TOMO I[1]CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

8/16/2019 TOMO I[1]CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

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Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE - 1 -

TOMO - ICORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS EN EL NCPP

CORRUPCIÓN DEFUNCIONARIOS EN EL

NCPP

Tomo : 1

Aspectos Generales


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Instituto de Capacitación y Desarrollo - ICADE-2-

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS EN EL NCPPTOMO - I


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no de los grandes retos a los que se somete el Estado Moderno

es, sin duda alguna, su capacidad ética de gestión como

fundamento de su propio desarrollo. En ese sentido, la

fortaleza de sus instituciones depende en gran medida de la capacidad

que tenga su propia población por imponer un criterio de conducta a sus

gobernantes y autoridades a quienes delega el poder; una suerte de línea

infranqueable que debe servir como parámetro de referencia respecto a

la conducta de quienes asumen esa responsabilidad.

Para alcanzar un verdadero grado de plenitud moral, se requiere la

participación de todos. Por un lado, el pueblo en la búsqueda de la

asunción de una conciencia colectiva respecto a sus derechos y

facultades así como a su capacidad fiscalizadora de los actos

provenientes de las altas esferas del poder.

Por otro lado, la importancia de este énfasis es mucho más trascendente

en el campo de la Administración de Justicia, pues es precisamente este

sector el clave para el éxito de este presupuesto. Una adecuada

administración judicial, evita y sanciona aquellos actos de corrupción

que se pueden dar en otras áreas de la Administración Pública, pero, un

Poder Judicial corrupto, implica tal gravedad de situación, que pone en

riesgo la propia supervivencia jurídicamente organizada del Estado.

En nuestro país, heredero de una tradición administrativa basada en

muchos casos en la corrupción afronta en este nuevo milenio ese nuevo

reto. Se tiene que reconstruir moral y éticamente. Para ello se requiere

crear cultura y conciencia contra este flagelo. Y eso se logra, no sólo

implementando nuevas leyes o aumentando la severidad de las penas ya

existentes, sino por una verdadera vocación de superación y de

supervivencia como nación y como país.

U

PRESENTACIÓN


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En diferentes lugares del mundo se han iniciado verdaderas cruzada

contra la corrupción. En nuestro país se requiere más que eso; para

empezar, actividades como la organizada por el Instituto de

Capacitación y Desarrollo (ICADE), busca crear ese temperamento en

la conciencia colectiva a través de Diplomados como el presenta que da

mérito a este Primer Módulo que ponemos a vuestra disposición con la

grata convicción de estar colaborando, no sólo en una actividad de

naturaleza formativa académica, sino en una verdadera participación

social en la lucha contra la corrupción en nuestro país.

ICADE


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PRIMER OBJETIVO

Explicar los aspectos fundamentales referidos ala Administración Pública de acuerdo al marcoteórico conceptual que la doctrina jurídicamaneja al respecto.

SEGUNDO OBJETIVO

Analizar el marco constitucional respecto a la

Administración Pública, los servidores públicos ysu responsabilidad derivada de sus actos. El estudiose complementa con un análisis jurídico penalsobre la misma materia.

TERCER OBJETIVOEstudiar mediante diversos criterios, tanto de

naturaleza jurídica como criminalística, el fenómenode la corrupción de los funcionarios de la

Administración de Justicia, por considerar estefenómeno particularmente grave en cuanto lasimplicancias que posee para la propia defensa de lalegalidad y el orden.

NUESTROS OBJETIVOS


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PARTE 1: ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DELITOSCONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.1. LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 2. LA CORRUPCION EN EL PERÚ3. EL FENÓMENO DEL QUE SE PARTE4.

LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS: MARCOJURÍDICO CONSTITUCIONAL4.1. EMPLEADO, FUNCIONARIO, SERVIDOR O TRABAJADOR PÚBLICO4.2. LA JERARQUÍA EN EL SERVICIO A LA NACIÓN

5. LA CARRERA ADMINISTRATIVA5.1. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA NOCIÓN DE CARRERA

ADMINISTRATIVA5.2. LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE ACUMULACIÓN DE

EMPLEOS Y CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS5.3. LA TRANSPARENCIA DE LOS INGRESOS DE LOS ALTOS

FUNCIONARIOS PÚBLICOS

6.

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORESPÚBLICOS6.1. LA NATURALEZA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO6.2. LA LEY QUE REGULA LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN

JURADA6.3. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL6.4. LA DUPLICACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

7. CONCEPTO JURÍDICO PENAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO7.1. EL BIEN JURÍDICO EN LA TEORÍA ITALIANA7.2. EL BIEN JURÍDICO EN LA TEORÍA ESPAÑOLA7.3. LA DOCTRINA ALEMANA Y EL BIEN JURÍDICO

7.4.

EL BIEN JURÍDICO EN LA DOCTRINA ARGENTINA7.5. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO SEGÚN LA DOCTRINA PERUANA ENLOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

8. EL PROBLEMA SOBRE EL “AUTOR” EN LOS DELITOS CONTRALA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA8.1. SUJETO ACTIVO

SUM RIO GENER L


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8.2. EL AUTOR

PARTE 2: CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

1. LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 1.1. AHORA BIEN, LA PREGUNTA “¿POR QUÉ CONTRATAR A UN

ABOGADO CUANDO SE PUEDE CONTRATAR A UN JUEZ?” RESULTAVÁLIDA Y LEGÍTIMA EN REALIDADES COMO LA NUESTRA

1.2. SI EXISTE CORRUPCIÓN, ¿CUÁLES SON LOS MECANISMOS DE LOSQUE SE VALE EL SISTEMA JUDICIAL?

1.3.

¿CÓMO EXPLICAR LOS PROBLEMAS DE CORRUPCIÓN JUDICIAL?1.4. ¿CÓMO ENCARAR LA CORRUPCIÓN JUDICIAL?

2. TÉCNICAS DE INTELIGENCIA EN LA DETECCIÓN DE DELITOSDE CORRUPCIÓN EN EL PDOER JUDICIAL

3. ESTRATEGIAS OPERATIVAS PARA LA LUCHA CONTRA LACORRUPCIÓN: DISEÑO Y EJECUCIÓN3.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN3.2. TÉCNICAS CRIMINALÍSTICAS.3.3. INVESTIGACIÓN SOBRE EL PRODUCTO DE LA CORRUPCIÓN3.4. TÉCNICAS CRIMINALISTICAS

4. INFLUENCIA DEL NARCOTRÁFICO EN LOS CASOS DE

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL4.1.

EL TEMA DE LAS DROGAS Y EL DELITO DE TID

5. LEY DE PROTECCIÓN AL DENUNCIANTE

EVALUACIÓNBIBLIOGRAFÍAAnexo jurisprudencial


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Aspectos Generales Sobre

Los Delitos Contra La

Administración Pública

Parte

Primera


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9.

LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Desde hace algo mas de un lustro lacorrupción constituye uno de los temasestrella dentro de la política criminalinternacional. Y ello tanto en ámbitosregionales, OCDE, OEA como en el marcode las organizaciones internacionales“globales”, pues, como es sabido, la ONU

recientemente estableció el denominadoConvenio anticorrupción1. El impulso

1 Una recopilación de los distintos textos internacionales puede encontrarse enFabián Caparros, La corrupción: aspectos jurídicos y económicos. Salamanca, 2000;Además de los textos allí recogidos, vid. la Convención de las Naciones Unidascontra la corrupción.

1 PARTE

ASPECTOS GENERALESSOBRE LOS DELITOSCONTRA LA

ADMINISTRACIÓNPÚBLICA


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legislativo al cual obedece este movimiento proviene de las fuerzasque protagonizan los procesos de globalización y particularmente delpropio mundo empresarial. Por esta razón la represión de lacorrupción interesa tanto por sus efectos devastadores para eldesarrollo económico o democrático o los propios derechoshumanos, como en su faceta de comportamiento comercial que, porsu carácter desleal, atenta contra la competencia y supone ademásun comportamiento contrario a las reglas más elementales de buengobierno. Desde este punto de vista, el proceso de armonización

global del derecho anticorrupción supone el reforzamiento de unanorma de cultura perteneciente al espectro de la global governance.

