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1
INTRODUCCIÓN
Por razones de interés superior, las discusiones de los diputados
constituyentes sobre el artículo 84 de nuestra actual Carta Magna fueron
extensas y visionarias. Lo que en tal artículo quedó plasmado no fue una
coincidencia ni se trató de un error sobre materia técnico-jurídica.
Desafortunadamente, el nuevo sujeto de Derecho, creado con plena capacidad
jurídica, experimenta desde hace bastante tiempo una reducción evidente y
manifiesta de las prerrogativas derivadas de “LA CAPACIDAD JURÍDICA DE
LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA”.
En primera instancia, entendemos1 por la capacidad jurídica de una
persona moral o ficticia, un rango de atribuciones y otras cualidades que
denotan la existencia de un sujeto de Derecho (entendido como un centro de
imputación jurídica), el cual, en tanto entidad jurídica, se podría concebir como
un conjunto de personas o bienes organizados unitariamente, según las
condiciones del cuerpo normativo que previó su constitución o nacimiento, el
cual dictará las facultades y potestades con las que se podrá desenvolver dicho
sujeto. En el caso de la Universidad, ese cuerpo normativo se corresponde con
las normas del más alto rango de nuestro ordenamiento, es decir, la
Constitución Política de nuestra República.
La investigación de la presente tesis pretende abordar el tópico de la
capacidad jurídica de la Universidad, como un sujeto difícilmente entendible en
los términos de ente descentralizado u órgano desconcentrado por no estar
sujeto a la tutela administrativa del Poder Ejecutivo, de la misma forma que no
1 Tomado de Pérez Vargas, V. DERECHO PRIVADO. Litografía e imprenta LIL S.A. San José 1994; P. 20 a la 24.
2
compartiríamos una categorización de institución autónoma, tal y como lo
analiza el Dr. Baudrit Carillo :
“Las instituciones autónomas únicamente gozan de independencia
administrativa y, por disposición expresa de la Constitución Política,
están sujetas a la ley en materia de gobierno (artículo 188). La
Universidad de Costa Rica ostenta independencia en el desempeño de
sus funciones y posee plena capacidad jurídica para adquirir derechos y
contraer obligaciones y para darse su propia organización y gobierno
(artículo 84)”2.
En igual sentido, el Dr. Romero Pérez sostiene que:
“(…) hay una diferencia jurídica entre un ente descentralizado, como el
ICE por ejemplo, y una universidad estatal, que tiene el rango
constitucional de autónoma. No pueden ser tratadas como iguales,
porque no lo son”3.
En términos generales el tema de la organización y gobierno propios no ha
sido mal entendido y su respeto ha estado garantizado y confirmado por varias
e importantes resoluciones de la Sala Constitucional. Sin embargo, el tema de
la plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones–
determinante en el tema de su patrimonio, que es el que aquí se ocupa–,
2 Baudrit Carrillo, L. REPENSAR LA AUTONOMÍA DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA, tomado de http://www.juridica.ucr.ac.cr/articulos. 3 Romero Pérez, J. EL RÈGIMEN DE AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS, Universidad de Costa Rica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, San Pedro, Montes de Oca, San José, 2004, P. 52.
3
aunado al delicado error de considerar a la Universidad como una institución
autónoma ordinaria, ha sido malentendido y mal interpretado por diversos
operadores jurídicos –entre ellos, la Contraloría General de la República–,
obviando la verdadera CAPACIDAD JURÍDICA que le asiste a la Universidad y
desdibujando por tanto, la posición que en realidad ocupa el sujeto de análisis.
Con este trabajo se pretende reivindicar lo que dice expresamente la Carta
Magna, sin que se esté tratando de torcer o de manipular el texto constitucional
a conveniencia, no son absurdas aspiraciones de abstraer a la Universidad del
contexto jurídico en que se vive ni de oponerse al Estado, muy por el contrario
y reconociendo la cualidad de institución estatal que le cobija, la labor consiste
en analizar lo que la jerarquía normativa del Ordenamiento dicta, y a partir de
ello, respetarla a cabalidad, exigir su correcta aplicación, para que, planteando
y defendiendo los alcances de lo que originariamente le fue encomendado a
ella, su papel preponderante en el seno societario pueda ser interpretado de
forma virtuosa, siempre encaminado a la búsqueda de la verdad, la belleza y la
justicia.
• Objetivo General
Establecer los alcances de la capacidad jurídica otorgada a la
Universidad de Costa Rica en la Constitución Política de 1949, así como
los de la Hacienda Universitaria.
• Objetivos Específicos
1. Determinar los alcances doctrinarios, constitucionales y legales de la
personalidad jurídica de la Universidad de Costa Rica.
4
2. Determinar cuales son los alcances de la personalidad jurídica de la
Universidad en cuanto a su propio patrimonio (Hacienda Universitaria).
3. Efectuar críticas concretas sobre controles carentes de fundamento legal
que se le practican a la Universidad.
4. Plantear conclusiones y recomendaciones de la interpretación correcta y los
alcances del artículo 84 y 85 de la Constitución Política.
Estructura:
La estructura del marco teórico de la presente investigación se compone de
dos títulos. El primero de ellos está compuesto por dos capítulos, uno referido a
los bienes en general y su clasificación y contiene dos secciones: la primera de
ellas trata los bienes privados, los bienes públicos o demaniales y los bienes
privados de la Administración. El objetivo consiste, primero en señalar esas dos
grandes categorías de bienes, que, a grosso modo, son referentes del sujeto
que los posee: bienes privados en tratándose de los que pertenecen a los
particulares, y bienes públicos, si pertenecen a alguno de los sujetos con
carácter estatal, para luego distinguir dentro de estos últimos los bienes
demaniales de los patrimoniales de la Administración. La segunda sección se
refiere a la disposición y el embargo de los bienes patrimoniales de la
Administración.
El otro capítulo se refiere a las particularidades del régimen demanial, en su
primera sección a los elementos del dominio público, en la segunda sección,
las características de los bienes demaniales y en la tercera, algunas otras
notas distintivas e importantes de este régimen.
5
El título segundo se compone de tres capítulos. En el primero se evalúa la
Hacienda Pública, la forma en la que ésta se encuentra estipulada en nuestro
ordenamiento jurídico, los elementos que la integran y su aplicación a otras
entidades públicas. Se desarrollan las diferencias de ésta con la Hacienda
Universitaria y se efectúan críticas concretas respecto del concepto que da la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República sobre la Hacienda
Pública. Se aborda además el tema de la Hacienda Municipal, generalidades
de ésta y de la autonomía municipal. También se efectúan comparaciones con
la Hacienda Universitaria en aspectos específicos de ambas.
Un segundo capítulo trata las diferencias entre las instituciones
descentralizadas, su patrimonio y la Hacienda Universitaria como una primera
sección, para analizar en la segunda sección a los órganos con personalidad
jurídica instrumental y algunas nociones con respecto a su naturaleza.
El tercer capítulo y medular de la tesis se refiere a los elementos distintivos
de la Hacienda Universitaria, pasando revista en su sección primera, a algunas
generalidades concernientes a la personalidad jurídica originaria de la
Universidad, también sobre algunas críticas con respecto a otras teorías
elaboradas para explicar la naturaleza de la Universidad. Además, se analiza si
es conveniente emplear el término autonomía o resulta más propio emplear la
idea de independencia, tal y como lo dice la Constitución Política.
La sección segunda pretende ser un análisis comparativo del régimen de
las universidades en España con el de Costa Rica, para apuntar hacia las
6
conclusiones de cuál sistema es más avanzado en la protección de la figura
institucional de la Universidad.
En la tercera sección se efectúa un análisis de la capacidad jurídica en
general y de la capacidad de obrar, para pasar de seguido a la elaboración de
consideraciones de vital importancia para determinar cuáles son los alcances
de esa capacidad jurídica plena, que le fue otorgada a la Universidad de Costa
Rica según el análisis detallado del texto del artículo 84 constitucional.
Las consideraciones que allí se efectúen de seguido nos llevan a tratar el
tema de los bienes y haberes que conforman el patrimonio universitario, como
una sección cuarta, en la que se tocan los cuatro componentes de ese
patrimonio universitario, algunos antecedentes que hay con respecto al actual
texto del artículo 85 y consideraciones sobre el Plan Quinquenal que se elabora
a la luz del Fondo Especial para la Educación Superior. Las amplias facultades
que sostienen la personalidad jurídica de la Universidad revisten de un especial
matiz las reglas que rigen sobre las rentas, los bienes, la adquisición y
disposición de éstos por parte de la Universidad, pues si bien la Universidad
no es un Estado dentro el Estado costarricense, hay que señalar que tales
bienes:
“(…) no se confunden con los bienes estatales. El Estado no puede
disponer de ellos, ni administrarlos como si fueran de su propiedad. El
Estado, al igual que cualquier otra persona física o jurídica, pública o
7
privada, está obligado a respetar una propiedad que no es suya, una
propiedad que es ajena al Estado”4.
Desarrollaremos así, la forma en que visionariamente nuestra Asamblea
Constituyente dotó de patrimonio propio a la Universidad y la aisló de los
vaivenes políticos, a través de una garantía financiera que asegurara su
independencia y un adecuado funcionamiento institucional.
Definitivamente, las consideraciones en cuanto a la naturaleza de los
fondos con los que opera la Universidad y acrecienta su patrimonio, llevan a
concluir que son fondos con un origen público, pero que al ingresar a sus
arcas, deberán ser considerados rentas y bienes de una institución de cultura
superior, con personalidad jurídica propia y dotada de la independencia
funcional, organizativa y administrativa necesarias para disponer de ellos en la
forma que más le convenga para el cumplimiento de sus fines, configurándose
así su independencia económica, que se manifiesta en diversos aspectos del
artículo 85 constitucional, tales como el patrimonio propio, las rentas propias
que se pueden generar de ese patrimonio y de sus actividades y además lo
que recibe la Universidad del Fondo Especial para la Educación Superior.
La quinta y última sección ofrece algunos aspectos relativos a la
administración y gestión social de tales fondos y concluyen en que el régimen
descrito conlleva una obligación intrínseca de rendición de cuentas impecable.
La fiscalización que a posteriori deba realizarse y la imputación de
responsabilidad que deba determinarse por cualquier tipo de anomalía son de
4 Baudrit Carrillo, Luis. “LA AUTONOMÍA DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA ANTE LA
LEGISLACIÓN NACIONAL”. Revista IVSTITIA, Nº 241-242, páginas 25-34.
8
innegable procedencia: nada se está escondiendo. Lo que aquí se pretende
criticar son los mecanismos de control previo y que con un sustento legal
incorrecto (como en efecto se demostrará en la Tesis) se le practican a la
Universidad de Costa Rica.
• Hipótesis
La capacidad jurídica de la Universidad de Costa Rica comprende las
amplísimas facultades con las que interactúa un sujeto y su patrimonio en el
Derecho Privado, siendo una institución estatal; la fiscalización que se
realice sobre la disposición de su patrimonio, deberá ser siempre a
posteriori, en virtud de su plena o completa capacidad jurídica.
• Metodología
Se utilizará para realizar está investigación una metodología deductiva-
exegética. En este sentido, se tendrá como eje transversal del trabajo la
capacidad jurídica de la Universidad y sus particularidades, analizando las
aristas que componen el patrimonio de algunos sujetos públicos y privados,
para luego arribar a conclusiones críticas concretas.
Los insumos que se utilizarán para la presente investigación serán
básicamente la doctrina, artículos y la investigación de determinados casos
prácticos alusivos a la comprobación de la hipótesis. De la misma manera, se
hará uso de la normativa nacional e internacional según sea el caso, partiendo
de la Constitución hacia las leyes y demás instrumentos jurídicos necesarios.
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TÍTULO I
CAPÍTULO I. LOS BIENES EN GENERAL Y SU CLASIFICACIÓ N
SECCIÓN I
CATEGORIZACIÓN DE LOS BIENES
En su sentido más básico, los bienes constituyen las unidades
elementales del patrimonio de una persona jurídica. Valga señalar
someramente que no son las únicas.
La posibilidad de los bienes de estar sujetos a titularidad, es decir,
pertenencia a un haber patrimonial, deviene de la materialidad intrínseca que el
ordenamiento jurídico tutela.
“(…) Jurídicamente, lo que interesa es que una parte de la realidad,
asume la configuración de unidad objetiva, por la cual, llegando a ser
centro de intereses (en virtud de la tutela de tales intereses) da lugar a
un bien en sentido jurídico. Obsérvese que la unidad no es tal desde un
perfil físico, sino, sobre todo, en función de los intereses que se le ligan y
de la correlativa tutela jurídica (...)”5.
Diversas categorías se le han asignado históricamente a los bienes para
que tradicionalmente se dividan en bienes públicos o bienes privados. Sin
5 Pérez Vargas, V. Ob.cit. P.133
10
embargo, y como parte de los paradigmas que surgen en torno a esa rígida
división, es menester señalar anticipadamente que podemos encontrar algunas
otras categorías que surgen de la particular posición que ocupe el sujeto dentro
del ordenamiento jurídico, la cual, es punto de origen de la creación de su
personalidad, ergo, de su patrimonio.
“(...) la naturaleza y régimen jurídicos son diferentes tratándose de
propiedad privada o de propiedad pública del Estado, ello por cuanto la
primera es regulada de conformidad con el artículo 45 constitucional y la
normativa del Código Civil pertinente, de manera que se protege la
inviolabilidad de la misma, introduciéndose el concepto de función social,
de manera que no se puede privar a nadie de la suya si no es motivado
en un interés social y mediante ley aprobada por la Asamblea Legislativa
con el voto de las dos terceras partes de sus miembros. Por su parte, la
regulación de la propiedad demanial se fundamenta en el inciso 14) del
artículo 121 Constitucional, como ya lo indicó esta Sala por resolución
número 2306-91 de las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del seis
de noviembre, de modo que su naturaleza jurídica es virtualmente
diferente.”6
Pasamos de seguido a hacer una exposición de las características, el
contenido y las normas que servirán de guía para determinar el por qué desde
el título de esta investigación, se puede afirmar con certeza patrimonio
universitario, como una categoría especial y dadas las circunstancias del sujeto
titular.
6 SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 3793-94 de las quince horas del 27 de julio de 1994.
11
A. BIENES PRIVADOS
El derecho a la propiedad privada tiene su raigambre constitucional en el
numeral 45 de la Carta Magna, de donde se deriva su inviolabilidad y además
la estipulación de los casos excepcionales del interés público o de la necesidad
pública como supuestos para ser suprimida o limitada respectivamente,
mediando una indemnización.
Tal derecho fundamental encontrará sus regulaciones particulares
básicamente en el Código Civil, el cual dictará las pautas que rigen las
diferentes transacciones, contratos y acuerdos efectuados por las personas y
que tienen un contenido o efectos patrimoniales.
Normalmente, se tiende a separar los bienes privados de los públicos en
virtud de la posibilidad de apropiación que tengan éstos por parte de los
particulares.
Resulta de utilidad, previo al desarrollo de nuestra temática, aclarar
sobre la equivalencia en que vamos a convenir de los términos: bienes y cosas,
pues como bien dice Biondi :
“(…) desde el punto de vista positivo no es posible hallar la diferencia.
Se trata de dos términos que consideran a la misma entidad desde
diverso aspecto. Cosas alude a una entidad objetiva por sí misma,
destacada e independiente de un sujeto, con tal que sea jurídicamente
relevante. Bien, en cambio, reclama la idea de interés, de ventaja, de
12
utilidad y por tanto se refiere a un sujeto. Cosa tiene una referencia
objetiva, bien subjetiva. (…) La distinción entre cosa y bien, considerada
la primera como entidad objetiva sobre la que se ejercita el derecho
subjetivo y el segundo como interés que constituye el contenido del
derecho subjetivo, puede ser útil para explicar la coexistencia de una
pluralidad de derechos subjetivos respecto a la misma cosa. Es muy
posible, en efecto que sobre el mismo fundo sea constituida una
pluralidad de servidumbres, un usufructo, una hipoteca, etc.; son todos
derechos que coexisten, no sólo entre ellos, sino respecto al derecho de
propiedad. Tales derechos tienen el mismo objeto, o sea la misma cosa
(el fundo), pero se refieren a bienes diversos, o sea diversas utilidades
que la misma cosa puede dar, referibles a aquella pluralidad de
derechos subjetivos. No se trata de desmembramiento de la propiedad,
como en un tiempo se decía, ni tampoco de comunión jurídica, puesto
que son derechos diversos, sino de diversas utilidades, o sea bienes,
que puede dar la misma cosa (…)”7.
Subsanada la eventual confusión que puede originarse del empleo
indiscriminado de los dos conceptos, procedemos a señalar que las nociones
que permiten determinar si un bien es susceptible de apropiación privada son
las de res in commercium y res extra commercium. Esta última, en un sentido
negativo, lo que hace es delimitar la esfera patrimonial privada, al precisar
aquello que responde o tiene un carácter público y que por ende, está fuera del
comercio los de hombres, definiendo en primer término cuáles son las
7 Biondi, Biondo. “LOS BIENES”. Bosch, Casa Editorial, Barcelona 1961. P. 34 y 35.
13
formalidades para tener como público determinado bien y luego desarrollando
la idea de la imposibilidad de su comercio.
Sobre el particular reza el artículo 261 del Código Civil:
“Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo
permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que
todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.
Todas las demás cosas son privadas y objeto de prop iedad
particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Mu nicipios,
quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de
cualquier otra persona ”.
Del texto normativo anterior, se puede inferir la primera diferenciación
que se efectúa con respecto a bienes, pues en el párrafo primero se estipulan,
por una parte, los bienes demaniales, cuya caracterización deviene de la ley, y
por otra, los bienes comunes, cuya naturaleza hace imposible su regulación,
como por ejemplo el aire o la luz solar.
El segundo párrafo establece que el resto de bienes serán privados, ya
sean personas públicas o privadas sus titulares, dando lugar, entonces, a la
doctrina de los bienes patrimoniales de la Administración, tema que será
desarrollado detalladamente en una sección posterior.
Seguidamente, el mismo cuerpo legal en su artículo 262, corona el
razonamiento de la siguiente forma:
14
“Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él,
mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a
que estaban destinadas”8.
Se tiene, entonces, que:
“La nota característica o elemento de identificación de las cosas fuera
del comercio está proporcionada por la general inaplicabilidad del
Derecho Privado, más precisamente, de las instituciones que tienen
carácter patrimonial, o por su aplicación con particulares aditamentos y
régimen diverso. Son siempre cosas o bienes, o sea entidades jurídicas
que dan utilidad al hombre, pero sustraídas a la esfera de las relaciones
de carácter privatístico y patrimonial”.
Es por lo tanto a través de un proceso de exclusión, que se identificarán
los bienes que pertenecen a la esfera de los sujetos privados, sacando del
espectro de bienes con posibilidad de apropiación, aquellos que, atendiendo la
vía legal, fueron declarados como públicos, sometidos éstos últimos, a un
régimen especial fuera del comercio de los hombres y que a continuación se
desarrolla.
B. BIENES PÚBLICOS
El patrimonio que conforman los bienes públicos denota relación al ente
público en términos genéricos, sin embargo, es menester señalar
8 Idem.
15
preliminarmente que no todos los bienes públicos se enmarcan dentro de una
misma categoría o situación jurídica.
Así, hay bienes con las características de inembargabilidad,
imprescriptibilidad e inalienalibilidad (las cuales se precisarán infra)
considerados como demaniales y otros bienes que se podrían denominar como
patrimoniales o fiscales y que se asemejan un tanto al rol que juegan los bienes
de un sujeto particular con éste, haciendo claro está las consideraciones y
salvedades del caso.
Al respecto, la Sala de Casación, en sentencia de las quince horas y
treinta minutos del treinta de enero de mil novecientos cincuenta y ocho,
estableció:
“...que el patrimonio del Estado se califica en dos clases de
bienes: del dominio fiscal o privado y del dominio público.
Los primeros se caracterizan porque son fuente de rentas
para el Estado, son enajenables, prescriptibles y en
consecuencia, están en el comercio de los hombres; los de
dominio público no le producen al Estado rentas de
ninguna especie y se caracterizan por la gratuidad y la
generalidad del uso para todos los individuos de la nación,
son inalienables, imprescriptibles y están fuera del
comercio de los hombres (...)”.
16
La anterior cita debe ser matizada con respecto a la segunda parte
referida a los bienes de dominio público, en el tanto, es probable que por el
contexto en el que fue desarrollada tal jurisprudencia y la evolución que ha
tenido la materia sub-exámine, no es absoluta la afirmación de que los bienes
del dominio público no le produzcan rentas al Estado, pues en la actualidad, se
tiene el caso de las zonas marítimo terrestres, cuyo régimen admite permisos
municipales a cambio del pago de un canon. También, pueden mencionarse las
carreteras que son dadas en concesión, cuya demanialidad permanece
incólume a pesar de las facultades que se le otorgan al concesionario. Tales
excepciones al uso público al cual se encuentran afectos los bienes
demaniales, serán tratados infra.
En primer término se procederá a analizar los bienes relativos al
demanio público, cuyas características y notas relevantes son bastante más
amplias que los bienes privados del Estado, de los cuales nos ocuparemos en
la siguiente sección.
B.1. BIENES DEMANIALES
El origen de la res publicae se remonta al Derecho Romano. Allí se le
daba esa calificación a aquellas cosas consideradas como destinadas al uso
del pueblo, tales como las calles y vías públicas, los anfiteatros, los puertos, los
tribunales, los ríos, cuyo uso podía ser efectuado por todos de acuerdo con el
destino del servicio que prestaban y que podían estar en tal régimen, bien fuera
por su misma naturaleza (como era el caso de los ríos que son pertenencia del
populus y que con la evolución de las formas de gobierno iba a dar poder de
17
administración y policía al Príncipe) o bien por una decisión estatal que
consideró oportuno gravar los bienes en la categoría de la cosa pública.
Tal como lo describe Parada, el concepto está fundamentado en que:
“(…) las cosas afectadas al uso de todos, va a sufrir una ampliación por
la necesidad de proteger también los bienes que, no estando afectos al
uso público, sí lo están a fines de interés general, como, por ejemplo, los
edificios destinados a servicios públicos o las vías férreas. De aquí
surgirán nuevos criterios para la definición del dominio público más
amplios, y en todo caso dominados por el principio central de la
afectación, que permite definir el demanio como las cosas afectadas al
servicio público (DUGUIT) o a la utilidad pública (HAURIOU)”9.
Como sucede en la mayor parte de los institutos y figuras jurídicas, el
advenimiento de la Revolución Francesa vino a cambiar de manos esas
potestades de administración y policía y la titularidad de los bienes demaniales,
para que fuese el Estado en quien recayeran esos poderes.
Se perfila así que, a pesar de ser el Estado el titular de los bienes de la
demanialidad, éstos constituyen un patrimonio que tiene asignada la finalidad
de brindar un uso público.
9 Parada, Ramón. DERECHO ADMINISTRATIVO III BIENES PÚBLICOS. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid 2004. P. 35
18
Tal esfera de bienes demaniales debe ser considerada como dinámica y
poco estática, pues:
“(…) la categoría se extiende, e históricamente tiende a extenderse
siempre más, en cuanto que, por reconocimiento de ley, viene a
comprender bienes no de uso público, sino de interés público (…) sea
que tales bienes vengan comprendidos en la categoría de los bienes
patrimoniales indisponibles, que pueden reasumirse bajo la noción de
bienes de interés público”10.
Así pues, el uso público que determinaba la forma en la que se debía
efectuar la categorización de ciertos bienes como demaniales, obtiene un
avance en la legislación, y hace que el objetivo, fincado antes en el uso, se
desplace ahora al interés público o utilidad pública, respondiendo a exigencias
de política legislativa y no solo de consideraciones propias de una doctrina
jurídica abstracta.
Es pertinente mencionar en este punto que la utilidad pública que genere
determinado bien puede darse de forma directa –uti singuli- o indirecta –uti
universi- como uno de los signos específicos de la “dominicalidad pública”,
condición jurídica que le dará al bien tal carácter público mientras dure su
afectación a él.11
Romero Pérez, en referencia al dominio público establece que:
10 Biondi, Ob. Cit. página 281. 11 Altamira, Pedro. “CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO” Buenos Aires, Argentina, Editorial DEPALMA, 1971, P. 700.
19
“El dominio Público estará formado por el conjunto de bienes (de la
naturaleza que sean) subordinado a un régimen jurídico especial de
derecho público, sustraídos al comercio privado y destinados al uso de la
colectividad. Se trata de un tipo de propiedad estatal regulada por este
derecho” 12
Sobre el particular, nuestra jurisprudencia ha indicado que los bienes
con carácter demanial están sometidos a taxatividad, de modo que serán de
dominio público en tanto una ley los indique como tales13.
