UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE – UFRN

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS – CCSA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – PPGD

MESTRADO EM DIREITO

TONY ROBSON DA SILVA

A (NECESSÁRIA) CONVENCIONALIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO

MIGRATÓRIA BRASILEIRA: uma análise da regulamentação da

política migratória à luz do Sistema Interamericano de Proteção dos

Direitos Humanos.

NATAL - RN

2020

TONY ROBSON DA SILVA

A (NECESSÁRIA) CONVENCIONALIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO

MIGRATÓRIA BRASILEIRA: uma análise da regulamentação da

política migratória à luz do Sistema Interamericano de Proteção dos

Direitos Humanos.

Dissertação apresentada à banca

examinadora do PPGD/UFRN como

requisito parcial para obtenção do título de

Mestre, do Programa de Pós-Graduação em

Direito da Universidade Federal do Rio

Grande do Norte, sob orientação do

Professor Doutor Thiago Oliveira Moreira e

coorientação do Professor Doutor José

Noronha Rodrigues.

NATAL - RN

2020

TONY ROBSON DA SILVA

A (NECESSÁRIA) CONVENCIONALIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO

MIGRATÓRIA BRASILEIRA: uma análise da regulamentação da política migratória à luz do Sistema Interamericano de Proteção dos

Direitos Humanos.

Dissertação apresentada à banca

examinadora do PPGD/UFRN como

requisito parcial para obtenção do título de

Mestre, do Programa de Pós-Graduação em

Direito da Universidade Federal do Rio

Grande do Norte, sob orientação do

Professor Doutor Thiago Oliveira Moreira e

coorientação do Professor Doutor José

Noronha Rodrigues.

Aprovado em: 29/07/2020.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Doutor Thiago Oliveira Moreira (orientador) UFRN

Prof. Doutor José Noronha Rodrigues (coorientador) UAC/PT

Prof. Doutor Sidney Cesar Silva Guerra (externo) UFRJ

Prof. Doutor Yara Maria Pereira Gurgel (interno) UFRN

A minha mãe, Luzinete, base estruturante da minha vida e que

me dá força para vencer todos os desafios cotidianos, por toda

inspiração para que eu possa me tornar um verdadeiro ser

humano;

Ao meu companheiro, Vicente, pelo companheirismo, amor,

compreensão e incentivo.

AGRADECIMENTOS

Agradeço inicialmente a Deus, pela oportunidade que colocou em minha vida e

que me fez abrir a mente para o mundo da pesquisa e investigação científica, assim

como me deu e me dá forças para continuar na luta diária.

Agradecimentos maiores a minha família, em nome da minha mãe, meu irmão,

meu companheiro e do meu pai, que sempre acreditou em mim, mesmo quando nem

mesmo eu acreditei.

Também quero registrar, em nome dos Professores Keity Saboya, Yara Gurgel,

Marco Bruno Miranda Clementino e Jahyr-Phillipe Bichara, minha gratidão a todos os

professores e professoras do PPGD/UFRN.

Ao meu orientador, Professor Thiago Oliveira Moreira, meu agradecimento

particular pela disposição em me orientar nessa jornada do Mestrado, bem como pela

disponibilidade de contribuir fundamentalmente com a pesquisa ora entregue.

Por fim, mas não menos importante, agradecer ao Professor José Rodrigues

Noronha, meu coorientador, por ter aceitado a missão de, junto ao Prof. Thiago, me

orientar nessa jornada, mesmo estando fisicamente do outro lado do Atlântico.

RESUMO

O presente trabalho trata do dever de convencionalização da legislação migratória

brasileira, destacando-se as recentes alterações normativas decorrentes da Nova Lei de

Migração (Lei 13.445/2017), dos instrumentos infralegais que promovem a sua

regulamentação e, ainda, de instrumentos infralegais adotados durante o período de

pandemia causada pelo novo coronavírus, que restringem o ingresso de imigrantes no

Brasil. Para tanto, utiliza-se o recorte das normas internacionais de âmbito regional, vez

que no Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos o Controle de

Convencionalidade tem sido utilizado expressamente, mostrando-se essencial o

conhecimento das tutelas normativas e jurisdicionais oriundas deste sistema, bem como

acerca do exercício do Controle de Convencionalidade. No mesmo sentido, estuda-se a

temática migrações incutida na evolução constitucional brasileira, dando ênfase para as

normas legais implementadas e sua atual regulamentação infralegal. Indaga-se, portanto,

a convencionalidade da regulamentação infralegal da lei de migração à luz dos

instrumentos normativos regionais. A hipótese é de que, apesar da Lei de Migração

representar uma adequação do ordenamento doméstico à luz das normas

interamericanas, o Estado brasileiro tem violado as obrigações assumidas ao editar atos

normativos (infralegais) inconvencionais sobre o tema em apreço. Nesta linha, este

trabalho tem como objetivo demonstrar o dever de adequação do ordenamento jurídico

doméstico frente às normas internacionais, assim como a possível inconvencionalidade

de instrumentos infralegais que restringem ou mitigam direitos dos migrantes. A

metodologia utilizada envolve pesquisa bibliográfica da doutrina e legislação

interamericana e brasileira, pesquisa jurisprudencial nas decisões emanadas da Corte

IDH e do judiciário brasileiro, que guardam relação com os direitos das pessoas em

situação de migração, adotando-se método dedutivo para aferição acerca da

compatibilidade ou não do ordenamento brasileiro. Este exercício demonstra relevante

importância, vez que a não adequação do ordenamento jurídico interno (à luz dos

compromissos internacionais) pode gerar responsabilização internacional ao Estado.

Apura-se, por fim, a inconvencionalidade de diversos dispositivos dos instrumentos

infralegais que regulamentam a política migratória no Brasil.

Palavras Chaves: Convencionalização. Controle de Convencionalidade. Direitos

Humanos dos Migrantes. Responsabilização Internacional.

ABSTRACT

The present work deals with the duty of conventionalization of the Brazilian migratory

legislation, standing out as recent normative changes of the New Migration Law (Law

13,445 / 2017), of the infralegal instruments that promote its use and also the infralegal

instruments adopted during the period of pandemic caused by the new coronavirus,

which restricts the entry of immigrants in Brazil. To do so, use norms from international

of regional scope, once of having the Conventionality Control expressly used by Inter-

American System for the Protection of Human Rights, showing as essential or the

knowledge of the normative norms derived from this system, as well and on the exercise

of the Conventionality Control. In the same sense, it is studied the theme of migrations

instilled in the Brazilian constitutional evolution, emphasizing the implemented legal

norms and their regulamentation infralegal. Therefore, the question is the

conventionality of Brazilian legal protection in migratory matters in the light of regional

normative instruments. The hypothesis is that, although the Migration Law seems to be

an adaptation of domestic law in the light of inter-American norms, the Brazilian State

has violated it as a promotion assumed by editing unconventional (infralegal) normative

acts on the subject under consideration. In this line, this work has as objective to

demonstrate or duty of adequacy of the legal system in face of the international norms,

as well as the possible unconventionality of infralegal instruments that restrict or

mitigate the rights of migrants. The methodology adopted involves bibliographic

research on inter-American and Brazilian law and doctrine, jurisprudential research on

decisions emanating from the Inter-American Court and the Brazilian judiciary, which

is related to the rights of people in situations of study, adopting the deductive method

for measuring relative to privacy. or not to do Brazilian planning. This exercise

demonstrates importance, whereas non-suitability of internal legal ordering (in light of

international commitments) can generate international responsibility for the State.

Finally, notes the unconventionality of several devices of the infralegal instruments that

regulate the immigration policy in Brazil.

Keywords: Conventionalization. Conventionality Control. Human Rights of Migrants.

International Accountability.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11

2. A PROTEÇÃO INTERAMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS DOS

MIGRANTES ............................................................................................................... 17

2.1 ASPECTOS GERAIS DO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS

DIREITOS HUMANOS ................................................................................................ 17

2.2 CARTA DA OEA, DADDH, CADH E DEMAIS INSTRUMENTOS

NORMATIVOS DO SISTEMA INTERAMERICANO................................................ 27

2.3 A PROTEÇÃO INTERAMERICANA JURISDICIONAL DOS DIREITOS

HUMANOS APLICADA A PESSOAS EM SITUAÇÃO MIGRATÓRIA ................. 34

2.3.1 A Comissão Interamericana De Direitos Humanos (CIDH) .......................... 34

2.3.2 A Corte IDH e os Estándares Interamericanos de Proteção dos Direitos

Humanos dos Migrantes ............................................................................................. 42

3. A CONVENCIONALIZAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO ESTATAL

E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE .................................................. 74

3.1 A FORÇA NORMATIVA DOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E A

OBRIGAÇÃO GERAL DE ADEQUAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO

INTERNO ...................................................................................................................... 76

3.2 A ORIGEM DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE ............................. 86

3.3 PARÂMETROS GERAIS DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE:

CONCEITO, FUNDAMENTO, COMPETÊNCIA E NATUREZA JURÍDICA ......... 89

3.4 O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERAMERICANO ............... 95

3.4.1 Parâmetros Gerais .............................................................................................. 95

3.4.2 Espécies ................................................................................................................ 96

3.5 O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DOMÉSTICO ............................ 98

3.5.1 Parâmetros Gerais .............................................................................................. 98

3.5.2 Espécies .............................................................................................................. 100

3.5.3 Competência ...................................................................................................... 104

