati on – unti l recently there has not been much interest in the use of bio-mass as fuel for automobiles. By contrast, biomass

30 Federal Gazett e 2008 I, p. 1658; last amendment: Federal Gazett e 2011 I, p. 619.

31 Federal Gazett e 2007 I, p. 1519, as amended in 2009, Fede-ral Gazett e 2009 I, p. 951.

including the organic fracti on of waste is to a major extent used for generati ng electricity and heat. There was a tax advantage for fuel that contained at least a biofuel content of 5 percent under the law concerning the taxati on of fuels which in the mean-ti me has been abolished. As from 2007 the federal legislature introduced an increasing biofuel quota for gasoline and diesel.32 Later plans of the Federal Government to raise the quota with respect to gas-oline to 10 percent ulti mately failed because it was discovered during the legislati ve process that about 3.5 million imported cars (and about 200,000 Ger-man cars) could not operate on gasoline or diesel that contains such a high admixture of biofuel. As a substi tute, an overall biofuel quota of 6.25 percent for the total volume of gasoline and diesel per pro-ducer was introduced in 2009.33 The quota is valid from 2010 to 2014. The producers can comply with the quota by admixing biofuel to gasoline and diesel or sell pure biofuel on the market. It is customary to admix 5 percent biofuel to gasoline. However, the introducti on of gasoline with a 10 percent content of biofuel (“E 10”) has met with low acceptance on the market so that it is doubtf ul whether the producers will be able to meet the quota.

Finally in this context, it should be noted that the Biofuel Sustainability Regulati on of 2009, as amen-ded in 2010,34 transposed the sustainability require-ments of Arti cle 17 of Directi ve 2009/28. The legal consequence is that only biofuel that meets these requirements is eligible for compliance with the bio-fuel quota.

VI. Overall evaluation

1. Elements of success

The policy for the promoti on and regulati on of rene-wable energy in Germany has had a relati vely long traditi on which has allowed the executi ve and the law-makers to learn from experience. By and large, it has been very successful if one only considers eff ec-

32 See supra note 22.33 Amendment of Secti ons 37a et seq. Federal Emission Con-

trol Act, Federal Gazett e 2009 I, p. 2585.34 Federal Gazett e 2009 I, p. 3182; Amendment: Federal Ga-

zett e 2010 I, p. 814.


18

ti veness. This is in parti cular true for electricity. By contrast, the use of renewable energy for heati ng and cooling and in parti cular the supply of biofuels have shown a less dynamic development. The pro-moti on and regulati on of renewable energy is not only based on rati onales of climate protecti on, sus-tainability, and nati onal autarky, but also conceived as an element of an innovati ve industrial policy that seeks to create new jobs and establish German lea-dership in the dynamically growing world market for machinery and equipment for the generati on of renewable energy.

The acti ve promoti on of renewable electricity since 1990 through price-fi xing has led to a dynamic expansion of the relevant industry. In 2000, the share of renewable electricity was at 6.4 percent, at the end of 2007 reached 14 percent and in 2011 it has exceeded 20 percent. The various programmes for the promoti on of renewable energy have set in moti on a dynamic development that make it pro-bable that the politi cal or statutory targets for the future can also be reached. This is in parti cular true for electricity while the share of renewable energy in heati ng and cooling and in parti cular in the trans-port sectors is somewhat trailing behind. The follo-wing table35 gives a more detailed picture.

In the fi eld of renewable electricity, the front-runner is wind energy which now occupies a 37.8 percent

35 The table is based on Federal Ministry for the Environmen-tal, Nuclear Safety and Protecti on of Nature (BMU), Deve-lopment of renewable energy sources in Germany 2010, Version: July 2011; id., Erneuerbare Energien in Zahlen, 2010.

share of the market for renewable electricity, follo-wed by biomass energy with about 33 percent and hydropower with about 23 percent. The generati on of electricity by wind energy faciliti es in Germany has risen from 68 MW in 1990 to 16,600 MW in 2004 and 27,204 MW in 2010. The new subsidisa-ti on scheme laid down in the 2004 and 2008 amend-ments resulted in a similarly dynamic development of solar energy and biomass energy. The total instal-led capacity of biomass energy rose from 1,444 MW in 2004 to 4,960 MW in 2010 and that of that photo-voltaic energy rose steeply from 1,105 MW in 2004 to 17,320 in 2010, although in the latt er case there are enormous diff erences between capacity and actual energy supply.36

The Federal Government37 claims that renewable energy avoids about 115 million tons of carbon dioxide and further 63 million tons of other green-house gases per year. 54 million tons or 3 million tons, respecti vely, are att ributed to the promoti on under the Renewable Energy Act.

2. Shortcomings

However, the cost-effi ciency of the German measu-res is open to doubt and denied by many economists who mostly prefer a comprehensive emission tra-ding system applicable to all sources of greenhouse gases.38 While it appears reasonable to subsidise

36 See BMU, Developments, supra note 35; Erneuerbare Ener-gien, supra note 35.

37 BMU, Developments, supra note 35, p. 6; Erneuerbare Ener-gien, supra note 35, p. 18.

38 See, e.g. Bode, supra note 23; Schröer & Zierahn, Die deut-

energy from renewable sources/year

share of total fi nal electricity supply (%)

share of total heat supply (%)

share of total fuel supply (%)

share of total fi nal energy con-sumpti on (%)

1990 3.1 2.1 0 1.9

2000 6.4 3.9 0 3.8

2004 9.2 5.5 1.8 5.9

2008 15.1 5.9 5.9 9.3

2010 17.0 5.8 5.9 10.9

2011 20 9.6


19

technological development and entry of renewable electricity to the market, a long-term or even per-manent subsidisati on of market presence is proble-mati c. And such a permanent subsidisati on exists in Germany if one remembers that the fi rst federal law in this fi eld was already enacted in 1990. Even if one accepts the intrinsic logic of subsidisati on, it seems clear that by setti ng diff erenti ated fi xed feed-in pri-ces for parti cular sources of renewable electricity that remunerate in proporti on to diff erent produc-ti on costs, the state foregoes choosing those sour-ces where the energy yield/cost rati o is best and the technological development chances are highest.39 The most conspicuous case of misallocati on is the present promoti on of photovoltaic energy. Here the diff erence between the market price of electricity and the fi xed remunerati on of fed-in electricity is extremely high – the market price on the German energy exchange is about 5 to 5.5 Cents per KW/h, the initi al fi xed tariff for faciliti es on buildings is set between 21.6 and 28.74 cents per KW/h (increasing with decreasing capacity) – and it is clearly out of proporti on to the low energy yield derived. It would make sense to postpone the promoti on of photovol-taic electricity in expectati on of technological advan-ces and shift the relevant part of the budget of end users to off shore wind energy instead of committi ng the budget for 20 years to ineffi cient technologies. In any case, with increasing capaciti es also the over-all costs of society are bound to rise considerably. They presently amount to more than 4 billion Euros. Under the perspecti ve of eff ecti veness, the recent inserti on of market-based elements into the fi xed-tariff system also raises some doubts. There no lon-ger is an assurance that all renewable electricity that is generated and can be absorbed by the grid will be consumed. Renewable electricity that must be sold on the stock exchange will be exposed to extreme price fl uctuati ons that are caused by the seasonal

schen Ausbauziele für erneuerbare Energie: Eine Effi zien-zanalyse, Zeitschrift für Umweltpoliti k und Umweltrecht 33 (2010), p. 83 et seq.; Frondel & Ritt er, Deutschlands Art der Förderung erneuerbarer Energien: Nicht zur Na-chahmung zu empfehlen, Zeitschrift für Umweltpoliti k und Umweltrecht 33 (2010), p. 261 et seq.; Wackerbauer, Das Erneuerbare enegien-gesetz. Instrument der Umweltpoliti k oder der Industriepoliti k?, Zeitschrift für Umweltpoliti k und Umweltrecht 32 (2009), p. 165.

39 Schröer & Zierahn, supra note 38.

instability of the producti on volume. It may well be that in peak situati ons the renewable electricity cannot be sold at all. This would counteract the will of the legislature to substi tute as much renewable electricity for conventi onal one as reasonably pos-sible.

Another problem is that an increased share of rene-wable energy threatens security of supply because many sources, especially wind and solar energy, to a lesser extent also hydropower, for climati c reasons are not permanently available in Germany. The Ger-man electricity grid is designed for decentralised supply and cannot easily adjust to local peaks and local defi cits of power generati on. The more the share of renewable electricity in the electricity mix increases, the more security of supply will become an issue. Originally, the German energy related legis-lati on did not off er a convincing response to this concern and practi cally relied on the reserves con-sti tuted by conventi onal electricity capaciti es and foreign sources. However, as part of the energy law package adopted in response to the nuclear disas-ter at Fukushima and the fast phase-out of nuclear energy (Amendments of the Renewable Energy Act and the Energy Act, new Speedy Grid Extension Act, all of 2011),40 various new measures are envisaged to improve the performance of transmission grids, especially for the transmission of off -shore wind energy to the centres of consumpti on, and to install equipment for tackling overburdening the grid through oversupply of electricity from renewable sources (“intelligent grid”).

The increase of the share of biomass in the genera-ti on of energy poses additi onal problems. From the point of security of supply and suitability to cover the base load of demand, it has clear advantages over other sources of renewable energy. Moreover, it contributes to rural development. However, an acti ve promoti on policy for the use of biomass indi-rectly exerts considerable pressures on land use, especially on land designed for food and feed pro-ducti on but also land needed for protecti on of bio-diversity and global climate. The extension of maize producti on is also associated with adverse eff ects on water and soils. These adverse impacts of biomass

40 Federal Gazett e 2011 I, p. 1634; p. 1554; p. 1690.


20

use for the generati on of energy have been widely discussed in Germany, also as to their internati onal implicati ons.41 Adverse eff ects on human health pre-sented by the burning of biofuels may be added. The German legislature has tried to tackle the problem by inserti ng sustainability clauses into the promo-ti on scheme for renewable electricity that go far beyond the sustainability clause contained in Arti cle 17 of Directi ve 2009/28. These measures at least miti gate the problem but do not go far enough and hence do not yet consti tute a true soluti on. In parti -cular, it is sti ll possible to produce biogas using up to 60 percent food and feed crops. The future, at least in Germany, arguably lies in a complete renounce-ment to the use of food and feed crops and concen-trati on on waste products such as biological waste from households and liquid manure.As regards the choice of instruments, it has already been pointed out that incenti ves of various kinds as well as administrati ve regulati on (“command and control” regulati on) are used in the fi eld of renewable energy – with characteristi c emphases in parti cular sectors of renewable energy. There is no coherent system of choice of instruments. Path dependency with respect to instruments seems to prevail. Of course, this narrows the opti ons of the regulator. However, someti mes new instruments have been tested. One example is the turn from fi nancial promoti on to administrati ve regulati on in the fi eld of biofuels, which, however, sti ll is on pro-bati on.

VII. Conclusion

The German system of promoti ng and regulati ng renewable energy has been quite successful if one only considers eff ecti veness. The German example shows that autonomous member state policy can make an important contributi on to global climate policy and that there is, from an environmental point of view, no point in just waiti ng for the EU to act. The prospects of meeti ng the ambiti ous German post-Fukushima targets in the future are good. This

41 See in parti cular Sachverständigenrat für Umweltf ragen, Klimaschutz durch Biomasse, 2007; Thiering & Bahrs, Um-welt- und Fördereff ekte des EEG – eine Betrachtung des Güllebonus im Rahmen der Biogasprodukti on, Zeitschrift für Umweltpoliti k und Umweltrecht 33 (2010), p. 109 et seq.

is in parti cular true for electricity and only to a les-ser extent for heati ng and cooling and the transport sector. However, the costs of the relevant program-mes are high and a rapid conversion of the electri-city system to one that is primarily based on rene-wable energy is fraught with problems of security of supply and providing suffi cient grid infrastructure and grid management technology. Confl icts with food and feed producti on and conservati on of bio-diversity have to be added as regards the use of bio-mass. There certainly are member states that have a much higher share of renewable energy in their fi nal energy budget. However, this is mostly due to a favourable natural endowment and a much lower degree of industrialisati on. Behind the backdrop of a relati vely unfavourable natural endowment, the pio-neer functi on Germany has assumed in the fi eld of renewable energy is an asset in world sustainability politi cs that must be put on the positi ve side of the scale.


21

Bij het gerecht

In Sleidinge, een deelgemeente van Evergem, wil iemand een vervallen woning afb reken en vervan-gen door een nieuwbouw met carport. Na twee geweigerde aanvragen verkrijgt de bouwheer uitein-delijk de stedenbouwkundige vergunning in beroep van de deputati e van Oost-Vlaanderen.

Verzet van de burenEen aantal buren uit de aanpalende straat zijn het niet eens met de bouwplannen, en vechten de ver-gunning aan voor de Raad voor Vergunningsbetwis-ti ngen (RvVb). Intussen wordt evenwel een aan-vang genomen met de uitvoering van de werken, en proberen de buren bij de kort gedingrechter de werken te laten sti lleggen in afwachti ng van het RvVb-arrest. De voorzitt er van de rechtbank wijst hun vordering af, stellende dat sedert de inwerkingtreding van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (VCRO) de voorzitt er van de RvVb de uitdrukkelijke bevoegdheid heeft gekregen om voorlopige voorzieningen te treff en, zodat er ‘geen reden (bestaat) om zijn toevlucht te zoeken tot het kortgeding’.

Oude discussie weer opgerakeldDe gegevens van de zaak doen denken aan de toe-stand die ontstond ten ti jde van het creëren van het administrati ef kort geding bij de Raad van State (RvS) bij wet van 19 juli 1991. Ook toen waren er heel wat burgerlijke kort gedingrechters die zich onbevoegd verklaarden om kennis te nemen van vorderingen strekkende tot stopzetti ng van vergunde werken, met het argument dat de RvS ‘als enige’ bevoegd was geworden om vergunningen in hun tenuitvoer-legging te schorsen. Uiteindelijk werd de polemiek toen beslecht met een princiepsarrest van het Hof van Cassati e van 25 april 1996, dat oordeelde dat

de burgerlijke (kort geding)rechter de parallelle bevoegdheid behield om de wetti gheid van over-heidsbeslissingen te beoordelen, op voorwaarde dat de eisende parti j subjecti eve rechten kon aantonen.1 Op die manier was het inderdaad in de prakti jk zo dat een dubbele rechtsbescherming bestond: belang-hebbenden konden zich in vele gevallen in kort geding zowel tot de RvS als tot de voorzitt er van de rechtbank van eerste aanleg wenden om vergunnin-gen onwetti g te laten verklaren en zo te belett en dat

deze zouden worden uitge-voerd.2 De hier besproken uitspraak van de Gentse kort gedingrechter zet deze ‘verworvenheid’ opnieuw op de helling, en laat vooral de rechtzoekende die een mogelijk onwetti ge over-heidsbeslissing dringend

aan de kaak wil stellen, in de kou staan.

Schorsingsaversie bij de RvVbDaar komt nog bij dat de nieuwbakken RvVb in de ruim 2 jaar dat zij inmiddels operati oneel is, tot op de datum van het afsluiten van de redacti e van deze bijdrage amper twee arresten heeft uitge-sproken waarin de schorsing wordt bevolen van een vergunning,3 en in het eerste geval betrof het dan nog een dossier waar de RvS eerder in dezelfde

1 Cass. 25 april 1996, Arr.Cass. 1996, 359, Pas. 1996, I, 387, TRD & I 1996/06, met noot van D. VAN HEUVEN, ‘Parallelle bevoegdheidsverdeling’, RW 1996-1997, 432, met conclu-sies advocaat-generaal G. DUBRULLE, P&B 1996, 202, en TROS 1997, 142, met noot D. VAN HEUVEN en F. VAN VOL-SEM, ‘Parallelle bevoegdheidsverdeling tussen de gewone en de administrati eve kortgedingrechter in stedenbouwza-ken’.

2 Zie in die zin ook A. BLOCH, ‘Hoe verhouden zich de schor-sing door de Raad van State en het kort geding ?’, TBP 1990, 748-749.

3 RvVb nr. S/2011/0167, 20 december 2011 en RvVb nr. S/2012/0020, 25 januari 2012.

Raad van State, Raad voor Vergunningsbetwistingen enburgerlijke kort gedingrechter: (nog) geen ménage à trois

Rb. Gent, kort ged., 14 april 2010

Sleidinge-Evergem

TOO

Schorsingsverzoeken bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen struikelen on-veranderd over de blijkbaar onneembare horde van het aan te tonen moeilijk te herstellen ernstig nadeel.

Websiteraadplegen

De becommentarieerde rechtspraak vindt u op de VVOR-rechtspraaktwitter en op de website www.onze-omgeving.be


22

TOO

RvVb bewust ‘zeer terughoudend (is) bij het nemen van schorsingen’ die dikwijls ‘onbezonnen’ zouden worden gevraagd, en ook ‘heel wat meerwerk’ qua behandeling vergen.6 Bevraagd over het opvallend onderscheid met de rechtspraak van de RvS in ste-denbouwzaken, bevesti gde een ander lid van de RvVb in een vergadering van de commissie voor leef-milieu, natuur, ruimtelijke ordening en onroerend erfgoed van het Parlement op 9 november 2011 dan weer ‘dat er inderdaad nog geen verzoek tot schor-sing werd ingewilligd’, maar dat ‘vergelijken met de RvS (…) geen zin (heeft ), want in de VCRO is bepaald dat er een moeilijk te herstellen ernsti g nadeel moet zijn en dat dit op een ernsti ge wijze gemoti veerd moet zijn’.7 Dit opmerkelijk antwoord behoeft eigen-lijk geen verdere commentaar, en laat niet voorzien dat er op korte termijn een merkbare kentering mag worden verwacht in de schorsingsrechtspraak van de RvVb. Allen naar de burgerlijke kort gedingrech-ter dan maar, en hopen dat deze (in tegenstelling tot in de hier besproken zaak) wel thuis geeft ?

(red.)

6 Parl.St. Vl.P. 2010-2011, stuk 858, nr. 5, 5.7 Parl.St. Vl.P. 2011-2012, stuk 1372, nr. 1, 15.

zaak reeds het pad had geëff end door het moeilijk te herstellen ernsti g nadeel in hoofde van de ver-zoekende parti j te aanvaarden.4 Weliswaar blijkt de RvVb een prakti jk te hebben ontwikkeld die erin bestaat dat de vergunninghouder-tussenkomende parti j ter terechtzitti ng wordt gevraagd of deze er vrijwillig mee instemt de werken in uitvoering van de aangevochten vergunning voorlopig niet aan te vatt en, vooraleer een beslissing ten gronde tussen-komt. Geeft de tussenkomende parti j zijn ‘ja-woord’, dan wordt dit geakteerd in een tussenarrest, met de precisering dat de verzoekende parti j de RvVb op eender welk ogenblik kan vragen de zaak terug op te roepen indien de werken toch zouden starten.5 Voor het overige struikelen schorsingsverzoeken onveranderd over de blijkbaar onneembare horde van het aan te tonen moeilijk te herstellen ernsti g nadeel. In een gedachtewisseling voor de commis-sie ‘versnelling maatschappelijk belangrijke inves-teringsprojecten’ van het Vlaams Parlement ver-klaarde een lid van de RvVb op 4 april 2011 dat de

4 RvS 5 oktober 2009, nr. 196.655, Wauters en De Vreese.5 Zie bv. RvVb nr. S/2010/0008, 9 maart 2010; RvVb nr.

S/2010/0051, 30 augustus 2010; RvVb nr. S/2011/0065, 15 juni 2011; RvVb nr. S/2011/0129, 17 oktober 2011; RvVb nr. S/2011/0143, 7 november 2011; RvVb nr. S/2011/0162, 19 december 2011.


RvS 8 september 2011, nr. 215.000, Croenen en Claes

Boom

De uitbreiding van de moskee in Boom zorgt reeds een ti jdje voor beroering.1 Ondanks een ongun-sti g advies van de gewestelijk stedenbouwkundig ambtenaar, verleende de deputati e van de provin-cie Antwerpen eind augustus 2009 in beroep toch een vergunning voor de werken, waarop een aantal omwonenden naar de Raad van State (RvS) stapten. Deze deed in september 2011 uitspraak over het

1 Zie bv. ‘Provincie keurt bouwaanvraag ‘mega-moskee’ Boom goed’, De Standaard 17 oktober 2009.

beroep, en wees de argumenten van de buurtbe-woners af. Onder meer verwerpt de RvS de stelling van de buren dat de plannen voor de uitbreiding van het gebouw niet meer in beroep voor de deputati e mochten worden aangepast aan de regels inzake toegankelijkheid voor gehandicapten en rolstoelge-bruikers. De RvS stelt dat deze normen enkel beogen ‘belangen te beschermen die geheel vreemd zijn aan het belang van omwonenden waarop de ver-zoekende parti jen zich beroepen ter adstructi e van de ontvankelijkheid van hun beroep’.


23

Relati viteitseisDe RvS maakt in het arrest impliciet maar zeker toe-passing van de idee die ten grondslag ligt aan de Nederlandse relati viteitseis, zoals deze aldaar met ingang van 1 april 2010 formeel en rechtstreeks via arti kel 1.9 van de crisis- en herstelwet in de admi-nistrati efrechtelijke rechtsorde werd ingevoerd. Vol-gens deze relati viteitseis kan een klager in een pro-cedure enkel die bepalingen en rechtsregels aanvoe-ren die duidelijk beogen of ertoe strekken de eigen belangen te vrijwaren of te beschermen, en kunnen andere ‘middelen’ niet nutti g worden ingeroepen om een beslissing aan te vechten.

Commissies Berx en SauwensDeze wett elijke ingreep die in Nederland werd door-gevoerd, en die daar naar verluidt in de rechtspraak ook ‘met een zekere evidenti e’ wordt toegepast,2 vindt de laatste ti jd ook een zekere weerklank in ons land, onder meer in de nasleep van de werk-zaamheden in de schoot van de Commissies Berx en Sauwens ter versnel-ling van de procedures voor grote investeringspro-jecten (‘sneller is beter’). Het introduceren van een relati viteitseis zou er aldus kunnen toe bijdragen dat bestuurlijke beslissingen voor grote projecten niet meer kunnen struikelen over een aantal in het kader van het geschil als minder relevant te beschouwen argumenten. Daar wordt echter tegen ingebracht dat op die manier gezaagd wordt aan de poten van de rechtsstaat zelf, nu de mogelijkheden om de lega-liteit van het overheidsoptreden in vraag te stellen, sterk worden gelimiteerd.3 Anderen waarschuwen ervoor dat bestuursgeschillen op die manier gesub-jecti veerd dreigen te worden en dat afb reuk wordt gedaan aan het objecti ef karakter van het beroep. Zij vragen zich af of dit het legaliteitsbeginsel niet te veel op de helling zet.4

2 Aldus B. SCHUELER, ‘Een relati viteitsleer in wording’, Neder-lands Tijdschrift voor Bestuursrecht (NTB), november 2011, 265-271.