De estas consideraciones, se colige entonces que:
“Son demaniales aquellos bienes declarados tales por la ley y que se
encuentran en una particular situación jurídica. Podemos llegar a la
construcción de tal situación deducida del ordenamiento positivo, pero
no al concepto unitario de demanialidad, la cual ha sufrido tal proceso de
12 Romero Pérez, Jorge, DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL. Editorial Universidad Estatal a Distancia, San José. p 355 13. “En doctrina se califica o denomina a los bienes estatales como bienes demaniales, conceptuándose como tales con la siguiente definición ‘... La noción de demanio, como bienes sustraídos a la disciplina privatística, se remonta al Derecho romano, que en el ámbito de la res publicae, entendidas como cosas que tienen en todo caso como titular el populus romanus, o sea al Estado... La noción de res publicae, como cosa fuera del comercio, era para los romanos asaz (sic) simple: eran tales las cosas destinadas directamente a uso del populus. No hay duda de que son bienes demaniales sólo aquellos taxativamente indicados por la ley, aún estando admitida la interpretación analógica y extensiva en el ámbito de cada especie de bien demanial. Es una categoría históricamente siempre abierta, en el sentido de que jamás se anquilosa: antes bien, se constata además una progresiva ampliación, a medida que nuevas exigencias imponen al legislador el atribuir a determinados bienes carácter de demanialidad. La categoría del demanio comprende cosas muy varias y heterogéneas agregadas históricamente a un núcleo originario por exigencias sociales, tanto que hoy día es asaz problemático, por vía de abstracción y superación, reducir a una unidad lógica, igual a la que se requiere en las construcciones científicas, el sistema de bienes demaniales -de modo que surja un concepto de demanialidad que comprenda los bienes declarados por ley (...) son demaniales aquellos bienes declarados tales por la ley y que se encuentran en una particular situación jurídica. TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Resolución número 101 de las 14:30 horas del día 2 de febrero de 1995.
20
estratificación histórica que hace una problemática su construcción
unitaria”14.
En relación con el particular, la Sala Constitucional desarrolló el
concepto que nos ocupa, estableciendo sus singulares características en la
resolución número 2306-91 del 6 de noviembre de 1991, el cual ha servido de
cita para posteriores resoluciones del órgano contralor de constitucionalidad.
Dice un extracto de tal resolución:
“El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan,
por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la
comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales,
bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no
pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a
un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de
los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.-
En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más
amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que
invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas
características de estos bienes, es que son inalienables,
imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser
susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción
administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.
Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de
posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento,
14 Biondi, Ob.Cit. Pag 284.
21
aunque no un derecho a la propiedad. El permiso de uso es un acto
jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus
funciones y lo que se pone en manos del particular, es el domino útil del
bien, reservándose siempre el Estado, el domino directo sobre la cosa.
La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la
figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier
momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar
plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que
por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si
llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el
permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.”15
En la tesis de grado de Murillo Kopper y Villalobos Salguero 16 se
efectúa un enlistado de las consideraciones más importantes que se pueden
extraer de esa resolución de la Sala Constitucional y que versa sobre los
bienes de dominio público, las cuales conviene citar:
1. Debe haber una voluntad expresa del legislador.
2. Tienen un destino especial de servir a la comunidad; al interés
público.
3. Están destinados al uso público o de la colectividad.
4. Están sometidos a un régimen especial fuera del comercio de los
hombres.
15 SALA CONSTITUCIONAL, resolución 2306-91 de 06 de noviembre de 1991. 16 Murillo Kopper, M., Villalobos Salguero A. en “LA AUTOTELA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA” Tesis de Grado de la Licenciatura en Derecho, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, junio 2000, pag. 185.
22
5. No pertenecen individualmente a los particulares.
6. Pertenecen al Estado (entendiendo Estado en su sentido más amplio).
7. Son inalienables.
8. Son imprescriptibles.
9. Son inembargables.
10. No pueden ser hipotecados, ni ser susceptibles de gravamen.
11. No pueden ser objeto de posesión.
12. Se puede adquirir un derecho al aprovechamiento pero no a la
propiedad.
B.2. BIENES PATRIMONIALES
Se denomina así, a los bienes sobre los cuales el ente u órgano
administrativo evidencia una relación de propiedad y disposición, similar a la
que un sujeto del Derecho Privado efectuaría, es decir, que se trata de bienes
que no son de Dominio Público.
Parada se refiere a éstos con las siguientes palabras:
“Son aquellos en los que no concurre esa circunstancia de la afectación
a un uso o a un servicio público o la riqueza nacional (…) En la categoría
de patrimoniales entran, además (al menos para el Estado y sus
Organismos Públicos), los derechos de arrendamiento, los valores y
títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de
sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como
contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente está constituido
23
por acciones o participaciones en entidades mercantiles, los derechos de
propiedad incorporal y los derechos de cualquier naturaleza que se
deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales”17.
Marienhoff , al analizar las distinciones entre el dominio público y el
dominio privado del Estado, determina con claridad que:
“Si se observa la naturaleza del vínculo que puede formarse entre un
particular y el Estado, respecto a dependencias del dominio público o
respecto a dependencias del dominio privado del Estado, se advierte
que la diferencia entre ambos tipos de dominio es un reflejo de la
distinción entre derecho público y derecho privado. Las normas que
regulan el domino público, en su vinculación con los particulares, y las
que regulan en dominio privado, también en dicha vinculación,
mantienen la diferencia esencial entre derecho público y derecho
privado: normas de subordinación en lo atinente al domino público y de
coordinación en lo referente al dominio privado”.18
Se señala entonces, que los bienes patrimoniales de la Administración
no gozan de las condiciones privilegiadas de inembargabilidad,
imprescriptibilidad e inalienabilidad con las que sí cuentan los bienes de
dominio público.
17 Parada, Ramón. Ob. Cit. P. 10. 18 Marienhoff, Ob. Cit. P. 27.
24
“Desde un enfoque estrictamente civil, el dominio privado del Estado no
se diferencia del derecho similar de los particulares y, por tanto, las
atribuciones del Estado sobre los bienes de su dominio privado, los
eventuales derechos de los particulares se rigen por las disposiciones
del Código Civil aunque el principio no es absoluto y admite
excepciones”19
19 Dromi, José Roberto, DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1992, P.24
25
SECCIÓN II. DISPOSICIÓN Y EMBARGO DE LOS BIENES
PATRIMONIALES DE LA ADMINISTRACIÓN
A. PROCEDIMIENTOS PARA LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES
PATRIMONIALES DE LA ADMINISTRACIÓN
Los bienes patrimoniales del Estado, únicos que pueden ser objeto de
disposición por parte de la Administración, no obstante los mismos no están
sujetos a las características de los bienes demaniales apuntadas supra, para
su enajenación se requiere del cumplimiento de una serie de requisitos, entre
los que se destaca que debe efectuarse un procedimiento de concurso como lo
es la contratación administrativa, en caso de que se trate de un sujeto del
Derecho Público sometido a la competencia de la Ley de Contratación
Administrativa.
Caso contrario y como sucede con la Universidad de Costa Rica, en
virtud de la plena capacidad a ella otorgada por la Constitución Política, la
disposición o enajenación de éstos compete exclusivamente a su voluntad,
sujeta eso sí a la fiscalización que a posteriori realice la Contraloría General de
la República, dando vida entonces, a la categoría que estamos señalando en
este trabajo: la Hacienda Universitaria, como un patrimonio excepcional en
nuestro ordenamiento jurídico, relativo a una institución de carácter estatal, con
las facultades suficientes para disponer de él, acrecentarlo y modificarlo en
función de las políticas que ella misma dicte para la consecución de los fines de
la cultura superior, englobando, por tanto, la labor científica de alto nivel, la
acción social, la búsqueda de la verdad, la justicia y la belleza y entroncando
26
así con la sociedad, en una relación que le permita darle a ésta, no solo la
formación de profesionales, sino entregarle todo el fruto de su ardua labor.
Es la sociedad el fin y el principio de la Universidad. Si existe una
institución con carácter realmente inspirado en la socialdemocracia y con la
gran responsabilidad de ser guía en el curso de los acontecimientos, se tiene
que resaltar el foco de luz en que se constituye la Universidad. En todo caso,
las precisiones de lo que aquí se está afirmando serán detalladas, ampliadas y
justificadas en el tercer capítulo.
En relación con el concurso público que sí le aplica a otras instituciones
con carácter estatal, y en relación con una acción de inconstitucionalidad sobre
las normas que dictaminan esta obligación, la Sala Constitucional ha externado
que:
“La norma impugnada contiene un requisito formal que debe satisfacer
toda persona física o jurídica, que desee participar en los procedimientos
de contratación administrativa, para satisfacer el principio esencial
contenido en el artículo 182 de la Constitución Política, en virtud del cual
«Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los
Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas,
las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o
arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán
27
mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto
respectivo”.20
Según lo señalado en la cita anterior, cuando se trata de bienes privados
del Estado, estos podrán ser enajenados según lo disponen los diferentes
cuerpos normativos. Adolecen las precisiones efectuadas por la Sala en esta
resolución, de un análisis crítico que en efecto diferencie la condición jurídica
especial y única de la Universidad con respecto a instituciones estatales, que
de ninguna forma ostentan el estatus jurídico que la Asamblea Nacional
Constituyente le dio.
Sobre el tema de la disposición de bienes privados, patrimonio de un
sujeto con carácter estatal, la Procuraduría General de la República manifestó
que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes
privados de la Administración, se deben seguir los procedimientos legales y
señaló con respecto al caso concreto del Instituto Costarricense de
Ferrocarriles:
"(…) El INCOFER podría, en principio, enajenar los bienes inmuebles de
su propiedad que no integren el ferrocarril siguiendo los procedimientos
legalmente establecidos para la venta de dichos bienes, o bien
donándolos si fuere autorizado por la ley para hacerlo (…) Para la
"donación o compraventa" de la precitada finca, si se toma la decisión de
celebrar uno u otro contrato por la administración activa, en este caso el
20 SALA CONSTITUCIONAL, Voto salvado de la resolución número 787 de las 15:21 hrs del ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
28
Ministerio de Obras Públicas y Transportes (…) El procedimiento que
debe seguirse para celebrar el traspaso gratuito o la compraventa, sería
el de "contratación directa" y concretamente el de "contratación entre
entes públicos", como procedimiento de excepción y de limitado uso, en
razón de que solo procede cuando el órgano o ente administrativo no
pueda recurrir al procedimiento de licitación pública o concurso.
Consecuentemente resulta de aplicación el artículo 2 (de la Ley de
Contratación Administrativa, en relación con el artículo 78 del
Reglamento General de Contratación Administrativa”21.
21 PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA C- 208-96 y 016-97
29
B. EMBARGO DE LOS BIENES PATRIMONIALES DE LA
ADMINISTRACIÓN
El tema del embargo de los bienes de la Administración ha sido tratado
con recelo en nuestro Ordenamiento Jurídico y su procedencia se ha negado
sin hacer distingos entre bienes demaniales y bienes patrimoniales o privados
de la Administración. Sin embargo, se va a observar que el embargo sobre los
bienes patrimoniales de la Administración siempre ha sido posible, y sobre todo
tratándose de la disposición expresa que en ese sentido estable el nuevo
Código Procesal Contencioso Administrativo.
La inembargabilidad de los fondos públicos surgió en la Francia
revolucionaria, a través de una primera formulación en virtud de la cual no solo
se prohibía cualquier intervención judicial en la fase ejecutiva de las deudas
administrativas, sino además en lo que hacía referencia a la propia declaración
de las mismas: esto es, operaba como un principio delimitador entre ambos
poderes.22
En nuestro país, el Código Civil establece la inembargabilidad de los
bienes del Estado. En España por ejemplo, apareció con motivo de los fondos
estatales23, dotando al órgano jurisdiccional con la potestad de entrar a valorar
la exigibilidad de un crédito contra el Estado y declarar el derecho a su
satisfacción, así como la obligación de este de proceder a su pago, pero se
declaró la imposibilidad de que los Tribunales de Justicia pudieran proceder a
22 Luis Angel Ballesteros Moffa, INEMBARGABILIDAD DE BIENES Y DERECHOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS, P.23 23 Idem. Pag 25 y 26.
30
hacer efectivo el crédito reconocido en sentencia a través de procedimientos
ejecutivos, por cuanto ello se consideraba función exclusivamente
administrativa.
Nuestro Código Procesal Contencioso Administrativo en los extremos
relativos al embargo de bienes de la Administración, no legisla sobre un
instituto jurídico nuevo, pues parte del régimen de los bienes recogido en
nuestro Código Civil24, para que de manera expresa, se incorpore en el texto y
eventualmente un administrado pueda obligar al Estado, para que en su
condición de persona, cumpla las obligaciones que nacen de sus diferentes
actuaciones.
Tal aseveración quedó manifiesta en la exposición de motivos del
Código cuando el Magistrado González señaló:
“¿qué pasa si la Administración no ejecuta en ese plazo dispuesto?(…)
Bueno, si no se hace de esta manera y nos enfrentamos y aquí delimito
a una condenatoria pecuniaria el proyecto reafirma lo que ya hoy es un
criterio jurisprudencial. Y es que cabe embargo sobre bienes privados de
la Administración Pública, esto no es una innovación, esto no es ningún
giro, simplemente es, asentar en la Ley, lo que ya es jurisprudencia
consolidada.”25
24 El artículo 261 del Código Civil establece una distinción que ya de por sí permitía una adecuada interpretación para el régimen de los bienes fiscales de la Administración, pues cuando señala que todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, somete a tal régimen los bienes aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, dando cabida a la posibilidad de su embargo. 25Fernando Castillo Víquez y Esteban Alvarado Quesada. CÓDIGO PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ANOTADO CON LAS ACTAS LEGISLATIVAS, P.14
31
Es así como quedó establecido en el artículo 169 del Código bajo
análisis, que podrán ser objeto de embargo “a) Los de dominio privado de la
Administración Pública, que no se encuentren afectos a un fin público, b) La
participación accionaria o económica en empresas públicas o privadas,
propiedad del ente público condenado, siempre que la totalidad de dichos
embargos no supere un veinticinco por ciento del total participativo c) Los
ingresos percibidos efectivamente por transferencias contenidas en la Ley de
Presupuesto Nacional, en favor de la entidad pública condenada, siempre que
no superen un veinticinco por ciento del total de la transferencia
correspondiente a ese período presupuestario.
En el inciso a) del apartado primero del artículo de cita se señalan como
embargables los bienes de dominio privado de la administración que no estén
afectos a un fin público, porque de estarlo serían demaniales, en consecuencia
inembargables. En realidad, el inciso no agrega nada nuevo, ya que lo que
hace es reiterar que los bienes privados de la Administración, por serlo, no
están afectos a un fin público y, en consecuencia son susceptibles de embargo.
El Código en el fondo no busca declarar los bienes del Estado como
embargables, porque si bien es cierto que dicha posibilidad no estaba incluida
de manera expresa en una norma, el régimen de los bienes del Estado lo
permite perfectamente.
Se concluye entonces, que la inclusión expresa del embargo de los
bienes de la Administración en el texto del Código obedece, antes que a la
necesidad de señalar que sí pueden embargarse tales bienes, a la necesidad
32
de garantizar la tutela judicial efectiva, dándole al administrado la certeza de
que su sentencia va a ser ejecutada.
33
CAPÍTULO II
CONTENIDO DEL RÉGIMEN DEMANIAL
SECCIÓN I.
ELEMENTOS DEL DOMINIO PÚBLICO
En tratándose de los principales elementos del dominio público la
doctrina26 ha desarrollado de manera mayoritariamente concordante los
siguientes conceptos:
A. Elemento subjetivo:
Se refiere al sujeto o titular del Derecho existente sobre los elementos
que componen el dominio público. Los bienes dominiales no son res nullius,
bienes sin sujeto, cosas de nadie, sino que el sujeto del dominio público, el
titular de los bienes dominiales, es el Estado, o la persona pública27. El titular
del Derecho es el Estado. En nuestro medio se entiende que es el Estado a
quien le corresponde explotarlos y administrarlos, ya sea en forma directa o
indirecta.
Existen diversos criterios en relación con los bienes que son de uso
común en torno a la posibilidad de propiedad de éstos. Por una parte, se
considera que tales bienes sí son objeto de propiedad, mientras que otra
26 Ver: Escola, Héctor Jorge: COMPENDIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Volumen II, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1990; en el mismo sentido Marienhoff citado por Altamira, Ob. Cit. pag 687; también Dromi en DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1992, pp 26. 27 Dromi, José Roberto: Ibid. pp 26.
34
orientación indica que éstos no son susceptibles de estar bajo determinada
propiedad. Otros, además, pretenden darle la titularidad de los mismos al
pueblo28.
En relación con estas concepciones tan peculiares, nos dice Gabino
Fraga que se:
“(…) sostiene que ni el Estado ni los particulares tienen derecho
patrimonial alguno sobre los bienes que forman aquel dominio y que el
Estado sólo tiene respecto de ellos el carácter de un fiduciario con las
facultades de vigilancia y policía necesarias para garantizar el uso
común (…) [por lo que] el domino público constituye un patrimonio
afectado a un fin de interés colectivo que no necesita de ningún titular”29.
En el plano concreto del ordenamiento jurídico nacional, compartimos lo
dicho por Romero Pérez, quien señala en relación con este extremo que:
“(…) es el Estado quien actúa como propietario de esos bienes a nombre
del pueblo como concepto político y jurídico, dentro del marco de la
28 Altamira, Ob.cit., donde señala que: “Se ha sostenido que el titular de la propiedad pública no es el Estado (lato sensu) sino los habitantes, el pueblo. En nuestra opinión esta doctrina no puede prosperar. El pueblo no puede prosperar. El pueblo no tiene personería para ejercer actos de disposición, de goce, medidas de policía. De allí que entendemos que sea “El Estado” (lato sensu) el verdadero propietari, ya que este tiene personería para realizar los actos a que nos hemos referido. En cuanto al uso, el Estado lo ejercerá con respecto a ciertos bienes por medio de los habitantes”. pag . 698 29 Fraga, G. “DERECHO ADMINISTRATIVO”, Editorial Porrúa, vigesimoséptima edición, 1988, pág. 345.
35
teoría democrática del ejercicio del poder con fundamento en la tesis del
contrato social”30.
B. Elemento objetivo:
Es relativo a los bienes que integran el demanio. Está integrado por
bienes muebles (libros, registros y archivos públicos), bienes inmuebles,
materiales o inmateriales (espacio aéreo, espectro electromagnético) y
derechos (derechos de servidumbre por ejemplo), siendo siempre elemental la
necesidad de que la declaratoria del bien sea efectuada por una norma
habilitante de tal cualidad demanial.
Haciendo un paréntesis muy breve, es importante destacar desde este
punto, que por ejemplo los libros que forman parte de las Bibliotecas de la
Universidad de Costa Rica tienen un régimen particular, y el uso y disposición
que se hace de ellos, es determinado por la misma institución31. Tal
particularidad está fincada en lo que se expondrá, más adelante, con respecto
a la plena capacidad jurídica de la Universidad.
Conviene citar a Dromi en este punto, pues él establece que el dominio
público se ejerce, en muchos casos, sobre bienes idénticos a aquellos en los
que se ejerce la propiedad privada, pues según él, la demanialidad es
independiente de la cualidad material de las cosas. Agrega, además, que:
30 Romero Pérez, J. “DOMINIO PÚBLICO” en Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Costa Rica, San José, Nº 85, setiembre-diciembre 1997, P.66. 31 En ese sentido, se pueden ver las resoluciones número 2642-1991, 2304-1994, 3359-1995 y la número 1110-1997, todas de la SALA CONSTITUCIONAL.
36
“El concepto de cosa y todas las distinciones objetivas que de ellas
encontramos en el derecho privado, valen también en el derecho
público, pues son conceptos fundados sobre elementos objetivos, y no
pueden sufrir variaciones. Así distinciones de las cosas en corporales e
incorporales, muebles e inmuebles; fungibles y no fungibles;
consumibles y no consumibles; divisibles y no divisibles; simples y
compuestas; universalidad de cosas, universalidad de derechos; cosas
principales y cosas accesorias son válidas para el derecho público. De
manera que el dominio público se ejerce sobre bienes idénticos a
aquellos sobre los cuales se ejerce la propiedad privada, pues la
dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas”32.
C. Elemento normativo o legal:
Se refiere al régimen jurídico especial a que están sujetos los bienes y
cosas del dominio público. En doctrina se ha sostenido que se puede concebir
la idea de bien de dominio público en virtud de la finalidad a la que ha sido
destinado, es decir al servicio público que brinda, no obstante y como ya antes
se señaló, tal dominio debe resultar de una norma legal habilitante que le
otorgue ese carácter.
Teniendo en cuenta la legislación nacional supra señalada (Código
Civil), se debe aseverar entonces, que ningún bien o cosa puede tener
condición demanial sin un cuerpo legal que le sirva de fundamento.
32 Dromi, José Roberto, Ob.Cit. P.19 y 20.
37
D. Elemento teleológico:
Atinente a la finalidad pública que representa. El bien y su régimen
deben responder a un fin que es el servicio de la comunidad, prevaleciendo un
fin colectivo y general. Lo que caracteriza al bien de dominio público es su
afectación a la utilidad o comodidad común, sea esta directa o indirecta (uti
singuli o uti universi)33.
33 Ver supra pag 17.
38
SECCIÓN II
CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO
Los bienes del dominio público del Estado se encuentran sometidos a un
régimen jurídico especial con modalidades propias. El régimen de dominio
público es único, asevera Dromi , quien además agrega que:
“Todos los bienes del dominio público tienen el mismo régimen jurídico
esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien. La
característica del uso común, respecto de los bienes de dominio público
se fundamenta en principios básicos aplicables a todos los bienes
públicos que se destinan a esos usos. El régimen jurídico del dominio
público es también de excepción y de interpretación estricta (...)”34.
Este régimen jurídico especial está compuesto por cuatro características:
A. Inalienabilidad:
Son inalienables por cuanto no se traspasan ni se transmiten. Están fuera
del comercio de los hombres. Esto no implica la indisponibilidad absoluta, pues,
por una parte, tenemos el caso de la desafectación del bien, de lo cual
hablaremos más adelante y por otra, tenemos los casos en los que se otorga
un permiso de uso o en una concesión sobre el bien, respetando siempre su
función pública y su régimen especial, claro está. Así, por ejemplo, podemos
34 Dromi, José Roberto, Ob.Cit. pag 19 y 20.
39
citar la zona marítimo-terrestre, las ventas ambulantes en las aceras o el
permiso estacionario.
Parte de las manifestaciones de esta inalienabilidad, las encontramos en el
hecho de que los bienes de dominio público no se someten a expropiación, no
pueden ser hipotecados ni usufructuados, con respecto a ellos cabe la
reivindicación, que puede ser ejercida por intermedio de las facultades de
autotutela de la Administración. Es decir, que en síntesis, no es factible su
transferencia de un patrimonio a otro. Se trata en el fondo de un fuero de
protección especial para que los bienes dominicales cumplan con el fin público
del Estado, fuero en el que cabe la autotutela administrativa (noción muy
distinta a la de tutela administrativa) y a la cual se referirá en una sección
posterior.
Por lo tanto, estos bienes no serán susceptibles de transmisión a título
gratuito, ni oneroso. Al respecto la jurisprudencia ha dicho:
“(…) Por ser bienes de dominio público pertenecen al Estado, están
sujetos a un régimen jurídico especial y su finalidad -destino- es el
uso y el aprovechamiento común. La inalienabilidad de estos bienes
no significa otra cosa que su no pertenencia al comercio de los
hombres de manera similar a la figura romanista de los bienes "extra
comercium. Por lo tanto, dichos bienes no pueden ser enajenados -
por ningún medio de Derecho privado ni de Derecho público- siendo
40
consustancial a su naturaleza jurídica su no reducción al dominio
privado bajo ninguna forma. (…)" 35
Complementariamente y sobre este mismo tema de las características
del dominio público, la Sala Constitucional estableció que los bienes
incorporados a este régimen son:
“(…) inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden
hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del
Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para
recuperar el dominio- Como están fuera del comercio, estos bienes no
pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al
aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad. El permiso de
uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el
uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el
dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo
sobre la cosa. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es
consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración,
en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de
ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual
que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida
que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien
y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.
En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público,
35 SALA PRIMERA, Resolución Nº 007-1993 de las 15:05 hrs del veinte de enero de mil novecientos noventa y tres.
41
como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o
nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del
comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán
siempre a título precario y revocables por la Administración,
unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así
lo señalen.” 36
Por ser atinente a lo citado, resulta medular en este punto referirse al
tema de las calles universitarias, pues en el mismo sentido en el que se
desarrolla la sección de la Hacienda Universitaria en el tercer capítulo, el
carácter que revisten tales vías es privado, y su organización y regulación,
corresponden por entero a la misma institución. Una resolución de la Sala
Constitucional, sobre el particular consideró lo siguiente:
“(…) la Sala considera que las vías internas de la Universidad, son
privadas y de uso restringido para los efectos de seguridad y protección
de las instalaciones mismas (…) Todo esto en virtud de la autonomía
amplia que el artículo 85 constitucional le otorga a la Universidad, dentro
de la que se encuentra la facultad para organizar sus servicios (…)”37.