3.6 EFEITOS DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE ............................... 108

4. O BRASIL E A SUA CONTROVERSA POLÍTICA MIGRATÓRIA ............ 112

4.1 O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO E O TEMA DAS MIGRAÇÕES . 116

4.2. DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO À NOVA LEI DE MIGRAÇÕES ......... 128

5. O DEVER DE CONVENCIONALIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO

MIGRATÓRIA INFRALEGAL BRASILEIRA .................................................... 142

5.1 A REGULAMENTAÇÃO DA POLÍTICA MIGRATÓRIA BRASILEIRA

ATRAVÉS DE ATOS NORMATIVOS ..................................................................... 143

5.2 A REGULAMENTAÇÃO DA POLÍTICA MIGRATÓRIA BRASILEIRA EM

TEMPOS DE PANDEMIA DA COVID-19 ............................................................... 151

5.3 A (IN)CONVENCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO MIGRATÓRIA

BRASILEIRA: uma análise de convencionalidade do Decreto 9.199/2017, da Portaria

nº 666/2019, da Portaria nº 770/2019 e da Portaria PR nº 340/2020 ........................... 154

6. CONCLUSÃO ........................................................................................................ 164

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 170

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Corte IDH ou Corte Interamericana – Corte Interamericana de Direitos Humanos

CIJ - Corte Internacional de Justiça

DADDH – Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem

DUDH – Declaração Universal dos Direitos Humanos

OEA – Organização dos Estados Americanos

ONU – Organização das Nações Unidas

SAPDH - Sistema Africano de Proteção dos Direitos Humanos

SEPDH - Sistema Europeu de Proteção dos Direitos Humanos ()

SIPDH – Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos

11

1. INTRODUÇÃO

Direitos fundamentais, que são Direitos Humanos positivados no ordenamento

jurídico, são direitos historicamente conquistados, cujo objetivo principal, em grosso

modo, é assegurar condições de uma vida digna para toda pessoa, independente das suas

características pessoais, condição social, nacionalidade, ou alguma outra forma de

discriminação.

Ao longo da história da humanidade, tais direitos assumiram faces diferentes,

sendo fortalecidos ou limitados na medida em que a sociedade avançava ou retrocedia

em sua organização.

Nos últimos anos, os direitos humanos foram reconhecidos através de diversas

cartas constitucionais, declarando-os como fundamentais, a exemplo do que foi pregado

nas revoluções inglesa (1640-1688), americana (1776) e francesa (1789), que

conclamaram pela limitação da intervenção do Estado na vida das pessoas, numa clara

ideologia liberal iluminista1.

Neste caminho, os Estados passaram a adotar Constituições que, além de

promoverem sua organização estrutural, rezavam as garantias de liberdades individuais

dos cidadãos e outros direitos fundamentais que assegurassem a manutenção da

dignidade humana.

Contudo, após os nefastos acontecimentos da segunda grande guerra, tendo o

Estado como cruel violador dos direitos humanos, a exemplo do que foi o nazismo e as

milhões de vidas dizimadas, percebeu-se que o entendimento de que ter os direitos

fundamentais pautados na soberania estatal não era suficiente para garantia de sua

manutenção.

Como resultado desta compreensão, empenhou-se grande esforço para

reconstrução da concepção dos direitos fundamentais – pautados, agora, como

referencial ético-moral para orientar a nova ordem internacional contemporânea - em

repulsa à formalidade legal que aceitara a destruição em massa de pessoas, em razão do

condicionamento da titularidade de tais direitos pregada pelo nazi-facismo2.

1 Cf. GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos Humanos, Princípio da Igualdade e não Discriminação:

sua aplicação às relações de trabalho. (Tese de Doutorado). São Paulo: USP, 2007. P. 46. Disponível

em: https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/7852/1/Yara%20Maria%20Pereira%20Gurgel.pdf. Acesso em

04 de julho de 2020. 2 Ibidem. P. 103-106.

12

Transmudou-se, assim, a antiga noção de soberania absoluta do Estado, que

passou a ser relativizada na medida em que foram “proibidas” intervenções nacionais

cujo objetivo seja promover a mitigação de direitos fundamentais, numa clara acepção

antropocêntrica de tais direitos.

Sob este prisma, percebe-se, de um lado, o surgimento do Direito Internacional

dos Direitos Humanos, assim como o de um Direito Constitucional ocidental

contemporâneo, aberto a princípios e valores norteadores de proteção aos direitos

fundamentais e limitação do poder estatal.

É através deste reconhecimento que surgem as declarações internacionais de

direitos humanos, como a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem

(DADDH) da Organização dos Estados Americanos (OEA) e a Declaração Universal

dos Direitos Humanos (DUDH), bem como a criação da Organização das Nações

Unidas, em 1948.

Assim, os direitos humanos passaram a contar com tutela jurídica internacional,

organizada de forma global pela ONU, que tratou de uma proteção geral aos indivíduos

assegurada pela DUDH, pelo Pacto Internacional sobre Direito Civis e Políticos

(PIDCP) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

(PIDESC).

Ainda em nível global, existem também diversas tutelas de proteção específicas

como o Estatuto dos Refugiados (1951) e seu Protocolo Adicional (1967), a Convenção

das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Apátridas (1954), a Convenção para a Redução

dos Casos de Apatridia (1961), a Convenção Internacional para Eliminação de todas as

Formas de Discriminação Racial (1968), a Convenção sobre Eliminação de Todas as

Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), a Convenção sobre Direitos da

Criança (1989), a Convenção Internacional para Proteção dos Direitos de Todos os

Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias (1990), a Convenção contra a

Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (2002), a

Convenção Internacional para a Proteção de todas as Pessoas contra o Desaparecimento

Forçado (2006), dentre outras.

Neste mesmo movimento, percebendo-se que havia a necessidade de um olhar

mais focado nas peculiaridades socioculturais de determinadas regiões, foram criados

sistemas regionais de proteção dos direitos humanos, com abrangência continental,

como o Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos (SPIDH), Sistema

13

Europeu de Proteção dos Direitos Humanos (SEPDH) e o Sistema Africano de Proteção

dos Direitos Humanos (SAPDH).

A partir da produção de tratados, acordos e convenções internacionais, partindo

destas organizações, ou tratados que são cotidianamente pactuados entre Estados, vários

instrumentos normativos de origem internacional foram incorporados à ordem jurídica

dos Estados, cuja força normativa gera efeitos internos.

Ao pactuar determinado acordo internacional, o Estado assume um compromisso

de cumpri-lo, sob a égide dos princípios pacta sunt servanda e boa-fé, surgindo o

Controle de Convencionalidade como sendo a sindicância de aferição da

compatibilidade entre o ordenamento jurídico doméstico e as normas internacionais

protetivas de direitos humanos, do qual o Estado é parte.

Dito controle acontece na seara dos Direitos Humanos, a fim de evitar violação

do patamar mínimo de proteção à pessoa, fazendo com que os Estados tenham de

assegurar uma compatibilidade do seu ordenamento jurídico interno aos princípios,

regras e direitos humanos assegurados através dos instrumentos internacionais.

Como não poderia ser diferente, em o Brasil sendo parte de diversos tratados

internacionais, tem como dever a efetivação de cada um deles, inclusive no que diz

respeito aos direitos humanos dos imigrantes que tem chegado ao seu território. Não

menos importante, a própria Constituição Federal de 1988 (art. 5º, § 2º) traz uma

importante abertura aos direitos humanos oriundos de instrumentos internacionais.

Neste quadrante, resta claro que ao firmar pactos e instrumentos internacionais,

o Estado assume um dever de convencionalização oriundo do dever de cumprimento, ou

seja, o Estado deve promover uma adequação da sua legislação interna, para

compatibilizá-la aos instrumentos internacionais então pactuados. Este dever de

convencionalização acontece tanto para a tutela geral quanto para as tutelas específicas

dos direitos humanos.

Diante do dever acima descrito, a presente proposta visa o estudo da

convencionalidade da legislação brasileira que promove a regulação migratória no país,

com destaque para os instrumentos infralegais que regulamentam a Nova Lei de

Migração (Lei 13.445/2017), frente normas interamericanas protetivas de direitos

humanos, incluindo o teor dos tratados emanados da OEA, bem como a jurisprudência

da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH).

Tal recorte se faz necessário para análise da possível [in]compatibilidade dos

instrumentos de regulação migratória adotados pelo Brasil, frente aos direitos humanos

14

que são assegurados as pessoas em mobilidade internacional, no âmbito interamericano,

onde se tem exercitado expressamente o Controle de Convencionalidade.

Assim, considerando que a Nova Lei de Migração promoveu a

convencionalização do ordenamento jurídico brasileiro, questiona-se se os atos

normativos infralegais, que regulamentam a Lei de Migração e veiculam a política

migratória brasileira, são convencionais ou não.

Para responder a presente problemática e demonstrar que a regulamentação da

legislação migratória brasileira se encontra de acordo (ou não) com as normas

interamericanas de direitos humanos, notadamente as que tratam especificamente da

questão migratória, será necessário satisfazer certos objetivos, sendo foco principal

deste estudo a temática dos Direitos Humanos dos Migrantes.

A proposta principal é demonstrar que, apesar da Lei de Migração representar

um largo avanço em matéria de adaptação da legislação migratória brasileira aos

compromissos interamericanos em matéria de direitos humanos dos migrantes, o Estado

brasileiro tem violado as obrigações assumidas ao editar atos normativos (infralegais)

inconvencionais sobre o tema em apreço.

Em resumo, neste trabalho será abordado o estudo acerca da proteção

interamericana dos direitos humanos dos migrantes; a convencionalização do

ordenamento jurídico estatal; da teoria geral do controle de convencionalidade; da

política migratória brasileira e do dever de convencionalização da legislação migratória

infralegal brasileira.