3 P. DE SMEDT, ‘Sneller en beter : niet tot elke prijs’, Onze Om-geving, 2010/2, 6-8.

4 M. VAN DAMME, ‘Naar een andere rechtsbescherming in het bestuursrecht ?’, De Juristenkrant 9 februari 2011, 12, en ‘Ten geleide’ in M. VAN DAMME, (ed.), Het belang in het

Niet nieuwEcht nieuw is de rechtspraak van de RvS betref-fende de moskee in Boom niet. Inzake een verzor-gingstehuis Heverlee besliste de RvS dat de normen betreff ende de toegang voor gehandicapten tot gebouwen toegankelijk voor het publiek ‘uitsluitend tot doel hebben de belangen van andere personen dan verzoekers te beschermen’, en dat het middel dat werd afgeleid uit de schending hiervan niet ont-vankelijk kon worden ingeroepen.5 Later werd nog-maals in die zin geoordeeld in een procedure over een vakanti ecomplex in Rochehaut, op de hellingen boven de Semois,6 en recent ook nog in een dos-sier met betrekking tot een appartementsgebouw te Elsene.7 Ook over de regels voor de energiepres-tati es en inzake het binnenklimaat van gebouwen bestaan reeds meerdere uitspraken waar de RvS derden-belanghebbenden via eenzelfde redenering

het recht ontzegt om de schending van deze nor-men op te werpen met het oog op de vernieti ging van een vergunning.8

(Nog) geen gevesti gde RvS-rechtspraak Een vaste jurisprudenti ële lijn blijkt de RvS hier nog niet te willen aanhouden. Zo werd bijvoorbeeld recent nog een stedenbouwkundige vergunning voor de regularisati e van werken aan een apparte-mentsgebouw aan de Zeedijk in Oostduinkerke ver-nieti gd, omdat deze bleek in te gaan tegen een arti kel uit de gemeentelijke bouwverordening van 1933 (!) dat bepaalt dat ‘verdiepen der gebouwen dienende tot de inwoning (…) niet minder dan 2,40 m. hoogte (moeten) hebben genomen tusschen het plafond en de vloeren’.9 Van enige relati viteitsbenadering was in dit arrest kennelijk geen sprake, hoewel men zich

publiekrechtelijk procesrecht, Brugge, Die Keure, 2011, XIV-XV.

5 RvS 30 maart 1998, nr. 72.837, Stoop.6 RvS 21 augustus 2008, nr. 185.777, en 24 november 2009,

nr. 198.190, Dorgeo en Wienders.7 RvS 28 november 2011, nr. 216.518, Piroux.8 Zie bv. RvS 8 oktober 2002, nr. 111.130, Grandjean; RvS 26

november 2008, nr. 188.223, Claes; RvS 14 december 2010, nr. 209.746, Gesquiere; RvS 22 juni 2011, nr. 214.033, Per-menti er; RvS 28 november 2011, nr. 216.518, Piroux.

9 Zie RvS 17 maart 2011, nr. 212.109, Vereecke.

De Raad van State maakt in bepaalde procedures impliciet maar zeker toepas-sing van de idee die ten grondslag ligt aan de Nederlandse relativiteitseis.


24

ven. In een zaak met betrekking tot een vergunning voor uitbreidingswerken aan een restaurant te Wij-negem, nodigde de RvVb met een tussenarrest de parti jen uit om zich uit te spreken over een mogelijk ambtshalve op te werpen middel dat er precies in bestond dat in graad van beroep voor de deputa-ti e de ingediende plannen waren gewijzigd op een aantal punten die te maken hadden met de toegan-kelijkheid van het pand. De verzoekende parti j was nochtans geen gehandicapte of rolstoelgebruiker.11 Of tonen deze laatste voorbeelden enkel aan dat in het recht veel (zoniet alles?) relati ef is, ook de toe-passing van de ‘relati viteitseis’...?

(red.)

11 Zie RvVb nr. S/2011/0076, 12 juli 2011.

kan afvragen welk concreet en geïndividualiseerd belang een buur kan hebben bij het doen respecte-ren van normen die betrekking hebben op de ruimte ‘tusschen het plafond en de vloeren’. Ook in een nog recenter dossier toetste de RvS een vergunning voor een appartementsgebouw in Elsene aan de normen van de gewestelijke stedenbouwkundige vergunning van het Brussels gewest die de plafondhoogtes van bewoonbare lokalen vastleggen, ditmaal evenwel zonder een probleem te detecteren en zonder dat de vergunning dus moest worden vernieti gd.10

…en evenmin gevesti gde RvVb-rechtspraakEn ook de Raad voor Vergunningsbetwisti ngen (RvVb) lijkt niet onmiddellijk het pad te bewande-len dat door het besproken arrest wordt aangege-

10 RvS 28 november 2011, nr. 216.518, Piroux.

TOONaleving van afstandsregels: de weg is lang

RvS nr. 194.109, 11 juni 2009, gemeente Temse

Temse

De Vlarem-reglementering houdt de mogelijkheid in om een milieuvergunning die voor een inrichti ng op een welbepaald adres werd verleend, onder zekere voorwaarden te transponeren naar een andere loca-ti e. Dit is precies wat gebeurt in de hier besproken casus.

Kippen worden varkensEen exploitant van een kippenkwekerij van 80.000 kippen in Roeselare dient een milieuvergunningaan-vraag in voor een varkenshouderij in Temse. Deze aanvraag wordt ondertekend door de toekomsti ge exploitant. De achterliggende operati e houdt in dat een deel van de milieuvergunning voor kippen in Roeselare zou worden omgevormd tot een vergun-ning voor varkens in Temse, en vervolgens de exploi-tati e zou worden overgenomen. De resterende delen van de vergunning (60.000 kippen) zouden op soort-gelijke wijze worden overgedragen aan drie andere exploitanten. De VLM adviseert ongunsti g wegens het ontbreken van sluitende zekerheid over de vol-

ledige stopzetti ng van de exploitati e in Roeselare, waarop het gemeentebestuur van Temse de milieu-vergunning weigert. In beroep krijgt de aanvrager van de deputati e toch zijn zin, maar de gemeente laat het daar niet bij en trekt naar de Raad van State (RvS) tegen de afgeleverde milieuvergunning.

Voldoende bewijs van stopzetti ng ? Ten gronde voert de gemeente Temse in de proce-dure aan dat geen bewijs voorligt dat de inrichti ng in Roeselare volledig zou worden stopgezet, en dat de deputati e niet op correcte en afdoende wijze moti veert waarom wordt afgeweken van het op dit punt ongunsti g advies van de VLM. De deputati e neemt immers genoegen met de stopzetti ngsver-klaringen van elke toekomsti ge exploitant, hoewel onduidelijkheid rijst over de handhavingsmoge-lijkheden om de andere exploitanten tot stopzet-ti ng te dwingen. In eerste instanti e overweegt de RvS dat de opschortende voorwaarde uit de overnameovereenkomst(en) voorziet dat de over-


25

dracht niet doorgaat indien één of meer milieuver-gunningen op de nieuwe locati es zou(den) worden geweigerd. Hieruit leidt de RvS af dat in die hypo-these de exploitant in Temse houder zou blijven van het overeenstemmende deel van de vergunning. Impliciet oordeelt de RvS dat de exploitant in der-gelijk geval wel tot stopzetti ng kan worden gedwon-gen. In tweede instanti e wordt in het arrest vastge-steld dat de kans op verdere exploitati e in Roese-lare onbestaande is, nu de milieuvergunning aldaar anderhalve maand na de beslissing van de deputati e is verstreken. Om die redenen beslist de RvS dat de deputati e in alle redelijkheid kon aannemen dat de exploitati e in Roeselare volledig zou worden stopge-zet.

Geen bijzondere moti vering van de vergunningHet is bekend dat niet voor alle landbouwinrichti n-gen automati sch vergun-ningen moeten worden afgeleverd in agrarisch gebied, en evenzeer is het zo dat het voldoen aan de Vlarem II-normen op zich geen positi ef antwoord op een milieuvergunnings-aanvraag garandeert.1 In huidige zaak verleende de deputati e de milieuvergunning mede omdat deze planologisch verenigbaar was met de bestemming agrarisch gebied en omdat er was voldaan aan de afstandsregels uit Vlarem II. Volgens de gemeente Temse werd echter onvoldoende rekening gehou-den met de residenti ële woningen in de omgeving, alsook met de bezwaren dat het onaanvaardbaar is om een nieuw bedrijf op te starten in een onaange-tast en open agrarisch landschap. De RvS stelt echter vast dat de afstandsregels zijn gerespecteerd, dat er geen sprake is van dergelijke bezwaren, en dat het bovendien tegenstrijdig is om gelijkti jdig te spreken van enerzijds residenti ële woningen en van ander-zijds een open en onaangetast landschap. Voor het overige is ook geen bijzondere moti vering vereist, omdat het agrarisch gebied geen landschappelijk waardevol karakter heeft .

1 Vaste rechtspraak : zie bv. reeds RvS nr. 46.642, 24 maart 1994, Rooms.

Vlarem II is minimum van milieuvoorwaardenHet belang van dit arrest schuilt in de bevesti ging dat het voldoen aan de afstandsregels uit Vlarem II moet worden beschouwd als een minimale vereiste voor het verlenen van een milieuvergunning. Indien bijzondere omstandigheden voorhanden zijn, kan de overheid besluiten dat deze afstandsregels onvol-doende bescherming bieden. Deze rechtspraak kan worden beschouwd als een aanvulling op het standpunt dat een vergunning pas kan worden ver-leend indien deze voorwaarden bevat die garande-ren dat de Vlarem-eisen worden nageleefd, en dat de vergunning moet worden geweigerd indien deze zekerheid niet voorhanden is.2 Nu deze verplichti ng bestaat op het ogenblik dat de vergunningverle-nende overheid uitspraak moet doen over de aan-vraag, kunnen bijzondere voorwaarden op dit punt geen soelaas bieden, en kunnen deze de onzeker-

heid over de naleving van de Vlarem II-voorwaarden niet ondervangen. Zij kun-nen enkel strengere eisen stellen, voor zover zeker-heid bestaat over de nale-ving van Vlarem II.

(red.)

2 De grondslag van deze redenering is terug te vinden in ar-ti kel 30bis § 1 van het Vlarem I-besluit. Dit arti kel bepaalt niet dat de hinderlijkheid van een inrichti ng volledig moet worden uitgesloten, enkel dat Vlarem I en Vlarem II moeten worden nageleefd : RvS nr. 121.539, 9 juli 2003, Van Mierlo. Zie ook o.a. RvS nr. 212.539, 7 april 2011, Bakkovens en RvS nr. nr. 217.163, 12 januari 2012, De Keyser.

Het voldoen aan de afstandsregels uit Vlarem II moet worden beschouwd als een minimale vereiste voor het verlenen van een milieuvergunning.


26

Een rechtbank kan zich niet in de plaats stellen van de overheid en deze verplich-ten een vergunning af te leveren.

Op 20 mei 2003 wordt een pand aan de Oostendse kust openbaar verkocht. De vreugde van de koper is van korte duur wanneer wordt ontdekt dat het gebouw gedeeltelijk onbewoonbaar werd verklaard. De burgemeester van de stad Oostende blijkt daar-toe reeds op 25 juli 2001 te hebben besloten, omdat de stabiliteit van de woning door de aanwezigheid van huiszwam niet meer kon worden gegarandeerd. De gebreken die tot deze onbewoonbaarverklaring aanleiding gaven, konden enkel worden verholpen door het uitvoeren van aanpassingswerken, bevolen door de brandweer en de stad Oostende.

Zoeken naar zwarte pietDe notaris die bij de open-bare verkoop was tus-sengekomen, wordt eind 2003 door de koper in gebreke gesteld. Hij wast zijn handen in onschuld en verwijst naar de informati e die hij kreeg van de stad Oostende naar aanleiding van zijn verzoek om inlichti ngen over het kwesti -euze pand. In deze inlichti ngen wordt namelijk geen melding gemaakt van een onbewoonbaarverklaring van het pand. Als de koper dan zijn pijlen richt op de stad Oostende, verwijst deze naar een aangete-kende brief van 30 juli 2001 aan de notaris, waarbij afschrift werd bezorgd van het besluit tot gedeelte-lijke onbewoonbaarverklaring van het pand.In die omstandigheden restt e de koper weinig anders dan een stedenbouwkundige vergunnings-aanvraag in te dienen, om het pand te verbouwen en zo opnieuw bewoonbaar te maken. Tegelijk sleept hij de notaris en de stad voor de rechtbank, om hen aansprakelijk te stellen voor de geleden schade én om de stad te bevelen de nodige vergun-ningen af te leveren, dit zelfs onder verbeurte van een dwangsom.

Oordeel van de rechtbankHet zal niet verwonderen dat de rechtbank geen bevel uitspreekt om de vergunning te verlenen.

Terecht wordt gesteld dat het niet aan de rechtbank toekomt om zich in de plaats te stellen van de ver-gunningverlenende overheid, en deze te verplichten een vergunning af te leveren, nu dit strijdig zou zijn met het beginsel van de scheiding van de machten. Daarnaast merkt de rechtbank op dat het toenmalig arti kel 53 §1 DORO een administrati eve beroepsmo-gelijkheid voorziet voor het geval de gemeentelijke overheid nalaat ti jdig een beslissing te nemen. De vordering wordt door de rechtbank afgewezen als onontvankelijk.

Rechterlijk bevel tot vergunningverleningHet is een feit dat een overheid in principe steeds een stedenbouwkundige

vergunning kan weigeren, op voorwaarde dat dit voldoende gemoti veerd wordt en zij haar discre-ti onaire bevoegdheid correcte uitoefent.1 Zo kan bijvoorbeeld de bestemming van een perceel nooit een subjecti ef recht op een vergunning verlenen.2 Echter, hoe gedetailleerder de toepasselijke bestem-mingsvoorschrift en, hoe kleiner de discreti onaire bevoegdheid van de overheid.3 In het vonnis verwijst de rechtbank terecht naar het principe van de scheiding van de machten. Net zoals de overheid door een rechter niet kan worden ver-plicht om een vergunning te verlenen, geldt ook het beginsel dat een stedenbouwkundige vergunning steeds onder voorbehoud van eventuele burgerlijke rechten wordt verleend. Het komt ook de vergun-ningverlenende overheid niet toe om bij de beoor-deling van een aanvraag op te treden als rechter en vast te stellen of de aanvrager al dan niet over sub-jecti eve rechten beschikt om de gevraagde werken

1 Zie in die zin B. BOUCKAERT en T. DE WAELE, Ruimtelijke or-dening in het Vlaamse Gewest, Brugge, Vandenbroele, 2004, 178.

2 RvS 6 december 2010, nr. 209. 504, BV Immo.3 RvS 4 december 2008, nr. 188.513, Vandewoude.

TOOHuiszwam en verbouwingsvergunning: niet door één deur

Rb. Brugge 17 januari 2005

Oostende


27

en handelingen uit te voeren.4 Omgekeerd is in de VCRO soms wel sprake van een verplichte weige-ring van de aanvraag door de vergunningverlenende overheid. Zo worden in arti kel 4.3.1 §1 VCRO een aantal beoordelingselementen opgesomd die ver-plichten tot het weigeren van de vergunning indien daaraan niet is voldaan.5

Sti lzitt ende overheidAnders dan de vroegere termijnen van orde,6 zijn de beslissingtermijnen voor de vergunningverlenende overheden op vandaag vervaltermijnen, termijnen waarbinnen door de overheid in principe beslist moet worden.7 Hoewel de afdeling wetgeving van de Raad van State hierop kriti ek had geformuleerd,8 koos de decreetgever er toch voor om aan de over-schrijding van deze vervaltermijnen een sti lzwij-gende weigeringsbeslissing te koppelen.9 Net zoals tegen een uitdrukkelijke beslissing, kan tegen een sti lzwijgende weigering binnen een termijn van 30 dagen na de kennisgeving,10 een administrati ef beroep worden ingesteld bij de deputati e van de provincie waar de gemeente is gelegen.11 Gelet op het devoluti ef karakter van dit beroep, onderzoekt en behandelt de deputati e de aanvraag in haar tota-liteit.12 Het bestaan van deze vervaltermijnen stelt de over-heid niet vrij van aansprakelijkheid indien een dos-sier niet ti jdig wordt behandeld. Het is niet omdat er nog een administrati ef beroep openstaat, dat de vergunningverlenende overheid in eerste aanleg over een excuus zou beschikken om sti l te zitt en. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals o.m. het zorgvuldigheidsbeginsel, blijven van toepassing. Bovendien kan het sti lzitt en van de ver-gunningverlenende overheid betrekking hebben op

4 Zie in die zin ook RvS 15 januari 2010, nr. 199.553, VK Siera Hamme – Zogge; RvS 18 januari 2005, nr. 139.435, Carron.

5 Parl.St. Vl.P. 2008-2009, stuk 2011, nr. 1, 124.6 Zie o.m. RvS 26 november 2009, nr. 198.210, nv Rebis Inter-

nati onal; RvS 25 mei 2010, nr. 204.229, Mesott en.7 Arti kel 4.7.18 VCRO.8 Zie Advies RvS, Parl.St. Vl.P. 2008-2009, stuk 2011, nr. 1, 936-

937.9 Arti kel 4.7.18 §2 VCRO.10 In beginsel moet ook een sti lzwijgende weigeringsbeslissing

op grond van arti kel 4.7.19 §1 VCRO ter kennis worden ge-bracht aan de aanvrager.

11 Arti kel 4.7.21 §1 en §3 VCRO.12 Parl.St. Vl.P. 2008-2009, stuk 2011, nr. 1, nr. 549.

andere aspecten van de vergunningsprocedure dan louter op het nemen van de beslissing zelf. Bijvoor-beeld wordt noch in de voorbereidende werken, noch in de VCRO zelf bepaald wat moet gebeuren indien de overheid in eerste aanleg – al dan niet bewust – nalaat een openbaar onderzoek te organi-seren over de aanvraag. Het openbaar onderzoek is bij sommige aanvragen een substanti ële pleegvorm en dus een gebonden bevoegdheid voor het college van burgemeester en schepenen. Op het ogenblik dat de vervaltermijn voor een beslissing afl oopt, wordt de aanvraag sti lzwijgend geweigerd en moet de aanvrager een administrati ef beroep instellen bij de deputati e. De vraag rijst of de deputati e in de fase van het administrati ef beroep bij machte is om in de plaats te treden van het college van burge-meester en schepenen en het openbaar onderzoek zelf te organiseren, dan wel of het college door de deputati e kan worden verplicht tot het houden van het openbaar onderzoek. Indien deze vraag nega-ti ef moet worden beantwoord, zal de deputati e het administrati ef beroep niet kunnen behandelen. Hieruit volgt dat in dergelijke omstandigheden de aanvrager de facto de mogelijkheid tot het indienen van een nutti g administrati ef beroep wordt ontno-men. Dit staat mogelijk op gespannen voet met de rati o legis van het administrati ef beroep dat wordt voorzien bij een sti lzwijgende weigeringsbeslissing.

(red.)


28

U kent het fenomeen: de spreekwoordelijke slin-ger die van de ene naar de andere kant overslaat. Deze slingerbewegingen duiken te pas en te onpas op, en zijn ook het ruimtelijke ordeningsrecht niet vreemd. De bewijsproblemati ek inzake het wet-telijk vermoeden op grond waarvan men bepaalde constructi es als vergund beschouwt, illustreert dat treff end. Laten we eerst een eenvoudig principe in herinnering brengen: een constructi e of gebouw opgetrokken conform een verleende vergunning is vergund. De logica zelf. Omdat nu eenmaal niet alti jd een algemene regeling bestond die voorzag in een vergunningensysteem, schiet dit principe tekort. Wat bijvoorbeeld met woningen opgericht vóór de stedenbouwwet van 1962? Of constructi es gelegen in gebieden waar-van op het moment van hun oprichti ng de ruimte-lijke bestemming nog niet vastlag? Rechtszekerheid gewenst dus.

De slinger trekt zich op gang…Bij de parlementaire besprekingen in de aanloop naar het decreet van 18 mei 1999 (DRO) gaf toen-malig minister Steve Stevaert aan dat een bestaand gebouw, opgericht tussen 1962 en de defi niti eve goedkeuring van het toepasselijke gewestplan, als vergund kan worden beschouwd, voor zover de gemeente noch de Vlaamse administrati e op basis van stukken kunnen aantonen dat het gebouw in kwesti e werd opgericht en/of verbouwd, of de bestemming werd gewijzigd in strijd met de regelge-ving.1 Het is duidelijk dat de minister een vermoe-den iuris tantum in gedachten had, weerlegbaar met een ruim arsenaal aan middelen. Onder de gelding van het DRO, zoals het van toe-passing was alvorens de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (VCRO) in werking trad, werd de ruime

1 Parl.St. Vl.P. 1998-1999, stuk 1332, nr. 8, 119-120 .

mogelijkheid om het vermoeden te weerleggen behouden. Het bewijs dat een constructi e in over-treding werd opgericht kon worden geleverd ‘door enig bewijsmateriaal, behoudens getuigenverklarin-gen, zoals door middel van een goedgekeurd bouw-plan, een proces-verbaal of een bezwaarschrift ’.2 Wat men hierbij niet uit het oog mag verliezen, is dat daders van onopgemerkte stedenbouwmisdrij-ven, via het principe van het vermoeden, een mooie buit binnenhalen. Bijzonder perti nent in dat ver-band is trouwens de opmerking dat een construc-ti e die helemaal zonder vergunning werd opgericht,

gemakkelijker van het ver-moeden kan genieten dan een constructi e die welis-waar werd vergund, maar op één of meer punten van

de vergunning afwijkt. Voor de eerste categorie is de kans groot dat de overheid over geen bewijsma-teriaal beschikt, terwijl ze voor de tweede categorie beschikt over de bouwplannen.3

… en slaat doorIn functi e van de rechtszekerheid, om ‘symbool-discussies’ te vermijden, en omdat de betrokken onregelmati gheden in principe toch verjaard zijn, werd bij het invoeren van de VCRO beslist om de middelen waarmee het vermoeden van vergunning

2 Arti kel 96 §4, tweede lid, zoals ingevoegd door het decreet van 4 juni 2003, en arti kel 191 §1, zesde lid, zoals vervangen door het decreet van 21 november 2003.

3 M. BOES, ‘Verjaring van stedenbouwmisdrijven’, RW 2003-2004, 611. Bedenkingen in dezelfde zin: V. TOLLENAERE, ‘Het handhavingsbeleid inzake ruimtelijke ordening op-nieuw gewijzigd’, TMR 2004, 4; T. VANDROMME, ‘Het ver-moeden vergund te zijn voor constructi es die zijn opgericht na de inwerkingtreding van de Stedenbouwwet van 1962, maar vóór de defi niti eve vaststelling van het gewestplan’, RW 2006-2007, 1089; I. VAN GIEL, ‘Ruimtelijke ordening en stedenbouw: analyse van de rechtspraak van het Arbitrage-hof en het Hof van Cassati e (2003-2005)’, T.Gem. 2007, 37.

De collectieve amnestiegedachte voor ‘oude’ bouwmisdrijven wordt met de VCRO zo ver mogelijk doorgetrokken.

