TEORIA .Manu-Actualiza-civil y ProCivil - Gaceta Jurica

8/17/2019 TEORIA .Manu-Actualiza-civil y ProCivil - Gaceta Jurica

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Manual de actualizaciónCIVIL Y PROCESAL CIVIL

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AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

www.gacetajuridica.com.pe(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323

Eugenia Ariano DehoMarianella Ledesma Narváez

Martín Alejandro Hurtado ReyesJ. María Elena Guerra CerrónAldo Zela VillegasRoger Merino AcuñaGünther Hernán Gonzales BarrónIván Leonardo Gálvez Aliaga



PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOSD.LEG. Nº 822

PRIMERA EDICIÓNENERO 2010

6,060 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ2009-16681

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-59-4

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501220900979

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESHenry Marquezado Negrini

A NGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900

FAX: 241-2323E-mail: [email protected]

G ACETA J URÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

MANUAL DE ACTUALIZACIÓNCIVIL Y PROCESAL CIVIL

A UTORES

E UGENIA ARIANO D EHO

M ARIANELLA LEDESMA N ARVÁEZ

M ARTÍN H URTADO R EYES

J. M ARÍA E LENA G UERRA C ERRÓN

A LDO ZELA VILLEGAS

R OGER MERINO ACUÑA

G ÜNTHER G ONZALES B ARRÓN

IVÁN LEONARDO G ÁLVEZ ALIAGA

D IRECTOR

M ANUEL A. T ORRES C ARRASCO

C OORDINADOR

R ENZO I. C AVANI B RAIN



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PRESENTACIÓN

A lo largo de los últimos dos años (nos referimos al 2008 y 2009) he-mos sido testigos de diversos acontecimientos muy importantes queafectaron drásticamente nuestro Derecho. Por un lado, tenemos elDecreto Legislativo N° 1067, que trajo consigo una reforma de la ju-risdicción en materia administrativa; el 1069, que modi có el régimendel procedimiento cautelar y la ejecución del Código Procesal Civil; yel 1070, que creó un nuevo sistema de conciliación extrajudicial, mo-di cando sustancialmente una serie de artículos del Código ProcesalCivil. Por otro lado, están las Leyes N°s 29364 y 29384, la primera queversó sobre la normativa del recurso de casación, y la segunda queabarcó cuatro artículos pertenecientes al procedimiento cautelar.

Asimismo, después de quince años de vigencia del Código ProcesalCivil, la Corte Suprema emitió el primer pleno casatorio referido a latransacción extrajudicial, al cual algunos meses después vino a acom -pañar un segundo pleno referido a la prescripción adquisitiva de do-minio.

Las consecuencias de estas modi caciones, como es evidente, nopueden ser previstas del todo en un análisis a priori, sino que deberán

ser contrastadas en la práctica jurisprudencial. Allí es donde, nalmen -te, se veri ca la utilidad y bondad, e inclusive la vigencia, de una ley.Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina deba esperar hastaese momento para pronunciarse. Por el contrario, es imprescindibleque re eje sus preocupaciones, inquietudes y críticas con anticipa -ción, precisamente para orientar a los operadores jurídicos (jueces,



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PRESENTACIÓN

abogados, funcionarios en general) y advertir lo que, desde su privile-giada posición, sea oportuno.

Y es esta razón la que nos lleva a juntar, en una misma obra, auto-rizadas voces que abordan cada uno de los temas referidos. Así, ladoctora Eugenia Ariano analiza las modi caciones al procedimientocautelar; la doctora Marianella Ledesma desarrolla las nuevas reglasdel proceso único de ejecución; el doctor Martín Hurtado comenta laincidencia de la normativa de la conciliación extrajudicial en el procesocivil; la doctora María Elena Guerra Cerrón estudia las reformas delproceso contencioso-administrativo; el doctor Aldo Zela examina loscambios operados en el régimen de la casación civil; el doctor RogerMerino critica el primer pleno casatorio desde una perspectiva de De-recho Comparado; el doctor Günther Gonzales Barrón cuestiona el se-gundo pleno casatorio a partir de un profundo estudio de la categoríade la usucapión; y, nalmente, el doctor Iván Gálvez Aliaga comentalas nuevas reglas del procedimiento notarial de prescripción adquisi-tiva de inmuebles urbanos, gura que viene ganando mayor prestigioen los últimos años.

Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayoresfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inéditos) de cono -cidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual es una aproxi-mación crítica y rigurosa de la nueva normativa que, en muchos casos,no es la más adecuada. Sin más preámbulos, dejamos en manos dellector este valioso material bibliográ co.

EL EDITOR



Eugenia Ariano Deho

¿Un cautelar "renovado"?:entre los ajustes ylos temas pendientes

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¿Un cautelar “renovado”?: entre losajustes y los temas pendientes

Eugenia Ariano Deho (*)

La Ley Nº 29384, que modi có cuatro artículos relativos al procedimientocautelar, se presentó como la solución a todos los problemas que padecía laregulación de dicha materia. Sin embargo, la autora del presente trabajo seencarga de demostrar lo contrario. En efecto, después de un concienzudoanálisis de la nueva normativa advierte que esta de ninguna manera es la ade-cuada, sino que trae nuevos problemas. Además, según la autora, hay muchascuestiones importantes que no se han atendido, como es el caso del contra -dictorio previo antes de conceder la medida cautelar.

I. PREMISA: LOS BLANCOS DE LA REFORMA Como es ya consabido, por Ley Nº 29384 publicada en El Peruano el

28 juni 2009, se ha m di cad el text de cuatr artícul s del CPC de1993 en “materia” cautelar, sumánd se así a las minirref rmas que en ela anteri r se habían realizad a trav s tant del D. Leg. Nº 1069 c mdel D. Leg. Nº 1070.

Sin embarg , mientras las ref rmas ap rtadas al CPC tant p r elD. Leg. Nº 1069 c m p r el D. Leg. Nº 1071, c nstituyer n peque s“ajustes” al text riginal del CPC, las de la Ley Nº 29384 han tenid la pretensión de resolver “todos” los “grandes” problemas que presentabaesta f rma de tutela y que c nf rme se lee tant en el Pr yect de Ley Nº 3079/2008- CR (del 11 de marz de 2009) c m en el dictamen de la

(*) Pr fes ra de Derech Pr cesal Civil en la Universidad Naci nal May r de San Marc s y en laUniversidad de Lima.



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EUGENIA ARIANO DEHO

C misión de Justicia y Derech s Human s (del 12 de may de 2009)(1) eran (s l ) l s siguientes:

a) La ausencia de reglas claras s bre c mpetencia de l s jueces parac n cer de las medidas cautelares fuera de pr ces .

b) La inaplicación de l s principi s de raz nabilidad y pr p rci na-lidad en el otorgamiento de medidas cautelares.

c) La ine cacia de la caución jurat ria c m c ntracautela.

d) La rigidez de la ausencia de c ntradict ri y el r gimen deimpugnación.

Veam s puntualmente la f rma en que la Ley Nº 29384 ha afr nta-d est s pr blemas y si realmente las nuevas fórmulas legislativas van aresolverlos.

II. LAS NUEVAS “REGLAS CLARAS” EN MATERIA DE COM-PETENCIA CAUTELAR ANTE C AUSAM

Las “recetas” del legislador al problema de la competencia que, comohe indicad , había sid individualizad en la ausencia de “reglas claras”

para la identi cación del juez en aquell s cas s en l s que la instanciacautelar se presentaraante causam, están c ntenidas en el nuev artícu-l 608 del CPC, en el segund párraf del artícul 637 y, además, en laúnica disp sición transit ria, c mplementaria y nal de la Ley Nº 29384.

En concreto, tales nuevas disposiciones establecen:

a) “El juez c mpetente para dictar medidas cautelares es aquel quese encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la de-manda” (primer párraf del artícul 608 del nuev text ).

b) “T das las medidas cautelares fuera de pr ces , destinadas aasegurar la e cacia de una misma pretensión, deben s licitarseante el mism juez, baj sanción de nulidad de las res luci nes

(1) Tant el text del pr yect de Ley Nº 3079/2008-CR (del 11 de marz de 2009) c m en el dictamende la C misión de Justicia y Derech s Human s (del 12 de may de 2009) pueden ser c nsultad s en<www.congreso.gob.pe>.



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¿UN CAUTELAR “RENOVADO”?

cautelares dictadas” (segund párraf del artícul 608, del nuevtext ).

c) “En cas de medidas cautelares fuera de pr ces , el juez debeapreciar de ci su inc mpetencia territ rial” (artícul 637 delnuev text ).

d) Un juez pr visi nal suplente s l puede c n cer de l s pedi-dos cautelares dentro del proceso salvo que, en el distrito judicialc rresp ndiente en el ámbit de su c mpetencia, el juez titularn se encuentre habilitad (única disp sición transit ria, c mple-mentaria y nal de la Ley Nº 29384).

Estas nuevas reglas parten de la premisa de que el CPC “no estableceen el títul que regula las medidas cautelares, una regla de asignación dec mpetencia para las medidas cautelares fuera de pr ces ”(2), por cuantosi bien el artícul 33 del CPC hace referencia al juez c mpetenteantecausam “esta (sic) únicamente regula la c mpetencia p r razón de grad ,mas no se establece una regla general”(3). Esta omisión según se lee en eldictamen de la Comisión de Justicia dio lugar a que:

“Cualquier sujeto de derechos pueda solicitar medidas cautelares antecualquier juez del país, aun cuand este sea inc mpetente (en f rma rela-tiva) p r razón de territ ri ”(4).

C m la inc mpetencia p r el territ ri n es apreciable de ci ,“la actual regulación de las medidas cautelares permite que, aun cuandolas partes del c n ict d micilien en un mism distrit judicial, una deellas pueda obtener y ejecutar una medida cautelar ante jueces de cual-quier otro distrito judicial, pese a que el proceso que eventualmente seinicie se encuentre c ndenad al fracas , lueg que la parte demandadadeduzca una excepción de inc mpetencia”(5).

(2) Así en el dictamen de la C misión de Justicia al Pr yect Nº 3079/2008-CR, p. 2.(3) Dictamen de la C misión de Justicia al Pr yect Nº 3079/2008-CR, p. 5.(4) Ibídem, p. 2.(5) Ídem.



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EUGENIA ARIANO DEHO

Ergo, lo que nuestros legisladores han advertido es el problema del(llamad ) forum shopping cautelar, un pr blema cuya existencia es inne-gable, per que a mi parecer n se ha pr ducid p r la falta de reglasclaras s bre “c mpetencia” sin p r tras raz nes más pr fundas.

En efect , c ntrariamente a l s stenid en el pr yect y en el dic-tamen de la C misión de Justicia el CPC de 1993 nació sí c n una reglamuy clara a l s efect s de la individualización del juez (rectius, del ór-gan jurisdicci nal) c mpetente para c n cer de las instancias cautela-res ante causam. Es así que el artícul 33 del CPC dispus (y disp ne)que es competente “para dictar medida cautelar antes de la iniciación del pr ces (…) el juez c mpetente p r razón de grad para c n cer la de-manda próxima a interp nerse”(6). Con ello el CPC estableció una reglade c mpetencia funci nal, en mi c ncept muy precisa: c rresp nde al juez c mpetente para c n cer del pr ces de f nd (el que el CPC llama“principal”) c n cer de las instancias cautelares que se presenten antes deque tal pr ces est ya instaurad , es decir, zanjó la regla de que el juezdel cautelar es el juez del pr ces de f nd .

En tal sentid , cuand el artícul 33 del CPC se refería (y se re ere)al juez “p r razón de grad ”, n estaba (ni está) simplemente atribuyendc mpetencia cautelar a “un” juez del “nivel” c rresp ndiente de la rga-nización judicial (un juez de paz, un juez de paz letrad , un juez especia-lizad ) de “cualquier lugar del país”, sin al juez que c n base en t d sl s criteri s que entrarán en jueg (materia, cuantía y, tambi n, territ ri )fuera el c mpetente para c n cer del pr ces de f nd en su primera ins-tancia (así: el juez de paz, de paz letrad especializad de tal cuallugar). Cualquier duda s bre que esa fuera la intención del artícul 33CPC se p día res lver fácilmente c n el artícul 636 del CPC que esta- blecía (y establece) que una vez btenida y ejecutada la res lución caute-lar ante causam, la demanda de f nd (la que el CPC llama “principal”)

(6) Tal text viene desde el pr yect de CPC publicad en febrer de 1992 y ha permanecid inmutad hastala fecha. Quizá c nvenga tener en cuenta que en un text anteri r elab rad p r la C misión Revis radel Códig Pr cesal Civil se establecía: “Es c mpetente para dictar medidas cautelares antes de la ini-ciación del pr ces (…), el juez c mpetente para c n cer la demanda próxima a interp nerse, sin quela actividad judicial previa determine prevención del juez especí co ”. Sin embarg , dad que el artícul635 de ese text establecía que una vez btenida la medida cautelarante causam “el bene ciari debeinterponer su demandaante el mismo juez de la medida”, es probable que se haya advertido la incoheren-cia, y en sede de redacción nal del pr yect se haya suprimid aquell de la “prevención”.



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debía (y debe) ser presentada “ante el mism juez”, dentr del plaz allíestablecid , en cas c ntrari la medida cautelar caducaba (y caduca).

Ergo, en este aspecto el CPC es inocente, en el sentido de que optó p r una de las (tantas) s luci nes p sibles en este camp .

Ciertamente, esta claridad en la regla atributiva de competencia cau-telar al mism juez c mpetente para llevar adelante el pr ces de f nd ,que se deducía de las disp sici nes c ntenidas en l s artícul s 33 y 636del CPC, se deslucía un tant p r la equív ca frase c ntenida en el artícu-l 608 del CPC, artícul que baj la sumilla “juez c mpetente”, estable-cía que t d “juez puede, a pedid de parte, dictar medida cautelar, antesde iniciado un proceso o dentro de este”.

Tal disp sición, que indudablemente se escribió s bre las huellasdel artícul 224 del CPC de 1912(7), en rig r n c ntenía una regla dec mpetencia sin una regla atributiva de p testad cautelar: t d juez dela República, sin exclusión (es decir, desde un juez de paz hasta una salasuprema) c ntaba c n p testad cautelar, a ejercitarse ya sea antes de quese iniciara (ante l) el pr ces de f nd durante su curs . Cual fuera, enel cas c ncret , el juez que tenía la c mpetencia para ejercer tal p testadante causam, debía determinarse s bre la base de las reglas de c mpe-tencia (materia, cuantía y territ ri ) a aplicar a la demanda “próxima ainterponerse”.

(7) El artícul 224 del CPC de 1912 establecía: “T d juez de primera instancia es c mpetente para de-cretar embarg s preventiv s anteri res al juici p r sumas que excedan de veinte libras. // Habiendlitigi , s l puede rdenar embarg preventiv el juez que c n ce de la causa”. Es así que se dice en laExp sición de M tiv s: “Según el Códig espa l, s l es c mpetente, en l s embarg s preventiv s, elde la ubicación de l s bienes; l que n es aceptable; pues, aunque generalmente sea a l a quien se cu-rra en los embargos prejudiciales, esto solo puede ser materia de un derecho, pero no una obligación delacreed r (…). Esta ley tambi n se ha separad del Códig espa l en cuant disp ne que, a prevención yen l s cas s de urgencia, c n zcan de este g ner de medidas, l s jueces municipales del puebl en quese hallen los bienes; porque la apreciación sobre su procedencia, demanda el concurso de conocimientos pr fesi nales de que carecen nuestr s jueces de paz, y sería más peligr s que útil entregar a man sinexpertas el us de tan imp rtante atribución” (cfr. enCALLE.Código de Procedimientos Civiles. ElLucer , Lima, 1912, p. 112). Erg , el CPC de 1912 descartó, para el embarg preventiv “prejudicial”(es decir, el “previ al juici ”), establecer una regla de c mpetencia bjetiva (lugar d nde se enc ntraranl s bienes a embargar), dejand así en libertad al “acreed r” para pedírsel a cualquier juez “de prime-ra instancia” ( sea a l s que h y s n l s jueces especializad s). Per la “idea” central de l s aut resdel CPC de 1912 fue negarle a l s jueces de paz “atribuci nes” para “decretar” embarg s preventiv s prejudiciales.



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Este era el sentid que en mi c ncept debía darse al artícul 608 delCPC.

Ciertamente, el artícul 608 del CPC sí tenía un “pecadill ” que en buena cuenta ha sido uno de los causantes del abuso cautelar descritolíneas arriba: el n haber establecid límite legal algun para la pr ce-dencia de las solicitudes de medidas cautelaresante causam. Si realmen-te se quería limitar l s abus s en materia cautelarante causam, hubierasido saludable que, tal cual la Ley de Enjuiciamiento española del 2000(LEC/2000), se hubiera establecid que la tutela cautelarante causam no procediera siempre sino solo cuando hubiera una particular “urgencia onecesidad”(8). Lo cual si bien, per se, no constituye un obstáculo para elmal uso de la tutela cautelar, implica concebir, desde la ley, a la tutelacautelar ante causam c m un supuest “excepci nal” (y n “n rmal”), yc m tal a c ncederse c n una may r precaución p r parte del juez.

C m c nsecuencia, el que se haya reemplazad el “T d juez (…)”del text riginal del artícul 608 del CPC p r el de que “El juez c mpe-tente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”, no agrega nada que yan estuviera establecid en el artícul 33 del CPC.

III. SIGUE. LA APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA INCOMPE-TENCIA TERRITORIALSin embarg , p r más que el CPC desde sus rígenes hubiera plasma-

do la regla de que,ante causam, el juez del cautelar debía ser el mism juez del pr ces de f nd , tal regla n aseguraba para nada que el c ncre-t juez instad para la c ncesión de tutela cautelar fuera el efectivamentec mpetente para c n cer del f nd , pues siend este “esc gid ” p r eldemandante, así c m era (y es) siempre p sible que este se “equiv cara”

(y se equiv que) en la selección del juez ante el cual interp ner la deman-da de f nd , existía id ntica p sibilidad de “err r” en el cautelar.

(8) En efect , se ala el artícul 730.1 de la LEC 2000 que “las medidas cautelares se s licitaránde ordina-rio, junto con la demanda principal”, y que solo podrán solicitarseante causam “si quien en ese momen-t las pide, alega y acredita raz nes de urgencia necesidad” (artícul 730.2).



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S l que una c sa era (y es) plantear la demanda de f nd ante el juez “equiv cad ” y tra muy distinta era hacerl en “sede” cautelarantecausam. Y la diferencia era bvia pues mientras que si tal “err r” se pr-ducía (y se pr duce) c n la primera, el demandad p día (y puede) efec-tivamente defenderse planteand ya sea la excepción de inc mpetencia(incis 1 del artícul 446 del CPC) (de estar en jueg s l la c mpeten-cia territ rial de juez especializad civil) la c rresp ndiente “c ntiendade c mpetencia” (artícul 38 y ss.), si es mism curría en materia cau-telarante causam, el “afectad ” estaba del t d neutralizad pues l, c n-f rme a l establecid en el text riginal del artícul 637 del CPC, s l p día entrar en escena despu s de la ejecución de la medida, sin tener,como consecuencia, a su disposición tales medios de cuestionamiento dela c mpetencia y prevenir que la medida fuera dada p r un juez (pr bablemente) inc mpetente, juez que, a estar a l dispuest p r el artícul35 del CPC n p día apreciar de ci su inc mpetencia p r razón delterritorio.

Frente a ello, la solución de la Ley Nº 29384 ha sido “radical”: otor-garle al juez el p der de apreciar de ci su inc mpetencia territ rial(así el segund párraf del artícul 637 del CPC).

La s lución sería sensata si es que el legislad r hubiera estableciduna regla de c mpetencia territ rial exclusiva impr rr gable(9) en el áreacautelarante causam (p. e., que la medida tuviera que pedirse siempre ysin excepci nes ante el juez del d micili del “afectad ”), per n l escuand existen t da una gama de jueces p tencialmente c mpetentes parac n cer del pr ces de f nd , es decir, cuand existen fuer s c ncurren-tes (al n rmal del fuer d miciliari del demandad ) p r l s que el act r puede ptar en razón de divers s fact res de c nexión. P r ejempl , si la

(9) T ngase en cuenta que la c mpetencia p r el territ ri se c ncreta en la elección del criteri de c nexiónentre un juez que ejerce sus funci nes dentr de un determinad territ ri y un determinad asunt . Parala determinación del juez territ rialmente c mpetente nuestr legislad r, en líneas generales, se ha inspirad en criteri s subjetiv s (vale decir, en la ubicación espacial de las partes) y en algun s cas s encriteri s bjetiv s que atienden a l s element s c ncret s de una pretensión ( petitum y/ causa petendi).Es así que en el camp de la c mpetencia territ rial se pueden distinguir entre fueros generales (arts. 14y 17), que se basan en criteri s abs lutamente subjetiv s y que peran en la generalidad de l s cas s,y fueros especiales que atienden a ciertas peculiaridades atinentes a los elementos objetivos de la pre-tensión. A su vez, l s fueros especiales se subdividen en fueros facultativos que permiten al actor elegirentre un de est s fuer s y el fuer general y l s fueros exclusivos que excluyen la aplicación del fuero general . Los fueros exclusivos, a su vez, pueden serdisponibles o indisponibles,esto último cuando ellegislador establece que una regla de competencia es “improrrogable”.



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EUGENIA ARIANO DEHO

demanda de f nd está enderezada a btener la c ndena al cumplimientde una prestación, si el demandad d micilia en Piura, es perfectamente p sible que c mpetente p r el territ ri sea tambi n el juez del lugar pac-tad para el cumplimient de la bligación (digam s Ica) , igualmente,el juez al cual las partes se han s metid (p r ejempl , el de Lima). Encas s así el demandante p dría, del t d legítimamente, s licitar su me-dida cautelar ante el juez de Piura (lugar del d micili del demandad ),ante el juez de Ica (fuer del d micili elegid para el cumplimient dela bligación) ante el juez de Lima (fuer pactad p r las partes). Eneste caso, los tres jueces son potencialmente competentes por el territorio para c n cer del pr ces de f nd y p r l tant , de la s licitud cautelar planteadaante causam.

De allí que sea sumamente difícil establecer prima facie si un juez esel territ rialmente c mpetente n para c n cer del (futur ) pr ces def nd , en particular si el demandante de la cautela tiene el “cuidad ” deindicar l s fact res de c nexión (de l s much s que existen) que haríande ese juez el territ rialmente c mpetente y c m tal “sacarle la vuelta”a la nueva previsión del artícul 637 del CPC. N hay que lvidar que el forum shopping cautelar fue una mani bra articulada p r aquell s litigan-tes “astut s” que entre l s pliegues del sistema enc ntrar n las fórmulas para obtener, de los jueces más impensados, las más impensadas medidascautelares. Y habría que ser muy in centes para pensar que c n la nueva previsión las astucias quedarán neutralizadas.

P r tr lad , es imp rtante evidenciar que desde el 2005, en virtudde las ref rmas ap rtadas al CPC p r la Ley Nº 28544(10), la incompe-tencia territorial ya no determina, en ningún caso, la nulidad de todo loactuad y la c nclusión del pr ces de f nd , sin s l su c ntinuaciónante el juez territ rialmente c mpetente.

En efect , c nf rme a l dispuest en el incis 6 del artícul 451 delCPC cuand queda rme la res lución que declara fundada la excepciónde inc mpetencia p r el territ ri , el juez inicial debe “remitir l actua-d al juez que c rresp nda”. En tales cas s al juez al que se le traslada

(10) La Ley Nº 28544 fue publicada en El Peruano el 16 de juni de 2005. S bre tal ley, cfr. mi “Cambiandt d para que nada cambie: la Ley N° 28544 y la ‘nueva’ disciplina de la ‘c ntienda’ de c mpetencia”.En: Actualidad Jurídica. N° 139, Gaceta Jurídica, Lima, juni 2005, pp. 65-69.



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el conocimiento del asunto “continuará con el trámite del proceso en elestado en que este se encuentre”. Y si hubieren medidas cautelares dic-tadas p r el juez inicial, sería un verdader absurd c nsiderar que estas“caigan”, cuand t d l andad en el pr ces de f nd c nserva suvalidez(11).

Lo propio ocurre cuando planteada “contienda de competencia”, estase haya dirimid a fav r del (llamad ) “juez de la c ntienda”. En talescas s el pr ces se reanuda ante l, y de haber medidas cautelares dicta-das p r el juez inicial, c nf rme l disp ne el artícul 44 del CPC, a pe-did de parte, el nuev juez “deberá efectuar, c m juez de primer grad ,un reexamen de l s presupuest s de la medida cautelar preexistente”.

Erg , si est curre cuand el pr ces de f nd ya está plantead ,sería un sinsentid el que una medida cautelar perdidaante causam puedaser denegada (s l ) fundánd se en la inc mpetencia territ rial del juez para llevar adelante el pr ces de f nd .

De allí que, aun apreciand la buena intención de la Ley Nº 29384,hay que decir que la s lución de la apreciación de ci de la inc mpe-tencia territ rial del juez para llevar adelante el pr ces de f nd n esuna efectiva s lución para c mbatir el forum shopping y más bien puededar lugar a que medidas cautelares muy pr cedentes sean denegadas ( seretarde su c ncesión) s l p r raz nes atinentes a la c mpetencia.

Y es que una (siempre parcial) s lución al forum shopping cautelarante causam se p día l grar c n:

a) El establecimient de reglas de c mpetencia territ riales exclusi-vas e improrrogables; o, alternativamente,

b) C rtand p r l san aquell que ha sid el humus en el que hagerminad : el rígid pr cedimientinaudita altera parte estable-cid riginalmente en el artícul 637 del CPC para la c ncesión/denegación de cualquier f rma de tutela cautelar.

(11) En tales cas s, hay que c nsiderar que cabe la p sibilidad del pedid de “reexamen” previst en el ar-tícul 44 CPC.



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EUGENIA ARIANO DEHO

La primera “ pción” hubiera signi cad renunciar a la regla de queel juez del cautelar fuera siempre el juez del f nd (que puede ser una buena regla, per n siempre es así)(12), y la segunda pción sería darleun may r s pl de garantías al pr cedimient cautelar, c sa que, c m sedirá más adelante, no se ha hecho.

IV. SIGUE. LA NULIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARESDE “RESERVA” Y DE LAS “CONTRA-MEDIDAS”Otra “medida” anti forum shopping cautelar adoptada por la ley es

aquella c ntenida en el nuev segund párraf del artícul 608 del CPC,que establece que “t das las medidas cautelares fuera de pr ces , desti-nadas a asegurar la e cacia de una misma pretensión, deben s licitarseante el mism juez, baj sanción de nulidad de las res luci nes cautelaresdictadas”. C n ell nuestr s legislad res han pretendid p ner fren a l s pedid s reiterad s de medidas cautelares ante divers s jueces. Es así que,siempre en el dictamen de la Comisión de Justicia se señala:

“N bstante que el juez p dría veri car su pr pia inc mpeten-cia, ell n eliminaría la p sibilidad de que se pr p ngan variasmedidas cautelares (similares n ) ante divers s jueces igual-mente c mpetentes p r razón del territ ri (ya sean jueces de unmism distrit judicial n ), p r l que la pr puesta establece,que de existir varias medidas cautelares fuera de pr ces , desti-nadas a asegurar la e cacia de una misma pretensión pretensi-nes, estas deberán s licitarse ante un mism juez, baj sanción denulidad de las resoluciones cautelares dictadas”(13).

(12) De hech , la regla de que el juez del cautelarante causam sea el juez c mpetente para c n cer del f nd ,c nstituyó un de l s pilares de la ref rma italiana de 1990. Y es que el CPC italian de 1940 (el rigi-

nal) c ntenía reglas de c mpetencia diversi cadas en función de las diversas medidas cautelares. Así,el artícul 672 estableció que para l s secuestr s pedid s antes del inici de la causa debían plantearseante el pret r el presidente del tribunal c mpetente para c n cer del f nd , bien ante el pret r el presidente del tribunal c mpetente p r cuantía del lugar en el cual el secuestr debía ser ejecutad ; elartícul 688 estableció que las denuncias de bra nueva de da temid debían ser planteadas anteel pret r del lugar d nde se enc ntrara el inmueble; y el artícul 701, para las medidas de urgencia (lasatípicas)ante causam, que el pret r del lugar en el cual el instante temiera que se estuviera p r veri carel hech da s . Estas disp sici nes dier n lugar a tant s abus s y pr blemas que p r Ley Nº 353 del 26de n viembre de 1990, se estableció (en el artícul 669) que: “Antes del inici de la causa de f nd lademanda se plantea al juez c mpetente para c n cer el f nd ”.

(13) Así en el dictamen de la C misión de Justicia al Pr yect Nº 3079/2008-CR, p. 6.



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Erg , esta medida legislativa tiende a c mbatir tant la existencia demedidas cautelares de “reserva”(14), como de medidas cautelares que sir-ven de “contra-medida” a otra resolución cautelar.

Si bien el considerar “nulas” las medidas cautelares dictadas por jue-ces distint s del primeramente instad (c n xit ) es una s lución quese hace apreciar por rendir clara la situación de la resolución dictada porel segund ( tercer cuart ) juez instad (tambi n c n xit ), n creque sirva para evitar la más pura de las manifestaci nes del forum shopping cautelar: el saltar de juez en juez a ver si hay un dispuest a c n-ceder la tutela. En efect , la nueva disp sición del artícul 608 del CPCestá referida s l al supuest en el cual n s l se haya instad a un juez,sin que l haya sid c n xit , es decir, se haya btenid tutela cautelar.Per quid, ¿si el juez n ha c ncedid tutela cautelar? En tales cas s, ellegislad r nada ha previst . De haber realmente querid c rtar de raíz el forum shopping , se habría debid establecer que:

a) La mera presentación de la instancia cautelarante causam impli-caba una aut ntica prevención del juez, es decir, que sin imp rtarsi la medida cautelar fuera c ncedida n , la demanda de f nddebía de presentarse ante ese juez y n tr ; y además que,

b) Cualquier tr pedid de tutela cautelarante causam, debería plantearse ante ese mism juez.

Para hacer operativo aquello, se debió haber previsto que la denega-ción de tutela cautelar fuera n ti cada a su (p tencial) afectad , a n deque este pudiera hacer valer, en el cautelar y, de ser el caso, en el proce-s de f nd , la circunstancia de que tr juez había prevenid su c m- petencia para c n cer de la causa de f nd y, c m c nsecuencia, de lcautelar (15).

(14) Que es l n t riamente currid en el cas Panamericana Televisión, en d nde a la medida dictada p run juez de Lima-N rte, se le agregó tra de “reserva” dictada p r un juez del Calla .

(15) En verdad, el Pr yect Nº 3079/2008-CR se acercó bastante a esta s lución. En efect , en el (pr yect )de artícul 608, últim párraf , se había previst que: “De existir diversas medidas cautelares interpues-tas ante jueces igualmente c mpetentes p r razón de territ ri , destinadas a asegurar la e cacia de pre-tensi nes id nticas, se pr ducirá prevención del juez que n ti que ejecute en primer lugar la medidacautelar”.



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Como tales previsiones no se han tomado, no hay que ser precisa-mente adivinos para presagiar que el forum shoppingcautelar no va acesar.

V. SIGUE. EL TEMA DE LOS JUECES “SUPLENTES” O“PROVISIONALES”Para cerrar el tema de la competencia, la Ley Nº 29384 en su única

disp sición nal ha establecid una disp sición transit ria que estará vi-gente en tant n existan aquell s jueces supernumerari s a l s que sere ere la Ley de Carrera Judicial. Tal disp sición establece que si el órga-n jurisdicci nal está siend integrad p r un juez pr visi nal suplente“solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvoque, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su compe-tencia, el juez titular n se encuentre habilitad ”.

La disposición, que no se sabe de dónde ha salido(16) se explica s ls bre la base de la experiencia: muchas medidas cautelares (de aquellasque han hech escándal públic ) han salid de juzgad s transit riamen-te “ocupados” o por jueces suplentes o provisionales, que no teniendonada que perder (y much que ganar) han emitid res luci nes cautelaresde lo más palmariamente “temerarias”. Ergo, la solución del legislador:mientras exista ese tip de jueces “inestables”, mej r n darle p testadcautelar ante causam.

La s lución es burda y, sin duda, puede c mpr meter la efectividadde la tutela cautelar. No es ciertamente con impedimentos como vamosa evitar el abuso cautelar. El abuso cautelar se evita con transparencia,como se dirá luego.

(16) Pues n está ni el Pr yect Nº 3079/2008-CR ni el pr yect sustitut ri elab rad p r la C misión deJusticia.



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VI. LA APELACIÓN A LA “RAZONABILIDAD” PARA DELIMI-TAR EL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN CAUTELAR Ley Nº 29384 m ntánd se s bre el “re rdenamient ” del text del

artícul 611 del CPC perad p r el D. Leg. Nº 1069(17), ha incorpora-d c m requisit para c nceder tutela cautelar el que el juez “aprecie”la “raz nabilidad de la medida cautelar para garantizar la e cacia de la pretensión”.

Según el dictamen de la Comisión de Justicia:

“Esta exigencia determinará que para la c ncesión de una me-

dida cautelar, será necesaria una adecuación real entre el pedidocautelar y la pretensión pr cesal garantizada c n dich pedid .Esta exigencia tiene c m fundament , n s l a la ‘instrumenta-lidad’, que es la característica esencial de la tutela cautelar, sin principalmente al principio de proporcionalidad que rige a todoacto de poder, por lo que el requisito bajo análisis debe interpre-tarse a la luz de dich principi ”(18).

La disp sición (y su justi cación) es c nm ved ramente in cente.Y lo es porque de haber el legislador querido realmente poner orden en

casa, habría debid , c m mínim , quitar esa frase que aparece desde eltext riginal del artícul 611 del CPC, que en sustancia le t rga al juezel p der de dictar la medida cautelar “en la f rma s licitada en la quec nsidere adecuada”, estableciend , de una buena vez y p r t das, queel principi de c ngruencia ( sea el de c rresp ndencia entre l que se pide y que se resuelve) deba tambi n funci nar, c m regla, en el ámbitcautelar.

Ah ra, pensar que la mera inclusión de la frase de que la medidacautelar en c ncret c ncedida deba ser la “raz nable” va a c nducir a

que l s jueces c ncedan aquella que “afecte en la men r medida la esfera

(17) En la Exp sición de M tiv s del D. Leg. Nº 1069 (c nsultable en <http://spij.minjus.g b.pe/Decret sLeg/decretosLeg.asp>), se se ala que respect del artícul 611 del CPC “se frece una redacción más claray accesible para el ciudadan (¿?), puntualizánd se que l s requisit s para c nceder la cautelar s n laver similitud y el peligr en la dem ra, además que la medida c ncedida tant en la f rma s licitada laadecuada p r el juez, ambas deben atender a la naturaleza de la pretensión principal”.

(18) Así en el dictamen de la C misión de Justicia al Pr yect Nº 3079/2008-CR, p. 6.



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jurídica ajena, es decir, se exige la ad pción de la alternativa men s gra-vosa o restrictiva de los derechos del demandado”(19) es una vana ilusión.Más bien, y justamente, si de frases se trataba hubiera sid buen quec m mínim se estableciera que el juez debe c nceder la medida cau-telar pedida aquella que c nsidere men s grav sa para el “afectad ”,que es palabras más palabras men s la fórmula del artícul 721.2 de laLey de Enjuiciamiento Civil española del 2000(20). Mientras el p der del juez de “adecuar” la medida que se t rga n sea suprimid , p r más in-v cación que se haga a la “raz nabilidad” “pr p rci nalidad” de esta,seguiremos teniendo un sistema cautelar en donde todo y lo contrario detodo puede pasar.

VII. LA “CONFIRMACIÓN” DE LA VALIDEZ DE LA (LLAMA-DA) CAUCIÓN JURATORIA COMO “CONTRACAUTELA”

Si hay alg s bre l cual había c nsens entre t d s l s que se hanocupado del tema cautelar es que la llamada “caución juratoria”, cual ga-rantía de l s da s que p dría pr v car una medida cautelar que lueg serevelaba injusti cada, era una farsa.

De allí que l mínim que se esperaba del legislad r es que la “cau-ción jurat ria” (que es una suerte de “aut anza”) fuera simplementeeliminada.

Sin embarg , n ha sid así, pues la Ley Nº 29384 se ha limitad am di car el tercer párraf del artícul 613 estableciend que: “La c n-tracautela puede ser de naturaleza real pers nal. Dentr de la segundase incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamentefundamentada, siempre que sea pr p rci nal y e caz”.

Ergo, el neo legislador procesal, en lugar de sincerar el sistema y

establecer que no toda resolución concesoria de tutela cautelar requiere

(19) Que es l que ilus riamente se se ala en el dictamen de la C misión de Justicia al Pr yect Nº 3079/2008-CR, p. 6.

(20) En efect , el artícul 721 LEC 2000, establece que n se p drá “ac rdar medidas más grav sas que lassolicitadas”. Con ello los españoles si bien no han plasmado el principio de congruencia en materia cau-telar, p r l men s le han puest un límite al p der del juez de establecer el c ncret c ntenid de lamedida cautelar.



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para su e cacia que se c nstituya una garantía de l s eventuales da s ,l que es l mism , que según las circunstancias el juez puede n establecer la c nstitución de una garantía para la eventual indemnización delos daños que pudiera provocar la ejecución de la medida(21), ha estable-cid que el juez puede dar p r “buena” la caución jurat ria siempre queella le resulte “pr p rci nal y e caz”. Y la verdad es que jamás una mera pr mesa de indemnizar l s da s es “pr p rci nal y e caz”.

Así que la ref rma suena a burla.

VIII. EL “NUEVO” PROCEDIMIENTO PARA LA CONCESIÓNDE LA TUTELA CAUTELAR

Finalmente, la última ref rma perada p r la Ley Nº 29384, atiendeal artícul 637 del CPC, es decir, a aquel que “regula” el pr cedimientde “c nsesión/denegación de la tutela cautelar”.

Como se indicó al inicio uno de los problemas “detectados” por elne legislad r, era el atinente a la “rigidez de la ausencia de c ntradict-ri ”. Erg , era de esperar que tal “rigidez” resultara al men s “ exibiliza-da”. Sin embarg , para nuestra tristeza n ha sid así.

En efect , el “nuev ” primer párraf del artícul 637 se ala l si-guiente:

“La s licitud cautelar es c ncedida rechazada sin c n cimientde la parte afectada en atención a l s fundament s y prueba de lasolicitud”.

C m se puede apreciar, tal párraf tiene la misma exacta redacciónque tuv desde sus rígenes(22). Erg , seguim s en la misma f rrea y errónea

(21) Que es la elástica fórmula del artícul 669-undecies del Códig Pr cesal Civil italian tal c m fueref rmad p r la Ley Nº 353 del 26 de n viembre de 1990.

(22) Para ser precis s esa redacción es la intr ducida p r el Decret Ley Nº 25940, del 11 de diciembre de1992, en cuant en el CPC riginal (es decir, el pr mulgad p r el D. Leg. Nº 768, publicad el 4 demarz de 1992), la redacción del primer párraf del artícul 637 era la siguiente: “La res lución cautelarse dicta y ejecuta sin c n cimient de la parte afectada, en act de realización inmediata que asegure laefectividad de la ejecución”.



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regla de siempre: toda medida cautelar se concede sin contradictorio pre-vi , es decir, sin aut ntic c ntradict ri , sin excepci nes.

El mantenimient de esta f rrea regla s rprende. Y s rprende p rcuant a estas alturas del partid , creí (in centemente) que ya se habíaentendido que ella no representaba precisamente ni la solución ideal(23),ni mucho menos que ella constituyera el estándar a nivel de la legisla-ción comparada(24). Allí estaba, además, esa pica en Flandes puesta el

(23) Cfr., PRIoRI PoSADA. La tutela cautelar. Su con guración como derecho fundamental . ARA, Lima,2006, p. 187. C nsidera que “un r gimen c m el previst p r el Códig Pr cesal Civil peruan (…) es

un r gimen que le imp ne una restricción despr p rci nada al derech de defensa del afectad , p rqueinclus en aquellas situaci nes en las que el ejercici de su derech de defensa n perjudique la efectivi-dad de la res lución cautelar en las que n se presente una situación de extrema urgencia que determi-ne la necesidad del dictad inmediat de dicha medida, su derech de defensa se ve injusti cadamente postergado”.

(24) Así disp ne el artícul 669- sexies del CPC italian , según text de la Ley Nº 353, de 1990, que: “El juez, ídas las partes, mitida cualquier f rmalidad n esencial al c ntradict ri , pr cede en la maneraque considere más oportuna a los actos de instrucción indispensables con relación a los presupuestos y al s nes de la res lución pedida, y pr vee c n aut a la estimación a la desestimación de la demanda./Cuand la c nv cat ria de la c ntraparte p dría perjudicar la actuación de la res lución, pr vee c ndecret m tivad , asumidas cuand se precise inf rmaci nes sumarias. En tal cas , ja, c n el mismdecret , la audiencia de c mparición de las partes ante sí dentr de un plaz n superi r a quince díasasignand al instante un plaz perent ri n superi r a ch días para la n ti cación del recurs y deldecret . En tal audiencia el juez, c n aut , c n rma, m di ca rev ca las res luci nes emitidas c ndecret ”. P r su parte la LEC 2000 disp ne en su artícul 733: “1. C m regla general, el tribunal pr-veerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto enel apartad anteri r, cuand el s licitante así l pida y acredite que c ncurren raz nes de urgencia quela audiencia previa puede c mpr meter el buen n de la medida cautelar, el tribunal p drá ac rdarla sinmás trámites mediante aut , en el plaz de cinc días, raz nand p r separad s bre la c ncurrencia del s requisit s de la medida cautelar y las raz nes que han ac nsejad ac rdarla sin ír al demandad ”. Esdecir, en ambos ordenamientos para que una medida cautelar se dicteinaudita altera parte se requiere un peligr de dem ra “al cuadrad ” (según e caz fórmula de C ns l , en CoNSoLo-LUISo-SASSANI. La riforma del processo civile. Commentario, Giuffrè, Milan , 1991, p. 488). En el sistema alemán, si bien tratánd se del embarg preventiv (elarrest ) la ley deja al juez el decidir si l c ncede deniega por decretoinaudita altera parte (§ 922 ZPo), p r l general l s jueces alemanes activan el c ntradic-t ri y resuelven p r sentencia (l evidencia críticamente LIEBLE. Proceso civil alemán, 2ª ed., Di e,Medellín, 1998, p. 533 y s.). P r l que ata e a sus medidas atípicas (laseinstwiligen Verfügungen) del s §§ 935 y 940 ZPo, la regla es que se c ncedan previa audiencia de la c ntraparte, salv en cas sde urgencia (§ 937 ZPo). Hay que decir que estas s luci nes eur pe -c ntinentales n tiene nada de“exótic ”, sin que c nstituyen el standard , incluso en ordenamientos tan ajenos a los nuestros como elingl s (cfr. al respect ,VARANO. “ Tendenze ev lutive in materia di tutela pr vvis ria nell’ rdinamentinglese c n partic lare riferiment all’interl cut ry injuncti n”. En: Rivista di diritto civile. 1985, I, p.39 y ss.). Hay que agregar que a nivel del Tribunal de Justicia de las C munidades Eur peas, se ha in-terpretad que es una exigencia para btener el rec n cimient y ejecución de una res lución cautelaro provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base del Conveniode Bruselas (y ah ra del Reglament N° 44/2001 del 22 de diciembre 2000), el que la res lución sehaya dictad previ c ntradict ri efectiv c n la c ntraparte. S bre el punt , cfr. MERLIN. “Le misure pr vvis rie e cautelari nelle spazi giudizari eur pe ”. En: Rivista di diritto processuale, 2002, p. 758y ss.; igualmente, cfr., en sentid crític , QUERZoLA. “Tutela cautelare e c nvenzi ne di Bruxellesnell’esperienza della C rte di giustizia delle C munità eur pee”. En: Rivista trimestrale di diritto e pro-cedura civile. 2002, p. 807 y ss.



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a pasad en nuestr sistema p r la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. Nº 1071), en cuy artícul 47.3 se estableció que, a nivel arbitral, las s-licitudes de medidas cautelares, como regla, se sustancian con contradic-t ri previ y s l p r excepción (“cuand la parte s licitante justi quela necesidad de n hacerl para garantizar que la e cacia de la medida nse frustre”) sin l.

Ah ra bien, l más s rprendente es que en el Pr yect Nº 3079/2008-CR, que desemb có en la Ley Nº 29384, se había tímidamente previstun c ntradict ri previ “excepci nal”. Es así que si bien en el pr yec-tad nuev artícul 637 mantenía en su primer párraf la “regla” de laausencia del c ntradict ri , en el segund se establecía:

“N bstante ell , el juez p drá excepci nalmente c rrer trasladde la s licitud cautelar a la parte c ntraria p r un plaz de tresdías a n de que exprese l que c nsidere c nveniente, siempreque ell n afecte la e cacia de la futura actuación de la medidacautelar, esta situación deberá encontrarse debidamente motivadaen la resolución que dispone correr traslado, bajo sanción de nu-lidad. C n la abs lución del traslad sin ella el juez res lverá lasolicitud cautelar”.

La fórmula era bastante extra a, puest que en aquell s rdenamien-t s –llam m sl s así– “n rmales” la relación “regla-excepción” es alrev s, per si se hubiera c nsagrad habríam s hech un (peque , muy peque ) pas adelante en la superación de la (equiv cada) idea de quees connatural a la tutela cautelar el que ella se conceda sin contradicto-rio(25). N se sabe p r qu en sede de discusión en la C misión de Justiciase planteó como proyecto sustitutorio el que terminó plasmándose en laLey Nº 29384(26), es decir, mantener el statu quo.

Por lo tanto, en cuanto al procedimiento para conceder tutela cau-telar n s mantenem s en la f rrea regla de que t da medida cautelar se

(25) C m l teng dich en mi: “La Sentencia Exp. Nº 0023-2005-PI/TC: cuand las garantías pr cesalesvalen solo para algunos”. En: Palestra del Tribunal Constitucional , Nº 12, diciembre 2006, p. 397, espe-cialmente en la n ta 29 esta “idea” es la pr fesada p r el aut r de nuestr CPC.

(26) En el dictamen de la C misión de Justicia al Pr yect Nº 3079/2008-CR, n se dice ni palabra s bre laeliminación de este excepci nal (y discreci nal) c ntradict ri previ . Es p sible que se hayan dejadllevar por la “tradición”.