Por otra parte, el reciente escándalo surgido a raíz de la divulgaciónde un conjunto de grabaciones en donde se ve reflejado losprofundos niveles de corrupción que existen a nivel de altosfuncionarios de gobierno, no han hecho sino desnudar la grave crisismoral que azota nuestra democracia. En dicho material se puede verclaramente como representantes de empresas extranjeras se coluden

con políticos y altos funcionarios del Estado para obtener jugososbeneficios económicos.

No obstante, si bien es cierto que el problema investigativo ysancionador que compete a nuestras autoridades, se ha puesto enmarcha---aunque sospechosamente aletargada y deficiente---, elproblema cobra ribetes internacionales en la medida que atañe a unaempresa extranjera, la misma que se haya evidentementecomprometida. En consecuencia se tiene que enfocar los delitos de

esta naturaleza y las políticas y estrategias anticorrupción desde unplano internacional. La globalización de la estrategia anticorrupciónposee aspectos de política criminal peculiares, inéditos hasta ahoraen los derechos penales nacionales.

Tres características deben a mi juicio destacarse.


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10. LA CORRUPCION EN EL PERÚ

El problema de corrupción pública y privada en nuestro país es un

problema de vieja data que se puede ver de manera evidente ennuestro propio proceso histórico, en donde ha ido de la mano connuestro traumático desarrollo como Estado. No por algo, Manuel

•La asimilación de funcionarios de otros

países y de instituciones nacionales a los

funcionarios nacionales.1º

•El empleo de diversas vías de sanción y de

mecanismos de prevención de la corrupción. La

mayoría de los tratados internacionales además de

armonizar los delitos de cohecho, se han percatado

de la utilidad de otros preceptos como las falsedadesen la documentación social, el blanqueo de capitales

o de medios de sanción indirectos como la

imposibilidad de deducción fiscal de los sobornos.2º

•La política internacional se caracteriza por ladifuminación de las fronteras entre lacorrupción pública o privada, proceso que seconsigue bien empleando un concepto defuncionario publico mas amplio que el nacional,como ocurre en el Convenio OCDE, biencriminalizando directamente la corrupción

entre privados (Proyecto de una acción comúnde la UE, Convenio del Consejo de Europa).

3º


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Gonzales Prada sostenía acremente que “en el Perú, donde se pusierael dedo, saltaba la pus”2

Por otro lado, la política criminal peruana, sobre todo, aunque nosolo, en lo referente a la delincuencia económica, suele hacerse aciegas. Los estudios criminológicos son en este punto inexistentes eincluso se carece de estadísticas que señalen el número de procesosincoados por cohecho o las sentencias recaídas. Por ello en loreferente a la estructura, amplitud, lesividad, etc. debemoscontentarnos con los estudios realizados en países económica yculturalmente cercanos como el caso de Argentina, Chile o el deEspaña y con comentar las características de la corrupción a partirde los casos sentenciados, esto es: de la cifra clara, lo cual resultametodológicamente cuestionable en un ámbito caracterizado por una

elevada cifra negra.

La ausencia de libertades durante laúltima década (1991-2001) y laescasa independencia del poderjudicial y, más aún, del MinisterioPúblico y la Contraloría, impidió quea los tribunales llegaran asuntos decorrupción política y económica sólorecién a partir del 2002 con losprocesos a los personajesevidentemente comprometidos conel corrupto régimen de Alberto

Fujimori3. Los casos de los que se

2 GONZALES PRADA, MANUEL, Obras Completas, Editado por la PontificiaUniversidad Católica, Lima 2001,3 Con el nombre de fueron denominados popularmente los videos

que Vladimiro Montesinos mandó grabar, subreticiamente, para reproducir las


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ocupaban los tribunales respondían, en su mayoría, a supuestospuntuales u ocasionales de corrupción, en los que interveníanfuncionarios públicos que no ocupaban cargo relevante alguno. Soloa partir de la década del 2000 se han empezado a juzgar supuestosde “gran corrupción” en los que estaban implicados operadoreseconómicos y funcionarios de alto nivel jerárquico. Los asuntosligados a la corrupción de altos cargos políticos con mayorrepercusión social hasta ahora juzgados son hechos que acaecenentre 1991-2000 y presentan características muy similares.

Las decisiones públicas objeto de comercio son en todos los casos laconstrucción de infraestructuras y la decisión publica compradaconsiste en la adjudicación de la obra. La elección de la empresasobornante resulta posible bien porque se elige un sistema deadjudicación directo o se procede con maliciosa tendenciosidadcomo el caso de las valoraciones porcentuales cuyos criterios sonvariados de acuerdo a la conveniencia de los funcionarios implicadosen el acto de corrupción, tal como ha sucedido recientemente con la

empresa Perúpetro y la empresadinamarquesa Discovery.

En otros supuestos la adjudicaciónde la obra se realiza violandoabiertamente el procedimiento decontratación, lo que implica queconjuntamente con el delito decohecho se realiza el tipo de

prevaricación.

Del lado de las empresas, la

reuniones que mantuvo con diferentes personajes en las oficinas del Servicio deInteligencia Nacional del Perú.


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instrumentalización del pago de sobornos se efectúa normalmente através de la creación de sociedades de fachada, sin actividadcomercial alguna, a las que abonan por servicios ficticios cantidadesinexistentes o de obra tal como sucede en la construcción de obraspúblicas.

Dentro del hampa de la corrupción política, merece remarcarse lafigura del tránsfuga retribuido, representante partidario que rompela discipline de partido a cambio de una contraprestación económicao la promesa de un puesto en el futuro gobierno o administración,con el fin de votar a favor de normas visiblemente orientadas apromover los intereses del partido gobernante. Este comportamientosupone un caso peculiar dentro de la corrupción de parlamentarios orepresentantes elector de los ciudadanos, pues aparece allí dondeexisten mayorías políticas inestables con el fin de alterar estamayoría y dar el gobierno al partido de la oposición. Fuera de estaapología de casos, no se conocen hasta ahora, en la práctica judicial,supuestos de lobbismo ilegal, en la que poderes o intereses

económicos hayan sobornado a parlamentarios con el fin de que endeterminadas votaciones o mediante el ejercicio de otros actospropios de su cargo defendieran sus intereses económicos.

11.

EL FENÓMENO DEL QUE SE PARTE

Como se acaba de apuntar, el punto dereferencia inicial es el comportamiento desviadode agentes que intervienen en el ámbito público,que podemos concretar ya como el sector deactuación propio del Estado en su acepción másamplia, esto es, inclusivo no sólo de laAdministración en sentido estricto, sino también


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de sus instituciones políticas y a la vez, de sus canales decomunicación con particulares en la medida en que el flujo deintereses entre unos y otros se inscribe en la actuación pública.Avanzando un paso más, si lo que caracteriza a la actuación política yadministrativa estatal es la persecución y/o salvaguarda del interéspúblico, los comportamientos desviados en este ámbito lo serán, enprincipio cuando se desvíen de ese interés general para favorecerintereses particulares, lo que genéricamente puede identificarse conel concepto popular e incluso, periodístico4, de "corrupción".

Desde luego y como precisión obvia, en un Estado social ydemocrático de derecho, la concreción de lo que sea interés públicotiene sus propios mecanismos de legitimación, no basadosexclusivamente en una concepción formalista de la legalidad perocon sus propios cauces de expresión democrática cuyo estudio enprofundidad desbordaría ampliamente los límites de este trabajo.