TOORechtszekerheid met een korrel zout (in de wonde)

RvVb 20 december 2011, nr. A/2011/0209, en RvVb 20 december 2011, nr. A/2011/

Waregem en Schilde


29

kan worden weerlegd, te beperken.4 Nu kan het ver-moeden van vergunning, dat rust op een bestaande constructi e waarvan door enig rechtens toegelaten bewijsmiddel wordt aangetoond dat het gebouwd werd in de periode vanaf 22 april 1962 tot de eerste inwerkingtreding van het gewestplan waarbinnen het gelegen is, enkel nog worden tegengesproken door middel van een proces-verbaal of een niet-ano-nieme klacht,5 telkens opgesteld binnen een termijn van vijf jaar na het optrekken of plaatsen van de con-structi e.6 Het ingeschreven vermoeden kan evenwel niet tot gevolg hebben dat wordt teruggekomen op in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissin-gen die het vergund karakter van een constructi e tegenspreken.7

Enkele illustrati esTwee recente uitspraken van de Raad voor Ver-gunningsbetwisti ngen (RvVb) tonen aan dat deze nieuwe regeling van de VCRO niet zonder gevolgen blijft . In de eerste zaak wordt de RvVb gevat door de eige-naar van een tot woning omgebouwd vlasbedrijf. De stad Waregem weigert om de bestaande woning op te nemen in het gemeentelijk vergunningenregister als ‘vergund geacht’. Het schepencollege is name-lijk van oordeel dat er geen sprake kan zijn van een vermoeden van vergunning omdat de plannen die door de eigenaar worden voorgelegd, plannen zijn die eerder, bij een bouwaanvraag in 1973, werden geweigerd. Er kon toen niet worden ingestemd om de aanvraag om het voormalig vlasbedrijf om te bou-wen tot woning. De RvVb onderzoekt of de woning inderdaad niet moet worden gelijkgesteld met een vergunde woning, en komt op grond van de bepalin-gen uit de VCRO tot de vaststelling dat de weigering om de woning op te nemen in het vergunningenre-gister onterecht is. De RvVb is van oordeel dat de door de VCRO toegelaten tegenbewijzen niet voor interpretati e vatbaar zijn en strikt limitati ef moeten worden opgevat.

4 Memorie van toelichti ng bij het ontwerp van decreet tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijke plannings-, ver-gunningen- en handhavingsbeleid, Parl.St. Vl.P. 2008-2009, stuk 2011, nr. 1, 108.

5 De tekst van de Codex heeft het over een ‘bezwaarschrift ’, maar er wordt duidelijk ‘klacht’ bedoeld.

6 Art. 4.2.14 §2 VCRO.7 Art. 4.2.14 §4 VCRO.

Ook in de tweede zaak ziet de RvVb zich geconfron-teerd met een weigeringsbeslissing. Dit keer is het de gemeente Schilde die weigert om een in 1964 gebouwde chalet in het vergunningenregister in te schrijven als ‘vergund geacht’. Het arrest stelt vast dat op 4 november 1993 een proces-verbaal wordt opgesteld. Daarin wordt het gebruik van een onver-gunde chalet voor permanente bewoning vastge-steld. De strafvervolging leidt tot een vonnis van 17 februari 1997 dat de sloop van de constructi e beveelt. Verder komt de RvVb tot de bevinding dat de correcti onele uitspraak, waartegen hoger beroep werd ingesteld, thans nog geen kracht van gewijsde bezit. Om die reden, en ook omdat het proces-ver-baal dateert van buiten de door de VCRO vooropge-stelde termijn van vijf jaar na het oprichten van de constructi e, vermocht de gemeente niet anders dan de chalet te voorzien van het label ‘vergund geacht’. De weigeringsbeslissing wordt vernieti gd.

Zilte rechtszekerheidBeide uitspraken bevesti gen en illustreren wat al eerder in rechtsleer werd verkondigd: de door de decreetgever in het verleden reeds ingezett e collec-ti eve amnesti egedachte voor ‘oude’ bouwmisdrijven wordt zo ver mogelijk doorgetrokken.8 Ten eerste is het bevreemdend te moeten vaststellen dat het ver-moeden blijft primeren, zelfs wanneer kan worden aangetoond dat de constructi e het gevolg is van een stedenbouwkundige inbreuk.9 Ten tweede kan een strafrechtelijke veroordeling blijkbaar niet verhin-deren dat een illegale constructi e als vergund moet worden aangemerkt, terwijl anderzijds een niet noodzakelijk gefundeerde klacht of een louter vast-stellend proces-verbaal, onder bepaalde voorwaar-den, wel al volstaat om het vermoeden van vergun-ning te ontkrachten.Het uitgangspunt dat we zonet in herinnering brach-ten - de rechtszekerheid - lijkt dus wat zoek, niet?

(red.)

8 T. DE WAELE, ‘Deel II. Vergunningen’ in P. FLAMEY en G. VER-HELST (eds.), Ruimtelijke Ordening herbekeken. Analyse van de Vlaamse Codex R.O. en het Decreet Grond- en Pandenbe-leid, Brugge, Vanden Broele, 2010, 160.

9 Zie voor een gelijkaardige bedenking in dat verband : T. VANDROMME, ‘Recente ontwikkelingen in de handhaving van de ruimtelijke ordening: de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, het arrest-Hamer en de uitgebreide cassati erecht-spraak’, RW 2010-2011, 445.


30

In 2007 werden in Nederland drie milieuvergun-ningen afgeleverd aan RWE, E.on en Electrabel voor drie nieuwe steenkoolcentrales, één in de Eems-haven in het noorden van Friesland en twee op de Maasvlakte. Vanuit de milieubeweging kwam hier heel wat protest tegen. Greenpeace en de Sti chti ng Natuur en Milieu waren van oordeel dat de betrok-ken provinciebesturen deze vergunningen onte-recht hadden verleend.1 Behalve de vrees voor de CO₂-impact van de steenkoolcentrales, was er ook bezorgdheid over de bijkomende uitstoot van zwa-velen sti kstofdioxiden. De milieuorganisati es vrees-den dat Nederland door het toestaan van deze extra-uitstoot de emis-sieplafonds uit de Euro-pese NEC-Richtlijn niet zou halen. In deze Europese richtlijn is bepaald hoeveel luchtverontreinigende stoff en elke lidstaat maximaal mag uitstoten.

Emissieplafonds als toetsingsgrond?De afdeling bestuursrechtspraak van de Nederlandse Raad van State (RvS), die in het kader van de door de natuur- en milieuverenigingen opgestarte pro-cedures met deze discussie werd geconfronteerd, besloot de ‘hete aardappel’ door te spelen aan het Hof van Justi ti e (HvJ). Eén van de prejudiciële vra-gen die de Nederlandse RvS aan het HvJ stelde was de vraag of en zo ja, in hoeverre, bij het beslissen over een milieuvergunningsaanvraag rekening moet worden gehouden met de emissieplafonds van de NEC-richtlijn.

1 Zie hieromtrent onder meer ‘Vertraging voor bouw kolen-centrales’, NRC Handelsblad 15 maart 2009; ‘Bouwvergun-ning kolencentrale van tafel’, De Telegraaf 18 december 2009.

De advocaat-generaal zegt ‘ja’…Advocaat-generaal Kokott , die bekend staat om haar eerder ‘progressieve’ invulling van de Euro-pese milieuregelgeving, kwam in haar opinie van 16 december 2010 tot het besluit dat, mede gelet op de verplichti ng tot richtlijnconforme uitlegging en het beginsel van de gemeenschapstrouw, de nati -onale emissieplafonds van de NEC-richtlijn in over-weging moeten worden genomen bij een beslissing over een milieuvergunningsaanvraag.2 De advocaat-generaal besluit dat een milieuvergunning moet

worden geweigerd als de inrichti ng bijdraagt tot de (dreigende) overschrijding van een nati onaal emissie-plafond en de lidstaat geen toereikende programma’s ter reducti e van de emissie heeft opgesteld en uitge-

voerd. Dit verbod geldt enkel niet wanneer in een individueel geval kan worden aangetoond dat de emissies van de betrokken verontreinigende stoff en niet signifi cant bijdragen aan de milieueff ecten van de inrichti ng.

…maar het Hof van Justi ti e zegt uiteindelijk ‘neen’Het HvJ bekijkt de zaken anders. Het vertrekt in zijn arrest van 26 mei 2011 van de vaststelling dat de NEC-richtlijn een programmatorische aanpak voorschrijft , waarbij de lidstaten over een grote speelruimte beschikken wat betreft de keuze van de beleidsopti es en de te nemen maatregelen die moe-ten worden vastgesteld in een nati onaal programma dat geldt voor alle verontreinigende bronnen. Hoe-wel de lidstaten er goed moeten op toezien dat hun maatregelen geschikt zijn om de emissieplafonds

2 Opinie advocaat-generaal Kokott 16 december 2010, ge-voegde zaken C-165/09, C-166/09 en C-167/09, Sti chti ng Natuur en Milieu e.a. t. Gedeputeerde Staten van Zuid Hol-land (2009), te raadplegen op htt p://curia.europa.eu/.

Het Hof heeft niet elke vorm van toet-sing aan de emissieplafonds willen uit-sluiten, zeker niet wanneer sprake is van een (dreigende) overschrijding van de emissieplafonds.

TOONEC-plafonds als toetsingsgrond bij milieuvergunningen: neen, tenzij

HvJ EU 26 mei 2011, gevoegde zaken C-165/09 tot en met C-167/09, Sti chti ng Natuur en Milieu

Nederland


31

in tweede instanti e of de betrokken besluiten niet bij uitzondering wel problemati sch zijn in het licht van de voor Nederland bepaalde emissieplafonds. Dit blijkt uiteindelijk niet het geval te zijn, gelet op de omvang van de toegelaten emissies en de moge-lijkheden die voor Nederland bestonden om in de periode tussen 2008 en 2010 aangepaste beleids-maatregelen vast te stellen en uit te voeren. Cruciaal was ook de vaststelling dat de kolencentrales pas na 2012 in gebruik zouden worden genomen.

Vlaanderen als ‘gidsland’?Ondanks grote tegenkanti ng vanuit de milieusector lijken de drie steenkoolcentrales er in Nederland alvast te komen. Hoewel de RvS eerder dit jaar nog wel de vereiste natuurvergunning voor de centrale in de Eemshaven heeft vernieti gd,4 wordt voorlopig wel de wetti gheid van de ondertussen verleende gedoogvergunning geaccepteerd.5 De verdere bouw tegenhouden wordt wel moeilijk.6 Pikant detail bij dit alles, is dat ‘onze’ leefmilieuminister Joke Schau-vliege aan E.on eind 2011 nog een milieuvergunning heeft geweigerd voor de bouw van een identi eke kolencentrale in de Antwerpse haven, net omwille van de verwachte negati eve impact op de luchtkwa-liteit.7 Loopt Vlaanderen dan misschien toch voor op Nederland inzake het inzett en op hernieuwbare energie?8

En wat met milieukwaliteitsnormen?Nog een laatste bedenking. Hoewel het arrest van het HvJ met betrekking tot de NEC-drempels niet zo eenduidig interpreteerbaar is, zal het wellicht door sommigen worden aangegrepen als argument om

4 Zie onder meer: ABRvS, 24 augustus 2011, 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2. Deze uitspraken zijn te raadplegen op htt p://www.raadvanstate.nl/uitspraken/. Zie hieromtrent ook ‘Vergunningen kolencentrale Eemshaven vernieti gd – onduidelijk of bouw ook stopt’, NRC Handelsblad 24 augus-tus 2011.

5 ABRvS, 23 november 2011, 201110350/1/R2 en 201110379/1/R2. Deze uitspraken zijn te raadplegen op

htt p://www.raadvanstate.nl/uitspraken/.6 Zie ook onder meer ‘RvS : bouw kolencentrale kan door-

gaan’, De Telegraaf 30 november 2011.7 Zie onder meer ‘Geen vergunning voor steenkoolcentrale in

Antwerpen’, Gazet van Antwerpen 2 december 2011.8 Deze stelling wordt verdedigd in een recent arti kel in De

Standaard : ‘Nederland ruilt wind in voor steenkool’, De Standaard 6 december 2011.

te behalen, zijn de bevoegde nati onale autoriteiten volgens het HvJ niet verplicht om bij de verlening van een milieuvergunning de NEC-emissieplafonds mee te nemen als toetsingsnorm. In tweede orde geeft het HvJ aan dat diezelfde conclusie ook speelt in het geval van een overschrijding of een dreigende overschrijding van de emissieplafonds. Het HvJ lijkt dan ook aan te sturen op een principiële ‘ontkop-peling’ tussen het verlenen van een milieuvergun-ning voor industriële exploitati es en het behalen van de emissieplafonds. Het voorrang geven aan de programmatorische aanpak van de luchtverontrei-nigingsproblemati ek sluit aan bij de bewoordingen van de NEC-richtlijn en de IPPC-richtlijn, die geen van beide in een doorwerking van de plafonds bij ver-gunningverlening voor industriële installati es voor-zien. In de situati e waarin de emissieplafonds wor-den gehaald, bestaat er bovendien geen noodzaak voor een ‘koppeling’ tussen vergunningverlening en de NEC-drempels. Bij een situati e van (dreigende) overschrijding lijkt de visie van het HvJ echter neer te komen op het ‘belonen’ van een lidstaat die zijn Europese verplichti ngen niet haalt. Vanuit die opti ek overtuigde de benadering van de advocaat-generaal alvast meer.

Of toch niet?De bovenstaande kriti ek op het arrest van het HvJ is nochtans ook weer niet helemaal gewetti gd. Een aandachti ge lectuur van het arrest leert dat het HvJ niet elke vorm van toetsing aan de emissieplafonds heeft willen uitsluiten, zeker niet in een situati e waarin er sprake is van een (dreigende) overschrij-ding van de emissieplafonds. De nati onale rechter moet immers steeds nagaan of de verleende ver-gunningen bij uitzondering niet alsnog het bereiken van de emissieplafonds in gevaar zouden kunnen brengen. Deze niet onbelangrijke nuance vindt men ook terug in de fi nale uitspraken van de Nederlandse RvS omtrent de wetti gheid van de milieuvergunnin-gen voor de drie betrokken kolencentrales.3 De RvS neemt weliswaar als vertrekpunt dat de emissiepla-fonds inderdaad niet als toetsingsnorm dienden te worden gehanteerd. Niett emin onderzoekt de RvS

3 ABRvS 30 november 2011, 200800181/1/M1-A; ABRvS 30 november 2011, 200803143/1/M1-A; ABRvS 30 november 2011, 200708144/1/M1-A. Deze drie uitspraken zijn te raad-plegen op htt p://www.raadvanstate.nl/uitspraken/.


32Met de voltooiing van de zogenaamde ‘Noord-Zuid-verbinding’ in Limburg wil de Vlaamse overheid een snelverbinding tussen de steden Hasselt en Eindho-ven verwezenlijken. De bestaande verbinding zorgt op een aantal plaatsen immers nog voor heel wat oponthoud voor het doorgaande en het vracht-verkeer en daarnaast voor verkeersonveiligheid en overlast in de dorpskernen van Houthalen en Helch-teren.1

‘Missing link’De Vlaamse regering kiest ter hoogte van de beide woonkernen uiteindelijk voor een omleidings-route van 11 km lang, die dwars door Europees beschermde natuurgebieden zou lopen. De te ver-wachten negati eve eff ecten op die natuurgebieden zouden worden ‘gemilderd’ door een natuuront-wikkelingsprogramma. Het gewestelijk ruimtelijk uitvoeringsplan (RUP) voor deze ‘missing link’ werd defi niti ef vastgesteld door de Vlaamse regering op 4 maart 2011. Drie natuurverenigingen konden met die plannen echter niet leven en voerden onder meer aan dat het natuurontwikkelingsprogramma

1 Zie voor meer informati e omtrent de Noord-Zuidverbinding htt p://www.denoordzuid.be/.

onterecht werd voorgesteld als ‘milderende maatre-gel’. De Raad van State (RvS) gaf hen voorlopig gelijk en schorste het plan eind november 2011.2

Habitatt oetsIn het arrest spreekt de RvS zich niet voor het eerst uit over de toepassing van de habitatt oets uit arti -kel 36ter van het natuurdecreet bij infrastructuur-projecten.3 Deze toets houdt in dat elk plan of project met een mogelijk betekenisvolle impact op Europese beschermde natuurgebieden (speci-ale beschermingszones), het voorwerp dient uit te maken van een passende beoordeling. Nu niet minder dan 12% van Vlaanderen is aangewezen als speciale beschermingszone, wordt nogal snel een passende beoordeling opgemaakt voor grote infra-structuurprojecten. Enkel indien zou blijken dat het

2 Deze uitspraak kreeg heel wat aandacht in de pers, zie onder meer ‘Raad van State legt dossier Noord-Zuidverbinding sti l’, Het Nieuwsblad 3 december 2011; ‘Raad van State schorst plannen voor Noord-Zuid’, Het Belang van Limburg 3 decem-ber 2011.

3 Voor een overzicht (tot en met 2008), zie H. SCHOUKENS, ‘Het beschermingsregime voor Natura 2000-gebieden in Vlaanderen: theorie en prakti jk’, in N. TEESING (ed.), Wie beschermt het Natuurbehoudsrecht ?, Den Haag, Boom Juri-dische Uitgevers, 2008, 63-117.

Milderen of compenseren: géén synoniemen

RvS 29 november 2011, nr. 216.548, vzw Natuurpunt Limburg

Houthalen-Helchteren

TOO

te stellen dat er evenzeer geen koppeling nodig is tussen de ruimtelijke ordening en de Europese mili-eukwaliteitsnormen (bv. grenswaarden inzake fi jn stof). Er lijkt nochtans een belangrijk verschil aanwe-zig. Het arrest handelt immers over emissieplafonds en niet over milieukwaliteitsnormen, i.e. normen voor een specifi ek milieucomparti ment die over het gehele of een deel van het grondgebied van een lid-staat moeten worden gehaald. Eind 2010 oordeelde ‘onze’ RvS nog dat er sprake was van een principi-ele ‘ontkoppeling’ tussen een bouwvergunning en grenswaarden inzake fi jn stof, tenzij kan worden

aangetoond dat het vergunde project alsnog het bereiken van de grenswaarden zou verhinderen én niet kan worden ongedaan gemaakt door het nemen van andere maatregelen.9 De vraag of de visie van ‘onze’ RvS conform is met het Europees recht blijft dus open…

(Hendrik Schoukens)

9 RvS 20 december 2010, nr. 209.867, Peirs. In een ander ar-rest van dezelfde datum weigerde de Raad van State nog principieel de doorwerking te aanvaarden van de milieukwa-liteitsnormen voor fi jn stof in het ruimtelijk uitvoeringsplan (RvS 20 december 2010, nr. 209.866, Peirs).


33

De vraag rijst of een al te rigide toepas-sing van de habitattoets op langere ter-mijn wel zinvol is voor natuurarme regio’s als Vlaanderen en Nederland.

kingsprocedure. De RvS erkent weliswaar dat in de passende beoordeling ‘echte’ milderende maatre-gelen worden voorgesteld om de negati eve eff ecten op de natuur weg te nemen (bv. het plaatsen van geluidsschermen, de aanleg van ecoducten, het plaatsen van wildafrasteringen), maar het voorzien van een acti ef fl ankerend natuurontwikkelingspro-gramma kan volgens de RvS niet worden beschouwd als dergelijke ‘milderende maatregel’, omdat deze onvoldoende samenhangt met het eigenlijke voor-werp van het plan. Volgens de RvS betreft het een additi onele ‘compenserende maatregel’, die enkel kan worden meegenomen bij de toepassing van de bijzondere afwijkingsclausule.

Geslacht der engelenDe discussie over het onderscheid tussen ‘milde-rende’ en ‘compenserende’ maatregelen in het

kader van de habitatt oets is relati ef nieuw binnen Vlaanderen. We kennen geen arresten waarin de RvS zich hierover reeds eer-der diende uit te spreken. Niett emin lijkt de eerder strikte interpretati e die in

het arrest wordt vertolkt correct te zijn. Ook in de rechtsleer merkt men op dat een maatregel waar-bij eerst schade wordt toegebracht aan een speciale beschermingszone, die dan vervolgens moet worden hersteld, moet worden beschouwd als een compen-serende en niet als een milderende maatregel.6 Dat bij de administrati eve voorbereiding van het plan de juridische dienst van het departement leefmi-lieu, natuur en energie tot eenzelfde conclusie was gekomen, vergemakkelijkte wellicht nog het fi nale besluit van de RvS. Nochtans lijkt het onderscheid tussen ‘milderende’ en ‘compenserende’ maatregel niet alti jd eenduidig te maken te zijn. In een recente uitspraak heeft de Nederlandse RvS nog geoordeeld dat de aanleg van een mosselbank wel degelijk kan worden aanzien als een milderende maatregel voor een woningbouwproject waarbij vier eilanden in het IJmeer zouden worden gerealiseerd.7 Dit terwijl het

6 H. SCHOUKENS, K. DE ROO en P. DE SMEDT, Handboek natuur-behoudsrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 214.

7 Zie Vz. ABRvS 31 augustus 2009, 200902644/2/R2, noot J. VERSCHUUREN, Milieu en Recht 2009, 140-143; ABRvS 21

plan of project, eventueel rekening houdend met de samenhangende milderende maatregelen, géén betekenisvolle impact op de speciale beschermings-zones in kwesti e zou hebben, kan het alsnog worden goedgekeurd en/of vergund. In het andere geval kan enkel toestemming worden gegeven nadat een bij-zondere afwijkingsprocedure is doorlopen, waarbij onder meer de nodige compenserende maatrege-len worden uitgevoerd, een grondig onderzoek naar mogelijke alternati even plaatsvindt én de aanwezig-heid van een dwingende reden van groot openbaar belang moet worden aangetoond.

Plan als ‘milderende maatregel’ ?Waar eerdere rechtspraak van de RvS zich vooral toespitste op de vraag wanneer juist een passende beoordeling diende te worden opgemaakt,4 ver-schuift de focus de laatste jaren meer naar de inhou-delijke kwaliteiten van een passende beoordeling.5 Net als in Nederland, wordt het ook in Vlaande-ren steeds meer een trend om projecten te omgeven met diverse milderende maatregelen, zodat ze per saldo geen nadelige impact meer hebben op een speciale beschermingszone. Op die manier wordt de toepassing van de lasti ge afwijkingsclausule ver-meden. De discussie ging hier net over de precieze invulling van het begrip ‘milderende maatregel’. In de passende beoordeling werd immers gesteld dat door het uitvoeren van een natuurontwikkelings-programma alsnog geen betekenisvolle aantasti ng van de betrokken speciale beschermingszones zou worden veroorzaakt. Dit programma voorzag in de creati e van extra leefgebied, onder meer door de omzetti ng van een aantal hectaren landbouwgrond en industriezone in natuurgebied. Dit natuuront-wikkelingsprogramma werd gekwalifi ceerd als een ‘milderende maatregel’, waardoor geen toepassing diende te worden gemaakt van de zwaardere afwij-

4 Zie bv. RvS 30 juli 2002, nr. 109.563, Apers; RvS 21 maart 2005, nr. 142.418, gemeente Borsbeek; RvS 21 maart 2007, nr. 169.261, Van Goeye.

5 Zie bv. RvS 13 augustus 2010, nr. 206.911, gemeente Bors-beek; RvS 24 februari 2011, nr. 211.533, vzw Milieufront Omer Watt ez.


