HACIA UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

ANDRÉS MAURICIO CASTILLO LOZANO

CARLOS GUILLERMO VILA TORRES

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA D.C.

2002

INTRODUCCIÓN

Hasta ahora, en Colombia según la legislación laboral vigente en el Código Sustantivo del

Trabajo, cuando un empleador decide terminar sin justa causa un contrato de trabajo, debe

reconocerle al trabajador el pago de una indemnización cuyo monto se encuentra

determinado en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

El uso de la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 64 CST, le genera seguridad

jurídica a las dos partes vinculadas por un contrato de trabajo, en la medida en que permite

al empleador tener certeza del valor que le debe cancelar al trabajador, en caso de terminar

el contrato de trabajo sin justa causa, y a su vez, le permite al trabajador que es despedido,

el reconocimiento de una suma determinada a título de indemnización, cuyo monto según

lo han señalado la doctrina y la jurisprudencia debe cubrir el lucro cesante y el daño

emergente derivados del despido sin justa causa. El desarrollo del presente trabajo,

pretende demostrar, por qué consideramos que la tabla del Artículo 64 CST no corresponde

a una indemnización.

El 8 de noviembre de 2000, mediante Sentencia C-1507 con ponencia del Magistrado José

Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional abrió la posibilidad para que un

trabajador despedido sin justa causa, pudiera reclamar una indemnización superior a la

contenida en el artículo 64 CST. La sentencia antes mencionada, ha generado gran

incertidumbre en el ámbito laboral, toda vez que los alcances del contenido de la misma

2

sólo serán apreciables cuando los jueces empiecen a fallar procesos relacionados con dicha

posibilidad.

El objetivo de nuestra tesis consiste en un estudio de la figura del despido sin justa causa

desde la óptica del Derecho Civil colombiano, con el fin de precisar algunos conceptos que

nos permitirán plantear una nueva manera de entender la figura antes mencionada. De este

nuevo entendimiento, buscaremos delimitar el alcance de los fallos proferidos por las altas

cortes que en esta materia tanta controversia han suscitado.

Para lograr nuestro objetivo, abordaremos el tema apoyados en la jurisprudencia y en la

doctrina nacional y extranjera, tanto en materia civil como laboral, con el fin de llegar a

unas conclusiones en las cuales quede plasmado nuestro enfoque, con el fin de que el lector

pueda formar su propio criterio.

Así mismo, analizaremos conceptos que hasta ahora han sido aceptados por los tratadistas

de Derecho Laboral, y que en nuestra opinión en lo referente al objeto de nuestro estudio,

no han sido utilizados con suficiente rigor conceptual, y frente a los cuales plantearemos

también un nuevo entendimiento, que permita una mayor claridad en su aplicación en el

derecho laboral, así como una nueva mentalidad respecto de las relaciones laborales tanto

en trabajadores como en empleadores.

1. EL TRABAJO EN COLOMBIA

1.1 EL TRABAJO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991

Para empezar el estudio que nos hemos propuesto, resulta indispensable hacer una

presentación del concepto de trabajo, desde el ámbito del Derecho Constitucional. Ante

todo, debemos recurrir a la Carta Política de 1991 para entender la forma en que el

constituyente desarrolló el tema del trabajo en Colombia.

El trabajo se convierte en pilar del Estado Social de Derecho y desde el preámbulo de la

Constitución el concepto es desarrollado de la siguiente manera:

EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente...1. (La negrilla es nuestra)

En el artículo primero de la Constitución también se hace referencia al trabajo dentro del

Estado Social de Derecho cuando establece: “Colombia es un Estado Social de Derecho

organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades

1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Preámbulo. Bogotá: Editorial Legis, 2000.

4

territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad

humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia

del interés general.2” (La negrilla es nuestra).

Como se puede observar, el papel que juega el trabajo es fundamental dentro de la

inspiración socio-política de la Constitución de 1991. Sobre la importancia del trabajo el

profesor Guillermo Guerrero Figueroa señala:

El trabajo es una de las características que distingue al hombre del resto de las criaturas; lleva en sí un signo particular del hombre y de la humanidad. Por eso, no es ni una cosa, ni una mercancía, como tampoco un simple instrumento de producción. Se trata de una actividad libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumentos de labores. Tiene un significado ético. El trabajo es bien del hombre y de la humanidad. De ahí su valor humano. Las ideas de libertad y de igualdad marchan por los caminos del derecho del trabajo como dos hermanas tomadas de la mano: la igualdad sin libertad no puede existir y ésta no florece donde falta aquella. Nuestra Constitución Nacional contempla normas que pueden servir de marco para un nuevo Derecho Laboral, mediante el cual se garantice la idea y condiciones de que la finalidad última o suprema de ese derecho es otorgar a los trabajadores una existencia digna, con un nivel económico decoroso. Esto sólo puede darse si el individuo está en capacidad de satisfacer todas las necesidades materiales de él y de su familia, de proveer a la educación, a la enseñanza general y a la preparación técnica y universitaria de sus hijos, y de asomarse a los planos de la cultura, en forma que tanto él como su familia puedan desarrollar sus facultades físicas y espirituales. En suma, pues, hay que crear la posibilidad de cumplir su deber de realizar un trabajo útil para bien de él mismo, de su familia y de la sociedad a la que pertenece.3

2 Ibid., Art. 1 3 GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Bogotá: Editorial LEYER, 1998.

5

En varios artículos de la Constitución se sigue desarrollando el concepto de trabajo, a tal

punto que el artículo 25 de la Carta Política lo califica como un derecho y una obligación

social que goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Adicionalmente, el contrato de trabajo en Colombia garantiza una estabilidad laboral

relativa, toda vez que existan justas causas para terminar el contrato, al igual que se habilita

al empleador para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo. Estos temas

serán ampliamente desarrollados a lo largo de la investigación.

1.2 LAS CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

EN RELACIÓN CON EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA EN COLOMBIA

El trabajo humano es la forma en que las personas obtienen los recursos necesarios para su

subsistencia. En el lugar de trabajo es donde permanecemos gran parte de nuestras vidas

Tal vez uno de los mayores temores que deben enfrentar las personas, es precisamente la

pérdida de su fuente de ingreso, día a día los trabajadores enfrentan la real y latente

posibilidad de perder el sustento y por lo tanto la posibilidad de no poder responder por sus

familias.

El Derecho del Trabajo, como la mayoría de los autores han coincidido en definir esta rama

del derecho, tiene nada más ni nada menos que la importantísima función social de proteger

el trabajo humano. Recordemos que el Derecho Laboral es un derecho nuevo y…

6

ello se debe a su contenido eminentemente social, que hace que tenga que acomodarse casi diariamente a los cambios, a las transformaciones que se presentan en el seno de la sociedad. De ahí que, acoplado al ritmo de desarrollo de la sociedad, esté expuesto a nuevas formulaciones acordes con el momento histórico que vive. De ahí, también, la notoria inestabilidad que acusan sus normas4

Pero nosotros a la vez consideramos, que no solo está el Derecho Laboral sometido a los

constantes cambios sociales respecto de los cuales debe acomodar sus estructuras y

normatividad, sino que más allá de tal consideración debe promover los cambios cuando

éstos no se presentan, informándose por supuesto en sus propios principios.

Con el fin de resaltar la importancia de tener perfectamente clara la función social del

Derecho Laboral, y en la medida en que nuestro estudio involucra el tema de la

responsabilidad derivada del despido sin justa causa, nos parece conveniente resaltar que

una de las principales características del Derecho Laboral es su autonomía, y si bien las

ramas del Derecho no pueden estudiarse las unas desligadas de las otras, la autonomía del

Derecho Laboral adquiere vital importancia en este tema, en la medida en que los

planteamientos que proponemos, si bien es cierto son traídos del Derecho Civil, al ser

aplicados al Derecho Laboral adquieren una connotación especial.

En el fondo, lo que buscamos es un cambio de mentalidad para que las relaciones entre

trabajadores y empleadores no sigan teniendo esos prejuicios que han convertido al lugar de

trabajo en un sitio que dificulta la convivencia entre unos y otros.

4 CAMPOS RIVERA, Domingo. Derecho Laboral Colombiano. Bogotá: Editorial Temis, 1997. p. 97

7

Obviamente somos conscientes de la dificultad de dichos cambios de mentalidad, más aún

cuando comprendemos que otra de las características del Derecho Laboral es la de ser un

derecho clasista, característica que:

Se deriva de la división de la sociedad en clases. En todo régimen social organizado conforme a los postulados del capitalismo, es palpable la existencia de dos clases: la de los propietarios de los bienes y medios de producción, y la de los asalariados. Los asalariados, mediante una acción constante han venido imponiendo el reconocimiento de su estatuto jurídico, ese estatuto lo constituye el Derecho Laboral. de esa circunstancia se deriva su carácter clasista.5

Si bien consideramos al Derecho Laboral como un gran avance de la sociedad en general, le

ha sido difícil la implementación de una nueva concepción de sus postulados, es decir, la

mentalidad tanto de trabajadores como de empleadores ha sido el principal obstáculo en el

desarrollo armónico de las empresas y de la industrias, porque unos y otros se mantienen en

un constante conflicto que tiende a aflorar con cada despido.

Es allí precisamente en donde propendemos por una visión de los principios del derecho del

trabajo, sin desatender obviamente a la naturaleza de los seres humanos, que por lo general

buscamos nuestro propio beneficio, y sería ingenuo desconocer esta realidad. Por esta

razón, es que todas las legislaciones en general, han procurado obtener el mejoramiento de

las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores. En la unificación de criterios sobre

este aspecto, ha sido de gran importancia la labor de la OIT, la cual ha procurado mediante

sus recomendaciones reivindicar los derechos de los trabajadores.

5 Ibid., p.98

8

De acuerdo con lo anterior, hay que resaltar que el Derecho Laboral es un derecho público:

No cabe la menor duda de que el Derecho Laboral se independizó del Derecho Civil y surgió como un derecho nuevo y distinto de aquél, precisamente por su contenido, por su finalidad, esto es, por la naturaleza de los intereses que protege o ampara, que son los de los asalariados, los de la paz social y los del orden público. Con ello estamos indicando, lógicamente, que en esta rama del derecho tienen interés no solamente asalariados, los económicamente débiles; también los tienen los productores, y desde luego los consumidores, destinatarios finales del proceso productivo en general.6

Por lo anterior, queremos aclarar que somos conscientes que el derecho laboral al

independizarse del derecho civil, efectivamente adopta la importantísima labor de ser el

regulador de las relaciones entre empleadores y trabajadores, y debido a que surge como

una reivindicación social de los asalariados, a él no le interesan tanto la construcciones

jurídicas ni las discusiones doctrinarias, siempre y cuando sea un herramienta útil en la

protección de los derechos de los trabajadores, y de ahí viene su concepción e inspiración

proteccionista.

Paradójicamente, en el tema objeto de nuestro estudio, la falta de rigurosidad conceptual y

terminológica ha obrado en contravía de los interés de los trabajadores, como trataremos de

demostrarlo a lo largo de éste trabajo de tesis, por lo tanto, una vez señaladas algunas

características fundamentales del Derecho Laboral, utilizaremos la lupa del Derecho Civil

para analizar la figura del despido sin justa causa.

6 Ibid., p. 101

9

1.3 ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

En nuestro criterio como bien lo dice la Corte Constitucional en la sentencia 1507 de 2000

la tabla del Artículo 64 CST es un “mecanismo protector”, tanto del trabajo como de la

estabilidad, por ello, dada la importancia de éstos conceptos profundizaremos en ellos.

Uno de los principales principios del trabajo sino el principal, es la estabilidad, la

posibilidad y la seguridad que tengan todos los trabajadores de conservar sus empleos.

Debemos en primer lugar precisar una idea sobre la estabilidad o continuidad en el empleo,

con el fin de que no se malinterprete la estabilidad como la negación de la autonomía del

empleador, pero tampoco debe entenderse ella, desde la posición contraria, que nos ubica

frente a la real posibilidad de que el empleador, en algunos casos, abuse de sus derechos, o

que sus decisiones obedezcan mas a una errónea interpretación y aplicación de la facultad

legal que le ha otorgado el legislador, que a una real necesidad empresarial, es por esto que

para algunos autores el despido constituye una anomalía jurídica:

en la mecánica de la relación individual de trabajo, el despido constituye una anomalía jurídica por cuanto atentaría contra el principio de estabilidad en el empleo, principio que es clave en el derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natural de la actividad profesional es precisamente su continuidad y permanencia en el tiempo hasta los límites de la propia capacidad profesional.7

7 ALMANSA PASTOR, José M. El despido nulo. En: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998 p.240

10

Pero también es necesario aclarar que en nuestro concepto, la idea de estabilidad no debe

entenderse ligada a la idea de evitar a toda costa la pérdida del empleo, sino por el

contrario, a la idea de que un trabajador identificado con la causa de su empleador, será

mucho más eficiente que un trabajador que solo trabaja sin sentir como propio lo que hace

y por lo tanto él mismo se genera su propia estabilidad.

Con el fin de observar con mayor claridad la idea de estabilidad y así poder centrar nuestro

estudio con una base más internacional, que nos permita observar en donde nos

encontramos, nos referiremos en un primer momento a la recomendación de la O.I.T.

proferida en 1963 relativa al terminación de la relación de trabajo por iniciativa del

empleador

“Normas de aplicación general

"2.1 no deberá procederse de al terminación de la relación de trabajo a menos que exista

una causa justificada relacionada con la conducta del trabajador basada en las necesidades

del funcionamiento de la empresa”8

Esta primera idea sobre estabilidad obviamente nos obliga a analizar nuestro régimen para

determinar que tanto grado de estabilidad tenemos.

1.3.1 Estabilidad relativa . Desde el punto de vista jurídico, la estabilidad en el empleo, es

la consagración de unas determinadas normas que en un primer lugar protegen al trabajador

8 OIT. Conferencia Internacional del Trabajo. Ginebra, 1963.

11

de un despido que no obedezca a causas justas, y en segundo lugar que desestimulen a los

empleadores a utilizar el despido como un mecanismo violatorio de los derechos del

trabajador.

El profesor Américo Plá Rodríguez no solo habla de la estabilidad en el empleo, sino que

va más allá, y se suma a quienes califican al despido como una anomalía jurídica y señala

que quizá la principal expresión del principio de continuidad (estabilidad) sea: "la

resistencia a que el empleador pueda interrumpir el contrato por su sola voluntad. La

tendencia predominante es que el contrato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo,

porque cada vez es más firme y extendida la convicción de que la relación de trabajo sólo

se debe poder disolver válidamente cuando exista algún motivo justificado”9 así las cosas,

pues debemos preguntarnos que tanta resistencia ofrece nuestra normatividad a dicha

terminación unilateral del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador

Un ordenamiento jurídico que si bien está llamado a proteger al trabajador, que no posee

una normatividad cristalina para ambas partes sobre la posibilidad de poner fin a la relación

de trabajo pone en riesgo el objetivo, que debe tener el Derecho del Trabajo, el cual, no

solo debe ser la protección de los derechos de los trabajadores, sino también, el de

estimular la generación de empleo, es por ello que en Colombia, la resistencia a la

terminación del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador, esta dada

precisamente por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, esta norma contiene una

9 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios el Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998.

12

tabla indemnizatoria que es lo suficientemente alta, y que considera el tiempo de servicio

del trabajador , así como el salario devengado.

Este tipo de medidas de resistencia, destinadas a proteger contra el despido injustificado es

denominado por un sector de la doctrina, como “limitaciones laborales impropias” las

cuales “no niegan en realidad el derecho a despedir, al contrario, parten del supuesto de que

el despido es un derecho patronal, pero lo dificulta económicamente, lo sancionan, lo

hacen más oneroso”10

De acuerdo con la citada tendencia, a que las normas sustantivas del trabajo traten de evitar

que el empleador haga uso de la facultad de despedir sin justa causa, facultad ésta que al

mismo tiempo le ha sido otorgada por el legislador laboral, nuestro Código Sustantivo del

Trabajo ha consagrado un mecanismo de desestímulo en su artículo 64 que como ya lo

veremos, erróneamente se ha calificado de indemnización.

Al tiempo, se ha fundamentado dicho mecanismo, en una condición resolutoria que se

presenta ante un incumplimiento contractual, pero que encuentra su verdadera naturaleza en

el principio de la protección a la estabilidad, siguiendo la ya citada tendencia internacional,

y que en ciertos países se ha llamado indemnización de antigüedad, y en nuestro caso,

indemnización por despido:

La indemnización por despido se trata de una compensación en dinero, calculada en forma tarifaria en función de la antigüedad de cada trabajador. Por eso, en ciertos países se ha llamado

10 MARTINS CATHARINO, José. La estabilidad en el empleo En: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios el Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998 p.240.

13

indemnización de antigüedad. Su carácter tarifario conduce a que se establezcan limitaciones de carácter general en cuanto a su monto. Solamente se pierde cuando el despido se ha originado en justa causa. En la mayoría de las legislaciones la justa causa debe provenir del comportamiento del trabajador, es lo que ocurre en la legislación uruguaya, que solo admite el eximente de la notoria mala conducta11

Hay que decir que la efectividad de las medidas que se tomen con el fin de ofrecer

resistencia contra el despido, deben ser razonables, tanto económica -y en nuestro criterio-

como jurídicamente puesto que se debe tratar de evitar el efecto contraproducente que una

medida de éste tipo, que no consulte dicha razonabilidad puede llegar a tener:

La eficacia de todas éstas medidas restrictivas dependerá de su onerosidad: cuanto más gravosas sean las sanciones menos despidos injustificados habrá. Si las indemnizaciones son mínimas no funcionan como sistema restrictivo, si son demasiado elevadas operan efectivamente como estímulo negativo. Se trata pues de una limitación elástica en la que actúan frenos económicos y no jurídicos.12

Así las cosas, nunca había sido tan importante el principio de la estabilidad en el empleo

como en éstos momentos de nuestra realidad nacional. Anteriormente las posibilidades que

tenía una persona que había sido despedida de su trabajo, de en primer lugar, conseguir un

nuevo empleo en condiciones similares y en segundo lugar, en un corto período de tiempo,

eran inmensamente superiores a la realidad que observamos actualmente, basta con

observar las preocupantes cifras de desempleo, en nuestro país: Tasa total nacional de

desempleo a enero de 2002: 17,9%; Tasa de desempleo en Bogotá en el trimestre octubre

diciembre 2001: 17,0%.13

11 Ibid., p. 241 12 Ibid., p. 242 13 Cifras suministradas por el DANE

14

Contribuyen además al desempleo, factores como la tecnología, la explosión demográfica,

el tercermundismo, las desigualdades y las recesiones de muchos países que no están en

posibilidades de garantizar las suficientes oportunidades para la población.

1.3.2 Colombia, un régimen de estabilidad imperfecta. Vale la pena señalar como la Corte

Constitucional, en lo referente a los empleados de carrera administrativa, ha manifestado,

que si bien es cierto el trabajo es un derecho fundamental de las personas, no significa esto,

que en situaciones en donde el Estado se vea en la necesidad de suprimir algunos cargos o

de mejorar la función administrativa que le es obligatoria, no pueda prescindir de los

servicios de un trabajador.

“El reconocimiento del trabajo como derecho fundamental de las personas y en particular

de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa, implica que, una afectación de

la estabilidad laboral, aun cuando tenga una justificación constitucional, es una carga por la

cual se debe compensar adecuadamente al trabajador”14

Es por ello que ha dicho la Corte Constitucional, que la indemnización que recibe el

trabajador, tiene como finalidad el reconocimiento del principio de estabilidad laboral, y

que lo que sucede es que dicho principio, en determinadas situaciones, debe ceder ante las

necesidades o el interés general.

Por ésta razón, es que la estabilidad laboral que cobija nuestro ordenamiento, ha recibido el

14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1341 de 2000. Magistrado Ponente: Cristina Pardo Shlesinger.

15

nombre de “estabilidad laboral imperfecta”.

Es así que, refiriéndose al artículo 53 de nuestra Constitución Política, enseña la Corte

Constitucional:

Si bien esta garantía no reviste un carácter absoluto, por cuanto no significa un derecho del trabajador a permanecer indefinidamente en el cargo, concretándose tan sólo en el contenido de continuidad y permanencia que deben revestir las relaciones obrero patronales, si involucra la necesidad de pagar una indemnización cuando dichas expectativas de permanencia, resultan ser injustificadamente defraudadas.15

Con base en lo anterior, podemos señalar que se puede trazar un paralelo en lo referente al

despido sin justa causa, en las relaciones entre trabajadores y empleadores que no se

desarrollan en el seno del Estado sino en el sector privado, ya que tampoco están los

trabajadores, subordinados a un empleador determinado, cobijados por un régimen de

estabilidad “perfecta” si se quiere, en dónde no exista nunca ni bajo ninguna circunstancia

la posibilidad de despido.