Sin embargo, la renuncia a profundizar en el concepto de interéspúblico no impide advertir sobre la inconveniencia de estigmatizar lapresencia de intereses particulares y su intervención en el ámbito delo público, así como de las abstracciones sobre el carácter

4 Diego García-Sayán, Ministro de Justicia del Gobierno de Transición que siguió al

del depuesto Presidente Alberto Fujimori, dijo al respecto lo siguiente: (GARCÍA-SAYÁN, D. Presentación sobre el diagnóstico dela corrupción en el Perú. Discurso pronunciado en la Primera Conferencia NacionalAnticorrupción.Lima, 26-29 de junio de 2001, publicado en el Portal de Proética: www.portalpfc.org/recursos/conf_corrup_peru/cap6sayan.htm).


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asépticamente inmaculado del juego de intereses públicos y privadosen la escena política.

Lo anterior viene a cuento para situar la intervención de losdenominados grupos de presión representantes de interesesprivados, en la escena pública y su relevancia en la precisión de loque deban considerarse como comportamientos desviados, teniendo

en cuenta que la "presión"ejercida por dichos grupos sedirige a propiciar undeterminado comportamiento delos agentes públicos en beneficiode intereses propios que, en talmedida, pueden conducir a unadesviación del interés generalque entre el terreno de locriminalizable.

Sabido es que en otros sistemasla actuación de los grupos depresión económica y social poseeun carácter mucho másinstitucionalizado que en elnuestro. El reconocimiento del

grupo de presión5 (el "lobby") como algo característico de la culturaanglosajona, que incide abiertamente en la toma de decisiones por

5 En ese sentido, y siguiendo a CÉSAR MANZANOS BILBAO, nuestro ensayo

pretende ser un estudio socio-jurídico que aporte una perspectiva amplia y queatienda a la totalidad, multiplicidad y diversidad interpretativa del fenómenosocial en estudio (MANZANOS, C. “Introducción a las cuestiones metodológicas enlos estudios socio-jurídicos”. En: Derecho y Sociedad , Valencia: Tirant lo Blanch,1998, p. 225. Vid también: FARIÑAS, Mª José y Otro. Sistemas jurídicos y elementos

para un análisis sociológico. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid – BoletínOficial del Estado, 1996, p. 32 y siguientes).


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parte de la Administración, es presentado por sus partidarios comoalgo que favorece la claridad y transparencia en el propio proceso dedecisión puesto que, en definitiva, saca a la luz pública a losinterlocutores de la Administración y sus intereses.

Sin embargo, éste puede ser un planteamiento desviado de lacuestión: la claridad en el proceso de toma de decisiones por laAdministración no es, ni mucho menos, patrimonio exclusivo de laexistencia institucionalizada del grupo de presión y de sus canales decomunicación con el poder político y/o administrativo. En unsistema como el nuestro, que se presenta teóricamente comoopuesto al de "lobby", es frecuente también el establecimiento decanales de comunicación entre la Administración y los colectivossociales (de fabricantes de determinados productos, de asociacionesde comerciantes, de grupos industriales, etc.) que indudablementeinfluyen o pueden influir en la decisión política o administrativa.

El problema no se sitúa exclusivamente en la claridad y latransparencia de la interacción, que puede conseguirse con arreglo acualquier sistema; por exponerlo con un ejemplo: ante un concursode adjudicación de obras o una modificación de normas sobre laregulación del suelo, el problema no radica exclusivamente en quelos colectivos interesados -por ejemplo, los grupos inmobiliarios-aparezcan y expresen con claridad su voluntad de incidir en ladecisión, sino, sobre todo, en el modo en que la decisión se adopta yen si esa opción se tuerce en favor del interés de quien ejerce lapresión más fuerte, en detrimento de intereses superiores.

La diferencia respecto a los sistemas con grupos de presióninstitucionalizados no radica en su propia existencia, puesto que conese u otro nombre existen en todos los sistemas conocidos, sino ensu relación con la Administración y su mayor o menor posición dedominio respecto a las decisiones que ésta adopte. Concretamente,


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resulta curioso que la existencia de grupos de presión que operanabiertamente en el sistema norteamericano vaya acompañada de unadiferente concepción de la Administración, en la que no opera latradicional distinción entre interés general (como el propio de laAdministración) e interés particular (como el propio de losciudadanos) que caracteriza a la teoría política y administrativaheredera de la Revolución francesa. A esta separación teórica entrelo público y lo privado, entre el Estado y los grupos de influencia serefiere MENY -en el caso de Francia-, como un "mito" que perdura

aunque la práctica política se distancie constantemente del ideal; elreconocimiento de la existencia de los grupos debería correrparalelo, por tanto, a una relativización de esa separación teóricaentre el interés público y el interés privado.

La cuestión del interés público como algo relacionado con y afectadopor el fenómeno de la corrupción constituye un concepto central enla delimitación del problema. No se trata, desde luego, de mantenerun concepto intangible y abstracto de interés general, asentado en

una separación tajante entre el Estado y la sociedad, propia delprimer liberalismo; tampoco se trata de ignorar que los interesespropios de colectivos de individuos pueden tener igualmente talconsideración, desde el momento que el ejercicio de derechos formaparte de la propia esencia del sistema y, por tanto, trasciende a lomeramente individual.

Un mecanismo de presión por excelencia como la huelga, puededirigirse contra la Administración, tiene rango de derecho

fundamental y puede perseguir la protección de interesesparticulares que no por ello, como se ha dicho más arriba, resultanestigmatizados en oposición a lo público6.

6 En suma, lo desvalorable no radica simplemente en la existencia de una presión yun intercambio entre la Administración y quien pretende algo de ella puesto que


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Se produce entonces una perversión de las reglas del juego queregulan la relación entre el poder institucional y los grupos quedefienden intereses legítimos, en la que determinados agentessociales adquieren una influencia en la decisión política muysuperior a la que tendrían sometiéndose a las reglas del juegopolítico abierto.

Y por mucho que se relativice el concepto abstracto de interéspúblico, si una razón de ser tiene la existencia de la Administraciónes la de colocarse por encima del simple juego de los interesesprivados y su confrontación mercantil en términos de podereconómico. E

n palabras de CUGAT MAURI7, en el modelo tecnocrático de Estado,la desviación del interés público puede producirse por la remisión dela resolución de problemas públicos a profesionales que trasladaríansus propuestas de la Administración al Gobierno y de éste alParlamento, convertido finalmente en mero receptáculo dedecisiones administrativas previas y sólo aparentemente neutrales.

De todo ello se desprenden unas notas características de lacorrupción que han sido resumidas por PIZZORNO8:

dicho intercambio puede ser beneficioso para ambas partes sin detrimento de lalegalidad ni el interés público. Lo desvalorable aparece cuando la presión ejercidasobre el poder llega a producirse con aspectos mercantilistas y privatizadoresconduciendo, en la práctica, a la sustitución de la Administración o su reducción a unsimple mecanismo de confrontación entre los distintos intereses económicos. 7 CUGAT MAURI, M. La desviación del interés general y el tráfico de influencias . Edit.Tirant Lo Blanch, Barcelona, 1997.8 PIZZORNO, A. Introducción al libro de Donatella della Porta, Lo scambio occulto.Casi di corruzione politica in Italia. Bologna, 1992.


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En definitiva, las consideraciones hasta aquí expuestas permitencaracterizar el fenómeno que nos ocupa en torno a los siguienteselementos:

Presencia de un concepto de interés público atribuido a la

Administración que se ve desvirtuado en beneficio de interesesprivados o, en palabras de SABAN GODOY, "ruptura de la

vinculación material del apoderado por la simple vía de poner

sus facultades jurídicas al servicio de un interés particulardiferente y, por ello, contrario al general al que venía obligado".

SABAN GODOY. "Corrupción, derecho, poder". En Claves de la

razón práctica, 19, 1992.