34

opzicht is het wellicht jammer dat er niet méér marge is om natuurontwikkelingsplannen te kop-pelen aan infrastructuurontwikkelingen. De minis-ter meent alvast dat de RvS alsnog zal kunnen wor-den overtuigd van het ‘milderend’ karakter van het natuurontwikkelingsplan in het Noord-Zuid-dossier.9 Afwachten dus of de RvS zijn strikte rechtspraak ook in de toekomst bevesti gt.

(Hendrik Schoukens)

9 ‘Muyters heeft hoop voor Noord-Zuid’, Het Belang van Lim-burg 15 december 2011; zie ook vraag om uitleg van Ma-rino Keulen tot minister Muyters over de Limburgse noord-zuidverbinding -605 (2011-2012); vraag om uitleg van Lode Ceyssens tot minister Muyters over de Limburgse noord-zuidverbinding en de schorsing door de Raad van State – 621 (2011-2012); vraag om uitleg van Chris Janssens tot minister Muyters over de Limburgse noord-zuidverbinding – 640 (2011-2012), Parl.Hand. Vl. P. 2011-2012, 14 december 2011, nr. C80- LEE14, 2-9.

ook hier toch uitdrukkelijk de bedoeling was om de teloorgegane mosselbanken te ‘compenseren’.

Minder fl exibiliteit, meer natuur ?Anders dan in Nederland, lijkt de Belgische RvS een rem te willen zett en op een al te fl exibele invulling van de habitatt oets. Op het eerste gezicht lijkt dit ook een goede zaak voor de natuur. De vraag rijst echter of een al te rigide toepassing van de habitat-toets op langere termijn wel zinvol is voor natuur-arme regio’s als Vlaanderen en Nederland.8 Vaak is grootschalige natuurontwikkeling in Vlaanderen enkel maar mogelijk wanneer ze wordt vastgekop-peld aan grote infrastructuurprojecten. Vanuit dat

juli 2010, 200902644/2/R2. Beide uitspraken zijn raadpleeg-baar op: htt p://www.raadvanstate.nl/uitspraken/.

8 J. VERSCHUUREN, noot bij Vz. ABRvS 31 augustus 2009, Milieu en Recht 2009, 143.

Brugge en Loppem-Zedelgem

TOOMilieueffectrapportage en Club Brugge: voorlopig geen perfect match

RvS 14 oktober 2011, nr. 215.768, Vanmassenhove

Reeds enkele jaren is duidelijk dat het Jan Breydel-stadion niet meer voldoet aan de steile ambiti es van het bestuur van Club Brugge. Men wil een moderner voetbalstadion met meer zitplaatsen en meer com-fort. Om de kosten voor de bouw van een nieuw sta-dion te fi nancieren wordt hieraan ook een winkel-complex gekoppeld. Bedoeling is te komen tot een nieuw stadion voor 40.000 toeschouwers, samen met een shoppingcentrum van 45.000 m² en een parking voor 9.000 wagens. Dit grootschalig pro-ject wil men lokaliseren op de Chartreusesite, een driehoek gelegen tussen de A17 en E40 en de spoor-lijn Brugge-Kortrijk, in het grensgebied van de stad Brugge en de gemeente Zedelgem (Loppem), pal in de groene gordel rond Brugge.

Maatschappelijk protestTegen deze locati ekeuze ontstond heel wat protest van milieuverenigingen, omwonenden en lokale

besturen.1 Men opperde dat uit het opgemaakte plan-milieueff ectenrapport (plan-MER) duidelijk bleek dat andere locati es geschikter waren om der-gelijke grootschalige infrastructuur te herbergen. De Vlaamse regering hield echter het been sti jf en stelde op 22 april 2011 een gewestelijk ruimtelijk uitvoeringsplan (RUP) vast voor de bouw van een stadion in het Chartreuse-gebied. In een arrest

1 Van de kant van de NGO’s waren vooral de Bond Beter Leefmilieu en de West-Vlaamse Milieufederati e expliciet gekant tegen de locati ekeuze (zie onder meer: htt p://www.bondbeterleefmilieu.be/page.php/30/598/13338). Ook de gemeente Zedelgem was tegen het project (zie onder meer ‘Zedelgem geen vragende parti j voor stadion Club’, De Stan-daard 28 november 2006), en binnen de politi eke fracti es in de Brugse gemeenteraad heerste heel wat onenigheid over de beoogde locati e voor het nieuwe stadion (zie onder meer ‘Sp.a verdeeld over voetbalstadion Club Brugge’, De Stan-daard 19 februari 2008).


35

van 14 oktober 2011 fl uit de Raad van State (RvS) de Vlaamse regering alsnog terug. Het plan wordt geschorst omwille van een schending van de regels inzake milieueff ectenrapportage.2

MER is op zich niet bindend…De juridische discussie spitste zich toe op de gebrek-kige doorwerking van de resultaten van het uitge-voerde plan-MER in het verdere planproces. Door-dat onvoldoende was gemoti veerd waarom in het verdere planproces alsnog van de conclusies uit het plan-MER was afgeweken, zou volgens de tegen-standers arti kel 4.1.7 van het decreet algemene bepalingen milieubeleid (DABM) zijn geschonden. Dit arti kel regelt de doorwerking van de conclusies van een MER in de verdere besluitvorming. In navol-ging van eerdere rechtspraak, bevesti gt de RvS in eerste instanti e dat deze bepaling aan de bevoegde overheid steeds de nodige beleidsvrijheid laat nadat een MER is uitgevoerd.3 Vrij vertaald: de conclusies uit een MER zijn op zich niet bindend voor de overheid bij het vaststellen van een plan of een project.4

…maar ook geen vodje papierDe RvS nuanceert dit uitgangspunt echter meteen door te stellen dat arti kel 4.1.7 van het DABM wel nog steeds vereist dat ‘rekening dient te worden gehouden’ met de conclusies uit een MER én dat de overheid haar beslissing moti veert in het licht van de milieubeoordeling. Er schuilt volgens de RvS zowel een materiële als formele moti veringsverplichti ng in deze bepaling. Verder vloeit uit het arti kel voort dat

2 Zie onder meer ‘Nieuw Brugs voetbalstadion verder weg dan ooit’, De Standaard 17 oktober 2011; ‘Raad van State schorst plannen voor nieuw voetbalstadion in Brugge’, Het Nieuws-blad 17 oktober 2011.

3 RvS 4 juni 2008, nr. 183.799, Lauwers. Deze visie is ook reeds bevesti gd geweest in het kader van een milieustakingsproce-dure in het Antwerpse omtrent de bouw van de Oosterweel-verbinding : Rb. Antwerpen, kort ged. 21 september 2009, TMR 2009, 654.

4 In sommige gevallen kunnen conclusies uit een MER wel ju-ridisch bindend zijn voor de verdere besluitvorming. Dit is zo wanneer in het kader van een MER een passende beoor-deling (habitatt oets) is uitgevoerd op basis van arti kel 36ter van het decreet natuurbehoud.

de keuze voor één van de in het MER onderzochte alternati even een vergelijking vooronderstelt van die alternati even wat de gevolgen voor mens en milieu betreft , zeker wanneer men kiest voor het als meest schadelijk beoordeelde locati e-alternati ef. De conclusies van een MER moeten bovendien zo vroeg mogelijk in het ruimtelijk besluitvormingspro-ces worden betrokken. Er kan immers enkel nutti ge inspraak omtrent de inhoud van een MER worden georganiseerd wanneer er moti even voorliggen die de overheid ertoe hebben gebracht, na de verge-lijking van alternati even, net voor dit alternati ef te kiezen.

Too litt le, too lateMeteen wordt ook duidelijk waar het fout is gelopen in de betrokken planprocedure. Na de goedkeuring van het plan-MER in 2008 had men het proces uit-sluitend gestuurd in functi e van de volgens het plan-

MER voor het leefmilieu meest ongunsti ge locati e (de Chartreusesite). De RvS was van oordeel dat arti kel 4.1.7 DABM de overheid in casu verplichtt e om, na de goedkeuring van het

MER, een vergelijking door te voeren van de in het plan-MER onderzochte locati es, en, in geval van een keuze voor de locati e Chartreuse, de door het plan-MER bedoelde ‘zeer restricti eve randvoorwaarden’. Enkel op die manier zou een performante inspraak omtrent het plan-MER én een verdere doorwer-king ervan in de besluitvorming mogelijk zijn. Een gebrekkige doorwerking kan niet meer worden ‘gecorrigeerd’ door pas in de fase van de defi niti eve vaststelling van het RUP enkele passages aan milde-rende maatregelen te voorzien. Als er al sprake was van een vertaling van de resultaten uit het MER in de defi niti eve toelichti ngsnota voor het betrokken plan, dan kwam die vertaling in ieder geval te laat.

Sturend instrument mét tandenIndien dit arrest wordt bevesti gd in de vernieti gings-procedure, zal de overheid het gehele planproces voor de bouw van het stadion volledig (of toch voor het grootste deel) moeten overdoen. De inhoud van het arrest kan nochtans bezwaarlijk als ‘revoluti o-nair’ bestempeld worden. De RvS stelt immers niet

Een MER is geen noodzakelijk kwaad waar men in een latere fase van de besluitvorming zonder al te veel motive-ring kan van afwijken.


36

zonder al te veel moti vering kan van afwijken, wordt in dit arrest duidelijk teruggefl oten. Door het voor-liggend planproces reeds van in het begin eenzijdig te sturen in functi e van de Chartreuse-site, had de Vlaamse overheid reeds impliciet aangegeven dat zij geen al te groot belang toekende aan de resultaten van het plan-MER. De Vlaamse regering moet in het kader van de gemaakte locati ekeuze duidelijk moti -veren waarom zij alsnog van de conclusies van het MER wenst af te wijken. De spelers en supporters van Club Brugge zullen in elk geval nog even moeten wachten op een nieuw stadion…

(Hendrik Schoukens)

merk niet de exploitati e van de inrichti ng betreft .1

Deze rechtspraak is nogmaals bevesti gd door de Raad van State (RvS) in een zaak over een woon-, zorgen leefgemeenschap voor bejaarden in Licht-aart-Kasterlee. Hoewel volgens de gemeente uit de aanvraag bleek dat de uitbati ng van de voorziene woon-, zorgen leefgemeenschap voor bejaarden door een vzw zou gebeuren, stelt de RvS vast dat dit in de voorwaarden bij de vergunning niet uitdruk-kelijk is voorzien. Aldus is er geen garanti e dat het project als een gemeenschapsvoorziening kan wor-den aangemerkt.

Gemeenschapsvoorziening versus han-deling van algemeen belang Nochtans is een privé-uitbati ng met winstoogmerk in zones voor gemeenschapsvoorzieningen en open-bare nutsvoorzieningen niet absoluut onmogelijk. Voor de limitati ef opgesomde handelingen van algemeen belang en de daarmee verbonden acti vi-

1 Zie voor enkele voorbeelden: RvS 30 september 2009, nr. 186.673, Balcaen; RvS 24 november 2009, nr. 198.151, Rom-bouts.

dat de resultaten uit een MER steeds bindend zijn voor de overheid. De verplichti ng om de resultaten van de milieueff ectbeoordelingsprocedure in aan-merking te nemen brengt niet op zich de verplich-ti ng met zich mee om het meest milieuvriendelijke alternati ef uit te kiezen.5 In feite verduidelijkt de RvS enkel hoe een zorgvuldige overheid met de resul-taten van een MER dient om te gaan. De prakti jk om een MER te beschouwen als een louter ‘infor-mati ef’ instrument, een soort noodzakelijk kwaad waar men in een latere fase van de besluitvorming

5 Deze visie werd reeds eerder door anderen onderschreven: zie bv. N. MOSKOFIDIS, Milieueff ectenrapportage, Brussel, Larcier, 2009, 200.

We worden steeds ouder. Dat manifesteert zich in de maatschappij op verschillende domeinen. Zo richten private investeerders zich meer en meer op de bouw en uitbati ng van servicefl ats, woonzorgcen-tra en rust- en verzorgingstehuizen. Zij ondervinden daarbij wel eens tegenkanti ng, ook op het vlak van de ruimtelijke ordening. Problemen kunnen rijzen wanneer deze initi ati even zich situeren in gebieden met de gewestplanbestemming ‘zone voor gemeen-schapsvoorzieningen en openbare nutsvoorzienin-gen’. Die gebieden zijn voorbehouden voor voorzie-ningen die zijn gericht op het bevorderen van het algemeen belang en die ten dienste van de gemeen-schap worden gesteld.

Geen winstbejag bij exploitati e van gemeenschapsvoorzieningenVolgens de vaste rechtspraak mag de exploitant van dergelijke inrichti ng geen winstbejag nastreven en dienen de voorzieningen werkelijk ten dienste te staan van de gemeenschap. Dit verhindert echter niet dat de aanvrager van een stedenbouwkundige vergunning winst nastreeft , zolang het winstoog-

Commerciële zorgverlening: ten dienste van de gemeenschap, of toch niet?

RvS 21 december 2010, nr. 209.985, b.v.b.a. Meeus en Van Gorp

Lichtaart-Kasterlee

TOO


37

teiten2 is privé-uitbati ng met winstoogmerk uitdruk-kelijk toegestaan door de uitzonderingsbepaling van het voormalige arti kel 145quinquies DRO, nu arti kel 4.4.8. van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (VCRO). Nazicht leert echter dat servicefl ats, woon-zorgcentra of rust- en verzorgingstehuizen niet val-len onder de toepassing van deze uitzonderingsbe-paling. Zolang de gewestplanvoorschrift en gelden, lijkt een privé-uitbati ng met winstoogmerk dan ook problemati sch te zijn voor dergelijke voorzieningen.

Verbod van winstbejag onder vuur in het parlementDeze problemati ek is ook onze volksvertegenwoordi-gers niet ontgaan. In de commissie voor leefmilieu, natuur, ruimtelijke ordening en onroerend erfgoed van het Vlaams parlement ligt de bepaling van de omzendbrief van de Vlaamse regering van 8 juli 1997,3 die overigens volledig aansluit bij de recht-spraak, onder vuur.Het antwoord van de minis-ter op enkele vragen in dat verband gaat in op het gemeenschapskarakter van de inrichti ngen, maar blijft op de vlakte over het aspect van het winstbejag.4 De minister volstaat met te stellen dat de erkenning door het Vlaams agentschap zorg en gezondheid het gemeenschapskarakter voldoende bewijst.

Einde discussie?De hele discussie lijkt echter door de feiten achter-haald. In zones die door ruimtelijke uitvoeringsplan-nen zijn aangewezen als gebied voor gemeenschaps-

2 Besluit van de Vlaamse regering van 5 mei 2000 tot aanwij-zing van de handelingen in de zin van arti kel 4.1.1, 5°, arti kel 4.4.7 § 2, en arti kel 4.7.1 § 2, tweede lid, van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening en tot regeling van het voor-overleg met de Vlaamse Bouwmeester.

3 Omzendbrief van 8 juli 1997 betreff ende de inrichti ng en de toepassing van de ontwerp-gewestplannen en gewestplan-nen, gewijzigd via omzendbrief van 25 januari 2002 en 25 oktober 2002, te raadplegen via volgende link: htt p://www.ruimtelijkeordening.be/Default.aspx?tabid=13871.

4 Parl.Hand. Vl.P. 2009-2010, 10 maart 2010, nr. C153-LEE24, 5-7 en Parl.Hand. Vl.P. 2010-2011, 19 januari 2011, nr. C104-LEE16, 24-27.

en openbare nutsvoorzieningen, liggen de zaken nu al anders. De Vlaamse regering heeft namelijk bij de oplijsti ng van de typevoorschrift en voor bestemmin-gen in uitvoeringsplannen toelichti ng gegeven bij de bestemmingsvoorschrift en (daar categorieën van gebiedsaanduidingen genoemd).5 De toelichti ng bij de typebepaling voor gebieden voor gemeenschaps- en openbare nutsvoorzieningen stelt nadrukkelijk en op algemene wijze dat handelingen binnen deze gebieden kunnen worden toegelaten ‘ongeacht het publiek- of privaatrechtelijk statuut van de initi ati ef-nemer of het al dan niet aanwezig zijn van winstoog-merk’. Bepaalde rechtsleer wijst in dit verband bovendien op arti kel 4.4.9 § 1, eerste lid VCRO.6 Deze bepaling laat toe om bij het verlenen van een vergunning, ook indien het gewestplan ter plaatse nog van toepas-sing is, van de geldende bestemmingsvoorschrift en af te wijken. Dit kan in die gevallen waar het aan-

gevraagde kan worden vergund op basis van ‘de voor de vergelijkbare categorie of subcategorie van gebiedsaanduiding bepaalde standaardtype-

bepalingen’. Zo is er misschien al één zorg minder om de oude dag van de Vlaming veilig te stellen.

(red.)

5 Zie in dit verband de niet-normati eve bijlage bij het besluit van de Vlaamse regering van 11 april 2008 tot vaststelling van de nadere regels met betrekking tot de vorm en de in-houd van de ruimtelijke uitvoeringsplannen.

6 Zie in dit verband: R. VEKEMAN, ‘Gewestplan - Zone voor ge-meenschapsvoorzieningen en openbare nutsvoorzieningen’ (noot onder RvS 30 september 2008, nr. 186.673, Balcaen), T. Gem. 2010, 194-195.

In een zone voor gemeenschaps- en openbare nutsvoorzieningen mag een exploitant geen winstbejag nastreven.


38

TOOArcheologie naar waarde geschat

Rb. Turnhout 21 september 2011

Meer-Hoogstraten

Halfweg vorige eeuw werd in Meer (een deelge-meente van Hoogstraten in de Antwerpse noor-derkempen) de prehistorische site van de Meirberg ontdekt. Aan deze unieke archeologische plek, die de oudste bewoonde plaats van de streek zou zijn, wordt een bijzondere wetenschappelijke waarde toegeschreven. Gelegen op een duinrug vormt het een aaneenschakeling van kampplaatsen van jagers en verzamelaars die deze plaats verschillende eeu-wen zijn blijven opzoeken.

Unieke siteElk archeologisch spoor op de site wordt aanzien als een unieke getuigenis van de menselijke aanwe-zigheid daar.1 Zo werden bij opgravingen vuur- en silexstenen gevonden, afk omsti g van gereedschap van mensen die er 13.000 jaar geleden een neder-zetti ng hadden.2 De Meirberg vormde reeds in de jaren ‘60 en ‘70 van de vorige eeuw het voorwerp van archeologisch onderzoek, waar op een vernieu-wende manier werd tewerk gegaan. Door die ver-nieuwende aanpak heeft de site zelfs internati onale belangstelling gewekt.3 Omwille van haar historische en archeologische waarde werd ze op 1 februari 1993 defi niti ef als monument beschermd. Deson-danks werd het in de bodem aanwezige sporenma-teriaal in 2006 vernield. Gelet op het historisch en wetenschappelijk belang, kreeg deze vernieti ging in zowat alle Vlaamse kranten de nodige aandacht,4 en

1 Zie de vermeldingen in de brief van het Forum Vlaamse Ar-cheologie vzw van 20 april 2008 aan de Procureur des Ko-nings van het gerechtelijke arrondissement Turnhout, p. 3-4 (htt p://www.f-v-a.be/docs/FVAklachtMeirberg_20080420.pdf, 30 december 2011).

2 ‘Vuursteen van 13.000 jaar oud gevonden op Meirberg’, De Standaard 3 augustus 2007.

3 Parl.Hand. Vl.P. 2005-2006, 4 mei 2006, nr. C235-LEE35, 7.4 ‘Aluminiumbedrijf begaat bouwovertreding op prehistori-

sche site”, Het Laatste Nieuws 27 maart 2006; ‘Werkzaam-heden bedreigen prehistorische site Meirberg’, Gazet van Antwerpen 28 maart 2006; ‘Unieke archeologische site vernield’, De Standaard 1 april 2006; ‘10.000 jaar oud be-schermd monument weggegraven’, Het Nieuwsblad 2 april

heeft het enkele parlementairen er zelfs toe aange-zet de bevoegde Vlaamse minister over de kwesti e te ondervragen.5

Gekend maar toch onbemindWat is er nu precies gebeurd ? Een aluminiumbedrijf dat in de onmiddellijke nabijheid van de beschermde site is gevesti gd, laat in 2004 zonder vergunning een bestaande producti ehal uitbreiden. Een jaar later heeft het bedrijf opnieuw bouwplannen. Samen met een regularisati eaanvraag voor de eerdere uit-breiding, wordt voor de geplande werkzaamheden bij het gemeentebestuur een aanvraagdossier inge-diend. Het college van burgemeester en schepenen levert een vergunning af, evenwel onder de voor-waarde dat het bindend advies van de toenmalige afdeling monumenten en landschappen wordt nage-leefd. Dat advies vermeldt dat uit eerder onderzoek is gebleken dat belangrijke archeologische relicten op de bouwplaats aanwezig zijn. De uitbreiding van de loods wordt dan ook enkel toegestaan na voor-afgaand archeologisch onderzoek van de bedreigde terreinen.Ondanks de opgelegde voorwaarde stelt de lokale politi e op 31 maart 2006 vast dat er naast en achter de bestaande hal grondwerken werden uitgevoerd. Ruim een maand later blijken ook de funderingswer-ken volop in uitvoering. Bij een controle op 16 mei 2006 door monumenten en landschappen blijkt dat al het archeologisch erfgoed op de locati e van de nieuwbouw volledig is vernield. De zaak wordt voor de strafrechter in Turnhout gebracht.

2006; ‘Het enige Vlaamse overblijfsel uit de Steenti jd ? Daar zett en we toch een loods op’, De Morgen 3 april 2006.

5 Vraag om uitleg van Dany Vandenbossche tot Dirk Van Mechelen, Vlaams minister van Financiën en Begroti ng en Ruimtelijke Ordening, over de vernieti ging van archeologi-sche sites bij bouwwerken, en Vraag om uitleg van Hilde Cre-vits tot Dirk Van Mechelen, Vlaams minister van Financiën en Begroti ng en Ruimtelijke Ordening, over het vernieti gen van archeologische sites, Parl.Hand. Vl.P. 2005-2006, 4 mei 2006, nr. C235-LEE35, 5-12.


39

Geest van MaltaDe rechtbank is van oordeel dat het voorhanden archeologisch materiaal wetens en willens werd vernield, niet alleen om vertraging bij het uitvoe-ren van de werken te vermijden, maar vooral ook om te ontsnappen aan de torenhoge kosten die de archeologische studie met zich mee zou brengen. Het vonnis raakt hier een pijnpunt van de archeolo-giezorg, met name de fi nanciering van archeologisch onderzoek. De discussie rond de kosten van archeo-logisch onderzoek, en dan vooral de vraag wie voor de fi nanciering moet instaan, vloeit voort uit het door de Raad van Europa uitgewerkte Europees Ver-drag inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed, ook wel ‘het Verdrag van Malta’ genoemd.6 Het bepaalt dat iedere verdragsparti j de materiële middelen voor archeologisch noodonderzoek moet doen toenemen, onder meer door het nemen van ‘passende maatregelen (…) om ervoor te zorgen dat bij grote parti culiere of open-bare ontwikkelingsprojecten de totale kosten van eventu-ele noodzakelijke daarmee verband houdende archeo-logische verrichti ngen wor-den gedekt door gelden afk omsti g uit de overheids- of de privé-sector, al naar gelang’.7

Onroerend erfgoeddecreetMomenteel betekent dit in de prakti jk dat de kos-ten van archeologisch (nood)onderzoek worden ver-haald op de initi ati efnemer van de werken. Op van-daag kan daarvoor worden gesteund op het in het archeologiedecreet opgenomen zorgbeginsel.8 Voor

6 Het Verdrag van Malta werd door België gerati fi ceerd op 8 oktober 2010 (BS 30 maart 2011), nadat ook de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest via het decreet van 11 juni 2010 hadden ingestemd met het Europees Verdrag inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed (her-zien), opgemaakt in Vallett a op 16 januari 1992 (BS 19 juli 2010).