Teniendo en cuenta lo anterior, los trabajadores deben entender que estabilidad en el

empleo no debe significar pasividad ni inmovilidad, sino que debe entenderse como

pertenencia y ganas de progresar junto con la empresa, puesto que en gran medida nuestra

falta de competitividad está dada por la falta de interés de algunos trabajadores en continuar

con su capacitación, de procurar la optimización de los procesos productivos, y de ayudar a

sus compañeros de trabajo en la consecución del fin general de todos, que debe ser el

15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-003 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

16

progreso de la empresa, que es su fuente de ingreso.

En este punto de acuerdo con las clases de estabilidad que ha diferenciado la doctrina,

valdría la pena preguntarse, que tan bueno sería tener un sistema de estabilidad absoluta,

por lo tanto veamos que clases de estabilidad se presentan:

Tradicionalmente se clasifica la estabilidad en propia e impropia. De la fuente ha propiciado otra clasificación más completa que incluye dos distinciones sucesivas: en efecto distingue primeramente entre estabilidad absoluta y estabilidad relativa la estabilidad absoluta se configura cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador; la estabilidad relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en que exista protección contra el despido pero ella no llega a asegurar la reincorporación efectiva del trabajador.16

De acuerdo con la anterior clasificación, observamos como en Colombia, hemos optado por

un régimen de estabilidad relativa, en el cual, lo que se ha implementado es una medida de

desestímulo al empleador vía el pago de una indemnización por el despido sin justa causa,

que tiene como finalidad hacer oneroso para el empleador el uso de la facultad otorgada a él

por el legislador.

Por lo tanto recomendamos que los empresarios procuren crear ambientes de trabajo en

donde no reine la zozobra, respecto de la posibilidad que tienen lo trabajadores de perder el

empleo, sino que por el contrario, en el entendimiento mutuo entre empleador y trabajador,

exista una identificación de las metas y propósitos que buscan alcanzar unidos unos con

16 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Op. Cit.

17

otros, con el fin de lograr que dichos propósitos sean uno en común: el progreso y

mantenimiento de la unidad de explotación económica.

En consecuencia, parece claro que, un empresario que no tenga la posibilidad de despedir a

un trabajador, o que esté en un régimen de estabilidad absoluta que hace al despido

ineficaz, y lo obliga a reincorporarlo, no estaría dispuesto a contratar, lo cual sería

desastroso para la generación de nuevos puestos de trabajo, porque en la medida en que se

vulnere la capacidad discrecional del empleador, y se le quite o se le reste un cierto margen,

razonable y enmarcado dentro de la legalidad, para la toma de decisiones en su empresa,

sentirá que el ordenamiento jurídico lo obliga a mantener a alguien en su puesto de trabajo,

aún en contra de su sentir y parecer respecto del manejo de la misma.

1.3.3 Estabilidad y las relaciones de trabajo. Con el fin de preservar el principio de

estabilidad y que ésta, sea una de las metas en la relación de trabajo, se debe fijar un

especial interés en la preservación del vínculo laboral, por lo tanto, en nuestro concepto,

respecto de la estabilidad debe observarse un aspecto filosófico, y es preciso recordar que,

una vez se ha iniciado una relación de trabajo entre un empleador y un trabajador lo

primero que se necesita es un cambio de mentalidad de ambas partes.

El empleador debe entender que la persona que está bajo su subordinación, en primer lugar

carece en la mayoría de los casos de la posibilidad de escoger a qué se dedica, de escoger

cómo vive, en dónde estudia - si puede hacerlo-, y en el caso colombiano, en donde la

explosión demográfica se observa en los estratos más desfavorecidos de la sociedad, las

obligaciones de las personas se ven multiplicadas de manera dramática, y por lo tanto, la

18

suerte de contar con un empleo, le produce al mismo tiempo la angustia de saberse cobijado

por un régimen que permite que su empleador lo despida sin tener un motivo, o sin que el

trabajador haya dado motivo incurriendo en una de las causales de despido justificado.

El trabajador, por su parte, consciente perfectamente de las pocas posibilidades que tiene en

el momento de perder su empleo de conseguir uno nuevo, debe procurar que su labor sea

precisamente una base de crecimiento, que le permita desarrollar sus capacidades dentro de

la misma empresa y al servicio del mismo empleador, y así desarrollar sentido de

pertenencia y dejar de ver a su empleador como el enemigo a vencer, o como el símbolo de

explotación de otras épocas.

En otras palabras, ante las pocas oportunidades el trabajador debe ver su empleo como una

gran oportunidad y no permanecer en la pasividad.

De la misma manera, el empleador debe comprender los años y años de mentalidad

negativa de muchos trabajadores, en los cuales lo único que les han dicho, es que el

empleador es el causante de su pobreza, mientras que el trabajador ha sido utilizado para

obtener riqueza sin recibir otra cosa que un salario de hambre, y ésta mentalidad sale a

relucir cada vez que se despide sin justa causa a un trabajador, lo cual nos demuestra los

dos idiomas diferentes que están hablando trabajadores y empleadores

Por lo tanto, cada empleador puede mediante una nueva apreciación de su relación con los

trabajadores contribuir a que se de un cambio de mentalidad en ellos, que va a redundar en

beneficio de la empresa. La mejor forma de conseguir este fin, es en el trato diario con sus

19

trabajadores, y la forma en que maneja la situación cuando se ve obligado a despedir a uno

de ellos.

La creación de sentido de pertenencia en las empresas se puede ver reflejada en la

productividad, en la medida en que si los trabajadores sienten como suya la empresa

sentirán la motivación necesaria para que ésta crezca, y así mantener esa unidad de

explotación económica de la cual devengan su sustento.

Pero si bien es cierto que la estabilidad depende en gran medida del empleador y de la

viabilidad de la empresa, suponiendo que se logren crear las condiciones para que tanto

trabajadores como empleadores se vean beneficiados, no es menos cierto que la idea de

estabilidad no debe implicar la permanencia indefinida en el empleo y es aquí donde

debería presentarse el mayor y más importante cambio de actitud en los trabajadores

colombianos, y es que con el fin de obtener una mayor rotación de trabajadores y por ende

que los empresarios estén en la posibilidad de brindar mayores y mejores oportunidades,

debe ser el mismo trabajador quien no opte por la quietud y de cada cuanto en cuanto y de

acuerdo a su discrecionalidad, busque posibilidades de desarrollo y crecimiento en otro

empleo.

La estabilidad debe estar íntimamente ligada a factores educativos, es decir, que los

empleadores se preocupen por brindar formación constante a sus trabajadores, con el fin en

primer lugar, de que se mejore la calidad de los bienes y servicios ofrecidos por la empresa,

lo cual obviamente significará un beneficio en cuanto productividad, pero además, los

trabajadores obtendrán los conocimientos y la experiencia necesaria, para que en el evento

20

en que por decisión propia o por una decisión unilateral del empleador, se vean en la

necesidad de buscar y conseguir un empleo, estén en la posibilidad de competir más

adecuadamente en el reducido mercado laboral.

1.3.4 La estabilidad y la competitividad. Nos encontramos en el proceso de evaluación de

las consecuencias de la apertura económica, y muchos culpan a la misma por todos los

males que aquejan a nuestros empresarios.

Al respecto, se puede señalar que:

El sector laboral también ha experimentado importantes transformaciones en la última década. De un lado, y en consonancia con las estrategias de reestructuración neoliberal de la economía colombiana como resultado de los procesos de globalización, varias reformas normativas han tendido a flexibilizar la contratación y gestión de la fuerza de trabajo. Así, la ley 50 de 1990 no sólo erosionó la estabilidad laboral, al permitir la existencia indefinida de contratos a término fijo sino que, además facilitó las posibilidades de despido al eliminar la retroactividad de ciertas prestaciones sociales y suprimir la acción de reintegro en los casos de trabajadores que llevaran más de 10 años en una misma empresa. Además se amplió la posibilidad de que los patronos recurrieran a las llamadas empresas de servicios temporales, con lo cual la existencia misma del contrato de trabajo quedó en cuestión, de ésta manera el núcleo protector del derecho laboral prácticamente ha desaparecido.17

Es así, que nuestros aperturistas plantearon la necesidad de que nuestro país entrara en el

proceso de globalización de la economía mediante la facilitación del ingreso de bienes y

servicios internacionales a la economía, pero la improvisación y la falta de preparación,

aunque la intención fue benigna, hicieron que se incurriera en el error de no tener en cuenta

17 BOAVENTURA SANTOS y GARCÍA VILLEGAS. El Caleidoscopio de justicias en Colombia: Análisis Socio-jurídico.. Bogotá: Editorial Siglo del Hombre editores. 2001, p. 305

21

que, en términos de competitividad y de productividad, no estábamos en posibilidades de

competir en igualdad de condiciones con países que han hecho no solo procesos

tecnológicos sino de mentalidad -a la cual nos referíamos anteriormente- de manera que son

mercados mejor preparados.

Ahora, hacia el año 2005 se dará el proceso de integración de los países de la región –

ALCA (Área de Libre Comercio de las Américas) – lo cual nos obliga a mirar nuestras

instituciones y por ende nuestro ordenamiento jurídico, para poder evaluar la situación

nacional, y no incurrir en los mismos errores del pasado.

No ha sido nuestra economía la única golpeada por el fenómeno del desempleo, y ante las

alarmantes cifras del mismo, ya no solo a nivel de países en vía de desarrollo sino a nivel

mundial, se debe considerar en primer lugar la posibilidad de lograr conseguir empleo, es

decir, de acceso al trabajo, en segundo lugar la permanencia en el empleo y, por último, la

protección a dicha permanencia.

1.3.5 La verdadera naturaleza de la indemnización del artículo 64 CST se trata de un

mecanismo protector. A nuestro parecer la llamada indemnización es un mecanismo legal

de protección al trabajador, a su permanencia en el trabajo y una forma de desestimular a

los empleadores para que no utilicen la figura de manera desmedida, es decir, la

indemnización del despido sin justa causa, se consagra en aras de tutelar la concebida

estabilidad relativa, así como mediante su inclusión en el Código Sustantivo del Trabajo se

desarrollan las recomendaciones y postulados de la OIT. Sobre el particular vale la pena

hacer una breve presentación de dichos postulados y recomendaciones.

22

Como lo mencionamos anteriormente, la labor filosófico - jurídica del Derecho Laboral es

la de proteger al trabajador debido a que se encuentra en una posición de desventaja frente

al empleador quien es dueño del capital.

Es apenas lógico que el legislador se haya preocupado por generarle al despido sin justa

causa algún tipo de consecuencia, con el fin que el empleador, no utilice la figura de

manera tal, que haciendo uso de la facultad legal de despedir sin justa causa, pueda violar

derechos de los trabajadores. En nuestro concepto, el no haber contemplado dicha

consecuencia hubiese disparado los despidos sin justa causa ya que de no generar ningún

tipo de obligaciones, los empleadores utilizarían el mismo sin ningún reparo, acabando con

la estabilidad relativa que se ha propuesto en nuestro ordenamiento.

Como ya dijimos, podría pensarse que es bueno tener una estabilidad absoluta, pero ante

ésta posibilidad hemos dicho que los empleadores no estarían dispuestos a contratar

personal si de antemano se les niega la posibilidad de prescindir de los servicios de ellos de

acuerdo con su discrecionalidad.

Por lo tanto, nosotros somos partidarios de que el empleador que haga uso del despido sin

justa causa responda por el mismo, mediante el pago de una suma de dinero, pago que no se

debe mirar como una especie de sanción, puesto que no es una sanción, y como en su

momento expondremos, tampoco estamos de acuerdo con que a dicho se le considere como

una indemnización

23

1.3.6 Buena fe en las relaciones de trabajo. Como hemos dicho, siguiendo las

recomendaciones de la OIT, en particular la recomendación 166 y el convenio 158,

podemos observar como, lo que busca la citada organización no es solo la estabilidad en el

empleo, sino también que las relaciones laborales se desarrollen dentro de un ámbito de

buena fe, en especial en lo que a terminación unilateral de la relación de trabajo concierne,

y en general lo que se busca es que ese tipo de terminación unilateral obedezca siempre a

causas justificadas, y que la figura del despido injustificado sea utilizada como último

recurso por parte del empleador.

Esa buena fe por la que aboga la OIT se ve reflejada en la enumeración de aquellos motivos

que no pueden ser considerados como justa causa para despedir a saber:

Artículo 5. Entre los motivos que no constituirán casa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; b) Ser candidato a representante de los trabajadores, actuar o haber actuado en ésta calidad; c) Presentar una queja o participar en un procedimiento establecido contra un empleador por supuestas violaciones de leyes reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes; d) La raza, color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social.18

Con base en el citado convenio, podemos afirmar que será visible que la conducta del

empleador es reprochable desde el punto de vista de la buena fe, cuando el despido

18 OIT. Convenio 158 tomado de Franciscio Lafont de León. Tratado de Derecho Laboral Internacional. Bogotá: Ediciones Ciencia y Derecho, 1996.

24

obedezca a una de las citadas circunstancias, y eventualmente podrá ser tenida en cuenta

para demostrar las circunstancias del despido, aspecto sobre el cual, ya profundizaremos.

Así mismo, hay que anotar en este punto, que ningún país va a correr el riesgo de permitir

un despido que se deba a situaciones que abiertamente significarían una violación de la

tradición democrática de ellos, así como del respeto por los derechos humanos y por las

garantías civiles que consagran las diferentes constituciones

El principio de buena fe, está consagrado en nuestra Carta Política y debe entenderse como:

La creencia, convicción, como un compromiso solemne de poder garantizar algo dentro de un contenido ético y en la sociedad. En el derecho laboral sí que se necesita este principio, porque es mediante el que se puede producir la confianza necesaria entre el empleador y el trabajador, en definitiva es la conducta honesta y leal que cada una de las partes debe tener en la ejecución de la relación laboral.19

Entonces, si bien es cierto que la buena fe se espera principalmente de la relación laboral,

así mismo el principio debe tener plena aplicación al momento de dar por terminada la

misma, puesto que, del cómo se dé esa terminación, dependerá en gran medida en que el

trabajador se vea inclinado a demandar a su empleador por los posibles daños que le cause

al momento de despedirlo sin justa causa.

Así mismo la recomendación 166 de la OIT, plantea los mecanismos para que

efectivamente la terminación de la relación laboral de manera unilateral por parte de los

empleadores, en primer lugar, sea el último recurso del empleador, en segundo lugar, se

19 LAFONT, Francisco. Tratado de Derecho Laboral, Bogotá: Ed. Ciencia y Derecho, 1996.

25

desestimule a los empleadores en la utilización del despido unilateral, y en tercer lugar para

que, de tomarse la decisión de poner fin al contrato de trabajo, ésta sea consultada con el

trabajador y así evitar al máximo las consecuencias desfavorables de la misma. La OIT

recomienda:

Recurso contra la terminación: Se busca que el trabajador tenga la posibilidad de conciliar con su empleador ante de interponer un recurso contra la terminación unilateral de la relación de trabajo y que los trabajadores tengan la posibilidad de tener conocimiento de los recursos pertinentes en relación con la terminación de la relación de trabajo Tiempo libre durante el período de prueba: Que el trabajador durante el término del preaviso tenga la posibilidad de buscar trabajo y que no pierda la remuneración del tiempo que dedique a esa actividad La más importante por ser el objeto de nuestro estudio es: Indemnización por fin de servicios y otras medidas de protección de los ingresos. 20 (La negrilla es nuestra)

La recomendación plantea que el trabajador: “debería tener derecho a una indemnización

por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre

otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el

empleador, o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores o

prestaciones de seguro de desempleo...” En Colombia hemos optado por fijar la cuantía del

pago por terminación de servicios, en función del salario y del tiempo de servicios.

Valga así mismo señalar que otras recomendaciones de la OIT propenden para que los

trabajadores no se vean afectados por cambios en la empresa en lo concerniente a

20 OIT. Conferencia internacional del trabajo. Op. cit.

26

tecnología, o en la medida en que se deba despedir se les brinde la información suficiente

sobre los cambios que se piensan implementar.

De igual manera recomienda la OIT, dejar abierta “la posibilidad de volver a contratar a un

trabajador que ha sido despedido, pues éste debería tener prelación sobre los nuevos

posibles candidatos siempre y cuando esté calificado para el puesto”.

Y por último se busca la "atenuación de los efectos de la terminación en especial cuando se

trata de motivos tecnológicos mediante el adiestramiento del trabajador para poderlo

reubicar en otros empleos”.

Con base en las recomendaciones de la OIT se puede afirmar que el criterio generalizado es

la búsqueda de la estabilidad en el empleo, pero más allá de la misma, se propende por una

forma de terminación digna que no se limite a salir de los trabajadores sin brindarles un

apoyo bien sea de carácter económico o educativo, pero siempre observando un profundo

respeto por los derechos del trabajador a todo nivel, tanto patrimonial como

extrapatrimonial.

Como lo estudiaremos a fondo más adelante, en nuestro concepto la indemnización

consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, no obedece a una

indemnización, sino que obedece según la doctrina argentina a: “una prestación asistencial

destinada tanto a compensar al trabajador por el desgaste sufrido por efecto del tiempo de

servicio, como a procurarle un amparo inmediato del que podría necesitar al perder el

27

empleo. Sin embargo ésta última previsión está a cargo de un seguro de paro forzoso o

desocupación.”21

21 KROTOSHIN, Ernesto. Manual de derecho del trabajo. Argentina: Editorial De palma. 1993, p. 168

2. EL CONTRATO DE TRABAJO EN COLOMBIA

Con el fin de ubicar el tema objeto de este estudio, empezaremos por hacer una breve

reseña del contrato de trabajo, sus principales características y en especial sobre su

terminación sin justa causa.

Según el artículo 22 CST: “Es contrato de trabajo el acuerdo en virtud del cual una persona

natural, denominada trabajador, se compromete para con otra persona natural o jurídica,

denominada empleador, a prestar un servicio personal, bajo subordinación y a cambio de

una remuneración”.22

De la definición anterior, se observa que existen tres elementos esenciales que deben

configurarse para que exista el contrato de trabajo. Dichos elementos se encuentran en el

Artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo y son:

La actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia del

trabajador respecto del empleador y un salario como retribución del servicio.

22 Sobre el particular el profesor Guillermo González Charry señala: “La doctrina laboral ha sido unánime en que, para que surjan al terreno de la realidad las mayores y más importantes obligaciones para el empleador y el trabajador, no basta que haya existido en ellos un libre consentimiento y un objeto adecuado, sino que además es preciso que el asalariado haya comenzado a prestar el servicio. Siendo la subordinación la columna medular del Contrato de Trabajo, es necesario que ésta, de la noción teórica o simplemente jurídica, se proyecte en el plano de la realidad. Es a esta última situación a la que se denomina relación del trabajo, para oponerla o diferenciarla del acto jurídico constitutivo del contrato.”

29

Es importante mencionar que existen distintas modalidades de contrato de trabajo según la

duración del mismo. En primer lugar se encuentran los contratos a término indefinido que

son aquellos en los cuales las partes no definen plazo ni condición que lo extinga. En

segundo lugar se encuentran los contratos a término fijo que se celebran por un plazo

determinado, plazo que tiene validez siempre y cuando conste por escrito. Finalmente,

existen los llamados contratos por duración de la obra o labor contratada, en los cuales las

partes condicionan la duración del vínculo a la de una obra o actividad específica.

La importancia de la distinción entre las distintas modalidades de contratación según la

duración del contrato de trabajo, radica en que la indemnización por despido sin justa

causa, es diferente según la modalidad de contrato celebrado.

Con base en la definición de contrato de trabajo y las modalidades en que se puede pactar

su duración, nosotros entraremos a continuación, a analizar la terminación del contrato de

trabajo a término indefinido, para posteriormente ahondar en el tema de la indemnización

de perjuicios, cuando el contrato se termina sin que medie una justa causa.

2.1 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

2.1.1 Modos de terminación del contrato de trabajo. El contrato de trabajo, como cualquier

otro contrato, está sujeto a terminar por distintas causas. El legislador estableció en el

Artículo 61 del Código Sustantivo de Trabajo las distintas situaciones que pueden dar

origen a la terminación del contrato de trabajo. Dicho artículo dispone:

30

Artículo 61. - Modificado. Ley 50 del 1990, artículo 5o. Terminación del contrato. 1) El contrato de trabajo termina: a) Por muerte del trabajador; b) Por mutuo consentimiento; c) Por expiración del plazo fijo pactado; d) Por terminación de la obra o labor contratada; e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante mas de ciento veinte (120) días; g) Por sentencia ejecutoriada; h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7o. del Decreto-ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley; i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato. (El resaltado es nuestro). 2o) En los casos contemplados en los literales e y f de este Artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.

De conformidad con el literal h) del Artículo antes mencionado el contrato de trabajo

puede terminar por decisión unilateral de una de las partes. La decisión unilateral,

tanto del empleador como del trabajador, puede ser con justa causa o sin justa causa,

y de ello dependerá si hay lugar o no a la indemnización.

A continuación iniciaremos el estudio del despido sin justa causa.