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concede, como dicen los ingleses,ex parte, es decir, sin respetar esaesencia del pr ces que es el c ntradict ri . L cual, es (repit ) a estasalturas, injusti cable(27). Es que evidentemente aún no nos damos cuentade que el contradictorio es el proceso, y el proceso es sinónimo de transparencia en el ejercici del p der jurisdicci nal. La vida debería haber -nos hecho entender que la ausencia de contradictorio inicial es lo que ha permitido que tras las bambalinas de la “reserva” en materia cautelar esegigantesc p der haya sid (y sea) mal ejercid , p r l que la p sterga-ción del c ntradict ri (n su ausencia) s l debe p der pr ducirse ensupuest s realmente justi cad s.

IX. LA NOVEDAD: LA OPOSICIÓN DEL “AFECTADO” Y SUSPERPLEJIDADESSi n hay n vedad en el “m t d ” para c nceder la tutela cautelar,

sí l hay en la “reacción” del afectad . En efect , el segund párraf del“nuev ” artícul 637 del CPC establece:

“Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede f r -mular p sición dentr de un plaz de cinc (5) días, c ntaddesde que t ma c n cimient de la res lución cautelar, a n deque pueda f rmular la defensa pertinente. La f rmulación de laoposición no suspende la ejecución de la medida”.

La intr ducción de la p sición es así justi cada:

(27) Si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdicción y que la tutela cautelares una f rma de tutela jurisdicci nal, la c nclusión debería ser bligada: n debería ser p sible btenerninguna f rma de tutela jurisdicci nal sin pr ces . Que el c ntradict ri sea la esencia del pr ces y elúnic instrument del juez, a estas alturas ya n debería ni justi carse. Tal c m l se ala TRoCkER .“Il nu v artic l 111 della c stituzi ne e il ‘giust pr cess ’ in materia civile: pr li generali”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 394, “[h] y es pací c que el c ntradict rin c mprende s l el mecanism en el que se desenvuelve la actividad dial cticamente c ntrapuestay recípr camente c mplementaria de l s c ntendientes. Según una perspectiva claramente rec gida p ralgunas m dernas c di caci nes pr cesales el c ntradict ri envuelve, en un c mplej jueg de interac-ci nes, tambi n al juez. ‘El juez debe, en t da circunstancia, hacer bservar y bservar l mism el prin-cipi de c ntradicción’, establece c n fórmula feliz e incisiva el artícul 16 del nuev Códig Pr cesalfranc s, el cual n s advierte así que las manifestaci nes de la ‘c ntradicti n’, además de perar c n re-lación a las partes, se c nvierte tambi n en un p der-carga del juez, al que le c rresp nde n s lamentehacer bservar, sin bservar l mism el fundamental principi , pr v cand tambi n de ci el pre-ventivo debate de las partes sobre toda cuestión de hecho o de derecho, cuya resolución sea determinanteen la decisión de la c ntr versia”. obviamente, que el c ntradict ri deba ser respetad tambi n p r el juez será “pací c ” en t das partes, mas aún n l es en el Perú.



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“otra m di cación imp rtante de la pr puesta c nsiste en variarel r gimen de impugnación a efect s de que esta se c nviertarealmente en un recurs capaz de c rregir l s err res de juici

de actividad c metid s p r el juez, ya que c n la regulaciónactual, el recurso de apelación contra la resolución que admite lamedida cautelar n cumple en la may ría de l s cas s una fun-ción revisora”.

Por ello, la propuesta plantea que en caso la medida cautelar se hayadictad sin c n cimient de la parte afectada, esta p drá f rmular p-sición dentr del plaz de cinc días c ntad s desde que t ma c n ci-mient de la res lución cautelar. Esta p sición n suspendería la ejecu-

ción de la medida y la res lución que la resuelva sería apelable sin efectsuspensivo”(28).

Erg , la “idea” ha sid sustituir la apelación del “afectad ” p r lap sición ante el juez de la cautela, a n de que ante l aquel “f rmule”

sus defensas. Esta “idea”, hay que decirl , es una vieja idea, tan vieja queestaba prevista en el artícul 241 del CPC de 1912(29) y que es, a nivel dela legislación comparada, el modo “tradicional” de promover el “contra-dictorio” cuando las resoluciones concesorias de tutela cautelar se emiteninaudita altera parte(30).

Sin embarg , la redacción de este segund párraf pr v ca perpleji-dad, p r cuant una c sa es sustituir la apelación p r la p sición (l cual puede estar bien) y tra muy distinta establecer l que se ha estableciden l, pues deja inferir que tan pr nt se emita la res lución c nces riade tutela cautelar se deba dar “c n cimient ” a la parte afectada, sin que

(28) Así el dictamen de la C misión de Justicia al Pr yect Nº 3079/2008-CR, p. 8.(29) Que, sin embarg , habilitaba tambi n la p sibilidad de apelar del aut de embarg . Así disp nía el artícu-

lo 241 que: “Ejecutado el embargo, se admitirá la apelación que se hubiere interpuesto contra el auto quel rdenó. Si f rmula el deud r p sición, se sustanciará despu s de ejecutada la medida p r l s trámites prescritos para los incidentes”.

(30) En efect , así es, p. ej., en Alemania y en Espa a. En Italia, en cambi , cuand la tutela cautelar vienec ncedida (p r excepción)inaudita altera parte, el c ntradict ri viene pr m vid p r el pr pi juezque debe llamar a las partes a una audiencia destinada a c n rmar rev car la tutela c ncedida (669 sexies del CPC italian según la ref rma de 1990: “Cuand la c nv cat ria de la c ntraparte p dría perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesariosumarias inf rmaci nes. En tales cas s, ja c n el mism decret , la audiencia de c mparición de las partes ante sí dentr de un plaz n superi r a quince días (...). En tal audiencia el juez, c n rdenanza,c n rma, m di ca rev ca las res luci nes emanadas c n decret ”).



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se precise el que antes se haya dado ejecución a la resolución, es decir, elque la tutela cautelar se haya ya perfecci nad .

Si esta lectura es c rrecta resultaría que se ha pasad del esquema“s licitud/c ncesión/ejecución/n ti cación/apelación”, tal c m estabaantes previst , a “s licitud/c ncesión/n ti cación/ p sición”, y en para-lel a ell la “ejecución” de la medida. Este esquema parece c n rmad p r la última parte del segund párraf del “nuev ” artícul 637 del CPCque establece que la “f rmulación de la p sición n suspende la ejecu-ción de la medida”.

De ser realmente así, se habría desnaturalizad p r c mplet la ratide la concesióninaudita altera parte, pues esta alteración de la reglamaestra del pr ces (cual es el c ntradict ri previ a la ad pción decualquier res lución judicial) encuentra su n rmal justi cación en elque la audición previa de la c ntraparte p dría perjudicar –c m dicenl s espa les– “el buen n” de la tutela cautelar, es decir, la “ejecución”de la cautela, m ment en el cual queda reci n c nstituida la “situacióncautelante”(31).

En efect , en l s rdenamient s “n rmales”, la n audición de la c n-traparte a l s efect s de c nceder tutela cautelar se justi ca p r la extre-ma urgencia de cautelar una determinada situación jurídica en el que elc n cimient de la tra parte puede p ner en riesg la efectividad mismade la medida(32). Se piense en un embarg . Dispuest esteinaudita altera parte, si l n se ha ejecutad aún (es decir, si aún n se han aprehendidlos bienes muebles, anotado en un registro u ordenado al tercero retenerel bien) y el embargad viene n ti cad de la existencia del embarg , esaltamente pr bable que la res lución n p drá “ejecutarse” (p rque ya n

(31) Cfr. mi “La tutela cautelar entre certezas y dudas. Re exi nes s bre el m ment de pr ducción de susefect s”. En: Actualidad Jurídica, Nº 182, Gaceta Jurídica, Lima, ener 2009, p. 101 y ss.(32) Tal c m l se ala SALVANESCHI (al cuidad de Tarzia-Cipriani, Provvedimenti urgenti per il proces-

so civile, Cedam, Pad va, 1992, p. 320), la n c nv cación de la c ntraparte prevista p r el artícul 669 sexies del CPC italian “se presta a literalmente a estar referida s l a aquellas situaci nes en las cualesel retardo puede tener un peso decisivo sobre la actuación de la medida cautelar, lo que pone en primer plan esas res luci nes de carácter asegurativ c nservativ (…), respect a las cuales la actuación dela res lución se plantea c m pas imprescindible para la efectividad de la tutela cautelar. El ejempltípic es el de l s secuestr s en d nde la fase de actuación representa el necesari c mplement de la re-s lución de aut rización, en una secuencia marcada p r el plaz del artícul 675 del CPC y s l a trav sde la cual se perfecci na la medida cautelar”.



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se encuentran los bienes muebles, se ha inscrito ya un acto traslativo, seha retirad el bien en p der de un tercer ), c ndenand , c m c nsecuen-cia, a la ine cacia a la medida cautelar.

Sin embarg , n cre que se deba dar esta lectura al segund párrafdel nuev artícul 637 del CPC, pues l que l (según me parece enten-der) quis establecer es que el “afectad ” p dría, pese a la n ejecuciónaún de la res lución, p nerse. Es decir (repit , según me parece enten-der), l que ha querid evitar el ne legislad r es ese efect pervers aque daba lugar el text riginal del CPC, en el que se c ndici naba elapers namient del afectad al pr cedimient cautelar a la previa (f r -mal) n ti cación de la medida, l que s l p día currir tras la ejecución.

En tal sentid , n cre que se haya alterad la secuencia “s licitud/c ncesión/ejecución/n ti cación”, sin que se ha alterad el que necesa-riamente el afectad tenga que haber sid n ti cad para “reci n” p derapers narse y (ah ra) p nerse ante el juez de la cautela.

Si se piensa (y repiensa) esta es la única lectura “raz nable” que hayque hacer del segund párraf del artícul 637 del CPC, pues cas c ntra -ri , t das aquellas medidas cautelares que para perfecci narse requierende act s materiales de ejecución (fundamentalmente, embarg s, secuestr s

judiciales y an taci nes de demanda), estarían seriamente c mpr metidasen su efectividad, si es que antes de su ejecución, se pr cediera a dar “f r -mal” conocimiento a la contraparte (33). Si hem s de sacri car el c ntradic -t ri previ a la c ncesión de la tutela cautelar (que es regla que algún díaquisiera ver plasmada en el Perú) (34) , por lo menos que lo sea útilmente.

Otra grave omisión del legislador está en el no haber establecido laestructura del pr cedimient a que da lugar la p sición. Así, una vez planteada la p sición: ¿qu se hace?, ¿se c rre traslad al demandante?,¿qu pruebas se p drán frecer?, ¿será p sible que haya una audiencia?,¿en qu plaz se resuelve?

(33) La Ley de Arbitraje (D. Leg. Nº 1071) en su artícul 47.3, claramente ha establecid que cuand la me-dida se concedainaudita altera parte, una vez ejecutada la medida “p drá f rmularse rec nsideracióncontra la decisión”.

(34) Se piense que en el ámbito penal, todas las medidas de coerción personales no solo se dictan con contra-dict ri previ , sin que además requieren de una audiencia. V. artícul 271 del CPP de 2004.



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EUGENIA ARIANO DEHO

C n t d , c n esta ref rma p dem s ya, c n un tant de legitima-ción, decir, que el c ntradict ri en el ámbit cautelar está efectivamente“diferid ”.

X. LA DENEGATORIA DE TUTELA CAUTELAR Respecto a la denegación de tutela cautelar, la Ley Nº 29384 nada ha

inn vad (salv , en l t p grá c , pues la ha c rrid del últim párra-f al primer ), puest que ha mantenid la denegat ria siempreinaudi-ta altera parte, sin gastar palabra s bre si tal res lución negativa (p r lmen s) deba n ti carse a la parte c ntraria, es decir, al que pud ser el“afectad ”, que es alg que, c m indicad líneas arriba, seguirá siendfuente de estímul a la pr m ción del forum shopping .

XI. LAS IMPUGNACIONESComo consecuencia de la introducción de la “oposición” el auto que

concede tutela cautelar ya no es directamente apelable. Lo saludable hubiera sid que se dejara al “afectad ” ptar entre la apelación y la p si-ción, como en el CPC de 1912(35), per así n se ha hech .

Ergo, de mediar oposición, solo será susceptible de apelación el autoque se pr nuncia s bre ella. La apelación es “sin efect suspensiv ”, esdecir, tiene el régimen (simpli cad ) del artícul 377 del CPC, sea cualfuere el sentid de la res lución, es decir, tant si estima la p sición c msi la desestima.

Por lo que atañe a la denegatoria de tutela cautelar, se ha mantenidoel aquell de que “el demandad n es n ti cad y el superi r absuelveel grado sin admitirle intervención alguna”.

Un aut ntic absurd que s l puede justi carse p r la terca idea (tandifícil de desterrar) de que la tutela cautelar siempre debe ser c ncedidasin audiencia del “afectad ”, idea que suena bastante lógica tratánd se deun embargo o de una anotación preventiva, pero que deja de serlo tratán-dose de cualquier otra medida.

(35) V. nota 29.



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C n ell pues se perpetúa la absurda s lución del text riginal delCPC, que tant s d l res de cabeza ha dad a l s jueces de apelación queno saben si en el caso en que consideren que se dan los presupuestos de lacautela deban conceder o más bien “anular” la resolución apelada dispo-niendo que el a quo la “conceda”, que es tema que bien se pudo “aclarar”.

XII. LOS (DEMASIADOS) TEMAS PENDIENTESEn conclusión y a mi parecer se ha perdido la oportunidad preciosa

de darnos una “decente” regulación de la tutela cautelar. Y es que lo quese ha hech c n la Ley Nº 29384, tal cual un a antes c n el D. Leg. Nº 1069, se reduce a simples “ajustes” de una temática que presenta tan-t s y tales pr blemas, que p r el c ntrari requería y requiere de una t talren vación. Se espera que algún día ell se pr duzca.





Marianella Ledesma Narváez

Reglas actuales del procesode ejecución en elCódigo Procesal Civil

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REGLAS ACTUALES DEL PROCESO DE EJECUCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La regulación de la ejecución en el Código Procesal Civil peruano es, quizá,la parte más criticada de todas. Por ello resulta válido preguntarse si la signi-

cativa modi cación del régimen de la ejecución civil, efectuada por el De-creto Legislativo N° 1069 del 28 de junio de 2008, coadyuvó a mejorar susdiversos problemas. Para acercarnos a dar una respuesta sobre el particular,la autora de este trabajo realiza un profundo y útil análisis exegético de loscambios normativos, advirtiendo sus bondades y denunciando sus defectos.Las re exiones de la autora giran en torno a los cinco ejes temáticos por ellaplanteados (título ejecutivo, procedimiento único de ejecución, ejecución for-

zada, ejecución de garantías y las obligaciones contenidas en los títulos), porlos cuales discurrirá su estudio, no sin antes acercarnos a la importancia quecumple la función jurisdiccional ejecutiva en el marco de la tutela procesal delos derechos.

A partir de juni de 2008 se ha m di cad –a trav s del Decret Le-gislativ Nº 1069– algun s aspect s del Códig Pr cesal Civil en materiade ejecución. Parte de dichas m di cat rias han tratad de atender algu-nas críticas que se venían s steniend s bre este m del . Las principalesm di caci nes al pr ces de ejecución p dem s ubicarlas en cinc ejestemátic s: el títul ejecutiv ; el pr cedimient únic de ejecución; la eje-cución f rzada; la ejecución de garantías y las bligaci nes c ntenidas endich s títul s.

Reglas actuales del proceso deejecución en el Código Procesal Civil

Marianella Ledesma Narváez (*)

(*) Pr fes ra de Derech Pr cesal Civil en la P nti cia Universidad Católica del Perú.



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MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ

I. PRELIMINARES

La jurisdicción n se limita a declarar el derech , c mprende tambi nla ejecución de este. Como las sentencias declarativas y constitutivas noimponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecución se dirige a asegurar lae cacia práctica de las sentencias de c ndena.

La c gnición y la ejecución judicial s n independientes entre sí. Deun lad , el pr ces de c gnición puede, en efect , n requerir la ejecu-ción, ya sea p rque el act que l c ncluye alcance p r sí s l el bjet pre jad (sentencia de declaración de certeza c nstitutiva), ya sea p r -que despu s de recaída la sentencia de c ndena, el deud r cumpla v lun-

tariamente su bligación. De tr lad , n siempre a la ejecución debe preceder la cognición judicial: en determinados casos se puede procedera la ejecución sin necesidad de realizar precisamente un pr ces de c g-nición judicial, c m es la c nciliación extrajudicial, d nde las partes hande nid c nsensualmente el derech , el cas del arbitraje.

De este m d , c gnición y ejecución se c mpletan recípr camente;el primer , prepara y justi ca la actuación de la sanción y esta da fuerzay vigor práctico a aquel. Entre el proceso de cognición y el de ejecución,la distribución de la actividad se hace p r ley, en arm nía c n la función

propia de cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero, conocer ydirimir el derech en c n ict . Al segund , la actuación de la sanción.Liebman(1) cali ca al pr ces de ejecución c m “aquella actividad c nla cual l s órgan s judiciales tratan de p ner en existencia c activamen-te un resultad práctic , equivalente a aquel que habría debid pr ducir

tr sujet , en cumplimient de una bligación jurídica. Para C uture(2),el derech entra aquí en c ntact c n la vida, de tal manera que su re-

ej exteri r se percibe mediante las transf rmaci nes de las c sas y lexplica así: “si la sentencia c ndena a dem ler el mur , se demuele; sic ndena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes l cupen; si c n-

dena a pagar una suma de diner y esta n existe en el patrim ni deldeudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio alacreed r. Hasta el m ment , el pr ces se había desarr llad c m una

(1) LIEBMAN, Enric Tulli . Manual de Derecho Procesal Civil . Edici nes Jurídicas Eur pa-Am rica,Buen s Aires, 1980, p. 150.

(2) CoUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil . Depalma, Buen s Aires, 1977, p. 442.



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disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesanlas palabras y c mienzan l s hech s”.

En este rden de ideas tenem s que precisar que la tutela efectiva nsolo se agota con los procesos de cognición sino con los de ejecución. Latutela s l será realmente efectiva cuand se ejecute el mandat judicial.El incumplimient de l establecid en una sentencia rme implica lavi lación, lesión disminución antijurídica de un derech fundamental:la tutela efectiva, que la jurisdicción tiene la bligación de reparar c nt da rmeza.

El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad dediner al demandante y le c ndene a pagar, n sup ne ell tutela efecti-va. Para que esta se logre es necesaria una actividad posterior que puedarealizarse de d s maneras: cumpliend el bligad , de manera v luntaria,la prestación que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia,a la ejecución f rz sa de la prestación. L interesante de esta etapa esque la ejecución permite algo que hasta el momento era imposible: “lainvasión en la esfera individual ajena y su transf rmación material paradar satisfacción a l s intereses de quien ha sid declarad triunfad r en lasentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario,sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia deun obligado, como en la relación de derecho sustancial, sino en presenciade un subjectus, de un s metid p r la fuerza c ercible de la sentencia”(3).

En síntesis, p dem s se alar que pr ces de ejecución es aquella ac-tividad c n la cual l s órgan s judiciales tratan de p ner en existenciac activamente un resultad práctic , equivalente a aquel que habría debi-d pr ducir tr sujet , en cumplimient de una bligación jurídica. Es, pues, el medi p r el cual el rden jurídic reacci na ante la transgresiónde una regla jurídica c ncreta, de la cual surge la bligación de un deter -minad c mp rtamient de un sujet a fav r de tr .

(3) CoUTURE, Eduardo. Ob. cit. p. 439.



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II. LAS NUEVAS REGLAS EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN

1. Con relación al título ejecutivo y los terceros legitimados1.1. Antes del D. Leg. Nº 1069 se s stenía que s l se puede pr m-

ver ejecución en virtud del títul ejecutiv y títul de ejecución. Elartícul 693 CPC (der gad ) regulaba l s títul s ejecutiv s y el artícul713 CPC (der gad ) l s títul s de ejecución; sin embarg , esta clasi-cación ha desaparecid para asumir baj una s la n menclatura –títul sejecutiv s– l s diez supuest s c n l s que s l se puede pr m ver ejecu-ción. Esa uni cación n s l se ha expresad en la n menclatura sin queen la actual redacción del artícul 688 CPC se ha fusi nad el c ntenidliteral del artícul 693 CPC y del artícul 688 CPC.

La nueva redacción muestra las fuentes de btención de dich s títul sy l s presenta baj una clasi cación en atención al escenari en el que sehan btenid , est es, c m títul s judiciales y títul s extrajudiciales.

Además, rea rma el principi de legalidad c ntenid en el citadartícul 688 CPC, cuand se ala que s l se pueden pr m ver ejecu-ción en virtud de l s títul s ejecutiv s y de tr s que la ley les d m ritejecutivo.

Esta precisión en la nueva redacción es importante y coherente conel pr cedimient únic de ejecución, pues para la ejecución de l s títul sextrajudiciales necesariamente se requiere de una pretensión ejecutiva, adiferencia de l s títul s judiciales, que se ejecutan dentr del mism pr-ces , siempre y cuand el títul (res lución judicial) se encuentre rme.

1.2. Un aspect imp rtante en el títul n s l es la existencia del d-cumento sino el acto que contiene dicho documento, en el que se encuen-tre expresamente determinada la bligación el deber de prestación, cuy

cumplimient puede exigirse de una pers na (deud r ejecutad ) a fav rde tra (acreed r ejecutante); est implica que en t da relación pr cesalexisten d s partes legitimadas para pr m ver la ejecución del títul .

Parte es eldominus litis,quien asume la titularidad de las relaciones pr cesales c n las cargas y bligaci nes, c n las expectativas y resp nsabilidades inherentes a su posición.



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Desde lueg que la identi cación de las partes debe quedar estable-cida en f rma clara desde el primer m ment , pues, c m s stiene M-reno Catena(4), “el proceso no puede desenvolverse entre entes abstractoso anónimos, sino entre sujetos de derecho determinables y determinadoscon mayor o menor precisión”.

Las partes legitimadas ordinariamente para la ejecución son aquellossujet s que c m tales aparecen en el títul . Quien aparezca c m acree-d r, titular del derech , será indiscutible el ejecutante; y quien aparezcac m deud r será el bligad a satisfacer la prestación frente a quien laejecución se despacha; sin embargo, puede concurrir el caso de la legiti-mación extra rdinaria, ya que n siempre resultan ser ejecutante y eje-cutad ni stentan está p sición las pers nas que así guren en el títul ,sino que pueden entrar otros sujetos en cualquiera de las dos posiciones, pudi nd se hablar ent nces de una legitimación extra rdinaria.

El artícul 690 CPC ja c m primera regla para pr m ver ejecu-ción, “quien en el títul ejecutiv tiene rec n cid un derech en sufav r; c ntra aquel, que en el mism , tiene la calidad de bligad ”.

Tambi n se mantiene en la redacción del citad artícul 690 CPC,que cuand la ejecución pueda afectar el derech de tercer se debe n-ti car a este c n el mandat de ejecución. La intervención del tercer sesujetará a l dispuest en el artícul 101. Est es, el tercer asume la c n-dición de denunciado civil, pues, este, además del demandado o en sulugar, tiene una obligación o responsabilidad en el derecho discutido; sinembarg , c n la m di cación del D. Leg. Nº 1069 se hace una especialreferencia al tercer c m c nstituyente de la garantía del bien afectad .

Aquí, la n rma permite su integración a la ejecución per baj el r ldel litisc ns rte necesari . Est implica que para la validez de la relación procesal entablada, necesariamente tiene que estar integrado al proceso deejecución el titular del bien materia entregad en garantía y que es mate-ria de ejecución. Señala la norma que en dicha integración debe compren-derse como litisconsorte necesario. Esto implica que con la pretensión deejecución de garantías, n s l debe c mprenderse c m parte pasiva al

(4) MoRENo CATENA, Víct r. La ejecución forzosa. Palestra, Lima, 2009, p. 54.



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deudor de la obligación principal, sino al garante del bien entregado engarantía, quien tiene que inc rp rarse al pr ces de ejecución c m li-tisconsorte necesario. La pregunta que surge se orienta a indagar si noti-

cad el deud r c n el mandat de ejecución, este paga inmediatamenteel íntegr de la prestación: ¿será necesari pensar en la ejecución f rzadadel bien? Evidentemente que n , pues la pretensión se ha satisfech ; y, p r tant , ¿justi cará la presencia del tercer c m litisc ns rte necesa-ri del deud r, en esta etapa del pr ces , previ al remate del bien?

La redacción del artícul 690 CPC sigue manteniend el siguiente text :

“Cuand la ejecución pueda afectar derech de tercer , se debe

n ti car a este c n el mandat de ejecución. La intervención del tercer se sujetará a l dispuest en el artícu-

l 101 (…)”.

La ejecución va a afectar al tercer garante cuand se d inici a laejecución f rzada; reci n allí surge la necesidad de su integración; perantes de ingresar a la ejecución del bien, ¿se justi caría su intervención?

La m di cat ria del artícul 690 CPC se rienta a trabajar al tercergarante real, per tambi n garante pers nal; en tal sentid , puede despa-charse ejecución. Se debe se alar c m un ejempl el de legitimación ex-tra rdinaria del tercer frente a quien, sin gurar c m deud r en el títulresponda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud dela anza acreditada c nf rme a ley. Est siempre y cuand n se hubiere pactado elbene cio de excusión a fav r del ad r.

Evidentemente que el rol que asumirá este tercero será el de denuncia-d civil y n el de litisc ns rte necesari , c m regula la m di cación delartícul 690 CPC: “Están legitimad s para pr m ver ejecución quien en eltítul ejecutiv tiene rec n cid un derech en su fav r; c ntra aquel queen el mismo tiene la calidad de obligado y,en su caso el constituyente dela garantía del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario”.

N negam s que cuand se persigan bienes entregad s en garantía para el pag (prenda e hip teca) se pueda despachar ejecución frente altitular de estos bienes, aunque la ejecución para ellos se limitará a los bie-nes afect s en garantía, p r tant , su inc rp ración a la ejecución estará



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justi cada p r una legitimación extra rdinaria, s l para el act de la eje-cución de l s bienes y p r el val r de la garantía entregada.

En c nclusión, la m di cación realizada a este artícul , c n relacióna los terceros, lleva a sostener lo siguiente:

a) La legitimación pasiva n s l pera c ntra aquel que en el títulejecutiv tiene la calidad de bligad ; sin tambi n es extensivaal tercer c nstituyente de la garantía del bien afectad , el que seintegrará al proceso como litisconsorte necesario.

b) Cuand la ejecución pueda afectar el derech de tercer , se deben ti car a este c n el mandat de ejecución. La intervención deltercer se sujetará a l dispuest en el artícul 101, est es, c mdenunciado civil.

2. El procedimiento único de ejecuciónEl D. Leg. Nº 1069 ha dise ad un pr cedimient únic de ejecución,

fusi nand algun s text s legales y trasladand tr s, de tal manera queel marc n rmativ al respect está c ntenid en el artícul 690, incis sa, b, c y d.

2.1. El artículo 690-A rea rma la condición del título en el proce-dimiento ejecutivo

A la demanda se ac mpa a el títul ejecutiv , además de l s re-quisit s y anex s previst s en l s artícul s 424 y 425, y l s quese especi quen en las disp sici nes especiales.

Este artícul tiene su antecedente en el artícul 695 CPC der gad , elque se ha reproducido e insertado, además, la posibilidad de acompañar

“l s requisit s que especi quen las disp sici nes especiales”.Un aspect interesante en esta regulación es la a rmación de la exis-

tencia del títul , pues, sin títul n hay ejecución(5). Este títul puede ser

(5) El acci nante inició una prueba anticipada a n de l grarel reconocimiento del contrato de mutuo yla letra de cambio que constituyen el sustento desu demanda. Luego de actuada la prueba anticipada



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judicial extrajudicial, debiend entenderse que este artícul se aplicacuand se hace us de la pretensión ejecutiva, mas n cuand el títul proviene de la cognición judicial previa.

Este artícul rec bra especial imp rtancia a la luz del reciente pr-nunciamient realizad p r la Sala Civil Transit ria en laCasaciónNº 3621-2007-Cusco, en la que frente a un pr ces tramitad y senten-ciad sin haberse inc rp rad al pr ces el títul ejecutiv , el C legiadseñala que las nulidades procesales son soluciones de última ratio, a lasque s l debe recurrirse en cas s extrem s, dejand de lad la a eja p si-ción del cult de la f rma p r la f rma; p r tant , si la misión (ausenciade títul ) n fue advertida p r el juez, pese a su calidad de direct r del proceso y el demandado en la contradicción al mandato ejecutivo se li-mitó a alegar la extinción de la bligación, n debe ampararse la nulidad,t da vez que es aplicable el af rism jurídic Nemo auditur propriamturintudinem allegans,es decir, nadie puede basar su acción en su propiaculpa. Al margen que coincidamos o no con la posición asumida por laSala Suprema Transit ria, es imp rtante rea rmar la necesidad de la exis-tencia del títul para el inici de la ejecución.

C n relación al títul y su implicancia para la acción aparecen di-vers s criteri s. Para Liebman, el títul es un element c nstitutiv de laacción; para Zanzucchi, es una c ndición requerida para el ejercici de laacción; para Furno, es un presupuesto de procedibilidad; para Carnelutti,es la prueba d cumental del cr dit . Frente a las p sici nes citadas, ses stiene que para que un títul ejecutiv sea tal, es menester la reuniónde d s element s: la declaración de la existencia de una bligación que laejecución tiende a satisfacer; y, la rden de ejecución.

Palaci , apreciand el títul c m calidad y c m d cument , se a-la: “se tiene títul cuand se está habilitad jurídicamente para hacer unac sa; per , tambi n, cuand se tiene en man el d cument que acreditaesa calidad”. S stiene que el equív c radica en que puede haber calidad

inicia el pr ces ejecutiv , sin ac mpa ar el títul (prueba anticipada). A pesar de ell , el juez n exigióla presentación del expediente s bre prueba anticipada, permitiend c n su acci nar que el pr ces seinicie, sea tramitad y sentenciad pese a la misión del títul . En casación, la citada Sala Suprema a r -ma que las nulidades procesales son soluciones de última ratio, a las que solo debe recurrirse en casosextrem s, dejand de lad la a eja p sición del cult de la f rma p r la f rma. Text íntegr publicaden Actualidad Jurídica, Nº 190, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 117.



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sin d cument y d cument sin calidad. El acreed r que ha extraviad el pagar tiene el cr dit y n tiene el d cument ; el tened r de un pagaroportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documentoy no la calidad de acreedor.

En el c br de alquileres, l s pr pietari s tienen títul ejecutiv , auncuand el arrendamient sea verbal y n exista d cument en su fav r.Tambi n l tiene el Estad p r c br de ciert s impuest s sin d cumen-to alguno o con documentos emanados de la propia Administración, loscuales vi larían, aparentemente, el precept que nadie puede hacerse una prueba en su pr pi fav r. En est s cas s, se ala Palaci , el títul eje-cutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse el caso de quese lleven adelante los procedimientos de ejecución con documentos ysin títul , c m cuand la deuda se ha extinguid p r prescripción ca-ducidad. En estas circunstancias, el juez n puede p ner de ci esacircunstancia; sin embarg , la sentencia rechazará en de nitiva la preten-sión del acreed r; per la ejecución ya se inició c n la s la exhibición deldocumento.

El c ncept de títul ejecutiv es indistintamente un c ncept dederecho material y un concepto de derecho procesal. Lo normal es queambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su p der el d cument que l justi ca. La ejecución, ent nces, se pr mueveen virtud del derech y del d cument ; per , n es f rz s que así ac n-tezca, según se p ne de relieve en l s ejempl s que cita Palaci .

Cuand la n rma exige que se ac mpa e el títul ejecutiv , se explica p r qu en este tip de pr ces s el c ntradict ri se invierte. Las la a rmación c ntenida en la demanda y sustentada en el títul que seadjunta es su ciente para que el órgan jurisdicci nal expida el mandatejecutiv ; sin embarg , puede currir que el juez cali que el títul y de-niegue la demanda, aun sin oposición del ejecutado.

2.2. El artículo 690-B establece la competencia material ypor grado en atención al título extrajudicial materia deejecución

Es c mpetente para c n cer l s pr ces s c n títul ejecutiv denaturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrad . El juez



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de paz letrad es c mpetente cuand la cuantía de la pretensiónn sea may r de cien unidades de referencia pr cesal.

Las pretensiones que superen dicho monto son de competenciadel juez civil.

Es c mpetente para c n cer l s pr ces s c n títul ejecutiv denaturaleza judicial el juez de la demanda.

Es competente para conocer los procesos de ejecución con garan-tía c nstituida, el juez civil.

Este artícul tiene su antecedente en l s artícul s 714 y 696 CPC de-r gad s, que regulaban la c mpetencia del juez de la demanda para laejecución de l s títul s judiciales y establecía que en l s demás cas s seregían p r las reglas generales de la c mpetencia, est es, n s remitía alartícul 14 CPC, que jaba al juez del lugar del d micili del demandadcomo el competente.

En el cas de la c mpetencia p r cuantía, el artícul 696 CPC (de-r gad ) establecía que las pretensi nes que superen las 50 unidades dereferencia pr cesal c rresp ndía el c n cimient del juez civil; sin embarg , estas cuantías –a partir del D. Leg. Nº 1069– se han alterad sus-tantivamente, a tal punt , que la pretensión para el c n cimient del juezcivil debe superar las 100 unidades de referencia pr cesal.

La nueva redacción c ntenida en el artícul 690 B ac ge –en parte–dicha redacción y la fusi na c n tras precisi nes, en cuant a la cuantíay grad , per n hace referencia a la c mpetencia territ rial del juez cuan-do se interpone una demanda ejecutiva. Frente a ello, debemos recurrira l regulad en el artícul 34 CPC que dice: l s pr ces s de ejecuciónse someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicióndistinta de este Código; esto es, el lugar del domicilio del demandado, talc m l se ala el artícul 14 CPC p r el artícul 17 CPC, si se trata de pers nas jurídicas, sin embarg , se debe tener en cuenta que además deld micili del demandad , tambi n es c mpetente, a elección del deman-dante, l s supuest s que regula el artícul 24 del Códig Pr cesal.

Se establece la c mpetencia en grad , t mand c m referente lacuantía de la pretensión. Se dice que “la estrategia del pr ces se muestra



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dominada por leyes de conveniencia económica según las cuales el costodel pr ces c ndici na la imp rtancia del litigi y este in uye n s la-mente s bre la f rma pr cedimental que se le asigne, sin tambi n s brela estructura del ci al cual se c nfíe s bre la selección de l s funci-narios competentes”.

Precisamente, un de l s efect s de la cuantía en l s pr cedimient sejecutiv s es la determinación de la c mpetencia funci nal. C m se alala n rma, “el juez de paz letrad es c mpetente para c n cer las preten-si nes cuya cuantía n sea may r de cien unidades de referencia pr cesal.Las pretensi nes que superen dich m nt s n de c mpetencia del juezcivil”.

La c mpetencia funci nal c mprende tant la c mpetencia p r gradcomo la competencia según la etapa procesal en que se desenvuelva. Ladesignación del juez c mpetente se cumple n p r causa de una cualidaddel litigi sin de una cualidad de la actividad del carg , sea de la fun-ción a la que está llamado a ejercer.

La aplicación de este criteri c nlleva a distinguir entre juez de pri-mer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, conmiras a la determinación de qui n debe hacer el primer examen del litigiy qui n el examen que sucede.

En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primergrad (juez de paz letrad y juez civil) que c n cerán las pretensi nesejecutivas, en atención a la cuantía que se reclama.

Tratánd se de pr ces s de ejecución de garantías, la n rma estableceque la primera instancia se iniciará ante el juez civil, repr duciend así lac mpetencia ya establecida en el m di cad artícul 720 CPC, al margende la cuantía de la pretensión a ejecutar.

2.3. El artículo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo

El mandato ejecutivo dispondrá el cumplimiento de la obli-gación c ntenida en el títul ; baj apercibimient de iniciarsela ejecución f rzada, c n las particularidades se aladas en las



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disp sici nes especiales. En cas de exigencias n patrim niales,el juez debe adecuar el apercibimient .

Este artícul tiene su antecedente en la primera parte del artícul 697CPC der gad . En cas de que el juez c nsidere admisible la demandadará trámite expidiend el mandat ejecutiv debidamente fundamenta-do, el que contendrá el cumplimiento de una obligación contenida en eltítul ; p r citar, si se trata de una bligación dineraria, el mandat eje-cutivo contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intere-ses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecuciónf rzada.

El apercibimiento indica una prevención especial porque se concretaen una advertencia c nminat ria respect de una sanción tambi n espe-cial. Esta advertencia es intimada p r la aut ridad, c n p testad su cien-te para exigir una c nducta determinada y aplicar una sanción en casde resistencia a ella. Además, el apercibimiento judicial hecho a una delas partes se funda en un mandat expres de la ley, que permite al juezadvertir la futura actuación a realizar en cas de resistencia.

A pesar de que la norma no lo precisa, es necesario requerir al conde-nad , se alánd le un plaz para que cumpla. Este requerimient previ yel se alamient de plaz c nstituyen el inici de la ejecución y es cali-cado como mandato ejecutivo.

La actividad ejecutiva dependerá de la conducta que adopte el ejecu-tad . Si este cumple estrictamente (íntegramente) la c ndena, la ejecucióny el proceso concluirá; caso contrario, como el objetivo de la ejecuciónn se ha l grad , se pr cederá a la ejecución f rzada.

Los actos de coacción tienen, normalmente en esta etapa, un carác-ter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradicción, a unaetapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de eje-cución. Esa p sición aparece regulada en el artícul 690-D para brindaral ejecutad , la p sibilidad de hacer valer las defensas que tenga c ntra eltítul c ntra el pr cedimient .



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C m se ala el text del artícul en c mentari , el mandat ejecuti-v c ntendrá la advertencia apercibimient a iniciarse la ejecución f r -zada, “c n las particularidades se aladas en las disp sici nes especiales”.V ase que en el cas del pr ces de ejecución de garantías a que se re e-re l s artícul s 720 a 722 CPC, el acreed r hace us de la acción real exi-giend el cumplimient de la bligación garantizada, baj apercibimientde rematarse el bien dad en garantía; mientras que en la ejecución de untítul ejecutiv (688 CPC) el acreed r hace us de la acción pers nal exi-giendo el cumplimiento de la obligación principal, bajo apercibimientode llevarse adelante la ejecución f rzada s bre l s bienes de pr piedaddel deud r; en tal sentid , a pesar de que existe un ad r s lidari c ns-tituid en el c ntrat de garantía hip tecaria y tr ad r s lidari c n-signad en el pagar , l s apercibimient s para el inici de la ejecuciónf rzada di eren un de tr .

Por otro lado, en caso deexigencias n patrim niales, el juez debeadecuar el apercibimient a dicha naturaleza, v ase el cas de la ejecu-ción f rzada de un r gimen de visitas de la entrega de un men r en casde tenencia.

2.4. El artículo 690-D regula la contradicción a la ejecución ypermite la interposición de las excepciones procesales y de-fensas previas en los procesos de ejecución de garantías

Dentr de cinc días de n ti cad el mandat de ejecutiv , elejecutad puede c ntradecir la ejecución y pr p ner excepci-nes pr cesales defensas previas.

En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios per-tinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible.Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La c ntradicción s l p drá fundarse según la naturale-

za del títul en:1. Inexigibilidad iliquidez de la bligación c ntenida en el

títul ;

2. Nulidad f rmal falsedad del títul ; , cuand siend esteun títul val r emitid en f rma inc mpleta, hubiere sid



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c mpletad en f rma c ntraria a l s acuerd s ad ptad s, debiendo en este caso observarse la ley de la materia;

3. La extinción de la bligación exigida; Cuand el mandat sesustente en títul ejecutiv de naturaleza judicial, s l p dráf rmularse c ntradicción, dentr del tercer día, si se alega elcumplimient de l rdenad la extinción de la bligación,que se acredite con prueba instrumental. La contradicciónque se sustente en tras causales será rechazada liminar -mente p r el juez, siend esta decisión apelable sin efectsuspensivo.

Si partim s p r a rmar que la tutela ejecutiva pretende la satisfaccióndel derech ya declarad , se inician invadiend la esfera pr pia del de-mandad , creand p r anticipad un estad de sujeción a fav r del acree-dor. Frente a esas circunstancias el diseño del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervención recurriendo a la contra-dicción, baj l s divers s supuest s que regula este artícul y dentr del plaz legal que establece. La c ntradicción aparece c m la p sibilidadque se le asigna al demandad para hacer valer las defensas que tengac ntra el títul .

Ariano(6) considera que el proceso ejecutivo es un verdadero procesode ejecución. Se creó para evitar el proceso ordinario solemne y dispen-di s , c m c r lari de l s títul s c n ejecución aparejada, que permi-tían el ingres a un pr ces de ejecución sin una previa c gnición judi-cial. “El hecho que dentro de su evolución histórica se haya permitido laincrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado –la ah ra llamada c ntradicción– n le priva de su naturaleza ejecutiva”.

En otros procedimientos se permite una sumaria cognición, pero conla posibilidad de agotar su discusión posterior a la ejecución, en un pro-ceso amplio de cognición ulterior; situación que no contempla el vigenteCódig Pr cesal, per que sí l reguló el der gad Códig de Pr cedi-mient s Civiles de 1912 y el Decret Ley Nº 20236, a trav s del pr ce-dimient de c ntradicción de sentencias. Baj ese c ntext , la p sición

(6) ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecución. R dhas, Lima, 1998, p. 173.



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del ejecutad n se c ncebía c m una c ntestación a la demanda eje-cutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda con laque se da rigen a “un incidente declarativ ”. L resuelt p día revisarseen un pr ces plenari p steri r, l que signi caba que la sentencia endich s pr ces s ejecutiv s n pr ducían c sa juzgada.

Es imp rtante rec rdar esa faceta del pr cedimient ejecutiv , pues, ala luz del D. Leg. Nº 1069, l sumari de la tutela en l s pr ces s de eje-cución de garantías ha dejad de ser tal, para permitir ingresar a discutirla validez de la relación pr cesal, a trav s de las excepci nes pr cesales defensas previas. Est genera un par ntesis en el camin pr cesal, pues,un element que deberá tener en cuenta el juez, antes de c ntinuar c n laejecución, es veri car si la relación pr cesal es válida, p r el tip de ex-cepción procesal interpuesta. La tramitación de esta incidencia procesalestá regulada en el artícul 690-E y restringida la actividad pr bat ria asolo tres medios de prueba:la declaración de parte, los documentos yla pericia.

Las causales para el contradictorio se describen en los cuatro supuestos que recoge la norma. Son causales cerradas, por lo que no cabeinterpretación extensiva a tr s supuest s que n sean l s expresamenteregulad s en el artícul 690-D; de tal manera, que el juez debe declararliminarmente la impr cedencia de la c ntradicción si esta se funda en supuest s distint s a l s que describe la n rma. Sin embarg , esta exigenciaen la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literal-mente se invoca una de ellas, sin embargo, la sustentación de la causal noguarda relación c n la cali cación inv cada. En esas circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutad está etiquetand una c ntradicción, sin queel contenido y desarrollo de la argumentación se ajuste a la causal invo-cada, debe pr ceder al rechaz liminar de la c ntradicción.

Se debe precisar que este artícul n s l ac ge c m antecedenteinmediat el c ntenid del artícul 700 CPC, sin que además tambi ninc rp ra la redacción del der gad artícul 718 CPC en la última partedel text . Dice el artícul 690-D: “s l p drá f rmularse c ntradicción,dentr del tercer día, si se alega el cumplimient de l rdenad la ex-tinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental. La con-tradicción que se sustente en tras causales será rechazada liminarmente p r el juez, siend esta decisión apelable sin efect suspensiv ”.



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Cuando se concluye el proceso de cognición con una sentencia dec ndena, termina t da p sibilidad de discusión c n relación a la existen-cia del derecho subjetivo y de la obligación misma. Ya no podrá discutir-se s bre l ya resuelt y cubiert p r la c sa juzgada, sin embarg , elln impide que el ejecutad pueda seguir f rmuland tras alegaci nes aldesarr ll del pr ces ; en tal sentid , este p drá exigir el rigur s cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecución misma.

P r tr lad , en t da sentencia de c ndena debe advertirse la exis-tencia de un act jurídic c n un c ntenid determinad y un d cumen-t que sirve para acreditar la existencia del act . Despu s de emitida lasentencia, la relación jurídic -material a la que ella se re ere c ntinúaviviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una pres-tación de hacer y el bligad , de manera v luntaria y extrajudicialmente,cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no impide que lasentencia siga existiend c m act y c m d cument y que el acreed rinste la ejecución de la bra, estand el juez bligad a despacharla p r -que el títul determina la pr cedencia de la actividad ejecutiva. Aquí eltítul funci na de m d autón m al derech material.

S bre el particular, M nter Ar ca se ala que “la sentencia c ntieneun derech y un deber. Un derech del acreed r a p ner en marcha laejecución; y el deber del juez a realizar l s act s pr pi s de la ejecución.Para el juez es determinante la existencia del títul para despachar la eje-cución y realizar l s act s pr pi s de esta. Si el ejecutad n se p ne, el juez, c n el impuls del ejecutante, llevará la ejecución hasta el nal. Enman s del ejecutad está el p nerse a la ejecución, alegand la inexis-tencia de la bligación, es decir, un hech extintiv que debe pr bar”.

La contradicción se basa solo en dos causales “el cumplimiento del rdenad la extinción de la bligación”, sin embarg , debem s teneren cuenta que en el cas del pag , la redacción del artícul se t rna enredundante, pues el cumplimient de este es una f rma de extinguir la

bligación. C ncurren aquí amb s supuest s.

2.5. Artículo 690-E: El trámite único de la contradicción

Si hay c ntradicción y/ excepci nes pr cesales defensas previasse concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres



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días pr p niend l s medi s pr bat ri s pertinentes. C n la abs lución sin ella, el juez res lverá mediante un aut , bservand las reglas para elsaneamiento procesal y pronunciándose sobre la contradicción propuesta.

Cuand la actuación de l s medi s pr bat ri s l requiera el juez lestime necesari , se alará día y h ra para la realización de una audiencia,la que se realizará c n las reglas establecidas para la audiencia única.

Si n se f rmula c ntradicción, el juez expedirá un aut sin más trá-mite, ordenando llevar adelante la ejecución.