B. Inembargabilidad:
36. SALA CONSTITUCIONAL, resolución 2306-91 de las 14:45hrs del seis de noviembre del mil novecientos noventa y uno. 37 SALA CONSTITUCIONAL, resolución 4395-1995 de las quince horas dieciocho minutos del nueve de agosto de mil novecientos noventa y cinco.
42
El embargo como medida cautelar es una forma de enajenación y por
ello no resulta aplicable a los bienes de dominio público.
El artículo 272 del Código Procesal Civil costarricense indica que:
“Para impedir que el deudor, mediante el ocultamiento o la distracción de
bienes, haga ilusorio el resultado del proceso, el acreedor podrá pedir el
embargo preventivo”
Como lo ha señalado la Sala Constitucional y ya se dijo anteriormente, al
ser inembargables, los bienes de dominio público del Estado no pueden
hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil
y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.
Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de
posesión, haciendo las siguientes dos excepciones: la primera referida al
derecho de aprovechamiento o uso, situación jurídica muy distinta al derecho
de propiedad y que será abordada en la siguiente sección; la otra excepción es
la relativa a los bienes patrimoniales o privados de la administración, cuya
embargabilidad es plenamente viable, como lo veremos en una sección
posterior de este trabajo.
C. Imprescriptibilidad:
Por estar fuera del comercio de los hombres, no pueden poseerse, ergo no
son susceptibles de ser adquiridos por el transcurso del tiempo. No son objeto
43
de usucapión, ni de ninguna otra forma de posesión que genere algún tipo de
derecho.
Dice al respecto ALTAMIRA :
“Las cosas “inalienables”, como son las del “dominio público” por estar
fuera del comercio, no son posibles de posesión y por tanto son
“imprescriptibles” en tanto conserven tal carácter o el destino de utilidad
pública a que están afectadas (…) [ya que] los bienes o derechos del
Estado no pasibles de propiedad privada –bienes públicos-, se hallan
sometidos a un régimen jurídico distinto en consideración a su carácter
“extracomercial”. La “inalienabilidad” lleva implícita su
“imprescriptibilidad”38.
38 Altamira. Ob. Cit. pag 705
44
SECCIÓN III
OTROS ASPECTOS DEL DOMINIO PÚBLICO
A. PERMISO DE USO DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO
A pesar de que el régimen jurídico que cobija a los bienes del dominio
público es exorbitante de los bienes privados y goza de las rigurosas
características señaladas en el aparte anterior, debe señalarse que la
Administración puede de manera unilateral otorgar un permiso de uso al
administrado para que este desarrolle o explote el bien demanial, dándole eso
sí, un uso que no menoscabe la naturaleza del bien ni su uso público general.
En este contexto, el permisionario se encuentra a merced de la
Administración, en el sentido de que ésta, obedeciendo a razones de
oportunidad y conveniencia puede retirar dicho permiso, el cual calificamos
entonces como precario.
En importante citar a Pedro Altamira, quien se refiere al permiso como:
“(…) un medio jurídico precario de utilización privativa que se manifiesta
por la ocupación permanente y con espíritu de empresa de una parte del
dominio público.”39
Concuerda la doctrina, además, en que el permiso guarda ciertas
formalidades destacables como que:
39 Altamira, Ob.cit. P.713.
45
“(…) no puede ser objeto de actos de disposición; no puede ser
alienable, ni trasferible por herencia en la sucesión del permisionario, ya
que el servicio no forma parte del patrimonio del permisionario; es
otorgado intuitu personae; es un acto esencialmente unilateral; en su
otorgamiento priva el interés individual sobre el interés público, pero en
caso alguno puede impedir el goce normal y continuo del dominio
público. La revocación está ínsita en el permiso”40.
Al respecto, el artículo 154 de la Ley General de Administración Pública
dispone lo siguiente:
“Los permisos de uso de domino público, y los demás actos que
reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título
precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o
conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la
revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en
todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de
revocación”
Por vía jurisdiccional se ha determinado que de conformidad con la Ley
de Vendedores Ambulantes y Estacionarios N° 6587 de l 30 de julio de 1981 y
su Reglamento, las municipalidades tienen la potestad de otorgar permisos y
licencias precisamente a este tipo de vendedores para que ejerzan su actividad
en forma legal. Sin embargo, los lugares donde se realizan las ventas,
40 Mayer citado por Altamira, Idem.
46
constituyen bienes de dominio público, siendo por lo tanto, inalienables,
imprescriptibles e inembargables, lo que implica que los vendedores que
ostenten permisos municipales, tienen un permiso de uso, entendido éste
como:
“(…) un acto jurídico unilateral que lo dicta la administración en el uso
de sus funciones, y lo que se pone en manos del particular, es el
dominio útil del bien, reservándose siempre el Esta do, el dominio
directo sobre la cosa ”41.
Es decir que, estos permisos son a título precario, por lo que la
Administración (en el caso del párrafo anterior, las corporaciones municipales
de forma unilateral y autónoma) tiene la posibilidad de revocarlos en cualquier
momento por la necesidad del Estado de ocupar el bien, por razones de
construcción de obras, de seguridad, de higiene, de estética, siempre y cuando
se actúe de conformidad con el fin propio del bien y con los principios
generales del debido proceso.
El órgano contralor de constitucionalidad también ha establecido que la
Administración puede proceder a efectuar el desalojo de las personas que han
ocupado un bien de dominio público sin necesidad de procedimiento previo, en
caso de que tal bien haya sido ocupado sin el respectivo permiso. Sin embargo,
el debido proceso es indispensable para el desalojo de los vendedores
patentados debidamente autorizados.
41 SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 2306-91 de 06 de noviembre de 1991. El resaltado no pertenece al original.
47
“De lo expuesto es claro que la ocupación de las vías públicas sin
permiso , es contraria a derecho y tiene la Administración potestad de
ordenar su desalojo, incluyendo la facultad de retirar los bienes de los
sitios públicos ocupados. Conforme al artículo 169 de la Constitución
Política, la administración de los intereses locales de cada cantón, estará
a cargo del Gobierno Municipal, y por ende la encargada de la
administración de los bienes demaniales que estén bajo su jurisdicción.
Esa facultad de la Municipalidad de ordenar el desalojo, puede llevarse a
cabo a través de sus órganos, como ejercicio de su competencia.”(…)
“Como la Policía Municipal es parte del Gobierno local, su actuación de
desalojo y decomiso en bienes demaniales es correcta, máxima
considerando lo afirmado por el recurrente en el sentido de que la Policía
actúa por orden del Consejo (sic) Municipal.”42
La Sala ha dicho reiteradamente que, sobre los bienes demaniales, no
se puede tener ningún derecho subjetivo, en virtud de que son bienes de
dominio público los cuales no se pueden adquirir con la simple ocupación ya
que son imprescriptibles, inalienables e inembargables como anteriormente se
desarrolló en este trabajo.43
El órgano contralor de constitucionalidad conoció en su momento de una
acción de inconstitucionalidad contra un artículo de la Ley de Aguas, que en lo
que interesa dijo:
42 SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 4717-94 de 2 de setiembre de 1994. El resaltado no es del original. 43 SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 6222-94 29 de octubre de 1994.
48
“El Servicio Nacional de Electricidad, de oficio o a instancia de parte,
está facultado para modificar, sin exponerse al pago de daños y
perjuicios por ningún motivo, los derechos al uso de las aguas públicas,
cualquiera que sea su título que ampare el aprovechamiento, riego, usos
industriales y fuerza motriz, en los siguientes casos:
- Si se necesitan las aguas para cañerías, para abastecimiento de
poblaciones, abrevaderos, baños u otros servicios públicos o
abastecimientos del sistema de transporte, los solicitantes tendrán que
comprobar ante el Servicio Nacional de Electricidad que no cuentan con
otra fuente de abastecimiento económicamente utilizable para el efecto.
- Cuando lo exija el cumplimiento de leyes especiales dictadas a favor de
poblaciones o de la agricultura.
- Al hacer la reglamentación de las aguas de una corriente, depósito o de
un aprovechamiento colectivo.
-Al emprender obras de utilidad pública que tengan por consecuencia el
cambio de régimen de la corriente, el gobierno de las aguas, o su más
racional aprovechamiento44”
Dice la Sala en la misma resolución:
“(…)Por ello, es que no puede existir violación a la propiedad privada, en
primer lugar, en relación con las aguas, por cuanto se trata de un bien
demanial y, con respecto a las fincas y propiedades cercanas al citado
44 SALA CONSTITUCIONAL, resolución n° 3793-94 de 27 de julio de 1994. El resaltado no pertenece al original.
49
río, por cuanto el uso y disfrute de las mismas, aunque se ve perjudicado
en alguna medida por la regulación del uso de las aguas, y que se ve
traducida en la disminución del caudal que tiene derecho a utilizar, lo es
en razón del interés de la comunidad y, ante un contraposición de
intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el
uso natural de la cosa pública. En razón de la precariedad del título
por el que el administrado puede utilizar un bien d emanial, es que
la Administración puede no sólo modificarle su “der echo de uso”,
sino hasta revocarlo, sin responsabilidad de la mis ma, en cualquier
momento, por la necesidad del Estado de ocupar plen amente el
bien, por cuanto prevalece el uso natural de la cos a pública ”45.
Se puede concluir que el permiso de uso debe estar autorizado por un
acto, dictado por la Administración y sin entrar a determinar si su carácter es
unilateral o bilateral (lo cual es controvertido en la doctrina46), es claro que el
Estado mantiene el dominio directo sobre la cosa, mientras que el
permisionario contará con el dominio útil del bien, siendo claro el hecho de que
su título es meramente precario.
45 Ibid. El resaltado no pertenece al original. 46 Dromi, Altamira, Bercaitz afirman la unilateralidad del permiso, pues el administrado no participa de la formación del acto, mientras que Marienhoff discrepa de ello y opta por la bilateralidad aduciendo que “su emanación es producto de la voluntad conjunta del administrado y de la Admnistración”, Marienhoff, Ob.cit. P 328.
50
B. Tipos de uso
Se colige de la anterior sección que se tendrá la posibilidad de
diferenciar dos tipos de uso de los bienes públicos, en el tanto la administración
concede permisos de uso o concesión, dando lugar a la existencia de un uso
especial, diferente éste del uso común o general que tienen los bienes públicos
(lato sensu).
B.1. Uso común:
Es el que da cabal justificación a su nomenclatura, en el tanto el acceso
por parte de la población a su disfrute para la satisfacción de sus necesidades
no hace distingos de ninguna clase.
En este sentido De La Cuetará establece que:
“el uso común es el correspondiente por igual a todos los ciudadanos
indistintamente, de modo que el uso de uno no impida el de los demás
interesados cuando no concurran circunstancias singulares (…) En
palabras llanas, este precepto viene a significar que, mientras no se
estorben unos a otros, todos pueden utilizar los bienes abiertos al
público”47.
Igualmente claro resulta Altamira, quien resalta que:
47 De la Cuetará, Juan Manuel. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN, Madrid, España, Editorial, TECNOS, 1983, P.369.
51
“El uso común es el que corresponde al “público”, es decir a “todos” los
habitantes, a la colectividad. El usurario es indeterminado, anónimo, no
individualizado. El sujeto del uso común es la colectividad, no el pueblo,
sino el individuo; (….) [quien] practica y realiza tal uso en su calidad de
miembro de la colectividad”48.
Este uso se puede caracterizar en la forma que lo hace Dromi, señala
que es libre , pues no está sujeto a ninguna autorización administrativa previa,
el único límite que puede imponérsele es el que resulta del ejercicio de la
policía administrativa; es gratuito , como principio general, sin perjuicio de ello,
en ciertos casos es oneroso, como por ejemplo, cuando se cobra un peaje por
tránsito en los caminos construidos por medio de una concesión de obra
pública; es impersonal e ilimitado mientras el bien permanezca afectado al
dominio público49.
Algunos ejemplos de este uso se corresponden con el tránsito por las
vías públicas, la contemplación o admiración de monumentos, el acceso a un
libro de una biblioteca pública, el acceso a las aguas de los ríos o el mar para
su disfrute recreativo.
B.2. Uso especial:
En él existe un acto expreso del Estado, mediante el cual se individualiza
el sujeto que podrá hacer un uso privativo y exclusivo del bien, en virtud de la
48 Altamira, Ob.cit. P. 708. 49 Dromi, José Roberto. MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Op.cit. P.33
52
facultad conferida a él a través de dicho acto. En nuestro ordenamiento jurídico,
se puede citar como ejemplo el permiso que otorgan las municipalidades a los
vendedores ambulantes para que hagan uso de la acera y desarrollen su
actividad comercial.
Aquí, a diferencia del uso común, el sujeto que efectúa el uso del bien
público está totalmente identificado, diferencia que señala Marienhoff de la
siguiente forma:
“(…) los usos “comunes” integran el contenido del derecho perteneciente
al “pueblo” como titular del dominio público. En tal virtud, el pueblo,
como sujeto del dominio público, puede utilizar libremente los bienes
que lo constituyan, en tanto se trate de realizar usos “comunes” o
“generales”. Tratándose de efectuar usos “especiales”, “exclusivos”,
“privativos” o “diferenciales”, los habitantes del país ya no actúan como
“pueblo” sino a título individual (…)”50.
Como rasgos principales de este tipo de uso, se tendrá que tiene un
carácter reglado , pues solo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes
del dominio público los que hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad
estatal; será además oneroso , pues tal carácter surge del acto administrativo
que otorga el permiso o la concesión, siendo el tributo que paga el usuario la
justa contrapartida por el beneficio patrimonial que se le otorga; personal ,
como diferencia subjetiva fundamental con el uso común y limitado , en el tanto
50 Marienhoff, Miguel. TRATADO DEL DOMINIO PÚBLICO, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, P. 322.
53
es una regla de buena política administrativa que los bienes de dominio
público, que se conceden en uso privativo lo sean por un período determinado
de tiempo51.
C. PODER DE POLICÍA O DE VIGILANCIA DE LOS BIENES D EMANIALES
En el caso de la Administración Pública, el ejercicio del poder de policía
le es inherente, puede actuar por sí, directamente, sin necesidad de recurrir a
la vía judicial, por lo cual, tal accionar, siendo lícito, no puede motivar la acción
policial de despojo.
Señala Dromi que la protección del dominio público está a cargo de la
Administración Pública, la cual, en ejercicio del poder de policía, procede
directamente, por sí, por sus propias resoluciones ejecutorias, sin necesidad de
recurrir a la vía judicial:
“Que la Administración Pública actúe por sí misma, sin recurrir a la
autoridad judicial, constituye una excepción en el orden jurídico, un
privilegio, a favor del Estado y entes públicos no estatales,
expresamente conferido por ley”52.
Nuestra jurisprudencia constitucional es coherente con la doctrina, en
este aspecto de la autotutela, pues en su momento se aclaró que:
51 Dromi, José Roberto, citado por Murillo Kopper, M., Villalobos Salguero A. en LA AUTOTUTELA EN LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA Tesis de Grado de la Licenciatura en Derecho, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, junio 2000. P. 211. 52 Dromi, José Roberto. MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Op.Cit. P.37.
54
“(…) Tratándose de bienes de dominio público, el Estado – a través de
sus órganos- puede ejercer la auto tutela administrativa, la cual supone
el ejercicio de cualesquiera de los medios de ejecución que para tales
efectos se le reconoce, ya sea como principio de derecho público, o
porque el ordenamiento jurídico de manera expresa se los otorgue,
como sucede en nuestro caso con el artículo 149 de la ley General de
Administración Pública. En consecuencia, si el acto le fue debidamente
notificado, como lo reconoce el propio accionante, confiriéndosele un
plazo de quince días para que procediera a demoler la construcción, y si
en contra pudo ejercer los recursos que el ordenamiento jurídico le
otorgaba, en cuanto a este extremo procede declarar sin lugar la acción
promovida”53
D. AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICO S
La afectación es el hecho o la declaración de voluntad del Estado a
través del órgano competente -Poder Legislativo en el caso de nuestro país-,
mediante el cual un bien es gravado o destinado al uso público, directo o
indirecto.
Mayer sugiere que “la afectación es un acto de voluntad, perteneciente
a la esfera de la Administración Pública, pero que no constituye un acto
53 SALA CONSTITUCIONAL, resolución n° 917-93 de 20 de febrero de 1993
55
administrativo, porque no determina relaciones entre el ciudadano y el poder
público”54.
Hauriou considera que “la afectación es el hecho que determina la
utilización de la cosa a un fin público; hecho que resulta tanto de
acontecimientos materiales combinados con declaraciones administrativas,
como de declaraciones administrativas exclusivamente”55.
Forsthoff califica a “la afectación como un acto jurídico, con efectos
específicos y de amplio alcance, pero a su entender se diferencia de los actos
administrativos en el sentido usual, porque carece de destinatario”56.
Se debe señalar que la afectación debe estar siempre referida a bienes
cuya titularidad le corresponde al Estado en sentido amplio y supone dos
momentos diferentes a saber: uno objetivo material, que consiste en la
existencia del bien sobre el cual habrá de recaer el uso y otro, subjetivo o
intencional, que consiste en la declaración de voluntad o en el accionar del
órgano estatal correspondiente, en virtud del cual el bien de que se trata es
librado al uso público, otorgándole ese destino.
54 Mayer citado por Marienhoff, en ob.cit. pág. 153. El autor discrepa de Mayer en el punto relativo a que el actuar de la Adminstración no constituye un acto formal, pues dice “(…) es evidente que cuando la afectación es realizada por la Administración Pública mediante un acto, éste es administrativo “stricto sensu” y no meramente de “administración” pues ese acto no tiende a la mera regulación de la actividad interna de la Administración, sino que tiene por objeto establecer relaciones con terceros, con los administrados en este caso, que serán los usuarios del bien público “artificial” afectado o consagrado al uso público”. Pag. 155. 55 Hauriou, idem. Las versalitas pertenecen al original. 56 Forsthoff, idem. Las versalitas pertenecen al original.
56
El Reglamento de la Ley de la Contratación Administrativa dispone, en
su artículo 70.2 que los bienes inmuebles afectos a un fin público no podrán ser
enajenados por la Administración; pero podrán ser desafectados por el mismo
procedimiento utilizado para establecer su destino actual. En caso de que no
constase el procedimiento utilizado para la afectación, se requerirá la
autorización expresa de la Asamblea Legislativa para su desafectación.
El artículo 121, inciso 14) de la Constitución Política establece que es
atribución de la Asamblea Legislativa decretar la enajenación o la aplicación a
usos públicos de los bienes propios de la Nación y enlista los bienes que no
podrán salir definitivamente del dominio del Estado, siendo estos:
a. Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio
público en el territorio nacional
b. Los yacimientos de carbón, las fuentes de depósitos de petróleo,
y cualquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos
de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional.
c. Los servicios inalámbricos;
Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) sólo podrán ser
explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo
con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado
y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la
Asamblea Legislativa.
Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales –éstos últimos
mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados,
57
arrendados, ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma
alguna del dominio y control del Estado.
Sobre lo dispuesto en tales normas, la Sala Primera ha dicho que:
“Según se desprende claramente de dichos preceptos, nuestro
ordenamiento jurídico reconoce la titularidad del Estado tanto sobre
bienes de dominio público, cuanto privado. Con ello concuerda la
doctrina. Los públicos son aquéllos afectados por una ley específica para
el uso público o general. Se les denomina "demaniales". Son
inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables. Sea,
están dedicados al uso público, a la utilidad general. Por ello, se
encuentran fuera del comercio de los hombres -artículo 262 del Código
Civil-. Las normas que los regulan, y las relaciones establecidas entre la
administración pública y los administrados respecto a ellos, son
predominantemente de derecho público. De consiguiente, la situación de
los particulares es de efectiva subordinación frente a la presencia de
facultades y prerrogativas exorbitantes establecidas a favor del Estado.
Por su parte, los privados, también denominados "bienes patrimoniales",
están regulados por el derecho privado, aunque con algunos elementos
singulares de carácter iuspublicista. Verbigracia, precisa para su
enajenación por parte de la Administración, de conf ormidad con la
norma constitucional transcrita y el principio de l egalidad, según se
expondrá, una norma expresa que así lo autorice “ 57.
57 SALA PRIMERA, resolución Nº 0733-F-2000 de las 15:12 hrs del cuatro de octubre de año dos mil. El resaltado no pertenece al original.
58
También se dice que hay afectación genérica, cuando esta opera para
una categoría de bienes completa, no para una en particular o concreta. Este
tipo de afectación se aplica fundamentalmente respecto de los bienes de
Dominio Natural. Así, una ley dispondrá que sean por ejemplo, bienes de
Dominio Público la Zona Marítimo Terrestre, el espacio aéreo por ejemplo, aún
y cuando en tesis de principio, no debería decirlo porque son bienes naturales.
El otro tipo de afectación es la específica, que se produce respecto de
bienes singulares y concretos mediante un acto administrativo. Ese acto
administrativo puede ser expreso, tácito, presunto o implícito, es decir, la
afectación específica entonces puede ser expresa, tácita, presunta o implícita.
Respecto de la expresa, se puede citar el caso de que un Consejo
Municipal afecte provisionalmente el uso de un camino del cual no se tiene
certeza si es público o no; pero después de un estudio registral-catastral, se
percatan de que sí era público y en una sesión del Consejo así lo declaran y lo
establecen.
En el caso de una afectación implícita, se estipula la hipótesis de que no
haya un acto expreso, sino que resulta implícita dentro de un proceso. Por
ejemplo, en la expropiación, donde producto del proceso expropiatorio, el bien
va a estar destinado al uso y aprovechamiento público. Otro caso es el de la
Municipalidad que aprueba una urbanización o fraccionamiento residencial,
otorga los permisos y luego recibe de la compañía urbanizadora los parques,
los caminos, etc. No hay una afectación expresa sino implícita.
59
La afectación tácita surge de un conjunto de actuaciones materiales de
una Administración Pública en relación con determinados bienes. En este caso
se ha admitido por ejemplo la Usucapión de una Administración sobre bienes
de Dominio Privado. La Sala Constitucional ha llamado a esto la afectación de
un camino o trocha de una finca por su propietario que llega a afectarse como
Dominio Público por mera tolerancia. La que ejerce la posesión aquí es la
colectividad, porque utiliza la trocha para su camino, porque si a los
particulares se les permite usucapir cuando existe una posesión pública,
pacífica, ininterrumpida y de buena fe, la Sala Constitucional ha dicho que
también se admite la mera tolerancia por el uso del bien de dominio privado.
En el supuesto contrario de la afectación, se presenta la desafectación y
tal supuesto se refiere a que la categoría del bien pasará a ser de bien de
dominio privado del Estado o de los particulares, situación ésta última se debe
calificar de excepcional.
“Desafectar un bien significa sustraerlo de su destino al uso público,
haciéndolo salir, por lo tanto, del dominio público, para ingresar al
dominio privado, sea del Estado o de los administrados.”58.
En el caso de nuestro ordenamiento jurídico, es claro que al igual que el
proceso de afectación requiere de un acto emanado del poder legislativo, será
evidentemente necesario que, para cesar los efectos del régimen dominical al
58 Marienhoff, Ob.cit. pag 175. Señala el autor que son limitados y muy excepcionales los casos en que la desafectación tiene como resultado final el ingreso del bien –sometido antes de la desafectación al régimen dominical- al patrimonio de los administrados.
60
que fue sujeto el bien, se cuente con una ley emanada del respectivo órgano
legislativo en tal sentido.
61
TÍTULO II
CAPÍTULO I
ELEMENTOS DE LA HACIENDA PÚBLICA Y SU APLICACIÓN A OTRAS
ENTIDADES PÚBLICAS
Sección I. La Hacienda Pública y sus diferencias co n la Hacienda
Universitaria
A. Disposiciones Constitucionales
En el Título XIII, Capítulo I, se indica que para la determinación de lo que
conformará el presupuesto ordinario de la República, se fijan determinadas
reglas para la sana gestión de las finanzas públicas, que son las que
posibilitarán el manejo de todo lo que conforma la Hacienda Pública, lo cual es
muy vasto y su composición se detalla a nivel legal.
Tales reglas son referentes a la obligación que cobija a la Administración
Pública con relación a la enumeración de los ingresos probables y los gastos
que generará para la Administración su adecuado funcionamiento y operación,
basados en el periodo denominado año económico, el cual comprende desde
el primero de enero hasta el treinta y uno de diciembre.
La relación de montos egresos-ingresos deberá arrojar un número
negro, estando expresamente prohibido presupuestar mayores gastos a los
ingresos probables (número rojo).
62
Lo anterior se encuentra normado por el artículo 176 de la Constitución
Política, cuyo segundo párrafo vincula a las Municipalidades y las instituciones
autónomas en la debida observancia de las reglas del primer, referido a la
correcta elaboración del presupuesto ordinario de la República.