7 Art. 6.2.a van het Verdrag.8 Op grond van arti kel 4, §2 van het decreet van 30 juni

1993 houdende bescherming van het archeologisch patri-monium zijn de eigenaar en gebruiker van een stuk grond waar werkzaamheden worden uitgevoerd ertoe gehouden de archeologische monumenten die zich op hun grond be-vinden te bewaren, te beschermen en ze voor beschadiging en vernieling te behoeden. In een arrest van 28 mei 2010

de toekomst wordt gedacht aan een solidariteits-fonds. Het zou de bedoeling zijn om alle initi ati efne-mers van vergunningsplichti ge bodemingrepen, die voldoen aan nader te bepalen oppervlaktecriteria, per ontwikkelde vierkante meter een vast bedrag te laten afdragen aan het fonds.9 De reglementaire basis voor de oprichti ng, fi nanciering en werking van het bedoelde solidariteitsfonds is ingeschreven in het voorontwerp van onroerend erfgoeddecreet, dat voor een eerste maal principieel werd goedge-keurd door de Vlaamse regering op 15 juli 2011.10 Nu is het wachten op de concrete uitwerking van deze principes, en vooral ook op de discussie die daarom-trent nog zal worden gevoerd. Het lobbywerk kan beginnen.

Principiële uitspraakWat de toekomst ook brengt, dit heeft de rechters

in Turnhout er alvast niet van weerhouden om het bedrijf, alsook de bestuurder van dat bedrijf, te veroordelen, zowel op strafrechtelijk als burgerrechtelijk vlak: het Vlaams gewest krijgt

een schadevergoeding van 5.000 euro. Vooral de veroordeling op burgerlijk vlak is opmerkelijk. Na de vaststelling dat is aangetoond dat de site een inter-nati onale faam had en dat de in het verleden uit-

oordeelt het Hof van beroep te Gent dat aan arti kel 4, §2, geen dermate extensieve interpretati e mag worden gegeven die de eigenaar en/of de gebruiker de plicht zou opleggen om zelf de opgravingen te realiseren voor een behoud in situ, zijnde het bewaren van de aangetroff en archeologische monumenten ter plaatse, hetzij ex situ, zijnde het ontslui-ten en documenteren van de aangetroff en archeologische monumenten, zodat hun informati ewaarde behouden blijft en dit op eigen kosten (zie voor een weergave van dit ar-rest: NJW 2012, 65-70). Voor een commentaar bij dat arrest: P. DE SMEDT, ‘Archeologisch erfgoed en vastgoedontwikke-ling’, De Juristenkrant 2011, nr. 230, 6; G. VAN HOORICK en K. BEKE, ‘Archeologiedecreet. Impact op het bouwproces’, NJW 2012, 38-41.

9 Zie de vermeldingen daarover in de Conceptnota Onroerend Erfgoeddecreet, Parl.St. Vl.P. 2009-2010, stuk 818, nr. 1, 25.

10 Antwoord van Geert Bourgeois, Viceminister-President van de Vlaamse regering en Vlaams minister van bestuurszaken, binnenlands bestuur, inburgering, toerisme en Vlaamse rand op vraag nr. 604 van 23 september 2011 van Jan Verfaillie.

Voor het eerst stelt een rechtbank vast dat de vernieling van archeologische spo-ren een verlies aan kenniswinst tot gevolg kan hebben, die moet worden vergoed.


40

gevoerde opgravingen aantonen dat de ontsluiti ng ervan een belangrijke wetenschappelijke waarde vertegenwoordigt, geven de rechters op algemene wijze aan dat het verspreiden van de onderzoeks-resultaten naar de wetenschappelijke wereld een belangrijke bijdrage levert om meer inzicht te ver-werven in het patrimoniale erfgoed, en zo de basis vormt om het beleid te sturen teneinde een betere bescherming van dit erfgoed mogelijk te maken.

Voor de eerste maal stelt een rechtbank vast dat de vernieling van archeologische sporen een verlies aan kenniswinst tot gevolg kan hebben, die de weten-schappelijke exploitati e van het terrein had kunnen opleveren. Een duidelijke blijk van waardering voor het werk van archeologen.

(red.)

Het nalaten van de Italiaanse overheid om de afvalophaling in de streek rond Napels te organiseren vormt een schen-ding van het recht op een gezond leef-milieu van de bewoners.

Het verweer van de Italiaanse overheid dat het om overmacht zou gaan, wordt door het Hof niet aan-vaard: de Italiaanse autoriteiten zijn er ti jdens een lange periode niet in geslaagd om het goed functi -oneren van de afvalophaling en -verwerking te ver-zekeren en er is dus sprake van een schending van art. 8 EVRM. Het Hof stelt wel vast dat de verzoe-kers geen medische klachten hadden gelinkt aan de blootstelling aan het afval en dat er tegenstrijdige studies voorlagen wat betreft het verband tussen de blootstelling aan het afval en het verhoogd risico op kanker of geboorteafwijkingen. Het Hof oordeelt dat

het leven en de gezondheid van de verzoekers niet in gevaar zijn. Tot slot herhaalt het Hof dat geen enkele bepaling van het EVRM in het recht op strafrechtelijke vervolging van een derde voorziet, maar dat er wel

sprake is van een schending van art. 13 EVRM, als er geen eff ecti eve rechtsmiddelen bestaan om de gele-den schade terug te vorderen.

Informati eplicht en schadevergoedingHet Hof besluit verder dat Italië niet is tekortgescho-ten in zijn informati eplicht, nu in 2005 en 2008 stu-dies werden gepubliceerd door de Italiaanse over-heid. Wat de morele schadevergoeding betreft , oor-

Met de regelmaat van de klok haalt Napels de laatste jaren de internati onale media. Niet langer vanwege zijn overweldigende schoonheid, wel door de steeds terugkerende afvalproblemati ek. Slecht bestuur, de collusie tussen de afvalsector en de maffi a, corrup-ti e en een slecht beheer van de overvolle bestaande stortplaatsen (gekoppeld aan massaal protest tegen nieuwe stortplaatsen) houden het probleem in stand. De apocalypti sche beelden van rellen tussen demonstranten en oproerpoliti e in straten bezaaid met afval, spreken tot de verbeelding.

Recht op gezond leefmilieuIn zijn arrest van 10 januari 2012 volgt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de verzoekers (acht-ti en Italianen die wonen of werken in Campania), die stellen dat hun recht op eerbiediging van hun privé- en familieleven is geschonden, net als hun recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Van 11 februari 1994 tot 31 december 2009 was de noodtoestand van kracht voor het ste-delijk afval. Gedurende vijf maanden werd het afval zelfs helemaal niet opgehaald en gewoon op straat opgestapeld. Italië heeft met andere woorden niet de redelijke en geschikte maatregelen genomen om het recht op een gezond leefmilieu te waarborgen.

TOONapels zien en vooral niet sterven

EHRM 10 januari 2012 nr. 30765/08 Di Sarno e.a./Italië

Italië


41

deelt het Hof dat de vaststelling van de schendingen van het EVRM volstaat. Voor de materiële schade (kosten en uitgaven) wordt een beperkte en eenma-lige schadevergoeding van 2.500 € toegekend.

Italië niet aan proefstuk toeIn de zaak nr. C-297/08 deed het Hof van Justi ti e reeds uitspraak over deze problemati ek: op 4 maart 2010 werd Italië veroordeeld omdat het voor de regio Campania niet alle nodige maatregelen had genomen om ervoor te zorgen dat de nutti ge toe-passing en verwijdering van afvalstoff en plaatsvond

zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder nadelige gevolgen voor het milieu (schen-ding van artt . 4-5 Kaderrichtlijn Afvalstoff en). Het Hof verweet Italië dat het geen toereikend en geïn-tegreerd net van verwijderingsinstallati es had opge-zet. Merk op dat er volgens het Hof van Justi ti e toen wel degelijk sprake was van een reëel gevaar voor de volksgezondheid.

(Tom Malfait)

TOOGeen nattigheid meer met nieuwe watertoets

RvS 11 april 2011, nr. 212.582, vzw Milieufront Omer Watt ez

Overboelare-Geraardsbergen

De helikopterbeelden van Overboelare, een deelge-meente van de stad Geraardsbergen, als door een zondvloed getroff en, staan op ons netvlies gebrand. Door een dijkbreuk stroomde in november 2010 een immense watermassa, vanuit het overstroomde vliegveld van Overboelare, de nabijgelegen woon-wijken in. Meerdere huizen − waaronder ook nieuw-bouw − kwamen blank te staan.1 Niet veel later her-haalde dit drama zich: de inwoners van de Majoor Van Lierdelaan, die een tweetal maanden voordien met bootjes uit hun huizen waren ontzet, dienden zich opnieuw voor te bereiden op een vlucht voor het wassende water.2 Na deze aangrijpende beelden werd zowel in de pers als door de Vlaamse volks-vertegenwoordigers geopperd dat de weerkerende waterproblemati ek het gevolg is van een falend ruimtelijk ordeningsbeleid, dat onvoldoende reke-ning houdt met de ruimtebehoeft e van watersyste-men.3

1 700 huizen getroff en door wateroverlast’, Het Nieuwsblad 16 november 2010.

2 ‘Huizen onder water in centrum van Geraardsbergen’, De Morgen 14 januari 2011.

3 Actualiteitsdebat over de watersnood ti jdens het weekend van 13 en 14 november 2010 en het beleid van de Vlaamse Regering inzake waterbeheer, Parl.Hand. Vl.P. 2010-2011,

Watertoets-proof voorwaardenNiet veel later, op 11 april 2011, vernieti gt de Raad van State (RvS) een stedenbouwkundige vergunning omwille van een moti veringsgebrek op het vlak van de watertoets. Het toeval wil dat het een vergunning betrof voor een woning, gelegen in een verkaveling in de Majoor Van Lierdelaan, uitgerekend de straat die net nog in tal van nieuwsitems was opgedoken. In de oorspronkelijke aanvraag werd naast het bou-wen van een eengezinswoning, ook de ophoging van het volledige terrein voorzien. Gevraagd naar haar oordeel over de ingediende aanvraag, wees watering De Gavergracht in haar advies op de lig-ging van het betrokken perceel ‘in een zeer waterge-voelige en overstromingsgevoelige zone’, met name de natuurlijke winterbedding van de Dender. Bou-

17 november 2010, 10 e.v.; P. DE SMEDT, ‘De watertoets’, De Juristenkrant 24 november 2010, 7. In een opiniestuk in De Standaard werd opgemerkt dat bij het uitt ekenen van de gewestplannen in de jaren ‘70 geen rekening werd gehouden met de wateroverlast. De Bond Beter Leefmilieu ziet in de nieuwe ruimtelijke uitvoeringsplannen ‘veel extra woongebied ingekleurd’ en merkt daarbij op dat ‘(te) wei-nig rekening (wordt) gehouden met de waterproblemati ek’ (‘Waarom overstromingen bouwplannen niet tegenhou-den. Baksteen rijmt niet op water’, De Standaard 25 januari 2011).


42

wen op die plaats werd dan ook als ‘zeer risicovol’ aangemerkt. Toch verleende het gemeentebestuur de vergunning, weliswaar onder de voorwaarde om de gevraagde ophoging ‘te beperken tot de toegang naar de achterliggende garage en een ophoging ach-ter de woning van maximaal 10m achter de achter-gevellijn’.Het Milieufront Omer Watt ez, een milieuvereniging acti ef in de Vlaamse Ardennen, komt op tegen de verleende vergunning en vordert de nieti gverkla-ring.4 De RvS stelt vast dat aan de vergunning een voorwaarde wordt gekoppeld die verband houdt met het watersysteem. Wanneer een dergelijke voorwaarde wordt opgelegd, volgt uit de water-toetsreglementering5 dat dit gebeurt om het moge-lijk schadelijk eff ect van de vergunningsplichti ge acti viteit te voorkomen, verminderen, herstellen of compenseren. De RvS komt echter tot de vaststel-ling dat de opgelegde voor-waarde niet wordt getoetst aan enige relevante doel-stelling van het integraal waterbeleid, wat nochtans noodzakelijk is.6 Het arrest wijst op het algemeen beginsel dat enkel met de formeel in de vergunning opgenomen moti even rekening mag worden gehouden. Uiteindelijk luidt het verdict dat deze moti vering niet toelaat na te gaan of de opgelegde voorwaarde − meer bepaald de beperkte ophoging ‘tot een afstand van 10m achter de woning’ − volstaat voor de doelstelling van integraal waterbeleid, die de organisati e van het beheer van hemelwater en oppervlaktewater

4 In het tussenarrest nr. 208.511 van 28 oktober 2010 sprak de Raad van State zich uit over het belang van de milieuver-eniging bij de door haar gevraagde nieti gverklaring van de betrokken stedenbouwkundige vergunning.

5 In het arrest wordt gewezen op arti kel 4, §1 van het besluit van de Vlaamse regering van 20 juli 2006 tot vaststelling van nadere regels voor de toepassing van de watertoets, tot aanwijzing van de adviesinstanti e en tot vaststelling van nadere regels voor de adviesprocedure bij de watertoets, vermeld in arti kel 8 van het decreet van 18 juli 2003 betref-fende het integraal waterbeleid, zoals van toepassing tot 1 maart 2012.

6 De Raad van State verwijst hierbij in het bijzonder naar arti -kel 4 §1, 3° van het eerder genoemde besluit van de Vlaam-se regering van 20 juli 2006, zoals van toepassing tot 1 maart 2012.

omvat. De RvS stelt verder dat de watertoets, via het opleggen van voorwaarden, het recht op bouwen steeds kan beperken, ook al beschikt men over een verkavelingsvergunning.

Recht op schadevergoeding?Bij het lezen van die slotoverweging zullen sommigen mogelijk de kassa al horen rinkelen. De zoektocht naar een vergoedingsregeling is reeds ingezet.7 De koppeling met een vergoedingssysteem wordt zelfs gezien als een cruciaal element om ervoor te zorgen dat de watertoets eff ecti ef is in zijn toepassing. Het wordt gezien als een instrument om het gebrek aan politi eke moed om stedenbouwkundige vergunnin-gen te weigeren op grond van een negati eve water-toets, te compenseren.8 Anderzijds moet men ook durven onderkennen dat kopers van een bouwgrond in watergevoelig gebied een risicovolle investering

doen. Een informati eplicht voor vastgoedmakelaars en immobiliënmaatschap-pijen en het voorzien van een verplichte waterpa-ragraaf in vastgoedaktes, kunnen in dat verband nut-ti ge ideeën zijn.9

Watertoets gestroomlijndDe vaststelling dat de watertoets wel vaker gebrek-kig wordt toegepast, en de watergerelateerde moti -vering meer dan eens de mist ingaat,10 heeft intussen geleid tot een bijsturing van deze toets.11 De nieuwe

7 Zie voor een recent arti kel in dat verband J. TOURY en M. DENYS, ‘Vernieuwende watertoets. Vergoedingsregeling bij bouwen verkavelingsverbod ‘, NJW 2012, 82-92.

8 P. DE SMEDT, ‘De watertoets’, De Juristenkrant 24 november 2010, 7.

9 Resoluti e betreff ende het beheersen van wateroverlast in het kader van een integraal waterbeleid, Parl.St. Vl.P. 2010-2011, stuk 1221, nr. 2.

10 Zie voor enkele recente voorbeelden RvS 17 februari 2010, nr. 201.008, Thewis; RvS 6 oktober 2010, nr. 207.946, Van-dendoorent; RvS 20 december 2010, nr. 209.870, Hae-sendonck; RvS 23 mei 2011, nr. 213.397, vzw Milieufront Omer Watt ez.

11 Besluit van de Vlaamse regering van 14 oktober 2011 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juli 2006 tot vaststelling van nadere regels voor de toepassing van de watertoets, tot aanwijzing van de adviesinstanti e en tot vaststelling van nadere regels voor de adviesprocedure

Met het bijsturen van de watertoetsregle-mentering en de vernieuwde webtoepas-sing voor het instrument van de water-toets kan het nu niet meer misgaan...toch?


43

Vooreerst wordt een antwoord gegeven op de vraag wanneer en door wie een wateradvies moet worden gegeven, en vervolgens wordt, indien nodig, aange-geven welke voorwaarden kunnen worden opgelegd om aan de waterproblemati ek te verhelpen. Tot slot wordt een overzicht geboden van voorbeeldpara-grafen die de vergunningverlener in staat moeten stellen een passende waterparagraaf te schrijven.13

Het lijkt nu niet meer mis te kunnen gaan...toch?(red.)

13 Zie het antwoord van minister Schauvliege op de schrift e-lijke vraag nr. 87 van 25 oktober 2011 van Gwenny De Vroe.

regelgeving geldt vanaf 1 maart 2012. De vroegere, als complex ervaren richtlijnen worden vervangen, en een vernieuwde webtoepassing12 automati seert de te doorlopen procedure en moet een prakti sch werkinstrument vormen voor de (lokale) besturen.

bij de watertoets, vermeld in arti kel 8 van het decreet van 18 juli 2003 betreff ende het integraal waterbeleid, wat betreft de toepassingsregels voor de watertoets; van het besluit van de Vlaamse Regering van 11 mei 2001 tot aanwijzing van de instellingen en administrati es die adviseren over vooront-werpen van ruimtelijke uitvoeringsplannen, wat betreft de overstromingsgevoelige gebieden; en van het besluit van de Vlaamse Regering van 2 februari 1994 houdende aanwijzing van de besturen en openbare instellingen die advies geven over de gemeentelijke plannen van aanleg, BS 14 november 2011.

12 Het zogeheten ‘watertoetsinstrument’, consulteerbaar via www.watertoets.be.

De inplanti ng van nieuwe bedrijventerreinen beroert vaak de gemoederen. Veelal vormt de lig-ging het voorwerp van felle contestati e. In het Oost-Vlaamse Zele spitst de discussie zich toe op de ont-wikkeling van het bedrijventerrein ‘Wijnveld’.

Vertraging in administrati eve besluitvormingAlles begint in 2004, wanneer de eerste stappen worden gezet voor de opmaak van een provinciaal ruimtelijk uitvoeringsplan voor de afb akening van een regionaal bedrijventerrein in Zele. Het defi ni-ti ef plan voorziet dat de ontwikkeling en het beheer van het terrein door de gemeente zelf zal gebeuren. Naar aanleiding van de vereiste goedkeuring van dit plan in mei 2008 verschijnen echter de eerste onweerswolken, en keurt de minister het luik van het onteigeningsplan voor het deelplan ‘Wijnveld’ niet goed wegens de gebrekkige moti vering ervan. Een jaar later gaat de gemeenteraad dan maar zelf over tot het opstellen van een onteigeningsplan. Na de defi niti eve vaststelling van dit onteigenings-

plan, wordt de toeziende overheid verzocht om de vereiste machti ging tot hoogdringende onteigening, die in april 2010 ook wordt verkregen. 1

Inmiddels is een private kandidaat-ontwikkelaar op het toneel verschenen, die voor het overgrote deel van de te onteigenen gronden een koopopti e heeft afgesloten met de eigenaars, om zelf te kunnen overgaan tot de realisati e van het bedrijventerrein.

Dringend? Verklaar u nader!Wanneer de gemeente dan de gerechtelijke ontei-geningsprocedure opstart, komt zij tegenover de eigenaars en de private kandidaat-ontwikkelaar te staan, die opwerpen dat er inmiddels jaren zijn verstreken en er dus geen sprake meer kan zijn van een onteigening om hoogdringende redenen. Niett egenstaande de ruime discreti onaire beoor-

1 Bij toepassing van de wet van 26 juli 1962 betreff ende de rechtspleging bij hoogdringende omstandigheden in-zake onteigening ten algemenen nutt e.

TOOWat de gemeente zelf doet, doet ze niet noodzakelijk beter

Vred. Zele 6 oktober 2010

Zele


44

delingdbevoegdheid die de onteigenende overheid hier heeft , moet de rechter inderdaad controleren of de hoogdringendheid wel eff ecti ef voorhanden is. Hierbij wordt vaak het uitzonderingskarakter van de procedure beklemtoond, die een geringere rechts-bescherming biedt dan de gewone onteigeningspro-cedure van de onteigeningswett en van 17 april 1835 en 27 mei 1870.2 Ook nu gaat de vrederechter over tot een onderzoek van de moti even van de hoogdringendheid. Die blij-ken vooral te berusten op de aangevoerde dringende nood aan een bedrijventerrein, ondersteund door de reacti es van geïnteresseerde kandidaat-bedrij-ven. Nazicht van de kandidaturen kan de vrederech-ter echter niet overtuigen, omdat uit de respons van de bedrijven daarom nog niet blijkt dat de nood aan industriegrond ook dringend is of nog actueel (gelet op de huidige economische crisis). Zoals ook in de rechtspraak van de Raad van State (RvS) gebeurt,3 maakt de vrederechter een onderscheid tussen ener-zijds het algemeen nut (dat mogelijk wel aanwezig zou kunnen zijn)4 en anderzijds de hoogdringendheid.De vrederechter stelt ook nog vast dat het optreden van de gemeente vooral lijkt ingegeven door het initi ati ef van de kandidaat-ontwikkelaar, die één dag vóór het opstarten van de onteigeningsprocedure een verzoek tot zelfrealisa-ti e had aangekondigd. Tevens laakt de vrederechter de houding van de gemeente, die na de vaststel-ling van het provinciaal ruimtelijk uitvoeringsplan niet onmiddellijk is begonnen met de nochtans beweerde zeer dringende onteigeningsprocedure, en evenmin een aantal noodzakelijke werken heeft aangevat. Zo wordt de moti vering van de hoogdringendheid naar de prullenmand verwezen en de gemeente terug naar af.

2 Vaste rechtspraak, zie bv. RvS 27 oktober 2011, nr. 216.096, Vanvinckenroye.

3 Zie voor een recent voorbeeld RvS 19 december 2011, nr. 216.927, Nicolaï.

4 Hoewel ook daar vraagtekens bij worden geplaatst door de vrederechter.

Eigen hoogdringendheid creëren kan niet Het vonnis ligt volledig in het verlengde van de rechtspraak van de RvS, die evenmin een zelf gecre-eerde hoogdringendheid aanvaardt. Recent nog werd beslist dat het niet opgaat om jarenlang te wachten met het aanvatt en van een onteigening, om dan plots te stellen dat deze hoogdringend is en in toepassing van de wet van 1962 moet gebeuren. De onteigenaar roept dan immers zelf de omstan-digheden in het leven om de wet van 1962 toe te passen, terwijl de hoogdringendheid een objecti eve feitelijke factor is die onafh ankelijk moet zijn van de wil van de onteigenaar. Dit neemt niet weg dat iets wat niet hoogdringend is door omstandigheden hoogdringend kan worden, maar dit moet dan wel te wijten zijn aan factoren die onafh ankelijk zijn van de wil of de mogelijkheden van de onteigenende instanti e.5

Wordt vervolgd…Met dit vonnis is de storm in Zele nog niet gaan lig-gen. Na het verzoek tot zelfrealisati e van de pri-vate ontwikkelaar, heeft de gemeenteraad op 30

augustus 2010 de voorwaarden tot realisati e van het bedrijvenperk Wijnveld vastgelegd. De private ontwikkelaar heeft dit besluit aangevochten bij de RvS, die zich over dit aspect van de zaak eerstdaags zal uitspreken.