Este artícul tiene c m antecedente inmediat el artícul 701 CPCderogado. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuesti nar el títul ejecutiv y/ cuesti nar la relación pr cesalentablada, a partir del títul . Si pta p r el primer f rmulará la c ntra-dicción al mandato de ejecución y si opta por el segundo recurrirá a lasexcepci nes pr cesales y defensas previas.Ambas no son excluyentes,est es, se puede c ntradecir y a la vez interp ner excepci nes pr cesalesy l s plaz s s n similares para amb s. El presente artícul regula preci-samente el trámite a la c ntradicción y/ excepci nes pr cesales pr pues-tas, c ntempland la p sibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuandla actuación de l s medi s pr bat ri s l requiera el juez l estime ne-cesari , la que se realizará c n las reglas establecidas para la audienciaúnica (ver artícul 554 CPC).

Cuand se plantea la ejecución y se c mprueba la regularidad f rmaldel títul , el juez tiene el deber de despachar su ejecución y de realizart d s l s act s ejecutiv s para tal n. El ejecutante n precisa más que presentar el títul que c ntenga derech s ciert s, expres s y exigibles, sinque deba probar nada. La contradicción del ejecutado –o llamada oposi-ción– n puede cali carse c m una c ntestación a la demanda ejecu-tiva, sino como una “demanda incidental” de la que se corre traslado alejecutante para que la c nteste (v ase la diferencia entre la c ntestacióna la demanda en un pr ces de c gnición frente a la c ntradicción en el pr ces ejecutiv ). En ese sentid , la redacción de este artícul se alaque “si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien de- berá abs lverla dentr de tres días pr p niend l s medi s pr bat ri srespectivos”.



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Esto implica que promovida la contradicción por el ejecutado, estese c nvierte en demandante en el mism pr ces , a l le c rresp nde la prueba de los hechos que alegue en la contradicción; el ejecutante, entanto demandado en la contradicción o demanda incidental, puede limi-tarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deberá probarl s hech s que alegue en el incidente. Si el ejecutad (demandante en elincidente) alega el pag , le c rresp nde la carga de la prueba. L imp r -tante es quela contradicción del ejecutado no convierte los hechos ale-gados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre él la cargade la prueba.

La causa de pedir del ejecutante es el títul mism , cuy d cumen-t es cali cad p r ley c m títul ejecutiv , cuand reviste la necesariacredibilidad para ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o con-tradicción, el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hechodebe pr bar, exista n c ntestación del ejecutante a la c ntradicción. Elejecutante no tiene nada que probar porque está cubierto por la presun-ción de certeza de su títul y p rque en el incidente, l actúa c m de-mandad . L s principi s generales de la prueba n se re eren al pr cesde ejecución, que p r su pr pia naturaleza carece de prueba, p r cuantt d s l s element s necesari s para realizar la ejecución están en el títulmismo, los principios generales de la prueba son de aplicación a la con-tradicción promovida.

Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar los hechosc nstitutiv s de su pretensión; y el ejecutad , l s impeditiv s, extinti-v s y excluyentes. S stener ell sup ne asumir que en el títul n hay presunción alguna y, por tanto, el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y es un documento como los demás que necesita ser probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la conside-ración de que el procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo, puedeadmitirse que se diga que la sentencia de ejecución es la que hace posibleque l s bienes embargad s sean s metid s a la ejecución f rzada, negan-do con ello que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecu-ción adelante, no que se inicie, pues la ejecución ya estaba evidentementeiniciada desde que se dictó el mandato ejecutivo.

El text legal del artícul 690-E precisa el plaz y el pr cedimient aseguir para la c ntradicción y las excepci nes pr cesales.



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En el cas de las excepci nes pr cesales, el text legal dice: “con laabs lución sin ella, el juez res lverá mediante un aut , bservand lasreglas para el saneamiento procesal”. Esto implica que agotado el debatey apreciada la prueba frecida y admitida c n relación a las excepci nesy/ defensas previas pr puestas, el juez emitirá una sentencia de f rma,c n relación a la validez de la relación pr cesal entablada.

Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tresalternativas que c ntiene el artícul 465 CPC; para lueg terminar el sa-neamient pr cesal declarand la validez invalidez de la relación pr-cesal entablada y la consecuente continuación del proceso hacia la ejecu-ción f rzada la c nclusión del pr ces . La tramitación que pr v ca lainterp sición de excepci nes pr cesales es btener una declaración s brela validez n de la relación pr cesal entablada, según sea que se declarefundada infundada dichas excepci nes. Si las excepci nes se desesti-man se declaran infundadas, y si se valida la relación pr cesal se c nti-nuará con la tramitación del proceso, esto es,se procede hacer efectivoel apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a laejecución forzada del derecho que se quiere satisfacer.

En cas de que se ampare la excepción pr cesal y esta n genere lasuspensión del proceso sino la conclusión de este, según las reglas quese ala el artícul 451 CPC, se pr cederá a declarar la nulidad de t dl actuad y la c nclusión del pr ces . Las excepci nes se resuelven enun s l aut , c m re ere el artícul 450 CPC. C n la abs lución sinella de la excepción pr cesal y defensa previa, el juez res lverá medianteun auto, observando las reglas para el saneamiento procesal. Esas reglasestán c ntenidas en l s artícul s 465, 466 y 467 CPC. La declaración desaneamientono requiere de audiencia alguna. Esta se realiza p r escrit .C nsentida ejecut riada la res lución que declara la existencia de unarelación jurídica pr cesal válida precluye t da petición referida, directa

indirectamente, a la validez de la relación pr cesal. C nsentida eje-cut riada la res lución que declara la invalidez de la relación pr cesal vencid el plaz sin que el demandante subsane l s defect s que la inva-lidan(7), el juez declarará c ncluid el pr ces , imp niend al demandante

(7) Ver incis 3 del artícul 465 CPC.



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el pag de las c stas y c st s (así l se ala el artícul 467 al referirse alsaneamient pr cesal).

Es imp rtante tener presente el c ntext en el que se interp ne la ex-cepción procesal, como es un proceso de ejecución, donde no hay ningúnderech p r de nir, pues ya está de nid en el títul ejecutiv ; p r tant ,no vamos a ingresar –acto seguido del saneamiento procesal– a ningunaetapa de puntos controvertidos ni actuación de pruebas, en torno al dere-ch c ntenid en el títul . En un pr ces de c gnición, la etapa siguienteal saneamient pr cesal se hubiera rientad a jar l s punt s c ntr ver -tid s a realizar el saneamient pr bat ri y a emitir la sentencia de ley.Est ya n será p sible en un trámite pr v cad p r las excepci nes pr-cesales en un proceso de ejecución.

Situación diversa es el procedimiento que se aplica a la contradic-ción. Aquí el cuesti namient n se rienta a la relación pr cesal en sí,sin a la validez f rmal del títul y/ al cuesti namient de la bligaciónen sí, ac gida precisamente en el títul . El artícul 690-D literalmentedice: “la c ntradicción s l p drá fundarse según la naturaleza del títulen: 1. Inexigibilidad iliquidez de la bligación c ntenida en el títul ; 2. Nulidad f rmal falsedad del títul ; , cuand siend este un títul val remitid en f rma inc mpleta, hubiere sid c mpletad en f rma c ntrariaa los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de lamateria; 3. La extinción de la bligación exigida”.

En ese escenario, la discusión de la contradicción se debe entendercomo una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante deltítul ; y, en atención a ell , el ejecutad tiene la carga de pr bar l s he-ch s que sustentan su c ntradicción. Aquí, el ejecutante se c nvierte enun demandado de la oposición a la ejecución que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria no recae –sobre dicha oposición– en el eje-cutante, sin en el ejecutad . Re ere el text legal, que en el mism es-crit que f rmula la c ntradicción se presentarán l s medi s pr bat ri s pertinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible.

C n relación a l s medi s de prueba que puede frecer el ejecutaden esta incidencia, tenemos a la declaración de parte, los documentos y la pericia; a diferencia de las excepci nes pr cesales que requieren medi sde prueba de actuación inmediata, como la prueba documental.



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Si el ejecutad freciera medi s de prueba que requieran actuación,el juez se alará día y h ra para la realización de una audiencia, la quese realizará c n las reglas establecidas para la audiencia única, per lasreferidas a la actividad pr bat ria. Debem s precisar que las pruebas

frecidas en el c ntradict ri pueden ser c ntr ladas e impugnadas en sue cacia pr bat ria, a trav s de l s remedi s c m la tacha u p sición,según la naturaleza de cada una de ellas y en atención a l regulad en elartícul 300 CPC.

La regla se ala que “c n la abs lución sin ella, el juez res lverámediante un auto, pronunciándose sobre la contradicción propuesta”. Siampara la c ntradicción n se ingresará a la ejecución f rzada, per si sedesestima la c ntradicción, se pr cede a hacer efectiv el apercibimien-t jad en el mandat ejecutiv , c ntinuand c n este, baj impuls de parte.

Tant en el tratamient de las excepci nes pr cesales c m en lacontradicción hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba do-cumental, en cas de las excepci nes; y a la declaración de parte, periciay d cument s a la c ntradicción. C m tal, en las excepci nes, la pruebaes de actuación inmediata (d cumental); en cambi , en la c ntradicciónsí se c ntempla la p sibilidad de la actuación, c m la pericia, la decla-ración de parte, p r citar. En amb s cas s, tambi n l s medi s de prueba

frecid s están sujet s a la tacha u p sición.

El nuev text se ala: “si n se f rmula c ntradicción, el juez expe-dirá el auto sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución”.

La presunción de autenticidad que se t rga a l s títul s ejecutiv slleva a s stener que si n existe p sición c ntradicción, el ejecutan-te n tiene la carga de pr bar nada, debiend el juez dictar sentencia deremate simplemente c n el reexamen de l s presupuest s pr cesales. Enella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecu-ción, se ala M nter Ar ca(8).

(8) MoNTERo ARoCA, Juan. “La naturaleza jurídica de juici ejecutiv ”. En: Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Punt . T m II, Tirant l Blanch, Valencia, 1995, p.2418.



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En esa misma línea de pensamient , aparece la pinión de Arian(9),quien antes del D. Leg. Nº 1069 decía: “el verdader títul ejecutiv nes la sentencia sin el que se presenta c n la demanda, que es cali cad p r el juez y que determinó el despach de la ejecución c ntenid en elden minad mandat ejecutiv (…) esa sentencia, pese a que se le llamasentencia, s l es una aut ntica sentencia cuand resuelve ese inciden-te c gnit ri sumari (eventual) que nuestr legislad r impr piamentellamó contradicción. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradic-ción, nada hay que resolver y, por eso, lo único que contiene es un actode impuls (siga la ejecución adelante, artícul 701 CPC), vale decir, quees un simple decreto con máscara de sentencia”(10).

Este inconveniente en la regulación del procedimiento ejecutivo, paraAriano, se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentenciacuand n mediara c ntradicción, de esta f rma se p dría ver claramen-te que la contradicción es con relación al proceso ejecutivo un incidentecognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecución ya iniciadocon la demanda y el mandato ejecutivo hasta la emisión de la sentencia, per n es un act del pr ces principal que tipi que t d el pr ces .Este c mentari ha sid superad –en parte– c n las m di caci nes rea-lizadas en el D. Leg. Nº 1069, al se alar: “Si n se f rmula c ntradic-ción, el juez expedirá un aut sin más trámite, rdenand llevar adelantela ejecución”.

2.6. El artículo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecución

Si el títul ejecutiv n reúne l s requisit s f rmales, el juez de plan denegará la ejecución. El aut denegat ri s l se n ti ca-rá al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado.

El citad artícul repr duce el text del artícul 699 CPC der-gad . La denegación de la ejecución que re ere este artícul estác ndici nad a las cualidades del títul ejecutiv ; sin embarg ,

(9) ARIANO, Eugenia. “La tutela jurisdicci nal del cr dit : pr ces ejecutiv , pr ces m nit ri , c ndenascon reserva”. En: Problemas del proceso civil . Jurista edit res, Lima, p. 372.

(10) Este c mentari está realizad baj la n rmativa de l s artícul s 691 y 702 der gad s, sin embarg , a laluz de la actual redacción del Códig en materia de pr ces de ejecución, c nsideram s aún en vigenciasus opiniones.



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al cali car la demanda, n se puede dejar de apreciar l reguladen el artícul 690-A CPC. Est permite s stener que si bien lademanda inicia el pr ces , ell n impide que p r un d cit enlas c ndici nes de pr cedibilidad de esta, el juez n le d curs por no reputarla idónea para la prosecución. Los principios deaut ridad y de ec n mía pr cesal justi can que el juez n deba permanecer impasible ante la proposición de demandas cuya sus-tanciación s l se traduciría en un inútil dispendi de actividad jurisdicci nal. V ase el cas que se declara la impr cedencia dela demanda cuand del estudi del títul ejecutiv se advierte queel demandante no tiene legitimidad para obrar: demanda el cobrode una letra quien n es el emitente ni aparece c m tened r legí-tim vía end se.

El auto denegatorio de la ejecución es pasible de apelación, conefect suspensiv (en aplicación del incis 2 del artícul 365 CPC). El procedimiento de la apelación seráinaudita pars, pues, como señala li-teralmente la n rma: “s l se n ti cará al ejecutad si queda c nsentido ejecutoriado”. Esto implica que si el resultado de la impugnación con-

rma la denegat ria de la ejecución, esa situación se hará reci n de c n-cimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena laejecución, tambi n c nlleva la n ti cación per del mandat ejecutiv yn del rechaz de la ejecución. L s efect s en amb s cas s s n divers s.C n la denegat ria c ncluye el pr ces y la pretensión, pues sin títul nhay ejecución; a diferencia del mandat ejecutiv , que la jurisdicción c-mienza invadiend la esfera pr pia del demandad , cupand sus bienesy creand p r anticipad un estad de sujeción a fav r del acreed r.

N necesariamente t d títul que se p stula para su ejecución puedeac gerse c n dich n. N es su ciente que se ac mpa e una pruebaanticipada, ni el d cument privad que c ntenga la transacción extrajudicial, ni el testimonio de escritura pública para aceptar su ejecución.Si bien l s títul s citad s s n cali cad s c m títul s ejecutiv s (v aseincis s 6, 7, 8 y 10 CPC) n necesariamente c nllevan a su ejecución.

Es necesari que l s títul s de ejecución c ntengan l s presupuest sque describe el artícul 689 CPC, est es, que n s l sea cierta y expresala prestación sin exigible, cas c ntrari , resulta pr cedente denegar laejecución. V ase el cas del mutu c ntenid en una escritura pública,



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cuy plaz pactad para la dev lución de la prestación aún n haya ven-cido, sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente.

En conclusión, la m di cación realizada al pr cedimient ejecutivlleva a sostener lo siguiente:

a) A pesar de que el títul V de esta sección del Códig es cali cad bajo la nomenclatura de “proceso único de ejecución” no se puede hablar deuna real uni cación, pues hay un pr cedimient diferenciad en atencióna la naturaleza judicial extrajudicial del títul ejecutiv .

En caso de la ejecución detítulos extrajudiciales, las causales dec ntradicción se establecen en el artícul 690-D, se interp nen dentrde cinc días de n ti cad el mandat ejecutiv y l s medi s pr bat-rios que se postulan giran en atención a la declaración de parte, pericia ydocumentos.

En los títulos judiciales, las causales de contradicción se limitan alcumplimient de l rdenad a la extinción de la bligación. La pruebaestá tambi n limitada a la d cumental y el plaz para interp ner la c n-tradicción es de tres días de n ti cad el mandat ejecutiv .

En el proceso deejecución de garantías, la contradicción ya notiene una regulación especial. Se remite a las reglas del artícul 690-D,est implica la p sibilidad de interp ner excepci nes y defensas previasen la c ntradicción, situación n t lerada antes de la m di cat ria al ar -tícul 722 CPC. Además, en este tip de ejecuci nes, l s plaz s tambi nse afectan: l s tres días de la versión riginal se ja en 5 días (artícul690-D); la prueba que era reducida a la d cumental, h y se extiende a la pericia y declaración de parte.

b) N hay una regulación expresa a la c mpetencia territ rial del juez para la ejecución del títul extrajudicial. El artícul 690-B regula c mpe-tencia en atención a la cuantía y al grad .

El text del artícul 690-C es una replica del artícul 695 CPC; enigual f rmal el artícul 690-D es una repr ducción del artícul 700 y 718CPC (der gad ). El artícul 690-F es una repr ducción del artícul 699CPC derogado.



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c) Es imp rtante que se haya precisad el efect de la apelación ala contradicción. La norma señala que el auto que resuelve la contradic-ción, p niend n al pr ces únic de ejecución, es apelable c n efectsuspensiv y será de aplicación el trámite del artícul 376 CPC. La apela-ción sin efect suspensiv tendrá la calidad de diferida.

d) Para la actuación de los medios de prueba, se recurre a las reglasestablecida para la audiencia única.

3. La ejecución forzada3.1. El requerimiento en el mandato judicial(11)

La naturaleza jurisdicci nal de la ejecución requiere examinar la re-gularidad f rmal del títul , despachar ejecución y rdenar l s act s eje-cutiv s c ncret s. Las f rmas de ejecución dependen del títul c n quese pr mueva aquella. Cada especie de títul tiene una f rma pr pia de procedimiento, bajo un marco general regulado por las disposicionesgenerales del pr ces únic . Así, v ase las disp sici nes especiales querigen l s títul s ejecutiv s, la ejecución de las res luci nes judiciales yla ejecución de garantías, de las que se advierte que t d s aquell s títul sc mienzan su ejecución p r el requerimient al ejecutad a cumplir c n

la bligación c ntenida en el títul .En el caso de la ejecución de resoluciones judiciales, esta se inicia

con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestación ordenadaen la res lución judicial rme. Este pedid se f rmula ante el pr pi juezdel pr ces (ver artícul 690-B CPC), quien cali ca el títul y deniega el petitorio si considera que este no es idóneo. Esto ocurre aun sin oposicióndel ejecutad (ver artícul 690-F CPC).

La ejecución de resoluciones judiciales opera a pedido de parte,

p r tant , le c rresp nde al acreed r s licitar se requiera p r c dula al

(11) Artículo 715.- Mandato de Ejecución Si el mandat de ejecución c ntuviera exigencia n patrim nial, el juez debe adecuar el apercibimient a

l s nes especí c s del cumplimient de l resuelt . Cumplid el plaz previst en las disp sici nes generales, si hubiera cuadern cautelar c nteniend cual-

quier medida c ncedida, este se agregará al principal y se rdenará la ref liación a n de ejecutase. Caso contrario, a petición de parte, se ordenará las medidas de ejecución adecuadas a la pretensión

amparada.



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ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo señala elartícul 690-C CPC) a n de que el ejecutante evite c ntinuar c n el ulte-ri r trámite de la ejecución f rzada.

Nótese que se trata de una exigencia, de un requerimient , de una in-timación que se hace –en atención al títul de ejecución– para que cumplacon su obligación; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagarla acreencia des cupar el inmueble dem ler la edi cación, entre trassituaciones de condena.

Si vencid el plaz jad en el mandat que c ntiene la intimacióndel bligad , n satisface este la exigencia, el ejecutante debe s licitar elinici de la ejecución f rzada. Apr ciese del mandat de ejecución, la ad-vertencia amenaza de invadir la esfera individual del c ndenad para sutransf rmación material, a n de satisfacer l s intereses de quien ha siddeclarad triunfad r en la sentencia. N se trata de btener la satisfacciónde l declarad p r el juez c n el c ncurs del adversari , sin justamen-te en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia de un obligado,como en la relación de derecho sustancial, sino en presencia de un conde-nad , de un ejecutad , s metid p r la fuerza c ercible de la sentencia.

El text legal hace referencia a que “cumplid el plaz previst enlas disposiciones generales”, se proceda con las medidas de ejecución; sinembargo, dicha redacción contiene un error: las disposiciones generalesn regulan plaz algun para la ejecución. Si n s remitim s a la lecturadel artícul 690-C CPC c mpr barem s ell . El plaz previst n está enlas disp sici nes generales ni tamp c en la especial, c m sí l jaba laredacción der gada del artícul 715 CPC, en tres días; situación que lle-vará a que sea el juez quien asigne el plaz para su ejecución, en atencióna la naturaleza de la prestación a satisfacer.

La nueva redacción de este artícul c rrige la errada cali cación de

medida cautelar de lo que constituye en esencia medida de ejecución, para l cual se ubica en d s escenari s diferentes, en atención alapreexistencia o no de la medida cautelar.

Señala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medi-da c ncedida, este se agregará al principal y se rdenará la ref liación, a

n de ejecutarse. C nsideram s que dicha redacción tambi n es de cien-te, pues, lo que debe merecer que ingrese al principal, no es el cuaderno



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con la medida concedida, sino conla medida ejecutada; pues, a partirde ese hech , c m es la ejecución de la cautela, p dría a rmarse queexiste bienes afectad s s bre l s que va a perar la ejecución f rzada, encaso de pretensiones dinerarias; pero si hay un mandato cautelar y jamásse ejecutó, n se justi caría que se inc rp re al expediente principal yse altere la f liación de este. Se requiere de la ejecución de la cautela nde la concesión de esta para que se pueda atribuir a ese acto, con medidacautelar concedida, la connotación de una medida de ejecución.

No se busca en este supuesto una tutela cautelar, sino una medida deejecución, rientada a la satisfacción f rzada del derech de nid en eltítul . Aquí ya n hay cuadern que f rmar, c m sucede en la cautela,sin que la medida de ejecución se dictará en el mism expediente prin-cipal, teniendo en cuenta, en caso de pretensiones dinerarias, lo regula-d en el subcapítul s bre medidas cautelares para una futura ejecuciónf rzada.

Esa referencia a este tip de medidas, resulta adecuada p r la natura-leza de la pretensión dineraria a ejecutar, situación que n resulta extensi-va a la medida temp ral s bre el f nd , la inn vativa y la de n inn var.Tambi n v ase que n s n aplicables las disp sici nes generales de lacautela, pues, la afectación de l s bienes del deud r, n se realiza bajuna función meramente asegurativa sin para la ejecución f rzada. Estedetalle es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues,sin bienes sobre los que recaiga la ejecución no será posible in-gresar a la ejecución forzada, sin remitirn s a l s efect s del artícul692-A CPC.

3.2. La cautela y la futura ejecución forzada(12)

El text de este artícul está dedicad exclusivamente a la ejecuciónde c ndenas dinerarias y c ntempla d s escenari s: la existencia n del bien cautelad , sea judicial extrajudicialmente.

(12) Artículo 716.- Ejecución de suma líquida Si el títul de ejecución c ndena al pag de cantidad líquida hubiese liquidación apr bada, se c ncede-

rán a s licitud de parte, medidas de ejecución c n arregl al Subcapítul s bre medidas cautelares parafutura ejecución f rzada. Si ya hubiese bien cautelad , judicial extrajudicialmente, se pr cederá c narregl al Capítul V de este Títul .



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a) Si n existen bienes afectad s baj la cautela y hubiese c ndenaal pag de cantidad líquida hubiese liquidación apr bada, se pr cedec n arregl al subcapítul s bre medidas cautelares para futura ejecuciónf rzada. A diferencia del text m di cad , se precisa en esta versión quelas medidas de ejecución operan “a pedido de parte” y, además, son cali-

cadas c m medidas de ejecución, pues, n estam s ante medidas cau-telares, p r más que n s remitam s para la afectación de l s bienes, enla etapa de ejecución, a la clasi cación y n menclatura que establece elCódig s bre medidas cautelares para futura ejecución f rzada.

V ase que n s enc ntram s, ya n c n la medida cautelar pr piamen-te dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el Código medidade ejecución. Ambas se diferencian en l s siguientes extrem s: la medidacautelar se ad pta –p r l general– en la fase inicial del pr ces de c g-nición, mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso deejecución. El primer de ell s se basa para su ad pción en la existenciadel fumus boni iuris, mientras que la segunda se ap ya en la existencia deun títul de ejecución, jurisdicci nal extrajurisdicci nal.

La medida cautelar tiene un carácter instrumental y fungible, sub r -dinad a la pendencia del pr ces principal y de la cuestión en l discuti-da, mientras que la medida ejecutoria es un acto autónomo del proceso deejecución. La medida cautelar se funda en la apreciación del periculum inmora y es facultativa para el juez, según las circunstancias del cas ; encambi , c n la ejecut ria se funda en la necesidad de inc ar la ejecuciónf rz sa de un títul de ejecución y, p r l mism , es act bligad de se-lección y elección de bienes para afectarl s a la ejecución.

b) El siguiente supuest que ac ge la n rma es la existencia de lacautela judicial extrajudicial para el inici de la ejecución f rzada. Nes su ciente que exista un mandat cautelar sin que este se haya eje-cutad y, además, que haya sid una ejecución satisfact ria, al haber l-grad asegurar bienes. Est es, la ejecución cautelar para l s nes de laejecución f rzada, debe c ntemplar l s siguientes act s: la existencia deun mandat cautelar, la ejecución de este y el l gr satisfact ri de laejecución cautelar; caso contrario, si no se hubiere logrado ello, se tendráque recurrir a l c ntemplad en el artícul 692-A CPC.



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En atención a l regulad en este artícul , p dem s se alar que es-tamos ante el llamado “embargo ejecutorio” que no solo se decreta di-rectamente en el pr ces de ejecución sin que tambi n puede surgirporconversión de alguna de las medidas cautelares a la ejecución forza-da. Si la medida ejecutada n fuere su ciente, puede el acreed r pedir lacorrespondiente ampliación.

C m se aprecia, la n rma hace referencia a la medida de ejecución,que di ere de la medida cautelar. Esta última, apreciada c m un medi precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no has brevenid , ni tamp c se sabe c n certeza si acaecerá. En la medidacautelar pera un r l de aseguramient , de prevención; a diferencia de lamedida de ejecución que puede funci nar c m un medi instrumentalde una ejecución actual, pendiente y no probable; además, parte de unsupuest : la existencia de un títul ejecutiv c n que apareja ejecución.

Nótese que s n diferentes l s requisit s c ndici nes que se exigen para ambos casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumaria-mente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además, lares lución cautelar exigirá una adecuada c ntracautela p r l s da s quela medida pudiera causar si fuere trabada sin derech c n justi cableabus exces (ver artícul 611 CPC). En la medida ejecutiva se rdenay se hace efectiv durante el pr ces ejecutiv y c m f rmand parte deeste, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, porcuant tiene su ap y en el pr pi títul ejecutiv que apareja presunciónde legitimidad para aut rizar el anticip de la garantía jurisdicci nal.

Aquí, el ejecutante puede s licitar al juez el aseguramient de la eje-cución, aplicand para tal efect las medidas cautelares especí cas, c mse ala la n rma en c mentari , de m d que si un títul c ndena a hacer,n hacer entregar alguna cantidad ilíquida y n pueda tener inmediataejecución, p r cualquier causa que ell fuere, a petición del ejecutante,el juez p drá decretar el embarg de bienes del ejecutad –c m medidaejecutiva– en cantidad su ciente para asegurar el principal y las c stas dela ejecución.

Tant la medida cautelar c m la medida de ejecución s n pr vis-rias y variables, pues, cesan si se rechaza la ejecución y pueden m di-carse en su naturaleza y extensión durante el desarr ll del pr ces . En



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l s d s cas s, el bjet c mún es: asegurar la futura ejecución f rzada hacer p sible la ejecución. C nstituye un anticip de la garantía jurisdic-cional que se dicta, en el caso de la medida cautelar, con base en la pre-sunción de existir una apariencia de derech ; en la medida de ejecucióno medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado enf rma de nitiva, quedand s lamente una cierta incertidumbre respectde la p sible existencia de hech s extintiv s impeditiv s p steri res ala sentencia, que permiten hacen p sible un nuev examen s bre el de-recho emanado de esta. La medida ejecutoria o medida de ejecución noimplica una medida cautelar, puesto que esta se dicta cuando hay pronun-ciamient s bre la cuestión c ntr vertida, n existiend dudas s bre larealidad de la obligación que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar puede existir esa duda, ya que se t rga antes de la declaración judicial.

3.3. El señalamiento de bien libre(13)

Un de l s supuest s de l s que se parte en las ejecuci nes f rzadases la existencia de bienes de pr piedad del ejecutad para ser destinad sal remate judicial, para lo cual se presentan dos alternativas para interve-nir dichos bienes, a partir de la emisión del auto que resuelve la contra-dicción y manda llevar adelante la ejecución en primera instancia.

La primera alternativa opera con un mandato de ejecución, invocandolas reglas s bre medidas cautelares, c m l se ala el artícul 716 CPC.La segunda alternativa busca intervenir los bienes del ejecutado –señalael artícul 692-A– cuand el ejecutante desc n ce la existencia de bienesde propiedad del deudor, en ese caso, solicitará se le requiera para quedentr del quint día se ale bien libre de gravamen, baj apercibimientde declararse su disolución y liquidación.

(13) Artículo 692 -A.- Señalamiento de bien libre Si al expedirse el aut que resuelve la c ntradicción y manda llevar adelante la ejecución en primera

instancia el ejecutante desc n ce la existencia de bienes de pr piedad del deud r, s licitará que se le re-quiera para que dentr del quint día se ale un más bienes libres de gravamen bienes parcialmentegravad s cuy sald de c bertura p sible resulte cuantitativamente su ciente para cuand men s igualarel val r de la bligación materia de ejecución, baj apercibimient del Juez de declararse su dis lución yliquidación. C nsentida rme la res lución, c ncluirá el pr ces ejecutiv y el Juez remitirá c pia cer -ti cadas de l s actuad s a la C misión de Pr cedimient s C ncursarles del INDECoPI a la C misiónDelegada que fuera c mpetente, la que, c nf rme a la Ley de la materia, pr cederá a publicar dichestado, debiendo continuar con el trámite legal.

El apercibimient c ntenid en el presente artícul tambi n será de aplicación en la etapa pr cesal deejecución f rzada de sentencia derivada de un pr ces de c n cimient , abreviad sumarísim .



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Antes del D. Leg. Nº 1069, este text aparecía repr ducid en el ar -tícul 703 CPC (der gad ) y se establecía c m apercibimient , la remi-sión de c pias certi cadas al Indec pi, para que se declare la ins lvenciadel deudor; sin embargo, la actual redacción conlleva a la disolución yliquidación de la empresa. Est implica que frente a las alternativas dereestructurar dis lver/liquidar el patrim ni del deud r, p r ley, debeorientarse hacia esta última y no a la reestructuración. Como señala elartícul 30 de la Ley C ncursal, recibidas las c pias certi cadas del expediente judicial, la Comisión en ejecución del apercibimiento hechoefectiv p r el juez, en aplicación del artícul 703 CPC der gad perrepr ducid en parte su c ntenid en el actual text , disp ndrá la publi-cación en el diari cial El Peruano delnombre de las personas some-tidas a la disolución y liquidación.

C m se aprecia, el juez intentará el embarg de bienes del deu-d r, per si este n tiene bienes la ejecución termina aquí y sin xit . Lan rma se ala “c nsentida rme la res lución que hace efectiv el aper -cibimient c ncluirá el pr ces ejecutiv y el juez remitirá c pias certi-

cadas de l s actuad s a la C misión de Pr cedimient s C ncursales delIndec pi a la c misión delegada que fuere c mpetente”. Se debe pre-cisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta 1993, en virtud deconvenios celebrados por el Indecopi con instituciones competentes paraconocer los procedimientos concursales.

La redacción riginaria de este artícul limitaba este apercibimienta l s pr cedimient s ejecutiv s, sin embarg , las m di caci nes p ste-ri res han llevad a precisar que tambi n sea de aplicación a la ejecuciónf rzada que se desarr lle lueg del inici de un pr cedimient de ejecu-ción de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abre-viad sumarísim .

La norma permite la posibilidad de que el ejecutado señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo dec bertura p sible resulte cuantitativamente su ciente para cuand men sigualar el valor de la obligación materia de ejecución. La actual redacciónha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de seña-lar un bien libre de gravamen, ell implicaba que si el ejecutad teníaun edi ci s bre el cual se había c nstituid una hip teca p r un m ntreducid al val r c mercial de dich inmueble, n se aceptaba se frezca



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dich bien para la ejecución f rzada p rque n cumplía el supuest quese alaba la n rma: “libre de gravamen”; felizmente, la n rma ha supe-rado esta limitación y contempla la posibilidad de incorporarlo a la eje-cución, pero con la condición de que el saldo de cobertura posible resul-te cuantitativamente su ciente para cuand men s igualar el val r de laobligación materia de ejecución.

P r tr lad , nótese que la n rma hace referencia a bienes libres degravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravámenes depen-den de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar ala venta del bien afectad , c m sería en el cas de la hip teca del em-

barg ; en cambi en las cargas, n hay bligación garantizada, p r tantno tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las servidumbres quese puedan constituir sobre el predio.

3.4. La retribución al martillero(14)

El D. Leg. Nº 1069 ha m di cad el artícul 732 CPC en el extremreferid a la retribución del martiller . Se ala que el martillero públicoes la pers na natural, órgan de auxili judicial, encargad de vender l s bienes del ejecutad en remate en pública subasta, de ahí que algunas

legislaci nes c n zcan a este auxili c m el rematad r.Tradici nalmente, el martiller s l intervenía para rematar bienes

muebles, dejand al juez su intervención para l s inmuebles. A partir dela m di cación del artícul 731 CPC, c rresp nde a este órgan de auxi-lio encargarse de vender tanto los bienes muebles e inmuebles.

(14) Artículo 732.- Retribución del martillero El Juez jará l s h n rari s del Martiller Públic de acuerd al arancel establecid en el reglament de

la Ley del Martiller públic . En el cas de subastarse el bien, serán de carg del c mprad r del bien. Sin perjuici de l expuest , el juez puede regular sus alcances atendiend a su participación y/ intervención

en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución, c nf rme al Títul XV de este Códig . Artículo 732.- Retribución del martillero El juez jará l s h n rari s del Martiller Públic de acuerd al arancel establecid en el reglament de

la Ley del Martiller públic . En el cas de subastarse el bien, serán de carg del c mprad r del bien. Sin perjuici de l expuest , el Juez puede regular sus alcances atendiend a su participación y/ interven-

ción en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución, c nf rme al Títul XV de este Códig .



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La redacción riginaria del artícul 731 CPC se alaba que “el juezjará la retribución del martiller públic atendiend a la naturaleza y

a la complejidad de la labor que haya desplegado”. La redacción actualc nsidera que l s h n rari s del martiller públic se jen de acuerdc n el arancel establecid en el Reglament de la Ley del MartillerPúblico. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del compradordel bien.

Si bien la regla general es que el juez je l s h n rari s del martille-ro público, de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de laLey del Martiller , tambi n permite la p sibilidad de que el juez regulesus alcances de es s h n rari s, atendiend a su participación y/ inter -vención en el remate del bien. Est es, l s h n rari s n s n jad s aut-máticamente aplicand el arancel sin en atención a la actividad realizada por los martilleros en el acto el procedimiento del remate.

Con relación a los gastos diversos a sus honorarios en que incu-rre el martiller c n m tiv de su actuación, se ala el artícul 25 dela citada Ley, que ellos serán reintegrados en su totalidad por quienhubiere solicitado sus servicios o por el condenado en costas en sede judicial. L s gast s serán actualizad s desde que se hubieran efectua-

d hasta su pag efectiv . Si para el cumplimient de la actividad en-c mendada, el martiller deba trasladarse fuera de su d micili legal,tendrá derech a un reintegr en c ncept de viátic s, t da vez que suc mpetencia territ rial es a nivel naci nal, según el artícul 5 de laLey Nº 27728.

En el caso de subastarse el bien, los honorarios serán de cargo delcomprador del bien. Para la determinación de los honorarios del martille-ro, señala el Reglamento citado que se debe establecer de acuerdo con el preci p r el que se adjudicó el bien, previ nd se el pag del 5% más elImpuest General a las Ventas (IGV) s bre el primer preci p r el que seadjudicó el bien, teniend c m t pe máxim hasta 25 unidades imp si-tivas tributarias (UIT) y así, sucesivamente, hasta el cer cinc p r cientmás IGV s bre el preci marginal (exces ) que supere las 100 UIT p r elque se adjudicó el bien, estableci nd se que dich pag será de carg delcomprador.



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3.5. La noti cación electrónica de los avisos judiciales (edictos)(15)

El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles inmuebles es la publicidad, de ahí que el siguiente artícul sededique a regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia delejecutad a ella, baj sanción de nulidad. Esta publicidad se justi caen la necesidad de buscar no solo postores sino los mejores postores,que puedan fertar el mej r preci para la c mpra del bien. En la me-dida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibili-dad de que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien,se incrementará. La participación de p st res permitiría que el acree-d r pueda satisfacer la liquidez de su cr dit . L que se busca c n la publicidad es levantar el precio del inmueble,pero no es un acto denoti cación.

La publicidad del act de remate se realiza n s l a trav s de publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sinocolocando carteles en el inmueble que será materia de remate.

En cuant al primer mecanism , la publicidad a trav s de diari s, sedebe tener en cuenta los siguientes supuestos:

a) La naturaleza de l s bienes a rematar para determinar el númer deveces que se anunciará en el periódico el aviso del remate. En ese senti-d , se ala la n rma que será tres días tratánd se de muebles y de seis díassi son inmuebles.

(15) Artículo 733. - Publicidad La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar

del remate, p r tres días tratánd se de muebles y seis si s n inmuebles. Est se efectuará a trav s de unmandat del juez que c municará mediante n ti cación electrónica a dich diari para la publicaciónrespectiva excepci nalmente p r cualquier tr medi fehaciente que deje c nstancia de su decisión.

Si l s bienes se encuentran fuera de la c mpetencia territ rial del juez de la ejecución, la publicación sehará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estosse encuentren. A falta de diari , la c nv cat ria se publicará a trav s de cualquier tr medi de n ti ca-ción edictal, por igual tiempo.

Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en parte visible del mism , así c m en el l cal del juzgad , baj resp nsabilidad del Secretari de Juzgad .

La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad.



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b) El lugar de la ubicación de l s bienes. Si est s se encuentran fuerade la c mpetencia territ rial del juzgad de ejecución, la publicación sehará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judi-ciales de la localidad donde estos se encuentren. En ese sentido, no soloserá su ciente anunciar el avis del remate en el diari en el que se de-sarrolla el proceso de ejecución sino que además será en el diario de lal calidad d nde se ubican l s bienes. Est signi ca que si ante el juzgadde Lima se viene desarrollado el proceso de ejecución y el bien materiadel remate se encuentra en Trujill , se anunciará el remate en Lima y ade-más en el diari de Trujill .

Precisamente para evitar la m vilización del ejecutante hasta laciudad de Trujill , la m di cat ria de este artícul permite que dichmandat se c munique mediante n ti cación electrónica a un diarielegid de la ciudad de Trujill , para la publicación respectiva ex-cepci nalmente p r cualquier tr medi fehaciente que deje c nstan-cia de su decisión. Esta m di cación entrará en vigencia a l s cient

chenta días de la publicación del D. Leg. Nº 1069 (28 de juni del2008), y c m se ala el citad decret legislativ , el P der Judicialestá encargado de implementar los mecanismos de seguridad que serequieran para la peratividad de las n ti caci nes electrónicas yel funci namient de un más servid res de c rre electrónicseguros.

La razón de ser para anunciar la c nv cat ria del remate, a trav sde l s diari s, se justi ca enla publicidad. Ella es la idea eje para eldesarr ll de t d remate judicial, pues l que se pretende a trav s dela publicidad de dich s anunci s peri dístic s es captar el inter s de un público indeterminado, interesado en adquirir el bien en las condicio-nes que se anuncia. En la medida que la convocatoria tenga la mayor

difusión p sible, la publicidad habrá cumplid su c metid ; de ahí queel pr pi artícul en c mentari precisa: “la publicidad del remate n puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción denulidad”.



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3.6. La cancelación de las cargas del bien adjudicado(16)

Un aspect que desencadena la transferencia de la pr piedad adjudi-cada es la liquidación de l s gravámenes. La versión del text riginal nhacía referencia a las cargas sin a l s gravámenes, y ell resulta c he-rente c n el rdenamient jurídic naci nal, puest que las afectaci nescomprenden las cargas y los gravámenes.

La diferencia entre ellas radica en que l s gravámenes dependen deuna obligación accesoria, la que de incumplirse puede llevar a la ventadel bien afectad , c m sería el cas de la hip teca; en cambi , c n lascargas, n hay bligación garantizada. Las cargas n tienen p r bjet la

venta del bien, c m sería el cas de las servidumbres, que se c nstituyecomo limitación a la propiedad predial; por tanto, resulta coherente quela n rma en c mentari haga referencia a levantar l s gravámenes y nlas cargas, luego de que el adjudicatario deposite el saldo del precio del bien materia de remate; sin embarg , la redacción del text actual insertala siguiente precisión: se cancelará además las cargas o derechos de usoy/ disfruteque se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hi-poteca materia de ejecución, lo que resulta saludable para las resultasdel pr ces de ejecución, a n de evitar futur s cuesti namient s al usy disfrute del bien rematad , en atención a las afectaci nes inscritas c n

posterioridad a la hipoteca materia de ejecución.Precisamente, en la actividad judicial se venía gestand , la nece-

sidad de an tar la demanda de ejecución de garantía hip tecaria, para

(16) Artículo 739.- Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido En el remate de inmueble el juez rdenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatari dep site el sald

del preci dentr de tercer día. Dep sitad el preci , el Juez trans ere la pr piedad del inmueble median-te auto que contendrá:

1. La descripción del bien; 2. La rden que deja sin efect t d gravamen que pese s bre este, salv la medida cautelar de an tación

de demanda; se cancelará además las cargas derech s de us y/ disfrute, que se hayan inscrit c n posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución.

3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro dediez días, baj apercibimient de lanzamient .

Esta rden tambi n es aplicable al tercer que fue n ti cad c n el mandat ejecutiv de ejecución; y 4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registr respectiv , l s que c ntendrán la

transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación”.



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c ntrarrestar la buena fe de futuras cargas arrendamient s que se c ns-tituían precisamente s bre el bien materia de remate(17).

La nueva redacción n permite que estas p steri res afectaci nes nsean utilizadas p r supuest s bene ciari s de estas, para exigir algún de-rech s bre el bien afect a la ejecución, a n de restringir l s derech sde us y disfrute respect al adjudicatari del bien. V ase el cas t ma-d de la publicación de edict s realizad en el diari El Peruano el 28de may del 2008. En el Expediente Nº 35891-2001-32 del JCL, seguid p r Banc C ntinental c n Distribuid ra Grá ca S.A., Castill BizamaMatilde y tr s, se c nsigna c m afectación en primer rang la hip tecamateria de ejecución y luego aparece inscrita, a los siete meses de haberc nstituid la garantía, el arrendamient a fav r de tercer p r el plazde diez a s, cuya renta se pacta p r l s diez a s, según el cr n gramaestablecido en la escritura pública.

Esa limitante, “aparente”, en cuant al us del bien para el futur adjudicatari , se venía inv cand en la actividad judicial, a n de evitar queel adjudicatari ingrese al disfrute del bien, sin lueg de ag tar su dis-cusión en tr pr ces en el que se discuta l s efect s del arrendamientconstituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redaccióndel text legal permite que en el aut de transferencia del bien el juezcancele t da carga derech de us y/ disfrute inscrit c n p steri ri-dad al embargo o hipoteca materia de ejecución.

Si bien el incis 2 del artícul 739 CPC se ala que se deja sin efecttodo gravamen que pese sobre este, salvo la anotación de la demanda;est signi ca que se levantan t d s l s gravámenes anteri res y p ste-riores a la ejecución, siempre y cuando se haya depositado el precio, conque se cerró el remate.

La n rma hacía especial referencia a l s gravámenes y n a las car -gas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al em-bargo o hipoteca; per aquí hay que hacer especial referencia a que si bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se

(17) V ase la an tación que publicita en la publicación de l s edict s en el diari cial El Peruano el 28 demay del 2008, en l s seguid s p r Brec C nsult res SA c n M is s Jara Luna y tra s bre ejecuciónde garantías, ante el 41 JCL, expediente Nº 50501-1999.



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despr teja c n ese levantamient el cr dit garantizad c n dicha garan-tía hip tecaria, sin t d l c ntrari , l que debe perar es la “reservadel m nt ” establecid en dicha garantía, hasta que sea dilucidad en sum ment en el respectiv pr ces de ejecución de garantía, si fuere elcaso.

El sald que resultará, lueg de la reserva del val r de la garantía ins-crita c n antelación a la que se ejecuta, servirá reci n para el pag de la

bligación que ha dad rigen a la ejecución f rzada. T d ell en aten-ción al principio de publicidad registral y prioridad que dice: “la prioridaden el tiemp de la inscripción determina la preferencia de l s derech sque t rga el registr ”(ver artícul 2016 CC).

Si bien la redacción del artícul literalmente expresa que se deja sinefect t d gravamen, el juez debería advertir en su res lución que esamedida n afecta el derech preferente inscrit frente al que es materiade ejecución,reservando el valor de la garantía hipotecaria estable-cida para el momento de la liquidación de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma c ntinuará asumiend el r l de garantía de la bli-gación asegurada, frente al acreed r n ejecutante; y n será entregadani al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues,su r l es de garantía para el m ment que tenga que dilucidar la sas-tifacción del cr dit asegurad . Ell n impide al acreed r ejecutante,quien logró el remate del bien, que pueda tomar otras medidas legalesc n relación al m nt reservad s bre la garantía inscrita c n antelacióna la ejecución.

En conclusión, en la etapa de la ejecución f rzada, el D. Leg. Nº 1069m di ca el tratamient s bre la retribución del martiller , permitiendal juez regular l s h n rari s. Inc rp ra la p sibilidad de la n ti caciónelectrónica, para los avisos de publicidad para el remate judicial; el seña-lamient del bien libre p r el ejecutad , que est parcialmente gravad ,

pero cuyo saldo permita una cobertura para la ejecución; la cancelaciónde las cargas del bien adjudicado, siempre que estuvieren inscritas con p steri ridad al embarg hip teca; la cali cación adecuada de las másllamadas medidas cautelares, como medidas de ejecución y la nueva ver-sión sobre el mandato de ejecución y sus implicancias con las medidascautelares ya dictadas.