Assim, no capítulo inicial do desenvolvimento, que trata sobre a proteção

interamericana dos direitos humanos dos migrantes, serão evidenciados os instrumentos

normativos que acautelam esta temática, os organismos de controle regional e a

jurisprudência regional relacionada a proteção dos migrantes.

No segundo capítulo, que trata sobre a convencionalização do ordenamento

jurídico estatal, será abordado o dever de compatibilização do ordenamento jurídico

interno com o ordenamento internacional, oriundo de regras da boa-fé e pacta sunt

servanda.

No terceiro capítulo, será estudada a teoria geral do controle de

convencionalidade, de modo a esclarecer sobre o conceito, fundamento e

obrigatoriedade de tal controle, bem como suas espécies em âmbito regional e interno.

No quarto capítulo, será feito um relato histórico de como o Brasil, conhecido

como um país formado por imigrantes, tem tratado a temática migratória através das

15

suas Constituições e das mais recentes leis que regem o tema. Aliás, em 2017 o Brasil

vivenciou o que se chama de convencionalização tácita da sua legislação migratória,

quando revogou o atrasado Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/1980), através da

instituição da Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017).

No quinto e último capítulo, que tratará do dever de convencionalização da

legislação migratória infralegal brasileira, abordar-se-á os atos normativos infralegais

que tem promovido a “regulamentação” da política migratória e suas possíveis

inadequações legais e convencionais. Ao que se apresenta, a regulamentação da referida

Lei de Migração e demais atos infralegais tem seguido caminho oposto à própria lei, o

que possivelmente poderá colocar (ou já colocou) o Brasil em uma situação declarada

de inconvencionalidade, ou seja, de inobservância dos instrumentos internacionais que

tratam do tema.

Assim, considerando o avanço do processo de globalização, o intenso

movimento migratório e o crescente aumento dos deslocamentos forçados, este estudo

se mostra cada dia mais premente seja pelos diversos fenômenos de migração forçada

gerada por desastres naturais, como o caso do Haiti, de deslocamentos gerados por

crises humanitárias, como no caso da Venezuela, ou deslocamentos forçados em

decorrência de conflitos armados, como no caso da Síria. Principalmente nos dois

primeiros casos, o Brasil é território “escolhido” por algumas pessoas deslocadas e por

isso deve estar juridicamente preparado para enfrentar adequadamente o tema.

Geralmente, as pessoas em situação migratória, especialmente as que estão em

situação de vulnerabilidade, não veem respeitados os seus direitos fundamentais das

quais são titulares enquanto sujeitos de direitos humanos. Isso, em uma condição

individual de ausência ou diferença de poder a respeito dos nacionais. Essa condição de

vulnerabilidade tem uma dimensão ideológica e se apresenta em um contexto histórico

que é distinto para cada Estado e é mantida por situações de jure (desigualdades entre

nacionais e estrangeiros nas leis) e de fato (desigualdades estruturais). Essa situação

conduz ao estabelecimento de diferenças no acesso de uns e outros aos recursos

públicos administrados pelo Estado.

Segundo observou também a Assembleia Geral das Nações Unidas3, “entre

outros fatores, o processo de mundialização e liberalização, incluindo a crescente

disparidade econômica e social entre muitos países e a marginalização de alguns da

3 Assembleia Geral das Nações Unidas, Resolução A/RES/54/212 sobre “Migração Internacional e

Desenvolvimento” de 1º de fevereiro de 2000.

16

economia mundial, tem contribuído a criar grandes movimentos de população entre os

países e a intensificar o complexo fenômeno da migração internacional”.

Sem embargo, ante a necessidade de aferir se o Brasil tem efetivado a proteção

aos migrantes “assegurada” pelos tratados e acordos internacionais, faz-se

extremamente necessário o estudo da convencionalidade da legislação brasileira.

Considerando os inúmeros tratados, acordos e convenções internacionais do

qual o Brasil é signatário, que tratam dos direitos humanos que devem ser assegurados

aos migrantes, o estudo acerca de como se comporta a legislação interna do Estado

poderá apontar os acertos ou inconformidades da legislação nacional.

Exemplo disso, como restará evidenciado, o Brasil iniciou um processo de

adequação do seu ordenamento ao editar a Lei de Migrações, contudo, a sua

regulamentação, como a nefasta Portaria nº 666/2019-MJ, revogada pela Portaria nº

770/2019-MJ - e demais instrumentos normativos posteriores -, expõe que ainda há

muito caminho pela frente. Dita portaria, além de criar regulamento ilegal, notadamente

tem gerado repercussão nacional e internacional acerca do risco de desrespeito aos

direitos humanos.

Considerando também a possibilidade de responsabilização internacional pelo

possível descumprimento de norma pactuada além das fronteiras, resta clara a

importância deste estudo como forma de apontar as possíveis inconvencionalidades do

ordenamento jurídico interno brasileiro.

A metodologia utilizada envolve pesquisa bibliográfica da doutrina e legislação

latino-americana, pesquisa jurisprudencial nas decisões emanadas da Corte IDH - que

tratem da temática relacionada ao objeto deste escrito, pesquisa da doutrina e legislação

brasileira que trate da matéria relacionada aos direitos dos migrantes, adotando-se

método dedutivo para aferição acerca da compatibilidade ou não do ordenamento

brasileiro.

Por fim, espera-se que o presente estudo possa servir de fonte doutrinária para

uma efetiva compreensão acerca da matéria de Controle de Convencionalidade

relacionada aos Direitos Humanos dos Migrantes, contribuindo, inclusive, para que o

Estado brasileiro promova uma correta adequação normativa e não sofra algum tipo de

responsabilização internacional.

17

2. A PROTEÇÃO INTERAMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS DOS

MIGRANTES

Sabendo que existe uma ordem de proteção dos direitos humanos global, criada

notadamente a partir da fundação da ONU, mas considerando o recorte regional que

será empregado neste trabalho, este tópico cuidará de aprofundar o estudo sobre esta

proteção normativa no âmbito interamericano.

2.1 ASPECTOS GERAIS DO SISTEMA INTERAMERICANO DE

PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Os Estados que fazem parte do continente americano, reunindo-se

periodicamente para criação de um sistema compartilhado de normas e instituições, ao

participarem da IX Conferência dos Estados Americanos, em Bogotá, no ano de 1948,

decidiram fundar a Organização dos Estados Americanos (OEA)4, mais antigo

organismo regional do mundo5.

A própria Carta da Organização dos Estados Americanos já destacou a

necessidade de criação de um sistema para assegurar o respeito aos direitos humanos no

seu preâmbulo 6, conforme preceitua Sidney Guerra7.

4 Contempla 35 atualmente países, resguardando-se a exclusão de participação do Governo de Cuba,

imposta pela Resolução AG/RES. 2438 (XXXIX-O/09). Disponível em:

http://www.oas.org/pt/estados_membros/default.asp. Acesso em 01 de maio de 2020. 5 “Durante a 9ª Conferência Interamericana realizada em Bogotá, entre 30 de março a 2 de maio de 1948,

foram aprovadas a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) e a Declaração Americana de

Direitos e Deveres do Homem. A Carta da OEA proclamou, de modo genérico, o dever de respeito aos

direitos humanos por parte de todo Estado-membro da organização. Já a Declaração Americana enumerou

quais são os direitos fundamentais que deveriam ser observados e garantidos pelos Estados”.

CARVALHO RAMOS, André de. Curso de Direitos Humanos. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 313. 6 CARTA DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Preâmbulo. [...] Convencidos de que

a missão histórica da América é oferecer ao Homem uma terra de liberdade e um ambiente favorável ao

desenvolvimento de sua personalidade e à realização de suas justas aspirações; Conscientes de que esta

missão já inspirou numerosos convênios e acordos cuja virtude essencial se origina do seu desejo de

conviver em paz e de promover, mediante sua mútua compreensão e seu respeito pela soberania de cada

um, o melhoramento de todos na independência, na igualdade e no direito; Seguros de que a democracia

representativa é condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região; Certos

de que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa vizinhança não pode ser outro

senão o de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime

de liberdade individual e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do Homem;

Persuadidos de que o bem-estar de todos eles, assim como sua contribuição ao progresso e à civilização

do mundo exigirá, cada vez mais, uma intensa cooperação continental; Resolvidos a perseverar na nobre

empresa que a Humanidade confiou às Nações Unidas, cujos princípios e propósitos reafirmam

solenemente; Convencidos de que a organização jurídica é uma condição necessária à segurança e à paz,

baseadas na ordem moral e na justiça [...]. 7 GUERRA, Sidney. Direito Internacional dos Direitos Humanos. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2015. p.

180.

18

O Brasil foi um dos signatários da Carta da Organização dos Estados

Americanos e em 1952, através do Decreto nº 30.544, de 14 de fevereiro daquele ano,

promulgou dito instrumento, incorporando-a ao seu ordenamento jurídico interno.

Importante falar que a Carta da OEA não tratou da criação de um espaço de

livre circulação de pessoas ou da criação de uma política migratória comum, até por não

dispor de caráter supranacional8.

A Carta da OEA, em verdade, teve como objetivo principal a manutenção da

paz e segurança do continente, conforme se denota do seu artigo 2º9, mas também

trouxe em seus princípios enunciados no artigo 3º10, a preocupação quanto à temática

dos direitos humanos11.