(red.)

5 RvS 12 september 2011, nr. 215.078, n.v. Concordimo; RvS 17 oktober 2011, nr. 215.772, De Cock.

De hoogdringendheid is een objectieve feitelijke factor die onafhankelijk moet zijn van de wil van de onteigenaar.


45

TOOIn de fi le naar de handelsvestiging: ik ben toch niet gek?

RvS 17 januari 2012, nr. 217.244, stad Antwerpen

Schoten

De Bredabaan op het grondgebied van de gemeen-ten Merksem, Schoten en Brasschaat is één van de bekendste ‘winkelboulevards’ van het land. Over een lengte van ruim 5 kilometer vindt de kooplusti ge Vlaming (en Nederlander) er een keur aan handels-zaken.

Komst van MediamarktMedio 2006 dient de bekende Duitse keten Media-Markt, die momenteel een 15-tal vesti gingen telt in België, een aanvraag in om aan de open afrit van de E19 Antwerpen-Breda een nieuwe vesti ging op te richten. De plannen stuiten echter op verzet, en na een ongunsti g advies van het nati onaal sociaal-economisch comité voor de distributi e weigert het gemeentebestuur van Schoten de handelsvesti -gingsmachti ging, in essenti e omdat de goede ver-keersafwikkeling op de Bredabaan ernsti g in het gedrang dreigt te komen. In beroep slaagt Media-Markt er in om het laken naar zich toe te trekken, en wordt de gevraagde vergunning verleend door het interministerieel comité voor de distributi e.

Eensgezind protestTegen de vergunning wordt beroep aangetekend bij de Raad van State (RvS), door de gemeente Scho-ten zelf, maar ook door de stad Antwerpen en de gemeente Brasschaat (de site bevindt zich nabij de grens met de beide gemeenten), Unizo, en de fede-rati e voor de elektrosector (Nelectra). Pogingen om de vergunning te laten schorsen, stranden. Inmid-dels pleegt de initi ati efnemer intensief overleg met het gemeentebestuur van Schoten om een oplossing te vinden voor de verschillende mobiliteits- en toe-gankelijkheidsproblemen. Deze inspanningen leve-ren resultaat op: de parti jen bereiken een vergelijk. De procedure van de gemeente Schoten bij de RvS wordt sti lgelegd.1 Door het schepencollege wordt een stedenbouwkundige vergunning verleend, met een aantal voorwaarden om het hoofd te bieden aan mogelijke verkeersproblemen.

1 Zie RvS nr. 211.103, 8 februari 2011, gemeente Schoten.

Socio-economische vergunning vernieti gdMediaMarkt, dat inmiddels alle nodige vergunnin-gen op zak heeft , kondigt aan de handelszaak aan de Bredabaan eind september 2011 te zullen openen. Dit veroorzaakt het nodige tumult omdat inmiddels in de procedures voor de RvS een auditoraatsverslag is bekend geraakt dat de vernieti ging van de han-delsvesti gingsmachti ging adviseert.2

Wat door de ene werd gevreesd en door de andere gehoopt, gebeurt: drie maanden na de opening van de zaak spreekt de RvS een eindarrest uit, waarbij de socio-economische vergunning wordt vernieti gd, omdat bij het verlenen ervan de verkeersproblema-ti ek niet voldoende zorgvuldig werd onderzocht.

Mobiliteit als beoordelingscriteriumIn het arrest stelt de RvS vast dat arti kel 7 §2, eer-ste lid van de wet van 13 augustus 2004 op de han-delsvesti gingen het criterium van ‘de ruimtelijke ligging van de handelsvesti ging’ vermeldt, en dat het koninklijk besluit van 22 februari 2005 verduide-lijkt dat daarbij ‘het eff ect van de inplanti ng inzake duurzame mobiliteit, meer bepaald het gebruik van de ruimte en de verkeersveiligheid’ moet worden bekeken. Nog worden in dezelfde wett elijke bepa-ling ‘de belangen van de consumenten’ als beoorde-lingsnorm naar voor geschoven. Het KB specifi eert dat ‘de bereikbaarheid van de nieuwe vesti ging via het bestaande openbaar vervoer en via individuele transportmiddelen’ van belang is. Zo is het inder-daad duidelijk dat de verkeersproblemati ek belang-rijk is bij de behandeling van een handelsvesti gings-aanvraag.

Géén toekomstmuziekBij het verlenen van de vergunning aan MediaMarkt werd het aspect van de mobiliteit weliswaar geëva-lueerd, maar uit het dossier blijkt volgens de RvS dat

2 Zie bv. ‘Media Markt opent fi liaal in Schoten ondanks proce-dure bij Raad van State’, De Standaard 26 september 2011, en ‘Media Markt Schoten gaat gewoon open ondanks proce-dureslag’, Gazet van Antwerpen 26 september 2011.


46

misch geti nte criteria meer mogen meespelen,4 overlapt het beoordelingskader van de ‘Ikea-wetge-ving’ in ruime mate met andere regelgeving (inzake ruimtelijke ordening en milieu), wat de vraag wet-ti gt of er nog nood is aan een afzonderlijke sectorale regelgeving voor de handelsvesti gingen.5 Met het ‘vlinderakkoord’ werd alvast overeengekomen dat de materie van de handelsvesti gingen wordt over-geheveld naar de gewesten, zodat Vlaanderen geen excuus meer heeft om op dit punt geen vereenvou-diging te overwegen.

(red.)

4 Reden waarom de handelsvesti gingenwet bij wet van 22 de-cember 2009 (BS 29 december 2009) en het uitvoeringsbe-sluit van 22 februari 2005 bij KB van 13 januari 2010 (BS 22 januari 2010) werden gewijzigd.

5 Zie in die richti ng bv. ook T. HAUZEUR en S. ENGELEN, ‘Quel avenir pour les implantati ons commerciales au regard de la Directi ve ‘services’ et la régionalisati on’, Amén. 2011, 107-121.

een aantal mogelijke oplossingen om de nieuwe ves-ti ging aan de Bredabaan verkeerstechnisch in te pas-sen, nog toekomstmuziek waren. In die omstandig-heden toch reeds de vergunning verlenen, zonder zekerheid dat de nodige, in het vooruitzicht gestelde maatregelen ook eff ecti ef zullen worden uitgevoerd, komt volgens de RvS neer op onzorgvuldige vergun-ningverlening. Deze rechtspraak ligt in het verlengde van gelijkaardige uitspraken in plandossiers, waar het hoogste administrati ef rechtscollege reeds bij herhaling planiniti ati even een halt toeriep, omdat die waren goedgekeurd zonder aan belangrijke, ruimtelijke problemen een onmiddellijke oplossing te geven.3

Dat inmiddels aan MediaMarkt ook een steden-bouwkundige vergunning werd verleend met een aantal concrete voorwaarden om een verkeersin-farct te vermijden, verandert volgens de RvS niets aan de zaak, nu ook de overheid die bevoegd is om de handelsvesti gings-machti ging te verlenen dit aspect op een toereikende wijze moet beoordelen en regelen.

Imbroglio van vergunningenAls het MediaMarkt-dossier iets aantoont, is het wel dat verwachti ngsvol naar de invoering van een inte-grerende omgevingsvergunning mag worden uitge-keken. Dat meerdere administrati es en overheids-diensten zich in het kader van uiteenlopende ver-gunningsprocedures vaak over dezelfde vraagstuk-ken moeten buigen, zorgt enkel voor traagheid in de behandeling van aanvragen, en vergroot het risico op verschillen in de benadering van een project, zowel op juridisch als op opportuniteitsvlak. Omdat voor de handelsvesti gingsaanvragen ingevolge de Europese Bolkestein-richtlijn geen zuiver econo-

3 Zie bv. RvS nr. 153.771, 16 januari 2006 en nr. 170.723, 3 mei 2007, De Groof (i.v.m. een feestzalencomplex); RvS nr. 188.779, 15 december 2008, Heughebaert (i.v.m. een outlet-center); RvS nr. 187.898, 13 november 2008 en nr. 197.616, 4 november 2009 (i.v.m. de ontsluiti ng van de nieuwe ge-vangenissite te Dendermonde); RvS nr. 175.282, 3 oktober 2007, Rodenbach en Suply en RvS nr. 201.207, 23 februari 2010, Stoff els en Van Gool (telkens m.b.t. het ontsluiten van een bedrijvenzone); RvS nr. 217.097, 3 januari 2012, Coen (over de mobiliteit in en om een nieuw geplande woonwijk).

Het beoordelingskader van de ‘Ikea-wet-geving’ overlapt met andere regelgeving, wat de vraag wettigt of er nog nood is aan een afzonderlijke sectorale regel-geving voor de handelsvestigingen.


47

Het verkrijgen van een vergunning ‘per express’ impliceert op zich geen onwet-tigheid.’

TOOHaast en spoed is zelden goed, maar daarom nog niet verboden

RvS 14 september 2010, nr. 207.345, Van Damme en Van Boxstael

Erpe-Mere

Arti kel 4.7.18 van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (VCRO) verplicht het bestuur van een ont-voogde gemeente om binnen een vervaltermijn van 75 dagen uitspraak te doen over ingediende ste-denbouwkundige aanvragen. Indien een openbaar onderzoek moet plaatsvinden, bedraagt deze beslis-singstermijn 105 dagen. Diezelfde termijn geldt in de niet-ontvoogde gemeenten. Wordt deze termijn niet gehaald, dan wordt de aanvraag automati sch geacht te zijn afgewezen, en is het college dan ook niet meer bevoegd om nog een beslissing te nemen.Het is welbekend dat lang niet alle gemeenten er steeds in slagen om de decretale vervaltermijn te respecteren. Het gevolg is dan dat de aanvrager geen andere oplossing rest dan het dossier middels een administrati ef beroep hogerop te ti llen naar het niveau van de deputati e van de provincie.

Vergunning ‘per express’Dat het echter ook anders kan, toont het hier besproken arrest. Een koppel dient bij het gemeen-tebestuur van het Oost-Vlaamse Erpe-Mere een regularisati eaanvraag in voor een houten tuinber-ging, een konijnenhok en een gemetste berging. Amper één dag later verleent het college reeds de gevraagde vergunning. De buren hebben het echter zo niet begrepen, en tekenen (nog onder de vroe-gere regeling) beroep aan bij de Raad van State (RvS) tegen de vergunning. In één van de middelen voeren zij aan dat de vergunningsaanvraag duidelijk niet werd beoordeeld met de nodige zorgvuldigheid, dat het schepencollege ‘klaarblijkelijk in een record-tempo van één dag (!) over - lett erlijk - één nacht ijs is gegaan om te komen tot de bestreden beslissing’, en dat duidelijk de bedoeling voorlag ‘de vergunning er zo snel mogelijk door te kunnen jagen’.De RvS is het met deze kriti ek niet eens, en oordeelt ‘dat de snelheid waarmee een vergunningsaanvraag

wordt behandeld, op zich niet aantoont dat die aan-vraag niet met de nodige zorgvuldigheid zou zijn behandeld’. Hiermee wordt vroegere rechtspraak in die zin bevesti gd.1 Het verkrijgen van een vergun-ning ‘per express’ wijst er op zich nog niet op dat een onwetti gheid zou zijn begaan.

Eenvoudige dossiersIn de meeste gevallen zal dergelijke vlott e wijze van dossierafh andeling eerder uitzondering zijn. Zo moet in de niet-ontvoogde gemeenten in vele geval-len nog het advies van de gewestelijk stedenbouw-

kundig ambtenaar (‘ste-denbouw’) ingewonnen worden, zijn er in een aan-tal gevallen ook nog andere adviesverplichti ngen, en neemt ook het vereiste om een openbaar onderzoek

te organiseren vanzelfsprekend ti jd in beslag.Voor meer eenvoudige dossiers (zoals het dos-sier dat het voorwerp uitmaakt van het besproken arrest) waar geen externe adviezen opgevraagd moeten worden en geen openbaar onderzoek nodig is, behoort het evenwel tot de mogelijkheden om, mits een degelijk informeel ‘voortraject’, een steden-bouwkundige vergunning als het ware ‘per kerende’ in de bus te krijgen. Niets belet een aanvrager en een college inderdaad om een aanvraagdossier vóór de indiening ervan grondig onderling te bespreken, en zo te confecti oneren dat het verlenen van een vergunning uiteindelijk nog slechts een adminis-trati eve formaliteit is. Het gemeentebestuur moet er zich dan wel van bewust zijn dat het haar blij-vende opdracht is om daarbij de goede ruimtelijke ordening (en uiteraard de toepasselijke wett elijke, reglementaire en planologische bepalingen) niet uit het oog te verliezen en rekening te houden met bij-voorbeeld mogelijke problemen qua privacy, goed

1 RvS 1 oktober 1986, nr. 26.946, Durieux, waar het tevens ging om een vergunning verkregen binnen de 24 h.


48

denbouwkundige aanvraag, moet in dit verband een afdoende dam zijn tegen het risico op verspreiding van al te veel plat politi ek dienstbetoon in steden-bouwdossiers.

(red.)

nabuurschap, enzomeer. Het is immers niet omdat in het informeel vooroverleg slechts de aanvrager en het college betrokken zijn, dat de voorziene vergun-ningsprocedure mag verworden tot niet meer dan een forum voor het maken van bilaterale afspraken tussen beiden. De omstandigheid dat in ontvoogde gemeenten de gemeentelijk stedenbouwkundig ambtenaar een verslag moet opmaken over elke ste-

Veel landgenoten dromen van een appartement aan de kust. Liefst met zicht op zee, en met een parkeer-mogelijkheid erbij. Zo zagen verschillende kopers in 1996 hun droom in vervulling gaan: ze kochten een appartement, met autostaanplaats, in een nieuw opgericht appartementsgebouw te Koksijde. Eén van de eigenaars beslist in 2005 zijn autostaanplaats te verkopen. Als naar aanleiding hiervan blijkt dat alle autostandplaatsen, in strijd met het toepasse-lijke BPA, gelegen zijn een zone non aedifi candi, de notariële akte om die reden niet kan worden verle-den, en een regularisati eaanvraag wordt geweigerd, trekt de ‘juridische aansprakelijkheidsmolen’ zich in gang.

Notaris aansprakelijkDe oorspronkelijke kopers verwijten de notaris een inbreuk op zijn informati everplichti ng. In de nota-riële akten werd immers vermeld dat een steden-bouwkundige vergunning werd verleend voor de autostandplaats, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval bleek te zijn. Zij vorderen daarvoor een fi kse schadevergoeding. De vordering tegen de notaris is volgens de rechtbank niet verjaard. De notaris die als openbaar ambtenaar bekleed is met een deel van het openbaar gezag, en die authenti citeit, ver-zekerde bewaring en uitvoerbare kracht geeft aan overeenkomsten, handelt immers krachtens de wet. De verplichti ngen die hij tegenover zijn cliën-ten heeft , zijn dus wett elijke verplichti ngen. De aan-sprakelijkheid is in dat geval van reglementaire (art.

1382-1383 B.W.) en niet van contractuele aard.1 Vor-deringen die hieruit voortvloeien verjaren na ver-loop van 5 of 20 jaar (art. 2262bis B.W.).2 Aangezien de oorspronkelijke kopers slechts kennis hadden van de bouwovertreding sinds 2006, waren hun vorde-ringen – ingeleid in 2009 – niet verjaard.De notaris is volgens de rechtbank duidelijk tekort-geschoten aan zijn informati everplichti ng: ‘het mag nochtans verwacht worden van de notaris dat die deze gegevens controleert en bij onstentenis van bouwvergunning parti jen hiervan informeert’. Hier-mee begeeft de rechtbank zich echter op glad ijs. Deze stelling sluit weliswaar aan bij het standpunt van de Vlaamse decreetgever,3 maar wordt in de rechtsleer4 en rechtspraak5 overwegend verworpen.

1 E. NORDIN, ‘De aard van de aansprakelijkheid van de notaris bij een onderhandse akte en bij een authenti eke akte’, (noot onder Cass.23 oktober 2008), RW 2009-2010, 1351-1352.

2 Meer bepaald 5 jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identi teit van de daarvoor aansprakelijke persoon, en in ieder geval na verloop van 20 jaar vanaf de dag volgend op die waarop het feit waardoor de schade is veroorzaakt, zich heeft voorgedaan.

3 Parl.St. Vl.P. 1998-99, stuk 1332, nr. 1, 68.4 Zie bv. S. SNAET en B. VAN OPSTAL, ‘Het nieuwe decreet op

de ruimtelijke ordening: regels inzake informati everschaf-fi ng en het recht van voorkoop’, T. Not. 2000, 347. Voor een genuanceerd standpunt, zie G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersenti a, 2006, 195-197.

5 Gent 19 december 2008, T. Not. 2010, 117; Antwerpen 30 oktober 2006, Not.Fisc.M. 2007, 52, noot A. VAN DEN BOS-SCHE; Rb. Turnhout 3 november 2006, Not.Fisc.M. 2007, 50,

TOOAppartement aan zee? Graag… maar niet zonder vergunde autostandplaats!

Rb. Veurne 1 december 2011

Koksijde


49

Van een notaris wordt immers in de regel niet ver-wacht dat hij de ontvangen informati e zou contro-leren.6

Gemeente aansprakelijk?De miskenning van een beginsel van behoorlijk bestuur maakt in de regel op burgerrechtelijk vlak een fout uit die de aansprakelijkheid van de overheid in het gedrang kan brengen. Zo kan de gemeente aansprakelijk worden gesteld voor het afl everen van een onwetti ge vergunning,7 maar evengoed voor de onregelmati ge weigering van een vergunning.8 In het hier besproken vonnis werd de gemeente Koksijde een schending van het vertrouwensbeginsel ver-weten. Voor naburige residenti es werden immers gelijkaardige parkeerplaatsen aangelegd, gebruikt én vergund. Naar het oordeel van de rechtbank trof de gemeente evenwel geen enkele schuld: ‘De rechtbank neemt aan (…) dat de gemeente zich bij het nemen van haar beslissing heeft gesteund op de op dat ogenblik geldende regels en bepalingen die mogelijks anders zijn dan de regels en bepalingen die van kracht waren (…) op het ogenblik dat andere ogenschijnlijk gelijkaardige situati es wel geregulari-seerd werden’. Deze over-weging doet ons onwillekeurig terugdenken aan de tweestrijd die precies op dit punt werd gevoerd tus-sen de Vlaamse en Franstalige kamers in de Raad van State. Volgens de eerstgenoemden diende de regel-geving te worden toegepast die gold op het ogen-blik dat over de regularisati eaanvraag werd beslist. De Franstalige kamers waren dan weer van oordeel dat de regelgeving, zoals deze van kracht was op het ogenblik dat de constructi e werd opgericht, diende te worden toegepast. Deze discussie werd, althans wat het Vlaams gewest betreft , beslecht met het aanpassings- en aanvullingsdecreet,9 en arti kel 4.2.24 van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening

noot A. VAN DEN BOSSCHE.6 Vgl. Gent 19 december 2008, T. Not. 2010, 117.7 Zie voor een toepassingsgeval Gent 8 januari 2010, 9ter Ka-

mer, inzake 2005/AR/2298, www.cass.be.8 Zie bv. J. GORIS, ‘Gemeentelijke aansprakelijkheid bij ver-

gunningsbeslissingen inzake ruimtelijke ordening en de impact hierop van het georganiseerd bestuurlijk beroep’, T. Gem. 2011, 59 en 62.

9 Decreet van 27 maart 2009 tot aanpassing en aanvulling van het ruimtelijk plannings-, vergunningen- en handhavingsbe-leid, BS 15 mei 2009.

(VCRO) bepaalt nu dat bij de beoordeling van een aanvraag de actuele regelgeving, stedenbouwkun-dige voorschrift en en eventuele verkavelingsvoor-schrift en als uitgangspunt worden genomen.10

Nieti gheid van koop-verkoop wegens dwalingEen onvergunde constructi e is niet onverkoopbaar.11 Wel kan de koop-verkoop nieti g worden verklaard op grond van dwaling. Daarvoor is wel vereist dat de dwaling betrekking heeft op de zelfstandigheid van de zaak en dat zij verschoonbaar is.12 Zo werd in het verleden reeds tot nieti gheid op grond van dwaling besloten wegens het onvergunde karakter van de constructi e.13 Volgens het besproken vonnis heeft het onvergunde karakter van de parkeerplaats betrekking op de zelfstandigheid van de zaak: ‘een onvergunde parking is een onbruikbare parking’. De verschoonbaarheid was geen punt van discussie. De rechtbank kwam dan ook tot het besluit dat de koopovereenkomst tussen één van de oorspronke-

lijke eigenaars en de koper nieti g was wegens dwaling.

Veel potenti ële schuldigenVastgoedtransacti es zijn vaak risicovolle acti vitei-ten. Dat toont ook het besproken vonnis aan. Blijkt de verkochte con-

structi e onvergund te zijn, dan komt de potenti ële aansprakelijkheid van diverse actoren in vastgoed-proces in het gedrang: de verkoper, de notaris, de gemeente, de kredietverstrekker,...14 Alleen is het zaak om de ‘juiste schuldige’ te vinden. En die zoek-tocht lijkt in de prakti jk niet alti jd zo evident als men op het eerste gezicht zou denken.

(red.)

10 Zie hierover T. DE WAELE, ‘Vergunningen’, in P. FLAMEY en G. VERHELST, Ruimtelijke Ordening herbekeken. Analyse van de Vlaamse Codex R.O. en het Decreet Grond- en Pandenbe-leid, in C.P.R., Brugge, Vanden Broele, 2010, 126-127.

11 I. CLAEYS, ‘Geen bouwvergunning, verlies van elke rechts-bescherming?’, TBH 1999, 844, met verwijzing naar Cass. fr. 15 juni 1982, D 1983, IR, p. 480, kol. 2, noot C. LARROUMET, Defrénois 1982, art. 32975, nr. 89, p. 1617, noot J.-L. AU-BERT.

12 S. BEYAERT, ‘Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed’, TBBR 2000, 626-651.

13 Zie bv. Bergen 17 maart 1998, TBBR 1999, 197.14 Zie bv. M. BOES, ‘Verkoper, koper, kredietgever en notaris:

wie krijgt de zwarte piet?’, (noot onder Antwerpen 22 janu-ari 2007), Not.Fisc.M. 2007, 119-124.