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4. El proceso de ejecución de garantías

4.1. En cuanto al título de la garantíaUn de l s cuesti namient s que se venía haciend a este m del era

la falta de precisión en identi car qu c nf rmaba el títul . La c nsti-tución de la garantía en sí, la liquidación del sald deud r amb s. Alrespecto, son diversos los pronunciamientos a nivel de las salas civiles dela C rte Suprema, de tal f rma que el D. Leg. Nº 1069 intenta una apre-ciación unif rme al tema, así:“pr cede la ejecución de garantías reales,siempre que su c nstitución cumpla c n las f rmalidades que la ley pres-cribe y la bligación garantizada se encuentre c ntenida en el mism d-cument en cualquier tr títul ejecutiv ”. V ase en el primer cas , unmutu c n garantía hip tecaria c ntenida en una escritura pública; en elsegund , la hip teca general sábana que pera en el r gimen bancari .

El pr ces de ejecución de garantía es aquella acción que c rresp n-de al titular del derech real para hacer efectiva la venta de la c sa, p rincumplimient en la bligación garantizada, l que se despacha en vir -tud de un títul de ejecución que debe c ntener un derech ciert , expre-s y exigible (ver artícul 689 CPC). Si bien l s títul s de ejecución s l pueden establecerse p r ley, mas n p r la discreci nalidad del juez; lade ciente redacción del text riginari del artícul 720 CPC, en cuanta cali car al títul de ejecución en las garantías reales, hacía que las salasciviles de la C rte Suprema, intentand superar esta de ciencia, se alende manera reiterada(18) que el títul de ejecución l c nstituye el d cu-ment que c ntiene la garantía (la cual puede ser hip tecaria, prendaria

anticr tica) ac mpa ada de la respectiva liquidación del sald deud r,cuya nalidad es precisar el m nt adeudad p r la parte ejecutada.

La m di cat ria realizada a partir del D. Leg. Nº 1069 n s permitea rmar que se mantiene esa misma situación ambivalente en cuant a de-

nir cuál es el títul de ejecución: la garantía real c nstituida y el salddeud r, s l la garantía real, s l el sald . Decim s ell p rque si bien el incis 1 hace hincapi al primer supuest (la garantía real, siempreque su c nstitución cumpla c n las f rmalidades que la ley prescribe), la

(18) V ase p r citar las Casaci nes Nºs 3438-2002-Lima, 3001-2002-Arequipa, 406-2001-Lambayeque defechas 25 de abril, 19 de setiembre de 2003 y 15 de juni del 2004.



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s la c nstitución de la garantía n l t rna exigible en la medida en quen hay una precisión en cuant a la “ bligación” garantizada, en el m ntni en la fecha de vencimient de la deuda asegurada; p r l tant , aquíc ncurren d s p sibilidades para esa exigibilidad: a) que la bligaciónse encuentre de nida en el d cument que c ntiene la garantía; b) que pueda ser de nida en un títul distint a la c nstitución.

El primer supuest n s releva de may r c mentari ; per sí es de pre cupación el segund supuest , pues remite a la fuente de la bliga-ción asegurada que debe estar c ntenida en cualquier tr títul ejecuti-v , l s que s n enunciad s en el artícul 688 CPC.

Esta exigencia n s lleva a preguntarn s s bre la necesidad de inc r - p rar dich s títul s ejecutiv s a la ejecución de las garantías reales; p rejempl , si se trata de una bligación c ntenida en un títul val r (letrade cambi ) necesariamente se tiene que ac mpa ar dich títul para jus-ti car el rigen de ella.

C n una lógica así, l s títul s ejecutiv s quedarían inm vilizad sen su acción cambiaria c m tal, p rque tendrían que estar prest s paracumplir la exigencia del artícul 720 CPC. V ase el cas de una bli-gación c ntenida en un títul cuy m nt supera n tablemente el m ntasegurad . Se tendría que p stergar la ejecución cambiaria para rientar -se a la ejecución de la garantía real, a sabiendas de que el m nt de ladeuda no cubre el aseguramiento.

Si bien este vací en cuant a si se debe adjuntar n el títul eje-cutivo donde está incorporada la obligación, materia de ejecución, debe precisarse ell , pues, será su ciente c n enunciarl y dem strad c n unac pia del títul , necesariamente se tiene que agregar c m parte del tí-tul a que describe el artícul 720 CPC.

El incis 2 del artícul 720 CPC se ala que “el ejecutante anexará asu demanda el d cument que c ntiene la garantía y el estad de cuentadel sald deud r”. La pregunta que n s planteam s es: ¿se agrega el títu-l ejecutiv ?

Al nal p dem s c legir que si bien se ha hech el intent p r pre-cisar los requisitos deprocedencia para la ejecución de garantías, per



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n enc ntram s precisad cuál es el títul en sí: la c nstitución de la ga-rantía y la bligación garantizada. Pareciera que la redacción del text720.1 es quisiera decir, per hubiera sid interesante que se je así: “eltítul de ejecución en la garantía hip tecaria está c nstituid p r el d cu-ment que c ntiene la garantía y el d cument que c ntiene la bligacióngarantizada”.

4.2. En cuanto a la contradicción del título(19)

C m c nsecuencia de la uni cación del pr cedimient ejecutiv , enun m del únic el pr ces de ejecución de garantías se ajusta a ell yla c ntradicción establecida en el artícul 722 CPC, en cuant a las cau-

sales, medi s de prueba, plaz s e impugnación, se s meten a las reglasgenerales del pr cedimient únic . Est tiene un efect inmediat en laejecución de garantías, pues se p sibilita inv car las excepci nes pr ce-sales y las defensas previas c m parte de la c ntradicción; l s plaz s seamplían a l s cinc días y l s medi s pr bat ri s tambi n se extiendenhacia la pericia y la declaración de parte.

En igual f rma, la vieja redacción del artícul 722 CPC el cual se-alaba que “el aut que resuelve la c ntradicción es apelable c n efect

suspensiv ” es precisad en sus efect s c n la redacción del artícul 691CPC que dice:

“El plaz para interp ner apelación c ntra el aut que resuelvela c ntradicción es de tres días c ntad s desde el día siguiente asu n ti cación. El aut que resuelve la c ntradicción, p niend

n al pr ces únic de ejecución es apelable c n efect suspen-siv . En t d s l s cas s que en este títul se c nceda apelaciónc n efect suspensiv , es de aplicación el trámite previst en elartícul 376. Si la apelación es c ncedida sin efect suspensiv ,tendrá la calidad de diferida, siend de aplicación el artícul 369en l referente a su trámite”.

(19) Artículo 722. Contradicción El ejecutad , en el mism plaz que tiene para pagar, puede c ntradecir c n arregl a las disp sici nes

generales.



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4.3. En cuanto a la ejecución paralela del crédito(20)

El sald deud r tambi n varía, a diferencia de la anteri r redacción:si despu s del remate del bien dad en garantía hubiera sald deud r, se pr seguirá la ejecución dentr del mism pr ces , c nf rme a l estable-cido para las obligaciones de dar suma de dinero.

El der gad text de este artícul se alaba que “si despu s del rematedel bien dad en garantía hubiera sald deud r, este será exigible median-te pr ces ejecutiv ”; la nueva versión ha puest nfasis en pr seguir laejecución del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro delmismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero.

Tant la vieja redacción de este artícul c m la actual encierran unriesg para el acreed r ejecutante: este tendría que esperar que se ejecu-te la garantía para lueg de practicada la liquidación ver l que puedeser exigible baj las reglas de las bligaci nes de dar suma de diner .Este dise permitiría la p sibilidad de que el afectad presunt deu-d r pueda sustraer u cultar sus bienes para evitar que se pueda afectar elsald c n futuras medidas cautelares.

La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haberag tad el pr ces de ejecución de garantías, signi caría el riesg quetendría que asumir el acreed r pues, sencillamente, el afectad pr yectan-d la existencia del sald , se rientaría a cultar desparecer sus bienes.

La respuesta estrat gica y p rtuna que se ha venid trabajand fren-te a esta limitante lleva a que se f rmule paralelamente d s pr ces s a

n de que, en un se ejecute la garantía y en tr el sald de esa ga-rantía, a trav s de un pr ces ejecutiv . V ase el cas de una bligaciónimpaga per garantizada c n bienes, cuy adeud supera al val r de lagarantía real. El ejecutante p dría iniciar paralelamente el c br de sucr dit hasta el val r de la garantía real y el c br ejecutiv , p r el sald ;siempre y cuand cuente c n títul s ejecutiv s (ver artícul 688 CPC)

(20) Artículo 724. Saldo deudor Si despu s del remate del bien dad en garantía, hubiera sald deud r, se pr seguirá la ejecución dentr

del mism pr ces , c nf rme a l establecid para las bligaci nes de dar suma de diner .



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c m expresión de la relación de cr dit pers nal entre el acreed r y elobligado al pago.

Esta pr puesta es cuesti nada se aland que n es p sible que el juez pueda c n cer d s pr ces s a la vez, p rque se estaría ante un petit ri jurídicamente imp sible(21). En ese sentid l ase la Casación Nº 2741-2000/Lima que dice: “si bien el presente pr ces se basa en la ejecuciónde una garantía real prendaria, n debe lvidarse que la prenda está sub r -dinada a una bligación sin la cual n existiría, y esa bligación viene aser aquella misma que sirve de base para la ejecución del primer proceso; por consiguiente se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismointer s para brar, siend así, cabe desestimar el recurs pues c nf rmeal artícul 438 incis 3 CPC n es jurídicamente p sible iniciar tr pr-ces c n el mism petit ri ” Criteri s c m l s que se exp nen, llevana la despr tección del acreed r hip tecari en la ejecución del cr dit ,al pr scribir la existencia de pr ces s paralel s, cuand perfectamente elartícul 1117 CC así l permite.

Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proce-s civil, pues el artícul 692 CPC permite que el ejecutante pueda pediralguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana inter- pretación de l s artícul s 692 y 724 CPC p drem s apreciar que se tratade dos vías que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y n esperar que c ncluya el pr ces de ejecución de garantías para luegde liquidad el sald pr seguir c n el c br de este, c nf rme a las reglasde las obligaciones de dar suma de dinero.

N se trata de pr ces s id ntic s a l s que se p dría p ner la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en común, pero que suejecución se puede materializar simultáneamente, c m el pr ces ejecu-tivo de obligación de dar suma dinero y el proceso de ejecución de garan-tía hip tecaria.

Las vías pr cedimentales s n diferentes, pues en una pera la ejecu-ción del cr dit pers nal y en la tra, la ejecución de garantías. Las partes

(21) V ase en ese sentid la res lución recaída en el Expediente Nº 13840-99, p.1654, en la 2ª Sala Civilde Lima, en el proceso seguido por Banco Wiesse con Algodonera Buenavista Sociedad Anónima sobreejecución de garantías.



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en amb s pr ces s s n diferentes, pues, en el primer se integra p r elejecutad y p sibles ad res; en la ejecución de garantía, s l se dirigeal deud r hip tecari ; y p r últim , el m nt tambi n es diferente, pues,en el cas de ejecución de garantías s l resp nde hasta la suma t rgadaen la hipoteca; en cambio el proceso ejecutivo puede cubrir todo el pa-trim ni del deud r n afectad c n garantías reales. Est tambi n va agenerar que se dilucide la prevalencia de derech s (el cr dit pers nal yel cr dit real).

El sald deud r a que re ere el artícul 724 CPC debe ser apreciad baj la luz del artícul 692 CPC. Existen al respect ejecut rias en casa-ción que se alan la existencia de pr ces s id ntic s, cuand se ejecute paralelamente en f rma antelada el cr dit n hip tecari , c m es elcas de la Casación Nº 2367-98-Lima. Felizmente, en est s últim s tiem- p s, el análisis del tema pr puest viene t mand un rumb diferente(22).Se s stiene que n s n excluyentes l s pr ces s de ejecución de garantíasy el proceso ejecutivo; por lo tanto, la empresa ejecutante se encuentrafacultada para utilizar t d s l s medi s legales necesari s para –alternati-va c njuntamente– buscar la satisfacción del cr dit . “N signi ca queel órgano jurisdiccional permita la producción de un doble pago, todo locontrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgentres facultades: a) del acreed r, quien p drá exigir el pag del eventualsald p r tra vía, c nf rme l se ala el artícul 724 CPC, en c men-tari ; b) del deud r, quien deberá p ner en c n cimient de la pertinen-te aut ridad judicial la am rtización cancelación t tal de la deuda; c)del P der Judicial, quien debe velar que n se pr duzcan situaci nes que pueden c n gurar un abus del derech , c m l puede ser la persecu-ción de un doble cobro”.

(22) Hay pr nunciamient s c m la Casación Nº 2564-2003-Lima, del 11 de ag st de 2004, publicad en El Peruano el 31 de ener del 2005, que dice: a efect s de satisfacer su cr dit , el acreed r hip tecari tienela opción de ejercer la acción personal contra el deudor o la acción real sobre el bien hipotecado, o ambasa la vez, ell n l faculta a percibir un d ble pag . El artícul 1117 del CC tiene p r nalidad brindar alacreed r l s su cientes medi s para c brar su cr dit , de esta manera p drá emplear una de las acci nes(real pers nal) ambas a la vez; l cual de ninguna manera implicará que quede aut rizad a percibirun d ble pag , pues dich artícul permite la duplicidad de acci nes per n la duplicidad del pag delcr dit . En ese sentid , bastará que el deud r cumpla c n el pag que se pr duzca la venta judicial del bien para que la bligación se extinga; p r tant , si n se prueba que el demandad haya sid requeriden un pr ces de ejecución de garantía hip tecaria, ni que haya hech efectiv el m nt de la demandade obligación de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago.



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5. Las obligaciones contenidas en dichos títulos

El derech a la tutela judicial efectiva n se ag ta c n buscar la de-claración pronta del órgano jurisdiccional sino hasta la ejecución de lasentencia que se haga en el proceso ejecutivo. Esta ejecución contiene prestaci nes especí cas a exigir; sin embarg , la resistencia del c nde-nad a la ejecución puede transf rmarla a una ejecución gen rica, cuan-d el c ndenad es resistente a satisfacer v luntariamente. Para M nterAroca(23), “una ejecución será especí ca cuand al nal de ella se lleguea pr p rci nar al ejecutante exactamente la misma prestación que veníaestablecida en el títul ejecutiv ; la c nsecuencia del incumplimient deldeud r, que debe ser actuada p r el juez, ha de ser id ntica a aquella que

realizaría el deud r si cumpliera v luntariamente el c mp rtamient quesup ne la prestación que es bjet de la bligación declarada en el títul ; p r el c ntrari , una ejecución gen rica implica siempre un cambi en la prestación establecida en el títul , la cual es sustituida p r tra equivalente per distinta. Sin hacer ah ra referencia a la causa, la ejecución gen ricalleva a que el juez ante el incumplimient del deud r, actúe siempre lamisma c nsecuencia (n en cantidad per sí en calidad), sea cual fuere la prestación incumplida; naturalmente esa consecuencia siempre es dinero”.

En nuestra legislación pr cesal, las bligaci nes c ntenidas en l s títu-

l s ejecutiv s pueden agruparse en: bligación de dar (sumas dinerarias bien mueble), bligaci nes de hacer y bligaci nes de n hacer. Antes delD. Leg. Nº 1069 se asumía expresamente que las bligaci nes de hacer,de no hacer y de entregar bien mueble, se tramitaban bajo las reglas del procedimiento para las obligaciones dinerarias; sin embargo, ese modeloha sid m di cad para asumir que t d títul , al margen de la bligaciónque contenga, se ejecuta bajo las reglas del proceso único de ejecución.

Est ha signi cad d s situaci nes: a) se ha rea rmad las bliga-ci nes de dar, de hacer y n hacer, c m las bligaci nes de l s títul s

ejecutiv s; y b) las reglas para la ejecución de dich s títul s s n las del proceso único de ejecución.

(23) MoNTERo ARoCA, Juan. “Obligaciones no pecuniarias”. En: Derecho Jurisdiccional (proceso civil),t m II, B sch, Barcel na, 1995, p. 501.



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Otro aspecto a considerar en el caso de la obligación de dar bien mueble requiere que “en la demanda se indique el val r apr ximad del biencuya entrega se demanda”. Este val r apr ximad es imp rtante, pues elmandato ejecutivo que emita a continuación no solo debe contener la inti-mación al ejecutad para que entregue el bien dentr del plaz jad p rel juez; en cas c ntrari , se le requerirá para el pag de su val r, si asífue demandad(24).

Tratánd se de bienes muebles se ha previst la p sibilidad que n serealice la entrega del bien materia del títul ejecutiv , p r destrucción,deterioro, sustracción u ocultamiento atribuible al obligado; en estoscas s se le requerirá para el pag de su val r, siempre y cuand así lhubiere demandado.

En el cas de las bligaci nes de hacer tambi n se remiten a las re-glas del procedimiento único de ejecución; pero además se requiere quese indique en la demanda, c m l decía y dice el artícul 706 CPC “elval r apr ximad que representa el cumplimient de la bligación; asícomo la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la natu-raleza de la prestación l permita, se encargue de cumplirla”.

Es importante hacer algunas precisiones sobre este enunciado. No

siempre las obligaciones de hacer pueden ser derivadas para su ejecucióna un tercer pues, tratánd se de bligaci nes pers nalísimas, s l el eje-cutad es el únic que p dría realizarl ; per frente a la resistencia deeste ejecutado, la suma dineraria se convertirá no para la retribución deltercer (pues n l habrá) sin para indemnizar el perjuici sufrid p r lainejecución de la prestación.

La tra precisión es que las sumas jadas en la demanda c m val rapr ximad del hacer n es una suma de nitiva, jada p r el ejecutante, pues puede ser veri cada p r intervención del juez. Si bien la n rma n

se ala expresamente si el ejecutad puede cuesti nar el m nt jad enla demanda, ni el momento para ello; se advierte de la redacción del ar-tícul 708 CPC que ese m nt sí puede ser revisad p r el juez, cuandtextualmente se dice: “designada la pers na que va a realizar la bra ydeterminado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante

(24) Ver artícul 705 CPC.



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p r una pericia rdenada p r el juez, se pr seguirá la ejecución dentrdel mism pr ces , c nf rme a l establecid para las bligaci nes dedar suma de dinero”.

La pregunta que surge es si el ejecutado resistente está legitimado para cuesti nar el c st de la bligación al que está bligad a realizarla, pero que por su resistencia, se tiene que recurrir a la intervención de untercero; pretender asumir el tercero asuma el mismo costo que este hubiera invertid , si l hubiere realizad v luntariamente, es un cuesti na-mient , que p dría ser repr chad si l f rmula el pr pi ejecutad .

En cuant a la bligación de f rmalizar un d cument , regulad enel artícul 709 CPC, la n rma mantiene su redacción primigenia, s lque se ha alterad el plaz del mandat ejecutiv , jad en cinc días al plaz de tres días.

En el caso de las obligaciones de no hacer, como ya se ha señalado,el procedimiento para la ejecución de estas prestaciones son las del pro-cedimient únic . Si pese la intimación al ejecutad para que en el plazde diez días deshaga l hech y, de ser el cas , se abstenga de c ntinuarhaciendo, se procederá a la demolición por una tercera persona, quiendebería estar designada en la demanda, c m determinad el c st de laejecución, a trav s de un presupuest presentad p r el pr pi ejecutante; en t d cas , si n fuere así, p r una pericia rdenada p r el juez. Aquínuevamente n s f rmulam s la re exión s bre la intervención del pr piejecutado resistente, para el control del presupuesto presentado por el eje-cutante pericia de val rización que rdene el juez.

En conclusión, podemos señalar que las principales m di caci nesal pr ces de ejecución, a partir del D. Leg. Nº 1069, p dem s ubicarlasen cinc ejes temátic s: el títul ejecutiv ; el pr cedimient únic de eje-cución; la ejecución f rzada; la ejecución de garantías y las bligaci nesc ntenidas en dich s títul s, cuy desarr ll aparecen desarr llad s en eltrabajo.





Martín Alejandro Hurtado Reyes

El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en elproceso civil

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EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1070 Y SUS REPERCUSIONES EN EL PROCESO CIVIL

El Código Procesal Civil fue modi cado por el Decreto Legislativo N° 1070,publicado el 28 de junio de 2008, con el propósito de reforzar el sistemade conciliación extrajudicial y así disminuir la cantidad de casos que lleganal Poder Judicial. Sin embargo, el autor demuestra que con este propósitose han consagrado disposiciones de dudosa constitucionalidad, como porejemplo sancionar la inasistencia a una audiencia de conciliación con la im-posibilidad de reconvenir, o establecer una presunción legal relativa en con-tra del inasistente. Asimismo, el autor desarrolla otros temas con acuciosidady sentido crítico, como la eliminación de la audiencia de conciliación judicial

y jación de puntos controvertidos en los procesos de conocimiento y abre-

viado, el examen de las cuestiones probatorias en el audiencia de pruebas,entre otros.

I. PRESENTACIÓNC n el Decret Legislativ Nº 1070 del 28 de juni de 2008 se ha

m di cad sustancialmente la Ley Nº 26872 –Ley de C nciliación– y asu vez en la única disp sición m di cat ria se dispus la m di cat riade un conjunto de disposiciones del Código Procesal Civil, concretamen-te se han efectuad cambi s en l s artícul s 87, 301, 308, 309, 324, 327,445, 468, 473, incis 8 de l s artícul s 491, 493, 526, 530, 554, 555, 557,636 y 760 del Códig Pr cesal Civil.

El Decreto Legislativo Nº 1070 y susrepercusiones en el proceso civil

Martín Alejandro Hurtado Reyes (*)

(*) D ct r en Derech , pr fes r de la sección d ct ral de la Universidad Naci nal Federic Villareal, pr-fes r principal de la Academia de la Magistratura y d cente en el P sgrad de la Universidad de SanMartín de P rres.



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MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES

La razón de ser de este breve trabaj es destacar las más imp rtantesm di cat rias y cambi s en el pr ces civil a partir del citad disp si-tivo legal, relievar la problemática que presentan en la práctica, dandolos alcances teóricos necesarios de los institutos procesales involucrados,evaluando si estos cambios redundan en mejorar nuestro proceso civil y, por ende, en el sistema de justicia.

II. EJE CENTRAL DE LA MODIFICATORIA A partir de la m di cat ria al CPC resalta un aspect imp rtante que

ha cambiado sustancialmente las etapas del proceso civil:la eliminaciónde la conciliación judicial(1).

Antes de la vigencia del D. Leg. Nº 1070 el pr ces tenía una etapaespecí ca llamada “de conciliación”, la cual se desarrollaba siempre conla dirección del juez, en presencia de las partes y durante una audiencia,en esta el juez debía (salv imp sibilidad impuesta p r la naturaleza de la pretensión) “pr p ner” una fórmula c nciliat ria, si las partes arribabana un acuerd (p r derech s disp nibles), el juez apr baba este, teniendcalidad de sentencia c n aut ridad de c sa juzgada, c n l cual la c nci-liación judicial se c nvertía en una f rma de c nclusión del pr ces y unimpedimento para iniciar uno nuevo con la misma pretensión.

La c nciliación judicial c m etapa bligat ria ya n existe en el pr ces civil, s l se p drá realizar cuand las partes de f rma c njuntal s liciten. Tenem s ent nces c m regla general que en el pr ces civiln hay c nciliación judicial. La excepción a esta regla es que s l habrác nciliación al unís n cuand las partes l s liciten.

La esencia de esta m di cat ria –al parecer– es ref rzar la c ncilia-ción extrajudicial c m medi alternativ de s lución de c n ict s, p r

lo cual se admite que las partes, teniendo un proceso judicial en trámite(litis pendentia) recurran a un centr de c nciliación y puedan c nciliar(en t d en parte) la(s) pretensión(es) que se viene discutiend en el

(1) Así aparece el c ntenid del artícul 324 CPC m di cad “la c nciliación se llevará a cab ante unCentr de C nciliación elegid p r las partes; n bstante, si ambas l s licitan, puede el juez c nv carlaen cualquier etapa del proceso”.



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pr ces , en t d cas , pueden pedir al juez c njuntamente que se cite alas partes a una audiencia de conciliación.

Sobre la base de la eliminación de la etapa conciliatoria en el procesocivil giran las m di cat rias intr ducidas al CPC c n el D. Leg. Nº 1070.

III. CAMBIOS EN EL CPC A PARTIR DE LA MODIFICATORIA Hem s a rmad que a partir de la eliminación de la c nciliación ju-

dicial en el proceso civil se dieron muchos cambios en este, por lo cual elCPC debía guardar c herencia c n la m di cación, en tal sentid , actual-mente en el proceso civil se presenta lo siguiente:

a) En l s pr ces s de c gnición ya n existe c nciliación c m etapabligat ria, la c nciliación judicial fue reemplazada p r la c ncilia-

ción extrajudicial y las reglas de esta tiene efect s jurídic s imp r -tantes en el proceso(2).

b) En el pr ces sumarísim y pr piamente en la antes llamada audien-cia única que ahora se debe llamar audiencia de saneamiento, pruebasy sentencia se ha eliminado la etapa de conciliación. Saneado el pro-

ces se debe pasar a jar l s punt s c ntr vertid s, se hace la admi-sión y actuación de pruebas, viene nalmente la sentencia (artícul s554 y 555 del CPC).

c) En el pr ces abreviad y de c n cimient , lueg de sanead el pr ces , se disp ndrá de un plaz para que las partes hagan llegarsu “propuesta” de los puntos controvertidos, si ello no se produce lo

jará el juez, además decidirá la admisión de l s medi s de pruebafrecid s (artícul 468 del CPC).

d) La audiencia de prueba solo será necesaria cuando hubieran me-dios probatorios que requieran actuación, de lo contrario se pro-cederá a un juzgamiento anticipado, ello sin perjuicio de que las

(2) El artícul 468 del CPC riginari se alaba “expedid el aut que declara sanead el pr ces subsana-d s l s defect s advertid s, el juez ja día y h ra para la realización de la audiencia c nciliat ria”.



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partes puedan s licitar al juez ser íd s en audiencia pública (artícul468 del CPC).

e) El juzgamient anticipad del pr ces ya n se hace despu s del re-chaz de la pr puesta de c nciliación, sin despu s de asegurarse quen se requiere de actuación de medi s pr bat ri s en audiencia (ar-tícul 473 del CPC).

f) Las pretensi nes acces rias n acumuladas c n la demanda ( rigi-naria), s l pueden acumularse hasta antes del saneamient pr cesal(sucesiva) (artícul 87 del CPC)(3).

g) Las cuesti nes pr bat rias (tachas y p sici nes) ya n se resuelvenen la audiencia de c nciliación (p rque n existe), se hace actualmen-te en la audiencia de pruebas (artícul 301 del CPC).

h) La recusación del juez s l puede hacerse efectiva hasta antes del sa-neamient pr cesal. Antes se p día f rmular hasta 5 días antes de laaudiencia d nde se pr mueve la c nciliación (artícul 308 del CPC).

i) Cuand se s licite medida cautelar fuera del pr ces y la pretensiónque se p stulará en el pr ces fuera c nciliable extrajudicialmente,el petici nante tendrá 10 días para presentar la demanda, plaz quecorre desde que concluye el procedimiento conciliatorio, el cual debeser iniciad dentr de l s 5 días de haber t mad c n cimient de laejecución de la medida (artícul 636 del CPC).

j) La rec nvención de pretensi nes sujetas al pr cedimient de c nci-liación prejudicial s l p drá efectuarse si el demandad asistió alacto de conciliación y además haya hecho constar en el acta correspondiente la descripción de la pretensión que hará valer en el proceso

(artícul 447 del CPC).

(3) C n el artícul 87 riginari se p dían acumular las pretensi nes acces rias hasta el mism día de laaudiencia de conciliación, lo cual actualmente no resulta posible porque la etapa de conciliación en el pr ces simplemente ya n existe.



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) Se estableció una presunción legal relativa en c ntra del invitad ac nciliar si n participa en la audiencia de c nciliación (artícul 15de la Ley de C nciliación).

l) Se bliga al juez del pr ces a multar a la pers na que n asiste alcentr de c nciliación para la audiencia c rresp ndiente (artícul15 de la Ley de C nciliación).

m) El n ag tar (n s licitar ni acudir) el trámite de c nciliación c ns-tituye un supuest de falta de inter s para brar y faculta al juez adeclarar liminarmente impr cedente la demanda (artícul 6 de la Leyde C nciliación).

Hagam s ah ra algunas re exi nes s bre la pr blemática que presen-ta el CPC c n estas m di cat rias.

IV. ¿EN ALGO AYUDA LA ELIMINACIÓN DE LA CONCILIA-CIÓN JUDICIAL?Consideramos que la respuesta a la interrogante planteada debe ser

negativa desde todo punto de vista. La eliminación de la etapa de con-ciliación en el pr ces civil n es un ap rte signi cativ para l grar un pr ces más c lere que su eliminación se c nstituya c m una vía deascens rápid para l gar la s lución del c n ict de f rma más expediti-va y e caz.

En la lógica del legislad r –creem s– se pretende utilizar para el pr-ces civil la misma fórmula que se utiliza en el Derech Penal: el incre-mento, la gravedad y drasticidad de las penas reducirá la incidencia deldelito. Aunque la realidad diga lo contrario.

En el proceso civil igualmente –al parecer– se piensa que en las mo-

di cat rias legislativas se encuentra la s lución al pr blema. La premisaes: más parches al pr ces civil harán que l s c n ict s se resuelvan c nmayor celeridad y oportunidad. Recortando etapas del proceso permitiránsu pronta solución.

La realidad siempre le ha restregado al legislador su equivocación.Los cambios y mejoras de un sistema judicial no se logran solo con leyes,se requiere algo más que dispositivos legales. Por ello, consideramos que



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la eliminación de la c nciliación tiene un pr pósit de nid –s l así seexplica el lugar d nde aparecen las m di cat rias– r bustecer la c nci-liación extrajudicial.

Ello sin mencionar el descarado apoyo del legislador a la concilia-ción extrapr ces en desmedr de l que pueda currir en el pr ces civilc n esta situación, la idea –parece ser– es dar una may r f rtaleza (quecreem s n la tiene) para que la c nciliación extrajudicial despegue ennuestr medi (p rque al parecer n ha funci nad , pese a l s element sde c erción que se impusier n).

Si la idea es ref rzar la cultura de la c nciliación y vender la idea deque el pr ces n es el únic mecanism idóne para s luci nar c n ic-tos, que antes de ir al proceso podemos solucionar nuestros problemas enun centro de conciliación, creemos que la solución no pasa entonces porrobustecer la conciliación prejudicial y desaparecer la conciliación judi-cial (dejánd la s l a expensas de las partes).

El cambio de paradigma de la población respecto de los medios paras luci nar c n ict s sin ir al P der Judicial se viene dand de f rma másadecuada en el arbitraje, s n cada día más c n ict s l s que se s luci-nan por este medio, el arbitraje poco a poco se viene prestigiando y dandorespuestas alentadoras de su avance. Pero cabe destacar que todo ello noes precisamente por mecanismos de coerción del legislador para acudir aesta f rma de s luci nar c n ict s.

V. LA LITISPENDENCIA Y LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIALC m ya dijim s, la disp sición legal m di cat ria elimina la c n-

ciliación judicial, pero abre la posibilidad de que las partes puedan re-currir a un centr de c nciliación para c nciliar (en t d en parte) l

que vienen discutiendo en el proceso judicial(4)

, si las partes logran conci-liar deben presentar al juez el acta c rresp ndiente, el cual puede decidirsobre la conclusión del proceso.

(4) Artícul 327 m di cad “Si habiend pr ces abiert , las partes c ncilian fuera de este, presentarán c nun escrit el Acta de C nciliación respectiva, expedida p r un Centr de C nciliación Extrajudicial”.



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S bre l s alcances y efect s jurídic s de esta m di cat ria n s pre-guntam s si esta prerr gativa afecta la litispendencia generada c n elinici del pr ces judicial y si esta situación quiebra la garantía c nstitu-ci nal c ntenida en el artícul 139 incis 2 de la C nstitución(5). Veamosestos dos aspectos.

La litispendencia pleit pendiente –se ala Azula Camach – c nsis-te en que, estando en curso un proceso no puede adelantarse otro entre lasmismas partes, per igual causa (hech s) y p r id ntic bjet (pedimen-t pretensión)(6).

Cuand hablam s de litispendencia n s referim s a la existencia deun proceso judicial olitis pendiente de pronunciamiento, siendo elloasí, n es p sible la existencia del segund pr ces , pues se duplicaría laactividad jurisdiccional.

Con la litispendencia se vincula una triple identidad, es decir, quehay tres elementos comunes y concurrentes entre el proceso pendientey el nuevo proceso: laspartes s n las mismas (element subjetiv ); elobjeto litigioso es id ntic , aquí n s referim s a la pretensión (c melement bjetiv ); y lacausa petendi es id ntica, es decir, l s hech sque sustentan la pretensión (element fáctic ).

En el supuesto de análisis, si bien concurrir a un centro de concilia-ción teniend un pr ces judicial en trámite (litispendencia) n genera –en puridad– un nuevo proceso judicial, es igualmente cierto que se ponea c nsideración de un c nciliad r la s lución de un c n ict que ya lviene conociendo el órgano jurisdiccional, con la posibilidad de concluir-l p r el acuerd entre las partes y se hace a trav s de l que la Ley deConciliación llama “procedimiento conciliatorio”.

(5) Artícul 139 incis 2) de la C nstitución se ala “La independencia en el ejercici de la función juris-diccional.Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional niinterferir en el ejercicio de sus funciones. Tamp c puede dejar sin efect res luci nes que han pa-sad en aut ridad de c sa juzgada, ni c rtar pr cedimient s en trámite, ni m di car sentencias ni re-tardar su ejecución. Estas disp sici nes n afectan el derech de gracia ni la facultad de investigacióndel C ngres , cuy ejercici n debe, sin embarg , interferir en el pr cedimient jurisdicci nal ni surteefect jurisdicci nal algun ” (el resaltad es nuestr ).

(6) AZULA CAMACHo, Jaime. Manual de Derecho Procesal . T m I, Edit rial Temis SA, Santa Fe deB g tá, 2000, p. 295.



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Por lo cual consideramos que nos podemos encontrar ante un supues-to delitispendencia atípica, porque el pedido de conciliación presentadoante el centro de conciliación cubre la triple identidad a lo que nos hemosreferid en líneas precedentes.

Ah ra bien, en la m di cat ria el legislad r n c nsideró que laC nstitución en su artícul 139 incis 2) prev una pr hibiciónerga omnes que impide a alguien avocarse y pronunciarse sobre las causas quese encuentren c n litispendencia ante el órgan jurisdicci nal: “(…) nin-guna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano juris-dicci nal ni interferir en el ejercici de sus funci nes”.

P r l cual c nsideram s que la pción del legislad r afecta stensiblemente la función jurisdicci nal, ya que permite que las partes durantela tramitación de un proceso judicial puedan recurrir a un conciliador en busca de la s lución de un c n ict que se encuentra en man s del juez.

Generand una especie de justicia paralela que afecta la litispenden-cia. Así, cuand las partes han elegid la actividad del juez para res lversus c ntr versias n resulta admisible que salgan de esta esfera (pr ce-s judicial) para discutir l mism ante un c nciliad r (pr cedimientc nciliat ri ).

N s si en la práctica esta fórmula legislativa pr duzca un efect p sitiv para las partes ( si pueda ser viable), pues, estas deberán anali-zar previamente el c st -bene ci de salir del pr ces para dirigirse a uncentro de conciliación, ya que se asume un costo económico para solven-tar el trámite de conciliación.

Igualmente se debe analizar qu tan bene ci s puede ser (para las partes) salir del pr ces para buscar c nciliar ante un centr de c ncilia-ción y si el mism efect (sin c st algun ) l pueden l grar ante el juez,s l les bastará pedirl en f rma c njunta.

Finalmente, debemos indicar que nos resulta poco comprensible laincorporación de esta posibilidad, ya que si las partes en la primera con-ciliación (extrajudicial) n llegar n a un acuerd (y p r ell hay pr ces judicial en trámite), p r qu debem s pensar que v lviend a recurrir almismo trámite logren obtener un acuerdo; tanto más si se considera que



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l que realicen ante el c nciliad r l pueden hacer ante el juez y gratis,además que será el juez quien nalmente disp nga de la c nclusión del pr ces , n el c nciliad r (de vuelta al pr ces ).

VI. INEXPLICABLE LIMITACIÓN PARA RECONVENIR 1. Sobre la reconvención

El v cabl rec nvención tiene un us generalizad en el DerechPr cesal, sin embarg , es c nsiderad dentr del Dicci nari de la RealAcademia como “la demanda que al contestar entabla el demandado con-tra quien promovió el juicio”.

En el Derech Pr cesal se puede entender p r rec nvención ( tr s pre eren llamarlecontrademanda o contrapretensión) a la nueva pre-tensión que introduce al proceso el demandado al ejercer el contradicto-ri , apr vechand l s bene ci s de l s principi s de ec n mía y celeri-dad pr cesal, c n el pr pósit de que el juez resuelva esta pretensión enla sentencia conjuntamente con la del actor, evitando la multiplicidad delitis cuand se pueden acumular p r criteri s de c nexidad.

Se dice que con la reconvención el demandado ejerce el derecho deacción, ya que el demandad se c nvierte tambi n en act r. Pr duci n-dose con su ejercicio lo que se conoce como acumulación sucesiva de pretensiones.

2. Sobre la limitación a reconvenir La disp sición legal m di cat ria trae c nsig una limitación inexpli-

cable y muy cuesti nable desde el punt de vista c nstituci nal, n s referi-mos a la imposibilidad de reconvenir en un proceso judicial cuando no seha cumplid c n las pautas a que se re ere la Ley de C nciliación (artícul15)(7), la que fue rec gida p r el nuev artícul 445 del CPC(8).

(7) “(…) la f rmulación de rec nvención en el pr ces judicial, s l se admitirá si la parte que la pr p nen pr duj la c nclusión del pr cedimient c nciliat ri al que fue invitad , baj l s supuest s de l sincis s d) y f) c ntenid s en el presente artícul ”.

(8) “(…) en cas que la pretensión rec nvenida sea materia c nciliable el juez para admitirla deberá veri carla asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las contro-versias planteadas p r este en el Acta de C nciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda”.



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El artícul 15 de la Ley de C nciliación, Ley Nº 26872, c n el De-cret Legislativ Nº 1070 precisa que: “(…) La f rmulación de rec nven-ción en el proceso judicial,solo se admitirá si la parte que la propone, no pr duj la c nclusión del pr cedimient c nciliat ri al que fue invitad , baj l s supuest s de l s incis s d) y f) c ntenid s en el presente artícu-l ”. El incis d) se re ere a la inc ncurrencia de una parte a d s audien-cias y el incis f) tiene d s supuest s, primer , p r retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la audiencia y, segundo, por negarse a

rmar el acta de c nciliación.

El P der Ejecutiv , apr vechand las facultades c ncedidas p r elCongreso y sin haber reparado en las consecuencias negativas que puede pr ducir en el pr ces civil, ha cread c n la m di cat ria del artícul 15de la Ley de C nciliación repetida c n el c ntenid del artícul 445 delCPC una absurda barrera de acces a la tutela jurisdicci nal efectiva.

Est signi ca que a partir de la vigencia de este artícul quien seademandad en un pr ces de c gnición (en el cual se pueda rec nvenirrectius c ntrademandar f rmular una c ntrapretensión) n p drá pr- p ner una nueva pretensión vía acumulación bjetiva y sucesiva de pre-tensi nes, si antes n ha cumplid y fuera del pr ces las c ndici nesc ntenidas en la citada m di cat ria, est es, que n p drá rec nvenir eldemandado que no haya concurrido a las dos audiencias de conciliaciónextrajudicial si c ncurriend a esta se haya retirad presente negativaa rmar el acta de c nciliación.

La m di cación del CPC va much más allá, pues exige al juez ns l veri car en el acta de c nciliación ac mpa ada a la demanda que elreconviniente asistió al acto de conciliación, sino que además de ella sedesprenda que el futur c ntrademandantehaya per lado los alcancesde la reconvención a presentar en el proceso, llamada por la ley “des-cripción de la controversias planteadas por este”.

Esto nos deja como consecuencia que el sujeto que es citado a conci-liar extrajudicialmente e incurra en l s supuest s antes se alad s queda-rá “inhabilitad ” para apr vechar de la existencia del pr ces en el cuales demandad para f rmular rec nvención, c n l cual c nsideram s,en primer lugar, que se quiebra la esencia de esta institución, es decir,que pueda hacer efectiva una pretensión en el pr ces , apr vechand al



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máxim el principi de ec n mía y celeridad pr cesal, y más bien bligaal demandado a producirla en otro proceso.

Esta situación crea una barrera al libre acceso que tiene el demandado para s licitar el t rgamient de tutela jurisdicci nal vía rec nvención, produciendo asimismo una situación que propicia el quebrantamiento del principio de igualdad en el proceso, pues por este dispositivo legal el de-mandad se vería impedid a pr p ner una pretensión c nexa c n la c n-tenida en la demanda, obligándolo a que la haga en otro proceso.

Resumi nd se esta desigualdad en l siguiente:en el proceso el de-mandante propone una pretensión con la demanda, pero el deman-dado no lo puede hacer, pues incumplió lo señalado en la Ley de Con-ciliación. Lo más preocupante es que si el demandado “inhabilitado pararec nvenir” l hiciere en tr pr ces ( bligad p r el mandat legal),ent nces, existirían d s pr ces s c n pretensi nes c nexas, p r l cual es p sible que se pr duzca la acumulación de amb s pr ces s, c n l cualllegaríam s al mism resultad .

Ent nces, tenem s que n s l resulta excesiv que el legislad rhaya establecido una especie de “sanción” al sujeto que no concurra alas audiencias en c nciliación, se niegue a rmar el acta aband ne laaudiencia, “castigánd l ” c n la pr hibición de rec nvenir en el futur pr ces ; sin que esta situación afecta stensiblemente el derech a latutela judicial efectiva a la que tienen derech l s sujet s en el pr ces .

Ell sumad a la absurda exigencia de c nsignar una tentativa des-cripción al parecer quiere el legislador en la misma conciliación: queaparezca c nsignad en el acta su futura pretensión (vía rec nvención),c m si las pers nas que c ncurren a la c nciliación fueran pers nas pre- paradas en temas pr cesales para prever la p sibilidad de f rmular unacontrademanda en el proceso en que será la parte demandada. Por el con-trario, las personas que concurren a la conciliación muchas veces no estáninf rmadas del pr pósit de esta, p r l cual será muy difícil enc ntrar auna persona preparada para dejar constancia que hará una reconvenciónen el futur pr ces y pueda decir (describir) en qu c nsistirá esta.

La ratio legis de este dispositivo estimamos se ha centrado en “obli-gar” a los sujetos de la conciliación a concurrir a las audiencias, sobre



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t d al invitad a c nciliar (futur demandad ); pues es un hech c n-cido que en la realidad las audiencias se llevan a cabo solo con el peticio-nante, siend p c signi cativa la c ncurrencia de l s invitad s a c n-ciliar, l cual genera p c e cientism en el mecanism de c nciliación previa al proceso, pues se le ve en la práctica como “paso necesario” parallegar al pr ces , per sin ninguna utilidad (cumplir c n el requisit ne-cesari para demandar) .

Se ha pensado que “obligando” al invitado a concurrir a la audiencia, baj amenaza de rec rtarle su derech de c ntradicción (c n la imp sibilidad de pr p ner la rec nvención), se l grarán mej res resultad s, si-tuación que realmente n c nsideram s que sea así; pues, una c sa es laconcurrencia del invitado a conciliar y la otra, es que realmente concilie,con lo cual llegamos al mismo estado de cosas.

El pr ces (d nde ya el c n ict se ha s metid a la aut ridad ju-dicial) se maneja el c ncept decarga procesal, por el cual las partesn se encuentran bligadas a realizar determinad s act s pr cesales desuma imp rtancia (demandar, c ntestar demanda, impugnar, pr bar, entre

tr s), per dich s act s l s realizan basand su decisión en su aut n-mía privada, de l c ntrari pueden ver afectad el derech inter s que buscan pr teger. De ahí que n se entiende p r qu en la etapa previa al proceso se haya dejado de lado lacarga para contemplar el concepto dedeber jurídic : ¡c ncurres a la audiencia sin (…) te rec rt la p sibili-dad de reconvenir cuando te demanden!

L s disp sitiv s legales materia de análisis presentan d s extrem sexpl tables: el primer está referid a la inaceptable c erción que tiene elinvitado a conciliar; y, el segundo, a la absurda limitación que establece aquien no concurre a la conciliación o habiendo concurrido no ha descritolo que contendrá su posible reconvención.

Sobre este punto debemos indicar que la doctrina procesal en materiade reconvención no ha desarrollado obstáculo alguno para acceder a latutela judicial del Estado, por lo cual el “invento” del legislador nacionalafecta el derech a la tutela judicial efectiva del demandad (artícul 139incis 3 de la C nstitución).



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Sabemos que la idea de la contrademanda es que el demandado, apro-vechand de la existencia de un pr ces c n litispendencia puede inc r - p rar al pr ces (de f rma sucesiva) una nueva pretensión que se deberesolver en la sentencia conjuntamente con la introducida con la demanda(de f rma riginaria), l s c ndici namient s para ejercitar esta facultadestán referid s a c nexidad, c mpetencia y vía pr cedimental. N hay unrequisit vinculad a una actividad extrapr cesal que previamente debarealizar el rec nviniente.

Por lo cual consideramos que la limitación para reconvenir estableci-da p r el Decret Legislativ Nº 1070 resulta inc nstituci nal.

VII. LA MODIFICATORIA Y LA ORALIDAD DEL PROCESOLa d ctrina ha cimentad ideas c n las que se puede hacer un per l

de un pr ces c n tendencia de ralidad. La primera estaría plasmada enla participación activa y “ ral” de las partes y sus ab gad s en las dife-rentes actuaci nes pr cesales. La segunda estaría generada p r la imple-mentación de audiencias(9) en las que la actividad pr cesal es ral (la del juez, de las partes y de l s ab gad s), cuy c ntenid debe aparecer enun s p rte digital de papel que acredite su realización. La tercera seencuentra embarcada en la preeminencia de determinados principios pro-cesales sobre otros, los principios rectores de un sistema oral son los deinmediación, concentración y propiamente el de oralidad. La cuarta tienesustent en el ref rzamient del principi disp sitiv , c n la nalidad degenerar una mej r participación de las partes en el pr ces , per a su vezque esta n impida que el juez desarr lle su lab r de f rma pr activa(10).