2.1.2 Definición de despido. “El despido laboral. En el mundo de las relaciones que el

trabajo subordinado dependiente origina, por despido se entiende estrictamente la ruptura o

disolución del contrato o relación de trabajo por declaración unilateral de voluntad del

31

patrono o empresario, que de tal modo, extingue el vínculo que lo une con el trabajador a su

servicio…El despido es justo cuando el empleado u obrero ha incurrido en alguna de las

faltas sancionadas por la ley…Es injusto si proviene tan solo de la voluntad del patrono.23”

Observemos, como la definición de despido sin justa causa utiliza un lenguaje de injusticia

al referirse a la medida, y a su vez, le otorga una consecuencia indemnizatoria, sugiriendo

por supuesto la idea de daño.

Así las cosas, según la jurisprudencia, el despido consiste en: “Una facultad legal que tiene

el empleador de extinguir definitivamente la relación laboral, determinación autónoma del

patrono, que si es injusta da lugar al resarcimiento de perjuicios en favor del trabajador”24.

Ahora bien, es pertinente aclarar que: “Para que pueda calificarse como justo el despido de

un trabajador, no solo es indispensable motivarlo en causal reconocida por la ley, probar en

juicio su veracidad si hay un litigio, sino también cumplir de manera celosa las

formalidades o ritos que para ciertos casos exigen las normas laborales”25.

La figura del despido sin justa causa, debe atemperarse en su sentido tanto práctico como

social:

Al respecto resulta necesario precisar, que si bien la legislación laboral establece como despido injustificado, aquel que se produce cuando no está presente una de las causales que justifican la

23 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario de Derecho Laboral. Buenos Aires: Editorial Heliasta. 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 9 de 1993 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral Sección II. Sentencia 274 de 1986. Magistrado Ponente: Dr. Juan Hernández Sáenz.

32

terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, y que el Código Sustantivo del Trabajo taxativamente enumera, no por ello puede concluirse que el pago de la respectiva indemnización por el injusto despido sea suficiente carta blanca para lesionar derechos fundamentales del trabajador, en éste caso los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la no-discriminación, al trabajo a la salud y a la seguridad social.26

Es claro que el despido sin justa causa puede prestarse para la creencia errónea -y que

probaremos errónea- de asumir, ni siquiera presumir, que en la medida en que el empleador

está habilitado para despedir sin motivo o de manera –si se quiere– arbitraria, es esta

facultad legal, una especie de habilitación para dañar.

Lo anterior, en la medida en que podría pensarse que el artículo 64 CST contiene una

“estimación anticipada de perjuicios”, y que lo que ha hecho el legislador laboral es, en una

norma, tratar de “englobar”, todas las situaciones perjudiciales o dañinas que se pueden

presentar en el momento de hacer uso del despido sin justa causa.

Según nuestro criterio, lo que en realidad consagra dicha norma, es un “pago” en favor del

trabajador, por lo unilateral de la decisión de despedir, por parte del empleador, para

mitigar los efectos sociales que produce un despido sin justa causa al trabajador que es

despedido sin que haya dado motivo, y una fórmula de desestímulo a los empleadores

frente al uso indiscriminado del despido sin justa causa. Ya profundizaremos al respecto.

26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 1507 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández.

33

2.2 TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA

Cuando una de las partes decide terminar el vínculo laboral sin que medie una de las justas

causas previstas en la ley, específicamente en los artículos 62 y 63 CST, se entenderá que

dicha terminación se hace sin justa causa. Cuando el contrato se termina sin que medie una

justa causa, la ley tiene previsto que se debe indemnizar a la parte afectada con dicha

terminación.

Se establece que no habrá justa causa, cuando el motivo por el cual se produce el despido

no se encuentra enmarcado en los eventos del Artículo 62 CST o cuando no se cumplen con

los requisitos adicionales que algunos de sus numerales poseen, lo cual trae como

consecuencia una indemnización la cual varía de acuerdo con la clase de contrato celebrado

y con el tiempo de vigencia del mismo, si es el caso.

Dice el Código Sustantivo del Trabajo, que los contratos laborales traen intrínsecamente

una condición resolutoria por incumplimiento de lo que se acordó en él, lo cual trae como

consecuencia inmediata la indemnización de perjuicios por parte de quien la causó, la cual

según el tenor del Artículo 64 CST comprende tanto el lucro cesante como el daño

emergente. Más adelante plantearemos nuestra posición frente a la utilización y alcance de

los términos indemnización y condición resolutoria.

Así las cosas, la indemnización se configura cuando se termina el contrato de trabajo de

manera unilateral por el empleador, sin invocar una causal que lo justifique, con lo cual, en

principio se podría pensar que se están violando abiertamente los derechos del trabajador,

34

ya que éste no cometió ninguna falta para ser acreedor del despido, pero como ya hemos

dicho, no constituye esta facultad legal del empleador, una autorización para violar los

derechos del trabajador.

Es necesario aclarar también, que si el empleador despide con justa causa, la invocación de

la causa no es lo único que se tiene que establecer, sino que lo más importante, es la

indicación de los hechos que en últimas son los que consolidan dicha justa causa.

Otra causal de terminación del contrato de trabajo sin justa causa, se da cuando no se

manifiesta la justa causa en el momento mismo de la terminación del contrato. Igualmente,

si se omite alguna formalidad establecida por la ley para que se dé la justa causa, la

terminación adquiere por la falencia del requisito el carácter de despido sin justa causa.

2.2.1 Diferencia entre el despido injusto y el despido ilegal. Es importante diferenciar la

terminación del contrato de trabajo sin justa causa y la terminación del contrato de trabajo

de manera ilegal, puesto que estas dos palabras no son sinónimas. Despido ilegal es el que

está prohibido expresamente por la ley, o que se realiza sin el cumplimiento de unos

determinados requisitos legales. Mientras que despido sin justa causa es la facultad legal

que tiene el empleador de terminar de manera unilateral la relación laboral, sin que medie

una justa causa.

Ejemplo de una situación en la que se configuraría un despido ilegal, sería aquella en la

cual se le termina el contrato de trabajo a una mujer con motivo de su estado de embarazo o

35

lactancia. Así lo establece el Artículo 239 CST. En ese caso la ley expresamente prohíbe

el despido de la mujer, salvo que se obtenga una autorización judicial para realizarlo.

Como lo mencionamos anteriormente, el ordenamiento laboral faculta al empleador para

terminar el contrato de trabajo a cualquiera de sus trabajadores que no se encuentren bajo

una protección especial o aforados, siempre y cuando se le pague la indemnización que

contempla el Artículo 64 del CST.

Por lo tanto, es necesario aclarar que lo que genera confusión, es el hecho que el legislador

laboral haya equiparado los efectos del despido ilegal con los del despido injusto, lo cual

nos parece que es la raíz de los problemas que se presentan en el momento de explicar que

el despido sin justa causa se trata de una facultad legal del empleador y no de una decisión

que transgrede el ordenamiento jurídico laboral, y que es desarrollo de los principios de

autonomía de la voluntad como de la estabilidad imperfecta del sistema laboral que nos

rige.

Por lo tanto, vale recordar lo que al respecto ha dicho la Corte:

La circunstancia de que los efectos indemnizatorios del despido injusto se hayan equiparado a los del despido ilegal no significa que cuando el trabajador demandante afirme haber sido despedido injustamente, el empleador demandado tenga que asumir cargas probatorias distintas de aquellas encaminadas a demostrar los hechos constitutivos de la justa causa que invocó para despedir. De este modo, si el trabajador pretende que su despido además de injusto fue ilegal, tendrá que invocarlo así en su demanda, y si esa ilegalidad se fundamenta en el incumplimiento de un trámite convencional o reglamentario, será suya la carga de la prueba de la existencia de dicho trámite. Sólo entonces el patrono deberá, si pretende quedar liberado de las indemnizaciones correspondientes,

36

demostrar que también cumplió a cabalidad dicho procedimiento o trámite.27

Lo anterior, permite observar también, que al equiparar los efectos del despido injusto a los

del despido ilegal, además de incurrir en una impropiedad jurídica, desde el punto de vista

de la legalidad de la figura del despido sin justa causa, se pueden presentar otro tipo de

problemas desde el punto de vista práctico, puesto que el empleador que despide sin justa

causa no está obligado sino al pago de la indemnización correspondiente, y por lo tanto si

cumple con dicha obligación queda liberado de toda responsabilidad, mientras que el

empleador, que para no incurrir en un despido ilegal cumple con todas las formalidades que

se requieran para no contravenir el orden jurídico, ni violar los derechos del trabajador,

puede verse avocado a un proceso en el que el trabajador por la confusión entre el despido

injusto y el ilegal, trate de alegar que el empleador ha transgredido el ordenamiento y por lo

tanto, que su despido además de injusto ha sido ilegal.

Esa equiparación de efectos entre el despido injusto y el despido ilegal, no contibuye al

cambio de mentalidad y de actitud que dentro de las relaciones de trabajo debe presentarse,

puesto que es claro que no es lo mismo violar un trámite, procedimiento o reglamento, que

hacer uso de una facultad legal otorgada por el legislador, y respetuosamente consideramos

que así debería aclararlo la jurisprudencia.

Pero no solo la jurisprudencia ha dicho que los efectos de las dos figuras se equiparan, sino

que en ocasiones la doctrina de manera impropia parece no diferenciar entre las dos figuras

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 25 de 1991.

37

y, la distinción entre el despido ilegal y el que se hace sin justa causa pero con apoyo en la

ley, resulta fundamental para no caer en lo que parece una desafortunada interpretación

doctrinal, con serias consecuencias para efectos de nuestro estudio.

Decimos lo anterior, porque al leer algunos libros de Derecho Laboral en lo que se refiere a

la terminación del contrato sin justa causa, hemos encontrado que los tratadistas utilizan el

término “ilegal” al referirse también a los despidos sin justa causa, con lo cual se está

cometiendo un error28.

El doctor Alberto López Fajardo señala en su obra: “En relación con el daño emergente

debe decirse que al ser roto el contrato de trabajo de forma ilegal por una de las partes,

ocasiona a la otra pérdidas determinantes de un daño real...”.29

El Diccionario de Real Academia Española define ilegal como: “Que es contra ley.”

Teniendo en cuenta el alcance de la expresión “ilegal” debemos empezar por advertir que

bajo ningún supuesto se puede utilizar dicho calificativo al hablar de una terminación sin

justa causa, ya que el ordenamiento legal expresamente la permite como una forma de

terminación lícita del contrato de trabajo.

Así mismo, en otra impropiedad en la que se incurre, es en la de señalar que la terminación

28 GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. “Por lo demás la jurisprudencia nacional ha admitido que la ruptura unilateral e ilegal de un contrato de trabajo puede ocasionar también un daño emergente, que debe ser reparado en la medida en que se demuestre por quien alegue haberlo sufrido.” (subrayado es nuestro.) 29 LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda. 1999.

38

unilateral del contrato de trabajo, constituye un incumplimiento del mismo, en su obra, el

doctor Julio Armando Rodríguez Ortega señala:

El empleador en cualquier modalidad de contrato laboral puede prescindir en forma arbitraria del servicio que le presta un determinado trabajador, teniendo sólo que pagar una suma relativa de dinero, como sanción por el incumplimiento del contrato de trabajo. En otras palabras el legislador no prohíbe el despido a pesar de los perjuicios sociales que el conlleva sino que los institucionaliza, como una de las formas previstas por la Ley para terminar el contrato de trabajo.30 (La negrilla es nuestra)

Con base en lo anterior podemos afirmar que el despido sin justa causa es una forma legal

de terminación del contrato de trabajo, y calificarla de ilegal puede llevar a que se generen

malentendidos, frente a los despidos que se realicen en ejercicio de la potestad legal de

terminar el contrato de trabajo sin necesidad de que exista una justa causa.

Ahora bien, es destacable la utilización por el citado tratadista de la expresión “a pesar del

perjuicio social”, ya que, como lo explicaremos en su momento, proponemos que se le

otorgue ése calificativo al despido sin justa causa, más concluir de allí, que el empleador le

genera un perjuicio al trabajador de otra característica, o que está incumpliendo el contrato

de trabajo, nos parece una interpretación desligada del concepto de daño en su sentido

estricto, así como del concepto de incumplimiento, que también ya abordaremos.

2.2.2 La naturaleza del despido sin justa causa: se trata de un acto jurídico. Ahora nos

corresponde precisar la naturaleza de la terminación del contrato sin justa causa. Para ello

30 RODRIGUEZ ORTEGA, Julio Armando. El Contrato de Trabajo. Bogotá: Editorial Leyer. 2000.

39

debemos determinar si trata de un acto jurídico, o de un hecho jurídico de conformidad con

las normas y la doctrina del derecho civil.

El maestro Ospina Fernández define acto jurídico como “la manifestación de la voluntad

directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos”31, con lo cual se pone de

manifiesto que la voluntad del agente y el fin último buscado por el mismo, es el de

producir efectos jurídicos. Por su parte, el hecho jurídico constituye la fuente no voluntaria

de las obligaciones, se le define según el profesor Jorge Cubides como “todo hecho físico o

humano cuyos efectos jurídicos relevantes se producen por el solo ministerio de una norma

jurídica, con independencia de la voluntad reflexiva”.32

Es importante precisar que a nuestro juicio, el despido sin justa causa constituye un acto

jurídico, pues se trata de una manifestación de voluntad tendiente a producir efectos

jurídicos y, además, se trata de una manifestación de voluntad perteneciente a la clase de

las unilaterales, en la medida en que el empleador la toma de acuerdo con su

discrecionalidad, y, aunque los efectos jurídicos de dicha manifestación de voluntad, se

producen independientemente de la voluntad del empleador, es decir, la misma norma le

señala unos determinados efectos a la aplicación de un despido sin justa causa, siendo el

principal el pago de la indemnización, no se puede concluir de esto que se trate de un hecho

jurídico.

31 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría general del contrato y de los demás actos y negocios jurídicos. Bogotá: Temis, 1994. 32 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de Ciencias Jurídicas.

40

Afirmar entonces, que el despido sin justa causa constituye un hecho jurídico, sería desligar

la decisión del empleador de hacer uso del despido sin justa causa, de la manifestación de

voluntad reflexiva y autónoma expresada por él:

Entre los laboralistas, al definir el despido se advierten dos posiciones doctrinales: una, adopta una posición neutral en cuanto a la parte que asume la iniciativa de la ruptura, así dice Pérez Botija que es el despido, una declaración de voluntad unilateral que extingue el vínculo engendrado por el contrato de trabajo…; un acto jurídico de naturaleza unilateral recepticio, de carácter dispositivo, que resuelve la relación de trabajo”33 mientras que Hostench señala que “el despido constituye la cesación de un asalariado en el trabajo contratado por un patrono, a voluntad de éste y antes de terminar el tiempo de duración del contrato o del ajuste…34

Así las cosas, decimos que el despido sin justa causa es un acto jurídico, ya que él,

involucra la voluntad del empleador y dicha manifestación de voluntad produce unos

determinados efectos jurídicos que se resuelven, en la indemnización del Artículo 64 CST,

y en la consecuente ruptura del vínculo contractual y, en la medida en que al estar

contemplada la figura en la ley, estamos frente a un acto jurídico lícito, ya analizaremos la

licitud del despido sin justa causa.

Hay que decir entonces, que la interpretación del Artículo 64 del CST, debe partir de la

base de que nos encontramos frente a un acto jurídico, y en principio, no resulta lógico que

un acto jurídico pueda inferir o causar un daño o perjuicio.

33 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. 34 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit.

41

2.2.3 Una primera noción de daño en el despido sin justa causa. Al analizar la forma en

que el ordenamiento civil ha tratado el tema del daño, encontramos que el daño civil

indemnizable es “el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para

disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial”.35 Por lo tanto, el empleador ni está

privando al trabajador de conseguir otro empleo, ni menoscabando su facultad de disfrutar

de un bien jurídicamente tutelado como sería el trabajo, ya que el empleado puede

continuar trabajando. Y entonces, ¿cómo lo puede dañar al despedirlo?

Lo que el trabajador no puede hacer es trabajar con ese empleador, y el problema de los

salarios que se dejan de devengar al ser despedido (entendido éste hecho como un lucro

cesante) lo trataremos más adelante. Por ahora vale decir que todo daño es indemnizable

cuando es causado de manera ilícita por alguien diferente de la víctima, y si esto es así, y el

despido es un acto jurídico lícito por estar contemplado en la ley, pues parecería que no se

configura un daño, ya que no hay una violación al ordenamiento jurídico laboral.

2.2.4 El despido sin justa causa no es incumplimiento. Se podría pensar que el despido sin

justa causa es un incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por las

partes, pero como ya hemos dicho que al empleador lo habilita la ley, es decir, el Código

Sustantivo del Trabajo que en su Artículo 64 lo autoriza para despedir al trabajador sin

tener una justa causa, no estamos de acuerdo en que de conformidad con el rigor conceptual

y terminológico que debe caracterizar al Derecho, se haga uso de la palabra

incumplimiento. Lo que en realidad está sucediendo es que el empleador hace uso de una

35 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad Civil. Bogotá: Temis, 1998.

42

facultad legal. Un razonamiento contrario, es decir, si se argumenta que el despido sin justa

causa es un incumplimiento del contrato laboral por parte del empleador, habría que

concluir, que el despido sin justa causa es un hecho jurídico –el incumplimiento contractual

que se configuraría al despedir sin justa causa a un trabajador- y no un acto jurídico, según

lo hemos explicado.

Sumando a lo anterior y teniendo en cuenta que: “el hecho ilícito consiste en el

incumplimiento de obligaciones contractuales, cuasi contractuales, legales, o simplemente

en el incumplimiento del deber general de prudencia” 36 podemos decir que en ningún caso

se puede configurar el despido sin justa causa en un hecho jurídico ilícito, por lo dicho

sobre la habilitación legal.

Afirmar que el despido sin justa causa es un incumplimiento de una obligación contractual,

equivale a decir que el legislador laboral consagro en el Código Sustantivo del Trabajo una

forma de incumplir el contrato laboral por parte de la parte fuerte de la relación, y en

detrimento de la parte que todo el ordenamiento laboral trata de proteger, lo cual es una

contradicción y, además, vale la pena preguntarse cómo estaría incumpliendo el empleador

dicho contrato, o a cual de sus obligaciones está faltando al hacer uso de la facultad legal

que le ha concedido el legislador.

Así las cosas, en la medida en que el empleador es conocedor de los efectos del despido sin

justa causa, los quiere, cumple con los mismos y sus consecuencias, la ley lo habilita para

36 Ibid.

43

hacerlo, la misma ley señala dichos efectos, y no está incumpliendo ninguna de las

obligaciones que el contrato de trabajo le genera, podemos reiterar que la figura del despido

sin justa causa se trata entonces de un acto jurídico lícito, y no una violación de la ley del

contrato laboral.

En éste mismo sentido la Corte Constitucional ya se ha pronunciado afirmativamente sobre

la constitucionalidad del despido sin justa causa, como lo expresó en el fallo C-1507 de

2000:

Desde el punto de vista constitucional, no se puede avalar la petrificación de los lazos contractuales. Es posible afirmar que el reconocimiento de la libertad para contratar contempla también un aspecto negativo, cual es el de la autonomía para dar por terminada la relación contractual, sin perjuicio de la asunción de las responsabilidades patrimoniales que dicho evento pueda generar respecto de la parte afectada con esa conducta.

2.2.5 La condición resolutoria en un contrato laboral. La Corte Constitucional dice que

derivado del principio de la autonomía de la voluntad, el contrato laboral nace a la vida

jurídica en virtud del acuerdo de voluntades celebrado entre las partes y que "desde el punto

de vista constitucional no se puede avalar la petrificación de los lazos contractuales”37, y

esto es desarrollo de la autonomía de la voluntad privada, pero así mismo, la Corte

Constitucional al igual que el Código Sustantivo del Trabajo indica que en los contratos de

trabajo va envuelta la condición resolutoria.

Para determinar si el contrato laboral está sometido a condición resolutoria, debemos

37 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1507 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández.

44

analizar sus características y los eventos en que opera dicha condición.

Si observamos detenidamente el concepto de resolución de los contratos, observamos que

la figura jurídica de la resolución, se puede dar por acuerdo entre las partes o por mandato

legal. Así la resolución es: “la supresión retroactiva de un contrato válidamente celebrado

ya por acuerdo entre las partes ya por mandato de la ley.38

Ahora bien, el contrato laboral es un contrato bilateral: "Atendiendo a la reciprocidad de las

obligaciones, el contrato puede ser unilateral o bilateral (llamado también

sinalagmático)”39, y en la medida en que el contrato laboral crea obligaciones a cargo de

ambas partes podríamos en principio, atendiendo a que se trata de un contrato bilateral,

afirmar, que en él va envuelta la condición resolutoria tácita.

Pero, de acuerdo con lo anterior tenemos que hacer la observación de que el concepto de

condición resolutoria está íntimamente ligado al incumplimiento, y, en esa medida, en el

despido sin justa causa, si no hay incumplimiento, entonces por qué hablar de resolución.