De verkoop van een onvergunde con-structie leidt tot een zoektocht naar de ‘juiste schuldige’ die niet steeds evident is: de verkoper, de notaris, de gemeente, de kredietverstrekker,…


50

De luchtkwaliteit in Vlaanderen behoort helaas tot de slechtste in Europa. Gemiddeld boet de Europe-aan 8 maanden levensverwachti ng in door lucht-verontreiniging. Nergens wordt de prijs echter zo zwaar betaald als bij ons. Wetenschappers hebben het over 13,5 levensmaanden minder voor de Belg.1 Eén van de schadelijkste stoff en die voor luchtver-ontreiniging zorgen, is fi jn stof. Fijn stof (‘Parti cu-late Matt er’) bestaat uit deeltjes met een verschil-lende groott e en een verschillende samenstelling. Afh ankelijk van de doorsnede is sprake van PM10 (de grootste deeltjes) of PM2,5 (kleinere deeltjes). Naast de industrie, de verwar-ming van gebouwen en de landbouw is ook het weg-verkeer een belangrijke bron van fi jn stof. In Hever-lee vonden twee artsen die wonen langs de drukke Geldenaakse baan de hoge concentrati es van fi jn stof welletjes en trokken naar de rechter. Zij eisten dat de stad Leuven en het Vlaams Gewest onder verbeurte van een dwangsom verplicht zouden wor-den tot het opstellen van een verkeersplan dat een drasti sche vermindering van het doorgaand verkeer ter hoogte van hun woning zou impliceren. De vre-derechter verwierp de vordering in 2008, maar er werd beroep aangetekend bij de rechtbank van eer-ste aanleg te Leuven.

Slechte ‘Europese’ leerlingDe ondertussen reeds ‘beruchte’ grenswaarden inzake fi jn stof zijn van Europese origine. Oorspron-kelijk zaten zij vervat in bijlage bij Richtlijn 1999/30/EG, een dochterrichtlijn van de kaderrichtlijn lucht uit 1996. Deze richtlijn is inmiddels vervangen door Richtlijn 2008/50/EG betreff ende de luchtkwaliteit en schonere lucht voor Europa. De grenswaarden

1 ‘Vlamingen leven in een stofwolk’, De Standaard 3 februari 2009.

voor PM10 worden vastgesteld op een daggemid-delde van 50 μg/m³ dat maximaal 35 keer mag worden overschreden per jaar, en een jaargemid-delde grenswaarde van 40 μg/m³ met ingang van 1 januari 2005. De nieuwe richtlijn voorziet overigens ook doelstellingen voor PM2,5, dat nog gevaarlijker is voor de volksgezondheid. Vooral de niet-naleving van de daggrenswaarden voor PM10 blijft voorlo-pig binnen Vlaanderen, net als in andere Europese lidstaten, een hardnekkig zeer, vooral dan in ste-delijke gebieden.2 De daggrenswaarden zijn inmid-

dels nochtans vertaald in onze Vlaamse milieuregel-geving, met name in het Vlarem II-besluit. Indien de grenswaarden dreigen te worden overschreden, ver-plicht het Vlarem II-besluit

de Vlaamse minister voor leefmilieu om een plan te maken, zodat binnen de gestelde termijn aan die grenswaarden wordt voldaan. In 2005 werd het ‘Saneringsplan fi jn stof voor de zones met over-schrijding in 2003 en aanpak fi jnstofproblemati ek in Vlaanderen’ vastgesteld.

‘Subjecti ef recht’ op opmaak acti eplan…De twee Leuvense artsen vonden de voorliggende maatregelen en plannen echter niet voldoende. Uit een simulati e van de dienst leefmilieu van de stad Leuven was immers gebleken dat de daggrenswaar-den in hun straat, net als in de meeste stedelijke regio’s in Vlaanderen, systemati sch werden over-schreden. De voorliggende casus vertoont opval-lend veel gelijkenissen met de ‘Janecek’-zaak voor het Hof van Justi ti e uit 2008.3 De Duitse burger Die-ter Janecek woonde aan de Landshutt er Allee, op de

2 Een overzicht van de overschrijdingen van de daggrens-waarden inzake PM10 kan men terugvinden op de web-site van de intergewestelijke cel voor het leefmilieu: htt p://www.irceline.be/.

3 HvJ EG 25 juli 2008, C-237/07, Janecek.

TOOLeuvense rechtbank verwerpt ‘fi jn stof-klacht’: géén vuiltje aan de lucht?

Rb. Leuven 10 maart 2010

Heverlee-Leuven

Het grote vertrouwen van de Leuvense rechtbank in de Vlaamse luchtkwaliteits-plannen lijkt vooralsnog niet gerechtvaar-digd.


51

middelste ringweg van München, waar de emissie-grenswaarde voor fi jn stof ook regelmati g werden overschreden. Janecek wilde daarom dat de deel-staat Beieren een acti eplan zou opstellen waarin moest worden vastgelegd dat op korte termijn maatregelen zouden worden genomen om deze luchtvervuiling tegen te gaan. Het Hof van Justi ti e gaf in deze zaak, op vraag van een Duitse rechter, aan dat degene wiens gezondheid wordt aangetast een subjecti ef recht heeft op een acti eplan wanneer zich een dreigende overschrijding van grenswaarden of alarmdrempels voordoet. Parti culieren die recht-streeks worden getroff en door een dreigende over-schrijding van de grenswaarden of alarmdrempels, kunnen dus via rechterlijke weg van de bevoegde nati onale autoriteiten het opstellen van een acti e-plan afdwingen.

…maar niet in dit geval!Een belangrijk verschilpunt met de Janecek-zaak is dat er in de zaak van de Geldenaakse baan te Hever-lee blijkbaar twijfel bestond over de vraag of er wel degelijk overschrijdingen waren van de grenswaar-den inzake fi jn stof ter hoogte van de woningen van de twee Leuvense artsen. In de Janecek-zaak was er geen betwisti ng over de overschrijdingen van de grenswaarden: Janecek zelf woonde immers naast een meetpunt. In de zaak die door de Leuvense recht-bank werd beslecht, lagen dergelijke eenduidige cij-fers echter niet voor. Uit de aangevoerde simulati e luchtkwaliteit a.d.h.v. het model CAR-Vlaanderen4 blijkt volgens de rechtbank enkel hoeveel dagen de grenswaarden zouden worden overschreden, maar niet met hoeveel μg/m³. Of, en in welke mate, de grenswaarden voor PM10 overschreden worden, werd dan ook niet bewezen geacht. Bovendien zou uit de berekeningen van het CAR-model blijken dat de luchtkwaliteit verbetert, en dat het aantal dagen dat de toegelaten grenswaarden voor PM10 over-schreden wordt in 2010 reeds lager ligt dan in 2005. De overheid is volgens de rechtbank niet verplicht voor elke straat waar de grenswaarden worden overschreden een plan op te maken. De rechtbank

4 CAR staat voor ‘calculati on of air polluti on from road traf-fi c – berekening van luchtverontreiniging door wegverkeer’. CAR Vlaanderen is ontwikkeld als een eenvoudig hanteer-baar model waarmee op een snelle manier inzicht kan worden verkregen in de luchtkwaliteit in straten en langs verkeerswegen. Voor meer informati e, zie htt p://www.lne.be/themas/milieu-en-mobiliteit/gebiedsgerichte-aanpak/lokale-luchtkwaliteit/knelpuntanalyse-1.

verklaart de eis van appellanten ongegrond, nu de overheid zich bewust is van het probleem van fi jn stof en in elk geval niet bewezen wordt dat zij de op haar rustende verplichti ngen niet naar behoren zou vervullen.

Stofwolk Vlaanderen?De Leuvense rechtbank lijkt aldus de kool en de geit te sparen. Aan de ene kant wordt, weliswaar impli-ciet, principieel het recht erkend van burgers die in een gebied wonen waar de grenswaarden voor fi jn stof worden overschreden om de opmaak van een acti eplan te vragen. Aan de andere kant onderwerpt men deze mogelijkheid echter aan een dermate hoge bewijslast dat zij eerder regel dan uitzondering zal blijven. Vanuit beleidsmati g oogpunt zou men hiermee op het eerste gezicht kunnen instemmen. De problemati ek van fi jn stof vergt in essenti e een gecoördineerde planmati ge aanpak van alle moge-lijke bronnen: één specifi eke maatregel op straat- of wijkniveau zal het fi jn stof-probleem uiteraard niet uit de wereld helpen. Nochtans mag men de invloed van het lokale verkeer op het behalen van de dag-grenswaarden niet onderschatt en. Lokaal verkeer blijft immers een belangrijke emissienorm van fi jn stof binnen een stedelijke omgeving, zodat het in elk geval noodzakelijk blijft om ook op plaatselijk vlak maatregelen te voorzien die ingrijpen op de ver-keersbijdrage, zoals recent in Gent is gebeurd.5 Het blijft bovendien betwijfelbaar of de soepele toepas-sing van de regels inzake luchtkwaliteit wel overtuigt in het licht van het Janecek-arrest. Het Hof stelde immers dat het subjecti ef recht op de opmaak van een acti eplan ook geldt wanneer er reeds op regio- of stadsniveau een globaal acti eplan voorligt. Dat reeds op Vlaams niveau maatregelen zijn uitge-werkt, maakt in beginsel dus niet veel verschil uit. In 2010 was overigens ook duidelijk dat de Vlaamse planmati ge aanpak had gefaald: in de zomer van 2009 besliste de Europese Commissie nog dat de voorliggende plannen niet voldeden om aan België een beperkte vrijstelling van de grenswaarden te verlenen.6 Inmiddels heeft de Europese Commissie België voor het Hof van Justi ti e gedaagd voor het

5 In Gent werd in 2010 een lokaal luchtkwaliteitsplan aange-nomen dat ingrijpt op de lokale verkeersbijdrage aan het fi jn stof. Zie voor meer informati e htt p://www.gent.be/docs/Lo-kaal%20Luchtkwaliteitsplan%202010-2015.pdf.

6 ‘België krijgt van Europa geen uitstel voor fi jn stof’, De Standaard 3 juli 2009.


52

niet behalen van de grenswaarden in de meeste stedelijke regio’s.7 Het grote vertrouwen van de Leu-vense rechtbank in de Vlaamse luchtkwaliteitsplan-nen lijkt vooralsnog niet gerechtvaardigd.8 Nog even

7 ‘EU daagt België voor het Hof van Justi ti e voor teveel fi jn stof’, De Morgen 6 april 2011; ‘Vlaanderen riskeert boete voor fi jn stof’, Gazet van Antwerpen 27 december 2011.

8 Ook de Raad van State leek eerder een groot vertrouwen te

de adem inhouden, de (diesel-)wagen best aan de kant laten, én sti lletjes hopen op beterschap?

(Hendrik Schoukens)

hebben in de planmati ge aanpak van de fi jn stof-problema-ti ek op Vlaams niveau. Dit kan men onder meer terugvinden in de rechtspraak omtrent de ‘Gentse’ stati onszaak (zie RvS nr. 183.356, 26 mei 2008, Peirs; RvS 20 december 2010, nr. 209.866, Peirs).

TOOBouwkundig erfgoed verbouwen: té streng is onrechtvaardig

RvVb 15 maart 2011, nr. A/2011/0021

Wellen

Op 9 november 2011 werd een geactualiseerde ver-sie van de inventaris van het bouwkundig erfgoed vastgesteld.1 De vorige vaststelling dateerde van 20 september 2010. De inventaris is een systemati sche oplijsti ng, per gemeente, van het waardevol bouw-kundig erfgoed in Vlaanderen. De lijst omvat zowel gebouwen – waaronder woningen, gebouwencom-plexen, monumentale beeldhouwwerken – als klei-nere objecten, zoals interieurelementen en straat-meubilair.

Inventaris als beleidsinstrumentNet zoals de landschapsatlas voor de landschappe-lijk waardevolle gebieden en de centraal archeolo-gische inventaris voor het archeologisch erfgoed, wordt de inventaris van het bouwkundig erfgoed gezien als een belangrijk beleidsinstrument in func-ti e van de onroerend erfgoedzorg. De lijst fungeert als referenti ekader voor adviesverlening, planning en regelgeving. Een gebiedsdekkende en geactu-aliseerde inventaris wordt door de beleidsmakers aanzien als een noodzakelijke voorwaarde om een verantwoorde selecti e te kunnen maken van wat beschermingswaardig is op Vlaams niveau.2 Met ongeveer 80.000 geïnventariseerde bouwkundige objecten, is het niet verwonderlijk dat de vastge-stelde inventaris ook fouti eve en soms achterhaalde

1 Besluit van de administrateur-generaal van 9 november 2011 houdende vaststelling van de inventaris van het bouw-kundig erfgoed, BS 17 november 2011.

2 Zie de beleidsnota onroerend erfgoed 2009-2014, Parl.St. Vl.P. 2009-2010, stuk 189, nr. 1, 13.

informati e bevat.3 Zo werd er in de pers op gewezen dat de brouwerij Anglo-Belge uit het Oost-Vlaamse Zulte, die gesloopt werd in 2003, toch opduikt in de net geactualiseerde inventaris. Dat geldt ook voor – in dezelfde streek – de afgebroken mouterij in Deinze en de pastorie van Grammene.4, 5 Belangrijk voor iedere eigenaar van een geïnventa-riseerd en vastgesteld waardevol bouwwerk is de vraag wat die vaststelling precies te betekenen heeft en welke impact dit kan hebben op bijvoorbeeld geplande verbouwingswerken.6

Verbouwen ten strengste verboden?Onlangs werd de Raad voor Vergunningsbetwisti n-gen (RvVb) met die vraag geconfronteerd. Bij het gemeentebestuur van het Limburgse Wellen werd

3 De Vlaamse overheid blijkt zich daarvan bewust, nu in arti -kel 4 van het besluit van de administrateur-generaal van 9 november 2011 uitdrukkelijk wordt bepaald dat gesloopte of vernieti gde gebouwen die op het moment van de vast-stelling nog in de inventaris zijn opgenomen, geacht worden niet te zijn vastgesteld.

4 ‘Gesloopte brouwerij plots erfgoed’, Het Nieuwsblad (editi e Meetjesland-Leie), 12-13 november 2011 .

5 In verband met de vaststelling wordt ook de vraag gesteld of het inventarisati eprocédé wel beantwoordt aan de in-spraakvereisten van het verdrag van Aarhus (F. CHARLIER, ‘Onroerend erfgoed en ruimtelijke ordening. Een verhou-ding in evoluti e’, T.Gem. 2010, 233).

6 In dit verband kan worden opgemerkt dat geklaagd wordt over de ondoorzichti gheid en onduidelijkheid van de inven-taris (zie bv. de discussie in de bevoegde commissie van het Vlaams Parlement : Hand.Comm. Vl.P. 2010-2011, C11-LEE2, 6 oktober 2010, 17-26).


53

een aanvraag ingediend voor het grondig verbou-wen van een vakwerkhoeve. De bouwplannen voor-zagen in de voorgevel nieuwe ramen, die kleiner zouden zijn dan de te verwijderen (niet oorspronke-lijke) ramen. Aan de binnenkant van de buitenmuren zou, in functi e van thermische isolati e, een binnen-muur in cellenbetonblokken worden opgetrokken. Als voormalige dorpshoeve is het gebouw opgeno-men in de inventaris van het waardevol bouwkundig erfgoed. Omwille van de ligging in het gezichtsveld van de als monument beschermde Sint-Agathakerk wordt het advies ingewonnen van de afdeling onroe-rend erfgoed van het agentschap ruimte en erfgoed. In een ongunsti g advies verdedigt onroerend erf-goed het behoud van de grotere ramen als een typi-sche restant van de historische evoluti e van soortge-lijke vakwerkwoningen. De binnenmuur wordt niet toegestaan, in hoofdzaak omdat het voorgestelde materiaal vreemd is aan de traditi onele vakwerk-bouw. Als administrati eve beroepsinstanti e oordeelt de deputati e dat ‘van-uit cultuur-historisch en bouwtechnisch-architectu-raal oogpunt beide werken een impact op het gebouw hebben’, en dat het advies van de bevoegde instan-ti e, namelijk onroerend erfgoed, hier als ‘doorslag-gevend’ moet worden beschouwd. In het besproken arrest fl uit de RvVb de deputati e terug. De RvVb wijst erop dat het gebouw enkel op de inventaris van het waardevol bouwkundig erf-goed is ingeschreven en dat het dus niet om een beschermd gebouw gaat. De verbouwing mag ‘niet onredelijk streng’ beoordeeld worden.

Gewijzigde rechtspraak Raad van State doorgezetHet arrest verduidelijkt dat het in de gegeven omstandigheden niet opgaat om het advies vanuit de sector onroerend erfgoed te laten primeren, maar dat ook rekening moet worden gehouden met andere beleidssectoren en hun doelstellingen. In het bijzonder met betrekking tot de binnenmuur in cellenbeton merkt de RvVb op dat rekening moet worden gehouden met de energieprestati es van het gebouw (de ‘EPB-normen’). Men mag dus bij een ongunsti g advies niet zonder meer aannemen dat er niet kan worden verbouwd. Een afweging tussen verschillende beleidsaspecten dringt zich op.Deze rechtspraak sluit aan bij de beleidsnota van minister Bourgeois. Daarin wordt het principe ver-

dedigd dat, waar ruimtelijke ordening en onroerend erfgoed elkaar ontmoeten, moet worden gestreefd naar een geïntegreerde aanpak. Omgevingskwaliteit is voor de onroerend erfgoedminister pas haalbaar als de ruimte vanuit verschillende invalshoeken wordt benaderd.7 Deze beleidsdoelstelling is niet meer dan een verwoording van wat uitdrukkelijk staat neergeschreven in de ‘beginselbepaling’ opge-nomen in arti kel 1.1.4. van de Vlaamse Codex Ruim-telijke Ordening (VCRO). Deze beginselbepaling, waarin sprake is van een gelijkti jdige en onderlinge afweging van de ruim-telijke behoeft en van de verschillende maatschap-pelijke acti viteiten, kon volgens de intussen ach-terhaalde rechtspraak van de Raad van State enkel worden toegepast op de opmaak van ruimtelijke plannen of verordeningen. Ze gold dus niet voor vergunningsaanvragen.8 In latere rechtspraak wordt die stelling verlaten. De Raad van State (RvS) heeft

intussen al meermaals de wetti gheid van een vergun-ning getoetst aan de begin-selbepaling.9 De RvVb lijkt zich bij die rechtspraak aan te sluiten.

Geïnventariseerd maar niet beschermdZoals reeds aangegeven, linkt de RvVb het verbod op een onredelijk strenge beoordeling ook aan het gegeven dat de voormalige vakwerkhoeve slechts geïnventariseerd, maar niet beschermd is. Dit is van belang omdat het verleende advies ongunsti g is, niet omwille van de impact van de verbouwingswer-ken op de beschermde kerk (waarvan de aanwezig-heid tot het inwinnen van het advies aanleiding gaf), maar wel in het licht van de impact op de geïnventa-riseerde vakwerkhoeve zelf.In tegenstelling tot wat het geval is bij beschermd erfgoed, gaat aan de vaststelling van een niet-beschermd goed geen openbaar onderzoek vooraf. De eigenaar die nu geconfronteerd wordt met een weigeringsbeslissing gesteund op het ongunsti g advies zou bij een ‘onredelijk strenge’ beoorde-

7 Beleidsnota onroerend erfgoed 2009-2014, Parl.St. Vl.P. 2009-2010, stuk 189, nr. 1, 32.

8 Zie bv. RvS 29 oktober 2008, nr. 187.442, gemeente Korten-berg; RvS 12 november 2008, nr. 187.857, Le Roy; RvS 12 december 2008, nr. 188.766, Buysschaert.

9 Zie bv. RvS 28 april 2009, nr. 192.811, gemeente Kortenberg; RvS 18 januari 2010, nr. 199.621, Vanspauwen; RvS 20 juni 2011, nr. 214.004, Vandemarliere.

Erfgoed, ingeschreven op de inventaris van het bouwkundig erfgoed, mag niet ‘onredelijk streng’ worden beoordeeld.


54

TOONiets is wat het lijkt: is de woning van een pastoor een pastorij?

RvS 15 april 2010, nr. 202.972, Van Roosbroeck en Aumann

Paal-Beringen

Op 30 september 2005 wordt een woonhuis in de Schoolstraat te Paal, een deelgemeente van Berin-gen, beschermd als monument. De bescherming kwam er op verzoek van de gemeentelijke werk-groep monumentenzorg. De woning zou in 1709 zijn gebouwd, toen Paal zich als parochie van Berin-gen afscheurde, en zou als pastorij dienst heb-ben gedaan. De eigenaars verzett en zich tegen de bescherming en vragen de Raad van State (RvS) om het beschermingsbesluit te vernieti gen. Ze plaatsen meer bepaald vraagtekens bij de historische waarde van de beschermde woning. Het beschermde huis was volgens hen oorspronkelijk wel eigendom van een pastoor die omstreeks 1780 de gebouwen zou hebben opgetrokken, maar is niet dé oude pastorij van het dorp.

Waarde van beschermd monumentVoor een goed begrip van deze zaak is het noodza-kelijk enkele algemene principes in herinnering te brengen. Een onroerend goed kan als monument worden beschermd wanneer het van algemeen belang is, omwille van zijn arti sti eke, wetenschappe-lijke, historische, volkskundige, industrieel-archeo-logische of andere sociaal-culturele waarde.1 Gaat de overheid over tot bescherming, dan moet zij in het beschermingsbesluit uitdrukkelijk moti veren waarop die beslissing steunt. Meer bepaald moet

1 Arti kel 2 van het decreet van 3 maart 1976 tot bescherming van monumenten en stads- en dorpsgezichten.

worden vermeld om welke door het monumen-tendecreet aanvaarde redenen het te beschermen goed van algemeen belang is. Met dit principe als uitgangspunt, mag het bestuur niet uit het oog ver-liezen dat de RvS een wetti gheidscontrole kan uitoe-fenen op de in het besluit aangehaalde moti even die de bescherming moeten verantwoorden.

Beschermingswaardig karakter moet vaststaanIn verband met die wetti gheidscontrole heeft de RvS er al in meerdere arresten op gewezen dat kan worden nagegaan of de feiten die de overheid bij de bescherming als uitgangspunt heeft genomen, ‘vaststaan’. Een schending van de moti veringsplicht wordt doorgaans pas aanvaard wanneer de ver-zoekende parti j erin slaagt om aan te tonen dat de gegevens waarop de betwiste bescherming steunt, onjuist of onvolledig zijn.2 De bewijslast wordt met andere woorden bij de verzoekende parti j gelegd. Het is haar verantwoordelijkheid de onjuistheid of onvolledigheid van de gegevens waarop wordt gesteund aan te tonen, en dit met concrete elemen-ten. De bewijslast wordt minder zwaar indien blijkt dat aan de bescherming geen zorgvuldige voorberei-ding is voorafgegaan. Ook al staat dit niet uitdrukke-lijk in rechtspraak te lezen, lijkt de RvS ook in derge-

2 RvS 29 april 2008, nr. 182.593, De Mol; RvS 23 juni 2009, nr. 194.587, Bafort; RvS 23juni 2009, nr. 194.588, Kempeneers; RvS 30 september 2009, nr. 196.533, Emmerechts; RvS 20 oktober 2010, nr. 208.270, b.v.b.a. Vanstraelen-Convents.

ling (lees: waarbij het ongunsti g advies de doorslag geeft ) voor een voldongen feit worden geplaatst, zonder dat hij daarover eerst werd geraadpleegd of daarvan zelfs maar werd verwitti gd. Over deze problemati ek is het laatste woord nog niet gezegd: in enkele reacti es op de conceptnota die de minister in het Vlaams Parlement indiende als opstap naar een nieuw onroerend erfgoeddecreet,

wordt alvast aandacht gevraagd voor inspraak bij de inventarisati e van onroerend erfgoed.10

(red.)