(9) “La adquisición del pr ces p r audiencias sup ne una transf rmación rev luci naria del enjuiciamient

civil p rque p sibilita en el marc dial gal la actuación de l s principi s y reglas pr cesales fundamen-tales de inmediación, publicidad, instrumentalidad, adecuación de las f rmas, paridad de armas entre las partes que se convierten en colaboradores indispensables por el logro de la justa composición del con-

ict ”. BERIZoNCE, R bert omar. “C lab ración pr cesal, m t d del c ntradict ri y r gimen de la prueba en el proceso por audiencias”. En: Revista de Derecho de Daños. Nº 5, Buen s Aires, 2002, p. 121.

(10) S stiene la pr fes ra Ramírez Carbajal que la ralidad signi ca establecer may r actuación pers nal yverbal en las etapas de l s pr ces s judiciales; tambi n se expl ra s bre un pr ces p r audiencias einclusive se discute sobre la mayor relevancia del principio dispositivo para generar una mayor actividade intervención de las partes en la dinámica del proceso.TARUFFo, Michele y RAM REZ CARBAJAL,Diana María. “La ralidad y su relación c n l s p deres de instrucción que tiene el juez en el pr ces ”.En:Conocimiento, prueba, pretensión y oralidad . ARA editores, Lima, 2009, p. 93.



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Desde que se estableció la cienti cidad del pr ces la d ctrina hadiscutido sobre la posibilidad de que el proceso civil tenga una estructuraestrictamente ral, p sición que fue c nfr ntada c n la de aquell s que pr p nían un pr ces exclusivamente escriturad , aunque se han presen-tad p sici nes que buscan la fusión de ambas.

Estas p sici nes fuer n esb zadas a partir de que l s antecedentes del pr ces civil n s presentar n un pr ces exclusivamente escriturad sin

ralidad, c n l cual se p nía a la ralidad c m un avance imp rtante para res lver el c n ict (en t rmin s de agilidad y e cacia), c n may r participación del juez, de las partes y de sus ab gad s, res lviend l s pedid s de f rma ral y rápida, l cual n se p día hacer adecuadamentecon un proceso basado en la escrituración(11).

Esta situación n fue ajena en nuestr medi , ya que el legislad r delCódig de 1912 pr pus una fórmula para un pr ces estrictamente es-criturad y sin may r participación del juez en las actuaci nes, sin inme-diación, concentración y oralidad.

Al parecer, el per l nuestr del CPC de 1993 c mbinaba la ralidadc n la escrituración (nunca nuestr pr ces civil fue exclusivamente

ral). La demanda, c ntestación, rec nvención, alegat s (escrit s), sen-tencias, impugnación, entre otros actos procesales se hacen básicamentec n s p rte de papel, es decir, s n una manifestación del principi de es-crituración. C n la realización de audiencias el juez puede desarr llar l s principios de inmediación, concentración y propiamente el de oralidad,con lo cual se rati ca en alg la ralidad en el pr ces civil.

(11) La e cacia del pr ces civil n está en generar una estructura que l delate c m un pr ces t talmenteoral. En el proceso civil esta posibilidad resulta poco probable casi imposible, si consideramos la complejidad de las pretensi nes que se p drían p stular, p r la pr pia necesidad de jar c rrectamente elobjeto del proceso, por la necesidad de una correcta y adecuada motivación de las resoluciones judiciales(se m tiva mej r p r escrit que ralmente), entre tr s aspect s. La c mbinación y el equilibri entreoralidad y escrituración deben ser la estructura adecuada del proceso, sin dejar de lado la inmediaciónc n la que debe actuar el juez, la c ncentración de act s pr cesales, la publicidad, entre tr s.



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Esta mixtura ( ralidad(12) y escrituración(13)) va desapareciend ennuestro CPC, ocurrió ya con la desaparición de la llamada audiencia desaneamient pr cesal que se enc ntraba regulada en el artícul 449 delCPC, se extiende ah ra a la eliminación de la audiencia de c nciliación(artícul s 470 y 471), c n la p sibilidad de derivar a la c nciliación a l scentr s de c nciliación, c n l cual entiend se afecta l s p c s espa-cios de oralidad que quedan en el proceso civil. Esta situación ocurre enlos procesos de conocimiento y abreviado, aunque esta particularidad semantiene en el pr ces sumarísim , d nde la ralidad y c ncentración einmediación f rman parte de la que antes se llamaba audiencia única.

C n relación a la jación de punt s c ntr vertid s, tenem s que antesde la m di cat ria est s eran jad s p r el juez en audiencia y de f rmaverbal (artícul 471 del CPC, der gad ), la cual se hacía en la llamadaaudiencia de conciliación, cuando las partes no llegaban a un acuerdo.

Ah ra, c n esta m di cat ria para la jación de l s hech s c ntr-vertidos, tenemos primero que estos deben ser propuestospor escri-to p r las partes (para l cual tienen un plaz ), lueg de l cual será el juez quien en res lución (act escrit ) l s je nalmente. Eliminand la p sibilidad de que las partes (a trav s de sus ab gad s) en audiencia yc n participación del juez se jen en presencia de t d s l s act res del proceso(14).

(12) “En t rmin s rigur s s y simpli cad res se entiende p r ralidad el principi que implica basar lares lución judicial s l en el material ap rtad en f rma ral”. P nencia presentada p r María GemaEspin sa C nde, en el curs de f rmación judicial especializada “La ralidad y agilización del pr cescivil”, realizad en B livia del 19 al 23 de ctubre de 2009.

(13) La ralidad escritura s n las d s f rmas externas que pueden ad ptar las actuaci nes pr cesales. Enc nsecuencia, l s principi s de ralidad y escritura p drían de nirse c m aquell s en función de l scuales la sentencia debe basarse s l en el material pr cesal ap rtad en f rma ral escrita, respectiva-mente. Sin embarg , en la actualidad, n existe un pr ces t talmente ral u escrit , p r l que se hacenecesario buscar un elemento que permita determinar cuándo un proceso está inspirado por el principio

de ralidad – el de escritura–. En la d ctrina, suele ser frecuente entender que estam s ante un pr cesral cuand existe un pred mini de la palabra hablada c m medi de expresión, si bien puede atenuar -se p r el us de escrit s de alegaci nes y de d cumentación, p r l que debem s analizar la c ncretaregulación de cada procedimiento para advertir la vigencia del principio de oralidad y, especialmente, laexistencia de audiencias en las que exista un c ntact direct del juez c n las partes tant para debatir

ralmente cuesti nes jurídicas fácticas, c m para apreciar directamente l s element s s bre l s quedeberá fundamentar su sentencia. PIC I JUNoY, Joan. “El principio de oralidad en el proceso civilespa l”. En: <www.uv.es/c l qui /c l qui /inf rmes>.

(14) S bre el particular Juan M nr y se alaba que: “Una de las audiencias más imp rtantes del pr ces cu-rre cuand lueg de c ntestada la demanda y sanead el pr ces , el juez c nv ca a las partes y a susases res a n de que l ayuden a establecer l s punt s c ntr vertid s. El trabaj c njunt tiene sentid



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Est s d s cambi s reducen la ralidad en el actual pr ces civil (s pretext de tramitar el pr ces c n may r celeridad), ya que impiden la participación en c njunt de las partes para s luci nar el c n ict (c n-ciliación) jar adecuadamente l que será materia de prueba ( jaciónde punt s c ntr vertid s).

Con lo cual tenemos que la oralidad en nuestro proceso civil se hareducid a la prueba (audiencia de pruebas), c ncretamente a la actuaciónde la prueba en la audiencia c rresp ndiente, en el cual el juez p ne envigencia principalmente el principio de inmediación(15) y el oralidad propiamente dicho.

Esta situación resulta p c alentad ra, pues, si el CPC peruan teníaun per l de ralidad cimentad en las audiencias, h y esta característicaviene desapareciend , empezam s en 1993 c n la audiencia de sanea-miento procesal, audiencia de conciliación y audiencia de pruebas, conlas innumerables m di caci nes y parches que ha sufrid nuestr códigs l n s queda la audiencia de pruebas (aunque c n restricci nes, puesella será posible “solo cuando la actuación de los medios probatoriosadmitid s l requiera”- artícul 468).

C nsideram s que si bien la característica actual del pr ces civil esla búsqueda de un equilibri entre la ralidad y la escrituración (un pr-ceso solo oral es imposible, como un proceso solamente escriturado noes c nveniente, l c mún es enc ntrar una mixtura c n una incidenciamay r de algun de ell s), se debe est a la naturaleza de las pretensi-nes que se discuten en el pr ces civil, nuestr legislad r p c a p c fueinclinand la balanza hacia la escrituración, dejand de lad la ralidad y

porque bien pueden ser menos de los que se propusieron cuando se demandó o cuando se contestó, sea porque las partes asintieron algunos, sea porque otros son puramente de derecho o sea porque a criterio

del juez l s hech s p r dilucidar n s n relevantes para decidir la c ntr versia. En cualquier cas , unavez establecid s l s punt s c ntr vertid s, el juez decide cuáles de l s medi s pr bat ri s frecid s s nadmitidos, y es respecto de ellos que se llevará adelante una audiencia, llamada de pruebas”.MoNRoYG LVEZ, Juan. “Relación sobre la prueba entre la oralidad y la escritura en el proceso civil peruano”.En: Revista Peruana de Derecho Procesal . Nº XI, C mmunitas, Lima, 2008, pp. 293-306.

(15) S stiene Chi venda que “(…) cuant más próxima a la decisión del juez s n las actividades pr cesales,tanto menor es el peligro de que la impresión adquirida por este se borre y que la memoria lo engañe; ytant más fácil resulta mantener la identidad del juez, que en cambi en un larg peri d puede fácilmen-te cambiar, p r traslad , defunción, enfermedad, ascens , retir ”. CHIoVENDA, Giuseppe. Principiosde Derecho Procesal Civil.T m II, Traducción espa la de la tercera edición italiana, Institut Edit rialReus, pp. 143-160.



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asistim s a un pr ces cimentad fundamentalmente en la escrituración,cuando me parece que debemos apuntar a un proceso con predominanciaa la ralidad, p r supuest , sin descartar la escrituración (necesaria parasituaci nes c ncretas en el pr ces ).

C n l cual –al parecer– v lvem s a la vieja discusión y enfren-tamient respect del d gma de la escrituración y la ralidad (klein yWach),(16) debate que nuestr medi –c n las m di cat rias– va ganandel primero.

Aunque posiblemente la discusión entre oralidad(17) y escrituraciónsea s l una pr puesta de t cnica legislativa de pred minancia de unaide l gía frente a tra, l ciert es que entendem s que un buen equilibri entre estas d s tesis en el pr ces civil l c nvertirá en una fórmulaadecuada para s luci nar c n ict s, n dejand t d a las partes y a susab gad s (p rque ell n s llevaría a la aplicación del principi disp siti-v pur en el pr ces ), sin c n la participación del juez ejercitand unrol importante en este.

Aunque tamp c debem s perder de vista las raz nes que pud habertenid el legislad r (sup nem s t madas de la realidad) para dejar delad l s element s que per laban en alg la ralidad del pr ces civil.

VIII. LA MEDIDA CAUTELAR FUERA DEL PROCESOC nf rme a la m di cat ria (del artícul 636 del CPC) cuand se s-

licite una medida cautelar fuera del pr ces y la pretensión que se p stu-lará en el pr ces futur fuera c nciliable extrajudicialmente, el petici-nante tendrá 10 días para presentar la demanda, plaz que c rre desde que

(16) Rec mendam s en este punt el artícul dePEYRANO, Jorge. “La prueba entre la oralidad y la escritu-ración”. En: <www.uv.es/c l qui /c l qui /p nencias>.

(17) Un sistema ral ap rta ventajas: un pr ces c n juez acentúa l s p deres de rdenación pr cesal del juez,exige may r lealtad pr cesal a las partes: pr ces más limpi , ac rta la duración: eliminación de tiem- p s muert s, sitúa al juez en mej r p sición para val rar la prueba, facilita el esfuerz pr bat ri de las partes. Per tambi n desventajas: di culta la d cumentación de las actuaci nes, puede llegar a di cultarel recurs de apelación, c mp rta p sibilidad de precipitación, exige jueces mej r preparad s. P nencia presentada p r Garnica Martín, Juan, en el curs de f rmación judicial especializada “La ralidad y agi-lización del pr ces civil”, realizad en B livia del 19 al 23 de ctubre de 2009.



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concluye el procedimiento conciliatorio, el cual debe ser iniciado dentrode l s 5 días de haber t mad c n cimient de la ejecución de la medida.

C m sabem s, la tutela cautelar tiene c m característica esencial ala instrumentalidad o accesoriedad, esta característica se presenta cuan-d la cautelar se dicta dentr fuera del pr ces . Est signi ca que latutela cautelar requiere siempre de la existencia vigencia de un pr ces principal. No puede prescindir de este.

Sin la existencia de un pr ces principal, la tutela cautelar despa-chada perdería e cacia ya que el enlace vinculación entre ellas es dedependencia.

La instrumentalidad en materia cautelar fue pr puesta p r Calaman-drei, es una de las características de may r aceptación en la te ría generalde las medidas cautelares(18).

Instrumentalidad signi ca acces riedad, en tal sentid se ha indicadrepetidas veces en doctrina que las medidas cautelares son instrumentalesen razón de que n c nstituyen un n en sí mismas, sin que dependen de

tr pr ces den minad principal, al cual sirven y a la vez aseguran elcumplimient de la sentencia de m rit que en este se expida.

P r ell , cuand se btiene una medida cautelar fuera del pr cesexiste la necesidad de presentar (en un plaz perent ri ) la demanda, lacual pr piciará el pr ces principal si fuera admitida, evitand que la tu-tela cautelar suministrada por el Poder Judicial pierda vigencia.

En la situación materia de análisis, el peticionante obtiene tutela cau-telar fuera del pr ces , l que implica la necesidad de dar nacimienta un pr ces principal, per el bene ciari de la cautela n p drá ini-

ciar el proceso judicial si no presenta el acta emitida por el centro de

(18) En d ctrina, el tratadista Ug R cc expresa sus ideas negand la característica de instrumentalidad delas medidas cautelares, se aland en su esencia íntima que las pr videncias cautelares n tienen carácterinstrumental ni están pre rdenadas a la pr videncia llamada de nitiva y, en particular, a la pr videnciade m rit , que s l mediante la declaración de certeza de la existencia inexistencia de l s interesessustanciales, inciert s y puest s, c nducen a la eliminación del c n ict (ROCCO, Ug .Tratado de Derecho Procesal Civil.Parte Especial. T m V, Edit rial Temis - Depalma, B g tá - Bs.As., 1977, p. 417).



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c nciliación (si fuera c nciliable), es decir, si previamente n llevó a sufutur demandad al pr cedimient de c nciliación extrajudicial, ent n-ces no podrá presentar la demanda.

Ent nces, se debe recurrir a la c nciliación extrajudicial antes de de-mandar y se debe hacer dentr de l s 5 días de “haber t mad c n ci-miento de la ejecución de la medida”.

Per analizand el disp sitiv legal n s preguntam s cóm es que eldemandante toma conocimiento de la “ejecución de la medida cautelar”.

La verdad es que la situación en la práctica no tiene una respuestaunív ca; en primer lugar, p rque n hay un act especial de c munica-ción pr cesal c n el cual el bene ciari de la medida cautelar sepa el m-ment en que se ejecutó esta. Es decir, n se le n ti ca al demandante laejecución de la medida cautelar.

En segund lugar, p rque las medidas cautelares tienen diversas f r -mas de ejecución, unas s n ejecutadas directamente p r el auxiliar juris-dicci nal (secuestr , depósit , retención)(19) y tras p r auxili judicial predeterminad (an tación de demanda, inscripción)(20).

El demandante toma conocimiento directo de la ejecución de una me-dida cautelar cuand participó directamente en ella (secuestr , depósit ,retención), supuest en el cual n habrá ningún pr blema para c mputarel plaz de 5 días a que se re ere el artícul en referencia.

El problema viene cuando el actor no participó en la ejecución de lamedida cautelar, c m determinar la f rma del “c n cimient ”, p r lcual n s preguntam s: ¿habrá que n ti carle c n l s act s pr cesales que

(19) Artículo 641 del CPC: “La ejecución de la medida será realizada p r el secretari respectiv en día yh ra hábiles habilitad s, c n el ap y de la fuerza pública si fuese necesari . Puede aut rizarse eldescerraje u tr s act s similares, cuand el cas l justi que. De esta actuación el auxiliar sentará acta

rmada p r t d s l s intervinientes y certi cada p r l. En su cas , dejará c nstancia de la negativa armar”.

(20) Artículo 638 del CPC: “Cuand la ejecución de la medida deba ser cumplida p r un funci nari pú- blic , el juez le remitirá, baj c n rmación, vía c rre electrónic el mandat que rdena la medida deembarg c n l s actuad s que c nsidere pertinentes excepci nalmente p r cualquier tr medi feha-ciente que deje constancia de su decisión”.



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acreditan la ejecución de la cautelar? ¿tendrem s que dejar que el de-mandante al revisar el cuaderno cautelar tome conocimiento de su ejecu-ción y desde la revisión c mputem s el plaz ?

Otra situación problemática se puede presentar cuando el auto caute-lar c mprenda varias medidas cautelares. En este supuest , ¿el plaz sedebe c mputar cuand se ejecuten t das las cautelares? ¿basta que sehayan ejecutad la may ría de ellas las que garanticen adecuadamentel que se busca cautelar?

Esta última situación no tiene respuesta en el CPC, si consideramosque el artícul 637 del CPC (h y m di cad )(21) expresaba una s lución para la impugnación del aut cautelar, pues en la práctica se había ge-nerado incertidumbre sobre el particular, lo cual cambia a partir de laincorporación del trámite de oposición a la medida cautelar y a la apela-ción de su denegatoria.

L ciert es que c rresp nderá al juez, al m ment de cali car lademanda presentada, despu s de haber c ncluid el pr cedimient c n-ciliat ri , hacer un c ntr l de plaz s, ya que debe veri car si el deman-dante cumplió c n l s plaz s establecid s en el artícul 636 del CPC. Eneste cas se aprecian d s situaci nes diferentes aunque estrechamentevinculadas:

Hacer el c ntr l del plaz de inici del pr cedimient c nciliat ri , p r el cual se debe veri car que el bene ciari de la medida cautelarhaya realizad el pedid de c nciliación ante el centr de c nciliaciónrespectiv , dentr de l s cinc días de haber t mad c n cimient dela ejecución de la cautelar obtenida.

Ejercitar el c ntr l del plaz de presentación de la demanda, el cualn debe ser may r a diez días desde que c ncluye el pr cedimientconciliatorio(22).

(21) Artículo 637 del CPC: “cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna algunas de ellas, que raz nablemente asegure el cumplimient de la sentencia, faculta al afectad a

interp ner la apelación, siguiend el pr cedimient indicad en el párraf anteri r”.(22) El artícul 15 de la Ley de C nciliación Extrajudicial se ala l s supuest s de c nclusión del pr cedi-

mient c nciliat ri , dentr de l s cuales resultan expl tables para el tema que n s cupa, l s supuest s



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El incumplimient de l s plaz s ya se alad s p r parte del deman-dante traerá como consecuencia la caducidad de la medida cautelar dicta-da, por lo que se requiere de un demandante bastante diligente para evitarque la medida cautelar deje de pr ducir l s efect s buscad s.

Aunque n s parece que el plaz de may r imp rtancia en la n rma encuestión, es decir, el que debe merecer may r c ntr l p r parte del juezsería aquel que c rre desde la c nclusión del pr cedimient c nciliat riy la presentación de la demanda.

El tr plaz , c m ya dijim s, n tiene una f rma unif rme dec mputarse, p r l cual se pueden presentar situaci nes en las que el juezdebe hacer uso del principio pro actione(23) llamad tambi n de fav r proceso, ante la duda del momento en que el demandante tomó conoci-mient de la ejecución de la medida cautelar, a n de n perjudicar lasituación material que el demandante pretende cautelar con la medidadictada.

IX. LA ACUMULACIÓN PROCESAL EN LA MODIFICATORIA C n respect a la acumulación debem s indicar que en la m di ca-

t ria del artícul 87 del CPC(24) lo que ha cambiado es la oportunidad quetiene el actor de acumular pretensiones accesorias.

d nde se c ncluye el pr cedimient p r falta de acuerd entre las partes, cuand hay acuerd parcial y por la inasistencia de una parte a dos sesiones.

(23) En la STC Nº 1049-2003-AA/T, cas ETESELVA S.R.L., el TC ha menci nad este principi : “(…)sin embargo, no solo en el campo del derecho material, es decir, en el ámbito del derecho cuya tutela ses licita, se privilegia la pr tección de la situación jurídica reclamada p r el sujet requirente, sin queen el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela, es decir, del proceso constitucional a queda lugar la acción de ampar , se c n gura tambi n tr principi que refuerza la decisión de preferir lac ntinuación del pr ces antes que su extinción, frente a una eventual duda de carácter interpretativ .En efect , se trata del principi favor actionis o pro actione, según el cual se imp ne a l s juzgad res la

exigencia de interpretar l s requisit s y presupuest s pr cesales en el sentid más fav rable a la plenaefectividad del derech a btener una res lución válida s bre el f nd ” (p. 49), y d nde se establece,a su vez, que “l s requisit s f rmales –en el presente pr ces , el cálcul del plaz para interp ner lademanda– se interpreten y apliquen de m d exible y atendiend a su nalidad y de que a su incumplimient n se anuden c nsecuencias despr p rci nadas excesivamente grav sas” (p. 51) (PIC IJUNoY, J an. Las garantías constitucionales del proceso. B sh, Barcel na, 1997, en las pp. citadas).

(24) Artículo 87 del CPC: “La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o acceso-ria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como prin-cipal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; yes acces ria cuand habiend varias pretensi nes, al declararse fundada la principal, se amparan tambi nlas demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no



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Antes se p dían acumular las pretensi nes acces rias “hasta el día dela audiencia de conciliación”, como ya sabemos, en el proceso civil noexiste más la audiencia de c nciliación, p r l cual dicha acumulación pr cede efectuarla “hasta antes del saneamient pr cesal”.

Per , veam s brevemente qu signi ca acumular en el pr ces civily qu tip de acumulación se puede pr p ner.

1. De la acumulaciónAcumular pr viene del latínacumulare y en sentido general implica

la actividad de juntar o amontonar (25).

En el Derech Pr cesal necesariamente esta acumulación debe ser depretensiones o de sujetos o de ambos a la vez. A la primera se le suelellamaracumulación objetiva y a la segundaacumulación subjetiva(26).Sin embargo, es posible hablar de unaacumulación objetiva pura y otraacumulación objetiva-sucesiva. A este fenómen p r el cual se c ncen-tra en un solo proceso varias pretensiones o varios sujetos, la doctrina loconoce comoproceso acumulativo(27).

se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento proce-sal. Cuand la acces riedad está expresamente prevista p r la ley, se c nsideran tácitamente integradas ala demanda”.

(25) Según el Dicci nari de la Real Academia de la Lengua Espa la, vig sima segunda edición, t m I, p. 28.(26) Así l se ala nuestra n rma pr cesal en el artícul 83: “En un pr ces pueden haber más de una pre-

tensión o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulaciónsubjetiva”.

(27) Se llama proceso acumulativo en lugar de simple, el procesoque sirve para la composición de variaslitis o para la administración de varios negocios en lugar de uno solamente. La conveniencia del pro-ceso acumulativo supone que el costo de la composición de varias litis en un solo proceso sea menor queel costo de su composición mediante procesos separados, o bien mejor en su rendimiento; en el primercas se c nsigue una ventaja desde el punt de vista de la ec n mía; en el segund , en el de la justicia de la certeza. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil . V lumen I, Edit rial Librería ElF r , Traducción Sentis Melend , Buen s Aires, 1997, p. 287.

El esquema común del proceso lo constituye la dilucidación de un litigio entre dos personas. No obstante, puede darse el cas de que el mism litigi afecte a varias pers nas que se trate de la res lución de másde una situación jurídica ( pretensión). Estam s ante fenómen s de c nexión que dan lugar alprocesoacumulativo. Esteproceso acumulativo puede serl en razón de laspersonas (acumulación subjetiva)

en razón del litigi que se c mp ne la pretensión que se quiere satisfacer, est es, en virtud del bjetdel pr ces (acumulación objetiva). Aunque la acumulación subjetiva se da si existe cierta unidad deobjeto. VÉSCOVI, Enrique.Teoría general del proceso. Edit rial Temis, Santa Fe de B g tá, 1999, p. 170.

Palaci expresa que elproceso acumulativo, p r acumulación, es aquel que sirve para la satisfac-ción de d s más pretensi nes. En líneas generales, la justi cación del pr ces acumulativ resideen d s tip s de fundament s: un atiende a la reducción de tiemp , esfuerz y gast s que c mp rta el



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La acumulación que se produce en un proceso, sea subjetiva, objeti-va u objetiva-sucesiva, debe necesariamente tener parámetros, pues no sedebe acumular por acumular pretensiones o sujetos en un proceso, estaoperación requiere de elementos de vinculación o relación, el cual es de-nominado en la acumulación:conexidad(28).

La existencia de la acumulación en un pr ces tiene incidencia s bretr s tópic s del Derech Pr cesal, así enc ntrarem s su vinculación di-

recta c n la cali cación de la demanda (c m causal de impr cedencia sin es pr puesta de manera lógica y adecuada), s bre ellas gira la aplica-ción del principi de c ngruencia (desde el punt de vista bjetiv y subjetiv ), pr duce igualmente efect s s bre lacosa juzgada, entre otros.

Por cierto, la doctrina procesal propugna la vigencia de laacumu-lación, pues se c nstituye en el instrument que facilita la emisión desentencias en las que se pueda res lver diversas pretensi nes c nexas yademás pueda existir pluralidad subjetiva, estecriterio unitario tienesustento en el principio deeconomía procesal (admite la discusión devarias pretensi nes en un s l pr ces ) y evita la emisión de sentenciasc ntradict rias (n permite discusión de pretensi nes en pr ces s autó-n m s) pr piciand seguridad jurídica.

En la realidad es c mún enc ntrar presente la gura de la acumula-ción en l s pr ces s judiciales; así, vem s que n es c rriente en el tra- jín judicial enc ntrar pr ces s d nde la parte demandante y demandadaest n c nf rmadas p r un s l sujet y que además en este pr ces s lse discuta una sola pretensión, por el contrario lo corriente es ubicar pro-cesos donde la parte demandante o la demanda se encuentre integrada porvarios sujetos y que además la discusión gira sobre varias pretensiones.

tratamiento conjunto de dos o más pretensiones; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la eventuali-dad de pr nunciamient s c ntradict ri s a que puede c nducir la sustanciación de pretensi nes c nexase procesos distintos. PALACIO, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal.Edit rial LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 113 a 114.

(28) En efect , cuand existe dicha c nexión hay inter s general en que el litigi se resuelva en un s l pr-ces , p r razón de ec n mía pr cesal y a n de evitar sentencias c ntradict rias s bre un mism asunt(V sc vi). “La c nexidad enlace, se establece cuand d s más pretensi nes tienen element s c-munes interdependientes (…)” (Enrique Falcón). Signi ca que “(…) las pretensi nes que van a serc mpuestas sean c nexas. Pi nsese en el t rmin c nexión c n el signi cad derelación, nexo o enlace entre d s más element s de las pretensi nes” (Beatriz Quinter y Eugeni Priet ).



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Así, un pr ces c n pluralidad subjetiva (sujet s que integran una parte) y bjetiva (pretensi nes c ntenidas en la demanda inv lucrada c nla c ntestación de demanda-c ntrademanda, etc.) es unproceso complejo,en el cual el juez debe tener cuidad de que la acumulación de pretensi nes propuesta sea la correcta y que los sujetos que integran la parte demandante

demandada sean l s que deben estar de nir si se requiere llamar e inte-grar la relación procesal a otros, con el propósito de hacerla viable o para p der emitir pr nunciamient s bre la cuestión de f nd .

Debem s indicar que la acumulación es una p testad que s l tienenlas partes en el pr ces (su fuente es la v luntad de las partes), p r al-guna situación les conviene acumular pretensiones(29) (aunque algún sec-t r de la d ctrina sigue re ri nd se a laacumulación de acciones)(30) enuna s la demanda, en un s l pr ces , de manera riginaria (demanda

su ampliación) sucesiva (c ntrademanda), c mpr metiend c n elltambi n a divers s sujet s que litigan de f rma indis luble de f rmaindependiente. Con lo cual la pluralidad en la acumulación no solo puedeser de pretensi nes sin tambi n de sujet s. Aunque la acumulación de pretensi nes tambi n puede tener c m fuente a la ley.

2. Supuestos de acumulación

En la d ctrina se manejan las categ rías deacumulación objetiva yacumulación subjetiva; la primera, se re ere a la f rma de acumular las

(29) “Acumular pretensi nes signi ca intr ducir simultáneamente en una s la demanda varias petici nes ( b- jet s nalidades) c ntra un vari s demandad s”. GoZAINI, osvald Alfred . Derecho ProcesalCivil . T m I, V lumen 1, Edit rial Ediar, Buen s Aires, 1992, p. 511.

(30) “Establecidas las diferencias que existen entre l s c ncept s acción y pretensión, c nviene entrar a es-tudiar l referente a la acumulación de acci nes y la acumulación de pretensi nes, empezand , lógica-mente, p r advertir que tambi n se trata de d s cuesti nes c mpletamente diferentes. La acumulaciónde acci nes es la reunión, en un pr ces , de varias acci nes que p drían ejercerse independientemen-te, per que se acumulan para pr ferir una s la sentencia c n el n de evitar fall s c ntradict ri s de pr curar ec n mía pr cesal”. RAM REZ ARCILA, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones.Edit rial Temis, B g tá, 1978, p. 132. “Hay acumulación de acci nes cuand el demandad , dentr delt rmin que tiene para c ntestar la demanda, pr cede, p r su parte, a demandar en el mism pr ces asu demandante; es lo que se conoce como demanda de reconvención”.DEVIS ECHAND A, Hernand .Compendio de Derecho Procesal Civil.T m I, Edit rial ABC, B g tá, 1972, p. 167. “Entendem s p racumulación de acciones el ejercicio simultáneo por un demandante contra un demandado, en una mismademanda, de d s más acci nes fundament s (títul s) de ell s, c rresp ndientes a tras tantas diver -sas pretensi nes materiales (derech s subjetiv s intereses jurídicamente pr tegid s), a n de que t dasse sustancien en el mismo procedimiento y se resuelvan en la misma sentencia”.PRIETo CASTRo,Leonardo.Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal.Edit rial Revista de Derech Privad , Madrid,1964, p. 143.



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pretensi nes, de f rma riginaria sucesiva; en tant que la segunda estáreferida a l s sujet s que pueden integrar la parte demandante deman-dada, al inicio del proceso o en momento posterior.

Atendiend a la naturaleza de la m di cat ria la tip l gía de acumu-lación que nos interesa es la acumulación objetiva, en la que encontramosa la acumulación accesoria.

La acumulación objetiva hace posiblela propuesta de dos o más pre-tensiones que se deben tramitaren un solo proceso, el bjetiv está cifraden el ah rr de tiemp y esfuerz , en algun s cas s paraevitar sentenciascontradictorias. La acumulación bjetiva material está siempre referidaa las pretensi nes pr cesales que se acumulan en una demanda ( riginaria)

que se integran al pr ces despu s de la demanda (sucesiva).

2.1. Acumulación objetiva originaria

La acumulación en el pr ces civil puede recibir su cali cación dependiend del m ment en que se pr duce, así esta se puede dar al inicidel mism (c n la demanda), la cual se llamaoriginaria o en momento posterior, la cual llamamossucesiva. Nos ocuparemos de la primera.

La acumulación originaria es aquella que tiene su origen en el actoinicial del pr ces , aquí las pretensi nes se pr p nen c n la demanda,que es el instrumento con el cual se propone la acumulación originaria(31),en esta deben estar contenidas.

Ahora bien, no se trata de que en la demanda se incorporen una serie de pretensi nes de manera des rdenada e inc nexa, p r el c ntrari esta acu-mulación deberá reunir algun s parámetr s mínim s que faciliten suacople, pues la demanda no sirve para incorporar al proceso las pretensiones que se

(31) “(…) un pr ces puede c ntener varias pretensi nes, instituci nes que reciben el n mbre de acumulaciónobjetiva; y si tales son interpuestas conjuntamente al momento de plantearse la demanda se conocerácomo acumulación objetiva originaria en tal sentido, en estricto, no estamos ante una única demandasin ante varias demandas planteadas en un mism escrit , l que signi ca tambi n que cada una deellas tiene existencia y naturaleza pr pia, c ntand c n l s fundament s de hech s y de derech que las justi quen; lueg , si bien dad el tip de acumulación bjetiva riginaria que se tenga, unas pueden estarsub rdinadas dependientes acces riamente del principal y tras tener la misma categ ría (alternati-vas), t d respect a l s medi s de defensa, c m s n las excepci nes, deben t marse en f rma indepen-diente”. Casación Nº 56-98-Lima.



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le ocurra al justiciable o las que por su deseo, bien o mal intencionado con-sidere que se deben acumular y que además el juez está bligad a res lver.

El uso de la acumulación como medio para resolver diversas preten-si nes apr vechand la existencia de un s l pr ces debe ser c ntr la-d p r el juzgad r, pues esta tarea de c ntr l evita que se intr duzca al pr ces una gran cantidad de pretensi nes que es p sible que n est nconectadas y que, por lo tanto, requieren de procesos autónomos.

A esta acumulación M nter Ar ca la c n ce c macumulacióninicial , la cual se produce cuando en una única demanda se interponen

varias pretensi nes, bien entre un demandante y un demandad (acumu-lación exclusivamente bjetiva), bien entre vari s demandantes y/ vari sdemandad s (acumulación bjetiv -subjetiva)(32).

La acumulación inicial consiste en la reunión de varias pretensionesdentro del mismo proceso por decisión del actor que puede acumular enla demanda cuantas acci nes c mpetan frente al demandad , que pr ven-gan de diferentes títul s(33).

La acumulación objetiva originaria admite una serie de modalidadesde acumulación(34), unas men s c mplejas que las tras, per en n esnecesari c n cerlas para manejarlas c n criteri , así tenem s:

a) La acumulación de pretensiones autónomas:

A este tipo de acumulación la doctrina la reconoce como acumula-ción simple, principal, cumulativa, acondicional o autónoma(35). La

(32) MoNTERo ARoCA, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales en el Nuevo Proceso Civil . Edit rial Tirant l Blanch, Valencia, 2000, p. 200.(33) G MEZ DE LIAño GoNZ LES, Fernando yPéREZ-CRUZ MART N, Agustín Jesús. Derecho

Procesal Civil . 2ª edición, Edit rial F rum, p. 279.(34) “N es c nf rme que en el presente cas exista una indebida acumulación de pretensi nes, pues, se trata

simplemente de la ejecución de d s garantías hip tecarias y una prenda c nstituidas para resp nder p rlas obligaciones de un mismo deudor, obviamente sometidas al mismo procedimiento”. Casación Nº 2408-2000-Sullana, publicada en el diari cial El Peruano el 1 de marz de 2001.

(35) Carolina Fons desarrolla cada una de ellas; esprincipal por tratarse del ejercicio de acciones independientes n sub rdinadas entre sí. Escumulativa p rque se hace aquí hincapi en el c njunt de



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admisión o desestimación de las pretensiones acumuladas no depende dela admisión rechaz de tras pretensi nes, c m si sucede en la acumu-lación accesoria y la subsidiaria. En este tipo de acumulación hay posibilidad de que t das las pretensi nes reciban criteri s de fundabilidad ytambi n de infundabilidad.

La d ctrina es prácticamente unánime al de nir la acumulación simple, un sector mayoritario viene a sostener lo mismo, es decir, se produci-rá una acumulación simple cuand las acci nes se ejerciten “a la vez”, de“m d c ncurrente”, “a la vez e independientemente del tratamient quereciba cada una”, “varias pretensiones una al lado de otra”, con petitum acerca de esa totalidad”(36).

M nr y Cabra s stiene que la acumulación simple, c ncurrente acumulativa ocurre cuando en una demanda se presenta varias pretensio-nes para que se decidan en la misma sentencia(37).

La acumulación simple, llamada tambi nconcurrente y por algunosacumulativa, se da cuando simplemente en una demanda se presentanvarias pretensiones o solicitudes para ser resueltas en la misma sentencia.En esta clase de acumulación las pretensi nes s n independientes entre síy se f rmula t das al mism tiemp(38).

En este caso se propone la acumulación de pretensiones que tienensustent fáctic (hech s) pr pi y serán bjet de pr banza de manera in-dependiente, además el juez deberá pr nunciarse s bre cada una de ellas,aceptánd las rechazánd las.

Las pretensiones acumuladas en este casotienen la calidad de prin-cipales, ninguna debe ser la consecuencia de la otra, tampoco hay una

acci nes reunidas; aunque n es una den minación característica debid a que en l s tr s tip s tambi nse pr duce el “cúmul ”, p r ell este t rmin n s resulta men s c nvincentes.Acondicional, denomi-nación realmente diferenciad ra ya que la c ndici nal la c nstituye el rest de l s tip s de acumula-ción.FoNS RoDR GUEZ, Carolina. La acumulación objetiva de acciones en el proceso civil . EditorialB sch, Barcel na, 1998, p. 73.

(36) FoNS RoDR GUEZ, Car lina. ob. cit., p. 69.(37) MoNRoY CABRA, Marc Gerard . Principios del proceso civil . Edit rial Temis, B g tá, 1988, p. 262.(38) RAM REZ ARCILA, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones. ob. cit., p. 146.



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relación de dependencia entre ellas, cada una de ellas para su aceptaciónnal dependerá de su pr banza. Ambas pretensi nes se p drían discutir

en pr ces s autón m s, sin embarg la c nexión subjetiva (identidad dedemandante y demandad ) pr pician la acumulación, basada p r cierten el principi de ec n mía pr cesal.

Esta acumulación de pretensiones principales o acumulación simplen ayuda a pr p ner en f rma c njunta diversas pretensi nes c nexas,vinculadas que se deben resolver en una sola sentencia.

De manera f rmal esta acumulación n se encuentra regulada en elCódig Pr cesal, sin embarg de plantearse n admitirían p sición p r parte del juez para su admisión(39).

El ejempl típic de una acumulación de pretensi nes autón masl c nstituye un pr ces d nde A (act r) pretendereinvidicar (preten-sión autón ma X) un inmueble que p see B (demandad ) y acumula la pretensión deaccesión (pretensión autón ma Y) de las c nstrucci nesefectuadas de mala fe p r el p seed r, en este cas ambas pretensi nestendrán c nexidad, per serán autón mas en el sentid de que ambas tie-nen hechos distintos que las sustentan, ambas serán objeto de pruebas demanera distinta y ambas deben merecer un pronunciamiento del órgano jurisdicci nal. En esta acumulación n existen criteri s de relación sub r -dinada, acces ria alternativa, ambas fácilmente p drían ser tramitadasen procesos autónomos, sin embargo se pueden acumular.

Sobre este tipo de acumulación no hay pronunciamiento por parte dellegislad r en esta m di cat ria en c ment .

b) La acumulación de pretensiones de manera accesoria:

En este tipo de acumulación las pretensiones acumuladas a la demandase encuentran relaci nadas entre sí, encadenadas, hay una subordinación

(39) “La acumulación que se presenta n es ninguna de las previstas en el artícul 85 del Códig Pr cesalCivil, n siend estas las únicas f rmas de acumulación bjetiva, ya que la misma n rma se ala expresa-mente que tal acumulación puede ser subordinada, alternativa o accesoria, es decir, no la restringe solo aestos supuestos, pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio se demanden pretensiones autónomas entresí que tengan en c mún el mism hech generad r”. Casación Nº 244-2001-Cusc , publicada en el diari

cial El Peruanoel 2 de enero de 2002.



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entre ellas, el resultad de la segunda pretensión (acces ria) está c ndi-ci nada al resultad de la primera; así, si la pretensión principal es esti-mada, la segunda tambi n l será; si la situación fuera en sentid c ntra-rio, la pretensión acumulada será desestimada(40).

A diferencia de la acumulación sub rdinada alternativa, en la acu-mulación acces ria las pretensi nes acumuladas s n c mpatibles entre sí, p r ell se pr p nen en f rma c njunta, esperand un resultad p sitivde ambas.

Es en la acumulación de pretensi nes d nde existe una pretensión principal y otras accesorias, el resultado de la segunda pretensión o de las

tras pretensi nes (las acces rias) será necesariamente la c nsecuenciadel resultad que se btenga de la primera pretensión (la principal); así, sila pretensión principal (p r ejempl res lución de c ntrat ) fue declaradafundada, la pretensión acumulada de manera acces ria tendrá que recibirel mism pr nunciamient (p r ejempl restitución de las prestaci nes).Aquí resulta de aplicación el principi de derech que dice que l acces-rio sigue la suerte del principal(41).

La d ctrina den mina también a este tip de acumulación c m acu -mulación eventual impropia , ya que existe una pretensión principal y traque espera una eventualidad o está subordinada para su pronunciamiento,

(40) Aunque la doctrina no se ha puesto totalmente de acuerdo con este punto, Prieto Castro sobre el puntoargumenta “más lo contrario no es de necesidad de suerte que puede estimarse la primera acción, y, no

bstante, ser desestimada la segunda”. Nuestra d ctrina y jurisprudencia expresa la idea de c ndici nali-dad entre ellas, por lo cual la pretensión acumulada estará condicionada al resultado de la segunda.

(41) “(…) se bserva que la pretensión principal se sustenta en que la inscripción registral que declara a l sdemandados como únicos propietarios del inmueble materia de discusión, carece de documento que larespalde, ya que el act r jamás cedió trans rió a fav r de l s demandad s l s derech s y acci nesque por Ley le corresponden, esto es el cincuenta por ciento del mismo, porcentaje que le correspondec m c nsecuencia del pr ces judicial de separación de cuerp s seguid c n su ex esp sa (…), siendque c m c nsecuencia de la declaración de invalidez s licita la reivindicación de dich cincuenta p rcient de derech s y acci nes y pag de frut s, argumentación que determina que las pretensi nes nsean c ntrarias entre sí y que de ampararse la principal, la acces ria c rra la misma suerte, p r ser c nse-cuencia de la primera. De l antes expuest se desprende que p r la naturaleza de las pretensi nes estass n tramitables ante el mism juez, est es el especializad en l civil, asimism n s n c ntrarias entresí, puest que de ampararse la invalidez de la inscripción registral la restitución de l s derech s y acci-nes que le c rresp nderían al act r c rrerían la misma suerte, est debid al sustent fáctic tant de la pretensión principal c m de la acces ria, y nalmente s n tramitables en una misma vía pr cedimental,la del pr ces de c n cimient , en c nsecuencia se cumple c n l s requisit s previst s en el artícul 85del Códig Adjetiv ”. Casación Nº 648-2002- Lima, publicada en el diari cial El Peruano el 3 dediciembre de 2002.



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dependiendo del resultado de esta, la cual llamamos pretensión accesoria.Aunque esta subsidiariedad es distinta a la que se presenta en la acumula-ción subordinada.

La acumulación accesoria de pretensiones(42) se puede generar por el pedid expres de la parte demandante p r mandat expres de la ley,en este último caso no requiere ser invocada por la parte que propone laacumulación, es l que se den mina acumulación acces ria legal (ejempl el pag de c st s y c stas).

El artícul 351 del Códig Civil c ntiene un cas típic de acumula-ción accesoria derivada de la ley, por la cual si los hechos que generaronel div rci c mpr meten gravemente el inter s del cónyuge in cente, el juez puede determinar el pag de una indemnización p r c ncept de re- paración de da m ral. L mism curre c n l se alad en el artícul283 del Códig Civil referid a l s pr ces s de nulidad de matrim ni ya l regulad en el artícul 345-A del Códig Civil m di cad p r la Ley Nº 27495. Aunque c nviene se alar que la d ctrina naci nal s bre est ssupuest s n ha manifestad acuerd unánime, ya que hay p sici nesque señalan que no se trata de supuestos de acumulación accesoria legal,debid a que se deben pr p ner c n rec nvención ser acumuladas f r -malmente con la demanda.

c) La acumulación de pretensiones de manera subordinada:

A la acumulación sub rdinada tambi n se le c n ce en d ctrina c macumulaciónsubsidiaria (p rque se encuentra disp nible para hacer lafunción de sustitut en cas de que falle alg que es c nsiderad c m principal) eventual (debid a que se encuentra sujeta a una c ntingen-cia un event ).

Se presenta la acumulación eventual “cuando el actor ejercita en unamisma demanda, d s más acci nes que s n inc mpatibles entre sí, paraque el juez entre a decidir s bre la segunda s l en cas desestime la

(42) Acumulación acces ria (llamada tambi n eventual impr pia): c ncurre cuand el act r interp ne una pretensión principal y otras complementarias, debiendo ser estimadas estas solo en el caso de que lo seala primera, pues dicha estimación se c nvierte en el fundament de la estimación de la las pretensi nesaccesorias. MoNTERo ARoCA, Juan. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales.Ob.cit., p. 200.



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primera” (Fernández López). La acumulación eventual subsidiaria exis-te cuand el demandante f rmula en primer t rmin una pretensión, y encaso de que esta no sea acogida, subsidiariamente sea otra petición(43).

Es la acumulación d nde existe una relación de dependencia y sub r -dinación entre las pretensiones propuestas, en esta relación de pretensio-nes la principal es la que el juez debe res lver en primer rden, la segun-da (la sub rdinada, llamada tambi nsecundaria) espera su p rtunidady solo recibirá pronunciamiento cuando la pretensión principal reciba un pronunciamiento negativo(44).

En este cas , la acumulación c ntiene pretensi nes que entre sí serepelen, p r ser c ntrarias entre sí, n s n c mpatibles, pues, de res l-ver ambas de f rma c njunta se generaría una decisión c ntradict ria.Ejempl se demanda la nulidad de act jurídic p r simulación abs luta,artícul 219 incis 5 del Códig Civil (pretensión principal) y acumulati-vamente la declaración de ine cacia p r la den minada acción pauliana,artícul 195 del Códig Civil (pretensión sub rdinada). L mism currecuand se demanda la nulidad de act jurídic p r falta de manifestaciónde v luntad, artícul 219 incis 1 del Código Civil y se acumula la pre-tensión de ine cacia de act jurídic p r la existencia de fals pr curad rartícul 161 del Códig Civil (pretensión sub rdinada).