Esa desvirtuación del interés público se lleva a cabo

infringiendo las normas que canalizan el flujo de los

intereses privados hacia la adopción de la decisión

pública, lo que introduce la nota de una cierta

"clandestinización" del proceso por el que la decisión se

adopta al margen de las reglas de juego.

La relación institucional entre el miembro de una

organización encargado de tomar ciertas decisiones

(al que denomina encargado o agente) y el titular de

los fines e intereses por los que opera la organización

(el mandatario o principal). Por lo que aquí nos

interesa, se trata de la relación existente entre el

funcionario encargado de la decisión administrativa

y la propia Administración como depositaria del

interés de la colectividad

La trasgresión de las normas que regulan la

confrontación entre el mandato de la autoridad y los

intereses privados.


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12. LOS FUNCIONARIOS9 Y SERVIDORES PÚBLICOS: MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL

De acuerdo al Artículo 39 de la Constitución, todos los funcionarios ytrabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la

República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese

orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros

del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura,

los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del

Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos

descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

Este artículo constitucional describe concretamente dos aspectos,uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de laNación, y de otro lado, la jerarquía que debe existir dentro delreferido servicio.

Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentesconstitucionales y legales sobre la denominación que asume nuestraactual Constitución, las mismas que datan desde la Constitución de1828 y se prolongan hasta la de 1933, siendo una constante elreferirse a quien laboraba en la Administración Pública como"funcionario o empleado público".

Posteriormente, los artículos 58 y 60 de la Constitución de 1979sustituyen el concepto de "empleado público" por el de "servidor

público" y determina por primera vez en un texto constitucional lajerarquía funcional en la administración pública, encabezada por elPresidente de la República. Sobre dicha base constitucional, se

9 SIMONETTI, J. Mª. “Notas sobre la corrupción”. En: Corrupción de Funcionarios

Públicos –Pena y Estado–. Buenos Aires: Editores del Puerto S.R.L., 1995, p. 174-178.


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expidió el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la CarreraAdministrativa y de Remuneraciones del Sector Público del año 1984y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM,que desarrollan los conceptos de "servidor y funcionario público".

Durante la formulación de laConstitución de 1993, laComisión de Constitución yReglamento del CongresoConstituyente Democrático10 sostuvo que los funcionarios delEstado desempeñan unafunción pública pero no formanparte de una carreraadministrativa, sin embargo, seconsideran dentro de ladenominación "funcionariospúblicos" a aquellos que

desempeñan un cargo político, conceptos éstos que fueron debatidosen el Pleno del Congreso11, con la insistencia de consignarexpresamente que los "servidores públicos12" están al servicio de laNación y no de los gobiernos de turno, toda vez que serían los altosfuncionarios quienes confunden los conceptos.

Finalmente, en el debate final se sustituyó por la denominación de"trabajadores".

10 CCD. Comisión de Constitución y Reglamento. Sesión N° 21 del 3 de marzo de1993. Diario de Debates.11 Sesión Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates12

GHERSI, E. La corrupción es efecto, no causa. Artículo publicado el 4 de junio de2001 en la siguiente página webb: http://www.elcato.org/corrup_ghersi.htm


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12.1. EMPLEADO, FUNCIONARIO, SERVIDOR O TRABAJADORPÚBLICO

Inicio esta sección citando al doctor Fidel Rojas Vargas 13, quiensostiene que respecto a las denominaciones que merece la personaque presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el usolingüístico y en la connotación semántica de las palabras que aún noha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desordeny la miscelánea de terminología existente a nivel de sistemasjurídicos. En efecto, seguidamente advertiremos las distintasconcepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y quedesarrollaremos hacia una aproximación interpretativa del artículoconstitucional.

El precedente de la denominación "trabajador público" en laConstitución vigente es la referencia que en 1985 realizaron losdoctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, alcomentar la Constitución de 1979, aludiendo a que dichadenominación debió ser la correcta14. A expresión del doctor VíctorGarcía Toma15 resulta obvio que todos los miembros de laadministración estatal ostentan la condición genérica de"trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las mencionesposteriores en el Texto Constitucional manejan el concepto de"servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener laimprecisión legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por undesconocimiento semántico.

13 ROJAS V ARGAS, Fidel Delitos contra la Administración Pública. 1" edición,Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 30.14 RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución ysociedad política. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 26015 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993.Tomo 11, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p.52.


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Particularmente, sostenemos que el término "trabajadores"generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales denaturaleza privada, tal como se advierte en el Decreto Legislativo N°72816 de 1991, y sus antecedentes contemplados en la Ley N°2451417 de 1986, el Decreto Ley N° 2212618 de 1978 y el Decreto LeyN° 1847119 de 1970, y por ende, resultaría poco o nada preciso aefectos de abordar el tema de quienes participan en la funciónpública, más aún con el precedente legal y constitucional antesexpuesto.

Al momento de la elaboración de la Constitución de 1993 seencontraba vigente el Decreto Legislativo N° 276 Y el DecretoSupremo N° 005-90-PCM, queregulan actualmente la carreraadministrativa, en las que se definecomo "servidor público" alciudadano en ejercicio que prestaservicio en la Administración

Pública, y "funcionario" a quien eselegido o designado paradesempeñar cargos del más altonivel en los Poderes Públicos20. Asípues, tales conceptos fueronformulados sobre la base de laConstitución de 1979 y que aún comparte el propio TribunalConstitucional, según se advierte en una sentencia del año 200421. A

16 Ley de Fomento del Empleo.17 Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo.18 Derecho a mantener vínculo laboral y señala causales de su rescisión19 Causales de despido de los trabajadores de! régimen de actividad privada20

PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General,con la colaboración de Rafael de Asís y otros, Universidad Carlos III de Madrid -Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 328. 21 Expediente N° 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004


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decir de ello, existiendo un texto legal con precisiones conceptualesen materia administrativa, el artículo constitucional bajo comentarioprefirió incorporar la nueva denominación de "trabajadores".

Sin embargo, durante el debate de la última propuesta de reformaconstitucional22 en el año 2003 en el Congreso de la República, semantiene la estructura del artículo bajo comentario, no obstante, seacordó la sustitución del término de "trabajadores" por el de"servidores públicos", atendiendo a que esta última terminología seavoca propiamente a la legislación administrativa.

Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigentecomienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca,tales como la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público23, queentró en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral altérmino "empleado público"24, como aquel que está al servicio de laNación, pudiendo denominarse "funcionario público"25 (desarrollafunciones de preeminencia política y pueden ser por elección directay universal o confianza política originaria, de nombramiento yremoción), "empleado de confianza" y "servidor público" (aquellos

22 Sesión Plenaria II A H-l de! Congreso de la República de! 13 de marzo del 200323 La Ley Marco de! Empleo Público tuvo su génesis en e! Informe Final de laComisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de laAdministración Pública Central creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR,presidida por el doctor Jaime Zavala Costa, al referirse a los tres estamentos denivel en que reposa e! Estado: funcionarios y trabajadores de confianza, personaltécnico y auxiliar24 En 1950 se expidió e! Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón de! Servicio

Civil, en la que contempla íntegramente e! concepto de "empleado público", e! quea la fecha evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! EmpleoPúblico, toda vez que, según se desprende de! propio Dictamen de la Comisión deModernización de la Gestión de! Estado de! Congreso de la República, e! proyectofue inspirado en la función pública superior estadounidense.25 El funcionario es un empleado de naturaleza política. Concepto indicado en elDictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión del Estado del Congresode la República de fecha 5 de junio de 2003, recaído en el Proyecto de Ley N° 5092que propone la Ley Marco del Empleo Público.


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que desempeñan labores administrativas, de ejecución de serviciospúblicos o auxiliares). Seguidamente, el Poder Ejecutivo remitió alCongreso de la República cuatro iniciativas legislativas sobre el temadel empleo público, siendo una de ellas la signada con el N° 10878,Ley de Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, en la que

clasifica a los "funcionarios" enaquellos de elección popular, directay universal26, de nombramiento yremoción27, y los de libre

nombramiento y remoción28.