Recordemos que:

El Código Civil Colombiano dispone que en los contratos bilaterales llevan envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”40. En éste sentido hay que decir que: “Se llama resolutoria la condición por cuyo cumplimiento se extingue un derecho, ésta última va envuelta en los contratos bilaterales en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Si tal condición se ha estipulado

38 MADRID MALO, Mario G. Diccionario básico de Términos jurídicos. Bogotá: Legis, 1998. 39 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Bogotá: Editorial Legis, 1994. 40 MADRID MALO, Mario. Op. Cit., p. 456

45

expresamente ella resuelve de pleno derecho el contrato sin necesidad de que se produzca una declaración judicial. 41

Es así que, en los contratos bilaterales va implícita la condición resolutoria tácita, por lo

que el fenómeno del incumplimiento por una de las partes de las obligaciones a su cargo,

pone a la otra, en la posición de poder solicitar su resolución con apoyo en el Artículo 1546

del Código Civil, que es una norma de carácter general, para lo cual se requiere la

concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que se trate de contrato bilateral válido

b) Que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o haya estado

dispuesto a cumplirlas

c) Que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden.

Por lo tanto “... La legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del

cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado.” 42

De conformidad con lo anterior, respetuosamente nos parece que el concepto de la Corte

Constitucional debe ser clarificado, en el sentido, que al justificar la posibilidad que tiene el

empleador de poner fin por una decisión unilateral al contrato de trabajo, en que en los

contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria, (y así está expresamente

41 MADRID MALO, Mario. Op cit., p.109 42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Sentencia Febrero 25, 1991. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra.

46

estipulado en el Artículo 64 CST para los contratos de trabajo), parecería que se sugiere, de

manera impropia, que los contratos laborales se pueden resolver.

Entonces, para hacer claridad, queremos decir que sí compartimos el concepto de la Corte

Constitucional en lo que se refiere al principio de la autonomía de la voluntad, puesto que

claro, lo contrario, sería obligar a los contratantes a permanecer vinculados mediante una

relación contractual bajo el débil argumento que al Estado le corresponde a toda costa

proteger los vínculos laborales.

Obviamente la relación laboral merece una especial protección: "La protección contra el

despido parte de la idea de que la relación de trabajo, igual que otras relaciones jurídicas de

duración (matrimonio, locaciones urbanas y rurales, sociedades mercantiles, etc.) necesita

ser defendida contra una disolución intempestiva o de mala fe”43, pero, esta especial

protección no implica que el contrato no pueda ser disuelto por las partes, ni tampoco se

puede fundamentar la resolución de los efectos de un contrato de trabajo por

incumplimiento, siendo que, ni el despido sin justa causa es un incumplimiento, ni en un

contrato de tracto sucesivo como es el laboral, pueden retrotraerse sus efectos.

Entonces, con el fin de precisar conceptos, lo que sucede es que si bien por virtud del

principio de autonomía negocial las partes pueden iniciar una relación de carácter

contractual, también por virtud de ese mismo principio pueden ponerle fin. Y, además, la

43 KROTOSHIN, Ernesto. Op. Cit.

47

condición resolutoria que va envuelta en los contratos bilaterales, opera por el

incumplimiento de una de las partes.

Por lo tanto cuando el derecho laboral distingue entre causas justas y no justificadas de

despido, en las segundas, no consideramos propio hablar de incumplimiento, decimos lo

anterior, porque la filosofía de la condición resolutoria es que la parte cumplida en el

contrato no se vea afectada por el incumplimiento de su contratante, y tenga la posibilidad

de quedar como al principio, entonces, no estaría incumpliendo el empleador al hacer uso

de una figura que le está permitida por el legislador, como es la figura del despido sin justa

causa, desarrollo ella misma de la estabilidad imperfecta de nuestro ordenamiento jurídico

laboral .

Adicionalmente, es necesario recordar la importancia de la clasificación entre contratos de

ejecución instantánea y aquellos de ejecución sucesiva, el contrato laboral obviamente

comparte la segunda clasificación, en la medida en que: “los contratos de ejecución

sucesiva, son aquellos que tienen por objeto una serie de prestaciones repetidas y sucesivas

que no se cumplen en un sólo instante, sino que requieren para su ejecución un cierto

periodo determinado o indeterminado”.44 Vale decir que los contratos sucesivos no se

resuelven, terminan. La terminación y nulidad del contrato sucesivo solamente produce

efectos para el futuro (ex nunc) dejando intactas las relaciones jurídicas anteriores.

Así las cosas, debe entenderse que la Corte Constitucional se refirió a la resolución del

44 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Op. Cit., p. 92

48

contrato, por equivalencia al término utilizado en los contratos bilaterales de ejecución

instantánea, pero queremos por rigor conceptual hacer la claridad pertinente, en la medida

en que es imposible jurídica y materialmente resolver el contrato laboral, y a su vez, si la

condición resolutoria se presenta derivada de un incumplimiento, el despido sin justa causa

no lo es.

La importancia del rigor conceptual en éste aspecto de la no resolución del contrato laboral,

es vital, en la medida en que si se habla de condición resolutoria, se habla de

incumplimiento y por lo tanto, de un incumplimiento contractual, que sí genera

responsabilidad y la consecuente obligación de indemnizar los perjuicios causados,

derivados de dicho incumplimiento.

2.2.6 La indemnización del artículo 64 CST. Nuestro siguiente paso es el de analizar el

alcance del Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, en lo que respecta a la llamada

indemnización en los casos de despido sin justa causa en los contratos a término indefinido.

Dicha indemnización se encuentra señalada en el Artículo 64 del Código Sustantivo del

Trabajo y establece:

Artículo 64.- Modificado. Ley 50 de 1990, Artículo 6o. Terminación unilateral del contrato sin justa causa. 1o) En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. 2o) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a

49

la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan. 3o) En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. 4o) En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: a) Cuarenta y cinco días (45) de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año (1) año; b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagaran quince días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción, y

d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. Parágrafo transitorio.- Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal del Artículo 8o. del Decreto-ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen. 5o) Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositará ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.

50

6o) No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este Artículo, si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura. (La negrilla es nuestra).

Siguiendo el tenor literal del citado artículo, que señala que en todo contrato de trabajo va

envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, la Corte Suprema de

Justicia había fijado la posición según la cual la indemnización del articulo 64 CST cubría

integralmente tanto los perjuicios patrimoniales como los extrapatrimoniales, derivados de

tal incumplimiento, dando así a entender, que a raíz del despido sin justa causa se ha

producido un daño en el momento de despedir a un trabajador, pero en ningún momento

dicha corporación especifica a que daño se refiere; como tampoco, si el artículo 64 CST

cubre integralmente dicho daño.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que:

...la finalidad del legislador al consagrar esta indemnización por despido injusto prevista en el código sustantivo del trabajo_ era la de reparar el daño en todos los ámbitos tanto patrimonial como extra patrimonial, por lo que al haberse condenado a pagar la indemnización por despido injusto, quedaron cubiertos de manera integral todos los perjuicios ocasionados con la terminación injusta del contrato de trabajo.45

Con base en la citada sentencia, se puede observar que si bien la Corte Suprema de Justicia

se limita a decir que la "intención" del legislador fue la de cubrir el daño emergente y el

lucro cesante, no indica cuál es el daño causado efectivamente, por ello es que no está

45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia 12/ 1996. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango.

51

fundamentada dicha obligación de indemnizar en una fuente de responsabilidad. Solo

procedió el alto tribunal a rectificar su posición, en lo referente a daño moral:

Así bien, es claro que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo- tanto en su versión original, como en las modificaciones que se le han introducido por virtud de lo dispuesto en el articulo 8 del decreto legislativo 225 de 1965 (convertido en legislación permanente por virtud del articulo 3 de la ley 48 de 1968 y de manera más reciente por el articulo 6 de la ley 50 de 1990)- enuncia la regla según la cual en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable, indemnización que comprende el daño emergente y el lucro cesante y de allí no se desprende la improcedencia de la condena por perjuicios morales46.

Como se puede observar, el artículo 64 CST menciona de manera expresa que la

terminación del contrato sin justa causa le acarrea al empleador el pago de una

indemnización, pero no establece la fuente de la misma.

Ahora, cuando se habla de indemnización se entiende que se ha causado un daño, por lo

tanto, es necesario dilucidar cuál es el daño que el empleador le causa al trabajador en el

momento de despedirlo sin justa causa.

46 Ibid.

3. LOS CONCEPTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

EN EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

3.1 LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

3.1.1 Del daño o perjuicio que causa el despido sin justa causa. A la luz del Derecho Civil,

queremos analizar la posición que ve en el despido sin justa causa un daño al trabajador

derivado de la decisión unilateral del empleador, lo cual le generaría a éste responsabilidad.

Además del daño, y para que haya lugar a reparación, se requiere que existan los otros

elementos de la responsabilidad civil, es decir, la culpa y la relación causal entre ésta y el

perjuicio.

Entonces con el fin de derivar responsabilidad civil por la ocurrencia de un daño, se deben

poder diferenciar claramente los elementos de cualquier obligación: Un acreedor o sujeto

pasivo del perjuicio, un deudor o sujeto activo y un objeto o cosa debida, es decir, la

reparación del perjuicio.

Lo anterior ha sido expresado por la doctrina de la siguiente manera, "La existencia de un

daño, genera una relación de derecho entre la víctima y el autor del perjuicio, que se

53

traduce en una obligación para éste último de resarcir los daños causados.”47

De acuerdo con lo anterior, si en el despido sin justa causa se habla de indemnización

debemos observar primero, si se dan los elementos de dicha obligación.

3.1.1.1 El deudor. El deudor de la obligación de indemnizar en el despido sin justa causa

sería el empleador o patrono, y dicha obligación es consecuencia, de la decisión unilateral

tomada por parte del empleador de prescindir de los servicios de un trabajador, sin que haya

mediado justa causa, implicaría esto, que el empleador debe hacerse responsable por dicha

decisión.

3.1.1.2 El acreedor. A primera vista, el acreedor de la obligación de indemnizar sería el

empleado o trabajador, en la medida en que él podría exigir de su empleador el

resarcimiento del perjuicio ocasionado por la pérdida de su trabajo.

3.1.1.3 El objeto o cosa debida. En el caso del despido sin justa causa la obligación de la

reparación del perjuicio está consagrada legalmente en el Artículo 64 CST, según el cual la

consecuencia de la decisión de despedir sin justa causa es el pago de la indemnización

consagrada en la norma.

Así las cosas, en principio parecería que efectivamente se dan las condiciones para que el

despido produjera en el empleador la obligación de indemnizar, pero de un análisis riguroso

47 NOGUERA LAVERDE, Rodrigo. En: Revista Universitas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, p. 274

54

de la figura del daño, y la consecuente responsabilidad que se genera por su ocurrencia, nos

parece que estos argumentos merecen un mayor análisis.

3.1.2 Condiciones que debe cumplir el daño. Analizaremos a continuación las condiciones

que debe cumplir un daño para que deba ser indemnizado, con el fin de determinar, si por el

despido sin justa causa se le ocasiona un daño indemnizable al trabajador. Por lo tanto, en

el entendido que la conducta debe vulnerar un bien jurídicamente tutelado, debemos

considerar, si efectivamente el uso del despido sin justa causa por parte del empleador,

atenta contra un bien protegido por el orden jurídico.

3.1.2.1 El bien jurídicamente tutelado. Según la doctrina,

Para que el bien, civilmente hablando sea tal, requiere que no solo el orden jurídico vele para que no se atente contra él, sino que, además, debe lograr que su titular sea indemnizado en caso de ser lesionado. Si esto último no se cumple, entonces debemos concluir que no estamos frente a un bien perteneciente a un individuo”.48 .... Para que pueda hablarse de un daño en sentido jurídico civil, se requiere que esa cosa o situación estén protegidas por el orden jurídico, es decir, que sean bienes jurídicamente hablando. Ahora, las cosas o las situaciones son protegidas cuando el Estado en su soberanía, faculta a los particulares para que las disfruten... El daño civil consiste pues en la lesión a las facultades de disfrute que sobre el bien dañado tenía la víctima. 49

De acuerdo con lo anterior, el trabajo cumple con las condiciones que debe tener un bien

para que merezca ser tutelado por el orden jurídico, lo que no resulta claro es que al

despedir sin justa causa el empleador esté atentando contra él.

48 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit., p. 8 49 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit., p. 8

55

Por lo tanto, siendo claro que el trabajo es un bien jurídicamente protegido o tutelado, al

igual que la estabilidad en el empleo, es necesario aclarar, que ninguno de los dos bienes

goza de protección absoluta, pues ni el Estado garantiza el derecho al trabajo como un

derecho absoluto y la estabilidad no deja de ser relativa o imperfecta. Aún así, siendo que

todo nuestro ordenamiento jurídico laboral está inspirado en la protección al trabajador,

parecería que la terminación del contrato sin que medie una justa causa, atentaría contra el

derecho al trabajo, pero de una lógica y razonable interpretación del artículo 61 CST, se

observa que dicha terminación sin justa causa, no es una violación al mismo, sino una

potestad o facultad del empleador, inherente a toda relación de índole laboral, y un

desarrollo de la estabilidad relativa o imperfecta que caracteriza a nuestro ordenamiento.

Ahora, si miramos el despido sin justa causa desde el punto de vista que constituya una

lesión por parte del empleador a las facultades de disfrute de un bien jurídicamente

tutelado, es decir, al derecho al trabajo, podemos afirmar que el acto del despido, no lesiona

las facultades del trabajador respecto a dicho derecho, ya que el trabajador podrá seguir

dentro del mercado laboral, con la única limitante que ya no será al servicio del empleador

que lo ha despedido.

Adicionalmente, es importante anotar que al momento de firmar o empezar a ejecutar un

contrato laboral, ninguna de las partes puede pretender que el mismo se desarrolle de

manera infinita en el tiempo, puesto que el Derecho Laboral no puede predecir ni controlar

las fluctuaciones económicas y sociales, y el despido, en no pocas oportunidades puede

obedecer a causas ajenas a la voluntad del empleador: “Cabe que el despido obedezca a

causas ajenas al propósito de las partes, como en el caso de cesar en el ejercicio de la

56

industria, en que queda suspendido indefinidamente el contrato que liga a empresario y

trabajador”50, por lo tanto el empleador como el trabajador deben tener la posibilidad de

buscar nuevas alternativas, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, y del de

libre empresa, garantizados por la Constitución Política; sobre el particular la Corte

Constitucional señaló:

Si bien la Constitución establece que la estabilidad laboral es un derecho del cual gozan todos los trabajadores, por lo cual la ley debe consagrar mecanismos para proteger ese valor superior, lo cierto es que la Carta no prohíbe que el mecanismo protector sea, en determinados casos, una indemnización tarifada, que debe pagar el patrono cuando despide sin justa causa a un trabajador, siempre y cuando la indemnización sea suficientemente alta, no sólo para reparar el daño al asalariado sino también para disuadir al empresario de llevar a cabo conductas contrarias a la ley.51(La negrilla es nuestra)

3.1.3 ¿El despido reúne las demás características del daño y por lo tanto es indemnizable?.

Es claro que la obligación de reparar el perjuicio causado es pilar fundamental en todo

ordenamiento jurídico, por lo tanto en el despido sin justa causa debe analizarse, si dado

que se produjera un daño, la indemnización contenida en el artículo 64 CST, cubriría tanto

el daño emergente como el lucro cesante, y posteriormente para efectos de este estudio,

debemos analizar si cubre también el perjuicio moral causado.

Analizaremos ahora si el despido sin justa causa constituye un perjuicio indemnizable.

50 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. 51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1507 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández.

57

Para que cualquier perjuicio sea indemnizable debe cumplir con unas condiciones:

• “El perjuicio debe ser cierto.

• El perjuicio debe no haber sido reparado ya.

• El perjuicio debe lesionar un interés jurídicamente protegido”52.

Podría pensarse, respecto de la certeza del perjuicio, que el despido sin justa causa se

constituye en un perjuicio cierto, puesto que el trabajador se ve afectado con una medida en

principio injusta, la cual pone fin a una relación de trabajo, sin importar, en la mayoría de

las ocasiones en que se presenta, las circunstancias personales y sociales del trabajador.

Así las cosas, es pertinente decir, sumado a lo ya dicho sobre el daño, que la certeza del

mismo debe ser presente o futura: "La mera probabilidad del daño o perjuicio no puede ser

materia de reparación. No quiere ello decir que el perjuicio debe haberse producido para

que pueda ser reparable; lo fundamental es que se tenga plena certeza de su existencia; por

tal razón el perjuicio futuro pero cierto da lugar a reparación”.53

Entendemos por lo tanto, que podría decirse que en el despido sin justa causa, se cumplen

estas tres condiciones, es decir, habría un perjuicio presente constituido por la pérdida del

empleo sin que haya justa causa y como decisión unilateral del empleador y, habría un

perjuicio futuro pero cierto, y sería éste la pérdida de los ingresos del trabajador.

Para algunos, la pérdida del empleo por parte del trabajador es un perjuicio, y habría que

52 NOGUERA LAVERDE, Rodrigo. Op. Cit. 53 NOGUERA LAVERDE, Rodrigo. Op. Cit.

58

concluir, que el empleador es el responsable del mismo, y en nuestra opinión, dicha

conclusión desconoce la licitud de la figura del despido sin justa causa, como también, la

manifestación de voluntad del empleador -que amparada en la legalidad de la figura- la

erige en un acto jurídico lícito, además del apego a la ley por parte del empleador, que se

manifiesta cuando paga la “indemnización”, cumpliendo así, con la obligación que la ley le

impone como consecuencia de su decisión.

Ahora bien, en punto de la reparación del perjuicio y de que este no haya sido reparado ya,

es precisamente el Artículo 64 CST, la herramienta diseñada por el legislador no para

reparar un daño, sino para brindar un mecanismo de protección al trabajador contra el

despido.

3.2 EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA PRODUCE UN DAÑO SOCIAL

De acuerdo con lo anterior, a pesar de que la Corte Constitucional habla de indemnización,

nosotros no entendemos ésta como el resultado de un daño que el empleador le haya podido

inferir al trabajador, sino como una suma de dinero destinada a “reparar”, si se quiere, un

daño, sin embargo, entendemos éste, como un daño social, en el sentido de que la pérdida

del empleo no es deseable bajo ninguna circunstancia, más aún, cuando dicha pérdida

obedece a causas ajenas a la conducta o aptitudes del trabajador, lo cual podría

malinterpretarse como una lesión al derecho al trabajo, y a la estabilidad laboral.

Por lo tanto, nos gustaría en éste punto, dirigir la atención hacia el concepto de daño social,

ya que éste obedece a una de los modernos conceptos de la responsabilidad civil:

59

El daño social es aquel que se causa a través de hechos que vulneran la confiabilidad y credibilidad de las personas en el mercado, vg: la falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que lo publicita como tal, la falta de idoneidad de servicios profesionales cuando se ofrecen precisamente calidades especiales, los cambios abruptos de políticas del ministro de turno, la vulnerabilidad de transparencia del mercado, etc.54

De acuerdo con el concepto anterior, es que proponemos se analice la figura del despido sin

justa causa, ya que según lo dicho hasta ahora, un análisis diferente de la figura nos pondría

frente a una contradicción causada por falta de rigor terminológico. Afirmamos esto,

porque si no hay daño no hay indemnización, entonces, parecería que el legislador en

materia laboral hubiese facultado al empleador para causar un daño al trabajador, el cual,

compone la parte débil de la relación contractual, lo cual no tiene cabida en el mundo del

Derecho Laboral, que como se ha mencionado anteriormente, tiene una inspiración

proteccionista.

Para afirmar nuestra idea de que efectivamente lo que se produce en el despido sin justa

causa es un daño social, anotamos que éste: “debe valorarse desde la misma Constitución

Política cuando permite opacar a los agentes económicos, Vg.: Ejercer industria lícita,

comercio, etc. Esta nueva forma de daño, proviene de la misma inestabilidad, característica

fundamental a que va a estar sometida la postmodernidad”55 y que por lo tanto, el despido

sin justa causa puede inscribirse en éste nuevo concepto de daño, y que es allí, en dónde

debe buscarse la verdadera esencia reparatoria de la indemnización prevista por el

legislador laboral.

54 GHERSI, Carlos Alberto. Modernos Conceptos de Responsabilidad Civil. Medellín: Biblioteca jurídica Diké. 55 Ibid.

60

Por lo anterior, en nuestro concepto, es claro que el despido sin justa causa, puede producir

un efecto dañino para la sociedad toda, en la medida en que afecta a un trabajador que no

ha incurrido en una de las causales previstas por el legislador laboral para despedir de

manera justificada, y dicho trabajador entra a engrosar las filas del desempleo, con el

agravante de no ser él la causa del mismo, al tiempo que se envía un mensaje de

arbitrariedad e injusticia para los demás trabajadores, lo cual dada la mentalidad tradicional,

puede contribuir también a acrecentar las distancias entre empleadores y trabajadores.

Ahora bien, lo que hay que determinar, es si el mecanismo protector consagrado en la tabla

del artículo 64 CST es suficiente, y recordar, que lo que se quiere reparar es, si se nos

permite, un “daño social” que se sufre por la pérdida del empleo, con el fin de evitar las

consecuencias también sociales del mismo.

Al respecto, cabe anotar que: “Este daño social pretende ser trasladado sin más a las

personas, consumidores, trabajadores, etc. y pasa por las nuevas condiciones de flexibilidad

laboral, la quiebra o cierre de las empresas ineficientes para la postmodernidad, etc.