En l s supuest s ya se alad s, el juez necesariamente debe emitir pronunciamiento respecto de la primera pretensión, si esta es declaradafundada, la pretensión sub rdinada ya n merecerá pr nunciamient al-gun (carecerá de sentid hacerl ), situación distinta será si la pretensión principal es desestimada, pues en tal cas el juez deberá emitir pr nun-ciamient s bre la pretensión acumulada (sub rdinada)(45). En el primer

(43) MoNRoY CABRA, Marc Gerard . Principios del proceso civil . ob. cit., p. 262.(44) “El artícul 87 del Códig Pr cesal Civil, establece la p sibilidad de plantear acumulativamente pre-

tensiones procesales subordinadas a la principal. Esta pretensión subordinada se presenta cuando una omás pretensi nes (sub rdinadas) s n s metidas a la eventualidad de que la pr puesta c m principal nsea acogida, por lo que ante este último supuesto, la pretensión subordinada bien puede ser amparada odesamparada p r el juzgad r”. Casación Nº 1307-2004-Lima, publicada en el diari cial El Peruano el10 de marz de 2006.

(45) “La sentencia de primera instancia declaró fundada la pretensión principal, p r l que n tenía que pr-nunciarse sobre las subordinadas porque estas quedaban sujetas a la eventualidad de que la propuesta principal sea desestimada. La res lución de vista n p día pr nunciarse s bre las pretensi nes sub rdi-nadas, aunque desestimó la principal porque como la Corte Suprema no es tercera instancia y la casación



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ejempl tendrem s c m resultad fundada la pretensión de nulidad deact jurídic p r simulación abs luta y sin bjet pr nunciarse s bre la pretensión acumulada de manera subordinada; en tanto que el segundosupuest se puede declarar infundada la pretensión principal y fundada la pretensión acumulada de manera sub rdinada, en c nsecuencia ine cazel act jurídic celebrad .

Este tip de acumulación es regulad p r el artícul 87 del CódigProcesal Civil al señalar que la acumulación es subordinada “cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como prin-cipal sea desestimada”(46). Se admite la posibilidad de acumular una pre-tensión acces ria a una pretensión pr puesta de f rma sub rdinada, en talcaso su resultado estará supeditado al resultado de esta(47).

En la acumulación subsidiaria el petitum n se extiende a la t talidadde la demanda, p r ell el juzgad r, a diferencia de l que sucedía enla acumulación simple, no se debe pronunciarse sobre todas y cada unade las pretensiones, la estimación de una, por su orden y en su caso, essu ciente(48).

es un recurs extra rdinari , n existiría la pluralidad de instancia, que se encuentra rec n cida enel incis 6 del artícul 139 de la C nstitución. C m necesariamente tenía que haber pr nunciamients bre las pretensi nes sub rdinadas, si se c nsideraba que la principal era infundada, el expediente debióser devuelt a primera instancia, para que el juzgad se pr nuncie s bre ellas”. Casación Nº 272-98-Lima.

(46) “Para conocer de la pretensión subordinada en los casos de acumulación objetiva originaria era menesterque la pretensión pr puesta c m principal sea desestimada en pr nunciamient de f nd y n delibe-radamente inhibit ri , c m ha sucedid en el cas sub examine, en que al tratarse de una acumulaciónc m la an tada, las instancias de m rit n pueden examinar y pr nunciarse primeramente s bre la pretensión subordinada, y luego señalar que la pretensión principal resulta improcedente de lo que resultaque se ha incurrid en causal de nulidad”. Casación Nº 1775-2003-Lima, publicada en el diari cial El Peruano el 30 de may de 2005.

(47) “El incis tercer del artícul 350 del Códig Adjetiv se ala que n hay aband n en l s pr ces s enque se c ntiendan pretensi nes imprescriptibles; sin embarg , en el especí c cas de aut s, n bstanteque la reivindicación tiene el carácter de imprescriptible que c ntempla el artícul 927 del Códig Civilal ser planteada como accesoria de una pretensión subordinada como lo es el mejor derecho de propie-dad, de modo tal que la reivindicación se encuentra supeditada a lo que se dicte sobre el principal y luegoa la suerte de la sub rdinada. Al c n gurarse el aband n de la pretensión principal, la pr puesta enf rma sub rdinada y sus acces rias siguen igual suerte, sin ser relevante que una de estas acces rias seaimprescriptible”. Casación Nº 1606-2002-San R mán, publicada en el diari cial El Peruano el 3 demarz de 2003.

(48) FoNS RoDR GUEZ, Car lina. ob. cit., p. 74.



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C n relación a la c sa juzgada en este tip de acumulación, tenem sque si el juez estima la pretensión principal y n emite pr nunciamien-t s bre la pretensión acumulada de f rma sub rdinada (p rque ya n esnecesari ), ent nces, la segunda pretensión puede ser intentada en tr pr ces , ya que al n haberse emitid pr nunciamient s bre el f nd deesta no se ha generadores iudicata sobre esta.

d) La acumulación de pretensiones de manera alternativa:

Llamada tambi n acumulaciónelectiva debido a que la conductade la parte vencida se c n gura en esencial para el cumplimient de lresuelto.

En este tipo de acumulación no hay relación de dependencia, tampoco se debe esperar a que una pretensión decaiga para ocuparse de laotra, en esta acumulación las pretensiones propuestas deben merecer el pr nunciamient expres y c njunt de parte del órgan jurisdicci nal(49).

Ambas pretensiones propuestas en la demanda deben ser resueltas demanera c njunta p r el juez en la sentencia, así sí se pr p ne la acumu-lación de la pretensión que busca laresolución de contrato (pretensiónalternativa A) c n tra que busca elpago del saldo del precio (preten-sión alternativa B), el juez debe emitir pr nunciamient res lviend la pretensión alternativa A y la pretensión alternativa B, quedando a elec-ción del demandado cuál de las dos pretensiones resueltas cumplirá enejecución de sentencia, en el cas hip t tic pr puest el demandad quefue vencid en el pr ces deberá elegir si cumple la pretensión que decla-ró resuelto el contrato o si acepta pagar el saldo del precio, debe quedaraclarado que la parte vencida en el proceso solo debe elegir el cumpli-miento de una de ellas, nunca ambas, de lo contrario el cumplimiento dela sentencia encerraría una seria c ntradicción, pues n se puede elegir laresolución contractual y el cumplimiento del saldo del precio.

(49) “El artícul 87 del Códig Pr cesal Civil prescribe que cuand se trata de la acumulación alternativa de pretensiones, es el demandado quien debe elegir cuál de las pretensiones va a cumplir y solo en el casoque el demandad n elija, l hará el demandante, est c m es bvi bliga a juzgad r a res lver, am- parand , en su cas , las d s pretensi nes alternativas”. Casación Nº 220-2000-La Merced.



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El artícul 87 tambi n regula la acumulación alternativa de pretensi-nes se aland que “(...) es alternativa cuand el demandad elige cuál delas pretensi nes va a cumplir (...)”.

En la d ctrina la acumulación de pretensi nes de f rma alternativatiene una connotación distinta a la de nuestro ordenamiento, en nuestrosistemacorresponde a la parte vencida en el proceso elegir en ejecu-ción de sentencia cuál de las pretensiones resueltas en su contra decide(elige, de ahí la den minación de electiva) cumplir, per el demandante alacumular las pretensi nes s licita se declaren fundadas ambas pretensi-nes en la sentencia. Sin embarg , la “d ctrina germánica especi ca que atrav s de la acumulación alternativa electiva el act r s licita una u traacción, per s l una de ellas puede ser c ncedida” (Lü e, Walchshöfer,citad p r F ns). L que implica que en esta óptica c rresp nde al juezdeterminar cuál de las pretensiones elige para estimarla(50), teniendo una poco saludable participación el demandante, quien espera la actividad del juez de elegir una de las pretensi nes acumuladas en f rma alternativa.Se vincula esta acumulación a la gura del derech de bligaci nes, es-trictamente a las obligaciones alternativas, donde corresponde al deudorelegir la prestación que decidió cumplir (artícul 1162 del CC).

Felizmente en nuestr sistema pr cesal le hem s dad una direccióndistinta a este tip de acumulación, en la cual n le c rresp nde al juezdecidir qu pretensión res lver sin que emite pr nunciamient c njuntde las pretensiones acumuladas, dejándole la labor deelección a la partevencida.

En esta misma línea de pensamient enc ntram s a Ramírez Arcila paraquien la acumulación alternativa , o electiva, se presenta cuando el actorf rmula d s más pretensi nes, para que se bligue al demandad a satis -facer una de ellas (51). Igualmente tenem s la p sición de Devis Echandía

(50) Aunque Gómez de Lia discrepa de esta p sición se aland que la acumulación es alternativa cuandde las varias peticiones deducidas, solo se interesa la admisión de alguna de ellas, sin determinar su preferencia. Aquí, n es que quede a la elección del juez la determinación del bjet del pr ces , c mse ha llegad a a rmar. El bjet está perfectamente jad p r el act r a trav s de d s petici nes cuya prevalencia dependerá únicamente de la causa de pedir que el solicitante puede acreditar. G MEZ DELIAño GoNZ LES, Fernando yPéREZ-CRUZ MART N, Agustín Jesús. Derecho Procesal Civil . Ob.cit., p. 279.

(51) RAM REZ ARCILA, Carlos. Acción y acumulación de pretensiones. ob. cit., p. 146.



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quien precisa que en las pretensiones alternativas es el demandante o eldemandad , según fuera el cas , quien esc ja exigir (el primer ) satis-facer (el segund )(52).

2.2. Acumulación objetiva sucesiva

Llamada tambi n acumulaciónsobrevenida , la cual resulta contra- puesta a la acumulaciónoriginaria, obviamente recibe ese nombre debi-do a que se produce con posterioridad a la demanda.

Es aquella acumulación de pretensiones que se genera por acto pro-cesal p steri r a la admisión de la demanda, per antes de su n ti cación

en m ment p steri r a la n ti cación de la demanda, en este cas la pretensión que se inc rp ra al pr ces tambi n debe reunir l s requisit sya menci nad s, es decir debe tener c nexidad(53) c n las ya existentes enel pr ces , debe tramitarse p r la misma vía pr cedimental a las que seencuentran sujetas las pretensiones de la demanda y debe ser competen-cia del mism juez que c n ce el pr ces .

Palacio se pronuncia sobre este tópico señalando que laacumulaciónde pretensiones dentro de un mismo proceso puede seroriginaria y su-cesiva, si, respectivamente, las pretensiones se proponen conjuntamentedesde el c mienz del pr ces , que, durante el transcurs de este, a la pretensión riginaria se agreguen inc rp ren tra u tras. Dentr de laacumulaciónsucesiva se debe distinguir la acumulación porinserción dela acumulación porreunión. La primera opera cuando una nueva preten-sión se incorpora dentro de un procesoya pendiente para la satisfacciónde tra. La segunda tiene lugar cuand , existiend diversas pretensi nes

(52) DEVIS ECHAND A, Hernand .Teoría general del proceso, aplicable a toda clase de procesos. T mII, Edit rial Universidad, Buen s Aires, 1985, p. 474.

(53) “(…) si algun de l s element s esenciales c incide, la acción insertada al ampliar la demanda será c-nexa c n la inicial interpuesta en esta. Esta c nexión puede ser bjetiva si la petición de ambas acci neses la misma, o causal si comparten lacausa petendi. Si nada en común ostentan ambos elementos setratará de acci nes inc nexas. Cuand , p r el c ntrari , t d s l s element s que identi quen la acciónsea l s mism s, existirá identidad, c n l que las acci nes n serán distintas, sin que n s hallarem sante una única y misma acción, y no ante un supuesto de acumulación. Aunque ya puede apreciarse loanómal de este cas en la realidad, pues difícilmente se ejercita la misma acción que se esgrimió en laademado, pero ahora en su ampliación”. FoNS RoDR GUEZ, Car lina. ob. cit., p. 74.



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que se han hecho valer en otros tantos procesos, est s se funden enuno solo(54).

El primer supuesto en el cual se produce la acumulación objetivasucesiva es cuand el pr pi act r inc rp ra vía laampliación de de-manda nuevas pretensi nes a las ya c ntenidas en la demanda (artícul88 incis 1 del Códig Pr cesal); sin embarg , esta ampliación se debehacer p r disp sición del artícul 428 del Códig Pr cesal Civil antesde que se pr duzca el emplazamient al demandad (antes de n ti carla demanda), salv que sean pretensi nes acces rias las cuales se p dránrealizar hasta el día de la audiencia de c nciliación (últim párraf del ar -tícul 87 del Códig Pr cesal). Aunque en el derech pr cesal alemán seadmite una acumulación sucesiva p steri r al emplazamient siempre queel demandad l acepte y el juez l estima admisible (artícul 263)(55).

P r ejempl , si Juan (demandante) interp ne c ntra su cónyuge R sa(demandada) una demanda de div rci p r la causal de adulteri , puedeinc rp rar tambi n la causal de t xic manía antes de que R sa sea emplazada c n la demanda. En este cas estam s frente a una acumulaciónobjetiva sucesiva, pues la acumulación se está generando con posteriori-dad a la interp sición de la demanda, per antes de su n ti cación.

El segundo supuesto de acumulación objetiva sucesiva se puede gra-car c n el siguiente ejempl acad mic : Carl s interp ne demanda c n-

tra Roberto la cual contiene la pretensión deresolución de contrato decompraventa motivado por el incumplimiento del pago total del precio.Roberto al contestar la demanda considerando que ya pagó la totalidaddel preci , n s l c ntesta la demanda enfrentand la pretensión, sinque tambi n f rmula lacontrademanda , de esta f rma inc rp ra c m

(54) PALACIO, Enrique Lino. Manual de Derecho Procesal . Ob. cit., p. 114. “La s licitud de acumulación de pr ces s se basaba en la acumulación de un pr ces de Desal j , trami-tad en la vía pr cesal sumarísima y un pr ces de prescripción adquisitiva de d mini y tramitad en lavía pr cesal abreviada situación que n resultaba viable de acuerd al incis 1 del artícul 85 del CPC,tal c m l c mprende el juez del citad pr ces de desal j que declaró impr cedente la s licitud, detal m d que n se ha c ntravenid el artícul 90 del CPC y, de c nf rmidad c n l dispuest en elartícul 356 del Códig Pr cesal”. Casación Nº 421-99-Lima.

(55) Artícul 263 de la Z.P.o.: m di cación de la demanda. Se permite la m di cación de la demanda despu s de c menzada la litispendencia si c nsiente la parte c ntraria, c nsentimient que se presume cuan-do entra a debatir la nueva acción insertada; e incluso sin su consentimiento si la acción se introduceantes de que intervenga.



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nueva pretensión elotorgamiento de escritura pública de compraventa.En este caso la incorporación de una pretensión al proceso se genera con p steri ridad a la admisión y n ti cación de la demanda, teniend c mvehícul natural al escrit de c ntestación de demanda, el cual deberác ntener la c ntrademanda llamada tambi n c ntrapretensión. La baselegal de esta acumulación bjetiva sucesiva la enc ntram s en el artícul88, inciso 2 del Código Procesal.

El tercer supuesto de acumulación objetiva sucesiva se presentacuando se acumulan dos o más procesos vinculados por el elemento co-nexidad (l que el Códig Pr cesal c n ce c macumulación de proce-sos), acumulación que se debe realizar a pedid de la parte interesada enla acumulación de ci p r el juez que tramita pretensi nes c nexasen procesos independientes, buscando la integridad de la decisión y evi-tand sentencias c ntradict rias c ntrarias entre sí.

M nter Ar ca(56) denomina esta acumulación comoacumulaciónde objetos procesales, expresa s bre el tema que cuand existe plura-lidad de objetos procesales en un único procedimiento se habla de acu-mulación, c nsistiend esta en aquel fenómen pr cesal, basad en lac nexión y que sirva algunas veces para evitar sentencias c ntradict riasy siempre para btener ec n mía pr cesal, p r el que d s más preten-si nes (es decir d s más pr ces s) s n examinad s en un mism pr ce-dimient judicial y decididas en una única sentencia (en sentid f rmal).

Se llama acumulación de procesos –sostiene Falcón– a la tramitaciónc njunta de d s más de ell s en razón de principi s generales de rden pr cesal que hacen a la ec n mía, c mpatibilidad y lógica del pr cedi-miento para evitar sentencias contradictorias(57).

Por ejemplo, la acumulación de dos procesos que conoce un mismo juez, el primer d nde se tramita una pretensión de reivindicación entreA (demandante) c ntra B (demandad ) p r el inmueble X, y el segun-do donde se tramita la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio

(56) MoNTERo ARoCA, Juan.Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales. Ob. cit., p. 198.(57) FALCÓN, Enrique M. Derecho procesal, civil, comercial, concursal, laboral y administrativo. Editorial

Rubinzal-Culz ni, Santa Fe, 2003, p. 420.



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entre B (demandante) c ntra A (demandad ) p r el inmueble X. Esta acu-mulación la enc ntram s regulada en el artícul 88, incis 3 del CódigProcesal.

El cuarto supuesto es el que n s puede interesar de cara a la m di-catoria producida en nuestro CPC.

Tendrem s que si la acumulación acces ria n se pr pus c n la de-manda (f rma riginaria), esta situación n genera una situación preclusi-va para el act r, ya que t davía le queda un m ment p steri r a la admi-sión de la demanda en la cual puede pr p nerla (f rma sucesiva).

Este momento posterior a la presentación de la demanda es hastaantes de que se pr duzca el saneamient pr cesal: “(…) si n se deman-dan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes delsaneamiento procesal”.

Este tip de acumulación (acces ria) es la única f rma de acumularen el pr ces civil que presenta d s m ment s para f rmularse: el prime-r , c n la demanda ( riginaria) y el segund , antes de que el juez emita lares lución de saneamient pr cesal (sucesiva).

En el pr ces sumarísim el pedid para acumular de f rma acces-ria sucesiva, se debe hacer en la audiencia a la que se re ere el artícul554 del CPC, c ncretamente antes de que el juez emita pr nunciamientsobre el saneamiento procesal, lo que implica que el peticionante debehacer su pedid apenas iniciada la audiencia, evitand de esta f rma elrechaz de esta.

En el proceso abreviado y de conocimiento la petición debe hacerse p r escrit antes de que el juez emita la res lución saneand el pr ces .

Dejand aclarad que cuand el juez emite pr nunciamient respect a lavalidez de la relación pr cesal n siempre sanea el pr ces , pues puedeencontrar alguna mácula que se lo impida. Si ello ocurre se puede presen-tar la cancelación de la relación procesal por inválida o se pretenda corre-gir c n la c ncesión de algún plaz . En este últim supuest , la p rtuni-dad para pr p ner la acumulación acces ria sucesiva n habría precluid .



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En el nuevo proceso único de ejecución no hay una etapa concreta desaneamient pr cesal, aunque el legislad r ha se alad que el juez res l-verá las excepci nes pr cesales “mediante un aut , bservand las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta”.

En cuy cas , si fuera p sible en este tip de pr ces s realizar unaacumulación acces ria sucesiva, se tendrá que realizar antes de que el juezemita la res lución c n la cual resuelve las excepci nes y revisa la rela -ción procesal. Aunque conviene preguntarse en este punto lo que puedesuceder si en el pr ces n se han f rmulad excepci nes.

X. LA MODIFICATORIA DE LA LEY DE CONCILIACIÓN CONEL D. LEG. Nº 1070El Decret Legislativ Nº 1070 n s l ha m di cad de f rma di-

recta el CPC, sin que ha m di cad tambi n divers s artícul s de laLey Nº 26872 –Ley de c nciliación extrajudicial– dentr de las que seencuentran m di cat rias que inciden directamente en el pr ces civil.Veamos:

1. La falta de acto de conciliación extrajudicial como causalde improcedencia de la demandaEl artícul 6 de la Ley de C nciliación m di cad p r el D. Leg.

Nº 1070 se ala: “Si la parte demandante, en f rma previa a interp ner sudemanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante unCentr de C nciliación extrajudicial para l s nes se alad s en el ar -tícul precedente, el juez c mpetente al m ment de cali car la deman-da, la declarará impr cedente p r causa de mani esta falta de inter s paraobrar”.

Esta m di cat ria ha cread explícitamente una nueva causal de impr cedencia de la demanda (artícul 427 del CPC) a partir de la ausencia

insu ciencia de una de las llamadas c ndici nes de la acción presupuest s pr cesales de f nd : elinterés para obrar .



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1.1. El llamado interés para obrar:

La tesis del inter s(58)

trata de explicar el den minad inter s parabrar, así tenem s que en circunstancias en que surge en una pers na lanecesidad inter s s bre un determinad bien, es p sible que exista tra pers na que tenga inter s necesidad s bre esta, si esta c ntrap siciónde intereses se presenta, es necesari que este “c n ict de intereses” searesuelto por un tercero imparcial aceptado por ambos, pues está vedadoque cualquiera de ellos recurra a lavía directa, en razón de estar pr hibi-da p r el rdenamient jurídic , “la satisfacción realización del inter sn está enc mendada al p rtad r del mism inter s insatisfech ”.

De ahí tenem s que el h mbre se desarr lla en la vida de relación c nsus semejantes en una incesantemente cadena de necesidad y que estass l se sacian c n bienes, de l que se desprende la siguiente a rmación:en tant las necesidades del h mbre s n ilimitadas l s bienes para satisfa-cerla son limitados.

El inter s es un fenómen s cial c n c nn taci nes jurídicas en mu-chísim s cas s, que de alguna manera hacen que el h mbre en s ciedadrealice su actividad motivado por ellos, estos intereses son la causa de losc n ict s en la s ciedad, l s cuales se pueden arreglar en el sen de la

misma, sin utilizar tr mecanism que el entendimient y raz nabilidad,sin llegar al pr ces , per hay tr s que n quedan satisfech s y p r tant

(58) El pr fes r salvad re R dríguez Mel ndez en un trabaj s bre el inter s citand a Pe a Freire expresaque pese a que el inter s, c m c ncept jurídic , n tiene sentid unitari ni presenta la riqueza d g-mática teórica de tras guras próximas –sería el cas del derech subjetiv – tambi n es p sible suanálisis c n bjet general de garantía en la medida en que c mienzan a ser habituales tant su presenciaen divers s c ntext s c nstituci nales, c m las ap rtaci nes d ctrinales al respect . Quizá su relativainde nición y su men r tradición d gmática hayan sid la causa de que el inter s se haya c nvertid enun c mplej multif rme c n aplicaci nes diversas y, a veces, c ntradict rias. Clasi ca el tema del inter sen interés privado y público, el primer es el inter s individual el cual es aquel que afecta al individuaislado sin comprender, por lo tanto, situaciones colectivas o grupales en las que el sujeto puede verseinsert frente. El segund expresa una f rma de inter s unif rme del c njunt de l s individu s que seidenti ca c n el máxim bien general de la c lectividad entendida m n líticamente, es decir, c m unt d h m g ne , sin c ntradicci nes internas, escisi nes divisi nes. Entre ell s existe una categ ríaque denominaintereses transindividuales dentr de l s cuales ubica a l s intereses difus s y l s inte-reses colectivos, entre otros. En losintereses difusos n es p sible la titularidad, sin que el inter s seimputa a sujet s determinad s sin que exista un víncul direct entre ell s. En cambi elinterés colecti-vo es más c ncret e individualizad en tant que aparece referid a una c munidad de pers nas gen ri-camente rganizada e identi cable. RoDR GUEZ MELéNDEZ, Roberto. Interés y tutela constitucional.En <www.uv.es>.



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para dar cuenta de ellos, se debe recurrir al proceso, como mecanismocivilizad para el arreglar un c n ict entre sujet s de derech .

En la c n uencia de intereses que se c ntrap nen enc ntram s elinterés material, es decir el inter s de d s sujet s de derech s bre unmismo bien y elinterés para obrar (59) o interés procesal que implica lanecesidad de recurrir al órgan jurisdicci nal para la s lución del c n ic-to de intereses. Este último surge como una necesidad ante la prohibiciónde laacción directa, pues en una s ciedad rganizada aquel que tiene undeterminad inter s y que se c ntrap ne a tr u tr s, n puede s luci-nar el c n ict c n sus pr pias man s y sus pr pias decisi nes, tiene elobligación de recurrir a un tercero imparcial reconocido por ambos paraque lo haga.

Entendid así el fenómen del inter s, p dem s se alar que el inter s para obrar (60), es la situación jurídica en la que se encuentra un sujet dederecho, que lo habilita para acceder al proceso, situación que implica unestad de necesidad, hay un inter s que l m tiva a utilizar el pr ces ,está interesad justi cadamente en que el órgan jurisdicci nal resuelvaun c n ict de intereses que tiene c n tr sujet de derech , frente alcual ya ag tó t d s l s mecanism s que le brinda el rdenamient jurídi-c . La necesidad pr piamente es de tutela jurídica, que busca del Estad ,esta tutela se la debe t rgar a trav s del órgan jurisdicci nal c n el pr-ces , en el cual se debe emitir una decisión c n aut ridad de c sa juzga-da. El inter s para brar está vinculad a una necesidad de quien inv caser titular del derecho que pone en movimiento el órgano jurisdiccionalen busca de una decisión de nitiva, tratand de evitar un perjuici le-sión al inter s que l lleva a la litis. S stiene G ldschmitdt ha de existir“una verdadera necesidad inter s de tutela judicial”.

(59) Se le c n ce c m inter s para brar gracias a l s estudi s preliminares realizad p rROCCO,Ug en: Derecho Procesal Civil , M xic , 1944, p. 156.(60) Carnelutti hace una diferencia entre inter s para brar e inter s en la litis, se aland que el inter s para

brar n es abs lutamente l mism que el inter s c mpr metid en la litis en el neg ci , sin uninter s secundari respect del mism : precisamente el inter s en la tutela judicial del inter s primari ;el inter s en litis se re ere a la relación jurídica material, s bre la cual el juez debe decidir; el inter s en

brar se re ere, en cambi a la relación jurídica pr cesal, p r la cual, el juez debe decidir. Agrega queel inter s para brar c nsiste en una situación respect de la cual sin el pr ces la tutela c ncedida p rel rdenamient jurídic a un inter s n sería plena, fórmula que alcanza a t das las especies del pr-ceso. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil . Traducción Sentís Melend , T m I,Edit rial Edici nes Jurídicas Eur pa-Am rica, Bs.As., 1959.



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En sede naci nal, Tic na pre ere llamarla “necesidad de tutela jurisdiccional”(61) y nos dice que “es el estado de necesidad de tutela juris-diccional en que se encuentra una persona en concreto y que lo determinaa s licitar, p r vía única y sin tener tra alternativa e caz, la intervencióndel respectiv órgan jurisdicci nal c n la nalidad de que resuelva elc n ict de inter s del cual es parte”(62). Tambi n Juan M nr y, s bre eltema n s precisa que “hay inter s para brar cuand una pers na ha ag-tad t d s l s medi s para satisfacer su pretensión material y n tieneotra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Esta necesidad in-mediata, actual, irremplazable de tutela jurídica es el inter s para brar”.

Para Liebman, el inter s para brar inter s para acci nar (63) “estádad p r la relación jurídica entre la situación antijurídica que se denun-cia (lesión aparente real del inter s sustancial) y la pr videncia que se pide para ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y esta re-lación debe consistir en la utilidad de la providencia, como medio paraadquirir p r parte del inter s lesi nad la pr tección ac rdada p r elderecho”(64).

El inter s pr cesal en brar y en c ntradecir surge precisamentecuand se veri ca en c ncret aquella circunstancia que hace c nside-rar que la satisfacción del inter s sustancial tutelad p r el derech n puedeser ya c nseguida sin recurrir a la aut ridad judicial, sea cuand se veri ca

(61) En este tema Tic na Póstig sigue principalmente a la d ctrina alemana y asume la p sición d ctrinariaque s bre el tema tienen R cc , Liebman y Gian Ant ni Micheli.

(62) TICoNA PoSTIGo, Víct r. “Las c ndici nes de la acción y el nuev Códig Pr cesal Civil”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 4, A XLV, octubre-Diciembre, 1995, p. 78 y ss.

(63) “(…) el fundament de la res lución recurrida es que la hip teca que sustenta el pr ces de ejecución de

garantías ha sid c nstituida para garantizar el sald de las bligaci nes derivadas de d s pagar s, y quea ten r de la demanda, ningun de dich s títul s es materia de c br sin el sald deud r c rresp ndien-te a la cuenta corriente, por lo que el banco ejecutantecarece de interés para obrar acci nand el cr di-t materia de su demanda respect a l s demandad s, n existiend igualmente c nexión lógica entre l shech s y el petit ri , a men s que exista estipulación en c ntrari l s bienes dad s, entre tr s, en hip-teca a fav r de una empresa bancaria respalda t das las deudas y bligaci nes directas indirectas, exis-tentes futuras, asumidas para c n ella p r quien l s afecte en garantía, existiend n rma similar en elDecret Legislativ Nº 770 y en la vigente Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financier (…)”. Exp. Nº 257-2000 de la Sala Civil C rp rativa para pr ces s Ejecutiv s y Cautelares del 23.06.00.

(64) LIEBMAN, Enric Tuli . Manual de Derecho Procesal Civil . Edit rial EJEA, Traducción de SentísMelend , Bs.As., 1976, pp. 115-116.



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en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica lagarantía jurisdicci nal(65).

P r su parte Devis Echandía quien la den mina inter s en la preten-sión u p sición para la sentencia de f nd la de ne c m el inter s sus-tancial, subjetivo, concreto, serio y actual que deben tener el demandantey el demandado y los intervinientes para ser titular del derecho procesala exigir del juez una sentencia de f nd m rit que resuelva s bre las pretensi nes u p sici nes (...)”(66).

En realidad hablar de inter s para brar es referirse a la exigenciade tutela jurídica que hace el justiciable al órgan jurisdicci nal(67) cuan-d de f rma directa y pací ca (habiend ag tad t d s l s mecanism s

t rgad s p r el rdenamient jurídic(68)) n pud res lver el c n ictde intereses que tiene c n tr sujet de derech . C rresp nderá al juezal cali car la demanda veri car si el pedid de tutela es p rtun n les, si la cali cación es p sitiva, tendrá que admitir la demanda y darle latutela res lviend la pretensión pr cesal f rmulada c n la demanda, de lc ntrari tendrá que declararla impr cedente, pues en t rmin s de p rtu-nidad el pedido de tutela puede ser prematuro y por tanto innecesario. Porell , Sch n e a rma “el particular n puede pretender que l tribunalesdel Estado le presten su trabajo sino en cuanto tenga necesidad de tutelaen la medida de esa necesidad”(69).

(65) CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil . V lumen I. Traducción SentísMelend . Edici nes Jurídicas Eur pa - Am rica, Buen s Aires, 1962.

(66) DEVIS ECHAND A, Hernand .Teoría General del Proceso. Edit rial Universidad, Buen s Aires, 1948, pp. 284-285.

(67) S bre el particular Ug R cc n habla de uninterés para accionar precisand s bre l que sería lautilidad que para el titular de un derecho subjetivo se deriva de la tutela jurisdiccional. Es el elementosustancial del derech de acción, y c ncretamente, aquel inter s que, tutelad jurídicamente p r el dere-ch pr cesal bjetiv , c nstituye el derech de acción. Agrega que tal inter s es, precisamente, el inter sen la declaración de certeza, p r parte del Estad , de la tutela jurídica, que c mpete a un determinadinter s, y en la realización del inter s cuya tutela es legalmente cierta. El inter s para acci nar es, p rc nsiguiente, el inter s secundari general.ROCCO, Ug .Tratado de Derecho…ob. cit., p. 359.

(68) “(…) el últim parágraf de la d cima tercera cláusula de la minuta c nstituye una facultad del bancacci nante para requerir de su deud r el pag de la deuda que le tienen aquell s, facultad que segúndich text puede ser ejercida mediante carta n tarial p r cualquier tr medi (…) p r l tant , dichacomunicación por no ser obligatoria no constituye un requisito indispensable para acreditar elinteréspara obrar del ejecutante, ni la inexigibilidad de la bligación, c m l s stiene el apelante (…)”. Exp. Nº 99-22824-1172 de la Sala Civil Especializada en Pr ces s Ejecutiv s y Cautelares del 16 de juni de2000.

(69) SCHoNkE, Ad lf . Derecho Procesal Civil . Edit rial B sch, Barcel na, 1950, p. 81.



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Para nuestra jurisprudencia se entiende el inter s para brar en la tesisde la utilidad: “existe inter s para brar pr cesalmente, cuand la parteact ra inv ca una utilidad directa, mani esta y legítima, de índ le mate-rial o moral, que lo lleve a proteger un derecho mediante el ejercicio de laacción. El juici de utilidad debe referirse, en cada cas , a l s efect s delact jurisdicci nal que se pide, tambi n en sentid invers , el perjuici

da que pueda causar al act r, la falta del pr nunciamient requerid ,en suma, el inter s para brar tiene c ntenid pr cesal al signi car un presupuesto del derecho de acción y supone un estado de necesidad quese busca sea atendid p r el Estad a trav s del órgan jurisdicci nal(70).

1.2. Requisitos:

El inter s para brar tiene a su vez c m requisit s, el serconcreto , teneractualidad y debe ser legítimo.

a) El interés debe ser concreto:

P rque cada inter s material debe ejercitarse en el pr ces en f rmasingular e individual, de manera particular y c n el bjet de c nf rmardeterminada relación jurídica pr cesal, el inter s debe ser evaluad parael cas c ncret y especí c , es decir cuand es ejercitad p r determi-

nado sujeto de derecho. N se puede cali car el inter s para brar de manera gen rica ni

fuera del pr ces , se hace s l cuand se pr p ne la necesidad de tuteladel Estado ejercitando el derecho de acción y proponiendo una pretensión procesal concreta.

Aunque este inter s puede c rresp nder a un sujet individual (pr-ces civil c mún), per tambi n puede c rresp nder su titularidad aun grup determinad entre l s cuales n hay víncul jurídic direc-

t (intereses difus s) y tr individualizad e identi cable (interesesc lectiv s).

(70) Ver Casación Nº 5003-2007-Lima expedida p r la Sala Civil Permanente de la C rte Suprema deJusticia.



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Es decir se trata de un inter s particular, individual de quien l ejerce. N un inter s general ni c lectiv , el cual s l será admisible cuand seinv ca un inter s pro pópulo, es decir, en la defensa de intereses difus so colectivos. La idea en este caso es que quien busca tutela jurisdiccionall haga p r un inter s pr pi . P r ell en la d ctrina a este requisit se le puede enc ntrar ubicad c m direct y n c m c ncret (V sc vi).

b) El interés debe ser actual:

Es decir, debe t marse en cuenta el inter s existente al m ment def mentar la relación jurídica pr cesal, así n será actual el inter s vincu-lad a derech s futur s, l s cuales tendrán p rtunidad en el futur para

recibir tutela, si el inter s n es actual se entiende que el sujet carecede inter s para brar pues n ha llegad el m ment para que su inter sreciba tutela jurídica; en cuant a la p rtunidad, el pedid de tutela será prematuro.

La actualidad del inter s para brar, p ne en evidencia el grad deurgencia c n la que se requiere tutela jurídica al Estad para s luci narun c n ict de intereses, así n se p drá t rgar dicha tutela cuand seevidencia una falta de ag tamient de la vía previa, aquí el pedid de tu-tela resulta a todas luces prematuro, por tanto no se presenta como actual,l mism curre si se quiere exigir el cumplimient de bligación c n plaz n vencid . Per existen cas s en que el pedid de tutela n es ac-tual, p r el c ntrari es pret rit y p r tant n atendible, n s referim s a pretensi nes que trasuntar n la c sa juzgada cuand la pretensión estáafectada de caducidad.

La cali cación de la actualidad del inter s para brar la realiza el juez, c n esta atribución de nirá si quien hace la a rmación de dichinter s l hace de manera p rtuna, es decir determinará si es actual yviable. Alessandri precisa que “si n se tiene inter s actual n se puedelitigar, l s tribunales n existen para hacer declaraci nes platónicas”. Así,si el derech se encuentra s metid a plaz n vencid c ndición ncumplida, “n p dría dar lugar al ejercici de una acción”, p r l cual nse p dría hablar de un inter s actual, aunque habrá situaci nes en la quees p sible enc ntrarse en esa p sibilidad y exigir tutela judicial para evi-tar perjuicios irreparables.



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c) El interés debe ser legítimo:

Debe ser legítim en t rmin s de licitud. Queda desterrad del pr-ces t d inter s que se encuentre enmarcad en la ilicitud. En general elrdenamient jurídic repudia el inter s que linde c n la ilicitud.

1.3. El interés para obrar como concepto multifuncional:

En nuestro ordenamiento procesal tenemos que en el contenido delv cabl “inter s para brar” pueden ingresar un c njunt se supuest sque en caso de no presentarse al demandar impiden que el órgano juris-dicci nal desarr lle actividad para la c ncesión de tutela jurídica, la cual puede estar motivada en supuestos que pueden involucrar un pedido pre-matur extemp ráne de esta tutela jurisdicci nal.

El inter s para brar así entendid puede ser apreciad en el pr-ces civil c m una causal para rechazarin limine la demanda, llama-da falta de inter s para brar (ver causales de impr cedencia - artícul427). Puede servir c m supuest para pr p ner una excepción pr cesal,aunque n existe en el CPC excepción de falta de inter s para brar enel artícul 446, per , si existen supuest s divers s que l gra can. Tieneutilidad para el momento de sanear el proceso, en la etapa correspondien-

te en la misma sentencia (artícul 121).El supuesto de improcedencia liminar es el que ha regulado la modi-

cat ria a la Ley de c nciliación al c nsiderar que si el demandante ncumple c n realizar el trámite ante el centr de c nciliación al momentode cali car la demanda, la declarará improcedente por causa de ma-ni esta falta de interés para obrar.

Habíam s se alad que un pedid prematur extemp ráne de estatutela jurisdicci nal puede ser cali cad p r el juez c m supuest de

falta de inter s para brar, aunque se entiende que este debe ser mani es-t y en cas de dudas el juez debe recurrir a la aplicación del principi pro actione(71).

(71) Ha se alad el TC en la STC Exp. Nº 2302-2003-AA fundament 3: “(…) según el principi pro actio-ne, inv cad p r este Tribunal en anteri res p rtunidades, se imp ne a l s juzgad res la exigencia deinterpretar l s requisit s y presupuest s pr cesales en el sentid más fav rable a la plena efectividad



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Así tendrem s que un pedid extemp ráne de tutela relaci nad c nel (falta de) inter s para brar se ve clar en aquellas pretensi nes que yahan generad sentencias c n aut ridad de c sa juzgada, las que fuer nconciliadas o transadas, entre otras.

Un pedid prematur de tutela relaci nad c n el (falta de) inter s para obrar se aprecia con las demandas presentadas sin el necesario ago-tamient de la vía administrativa (en l s pr ces s c ntenci s s adminis-trativ s) y tambi n las demandadas que c ntienen pretensi nes c ncilia- bles respect de las cuales n se hiz previamente la c nciliación ante elcentro de conciliación, es decir, que no se agotó el trámite necesario paraacceder a la tutela del Estad a trav s del P der Judicial, l cual inclu-ye a las demandas que están precedidas de una medida cautelar fuera del proceso.

Sobre esta situación en nuestro medio se propició una discusión respect de la naturaleza jurídica del trámite que se debía realizar ante elcentro de conciliación antes de recurrir al Poder Judicial, para unos eraun supuest en el cual se p día p stular una defensa previa y para tr s(en l s que me incluy )(72) c nstituía un supuest de falta de inter s paraobrar.

C rresp nde rati car mi p sición se aland que el n realizar el trá-mite de conciliación previo a la presentación de la demanda constituyeun supuest de falta de inter s para brar, cali cable de ci p r el juez(aunque pr piamente n se pueda hacer valer c m excepción pr cesal), pues, el juez n puede abrir un pr ces en el que se debe t rgar tutela jurisdiccional a las partes si no han cumplido previamente con un trámiteque exige la ley, p r ell , la falta de ag tamient de la vía administrativac nstituye tambi n un supuest de falta de inter s para brar.

En la situación descrita se evidencia que el demandante exige al juez(c n la demanda) el t rgamient de tutela jurisdicci nal, per , l hace

del derech a btener una res lución válida s bre el f nd , c n l cual, ante la duda, la decisión debedirigirse p r la c ntinuación del pr ces y n p r su extinción (STC Exp. Nº 1049-2003-AA/TC)”.

(72) Dejam s c nstancia de esta situación en nuestr trabaj Fundamentos de Derecho Procesal Civil .Idemsa, Lima, 2009, p. 336.



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de f rma prematura, ya que previamente, debe ag tar un trámite que re-sulta necesario: iniciar y concluir el procedimiento conciliatorio.

La defensa previa en nuestr sistema pr cesal, si bien tiene una de-nición legal que puede c nfundirse c n el cumplimient de untrámi-

te previo: artícul 456 del CPC: “Declarada fundada una defensa previatiene c m efect suspender el pr ces hasta que se cumpla el tiemp el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de ac-ción”, esta n puede embr llarse c n un supuest de falta de inter s paraobrar.

Para diferenciar l s institut s en ciernes, direm s que l s supuest sque hacen viable una defensa previa tienen relación directa c n una ac-tividad act que debió realizar el demandante c n relación al resultadque busca en el proceso con su pretensión, sin el cumplimiento de la acti-vidad que la ley sustantiva le imp ne al act r realizar antes de demandar,no será posible la concesión de tutela en el proceso.

La diferencia entredefensa previa e interés para obrar radica funda-mentalmente:

a) En la defensa previa el cumplimient delacto antecedente está re-lacionado con unaexigencia establecida por la norma sustantiva que regula la relación jurídica deducida en juici , c n l cual p dría-m s s stener que este act previ tiene naturaleza sustantiva. Así seentiende laexceptio non adimpleti contractus, bene ci de excusión, bene ci de inventari , etc.(73).

b) En el inter s para brar, tenem s que el cumplimient de “trámite previ ” antes de recurrir al órgan jurisdicci nal tiene naturaleza pr-cesal, p rque n está relaci nad directamente a la relación jurídicaque se ventila en el pr ces , sin a la p rtunidad en la exigencia detutela judicial del Estad . Así se explica la falta de ag tamient de

(73) Las defensas previas según el pr fes r Carrión c nstituyen medi s pr cesales a trav s de l s cuales eldemandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sus-tantiv prev c m act previ al planteamient de la demanda. CARRI N LUGo, Jorge.Tratado de Derecho Procesal Civil . Grijley, Lima, 2000, p. 504.



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la vía administrativa y la falta de ag tamient del pr cedimient deconciliación.

c) La falta de inter s para brar cuesti na la validez de la relación ju-rídica pr cesal, teniend p sibilidad de rescindirla, per n crea unexamen preliminar de la pretensión. El supuest de defensa previas l suspende la relación pr cesal, paralizánd la a la espera de que eldemandante fuera del pr ces cumpla c n la exigencia f rmal nece-saria, debiend s meter su actividad fuera del pr ces ac rde c n laley sustantiva(74).

El no haber recurrido al procedimiento conciliatorio o no haberloc ncluid regularmente se c nstituye ent nces c m un supuest de faltade inter s para brar del demandante, p r l cual, el juez, se encuentraaut rizad para declarar liminarmente impr cedente la demanda p rfalta de inter s para brar, entendid p r esta situación que el act r al presentar la demanda sin este requisit pide tutela jurisdicci nal de f rma prematura.

2. Presunción relativa de lo que se dice en la audiencia deconciliación

Dentr del pr ces judicial el legislad r ha utilizad la fórmula de las presunci nes relativas para generar situaci nes jurídicas que se puedenrevertir con el desarrollo de actividad probatoria; aunque puede poner endesventaja per lar un resultad negativ a una de las partes.

Un c ntext en el pr ces civil dentr del cual ubicam s a la presun-ción relativa se re ere a la falta de levantamient de la carga pr cesal decontestar la demanda por parte del demandado, lo que genera como co-rrelat la declaración de rebeldía, est signi ca según nuestr legislad rque “la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa s bre laverdad de l s hech s expuest s en la demanda”, p r tant , se tendrán p r

(74) De Sant s stiene que las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse c m excep-ci nes previas, que p r su rigen y naturaleza n extinguen la pretensión cuant dilatan temp rariamentesu examen. DE SANTo, Víct r. La demanda y la defensa en el proceso civil . Universidad, Buen s Aires,1981, p. 239.



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ciert s l s hech s expresad s p r el demandante (salv excepci nes), entant n se demuestre l c ntrari (artícul 461 del CPC).

Esta presunción genera una mayor incomodidad al demandado, pues por su situación de rebelde en el proceso, se encuentra a merced de que elactor basado en esta presunción pueda obtener una medida cautelar en sucontra.

C n la m di cat ria de la Ley de C nciliación, la situación seempe ra para el demandad (antes del pr ces ), ell debid a que enel artícul 15 se ha precisad “la inasistencia de la parte invitada a la Au-diencia de Conciliación, produce en el proceso judicial que se instaure, presunción legal relativa de verdad s bre l s hech s expuest s en el Actade C nciliación y repr ducid s en la demanda (...)”.

La presunción igualmente se extiende al demandante del pr ces fu-turo cuando el solicitante del procedimiento conciliatorio no concurra ala audiencia y se le curra al invitad per lar la pretensión que p dríaintentar en el futur pr ces c m c ntrademanda: “la misma presunciónse aplicará a fav r del invitad que asista y exp nga l s hech s que de-terminen sus pretensiones para una probable reconvención, en el supuestoque el s licitante n asista (...)”.

C m si ell n fuera su ciente el legislad r ha generad una bli-gación a carg del juez para darles una lección a l s sujet s del pr cedi-miento conciliatorio que no concurrieron a la audiencia programada: lasanción pecuniaria en contra de los que no asistieron a la audiencia dec nciliación: “en tales cas s, el juez imp ndrá en el pr ces una multan men r de d s ni may r de diez Unidades de Referencia Pr cesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia”.

Ante esta situación, tenem s que el legislad r c n la m di cat ria busca un endurecimiento de las reglas del procedimiento conciliatorio,con lo cual –sospecho– se pretende que todo procedimiento de esta na-turaleza que se inicie tenga xit y que las partes c ncilien que p r lmen s se l gre sentar a las d s partes para buscar una s lución al futurc n ict .



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Aun siendo este el propósito del legislador y los que se encuentrandetrás de esta m di cat ria, me resulta exagerad el us de presunci neslegales en un procedimiento previo al judicial, ya que nos preguntamosde qu servirá “amedrentar” al invitad a c ncurrir a la audiencia de c n-ciliación si l que se indicó en el acta de c nciliación (sin c nciliación)se debe reproducir en la demanda.