10 Deze reacti es zijn terug te vinden via: htt p://www.rwo.be/Portals/100/PDF/Beleidsthema/OE/Microsoft %20Word%20-%20Synthesenota%20reacties%20conceptnota_website.pdf, 1 februari 2012.


55De aan het beschermde goed toege-dichte historische waarde steunde niet op draagkrachtige motieven; het bescher-mingsbesluit wordt vernietigd.

lijke gevallen aan te nemen dat de feitelijke elemen-ten waarop het bestuur zich beroept, niet vaststaan. Bij het onderzoek van de wetti gheid van het besluit tot bescherming van de pastoorswoning te Paal, maakt de RvS duidelijk dat bij een onderzoek naar de rechtsgeldigheid van de moti even ook dient te worden nagegaan of de administrati eve overheid met voldoende zorgvuldigheid het onderzoek naar de historische waarde van het te beschermen goed heeft gevoerd, of dat onderzoek in redelijkheid en marginaal getoetst een historische kriti ek kan door-staan, en of dit ook blijkt uit de aangevoerde moti e-ven. Concreet ontwaart de RvS twijfel bij het bestuur over het werkelijke voorwerp van de bescherming. In dat verband wordt er onder meer op gewezen dat in het voorlopig beschermingsbesluit zonder omwe-gen sprake is van de ‘oude pastorij’, terwijl het advies van de Koninklijke Commissie voor Monumenten en Landschappen, net zoals het defi niti ef bescher-mingsbesluit, spreekt van de ‘zg. ‘Oude Pastorij’’. De RvS besluit dat de aan het beschermde goed toege-dichte historische waarde niet steunt op draagkrach-ti ge en met de vereiste zorgvuldigheid verzamelde gegevens en moti even. Het beschermingsbesluit wordt vernieti gd. Daarmee is de erfgoeddiscussie in Paal evenwel nog niet van de baan. Enkele lokale instanti es, waaron-der het stadsbestuur, Monumentenzorg Beringen, ‘Paalonline’ en de vzw heemkunde Kiosk verzochten minister Bourgeois om het huis opnieuw te bescher-men. Inmiddels werd inderdaad een besluit tot voorlopige bescherming ondertekend.3

Geen alleenstaand gevalOp dezelfde dag dat het beschermingsbesluit van de pastoriewoning in Paal werd vernieti gd, verwijst de RvS in een andere zaak nog een beschermingsbe-sluit voor een woning te Gent naar de prullenmand. Opnieuw maakt de RvS duidelijk dat moet kunnen worden nagegaan of de administrati eve overheid rechtmati g tot haar voorstelling van de feiten is kunnen komen. De link met de in het andere arrest

3 ‘Huis Aumann voorlopig beschermd’, Het Nieuwsblad 29 de-cember 2011.

besproken controle op een zorgvuldige besluitvor-ming is snel gemaakt. In het arrest wordt nader ingegaan op een verslag dat werd opgesteld ter weerlegging van een bezwaarschrift waarin het beschermingswaardig karakter van enkele interi-eurelementen in vraag wordt gesteld. De RvS stelt vast dat uit de vage bewoordingen van dat verslag, niet kan worden opgemaakt om welke interieurele-menten het gaat, noch welke de monumentwaarde daarvan is. Rekening houdend met die vage bewoor-dingen komt de RvS tot het besluit dat zelfs niet kan worden nagegaan of de moti vering aangaande de bescherming van het interieur feitelijk onjuist is.4

Naar een ruimere wetti gheidscontroleIn beide arresten van 15 april 2010 lijkt de RvS de wetti gheidscontrole op de moti vering van bescher-mingsbesluiten op een ruime manier in te vullen. Hoewel het beschermingsbesluit telkens enkel op

grond van de moti verings-wet en het moti veringsbe-ginsel werd aangevochten, betrekt de RvS ook het zorgvuldigheidsbeginsel in de beoordeling. Een waar-schuwend knipperlicht voor het bestuur dus.

(red.)

4 RvS 15 april 2010, nr. 202.974, Baert en de Fonseca.


56

In Ooigem, een deelgemeente van Wielsbeke, wordt in 2000 in een weide achter een oude vlasfabriek een verroest vat met PCB-houdende olie ontdekt. De grond is eigendom van een immobiliënvennoot-schap die een deel van het terrein in gebruik gaf. Uit het oriënterend bodemonderzoek blijkt dat de verontreiniging afk omsti g is van een niet-vergunde opslag van transformatorolie. Het verroeste vat werd aangetroff en in een schuur die niet in gebruik was gegeven. Het strafonderzoek naar de ver-meende vervuiler (de gebruiker) levert niets op. De immo-vennootschap besluit de vrijstelling van de saneringsplicht aan te vragen.

Feitelijke controleZowel de OVAM als de leefmilieuminister oorde-len dat de immo-vennoot-schap niet aantoont dat zij de verontreiniging niet zelf heeft veroorzaakt. De verontreiniging ingevolge het lekkende vat is immers (deels) ontstaan toen de vennootschap eigenares was van het terrein en – ook al heeft een gebruiker het vat daar achtergelaten – niemand anders dan de eigenares had de feitelijke controle over dit terrein. Van de eigenares wordt dus een negati ef bewijs ver-wacht: zij moet aantonen dat zij de verontreiniging niet zelf heeft veroorzaakt.

Ruime interpretati e van ‘zelf veroorzaken’ Er wordt een procedure opgestart bij de Raad van State (RvS), die (terecht) oordeelt dat de eigenares het bewijs moet leveren dat zij de verontreiniging niet zelf heeft veroorzaakt. Er is geen reden om dit ‘veroorzaken’ te beperken tot handelingen of acti eve daden van bodemverontreiniging. Ook nalati gheid en het zich (al dan niet bewust) onthouden van han-delingen kunnen worden beschouwd als oorzaak van bodemverontreiniging. De RvS oordeelde dat het achterlaten van het vat door een gebruiker niet relevant was, nu de bron van de verontreiniging (het vat) zich bevond op grond die onder de onafgebro-ken feitelijke controle stond van de eigenares. Ook

het argument dat noch het maatschappelijk doel, noch de boekhoudkundige gegevens van de immo-vennootschap bodemverontreinigende acti viteiten vermelden, wordt niet weerhouden. De eigenares wordt als saneringsplichti ge aangewezen, precies omdat zij nalati g is geweest in het beheer van haar grond.

Negati ef bewijsDe RvS – en bij uitbreiding de Vlaamse minister van Leefmilieu en de OVAM – gaan in deze zaak vrij ver in hun beoordeling van de bewijslast in hoofde van de eigenaar. Een gebrek aan feitelijke controle wordt hier gelijkgesteld met het zelf veroorzaken van ver-ontreiniging. In vroegere rechtspraak werd nochtans

gesteld dat een adminis-trati eve overheid redelijk moet zijn in de beoorde-ling van de bewijslast : een negati ef bewijs mag niet worden verwacht.1 Dit sluit aan bij andere rechtspraak die stelt dat de bewijslast

van de aanvrager enkel bestaat uit het aantonen van de grote waarschijnlijkheid van zijn standpunt.2 De administrati eve overheid moet op grond van het redelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel rekening houden met de werkelijke situati e, en mag geen onredelijke bewijslast opleggen.3 In het besproken arrest waren wel een aantal con-crete aanknopingspunten voorhanden die toelieten te stellen dat de eigenaar de verontreiniging ‘zelf’ had veroorzaakt. Zo onder meer had de vennoot-schap in haar statuten het ‘oordeelkundig beheer van roerende en onroerende goederen’ opgeno-men. Hierbij kan wel worden opgemerkt dat derge-lijke invulling van de eerste vrijstellingsvoorwaarde (het niet zelf veroorzaken) de grens doet vervagen

1 RvS nr. 193.596, 28 mei 2009, n.v. Schenker.2 Naar analogie: Cass. AR S.02.0088.N, 3 februari 2003, Arr.

Cass. 2003, afl . 2, 298. 3 Kh. Antwerpen 20 december 2002 en B. VANHEUSDEN,

‘Verdere verduidelijking van de zorgvuldigheidsplicht in het kader van het onschuldig bezit’ RABG 2009, 1122, noot bij RvS nr. 193.596, 28 mei 2009, n.v. Schenker.

Ook nalatigheid en het zich onthou-den van handelingen kunnen worden beschouwd als het ‘zelf veroorzaken’ van bodemverontreiniging.

TOORaad van State graaft grond weg onder voeten van nalatige eigenaar

RvS nr. 203.346, 29 april 2010, n.v. Devermill Invest

Ooigem-Wielsbeke


57

met de invulling van de derde kennisvoorwaarde. De vraag of men behoorde op de hoogte te zijn van een bepaalde verontreiniging hangt immers mede af van de hoedanigheid, ervaring of beroepskennis van de eigenaar, waarbij hogere eisen worden gesteld aan professionals (in casu o.a. oordeelkundig beheer van onroerende goederen).4

Huidig bodemdecreetDe RvS legt in deze zaak een aanzienlijke bewijs-last op de eigenaar. De vraag rijst in welke mate deze rechtspraak blijft gelden in het licht van huidig bodemdecreet. Dit voorziet in een ‘bijgestuurd’ cas-cadesysteem voor de aanduiding van de sanerings-plichti ge, te beginnen met de exploitant, vervolgens de gebruiker en fi naal de eigenaar. Die laatste wordt evenwel pas aangesproken bij gebrek aan exploi-tant of gebruiker, hetzij wanneer deze de vrijstelling van de saneringsplicht heeft bekomen. In het oude bodemsaneringsdecreet daarentegen werd een gebruiker nog niet als potenti ële saneringsplichti ge aangeduid.

4 RvS nr. 190.177, 5 februari 2009, c.v.b.a. Perisfeer.

Bovendien bestaat er op vandaag ook een mogelijk-heid om een ‘oneigenlijke’ vrijstelling te bekomen indien de exploitant/gebruiker zelf niet voldoet aan de vrijstellingsvoorwaarden en deze exploitant/gebruiker nog op het terrein aanwezig is.5 Hoewel in de omstandigheden van huidige zaak zou kun-nen worden gesteld dat de gebruiker niet meer op het terrein aanwezig is, bestaat een administrati eve prakti jk bij de OVAM om verder van de aanwezig-heid van een exploitant/gebruiker uit te gaan indien deze het terrein heeft verlaten zonder de decretale verplichti ngen inzake stopzetti ng na te leven. In deze zaak zou dit opnieuw problemati sch kunnen zijn, gelet op het gebrek aan bewijs in het strafon-derzoek naar de werkelijke exploitant/gebruiker. In andere gelijkaardige gevallen biedt deze uitweg wel extra mogelijkheden, te meer indien het aantonen van een grote waarschijnlijkheid door de bevoegde overheid redelijkerwijs als afdoend bewijs wordt weerhouden.

(red.)

5 Art. 105 § 1, 4° Bodemdecreet resp. art. 110 § 1, 4° Bodem-decreet, naargelang het gaat om nieuwe dan wel historische verontreiniging.

Het bestuur van de Zwarte Sluispolder, acti ef in Assenede en het noorden van het Meetjesland, dient bij de gewestelijk stedenbouwkundig ambte-naar een aanvraag in om het wegdek van de polder-weg ‘Kreekmenne’ te verharden met cementbeton. De bestaande steenslagbedekking zou ontoereikend zijn voor het gebruik van de weg door de plaatse-lijke landbouwers en enkele bewoners, die al te vaak zouden worden geconfronteerd met ‘één grote modderpoel’.Aansluitend op het advies van het agentschap natuur en bos, wordt de vergunning voor deze aanpassings-werken geweigerd, omdat de gevraagde cement-

betonverharding een ‘barrièrewerking’ zal hebben voor de migrati e van kleinere dieren en insecten, en ook het landschap zal verstoren. Een duurzamere en kwaliteitsvollere oplossing zou erin bestaan om de bestaande steenslaglaag te bewerken en te verrij-ken met milieuvriendelijke metaalslakken.

Raad van StateHet polderbestuur laat het hier niet bij en tekent tegen de beslissing beroep aan bij de Raad van State (RvS). Deze stelt vast dat de moti even voor de geno-men beslissing kennelijk zijn gestoeld op de bestem-ming die de gronden volgens het gewestplan heb-

TOOHet gewestplanvoorschrift valleigebied: géén lege doos

RvS 6 juli 2007, nr. 173.285, Openbaar bestuur Zwarte Sluispolder

Assenede


58

ben als valleigebied, waar volgens de aanvullende stedenbouwkundige voorschrift en alleen agrarische werken en handelingen mogen worden uitgevoerd die het specifi ek natuurlijk milieu van planten en dieren en de landschappelijke waarde niet schaden. De RvS is van oordeel dat de beslissing tegen deze achtergrond niet zonder reden is, en dat de over-heid binnen redelijke appreciati emarges is gebleven door de gevraagde verharding te weigeren.

‘Geelgroene’ bestemmingsgebiedenHet aanvullend bestemmingsvoorschrift als vallei-gebied werd in een aantal Vlaamse gewestplannen ingeschreven, als variant van het landschappelijk waardevol agrarisch gebied (aan de schuine zwarte arcering worden dan groene strepen en de kenlett er V toegevoegd). Het voorschrift is verwant aan een ander ‘geelgroen’ bijzonder bestemmingsgebied dat in een aantal gewestplannen voorkomt, namelijk het agrarisch gebied met ecologisch belang of eco-logische waarde (met enkel een schuine groene arce-ring). Als valleigebied wer-den op de gewestplannen veelal weiden aangeduid met een landschappelijke en ecologische waarde, die deel uitmaken van een vallei.1 Reeds eerder werd opgemerkt dat het onderscheid tussen deze bijzondere bestemmingsgebieden niet steeds even duidelijk te maken is, en dat meer bepaald inzicht ontbreekt waarom bepaalde gebieden nu eens als valleigebied, en in andere gevallen dan weer als agrarisch gebied met ecologische waarde of met ecologisch belang werden ingekleurd.2

Wel illustreert het besproken arrest van de RvS dat ingrepen die in deze gebieden worden aangevraagd met de nodige gestrengheid moeten worden beke-ken, en dat meer bepaald de ‘groene’ component die in de voorschrift en zit ingebakken, geen dode lett er mag blijven.

NatuurvergunningHet bestemmingsvoorschrift ‘valleigebied’ vindt van

1 Parl.St. Vl.P., Vr. en Antw., 1980-1981, nr. 17, vraag nr. 143 van 8 juli 1981.

2 Zie bijvoorbeeld het Natuurrapport 1999 van het Insti tuut voor Natuurbehoud, p. 118.

ti jd tot ti jd toepassing in procedures die handelen over de natuurvergunningsplicht van arti kel 13 §§3 en 4 van het natuurbehoudsdecreet. Bijvoorbeeld is overeenkomsti g arti kel 8 §1, 5° van het uitvoe-ringsbesluit van de Vlaamse regering van 23 juli 1998 het wijzigen van ‘historisch permanent gras-land’ onderworpen aan de natuurvergunningsplicht indien dit gebeurt in valleigebied. Relati ef bekend is de uitspraak van het Vlaams milieuhandhavingscol-lege van 15 december 2010 inzake het beplanten van een in valleigebied gelegen grasland met maïs. Geoordeeld werd dat het misdrijf niet bewezen kon worden geacht, nu de kwalifi cati e als historisch per-manent grasland uitsluitend bleek te steunen op de gegevens van de biologische waarderingskaart die volgens het college geen juridische waarde had en niet tegenstelbaar kon worden gemaakt aan de betrokkene.3 Deze uitspraak werd niet verbroken door de RvS, die bevesti gde dat de kaart niet kan

worden gebruikt als ‘bin-dend element van beoor-deling’.4 Gelijkaardige ge-vallen in valleigebieden werden eerder reeds behandeld in strafzaken voor de correcti onele rech-

ter5 en het hof van beroep te Gent.6

De valleigebieden die werden aangeduid op de Vlaamse gewestplannen zijn dan wel niet te verge-lijken met de indrukwekkende Franse gorges of de schilderachti ge Engelse dales, maar dit betekent daarom niet dat niet nauwlett end zou moeten wor-den toegezien op wat daar gebeurt, wordt toege-staan en vergund.

(red.)

3 Milieuhandhavingscollege 15 december 2010, TMR 2011, 267, met noot P. DE SMEDT, ‘De biologische waarderings-kaart : een juridische splijtzwam ?’.

4 RvS 13 oktober 2011, nr. 215.735, Vlaamse gewest.5 Zie Rb. Gent 10 juni 2003, TMR 2004, 259.6 Gent 10 november 2005, onuitg., maar vermeld door

H. SCHOUKENS, ‘Het natuurbehoud en de ruimtelijke ordening: living apart together ?’, TROS 2007, 113, voet-noot 41, en door P. DE SMEDT, ‘De biologische waarderings-kaart : een juridische splijtzwam ?’, TMR 2011, 272.

De groene component in het bestem-mingsvoorschrift ‘valleigebied’ mag geen dode letter blijven.


59

Dit jaar belooft uitdagend te worden voor het omge-vingsrecht. De creati e van een gewestelijke, provin-ciale en lokale omgevingsvergunningscommissie, met een versterkte aanwezigheid van de overheid bevoegd voor ruimtelijke ordening en met nieuwe leden bevoegd voor milieueff ectrapportage en mobiliteit, biedt alvast een spannend vooruitzicht. Verder rijst de vraag of en hoe het criterium van de goede ruimtelijke ordening zal worden gehanteerd bij het verlenen van de omgevingsvergunning. Voor een omwenteling zorgt ook het materialendecreet. De slagzin ‘afval bestaat niet’ begint concrete vor-men aan te nemen. Op het VVOR-jaarcongres zal in drie debatt en gedetailleerd op deze thema’s worden

ingegaan. Als kers op de taart wordt TOO voorge-steld, het Tijdschrift voor Omgevingsrecht en Omge-vingsbeleid.

Locati eThe Internati onal AuditoriumInternati onal Trade Union HouseKoning Albert II-laan 5/2B-1210 Brussel

DeelnameLeden: 100 euro/dagNiet-leden: 150 euro/daginclusief koffi epauzes, broodjeslunch en recepti e

VVOR-jaarcongres van 3 mei 2012: ‘Het omgevingsrecht: is Vlaanderen in actie?’

Na het gerecht

09u30 Onthaal

10u00 Debat over de goede ruimtelijke ordening als (omgevings)vergunningscriteriumLuc Goederti er (RWO)Danny Claeys (gemeente Nazareth/CIBE communicati e))Eric Lancksweerdt (Raad van State/Universiteit Antwerpen)Hilde Lievens (Raad voor Vergunningsbetwisti ngen)Erik Grietens (Bond Beter Leefmilieu)Bram De Smet (advocaat Truyens)Geert Van Hoorick (Universiteit Gent)Ben Scbueler (Universiteit Utrecht)Moderator: Tom De Waele (Raad van State/Universiteit Gent)

12u00 Broodjeslunch

13u00 Debat over de contouren van een omgevingsvergunningscommissiePaul Bernaert (LNE)Peter Cabus (RWO)Mark Cromheecke (Vereniging van Vlaamse Provincies)Steven Verbanck (Vereniging van Vlaamse Steden en Gemeenten)Gert Van de Genachte (kabinet minister Ingrid Lieten)Koen Stuyven (Vectris)Bart Martens (Vlaams parlement)Jan van den Broek (VNO-NCW en MKB Nederland)Moderator: Isabelle Larmuseau (VVOR)

15u00 Koffi ebreak

15u30 Debat over de implementati e van het materialendecreetJohn Wante (OVAM)Paul De Bruycker (Indaver)Werner Annaert (FEBEM-FEGE)Christof Delatt er (Vereniging van Vlaamse Steden en Gemeenten)Karel Van Acker (Katholieke Universiteit Leuven)John Tieman (Nederlands Ministerie van Infrastructuur en Milieu)Moderator: Bernard Deltour (advocaat Liedekerke)

17u30 Voorstelling van TOO, het Tijdschrift voor Omgevingsrecht en Omgevingsbeleid

17u45 Recepti e

TijdschriftTOO is de naam van het Tijdschrift voor Omgevingsrecht en Omgevingsbeleid. Het tijd-

schrift is gekoppeld aan een VVOR-blog, waar op de inhoud van columns kan worden

gereageerd. Cocreatie is het streefdoel. Een redactieteam onder leiding van Isabelle

Larmuseau, Tom De Waele en Peter Flamey staat in voor een gediversifieerde inhoud.

Correspondenten uit Nederland bieden een inkijk in recente Nederlandse ontwikkelin-

gen. Uitgebreide commentaren bij de rechtspraak-twitter vormen de uitsmijter.

BoekenONZE OMGEVING lanceert nu ook een boekenreeks, met een breed spec-

trum, voor alle omgevingsgeïnteresseerden. ONZE OMGEVING maakt komaf

met de idee dat juristen en technici niet door één deur kunnen. ONZE OMGEVING

wordt een ‘levend’ standaardwerk, dat beoogt ook ‘levendig’ te zijn: de lezer wordt voort-

durend op de hoogte gehouden van wat leeft op het vlak van omgevingsrecht, om-

gevingsbeleid, techniek en technologie, via een mix van wetenschappelijke bijdragen

en concrete getuigenissen uit de praktijk, geschreven in een vlot toegankelijke taal.

Basisopleiding omgevingsrechtONZE OMGEVING grijpt terug naar het succesvol opleidingsprogramma ‘milieu-

recht voor niet-juristen’ en ‘milieutechnologie voor niet-technologen’ en maakt

hiervan een eigentijdse versie. Via tien opleidingsdagen, gespreid over een

volledig opleidingsjaar, wordt de cursist wegwijs gemaakt in de ‘omgeving-

wereld’. Een ervaren team van academici, ambtenaren, technici, magistra-

ten en advocaten staat in voor deze interactieve basisopleiding. Door het dag-

programma met middaglunch zijn deze opleidingen een ideaal netwerkmoment voor

(een verdieping van) eerste contacten met vakgenoten.

Basisopleiding 2012Milieu en ruimtelijke ordening

waren nooit zo dichtbij

ONZE OMGEVING

Onder meer op het menu:

Driemaandelijks – Nummer 1 – Maart 2012

ONZE OMGEVING

ISSN 2034-8460

T i jdschr i f t voorOmgevingsrecht en Omgevingsbele id

Het belangrijkste komt laatst: wie redt het klimaat?(Aviel Verbruggen)

Combating climate change in Germany: renewable energy as a panacea(Eckard Rehbinder)

Raad van State, Raad voor Vergunningsbetwistingen en burgerlijke kort gedingrechter: nog geen ménage à trois


NEC-plafonds als toetsingsgrond bij milieuvergunningen: neen, tenzij

Milieueffectrapportage en Club Brugge: voorlopig geen perfect match

Archeologie naar waarde geschat

In de file naar de handelsvestiging: ik ben toch niet gek?

ONZE OMGEVING

De Vlaamse OmgevingsvergunningVerslag jubileumcongres ‘20 jaar milieuvergunning’

Isabelle LarmuseauPaul Bernaert

Editors

Meerdere boeken per jaar

4 nummers per jaar

1 opleiding per jaar

www.onze-omgeving.be

ONZE OMGEVING

Documents

TOO 2012.1