Asimismo, sobre dicha base, la Ley N°27815, modificada por la Ley N°28496, Ley del Código de Ética de laFunción Pública, involucra unaconcepción más amplia aldenominado "empleado público",dado que comprende a todo

funcionario o servidor de laAdministración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, seanombrado, contratado, designado, de confianza o electo quedesempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio delEstado.

Recordemos también que la Ley N° 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo General, involucra el término "funcionarios" a todos

26 Presidente de la República, congresistas, presidentes y consejeros regionales,alcaldes y regidores27 Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralorgeneral de la República, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, losmiembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, presidente ymiembros del directorio de los órganos constitucionales, fiscal de la nación yfiscales supremos, presidente y vocales de la Corte Suprema, etc.28 Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc.


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los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distinciónalguna.

Situación interesante es la consignada con nuestro Código Penal alconsiderar en forma amplia a los "funcionarios o servidorespúblicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa,los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso siemanan de elección popular. En esta materia existen algunassentencias, como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 29,en 1998, que considera "funcionario público" a la persona quejurídica, disciplinaria o jerárquicamente se encuentra vinculada conlas funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno,legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios básicos a la Nación,asistenciales y de apoyo por la preeminencia del interés común osocial, o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizarun fin público, fallo adoptado según interpretación del artículo 39 dela Constitución y que reproduce una ejecutoria superior30 del año2000.

Observamos aquí que el legislador ha empleado el término"funcionario o servidor público" en el sentido más amplio y genérico,y el hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente enel Derecho Penal para ser considerado como tal31, lo cual parecediferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo.

29 Expediente N° 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Diálogo con laJurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima.30 Expediente N° 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Limapara Reos Libres.En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima31 HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario público o servidor público a/os efectos penales prescrito en el arnC1llo 425 del Código Penal y la ConvenciónInteramericana de Lucha contra la Corrupción. En: CD Diálogo con laJurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima


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Sin embargo, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional deControl y de la Contraloría General de la República, comprendidadentro de esta rama del Derecho, igualmente sostiene los conceptosde "funcionario y servidor público" dentro de una sola definición Enese sentido, podría comprenderse la similar técnica legislativaempleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalización ycontrol del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivasproducto de la función pública.

No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de199732 estableció que las disposiciones constitucionales sobre losconceptos "funcionarios o servidores públicos" tienen alcancesdirectos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional,lo que permitiría coadyuvar adelimitar las concepciones ennuestro ordenamiento legal.

Una nueva concepción sobre eltema, y que a modo de referenciaabordamos, es la que consigna laConvención Interamericanacontra la Corrupción33 al definiren un solo concepto al "funcionario público", "oficial gubernamental"o "servidor público" como cualquier funcionario o empleado delEstado, incluidos los que han sido seleccionados, designados oelectos para desempeñar actividades o funciones en nombre delEstado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. De

igual modo, la Convención de las Naciones Unidas contra la

32 Tomado de CD Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima33 Convención Interamericana contra la Corrupción. Adoptada en Caracas,Venezuela, aprobada mediante Resolución Legislativa N° 26757 del 13 de marzode 1997, y ratificada por Decreto Supremo N° 012-97-RE del 24 de marzo de 1997


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Corrupción34, entiende por "funcionario público" a toda persona queocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de unEstado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal,remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa personaen el cargo, o toda persona que desempeña una función pública,incluso para un organismo público o una empresa pública, o quepreste un servicio público.

Como observamos, las definiciones que brindan estas dosConvenciones son muy amplias y comprenden a cualquierfuncionario, empleado o servidor que desempeña actividades ofunciones públicas, involucrando en el desarrollo de sus textos unaconnotación penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por elPerú, sostenemos que tal tendencia debería rescatarse en esencia, aefectos de adoptar una moderna definición dentro del DerechoAdministrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional.

De otro lado, el año 2004 el Congreso de la República sancionó la LeyN° 28212, Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Políticaen lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altosfuncionarios y autoridades del Estado, que luego fue sujeta a lainterposición de una acción de inconstitucionalidad resuelta por elTribunal Constitucional en marzo del 200535, en la que se indicó quela norma legal cuestionada no constituye propiamente una dedesarrollo constitucional.

En efecto, si bien la Ley N° 28212 no constituye, a criterio del

Tribunal Constitucional, una disposición de desarrollo constitucional,incorpora una nueva denominación a los conceptos antes

34 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de fecha 31de octubredel 2003 aprobada por el Congreso de la República mediante ResoluciónLegislativa N° 28357 del 06 de octubre de 200435 Expediente N° 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005


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expresados, tal como "altos funcionarios"36, generandoaparentemente una categoría no prevista dentro de lasclasificaciones del término "funcionario público", y detallandoacertadamente y con precisión el orden jerárquico que la propiaConstitución no abordó a plenitud.

Por tanto, el concepto de "funcionario público" es uno de los másimprecisos que existen en ladoctrina, debidosprincipalmente a ladiscrepancia existente entresu sentido técnico y susentido vulgar, así como a losdiversos criterios que seemplean en las diversaslegislaciones. En la mayoríade los países, "empleadopúblico" es sinónimo de

"funcionario público", y enalgunas repúblicashispanoamericanas, el"funcionario" implica elejercicio de mando

cualificado, y "empleado público" se entiende tan solo los peldañosiniciales e intermedios en la jerarquía administrativa oficial37, esdecir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la

36 Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N° 27588, Ley queestablece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidorespúblicos, reiterado en la Ley N° 27594, Ley que regula la participación del PoderEjecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos37 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo 111,Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424


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autoridad ni la voluntad del Estado38, convirtiéndose luego enfuncionario cuando se inviste de autoridad por designación.

Consecuentemente, podemos sostener que el término "funcionario"que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmentea labores de preeminencia política o representación del Estado,ejercidos por elección, nombramiento o designación. Sin embargo, talcomo lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasadotécnicamente con las modernas concepciones que actualmente rigeel ordenamiento legal nacional e internacional.

12.2. LA JERARQUÍA EN EL SERVICIO A LA NACIÓN

Respecto a la prelación jerárquica establecida en el artículo 39 de laConstitución, resultaría en un extremo "errónea y omisiva"39, todavez que, por ejemplo, los fiscales supremos no se encuentranmencionados, no obstante que el artículo 158 de la Constitución de1993 otorga a los miembros del Ministerio Público los mismosderechos, prerrogativas y obligaciones del Poder Judicial, por lo queen la segunda prelación no se encuentra solamente el Fiscal de laNación sino además los fiscales supremos, constituyendo a expresióndel doctor Enrique Bernales Ballesteros40 un error de sistemáticaconstitucional.

Observamos además que el Texto Constitucional consideracontradictoriamente dentro de una misma categoría a loscongresistas con los ministros de Estado, miembros del TribunalConstitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez

38 BIELSA, Rafael. La función pública. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p.19139 GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 5440 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisiscomparado. 4" edición, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 298


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que los primeros son elegidos y ejercen una labor de control políticosobre los demás.

Sin embargo, en forma coherente y acertada, la Ley N° 28212determina que el Presidente de la República tiene la más altajerarquía en el servicio de la Nación y le siguen, en el siguienteorden: los congresistas de la República, ministros de Estado,miembros del Tribunal Constitucional, miembros del ConsejoNacional de la Magistratura, magistrados supremos, miembros de laJunta de Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo, miembros delJurado Nacional de Elecciones, presidentes y consejeros de losGobiernos Regionales, alcaldes y regidores provinciales, y alcaldes yregidores distritales.