Já nos seus artigos 106 e 145, dita Carta tratou de estabelecer marcos gerais de

proteção aos direitos humanos, anunciando a criação da Comissão Interamericana de

Direitos Humanos, cujo objetivo principal é de promover o respeito e a defesa dos

direitos humanos12, assim como estabelecendo a criação de uma Convenção específica

para tratar de direitos humanos13.

8 MOREIRA, Thiago Oliveira. A Concretização dos Direitos Humanos dos Migrantes pela Jurisdição

Brasileira Curitiba: Instituto Memória. Centro de Estudos da Contemporaneidade, 2019. p. 110. 9 CARTA DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Artigo 2º. Para realizar os princípios

em que se baseia e para cumprir com suas obrigações regionais, de acordo com a Carta das Nações

Unidas, a Organização dos Estados Americanos estabelece como propósitos essenciais os seguintes: a)

Garantir a paz e a segurança continentais; b) Promover e consolidar a democracia representativa,

respeitado o princípio da não-intervenção; c) Prevenir as possíveis causas de dificuldades e assegurar a

solução pacífica das controvérsias que surjam entre seus membros; d) Organizar a ação solidária destes

em caso de agressão;

e) Procurar a solução dos problemas políticos, jurídicos e econômicos que surgirem entre os Estados

membros; f) Promover, por meio da ação cooperativa, seu desenvolvimento econômico, social e cultural;

g) Erradicar a pobreza crítica, que constitui um obstáculo ao pleno desenvolvimento democrático dos

povos do Hemisfério; e h) Alcançar uma efetiva limitação de armamentos convencionais que permita

dedicar a maior soma de recursos ao desenvolvimento econômico-social dos Estados membros. 10 Ibidem. Artigo 3º. Os Estados americanos reafirmam os seguintes princípios: [...] l) Os Estados

americanos proclamam os direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distinção de raça,

nacionalidade, credo ou sexo; [...]. 11 “Criada como uma Organização Internacional de caráter regional, seus propósitos e princípios

fundamentais, bem como parte de sua estrutura, deixam bastante claro que uma das suas finalidades é a

proteção aos direitos humanos. Para tanto, serve-se da capacidade jurídica internacional para celebrar

tratados internacionais com outros sujeitos do Direito Internacional, a fim de alcançar os seus objetivos”.

MOREIRA, Thiago Oliveira. Ob. Cit. p. 74. 12 CARTA DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Artigo 106. Haverá uma Comissão

Interamericana de Direitos Humanos que terá por principal função promover o respeito e a defesa dos

direitos humanos e servir como órgão consultivo da Organização em tal matéria.

Uma convenção interamericana sobre direitos humanos estabelecerá a estrutura, a competência e as

normas de funcionamento da referida Comissão, bem como as dos outros órgãos encarregados de tal

matéria. 13 Para se concluir a CADH, certamente, existiu um exaustivo trabalho preparatório para se chegar à

Convenção. Neste sentido: “Os antecedentes da Convenção Americana remontam à Conferência

Interamericana realizada no México em 1945, a qual encarregou à Comissão Jurídica Interamericana de

preparar um projeto de declaração. Essa ideia foi retomada na Quinta Reunião de Consulta dos Ministros

19

Em outro fator destacável, a Carta da OEA traz uma significativa abertura e

dever de observância dos Estados ao Direito Internacional. Em seu artigo 3º, alínea b,

menciona que “a ordem internacional é constituída essencialmente pelo respeito à

personalidade, soberania e independência dos Estados e pelo cumprimento fiel das

obrigações emanadas dos tratados e de outras fontes do direito internacional”, em um

claro reconhecimento do dever de cumprimento dos tratados e instrumentos

internacionais. No mesmo artigo, alínea c, dita Carta enuncia que “a boa-fé deve reger

as relações dos Estados entre si”, notadamente fazendo referência ao princípio da boa-fé

que rege as relações internacionais e que será discutido mais adiante.

Pelo que se denota, através da Carta de Bogotá (Carta da OEA) é que foi dado

ao ideário pan-americano uma base convencional e institucional, ao tempo em que a

Organização dos Estados Americanos foi transformada em organismo da ONU14.

A Carta também fez nascer a Organização dos Estados Americanos (OEA),

organismo de cooperação internacional15, do qual fazem parte todos os países

americanos independentes, resguardando-se a exceção aplicada ao Governo de Cuba16.

Dita organização tem como um dos seus objetivos (previsto no Artigo 1º da sua

Carta) alcançar nos Estados membros “uma ordem de paz e de justiça” e representa

das Relações Exteriores em Santiago do Chile, em agosto de 1959, na qual se decidiu impulsionar a

preparação de uma convenção de direitos humanos. O projeto original de convenção, elaborado pelo

Conselho Interamericano de Jurisconsultos, foi submetido ao Conselho da OEA e levado aos Estados e à

Comissão Interamericana para receber comentários. Em 1967, a Comissão apresentou um novo projeto de

convenção. Para analisar os diferentes projetos, a OEA convocou a Conferência Especializada

Interamericana sobre Direitos Humanos, que se reuniu em São José da Costa Rica de 7 a 22 de novembro

de 1969. Em 21 de novembro de 1969, a Conferência adotou a Convenção Americana sobre Direitos

Humanos. A entrada em vigor da Convenção em 1978 permitiu o incremento da efetividade da Comissão,

estabelecer uma Corte Interamericana de Direitos Humanos e modificar a natureza jurídica dos

instrumentos nos que se baseia a estrutura institucional”. Disponível em:

https://www.oas.org/pt/cidh/mandato/Basicos/intro.pdf. Acesso em 20 de maio de 2020. 14 HANASHIRO, Olaya Sílvia Machado Portella. O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos

Humanos. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo: FUPESP, 2001. p. 29. 15 “A sua própria Carta constitutiva deixa claro sua natureza jurídica: a de uma organização internacional

de caráter regional dentro do sistema das Nações Unidas.” SILVA, Roberto Luiz. A OEA ENQUANTO

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL. In.: OLIVEIRA, Márcio Luís de. (Coord.). O Sistema

Interamericano de proteção dos direitos humanos: interface com o direito constitucional contemporâneo.

Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 98 16 Em 3 de junho de 2009, os Ministros de Relações Exteriores das Américas adaptaram a Resolução

AG/RES.2438 (XXXIX-O/09), que determina que a Resolução de 1962, a qual excluiu o Governo de

Cuba de sua participação no sistema interamericano, cessa seu efeito na Organização dos Estados

Americanos (OEA). A resolução de 2009 declara que a participação da República de Cuba na OEA será o

resultado de um processo de diálogo iniciado na solicitação do Governo de Cuba, e de acordo com as

práticas, propósitos e princípios da OEA. Disponível em

http://www.oas.org/pt/sobre/estados_membros.asp. Acesso em 11 de maio de 2020.

20

grande passo para efetivação de um sistema normativo regional de proteção dos direitos

humanos17.

A OEA é a mais antiga organização regional18 e realiza os seus fins por

intermédio dos seguintes órgãos: Assembleia Geral; Reunião de Consulta dos Ministros

das Relações Exteriores; Conselhos (Conselho Permanente e Conselho Interamericano

de Desenvolvimento Integral); Comissão Jurídica Interamericana; Comissão

Interamericana de Direitos Humanos; Secretaria-Geral; Conferências Especializadas;

Organismos Especializados e outras entidades estabelecidas pela Assembleia Geral19.

A OEA também tem sua importância para a proteção dos direitos humanos,

uma vez que tem papel de organização para alcançar “uma ordem de paz e de justiça,

para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania,

sua integridade territorial e sua independência”, conforme estipula o Art. 1º da Carta da

OEA.

Desde a criação da OEA, os Estados americanos adotaram um conjunto de

instrumentos internacionais que se converteram na base normativa de um sistema

regional de promoção e proteção dos direitos humanos, ao reconhecerem esses direitos,

estabelecerem obrigações para a sua promoção e proteção e criarem órgãos para zelar

por sua observância.

Ainda em 1948, também restou aprovada a Declaração Americana de Direitos

e Deveres do Homem (DADDH), que pode ser considerada formalmente como o marco

inicial do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, como fruto de um intenso

processo de integração regional20.

Dita Declaração demonstrou contemporaneidade da América no tratamento dos

Direitos Humanos, vez que precedeu a Declaração Universal dos Direitos Humanos

(DUDH) da Organização das Nações Unidas (ONU), que foi aprovada somente em

dezembro de 1948.

17 Neste sentido, leia-se: “Criada como uma Organização Internacional de caráter regional, seus

propósitos e princípios fundamentais, bem como parte de sua estrutura, deixam bastante claro que uma

das suas finalidades é a proteção aos direitos humanos. Para tanto, serve-se da capacidade jurídica

internacional para celebrar tratados internacionais com outros sujeitos do Direito Internacional, a fim de

alcançar os seus objetivos”. MOREIRA, Thiago Oliveira. A Aplicação dos Tratados Internacionais de

Direitos Humanos pela jurisdição brasileira. Natal: EDUFRN, 2015. p. 74. 18 A OEA é uma organização internacional regional do tipo mencionado no artigo 52 da Carta das Nações

Unidas. Em conformidade com o artigo 53 da sua Carta. 19Disponível em

http://www.oas.org/juridico/portuguese/a_organiza%C3%A7%C3%A3o_dos_estados_americ.htm.

Acesso em 15 de maio de 2020. 20 AGUIAR, Marcus Pinto. Acesso à Justiça nos Sistemas Internacionais de Proteção de Direitos

Humanos. 2ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2017, p. 55.

21

A DADDH não foi considerada como parte da Carta da OEA, o que levou a um

entendimento inicial de que ela não produziu obrigações jurídicas contratuais, situando

a Declaração na categoria de “declaração de princípios”, que não tem a força coercitiva

como os tratados internacionais21.