Por lo cual, considero que de acuerdo con el contenido de este dispo-sitiv legal n s enc ntram s frente a las siguientes situaci nes:

a) Se ha duplicad indebidamente una presunción legal ya que ambastiene un mism ámbit de aplicación: el pr ces civil (artícul 461del CPC y artícul 15 de la Ley de C nciliación).

b) Establecer una presunción legal relativa en un pr cedimient c nci-liat ri n tiene sentid p rque n será p sible hacerla efectiva.

c) Estas presunci nes pueden resultar útiles en el pr ces judicial procedimiento administrativo en los que es posible resolver respectode derechos subjetivos. En el ámbito jurisdiccional corresponderá al juez decidir si las circunstancias del cas c ncret sirven para hacerlaefectiva y l grar efect determinad .

d) En vez de establecer una presunción relativa en c ntra del invitadque no concurre se debió echar mano a las deducciones que puedeextraer el juez respect de la c nducta del invitad a c nciliar, que eslo que suele llamarse valoración de la “conducta procesal”.

e) La multa establecida en esta n rma p ne en peligr el principi deaut n mía privada de la que g zan l s sujet s del pr cedimient c n-ciliatorio, pues, no les deja otra opción que concurrir, aun sin tener la

más remota intención de conciliar.

XI. A MANERA DE CONCLUSIÓNEn nuestr medi se ha implementad la p lítica del “parche” c n el

pr pósit de mej rar el pr ces civil, s n inc ntables las m di cat rias



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que nuestr Códig viene sufriend desde su pr mulgación, muchas delas cuales no dieron el resultado esperado.

C n la dación del Decret Legislativ Nº 1070 se ha m di cad sus-tancialmente la Ley Nº 26872 –Ley de C nciliación– y a su vez nuestrCPC, la m di cat ria ha desaparecid del pr ces la etapa de c ncilia-ción judicial, esta s l será excepci nal ante el juez, siempre que las par -tes en conjunto lo soliciten.

C n las c nstantes m di cat rias a nuestr CPC l s p c s element sde ralidad existentes en el pr ces civil (p r el criteri de audiencias)van desapareciendo, al punto que nuestro proceso actualmente es esen-cialmente escrito, la única situación de oralidad se presenta en la audien-cia del pr ces sumarísim y en la audiencia de pruebas (la cual en algu-n s cas s es p sible que n se realice).

El legislad r ha “cread ” una absurda exigencia para las pers nas quec ncurren c m invitad s a la audiencia de c nciliación extrajudicial, lacual deben cumplir si pretenden en el futur pr ces rec nvenir en c ntradel demandante: acudir a la audiencia y describir de f rma gen rica lque se pretenderá con la contrapretensión.

Con estos cambios legislativos se pretende robustecer el sistema dec nciliación extrajudicial, per , c n ell s a la vez se ha debilitad el pr-ceso civil, restándole oralidad y poniendo trabas para el acceso a la tutela judicial efectiva.



J. María Elena Guerra Cerrón

Proceso contencioso-administrativo:el control al poder de autotutelaadministrativa

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En el presente artículo, la autora nos brinda un panorama bastante completosobre las últimas modi caciones efectuadas a la Ley del Proceso Contencio-so-administrativo, Ley N° 27584, por parte del Decreto Legislativo N° 1067del 28 de junio de 2008. Asimismo, nos proporciona algunos valiosos datossobre los diversos plenos jurisdiccionales que han establecido soluciones alos problemas que se presentan en el contencioso-administrativo. Entre lanueva normativa comentada por la autora podemos destacar: a) la posibili -dad de modi car la demanda incorporando como pretensión sucesiva unanueva actuación administrativa hasta antes de sentenciar; b) la creación del

llamado proceso urgente (cuya estructura procedimental es más reducida aunque el proceso sumarísimo); y, c) el uso de la noti cación electrónica paraciertas resoluciones.

I. INTRODUCCIÓNLa acción c ntenci s -administrativa, c m la cali ca nuestra C ns-

titución P lítica, es el pr ces que se tramita a trav s de una vía especial,y tiene p r bjet revisar el pr cedimient realizad p r una instancia previa n judicial, llamada vía previa administrativa. En primer lugar, eladministrad (pers na física pers na jurídica) buscará, ante la pr pia

Proceso contencioso-administrativo:el control al poder de

autotutela administrativa

J. María Elena Guerra Cerrón (*)

(*) Ab gada p r la P nti cia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derech Empresarial p r laUniversidad de Lima. D ct ra en Derech y Ciencia P lítica p r la Universidad Naci nal May r de SanMarc s. Miembr de Adepr y del Institut Peruan de Derech Mercantil. D cente de la Universidadde Lima y de la Universidad Naci nal May r de San Marc s. Fiscal superi r civil.



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J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN

autoridad administrativa, la corrección de una actuación cuando conside-re que se han vulnerado sus derechos(1).

Este camino de revisión de los actos administrativos por la propiaAdministración –según la Ley del Procedimiento Administrativo General(Ley Nº 27444, publicada el 11 de abril de 2001, en adelante LPAG) yn rmas especiales de cada ente administrativ – hasta causar estad (ag-tar la vía administrativa) es l que se llama “aut tutela administrativa”(2).Así, c m en t d pr ces judicial la garantía debe ser el debid pr ces ,igualmente en la aut tutela administrativa se debe garantizar el debid procedimiento.

Lueg , si n se está c nf rme c n la s lución administrativa se acu-dirá a la llamada “justicia contencioso-administrativa” en virtud del ar-tícul c nstituci nal 148 (que en nuestr c ncept c n gura un derechconstitucional del administrado(3)) el cual establece que “las res luci nesadministrativas que causan estado son susceptibles de impugnación me-diante la acción contencioso-administrativa(4). Como lo veremos más ade-lante, tambi n s n impugnables las decisi nes administrativas resultadde la aplicación de una n rma que vulnere el rdenamient jurídic , estes, el c ntr l difus .

(1) C ncept extraíd del Inf rme Defens rial Nº 121 de la Defens ría del Puebl , “Pr puestas para unaref rma de la justicia c ntenci s -administrativa desde la perspectiva del acces a la justicia” apr bad p r Res lución Defens rial Nº 0024-2007/DP, publicada el 30/05/2007, pp. 9-10.

(2) En el Inf rme Defens rial Nº 121 (p. 22) se se ala que el pr cedimient administrativ c nstituye un privilegio para la Administración porque cuando sus decisiones no responden al principio de legalidad,el administrad debe hacer us de l s recurs s al interi r de la respectiva entidad pública, a n de queanule m di que su decisión. Es decir, el administrad es quien debe darse cuenta del err r c metid p r la Administración, y en l mism recae la tarea de acci nar el aparat legal c rresp ndiente (impug-nación) para revertir sus efect s en un nuev pr nunciamient . Es válid agregar que ese pr cedimientdemanda un tiemp relativamente breve, durante el cual l s efect s de la actuación administrativa n sesuspenden. En el decurso del procedimiento administrativo aparece otro privilegio de la Administración:la carga de alegar y probar recae sobre el administrado.

(3) El derech a la tutela jurisdicci nal y a la tutela jurisdicci nal efectiva, a trav s de un debid pr ces , esun derech fundamental; sin embarg , el derech a impugnar las res luci nes act s administrativ s,en general, lo consideramos un derecho constitucional, proceso en el cual, como en todo proceso, debegarantizarse el debid pr ces .

(4) En este caso se está haciendo alusión a “acción” como sinónimo de proceso, lo que es precisado en elartícul 1 de la LPCA. Usar acción c m pr ces es muy recurrente aun cuand s n d s c ncept s t tal-mente diferentes. Acción es el derech abstract de acudir al órgan jurisdicci nal a n de btener tutela jurisdicci nal. Pr ces es el trámite de la demanda, que es la materialización del derech de acción y para que se trate de tutela jurisdicci nal efectiva debe haber un debid pr ces .



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PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

La n rma especial que regula el mandat c nstituci nal del artícu-l 148 es la Ley Nº 27584, Ley del Pr ces C ntenci s -administrativ(en adelante, LPCA), que de ne su bjet y nalidad en el sentid deque el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de laAdministración Pública está sujet al Derech Administrativ y a la efec-tiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Esta normaha sufrid varias m di caci nes, las que serán precisamente materia denuestro análisis.

II. CONTROL LEGÍTIMO: DE PODER A PODER En la revisión de los actos administrativos el Poder Judicial ejerce

un c ntr l jurídic , según l se ala el artícul 1 de la LPCA, l que llevaa re exi nar respect a si estam s ante un “c ntr l de p der a p der”,que c lisi naría c n el principi de separación de p deres previst en laC nstitución P lítica del Perú en el artícul 43, el cual entre tras cues-ti nes, se ala que el Estad es un e indivisible y se rganiza según el principio de la separación de poderes. El antecedente de este principioestá en la C nstitución P lítica de la República peruana sanci nada p rel Primer Congreso Constituyente el 12 de noviembre de 1823, en la cualse alude a la nación y se proclaman tres poderes: Legislativo, Ejecutivo yJudicial, quedand así dividid el p der naci nal, d nde ningun de l stres poderes puede ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otrosdos.

Sin perjuicio que no estamos de acuerdo en seguir hablando de “se- paración de p deres” de “p deres estatales”, sin de funci nes estatalesy de separación de funci nes (puest que el p der es un s l : el p derestatal), analicem s cuál es el c ntr l jurídic que se ejerce a trav s de la justicia contencioso-administrativa a cargo del Poder Judicial.

El Tribunal C nstituci nal ha se alad que: “El principi de separa-ción de p deres (…) busca asegurar que l s p deres c nstituid s desarr-llen sus c mpetencias c n arregl al principi de c rrección funci nal;es decir, sin interferir c n las c mpetencias de tr s per , a su vez, en-tendiend que t d s ejercen una función c mplementaria en la c ns li-dación de la fuerza n rmativa de la C nstitución, c m n rma suprema



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del Estad (artícul s 38, 45 y 51)”(5). A partir de este pronunciamiento,identi cam s el p der función del Estad ejercid en d s niveles:

a) De acuerd c n las c mpetencias (legislativa, ejecutiva y judi-cial) y atribuci nes, el ejercici es sin interferencia.

b) El ejercici de las c mpetencias está sujet al rdenamient jurí-dic naci nal a partir del c ntenid de la C nstitución P lítica.

En el artícul IV del Títul Preliminar de la LPAG (principi s del pr cedimient administrativ ), numeral 1.1 se establece que las aut rida-des administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y alDerech , dentr de las facultades que le est n atribuidas y de acuerd c nl s nes para l s que les fuer n c nferidas.

El c ntr l jurídic que ejerce el P der Judicial es c nsecuencia dela c mpetencia que este tiene (primer nivel) y se ejecuta en el segundnivel, est es, realiza la veri cación del cumplimient de las n rmas le-gales en la actuación administrativa facultad sanci nad ra y el respeta l s derech s fundamentales que, c m ya se ha se alad , está previs-t taxativamente en el artícul 148. Hay exclusi nes c m , p r ejempl ,que el Poder Judicial no tiene competencia, a tenor de lo señalado en elartícul 142, a revisar las res luci nes del Jurad Naci nal de Elecci nesen materia elect ral, ni las del C nsej Naci nal de la Magistratura enmateria de evaluación y rati cación de jueces.

Entonces, es claro que el control jurídico que ejerce el Poder Judi-cial en las impugnaciones de los actos de la Administración Pública eslegítimo porque es su competencia. Como se ha señalado en el Infor -me Defensorial Nº 121: “No preocupa, por tanto, el hecho de que la Ad-ministración tenga poder, sino que lo emplee fuera de los cauces de lalegalidad, lo que constituiría abuso de poder y arbitrariedad. Pero, auncuando la Constitución y el ordenamiento jurídico son las pautas básicas

para la correcta actuación de la Administración, no la libran de errores.

(5) Expediente Nº 0030-2005-PI/TC, 02/02/2006, F 5.4, 51.



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Recordemos, precisamente, que una de las raz nes del c ntr l judicial dela Administración Pública es reconocer que esta puede equivocarse”(6).

La imp rtancia y trascendencia de este imperativ de c ntr l jurí-dic y la demanda pública han hech que se rec n zca la necesidad decrear órgan s especializad s en materia c ntenci s -administrativa. Esde constante atención y seguimiento la situación de estos órganos, prin-cipalmente en la Corte Superior de Justicia de Lima, donde se presenta lamay r carga pr cesal. Así, en juli de 2008, p r Res lución Administrati-va Nº 157-2008-CE-PJ se ha cread la subespecialidad previsi nal en l s juzgad s c ntenci s -administrativ s.

III. LA REGULACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1. AntecedentesAntes de la C nstitución P lítica de 1979 (artícul 240) n c ntába-

mos con un marco regulatorio de la llamada “acción” contencioso-admi-nistrativa y, p r l tant , tamp c habían órgan s jurisdicci nales espe-cializad s para su trámite.

Reci n en el Códig Pr cesal Civil de 1993 se establece c m vía pr cedimental para este tip de pretensi nes: el abreviad (artícul 486incis 6), en tant que del artícul 540 al 545 se reguló la “impugnaciónde act res lución administrativa”, n rmas que fuer n der gadas p r laLPCA.

a) Ley del proceso contencioso-administrativo - LPCA

La LPCA está vigente desde el 15 de abril de 2002; sin embarg , a lafecha se han pr ducid cambi s ya sea de n rmas que l c mplementan

que l m di can en su text . Inclusive ha sid bjet de pr nuncia-mient s c nstituci nales respect a sus alcances. Las m di caci nes mássigni cativas han sid apr badas p r Decret Legislativ Nº 1067.

(6) Inf rme Defens rial Nº 121, p. 22.



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b) Comisión técnica para la revisión de la Ley Nº 27584

Mediante Res lución Ministerial Nº 026-2006-JUS, entre tras, c nla nalidad de “(…) impulsar l s pr ces s de m dernización del Estady ref rma de la Administración Pública que viene pr m viend el G- biern ” se c nsideró indispensable analizar integralmente las n rmas decarácter general vinculadas al Derech Administrativ y la Administra-ción Pública y se c nf rmó una c misión t cnica para la revisión de laLPCA, presentand una pr puesta legislativa. P r Res lución Ministerial Nº 336-2006-JUS del 26 de juli de 2006 se apr bó la prepublicación enel p rtal del Ministeri de Justicia del pr yect de ley m di cat ri de laLPCA y de la exp sición de m tiv s c rresp ndiente.

c) Informe Defensorial Nº 121-2007

La Defens ría del Puebl en su Inf rme Defens rial Nº 121 titulad“Pr puestas para una ref rma de la justicia c ntenci s -administrativadesde la perspectiva del acceso a la justicia” aprobado por ResoluciónDefens rial Nº 0024-2007/DP, publicada el 30 de may de 2007 presentóel diagnóstico de la situación judicial respecto a la materia contencioso-administrativa y pr pus una serie de text s que m di caban las n rmasvigentes.

d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007

Mediante Res lución Administrativa Nº 069-2007-P-CSJL-PJ de fecha5 de febrer de 2007, la C rte Superi r de Justicia de Lima n mbró lacomisión coordinadora de magistrados para llevar adelante plenos juris-dicci nales, habi nd se realizad el Plen Jurisdicci nal Distrital en lc ntenci s -administrativ l s días 20, 21 y 23 de juli de 2003. Hubvari s temas debatid s y tambi n se hicier n pr puestas para m di ca-ciones legislativas, las cuales comentaremos más adelante.

e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007Se realizó l s días 15 y 16 de diciembre de 2007, y se tratar n cuatr

temas: falta de ag tamient de la vía administrativa, aplicación de la Ley N° 24041 (Servici s n pers nales c n más de d ce meses de prestacióna l s que n se les renueva l s c ntrat s), la c mpetencia (artícul 8 de laLPCA) y la revisión judicial del pr cedimient de ejecución c activa en



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bligaci nes de hacer y n hacer (artícul 23 de la Ley Nº 26979 m di-cad p r la Ley Nº 28165).

f) Decreto Legislativo Nº 1067

Gran parte de las pr puestas f rmuladas p r la c misión t cnica revi-s ra de la LPCA, p r la Defens ría del Puebl y p r l s magistrad s enel Plen Jurisdicci nal 2007 fuer n rec gidas en el Decret Legislativ Nº 1067 publicad en el diari cial El Peruano, c n fecha 28 de junide 2008.

Esta n rma fue apr bada en el marc de la implementación del acuer -

d de pr m ción c mercial Perú-Estad s Unid s, c n vista a la mej rade la administración de justicia y materia comercial y contencioso-admi-nistrativa, siendo precisamente el objeto de la norma “mejorar la admi-nistración de justicia”.

Tal c m se dispus en la Segunda Disp sición C mplementaria delDecret Legislativ Nº 1067 que el Ministeri de Justicia elab re el TextÚnic ordenad de la Ley Nº 27584 a n de “c ntar c n un únic textque contenga de modo integral los dispositivos legales relativos al proce-s c ntenci s -administrativ ”, este fue apr bad p r Decret Suprem Nº 013-2008-JUS publicad en el diari cial El Peruano c n fecha 29de agosto de 2008.

g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-admi-nistrativo 2008

Se realizó l s días 27 y 28 de ctubre de 2008 y fuer n tratad s trestemas: la determinación sobre si procede el pago de intereses, aun cuandoestos no hubiesen sido demandados, determinación sobre si procede o nousar de ci la causal de c ntravención a pautas de un debid pr ce-

so en un procedimiento administrativo y la competencia territorial de los jueces y juezas en l c ntenci s -administrativ .

h) Ley N° 29364

Finalmente, c n fecha 28 de may de 2009 se ha publicad la Ley Nº 29364 que, entre tras, ha sustituid el artícul 11 de la LPCA m di-cand la c mpetencia funci nal.



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2. De las modificaciones

De acuerd c n la secuencia n rmativa expuesta, la met d l gía parael desarrollo de este trabajo será presentar el contenido de la norma an-tecedente de manera general, se alar el c mplement la m di cación, precisar la ubicación n rmativa en el Decret Suprem Nº 013-2008-JUSText Únic ordenad de la Ley del Pr ces C ntenci s -administrati-v (en adelante, TUo), puest que el númer del artícul en el D. Leg. N° 1067 n siempre c incide c n el del TUo, y hacer un c mentarisobre el particular.

2.1. Agotamiento de vía administrativa y excepciones

En el artícul 148 de la C nstitución P lítica se se ala que s n impugnables judicialmente las res luci nes que “causan estad ”. Para explicar este efect de causar estad , s l c n nes met d lógic s, hablare-m s de la “c sa juzgada”(res iudicata) especialmente de la c sa juzgadaf rmal entendida tradici nalmente c m aquella decisión nal que esinimpugnable, per n inmutable (c sa juzgada material). Una decisión acto administrativo causa estado cuando en sede administrativa no puedeinterponerse ningún otro recurso, siendo la consecuencia que se tiene por“ag tada la vía administrativa” y ent nces queda expedit el derech paraacudir el Poder Judicial para cuestionar el acto administrativo. La reglageneral es ag tar la vía administrativa, per , atendiend a c nsideraci-nes y supuest s especiales, la ley ha previst excepci nes a la regla.

Y n siempre la única fuente de excepci nes es la ley, sin que esmuy importante tener en cuenta los criterios de la magistratura como losque s n resultad del Plen Jurisdicci nal Distrital en materia c ntenci-so-administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima(7) en el 2007.Si bien est s criteri s n s n vinculantes sí tienen gran relevancia puestque es un esfuerz de la magistratura para establecer parámetr s de refe-rencia c munes, siend que para el cas del ag tamient de la vía admi-nistrativa tenemos los siguientes:

“1. Que, en aplicación de l s precedentes emitid s p r el TribunalC nstituci nal cuand las demandas de naturaleza pensi naria,

(7) Mediante Res lución Administrativa Nº 069-2007-P-CSJL-PJ se designó la C misión de Act s Prepa-ratorios para el Pleno Jurisdiccional de temas contencioso-administrativo.



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que hubieran estad tramitánd se en la vía de ampar , sean de-claradas impr cedentes; el juez c ntenci s -administrativ ,en la cali cación de la demanda, en aplicación del principi prohomine, n exigirá el ag tamient de la vía administrativa.

2. Que, en el trámite regular de una demanda c ntenci s -admi-nistrativa es de aplicación irrestricta el artícul 18 de la LPCA,en concordancia interpretativa con lo establecido en el inciso ter-cer del artícul segund de la citada ley.

3. De tr lad , en atención al principi pro homine, al principiode s lidaridad y al principi de tutela judicial efectiva, dad el pr medi de supervivencia del h mbre peruan y a n de caute-lar su oportuno acceso a la pensión, la comisión declara la necesi-dad de f rmular una pr puesta de cambi legislativ , pr p nien-d que: ‘En el trámite de l s pr ces s judiciales s bre pensi nesde pers nas may res de 70 a s, el ag tamient de la vía admi-nistrativa será facultativ para el acci nante’”.

P r tr lad , en el Plen Jurisdicci nal Naci nal de 2007 en cuanta este tema se adoptaron los siguientes acuerdos:

a) En materia pr visi nal n es exigible el ag tamient de la vía ad-

ministrativa cuand la oNP ha expresad su renuencia a rec n-cer el derecho pensionario reclamado. b) En l s pr ces s c ntenci s -administrativ s distint s al pr visi-

nal, se tiene que adjuntar documento que evidencie el agotamien-t de la vía administrativa.

En cuant a las n rmas que regulan el ag tamient de la vía adminis-trativa, tenem s que la regla general está c ntenida en el artícul 20 delTUo artícul 18 del D.L. Nº 1067 y las siguientes excepci nes están previstas en el artícul 21 artícul 19 del D.L. Nº 1067) habi nd se

inc rp rad en el D.L. Nº 1067 un nuev supuest :1) Cuand la impugnante es la pr pia entidad administrativa faculta-

da p r ley (previa expedición de res lución m tivada identi cán-dose el agravio producido a la legalidad administrativa y al inte-r s públic , y siempre que haya vencid el plaz para declararla nulidad de ci en sede administrativa). Se trata del llamad“pr ces de lesividad”, c m vía p r la cual la Administración



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Pública puede cuesti nar sus pr pi s act s. Así se encuentra pre-vist en la Ley del Pr cedimient Administrativ General (enadelante, LPAG), en la parte relativa a “revisión de l s act s envía administrativa”, la nulidad de ci , en l s numerales 202.4y 202.5 del artícul 202(8).

2) Cuand se pretende que la Administración Pública realice unadeterminada actuación a la que está obligada por ley o por actoadministrativ rme. El interesad (act r) reclamará p r escrital obligado, el cumplimiento de la actuación omitida. El obligadotiene un plaz de 15 días, c mputad desde el día siguiente derecibid el reclam , para ejecutar l exigid , de n ser así, el in-teresado podrá impugnar ante el Poder Judicial.

3) Cuand el demandante es un tercer al pr cedimient adminis-trativo en el cual se dictó la actuación impugnable.

4) Cuand la pretensión tenga relación directa c n el c ntenidesencial del derecho a la pensión y haya sido denegada en la pri-mera instancia de la sede administrativa. Este último supuestofue inc rp rad p r el Decret Legislativ Nº 1067. Sin embar -go, si bien no se ha señalado la edad de los administrados, sein ere que fue rec gida la pr puesta de la magistratura relativa aque “en el trámite de los procesos judiciales sobre pensiones de pers nas may res de 70 a s, el ag tamient de la vía adminis-trativa será facultativ para el acci nante, t da vez que el fact redad es determinante para establecer la probabilidad de obtener

(8) Artículo 202 (…). 202.4. En cas de que haya prescrit el plaz previst en el numeral anteri r, s l pr cede demandar

la nulidad ante el P der Judicial vía el pr ces c ntenci s -administrativ , siempre que la demanda seinterp nga dentr de l s d s (2) a s siguientes a c ntar desde la fecha en que prescribió la facultad paradeclarar la nulidad en sede administrativa.

202.5. L s act s administrativ s emitid s p r c nsej s tribunales regid s p r leyes especiales, c mpe-tentes para resolver controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declara-ción de nulidad de ci en sede administrativa p r el pr pi c nsej tribunal c n el acuerd unánimede sus miembr s. Esta atribución s l p drá ejercerse dentr del plaz de un a c ntad desde la fechaen que el act es n ti cad al interesad . Tambi n pr cede que el titular de la entidad demande su nuli-dad en la vía de pr ces c ntenci s -administrativ , siempre que la demanda se interp nga dentr de l stres a s siguientes de n ti cada la res lución emitida p r el c nsej tribunal.



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real tutela judicial y garantía de efectividad c n el c nsiguientedisfrute del derech decidid ”.

2.2. De la competencia territorial (artículo 8 de la LPCA - artícu-lo 8 del TUO)

En cuanto al lugar de presentación de la demanda, este asunto eraun de l s más cuesti nad s (Inf rme Defens rial Nº 121), siend c n-siderado como barrera de acceso a la justicia contencioso-administrativa.Aun cuand el demandante p día elegir dónde presentar la demanda,ell s lamente p día ser en el lugar del d micili del demandad en ellugar donde se produjo la actuación impugnable. El problema estaba en el

hecho que como la demandada era la Administración Pública, en muchoscas s tenía que ser emplazada en Lima rec rtand así las p sibilidades deimpugnación de los administrados en provincias(9).

Teniend en cuenta el pr blema expuest , la pr puesta de la c mi-sión t cnica para la revisión de la LPCA fue que se c nsiderara tambi nque cuando la actuación objeto de la demanda provenga de un organis-mo domiciliado en distinto distrito judicial al del demandante, este podrátambi n elegir al juez del lugar de su d micili .

N fue rec gida ampliamente la pr puesta de la C misión T cnicaapr bánd se en el Decret Legislativ Nº 1067 la m di cación del ar-tícul 8 (artícul 10 del TUo) en el sentid de que es c mpetente, a elec-ción del demandante, el juez en l c ntenci s -administrativ del lugar

(9) “Respect a la c mpetencia territ rial (artícul 3) de la pr puesta se sigue la regla actual de la eleccióndel demandante entre el domicilio del demandante o de aquel donde se produjo la última actuaciónimpugnable. Sin embarg , ap rta una regla especial referida a la p sibilidad de elegir el lugar del d mi-cilio del demandante, en aquellos casos en que la actuación administrativa demandada haya sido emitida p r un rganism d miciliad en un distrit judicial al demandante. La pr puesta se funda en evitar la in-defensión de l s ciudadan s en aquell s cas s en que p r la rganización administrativa un pr cedimien-to iniciado en alguna provincia termina siendo decidido en última instancia por una autoridad de Lima,c m sucede en l s pr cedimient s de impugnación p r servici s públic s (que habi nd se iniciad antecualquier perad r del servici c ncluye en el regulad r de Lima), en materia tributaria-municipal, enmateria de c ntrataci nes del Estad . Aquí, el ciudadan p drá elegir el d micili pr pi , para permitirsu defensa apr piada, teniend en cuenta que el Estad sí cuenta c n c bertura naci nal para rganizarsu apersonamiento a los procesos.

En el cas de la c mpetencia funci nal se mantiene el actual esquema, s l que precisand que lac mpetencia n s l se pr duce respect de “res luci nes expedidas”, sin de cualquier actuaciónimpugnable”.



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del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuaciónmateria de la demanda o el silencio administrativo.

A manera de referencia tenem s que, en el Plen Jurisdicci nal Dis-trital 2007 la delimitación del tema Nº 2 –C mpetencia– fue “frente auna demanda interpuesta ante el Juez Mixt de la L calidad de San Juande Luriganch , perteneciente al Distrit Judicial de Lima, s bre accióncontencioso-administrativa de una actuación impugnable dada en dichal calidad y cuy demandad d micilia en ella, ¿debe el menci nad juez,remitir l actuad al juez especializad en l c ntenci s -administrati-vo de Lima, invocando que no tiene competencia para conocer asuntosc ntenci s -administrativ s, p r el criteri de especialidad?”. Lueg deldebate acordaron por unanimidad: “Recomendar a los jueces de primerainstancia que no rechacen liminarmente las demandas en materia conten-ci s administrativa, p r inc mpetencia en razón de territ ri al ser estacompetencia prorrogable”.

P r su parte, en el Plen Jurisdicci nal Naci nal 2007 las c nclusi-nes fuer n las siguientes:

a) La c mpetencia territ rial es pr rr gable.

b) Cuand se demanda n s l a la entidad que ha resuelt en últi-ma instancia (Lima) sin tambi n a la entidad regi nal (fuera deLima) es c mpetente cualquiera de ell s.

Finalmente, en el Pleno Jurisdiccional Supremo 2008, en cuanto a lacompetencia territorial, se arribaron a las siguientes conclusiones:

a) El artícul 12 del Text Únic ordenad de la Ley N° 27584 dis- p ne que en aquell s cas s en que el juez se c nsidere inc mpe-

tente deberá remitir l s actuad s al juez que c nsidere c mpeten-te, baj sanción de nulidad. El juez hace su pr pia evaluación.Ent nces estam s en un presupuest pr cesal cali cad .

b) En materia de c mpetencia territ rial la regla es la impr rr gabilidad y la excepción es la pr rr gabilidad; y en materia civil la



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regla general es la prorrogabilidad. No obstante, en la ley que re-gula el proceso contencioso-administrativo se señala que en cadacas el juez tiene que hacer su evaluación.

La cuestión c ncreta es el espíritu de la LPCA, que es fav receral administrad , p r diversas raz nes. La pción que le da la ley queregula el proceso contencioso-administrativo al administrado es paras luci nar un pr blema c ncret : las di cultades ec nómicas de tras-ladarse. El problema está en decidir u optar por una decisión que seaelegir l que más c nvenga a sus p sibilidades c ncretas en un paísconcreto.

2.3. De la competencia funcional (artículo 9 de la LPCA - artícu-lo 11 del TUO)

Esta materia es la que ha tenid más m di caci nes. Primer , en laLPCA se estableció el trámite tradici nal: en primera instancia el juezespecializad en l c ntenci s -administrativ y a falta de este, el juezcivil; en grad de apelación c n cería la Sala Superi r c ntenci s -admi-nistrativa (civil) y en Casación la C rte Suprema de Justicia.

A partir de la expedición de la Ley Nº 27709 (26 de abril de 2002),lueg la Ley Nº 28531(26 de may de 2005) y el Decret Legislati-v Nº 1067 (28 de juni de 2008) se di una situación especial puestque se atribuyó a la sala superior competencia como primera instancia para tramitar las pretensiones contra determinados entes de la Adminis-tración Pública, instauránd se así una C rte Suprema de Justicia c msegunda instancia (Sala Suprema Civil), además de su función casat ria(Sala C nstituci nal y S cial de la C rte Suprema). Al respect se se a-ló que: “El raz namient que impulsa esta distinción es indudablemen-te interesante y atendible, pues busca que situaciones ya conocidas poruna instancia c legiada a nivel administrativ sean vistas tambi n p runa instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es más, es este precisamente el raz namient seguid en tr s países, raz namient que permitió justi car la m di cación del text riginalmente apr bad p rel C ngres al respect , text mediante el cual se establecía que la primerainstancia para c n cer t d pr ces c ntenci s -administrativ era un juez,



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de primer grad , sea este especializad en l c ntenci s -administrativ , en su defect , un mixt civil”(10).

Esta especial asignación de competencias estuvo vigente hasta el 28de may de 2009, fecha en que se publicó la Ley N° 29364 que, entre

tr s, en la primera disp sición m di cat ria se sustituyó el c nteniddel artícul 11 de la LPCA atribuyend c mpetencia funci nal para c-n cer el pr ces c ntenci s -administrativ al juez especializad y a laSala Especializada en l c ntenci s -administrativ , en primer y segun-do grado respectivamente precisándose que esta disposición entrará envigencia a los seis meses de la publicación de la norma, esto es, en elmes de n viembre. Así se ha regresad a la regla tradici nal prevista enla LPCA:

Artículo 9 de la LPCA Artículo 11 de la Ley Nº 29364Es competente para conocer el procesocontencioso-administrativo en primerainstancia el juez especializad en l c n-tencioso-administrativo.La Sala Contencioso-administrativa dela Corte Superior respectiva, conoce engrado de apelación contra lo resuelto en

la primera instancia. La Sala Constitucio-nal de la Corte Suprema resuelve en sedecasatoria.En l s lugares d nde n exista juez Sala Especializada en l c ntenci s -ad-ministrativ es c mpetente el juez queconoce asuntos civiles o la Sala Civilcorrespondiente.

Son competentes para conocer el pro-ces c ntenci s -administrativ el juezespecializad y la sala especializada enlo contencioso-administrativo, en primery segundo grado, respectivamente.En l s lugares d nde n exista juez sala especializada en l c ntenci s -

administrativ , es c mpetente el juez enl civil el juez mixt en su cas , lasala civil correspondiente.

En cuant a las pretensi nes c ntenci s -administrativas referidas a lamateria de seguridad s cial, según la Segunda Disp sición M di cat riade la Ley Nº 29364 se m di can artícul s del TUo de la Ley orgánica

(10) ESPINoSA-SALDAñA, El y. “Estudi preliminar: el actual pr ces c ntenci s -administrativ peruany l s imp rtantes ap rtes que n s pr p rci na el trabaj de Ramón Huapaya al respect ”. En: HUAPAYATAPIA, Ramón.Tratado del proceso contencioso-administrativo. 1ª ed., Jurista Edit res, Lima, 2006, p. 36.



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del P der Judicial. El nuev text n rmativ del artícul 51 incis l es elsiguiente:

“Artícul 51. C mpetencia de l s juzgad s especializad s de trabajo. L s juzgad s especializad s de trabaj c n cen de las pre-tensi nes individuales c lectivas p r c n ict s jurídic s s bre(…) l) Demanda c ntenci s -administrativa en materia lab ral yseguridad s cial; (…)”.

2.4. De la pretensión indemnizatoria (artículo 5 de la LPCA - ar-tículo 5 del TUO)

Antes de la m di cación, la pretensión de indemnización de da s y perjuicios se tramitaba como pretensión principal pero sujeta a las normas previstas en el Código Procesal Civil.

H y, además de las cuatr pretensi nes previstas riginalmente, se hainc rp rad una quinta c nsistente en el pedid de indemnización p r eldaño o perjuicio producido como consecuencia del acto impugnado, con-f rme al artícul 238 de la LPAG(11).

(11) Artículo 238. Disposiciones generales 238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las

entidades s n patrim nialmente resp nsables frente a l s administrad s p r l s da s direct s e inme-diatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados poraquellas.

238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la Administración,cuand el da fuera c nsecuencia de cas f rtuit fuerza may r, de hech determinante del adminis-trad damni cad de tercer .

Tamp c hay lugar a reparación cuand la entidad hubiere actuad raz nable y pr p rci nalmente en de-fensa de la vida, integridad l s bienes de las pers nas en salvaguarda de l s bienes públic s cuandse trate de da s que el administrad tiene el deber jurídic de s p rtar de acuerd c n el rdenamient jurídic y las circunstancias.

238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judi-cial n presup ne necesariamente derech a la indemnización”.

238.4 El da alegad debe ser efectiv , valuable ec nómicamente e individualizad c n relación a unadministrado o grupo de ellos.

238.5 La indemnización c mprende el da direct e inmediat y las demás c nsecuencias que se deri-ven de la acción u comisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y eldaño moral.

238.6 Cuand la entidad indemnice a l s administrad s, p drá repetir judicialmente de aut ridades ydemás pers nal a su servici la resp nsabilidad en que hubieran incurrid , t mand en cuenta la exis-tencia n de intenci nalidad, la resp nsabilidad pr fesi nal del pers nal inv lucrad y su relación c nla producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de loindemnizad , apr band dich acuerd mediante res lución.



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En cas de acumularse la pretensión indemnizat ria, p drán alegarset d s l s hech s que le sirvan de sustent , freciend l s medi s pr- bat ri s pertinentes. N se se ala de qu tip de acumulación se trata, per se in ere que es una pretensión acces ria puest que la n rmaexige que se presente acumulativamente a alguna de las siguientes pre-tensi nes, que vendrían a ser, de enc ntrarse fundadas, la causa del da producido:

1. La declaración de nulidad, t tal parcial ine cacia de act sadministrativos.

2. El rec n cimient restablecimient del derech inter s jurídi-camente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales nes.

3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuaciónmaterial que no se sustente en acto administrativo.

4. Se rdene a la Administración Pública la realización de una de-terminada actuación a la que se encuentre obligada por ley o poract administrativ rme.

2.5. Del instituto de la acumulaciónLa acumulación es un institut pr cesal que se funda en el princi-

pi de ec n mía pr cesal y permite c ncentrar en un s la demanda varias pretensi nes ( bjetiva) demandar a vari s sujet s (subjetiva), enc n-tránd se regulada de manera general en el artícul 83 del Códig Pr-cesal Civil y de manera especial en la LPCA. Inicialmente su regulaciónestuv en un artícul únic y la m di cat ria amplió su regulación a tresartícul s.

a) Acumulación objetiva (artículo 6 de la LPCA - artículo 6 delTUO)Las pretensiones que pueden ser objeto del proceso contencioso-ad-

ministrativ (artícul 5) s n acumulables de manera riginaria sucesi-va, la primera al presentarse la demanda y la segunda posteriormente.



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b) Requisitos (artículo 6-A de la LPCA - artículo 7 del TUO)

Los requisitos que deben cumplirse para que proceda la acumulaciónson los siguientes:

1. Ser de competencia del mismo órgano jurisdiccional.

2. N ser c ntrarias entre sí, salv que sean pr puestas en f rma subordinada o alternativa.

3. Tramitarse en una misma vía pr cedimental.

4. Existir c nexidad entre ellas, p r referirse a la misma actuación

impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan ele-mentos comunes en la causa de pedir.

c) Pretensiones sucesivas (artículo 6-B de la LPCA - artículo 8del TUO)

Bajo la sumilla “caso especial de acumulación de pretensiones su-cesivas”, la n rma ha dispuest que cuand se trate de m di cación yampliación de la demanda (artícul 8 del TUo) es p sible que el deman-dante inc rp re al pr ces tra pretensión referida a una nueva actuación

administrativa, siempre que se cumplan c n l s requisit s exigid s. Pr-cede el pedid de acumulación hasta antes de la expedición de la senten-cia en primer grado, el que se resolverá previo traslado a la otra parte.Al admitirse la incorporación de otra pretensión es obvio que se admitala presentación de los medios probatorios respectivos, puesto que se re-quiere de actividad pr bat ria para ejercer el derech de defensa y paracausar c nvicción al juez.

Luego, si es necesaria la citación a audiencia para la actuación de unmedi pr bat ri , el juez disp ndrá su realización, ell p rque debe ga-

rantizarse el c ntradict ri .El juez s licitará a la entidad demandada la remisión del expediente

administrativ l s d cument s referid s a la actuación administrativainc rp rada, aunque tambi n es admisible que se presenten c pias certi-cadas de estos.



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En cuant a l s plaz s en general es imp rtante que la Administra-ción Pública cuide la f rma en l c ncerniente a las n ti caci nes y d-cumente el act efectiv de n ti cación, t da vez que en un pr ces enel que ninguna de las partes acredite fehacientemente la fecha del actde n ti cación y n s enc ntrem s ante la s la a rmación de estas, seráde aplicación el principio pro administrado, esto es, ante la duda de si

Actos y cualquier otra declaración administrativa. 3 mesesActuación material que no se sustenta en acto administrativo. 3 mesesActuación material de ejecución de actos que transgrede prin-cipi s n rmas del rdenamient jurídic .

3 meses

Actuaci nes u misi nes respect de la validez, e cacia, eje-

cución o interpretación de los contratos de la AdministraciónPública, c n excepción de aquell s c n s metimient a c nci-liación o arbitraje.

3 meses

Actuaciones sobre el personal dependiente al servicio de laAdministración Pública.

3 meses

Cuand ha vencid el plaz para la declaración de nulidad deci (pr ces de lesividad - artícul 13 del TUo)

Se establece en Leyde ProcedimientoAdministrativo

GeneralSilencio administrativo negativo No inicia el

cómput de plaz s

ni t rmin s parasu impugnación.(188.5 del artícul

188 de la Ley Nº 27444)

Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las enti-dades distinta del silencio administrativo negativo

No se computa plaz parainterponer la

demandaSilencio administrativo positivo 3 mesesActuaciones materiales que no se sustenten en actos admi-nistrativos

3 meses

2.6. Plazos para demandar (artículo 17 de la LPCA - artículo 19del TUO)

El criteri general, en cuant a plaz s, es que s n de caducidad.Según el bjet impugnad materia de la pretensión l s plaz s s n l ssiguientes:



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fue n ti cad n , se tendrá p r n n ti cad si esta es la alegación deldemandante, salvo que haya convalidación.

P r tr lad , es necesari que el administrad establezca claramen-te la diferencia de l s efect s de aplicación del silenci administrativ p sitiv y el silenci administrativ negativ . La Ley N° 29060 - Leydel Silenci Administrativ (publicada en el diari cial El Peruano confecha 07/07/2007 vigente desde el 04/01/2008) es la n rma especial queregula el silencio administrativo positivo como regla general y al silencioadministrativ negativ c m la excepción. La LPAG establece l s pr-cedimientos administrativos comunes y los especiales. En los comunes seencuentran los de aprobación automática y los de evaluación previa; y losespeciales son los procedimientos trilaterales y los sancionadores. Para laidenti cación de l s pr cedimient s y sus requisit s es c nveniente re-visar previamente el TUPA que es un d cument de gestión instituci nalcread para brindar a l s administrad s y ciudadan s en general la inf r -mación sobre todos los procedimientos administrativos que se tramitanante las entidades públicas, su contenido debe cumplir con lo establecidoen el artícul 37 de la LPAG. El pr pósit del TUPA es de c nstituir und cument c mpilad r, inf rmad r, simpli cad r de l s pr cedimient sadministrativos que tramitan los administrados ante las distintas entida-des administrativas del Estado”(12).

Procedimientos comunesProcedimientos de evaluación previa De aprobación automática

Requieren de instrucción, substanciación, pr banza y pr nunciamient previ dela Administración Pública.

Instituido sobre la base de la presunciónde veracidad, lo pedido se considera aprobado desde que se presenta la solicitud of rmulari cumpliend l s requisit s se-

alad s en el TUPA.Sujeto a silencio administrativo negati-v (excepción) y silenci administrativ p sitiv (regla general).

Plaz para res lver 30 días, en su defectse aplica el silencio administrativo.

(12) MAMAN CHURA, Juli C sar. “El silenci administrativ p sitiv y su aplicación”. En: Actualidad Jurídica. t m 171, Gaceta Jurídica, Lima, febrer 2008, pp. 205-208.



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Se aplica el negativ cuand se afectesigni cativamente el inter s públic in-cidiendo en la salud, el medio ambiente,recursos naturales, seguridad ciudadana,sistema nancier , segur s, mercad deval res, defensa naci nal, patrim nihistórico.Trilateral

Supuestos:

- Sujetos a presunción de veracidad.- Conducen a obtener licencias.- Aut rización, c nstancia, c pia certi-cada símil que habiliten para el ejerci-ci c ntinuad de actividades pr fesi na-les sociales.

2.7. Variaciones a la demanda (artículo 6 de la LPCA - artículo18 del TUO)

La redacción riginal era similar a la del artícul 428 del Códig Pr-cesal Civil. La n rma especial y m di cación es que h y para ampliar lademanda no es necesario hacer la reserva en la demanda.

Modi cación de la demanda Ampliación de la demandaSe puede m di car la demanda, antesde que esta sea n ti cada.

Se puede ampliar la demanda: antes de expedirse sentencia, siempre que se pr duzcannuevas actuaciones impugnables que seanconsecuencia directa de aquella o aquellasque sean objeto del proceso.

Este avance, en cuant a suprimir la exigencia de reserva previa paraampliar la demanda, debería ser extensiv al pr ces civil. N existerazón para que m di caci nes c m esta, que implican exibilización delas f rmas, n sean de utilidad general.

2.8. Efecto de admisión de demanda (artículo 23 de la LPCA -artículo 25 del TUO)

La ratio legis de la n rma es la misma que en el artícul 23 riginal.Si bien se ha agregad el text “salv que el juez mediante una medida

cautelar o la ley dispongan lo contrario” ello no tiene una connotacióndistinta al text anteri r (“sin perjuici de l establecid s bre medidascautelares”). L c ncerniente a la tutela cautelar será vist más adelante.

2.9. De la función jurisdiccional

El c ntr l jurídic p r parte de la magistratura en materia c nten-ci s -administrativ se ejercita a trav s de un c ntr l bjetiv (tambi n



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c n cid c m de nulidad) subjetiv (llamad de plena jurisdicción).En el Perú el control que se debe asumir, según la corriente recogida ennuestra n rmatividad, es el subjetiv , asumi nd se “(…) l que ya desdeel C nsej de Estad franc s se den mina pr ces c ntenci s -adminis-trativo subjetivo o de plena jurisdicción, en donde la labor de la judicatu-ra ordinaria no se limitará a anular aquel acto administrativo cuestionado,sino que incidirá especialmente en la tutela de los derechos de los admi-nistrad s y, p r ende, en el rec n cimient de situaci nes jurídicas indi-vidualizadas y la ad pción de medidas reputadas c m adecuadas para elrestablecimiento de dichas situaciones, recurriendo para ello a la indem-nización p r da s y perjuici s de c nsiderarse necesari ”(13).

a) Control de plena jurisdicción(14)

Dr mi describe a la “acción de plena jurisdicción” c m una pre-tensión pr cesal p r la que “(...) se s licita del órgan jurisdicci nal ns l la anulación del act sin el rec n cimient de una situación jurídi-ca individualizada, restaurand las c sas a su primitiv estad , bien ensu cas atendiend una demanda de indemnización. Para interp ner estaacción n basta inv car un inter s, sin que es necesari tener c m basela lesión de un derech subjetiv . La decisión nal tiene un camp deacción más amplio que en las otras acciones, ya que para dar mayor satis-

facción al derech subjetiv vulnerad puede anular el act y resarcir l sdaños y perjuicios. En consecuencia, la acción de plena jurisdicción pro-cede cuando invocándose agravio a un derecho subjetivo, se persigue laanulación de algunos actos impugnables, el consiguiente restablecimientodel derecho que se dice agraviado y la reparación del daño ocasionado.El juez, en el conocimiento de esta acción tiene jurisdicción plena; de ahí elnombre de esta vía jurisdiccional (…) El procedimiento en la acción de

plena jurisdicción es similar al ordinario: demanda, contestación, apertu-ra de prueba, etcétera. La Administración y el administrado tienen carác-ter de parte y las facultades del juez son las usuales; no puede actuar de

(13) ESPINoSA-SALDAñA BARRERA, El y. “Pr ces c ntenci s -administrativ , ampar alternativ yalgunas previsiones”. En: Revista Peruana de Derecho Público. A 5, Nº 8, ener -juni 2004, Edit raJurídica Grijley, Lima, p. 174.