Nótese preliminarmente que la Universidad de Costa Rica no figura en
este artículo, pues su naturaleza y financiamiento fueron previstas por los
diputados constituyentes en una forma especial, dada la trascendencia de lo
constitucionalmente atribuido a la Universidad en la Carta Magna de 1949.
B. Concepto según la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República
El artículo octavo de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, da una definición -algo pretenciosa- de lo que conforma la Hacienda
Pública. Para ello, dice que estará constituida por:
“(…)los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar,
custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas
jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso
presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo
y la responsabilidad de los funcionarios públicos(…)”.
Es decir, que para conformar ese cúmulo de elementos de la Hacienda
Pública, primero se parte del concepto de fondos públicos (el cual se
63
desarrollara en el artículo nueve de la misma ley), agregándole luego las
potestades de percepción, administración, conservación, manejo, gasto e
inversión de tales fondos.
Se tiene, entonces, que todas esas facultades y deberes con respecto a
los fondos públicos, son incluidas dentro de la Hacienda como un elemento de
suma importancia, y sobre el cual existirá por tanto, regulaciones, auditorías,
controles, reglas relativas a las fechas para presentar y liquidar presupuestos,
normas específicas relativas a ese proceso presupuestario, el cual es un tema
amplísimo que podría ser desarrollado como una tesis independiente, la
contratación administrativa, que corre la misma suerte del tema anterior,
además del control interno y externo, así como la responsabilidad de los
funcionarios públicos, que también es un tema independiente. Es decir, se
habla de normas, procedimientos y aspectos específicos de cada una de esas
materias, que van a estar dentro de la noción de Hacienda Pública y los
elementos que le integran.
C. Críticas con respecto al concepto legal de la Ha cienda Pública
Acá lo que interesa destacar es que la ley hace un esfuerzo por incluir
dentro de la noción de Hacienda Pública, una serie de conceptos importantes
para el sistema rector de fiscalización, el cual sin embargo debe ser manejado
con pinzas y guarda ciertas limitaciones, pues sus alcances deben ser
ponderados en un análisis sistemático del ordenamiento, en virtud de las
atribuciones que pueden tener ciertas personas jurídicas creadas a nivel
64
constitucional y con una naturaleza jurídica particular, tal y como lo hemos
manifestado supra respecto de la Universidad de Costa Rica.
Así, de una manera desconocedora de las diferentes naturalezas que
hay dentro del amplio grupo de sujetos con carácter estatal, el párrafo in fine
del mismo artículo dice que:
“El patrimonio público será el universo constituido por los fondos
públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la
Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública,
el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las
empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto
administren o custodien fondos públicos por cualquier título (…)”.
Tal idea de universalidad patrimonial, es redondeada además en el
mismo cuerpo normativo en su artículo noveno con respecto a los fondos
públicos, enumerando dentro de ellos tanto recursos, como valores, bienes y
derechos de propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes
públicos. Es decir, que desde el punto de vista patrimonial, los fondos públicos
incluyen esos bienes cuya titularidad le corresponde a sujetos de naturaleza
pública, y que además se debe decir, pueden tratarse de bienes materiales o
inmateriales, pues se incluyen derechos o valores, que deben ser enlistados en
esa última categoría.
En síntesis, lo que pretenden tales normas, es manifestar que la
Hacienda Pública está constituida por los fondos públicos, los bienes públicos,
65
haberes en general, el sistema jurídico y financiero que los rige, por la acción
efectuada dentro del marco legal para la percepción, manejo, gasto e inversión
de aquellos fondos, sin distinción de las personas titulares de ellos.
Al respecto, debemos señalar que no puede equipararse tal concepto,
con una universalidad de bienes que tengan la misma categoría jurídica en
cuanto a su administración y su disposición, pues en efecto no es así. Es
necesario efectuar precisiones con respecto de las particularidades que cobijan
cada una de las personas y los haberes patrimoniales que las conforman,
respetar la jerarquía de las fuentes normativas que les dan vida en el
ordenamiento jurídico y hacer una lectura cautelosa de normas que pretenden
encerrar un solo saco a sujetos con reglas diferentes.
Entre las diversas categorías de bienes cuya titularidad recae sobre el
Estado, se enlistan:
“…recursos, valores, numerario (sic), efectos, caudales, bienes y
derechos que se originan en virtud de las potestades de imperio, o por la
explotación de servicios o de bienes en general, o que por cualquier
título pertenezcan, o se encuentran en custodia o bajo la administración
del Estado, de los entes u órganos descentralizados, de las empresas
públicas, de las empresas de participación estatal y asimismo, aquellos
que sean trasladados al sector privado para una finalidad
determinada”59.
59 Revista de la Contraloría General de la República Nº34. San José, Costa Rica 1986 CITADA por Gamboa Miranda, E. y varios en DESCRIPCIÓN, ANÁLISIS Y EVALUACIÓN DEL SISTEMA
66
Con ese enfoque crítico descrito arriba, se procederá a analizar la
Hacienda Pública nacional según el régimen jurídico que le asiste: en el primer
nivel o constitucional y a nivel de ley.
Se considera por tanto, que para efectuar una construcción del concepto
de Hacienda Pública, necesariamente deberá partirse de las bases de un
proceso inductivo, que considere las particularidades de cada sujeto, para
evitar efectuar generalizaciones infundadas y contra legem o inclusive contra
constitutionem, como es el caso de la Universidad de Costa Rica, que se
analizará en el tercer capítulo.
En el plano particular del análisis de las figuras jurídicas con carácter
público que a continuación se efectuará, se analizará su naturaleza en
asociación obligatoria con su ley creadora o fundamento jurídico, para dar
cuentas de cuál es la situación de disposición de aquellas respecto de su
patrimonio. Las corporaciones municipales y los órganos con personalidad
jurídica instrumental integrarán el cuadro de análisis.
INTEGRAL DE FISCALIZACIÓN DE LA HACIENDA PÚBLICA, Seminario de Graduación 1988, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio.
67
Sección II
La Hacienda Municipal y la Hacienda Universitaria
A. Generalidades de las corporaciones municipales y la autonomía
municipal
Los antecedentes de los Municipios en nuestro país son bien expuestos
por el destacado jurista Eduardo Ortiz Ortiz, en la parte introductoria de en su
obra “La Municipalidad en Costa Rica”60.
Con un preponderancia inicialmente marcada en el nacimiento de la vida
como República independiente, los municipios tenderían a perder fuerza y a
ser sometidos al centralismo propugnado por Braulio Carrillo y su golpe de
Estado de 1838, mismo que emite una nueva Carta Magna y borra de alguna
forma el sistema en que los Ayuntamientos habían erigido, pues éstos:
“(...) realmente dirigieron y administraron la vida pública de los pueblos
en grado mucho mayor que el Gobierno central, reducido más bien al
papel de ejecutor o ejecutivo de las políticas locales y, en último término,
de coordinador de éstas”61.
Este período de debilitamiento de las municipalidades se extiende hasta
la Constitución de 1949, cuerpo normativo que procura reivindicar el papel de
60 Ortiz Ortiz, Eduardo. “LA MUNICIPALIDAD EN COSTA RICA”, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, P. 9 a 23. 61 Hernán Peralta, “LAS CONSTITUCIONES DE COSTA RICA, INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS”, Madrid, 1962, P. 36 y 37 CITADO por Ortiz, Eduardo en Op.cit. P.11.
68
los Municipios y consagra la autonomía municipal plena, la cual va a estar
sometida a los fallos judiciales únicamente, liberándole todas las amarras que
pudiese tener con el Poder Central62.
La calificación de corporaciones municipales de estos entes, nace de la
disposición primera del actual Código Municipal, pues ésta incorpora a los
vecinos:
“El Municipio está constituido por el conjunto de vecinos residentes en
un mismo cantón, que promueven y administran sus propios intereses
por medio del gobierno municipal”.
Al respecto Ortiz Ortiz dice que:
“La municipalidad, en efecto, reúne todas las notas distintivas de la
corporación pública, definida como grupo que autoadministra sus
intereses mediante su organización en un ente público exponente y
gestor de ellos”63.
Nota a destacar en el análisis de las Corporaciones Municipales, es que
su autonomía tiene rango constitucional, siendo una autonomía con ciertas
limitaciones y entendida como una libertad frente al Estado para la adopción de
las decisiones fundamentales del ente que las aparta de las instituciones
sometidas a la Tutela Administrativa y que constituye otro de los casos de
62 Op.Cit. P.19. 63 Op.Cit. P.39.
69
personalidad jurídica excepcional que encontramos en nuestro ordenamiento
jurídico, aunque no alcanza la posición de la Universidad de Costa Rica, cuyos
alcances son superiores como se verá en el tercer capítulo.
“La autonomía municipal es, en cambio, una que no significa libertad en
la función administrativa común, sino precisamente en un tipo especial
de ella, a cuyo nivel puede ser determinante de la vida del ente público
en su totalidad, no en actos aislados, por discrecionales que sean” 64.
Reza el artículo 170 constitucional, en su primera parte de forma
determinante, que las corporaciones municipales son autónomas y por su parte
el Código Municipal de 1998, de forma aún más tajante desarrolla las aristas de
esa libertad que tienen conferidas a nivel constitucional los municipios. Dice el
artículo 4 de ese cuerpo normativo:
“La Municipalidad posee la autonomía política, administrativa y
financiera que le confiere la Constitución Política (...)”
Otra característica distintiva de estos entes radica en su territorialidad, y
el autor que venimos desarrollando nos ejemplifica muy bien el sentido al que
se refiere esta territorialidad de las Municipalidades, efectuando la siguiente
analogía:
“(…) la posición del territorio respecto del ente es similar a la del
individuo respecto de la potestad de imperio del Estado: es sujeción a
64 Giannini CITADO por Ortiz Ortiz en Op.Cit.P.43 y 44.
70
los eventuales efectos del ejercicio de esa potestad. En otras palabras:
lo territorial del ente es, en realidad, lo territorial de sus potestades para
dictar actos de imperio y de sus facultades para prestar servicios
públicos”65.
Complementa el mismo autor tales consideraciones, con la forma en que
debe ser interpretada tal característica territorial y que se extiende a todos
componentes ya sean ciudadanos municipales o munícipes, habitantes del
territorio o personas que solamente se encuentren de paso temporalmente. Así:
“(...) La corporación territorial persigue el bien común en todos sus
aspectos y no en relación con un interés o fin públicos determinados,
precisamente porque no sujeta a personas o cosas en cuanto vinculadas
a una tarea específica, sino a un territorio determinado, sea cual sea el
fin público que se persiga. De este modo, la corporación territorial puede
perseguir cualquiera que toque el bien común de quienes habitan su
territorio (...) Y puesto que la fijación y variabilidad de tales atribuciones
públicas no altera, sino que más bien confirma, la esencia del ente
territorial, éste tiene libertad para autofijarse esos cometidos y definir
esos cometidos y fijar su propia esfera de acción, sin otro limite que el
del respeto al ordenamiento estatal y al espacio de los otros entes
territoriales”66.
Atinente a tales aseveraciones doctrinarias, se puede mencionar un
antecedente jurisprudencial solo para efectos de referencia:
65 Op. Cit.P.48. 66 Alessi CITADO por Ortiz Ortiz Op. Cit.P.49.
71
“(…) lo territorial de sus potestades para dictar actos de imperio y de sus
facultades para prestar servicios públicos y consiste en que tanto el
sujeto que lo hace, como la atribución de competencia para hacerlo y la
legalidad de esa conducta, vienen determinados por el propio territorio
(…) en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente
público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado
motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no
está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se
puede regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a
reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se
persiguen. (…) lo que debe privar por jerarquía de las disposiciones, es,
en primer lugar, la supremacía de la norma constitucional y de seguro
que lo local prima sobre los objetos de los entes descentralizados, que
son creación de la ley cuando se trata de definir lo que es local”67.
En el plano particular de su patrimonio, el Código Municipal de 1998 vino
a ampliar sustantivamente lo que su cuerpo normativo antecesor le reservaba a
las corporaciones municipales y estableció la creación de un patrimonio propio
además de una capacidad jurídica plena, tal y como lo dice el artículo 2:
“La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio
y personalidad, capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de
actos y contratos necesarios para cumplir sus fines”.
67 SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 5445 del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.
72
Derivado de esto, y aunado a la característica de la territorialidad en el
sentido supra señalado, se puede hablar de la configuración de una Hacienda
Municipal, la cual se distingue plenamente de los bienes que conforman el
patrimonio estatal, pues precisamente su naturaleza es municipal, no soberana,
pero si diversa de la estatal.
Entendiendo en su rango jerárquico lo que se acaba de señalar, se debe
aseverar que el régimen la dotación patrimonial que se le atribuye a las
corporaciones municipales, se encuentra determinada a nivel legal, pues fue un
desarrollo que efectuó el legislador del 98 a partir de lo reservado a las
municipalidades en la Constitución de 1949.
Si bien su autonomía es amplia, nótese que en una situación hipotética
está al alcance del legislador común modificar lo conferido a los municipios en
el respectivo Código, situación enteramente diferente al sujeto de análisis de
fondo de este trabajo, pues para la Universidad, el legislador común tiene
restringidas modificaciones a lo concedido, pues su creación, dimensiones y
capacidad devienen directamente del texto constitucional, haciendo de ésta un
caso totalmente sui géneris en nuestro ordenamiento y en la mayoría de
ordenamientos del mundo, como se verá posteriormente.
Coronando el razonamiento entonces, se encuentra que la Constitución
sujeta a las municipalidades a la ley (menos en materia de gobierno, claro está)
y a la autorización de la Asamblea Legislativa en materia patrimonial
73
“Artículo 174. La ley indicará en qué caso necesitarán las
Municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar
en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes muebles o
inmuebles”.
Además, en ese mismo orden de ideas, se debe indicar que la
disposición segunda del Código Municipal encuentra topes en las leyes que
sujeten a las Corporaciones Municipales a la materia de contratación, pues por
disposición de la Carta Magna, los municipios deberán obligatoriamente
sujetarse a los procedimientos licitatorios, que se encuentran desarrollados en
la Ley No. 7424. Tal sujeción se debe la jerarquía de las normas que regula
nuestro ordenamiento, y la Constitución no le da a las municipalidades esa
capacidad originaria con la que sí cuenta la Universidad.
Tocando las generalidades de la autonomía municipal, se debe señalar
las vertientes que alcanzan esa autonomía: la política, la normativa, la tributaria
y la administrativa.
En relación con la autonomía política, en términos generales, puede
decirse que se refiere a la potestad que origina el autogobierno, conllevando la
elección de sus autoridades a través de los mecanismos de carácter
democrático y representativo, tal y como lo señala nuestra Constitución Política
en su artículo 169, cuyo texto dice:
“La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón,
estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo
74
deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y
de un funcionario ejecutivo que designará la ley”.
La autonomía normativa por su parte, se refiere a la facultad para
establecer las reglas propias que conformarán el ordenamiento municipal
regulador de sus competencias, las cuales estarán fincadas en sus
reglamentos autónomos de organización y de los servicios que presta para el
conjunto de vecinos que residen en su jurisdicción territorial.
Es por tanto evidente que las prerrogativas derivadas de tal poder
normativo le facultan a obviar, desoír y a calificar de injerencia inconstitucional,
cualquier decreto, directriz, reglamento o resolución que interfiera con las
normas propias de la organización y el servicio que prestan las corporaciones
municipales.
Nótese que existe un deber de coordinación entre el Estado y las
municipalidades, para que se determine si la naturaleza del servicio es de
carácter municipal o nacional, caso uno u otro, en el que se deberá reivindicar
o declinar la competencia, respetando eso sí el contenido de lo otorgado a las
Municipalidades para que no se tornen meramente estructuras vacías. Dice el
artículo 6 de nuestro Código Municipal:
“La municipalidad y los demás órganos y entes de la Administración
deberán coordinar sus acciones. Para tal efecto deberán comunicar, con
la debida anticipación, las obras que proyecten ejecutar”.
75
Al respecto, se puede mencionar para tener en cuenta, que una
resolución del órgano contralor de constitucionalidad dijo al respecto de este
tema:
“El examen de la Procuraduría General de la República conduce a
señalar, sin embargo, que la descentralización territorial del régimen
municipal, no implica una restricción o eliminación de las competencias
asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado (id. folio 81),
de manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a
las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección
constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos, lo que ha sido
objeto de un trato legislativo muy claro en el artículo 5 del Código
Municipal, al indicar que la competencia municipal genérica no afecta las
atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública, y
esa afirmación debe entenderse, desde luego, como conclusión
constitucionalmente posible, pero únicamente como tesis de principio. Y
es así, porque al haber incluido el constituyente un concepto jurídico
indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la
Municipalidad de cada cantón, administrar los servicios e intereses
"locales", se requiere, para precisar este concepto, estar en contacto con
la realidad a la que va destinado de manera que la única forma de definir
o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal,
es decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y según sea
el caso, deberá hacerse por medio de la interpretación jurisprudencial
que de esos contenidos haga el control jurisdiccional. Y puede decirse
que el empleo de conceptos indeterminados por la Constitución significa,
76
ante todo, un mandato dirigido al Juez para que él -no el legislador- los
determine, como bien lo afirma la mejor doctrina nacional sobre el tema.
Es a partir de estas conclusiones resultantes de la labor de
interpretación legal, que se concluye, como expresamente se dirá más
adelante, que todo lo atinente a las licencias comerciales es materia que
está inmersa dentro de lo local, síntesis que es complementada con la
naturaleza misma de lo que es gobierno comunal. O lo que es lo mismo,
lo local tiene tal connotación que definir sus alca nces por el
legislador o el juez, debe conducir al mantenimient o de la
integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni
siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a
desmembrar el Municipio (elemento territorial), si no lo hace
observando los procedimientos previamente estableci dos en la
Constitución Política; ni tampoco promulgar aquella que coloque a
sus habitantes (población) en claras condiciones de inferioridad
con relación al resto del país; ni la que afecte la esencia misma de
lo local (gobierno), de manera que se convierta a l a Corporación en
un simple contenedor vacío del que subsista solo la nominación,
pero desactivando todo el régimen tal y como fue co ncebido por la
Asamblea Nacional Constituyente. En otro giro, habr á cometidos
que por su naturaleza son municipales -locales- y n o pueden ser
substraídos de ese ámbito de competencia para conve rtirlos en
servicios o intereses nacionales, porque hacerlo im plicaría
desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vacia rla de contenido
constitucional, y por ello, no es posible de antema no dictar los
límites infranqueables de lo local, sino que para d esentrañar lo que
77
corresponde o no al gobierno comunal, deberá extrae rse del
examen que se haga en cada caso concreto (…)
Consecuentemente, no solo por norma legal expresa ( el Código
Municipal, la Ley de Licores), sino, y esto es lo m ás importante, por
contenido constitucional expreso (artículo 169), no pueden
subsistir funciones de ningún ente público, que dis puten su
primacía con las municipalidades, cuando se trata d e materia que
integra lo local” 68.
Sobre la autonomía tributaria, hay que señalar que una de las
potestades de imperio que surgen de la naturaleza de los municipios es su
potestad impositiva, fincada en la posibilidad que tienen estas corporaciones de
crear, modificar, extinguir o incluso exonerar los impuestos, todo ello sujeto a la
autorización que para tales fines le conceda la Asamblea Legislativa, tal y como
lo señala el inciso 11 del artículo 121 de nuestra Carta Magna.
Se destaca dentro de las aristas de la autonomía municipal, la
administrativa, pues esta representa la égida fundamental de la libertad que
ostentan los municipios frente al Estado y sus entes en lo tocante a sus
decisiones de mayor relevancia. En el considerando IV de la Resolución 5445
de 1999 de la Sala Constitucional se hace un desarrollo de lo que tal
autonomía representa:
68 SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 6469 del ocho de octubre de 1997. El resaltado no es del original.
78
“Es la capacidad de fijación de planes y programas de gobierno local,
por lo que va unida a la potestad de la municipalidad de dictar su propio
presupuesto, expresión de las políticas previamente definidas por el
Concejo, capacidad, que a su vez, es política. Esta posición coincide con
la mayoritaria de la doctrina, en la que se ha dicho que el rango típico
de la autonomía local reside en el hecho de que el órgano
fundamental del ente territorial es el pueblo como cuerpo electoral
y de que consiguientemente, de aquél deriva su orie ntación
política-administrativa, no del Estado, sino de la propia comunidad,
o sea, de la mayoría electoral de esa misma comunid ad, con la
consecuencia de que tal orientación política puede divergir de la
del Gobierno de la República y aún contrariarla ; ahí donde no haya
correspondencia de mayorías entre la comunidad estatal y la local; o
bien, que la autonomía política es una posición jurídica, que se expresa
en la potestad de conducir una línea política propia entendida como
posibilidad, en orden a una determinada esfera de intereses y
competencias, de establecer una línea propia de acción o un programa
propio, con poderes propios y propia responsabilidad acerca de la
oportunidad y la utilidad de sus actos”69.
C. Contenido de la Hacienda municipal y sus diferen cias con el
régimen de la Hacienda universitaria
Tal y como fue desarrollado en el primer capítulo de este trabajo, los
entes o personas jurídicas con naturaleza pública pueden predicar respecto de
69 El resaltado no es del original.
79
los haberes patrimoniales dos capacidades: son titulares de bienes públicos por
una parte (bienes demaniales) y a su vez tienen una esfera de bienes que se
consideran privados de la Administración, institución o ente.
La singular configuración de las municipalidades a nivel constitucional,
permite concluir respecto de su patrimonio privado, por ende, que a pesar de
tener carácter público, éste pertenece a tales corporaciones y su manejo
evidentemente se encuentra ayuno de cualquier intervención de la
Administración Estatal, pero sujeto a las regulaciones de la Ley de Contratación
Administrativa. Las especiales motivaciones que impulsen o determinen a una
municipalidad a disponer de una particular forma su patrimonio, resultan resorte
exclusivo de éste, siempre y cuando exista un nexo de causalidad entre la
decisión que adopta y la persecución del fin local. Tal vínculo es en el
entendido de que, obviamente, subsiste un deber de rendición de cuentas con
la respectiva imputación de responsabilidad por un manejo indebido de la
Hacienda municipal y los límites y condiciones de la legislación en materia de
contratación administrativa.
Aunado a lo anterior, no obstante, debemos retomar el tema supra
mencionado del artículo 174 constitucional, relativo a la sujeción a la ley por
parte de las municipalidades en el tema contractual y de la enajenación de sus
bienes, tanto muebles como inmuebles.
En tal artículo resulta clara la intención del constituyente de que, a pesar
del amplio margen de autonomía concedida a las corporaciones en análisis, su
régimen iba a estar acompañado de límites que serían determinados por la ley.
80
Independientemente de cuál sea la forma en la que el legislador común
posteriormente articule las normas de esta materia, la Constitución
expresamente remite a una norma de rango inferior de acatamiento para los
municipios en un aspecto claramente de su capacidad jurídica.
Valga señalar acá también, que la comparación entre tal regulación y lo
que le aplica a la Universidad de Costa Rica resultan muy distintas. La tipología
de la personalidad que se le atribuye a la Universidad le da una especial
significación y trascendencia a lo creado: de ninguna forma la Constitución
sujeta a la Universidad en lo tocante a su capacidad y en el desarrollo de sus
amplias funciones a ninguna ley (con las excepciones claras y ya señaladas de
las normas generales y las de contratación). Así ha sido entendido y
desarrollado por nuestra doctrina nacional, en el sentido de que existe un deber
de acatamiento de las normas generales del Derecho como cualquier otra
persona física o jurídica, pero no para la ejecución de sus funciones y las
manifestaciones de su amplia capacidad jurídica.
“(...) La capacidad jurídica plena, conferida a la Universidad de Costa
Rica, no puede ser objeto de restricciones singulares procedentes de
disposiciones legislativas. Esta capacidad jurídica sí puede ser objeto
de una regulación general por normas legales. Es po sible, por tanto,
que determinadas leyes —aplicables a todos los suje tos de Derecho:
personas físicas y jurídicas, públicas y privadas— sometan también
a la Universidad de Costa Rica. Dentro de estas leyes pueden ser
mencionados el Código Civil, el Código de Comercio, las regulaciones
legales sobre registro de bienes inmuebles, sobre arrendamientos, etc.
81
que, en términos generales establecen los límites normales al ejercicio de
los derechos subjetivos. Igualmente, son aplicables a todos los sujetos de
Derecho las disposiciones legales calificadas legítimamente de orden
público, es decir, que delimitan el ámbito de la autonomía de la voluntad
de las personas, tales como el Código de Trabajo, las normas sobre
seguridad en construcciones, sobre salud, sobre ambiente, etc. Quedan
incluidas dentro de este mismo grupo las disposiciones legales de
carácter penal, las referentes a procesos y procedimientos judiciales, etc.
Evidentemente, la capacidad jurídica de las persona s también
encuentra límites en las disposiciones y principios propios del
Derecho constitucional (...) ” 70.
Ahora bien, a pesar da la sujeción de las corporaciones al Código
Municipal, debemos señalar que tal cuerpo normativo les concedió plenas
potestades en la materia en análisis. Ya citado anteriormente, se debe reiterar
que el artículo segundo del Código Municipal le otorga a éstas el rango de
persona jurídica estatal, con patrimonio propio, personalidad y capacidad
jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para
cumplir sus fines, aunque sujetos a la Ley de Contratación Administrativa.
La concordancia que se da entre la naturaleza de la autonomía municipal
y el desarrollo legislativo efectuado responde a las necesidades que deben
tener los cuerpos municipales para el adecuado cumplimiento de sus objetivos
y actividades. Sin embargo, se reitera que tales facultades nacen de una
70 Del Sol Pérez, Duánnier. “PROPUESTA DE UN REGLAMENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA”. Tesis de Maestría, San José, Costa Rica, 2009. El resaltado pertenece al original.
82
decisión política, cuya instancia de decisión corresponde a la Asamblea
Legislativa. Cuando esta condiciona y establece límites para la contratación
directa y los montos para el concurso público, resulta plenamente
constitucional, pues como se vio así lo determina el numeral 174 de la Carta
Magna. La calidad de patrimonio propio es pregonada merced de la ley y no de
la Constitución.
En la misma línea y con respecto a la Hacienda Municipal, el artículo 62
del Código de rito señala en su parágrafo primero que:
“La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda
clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de
Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de
sus fines (...)”.
Resulta claro que todo ente o persona jurídica estatal tendrá un acervo de
bienes que le permitirá operar, actuar, prestar su servicio o cumplir con su
función. Eso es manifiestamente claro, lo que conviene en este punto, es
destacar que la previsión del legislador de otorgar el rango de patrimonio propio
en virtud de la naturaleza y capacidad jurídica del sujeto, reviste de un especial
matiz a tales bienes, pues definitivamente su titularidad y grado de disposición
se van a distinguir por completo la Hacienda Pública y de los bienes que le
pertenecen a otros sujetos del bloque principal de la Administración Pública,
sometidos a tutela administrativa, o a los componentes del Estado Persona, por
ejemplo el Tribunal Supremo de Elecciones, quien no tiene asignada ni a nivel
83
constitucional ni a nivel del Código Electoral, una capacidad jurídica específica
como sí la tiene la Municipalidad.
Así analizado pues, debemos precisar que el artículo 62 hace una
referencia a los contratos tipo, que norma la Ley General de Administración
Pública y a los que el mismo Código autoriza. En este último caso, debemos
caer nuevamente en el artículo segundo del mismo cuerpo legal, que autoriza a
las municipalidades a la ejecución de todo tipo de actos o contratos que se
consideren necesarios para el cumplimiento de sus fines y condicionarlo al
cumplimiento de los cánones de la Ley de Contratación Administrativa.
El desarrollo que hagan los municipios de esta capacidad encontrará los
límites ordinarios que tienen todas las personas jurídicas en las reglas
generales del ordenamiento jurídico y que son de orden público.
También es importante considerar que:
“(…) el artículo 174 constitucional le permite al Parlamento ejercer un
control tutelar sobre las iniciativas de las Municipalidades en materia de
enajenación. No parece razonable que el Parlamento, vía reforma legal,
pierda esa potestad de tutela. Debe tomarse en consideración, que los
recursos y los bienes inmuebles municipales sirven a toda la comunidad
de los vecinos (municipio). Es necesario, entonces, que se mantenga
ese control tutelar para que, en cada caso, el Parlamento examine la
conveniencia o inconveniencia en los procesos de desafectación y de
84
enajenación de los bienes de dominio público de las Municipalidades
(…)”71.
En conclusión, hay que señalar, y con ocasión de lo desarrollado sobre
este régimen patrimonial particular de las corporaciones municipales, que se
evidencia la existencia de una pluralidad de personalidades jurídicas dentro del
aparato estatal, y que originan, por tanto, un tratamiento diferenciado según
sea el sujeto que se analice y debiendo efectuarse una lectura detallada del
cuerpo normativo que prevé la creación y los alcances de su capacidad y
patrimonio.
Nótese que las facultades que se le imputan a las municipalidades no
son del corte ordinario de figuras con sujeción a la tutela administrativa.
Además, la fiscalización que se efectúe sobre la administración de tal
patrimonio, deberá guardar absoluto respeto por las acciones y decisiones que
se tomen en el seno de la autonomía municipal que encuentra su fundamento
en la Constitución Política. El resguardo de los fondos de carácter público de
las arcas municipales de ninguna forma comporta una facultad de
coadministración por parte de la Contraloría General de la República, quien
debe limitarse a efectuar los procedimientos de control ordinarios cuando
liquida los presupuestos de las mismas.
71 PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, opinión jurídica 151-1999.
85
CAPÍTULO II
DIFERENCIAS LAS INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS Y EL RÉGIMEN
UNIVERSITARIO
SECCIÓN I
Patrimonio de las instituciones descentralizadas y sus diferencias con la
Hacienda Universitaria
A. La Hacienda Pública en las instituciones descent ralizadas
Se nombra con ese título a las instituciones que, originalmente fueron
previstas por la Constitución con el nombre de instituciones autónomas. Tal
designación se debe al cambio sustancial que se originó en su régimen jurídico
con la reforma del numeral 188 constitucional en 1968.
Según Romero Pérez, las instituciones autónomas tienen potestades
administrativas, normativas, políticas y financieras, mientras que las
instituciones descentralizadas carecen de la potestad de gobierno con la que sí
cuentan las entidades autónomas72.
Y en efecto, restarle la independencia en materia de gobierno a las
instituciones autónomas significó la negación de la naturaleza de éstas, y su
gestión por tanto, se convirtió un prácticamente una dependencia del Poder
Ejecutivo, quien además, con la introducción de las figuras de las Presidencias
72 Romero Pérez, Jorge Enrique. EL RÉGIMEN DE AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Costa Rica, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, San José, 2004, P.49.
86
Ejecutivas en 1974, terminó de sepultar el manejo autónomo de las funciones
asignadas a tales instituciones.
“En realidad es el Presidente de la República el que decide el
nombramiento de esos directores, siendo una mera formalidad eso de
que el órgano constitucional que hace tal nombramiento es el Consejo
de Gobierno, conformado por los Ministros de Estado, nombrados por el
citado Presidente”73.
Tal cambio en el régimen de las autónomas no comporta de ninguna
forma algún cambio en el régimen de la Universidad de Costa Rica, puesto que
ni antes ni después de la reforma se podría decir que la Universidad estuviese
en ese régimen.
“(…) Esta pérdida de autonomía de gobierno y, correlativamente, este
aumento de subordinación, no afectaron en modo alguno la plena
independencia en el desempeño de las funciones universitarias, ni la
amplia capacidad jurídica de la Universidad de Costa Rica. Esta
institución de cultura superior continuó gozando de independencia
administrativa, financiera o económica, de gobierno y de organización,
sin encontrarse sujeta a la ley en estos ámbitos, ni a las decisiones del
Poder Ejecutivo, ni —mucho menos— a los criterios de la Contraloría
General de la República (…)”74.
73 Idem. P.50. 74 Baudrit Carrillo, L. REPENSAR LA AUTONOMÍA DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA, Ob. Cit.
87
B. Particularidades de su patrimonio
Con respecto al tema patrimonial, las instituciones autónomas, venidas a
menos con la reforma comentada, cuentan con un patrimonio propio. Esto por
cuanto la autonomía en materia financiera y administrativa, conlleva la
conformación de un patrimonio, que debe ser administrado, acrecentado o
disminuido según las necesidades y el cumplimiento de las funciones
asignadas a dichas instituciones.
Ahora bien, la injerencia directa del Poder Ejecutivo en las citadas
instituciones a través de la eliminación de la figura de las gerencias traslada a
un escenario político el manejo del tema de adquisición de bienes y su
disposición, pues las directrices para tomar las decisiones en ese campo no se
manejan puramente en el seno de la naturaleza original de autonomía
financiera y organizativa, sino que la instancia de decisión está centralizada en
el citado Poder Ejecutivo.
Si bien la Sala incurre en un error al afirmar que las universidades
públicas forman parte del sector público descentralizado, paradójicamente en la
misma resolución, se efectúan algunas precisiones valiosas con respecto a
características especiales que hacen distinguir claramente a las universidades
de las instituciones autónomas:
“Las universidades públicas costarricenses gozan de un status
autonómico privilegiado en el sector público descentralizado, toda vez
que dicha independencia se extiende a los ámbitos administrativo,
88
político, financiero y organizativo. En realidad, el artículo 84
constitucional establece una reserva normativa a favor de las
universidades en el sentido de que su poder reglamentario es el único
competente para normar la organización del servicio universitario,
disposiciones que integran de esta manera un subsistema jurídico
particular”75.
Tal distinción se requiere efectuar también el tema particular de la
Hacienda Universitaria, pues el patrimonio propio universitario se encuentra
consagrado a nivel constitucional y su independencia se sostiene en atención a
su plena o completa capacidad jurídica. Ello se verá en el capítulo tercero de
esta sección.
75 SALA CONSTITUCIONAL, resolución 8867 del once de setiembre del dos mil dos.
89
SECCIÓN II
Órganos con personalidad jurídica instrumental, una figura particular
A. Nociones con respecto a las particularidades de los órganos con
personalidad jurídica instrumental
Como parte del proceso de descentralización, que a nivel jurídico se da
en los diversos ordenamientos y producto del reconocimiento por parte del
aparato estatal de su imposibilidad material de responsabilizarse de todas las
actividades que requiere la vida en sociedad, se tiene la creación de órganos
de la Administración Pública para el cumplimiento de determinados fines,
servicios o actividades.
Pero, además, y con características aún más particulares, incluimos en
el análisis de nuestro trabajo el tema de los órganos a los que se les atribuye
personalidad instrumental.
Se afirma que, ordinariamente, un órgano guarda prevalencia en su
actividad y no posee una personalidad jurídica individualizada del ente que le
dio vida, es decir, pertenece a ese ente desde el punto de vista de su
existencia jurídica, que será el titular del órgano.
En el caso de los órganos con personalidad jurídica instrumental,
encontramos notas muy distintivas respecto de las generalidades que se
pueden afirmar con ocasión de los órganos ordinarios de la Administración.
90
La doctrina de los órganos con personalidad instrumental no es
unánime, pues nuestro legislador resulta totalmente casuista en esta materia y
la creación de cada uno de ellos responde al surgimiento de diversas
necesidades. Valga señalar que en algunos casos excepcionales, se le ha
dado personalidad jurídica propia al órgano76.
Podemos señalar una gran cantidad de órganos con esta personalidad
instrumental y que responden a exigencias concretas de determinada actividad:
el Consejo de Transporte Público, la Dirección Nacional de Comunicaciones, el
Sistema de Emergencias 911, el Instituto Nacional de Innovación Tecnológica,
los Comités Cantonales de Deporte, el Instituto Costarricense de Drogas, el
Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor, el SINAC y otros cuyo enlistado
exhaustivo no es el objeto de este trabajo.
En tesis de principio, cada uno de ellos está adscrito a un ente, y guarda
tutela respecto de ellos, pero en virtud de la personalidad instrumental, surgen
diversos elementos que nos hacen considerarlos como personas jurídicas
independientes para los efectos de sus competencias.
Así, la primera nota distintiva que se señala, es que siempre el órgano
se va a reputar como un sujeto con carácter público y que puede ser objeto de
un proceso en la jurisdicción contencioso-administrativa.
76 Así tenemos la ley le atribuye personalidad jurídica propia a la Junta Directiva de la Dirección Nacional de Comunicaciones.
91
B. ¿Existe un patrimonio en los órganos con persona lidad jurídica
instrumental?
Otro aspecto por destacar se refiere a que el órgano va a poseer una
personalidad jurídica limitada a los fines específicos para los cuales fue creado.
Entonces, considerando por ejemplo al Sistema de Emergencias 911, se tiene
que es un:
“órgano de desconcentración máxima, adscrito al Instituto Costarricense
de Electricidad, al cual se le atribuyó personalidad instrumental, con el
objeto de posibilitar una gestión autónoma de los recursos que,
conforme a la Ley No. 7566, corresponden al Sistema”77.
Nótese que en virtud de esa atribución, la ley le da a este tipo de
órganos una gestoría independiente de sus recursos para el cumplimiento de
sus fines. Es decir, que el ámbito funcional asignado al órgano crea la potestad
de que éste efectúe las disposiciones necesarias de su patrimonio en atención
al desarrollo de su actividad, no importando para ello cuáles sean los medios
que emplee, pues los resultados son los que se evalúan.
Con respecto a lo anterior, en un pronunciamiento de la Contraloría y
con ocasión de la participación que pudiese tener el Ministerio de Obras
Públicas y Transportes (ente) respecto de las actividades del Consejo de
Transporte Público (órgano), se dijo lo siguiente:
77 PRONUNCIAMIENTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA C-165-97
92
“(…) con respecto a una posible fiscalización de los recursos que una
entidad pública gira a otro entidad pública, como consecuencia de una
norma que lo ordena expresamente, esta Contraloría General de la
República en reiterados pronunciamiento ha sostenido la tesis de que no
es posible jurídicamente que la entidad que transfiere los fondos pueda
llevar a cabo una fiscalización sobre los mismos. Lo anterior, en virtud
de que la entidad únicamente está autorizada y obligada a la
transferencia del dinero, a partir de ahí es responsabilidad del ente
beneficiario el uso adecuado de esos fondos públicos, así como de su
correcta fiscalización y control, sin perjuicio de la fiscalización posterior
que pueda realizar este Órgano Contralor”78.
Se ve entonces que existirá un presupuesto propio y autónomo del
órgano con respecto al ente que le crea, además de un patrimonio del cual
aquel es titular, para el desarrollo de las competencias específicas que le han
sido asignadas. Se reafirma entonces, la literalidad de la ley creadora del
órgano, pues ella será quien indique cuales son los mecanismos del
financiamiento del órgano y los alcances de la disposición de sus recursos. Un
caso concreto lo es el Instituto Nacional de Innovación Tecnológica, a quien la
ley no solamente le da una desconcentración de grado máximo, sino que:
“(…)le atribuye personalidad jurídica instrumental "únicamente para que
cumpla su objetivo y administre su patrimonio", frase que reafirma la
dependencia del INTA respecto del Ministerio de Agricultura, así como
78 Contraloría General de la República, DI-CR-236 del 16 de junio del 2003.
93
que la personalidad que ostenta sólo es de carácter presupuestario,
dirigida entonces a la administración de su patrimonio (…) La
administración de ese patrimonio la realiza el INTA a través de su
presupuesto, aprobado por la Junta Directiva en ejercicio de la facultad
concedida por el artículo 12, inciso e) de la Ley de creación.
Personalidad jurídica instrumental que está referida, entonces, a la
titularidad del presupuesto y al manejo de esos recursos”79.
El manejo de esos recursos implica por tanto adquirir bienes y servicios,
presupuestar, administrar, contratar personal calificado, desarrollar sus
competencias a través de la personalidad otorgada, siendo inexorablemente
necesaria la contratación. Otro ejemplo es el Instituto Costarricense de
Drogas, al cual, en la ley se le concede una desconcentración máxima, a pesar
de estar adscrito al Ministerio de la Presidencia y se le otorga personalidad
jurídica instrumental para la realización de su actividad contractual, la
administración de sus recursos y su patrimonio.
En conclusión, y al igual que lo dicho con respecto a las
municipalidades, reiteramos que se evidencia la existencia de una pluralidad y
diversidad en la naturaleza de las personalidades jurídicas de Derecho público,
que exceden la habitual concepción iuspublicista del Aparato Estatal, lo cual
obliga necesariamente a efectuar análisis particulares del cuerpo normativo que
prevé la creación y los alcances de la capacidad jurídica y el patrimonio que se
les asigna.
79 Pronunciamiento de la Procuraduría General de la República C-009-2003
94
En el caso de los órganos con personalidad instrumental, el tema del
patrimonio propio responde afirmativamente a la pregunta con la que se inició
la sección, pues la ley normalmente le asigna un patrimonio al órgano, aunque
siempre será conveniente ver lo que prevé su ley de creación, pues pueden
haber excepciones como las de los Comités cantonales.
95
CAPÍTULO III
ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA HACIENDA UNIVERSITARIA
SECCIÓN I. Generalidades
A. Personalidad jurídica originaria
El desarrollo previo de las particularidades de los patrimonios de algunos
sujetos con carácter público, nos deja el panorama claro para pasar a detallar
lo que se afirmó al inicio de la presente investigación: Patrimonio universitario.
Conviene citar, como nota introductoria de este capítulo, uno de los
caracteres que García de Enterría le asigna a la personalidad de la
Administración Estatal en tanto persona jurídica. Dice al respecto de ella, que:
“(...) Es una personalidad jurídica originaria , no derivada, quiere
decirse, no creada por ningún otro sujeto, ni dependiente de la voluntad
de cualquier otro, lo cual la diferencia de las demás Administraciones
menores, que deben su personificación precisamente a otra
Administración o eventualmente a la Ley. Este carácter originario no
quiere decir que la Administración estatal haya surgido de la nada, o que
participe del atributo divino de no ser creada, sino mucho más
simplemente, jurídicamente de la Constitución (…) como acto
fundacional de un ordenamiento. En cuanto a no depender de la
voluntad de ningún otro sujeto, se comprenderá en cuanto precisemos
inmediatamente que sus órganos superiores son a la vez órganos
96
políticos comisionados del poder soberano; es una nota que la distingue
de las demás Administraciones menores, que en algún sentido
dependen precisamente de la del Estado (obvio es decir que esta
independencia es subjetiva, pero en modo alguno respecto de la Ley y
del Derecho) o de las Comunidades Autónomas, en su caso” (…)80
Varias aclaraciones son necesarias con ocasión de la cita anterior. Se
debe señalar primero que muchas de las notas atribuidas al Estado en tanto
Administración, se corresponden con lo que se ha venido desarrollando con
respecto a la Universidad, requiriendo eso sí, precisiones importantes para que
el sentido en que lo estamos desarrollando sea interpretado correctamente.
Así, de la misma forma en la que a través de una norma fundacional se
instaura el Estado, se tiene que hay una norma de creación originaria de la
Universidad. No debe entenderse esto, como una equiparación entre los
rangos jurídicos de la Universidad y el Estado, o que se trate de aseverar acá,
que la Universidad es un otro estado dentro del Estado. Se aclara que la
Universidad tiene carácter estatal81, pero goza de plena independencia para el
desempeño de sus funciones, lo que elimina cualquier jerarquía sobre ella o
cualquier injerencia que limite su actuar, para lo cual está dotada de plena
capacidad jurídica.
Al respecto, Baudrit Carillo dijo:
80 García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, CURSO DE DERECHO ADMISTRATIVO I, Editorial Civitas, Madrid 1995, P.356, 357. El resaltado no pertenece al original. 81 En ese sentido afirmamos que la Universidad cuando actúa ES ESTADO, en lo que constitucionalmente se le atribuyó.
97
“La creación por parte de la Constitución Política de la naturaleza jurídica
propia de la Universidad de Costa Rica viene a destacar, además, que
su personalidad jurídica es originaria. Es decir, que su existencia y su
alto rango jurídico no deriva de la Administración estatal, ni se
desprende de un acto legislativo. En este sentido, la Universidad de
Costa Rica no puede ser considerada como un ente público menor, esto
es, como un ente público de menor jerarquía a la que corresponde a la
Administración central. No existe tal relación jerárquica, tal relación de
dependencia o subordinación”82.
B. Críticas respecto de otras teorías de la natural eza jurídica la
Universidad
La tesis de la Universidad como un estado dentro del Estado, se
encuentra ampliamente superada, sin embargo, se debe señalar que las
motivaciones que impulsan la elaboración de teorías con respecto a esa
naturaleza tan única y especial en nuestro ordenamiento, lo que intentan es
desentrañar la intención del Constituyente para con la Universidad de Costa
Rica. Es dable que se planteen diversas teorías respecto de una naturaleza
jurídica que no encaja en los supuestos ordinarios de sujetos con carácter
público. Sin embargo, la postura que se asume en este trabajo se diferencia de
aquella en los términos que se desarrollarán lo largo de este capítulo, así que
baste por el momento cribar nuestra tesis de aquella.
82 Baudrit Carrillo, L. REPENSAR LA AUTONOMÍA DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA, Ob. Cit.
98
Nótese que García de Enterría y Fernández distinguen claramente y con
respecto a la personalidad del Estado, por una parte, los órganos que
componen aquel, por otra, las administraciones menores, las cuales, bien lo
dicen los autores, se encuentran en una situación de dependencia con respecto
al Poder Central.
Acotando las inferencias de lo señalado en el párrafo que precede, es
evidente que en virtud del contenido y la forma en que la Universidad de Costa
Rica fue creada, no se le puede encuadrar de ninguna manera en la categoría
de administración menor, y mucho menos guardar algún tipo de dependencia
con respecto al Poder Central, lo cual desvirtuaría por completo la naturaleza
de la Universidad.
En el tema de la sujeción a la ley, aspecto que sí alcanza a las
denominadas administraciones menores o sector descentralizado (adaptando
el vocablo a nuestro ordenamiento respecto del español, al que pertenece la
cita), ya hemos precisado que a la Universidad le alcanzan las normas de
aplicación general para las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, en
cuanto tengan una orientación hacia el orden público, no así las leyes,
directrices, reglamentos o cualquier cuerpo normativo que pretenda interferir en
la esfera de independencia que le estableció el constituyente.
99
Otra calificación que se le dio a la Universidad, señalaba que en su
figura había operado una descentralización por servicios83, lo cual es del todo
incompatible con su naturaleza jurídica, pues como se observó, la figura de la
descentralización implicaría una tutela administrativa sobre la Universidad, lo
cual sería contradictorio con la independencia otorgada a la Institución.
C. ¿Autonomía o independencia? ¿Qué dice el texto l a Constitución?
Es menester, para efectos de nuestro estudio, que se repare, por un
momento, en la literalidad del texto constitucional y la carga jurídica implícita de
lo que dice la letra del artículo 84 de la Carta Magna, pues por un lado el
tradicional término autonomía universitaria no figura expresamente en el
articulado, y por otro, el tratamiento reiterado, que al respecto ha realizado la
doctrina nacional más autorizada84, siempre lo ha empleado.
Tenemos, entonces, que la Constitución concede tal rango de
independencia, en literal vínculo con el desempeño de sus funciones,
otorgando además la concomitante y especial capacidad jurídica plena para la
adquisición de derechos y la contracción de obligaciones; adviértase que no se
utiliza el término autonomía.
Efectuando, en primera instancia, una interpretación literal básica, el
diccionario de la Real Academia dice sobre el término independencia, que se
83 Sobrado González L. y Tischler Fuchs, J. “AUTONOMÍA UNIVERSITARIA. CONTEXTO HISTÓRICO, DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y UNIVERSIDAD DE COSTA RICA”. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 1985. 84 Jorge Enrique Romero Pérez, Hugo Alfonso Muñoz Quesada, Luis Baudrit Carrillo.
100
trata de la cualidad o condición de independiente; otra acepción que le da, se
refiere a la libertad, especialmente la de un Estado que no es tributario ni
depende de otro.
Un diccionario jurídico destacado85 efectúa una diferenciación del
significado de este término según la rama en que se emplee. Así, en tratándose
del Derecho Internacional, independencia se entiende como el “concepto que
califica jurídicamente al Estado en base a la exclusividad, autonomía y plenitud
del ejercicio de la competencia (…) <<ausencia de dependencia>> o <<de
subordinación política>> identificándose con el concepto de soberanía”86.
Con respecto al vocablo independiente, el Diccionario de la Real
Academia, indica que se emplea como un adjetivo de aquel sujeto, que no tiene
dependencia o no depende de otro, y le adjudica también la acepción de
autónomo.
Tal consideración sinónima, lleva, en el mismo orden de ideas, a buscar
una definición de autonomía atinada:
“Potestad que dentro del Estado, pueden gozar municipios, provincias,
regiones u otras entidades de él, para regir intereses peculiares de su
vida interior, mediante normas y órganos de gobierno propios”87.
85 DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA, Fundación Tomás Moro, Madrid 1993 86 Idem, P.512. 87 DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES, Editorial Heliasta S.R.L, 30ª edición actualizada y corregida por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Buenos Aires, 2004, P.109.
101
En este análisis particular y según lo desarrollado con ocasión de los
significados de los términos clave citados, es fácil concluir que la
independencia, en su sentido más común, se reserva para los Estados en tanto
personas jurídicas y con respecto de sus pares. Además, la independencia es:
“(...) un concepto de tipo jurídico que corre entre órganos de un mismo
rango, no sujetos a jerarquía alguna; como ejemplos tenemos los tres
órganos constitucionales del Estado, decimos que cada uno de ellos es
independiente de los demás (...), debe existir entre ellos una relación de
coordinación; cada órgano decide libremente toda su actividad, sin que
pueda haber interferencia de otro órgano o ente, ajeno a su competencia
o actividad, sea esta reglada o discrecional. En [la] relación nacida del
concepto de independencia no hay subordinación, ni dirección, como sí
puede suceder con la descentralización, donde hay una relación de
Dirección entre el órgano “Descentralizado” y el órgano director”88.