Contudo, com a evolução do direito interamericano em relação à proteção dos

direitos humanos a própria Assembleia Geral da OEA tem reconhecido que a DADDH é

uma fonte de obrigações internacionais para os estados parte da Organização22. A Corte

IDH, por exemplo, entende que mesmo a Declaração não sendo um tratado (em termos

formais), não carece de efeitos jurídicos que vinculam os Estados membros23.

Destaque-se, pois, o entendimento de que independentemente da posição

individual do Estado membro, instrumentos tecnicamente não-mandatórios (resoluções

de modalidades distintas) têm igualmente exercido efeitos jurídicos sobre os Estados

membros da Organização24.

De outro modo, percebe-se, desde o preâmbulo da DADDH, que tal

instrumento buscou promover um verdadeiro equilíbrio na balança ao demonstrar que o

homem25 é titular de direitos, mas que também há muitos deveres, principalmente

sociais, a observar26.

21 HANASHIRO, Olaya Sílvia Machado Portella. Op. Cit. p. 30. 22 A resolução 314 (VII-0/77) de 22 de Junho de 1977, encarregou a Comissão Interamericana de preparar

um estudo em que “conste a obrigação de cumprir os compromissos adquiridos no Declaração Americana

dos Direitos e Deveres do Homem”. Na resolução 371 (VIII-0/78) de 1º de julho de 1978, a Assembleia

Geral reafirmou “seu compromisso de promover o cumprimento da Declaração Americana de Direitos e

Deveres do Homem”. A resolução 370 (VIII-0/78) de 1º de julho de 1978, referiu-se ao "Compromissos

internacionais" de respeitar os direitos do homem "reconhecidos pela Declaração Americana dos Direitos

e Deveres do Homem" por um Estado Membro da Organização. 23 Corte IDH: Interpretação da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem no âmbito do

artigo 64 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Opinião Consultiva OC‐10/89 de 14 de julho de 1989. Série A Nº 10, parágrafos 45‐47. 24 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Reflexões sobre o valor jurídico das Declarações

Universal e Americana de Direitos Humanos de 1948 por ocasião do seu quadragésimo aniversário.

Revista Inf. Legisl. Brasília a. 25 nº 99. Jul/Set de 1988. Disponível em

https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181857/000439747.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

Acesso em 15 de maio de 2020. p. 13. 25 Em que pese o reconhecimento da DADDH como marco de proteção dos direitos humanos, o uso da

expressão “direitos do homem” contraria o seu princípio de igualdade. Em um contexto marcado pelo

machismo, que colocou “a mulher” à margem de tantos direitos essenciais durante anos, para assegurar

que nenhuma dúvida existisse acerca da igualdade de gênero, talvez o mais indicado a utilizar seria uma

expressão como “direitos humanos” ou “da pessoa humana”, como assim fez a Declaração Universal. 26 DECLARAÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DO HOMEM. Preâmbulo. Todos os

homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos e, como são dotados pela natureza de razão e

consciência, devem proceder fraternalmente uns para com os outros.

O cumprimento do dever de cada um é exigência do direito de todos. Direitos e deveres integram-se

correlativamente em toda a atividade social e política do homem. Se os direitos exaltam a liberdade

individual, os deveres exprimem a dignidade dessa liberdade.

Os deveres de ordem jurídica dependem da existência anterior de outros de ordem moral, que apoiam os

primeiros conceitualmente e os fundamentam. [...]

22

Neste sentido, elencou em seu artigo 28 que “os direitos do homem estão

limitados pelos direitos do próximo, pela segurança de todos e pelas justas exigências

do bem-estar geral e do desenvolvimento democrático”, o que representa seu desejo de

imposição de equilíbrio nas relações privadas, por exemplo.

Assim, se na sua primeira parte (arts. 1º ao 28), dita Declaração tratou do rol de

Direitos inerentes à pessoa humana27 na sua segunda parte (arts. 29 ao 38), a Declaração

cuidou de elencar deveres inerentes ao homem28.

O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos (SIPDH), dispõe

de diversos instrumentos normativos, órgãos de controle e uma vasta jurisprudência,

sendo necessário realizar inicialmente um estudo sobre tais29.

Em sua tutela normativa, o SIPDH conta com importantes instrumentos como a

Carta da OEA, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (DADDH),

de 1948 e a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH)30, de 1969, dentre

outros31.

Em razão do objetivo deste trabalho, serão abordados somente alguns aspectos

destes demais instrumentos internacionais que compõem o SIPDH, considerando que

possam ter importância a este estudo.

27 Dentre eles, podemos citar: Direito à vida, à liberdade, à segurança e integridade da pessoa; Direito de

igualdade perante a lei; Direito de liberdade religiosa; Direito de liberdade de investigação, opinião, expressão

e difusão; Direito à proteção da honra, da reputação pessoal e da vida particular e familiar; Direito à

constituição e proteção da família. Direito de residência e trânsito; Direito à educação; Direito ao trabalho e a

uma justa retribuição; Direito de reconhecimento da personalidade jurídica e dos direitos civis; Direito de

proteção contra prisão arbitrária. 28 Dentre os deveres contidos na DADDH, podemos citar: Deveres perante a sociedade; Deveres para com

os filhos e os pais; Dever do sufrágio; Dever de obediência à Lei; Dever de servir a coletividade e a nação;

Deveres de assistência e previdência sociais; Dever de pagar impostos; Dever do trabalho; Dever de se abster

de atividades políticas em países estrangeiros. 29 “O sistema de proteção internacional dos direitos humanos no continente americano abarca os

procedimentos contemplados na Carta da Organização dos Estado Americanos, na Declaração Americana

dos Direitos do Homem e na Convenção Americana de Direitos Humanos.” GUERRA, Sidney. Direito

Internacional dos Direitos Humanos. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2015. p. 179. 30 “Além da Convenção Americana de Direitos Humanos, o sistema interamericano conta com diversos

instrumentos internacionais que protegem direitos específicos. O mais importante deles é, sem dúvida, o

Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em matéria de Diretos Econômicos,

Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), adotado em 1988 e ratificado pelo Brasil em 1996”.

CARVALHO RAMOS, André de. Curso de Direitos Humanos. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 315. 31 “Quanto aos demais instrumentos internacionais do sistema interamericano de direitos humanos, cite-

se, entre outros, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir o Crime de Tortura, adotada em 1985

e ratificada pelo Brasil em 1989; o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos

relativo à Abolição da Pena de Morte, adotado em 1990 e ratificado pelo Brasil em 1996; a Convenção

Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, adotada em 1994 em Belém

do Pará (Brasil) e ratificada pelo Brasil em 1995, e a Convenção Interamericana sobre Desaparecimento

Forçado de Pessoas adotada em 1994 e já ratificada pelo Brasil”. CARVALHO RAMOS, André de. Ob.

Cit. p. 315 - 316.

23

Em que pese sua grande relevância ao estabelecer um rol direitos sociais que

devem ser assegurados pelos Estados, destaca-se o Protocolo de San Salvador, que foi

aprovado em 1988 pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos,

para consagrar direitos sociais que anteriormente não haviam recebido destaque pelos

outros instrumentos.

Dito Protocolo cuidou de um importante rol de direitos sociais, qual sejam:

direito ao trabalho; direito à seguridade social; direito a condições equitativas de

trabalho; direito à associação sindical; proteção à família; proteção à criança; proteção

ao idoso; proteção à cultura; proteção ao meio ambiente equilibrado e outros32.

No que concerne ao controle e monitoramento e implementação do

cumprimento das obrigações previstas nos tratados e demais instrumentos internacionais

que cuidam dos Direitos Humanos, o SIPDH conta coma Comissão Interamericana de

Direitos Humanos (CIDH) e com a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte

IDH)33.

É possível afirmar que no âmbito americano existem dois sistemas normativos

de proteção aos direitos humanos34: o geral, baseado na Carta da OEA e na DADDH e o

sistema que abarca apenas os Estados signatários da Convenção que estão submetidos,

além da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) já prevista no geral, a

Corte Interamericana de Direitos Humanos35.

A Comissão é um órgão planejado desde a fundação da Organização dos

Estados Americanos (OEA), pelo qual não se pode olvidar sua importância, e teve sua

criação estabelecida através do artigo 106 da Carta da OEA36.

A CIDH teve sob sua tutela as atribuições que seriam posteriormente cabíveis à

Corte IDH, vez que enquanto não estivesse em vigor a Convenção que tratasse da

32 GUERRA, Sidney. Direito Internacional dos Direitos Humanos. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.

p. 194. 33 WERMUTH, Maiquel Angelo Dezordi; GHISLENI, Pâmela Copetti. O sistema interamericano de direitos humanos e a proteção dos direitos sexuais e reprodutivos. Revista da Faculdade de Direito

UFPR, Curitiba, PR, Brasil, v. 62, n. 2, maio/ago. 2017. ISSN 2236-7284. p. 64. Disponível em:

. Acesso em: 11 de maio de 2020. DOI:

http://dx.doi.org/10.5380/rfdufpr.v62i2.49287. 34 MOREIRA, Thiago Oliveira. A Aplicação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos pela

jurisdição brasileira. Natal: EDUFRN, 2015. p. 75. 35 GUERRA, Sidney. Ob. Cit. p. 180. 36 CARTA DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. A COMISSÃO

INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Artigo 106: Haverá uma Comissão Interamericana

de Direitos Humanos que terá por principal função promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e

servir como órgão consultivo da Organização em tal matéria.