En el debate de la última propuesta de reforma constitucional41 delaño 2003 en el Congreso de la República, se subsanan las omisionesdel Texto Constitucional vigente e incorpora expresamente en lajerarquía del servicio a la Nación, a los miembros del Jurado Nacionalde Elecciones, el Contralor General, fiscales, los miembros del JuradoNacional de Elecciones y a los presidentes de Gobiernos Regionalesya los consejeros.

Finalmente, mención especial merece observar el estatus de losparlamentarios dentro de la función pública. Así, las Constitucionesde 1856, 1860 Y 1920 comprendieron a los representantes de losPoderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como quienes ejercenfunciones públicas, y la Constitución de 1933 solo expresó que los

parlamentarios representan a la Nación. Sin embargo, la Constituciónde 1979, por primera vez en una Carta Magna, los incorpora dentrode la jerarquía de "servidores públicos".

41 Sesión Plenaria 11" H -1 del 13 de marzo de 2003


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Durante la bicameralidad existente en el Perú, los parlamentarios noeran considerados como funcionarios o servidores del Estado, sinorepresentantes políticos42 comprendiendo ello a la no pertenencia dela carrera pública. Sin embargo, el doctor Roberto Ramírez delVillar43, conlleva a aclarar la concepción al sostener que "el Diputadoo Senador es un funcionario público, no es de carrera, ni puede serlo,la carrera puede ser política, pero no es carrera administrativa (...)".

No obstante lo recientemente expresado, el propio TribunalConstitucional44 mediante una sentencia del año 2003 y cuyo criteriocompartimos, considera a los congresistas como "funcionariospúblicos", concepto este contemplado actualmente en el Reglamentodel Congreso45.

13. LA CARRERA ADMINISTRATIVA

El Art. 40 de l Constitución precisa con respecto a la denominadaCarrera Administrativa, que la ley regula el ingreso a la carreraadministrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de losservidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera losfuncionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza.Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de unempleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más porfunción docente. No están comprendidos en la función pública los

42 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298

43 Expresiones del Dr. Roberto Ramírez del Villar consignadas en la tesisdenominada "Función pública y Constitución" de Marco Antonio Cabrera Vásquezde la Escuela Superior de Administración Pública. Tomado de CABRERA V ÁSQUEZ,Marco Antonio. Introducción al estudio de la función pública. Ediciones Sagsa,Lima, 1986, p. 50144 Expediente N° 0006-2003-AI/TC - Acción de Inconstitucional interpuesta por 65congresistas contra el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de laRepública, de fecha 1 de diciembre del 200345 Reglamento del Congreso de la República, artículo 21


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trabajadores de las empresasdel Estado o de sociedades deeconomía mixta.

Es obligatoria la publicaciónperiódica en el diario oficial delos ingresos que, por todoconcepto, perciben los altosfuncionarios, y otrosservidores públicos que señalala ley, en raz6n de sus cargos.La absoluta impropiedad conque fue redactado el CapítuloIV del Título 1 de laConstitución Política del Perú,se manifiesta también en elpresente artículo. Paraempezar, es titulado "De la

Función Pública", cuando se refiere -concretamente- a losfuncionarios y servidores públicos. Luego, a su interior, empleaindistintamente y de manera desprolija, los términos "funcionariospúblicos" "trabajadores públicos", "servidores públicos", "altosfuncionarios", lo cual ha conducido a que la legislación de desarrolloopte por dar definiciones disímiles a cada uno de estos conceptos, eincluso atribuir contenidos diversos a un mismo término (porejemplo a "funcionario público") según sea el contexto en el cual seaplica (por ejemplo, para fines de la comisión de delitos, de la carrera

administrativa, de la aplicación de las normas de control, o decontrataciones y adquisiciones del Estado).

En este estado de cosas, el artículo bajo comento no contribuye adilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bienopta, aparentemente, por una distinción clásica entre funcionarios y


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servidores públicos, luego alude a los "trabajadores de las empresasdel Estado" para excluidos de la función publica46, y luego diferenciaal interior de la categoría de "funcionarios públicos" a los "altosfuncionarios" para fines de la publicación periódica de los ingresosque perciben.

Sin embargo, el artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos derelevancia constitucional, que deben constituir el punto de base parael desarrollo normativo ulterior:

46 Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa de! Estadode derecho público (ej. FONAFE) o de derecho privado (Petroperú, SEDAPAL,ENAPU, etc.) no cumple una función pública, cuando cumplen un servicio público,sus designaciones provienen de los actos de designación de la autoridad de turno,los recursos de sus empresas califican como recursos públicos para fines decontrol, etc. Según se afirma, la intención de! legislador constituyente de 1993 -coninexplicable impericia- era afirmar que no estaban de modo alguno sujeto a losbeneficios de los funcionarios públicos para evitar la incidencia pensionaria de talsituación

La reserva de ley en

materia de regulación de

la carrera administrativa,y de derechos, deberes y

responsabilidades de los

servidores públicos

La distinciónconstitucionalmente

relevante entre el

régimen jurídico aplicablea los funcionarios y

servidores públicos, y elrégimen jurídico aplicable

a la relación laboralpropia de la actividad

privada;

la necesaria unidad de

la carrera

administrativa para los

servidores del Estado

la configuración

constitucional de lacarrera administrativa

como una institución

jurídica indispensable

para el funcionamiento

de la Administración

Pública.


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i) En primer término, este artículo constitucional establece la reservade ley formal respecto a la regulación de los aspectos concernientes ala carrera administrativa, y a los derechos, deberes yresponsabilidades de los servidores públicos.

Dicha disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpode servidores de la injerencia absoluta del grupo de funcionarios deconfianza y en cargos políticos, en su regulación, por lo que sereserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad laregulación de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, eldesarrollo de esta institución y del estatuto de los servidorespúblicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, yno por otras normas subalternas.

ii) A continuación, el artículo institucionaliza la distinciónconstitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable alos funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicablea la relación laboral propia de la actividad privada, aspectos quelamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de"laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relación funcionarial,principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio público.Si la relación funcionarial, estuviera contenida en la relación laboral,¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para losfuncionarios públicos?

iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución, es lanecesaria uniformidad o unidad del régimen de la carrera

administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro alreferirse a "la carrera administrativa" como institución, y no alude ala existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por elcontrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizaralguna carrera administrativa en función de la especialidad, lo haceexpresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a


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las Fuerzas Armadas, y la Policía Nacional. En este sentido, escorrecto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria launidad de las carreras administrativas, bajo un régimen comúnunificador y no la dispersión que actualmente existe, en función dereivindicaciones sectoriales, o voluntad legislativa de otorgarprivilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los demás.

iv) La configuración constitucional de la carrera administrativa comouna institución jurídica, diferenciada del Gobierno, como elementoindispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de laAdministración Pública. Nuestro constituyente reconoce que para unequilibrado ejercicio del poder público resulta necesario contar conuna carrera administrativa, entendida como el instrumento técnicopermanente de administración de personal que le permita viabilizarel acceso igualitario a los cargos públicos, promover laprofesionalización y la retención del núcleo estratégico deempleados públicos, en función a su desempeño, con el propósito degarantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administración

pública. Así, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso ydirección política a la administración, sin patrimonializarla, estadebe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de laspolíticas públicas, así no haya gobierno, o se encuentre en deterioro.A través de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de laadministración, no es la prolongación del Gobierno, ni tampoco elGobierno es la cúspide de la carrera administrativa, pues comoestablece Garrido Falla, más bien, debe promoverse, de un lado, laneutralidad política de la Administración, pero también, de otro, la

neutralidad administrativa del Gobierno.

13.1. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA NOCIÓN DECARRERA ADMINISTRATIVA


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Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y DecretoLegislativo N° 276) se orientó hacia el modelo cerrado de carreraadministrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes serelacionaban con la administración de manera permanente a suservicio, de modo que quien ingresaba a la Administración Pública lohacía para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que leprogramaba su progresión futura.

Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes, propiciar entodo el personal a servicio del Estado una vocación de servicio haciael cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promociónsocial y superación académica de quienes no tuvieron la oportunidadde capacitarse por sí mismos, el modelotrajo consigo serios inconvenientes parala gestión pública, tales como: (i) Lacomplicación del sistema deadministración de recursos humanos yaque debe realizar actividades de gestión

de recursos humanos (formulación dedocumentos técnicos de gestión: CAP,PAP, etc. para todo el personal de laadministración pública); (ii) Lossobrecostos que implican la realizaciónde procesos técnicos de personal y deinversión para todo el personal alservicio de la organizaciónadministrativa; (iii) La tendencia a la burocratización ya que la

estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica,propició en los funcionarios ausencia de competitividad,aislacionismo respecto del público usuario, y surgimiento delsentimiento de corporativismo.


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Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa deberíaincorporar elementos de la estructura abierta de la organización delservicio público, de modo que quien se incorpore a ella, permanezcaen competitividad, presente una permanente vocación por el méritocomo elemento diferenciador en la asignación de méritos,reconocimientos, progresión y mantenimiento en la carrera.

Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halladeterminado fundamentalmente por el derecho fundamental deacceso igualitario a los cargos públicos que ha sido acogidoprácticamente en todas las declaraciones internacionales de ordengeneral y específico47 sobre derechos humanos. En este sentido, nosencontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derechopúblico subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, querepresenta el reconocimiento que hace la Constitución a loshabitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que elEstado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayoreficacia de las prestaciones y mayor garantía para la idoneidad.

Conforme a este derecho fundamental, el diseño de cualquierregulación sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunasexigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable:

El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales comoorganizar las vías necesarias para dar cabida al derecho (carrerapública, procesos transparentes de selección de personal, etc.).

La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos,

limita la discrecionalidad del detentador del poder público para

47 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo, 21; Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, artículo 25 literal c); Convención Americana sobreDerechos Humanos, artículo 23, numeral 1, literal c); Convención Interamericanacontra la Corrupción, artículo lII, fracción 5.


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elegir a quienes han de ocupar cargos públicos o Funciones en laAdministración (respecto a los profesionales de la AdministraciónPública), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizarel marco legal de los procesos de selección de funcionarios yempleados públicos (requisitos, condiciones de elegibilidad,exigencias para las inscripciones, etc.).

El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso encondiciones de igualdad a la función pública, debiendo serrazonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder aella. Dentro de la administración pública deben proscribirse todas lasprácticas, actos administrativos o convencionales que atentan contrael derecho de acceso igualitario a los cargos públicos por consistir enprivilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo,pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulación decargos públicos, establecimiento en pactos colectivos de cláusulassobre cargos hereditarios, etc.).

Las causales para la in elegibilidad en algún cargo deben serexpresas, así como los requisitos para acceder a ellos. No pueden serestablecidos en vía reglamentaria. Para cautelar la vigencia delderecho luego del acceso a la función, las causales de separacióndeben ser expresadas en la legislación, la interpretación para suaplicación, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia deeste derecho.

13.2. LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE ACUMULACIÓN DE

EMPLEOS Y CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS

Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente, la normatiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibiciónapareció en la Constitución de 1920 (artículo 12), que estableció:"Nadie podrá gozar más de un sueldo o emolumento del Estado sea


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cual fuese el empleo o función que ejerza. Los sueldos oemolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedadesdependientes en cualquiera forma del Gobierno, están incluidos en laprohibición". Luego, la Constitución Política de 1933 (artículo 18)ratifica la decisión con el siguiente texto: "Nadie puede percibir másde un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su funcióno empleo, salvo uno más por razón de la enseñanza. Los sueldos oemolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedadesdependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, están incluidos

en esta prohibición"48.

Posteriormente, la Constitución Política de 1979 (artículo 58),ratificó que:

"Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar mas deun empleo o cargo públicoremunerado, con excepción de unomás por función docente". A susombra fue dictado el artículo 7 del D.Leg. N° 276, Ley de Bases de laCarrera Pública y del Sistema Únicode Remuneraciones estableciendoque: "Ningún servidor público puededesempeñar más de un empleo ocargo público remunerado, inclusiveen las empresas de propiedad directao indirecta del Estado o de economía

mixta. (..) La única excepción a ambos principios está constituida por

48 El Anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán, contenía untexto con el mismo propósito en los siguientes términos: "Ningún empleadopúblico podrá servir más de un cargo ni percibir más de un sueldo del Estado,salvo las excepciones establecidas por la Ley por motivo de interés público".


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la función educativa en la cual es compatible la percepción depensión y remuneración excepcional". En vía reglamentaria, elartículo 139 del D.S. N° 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure surelación laboral con la Administración Pública, a través de unaentidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidospara desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato delocación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidadpública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargodocente".

Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido asimilada a lasincompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues adiferencia de ellas, la no acumulación de cargos remunerados es unaabsoluta incapacidad de goce para generar una segunda relaciónjurídica retribuida con el Estado. En efecto, se dice que es connaturala la capacidad para establecer una relación de empleo público, quesolo pueda ser provista una función pública por alguna personanatural que no ejerza otra función pública o privada con la que sea

incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflictode interés).

La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas estáreferida al impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible)para que un funcionario público, bajo cualquier régimen jurídico,pueda generar voluntariamente una segunda relación jurídica válidacon cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, loselementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o

servidor con una relación jurídica de empleo público con una entidadadministrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga unaretribución, remuneración, emolumento o ingreso, bajo cualquierdenominación y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relaciónjurídica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia delEstado. Es importante la voluntariedad, puesto que no está prohibido


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el cargo accesorio a otro principal o la acumulación inercial decargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeño delprimer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente.

La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulaciónde cargos públicos, entre otros, la ordenación del mercado público, laadopción de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de loscargos públicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, losmás recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargospúblicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos losciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos públicos,y dentro de él, a acceder a loscargos públicos entendido como lafacultad de poder ingresar alservicio público, sin ninguna clasede discriminación o privilegio. Si elordenamiento permitiera a losfuncionarios acaparar sin límite los

cargos estatales, se reducirían lasposibilidades reales que losciudadanos -particularmentequienes no pertenecen al partidogobernante-, accedieran al serviciopúblico.

Un segundo fundamento empleadopara prohibir el pluriempleo

radica en el deber de dedicación al cargo. Conforme a esta tesis, estarestricción se sustenta en la necesidad de cumplir el deber dededicación al cargo del funcionario, que comprende el desempeño de


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las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente 49. Enese sentido, no se cumpliría con este deber, si el funcionario pudieraacumular a su tarea original cuanto cargo o función pública tuvieraocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y esfuerzointelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con elconsiguiente detrimento en los resultados de la labor.

Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tresniveles distintos de prohibiciones:

Como bien establece Sayagués Laso50, hay que distinguir laacumulación de cargos, de sueldos y de funciones públicas, pues sonsupuestos distintos, que pueden coexistir o no según los casos. La

acumulación de cargos apareja generalmente la acumulación desueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorarioo cuando la acumulación procede pero a condición de cobrar un solo

49 DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra,Buenos Aires, p. 56650

La prohibición de acumularcargos o funciones públicas

La prohibición de acumularcargos o funciones públicas

remuneradas

La prohibición de acumularun segundo ingreso del

Estado.


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sueldo. En cuanto a la acumulación de funciones, no siempre implicaejercicio simultáneo de dos cargos públicos.

En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido elsegundo ingreso por parte del Estado, lo que comúnmente sedenominaba la "doble percepción". Para esto, ha prohibido elsegundo ingreso cualquiera sea su denominación, incluyendoexpresamente, la remuneración, retribución, emolumento, y lasdietas. En este sentido, ha avanzado más que las normaspreexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargoremunerado, lo cual no incluía cuando se trataba simplemente deuna función y no un cargo propiamente, si se retribuía con unacontraprestación no remunerativa, o simplemente, si no se percibíauna remuneración por este cargo (los denominados ad honórem).