…como esto no tiene causa en la teoría de la reparación individual del daño, suma en favor

del sistema, en el traslado del riesgo al ser humano”56 Consideramos que la tabla del

artículo 64 CST es razonablemente alta, y por lo tanto, es apta para reparar el daño social

producido por el despido sin justa causa, y sirve para evitar que ese daño se traslade a los

trabajadores en general, y por ende a la sociedad.

56 Ibid.

61

Habiendo dicho que la efectividad de una indemnización por despido sin justa causa que se

consagre en cualquier ordenamiento normativo laboral, está dada por lo costoso que sea

para el empleador dar por terminado el contrato de trabajo sin tener una justa causa, y no

por la imposibilidad que tenga de hacerlo, lo cual sería contraproducente, no solo en la

producción de empleo, sino también en lo atractivo que sea nuestro ordenamiento laboral

para la inversión extranjera, en la medida en que ofrezca flexibilidad y seguridad jurídica,

sin desconocer los principios del Derecho del Trabajo.

Es pertinente indicar, que ha manifestado la Corte Constitucional, en lo que respecta al

despido de funcionarios de la administración, que la justificación de la indemnización a la

cual se hacen acreedores, está dada por la ocurrencia de un daño, del cual, si bien no se

especifica en qué consiste, sí se señala que no debe ser soportado por el funcionario

únicamente sino por todos:

Con respecto a los empleados retirados del servicio pero que estaban protegidos por la carrera, no hay la menor duda que se ha ocasionado un daño que debe ser reparado. En efecto, si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general, determinar la cantidad de sus funcionarios, esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas.57

Lo anterior nos permite observar, que siempre la idea de despido ha estado ligada a la idea

de daño, pero no se ha definido la naturaleza del mismo. Por lo tanto, ya que la Corte

57 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia C-613/1994. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero

62

Constitucional ha dicho que no es justo terminar la relación de trabajo sin otorgar una

indemnización, al decir, en la ya citada sentencia que: “Una de las finalidades del Estado

Social de Derecho: es la vigencia de su orden social justo (preámbulo de la carta). Por

ello“se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se

hace a los derechos adquiridos en materia laboral”, podemos nosotros afirmar en

consecuencia con lo dicho por la alta corporación, que la finalidad de la indemnización por

el despido sin justa causa está inspirada también, en la no propagación del perjuicio social

que se causa por la pérdida del empleo, a la sociedad en general.

Por lo anterior, recordando que ya dijimos, que la figura del despido sin justa causa no

vulnera los derechos del trabajador, ni su derecho al trabajo, y que lo busca la

indemnización es recompensarlo por los servicios prestados, se puede ahora confirmar lo

dicho al respecto por la Corte Constitucional en ése sentido respecto de los funcionarios de

carrera: “La afectación del derecho a permanecer en el cargo como empleado de carrera no

vulnera en manera alguna el núcleo esencial del derecho al trabajo, porque no impide que el

funcionario retirado siga desempeñándose laboralmente en oto campo y porque además,

compensa los efectos colaterales de la separación”58

3.3 EL ARTÍCULO 64 CST NO ES UNA ESTIMACIÓN ANTICIPADA DE

PERJUICIOS

Se hace necesario igualmente aclarar, que la reparación de cualquier daño debe ser total, y

58 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-374/2000.

63

en esa medida se debe mirar si el Artículo 64 CST –dado que fuera concebido para reparar

un daño- implica una reparación total o parcial de un supuesto perjuicio.

Es así que, según lo que hemos expuesto, pareciera imposible que el legislador laboral

hubiera tratado de anticipar todos los eventos que se pueden presentar como resultado de

una conducta lícita del empleador, es decir, por el uso de la figura del despido sin justa

causa, para dar por terminada su relación laboral con uno de sus trabajadores, y después, sin

haber afirmado ni determinado si el despido sin justa causa se trata de un daño, hubiera

procedido a “englobar” en una norma, el daño emergente y el lucro cesante derivados del

mismo.

Lo anterior equivaldría a una inadecuada estimación anticipada de perjuicios, en la medida

en que no prevé -porque sería imposible- otros eventos dañinos que podrían presentarse al

terminar la relación laboral, lo cual prácticamente sería una habilitación por parte del

legislador laboral en favor de los empleadores, para dañar a los trabajadores, ya no solo

privándolos de sus empleos, sino también, proporcionándole “carta blanca” para violar

otros derechos de ellos, lo cual, no se compadece con una interpretación fundamentada en

la inspiración proteccionista del Código del Trabajo, ni con los principios generales del

Derecho.

Con base en todo lo anterior, podemos afirmar que la indemnización consagrada en el

Artículo 64 CST, sí cumple con los requisitos para la reparación de un perjuicio, pero de un

“perjuicio social”, en la medida en que ésta, lo que busca, es que al trabajador se le

64

reconozca con base en el tiempo trabajado y el salario devengado, una determinada suma

de dinero que sea una recompensa por los servicios prestados.

Lo anterior inadvertidamente parece señalarlo el autor argentino Cabanellas al decir que:

“A veces, en el despido justo por razón de antigüedad, y siempre en el despido injusto, el

trabajador tiene derecho a una indemnización como recompensa de los servicios

prestados, de la antigüedad que se pierde como resarcimiento del contrato incumplido y de

los perjuicios ocasionados, además de la indemnización correspondiente cuando no se

disfruta del preaviso”.59 (La negrilla es nuestra). Aclaramos que decimos inadvertidamente,

en la medida en que el citado autor, utiliza también los términos incumplimiento, y

resarcimiento de perjuicios, sin definir el daño que los causa, pero resulta bastante atractiva

para nosotros, la utilización de la expresión: recompensa por los servicios prestados, ya que

así entendemos nosotros la filosofía de la norma.

Así las cosas, afirmamos que la reparación del perjuicio causado por el despido sin justa

causa, es el reconocimiento hecho por el legislador que la pérdida del empleo - siempre y

cuando ésta obedezca a causas ajenas al trabajador- contiene en si misma una situación

digna de ser tenida en consideración, como una obligación de carácter social del empleador,

que de la misma manera, no es adecuado dejar sin ninguna consecuencia la terminación

unilateral de una relación contractual, que en éste caso, tratándose de la relación laboral,

tiene una relevancia social indiscutible, y que el derecho al trabajo y la estabilidad en el

empleo, si son bienes jurídicamente tutelados, pero no de manera absoluta.

59 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. cit.

65

3.4 EL DAÑO MORAL EN EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

El concepto de daño moral nos enseña que: “Son daños morales los que afectan bienes no

patrimoniales desde el punto de vista económico. Incluimos en ellos todos los que afectan

los atributos de la personalidad como el derecho a la vida, el derecho a la integridad

personal el derecho a un buen nombre, el derecho al ejercicio de una profesión u oficio, el

derecho a la tranquilidad a la seguridad, etc.”60. De acuerdo con la definición anterior, no

desconocemos la posibilidad que dada la mentalidad de la que hablábamos al principio, que

hace que las relaciones laborales no se desarrollen en un ambiente ideal para la

productividad, puedan presentarse situaciones en las cuales el trabajador considere que la

conducta observada por el empleador al momento de despedirlo, lesiona la órbita de sus

derechos desde el punto de vista del daño moral.

Pero siguiendo con la lógica que hemos venido sosteniendo, es necesario aclarar que ese

posible daño moral es sustancialmente diferente del daño social que se presenta con ocasión

del despido sin justa causa, y por supuesto, sería una contradicción y un despropósito

jurídico, el afirmar que en la tabla del artículo 64 CST están cubiertos los daños morales, en

la medida en que como hemos dicho, el legislador no previó todas las posibles situaciones

dañinas que podían presentarse con ocasión del despido sin justa causa (incluyendo el daño

moral) y, que en consecuencia, el pago de la indemnización por parte del empleador lo

habilita para hacer lo que quiera, en la medida en que su conducta lesiva de derechos -no

60 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Bogotá: Editorial Temis. 1998,

66

solo patrimoniales sino también extrapatrimoniales- ya está cubierta por la tabla del artículo

64 CST.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral rectificó su

posición, diciendo:

Es indudable que este enunciado legal permite, considerar que ciertamente la norma en cuestión, únicamente se refiere a los perjuicios de orden material, ya que solo respecto de ellos cabe hablar de una reparación cuya indemnización comprenda los conceptos de lucro cesante y daño emergente; pero de ella no resulta que el legislador haya querido prohibir la posibilidad de obtener también la reparación de perjuicios morales, en caso de que ellos se ocasionen por la terminación del contrato y así se pruebe por quien ve menoscabado su patrimonio moral.61

De acuerdo con lo anterior, es necesario reiterar que:

Existen otros muchos daños que no merman económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos. Existen los que afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, como la angustia por la muerte de un ser querido, los que afectan facetas de la personalidad, como el derecho a la integridad corporal, el derecho a un buen nombre, a un good will o a bienes no tangibles pero que innegablemente hacen parte del patrimonio de una persona, se han clasificado esos daños como morales.62

Por lo tanto, lo que hay que determinar es cuáles de esas posibles circunstancias que rodean

al despido sin justa causa pueden generar un daño moral, al trabajador y de qué clase sería

el mismo.

61 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia dic 12/1996. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango. 62 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit.,

67

En primer lugar, el daño moral que se puede presentar es aquel derivado de la ocurrencia de

un daño patrimonial: “En Colombia hemos aceptado la clasificación que a partir de una

sentencia del Consejo de Estado, los dividió en daños morales objetivados y daños morales

subjetivos. Por los primeros, se entienden aquellos daños resultantes de las repercusiones

económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se sufren como consecuencia de un

hecho dañoso”63.

Según lo anterior, derivado directamente del despido no vemos que sea posible la

ocurrencia de un daño moral objetivado, en primer lugar porque el despido no le infiere un

daño al trabajador, ni tampoco un lucro cesante, por lo tanto no habría como derivar un

daño moral del mismo despido.

Lo que sí puede suceder, es que se configure un daño por una conducta del empleador, y de

ése daño se genere otro de carácter extrapatrimonial, que por las razones ya explicadas, no

está cubierto en el artículo 64 CST, que puede afectar la sensibilidad del trabajador y tener

implicaciones patrimoniales en la medida que:

Los impactos sentimentales, afectivos, emocionales, no solo tienen implicaciones en el campo subjetivo o interno, sino que también alcanzan el plano externo de la personalidad, el ejemplo típico, es el del vendedor que sufre una cicatriz en la cara y que como consecuencia de ese daño, pierde agresividad en las ventas, y su complejo le impide desplegar sus anteriores facilidades, circunstancia que se traduce en una baja notoria en las ventas. Se observa allí cómo ese complejo, factor subjetivo interno, se traduce en el campo de la productividad.64

63 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit., 64 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit.,

68

Con base en lo anterior es claro que: “el daño moral objetivado debe ser indemnizado

totalmente y puede ser evaluado por peritos, por cuanto existen manifestaciones externas

que permiten su valoración objetiva”.65

Ahora bien, existe otra clase de daños morales que reciben el nombre de daños morales

subjetivos o pretium doloris: “Por daños morales subjetivos o pretium doloris se han

comprendido aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos,

emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos que lógicamente no son

fáciles de describir y de evaluar, por ejemplo, la muerte de un ser querido nos duele

sentimentalmente existe un dolor o angustia que no es definible y mucho menos tasable”66

Debemos entonces considerar la posibilidad, que se pueda ver en la unilateralidad de la

medida del despido sin justa causa, lo que la convierte en una medida si se quiere arbitraria

por parte del empleador, un fenómeno o evento susceptible de causar un daño moral

subjetivo, es decir, que la sensibilidad del trabajador haya sido vulnerada, pero entonces,

hay que recordar que lo que está haciendo el empleador es utilizar e implementar una

facultad legal otorgada por el legislador, como ya se ha expuesto.

Así mismo, podría pensarse que la sola pérdida del empleo generaría una angustia lo

suficientemente grave en todas las personas, y por lo tanto se les debe indemnizar, lo cual si

bien es cierto, en la medida en que no se puede desconocer que la pérdida del empleo

ciertamente genera intranquilidad, dicha intranquilidad y angustia, no son ocasionadas por

65 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit., 66 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit.,

69

una conducta dañina, y por lo tanto, el empleador que sería el causante de dicha angustia y

en consecuencia no está obligado a indemnizar.

La indeseable situación que sí puede presentarse, es que el empleador humille a su

trabajador mientras lo despide, o lo injurie, o lo calumnie, y es allí en dónde sí se configura

un daño moral causado por el empleador, que le generaría la obligación de indemnizar al

trabajador.

Pero, según nuestro criterio, esa indemnización por daño moral sería absolutamente ajena, a

la que se otorga a título del que nosotros hemos considerado un daño social, que se presenta

como consecuencia de la pérdida del empleo, y que es la consagrada en el artículo 64 CST.

Entonces, no se puede “sumar” lo que se reciba a título de indemnización por daño moral, a

la “recompensa por la pérdida del empleo” puesto que dicha recompensa tarifada, no

obedece a la ocurrencia de un daño y por lo tanto no es indemnizatoria.

En otras palabras, si un trabajador es despedido sin justa causa por una decisión unilateral

del empleador y éste le paga la respectiva indemnización, nada obsta, para que el trabajador

pueda -si fuere el caso- intentar pedir que se le indemnice un daño moral que le se le haya

causado además o por fuera de lo ya recibido, que no tiene nada que ver con lo que pueda

recibir si demuestra el daño moral, es por esto que sumar lo uno con lo otro sería injusto,

antitécnico e inconveniente desde el punto de vista práctico.

Cuando se presenta una situación indemnizable por el posible daño moral, o por el

patrimonial que se cause por fuera del despido sin justa causa, es allí, donde se puede

70

dilucidar el contenido del fallo de la Corte Suprema de Justicia que recordando lo

expresado por -en nuestro concepto de manera brillante y que parece haber pasado de

inadvertidamente- el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, que en su momento

señalaba que:

“Nada se opone, desde luego, a que, además, (el trabajador), tenga derecho a reclamar

indemnización por los otros perjuicios materiales y morales que la ruptura de su contrato le

ocasione; más éstos deberá probarlos y determinarlos conforme al derecho común, por

cuánto ellos no se derivan necesariamente del vínculo contractual porque no son de su

esencia”67

Aclaramos entonces que, no solo los daños morales no son de la esencia del vínculo

contractual, sino que no se derivan de la ruptura de éste, y que al igual que el daño

emergente y el lucro cesante, no están cubiertos en la tabla del artículo 64 CST.

De acuerdo con todo lo anterior, afirmamos que la indemnización de los perjuicios

ocasionados por las circunstancias en que se presente el despido sin justa causa, no es

otra cosa que la reiteración del principio general de la responsabilidad civil, que

enseña que todo daño, bien sea patrimonial o extrapatrimonial, debe ser indemnizado,

y no está cubierto por la tabla del artículo 64 CST.

67 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia dic 12 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. . Rafael Méndez Arango. En: . G. del T., p. 111, 112.

71

3.5 DE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO O ILICITUD DEL

DESPIDO

3.5.1 La Indemnización en el despido sin justa causa a que tipo responsabilidad pertenece?.

Indemnización, de conformidad con el Derecho Civil, es “la suma de dinero destinada a

reparar un perjuicio”.68 Y ya hemos dicho que de la lectura del Artículo 64 CST, se observa

que se hace mención expresa al término indemnización por despido sin justa causa, lo cual

generaría la consecuente responsabilidad en cabeza del empleador.

Lo anterior teniendo en cuenta que en el Derecho Laboral el despido sin justa causa le

genera al empleador la obligación de indemnizar al trabajador, y que la jurisprudencia ha

determinado que dicha indemnización debe buscar su naturaleza en el derecho común. Por

lo tanto, entraremos a analizar la naturaleza de la figura del despido sin justa causa desde el

ámbito del Derecho Civil, y siendo que en la sentencia de la Corte Constitucional (C-

1507/00) se plantea que la reparación debe ser plena, siempre y cuando el trabajador pueda

probar un perjuicio mayor al indemnizado en el artículo 64 CST, resulta consecuente que

dicho perjuicio tiene que haber sido fruto de un daño inferido al trabajador por parte del

empleador. Entonces, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es necesario

determinar si derivada de la producción de un daño, surge una responsabilidad para el

empleador y de qué clase sería la misma.

68 GUILLIEN, Raymond y VINCENT, Jean. Diccionario Jurídico. Bogotá: Ed. Temis.

72

3.5.2 Paralelo entre la responsabilidad objetiva en los accidentes de trabajo y la

responsabilidad en el despido sin justa causa. Consideramos adecuado trazar un paralelo,

entre la responsabilidad laboral del empleador por las consecuencias de los accidentes de

trabajo y las enfermedades profesionales, que está regulada en los artículos 199 y siguientes

del Código Sustantivo del Trabajo, en el Decreto 1295 de 1994, sobre el sistema general de

riesgos profesionales y en el Decreto 2244 de 1994, que establece la tabla única de

evaluación de incapacidades, reglamentarios de la Ley 100 de 1993 de seguridad social en

Colombia.

Las citadas normas obligan al empleador a velar por la seguridad y la integridad de los

trabajadores, y a responder en el evento de que se presente un accidente de trabajo o una

enfermedad profesional, y lo que hace el empleador es desplazar dicha responsabilidad a las

entidades administradoras de riesgos profesionales mediante el pago de una cotización:

Los riesgos que cubre (esta clase de responsabilidad objetiva) son los llamados riesgos profesionales, los normales del trabajo,. los que resultan del desarrollo de la actividad ordinaria y común. No indemniza aquellas situaciones que se presentan por circunstancias imputables al empleador como el dolo, la negligencia, la imprudencia o el desconocimiento de normas o reglamentos, especialmente los relacionados con salud ocupacional. No exige la prueba de la culpa del empleador en el accidente para lograr la indemnización. Cualquiera sea el motivo del accidente o la enfermedad profesional que sufra en las instalaciones, por motivo o causa del trabajo, genera los beneficios asistenciales y económicos que garantiza.69

De lo anterior es bien interesante destacar como el legislador laboral desarrollando los

principios del Derecho Laboral en especial el del ser un derecho proteccionista, decide

69 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto Op. Cit., p. 346

73

proteger la trabajador en su integridad física, eliminando la necesidad de probar la culpa del

empleador en los accidentes de trabajo, y tarifando los beneficios que entra a recibir el

trabajador que se ha visto afectado. Y es bien interesante, porque es inevitable pensar que

lo que ha hecho el legislador laboral en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, es

algo similar al sistema diseñado para los accidentes de trabajo, pero con unas claras

diferencias:

- En los accidentes de trabajo, el trabajador efectivamente ha sufrido un daño, daño que

como hemos venido sosteniendo, no se ve tan claramente en el despido sin justa causa, que

para nosotros se trata no de un daño personal del cual es objeto el trabajador, sino más bien,

de un posible daño social, derivado de la pérdida del empleo.

- En los accidentes de trabajo el empleador traslada su responsabilidad a las ARP, mediante

el pago de las cotizaciones, so pena de tener que responder con su propio patrimonio,

mientras que en el despido sin justa causa, el empleador mismo asume el costo de su

decisión de prescindir de los servicios de un trabajador sin tener justa causa para hacerlo.

De oto lado, vale decir también que las similitudes que principalmente llaman nuestra

atención, están dadas principalmente porque:

-“La responsabilidad laboral por accidentes de trabajo no indemniza los perjuicios morales

porque las disposiciones laborales no incluyen esos perjuicios.” 70 Ya tratamos el tema de

70 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto Op. Cit., p. 346

74

los perjuicios morales en el despido sin justa causa, pero valga recordar que tampoco están

cubiertos por la indemnización del artículo 64 CST.

-La responsabilidad por accidentes de trabajo es objetiva, una vez probada la existencia del

riesgo profesional, y ni al empleador ni a las ARP, les es admisible probar circunstancias

que los liberen del pago de esa indemnización. Así mismo, una vez el empleador ha tomado

la decisión de despedir a un trabajador sin justa causa, la decisión tomada le acarrea el pago

de la respectiva indemnización sin atender a las circunstancias en que ella se produjo o a

las razones de la misma

- Así como la responsabilidad por accidentes de trabajo no indemniza aquellas situaciones

que se presentan por circunstancias imputables al empleador, nosotros consideramos que en

el despido sin justa causa sucede exactamente lo mismo y es que la indemnización

contenida en el artículo 64 cubre el daño social derivado del despido más no otros eventos

dañinos o circunstancias que rodeen el mismo, y que puedan ocasionar un perjuicio al

trabajador.

- Por último, en la responsabilidad por accidentes de trabajo si se puede hablar de la

necesidad de reparación plena cuando se presenta culpa del empleador, sin necesidad de

individualizar o discriminar a que perjuicios se refiere:

El artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, al ordenar al empleador culpable de un riesgo profesional la indemnización total, quiere significar que la reparación debe cubrir todos los aspectos o perjuicios sufridos, pero nótese como el citado precepto en ninguna

75

parte impone la necesidad de individulización o discriminación de tales o cuales clases de perjuicios.71

Mientras que en el despido sin justa causa no podemos hablar de indemnización plena, ya

que en un principio no hay daño por el despido injustificado en sí mismo considerado, pero

sí podremos hablar de la necesidad de una indemnización plena, si se llega a presentar un

evento de responsabilidad extracontractual por parte del empleador que le cause un

perjuicio al trabajador, y claro está cuando éste logre demostrarlo.

3.5.3 Posible consagración de una responsabilidad objetiva en el artículo 64 CST. De

acuerdo con lo anterior, pareciera que en el despido sin justa causa se ha consagrado una

responsabilidad objetiva en cabeza del empleador, pero seguimos extrañando el elemento

daño, y una consagración de responsabilidad objetiva derivada de una manifestación de

voluntad lícita del empleador, facultado por el legislador laboral, sería una contradicción

jurídica.

Ahora bien: “Desde antiguo se exige la prueba de cuatro elementos si el perjudicado

pretendía tener éxito en su reclamación indemnizatoria: el hecho, la culpa, el nexo causal y

el daño. Sin embargo, la dificultad de probar el elemento subjetivo culpa normalmente

llevaba al fracaso la mayoría de las pretensiones indemnizatorias de los perjudicados”72

Derivada de la citada dificultad, el derecho comenzó a buscar soluciones, y en la medida en

71 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de septiembre 30 de 1997 Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara 72 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto Op. Cit., p. 348

76

que la tecnología y la industrialización, se fueron dando, fue el derecho laboral el primer

llamado a buscar caminos para la reparación de los perjuicios ocasionados como resultado

de la actividad humana que se empezó a desarrollar con maquinaria potencialmentae

peligrosa:

Primero la jurisprudencia, doctrina y luego la legislación establecieron las indemnizaciones automáticas que permitían obtener el pago de la indemnización sin necesidad de probar la culpa como elemento de la responsabilidad. Pero éste beneficio probatorio, exigía una compensación que consistió en la limitación en el monto indemnizatorio…surge así la que llamaremos responsabilidad laboral que, como toda indemnización automática, no requiere prueba de la culpa y cuyo monto indemnizatorio está tarifado, limitado.73

Veamos entonces si en la decisión del empleador de poner fin a la relación laboral de

manera unilateral, se puede mirar el elemento culpa para imputar responsabilidad.

Recordemos primero que: “La culpabilidad es el elemento subjetivo de una conducta

dañosa que casi siempre está prohibida por la ley”74

Ya hemos dicho que el despido sin justa causa no es ilícito, es decir, está permitido por la

ley, y, otra razón para dicha afirmación, es que “la ilicitud se produce por el simple hecho

que se cause un daño cuya indemnización está prescrita por el legislador…La ilicitud no

surge de la culpabilidad sino de la conformidad o no con el orden jurídico” 75 de acuerdo

con esto, no puede surgir ilicitud del despido sin justa causa, ya que es un acto jurídico, que

se adelanta de conformidad con lo previsto en la ley.

73 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto Op. Cit., p. 350 74 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. 75 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.

77

Con base en lo anterior, podemos decir también, que no se generaría responsabilidad en

cabeza del empleador con base en la culpa, puesto que el hecho de que la ley le otorgue

una consecuencia al uso de la facultad legal de despedir sin tener una justa causa, nos

excluye dicho elemento, además, si “La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica

por virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños

que con esa conducta ilícita le haya producido a terceros”76, y ya dijimos que no hay

ilicitud en el despido, podemos reiterar entonces, que la responsabilidad civil como fuente

de obligaciones encuentra sus raíces jurídicas en los hechos ilícitos, y el despido sin justa es

un acto jurídico lícito.

En este mismo sentido, “la legislación laboral presenta uno de los eventos de

responsabilidad objetiva en lo que concierne a accidentes de trabajo, en los que no hay

necesidad de proceso para determinar la responsabilidad” 77. Entonces, dado que en el

despido sin justa causa no importa si hay culpa o no del empleador, puesto que la ley

impone la consecuencia que se desprende de su utilización, esa consecuencia consiste en

el pago de la indemnización consagrada en el Artículo 64 CST, y hemos dicho que tampoco

hay ilicitud ni daño, es decir, que no se presentan los elementos de la responsabilidad, no

habría tampoco responsabilidad objetiva, sino, como ya hemos dicho, una responsabilidad

social, que en nuestro sentir, en buena hora consagró el legislador laboral, en favor de los

trabajadores despedidos sin justa causa.

En otras palabras, si la consagración de una responsabilidad objetiva en cabeza del

76 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op.Cit 77 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op. Cit.

78

empleador, en el caso de los accidentes de trabajo, obedece a que se quiere proteger al

trabajador del riesgo de sufrir un accidente de trabajo, en el caso del despido sin justa

causa, no podemos afirmar que se esté tratando de cubrir un riesgo, que posiblemente

podría ser la pérdida del empleo por una decisión unilateral del empleador, en la que el

trabajador no ha tenido responsabilidad, sino que en la tabla del artículo 64 CST se ha

consagrado un fórmula de de desestímulo en contra de los despidos sin justa causa, por las

consecuencias sociales de los mismos, y una recompensa al trabajador que no ha incurrido

en una causa justa para verse afectado por un despido.

Si un trabajador sufre un accidente de trabajo, es claro que sufre un detrimento patrimonial,

en la medida en que el accidente de trabajo le impide continuar con sus labores definitiva o

temporalmente, y el ordenamiento jurídico laboral, por virtud de la relación de seguridad y

de subordinación del trabajador frente al empleador, y en desarrollo de los principios del

derecho laboral, obliga al empleador junto con la ARP correspondiente a responder por el

mismo, y por ello se configura una responsabilidad objetiva. De otro lado, en el despido sin

justa causa, no hay un detrimento patrimonial derivado de un daño, ni una disminución de

facultades en el trabajador, sino que si se quiere que el empleador responda, en nuestra

opinión, es porque el legislador pretende evitar la propagación del perjuicio social que los

despidos injustificados ocasionan.

Ahora bien, mal podrían cualquiera de los dos sistemas, por el hecho de no tener en cuenta

en un primer momento la conducta del empleador, entrar a cubrir el dolo o la culpa del

mismo,

79

lo que ocurre en la práctica es que el sistema de la seguridad social prescinde temporalmente de la responsabilidad dolosa o culposa del patrono y por mandato del ley 90 de 1946 y el decreto 3170 de 1964, el seguro social debe considerar como accidente de trabajo el que se produce por acto intencional del patrono (art.3 lit.c); y por esa única razón está en el deber de entregarle a la víctima, el valor que usualmente tiene destinado para cubrir la responsabilidad objetiva, lo que realiza sin perjuicio de su derecho de repetir contra el responsable…78

Entonces, no es que el dolo o la culpa queden anticipadamente cubiertos por la seguridad

social, sino que se quiere proteger al trabajador que urgentemente lo requiere.

Por lo tanto, en el caso de un despido sin justa causa, la tabla indemnizatoria del artículo 64

CST, tampoco cubre el dolo ni la culpa del empleador, y en caso de que el trabajador logre

demostrarlos, pues deberá ser indemnizado, pero con una diferencia fundamental: que en el

despido sin justa causa el posible dolo o la posible culpa del empleador le generan una

responsabilidad extracontractual, que de ninguna manera la cubre la tabla del artículo 64

CST, sino que deberá ahí sí, indemnizar plenamente al trabajador.

De acuerdo con lo anterior, es que podemos afirmar que no es la tabla del artículo 64 una

forma de asegurar al empleador para que amparado en la licitud del despido sin justa causa

perjudique a un trabajador, cosa que tampoco sucede en los accidentes de trabajo: “El

empleador culpable no asegura ante la entidad de previsión los perjuicios que ocasione su

culpa y no puede pedir al seguro que pague al trabajador las indemnizaciones tarifadas que

establecen sus reglamentos. El seguro social las asume temporal o transitoriamente, por

78 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de Mayo 31 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols

80

mandato legal, mas no porque el patrono tenga derecho a que esa asunción se produzca”79

Sí podría decirse entonces, que con la llamada indemnización del Artículo 64 CST sucede

algo sino igual, muy similar a otras disposiciones del ordenamiento laboral:

En algunas oportunidades el legislador se encarga de regular la carga probatoria cuando el deudor tiene una relación de seguridad en relación con el acreedor… En los accidentes de trabajo, en virtud del Artículo 56 CST, se establece a cargo del patrono una obligación de seguridad a cargo de los empleadores. Curiosamente esa obligación es parcialmente de medio y parcialmente de resultado en efecto el artículo 199 ibídem consagra una responsabilidad objetiva a cargo del patrono en caso de accidente de trabajo pero solo con miras a una indemnización parcial del daño sufrido, indemnización que normalmente es cubierta por la seguridad social. Considerada desde este ángulo la obligación de seguridad que pesa contra patrono es de resultado…80.

Por lo tanto, en la medida en que en el despido sin justa causa no hay un detrimento

patrimonial en el trabajador causado por el empleador, ni tampoco el pago de la

indemnización es una autorización para causar un daño a aquel, la obligación de pagar la

indemnización, no se trata de una responsabilidad objetiva. Lo que puede surgir es una

responsabilidad extracontractual que se derive de la conducta del empleador en relación con

el despido sin justa causa.

3.5.4 Qué clase de responsabilidad se genera en el despido sin justa causa. Teniendo en

cuenta que el tema de nuestro estudio no ha sido tratado anteriormente por la doctrina

laboral, es importante precisar si el despido sin justa causa genera una responsabilidad de

79 Ibid. 80 MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto. Op. Cit.

81

tipo contractual o extracontractual, pues de dicha distinción se puede determinar, qué

podría en un momento dado pretender el trabajador.

En primer lugar, recordemos que: “La responsabilidad civil contractual tiene su origen en

el daño surgido del incumplimiento de las obligaciones contractuales. En este sentido el

daño puede tener su origen en el incumplimiento puro y simple del contrato, en el

incumplimiento moroso o en el incumplimiento defectuoso del mismo81”

De otro lado, la responsabilidad civil extracontractual con fundamento en el artículo 2341

del Código Civil colombiano, se fundamenta en el deber general de no causar daño a otro y

en caso de hacerlo, repararlo.

Así las cosas, en principio, no habría responsabilidad contractual por el hecho del despido,

por las razones ya expuestas, en lo referente a que el despido no constituye un

incumplimiento del contrato de trabajo; y en consecuencia, una eventual responsabilidad

extracontractual, podría darse no por el hecho del despido, sino por las circunstancias, bien

sean de carácter patrimonial o extrapatrimonial, que lo rodeen.

Hemos insistido en que el despido sin justa causa obedece a un acto jurídico lícito,

realizado por el empleador de conformidad con los preceptos normativos que lo regulan y

lo autorizan como una forma válida y lícita de ruptura del contrato de trabajo, en ese orden

de ideas, podemos llegar a dos afirmaciones que resumen nuestro planteamiento, a saber:

81 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op. Cit.

82

a) El despido sin justa causa como tal, y en sí mismo considerado, no genera

responsabilidad civil alguna, lo que genera es el pago de la que nosotros denominamos

“recompensa económica por los servicios prestados” que debe pagar el empleador por

el despido injusto que contempla el Artículo 64 CST, no se trata de un pago por

concepto de lucro cesante, configurado éste, por los salarios que ahora va a dejar de

devengar el trabajador, puesto que en primer lugar si no hay daño no hay lucro cesante,

y en segundo lugar la finalidad de la indemnización del artículo 64 CST es la de

desestimular al empleador en el uso del despido injusto y al tiempo, proteger y

recompensar al trabajador respecto del cual se toma la medida, y

b) Es posible que algunas conductas del empleador en el momento de despedir sin justa

causa, sí puedan ser fuente de responsabilidad civil extracontractual, en lo pertinente al

daño emergente y a los perjuicios morales, los cuales por las razones ya expuestas, no

se encuentran comprendidos dentro del Artículo 64 CST.

Por esto, se debe distinguir entre la responsabilidad que le genera al empleador el despido

sin justa causa y las circunstancias que podrían rodear al mismo, en esa medida lo que

podría suceder es que se configure en cabeza del empleador una responsabilidad de carácter

extracontractual, que según la clasificación que atiende al origen del daño sería una

responsabilidad por el hecho propio, consagrada en el Artículo 2341 del Código Civil, la

cual se fundamenta en la culpa probada del autor del daño. En síntesis, una cosa es el

despido que realiza el empleador, y otra muy distinta y ajena a ésta, la forma o

circunstancias que lo rodean.

83

Ahora bien, “Solo en la medida en que ese daño o perjuicio en forma genérica afecten el

patrimonio de alguien, cabe hablar de daño indemnizable.”82 En este sentido, podría

pensarse que el empleador al despedir sin motivo a un trabajador, es decir, sin justa causa,

le estaría afectando su patrimonio, por el hecho que va a dejar de devengar un salario que

aquel le otorgaba, pero en el entendido que, como hemos dicho, no hay en el empleador

responsabilidad imputable y si la llegara a haber, sería no por el evento del despido, sino

por una conducta reprochable de su parte, y diferente de aquel, no vemos entonces cómo se

vería afectado el patrimonio del trabajador. Lo que sucede es, que por un tiempo, dejará de

recibir una remuneración de esa determinada fuente de ingreso que era su antiguo empleo.

Así mismo, teniendo en cuenta que: “Toda disminución de beneficios alrededor de una cosa

o persona, constituye daño o perjuicio”83, queremos igualmente decir, que al terminar una

relación de carácter laboral, no hay una disminución de beneficios, lo que está sucediendo,

es que se está terminando una relación de carácter contractual, entre dos partes que han

celebrado un contrato de trabajo, y a los cuales la ley les otorga la posibilidad de dar por

terminado el mismo, y lo que sucede es que dada la indiscutible relación desigual entre las

partes en el momento en que la parte fuerte de la relación, es decir, el empleador, toma la

decisión unilateral de dar por terminada dicha relación, el legislador laboral no quiere dejar

desprotegido al trabajador y por ello asigna una “ indemnización”, no por un daño causado

sino por desarrollar la filosofía que enseña que el trabajador necesita recibir una

recompensa, en la medida en que él no ha sido el causante de su desempleo, y en la medida

en que él se ve afectado por una decisión unilateral, y es por ello que el legislador laboral

82 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op. Cit. 83 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op. Cit.

84

considera que lo mínimo que debe hacerse es reconocer que esa ruptura del vínculo laboral,

no puede dejarse sin ninguna consecuencia.

3.5.5 Lucro Cesante ocasionado por el despido sin justa causa. Corriendo el riesgo de ser

un poco reiterarivos, nos parece necesario analizar, si los salarios dejados de devengar por

el trabajador una vez ha sido despedido sin justa causa, constituyen un lucro cesante, por lo

tanto recordemos éste concepto: “Hay daño emergente cuando un bien económico (dinero,

cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario hay lucro

cesante, cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los

acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima.”84

Igualmente, el lucro cesante es:“La parte de la indemnización de perjuicios correspondiente

a la ganancia o el provecho que deja de obtenerse a consecuencia de no haberse cumplido la

obligación, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse cumplido con retraso” 85

Habiendo dicho ya que el despido sin justa causa no constituye un daño, lo primero que hay

que aclarar en punto de lucro cesante, es que si no hubo daño, tampoco puede haber lucro

cesante derivado de la ocurrencia del mismo. Lo que se puede considerar es que si los

salarios que se dejan de devengar por la decisión unilateral del empleador, constituyen un

lucro cesante.

Por lo tanto, y de acuerdo con las anteriores definiciones, es necesario señalar, que podría

84 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. 85 MADRID MALO, Mario. Op. Cit.

85

llegar a pensarse, que en un momento dado, se le podrá imputar al empleador

responsabilidad después del despido, por la suerte sufrida por el trabajador que ha sido

despedido sin justa causa, y que en esa medida, dicho empleador podría por ejemplo entrar

a responder porque el trabajador no consiga trabajo o deba recurrir a toda suerte de

maniobras con el fin de continuar con la calidad de vida que le proveía el salario que

recibía de su antiguo empleador. Pero consideramos una apreciación en este sentido, como

desligada de un razonamiento fundamentado en los principios de la responsabilidad.

Para que se pudiera radicar responsabilidad en cabeza del empleador, en ese sentido, y

analizando la posición de quienes piensan así, debería considerarse que el despido es la

causa eficiente del devenir de los acontecimientos que afectan a la persona que ha sido

despedida, cosa que no es cierta, ni mucho menos justa, es decir, que el despido ha causado

la situación difícil que atraviesa el trabajador en el lapso de tiempo en que transcurre entre

el despido sin justa causa y la consecución de un nuevo empleo, como si la imposibilidad

de lograrlo fuera achacable al empleador. Respecto de esto, es conveniente analizar a

continuación el concepto de causalidad en la responsabilidad.

3.5.6 Causalidad en la responsabilidad. El concepto de causalidad nos enseña lo siguiente:

Esta condición (la causalidad) que parece ser una exigencia de la razón es expresada por la palabra causado en cada uno de los Artículos 1382 a 1386 del Código Civil, ella se manifiesta en el proceso de responsabilidad bajo dos formas diferentes: Positivamente: la víctima, para obtener condenación deberá sostener la existencia de un vínculo de causalidad entre el daño que ella alega y el hecho al cual le ata una responsabilidad. Negativamente: el demandado podrá a veces descartar el vínculo de causalidad que

86

iba a llegar hasta él haciendo la prueba de una causa extraña que no le es imputable.86

Por lo tanto para nosotros es claro que no existe vínculo de causalidad entre el despido sin

justa causa y lo que suceda al trabajador, especialmente en cuanto lo que tiene que ver con

su situación frente al desempleo, más aún en una economía como la colombiana, en donde

lo cierto es la incertidumbre y nos hemos acostumbrado a convivir con las crisis.

Esto además, sería una invitación a la negligencia del trabajador despedido, y obviamente a

una lluvia de demandas por parte de los trabajadores en contra de su antiguo empleador,

imputándole los acontecimientos de su nueva situación, y obligaría a los empleadores a no

despedir a nadie, “petrificando las relaciones contractuales”, en palabras de la Corte

Constitucional, y peor aún, impidiendo a los empleadores generar empleo, generar

eficiencia y calidad, e impidiendo el libre desarrollo de la autonomía de la voluntad

privada, ya que es el mismo legislador quien razonablemente le dio a los empleadores la

posibilidad de despedir sin tener un justa causa para hacerlo.

Así mismo, otro argumento para explicar el rompimiento del vínculo de causalidad entre el

despido y la posible disminución patrimonial sufrida por el trabajador - que se suma a lo ya

dicho sobre la no imposibilidad de que el trabajador siga teniendo la facultad de disfrutar de

el placer y bienestar que producen los bienes patrimoniales y los extrapatrimoniales - es la

aplicación, que desde el punto de vista de la responsabilidad, se debe dar a la teoría de la

causalidad adecuada, por oposición a la de la equivalencia de las condiciones:

86 CARBONNIER, Jean. En TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.

87

Para explicar el vínculo de causalidad que existe entre el hecho y el daño, se han ideado varia teorías, las más importantes son: la teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la causalidad adecuada. De acuerdo con la primera todas las causas que contribuyeron a la producción de los daños se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas deben responder. A ésta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría absurdamente buscar responsables hasta el infinito. La teoría de la causalidad adecuada según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio, se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido, esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño 87

Así las cosas, lo que sucede es que una vez el trabajador ha sido despedido, es obvio que se

verá en serias dificultades económicas, y somos conscientes que la labor de todos debe ser

procurar el mejoramiento de las condiciones sociales y económicas de todos los

colombianos, pero tratar de imputar responsabilidad al empleador que ha actuado

legalmente, con seriedad, y respetando al trabajador, sería una injusticia, implicaría buscar

que el despido se convierta en la causa de todos los males de nuestra sociedad, más aún,

cuando hay muchos empleadores justos, conscientes y preocupados que utilizan el despido

sin justa causa, no con el ánimo de perjudicar a un trabajador sino por ejemplo ante la

necesidad de reducir el personal por las dificultades económicas de la empresa, o dentro de

una discrecionalidad razonable.

87 TAMAYO JARAMILLO, Javier . Op. Cit.

88

La causa de los perjuicios que puede sufrir el trabajador y del consecuente lucro cesante

no es el despido, sino en primer lugar, las condiciones del mercado, la economía fluctuante

de un país tercermundista como el nuestro y una suerte de situaciones que pueden

presentarse.