Uma convenção interamericana sobre direitos humanos estabelecerá a estrutura, a competência e as

normas de funcionamento da referida Comissão, bem como as dos outros órgãos encarregados de tal

matéria.

24

matéria de direitos humanos, prevista no artigo 106, a referida Comissão seria a

responsável pelas atribuições àquela previstas37.

A criação da Comissão, oficialmente, ficou a cargo da Resolução VIII, oriunda

da V Reunião de Consulta de Ministros das Relações Exteriores, realizada em Santiago,

Chile, em agosto de 1959. Seu estatuto foi aprovado em junho de 1960, em Washington

D.C., Estados Unidos, mesmo ano em que suas atividades foram iniciadas.

Sediada em Washington D.C., dita Comissão teve sua composição, estrutura e

funcionamento previstos pela Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH),

que tratou da matéria nos artigos 34 ao 40, assim como sua competência e função foram

reguladas, através dos artigos 41 ao 47 da mesma Convenção.

A CIDH é composta por sete membros da nacionalidade de qualquer dos

Estados-membros da OEA, eleitos pela Assembleia Geral da Organização, e é

competente para atuar tanto na proteção relativa à OEA quanto na proteção assegurada

pela CADH38. Dita Comissão também pauta sua atuação tendo como base seu estatuto e

regulamento.

A Comissão é um órgão autônomo e figura entre os principais da estrutura da

Organização dos Estados Americanos, servindo como órgão supervisor, promocional e

consultivo39.

Há de se destacar que a referida Comissão desempenha um relevante papel de

acesso ao sistema de proteção dos direitos humanos, vez que serve de ponte de atuação

entre o indivíduo, que não tem capacidade processual para acionar diretamente a Corte

IDH, e o SIPDH.

A CIDH opera através de mecanismos quase judicial e judicial40. Alguns

doutrinadores comparam esta função da CIDH com o Ministério Público41, pois tem

37 CARTA DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. A COMISSÃO

INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Artigo 145: Enquanto não entrar em vigor a

convenção interamericana sobre direitos humanos a que se refere o Capítulo XV, a atual Comissão

Interamericana de Direitos Humanos velará pela observância de tais direitos. 38 Composta em 26 de maio de 2020 pelos seguintes membros: Joel Hernández García, Antonia Urrejola

Noguera, Margarette May Macaulay, Esmeralda Arosemena de Troitiño, Julissa Mantilla Falcón, Edgar

Stuardo Ralón Orellana e pela brasileira Flávia Piovesan, que ocupa a segunda vice presidência da

comissão. Atualmente, Flávia Piovesan é a nacional brasileira que integra a CIDH, com mandato de

01/01/2018 a 31/12/2021. 39 PEREIRA, Antônio Celso Alves. Apontamentos sobre a Corte Interamericana de Direitos

Humanos. In: GUERRA, Sidney. (Org.) Temas emergentes de direitos humanos. Rio de Janeiro: FDC,

2006. p. 93. 40 AGUIAR, Marcus Pinto. Acesso à Justiça nos Sistemas Internacionais de Proteção de Direitos

Humanos. 2ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2017. p. 62. 41 “[...]Sua atuação é, portanto, bastante semelhante em alguns aspectos a do Ministério Público

brasileiro, pois tem tanto legitimidade para encaminhar um caso ao órgão jurisdicional, como pode

25

competência para receber e processar as denúncias que lhes são apresentadas por

indivíduos, grupos de pessoas e Estados, além de exercer uma função investigativa e de

conciliação. É ainda o intérprete da Convenção Americana de Direitos Humanos e para

que sua estrutura seja acionada é necessário o peticionamento escrito referindo-se à

suposta violação de algum direito humano que esteja disposto na Convenção, na

Declaração Americana ou em outros documentos do Sistema Interamericano42.

Diferentemente da Corte IDH, como se verá oportunamente, não é exigida

formação jurídica para os membros da Comissão e o seu mandato é de quatro anos,

cabendo uma única reeleição, não sendo permitida a presença de mais de um nacional

de mesmo Estado na sua composição.

A Corte IDH é composta por sete juízes43, nacionais dos Estados Membros da

Organização, eleitos a título pessoal dentre os juristas da mais alta autoridade moral, de

reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as condições

requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do

Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos44,

destacando-se aqui a diferença nas qualificações pessoais exigidas dos membros da

CIDH.

Os juízes são eleitos em votação secreta e pelo voto da maioria absoluta dos

Estados-Partes na Convenção, na Assembleia Geral da Organização. Cada Estado pode

propor uma lista de até três candidatos, podendo ser de sua nacionalidade ou nacional de

um dos Estados parte da OEA, conforme definido pelo artigo 53 da CADH, isto porque

não pode haver mais de um juiz da mesma nacionalidade.

Estes juízes são eleitos para mandato de seis anos, podendo serem reeleitos

uma única vez. As eleições para Corte acontecem de forma fracionada, sendo que a cada

período de três anos acontecem ditas eleições para eleger três ou quatro juízes, a

depender do período.

Em outra característica distinta, a Corte IDH pode contar com juízes ah hoc

para tratar de matérias específicas, conforme preceituado pelo artigo 55 da Convenção

fiscalizar o respeito aos direitos humanos no plano regional”. MOREIRA, Thiago Oliveira. Ob. Cit. p.

77. 42 AGUIAR, Marcus Pinto. Ob. Cit. p. 65. 43 Atualmente composta por Humberto Antonio Sierra Porto (Colômbia); Patricio Pazmiño Freire

(Equador); Elizabeth Odio Benito (Costa Rica), atual presidente; Eduardo Vio Grossi (Chile); Eugenio

Raúl Zaffaroni (Argentina); Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (México); Ricardo Pérez Manrique

(Uruguai). 44 CADH, Artigo 52.

26

Americana, resguardando-se os requisitos pessoais dos juízes, conforme definido no

artigo 5245.

A Corte IDH é sediada em São José, Costa Rica. Dita Corte tem dupla

competência: contenciosa e consultiva. Para atuar nos casos litigiosos, é absolutamente

necessário que o Estado denunciado tenha aceitado a jurisdição da Corte. Em relação à

segunda competência, nos anos iniciais de seu funcionamento, a Corte robusteceu a

proteção aos direitos humanos ao emitir várias opiniões consultivas, contribuindo para a

interpretação e aplicação das normas previstas na CADH46.

Impende destacar que o Sistema Interamericano47, ao lado dos sistemas

europeu e africano, é um dos três sistemas regionais consolidados no mundo, tendo se

consolidado ao longo dos anos, com grande peso para a década de 90, como catalizador

da promoção e proteção dos direitos humanos, num cenário em que diversos Estados do

continente aceitaram sua jurisdição48, motivo pelo qual seu estudo guarda importante

relevância.

Neste capítulo, serão abordados os instrumentos normativos e jurisprudenciais

oriundos do Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos, do qual o Brasil

é parte.

Para tanto, como recorte, serão utilizados os instrumentos internacionais de

âmbito regional, para que se possa realizar uma espécie sindicância de compatibilidade

entre a legislação interna brasileira e os instrumentos internacionais regionais.

Assim, para se averiguar a possível [in]compatibilidade do ordenamento

jurídico interno face ao ordenamento regional, este capítulo abordará os instrumentos

internacionais que serão utilizados como base, diga-se a Carta da OEA, a DADDH, a

CADH e outros instrumentos, assim como os posicionamentos e manifestações da

Comissão Interamericana e a jurisprudência da Corte Interamericana, que é considerada

intérprete natural da CADH, conforme será abordado a seguir.

45 GUERRA, Sidney. Direito Internacional dos Direitos Humanos. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.

p. 201. 46 MOREIRA, Thiago Oliveira. Ob. Cit. p. 78. 47 AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. Surgimento de um derecho americano de los derechos humanos

en la America Latina. Revista Mexicana de Derecho ConstitucionalNúm. 24, enero-junio 2011.

Disponível em https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-

constitucionales/article/view/5945. Acesso em 11 de maio de 2020. 48 Cf. RAMANZINI, I. G. G. (2017). Mudança Institucional em Regimes de Direitos Humanos: o Sistema Interamericano e os Estados “em cima do muro”. Carta Internacional, 12(2), 150 - 173.

https://doi.org/10.21530/ci.v12n2.2017.618. Acesso em 26 de maio de 2020.

27

2.2 CARTA DA OEA, DADDH, CADH E DEMAIS INSTRUMENTOS

NORMATIVOS DO SISTEMA INTERAMERICANO

Considerando o recorte material deste trabalho, qual seja a questão da temática

sobre migrações, passa-se ao estudo dos dispositivos de tais instrumentos oriundos do

SIPDH, que guardem relação com o tema.

A OEA implementou o sentimento de organização regional tendo como

principais características o compromisso com a democracia, a manutenção da paz e da

segurança no continente e, ainda, a valorização dos direitos humanos49, o que

certamente guarda importância para as pessoas em situação migratória.

Aliás, o trabalho da OEA também tem ganhado relevo em relação à proteção dos

direitos humanos relacionados aos migrantes. Nas palavras de Thiago Oliveira Moreira,

a Organização dos Estados Americanos tem uma importante contribuição à seara dos

Direitos Humanos dos Migrantes, vez que adotou o entendimento de que a proteção aos

Direitos Humanos independente da condição de nacional50, embora a Carta da OEA não

tenha tratado especificamente da temática em apreço.

Um importante instrumento normativo que compõe o Sistema Interamericano

de Proteção dos Direitos Humanos (SIPDH) é a Declaração Americana dos Direitos e

Deveres do Homem.