La excepción de un ingreso adicional por función docente aparecióconjuntamente con la restricción misma. Según el debateconstituyente del año 1931, la excepción se sustentó en una doblenecesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -eincluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar algunaotra función publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentesestatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Se decíaincluso -en afirmación totalmente actual- que si la prohibición seaplicara sin excepciones, extensas zonas del país se quedarían sinmaestros, pues de ordinario son también profesionales o técnicos enotras dependencias locales. Ahora bien, la situación excepcional debesatisfacer tres exigencias51.

51 La normativa brasileña agrega para la procedencia del segundo ingreso laexigencia de "correlación de materias", entendida como la necesidad que la labordocente verse sobre alguna materia vinculada con la actividad pública, de suerteque no es procedente la acumulación cuando la función docente verse en materiasajenas al primer cargo. Con este requisito se busca controlar que el segundoempleo no se convierta en un simple medio para la obtención de recursos, y que


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Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingresoautorizado debe provenir del desempeño de funciones docentesestricto sensu cumplidas en una entidad pública (docenciauniversitaria, escolar, técnica, etc.). Por la exigencia decompatibilidad de regímenes jurídicos, es necesario también que elrégimen jurídico aplicable a la función docente permita sucoexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepciónsi por la jerarquía o importancia de la labor docente implica unrégimen de dedicación exclusiva o a tiempo completo. Finalmente,

por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presenteque el desempeño de la segunda labor no perturbe la dedicación ycontracción al servicio requerida por la primera función. Por tanto,es posible asumir la función docente simultánea al primer cargopúblico, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces dehorarios.

13.3. LA TRANSPARENCIA DE LOS INGRESOS DE LOS ALTOSFUNCIONARIOS PÚBLICOS

El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó unelemento atípico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad dela publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, portodo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidorespúblicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Nótese que estapublicación, no es la misma que la declaración de bienes y rentas defuncionarios y servidores que conceptualmente es más amplia, puesse refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los

funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de lamencionada declaración en su alcance (solo comprende a los altosfuncionarios y a determinados servidores señalados por la ley), y

más bien se preserve como un mecanismo para aprovechar las capacidadespúblicas, en función de la idoneidad de la persona


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objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en función de suscargos).

Si bien tiene un efecto pedagógico importante, al denotar la voluntadconstituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios yservidores públicos, su implementación será de dudosa eficacia,debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaración jurada debienes y rentas.

14. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS YSERVIDORES PÚBLICOS

Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o queadministran o manejan fondos del Estado o de organismossostenidos por este deben hacer declaración jurada de bienes yrentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesaren los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial

en la forma y condiciones que señala la ley.

Cuando se presumeenriquecimiento ilícito, elFiscal de la Nación, pordenuncia de terceros o deoficio, formula cargos ante elPoder Judicial.

La ley establece laresponsabilidad de losfuncionarios y servidorespúblicos, así como el plazo desu inhabilitación para la


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función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidoscontra el patrimonio del Estado.

En el ámbito administrativo, y en especial en el contexto del controladministrativo y el comportamiento de los funcionarios públicos,existen dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el dela responsabilidad, por la cual los funcionarios y servidores públicosdeben asumir las consecuencias de sus actos al interior del Estado.Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a unconcepto adicional que es el de la llamada "responsabilidad"(traducción del inglés accountability) y que hace referencia a laobligación del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos. ElTitular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante lasautoridades competentes y ante el público por los fondos o bienesdel Estado a su cargo y/o por una misión u objetivo encomendado.

Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios ylos servidores públicos tienen el deber de desempeñar sus funcionescon eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cualdebe agregarse que desempeñan el cargo en representación de lapoblación. Los Titulares, servidores y funcionarios públicos tienen eldeber permanente, personal e intransferible de dar cuenta delejercicio de sus funciones, del cumplimiento de sus objetivos y de losbienes y recursos recibidos.

Esa es la razón fundamental por la cual la norma constitucionalestablece la obligación de rendir cuenta de sus bienes y rentas, paradeterminar si es que existen indicios de enriquecimiento ilícito, comoveremos más adelante.

14.1. LA RESPONSABILIDAD COMO MECANISMO DE CONTROL


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En este orden de ideas, y según lo señalado en las normas técnicas decontrol, la responsabilidad financiera es aquella obligación queasume una persona que maneja fondos o bienes públicos deresponder ante su superior sobre la manera cómo desempeñó susfunciones. Este concepto implica la preparación y publicación de uninforme, generalmente, los estados financieros auditados en formaindependiente o sobre otros asuntos por los que adquirióresponsabilidad; por ejemplo, los contadores públicos sonresponsables por el registro de las operaciones que involucran

recursos, así como por la elaboración de los estados financieros de laentidad. En el caso del titular de una entidad, esta responsabilidad sehace efectiva con relación a la Contraloría General de la República yal Congreso de la República, cuando ello corresponda.

La responsabilidad gerencial se refiere a las acciones de informarque realizan los funcionarios y empleados sobre cómo gastaron losfondos o manejaron los bienes públicos, si lograron los objetivosprevistos y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economía, lo

cual va más allá de la simple honestidad que se acreditaría con unadeclaración jurada. Esta forma de responsabilidad puede serfortalecida por medio de una auditoria independiente o mediante laformulación y presentación de la memoria de la gestión de cadaentidad y es de particular importancia para definir la actuaciónacorde con los objetivos de la Administración.

La responsabilidad financiera -y por ende la declaración jurada- esen realidad un mecanismo de control administrativo. Y es que el

control de la Administración Pública, necesario para verificar sufuncionamiento eficiente y acorde con el ordenamiento jurídico 52,admite diversas modalidades. El control se ejerce, entonces, a partirde diversos mecanismos. Así, el control puede ser interno o externo,

52 SÁNCHEZ MARÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas. Tecnos,Madrid, 1991, p. 33.


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previo, concurrente o posterior53. La responsabilidad puedeconstituir, según el caso, control interno o externo, pero siempreimplica control posterior.

Según el tipo de contralor, el control de la Administración puede sersocial (ejercido por la propia sociedad civil y los partidos políticos),político (cuando es ejercido por el Congreso, a través de mecanismoscomo la estación de preguntas, lospedidos de información o lainterpelación), jurisdiccional(ejercido por el TribunalConstitucional, Poder Judicial yJurado Nacional de Elecciones) oadministrativo.

Respecto a este controladministrativo cabe referir queeste se ejerce a través de losorganismos expresamentefacultados para ello, y puededarse al interior de la propiaentidad administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a través de entescomo la Contraloría General de la República54 o la Defensoría delPueblo55.

53 ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administración Pública. Max

Limonad, Sao Paulo, 1995, p. 3354 De conformidad con las normas de control, en especial de la Ley de! SistemaNacional de Control, la Contraloría General de la República tiene por finalidadverificar e! funcionamiento adecuado de la Administración Pública, a través de lacorrecta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienespúblicos, conforme lo señala e! artículo 2 de la Ley N° 27785 antes citada. Es decir,y como lo hemos señalado líneas arriba, e! control administrativo propiamentedicho no se restringe a la verificación de la legalidad, sino también a la eficiencia entérminos de mérito, oportunidad o conveniencia.


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Asimismo, respecto a la relación entre controlador y controlado elcontrol puede ser horizontal o vertical. Es horizontal cuando seejerce entre organismos autónomos entre sí, de manera que noexiste relación de jerarquía entre quien controla y quien escontrolado. Por ejemplo, la Contraloría General de la República(administrativo) o el Poder Judicial Jurisdiccional). Este control serávertical cuando media relación de jerarquía (entre órganos de unamisma entidad) o de tutela (por ejemplo entre un ministro y elorganismo público descentraliza

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TOMO I[1]CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS