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TESIS DOCTORAL

2015

EL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA

EMPRESARIAL PREVIOS AL CONCURSO DE ACREEDORES.

AUTOR: D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ LICENCIADO EN DERECHO.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL

DIRECTOR: PROF. DR. D. MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ MADRID, NOVIEMBRE DE 2015.

http://www.uned.es/

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DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL. FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA. EL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA EMPRESARIAL PREVIOS AL CONCURSO DE ACREEDORES.

AUTOR: D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ LICENCIADO EN DERECHO. DIRECTOR: PROF. DR. D. MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ

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INDICE:

CAPITULO I: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN REFINANCIACIÓN DE DEUDA. UNA LECTURA DESDE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA LEY CONCURSAL. ----------------------------------------------------------------------------------- 15

1. Introducción. ----------------------------------------------------------------------------- 16

2. Origen y modificaciones.-------------------------------------------------------------- 17

2.1. 2009: Medidas urgentes en materia concursal. --------------------------- 17

2.2. 2009- 2011: El deterioro de la situación económica --------------------- 22

2.3. 2013: Creación de instrumentos paralelos: El Acuerdo Extrajudicial

de Pagos ------------------------------------------------------------------------------------- 24

2.3.1. Introducción ------------------------------------------------------------------- 24

2.3.2. La protección de la comunicación y la protección de la solicitud

del acuerdo extrajudicial de pagos ------------------------------------------------- 25

2.3.3. Las limitaciones anual y trienal de los instrumentos --------------- 28

2.3.4. La necesidad de completar el AEP con la protección de los

acuerdos de refinanciación ---------------------------------------------------------- 31

2.4. 2014: La regulación final y su tramitación ordinaria. --------------------- 33

2.4.1. Introducción ------------------------------------------------------------------- 33

2.4.2. Tramitación parlamentaria del RDL 4/2014 y Ley 17/2014. ------ 37

2.4.3. La reforma producida por el RDL 11/2014 de 5 de septiembre y

su tramitación parlamentaria -------------------------------------------------------- 43

2.5. Las reformas de 2015 ------------------------------------------------------------ 45

2.5.1. Reforma del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de

mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y

otras medidas de orden social. ----------------------------------------------------- 45

2.5.2. Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación

empresarial. ------------------------------------------------------------------------------ 47

2.5.3. Ley 9/2015 de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia

concursal. --------------------------------------------------------------------------------- 47

2.5.4. Modificación del régimen de competencias a través de la Ley

Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. ----------------------------------------- 48

2.5.5. La tramitación parlamentaria del RDL 1/2015. La Ley 25/2015,

de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la

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carga financiera y otras medidas de orden social (Boe de 29 de julio de

2015). 48

3. Normas de afectación indirecta ----------------------------------------------------- 50

3.1. Introducción. ------------------------------------------------------------------------ 50

3.2. Normas de afectación indirecta.----------------------------------------------- 54

4. Extraconcursalidad --------------------------------------------------------------------- 64

5. Las influencias extranjeras en la redacción del precepto -------------------- 67

CAPITULO II: EL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN: FUNDAMENTO, FINALIDAD Y NATURALEZA. DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS AFINES. ---------------------------------------- 82

1. El proceso de homologación de los acuerdos de refinanciación ---------- 83

2. La pretendida anticipación de la fase de convenio concursal mediante las

instituciones preconcursales de refinanciación. -------------------------------------- 89

3. Finalidad de los acuerdos de refinanciación. ------------------------------------ 91

3.1. El carácter de arrastre como finalidad del proceso de homologación.

91

3.2. La protección del sistema financiero y créditos públicos como fondo

de la disposición adicional cuarta. ---------------------------------------------------- 94

3.3. Los acompañamientos temporales derivados de la crisis económica

95

3.4. El carácter potestativo de la homologación. ------------------------------- 96

4. Clases de acuerdos de refinanciación: La protección frente a la

reintegración como factor común -------------------------------------------------------- 96

5. La naturaleza ―concursal‖ de las instituciones preconcursales. ------------ 98

6. Distinción con otras figuras: homologación versus transacción judicial.

105

CAPITULO III: LA COMUNICACIÓN DEL ARTÍCULO 5 BIS A LOS EFECTOS DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA. ---------------------------------------- 112

1. Evolución del precepto. --------------------------------------------------------------- 113

2. Ámbito de aplicación ------------------------------------------------------------------- 119

3. Procedimiento. --------------------------------------------------------------------------- 132

3.1. Legitimación activa ---------------------------------------------------------------- 132

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3.2. Competencia objetiva y territorial. --------------------------------------------- 133

4. Capacidad de postulación procesal. --------------------------------------------- 137

5. Plazo para la solicitud y efectos de su incumplimiento. -------------------- 141

6. Formalidades de la solicitud. ------------------------------------------------------ 143

7. Admisión, inadmisión, desistimiento y recursos. ----------------------------- 144

8. Publicidad. ------------------------------------------------------------------------------ 147

9. Efectos generales derivados de la comunicación. --------------------------- 149

10. Especial referencia a los efectos de la comunicación en materia de

refinanciación. ------------------------------------------------------------------------------- 159

11. Conclusión del periodo de negociaciones. ------------------------------------- 164

CAPITULO IV: EL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN: CARÁCTER POTESTATIVO DE SU SOLICITUD, SU PROTECCIÓN INICIAL Y ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN ----------------------------------------------------------------------------------- 167

1. Carácter potestativo de la solicitud de homologación judicial y su

protección inicial. --------------------------------------------------------------------------- 168

2. Protección inicial del citado proceso y su concurrencia con los efectos del

artículo 5 bis LC y 568 de la LEC. ----------------------------------------------------- 175

3. Ámbito subjetivo ---------------------------------------------------------------------- 180

3.1. El deudor como sujeto inscribible en el Registro. ---------------------- 180

3.2. Acreedores de pasivos financieros. ---------------------------------------- 186

3.3. Acreedores excluidos de la solicitud, pero no de la posibilidad de

adhesión. ---------------------------------------------------------------------------------- 188

3.3.1. Acreedores excluidos de la solicitud y de la adhesión ---------- 194

CAPITULO V: COMPETENCIA, FORMALIDADES, ADMISIÓN, EFECTOS y PUBLICIDAD DE LA SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN. ------------------------ 199

1. Consideraciones previas. ----------------------------------------------------------- 200

2. Competencia judicial a efectos de la homologación. ------------------------ 203

2.1. Introducción. ---------------------------------------------------------------------- 203

2.2. Competencia judicial internacional. ---------------------------------------- 206

2.3. Competencia objetiva ---------------------------------------------------------- 208

2.4. Competencia territorial --------------------------------------------------------- 211

2.4.1. Criterios generales. ------------------------------------------------------- 211

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2.4.2. Control de oficio de la competencia territorial. --------------------- 213

2.4.3. Arrastre competencial en el supuesto de concurrencia del

artículo 5 bis---------------------------------------------------------------------------- 215

2.4.4. Planteamiento de declinatoria ------------------------------------------ 216

2.5. Acumulación de solicitudes. -------------------------------------------------- 222

2.6. Competencia funcional. ------------------------------------------------------- 223

3. Tramitación y Formalidades ------------------------------------------------------- 231

3.1. Introducción. ---------------------------------------------------------------------- 231

3.2. Solicitud de homologación. --------------------------------------------------- 232

3.2.1. Régimen general. ---------------------------------------------------------- 232

3.2.2. Postulación y defensa. --------------------------------------------------- 232

3.2.3. Plazo de solicitud. --------------------------------------------------------- 233

3.2.4. Documentos que se han de acompañar a la solicitud. ---------- 236

3.3. Admisión a trámite y efectos. ------------------------------------------------ 249

3.4. Publicidad. ------------------------------------------------------------------------ 253

CAPITULO VI: CONTENIDO Y MAYORÍAS EN EL ACUERDO SUJETO A HOMOLOGACIÓN JUDICIAL ------------------------------------------------------------- 257

1.Introducción. ------------------------------------------------------------------------------ 258

2. Contenido. -------------------------------------------------------------------------------- 261

2.1. Contenido del acuerdo de homologación. ---------------------------------- 261

2.2. El contenido del acuerdo como un todo o como pactos independientes

de una unidad. --------------------------------------------------------------------------- 264

2.3. Afectación de las garantías en virtud de los citados pactos. ----------- 266

2.4. Operaciones particularmente previstas. ---------------------------------- 268

2.4.1. Regla general. -------------------------------------------------------------- 268

2.4.2. Quitas y esperas. ---------------------------------------------------------- 270

2.4.3. Capitalización de deuda (debt equity swap). ----------------------- 277

2.4.4. Préstamos participativos y otros instrumentos financieros. ---- 284

2.4.4.1. Introducción. ------------------------------------------------------------- 284

2.4.4.2. Préstamos participativos ---------------------------------------------- 285

2.4.4.3. Otros instrumentos financieros -------------------------------------- 288

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2.4.5. La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la

totalidad o parte de la deuda. ----------------------------------------------------- 291

2.4.6. Operaciones de descentralización de activos y pasivos al objeto

de garantizar la refinanciación. Art. 56 LC. ------------------------------------ 295

2.4.7. Otros posibles pactos protegidos. ------------------------------------- 296

2.5. Amplitud de contenidos del acuerdo. -------------------------------------- 297

3. Gastos derivados de dichas operaciones. ------------------------------------- 298

4. Mayorías. ------------------------------------------------------------------------------- 299

4.1. Base del cómputo de esas mayorías: acreedores de pasivos

financieros. -------------------------------------------------------------------------------- 299

4.2. Base para el cómputo de las garantías ----------------------------------- 308

4.3. Porcentajes. ---------------------------------------------------------------------- 311

CAPITULO VII: EL AUTO DE HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN, EFECTOS E IMPUGNACIÓN ---------------------------------- 314

1. El Auto de homologación: control de legalidad y control de oportunidad 315

1.1. Homologación parcial de acuerdos de refinanciación ----------------- 319

1.2. Plazo de emisión de la resolución de homologación y contenido. - 321

2. Efectos de la homologación del acuerdo. ---------------------------------------- 332

2.1. Delimitación temporal. --------------------------------------------------------- 335

2.2. Paralización de ejecuciones singulares. ---------------------------------- 336

2.3. Limitación para la solicitud de concurso necesario. ------------------- 337

2.4. Efecto arrastre. ------------------------------------------------------------------ 338

2.5. Alcance del acuerdo de homologación en el marco de operaciones

sujetas al Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes

para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación

pública. ------------------------------------------------------------------------------------- 345

2.6. Terceros garantes o deudores solidarios. -------------------------------- 347

2.7. Efectos registrales. ------------------------------------------------------------- 349

2.8. Especial consideración a los acreedores adheridos voluntariamente

al acuerdo de refinanciación ---------------------------------------------------------- 355

2.9. Planteamiento de la posibilidad de revisión del acuerdo homologado

con ampliación. -------------------------------------------------------------------------- 360

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3. Impugnación.--------------------------------------------------------------------------- 362

3.1. Plazo. ------------------------------------------------------------------------------- 363

3.2. Legitimación. --------------------------------------------------------------------- 365

3.3. Delimitación de la posibilidad de impugnación. ------------------------- 367

3.3.1. Impugnación de la resolución que deniega la homologación. - 367

3.3.2. Impugnación del auto de homologación del acuerdo de

refinanciación. ------------------------------------------------------------------------- 372

3.4. Tramitación. ---------------------------------------------------------------------- 387

3.5. Resolución final. ----------------------------------------------------------------- 389

3.6. Recursos frente a la resolución final --------------------------------------- 391

CAPITULO VIII: CUMPLIMIENTO, INCUMPLIMIENTO y EJECUCIÓN ------- 394

1. Régimen del cumplimiento del acuerdo y su ejecución -------------------- 395

1.1. Régimen general. --------------------------------------------------------------- 395

1.2. Ejecución provisional del auto de homologación ----------------------- 398

2. Régimen del incumplimiento del acuerdo -------------------------------------- 410

2.1. Cuestiones previas ------------------------------------------------------------- 410

2.2. Legitimación ---------------------------------------------------------------------- 410

2.3. Objeto. Incumplimiento esencial o relativo ------------------------------- 412

2.4. Procedimiento. ------------------------------------------------------------------- 416

2.5. Resolución ------------------------------------------------------------------------ 419

3. La declaración de incumplimiento y opciones de los acreedores (y del

deudor). ------------------------------------------------------------------------------------------ 421

4. . Especial referencia a la ejecución de garantías reales. ------------------ 425

4.1. Resultante. ------------------------------------------------------------------------ 425

4.2. Reglas generales de ejecución de garantías reales. ------------------ 425

4.3. Remanente y sobrante -------------------------------------------------------- 427

4.4. Ejecución de garantías reales a partir de la declaración de

incumplimiento del acuerdo de créditos afectados por el mismo ----------- 428

CAPITULO IX: AFECTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO EN LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. -------------------------------------------- 437

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1. Delimitación de supuestos --------------------------------------------------------- 438

2. Protección de los acuerdos de refinanciación frente al ejercicio de

acciones rescisorias. ---------------------------------------------------------------------- 440

2.1. Ámbito de aplicación: acuerdos y acuerdos homologados. --------- 440

2.2. Delimitación de Supuestos. -------------------------------------------------- 444

2.2.1. Solicitud de homologación concurrente con solicitud de

concurso. -------------------------------------------------------------------------------- 444

2.2.2. Solicitud de homologación concurrente con declaración de

concurso de acreedores. ----------------------------------------------------------- 444

3. La reintegración de los acuerdos de refinanciación en el concurso de

acreedores ----------------------------------------------------------------------------------- 447

3.1. La protección reintegradora y los créditos objeto de refinanciación.

451

4. El acuerdo homologado y la normativa contractual concursal ----------- 455

4.1. Introducción. ---------------------------------------------------------------------- 456

4.2. Breve referencia al régimen de contratos en el proceso concursal.

458

4.3. Efectos de la declaración de concurso en los acuerdos de

refinanciación. ---------------------------------------------------------------------------- 464

5. La protección del crédito en los acuerdos homologados tras la

declaración del concurso ----------------------------------------------------------------- 465

5.1. Fresh money en los acuerdos homologados ---------------------------- 465

5.2. Calificación de los créditos --------------------------------------------------- 470

5.2.1. Introducción. Régimen general. --------------------------------------- 470

5.2.2. Nuevos ingresos de tesorería. ----------------------------------------- 471

5.2.3. Capitalización de deudas y exclusión de personas relacionadas.

Aplicación a todo o parte de la deuda. ------------------------------------------ 473

5.2.4. Personas relacionadas. ¿Privilegio especial? ¿Suscrito? ------ 474

5.3. Régimen transitorio. ------------------------------------------------------------ 478

6. Calificación en relación a la participación en los acuerdos homologados.

Referencia a las causas de incumplimiento. ---------------------------------------- 481

CAPITULO X: BREVE REFERENCIA A LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA EN EL ÁMBITO TRANSFRONTETIZO EUROPEO. ------------------------------------------------------------------------------------- 489

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1. Consideraciones previas------------------------------------------------------------ 490

2. Introducción.------------------------------------------------------------------------------ 491

3. Competencia y ámbito competencial. ------------------------------------------- 494

4. Los supuestos de refinanciación y reestructuración de deudas como

ámbito objetivo del nuevo reglamento. ----------------------------------------------- 497

5. Ley aplicable: lex fori concursus y limitaciones. ------------------------------ 500

6. Instrumentos paralelos preconcursales y concursales en diferents países.

502

CONCLUSIONES. ---------------------------------------------------------------------------- 509

BIBILIOGRAFÍA. ------------------------------------------------------------------------------ 514

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Abreviaturas

AAP Auto de la Audiencia Provincial.

ADC Anuario de Derecho Civil.

ADC. Anuario de Derecho Concursal.

AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria.

AC Actualidad Civil.

AJA Actualidad Jurídica Aranzadi.

AJPI Auto Juzgado de Primera Instancia.

AJM Auto Juzgado de lo Mercantil.

AL Actualidad Laboral.

ALC Anteproyecto de Ley Concursal.

Apdo. Apartado.

AAVV. Autores Varios.

BCR Boletín Colegio de Registradores.

CC Código Civil.

CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil.

CCo. Código de Comercio.

CCoE Código de Comercio Español.

CDJ Cuadernos de Derecho Judicial.

CDyC Cuadernos de Derecho y Comercio.

CE Constitución Española.

CGPJ Consejo General del Poder Judicial.

CP Código Penal.

DN Derecho de los negocios.

DLL Diario La Ley.

D. Digesto.

EDJ Estudios de Derecho Judicial.

ET Estatuto de los Trabajadores.

FROB Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

InDret Revista para el Análisis del Derecho.

JUR Referencia base de datos de Jurisprudencia Aranzadi.

LA Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

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LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

LCCh Ley Cambiaria y del Cheque

LGT Ley General Tributaria.

LJS Ley de la Jurisdicción Social.

LEC Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000

LFE Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica.

LM Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y

mercantiles

LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

LSP Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922.

LO Ley Orgánica.

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.

PALC Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal.

PJ Poder Judicial.

PT Práctica de Tribunales.

QF Quincena Fiscal.

RA Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi.

RACyI Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones.

RADP Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial.

RAD Revista Aranzadi Doctrinal.

RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.

RACI Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones.

RDByB Revista de Derecho Bancario y Bursátil.

RD Real Decreto.

RDcP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal.

RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil.

R.ch.D. Revista Chilena de Derecho.

RDC Revista de Derecho Civil.

RdREFOR Revista del REFOR.

RDM Revista de Derecho Mercantil.

RDL. Real Decreto-Ley.

RDPC Revista de Derecho Procesal Civil.

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RDPat. Revista de Derecho Patrimonial.

RDPCM Revista de Derecho Procesal civil y mercantil.

RDPI Revista de Derecho Procesal Iberoamericana.

RDPriv. Revista de Derecho Privado.

RDS Revista de Derecho de Sociedades.

REXURGA Revista Xurídica Gallega.

REJ Revista de Estudios Jurídicos.

RGD Revista General del Derecho.

RGDP Revista General de Derecho Procesal.

RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia.

RE Revista Extoikos.

REE Revista de Estudios Jurídicos.

RJ Referencia base de datos de Jurisprudencia Aranzadi.

RJC Revista Jurídica de Cataluña.

RJN Revista Jurídica del Notariado.

RLL Revista La Ley.

RLN Revista Lex Nova.

RPJ Revista del Poder Judicial.

RUDP Revista Universitaria de Derecho Procesal.

RVDPyA Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje.

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial.

SJM Sentencia Juzgado de lo Mercantil.

STCJ Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional.

STS Sentencia del Tribunal Supremo.

STSJ Sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia.

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional.

TC Tribunal Constitucional.

Vid. Véase, Vide.

Vol. Volumen.

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CAPITULO I.

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CAPITULO I: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN REFINANCIACIÓN DE DEUDA. UNA LECTURA DESDE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA LEY CONCURSAL.

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1. Introducción.

Antes de regular el proceso de homologación de los acuerdos de refinanciación (Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal1) tal y como se recoge en su texto actual2 , la normativa de insolvencias española se refiere a la misma en una decena de ocasiones; la razón de ser de ello es la afectación que el resultado de dicho proceso (efectos del mismo) va a tener para los supuestos en que dichos acuerdos no logren – también cuando no se logren3- los objetivos perseguidos. Y ello, en realidad, nos sitúa en la primera de las impresiones que del proceso de homologación, en supuestos de financiación (inicialmente previsto para acreedores profesionales exclusivamente4), la redacción del precepto nos puede dar: se trata de una norma que ha sido introducida posteriormente a la ley concursal y completada, matizada y modificada hasta en siete ocasiones hasta ahora. El proceso de homologación participa de la misma naturaleza procesal y sustantiva que el conjunto de la norma concursal. A lo largo de su texto tanto nos encontramos un verdadero procedimiento como el contenido sustantivo del mismo o los efectos que se derivan de su inicio, de su tramitación y de su finalización. La técnica legislativa sigue siendo mezclar los diferentes apartados adjetivos y sustantivos, combinándolos con una suerte de conceptos heredados ( y no aclarados) de su redacción anterior ; o su conciliación con otros supuestos de refinanciación como pueden ser la prevista en el artículo 71 bis LC o en los artículos 231 y ss. del mismo texto5.

1 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. «BOE» núm. 164, de 10/07/2003. Entrada en vigor:

01/09/2004. 2 Las modificaciones de la citada DA 4ª son las siguientes: Se modifican los apartados 1 y 2 por

el art. único.Cuatro.4 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Ref. BOE-A-2015-5744. Se modifica por el art. único.23 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre. Ref. BOE-A-2014-9896.2. Se modifica por el art. único.13 del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Ref. BOE-A-2014-2485. Se modifica el apartado 1 por la disposición final 7.2 de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre. Ref. BOE-A-2013-13723.Se modifica el apartado 1 por el art. 31.2 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-10074. Se modifica por el art. único.112 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ref. BOE-A-2011-15938. Se añade por el art. 8.3 del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo. Ref. BOE-A-2009-5311. 3 Las referencias anteriores lo son también en cuanto a lo que la norma considera

obstaculizaciones al proceso de refinanciación. Para dichos supuestos se prevén en calificación sanciones a las conductas de quienes puedan ser sujetos del mismo. 4 Nos referiremos a los sujetos del acuerdo posteriormente. No obstante conviene aclarar ya

desde el principio que inicialmente estaba previsto para acreedores financieros y en concreto para entidades sujetas a control tanto por el Banco de España como por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El régimen específico de afectaciones a los concursos de estas entidades se recoge en otra disposición (adicional segunda). En el supuesto de homologación no son estas entidades las que pueden ser objeto de refinanciación puesto que ya tienen – en dicha adicional- un régimen específico y paraconcursal; intervienen como acreedores. 5 Aunque existen un importante número de publicaciones magistrales en el mercado sobre los

supuestos de refinanciación y su configuración tras las reformas concursales la presente obra se diferencia de los mismos en dos aspectos esencialmente: 1. Por un lado en su tratamiento eminentemente procesal; pues aunque con esa mezcla de aspectos sustantivos y rituarios es evidente que toda homologación conlleva un régimen eminentemente procesal. 2. En segundo lugar en tanto a la visión que del proceso de homologación podamos tener; así en las obras que se están dedicando a su estudio el modelo seguido es explicativo desde la necesidad de la coherencia, es decir, se pretende configurar el sistema a partir de la necesidad de dar congruencia al resultado pretendido y obtenido pues de otra forma el mismo parece contradictorio. La presente obra parte esencialmente del estudio de la naturaleza de las figuras

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No es inocuo, en este caso, referirnos por tanto a la normativa inicial, o que origina esta regulación, puesto que en la evolución de la misma (mediante modificaciones urgentes y posteriormente tramitadas como ley ordinaria) y en sus diferentes preámbulos o exposiciones de motivos encontramos las razones esenciales del resultado final. Quizás no en cuanto al resultado real querido aunque sí, siempre, respecto del resultado pretendido. Y tampoco lo es en cuanto a que nos podamos referir al ciclo económico-financiero que se inicia con una crisis importante en el año 2008 (fecha en la que los operadores económicos se ponen de acuerdo) y que motiva referencias como la inseguridad de la norma concursal6 para atender nuevas realidades o su visión estrictamente positiva en la introducción en España de un nuevo proceso concursal para atender la realidad del momento7. En definitiva que en el análisis de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, intitulada ―Homologación de los Acuerdos de Refinanciación‖, deberemos considerar, necesariamente, varios aspectos diferentes a las instituciones y figuras procesales que estrictamente podríamos tratar desde un punto de vista rituario. Y sus razones se encuentran tanto en la evolución normativa como en el propio tenor literal de la redacción de la norma. Nuestro análisis, a lo largo del trabajo, se centra en la actividad productiva o empresarial aunque a veces tengamos que dedicarnos a otros aspectos que nos puedan servir para aclarar conceptos o estructurar posibilidades y estrategias.

2. Origen y modificaciones.

2.1. 2009: Medidas urgentes en materia concursal.

y del proceso de homologación no para coordinar sino para resaltar el casuismo abrumador que resulta de la defectuosa regulación. De otra forma dicho pretendemos señalar que la redacción contiene potencialmente más inconvenientes que seguridades y que ello es fruto de una regulación histórica de arrastre que permite flecos y vacíos que son necesarios llenar bien con una reforma integral o bien con una interpretación judicial. Esto último nos lleva a poder obtener respuestas diferentes en según qué juzgados se tramite la misma y por ello dota al sistema de inseguridad; esta, en definitiva, nos llevará a la búsqueda de soluciones alternativas, en el mundo privado, para evitar que lo pretendido no sea finalmente lo obtenido. 6 En sentido contrario se pronuncia OLIVENCIA, M, RdCP, nº 17, 2012; pp.23-30 cuando señala que ―[n]o es justo atribuir a la LC ―disfunciones‖ reveladas por la crisis, ni estragos patrimoniales que son consecuencia directa de ésta.‖ 7 La necesidad, no discutida, de una nueva normativa concursal era ciertamente reclamada por

todos los operadores. Incluso en su discrepancia en el texto original se llegó a decir que ―lo más probable es que tengamos un nuevo derecho concursal, un derecho concursal mejor del que tenemos –¡no es difícil!–, un derecho concursal aceptable; pero es dudoso que vayamos a tener el derecho concursal que realmente necesitamos. Claro que, a lo mejor, por todos nuestros pecados, no nos merecíamos otra cosa. ¡Quién sabe!‖ ROJO FERNANDEZ-RÍO A. Artículo Expansión Directo. 21 de septiembre de 2002.

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Hasta el RDL 3/20098 de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, no se había contemplado en nuestro ordenamiento una norma que pretendiera (al margen del favorecimiento fiscal o financiero) regular un proceso de reestructuración o refinanciación de deuda para supuestos de crisis patrimonial9. El legislador toma en cuenta entonces (primero el ejecutivo al tratarse de Real Decreto justificado en la urgencia) consciencia de que no es posible una regulación de ayuda a los supuestos de crisis patrimonial con los instrumentos comunes tributarios o financieros; será necesario además ir un paso más allá en supuestos de crisis por insolvencia del que resultaba que la LC no contenía ni una sola norma. Evidencia de lo que decimos es el propio plan de 2008 de ―Estímulo a la Economía y al Empleo‖10 , aprobado por el Gobierno, en donde ninguno de los ejes comprendía la reestructuración o refinanciación de deudas11. No seríamos del todo fieles a la realidad si no señalamos igualmente que algún pequeño atisbo se había producido con la aprobación del RDL 10/2008 de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias 12, prorrogado hasta en cuatro ocasiones13 y por el que también se modifica el Código de Comercio14; pero en este caso el legislador había previsto una entrada en situación de disolución masiva de pequeñas y medianas empresas, derivada de la depreciación de sus bienes y mercaderías15. La disposición adicional única de dicha norma recogía entonces que ―[a] a los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre( hoy Real Decreto

8 Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria,

financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. «BOE» núm. 78, de 31 de marzo de 2009. 9 La exposición de motivos de dicha norma comienza señalando lo siguiente: ―La evolución de

la crisis económica global y su impacto en la economía española hacen necesaria una rápida reacción legislativa para adecuar a la nueva situación algunas de las normas que inciden directamente sobre la actividad empresarial, así como para seguir impulsando la superación de la crisis mediante el fortalecimiento la competitividad de nuestro modelo productivo‖. 10

https://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CCcQFjAB&url=https%3A%2F%2Fwww.psoe.es%2Fdownload.do%3Fid%3D163519&ei=m5FHVOT2AYLqavPygMgI&usg=AFQjCNEsbALoGAD1X3IFJ7ewC87NIglGEQ&sig2=aZu6qZVcPDk0Ur0iRK_wYg&bvm=bv.77880786,d.d2s 11

Los ejes sobre los que se centran son: 1. Medidas de apoyo a las familias y empresas: a) Apoyo a las familias. B) Apoyo a las empresas. 2. Medidas de fomento del empleo. 3. Medidas de apoyo al sistema financiero. 4. Modernización de la economía. 12

Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias. «BOE» núm. 300, de 13/12/2008. 13

Ley 17/2014, de 30 de septiembre (Ref. BOE-A-2014-9896). Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (Ref. BOE-A-2014-2485). Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero (Ref. BOE-A-2013-2029). Decreto-ley 5/2010, de 31 de marzo (Ref. BOE-A-2010-5294). 14

Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. «BOE» núm. 289, de 16/10/1885. 15

Conclusiones alcanzadas en el I Congreso Internacional. Perspectivas del Derecho Inmobiliario y de la Edificación. Dir. CAÑIZARES A. http://www.uma.es/derecho-de-la-edificacion/info/33157/perspectivas/

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Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital16), y para la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º del citado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 104.1.e) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias‖. Pero la citada medida no establecía ningún proceso que no fuera primero contable y posteriormente formal (cuentas anuales) a los efectos de evitar (que no reestructurar) la entrada en insolvencia de muchas empresas17. Es con el RDL 3/2009 cuando el legislador introduce una Disposición Adicional Cuarta en la Ley concursal con un régimen transitorio (DT 4ª) en la misma. Nos habla entonces (y nunca más se ha repetido18) de un concepto19 de acuerdos de refinanciación con el siguiente tenor: son acuerdos de refinanciación ―los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo20.‖ Y a partir de ahí establece un procedimiento extrajudicial -con exigencia de requisitos de contenido y formales- dirigido esencialmente a evitar la reintegración de dichos acuerdos en supuestos de concurso de acreedores en los términos previstos en el artículo 71 LC. La transitoria cuarta extendía

16

«BOE» núm. 161, de 03/07/2010. 17

Esta cuestión además está todavía pendiente de la situación final en la que puedan quedar definitiva y realmente las empresas. Conforme a dicha norma se dicta ―… con una vigencia temporal limitada un régimen excepcional para las reducciones obligatorias de capital y las disoluciones de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada como consecuencia de pérdidas. La reciente evolución de la actividad económica internacional nos sitúa en un contexto excepcional. Las pérdidas por deterioro, coyunturalmente significativas en determinadas compañías, al incorporarse a la cuenta de pérdidas y ganancias habrían de computar a los efectos del cálculo de la pérdida del patrimonio neto en los supuestos señalados de reducción de capital y disolución. Por esta razón se suspende, con una vigencia temporal de dos años y únicamente para los casos de pérdidas por deterioro del inmovilizado material, de las inversiones inmobiliarias y de las existencias, el régimen societario aplicable, sin que ello suponga, por lo demás, alteración del correspondiente régimen contable.‖ 18

No como tal concepto aunque su definición sigue manteniéndose en la norma. 19

Los autores se han pronunciado al respecto del concepto. En tal sentido GARCÍA CRUCES , JA. , en AAVV, Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración de la empresa en crisis. (García-Cruces JA, Dir) Bosch 2012. Pgs. 29 y ss. Para este autor debemos partir de la distinción de tres caracteres esenciales: 1. Unidad funcional del acuerdo: pluralidad de pactos y contratos con una finalidad única. 2. Pluralidad material: cuestión irrelevante que comprende una tipología de pactos y contratos extensa y compleja. 3. Fundamento negocial: es un puro acto de autonomía de la voluntad. 4. Finalidad típica: una finalidad solutoria al problema de la empresa. 20

Para BAUTISTA SAGUÉS E, > RMV, 4, 2009 p 84 , podría definirse como ― conjunto de pactos contractuales que constituyendo un negocio jurídico unitario son acordados extrajudicialmente por una compañía en dificultades financieras con sus acreedores financieros, con la finalidad de procurar la viabilidad de la compañía y el cumplimiento de sus obligaciones.‖

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dicha protección (escudos protectores21) a los acuerdos de refinanciación celebrados antes de su entrada en vigor, así como a los negocios, actos y pagos realizados y a las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, siempre que, sin haberse solicitado el concurso del deudor, se cumplimenten los requisitos establecidos en el apartado segundo de la Disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En otro caso señalaba – de forma literalmente incomprensible- que a tales acuerdos así como a los negocios, actos y pagos realizados y a las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos les resultará de aplicación la regulación anterior al citado Real Decreto-ley, en especial lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario22. El objetivo declarado por el RD 3/2009 era, literalmente: ―Las modificaciones contenidas en el presente Decreto-ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras23 que no hagan ineludible una situación de insolvencia…‖ Por lo tanto las características del

mismo parten de:

a) Un procedimiento de refinanciación extrajudicial con protección jurídica para los supuestos de posterior declaración de concurso.

b) Dirigido solo a empresas que atraviesen dificultades y siempre que no hagan ineludibles las situaciones de insolvencia24.

c) El cumplimiento de requisitos formales: a. Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos

representen al menos (y en aquel momento) tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación.

b. Que el acuerdo sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el apartado 1, y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.

21

PULGAR EZQUERRA, J >. En Implicaciones financieras de la ley concursal: adaptado al real decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo / coord. por Alberto Alonso Ureba y Juana Pulgar Ezquerra, 2009, pgs. 49-134. 22

PULGAR EZQUERRA J, Diario La Ley. Nº 6963-6965, 2008 23

Situación de Distress. A tal efecto y para una completa comprensión de la necesidad de solventar dichos problemas o identificar el concepto vid: LEACH, J.; MELICHER, Ronald. Entrepreneurial finance. Cengage Learning, 2011. Pgs. 584 y ss. 24

Hablaríamos entonces de situaciones de distress en donde se parte de un incumplimiento o previsión de incumplimiento de las obligaciones exigibles. En tal sentido vid: ALTMAN E.I. (2005) Corporate Financial Distress and Bankruptcy: A Complete Guiide to Predicting and Avoiding Distress and Profiting from Bankruptcy. 3rd Edition. John Wiley & Sons.

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c. Que el acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

d) Reducción de honorarios y aranceles que faciliten dichos procesos25.

En ese momento la citada adicional convive con el también introducido, por la misma norma, apartado 3 del artículo 5 LC: ―El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.‖ No se recoge ninguna referencia, en dicho precepto, a la posibilidad de mantener esas negociaciones al objeto de lograr una refinanciación. Y por tanto el deudor se verá forzado, necesariamente, a realizar la comunicación prevista en el mismo para protegerse de una posible solicitud de concurso necesario, o evitar la responsabilidad derivada de una agravación del proceso de insolvencia por no acudir a la vía concursal si se encuentra en dicha situación. En sentido opuesto, mediante dicha comunicación se dejaba ver una situación de insolvencia y la posibilidad- más que cierta- de que los acreedores impagados declararan, en su caso, vencidos sus créditos26 (cuando no lo estuvieren) y reclamaran judicialmente al objeto de lograr una medida preventiva que los protegiera y preferenciara frente a los demás. La respuesta de los tribunales fue ciertamente divergente27. La mayoría de las resoluciones consideraron el proceso de comunicación como una mera notificación sin mayor trámite28 y cuya protección (evitar el concurso necesario

25

En relación a ello la Disposición adicional primera de dicha norma se refiere a las escrituras públicas de formalización de acuerdos de refinanciación: Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de refinanciación a que se refiere la disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. Los folios de matriz de la escritura y de las primeras copias que se expidan no devengaran cantidad alguna a partir del décimo folio inclusive. 26

Como doctrina general en relación con las cláusulas financieras de vencimiento anticipado, cumple recordar que la jurisprudencia más reciente solo admite la validez de dichas cláusulas cuando ―concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes‖ (cfr. SSTS. 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008, y 16 de diciembre de 2009). Línea jurisprudencial que ha sido confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73). 27

Vid a tal efecto CUTILLAS TORNS JM . Revista Refor. Nº 33. Pgs. 24 y ss. http://refor.economistas.es/wp-content/uploads/sites/6/2011/01/REVISTA%20REFOR%2033.pdf 28

El Auto del Juzgado Nº 1 de Alicante de 21 de diciembre de 2009, dice que los únicos efectos de dicha comunicación, al margen de los procesales propios de la incoación de unas denominadas "Diligencias preliminares de concurso" a efectos informáticos y de registro, son: a) la prórroga del deber de presentación de la solicitud de concurso para el deudor que está en situación de insolvencia actual, de modo que "Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del

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durante un plazo de cuatro meses29) era cubierta por la misma. Otros- sin embargo- se posicionaron a favor de un proceso de control judicial estricto30 en donde habría que acreditar: 1º. El estado de insolvencia actual del comunicante; 2º. El inicio de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a "una propuesta anticipada de convenio"; 3º.Que no conste que el solicitante se encuentra incurso en alguna de las prohibiciones contenidas en el artículo 105 de la LC, pues de lo contrario le estará vedada la presentación de la propuesta anticipada31. Aunque minoritaria, dicha posición jurisdiccional creaba en sí misma (y como decimos se aprovechaba para proteger el proceso de refinanciación de un concurso necesario) un control judicial, sin contradicción, de admisibilidad del inicio (que se quería extraconcursal) de dichas negociaciones.

2.2. 2009- 2011: El deterioro de la situación económica.

Con la Ley 38/2011 de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal32 se puso de manifiesto la insuficiencia de la anterior reforma de 200933 para atender los supuestos de refinanciación34. Por primera vez,

mes siguiente" y b) la suspensión temporal o "blindaje" frente a las solicitudes de concurso necesario que durante ese tiempo se presenten (art. 15.3). 29

El plazo de negociación es tres meses a computar desde la solicitud obligando la norma a presentar concurso de acreedores dentro del mes hábil siguiente en caso de no lograr salir de la situación de insolvencia. 30

Auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada de 11 de mayo de 2009. 31

El legislador de 2003 era muy sensible a los supuestos de fraude y limitó en dicho precepto- posteriormente modificado- de forma amplia la posibilidad de presentar un convenio anticipado. 32

Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. «BOE» núm. 245, de 11 de octubre de 2011. 33

SANJUÁN Y MUÑOZ E, Diario La Ley, Nº 7189, 2009. En la misma ya avanzábamos lo siguiente: ―Porque igual que el propio Real Decreto señala, al respecto de la legislación concursal vigente desde septiembre de 2004, que existe una inadecuación de algunas de sus previsiones que se han puesto de manifiesto a partir de la crisis financiera internacional (2) , la humildad hubiera debido llamar a no realizar afirmaciones tajantes al respecto de la certeza de que los instrumentos de refinanciación servirán, sin duda, para solucionar dichos problemas. La inconveniencia de algunos apartados de la legislación concursal L 22/2003 —a la que hace referencia la reforma— no se muestran como tales tras su modificación puesto que no se han conjugado ni la casuística ni la realidad de los juzgados de lo mercantil. Véase como ejemplo la eliminación, como criterio general, de las vistas de los incidentes concursales con dos errores graves a mi parecer: (1) Por un lado la modificación del art. 194.4 LC en la que se señala que «el juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba enunciados. En otro caso, procederá a dictar sentencia sin más trámite». Olvida la reforma que ello motivará un colapso inmediato de los diferentes juzgados derivado de numerosos procesos que quedarán pendientes de sentencia acumulándose a los múltiples escritos y otros procesos mercantiles, sin distinción de la complejidad de los asuntos o de una valoración judicial de la necesidad de vista que hubiera sido deseable, dada la inmediación del juez de lo mercantil (2). Por otro lado que dicha reforma no se anuda a otra también necesaria —quizás por olvido del legislador derivado de esa rapidez querida— como es la del incidente concursal laboral del art. 195 LC, que normalmente no está necesitado, en el ámbito concursal de vista. Y aunque pudiera parecer que la redacción del precepto («Si la demanda fuera admitida, el juez señalará dentro de los 10 días siguientes el día y hora en que habrá de tener lugar el acto del juicio, citando a los demandados con entrega de copia de la demanda y demás documentos, debiendo mediar en todo caso un mínimo de cuatro días entre la citación y la efectiva celebración del juicio, que comenzará con el intento de conciliación o avenencia sobre el objeto del incidente») pudiera hacer pensar que

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entre los diferentes intereses protegidos en el concurso, se pone de manifiesto que ―…el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y ha puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado‖. Con anterioridad a ésta la Ley 13/2009 para la implantación de la oficina judicial35 había intentado, mediante una reforma procesal, acelerar la situación de los procesos concursales y se habían previsto ciertas medidas en protección de los ejecutados con modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero las medidas resultaron manifiestamente deficitarias ante situaciones de empresas y deudas que necesitaban ser refinanciadas o relativamente protegidas con el objetivo de proteger igualmente otros intereses directa o indirectamente vinculados a ellos36. La reforma de 2011 dice no ser una reforma radical o giro copernicano pero se introduce un 5 bis derogando el 5.3 LC anteriormente citado- por un lado- en donde ya se hace referencia a los acuerdos de refinanciación (no solo a los convenios anticipados) que se regularán igualmente en dos apartados:

1º. Por un lado llevando lo previsto en la disposición adicional cuarta al artículo 71.6 de la Ley concursal, en sede de reintegración y por tanto reforzando dicho efecto, e introduciendo la posibilidad de que estos acuerdos entren dentro del grupo de empresas si bien limitándolo: ―En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo.‖ Se sigue en este apartado sin establecer un procedimiento específico sino privado y extrajudicial, aunque con la posibilidad de la aplicación del artículo 5 bis a los efectos, exclusivamente, de evitar la declaración de concurso necesario.

2º. Por otro lado la DA 4ª LC recoge por primera vez un procedimiento de homologación judicial de determinados acuerdos que vienen limitados en tanto exige mayorías (en aquel momento) del 75% del pasivo afectado y que solo podrá ser de entidades financieras, a solicitud solo del deudor y con la necesaria intervención de un experto designado por el Registro Mercantil para evacuar el informe. Es importante destacar que la citada adicional ya contempla un proceso judicial de homologación con posibilidad de paralización de ejecuciones; y se

la vista irá rápido, nuevamente olvida el legislador que existe crisis, colapso e insuficientes medios personales y materiales para atender tan perentorios plazos.‖

34Vid SANCHEZ-CALERO GUILARTE J, . AdC,,

Nº. 20, 2010 , pgs. 9-38 35

Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. 36

Vid a tal efecto CAMPUZANO AB,> La empresa: información jurídica, económica y financiera, organización y gestión de personal, Tirant 2010, , pgs. 1123-1163

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acompaña de otra serie de medidas, postconcursales, para beneficiar a aquellos que dan fresh money37 (dinero nuevo) en dichas operaciones38. Posterior a la Ley de 2011 el apartado primero de dicho precepto será modificado en tres ocasiones39: la primera para reducir las mayorías del 75 al 55% y luego al 51%; la segunda para incorporar una mejor y mayor protección a los créditos y activos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos (el denominado Banco Malo).

2.3. 2013: Creación de instrumentos paralelos: El Acuerdo Extrajudicial de Pagos.

2.3.1. Introducción.

La reforma que se produce con la Ley 14/201340 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización se fundamenta esencialmente en la introducción de mecanismos de negociación a los efectos de evitar la problemática surgida en torno a la falta de elementos de refinanciación de deuda. La propia exposición de motivos se refiere a los mecanismos concursales de refinanciación y a este nuevo instrumento como ―procedimiento extrajudicial‖ limitándose- conforme señala- la institución competente (en este caso notarios y registradores de lo mercantil41) a designar un profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo. Sin embargo el régimen de la designación del profesional es ciertamente modificado con posterioridad (año 2014) y la norma (que se dice secuencial) se instrumenta posteriormente a través de un registro central mediante el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y

37

Vid a tal efecto: PULGAR EZQUERRA J, .RdCP, Nº. 15, 2011, pgs. 47-57; . RdCP, Nº. 16, 2012, pgs. 67-83; FERNANDEZ TORRES I, . RdCP, Nº. 15, 2011, pgs. 209-222; FERNÁNDEZ-VELASCO A . Andalucía Económica, Nº. 245, 2012, pgs. 66-67. VIÑUELAS SANZ M. en Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración de la empresa en crisis: autonomía de la voluntad e insolvencia empresarial / José Antonio García-Cruces González (Dir.), 2013, pgs. 375-390; CASTIELLO D’ANTONIO A. .RdCP Nº. 15, 2011, pgs. 503-510. 38

LÓPEZ SANCHEZ J, En Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración de la empresa en crisis: autonomía de la voluntad e insolvencia empresarial García-Cruces González (Dir.), 2013 , pgs. 293-317 39

Disposición final 7.2 de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre. Ref. BOE-A-2013-13723.Art. 31.2 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre. Ref. BOE-A-2013-10074. Ley 9/2015, de 25 de mayo. Ref. BOE-A-2015-5744. 40

Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. «BOE» núm. 233, 41

Posteriormente se introducirá esta posibilidad ante las Cámaras de Comercio mediante la reforma del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero. Ref. BOE-A-2015-2109. En desarrollo de ello la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social ( Boe de 29 de julio de 2015) es fruto de la tramitación parlamentaria de la primera y recoge en la disposición adicional primera el desarrollo de estas funciones para las Cámaras de Comercio.

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mercantiles 42 , en donde es obligatorio inscribirse cumpliendo los requisitos previstos en la norma. La alternativa a los procesos de refinanciación se introduce igualmente en el ámbito del artículo 5 bis LC a los efectos de dotarlo de la misma protección de comunicación. Si bien la literalidad del mismo se contradice con el desarrollo posterior (Titulo X de la LC) que pasamos a analizar brevemente por la incidencia que pueda tener con la concurrencia de estos instrumentos y la Disposición Adicional 4ª de la LC.

2.3.2. La protección de la comunicación y la protección de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos.

La actual regulación del artículo 5 bis43 de la Ley Concursal recoge que desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1; b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación; c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos; d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio; e) o tenga lugar la declaración de concurso. Se afirma entonces que en el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario (y no se ha modificado al respecto de la posibilidad prevista para la Cámara de Comercio pero que sí está prevista en los artículos 233 y 235 LC) al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso. En su comunicación el deudor indicará qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que se harán

42

Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. «BOE» núm. 310. La citada norma, sin embargo, tardó en ponerse en marcha y ello ha dado lugar a situaciones comprometidas e incluso posibles derechos afectados que, afortunadamente, los tribunales han venido a suplir. Es el caso, por ejemplo, del Auto de la AP de Palma de Mallorca de 25 de noviembre de 2014 ( núm. 250/2014). En este se señala lo siguiente: 1. En aquel caso solicitaba la designación de un mediador concursal para intentar el acuerdo extrajudicial de pagos. En fecha 23 de diciembre el Notario que recibió el requerimiento levantó acta haciendo constar ―a los efectos legales oportunos que se tiene por intentado sin efecto el acuerdo extrajudicial de pagos‖. El acta también deja constancia del imposible cumplimiento en lo que al nombramiento de mediador concursal se refiere porque pese a la entrada en vigor de la ley no es posible designarlo.2. Si bien se trata de una cuestión discutible lo cierto es que en la pugna entre los intereses en conflicto, a saber el de los acreedores que no han podido reunirse con el deudor a fin de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos (que tiene que fracasar para acceder al concurso consecutivo) y el del solicitante, que reclama una medida cuyo beneficio depende de que su concurso sea declarado fortuito, atendida la valoración del Notario en la iniciación del expediente y la causa no imputable al solicitante que reclama la aplicación de una norma en vigor procedemos a revocar la decisión del auto de complemento. En tal caso estima que ha de ser considerado concurso consecutivo. 43

Tras la última modificación producida por el art. único.Cuatro.1 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Ref. BOE-A-2015-5744.

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constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente. En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien se podrá recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso. Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en el primer párrafo del presente apartado quedarán levantadas si el juez competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial y, en todo caso, una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente. No obstante lo anterior ello no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas en el primer párrafo de este apartado o haya transcurrido el plazo previsto en el siguiente apartado. Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público. Si tomamos en consideración este apartado tendríamos que desde la comunicación de la solicitud de AEP al juzgado competente (que en este caso no realiza el deudor sino el notario, el Registrador o la Cámara de Comercio por ante el que se haya solicitado) las ejecuciones bien quedan suspendidas o bien no se pueden iniciar; esto último con la matización hecha (la norma dice para los cuatro párrafos anteriores) de las ejecuciones reales. Al margen de la discusión jurisdiccional generada sobre el órgano competente (hoy presumiblemente resuelto por la modificación de la Ley 9/2015 de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal44) para determinar esta necesidad del bien para la actividad, lo cierto es que la redacción del precepto debe conciliarse con lo dispuesto en el artículo 235 LC que recoge, entre otros, efectos desde la solicitud y efectos ―desde la comunicación de la apertura de negociaciones al juzgado competente45‖. De igual forma debemos conciliar la referencia exclusiva a ―deudor‖ que realiza el 5 bis en cuando a su solicitud y la que se prevé desde el artículo 235 LC que hemos señalado. Si bien los efectos se determinan desde la presentación de la comunicación, posteriormente nos dice que el deudor en su comunicación manifestará qué bienes son o no necesarios lo que solo nos puede llevar a la solicitud ante notario, registrador o Cámara de comercio dado que son estos los que realizan la citada comunicación46. De esta forma:

a) Por un lado el inicio de los efectos del artículo 5 bis se producirían desde la comunicación al juzgado de la solicitud del expediente. Esta comunicación la realiza el notario, el registrador o la Cámara de

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«BOE» núm. 125, de 26/05/2015 45

La redacción del precepto ha sido modificada por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero.( Ref. BOE-A-2015-2109). Con anterioridad recogía que lo sería desde la publicación de la apertura del expediente, lo que nos llevaba nuevamente al artículo 233 de la LC y al registro público concursal. 46

Nada impedirá, por otro lado, que esta se realice también posteriormente en el juzgado o que se modifique o se amplíe según los casos.

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Comercio. Y según el artículo 233.3 LC se realizará una vez que se hubiere admitido el mismo, se haya nombrado al mediador y este hubiere aceptado. Entonces el notario, registrador o Cámara de Comercio comunicarán de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará su publicación en el Registro Público Concursal. Para el supuesto de personas naturales no empresarios el artículo 242 bis 2 LC prevé que sea el notario competente el que lo comunique al juzgado dado que la función de mediación podrá existir o no.

b) Por otro lado el 235 LC distingue dos momentos concretos para la producción de efectos. Uno de ellos (apartados primero y tercero) desde la solicitud47 ; otros (apartado segundo) se producirán desde la comunicación al juzgado competente.

Esos efectos a los que nos referimos y que se recogen en el art. 235 LC son:

1. Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.

2. Desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso, los acreedores que pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos: a) No podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial

alguna sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de tres meses. Se exceptúan los acreedores de créditos con garantía real, que no recaiga sobre bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ni sobre su vivienda habitual. Cuando la garantía recaiga sobre los bienes citados en el inciso anterior, los acreedores podrán ejercitar la acción real que les corresponda frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento,

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No es objeto de este trabajo el análisis de lo previsto en dicho apartado pero su simple lectura literal nos puede dar una idea de la situación kafkiana que proponía y que ha sido reformada: ―Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno‖. Con la nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero.( Ref. BOE-A-2015-2109) la misma se acomoda más a la realidad: ―Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad‖. El texto ha sido mantenido en la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social ( Boe de 29 de julio de 2015) que es el resultado de la tramitación parlamentaria de aquella.

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quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en este apartado. Practicada la correspondiente anotación de la apertura del procedimiento en los registros públicos de bienes, no podrán anotarse respecto de los bienes del deudor instante embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, salvo los que pudieran corresponder en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público,

b) deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común y

c) podrán facilitar al mediador concursal una dirección electrónica para que éste les practique cuantas comunicaciones sean necesarias o convenientes, produciendo plenos efectos las que se remitan a la dirección facilitada.

1. Durante el plazo de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos y respecto a los créditos que pudieran verse afectados por el mismo, se suspenderá el devengo de intereses de conformidad con lo dispuesto por el artículo 59.

2. El acreedor que disponga de garantía personal para la satisfacción del crédito podrá ejercitarla siempre que el crédito contra el deudor hubiera vencido. En la ejecución de la garantía, los garantes no podrán invocar la solicitud del deudor en perjuicio del ejecutante.

3. El deudor que se encontrase negociando un acuerdo extrajudicial no podrá ser declarado en concurso, en tanto no transcurra el plazo previsto en el artículo 5 bis.5.

Era inconcebible, conforme a lo dicho y desde la normativa anterior, partir de un intento de acuerdo sin paralización de ejecuciones respecto de bienes necesarios o afectos a la actividad empresarial o profesional. De otra forma se estaría bloqueando desde el primer momento las posibilidades, por muy escasas que sean, de culminar el mismo con éxito. El legislador, no obstante, fue consciente de ello e introdujo con la reforma 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social48 la nueva redacción que hemos señalado.

2.3.3. Las limitaciones anual y trienal de los instrumentos.

Otro de los problemas surgidos es la limitación general anual que establece el artículo 5 bis, apartado 6, y que tiene incidencia en la concurrencia con posibles procedimientos de refinanciación y particularmente con la prevista en la DA 4ª de la LC. El precepto señala que ―formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de

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«BOE» núm. 51, de 28/02/2015.

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un año.‖ Junto a ello la prohibición del artículo 231.4 LC que recoge que no podrán acceder a un AEP ―… quienes se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.‖ Y junto a esta prohibición otra (hoy recogida en el apartado tres, ordinal segundo por el RDL 1/2015) del inicial art. 231.3. LC que señalaba ( ampliando el plazo la actual redacción) que no podrán formular solicitud de AEP ―[l] las personas que, dentro de los tres últimos años ( hoy cinco últimos años49) , hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.‖ Como régimen particular el RDL 1/2015 ha ampliado este último supuesto e introducido una variante en las transitorias en referencia al requisito previsto en el art. 231.3.2º LC que es su nueva ubicación: ―Durante el año siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley, no será exigible, para solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos, el requisito previsto en el artículo 231.3.2º‖50. Este último recoge que ―[l]as personas que, dentro de los cinco últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores‖, no podrán solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos si bien la matización es que sí podrán hacerlo dentro del año siguiente a la entrada en vigor de la citada norma publicada en 28 de febrero de 2015. Como hemos señalado el plazo se computara nuevamente desde la norma publicada en BOE de 29 de julio de 2015. Para complicar un poco más el supuesto nos debemos referir a lo previsto en la disposición transitoria segunda del RDL 11/201451 ( con entrada en vigor el 6 de septiembre de 2014), cuando señala que ―[a] a los deudores que hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados judicialmente durante el año anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley, no les será de aplicación la limitación de un año prevista en el apartado 12 de la disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, para solicitar una nueva homologación judicial52.‖ Como veremos cuestión esta interesante, sin perjuicio de su análisis en relación directa a la DA 4ª, en cuanto a la compatibilidad de instituciones. Todo lo anterior nos lleva nuevamente a considerar si el artículo 5 bis LC es en sí mismo aplicable a los supuestos de AEP más allá de la propia comunicación que titula y pretende. Pero también si es posible conciliar la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos y un proceso de refinanciación que, como

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El cómputo de dicho plazo comenzará a contar, respectivamente, desde la publicación en el Registro Público Concursal de la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, de la resolución judicial que homologue el acuerdo de refinanciación o del auto que declare la conclusión del concurso. 50

La extensión de ese periodo parte posteriormente de lo recogido igualmente en el texto mantenido en la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social ( Boe de 29 de julio de 2015) que es el resultado de la tramitación parlamentaria de aquella. 51

Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. «BOE» núm. 217. 52

Tengamos en cuenta que su tramitación parlamentaria culmina en la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. «BOE» núm. 125, de 26 de mayo de 2015. Y que esta reproduce dicho texto si bien con entrada en vigor desde 27 de mayo de 2015 y por lo tanto ampliando el citado plazo un año más.

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veremos, se dirige esencialmente (aunque tras la última reforma no limitado) a los acreedores financieros. Los problemas que se nos plantean son los siguientes:

1. ¿Cuándo el 5 bis.6 LC se refiere al deudor, incluye también los supuestos AEP? De otra forma dicho, si quien realiza esa comunicación al juzgado es el registro mercantil, el notario (o actualmente y tras el RDL1/2015 la Cámara de Comercio que hubiere asumido dichas funciones conforme al 235.3 LC53) por ante el que se ha presentado la solicitud es evidente que la comunicación prevista en el primero de los preceptos no es del deudor y por lo tanto sería compatible plantear una refinanciación tras esa solicitud inicial dentro del citado plazo. Quizás resultará afectado el propio Acuerdo Extrajudicial de Pagos en tanto a solicitud para el mismo pero no en el ámbito del 5 bis.

2. Lo anterior chocaría con la prohibición de ―entrar‖ en AEP para los supuestos del art. 231.4 LC. Pero como vemos la redacción del precepto es diferente. En este se dice ―acceder‖ mientras que en el 5 bis LC y 231.3.2º LC se parte de la imposibilidad de solicitud (formular) de AEP. La idea entonces es entender que cuando la norma se refiere a ―acceder‖ lo es para ser sujeto acreedor y no para ser sujeto deudor y por lo tanto sujeto del AEP. De esta forma entenderíamos que la prohibición lo es para acreedores del deudor sujeto a un AEP que a su vez se encuentren en un proceso de refinanciación54 y que lo sea por sus propias deudas en la expresión ―con sus acreedores‖.

3. De igual forma resulta contradictoria la prohibición- de entenderlo como prohibición del propio deudor- prevista en el 231.3.4º (hoy 2º) LC que

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Cierto es que recogiéndose en este precepto sin embargo no ha sido modificado el artículo 5 bis a tales efectos: ―El registrador o el notario procederá al nombramiento de mediador concursal. Cuando la solicitud se haya dirigido a una Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, la propia cámara asumirá las funciones de mediación conforme a lo dispuesto la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, y designará una comisión encargada de mediación, en cuyo seno deberá figurar, al menos, un mediador concursal. Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el registrador mercantil, el notario o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral, así como al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará su publicación en el ''Registro Público Concursal'.» La adicional primera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social ( Boe de 29 de julio de 2015) desarrolla este apartado. 54

La norma se refiere sin más a Acuerdo de Refinanciación sin distinción de hablar de un supuesto del 71 bis LC, un supuesto de la DA 4ª Lc o cualquier proceso de refinanciación privado. Deberíamos entender que lo es siempre que se hubiera hecho la comunicación del 5 bis LC a todos los efectos. Podríamos entender que el legislador ha querido distinguir este del supuesto previsto en el art. 231.3.4º LC y que por lo tanto los acuerdos de refinanciación son todos, independientemente de la comunicación o de la pretensión posterior de homologación; y precisamente para proteger a los acreedores de ese, también, acreedor, de los posibles cambios de escenario que se produzcan como consecuencia de un segundo proceso en el que su deudor está implicado y del que ellos no son parte activa. Sin embargo la operatividad en el mundo empresarial es nula por la misma dinámica del mismo y en cualquier caso se generará, o no, una responsabilidad obligacional derivada de dicho cambio de circunstancias.

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hemos señalado y que establecía que no podrán – ahora sí- ―formular solicitud‖ quienes dentro de los tres (cinco con la nueva redacción) últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.

4. Lo anterior vuelve a ser matizado con lo previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley 11/2014, que excluiría de dicha prohibición a quienes hubieren realizado una homologación en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigor de la norma. Se prorroga más por la Ley 9/2015.

5. La misma norma que hemos señalado y que prohibía presentar esta solicitud si en los tres años anteriores ( hoy cinco) ya había presentado otra y llegado a un acuerdo, con la excepción señalada, parece igualmente contradictoria con la prohibición anual del 5 bis 6 LC. Tan es así que si partimos de que las comunicaciones son de diferentes orígenes y previsto para AEP una norma específica prohibitiva, nada impediría – con las matizaciones hechas- realizar una nueva homologación de acuerdos de refinanciación o una comunicación del 5 bis a los efectos de negociar un convenio incluso cuando se hubiere firmado un AEP en el año anterior.

6. Y lo señalado nos llevaría (junto a otros argumentos que no son objeto de este estudio55) a pensar que la prohibición de AEP lo es unidireccional en el sentido expuesto pero no en sentido inverso hacia el AEP cuando ha habido una homologación.

2.3.4. La necesidad de completar el AEP con la protección de los acuerdos de refinanciación.

Aunque el arrastre que produce el acuerdo extrajudicial de pagos conlleva unas mayorías diferentes56 y un contenido vinculante también distinto57 a los

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SANJUÁN Y MUÑOZ, E Diario La Ley, Nº 8196, 2013 56

Conforme al art. 238.1 LC: ―Para que el acuerdo extrajudicial de pagos se considere aceptado, serán necesarias las siguientes mayorías, calculadas sobre la totalidad del pasivo que pueda resultar afectado por el acuerdo: a) Si hubiera votado a favor del mismo el 60 por ciento del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, a quitas no superiores al 25 por ciento del importe de los créditos, o a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo. b) Si hubiera votado a favor del mismo el 75 por ciento del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, quedarán sometidos a las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, a quitas superiores al 25 por ciento del importe de los créditos, y a las demás medidas previstas en el artículo 236.‖ 57

Conforme al artículo 236.1 LC la propuesta podrá contener cualquiera de las siguientes medidas: a) Esperas por un plazo no superior a diez años. b) Quitas. c) Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos. d) La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora. En este caso se estará a lo dispuesto en el apartado 3.ii) 3.º de la disposición adicional cuarta. e) La conversión

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acuerdos de refinanciación objeto de homologación de la DA 4ª o de la protección dada por el artículo 71 bis LC, lo cierto es que nada impide a los acreedores (sin vinculación al resto) poder acordar otros supuestos más allá de esas quitas y esperas. Los jueces de lo mercantil de Madrid58 han concluido que, en relación a la posibilidad de ejercitar- posteriormente y ya en concurso- las acciones de reintegración de lo acordado en AEP, la respuesta ha de ser negativa por las siguientes razones:

a) de orden práctico, pues ningún sentido tiene impugnar la eficacia del acuerdo de mediación, que por otro lado no despliega los efectos que le son propios como consecuencia de la apertura del concurso consecutivo;

b) la validez del acue