Ahora bien, es ampliamente entendido que cuando la Constitución dice
que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial son independientes entre sí, o
que el Tribunal Supremo de Elecciones tiene el rango e independencia de los
Poderes del Estado, les confirió a todos éstos una facultad absoluta en el
ámbito de sus competencias, inspirada en el sistema francés de frenos y
contrapesos. Sin embargo, ha de notarse que se trata de los integrantes del
Estado-Persona, ninguno de los cuales tiene otorgada capacidad jurídica en los
términos con los cuales se introdujo esta investigación.
88 Calderón A. Jorge. LA RECENTRALIZACION ADMINISTRATIVA EN COSTA RICA. Revista de Ciencias jurídicas Nº 52, enero-abril 1985, P.16.
102
Se dice entonces que, al dotar el constituyente a la Universidad de
independencia en sus funciones, el alcance de tan meditada decisión no se
refiere a que la Universidad tenga el rango de un poder de la República, se
enfoca en el hecho de que el producto de lo deliberado y aprobado en la
Asamblea Constituyente conforma el diseño de una Universidad independiente
de los Poderes del Estado en el ejercicio de sus competencias.
Cuando se le concede independencia funcional a la Universidad, debe
resaltarse que sus funciones de ninguna forma se limitan a la docencia o a la
producción de profesionales. La Universidad constituye mucho más que solo
Academia: la cultura superior definitivamente posee un contenido muy amplio,
que evoluciona constantemente, con dimensiones muy amplias, cuyo desarrollo
sólo la misma Universidad lo puede efectuar, al tenor de las facultades
concedidas y empleando los medios que considere necesarios para tan alto
honor.
Un espacio tan único como el que se está describiendo, precisaba de
una protección blindada ante los poderes del Estado. Así, en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente, varias voces se levantaron para luchar
porque el texto del artículo 84 quedara redactado de la forma en que hoy lo
está. El diputado constituyente Fernando Baudrit Solera dijo:
“Lo que perseguimos es evitarle a la Universidad la amenaza de futuros
Congresos movidos por intereses politiqueros…Mañana, si la
Universidad no se adapta al ambiente político imperante, un Congreso,
con el propósito de liquidarla, lo podrá conseguir fácilmente rebajando el
103
subsidio del Estado. Ya dije que si no estuviéramos viviendo el régimen
actual, la Universidad habría desaparecido, o bien se hubiera convertido
en una dócil dependencia del Poder Ejecutivo. Ya se tramaba, en este
mismo recinto, y por el último Congreso en ese sentido. Hasta se
barajaban los nombres de las personas que nos iban a sustituir, en la
dirección de la Universidad. Quién nos asegura que en el futuro no
podría presentarse una situación parecida? Precisamente para evitar
que esto pueda llegar a presentarse, es necesario, indispensable, dotar
a la Universidad de Costa Rica de una auténtica independencia
administrativa, docente y económica”89
En el Derecho comparado, no existe ningún otro ordenamiento que
albergue con tal espíritu de libertad, el adecuado resguardo de la posición, que
a nivel jurídico debe ostentar la Universidad, en tanto conforma el elemento
esencial e imprescindible de la cultura superior y constituye asimismo, la
conciencia lúcida de una nación, de nuestra nación.
Es conveniente precisar muy bien los conceptos, para evitar el empleo
del término autonomía ligado a la idea de instituciones autónomas, las cuales
de por sí, dejaron de serlo en la forma que originalmente se les creó y que al
restárseles la autonomía en materia de gobierno, pasaron a ser meros entes o
instituciones descentralizadas, tal y como se trató en la sección tercera del
segundo capítulo.
89 Acta 160, 4/X/1949, Tomo III. P.395.
104
Resulta por lo tanto, más propio el empleo del vocablo independencia,
pues aunque tenga alguna relación con el concepto de autonomía, el texto de
la Carta Magna utilizó aquel vocablo con un sentido específico y no debe
generar escándalo o alarma, pues ya se precisó su contenido. Además y como
lo analizaremos en una sección posterior90, es falso que esta idea que
desarrollamos, rompa el principio de unidad estatal.
Se debe manifestar con ahínco que la pretensión de entender tal
principio en un sentido centralista monárquico, casi como un monopolio de
gobierno, constituye un craso error, pues el hecho de que todas las decisiones
estén fincadas o relacionadas con el Poder Ejecutivo es una aspiración de
quienes ocupan ese centro de poder, y no lo que realmente ha sido establecido
en nuestro ordenamiento jurídico.
90 Ver Capítulo III, Sección III Responsabilidad, Transparencia, Sentido de Gestión.
105
Sección II. Caso de España
Dado lo anterior, es que se procede a destacar el caso de España, para
compararlo con el régimen universitario costarricense, y así concluir que el
rango constitucional que nuestro ordenamiento le confirió a la Universidad, es
realmente excepcional, lo cual evidentemente trasciende a su patrimonio. Los
operadores jurídicos tienen la alta obligación de darle cabal cumplimiento y
honrar la posición otorgada al sujeto bajo análisis.
Con respecto a la experiencia española, se debe señalar que desde el
punto de vista del contenido del régimen jurídico de la Universidad, se guardan
algunas similitudes con nuestras más jóvenes, pero no menos importantes
universidades costarricenses, las cuales, al final, evidencian ostentar un
régimen más garante de su estatus que las universidades españolas.
A. Naturaleza jurídica
En primer término, se debe señalar que el ordenamiento español se
inclinó por encuadrar a las Universidades en la Constitución, claramente como
entes descentralizados del Estado, reconocerles autonomía91 y regular a nivel
legislativo lo relativo a las casas de enseñanza de educación superior,
emitiendo la Ley de Reforma Universitaria. Al respecto CHAVES GARCÍA
plantea:
91 Dice el artículo 27 de la Constitución Española en su sección 10, que se reconoce la autonomía universitaria en los términos que la Ley establezca. Resulta claro, que si el reconocimiento de la autonomía es encargado al desarrollo que la ley efectúe, este régimen jurídico está sujeto a lo que el órgano legislativo eventualmente quiera establecer sobre la autonomía y el régimen universitario.
106
“Desde una perspectiva jurídica, una visión de la reciente evolución de la
enseñanza universitaria en España, muestra como aquellos originarios
“ayuntamientos de maestros y escolares” se transformaron en
organismos descentralizados de la Administración del Estado que
gestionaban la educación superior (Disp. T81º Ley de Entidades
Estatales Autónomas de 26 de Diciembre de 1958). Posteriormente la
Ley 14/1970 de Agosto, General de Educación dotará a las
Universidades de un principio de autonomía, pero subsistiendo la tutela
y dependencia de la Administración del Estado. Finalmente, el artículo
27.10 de la Constitución Vigente y la Ley 11/1983 de 25 de Agosto de
Reforma Universitaria supondrá el otorgamiento de la autonomía
efectiva a las Universidades y su consideración como entes
autónomos92.
Si bien, queda claro que hay un reconocimiento a la autonomía
universitaria, para alcanzarla se requirió de una lucha para pasar primero de
meros organismos descentralizados a entidades con autonomía universitaria, y
luego para que ésta fuese efectiva y se eliminara la tutela y la dependencia de
la Administración del Estado, se precisó de una ley que garantizara la calidad
de entes autónomos.
92 Chaves García José Ramón, LA UNIVERSIDAD PÚBLICA ESPAÑOLA: CONFIGURACIÓN ACTUAL Y RÉGIMEN JURÍDICO DE SU PROFESORADO, Servicio de Publicaciones, Universidad de Oviedo, 1991, P.17.
107
Aún y con tales alcances, la autonomía universitaria española guarda
dos defectos importantes en relación con el régimen de independencia
otorgado a nuestras universidades costarricenses.
El primero es el ya señalado con ocasión de una posible variación del
régimen jurídico otorgado, merced de lo que establece la Constitución española
sujetando a las universidades a su ley particular. Desde su financiamiento y su
organización, hasta detalles propios de sus planes de estudio o la disposición
de su personal, pueden eventualmente soportar modificaciones legislativas,
que varíen lo establecido actualmente en la Ley de la Reforma Universitaria.
El segundo defecto es el relacionado con un órgano que interviene o
tiene incidencia en el actuar institucional de las universidades. Hablamos del
Consejo de Universidades, el cual se encuentra adscrito al Ministerio de
Ciencia e Innovación, sujetando a las universidades a los poderes rectores de
la Administración Central, con respecto de las primordiales tareas de
coordinación, planificación y ordenación.
Así lo determina el artículo 23 de la Ley de la Reforma Universitaria, y
resulta evidente que existe una amplia posibilidad de intervención derivada de
las competencias asignadas al citado Consejo.
En materia de lo desarrollado acerca de lo que representan las
Universidades, el Tribunal Constitucional español manifestó en su sentencia 26
de 1987, que el cultivo de la ciencia, de la técnica y de la cultura exige
garantizar la libertad académica, como una estructura que engloba la libertad
108
de enseñanza, estudio e investigación. Se dijo así mismo que esa libertad
académica presenta una doble dimensión: institucional (la autonomía
universitaria) e individual (la libertad de cátedra).
Tenemos entonces que en España, el reconocimiento de la autonomía
de la Universidad, según el artículo 27, sección 10 de la Constitución española,
comporta la necesidad de que el legislador respete el contenido esencial o
núcleo básico de la institución.
Es interesante cómo el Alto Tribunal español, opta por efectuar un
análisis amplio de la materia bajo análisis y se inclina por considerar a la
autonomía de la Universidad como derecho fundamental por aplicación de
diversos criterios interpretativos. Así, dice la resolución que se emplea el
criterio sistemático (por ubicarse en el artículo 27 del capítulo de los Derechos
y Garantías Fundamentales y Libertades Públicas), el gramatical (por la
expresión “se reconoce” de dicho artículo 27, propia de la proclamación de un
derecho), el histórico (por los antecedentes del debate parlamentario en las
Cortes Constituyentes) y el finalista (la autonomía universitaria se justifica en
asegurar el respeto a la libertad académica).
Un desarrollo doctrinario español importante93, consideró cuales eran los
elementos que constituyen el núcleo indisponible de la autonomía universitaria.
Así se dijo que formaban ese centro esencial de la particular autonomía bajo
estudio:
93 Leguina Villa y Ortega Álvarez en “ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA” citados por Chaves García en Ob.cit., P.25.
109
1. Existencia de la institución.
2. Establecimiento de órganos representativos de la comunidad
universitaria encargados de gestionar los intereses que le son propios.
3. Atribución de potestades instrumentales de orden administrativo:
reglamentaria, organizativa, de personal, disciplinaria, financiera y de
programación.
4. Ausencia de controles de oportunidad, ni genéricos o indeterminados de
legalidad. Sí resultarán posibles controles específicos de legalidad en
materias que afecten a los intereses generales.
Es pues, la caracterización de la autonomía como derecho fundamental, lo
que movió a la doctrina española a distinguir tan reforzada categoría con las
siguientes aseveraciones:
1. Reserva de ley orgánica del desarrollo del derecho a la autonomía
universitaria.
2. Prohibición de legislación delegada, y decretos y leyes que regulen la
autonomía universitaria.
3. La modificación o supresión de la autonomía universitaria exigirá el
procedimiento agravado de revisión constitucional.
4. Protección en amparo ante los tribunales ordinarios, y en su caso ante el
Tribunal Constitucional94.
94 Leguina Villa en “LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” citado por Chaves García en Ob. cit. pag 26.
110
B. Núcleo esencial de la autonomía universitaria es pañola
En atención a ese núcleo que compone el contenido esencial de la
autonomía universitaria española, CISNEROS CID citado por Chaves García95
opta por enlistar las dimensiones de la autonomía universitaria como ejes
componentes de su actuar y de su existencia jurídica, señalando las siguientes
categorías:
a. Autonomía estatutaria
b. Autonomía académica o de planes de estudio
c. Autonomía económica
d. Autonomía en cuanto a la selección y promoción de su profesorado.
Con respecto a las notas que interesa destacar en este trabajo con
ocasión de ese contenido esencial de la autonomía, en el caso español se tiene
que con respecto a la elaboración, aprobación y gestión de sus presupuestos y
la administración de sus bienes, existe una latente carencia de facultades,
pues:
“La autonomía en el aspecto económico-financiero (art. 52 LRU) es más
teórica que real ya que el Estado o las Comunidades Autónomas
condicionan fuertemente la decisión presupuestaria al
corresponderles la fijación de las subvenciones y l a cuantía de las
tasas académicas o autorizar las operaciones de cré dito o
determinadas mutaciones presupuestarias (arts. 54 y 55 LRU) (…)
95 Idem.
111
En el aspecto de la administración de sus bienes la autonomía
experimenta una fuerte cortapisa al resultar de apl icación las
normas generales propias de todas las Administracio nes Públicas
(art. 56.3 LRU y 149 1.18C) (…) La autonomía universitaria en
materia patrimonial se traduce en el derecho a auto rganizarse en el
uso de sus bienes , decidiendo libremente su administración y gestión al
servicio de los fines de la institución, sin perjuicio de las decisiones
autonómicas o estatales en su respectivo ámbito com petencial . Por
otra parte, por imperativo constitucional (art. 136) las Universidades
rendirán cuentas de la ejecución de sus presupuestos al Tribunal de
Cuentas”96.
C. Sinapsis comparativa con el régimen costarricens e
Se concluye entonces, afirmando que lo preceptuado para las
Universidades españolas, queda en un estadio de menor protección o garantía,
respecto del régimen constitucional universitario costarricense. Esta afirmación
se fundamenta en los siguientes hechos:
- El Gobierno interviene directamente a través del Consejo de
Universidades en los planes de estudio y materias de corte técnico
como la expedición de títulos, la admisión y régimen de permanencia
de los estudiantes.
- La parte financiera depende de lo que el Estado o la respectiva
Comunidad Autónoma dispongan.
96 Ob.cit. P.27 y 28. El resaltado no pertenece al original.
112
- Para rematar, la Constitución concede la autonomía con arreglo a la
ley, dejando abierta la posibilidad de una reforma legislativa.
113
Sección III. Capacidad Jurídica de la Universidad d e Costa Rica
A. Precisiones con respecto a la capacidad jurídica
La capacidad jurídica, o también entendida como la capacidad de derecho,
se refiere a un rango de atribuciones y otras cualidades que denotan la
existencia de un sujeto de Derecho, cuya norma creadora o ley habilitante ha
dispuesto los alcances de las facultades y las potestades que le alcanzan a ese
sujeto, en tanto centro de imputación jurídica.
Dice Del Sol Pérez citando a Pérez Vargas :
“La palabra “capacidad” en líneas generales, sirve para designar las
fundamentales manifestaciones de la subjetividad, que en el mundo del
derecho son la capacidad jurídica y la capacidad de actuar, siendo la
primera aquella que opera en el momento de la relevancia de la figura
subjetiva y la segunda que se refiere al momento de su eficacia” 97.
Esa realidad específica que regula el Derecho, puede ser una persona, o
una persona moral o ficticia (entiéndase persona jurídica).
En relación con la capacidad jurídica de las personas, se puede coincidir en
las siguientes afirmaciones sobre su definición:
97 Del Sol Pérez, D. Ob.cit. pag. 17.
114
“La aptitud que tiene el hombre y la mujer para ser sujeto o parte, por sí o
por representante legal, en las relaciones del Derecho, ya como titular de
derechos o facultades, ya como obligado de una prestación o al
cumplimiento de un deber”98.
B. Precisiones con respecto a la capacidad de obrar
Ahora bien, como ya se dijo, el sujeto posee además la denominada
capacidad de obrar (entendida también como capacidad de ejercicio o de
hecho), la cual comprende los poderes necesarios para realizar actos con
eficacia jurídica. Se podría decir que es la manifestación práctica de la
capacidad jurídica.
Diferenciar entre ambas capacidades nos permite efectuar las precisiones
necesarias con respecto a la capacidad de las personas jurídicas, siendo de
vital importancia en la presente investigación, pues es la capacidad jurídica de
la Universidad en tanto persona jurídica el objeto central de este trabajo.
Cuando se analizan las capacidades jurídica y de obrar, se encuentra que
lo fijo o el contenedor, está representado por la primera de ellas, mientras que
la segunda vendría a comportar las manifestaciones prácticas del centro de
imputación jurídica en cuanto tal. Así:
98 DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES, Editorial Heliasta S.R.L, 30ª edición actualizada y corregida por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Buenos Aires, 2004, P.146.
115
“Esta diferencia cobra mayor sentido si analizamos ambas figuras en
relación con las personas físicas, pues según la doctrina, la capacidad de
actuar permite a la subjetividad desarrollarse en la vida jurídica, de ahí su
carácter activo, mientras que desde el punto de vista de la capacidad
jurídica, el sujeto se presenta en una posición fundamentalmente estática.
Es decir que, la capacidad de actuar en las personas físicas se encuentra
condicionada por el presupuesto de la capacidad cognoscitiva y volitiva,
aspectos que no se pueden atribuir a la persona jurídica, pues en su caso,
hablaríamos más bien de la capacidad de imputación jurídica”99.
Se ve, entonces, una aptitud en la capacidad jurídica, y manifestaciones
de esa capacidad a través de actos con eficacia jurídica concreta en la
capacidad de obrar.
Dispone el artículo 36 del Código Civil lo siguiente:
¨La capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia,
de un modo absoluto y general. Respecto de las personas físicas, se
modifica o se limita según la ley, por su estado civil, su capacidad volitiva
o cognoscitiva o su incapacidad legal, en las personas jurídicas por la ley
que las regula¨.
Previamente al análisis del texto del artículo citado, Baudrit Carrillo
efectúa valiosas precisiones respecto de las razones que hay para aplicar al
sujeto en análisis una norma del Derecho Civil, pues podría haber reticencia a
99 Del Sol Pérez, D. Ob.cit., P.17.
116
que la capacidad jurídica de una institución de carácter público como lo es la
Universidad, sea examinada a la luz del Código Civil. Para tales efectos, el
autor efectúa el siguiente comentario:
“Ante la objeción que pudiera presentarse arguyendo que el Derecho
Administrativo es independiente de otros ramos del Derecho artículo 9 de
la Ley General de la Administración Pública), excluyendo la aplicación del
Código Civil a la capacidad jurídica de una institución pública, basta
considerar que las diversas ramas del Derecho no pueden ser
consideradas como compartimentos estancos El concepto fundamental
del derecho y sus formas de interpretación deben ser generales para
todas las ramas. De lo contrario, habría que aceptar que el Derecho
privado habría concluido, reducido a un pequeño ámbito en el que se
hallaría acorralado, como una especie en extinción”100.
También opina que:
“(...) la persona jurídica no es un concepto de mero Derecho privado sino
de Derecho civil en sentido histórico, es decir, del Derecho sin más
especificaciones. Pero el civilista, sin necesidad de competir con los
especialistas en lo que sea materia de puro Derecho público, no podía
ignorar estos conceptos generales cuyo estudio le compete en alguna
mayor medida que a los cultivadores de las parcelas más modernas. Por
100 Vallet de Goytisolo, J. PANORAMA DEL DERECHO CIVIL. Editorial Bosch, Barcelona, 1973, pag 80, citado por Baudrit Carrillo, L. en AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y CONTROL DE LA HACIENDA PUBLICA, SIEDIN, San José Costa Rica, 2009, P.11.
117
otra parte, la intervención de la Administración no implica la reconducción
de la materia intervenida al campo del Derecho público (...)”101.
Pues bien, tal y como lo dice la letra del artículo 36 citado,
consideramos102 que puede efectuarse una división de tal artículo en dos
partes, refiriéndose la primera a la capacidad jurídica, cuya existencia
prevalece de un modo absoluto y general, y la segunda parte, desarrolla la
capacidad de actuar, la cual puede verse limitada o disminuida en el caso de
las personas que están en circunstancias de minoría de edad o de incapacidad
mental, supuesto en el que tutores o curadores respectivamente fungirían como
sus representantes.
Para el caso de las personas jurídicas se estipula que la ley que las regula
es el mecanismo, por medio del cual puede limitarse su capacidad, pues
resulta evidente que tales entidades no cuentan con la capacidad volitiva o
cognoscitiva atribuida las personas, siendo por tanto necesario remitirse a esa
ley que las regula o las crea, para así determinar cual es el mecanismo por el
cual tendrán representación y quien es el titular de ésta.
Sayagues Laso, citado por Murillo Arias en un crítico análisis cuya
lectura integral se recomienda, señala:
101 Lacruz Berdejo, J.L. PARTE GENERAL DEL DERECHO CIVIL, Editorial Bosch, Barcelona 1992, P.250, citado por Baudrit Carrillo, L. en AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y CONTROL DE LA HACIENDA PUBLICA, SIEDIN, San José Costa Rica, 2009, P.11. 102 Este análisis es efectuado por Del Sol Pérez, D. Ob.cit. P.18.
118
“La creación de una persona jurídica supone atribuirle capacidad de
autodeterminación en la materia... Esta capacidad se presume plena,
salvo que los textos establezcan limitaciones. Por lo mismo, el criterio de
interpretación de las normas es siempre a favor del ente”103.
C. Análisis del artículo 84 constitucional
Con el panorama anteriormente descrito, el primer paso para efectuar el
análisis de la capacidad jurídica asignada a la Universidad de Costa Rica, será
un estudio pormenorizado del texto del artículo que le da vida a la Institución.
Dice el artículo 84 constitucional lo siguiente:
“La Universidad de Costa Rica es una institución de cultura superior que
goza de independencia para el desempeño de sus funciones y de plena
capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así
como para darse su organización y gobierno propios. Las demás
instituciones de educación superior universitaria del Estado tendrán la
misma independencia funcional e igual capacidad jurídica que la
Universidad de Costa Rica.
El Estado las dotará de patrimonio propio y colaborará en su
financiación”.
103 Sayagues Laso, TRATADO DE DERCHO ADMINISTRATIVO TOMO I, Montevideo, 1959, P. 245 citado por Murillo Arias, Mauro en PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE CONTROL DE LAS CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS, Revista Judicial No. 87, diciembre de 2007.
119
En primera instancia, se debe reparar en que, aquello que se le
encomienda a la Universidad, es la cultura superior, labor elemental para el
desarrollo societario, y que incluye las más diversas labores, desde los
impulsos a la ciencia política y económica, la labor científica pura y aplicada,
las artes, las letras, la docencia, la investigación, la acción social y otro sin fin
de quehaceres de importancia meridiana para nuestra vida en sociedad.
El concepto de maquila de profesionales o academia enclaustrada en las
aulas, no encuentra ningún tipo de sustento en la realidad de la Universidad,
pues la gran diversidad que ésta manifiesta, trasciende esa idea cerrada y
antiquísima de una mera casa de estudios superiores.
Así, se va a coincidir en que la Universidad de Costa Rica es una
Institución con carácter estatal, de rango constitucional en su creación y
continuando con el análisis del texto del 84, está dotada de la independencia
funcional necesaria respecto de los Poderes de la República para que cada
una de sus actuaciones sean manifestación de esa cualidad.
En relación con sus actuaciones y ensayando el contenido de la
actividad ordinaria104 de la Universidad, se quiere compartir las
especificaciones que da Baudrit Carrillo al respecto, las cuales evidencian ser
104 Podríamos incluso considerar la posibilidad de llamar a este concepto como ACTIVIDAD UNIVERSITARIA, por ser más propio, ya que, precisamente, la naturaleza jurídica de la Universidad de ninguna forma admitiría ser encuadrada en la categoría de Administración Pública que ordinariamente se maneja; el cesto en que habría que colocar a la Universidad (y por extensión a las otras Universidades Públicas según el texto del artículo 84) se llamaría cesto universitario, frente al cesto de instituciones autónomas o frente al cesto de entes descentralizados, pues su naturaleza particular no solo se debe a las funciones que cumple, sino que, el régimen jurídico que contempla su creación no tiene parangón con los ordenamientos de otros países.
120
producto de un estudio profundo y crítico del marco jurídico que se viene
describiendo:
“(...) Las funciones universitarias están referidas a todos estos servicios,
que para poder ser brindados requieren de actuaciones concretas para
su prestación. Se precisa de un aparato administrativo. Es necesaria la
contratación de funcionarios y la organización de actividades. Es
necesaria la adquisición de bienes y servicios . Las actividades
laborales o las actividades administrativas no pueden separarse de las
funciones de docencia, investigación o acción social. La actividad
administrativa, la función administrativa, no existe en forma aislada.