Otro argumento para desestimar la posición de aquellos que pudieran sugerir, que el tiempo

que el trabajador permanezca sin conseguir otro empleo una vez ha sido despedido es el

lucro cesante, lo constituye el hecho que no se le puede imputar dicha situación al

empleador, puesto que si en gracia de discusión aceptáramos que el despido produjera un

daño, con el consecuente lucro cesante para el trabajador, y que el mismo fuera atribuible a

título de culpa -que ya hemos dicho no se da en el despido sin justa causa- al empleador,

hay que decir, que los eventos posteriores al despido, escapan totalmente de su control:

Si el perjuicio se agrava por fenómenos diferentes del hecho culposo del demandado, éste no tiene porque pagar dichas agravaciones puesto que fue un daño que él no causo. Así, si por culpa de la víctima el daño se agudiza, el juez deberá tener en cuenta ese comportamiento del perjudicado y la intensidad el perjuicio imputable a su negligencia deberá ser soportada por él, con base en lo establecido en el Artículo 2357 C.C.88

3.5.7 Las circunstancias que rodean el despido sí pueden ser fuente de responsabilidad. Lo

que sí se puede considerar, es la posibilidad que el empleador adelante actos que cause un

perjuicio al trabajador de cualquier índole, por ejemplo, que dé malas referencias de él, o

que lo incluya en listas negras que le impidan o dificulten la consecución de un nuevo

empleo o que efectúe actos encaminados a perjudicarlo, bien sea patrimonial o

88 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.

89

extrapatrimonialmente. Pero como hemos dicho, éstos serían eventos sustancialmente

diferentes del despido legalmente permitido, que generarían una responsabilidad

extracontractual en cabeza del empleador, que por supuesto debe ser probada por el

trabajador, quien obviamente deberá -de salir demostrada la conducta lesiva- ser

plenamente indemnizado.

Sucede en estos eventos algo similar a lo que puede suceder con un funcionario de la

administración. Lo que se podría presentar entonces, es que detrás del despido sin justa

causa, intenten disfrazarse, ciertas conductas del empleador en contra de su trabajador, o

con el fin de evadir el pago de la indemnización, alegar una justa causa sin tenerla,

situaciones que una vez sean probadas en juicio, podrían en un momento dado convertirse

en un mecanismo de prueba para el trabajador, de la intención dañina del empleador y en

esa medida podría entonces sí, generarse una responsabilidad de carácter extracontractual

que obviamente debe ser indemnizada en su totalidad, puesto que derivada de ellas se deja

ver la intención de causar un perjuicio.

4. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA C-1507 DE 2000

En primer lugar, hemos dicho que la normatividad laboral ha sufrido procesos de

flexibilización que, en concordancia con la reciente inspiración neoliberal de nuestras

instituciones, en cierta medida ha erosionado la estabilidad laboral.

Lo anterior explicaría la reacción frente al citado fenómeno que ha tenido la Corte

Constitucional, puesto que en nuestra Carta Política se han consagrado los principios

protectores del Derecho Laboral respecto de los cuales se busca fortalecer lo previsto por la

legislación ordinaria:

En el campo colectivo, la carta protege el derecho de asociación sindical y amplia las posibilidades de negociación colectiva y huelga. Y en el campo individual, la Constitución recoge reglas esenciales para proteger al trabajador, como la primacía de la realidad sobre las formas, el salario móvil, el principio de favorabilidad y la protección a la estabilidad así una ofensiva legal contra la reglas protectoras del derecho laboral clásico se ha acompañado de una importante constitucionalización de las principales garantías laborales.89

Dicho esto, podemos proceder a determinar el contenido de la sentencia de la Corte

Constitucional.

Mediante demanda de constitucionalidad presentada por el ciudadano Javier Francisco

89 BOAVENTURA SANTOS y GARCÍA VILLEGAS. Op. Cit., p. 305

91

Ricardo Avila contra los artículos 5 y 6 de la Ley 50 de 1990, el actor pretendía que la

Corte declarara la inconstitucionalidad de las normas mencionadas por considerar que las

mismas vulneraban el preámbulo y algunos artículos de la Constitución Política con lo cual

se desconocían algunos postulados característicos del Estado Social de Derecho.

Entre otras cosas, el demandante consideraba que no podía dejarse a liberalidad del

empleador, la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, por considerar que el

Estado debe proteger el derecho fundamental a conservar el puesto de trabajo en

condiciones dignas y justas, siempre que no surjan motivos suficientes para dar por

terminada la relación laboral. Al respecto, la Corte Constitucional, en el fallo que nos

ocupa, sentencia C-1507/2000, ha dicho:

Al respecto debe decirse que el contrato que se celebra con el fin de establecer una relación laboral nace a la vida jurídica por el acuerdo de voluntades de las partes, y que nada se opone a que respecto de dicho convenio opere la condición resolutoria, pues resulta contrario a la autonomía de la voluntad, como expresión de la libertad, que ambas partes queden atadas a perpetuidad por ese vínculo.

Hasta aquí, observamos como la Corte Constitucional, fundamenta la terminación del

vínculo laboral no solo en la autonomía de la voluntad de las partes, apreciación que

compartimos plenamente, sino que menciona que para dar por terminado dicho vínculo

opera la condición resolutoria, la cual según como en su momento lo planteamos, no opera

en el despido sin justa causa, en la medida en que ésta figura jurídica no constituye un

incumplimiento del contrato laboral.

Continúa la alta corporación en la Sentencia C-1507 de 2000:

92

Desde el punto de vista constitucional, no se puede avalar la petrificación de los lazos contractuales. Es posible afirmar que el reconocimiento de la libertad para contratar contempla también un aspecto negativo, cual es el de la autonomía para dar por terminada la relación contractual, sin perjuicio de la asunción de las responsabilidades patrimoniales que dicho evento pueda generar respecto de la parte afectada con esa conducta.

Cuando se dice por parte de la Corte que existe autonomía para terminar la relación

contractual, sin perjuicio de la asunción de las responsabilidades patrimoniales, lo que

consideramos desde el punto de vista de nuestra tesis, es que siendo la parte afectada con

esa conducta el trabajador, lo que no se plantea, es el cómo se ve afectada, y es obvio que

dicha afectación se trata de la pérdida del empleo, y la definición de dicha afectación,

efectivamente genera una responsabilidad en cabeza del empleador, y se trata ésta, de la

responsabilidad social, que ya fue expuesta.

Tratándose de daño social, no consideramos apropiado que la Corte Constitucional sin

haber aclarado en que consiste el perjuicio al cual se refiere, proceda a hablar de

indemnización, y aún más, cuando señala que la misma cubre el daño emergente y el lucro

cesante.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es importante recordar que esa autonomía de las partes

contratantes no es absoluta, y que, en todo caso está morigerada por una serie de principios

y preceptos constitucionales y legales que tienden a amparar especialmente al empleado.

Precisamente, con el fin de proteger al trabajador, la ley ha previsto la indemnización de

perjuicios cuando se da por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa. Así,

aparte de establecer que la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante,

93

se establecen unas reglas sobre la indemnización que habrá de recibir el empleado, de

acuerdo con las clases de contrato laboral y los años de servicio.

Ciertamente, esa facultad legal de dar por terminada de manera unilateral la relación de trabajo, está morigerada por lo principios y preceptos laborales que señalamos al principio, pero, es por esa misma inspiración proteccionista del trabajador, que la ley laboral le otorga una consecuencia a la facultad que le ha sido otorgada al empleador, más no porque éste, la haya ocasionado un perjuicio al trabajador. Entonces concluye la corporación que: A juicio de la Corte, estos factores de mediación y el señalamiento de la reparación del daño resultan ser razonables, si se los mira dentro del ámbito de libertad de que goza el legislador para regular esa materia, y sobre todo si se tiene en cuenta lo establecido en el primer inciso del Artículo 6 demandado, el cual prevé en forma genérica, la indemnización de perjuicios.

Con lo señalado hasta ese punto por la Corte, se podía concluir que la terminación del

contrato de trabajo sin que medie una justa causa, se puede hacer de manera unilateral

siempre y cuando dicho despido sea indemnizado de conformidad con la ley.

Para todos resulta claro, que el empleador que le termina el contrato de trabajo a un

trabajador sin que medie una justa causa debe reconocerle el pago de la indemnización

contenida en el Artículo 64 del CST. Sin embargo, la Corte fue más allá y agregó lo

siguiente:

Ha de advertirse, sin embargo, que la constitucionalidad de los numerales 2,3 y 4, en estudio, supone que con las cuantías allí previstas se alcanza la reparación del daño sufrido por el trabajador a causa del despido, y en consecuencia la norma consagra en realidad una fórmula de protección al empleado, a menos que él haya probado o pueda probar un perjuicio más grave del tasado anticipadamente por el legislador, hipótesis en la cual la disposición es exequible solamente si se entiende que en ese evento el patrono está obligado a indemnizar plenamente al

94

trabajador en la medida de lo judicialmente probado; ello resulta evidente a la luz de los artículos 25 y 53 de la Constitución. (La negrilla es nuestra).

De acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional, si un trabajador recibe su

indemnización, pero logra probar un perjuicio superior al que según la misma corporación

ya le ha sido indemnizado por concepto de haber sido despedido sin justa causa, entonces el

empleador deberá indemnizarlo plenamente.

Lo que no dijo el alto tribunal es cómo lo indemniza, es decir, en el evento en que el

trabajador efectivamente pueda probar un daño superior al ya indemnizado, la nueva

indemnización, se suma a la que ya ha recibido a causa del despido sin justa causa el

trabajador? y si es así, la tabla del artículo 64 CST está cubriendo el daño emergente

producido por dos daños diferentes?, es decir, uno por concepto del primer supuesto evento

dañino que sería el causado por el despido injustificado, y otro, ante los nuevos eventos

dañinos que pueden presentarse, y que el trabajador debe demostrar?

Así mismo, respecto del lucro cesante, se suma el lucro cesante del daño, que si fuere el

caso, haya sido probado por el trabajador y que se derivaría de la responsabilidad

extracontractual del empleador, al supuesto lucro cesante ya indemnizado de manera

anticipada por el legislador laboral en la tabla del artículo 64 CST, o son diferentes? o se

compensan?, es decir, se le explica al trabajador, que como ya fue indemnizado por el

despido sin justa causa y el daño que éste le ha generado, incluyendo el lucro cesante

derivado del mismo, una parte de ese nuevo lucro cesante que ahora ha demostrado, alcanza

a estar cubierta por la indemnización del artículo 64 CST que ya recibió al ser despedido

95

sin justa causa?; y que pasa entonces, cuando el nuevo lucro cesante probado por el

trabajador es inferior al ya indemnizado, o en su defecto superior, se pagará entonces

proporcionalmente?

Respecto del daño moral, si ya se ha dicho que éste no está cubierto por la tabla del artículo

64 CST, y el trabajador logra probar un daño patrimonial, y este daño patrimonial le

ocasiona un daño moral (daño moral objetivado), o si el trabajador despedido demuestra un

daño moral subjetivo (pretium doloris), será entonces que este se suma éste al ya “tasado

anticipadamente” por el legislador en la tabla del artículo 64 CST? o se debe indemnizar de

manera independiente?

Con lo anterior, queremos demostrar la confusión generada por la Corte Constitucional, por

la no diferenciación ni utilización rigurosa de los conceptos de la responsabilidad civil, con

esto, la Corte generó un gran debate en el ámbito del Derecho Laboral, toda vez que la

indemnización contemplada en el Artículo 64 CST, ya no le presenta a los empleadores y a

los trabajadores la seguridad jurídica a la que nos referíamos anteriormente, ya que el

alcance de lo señalado por la Corte no es claro, y será labor de los jueces su interpretación

práctica.

De nuestra parte, con la humilde intención de contribuir a traer claridad, y brindar luces

sobre el tema, decimos lo siguiente:

a) El despido sin justa causa, es constitucional, y por tanto es lícita dicha forma de

terminación del contrato de trabajo,

96

b) La indemnización no es más que una recompensa que cubre un lucro cesante, pero no

un lucro cesante derivado de la producción de un daño, sino que el término lucro cesante se

utiliza por equivalencia, es decir, como el reconocimiento de que el trabajador despedido

sin justa causa dejará de devengar los salarios, que a título de contraprestación del servicio

personal , subordinado y remunerado recibía de su antiguo empleador

c) Tratándose de daño emergente, lucro cesante y daño moral, diferentes del despido, el

trabajador deberá probarlos, si logra hacerlo, éstos no se “suman” a lo ya recibido por parte

del trabajador por concepto del despido sin justa causa, ya que son sustancialmente

diferentes del mismo, en la medida que se trata de una responsabilidad extracontractual,

que claro, deberá ser plenamente asumida por quien así haya procedido. Y si es el

empleador, pues no cabe la menor duda, de la obligación indemnizatoria que su

comportamiento respecto del trabajador le acarrea.

d) El juez competente para conocer de la posible responsabilidad extracontractual del

empleador, es el mismo juez laboral, en la medida, en que el conflicto que se ha generado

entre trabajador y empleador, tiene su origen en la relación de trabajo, y más

específicamente en la terminación de la misma.

Además, escaso favor se le haría a la economía procesal, si al trabajador, se le obligara a

recurrir a la justicia civil, para que se pronuncie sobre la conducta del empleador que le ha

ocasionado un perjuicio. Pensemos solamente, en que en el proceso quede demostrado que

detrás de una justa causa para despedir se ocultó una conducta dañina, y que en realidad no

había justa causa, y que por lo tanto, más allá del despido injustificado, al trabajador se le

97

ha inferido un perjuicio, que constituye un daño emergente y un daño moral derivado del

mismo, pues es ese mismo juez laboral quien, habiendo tenido contacto con las pruebas

allegadas, con las partes en conflicto, y con el proceso en general, quien deberá

pronunciarse sobre el particular.

Dicho pronunciamiento del juez, reiteramos que no es para sumar el monto de lo que logre

probar el trabajador por responsabilidad extracontractual, a lo que ya ha recibido a título de

indemnización por el despido injustificado, sino para indemnizar un daño sustancialmente

diferente del uso racional, que puede hacer el empleador, de la facultad legal de despedir

sin tener justa causa, pues es ésta, la interpretación que en nuestro concepto, debe hacerse

de la sentencia estudiada.

4.1 ¿QUÉ PUEDE PROBAR EL TRABAJADOR?

Vale la pena referirnos al objeto de prueba en el caso de un despido sin justa causa,

teniendo en cuenta que: “Objeto de prueba todo lo que puede representar una conducta

humana, los sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos voluntarios o involuntarios,

individuales o colectivos que sean perceptibles, inclusive las simples palabras

pronunciadas, sus circunstancias de tiempo modo y lugar y el juicio o calificación que de

ellos se tenga.” 90

Un gran número de los litigios laborales que se presentan en la práctica, tienen su origen en

los conflictos derivados de la terminación unilateral del contrato de trabajo, según se

98

observa de los resultados arrojados de un excelente estudio socio-jurídico adelantado sobre

la justicia en Colombia91, que sobre el particular y en lo que nos atañe arrojó los siguientes

resultados:

Los conflictos más frecuentes (entre trabajadores y empleadores) surgen porque el empleador no reconoce o no paga al trabajador las prestaciones sociales consagradas en la legislación laboral (26%)…Son también muy significativos los conflictos consistentes en despidos, esto es terminaciones unilaterales de los contratos por parte de los empleadores (24%), así como los derivados de las omisiones de éstos en el pago cumplido de los salarios…92 (la negrilla es nuestra)

Se hace necesario decir entonces, que lo que va a intentar demostrar el trabajador, es que

independientemente del despido sin justa causa, se dieron una serie de circunstancias, que

efectivamente le ocasionaron un perjuicio indemnizable, bien sea de carácter patrimonial o

extrapatrimonial, puesto que ya el despido sin justa causa está cubierto –en nuestra opinión

de manera errónea a título de indemnización- y lo que se puede presentar es una serie de

acontecimientos que guardan relación directa, con la decisión del empleador de dar por

terminada la relación laboral con ese trabajador, y que lo han perjudicado.

Hay que decir también, que en este mismo sentido el trabajador debe ser claro en la

formulación de sus pretensiones: “el empleador demandado no está obligado a defenderse

de hechos distintos de aquellos que su demandante le propone en la litis” 93

90 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Bogotá: ed. ABC, 1982 p. 46 91 BOAVENTURA SANTOS y GARCÍA VILLEGAS. Op. Cit. 92 BOAVENTURA SANTOS y GARCÍA VILLEGAS. Op. Cit. 93 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de Julio 25 de 1991.

99

Así, si el trabajador desea alegar que lo que está sucediendo es que el empleador está

tratando de disfrazar un despido sin justa causa detrás de una de las causales de despido

previstas por el legislador, y que por lo tanto se le ha ocasionado en perjuicio de cualquier

índole, así deberá expresarlo en su demanda; o que a raíz de un despido ilegal se ha visto

perjudicado y por lo tanto es acreedor de una indemnización, pues le corresponderá probar

éstas circunstancias, las cuales en un momento dado sí podrán generar un daño que

reiteramos, es sustancialmente diferente del ya “indemnizado” por el despido sin justa

causa.

Es por todo esto, que tratándose de un litigio en éste sentido, adquiere una mayor relevancia

el principio de inmediación que deben observar los jueces laborales: “La inmediación,

supone la percepción por parte del juez de la prueba y su participación personal y directa en

la producción del medio probatorio”94

Dentro de la lógica que hemos venido sosteniendo, lo que entraría en un momento dado a

tratar de probar el trabajador, es que han habido conductas del empleador que además del

despido, le han irrogado un perjuicio bien sea éste de carácter patrimonial o

extrapatrimonial, y de acuerdo con lo que hemos dicho, como el despido en sí mismo no

produce un daño, la situación que se puede presentar es que ese despido se produzca de

manera intempestiva.

94 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, p. 50

100

Ilustra lo anterior un recurrido ejemplo utilizado por la doctrina laboral, en el cual, se

plantea que un trabajador que se ha tenido que desplazar de ciudad, y conseguir colegios

para sus niños, así como un nuevo lugar para vivir, etc. y además ha incurrido en una serie

de gastos directamente relacionados con su actividad y con el objeto de su contrato, el cual,

ahora que el empleador da por terminado, deja el trabajador “embarcado “ en una nave sin

rumbo, y le causa un perjuicio. Pero, nosotros vemos que ése perjuicio nada tiene que ver

con la tabla del artículo 64 CST, y por el contrario nos presenta otro argumento para

afirmar que precisamente, el legislador laboral, no quiso prever en dicha tabla, todas las

posibles situaciones que podrían presentarse , en un determinado momento y que pudieran

ser dañinas para el trabajador, pues esto sería imposible. Lo que el legislador hizo, fue

garantizar una consecuencia de carácter económico por la decisión unilateral del despido

sin justa causa.

Ahora bien, dentro de la lógica que hemos venido sosteniendo, en este tipo de situaciones

en que efectivamente el despido sí parece la causa eficiente del daño, -pero así mismo de un

daño diferente en sí mismo de la figura lícita del despido- lo que el trabajador puede

intentar es demostrar que todo lo que ha adquirido, que las deudas que ha contraído y que

las erogaciones que ha efectuado para poder cumplir con su empleador ahora carecen de

“objeto” o sentido, a causa ahora sí, del despido y por supuesto probar esta situación.

Reiteramos que el despido sin justa causa es lícito, y lo que proponemos es que el

trabajador lo utilice como un elemento de prueba, si fuere el caso, de la responsabilidad

extracontractual de su empleador, con el fin de demostrar que éste lo ha hecho adelantar

una serie de adquisiciones y erogaciones, en las cuales, una vez han dejado de tener objeto

101

para el trabajador, podría verse la intención – si así fuere el caso- de causar daño y podría

demostrar el “animus nocendi” del empleador.

Pero en un caso como el del ejemplo, partiendo de la base de que el trabajador tiene razones

serias para perseguir una eventual indemnización y en la medida en que pueda probar

dichas razones, recordemos que: “El conflicto derivado de las relaciones de trabajo por su

complejidad, por su finura, por sus propias necesidades escurre a la trama gruesa de la

justicia ordinaria, se necesitan para él jueces más ágiles, más sensibles y más dispuestos a

abandonar las formas normales de garantía para par buscar un modo especial de justicia que

es la satisfacción al grave problema que se propone” 95 Por ello la importante función que

ahora más que nunca le corresponde a los jueces del trabajo, en la medida en que les

corresponde dilucidar la conducta o situación dañosa que además de lo ya recibido por

concepto del despido, le debe ser reconocida al trabajador, por concepto del daño diferente

del despido que pudo haber sufrido.

A los jueces laborales les corresponde seguir sopesando la manifiesta desigualdad en que se

encuentran las partes en ésta materia, al respecto, ha dicho la Corte Constitucional:

La primacía de la ley sustancial, vale decir de los derechos reconocidos por ella no pugna con el debido proceso, no de otra manera puede entenderse que la misma norma que reconoce tal primacía, ordene cumplir la garantía constitucional del debido proceso, respetar el derecho de defensa y mantener la igualdad de las partes, en conclusión el que las normas procesales sean el medio para el reconocimiento de los derechos que surgen de la ley

95 COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. En: VALLEJO CABRERA, Fabián. Derecho Procesal del Trabajo. Medellín: Editorial Librería Jurídica Sánchez, p. 276

102

sustancial y tal reconocimiento sea el fin, no implica que ellas sean de una categoría inferior.96

La parte débil de la relación laboral en el proceso es el trabajador, y de ahí la especial

función del juez del trabajo debido a que: “Las partes en cuanto piden justicia deben ser

puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones” 97

Entonces si el empleador se ve abocado a un proceso por responsabilidad extracontractual

en el cual el trabajador alega que a raíz del despido ha sufrido una serie de perjuicios, el

empleador podría controvertir una prueba en este sentido, demostrando por ejemplo una

causa extraña que lo obligó a despedir a su trabajador:

Tradicionalmente se ha dicho que la causa extraña exonera de responsabilidad a quien aparece como presuntamente responsable... la causa extraña es independiente de la culpabilidad aportando la prueba de la causa extraña, el demandado demuestra que el daño producido tiene otra causa diferente de su actividad y, que en consecuencia, él nunca ha sido el responsable.98

Así el empleador, podría demostrar, que la situación que lo llevo a despedir a su trabajador

obedece a una causa extraña que lo puso en la penosa situación de despedirlo. Por lo tanto

si esos perjuicios económicos que ha sufrido el trabajador son consecuencia del despido,

despido ya indemnizado, y en esa medida el empleador no logra demostrar que en otras

circunstancias el trabajador no los hubiera sufrido, porque fue la intempestividad del mismo

que los produjo, podrá en un momento dado probarlos y, claro, el empleador deberá

96 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-40 de 1997. Magistrado Ponente: Dr Antonio Barrera Carbonell 97 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, 1973 p. 418 98 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.