Especificamente quanto à proteção aos migrantes, a DADDH não dispôs de um

rol significativo, contudo, há de se destacar seu artigo 27 ao prever que “toda pessoa

tem o direito de procurar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de

perseguição que não seja motivada por delitos de direito comum, e de acordo com a

legislação de cada país e com as convenções internacionais”.

Ao prever que à pessoa vítima de perseguição por motivos escusos à lei (seja

de ordem política, religiosa, sexual, dentre outros) é dado o direito de acolhida por outro

Estado, de modo que assegure sua proteção e manutenção dos direitos inerentes à sua

condição humana, dito dispositivo (art. 27) trata acerca do direito de asilo,

mundialmente reconhecido.

Aliás, é importante destacar que o asilo mencionado nessa norma pode ser

considerado sinônimo de refúgio. Dita norma, editada anteriormente ao Estatuto dos

49 MOREIRA, Thiago Oliveira. A Concretização dos Direitos Humanos dos Migrantes pela

Jurisdição Brasileira. Curitiba: Instituto Memória. Centro de Estudos da Contemporaneidade, 2019. p.

110. 50 MOREIRA, Thiago Oliveira. Ob. Cit. p. 112.

28

Refugiados (de 1951), representa um nítido reconhecimento da existência de um direito

humano a solicitação de refúgio.

Nas palavras de Sidney Guerra, a Declaração Americana buscou elencar um rol

de recomendações para os indivíduos, fazendo com que se reconheçam direitos e

deveres ao ser humano51. A DADDH, notadamente, representa um marco importante

nesta temática, pois contemplou os Direitos Humanos de forma integral (direitos civis,

políticos, sociais, culturais e econômicos)52.

A CADH foi aprovada durante a Conferência Especializada Interamericana

sobre Direitos Humanos, no ano de 1969, em San José, Costa Rica, motivo pelo qual a

CADH também é conhecida como Pacto de San José, entrando em vigor no ano de

197853.

Considerada como sendo o principal instrumento normativo do SIPDH, dita

Convenção foi ratificada por 25 dos 35 países que integram a Organização dos Estados

Americanos, dentre eles o Brasil54, o que demonstra sua notável abrangência - embora

se saiba que o ideal seria a ratificação pela totalidade dos países americanos.

Diferente dos demais instrumentos até então abordados, a Convenção

Americana é um tratado internacional, com características hard law55, ratificado pelo

Brasil, através do Decreto nº 678, de 6 de novembro, no ano de 199256.

Este instrumento pode ser dividido em três partes. Na primeira parte, a

Convenção Americana estabelece os deveres dos Estados e os direitos protegidos pelo

tratado. Na sua segunda parte, a Convenção Americana estabelece os meios de proteção:

a CIDH e a Corte IDH, aos que declara órgãos competentes para “conhecer dos assuntos

relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados Partes

nesta Convenção” (art. 33). Já na terceira e última, trata sobre disposições gerais e

transitórias57.

51 GUERRA, Sidney. Ob. Cit. p. 188. 52 Ibidem. p. 190. 53 Nos termos do art. 74.2 da CADH, a sua vigência iniciaria quando onze Estados houvessem realizado o

depósito dos instrumentos de adesão ou ratificação. 54 Disponível em: < https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/d.Convencao_Americana_Ratif..htm>.

Acesso em 24 de março de 2020. 55 No âmbito do Direito Internacional, muito se discute sobre normas hard law e soft law. Este status

normativo hierárquico quer dizer, em uma tradução literal, que a regra é forte ou firme, ou que ela é leve,

fraca. Neste sentido, ao utilizar a expressão hard law, está se referindo à instrumentos normativos com

força cogente, que vinculam os Estados parte. 56 MOREIRA, Thiago Oliveira. A Aplicação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos pela

jurisdição brasileira. Natal: EDUFRN, 2015. p. 75-76. 57 “A Convenção Americana é composta por 82 artigos, divididos em três partes: Parte I sobre os Deveres

dos Estados e Direitos Protegidos; a Parte II sobre os “Meios de Proteção” e a Parte III, sobre as

29

Como se percebe de seu objetivo, o Pacto de São José reafirmou o propósito de

criar no continente americano um ambiente de liberdade e de justiça social, respaldado

pelo respeito aos direitos humanos.

Neste sentido, a Convenção Americana reitera enunciado da Declaração

Universal no sentido de que o ser humano só é realmente livre se forem criadas as

condições que o permitam gozar os seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais e

culturais, bem como reafirma o propósito de consolidação de um continente americano

pautado pela liberdade pessoal e justiça social58.

Revelando sua abrangência e importância para proteção dos direitos da pessoa

humana, dita Convenção traz um rol de direitos, com vistas a proteger o gozo de direitos

civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, tendo enfoque principal no exercício e

proteção dos direitos civis e políticos (arts. 3º ao 25). Contudo, a Convenção Americana

não enuncia de forma específica qualquer direito social, cultural ou econômico; limita-

se a determinar aos Estados que alcancem progressivamente, a pela realização desses

direitos, mediante a adoção de medidas legislativas e outras que se mostrem

apropriadas, nos termos do art. 26 da Convenção59.

Assim, somente após o Protocolo Adicional à CADH (Protocolo de São

Salvador), no ano de 1988, relativo aos direitos sociais, econômicos e culturais, foi

elencada uma série de direitos relativos ao trabalho, seguridade social, proteção à

família, proteção à criança, proteção ao idoso, à cultura e ao meio ambiente equilibrado.

Considerando o recorte deste trabalho, especificamente em relação aos direitos

dos migrantes, destaca-se o artigo 22, que merece ter seu estudo aprofundado, uma vez

que dispõe sobre regras inerentes ao direito de livre circulação e residências de pessoas.

No seu primeiro item, dito artigo faz referência ao que se conhece como direito

à livre circulação e residência, que consiste, de modo resumido, no direito que toda

pessoa tem de se movimentar de um lugar para outro, no país que vive, e estabelecer sua

residência onde queira.

Contudo, como poderá ser visto, embora aparentemente simples, este direito se

apresenta de forma bastante complexa por apresentar múltiplos aspectos, como a

liberdade de poder sair de qualquer país ou a de que pessoas em situação migratória não

“Disposições Gerais e Transitórias””. CARVALHO RAMOS, André de. Curso de Direitos Humanos. 5ª

ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 318. 58 GUERRA, Sidney. Ob. Cit. p. 193. 59 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2013, p. 333.

30

poderiam ser expulsas arbitrariamente por exemplo. No mesmo sentido, a efetivação

deste direito depende de diversas ações por parte dos Estados (que assegurem tais

direitos), bem como da divisão político-jurídica do mundo globalizado60.

Importa destacar que o direito à livre circulação e residência não é um direito

universal, vez que a própria CADH prevê que é aplicado a “toda pessoa que se ache

legalmente” naquele território. Esta especificidade acarreta diferenças de tratamento aos

nacionais e estrangeiros, vez que cada Estado pode estabelecer condições e regras de

aceitação de pessoas não nacionais em seu território.

No seu item 2, trata sobre o direito de emigração, ao reconhecer que “toda

pessoa tem o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive do próprio”, ou seja,

embora não exista o reconhecimento ao direito de imigração, há um reconhecimento do

direito de emigrar61.

Este direito à emigração se mostra mais abrangente e oponível a qualquer

Estado, sendo um direito de titularidade da pessoa, independentemente da sua condição

de nacional. Inclusive, a liberdade de sair de um Estado independe de finalidade

específica e/ou de prazo que a pessoa decida permanecer fora do país62.

Tal direito também gera ao Estado uma obrigação de facilitar a obtenção de

documentos necessários para viagem, como o passaporte, por exemplo, e de eliminar

qualquer trava burocrática que possam impedir o acesso a tais documentos63.

No item 3 do artigo 22, há previsão de restrições possíveis aos direitos de livre

circulação e residência e de sair livremente de qualquer país. Segundo item 3, estes

direitos só podem sofrer restrição em “virtude de lei, na medida indispensável, numa

sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança

nacional, a segurança ou a ordem pública, a moral ou a saúde pública, ou os direitos e

liberdades das demais pessoas”.

60 UPRIMNY YEPES, Rodrigo; SÁNCHEZ DUQUE, Luz María. Artículo 22. Derecho de Circulación

y de Residencia. In.: Convención Americana sobre Derechos Humanos Comentada. STEINER,

Christian; URIBE, Patricia (Orgs.). México: Suprema Corte de Justicia de la Nación; Bogotá, Colombia:

Fundación Konrad Adenauer, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, 2014. p. 533. 61 Embora alguns autores entendam que que este dispositivo fundamentaria um direito humano a

imigração, discordamos deste posicionamento. Caso fosse este o entendimento dos Estados-legisladores,

o teriam positivado como fizeram com a previsão ao direito a emigração. Neste mesmo sentido vide

MOREIRA, Thiago Oliveira. A Concretização dos Direitos Humanos dos Migrantes pela Jurisdição

Brasileira. Curitiba: Instituto Memória. Centro de Estudos da Contemporaneidade, 2019. p. 318. 62 Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº 27, parágrafo 8. 63 UPRIMNY YEPES, Rodrigo; SÁNCHEZ DUQUE, Luz María. Ob. Cit. p. 541

31

O item 4 do mesmo artigo também traz uma possibilidade de restrição ao

direito à livre circulação, prevendo que “pode também ser restringido pela lei, em zonas

determinadas, por motivo de interesse público”.