Administrar es, siempre, administrar algo. La función docente sin
medios, sin actividad administrativa, resultaría imposible. Es absurdo
reducir la independencia universitaria, restringiéndola tan solo a
funciones típicamente académicas, desconociendo no solamente la
amplitud de la noción de cultura superior, sino también la capacidad
jurídica plena de la Universidad en temas de contra tación , de
organización y de gobierno, que matizan de modo peculiar la totalidad
de la actividad universitaria.105
Del artículo anterior, debe resaltarse el concepto de la capacidad jurídica
plena. Lo que la Asamblea Nacional Constituyente efectuó dando esa
calificación de plena, realmente llama la atención, pues a ninguna otra
institución se le confirió tal rango106.
105 Baudrit Carrillo, L. Ob. cit. P.6. El resaltado no es del original. 106 La otra calificación de plena que efectúa nuestra Carta Magna, está reservada para las Comisiones Permanentes con Potestad Legislativa Plena de la Asamblea Legislativa, difiriendo claro está, la función
121
Es en virtud de ello, que se considera de elemental interpretación,
señalar que el contenido a continuación dado a esa capacidad jurídica, es para
la adquisición de derechos y contraer obligaciones. Es decir, la facultad que
tiene la Universidad para contratar, deviene de la norma constitucional
directamente. El régimen de independencia funcional otorgado a la
Universidad, es complementado, así, con la potestad de ostentar una
capacidad jurídica plena, siendo esta conteste, con la permisión de efectuar
actuaciones, evidentemente dotadas de un tinte patrimonial, en claro
cumplimiento de sus funciones.
Quienes afirmen respecto de esto (refutando la particularidad señalada
a la capacidad jurídica plena dada a la Universidad), que todas las diferentes
personas con carácter público tienen otorgada esa necesaria capacidad, tanto
de Derecho público como de Derecho privado, caen en el error de asimilar lo
que la ley107 les otorgó a los entes públicos y al Estado, con lo la Constitución
le da a la Universidad. Nótese que la ley, a pesar de dar esa personalidad y
capacidad de derecho público y privado a los entes públicos, es una fuente
normativa de un orden menor, asimismo que establece limitaciones y reglas a
las diferentes capacidades de estos sujetos, todo con arreglo al mismo texto de
la ley o con una remisión a otras normativas, emitidas por la Asamblea
Legislativa.
legislativa de la capacidad jurídica, por lo que reiteramos lo excepcional de la categoría única, conferida acá, a las Universidad de Costa Rica y luego por extensión a las demás Universidades Públicas. 107 Dice el artículo primero de la Ley General de la Administración Pública, que la misma estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.
122
Derivado de esto es que sería inaceptable considerar que la capacidad
jurídica plena de la Universidad es la misma que aquella que la Ley General de
la Administración Pública establece para las entidades públicas; ergo, las
limitaciones o reglas que esa ley imponga, también devienen en inaplicables a
la Universidad, pues en ambos casos, sería obviar el imperativo de la jerarquía
de las normas y transgredir el texto de la Constitución, aceptando que la
Asamblea Legislativa modifique tácitamente el texto de la Carta Magna. El
asunto parece no ofrecer muchas dudas, si se cae de nuevo en la singularidad
con la que se elaboró el artículo 84: es único en su especie jurídica.
Pretender minimizarlo, relativizar su contenido o sujetar su interpretación
a una ley de rango inferior, equivale a olvidar que se está en un Estado de
Derecho, que da lo mismo una ley o una constitución, y que la primera puede
decir lo que la segunda no dijo.
Cuando la Sala Constitucional dijo: (...)"El principio de legalidad que se
consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el
11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y
comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma
escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Consti tución y a
la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del
ordenamiento-reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en
última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la
Administración"(...)108, es de elemental juicio reconocer que la primera fuente
108 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 4310-92 de las 14.05 horas del 10 de noviembre de 1992. El resaltado no pertenece al original.
123
normativa es la Constitución, y si la interpretación que se hace del principio de
legalidad concluye que una ley puede interferir en el normal desarrollo de
materias constitucionales determinadas en un sentido diferente de su espíritu
original o donde el constituyente no se lo haya ordenado, entonces, tenemos
que decir que el principio de legalidad en esos términos no existe y habría que
efectuar una interpretación para cada caso concreto.109
Puede que los administrativistas efectúen una lectura recelosa de las
aseveraciones que se efectúan, pues bien, la intención es señalar que se ha
dado una interpretación incorrecta de las disposiciones citadas, para que se
genere así, una actitud de revisión profunda de lo desarrollado en este trabajo,
para que se respete a fin de cuentas lo que la Constitución dispuso; además,
para que se dé al traste con la idea de que, si ese status quo está respaldado
por una resolución de la Sala Constitucional, entonces no hay que pasarlo por
el tamiz de la validez jurídica y otorgarle ciego respeto, aunque el mismo no se
apegue al texto de la Constitución.
Baudrit Carrillo ejemplifica esta situación citando el caso particular del
refrendo contralor:
109 Cuando la Sala Constitucional dice que: "(...) toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en la que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado- (...) Resolución 1739-92, se comete un yerro fundamental al considerar que las leyes deberán preveer cada supuesto de actuación por parte de la Administración. Para ello, ya sea la Constitución o la Ley, facultan o encomiendan determinadas tareas y funciones a las personas públicas, y es en ese marco en el que debe darse lectura del principio de legalidad según nuestro enfoque, que pareciera ser el que señala el artículo 11 constitucional y el 11 de la LGAP, cuando dice que la Administración Pública tiene que someterse al ordenamiento jurídico y realizar actos o prestar servicios que autorice el mismo DE ACUERDO A LA ESCALA JERARQUICA DE SUS FUENTES. Por ello, si la Constitución le da a la Universidad la capacidad plena para adquirir derechos y contraer obligaciones, no es la Ley de Contratación Administrativa quien le autorice para contratar, sino que será la normativa que para tales efectos dicte la propia Universidad y que cuenta con rango de ley material.
124
“Este alto Tribunal, utilizando una disposición legal que establece que su
jurisprudencia y sus precedentes son vinculantes erga omnes, ha
dictado interpretaciones normativas que han originado un caos en el
ordenamiento jurídico. (…) Fue interpuesta una inconstitucionalidad
contra el refrendo de la Superintendencia de Entidades Financieras a los
contratos de los bancos estatales establecido por la Ley Orgánica del
Banco Central. Sin que viniera al caso, la Sala Constitucional consideró
que el artículo 182 de la Constitución es de aplicación para toda la
Administración Pública, sin excepción alguna. Este artículo no se
refiere a los refrendos, sino a que los contratos q ue celebren los
Poderes del Estado, las Municipalidades y las insti tuciones
autónomas, se harán mediante licitación. El argumen to utilizado por
la Sala es insostenible: no permite generalizar la aplicación del
refrendo . La única mención del refrendo que se hacen en la
Constitución se encuentra en el artículo 184, que no fue objeto de
análisis (…). La extrapolación hecha por la Sala Constitucio nal para
originar la obligación de obtener el refrendo de la Contraloría
General carece de todo fundamento . El Tribunal constitucional debió
haberse circunscrito a declarar la inconstitucionalidad, sin llegar a
“legislar” imponiendo un refrendo a la Contraloría a todas las
instituciones públicas, incluyendo a las Universidades”110.
Desoír válida y justificadamente una resolución que efectúa una
interpretación que ignora lo que el orden constitucional fraguó en 1949,
110 Baudrit Carrillo, L. Ob.cit. P.12-14. El resaltado no es del original.
125
constituye una acción no solo justificada, sino que necesaria ante la mirada
atónita de todos los operadores jurídicos que no se atreven levantar su voz.
Callar esta circunstancia es convertirse en cómplice de un quebranto a nuestro
ordenamiento jurídico y sus fuentes.
La elaboración de principios constitucionales generales, a través de
interpretaciones sistémicas de diferentes normas, debe guardar un especial
respeto por el sentido literal de la norma, sus antecedentes históricos o la
realidad social en que haya de ser efectuadas111.
Entonces, se tiene que:
“Los principios generales son formulaciones teóricas, hechas por la
doctrina o por los jueces, en definitiva aceptadas o elaboradas por la
corte constitucional, cuando de constitucionales se trate. Solo que no se
elaboran a la libre, por la sencilla razón de que la misma Sala
Constitucional (SC) está sometida a la Constitución (art. 14 LJC), cuya
supremacía debe garantizar (art. 1 ibídem) (…) La Constitución refleja la
voluntad popular, que políticamente es lo más sagrado. La SC no es la
Constitución; es un simple guardián, garante de su efectiva vigencia y de
su correcto entendimiento. La SC está por debajo de la Constitución; no
se hizo para superarla, ni para sustituir a los órganos encargados de su
reforma (…) No pueden elaborarse principios constitucionales solo para
111 Artículo 10 del Código Civil. Valga hacer notar que la pertinencia a pesar de citar el Código Civil, obedece a que tales normas introductorias de ese cuerpo legal, calificadas por algunos con “preleyes”, han dejado de ser normas meramente civilistas, extrapolando su aplicación al Derecho en general, pues su redacción transciende a un caso particular, como si lo es la norma 84 constitucional.
126
superar la Constitución (escrita); porque ello es sobreponerse a la
soberanía popular. Los principios reconocibles o elaborables (en cuanto
aquí interesa) son solo los que se deduzcan del texto constitucional o los
que lo informen o fundamenten. No pueden (sic) haber principios contra
constitutionem. La Constitución es solo lo que el texto emanado de la
Constituyente y reformado por la Asamblea Legislativa dice; que la
Constitución sea simplemente lo que la S.C. diga es algo no aceptable ni
a título de broma”112.
La defensa de lo que aquí se propone, incluso conlleva ajustes y
modificaciones dentro del Ordenamiento Jurídico Universitario. Esto se refiere
específicamente al caso del Reglamento que regule la concesión a terceros de
la autorización para realizar obras en inmuebles de la Universidad, el cual fue
aprobado en la sesión 3628 del 2006 del Consejo Universitario y publicado en
la Gaceta Universitaria 04-90. Establece tal cuerpo normativo en su artículo
primero que:
“Salvo autorización previa de la Asamblea Legislativa, o de la
Contraloría General de la República según corresponda, la
Universidad no puede traspasar a terceros bajo ningún concepto, el
dominio, ni ninguno de sus desmembramientos sobre bienes
inmuebles, por tratarse de bienes públicos”
112 Murillo Arias, M. Ob.cit. P.13.
127
El artículo en análisis ofrece dos elementos altamente criticables, pues
por una parte, siendo la Universidad una institución independiente, no precisa
de ninguna forma de autorización de un órgano ajeno a ella para decidir sobre
su patrimonio propio; el otro elemento que merece atención, es que los bienes
de la Universidad no son bienes públicos como lo hace ver el artículo. Se trata
de bienes universitarios que integran un patrimonio que es propio en todo el
sentido de la palabra. Es claro que debe rendir cuentas sobre su disposición,
pero no estar condicionado a una autorización previa para hacerlo. Al respecto,
el doctor Luis Baudrit Carrillo, Director de la Oficina Jurídica de la Universidad,
efectuó una propuesta de derogatoria113 del citado artículo efectuando las
siguientes consideraciones:
“La Universidad de Costa Rica posee plena capacidad jurídica para
adquirir derechos y contraer obligaciones respecto de los bienes que
conforman su patrimonio propio (artículo 84 de la Constitución Política).
La Universidad de Costa Rica no precisa de autorización legislativa
alguna para poder disponer de sus bienes propios. Tampoco necesita de
autorización previa de la Contraloría General de la República (…) tiene
plena capacidad jurídica para darse su propia organización y su propio
gobierno, razón por la que las leyes emanadas de la Asamblea
Legislativa (…) no pueden interferir en esa organización y gobierno,
como tampoco pueden restringir las amplias atribuciones de disposición
en materia de bienes, conferidas por la Constitución Política”114.
113 Oficio OJ-1487-2008 del 12 de noviembre del 2008 y que se encuentra en conocimiento de la Comisión de Reglamentos del Consejo Universitario bajo el expediente número CR-P-08-014. 114 Idem.
128
A título de conclusión de esta sección, se quiere entonces redondear los
planteamientos que se han venido desarrollando, en el sentido de apegarse al
texto y al espíritu de la Constitución Política, y es a la luz de esa particular
organización de nuestra República, que debe ser entendida la posición de la
Universidad en el ordenamiento jurídico. No se corresponde con el rango de un
poder, pero dentro de las entidades que conforman el aparato estatal, es lo que
más se le parece a un Poder, en el mismo sentido que el Tribunal Supremo de
Elecciones.
Su capacidad jurídica es completa, y a diferencia de los límites que a
todos los sujetos de Derecho en general le son aplicables, incluyéndose ella
misma, para la Universidad no son admisibles limitaciones, que empleando la
vía de la ley, modifiquen el contenido de esa capacidad, pues, claramente, éste
fue delimitado por el constituyente cuando redactó el texto del artículo 84 de la
Constitución Política, norma del más alto rango.
Es por ello que si una ley establece limitaciones a esa capacidad, debe
entenderse de inválida aplicación para la Universidad.
Quien alegue que esta posición pretende quebrantar el principio de
unidad estatal, debe tener en cuenta que limitar el legítimo actuar de la
Universidad y tratarla como si fuese una de las administraciones menores
ordinarias, sería lo que verdaderamente quiebre ese principio, porque cuando
se diseñó, en nuestra Asamblea Nacional Constituyente, el modelo de Estado
acutal, se configuró a la Universidad de esa forma, para que cumpliera
129
precisamente, con la diligencia y las herramientas necesarias, ese papel tan
preponderante que tiene en nuestra sociedad.
D. Situación actual
Los particulares alcances de la resolución 998 de 1998 de la Sala
Constitucional, buscan establecer un orden, que como ya se dijo, está
fundamentado en una interpretación forzada, que debe ser analizada con
recelo, pues obligar a que todos los contratos de todas las instituciones con
carácter público tengan que someterse al refrendo contralor, no es lo que dicen
en su conjunto los artículos 182 (respecto del proceso de licitación) y 184
(facultades y deberes de la Contraloría General de la República), ambos de la
Carta Magna.
El 182 es taxativo en cuanto a las personas a las que se refiere: Poderes
del Estado, Municipalidades e Instituciones Autónomas. Nótese que la
Universidad no está incluida ahí. Si la Universidad emplea la licitación y sus
principios como medio idóneo para efectuar sus contrataciones, tal labor se
hace en calidad analógica, ya que el ámbito de las competencias a ella
asignado, constituye un sistema jurídico particular y por ello, para el desarrollo
de sus amplias facultades, la Universidad puede contar con su propio
reglamento de contrataciones, tal como lo expone Del Sol Pérez en su tesis de
maestría115.
115 Del Sol Pérez, Duánnier, Ob. Cit. La propuesta de un Reglamento de Contrataciones Administrativas de la Universidad es una idea que lleva intrínseca la postura que se expone en esta investigación respecto de la posición jurídica específica que tiene la Universidad. Se recomienda la lectura integral de ese trabajo.
130
Por su parte, el 184 se refiere a la fiscalización de las ejecuciones y
liquidaciones presupuestarias que efectúa la Contraloría General de la
República, respecto de las obligaciones y los presupuestos del Estado.
La pretensión de instituir un refrendo generalizado para todas las
instituciones del Estado, no responde a lo que dice el texto de la Constitución y
transgrede sus límites, particularmente en lo que atañe a la capacidad jurídica
de la Universidad y su patrimonio propio, como se verá infra.
131
Sección IV. La Hacienda universitaria
A. Componentes del artículo 85 constitucional
Después de haber dispuesto las notas relevantes de la independencia, la
capacidad para otorgar derechos y contraer obligaciones, así como para darse
su organización y gobierno propios, el artículo 84 constitucional in fine,
establece, como un privilegio para todas las instituciones públicas de
educación superior, que será el Estado quien las dotará de un patrimonio
propio, y además, colaborará en su financiación mediante las rentas que éstas
requieran.
El artículo 85 viene a efectuar un desarrollo pormenorizado de esa
obligación que la Carta Magna le estableció al Estado con respecto de la
financiación de las universidades públicas. Allí se constata que hay cuatro
importantes componentes de la vertiente patrimonial de las universidades.
Dice el texto que:
“El Estado dotará de patrimonio propio a la Universidad de Costa
Rica, al Instituto Tecnológico de Costa Rica, a la Universidad
Nacional y a la Universidad Estatal a Distancia y les creará rentas
propias, independientemente de las originadas en estas instituciones.
Además, mantendrá —con las rentas actuales y con otras que sean
necesarias— un fondo especial para el financiamiento de la
Educación Superior Estatal (…)”
132
En una primera instancia, se tiene por un lado, la noción patrimonio propio
con el que cuenta la Universidad, según lo que ya vimos de la parte final del
artículo 84, siendo una primera base para que las Universidades puedan
desarrollar sus actividades.
En segundo término, hay que enlistar lo que perciben las Universidades
como producto de las rentas propias que el Estado les atribuya, como por
ejemplo una parte proporcional de lo que se percibe por algún impuesto, tributo
o tasa establecido por ley.
Un tercer rubro, siguiendo la letra del texto del artículo 85, está formado
por las rentas que se originan en las mismas Universidades. Es decir, producto
de su patrimonio, lo que éste le genera y su actividad ordinaria, la Universidad
percibe rentas que colaboran en su funcionamiento y tienen como fuente los
diversos servicios o productos que ella ofrece.
El cuarto y último elemento se refiere al fondo especial para el
financiamiento de la Educación Superior. Las rentas de ese fondo especial, en
los propios términos de la Constitución en el artículo 85 dice que “no podrán
ser abolidas ni disminuidas, si no se crean, simultáneamente, otras mejores
que las sustituyan”.
Todos los componentes descritos anteriormente, resultan una
manifestación complementaria de la independencia funcional, como lo es esa
amplia dotación financiera, la cual constituye un requisito sine qua non para
133
que la Institución realmente guarde la posición independiente que se le
pretende dar.
De nada serviría que se le haya reservado tan altas facultades jurídicas a
la Universidad y que no contase con los medios necesarios para darle
contenido a las labores encomendadas y al alcance de los fines que se ha
propuesto.
“Si a una entidad se le confiere una capacidad jurídica notablemente
restringida, no solamente se obstaculizan sus actividades, sino que
probablemente se le esté eliminando su personalidad jurídica. Una
entidad a la que se le cercene la capacidad de obrar impidiéndosele el
ejercicio directo de sus derechos, subordinándola a un régimen de
autorizaciones y aprobaciones a cargo de otra institución, de hecho deja
de ser una persona jurídica y queda transformada en una simple
dependencia u órgano”116.
Ahora bien, si eso puede decirse de personas con una capacidad jurídica
restringida, resulta por entero improcedente aceptar tales limitaciones a la
capacidad de obrar de una persona jurídica que cuenta con una capacidad
jurídica plena. Sería negar lo que el texto normativo vigente dispone y
pretender la creación un orden de recentralización administrativa que se
encuentra al margen de lo que dispuso en su momento el pueblo, expresado
en la Asamblea Nacional Constituyente.
116 Baudrit Carrillo, L. Ob.cit. P.12-14.
134
Cuando se le otorga esa categoría específica de patrimonio universitario,
la intención es hacer notar que se trata de un conjunto de bienes patrimoniales
y de rentas, que constituyen los medios necesarios para la consecución de los
fines propios de la Institución.
La ausencia de la autonomía –latu sensu- en materia económica,
convertiría en meros conceptos vacíos a la independencia funcional y a la
plena capacidad jurídica, pues su desarrollo estaría a merced de instancias
políticas. Es por ello que el Constituyente se preocupó por elaborar un sistema
acorde con las necesidades institucionales y que fuese congruente con esa
posición jurídica sui generis que se ha venido señalando.
Un criterio reciente de la Procuraduría General de la República desarrolló
al respecto, que la autonomía constitucional117 que disfrutan las Universidades
Públicas de nuestro país, constituye un límite al ejercicio de la competencia
que el legislador atribuye a la Autoridad Presupuestaria. Le da el carácter de
autonomía plena y dice lo siguiente:
“La autonomía garantiza a la Universidad independencia para el
desempeño de sus funciones y plena capacidad jurídica para adquirir
derechos y contraer obligaciones, como es lo normal en tratándose de
entes autónomos. Pero, además y a diferencia de esos otros entes
117 Recalcamos acá las observaciones efectuadas en la sección primera del capítulo III, respecto de la pertinencia de emplear el concepto de independencia antes que autonomía. No guardamos objeción en el empleo del vocablo autonomía siempre que sea empleado como un sinónimo de la independencia funcional y la capacidad jurídica completa dadas a la Universidad; además de que no debe tratarse de una equiparación con el régimen de la autonomía de nuestras instituciones autónomas ni tampoco a un régimen de ente descentralizado, pues como ya vimos se trata de un régimen excepcional cuyas particularidades y alcances deben ser analizadas en el texto mismo de su creación como persona jurídica.
135
autónomos, la autonomía permite a la Universidad “darse su
organización y gobierno propios”. Dado su alcance, la autonomía de la
Universidad es especial, por lo que no se subsume en lo dispuesto en el
Título XIV de la Constitución relativo a las instituciones autónomas. La
particularidad de la autonomía universitaria se origina, precisamente, en
el reconocimiento de una autonomía en materia organizativa y de
gobierno. De manera que la Universidad reúne tres clases de
autonomía: de gobierno, organización y administración. Además, por el
hecho mismo de que no se está en presencia de una de las entidades a
que se refieren los artículos 188 y 189 de la Constitución, se sigue que la
autonomía política es plena: no puede ser sometida a la ley. Es por ello
que se ha convertido en un lugar común afirmar que la autonomía de las
universidades es más amplia que la garantía que cubre a las
instituciones autónomas. Lo que permite a las universidades establecer
sus propios planes, programas, sus objetivos y metas, dictar las políticas
dirigidas a la persecución de éstas, así como dotarse de la organización
que permita concretizarlas; es decir, darse su propio gobierno. Pero,
además, y esto es fundamental en tratándose de la Universidad, la
autonomía implica la facultad de regular la materia puesta bajo su
competencia, en orden a lo académico, la cultura, la investigación, la
actividad de extensión social. A efecto de que las universidades cumplan
sus funciones consustanciales, el constituyente incluyó disposiciones en
orden a la dotación financiera de los Entes de Enseñanza Superior.
Importa destacar que, conforme el artículo 85 del Texto Constitucional, el
Estado debe dotar de patrimonio propio a las distintas entidades de
enseñanza superior estatal, así como de rentas propias. Estas rentas se
136
administran bajo disposiciones específicas dirigidas expresamente a
mantener la autonomía universitaria.”118
Tal régimen patrimonial no puede ser modificado por disposición del
Poder Ejecutivo, ni por norma emanada del Poder Legislativo, como ya se
mencionó con ocasión de la capacidad jurídica plena de la Universidad.
Se dice que no es viable, mediante la aplicación de una ley común,
modificaciones a ese régimen constitucionalmente establecido y que encuentra
un desarrollo válido en la misma normativa que emitió la Universidad para tales
efectos. Así, dice el Estatuto Orgánico de la Universidad que constituyen
fuentes de ingreso de la Universidad las que provienen de:
a) La subvención establecida por la Constitución Política y otras
provenientes de leyes especiales.
b) La renta de la explotación de sus activos.
c) El producto de las ventas de activos y servicios.
ch) El cobro de tasas, derechos, patentes, préstamos, ayudas y
subvenciones ordinarias y extraordinarias.
d) Donaciones aceptadas por el Consejo Universitario.
e) Cualesquiera otras formas de ingreso provenientes del ejercicio de sus
actividades119.
118 Pronunciamiento de Procuraduría General de la República, C-226-2008 del 01 de julio de 2008. 119 Artículo 214 del Estatuto Orgánico de la Universidad de Costa Rica decretado por el Consejo Universitario en marzo de 1974.
137
En síntesis, la independencia, la capacidad jurídica y el patrimonio que le
han sido conferidos por la Constitución Política para el desempeño de
funciones de cultura superior, dotan a la Universidad de una capacidad jurídica
plena o completa, es decir, de una capacidad suficiente para utilizar los medios
destinados al ejercicio de sus funciones y a la consecución de sus fines de una
forma directa, sin la intervención de ningún otro sujeto.
Las precisiones respecto de la responsabilidad que eso implica, se
desarrolla en la sección final del presente capítulo. Pero se deja establecido
entonces, que la “Universidad es persona moral con plenitud de capacidad
jurídica y esto no puede ser ignorado cuando se analiza su titularidad
patrimonial (…) La hacienda universitaria, aunque perteneciente a un ente
estatal, no es hacienda del Estado, ni se le puede confundir con la hacienda
pública”120.
Se recalca aquí la idea desarrollada en el capítulo segundo, relativa a la
imposibilidad de considerar unitariamente a todas las personas con carácter
público con una masa que constituye sin diferencias la Hacienda Pública. Ya se
observó que las municipalidades tienen su propia Hacienda Municipal, y los
órganos con personalidad jurídica instrumental cuentan con un patrimonio
propio nacido de la respectiva ley que los crea, y que administran en pos de
sus funciones. En ese mismo sentido debe ser analizado el patrimonio propio
120 Baudrit Carrillo, L. Ob.Cit. pag. 19. Complementa el autor su razonamiento, definiendo que es el patrimonio, y para esos efectos cita lo siguiente: “El patrimonio es ante todo el reconocimiento del ámbito de libertad para la persona, el patrimonio supone la entrega de poderes económicos puestos a su servicio, para facilitar la vida social”, De Castro y Bravo, F. en Temas de Derecho Civil, Madrid, 1972, página 40.