103

indemnizarlo, pero no por el hecho del despido, sino porque éste demuestra que sí hay

responsabilidad extracontractual del empleador.

Así mismo, podría el empleador ya no demostrar una causa extraña sino su ausencia de

culpa, tratándose de responsabilidad extracontractual ya que como hemos explicado, no hay

culpa en el despido, demostrando por ejemplo que en ningún momento el objeto del

contrato y/o las condiciones del mismo, exigían del trabajador una serie de erogaciones que

ahora espera le sean resarcidas por parte del empleador, el despido se constituye entonces

en un medio de prueba para el trabajador.

En la doctrina y la jurisprudencia se distingue entre ausencia de culpa y causa extraña. Por la primera se entiende la prueba de un comportamiento diligente y prudente, aunque no se determine cual sea la causa exacta del daño, por la segunda se entiende un fenómeno exterior al demandado que se considera como causa exclusiva del hecho dañino, es decir, es preciso demostrar una causa especifica del daño ajena al demandado.99

4.1.1 De la dificultad de la prueba de perjuicios más allá de lo tarifado. Si bien es cierto

que el trabajador se enfrenta a la difícil tarea de demostrar ya no un perjuicio no tarifado -

pues como hemos dicho la tarifa es un mecanismo protector- sino un evento dañino, de

carácter patrimonial o extrapatrimonial de responsabilidad extracontractual, hay que decir

que en lo referente a pruebas el Código de Procedimiento Laboral, remite al Código de

Procedimiento Civil y entre nosotros la enumeración de los medios de prueba no es

taxativa: “La norma prevé que además de los que allí enlista también sirven como pruebas

cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez,

99 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit.

104

quien debe practicarlas de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes ó

según su prudente juicio” 100

Ahora bien, hay que decir, que se puede presentar la situación en que el empleador, haya

considerado conveniente en un determinado momento para su organización, despedir a un

trabajador, y puede ser que las razones para despedirlo, en su entender, así como

legalmente sí constituyan “justa causa”, y aún así, decida indemnizar al trabajador con el

ánimo de no perjudicarlo

Lo anterior, que en la práctica se presenta con no poca frecuencia, nos sirve para ilustrar el

hecho, que no podemos considerar que el despido sin justa causa, obedezca en todos los

casos a unos oscuros y malignos motivos ulteriores del empleador, ni tampoco podemos

caer en el casuismo extremo, de entrar a determinar cuales fueron las razones para tomar

una decisión, pues precisamente el despido sin justa causa permite al empleador hacer uso

de su discrecionalidad que se espera sea razonable, pero que en el caso de no serlo y de no

ser expresada abiertamente, queda, como diría el poeta, en el “arcano indescifrable” de su

conciencia. En así que un despido sin justa causa, es nada mas ni nada menos que un

despido legal, aunque, desde el punto de vista de la no motivación, injusto; que afecta a

un trabajador que no ha incurrido en ninguna falta, y lo que nos interesa es que ese despido

no esté rodeado de conductas que atenten contra los derechos del trabajador y que no vayan

a menoscabar su dignidad, honra, etc.

100 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia feb 11 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacios Palacios

105

Entonces, ya que la dificultad de prueba para el trabajador, esta dada por la falta de claridad

sobre el perjuicio, vale la pena señalar, que el juez laboral tiene la posibilidad de apreciar

los medios probatorios no singularizados en la ley, y en éste sentido, ha trazado la Corte

Suprema de Justicia unos parámetros que a grandes rasgos a continuación presentamos:

a) La enumeración de los medios de prueba que hace el artículo 175 del C.P.C., al cual remite el C.P.T (art.51 y 145) no es taxativa. Bien al contrario, la norma prevé que además de los que allí enlista también sirven como pruebas “cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”… b) Los medios de prueba no singularizados o nominados por la ley también deben ser valorados por el juez laboral al proferir su decisión (art.60 del CPT), lo que debe hacer de acuerdo con los principios de la sana crítica… c) En los juicios del trabajo el juez de la primera instancia es, primordialmente, el juez de los hechos de esta manera, su apreciación respecto de un determinado medio de convicción practicado o incorporado por él mismo al expediente, no puede ser desconocida por su superior, a quien le corresponde fundamentalmente el control de legalidad… d) El juez laboral no debe desconocer los hechos sobre los cuales las partes están de acuerdo. Salvo que se requiera prueba solemne… e) Es frecuente en la práctica forense laboral que el juez motu propio, sustituya un medio de prueba por otro…”101

En consecuencia, sabiendo que la responsabilidad civil establece, que todo aquel que ha

inferido un daño a otro debe repararlo, por consiguiente, el empleador que le ha inferido un

daño a su trabajador deberá indemnizarlo, pero, juez laboral, conocedor de la posible

101 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de febrero 11 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols

106

dificultad probatoria que enfrenta el trabajador en el proceso laboral, la ha morigerado

mediante los lineamientos expuestos, brindando posibilidades probatorias que ante dicha

desigualdad de las partes, el proceso laboral ofrece, entonces, parecería que nada nuevo

dice la Corte Constitucional al respecto en la Sentencia C-1507 de 2000.

4.2 EL POSIBLE DESMONTE DE LA TABLA DEL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO

En concordancia con todo lo anterior en el evento de que la Corte Constitucional se refiera

a que el perjuicio no tarifado, es consecuencia directa del despido sin justa causa, nos

veríamos enfrentados a la situación en la que todo trabajador despedido sin justa causa,

alegaría que la indemnización no le cubre los perjuicios causados o derivados del despido,

ante lo cual tendríamos que desmontar el sistema tarifado del artículo 64 CST y

simplemente entrar a determinar en cada caso concreto, a cuánto asciende la indemnización

que le correspondería a cada trabajador de acuerdo con las circunstancias propias de su

caso.

Y es que efectivamente, la indemnización consagrada en el artículo 64 del Código

Sustantivo del Trabajo, no está cubriendo ni indemnizando un daño personal causado por

el empleador al trabajador a raíz del despido sin justa causa, sí está respondiendo frente a

una indeseable situación que se genera frente a la pérdida del empleo y que de no tener

ninguna consecuencia jurídica, asignada de manera razonable por el legislador laboral,

generaría un grave perjuicio social, cuya propagación y mensaje de desprotección de los

trabajadores es necesario evitar de alguna manera.

107

La posibilidad de desmontar las tarifas indemnizatorias, nos parece una solución demasiado

riesgosa:

• En primer lugar, se vería afectado el tema de la generación de empleo, toda vez que los

empresarios no contarían con la suficiente seguridad jurídica para contratar, porque el

monto de la indemnización quedaría al arbitrio de un juez.

• En segundo lugar, se vería afectada la seguridad jurídica de los trabajadores, pues la

indemnización se convertiría en un asunto de prueba que podría llevar a que en casos de

despido sin justa causa, el trabajador no recibiera ningún monto de dinero.

• En tercer lugar, la tarifas del artículo 64 CST son lo suficientemente altas como para

desestimular los despidos sin justa causa, y si bien se trata de un régimen de relativa

estabilidad, por lo menos no deja desamparados a los trabajadores que sin haber

incurrido en una causal de las previstas por el legislador laboral como justas para

despedir han perdido su empleo.

Siguiendo las recomendaciones de la OIT dichas indemnizaciones buscan precisamente

proteger a los trabajadores, y en el camino hacia la integración seria desastroso para los

futuros inversionistas, tener un régimen que no brinda plena seguridad jurídica respecto del

despido.

El monto de la tabla del artículo 64 debe ser fijado teniendo en cuenta que la función que

debe cumplir es la de evitar que se utilice el despido sin justa causa por parte de los

108

empleadores, sin que el pago de la indemnización, cuando hagan uso de dicha facultad legal

los lleve a la ruina, y de la misma manera, recompensar justamente al trabajador que no ha

dado motivo para la pérdida del empleo.

De acuerdo con lo anterior, nos parece que las normas laborales deben responder frente a

una necesidad real de crear un ambiente propicio para la generación de empleo y

estabilidad del mismo, y sus normas deben encontrar una dinámica con la realidad social de

nuestro medio. De acuerdo con lo anterior, concordamos completamente con el profesor

Julio César Carrillo Guarín, cuando refiriéndose a la flexibilidad de las normas laborales

afirma: “En el afán de encontrar pronto remedio a la necesidad de reanimar lo laboral, el

verbo en cuestión (flexibilizar) ha venido perdiendo sentido porque se le ha convertido en

un sinónimo del deseo inmediatista de reducir costos a “rajatabla”; con la creencia

matemática que la reconstrucción de la vitalidad social desde lo laboral, para generar

productividad y competitividad, empleo, desarrollo y paz, tiene su fuente en una fórmula

única: pagar menos.”102 Entonces, en lugar de pensar en cómo desproteger a los

trabajadores, o en la reducción del monto de la indemnización, o hasta en el desmonte de la

tabla indemnizatoria, recordemos la importante función que ella cumple: aportar a la

justicia social, obviamente desde la razonabilidad de su contenido.

Por todo lo anterior, no consideramos conveniente la eliminación de la tabla.

109

102 CARRILLO GUARÍN, Julio César. Derecho Laboral ¿flexibilización o dinamización?. Ámbito Jurídico Año V No 98. 11 al 24 de febrero de 2002.

5. CONCLUSIONES

El despido sin justa causa debe verse, no como la vulneración de los derechos de los

trabajadores, en especial de su derecho al trabajo, o de su derecho a la estabilidad laboral, la

figura debe entenderse como una facultad que posee el empleador, de la cual debe hacer

uso dentro de una razonable e informada discrecionalidad, para evitar incurrir en abusos, o

en violaciones de los derechos de sus trabajadores, en especial de su dignidad y honra.

Así mismo, si la consagración del despido sin justa causa no es otra cosa que el desarrollo

de la estabilidad relativa o imperfecta de nuestro ordenamiento, y este tipo de legislaciones,

no garantizan del todo la permanencia en el empleo, deben los trabajadores, propender por

una relación laboral en la cual puedan desarrollarse tanto profesional, como personalmente,

de manera leal, honesta, armoniosa y productiva, de tal modo que sea la empresa

entendida como fuente de empleo, y el desarrollo de la misma, la mejor garantía de

estabilidad para todos.

El despido sin justa causa no produce un daño en si mismo considerado, es un error hablar

de indemnización, por despido sin justa causa, en la medida en que lo que hay en la

legislación laboral es una recompensa por los servicios prestados, para los trabajadores

despedidos sin justa causa, y una fórmula de desestímulo para los empleadores en la

utilización de la figura.

111

Lo que si puede presentarse, es una serie de circunstancias alrededor del despido sin justa

causa, que en un momento dado constituyan un perjuicio para el trabajador, que por

supuesto éste debe probar, y que en consecuencia, deberán ser indemnizadas por el

empleador.

En ese sentido, en nuestra opinión, nada nuevo plantea la Corte Constitucional en cuanto a

reparación plena, puesto que obviamente todo daño debe ser indemnizado, y lo que hizo fue

ratificar este principio que informa todo ordenamiento legal justo. Lo que si hizo la alta

corporación, fue darnos la oportunidad de dilucidar la verdadera naturaleza de la

consecuencia de carácter pecuniario asignada por el legislador al despido sin justa causa.

La tabla del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo debe mantenerse pero con un

nombre distinto, de nuestra parte proponemos el siguiente: recompensa laboral por

terminación de servicios, por decisión unilateral no justificada del empleador.

La indemnización por despido sin justa causa tampoco es consecuencia de la condición

resolutoria de los contratos, ya que el empleador que hace uso de la figura, no está

incumpliendo el contrato de trabajo, y, además, los contratos de tracto sucesivo como el

laboral, no se resuelven, terminan.

La mentalidad que distancia a trabajadores de empleadores se deriva de la utilización de

una terminología inadecuada desde el punto de vista social, palabras como: patrono,

despido injusto, perjuicio por terminación unilateral del contrato, y otras no del todo

rigurosamente aplicadas desde el punto de vista jurídico, como incumplimiento del

112

contrato, indemnización, daño. Por lo tanto, de una mejor redacción de las normas

estudiadas se darían mejores resultados en el largo plazo hacia una nueva concepción de la

terminación de la relación laboral.

Es peligroso concebir un ordenamiento laboral en el cual hay una estabilidad absoluta, es

decir, en el cual no hay despido sin justa causa, esto es invitar a que los empleadores

empiecen a buscar causales de despido donde no las hay, así mismo, el efecto desastroso en

la contratación y en el empleo por la incertidumbre y por la petrificación de los vínculos

contractuales, al tiempo, para los trabajadores no tener un respaldo por terminación

unilateral de servicios por parte del empleador y tener que entrar a demostrar en juicio que

hay un daño, es demasiado oneroso y perjudicial en un país donde la justicia debido a la

congestión, es tan lenta, y por lo tanto, es mejor mantener la tabla del artículo 64 CST que

es una consecuencia lógica por la pérdida del empleo, un favor del trabajador que no ha

incurrido en causal de despido.

Por lo tanto, el legislador laboral en desarrollo a la inspiración proteccionista que en buena

hora consagra nuestro ordenamiento laboral, y teniendo en cuenta la desigual relación entre

unos y otros que esperamos se vaya revaluando, decidió poner en cabeza del empleador por

la relación de seguridad que hay en la relación laboral, una responsabilidad más que

objetiva de carácter social, que éste debe asumir, y que ojalá asuma gustoso, derivado esto

de un entendimiento más adecuado de la figura

Es importante reiterar que la tabla contenida en el artículo 64 no puede verse como una

estimación anticipada de perjuicios, por lo ya explicado esto no es posible, y es una

113

contradicción afirmar que el trabajador puede probar un daño más allá del ya tarifado sin

definirlo.

Propuesta de modificación a la norma

El artículo 64 del Código Sustantivo del trabajo quedará así:

El contrato de trabajo, por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, no lleva envuelta la

condición resolutoria.

Sin embargo, todo contrato de trabajo, celebrado a término indefinido, podrá terminarse por

decisión unilateral del empleador, lo que no implica el incumplimiento del mismo.

En consecuencia, la decisión de dar por terminada la relación contractual de manera

unilateral, por parte empleador, le obliga al pago de una recompensa en favor del

trabajador por concepto de los servicios prestados, y a título de compensación, por la

pérdida del empleo y las consecuencias sociales de la misma.

La cuantía de la recompensa, de la cual es acreedor el trabajador despedido sin haber

incurrido en una de las justas causas reconocidas por la ley, se fijará con base en el salario

devengado y el tiempo trabajado de la siguiente manera:

a) Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio

no mayor de un (1) año;…103

A la anterior recompensa, solo tendrá derecho el trabajador que haya sido despedido sin

justa causa, es decir, que no haya incurrido en ninguna de las causales previstas en la ley

para la terminación del contrato de trabajo.

103 Ver el resto del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo

114

BIBLIOGRAFÍA

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115

________. Sala de Casación Laboral Sección II. Sentencia 274 de 1986. Magistrado Ponente: Dr. Juan Hernández Sáenz. ________. Sala de Casación Laboral. Sentencia 12/ 1996. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango. ________. Sala de Casación Laboral. Sentencia de julio 9 de 1993 ________. Sala de Casación Laboral. Sentencia de Julio 25 de 1991. ________. Sala de Casación Laboral. Sentencia de Mayo 31 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols ________. Sala de Casación Laboral. Sentencia de febrero 11 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols ________. Sentencia dic 12 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. . Rafael Méndez Arango. En: . G. del T., p. 111, 112. ________. Sala de Casación Laboral. Sentencia feb 11 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacios Palacios. ________. Sala de Casación Laboral. Sentencia C-613/1994. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. ________. Sala de Casación Laboral. Sentencia de septiembre 30 de 1997 Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. En: VALLEJO CABRERA, Fabián. Derecho Procesal del Trabajo. Medellín: Editorial Librería Jurídica Sánchez, p. 276 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de Ciencias Jurídicas. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Bogotá: ed. ABC, 1982 p. 46 GHERSI, Carlos Alberto. Modernos Conceptos de Responsabilidad Civil. Medellín: Biblioteca jurídica Diké. GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Bogotá: Editorial Leyer, 1998. GUILLIEN, Raymond y VINCENT, Jean. Diccionario Jurídico. Bogotá: Ed. Temis.

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HACIA UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

ANDRÉS MAURICIO CASTILLO LOZANO

CARLOS GUILLERMO VILA TORRES

Trabajo de grado presentado como Requisito para optar al título de Abogado

Directora: Dra. MARIA DEL ROSARIO SILVA CALDERÓN

Abogada

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA D.C.

2002

A Dios, sin su ayuda no hubiera sido posible la realización de este trabajo.

A mi madre por su amor y apoyo incondicional

Andrés

A mi mamá y mis abuelos por su apoyo incondicional.

Carlos

AGRADECIMIENTOS

Los autores expresan sus más sinceros agradecimientos a:

Nuestros Maestros de la Universidad Javeriana, en especial a María del Rosario Silva por su apoyo incondicional y su amistad.

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 1

1. EL TRABAJO EN COLOMBIA 3

1.1 EL TRABAJO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 3

1.2 LAS CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

EN RELACIÓN CON EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA EN COLOMBIA 5

1.3 ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y DESPIDO SIN JUSTA CAUSA 9

1.3.1 Estabilidad relativa 10

1.3.2 Colombia, un régimen de estabilidad imperfecta 14

1.3.3 Estabilidad y las relaciones de trabajo 17

1.3.4 La estabilidad y la competitividad 20

1.3.5 La verdadera naturaleza de la indemnización del artículo 64 CST 21

1.3.6 Buena fe en las relaciones de trabajo 23

2. EL CONTRATO DE TRABAJO EN COLOMBIA 28

2.1 TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 29

2.1.1 Modos de terminación del contrato de trabajo 29

2.1.2 Definición de despido 30

2.2 TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA 33

2.2.1 Diferencia entre el despido injusto y el despido ilegal 34

2.2.2 La naturaleza del despido sin justa causa: se trata de un acto jurídico 38

2.2.3 Una primera noción de daño en el despido sin justa causa 41

2.2.4 El despido sin justa causa no es incumplimiento 41

2.2.5 La condición resolutoria en un contrato laboral 43

2.2.6 La indemnización del artículo 64 CST 48

3. LOS CONCEPTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DESPIDO SIN

JUSTA CAUSA 52

3.1 LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 52

3.1.1 Del daño o perjuicio que causa el despido sin justa causa 52

3.1.1.1 El deudor 53

3.1.1.2 El acreedor 53

3.1.1.3 El objeto o cosa debida 53

3.1.2 Condiciones que debe cumplir el daño 54

3.1.2.1 El bien jurídicamente tutelado 54

3.1.3 ¿El despido reúne las demás características del daño y por lo tanto es

indemnizable?. 56

3.2 EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA PRODUCE UN DAÑO SOCIAL 58

3.3 EL ARTÍCULO 64 CST NO ES UNA ESTIMACIÓN ANTICIPADA

DE PERJUICIOS 62

3.4 EL DAÑO MORAL EN EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA 65

3.5 DE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO O ILICITUD

DEL DESPIDO 71

3.5.1 La Indemnización en el despido sin justa a que responsabilidad pertenece? 71

3.5.2 Paralelo entre la responsabilidad objetiva en los accidentes de trabajo y la

responsabilidad en el despido sin justa causa 72

3.5.3 Posible consagración de una responsabilidad objetiva en el artículo 64 CST 75

3.5.4 Qué clase de responsabilidad se genera en el despido sin justa causa 80

3.5.5 Lucro Cesante ocasionado por el despido sin justa causa 84

3.5.6 Causalidad en la responsabilidad 85

3.5.7 Las circunstancias que rodean el despido si pueden ser fuente de responsabilidad 88

4. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA C-1507 DE 2000 90

4.1 ¿QUÉ PUEDE PROBAR EL TRABAJADOR? 97

4.1.1 De la dificultad de la prueba de perjuicios más allá de lo tarifado 103

4.2 ¿ ES POSIBLE DESMONTAR LA TABLA DEL ARTÍCULO 64 DEL

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO?

5. CONCLUSIONES 109

BIBLIOGRAFÍA 113