Assim, percebe-se que existem requisitos para que tais restrições sejam

consideradas legítimas. O primeiro deles é que a restrição seja estabelecida por lei. Uma

forma de garantir segurança jurídica e prevenir as pessoas da arbitrariedade de uma

autoridade administrativa.

Importante destacar que não se trata de uma autorização geral para estabelecer

novas restrições aos direitos protegidos pela Convenção através de uma lei, no sentido

literal da legalidade. Do contrário, trata-se de condição adicional para que as restrições,

singularmente autorizadas, sejam legítimas64.

No mesmo sentido, existem requisitos substantivos para satisfação da

legitimidade das medidas de restrição. Deste modo, para que sejam legítimas, as

restrições devem perseguir os propósitos autorizados pela Convenção, quais sejam a

proteção da segurança nacional, a ordem pública, a saúde ou a moral pública ou, ainda,

direitos e liberdades de terceiros, bem como guardar proporcionalidade com o fim

legítimo perseguido65.

Já o item 5 do referido artigo assegura o direito de não expulsão e de entrada

do nacional em relação ao território do seu país. Nestes termos, o nacional jamais

poderá ser expulso do seu país, nem ter seu ingresso impedido.

De outro modo, no item 6, há uma determinação para que seja cumprido o

princípio da legalidade, exigindo-se que “o estrangeiro que se ache legalmente no

território de uma Estado-Parte nesta Convenção só poderá dele ser expulso em

cumprimento de decisão adotada de acordo com a lei”, numa clara proteção ao direito

de não expulsão, não sendo possível operar expulsão de forma arbitrária.

Já o direito ao asilo, ou ao refúgio em alguns casos66, é reconhecido através do

item 7, que garante que “Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em

64 VÍQUEZ FERNANDO, Castillo; LOAIZA OLMAN, Rodríguez; RODRÍGUEZ GRACIELA,

Arguedas. Convención Americana sobre Derechos Humanos Anotada y concordada con la

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Heredia, Costa Rica: Corte

Suprema de Justicia. Escuela Judicial, 2013. p. 511. 65 Neste sentido, Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguai. Sentença de 31 de agosto de 2004. Série

C, nº 111, parágrafo 125. 66 Em que pesem as discussões doutrinárias acerca da diferença entre asilo e refúgio, entendemos se tratar

de institutos semelhantes, contudo obtidos em situações diferenciadas pela motivação da solicitação.

Neste sentido: “a expressão asilo político é utilizada para o asilo diplomático, concedido a perseguidos

políticos, enquanto que o asilo territorial é o obtido pelos refugiados” ALARCÓN, Pietro. Direitos

Humanos e Direitos dos Refugiados: a Dignidade Humana e a Universalidade dos Direitos

32

território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos

com delitos políticos e de acordo com a legislação de cada estado e com os convênios

internacionais”.

O direito ao asilo político, aliás, se mostra como um exemplo da contribuição

do direito interamericano ao direito internacional, vez que se trata de um direito que se

desenvolveu nesta região ao longo do século XX, sendo bem aceito posteriormente pela

Declaração Universal67.

Embora o artigo 22.7 da CADH remete somente ao asilo em caso de

perseguição por delitos políticos, em razão das regras de interpretação da Convenção,

previstas no seu artigo 29, deve-se entender que a CADH não exclui o amplo rol de

direitos relacionados ao asilo (previstos na DADDH e DUDH, por exemplo). Sem

embargo, deve-se compreender que o direito ao asilo abarca uma ampla situação de

perseguição e não somente os casos de perseguição por motivos políticos.

Já os itens 8 e 9 completam uma série de limitações à expulsão. Enquanto os

itens 5 e 6 preveem a proibição de expulsão de nacional do seu próprio Estado e as

condições para expulsão de estrangeiro que se ache legalmente em um país, o item 8

positiva o princípio non-refoulement, ou não devolução.

Segundo tal princípio, que também está positivado no artigo 33 do Estatuto dos

Refugiados de 1951, em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a

outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou liberdade pessoal esteja em

risco de violação por causa da sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de

suas opiniões políticas.

Em âmbito interamericano, tem-se que tal direito à não devolução é absoluto e

não depende da condição da pessoa interessada como refugiado68, o que demonstra sua

fundamental importância para o Direito Internacional.

Por fim, o item 9 do artigo 22 reconhece que não pode haver expulsão coletiva

de estrangeiros, como meio de proteção as condições individuais da pessoa. Segundo

entendimento do direito internacional, o Estado deve promover uma avaliação pessoal

das condições do migrante para decidir sobre a possibilidade de sua expulsão.

Humanos como fundamentos para superar a discricionariedade estatal na concessão do refúgio. In:

Cadernos de Debates, Refúgios, Migrações e Cidadania, v. 8, n. 8 . Brasília: Instituto Migrações e

Direitos Humanos, 2013. p. 99. 67 Cf. YEPES, Jesús María. El derecho de asilo. Síntesis histórica, jurídica, política y filosófica. In.:

Universitas, nº 15, Bogotá, 1958. 68 CIDH. Informe sobre terrorismo e direitos humanos, parágrafo 394.

33

Em que pese sua importante contribuição normativa ora explanada, uma grande

contribuição da Convenção Americana diz respeito à criação dos meios de controle,

com a criação de órgãos de monitoramento do cumprimento dos compromissos

assumidos pelos Estados69, com o efetivo funcionamento da Comissão Interamericana e

a implementação da Corte IDH. No próximo tópico, serão abordadas as manifestações

desses órgãos, no que concerne a proteção dos direitos humanos dos migrantes.

Ainda em sede normativa, cabe destacar a Convenção Interamericana para

Prevenir, Sancionar e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), que trouxe em seu

artigo 9 a previsão de que “os Estados Partes levarão especialmente em conta a situação

da mulher vulnerável a violência por sua raça, origem étnica ou condição de migrante,

de refugiada ou de deslocada, entre outros motivos”, o que atribui ao Estado um dever

de atenção especial à mulher em situação de migração que possa ser submetida a algum

tipo de violência.

Em sentido semelhante, cujo objetivo é mitigar as injustiças causadas em razão

da origem nacional da pessoa, a Convenção Interamericana contra o Racismo, a

Discriminação Racial e Formas Conexas de Intolerância (2013) reconhece em seu artigo

1 que “A discriminação racial pode basear-se em raça, cor, ascendência ou origem

nacional ou étnica”.

Do mesmo modo, a Convenção Interamericana contra toda Forma de

Discriminação e Intolerância (2013), em seu artigo 1, também reconhece que “A

discriminação pode basear-se em nacionalidade [...] condição de migrante, refugiado,

repatriado, apátrida ou deslocado interno [...]”.

Não menos importante, através da Resolução nº 04/19, a CIDH adotou

“Princípios Interamericanos sobre os Direitos Humanos de todas as Pessoas Migrantes,

Refugiadas, Apátridas e as Vítimas de Tráfico de Pessoas”, cujo objetivo principal é

orientar os Estados membros da OEA acerca dos seus deveres de respeitar, proteger,

promover e garantir os direitos humanos de todas as pessoas independentemente de sua

nacionalidade ou situação migratória, incluindo pessoas migrantes, refugiadas, apátridas

e as vítimas de tráfico de pessoas.

Dito documento serve de importante guia para as autoridades estatais para o

desenvolvimento de legislação, regulamentação, decisões administrativas, políticas

69 No âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU), por exemplo, para acompanhar o cumprimento

dos compromissos assumidos pelos Estados, foram criados órgãos de fiscalização denominados “treaty

bodies”, comitês que monitorariam a implementação dos principais tratados que tenham como objeto

Direitos Humanos.

34

públicas, práticas, programas e jurisprudência pertinente. Além de trazer diversas

definições de termos utilizados em relação a temática, que visa facilitar sua aplicação e

interpretação, aglutina em um único documento 80 princípios decorrentes do SIPDH

que devem ser observados pelos Estados membros70.

Vencidos os principais aspectos relativos aos instrumentos normativos que

compõem o Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos (SIPDH), passa-

se, então, à analise acerca da tutela jurisdicional, oriunda de tal sistema, acerca da

proteção aos direitos humanos dos migrantes.

2.3 A PROTEÇÃO INTERAMERICANA JURISDICIONAL DOS DIREITOS

HUMANOS APLICADA A PESSOAS EM SITUAÇÃO MIGRATÓRIA

Para tratar da tutela jurisdicional de proteção dos Direitos Humanos das

pessoas em situação migratória, abordar-se-á a competência e a atuação da CIDH, bem

como da Corte Interamericana. Ambos os órgãos, como se verá, tem relevante trabalho

para proteção de tais direitos.

2.3.1 A Comissão Interamericana De Direitos Humanos (CIDH)

A CIDH funciona como mecanismo de controle ao cumprimento dos

instrumentos interamericanos que versam sobre direitos humanos. É o fato de a

Comissão trata do monitoramento de todos os Estados que são partes da OEA e não

somente dos que ratificaram a CADH71. Ao receber uma denúncia relativa aos Estados

que não ratificaram dita Convenção, a CIDH observará o que dispõe a DADDH e a

Carta da OEA72.

70 Disponível em: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Principios%20DDHH%20migrantes%20-

%20ES.pdf. Acesso em 30 de junho de 2020. 71 ESTATUTO DA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. (Aprovado pela

resolução AG/RES. 447 (IX-O/79) Artigo 1: 1. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um

órgão da Organização dos Estados Americanos criado para promover a observância e a defesa dos direitos

humanos e para servir como órgão consultivo da Organização nesta matéria. 2. Para os fins deste Estatuto,

entende-se por direitos humanos: a. os d