138
de la Universidad de Costa Rica, cuyo origen es constitucional y ahí puede ser
modificado.
B. Antecedentes y reformas constitucionales
El Fondo Especial para el Financiamiento de la Educación Superior o
FEES, es el producto final ideado para dar cumplimiento a lo dispuesto en
nuestra Carta Magna para la dotación financiera de las Universidades Estatales
de nuestro país.
En un principio, el sistema ideado para tales efectos estaba constituido
por el 10% del presupuesto general de la Educación Pública, y como ese año
de 1949 solo existía la Universidad de Costa Rica, era tal institución la que
figuraba como única titular de ese 10%. El texto original rezaba de la siguiente
forma:
“El Estado dotará de patrimonio propio a la Universidad de Costa Rica; le
creará las rentas necesarias y contribuirá a su mantenimiento con una
suma no menor de la que representa el diez por ciento del presupuesto
anual de gastos del Ministerio encargado de la educación pública,
cantidad que se le girará en cuotas mensuales”.
Tal sistema de primera entrada evidencia que, al ser el monto del
financiamiento un porcentaje de un ministerio, desde el punto de vista
presupuestario se podía tener un recorte motivado por intereses políticos
directamente desde el Poder Ejecutivo. En segundo término, no se preveía la
139
creación de más universidades, lo que haría necesario repartir el rubro inicial
entre más sujetos.
Es así como nace la idea de garantizar fondos para las nuevas
universidades y la ya creada. Al respecto Muñoz Quesada dice:
“En lo últimos años, ese diez por ciento resultó insuficiente. La creación
de la Universidad Nacional y del Instituto Tecnológico agravó la situación
financiera de la Educación Superior. Cada año las Universidades tenían
que solicitar al Estado complementos importantes para hacer frente a sus
compromisos derivados del aumento del número de estudiantes y
profesores, y, en general, del crecimiento administrativo de estos últimos
años. Es así, como en 1976, mediante la Ley de Reforma Tributaria, se
creó un “Fondo Especial para el Financiamiento de la Educación
Superior”, el cual está formado por el producto del Impuesto sobre el
Traspaso de Bienes Inmuebles y, además, por el 25% hasta 30% de los
ingresos del Impuesto sobre la Renta, y por el producto del Impuesto
sobre Sociedades con Acciones al Portador”121.
Apoyados en ese nuevo destino de los tributos establecido por la Ley de
Reforma Tributaria (creadora del Fondo Especial), se gestó paralelamente una
reforma constitucional, para incorporar en el artículo 85 el nuevo sistema. En
primera instancia hubo una reforma en 1977, la cual se vio complementada por
otra posterior de 1982, y que dejó el texto de la siguiente forma:
121 Muñoz Quesada, Hugo A. LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA, publicado en la serie de documentos Planes II, Consejo Nacional de Rectores, Oficina de Planificación de la Educación Superior, noviembre 1979, P.24 y 25.
140
“ARTÍCULO 85 .- El Estado dotará de patrimonio propio a la Universidad
de Costa Rica, al Instituto Tecnológico de Costa Rica, a la Universidad
Nacional y a la Universidad Estatal a Distancia y les creará rentas
propias, independientemente de las originadas en estas instituciones.
Además, mantendrá -con las rentas actuales y con otras que sean
necesarias- un fondo especial para el financiamiento de la Educación
Superior Estatal. El Banco Central de Costa Rica administrará ese fondo
y, cada mes, o pondrá en dozavos, a la orden de las citadas instituciones,
según la distribución que determine el cuerpo encargado de la
coordinación de la educación superior universitaria estatal. Las rentas de
ese fondo especial no podrán ser abolidas ni disminuidas, si no se crean,
simultáneamente, otras mejoras que las sustituyan.
El cuerpo encargado de la coordinación de la Educación Superior
Universitaria Estatal preparará un plan nacional para esta educación,
tomando en cuenta los lineamientos que establezca el Plan Nacional de
Desarrollo vigente.
Ese plan deberá concluirse, a más tardar, el 30 de junio de los años
divisibles entre cinco y cubrirá el quinquenio inmediato siguiente. En él se
incluirán, tanto los egresos de operación como los egresos de inversión
que se consideren necesarios para el buen desempeño de las
instituciones mencionadas en este artículo.
El Poder Ejecutivo incluirá, en el presupuesto ordinario de egresos de la
República, la partida correspondiente, señalada en el plan, ajustada de
acuerdo con la variación del poder adquisitivo de la moneda (…)”.
141
Con esta variación, se opta por sustituir el porcentaje del presupuesto de
la educación pública, como lo había determinado originalmente el
Constituyente, por una nueva obligación del Estado consistente en la dotación
de patrimonio propio a las universidades, de crear rentas propias además de
las que ellas originen, y de contribuir al mantenimiento de aquellas con las
sumas que sean necesarias.
Esta obligación constitucional, tal y como ya se señaló en la sección
anterior, refuerza la afirmación de que los fondos con los que opera la
Universidad tienen un origen público, pero cuando la Universidad ejerce la
independencia de sus funciones para disponer de tales fondos, constantes en
sus arcas, es inaceptable e improcedente a todas luces, cualquier acción
tendiente a limitar o condicionar la disposición que se haga de ellos, pues
aparte de ser un patrimonio universitario en todo el sentido de la palabra, sería
obviar la plena capacidad jurídica que le fue otorgada a la Universidad y que le
faculta para contraer derechos y adquirir obligaciones en los términos que ella
misma determine, pues tenemos que en primer término cuenta con capacidad
autonormativa, incluida la forma en que se dispondrán sus bienes y en
segundo, se trata del válido ejercicio de sus competencias funcionales.
C. PLAN QUINQUENAL
El texto de la Constitución Política, indica que será el cuerpo encargado
de la coordinación de la Educación Superior Universitaria Estatal el encargado
de preparar un plan nacional para la educación superior, y deberá tomar en
cuenta los lineamientos que establezca el Plan Nacional de Desarrollo vigente.
142
Se establece asimismo, una fecha de conclusión del plan (el 30 de junio
de los años divisibles entre cinco), para que se efectúen las previsiones de lo
que desarrollarán las universidades en el quinquenio inmediato siguiente. Lo
que se consigne en él, debe incorporar además, tanto los egresos de
operación, como los egresos de inversión que se consideren necesarios para el
buen desempeño de las instituciones de Educación Pública Superior.
143
Sección V. Responsabilidad, transparencia, sentido de gestión.
A. Consideraciones generales
Definitivamente, que esta interpretación efectuada a la luz de lo que el
texto constitucional devela, viene acompañada de múltiples observaciones que
pueden parecer muy obvias, pero se efectúan amparadas al estado de cosas
que se pretende alcanzar con lo que se sugiere en este trabajo.
Se afirma por lo tanto que la Universidad es un sujeto con una
naturaleza jurídica muy particular, que no puede ser analogada en el Derecho
comparado ni tampoco puede ser tomada con ligereza a lo interno de nuestro
ordenamiento, tal y como ha sucedido cuando se le considera una institución
autónoma o cuando se le considera un ente descentralizado por servicios.
Quienes han querido sostener que se trata de una “isla” en nuestro
ordenamiento jurídico, también comenten un yerro, pues la Universidad de
ninguna forma puede aislarse de las normas y del ordenamiento jurídico, y su
potestad autonormativa no la convierte en un centro de poder autárquico; más
sencillamente y en virtud de la independencia que se le otorgó en los términos
supra indicados, se está en presencia de la visión tremendamente progresista
que los constituyentes estamparon a nuestra Universidad costarricense como
institución medular de nuestra cultura, y deja conformado así, un espacio que,
como bien lo dice el Estatuto Orgánico de la Universidad:
144
“(...) debe contribuir con las transformaciones que la sociedad necesita
para el logro del bien común, mediante una política dirigida a la
consecución de una justicia social, de equidad, del desarrollo integral, de
la libertad plena y de la total independencia de nuestro pueblo”122.
En igual sentido, su propósito general y sus objetivos inmediatos
demandan de ella “la búsqueda constante, inagotable y libre, de la verdad, la
eficacia y la belleza”123. Tan altos y dignos propósitos, pudiendo parecer
lejanos o utópicos para algunas personas, constituyen la normativa vinculante y
específica que la Universidad tiene que acatar. Como institución, son estas
normas las que regulan su función y tienen, asimismo, las normas que emita
para el desarrollo de sus funciones, para contratar, para la establecer las
relaciones con su personal o para disponer y administrar sus bienes, solo por
citar un ejemplo afín a nuestra investigación, gozarán del rango de ley material
y constituyen un principio de especialidad normativa respecto de normativas o
disposiciones que emitan sujetos ajenos a la Universidad, como lo son la
Asamblea Legislativa o el Poder Ejecutivo.
Cuando se hace una exclusión expresa de las Universidades de la
aplicación Ley de Administración Financiera de la República, y se dice que le
alcanza solo en cuanto a los principios presupuestarios, pero no en cuanto a
las disposiciones de la ley relativas Plan Nacional de Desarrollo, el legislador
tuvo claro que la Universidad no es una institución que pueda ser enmarcada
en las categorías que ya se ha criticado.
122 ESTATUTO ORGÁNICO DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA, Artículo 3, Titulo I de los Principios y Propósitos de la Universidad de Costa Rica. 123 Idem. Artículo 5.
145
Los principios allí contenidos responden a criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y cuentan con un sentido de gestión que debe tener en cuenta
cualquier institución, empresa o los sujetos en sociedad para el adecuado
emprendimiento de sus actividades. La publicidad de su gestión, por ejemplo,
es uno de los valores que privan en el actuar universitario, la transparencia y la
rendición de cuentas ya están contenidas en esa demanda de verdad y
eficiencia que dispone su Estatuto Orgánico.
La Universidad es un balance en el ejercicio del poder, como institución
lucha por equilibrar las asimetrías evidentes que se generan en nuestra
sociedad, contribuye de manera invaluable en la investigación científica y otro
sin fin de virtudes, que no son el objeto principal de nuestra investigación, pero
son el contenido que justifica la posición privilegiada que le dio nuestra
Asamblea Nacional Constituyente.
Lo que se pretentde dejar adecuadamente expresado es que su
capacidad jurídica plena y su patrimonio propio constituyen los medios
legítimos para alcanzar algunos de los ejemplos que pueden pensarse según lo
dicho en el párrafo precedente. Si para avanzar sustantivamente en el
desarrollo y la investigación de un tratamiento novedoso para la cura del
cáncer, la Universidad decide comprar un terreno, edificar un laboratorio y
remunerar a los investigadores de alto calibre necesarios para tales efectos, la
disposición que haga de sus recursos para esos fines, constituye una acción
deliberada, meditada y adopta en el seno de las autoridades universitarias y en
legítimo uso de las atribuciones que la Institución tiene. Es improcedente e
inadmisible cualquier intento solapado de co-administración a través de
146
“controles superiores de la hacienda pública”, pues ya vimos que dentro de esa
categoría hay que diferenciar otras haciendas, que se diferencian en su
contenido y en su disposición.
Si la naturaleza pública de los fondos que el Estado transfiere a la
Universidad es el argumento para pretender evitar que haya un uso inadecuado
de los mismos (empleando para tales fines refrendos o controles genéricos),
debemos recordar que cuando éstos ingresan a las arcas universitarias, se
encuentran bajo la administración de una Institución independiente.
Decimos entonces que se trata de fondos universitarios. La vigilancia o
el control que se pretenda ejercer sobre la disposición de los mismos, es
enteramente admisible, siempre y cuando, este llamado a rendición de cuentas,
sea efectuado a posteriori.
La Universidad debe abrir puertas y ventanas para que se revise
minuciosamente todo en cuanto ha invertido o dispuesto sus recursos. La
rendición de cuentas no es un elemento que se esté procurando evitar con lo
que se asevera en este trabajo, se trata, por el contrario, de una labor deseable
y que le otorga aún más credibilidad a la Universidad como Institución124.
Todas estas consideraciones, llevan a un tema que nos parece de vital
importancia en el acompañamiento la tesitura que planteamos: responsabilidad,
124 Tradicionalmente las Universidades Públicas de nuestro país, han guardado el primer lugar en la confianza de la ciudadanía. Para efectos meramente ilustrativos puede consultarse una encuesta realizada por IDESPO en el año 2000 y que se encuentra en la dirección electrónica http://www.nacion.com/ln_ee/ ESPECIALES/una/idespo3/1.html y más recientemente una encuesta efectuada por la Unidad de Servicios Estadísticos de la UCR en el 2009 y cuyos resultados fueron publicados por en: http://www.elfinancierocr.com/ef_archivo/2009/ septiembre/27/economia2099319.html
147
la cual se sostiene tanto hacia lo interno de la Institución como hacia la
sociedad y el resto del complejo aparato estatal costarricense.
La independencia concedida en la administración y disposición de sus
bienes patrimoniales, no significa que se justifiquen prácticas que evidencien
irresponsabilidad, descontrol o dilapidación de recursos. La Institución es
consciente de que deben utilizarse racionalmente, de conformidad con las
necesidades institucionales y con planes debidamente elaborados destinados a
alcanzar los fines o metas universitarios.
El funcionario universitario y la Institución es responsable por sus actos y
por la intervención que tenga en un eventual manejo indebido del patrimonio
universitario; pero partir del supuesto de que las cosas se van a hacer
incorrectamente es emitir un juicio de declarativo de culpabilidad anticipado, es
subestimar la capacidad de gestión de sujetos específicos interviniendo en sus
funciones y además, y principalmente, desdibujar ese ordenamiento jurídico
que establece de forma literal lo que aquí se sostiene.
148
CONCLUSIONES
Después de haber analizado los bienes desde el punto de vista de la
naturaleza jurídica de la persona que los posee, se efectuaron apreciaciones
importantes que hacen concluir esta investigación, y confirman la hipótesis
planteada, recalcando que el modelo jurídico empleado en nuestro
ordenamiento para darle vida jurídica a la Universidad de Costa Rica es
realmente particular y permite aseverar Hacienda universitaria como una
categoría singular en atención a su titular. Resulta claro que sus bienes no son
demaniales ni públicos.
Se señaló que el Código Civil efectuaba una separación entre los bienes,
en tratándose de si éstos eran demaniales o no. Para serlo, los bienes deberán
estar señalados así por disposición legal específica y quedarán sujetos al
régimen del demanio público con todas las consecuencias de ley:
inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad; estarán sometidos a un
régimen particular en cuanto a su uso, que puede ser común a todos los
ciudadanos o privativo si media un permiso de uso para que su explotación
esté restringida a algún particular; además existirá un poder especial de policía
o vigilancia por parte de la administración en ejercicio de su autotutela para
actuar en protección de ellos; su desafectación debe efectuarse con el mismo
acto con el que se afectó a la demanialidad.
Asimismo, se precisó que el resto de bienes son considerados privados,
inclusive si se trata de una persona con carácter público, conformando así el
régimen de los bienes patrimoniales, privados o fiscales de la administración.
149
Sobre ellos, se dijo que la normativa que les aplica en cuanto a su tráfico
jurídico debía ser el Código Civil en términos generales, y debían respetarse
las condiciones particulares del sujeto público que se trate y su naturaleza
jurídica, cuando se pretenda la aplicación de cuerpos normativos de Derecho
Público. Esa es la premisa principal para determinar si resultan aplicables o no
a sujetos públicos determinados, las regulaciones contenidas en la Ley de
Contratación Administrativa, la Ley de Control Interno, la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República o resoluciones de la Sala Constitucional.
Así se arriba a la conclusión de que pueden existir aplicaciones analógicas, no
supletorias, de tales cuerpos normativos a la Universidad.
Además se ha determinado que tales bienes pueden ser objeto de
embargo y se hizo una breve referencia al nuevo Código Procesal Contencioso
Administrativo, el cual incorpora expresamente esa posibilidad, aunque este
hecho, no va más allá que lo que el artículo 261 del Código Civil ya había
establecido, del cual se podía inferir que los bienes patrimoniales del Estado
podían ser objeto de esa medida cautelar al ser considerados simplemente
privados.
Posterior a esto, se procedió a tratar el tema de la Hacienda Pública y se
señaló, de una manera crítica, que los haberes que la conforman, tienen
naturalezas diferentes, aunque se encuentren dentro de la categoría de
Derecho Público y efectuar un tratamiento indiscriminado y genérico, no es de
recibo frente a normas particulares y específicas. Se analizaron los elementos
que componen tal Hacienda según el artículo octavo de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, para aseverar que se incluían no
150
solamente los fondos públicos (que incluyen bienes, valores y otros) sino que
dentro del concepto había que incluir las normas jurídicas, administrativas y
financieras relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa,
el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.
En ese mismo contexto se señaló de una forma comparativa, los casos
particulares de las corporaciones municipales y de los órganos con
personalidad jurídica instrumental, como dos supuestos claros de sujetos que,
ostentando una naturaleza jurídica pública o estatal, guardan un régimen
particular con respecto a la administración de su patrimonio.
Cuando se efectuó el análisis de lo contenido en las normas
constitucionales que dan vida a los municipios, se estableció claramente que la
descentralización territorial que operó en su creación les dio una autonomía
constitucional y capacidad jurídica plena para ejecutar todo tipo de actos y
contratos en el cumplimiento de sus fines.
Con respecto a la Hacienda municipal, se puntualizó que las
corporaciones municipales, en materia de contratación no están sujetas a lo
que expresamente autorice la Ley General de la Administración Pública, ya que
la ley que desarrolla el precepto constitucional de la autonomía resulta
meridianamente puntual al respecto de la plena capacidad jurídica otorgada a
las corporaciones, quienes en virtud de tal estatus jurídico, pueden emplear
figuras ajenas a la citada ley, esto se refiere específicamente a contratos o
actos típicos del Derecho Privado, regulados en el Código Civil o el Código de
Comercio y que servirán de medio para la consecución de los fines particulares
151
de los municipios, sea la administración de los intereses y los servicios locales
de cada cantón.
En atención a los órganos con personalidad jurídica instrumental, se
emplearon varios ejemplos para concluir con las notas más distintivas de estas
figuras jurídicas: su naturaleza se reputa pública, no tienen personalidad
jurídica propia, sin embargo, hay excepciones; están adscritos a un ente, pero
éste no ejerce tutela ni sobre ellos ni sobre su patrimonio, el cual constituye el
medio para el cumplimiento de las funciones que se les asignó; tienen una
administración presupuestaria autónoma, a pesar de en su mayoría tienen un
financiamiento que viene del ente y de los recursos propios que pueden
generar según lo disponga la ley, la cual debe ser siempre verificada para
constatar que se haya asignado un patrimonio propio al órgano.
Además, reparamos en el hecho de que los controles que se ejercen
sobre el manejo de esos recursos por parte de la Contraloría son a posteriori,
aspecto esencial en nuestra tesitura, pues eludir la verificación de que los
recursos están siendo utilizados correctamente, de ninguna forma constituye
una de nuestras pretensiones, la Contraloría debe investigar en qué se usan
los recursos, pero no puede a través de autorizaciones y refrendos,
obstaculizar el normal desempeño de instituciones que tienen autorización
previa constitucional y legal para contratar. Aquí, la intención, está centrada en
que las facultades de la Contraloría no alcanzan para que coadministre el
desempeño de funciones que le competen a sujetos públicos determinados.
152
Al introducir el análisis concreto de la Universidad, se expuso la
importancia de emplear el concepto de independencia antes que autonomía,
efectuando las precisiones necesarias para que no se mal interprete y se
alcance la comprensión del diseño particular que el Constituyente empleó para
insertar a la Universidad en nuestra República.
Con respecto al tema central de esta investigación, se aseveró que la
capacidad jurídica plena y el patrimonio propio universitario, nacen de
disposiciones constitucionales expresas, que dibujan un panorama claro con
respecto al diseño de República que se pensó construir en 1949.
Se vislumbró la importancia de darle independencia a la Universidad y
de dotarla de las herramientas necesarias para que pusiera el patrimonio que
se le concedió en servicio del cumplimento de las funciones encomendadas,
así como de los más altos fines sociales.
En el tema de la capacidad jurídica completa, se desarrolló su carácter
originario y los alcances que esto tenía en materia de contratación y disposición
en materia de bienes. La norma constitucional es expresa, la Universidad
puede adquirir derechos y contraer obligaciones amparada a la plena
capacidad que para ello estableció.
En este contexto, la lectura de las potestades constitucionales que tiene
la Contraloría General de la República debe efectuarse con suma cautela.
Admitir un sistema de refrendos para todas las diferentes administraciones
públicas a través de una resolución extralimitada de la Sala Constitucional, es
153
un hecho inadmisible y corresponderá a los operadores jurídicos enmendar ese
yerro con acciones concretas y decididas.
Se mencionó la existencia de límites que a todos los sujetos de Derecho
en general le alcanzan, diferenciando éstos de las limitaciones que se crean
con respecto a la capacidad jurídica de sujetos concretos, y éstas últimas
resultan improcedentes, cuando nacen de una fuente de rango inferior a la que
da origen a esas personas públicas.
Se reflexionó acerca del hecho de que defender esa posición jurídica
especial que contempla la Constitución para la Universidad no constituye de
ninguna forma un quebranto al principio de unidad estatal, y por el contrario,
ignorar lo que dice el texto sí comportaría una violación a lo que el
constituyente estableció.
Al analizar el tema de la Hacienda universitaria, se discurrió acerca de lo
absurdo que sería el hecho de dar tan altas facultades jurídicas a la
Universidad y que no se le diesen los medios necesarios para darle contenido
a sus labores y alcance a sus fines. Para ello, se creó un patrimonio propio y
adicionalmente se estableció la obligatoriedad del financiamiento estatal en la
Educación Superior.
Con respecto al artículo 85, se señaló que originalmente el sistema
inicial del 10% del presupuesto del Ministerio de Educación resultó insuficiente,
por lo que las posteriores modificaciones que se efectuaron en el sistema de
los recursos que el Estado le transfiere a la Universidad, establecieron una
154
modalidad diferente (el FEES), que permitiera mantener la independencia
financiera que se le concedió a la institución para el desarrollo de sus
funciones, sujetando el monto del dinero al indicador económico del PIB. Se
mencionó el plan quinquenal con el que se maneja el Fondo.
En la parte final de la investigación, nuestra postura, se sumó a una
inexorable y transparente rendición de cuentas, la cual se hizo acompañar de
un régimen de responsabilidades rígido, en caso de cualquier anomalía o
irregularidad, las cuales pueden ser determinadas (si es que las hubiese) a
través de los controles que a posteriori efectúe la Contraloría General de la
República.
De este modo, se trata de un aspecto de elemental lógica, con respecto
al sentido de gestión que debe tenerse cuando se asumen las funciones
universitarias de alto grado, como lo son la cultura superior, la investigación o
la docencia, sólo por citar algunas de ellas.
155
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1. Pronunciamiento de Procuraduría General de la República, C-226-2008
del 01 de julio de 2008
2. Pronunciamiento de la Procuraduría General de la República C-165-97
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4. Procuraduría General de la República C- 208-96
5. Procuraduría General de la República 016-97
160
F. RESOLUCIONES JUDICIALES
1. Sala Constitucional, resolución número 4310 del diez de noviembre
de mil novecientos noventa y dos.
2. Sala Constitucional, resolución número 5445 del catorce de julio de
mil novecientos noventa y nueve.
3. Sala Constitucional, resolución número 6469 del ocho de octubre de
mil novecientos noventa y siete.
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6. Sala Constitucional, Voto salvado de la resolución número 787 del
ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
7. Sala Primera, resolución número 007 del veinte de enero de mil
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8. Sala Constitucional, resolución 2306 del seis de noviembre del mil
novecientos noventa y uno.
161
9. Sala Constitucional, resolución número 6222 del veintinueve de
octubre de mil novecientos noventa y cuatro.
10. Sala Constitucional, resolución número 4717 del dos de setiembre de
mil novecientos noventa y cuatro.
11. Sala Constitucional, resolución número 3793 del veintisiete de julio
de mil novecientos noventa y cuatro.
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14. Sala de Casación, sentencia de las quince horas y treinta minutos del
treinta de enero de mil novecientos cincuenta y ocho
G. ACTAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
1. Acta de la Asamblea Nacional Constituyente número 160, 4/X/1949,
Tomo III, p.395.
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J. DICCIONARIOS
1. Diccionario de la Real Academia
2. Diccionario Jurídico Espasa, Fundación Tomás Moro, Madrid 1993
3. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial
Heliasta S.R.L, 30ª Edición, actualizada y corregida por Guillermo
Cabanellas de las Cuevas, Buenos Aires, 2004,