(14) Puede leerse nuestr artícul “La ruptura, el c ntenci s de plena jurisdicción”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 82, N rmas Legales, Lima, xxx, pp. 307-315.



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ci , resuelve según la verdad f rmal, etc tera. P r tra parte, el juicies contradictorio y de carácter escrito”(15).

Si leem s el artícul 5 incis 2 del TUo (la pretensión relativa al re-c n cimient restablecimient del derech inter s jurídicamente tu-telad y la ad pción de las medidas act s necesari s para tales nes) yel artícul 38 del D. Leg. Nº 1067 (artícul 41 del TUo: “2. El restable-cimient rec n cimient de una situación jurídica individualizada y laadopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento orec n cimient de la situación jurídica lesi nada, aun cuand n hayansid pretendidas en la demanda”), evidencian la exigencia del c ntr l de plena jurisdicción.

C n relación al c ntr l de plena jurisdicción, en el Inf rme Defens-rial Nº 121 se señala lo siguiente:

“C m prueba de que sí es p sible ver el c ntenci s -adminis-trativo como un proceso de plena jurisdicción citamos un casodentr de la muestra de expedientes judiciales analizada. En un pr ces similar al menci nad en el párraf anteri r, tambi nc ntra la oNP, el administrad que vi afectad s sus derech s in-terpuso su demanda invocando que se le reconociese su derechoa pensión, per sin hacer explícit que estaba s licitand ademásl s devengad s e intereses legales. La res lución del juez, lej sde simplemente resolver con la generalidad de reconocer el de-rech , se pr nunció en el sentid de que, además, la oNP debíacumplir con el pago de los devengados e intereses generados porel tiemp que n percibió la pensión. Ese juez actuó dentr del s p deres que se desprenden de la ley (plena jurisdicción) yc ncretó una amplia defensa de l s derech s fundamentales deladministrado”(16).

Finalmente, en este punto no podemos dejar de transcribir un acuerdodel Pleno Casatorio de la Corte Suprema 2008:

(15) DRoMI, R bert . Derecho Administrativo. V. II, 10ª ed. act., Buen s Aires-Madrid, 2004, pp. 1257-1258.

(16) Inf rme Defens rial Nº 121, p. 157.



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“Tema 1: Determinación s bre si pr cede el pag de intereses,aun cuando estos no hubiesen sido demandados. Conclusiones:El Tribunal C nstituci nal había establecid c m reglas:

Primera, que l s precedentes anteri res que rechazaban el recursde agravio constitucional en materia de devengados, reintegros eintereses, ya a partir de la fecha que se publica esta ejecut ria, l s procesos constitucionales respecto al pago de intereses deben seraceptados.

Segunda, que el juez c nstituci nal deberá rdenar el pag de l smontos de cada uno de los devengados y reintegros y los intere-

ses aun si no se hubiesen demandado. Al haberse m di cad la Ley N° 27584 (artícul 19) p r el De-

cret Legislativ N° 1067, se inc rp ra legalmente una precisión,según la cual no se requiere la solicitud administrativa por unlad y además respeta la n rma riginal establecida en el artícul38 de la Ley N° 27584, que dice l siguiente: que cuand se tratade sentencias estimat rias la sentencia que declare fundada la de-mandada p drá decidir en función de la pretensión planteada.

N se requiere la intimación establecida en el artícul 133 del Códi-g Civil para el pag de intereses p r cuant el derech fundamental dela pensión bliga al juez a establecer en su sentencia y estimar el pag dec nf rmidad c n l establecid en el artícul 1242 del Códig Civil, esdecir, la vi lación de un derech fundamental, el n pag p rtun bligaal pago de intereses sin necesidad de la intimación.

Aun cuand n se hubiera incluid expresamente en la demanda,el juez constitucional y el contencioso-administrativo, constitucionaltambién, a partir de la vigencia de la Ley N° 27584, está facultad a in-

corporar en la demanda el pago de intereses, por la normatividad vigentey por los precedentes constitucionales y por los precedentes jurispruden-ciales. N existe inc nveniente que el juez c ntenci s -administrativordene en la sentencia estimatoria el pago de intereses no demandados,esta posición que además se encuentra sustentada jurídicamente en elinciso 2 del artículo 38 de la Ley N° 27584 cuando señala que el juezcontencioso-administrativo puede decidir la adopción de cuantas me-didas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la



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situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidasen la demanda” (el resaltad es nuestr ).

b) Control difuso (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO)

En aplicación de l dispuest en l s artícul s 51 y 138(17) de la Cons-titución P lítica del Perú, el pr ces c ntenci s -administrativ pr cedeaun en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación deuna n rma que transgreda el rdenamient jurídic . En este supuest , lainaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso. Entendemosque cuando se pida control de constitucionalidad en la aplicación de nor-mas la magistratura puede ejercer el c ntr l difus respect a t das las

resoluciones y actuaciones de la Administración Pública.Distint es el cas p r ejempl de la Administración Pública según el

pr nunciamient del Tribunal C nstituci nal en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC publicad el 10 de ctubre de 2006 (Ramón Hernand Sa-lazar Yarlenque - Res lución de Aclaración):

“4. Que, si bien l s funci nari s de la Administración Pública seencuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incom- patible c n l que se ha se alad en el fundament 50 de la sen-tencia Nº 3741-2004-AA/TC, est es, que ‘(...) [t] d tribunal uórgan c legiad de la Administración Pública tiene la facultady el deber de preferir la C nstitución e inaplicar una disp sicióninfrac nstituci nal que la vulnera mani estamente (...)’. Precisa-mente, c n respect a este extrem de la sentencia menci nada,el Tribunal C nstituci nal estima necesari precisar que l s tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hacereferencia en dich fundament s n aquell s tribunales u órgan sc legiad s administrativ s que imparten ‘justicia administrativa’con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan

(17) Artículo 51. Supremacía de la Constitución.-La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,s bre las n rmas de inferi r jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia detoda norma del Estado.

Artículo 138. Administración de Justicia. Control difuso.-La potestad de administrar justiciaemana del puebl y se ejerce p r el P der Judicial a trav s de sus órgan s jerárquic s c n arregl a laC nstitución y a las leyes. En t d pr ces , de existir inc mpatibilidad entre una n rma c nstituci naly una n rma legal, l s jueces pre eren la primera. Igualmente, pre eren la n rma legal s bre t da tran rma de rang inferi r.



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p r nalidad la declaración de derech s fundamentales de l sadministrados.

7. Que el ejercici del c ntr l difus administrativ se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativosu órgan s c legiad s antes aludid s están facultad s para evaluarla pr cedencia de la s licitud, c n criteri s bjetiv s y raz nables, siempre que se trate de otorgar mayor protección consti-tuci nal a l s derech s fundamentales de l s administrad s. Enaquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes respon-den a nes mani estamente bstrucci nistas ilegítim s, puedenestablecerse e imp nerse sanci nes de acuerd a ley. Excepci-nalmente, el c ntr l difus pr cede de ci cuand se trate dela aplicación de una disposición que vaya en contra de la inter- pretación que de ella haya realizad el Tribunal C nstituci nal,de c nf rmidad c n el últim párraf del artícul VI del TítulPreliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la apli-cación de una disposición contradiga un precedente vinculantedel Tribunal C nstituci nal establecid de acuerd c n el artículVII del Títul Preliminar del Códig Pr cesal C nstituci nal.

8. Que l s tribunales administrativ s y l s órgan s c legiad s dela Administración Pública que imparten “justicia administrativa”con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o regla-ment cuya c nstituci nalidad haya sid c n rmada en pr ces sconstitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de lasrelaci nes y situaci nes jurídicas existentes, en un cas c ncret ,l s efect s jurídic s de una ley reglament que haya sid de-clarad inc nstituci nal en dich s pr ces s, de c nf rmidad c nel tercer párraf del artícul VI del Títul Preliminar del CódigProcesal Constitucional”.

Al respect , y n bstante el pr nunciamient del Tribunal C nsti-tuci nal, c nsideram s que la exigencia de preferir una n rma c nstitu-ci nal es un imperativ para t d s l s funci nari s de la AdministraciónPública, puesto que el principio del procedimiento administrativo Nº 1.1dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a laC nstitución, la Ley y al Derech , dentr de las facultades que le est natribuidas y de acuerd c n l s nes para l s que les fuer n c nferidas;



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p r l tant , n tiene p r qu restringirse el “c ntr l difus ” s l a l stribunales administrativos y a los órganos colegiados que “impartan jus-ticia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo yque tengan p r nalidad la declaración de derech s fundamentales de l sadministrados.

c) Motivación en serie (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 delTUO)

La sumilla de este artícul n es adecuada puest que se habla de“motivación en serie” cuando de lo que se trata es del uso de modelos of rmat s de res luci nes en serie. El supuest para l s f rmat s plan-

tillas en serie, como solemos decir, es cuando aun siendo actos indepen-dientes, s n cas s anál g s a l s que c rresp nda id ntica m tivación para la resolución. Sabemos que la motivación es un derecho y un deberc m garantía del debid pr ces ; p r l tant , dicha m tivación debeser adecuada y su ciente.

Sin perjuici que esta exibilización c ntribuye de alguna manera ala celeridad en la solución de controversias y no es una novedad puestoque es una práctica en la magistratura, cada caso merece una evaluaciónindividual p rque c ntiene ciert s aspect s que la diferencia de tr a pesar de ser casos análogos. Por ejemplo, habrá que tener más cuidado enla revisión de sentencias, en instancia de grado, puesto que los recursosde apelación contienen variantes y atendiendo al principio de congruenciaes necesario pronunciarse sobre cada punto alegado.

2.10. Del expediente administrativo (artículo 22 de la LPCA - ar-tículo 24 del TUO)

Respect a la presentación del expediente administrativ c piascerti cadas de este p r parte de la aut ridad emplazada, en la m di ca-

ción se han detallad las facultades del juez para hacer que sus mandat ssean cumplid s. A nuestr criteri n era necesari se alar tales faculta-des, puest que estas s n inherentes al ejercici de la función jurisdicci-nal. L que sí es interesante es que se ha c nsiderad jar un plaz paraque la emplazada cumpla c n la remisión s licitada. Será necesari queell sea efectivamente cumplid p r el juez, atendiend a la naturaleza delos mandatos y las circunstancias.



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2.11. Intervención del Ministerio Público (artículo 16 - artículo16 del TUO)

El Ministeri Públic , según l s artícul s 158 y 159 de la C nstitu-ción P lítica del Perú, es un rganism autón m que representa a la s-ciedad en l s pr ces s judiciales y entre sus atribuci nes, que tambi nestán previstas en su Ley Orgánica y otras normas, emite dictamen pre-vio a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Enel pr ces c ntenci s -administrativ existe la siguiente intervención delrepresentante del Ministeri Públic :

a) C m dictaminad r, antes de la expedición de la res lución nal

y en casación. b) C m parte cuand se trata de intereses difus s, de c nf rmidad

con las leyes de la materia.

i) El dictamen scal

Es un escrit que c ntiene una pinión y juici del scal, ya sea pr-vincial, superi r suprem , que se f rma según la pretensión, el c nte-nid del expediente y la materia c ntr vertida. La p rtunidad para la

remisión del expediente al Ministeri Públic es lueg de declararse elsaneamient de realizada la audiencia de pruebas, según sea el cas . Elexpediente debe ser remitid al scal junt c n el expediente administra-tiv ac mpa ad y cuand ya se han actuad t das las pruebas. Una vezemitid el dictamen, el expediente es devuelt al juzgad de rigen.

ii) Relativización de la intervención scal

La regla general era que necesariamente se debía c ntar c n dictamenscal antes de emitir una sentencia, sin embarg ell se ha relativizad

c n la m di cat ria c ntenida en el DL Nº 1067. H y si n se cuentac n dictamen scal n hay nulidad. Veam s l s antecedentes para estalenta disminución de la intervención scal, que más parece un tránsit asu eliminación.

En la Exp sición de M tiv s del Pr yect de Ley que m di ca laLey Nº 27584, que regula el pr ces presentad p r la c misión R.M. N° 026-2006-JUS) de juli del 2006, f rmada para este efect en el punt



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4 de la pr puesta “regulación del dictamen scal en el pr ces c nten-ci s -administrativ ” y se alánd se que “[E]n línea c n el carácter de buscar la p rtuna y efectiva tutela de l s derech s de l s justiciablesfrente a la Administración, la C misión ac rdó la necesidad de regular la participación del Ministeri Públic c m dictaminad r en l s pr ces scontencioso-administrativos”. Se desestimó la posición seguida en el Có-dig Pr cesal C nstituci nal de suprimir la participación del MinisteriPúblico y, en cambio, se optó, según se señala, por la celeridad procesal,

exibilizánd la para hacerla realmente e ciente y útil.

Est fue l que se pr pus :

a) Cali car c m atribución del Ministeri Public decidir en qucasos su dictamen debe ser necesariamente emitido, de modoque autónomamente pueda decidir la necesidad de su dictamenen atención de variantes, tales como: los montos económicos en jueg , la existencia de dictámenes anteri res al que puedan refe-rirse, la inexistencia de algún element relevante de c n ict delegalidad, etc. En cas de c nsiderarl así, dev lverá el expedien-te sin dictamen, sin afectar la celeridad del pr ces .

b) P ner un plaz de caducidad para que indefectiblemente el expe-diente cuente c n un dictamen, para que n se afecte la celeridaddel pr ces . En este cas se c nsideró raz nable un plaz de 30días calendari s a partir de la recepción del expediente.

c) Rec n cer al juez la p testad de decidir la emisión la sentenciadirectamente. En caso de que la materia controvertida verse sobrederech s fundamentales y se c nsidere urgente la necesidad detutela en atención a las circunstancias del caso se podrá obviar eltrámite del dictamen scal.

Al respect , hub un inf rme singular del representante del Minis-teri Públic Dr. Jaime Zelada Bartra quien, respect a la pr puesta deeliminación del Ministeri Públic y disminución de sus facultades, dejóconstancia que “(…) del rechaz a las expresi nes agraviantes e indec-r sas c ntenidas en la m ción presentada p r el Dr. Juan M nr y Gál-vez, tales c m ‘p c práctic ’, ‘m r s ’, ‘inútil’, expresi nes que nguardan el respeto, la mesura y la circunspección que por supuesto no



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le alcanza al Ministeri Públic , expresi nes que lamentablemente fue-r n ac gidas p r el Dr. Nels n Ramírez Jim nez; y l más lamentable esque l s debates llegan a su n y l s referid s d ct res jamás acreditar nsus aseveraci nes, puest que el Ministeri Públic viene cumpliendc n su deber c nstituci nal y teng la certeza que el futur l enc ntrarámajestuoso. Y no solamente eso: cuando se acate realmente los alcancesc nstituci nales, un día el c ntenci s -administrativ se tramitará en ex-clusividad en el Ministeri Públic , pues el tiemp habrá f rjad el dic-tamen res lutiv y las pr puestas alejadas de la realidad fracasaran c nt da seguridad c m han fracasad l s que pr pusier n la exclusión delMinisteri Públic en l s pr ces s c nstituci nales, cuand inapr piada-mente se a rmó que el Ministeri Públic era un bstácul para ell s, ycuando hoy se conoce que no ha mejorado en la administración de justi-cia c nstituci nal, ni siquiera en un expediente más, l que p r supuest pr mueve a re exión”.

P r su parte, la Defens ría del Puebl en su Inf rme Defens rial Nº 121, entre otros, señaló lo siguiente:

a) La emisión del dictamen agrega p c val r al pr ces ya que elraz namient jurídic que se exp ne es limitad .

b) La m tivación del dictamen n suele c ntener n rmas muy espe-cí cas c mplementarias que sean transcendentes para dar unaapreciación objetiva sobre el derecho reclamado.

c) La pinión scal en el pr ces n es vinculante; p r l tant , el juez n está bligad a seguirla. Sin embarg , de ser útil, deberíaser tomada en cuenta.

d) Excesiva dem ra en emitir el dictamen.

e) L s jueces, entre seguir l s argument s de l s scales, de las partes u tr s argument s, la may r preferencia rec gida en lasres luci nes nales de cada instancia fue casi siempre seguir

tr s argument s y men r preferencia a t mar c m referencial dich p r el Ministeri Públic , c n un nfasis bastante nega-tiv en las salas superi res y supremas (6% y 7% de las veces,respectivamente).



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De la inf rmación expuesta y btenida, según se se ala en el inf rme,surgió la duda respect a si el Ministeri Públic debe seguir intervinien-do en el proceso, siendo una propuesta mayoritaria que se opte por la nointervención o que esta se limite a algunos casos a pedido de la propia ins-titución. La alternativa c ntenida en el inf rme fue la siguiente: “En el pr-ces c ntenci s -administrativ , el Ministeri Públic intervendrá c mdictaminad r antes de la expedición de la res lución nal en apelación yen casación. Es atribución del Ministeri Públic decidir en qu cas s eldictamen debe ser necesariamente emitid . Cuenta c n un plaz de cadu-cidad de treinta (30) días calendari s, c ntad s a partir de la recepción delexpediente, vencid el cual deberá dev lverl al órgan jurisdicci nal re-mitente, c n sin dictamen, baj resp nsabilidad funci nal. Si la materiac ntr vertida versa s bre derech s fundamentales y el órgan jurisdicci-nal considera urgente la necesidad de tutela en atención a las circunstanciasdel cas , se p drá bviar el trámite del dictamen scal, pr cedi nd se aemitir la sentencia respectiva en el plaz previst en la presente ley”.

iii) Re exión objetiva

N cabe duda que s n much s l s fact res que pueden incidir en laaparente insatisfacción de la actuación del Ministeri Públic en la víac ntenci s -administrativa, per es necesari re exi nar s bre una serie

de aspect s c m l s que a c ntinuación se exp nen:a) N t d s l s scales que intervienen en materia c ntenci s -

administrativa y que deben emitir dictamen, tienen competenciaexclusiva en esta materia, sin que al tener a su carg scalíasmixtas (civil, familia, c ntenci s -administrativ ), n pueden de-dicarle la atención debida al estudi de l s expedientes, c nside-rand que se trata de una materia multitemática que exige revisarinnumerables n rmas. P r ejempl , si a un scal de familia quedebe acudir a diligencias en l s juzgad s, en c misarías y demásse le asigna la carga c ntenci s -administrativa, p r defect , des-atenderá una de ambas competencias.

b) La may r carga del Ministeri Públic es penal; p r l tant , nhay un inter s especial en selecci nar a pers nal de ap y scalc n el per l y c mpetencias necesarias para la materia adminis-trativa y contencioso-administrativa. Ello lleva a que el personal



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de ap y scal n siempre tenga f rmación en materia adminis-trativa y contencioso-administrativa, esto es, carecen de estudiosespeciales sobre la materia.

c) El hech de c nsiderar el dictamen scal “c m meramente ilus-trativo” le resta seriedad a su lectura y atención por parte de los jueces, quienes rara vez fundamentan las raz nes p r las cualesdesestiman el dictamen scal, limitánd se a se alar “c n el dic-tamen scal”. Ell puede pr ducir una desm tivación en algun s

scales a fundamentar ampliamente sus pr nunciamient s.

Las pr puestas f rmuladas p r la c misión revis ra y en el Inf rmeDefens rial Nº 121 n fuer n rec gidas en su t talidad per sí en parte.Se ha limitad la intervención scal imp niend un plaz perent ride 15 días que se c mputa desde el recib del expediente c ntenci s -administrativo.

Esta relativización de la intervención del Ministeri Públic n hasido objeto de mayor regulación, considerando que al igual que los despach s judiciales, l s despach s scales tienen una serie de limitaci nes para cumplir a cabalidad c n el plaz previst , deberían haberseestable-cid criteri s para su aplicación. Al parecer estaríam s ante una especiede certiorari, que permitiría al scal esc ger, dependiend de la cargaque tiene, qu expedientes c ntarán c n dictamen scal y cuáles p dránserán devuelt s sin l. Cuand la n rma se ala que se dev lverá el expe-diente c n dictamen sin l “baj resp nsabilidad”, n hay que entenderque si regresa sin dictamen ell c nstituye la llamada “inc nducta fun-ci nal”; esta, en t d cas , existirá, según la n rma, si es que cumplid el plaz de 15 días se mantiene en el despach scal. Sería inadmisible pen-sar en sanci nar a un scal, atendiend a la re exión bjetiva que hem shech , p r n emitir un dictamen en el plaz de 15 días.

Si atendiend a la carga pr cesal, el scal advierte al m ment derecibir el expediente que n p drá emitir el dictamen en el plaz jad enla ley, ent nces c rresp ndería dev lverl en el día, y n esperar quincedías sin actividad para lueg dev lverl . Este es un asunt que n ha sidmateria de desarrollo.



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Como lo hacemos en cada oportunidad que tenemos para transmitirnuestra p sición s bre m di caci nes y ref rmas legislativas institu-cionales, se buscan los “remedios” para responder a coyunturas y parafrecer a la ciudadanía expectativas que n s n t talmente viables, sin buscar las soluciones integrales a partir de las realidades institucionales.

De nada servirá que se reduzcan plaz s, que se restringa se suprimala intervención del Ministeri Públic si es que n se buscan las s luci-nes de manera transversal y desde un enf que sist mic , d nde la Admi-nistración Pública tambi n cumpla un c mpr mis de dar a cada admi-nistrado lo que corresponde.

Se c menzó suprimi nd se la intervención del Ministeri Públic enl s pr ces s c nstituci nales. T ca pues h y hacer una estadística si enrealidad era el Ministeri Públic el resp nsable de la lentitud pr cesal.Ah ra se ha reducid el plaz para la intervención scal e inclus si nse emite el dictamen n hay efect pr cesal algun . Verem s si ell c n-tribuirá a que efectivamente la justicia sea más rápida.

2.12. Vías procedimentales

Las vías pr cesales riginarias para el ejercici de la “acción” c n-tenci s -administrativ fuer n la abreviada y sumarísima. En may del2005 mediante la Ley Nº 28531 hub un cambi signi cativ sustituy n-dose el proceso abreviado por el proceso especial, por lo tanto quedaronel pr ces especial y el pr ces sumarísim . Este últim ha sid sustitui-d p r el Decret Legislativ Nº 1067 p r el pr ces urgente regulad end s artícul s 24 y 24-A.

a) Proceso urgente (artículo 24 de la LPCA - artículo 26 del TUO)

D ctrinalmente se ha identi cad a la “tutela urgente” c n las medi-das cautelares, medidas anticipativas medidas aut satisfactivas. Es más,en el artícul 24-A (artícul 27 del TUo) n habla del pr ces urgentesino de la “medida urgente”.

También y principalmente los procesos constitucionales son proce-sos urgentes puesto que buscan evitar que se produzca un daño o suspen-der uno producido a un derecho fundamental, como lo veri camos del



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siguiente text del Tribunal C nstituci nal, en la sentencia expedida en elExpediente Nº 0206-2005-PA/TC de fecha 25 de n viembre de 2005:

“5. En efect , en la jurisdicción c nstituci nal c mparada es pa-cí c asumir que el primer nivel de pr tección de l s derech sfundamentales le c rresp nde a l s jueces del P der Judicial atrav s de l s pr ces s judiciales rdinari s. C nf rme al artícul138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arregloa la C nstitución y las leyes, puest que ell s tambi n garantizanuna adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos p r la C nstitución, s stener l c ntrari signi caría a rmar quesolo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechosc nstituci nales, a pesar de que a trav s de tr s pr ces s judi-ciales tambi n es p sible btener el mism resultad . De igualmodo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentranvinculados por la Constitución y los tratados internacionales dederech s human s; más aún la C nstitución l s habilita a efec-tuar el c ntr l difus c nf rme a su artícul 138.

6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordi-narias no sean idóneas, satisfactorias o e caces para la cau-tela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, oen situaciones especiales que han de ser analizadas, caso porcaso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordina-ria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para dem strar que el pr ces de ampar es la vía idóneay e caz para restablecer el ejercici de su derech c nstituci nalvulnerad , y n el pr ces judicial rdinari de que se trate” (elresaltad es nuestr ).

Efectivamente, el pr ces de ampar era el pr ces urgente p r exce-lencia para conocer pretensiones que evidenciaban lanecesidad de pro-tección urgente; sin embargo, al haber introducido el proceso urgente enla LPCA, este resulta equivalente al proceso de amparo.

C m se trata de una vía más rápida y p r la necesidad de tutela sedeberán cumplir presupuest s y requisit s que deberán ser cali cad s p rel juez. Su característica es el men r plaz de trámite, medi s pr bat ri sde ejecución inmediata y disminución de f rmas.



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• Pretensi nes tramitables

1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en actoadministrativo.

2. El cumplimiento por la Administración de una determinada ac-tuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o envirtud de act administrativ rme.

3. Las relativas a materia previsi nal en cuant se re eran al c nte-nido esencial del derecho a la pensión.

• Presupuest s y requisit s de la demandaPara conceder la tutela urgente se requiere acreditar:

a) Inter s tutelable ciert y mani est .

b) Necesidad imp stergable de tutela.

c) Que se trate de la única vía e caz para la tutela del derechinvocado.

C nsiderand la naturaleza de l s derech s pr visi nales, c nsidera-mos que no cabe mayor análisis de las pretensiones que tengan por objetoel reconocimiento o cumplimiento de obligaciones en esta materia. Res- pect a l s tr s d s supuest s sí es imperativ un pr fus análisis p r parte del juez al m ment de la cali cación de la demanda, debi nd sefundamentar cóm se mani esta el inter s, la necesidad imp stergable detutela, y que se trata de la única vía e caz para la tutela del derech inv-cad . Las demandas cuyas pretensi nes n satisfagan l s requisit s parala tutela urgente, se tramitarán c nf rme a las reglas establecidas para el

proceso especial.Plazos

DemandaTraslad de la demanda 3 díasSentencia 5 díasApelación de sentencia 5 días



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• Intervención del Ministeri Públic

P r el c ntenid del artícul 24-A (artícul 27 del TUo). Reglas dePr cedimient se puede inferir estas situaci nes:

a) P r la sumariedad del pr ces urgente, n resulta de aplicaciónl previst en el artícul 14 de la ley (artícul 16 del TUo), respect a que se requiere dictamen scal. Ell en función de quela demanda se n ti ca a la parte emplazada la que tiene un plazde 3 días para abs lverla, y c n sin abs lución de esta, el juezdictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensióninv cada dentr del plaz de cinc días.

De asumirse este criteri e interpretación tamp c c rresp n-de emitir dictamen en segunda instancia, p r la misma razónexpuesta.

b) Si bien es ciert que en el artícul 24-A (artícul 27 del TUo) nse hace referencia a la remisión del expediente para el dictamen

scal, c m sí se hace en el cas del pr cedimient especial(artícul 25.1, artícul 28.1 del TUo), debe c nc rdarse este ar -tícul c n el artícul 16 del TUo que está regulad en la partegeneral como sujetos del proceso: “En el proceso contencioso-administrativ el Ministeri Públic interviene de la siguientemanera: 1. Como dictaminador,antes de la expedición de laresolución nal y en casación. En este cas , vencid el plazde 15 días para emitir dictamen, dev lverá el expediente c n sin l, baj resp nsabilidad funci nal (…)”. De asumir este cri-teri e interpretación, el expediente debe ser remitid para dicta-men scal pr vincial y de haber apelación se emitirá el dictamenSuperior.

c) En el pr ces urgente n se requiere dictamen scal en primerainstancia puest que el artícul 24-A n rdena la remisión delexpediente; sin embarg , si se apela, de esa decisión resulta deaplicación el artícul 16 del TUo, que es la n rma general y p rl tant el scal superi r sí deberá emitir el dictamen e igualmen-te l tendrá hacer el scal suprem .



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• Reglas de pr cedimient (artícul 24-A - artícul 27 del TUo)

Cualquiera de las pretensi nes a que se re ere el artícul 24-A (ar -tícul 26 del TUo) será tramitada, baj resp nsabilidad de quien l pide,como medida urgente previ traslad a la tra parte p r el plaz de 3días. Vencid el plaz , c n sin abs lución de la demanda, el juez dic-tará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocadadentr del plaz de 5 días. La sentencia es apelable en el plaz de 5 díasy c m t da sentencia el plaz se c mputa desde el día siguiente de sun ti cación y se c ncede c n efect suspensiv .

b) Proceso especial (artículo 25 de la LPCA - artículo 28 delTUO)

T da pretensión que n cali que para tramitarse en el pr ces urgen-te se tramitará en la vía especial. N se admite la rec nvención (artícul25.1 de la LPCA - artícul 28.1 del TUo). Está expresamente previstque hay intervención scal c n la particularidad en cuant al plaz parala dev lución de l s expedientes c n dictamen sin l.

L s plaz s de este pr ces s n l s siguientes (artícul 25.2 de la

LPCA - artícul 28.2 del TUo):Plazos

Tacha u p sici nes a l s medi s pr bat ri s 3 días

Excepci nes defensas previas 5 días

Contestación 10 días

Auto de saneamiento Vencid el plaz para c ntestar

Dictamen scal 15 días

Inf rme ral 3 días

Sentencia 15 días

Apelación de sentencia 5 días



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2.13. Noti caciones (artículo 26 de la LPCA y artículo 29 delTUO)

El artícul 26 de la LPCA y el artícul 29 del TUo intr duce la inn-vación inc rp rada al Códig Pr cesal Civil p r Ley Nº 27419(18), “Leys bre n ti cación p r c rre electrónic ” (07 de febrer de 2001), encuant a la n ti cación electrónica. Las partes c nsignarán en su deman-da o en su contestación una dirección electrónica, bajo apercibimiento dedeclararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. Se entiende quesi no lo hacen la demanda será declarada inadmisible y se concederá un plaz para la subsanación respectiva.

Las n ti caci nes de las res luci nes que se dicten en el pr ces seefectuarán mediante sistemas de c municación electrónic s telemáti-cos, tales como el correo electrónico, Internet u otro medio idóneo que permita c n rmar fehacientemente su recepción (las cuales surten efect sdesde el día siguiente que llega a la dirección electrónica), salv cuandse trate de las siguientes res luci nes que se n ti carán p r c dula:

• El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia.

• La citación a audiencia.

• El aut que se pr nuncia s bre el saneamient pr cesal, jaciónde punt s c ntr vertid s, saneamient pr bat ri y/ el juzga-miento anticipado.

(18) Artículo Único. Objeto de la ley M difícanse l s artícul s 163 y 164 del Códig Pr cesal Civil, c n el siguiente text : “Artículo 163. N ti cación p r telegrama facsímil, c rre electrónic u tr medi En l s cas s del artícul 157, salv el traslad de la demanda de la rec nvención, citación para abs l-

ver p sici nes y la sentencia, las tras res luci nes pueden, a pedid de parte, ser n ti cadas, además, p r telegrama, facsímil, c rre electrónic u tr medi idóne , siempre que l s mism s permitan c n-

rmar su recepción. La n ti cación p r c rre electrónic s l se realizará para la parte que l haya s licitad . L s gast s para la realización de esta n ti cación quedan incluid s en la c ndena de c stas. Artículo 164. Diligenciamient de la n ti cación p r facsímil, c rre electrónic u tr medi . El d cu-

ment para la n ti cación p r facsímil, c rre electrónic u tr medi , c ntendrá l s dat s de la c dula. El facsímil u tr medi se emitirá en d ble ejemplar, un de l s cuales será entregad para su enví y

baj c nstancia al interesad p r el secretari respectiv , y el tr c n su rma se agregará al expediente.La fecha de la n ti cación será la de la c nstancia de la entrega del facsímil al destinatari . En el casdel c rre electrónic , será, en l p sible, de la f rma descrita anteri rmente, dejánd se c nstancia en elexpediente del ejemplar entregad para su enví , anexánd se además el c rresp ndiente rep rte t cnicque acredite su enví .



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• La sentencia.

• Las tras res luci nes que el juez disp nga m tivadamente.Por Resolución Administrativa N° 214-2008-CE-PJ el Poder Judicial

instauró el servici de n ti caci nes electrónicas. En la siguiente página,se puede proceder al registro para obtener una casilla electrónica: <http://casillas.pj.g b.pe/sin e/>.

2.14. Actividad probatoria (artículo 27 de la LPCA - artículo 30del TUO)

El proceso contencioso-administrativo era considerado como aquelen el que la actividad probatoria era restringida, lo que implicaba vulne-ración al derech a la defensa y, p r ende, a la tutela jurisdicci nal efecti-va. La siguiente cita n s ilustra s bre la percepción general que se tenía:“Aunque pareciera que la ley, a contracorriente de las modernas tenden-cias en la materia, restringe la actividad probatoria en el contencioso-administrativ exclusivamente a las actuaci nes realizadas en el pr cedi-mient administrativ , p r la vía de pr hibir la inc rp ración al pr cesla pr banza de hech s nuev s n alegad s en la etapa prejudicial (ar -tícul 28), l s demás disp sitiv s que regulan el r gimen de l s medi s probatorios en la ley no responden a dicha óptica, porque han sido repro-ducid s textualmente del pr yect riginal que se basaba en una premisadiametralmente distinta que proclamaba el carácter amplio y abierto de laactividad probatoria en el proceso contencioso administrativo”(19).

Atendiend a esa situación, en la Exp sición de M tiv s de la C-misión T cnica 2006 se aló que “para revertir la regla inc nstituci nalc ntenida en la actual n rmativa, y que felizmente fue p r l generalinaplicada p r la judicatura, el artícul 14 de la pr puesta m di ca la prohibición de actuar en el proceso pruebas distintas a las aportadas enla sede administrativa. Siendo esta regla una posición propia del diseñodel pr ces c ntenci s revis r, nuestra pr puesta a liada al m del de plena jurisdicción establece que en el proceso contencioso-administrativola actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el

(19) DAN S oRD ñEZ, J rge. “Pr ces c ntenci s -administrativ ”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. T. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 708.



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procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la pro- banza de hech s nuev s n alegad s en etapa prejudicial”.

Finalmente, la m di cación al artícul 27 (artícul 30 del TUo)queda de la siguiente manera:

a) La regla general es que en el pr ces c ntenci s -administrativ ,la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas enel procedimiento administrativo.

b) La excepción a la regla general es que pueden inc rp rarse al proceso medios probatorios relativos a hechos nuevos que se

hayan producido o que se trate de hechos que hayan sido conoci-dos con posterioridad al inicio del proceso.

c) Para la pretensión acces ria indemnizat ria, c m c rresp nde,se pueden alegar t d s l s hech s que le sirvan de sustent , fre-ciendo los medios probatorios pertinentes.

En el artícul 29 de la LPCA (artícul 32 del TUo) está prevista lafacultad del juez de inc rp ración de medi s pr bat ri s de ci , cuan-do ello sea necesario para causar convicción. Esta decisión es inimpugna-

ble, per siempre debe garantizar el c ntradict ri n ti cand a las partesde la piezas inc rp radas.

a) Ofrecimiento de medios probatorios (artículo 28 de la LPCA- artículo 31 del TUO)

La p rtunidad de frecimient de medi s pr bat ri s es a la presen-tación de la demanda c ntestación de esta (etapa p stulat ria) ac mpa-ñándose todos los documentos y pliegos interrogatorios.

C nc rdante c n el artícul 27 de la LPCA (artícul 30 del TUo) seadmitirán excepci nalmente medi s pr bat ri s extemp ráne s, cuandest n referid s a hech s currid s c n cid s c n p steri ridad al inicidel proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas.

Para garantizar el c ntradict ri y el debid pr ces , que es un de-rech de ambas partes (demandante y demandad ), de presentarse me-di s pr bat ri s extemp ráne s se hará de c n cimient de est s p r el



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plaz de 3 días y, de ser necesaria la actuación, se citará a la audiencia de pruebas.

Siempre en la búsqueda n s l de la verdad pr cesal sin tambi nde la verdad material, si el particular no tuviera en su poder algún medio probatorio y este se encontrara en poder de alguna entidad administrativa,deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de con-testación, precisando el contenido del documento y la entidad donde seencuentra, c n la nalidad de que el órgan jurisdicci nal pueda disp nertodas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho docu-mento al proceso. A pesar de la redacción de la norma, por el principio deigualdad entendemos que es para ambas partes.

b) Carga de la prueba (artículo 30 de la LPCA - artículo 33 delTUO)

La m di cación c nsiste en haber intr ducid tr supuest para re-vertir la carga de la prueba además del ya previsto. Si bien la regla gene-ral de la carga de la prueba es que esta c rresp nde a quien a rma l s he-chos que sustentan su pretensión ello se revierte en los siguientes casos:

a) Cuand se ha establecid una sanción medida c rrectiva.

b) Cuand p r razón de su función especialidad la entidad admi-nistrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos.

2.15. Derecho impugnatorio (artículo 32 de la LPCA - artículo 35del TUO)

En el m di cad artícul 32 se había previst , entre tr s aspect s,en el punt 2.1, que se p día apelar las sentencias salv aquellas impug-nables c n recurs de casación y las excluidas p r c nveni entre las

partes. Esta última parte signi caba renunciar al derech de impugnacióny de pluralidad de instancia. La c misión t cnica revis ra anteri rmentehabía pr puest la supresión de tal c nveni , p r l que h y ya es admi-sible pactar por la no apelación. En cuanto al trámite de los recursos, esteno ha tenido variación y hay que remitirse a la norma procesal general: elCódigo Procesal Civil.



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Sistema de recursosReposición Apelación Casación QuejaDecret s Sentencias primer

grado y autos.Sentencias y autosexpedid s en salas

superiores quenalizan el pr ces .

Resoluciones quedeclaran inadmisible e

improcedente el recursode apelación o casación.

Resolución queconcede el recurso de

apelación c n un efectdistinto al solicitado.

2.16. Principios jurisprudenciales (artículo 34 de la LPCA -artículo 37 del TUO)

La Ley N° 29364 “Ley que m di ca divers s artícul s del CódigPr cesal Civil” publicada el 28 de may de 2009, m di có, entre tr s,el artícul 400 del Códig Pr cesal Civil –de d ctrina jurisprudencial a precedente vinculante– (20), y ell se explica p rque al hablar de d ctrina jurisprudencial n s estam s re riend a las res luci nes judiciales refe-renciales que n tienen efect vinculante para las instancias inferi res,mientras que existen tr grup de res luci nes que tienen el carácter dedecisi nes n rmativas que sí generan bligat riedad y c nstituyen fuentedel Derech .

En cuant al pr ces c ntenci s -administrativ , la m di cat ria delartícul 34 es de d ctrina jurisprudencial a principi s jurisprudenciales,lo que requiere un mayor análisis:

a) El text anteri r s bre d ctrina jurisprudencial estaba referidexclusivamente a las decisi nes ad ptadas en casación p r la SalaConstitucional y Social de la Corte Suprema.

b) En el nuev text ya n se hace mención a la “d ctrina jurispruden-cial” ni se ha variad a “precedente vinculante” (c m en la Ley N° 29364). Tamp c está referid a la casación en especí c , ya

(20) S bre la distinción entre d ctrina jurisprudencial y precedente vinculante, puede leerse nuestr artícu-l “Casación: ¿qu se privilegia, la aplicación del Derech la búsqueda de Justicia?”. En: Actualidad Jurídica. T m 187, juni 2009, pp. 29-32.



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que hace referencia a res luci nes en general en las que se jen principios jurisprudenciales.

c) Cuand se alude a res luci nes en general puede entenderse queademás de las resoluciones en casación se han considerado otrasdecisiones; sin embargo, creemos que el hecho que no se preciseque s n casat rias n excluye que se trate exclusivamente de estas.Si a l que se re ere esta n rma es a res luci nes casat rias y a re-soluciones como instancia de grado, ello no es correcto puesto queantes de la m di cat ria apr bada p r la Ley N° 29364, la SalaC nstituci nal y S cial n c n cía en grad de apelación cuandla Corte Superior actuaba como primera instancia. La Sala Cons-tituci nal y S cial siempre intervenía en sede casat ria, ya que lasapelaci nes las c n cía la Sala Suprema Civil.

d) L s principi s jad s c nstituyen precedente vinculante.

e) N existe una p sición unif rme en cuant a si l s principi s s nn rmas jurídicas n .

f) Para n s tr s, l s principi s signi can más que las n rmas, pues-to que son pautas orientadoras precisamente para la aplicación,integración e interpretación de las n rmas jurídicas.

g) Enc ntram s que es más adecuad referirse a “precedente vincu-lante” en general.

Como corresponde y atendiendo a la independencia jurisdiccional,los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, siempre que lascircunstancias y particularidades de la causa que tramitan así l exija ycumplan c n fundamentar sus decisi nes.

C m una p lítica de transparencia y dand utilidad a las inn va-

ci nes tecn lógicas, las sentencias expedidas p r la Sala C nstituci naly Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarántambi n en la página web del P der Judicial.

En el cuart párraf del artícul 34 (artícul 37 del TUo), baj c-mentario, que trata sobre los principios jurisprudenciales, llama la aten-ción leer el siguiente text : “De tr lad , se inc rp ra la exigencia que



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el juez debe p nderar la pr p rci nalidad entre la eventual afectación quecausaría al inter s públic a tercer s la medida cautelar y el perjuicique causa al recurrente la e cacia inmediata de la actuación impugnable”,cuand el mism text está c ntenid en el artícul 36 (artícul 39 delTUo) cuya sumilla es “requisit s”.

Mientras que la ubicación del text c mentad en el artícul 34 n esc herente, sí l es en el artícul 36 incis 1in ne , puest que al cali carla solicitud cautelar y establecer si se cumple el presupuesto de verosi-militud del derech , es necesari además realizar un test de pr p rci-nalidad en relación al p sible perjuici al s licitante/demandante si se

rechaza el pedid y el eventual perjuici a la c lectividad tercer s si seadmite.

2.17. Tutela cautelar

El debid pr ces es una garantía de l s derech s para su realización; p r l tant , c m en cualquier pr ces , se debe asegurar la efectividadde las decisi nes judiciales, que implica la efectividad de la función ju-risdicci nal. Así, “la c nsideración de la tutela cautelar c m derivacióndel derech a la tutela judicial efectiva adquiere un matiz especial en el

proceso contencioso-administrativo, ámbito en el que la Administraciónha dispuest tradici nalmente de privilegi s que diferencian sus act s del s act s de l s particulares. P r esta razón, la jurisprudencia c nstituci-nal relativa a la tutela judicial efectiva y a sus efect s s bre las medidascautelares en la jurisdicción contenciosa se ha desarrollado al hilo de larelativización de l s menci nad s privilegi s y, en c ncret , de la relati-vización del privilegi de ejecutividad y la ejecut riedad de l s act s ad-ministrativ s c m c r lari s, de presunción de validez”(21). En el sistemade tutela cautelar naci nal están previstas diferentes medidas las cuales pueden ser solicitadas por el administrado-demandante, siendo las medi-das de inn var y de n inn var especialmente pr cedentes, c nf rme lse ala el artícul 37 (artícul 37 del TUo).

(21) DE LA SIERRA, Susana.Tutela cautelar contencioso-administrativa y Derecho europeo. Un estudionormativo y jurisprudencial . Th ms n Aranzadi, Navarra, 2004, p. 126.



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a) Dictado de medida cautelar (artículo 35 y artículo 38 delTUO)

Al igual que lo previsto para el proceso civil, la medida cautelar puede ser solicitada antes de iniciar un proceso o intraproceso. El solici-tante deberá fundamentar su pedid y el juez c ncederá la medida siempre que esta sirva para asegurar la e cacia de la decisión de nitiva.

b) Presupuestos, facultad y requisito (artículo 36 - artículo 39del TUO)

La discreci nalidad del juez para c nceder medidas cautelares n esabs luta ni atípica sin , p r el c ntrari , existen principi s que la rien-tan y limitan. Se podrá conceder una medida cautelar según lo solicitado

en cualquier tra f rma que sea raz nable y pr p rci nal, est es, queresulte adecuada para la nalidad del pr ces que es su e cacia.

El artícul 36 lleva la sumilla “requisit s”; sin embarg , es c nve-niente distinguir l s presupuest s, l s requisit s y las facultades.

• Presupuest s

Son los siguientes:1. Se c nsidere ver símil el derech inv cad . Para tal efect , se de-

berá p nderar la pr p rci nalidad entre la eventual afectación que cau-saría al inter s públic a tercer s la medida cautelar y, el perjuici quecausa al recurrente la e cacia inmediata de la actuación impugnable.

En la cali cación del pedid cautelar se deberá veri car el presupues-t de la ver similitud , c m tambi n se le c n ce, la apariencia del de-rech , l que parece que es aquell c n p sibilidad de ser creíd .

En la n rma m di cada se exigía además una p nderación a l s fun-damentos del demandante con el principio de presunción de legalidad delacto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccionalc nceder una medida cautelar, h y el text es más precis puest que seexige un test de pr p rci nalidad de una eventual afectación al derechdel demandante si no se le concede la medida cautelar y al de terceros o



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de la c lectividad, si es que se c ncede y se realiza. Dam s un ejempl : p r disp sición municipal se rdena la clausura de un l cal de expendide bebidas alcohólicas, porque los vecinos de un lugar han denunciadoque se perturba la tranquilidad pública, el dueño del local ha agotado lavía administrativa y recurre al P der Judicial, presentand una deman-da contencioso-administrativa. El recurrente solicita una medida cautelar para que n clausuren su l cal c mercial. En primer lugar el juez deberáestablecer el presupuesto de verosimilitud del derecho y además tendráque hacer el test de pr p rci nalidad entre la eventual afectación al recu-rrente si se clausura efectivamente el l cal c mercial, y la eventual afec-tación a los vecinos si no se procede a la clausura y el local comercialcontinúa vendiendo licor.

2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva p r c nstituir peligr la dem ra del pr ces , p r cualquier tra razón justi cable.

Dada la trascendencia de la pretensión que tiene relación directa c nel c ntenid esencial del derech a la pensión (que es excluida de la exi-gencia de ag tar la vía administrativa cuand haya sid denegada en la primera instancia de la sede administrativa), el presupuest de “c nstituir peligr en la dem ra” n es exigible.

3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la e cacia de la pretensión. Una medida será adecuada, apr piada, c nveniente aptacuand sea raz nable y pr p rci nal c m garantía de e cacia. Referirsea una medida adecuada n es l mism que hablar de la facultad de ade-cuación que tiene el juez. La medida pr puesta p r el recurrente puedeser adecuada y p r l tant el juez n tiene m tiv para m di carla, perde n ser así puede ejercer su atribución de adecuación. El juez está fa-cultado y, es más, es su deber conceder una medida útil y necesaria, porello puede aprobar una medida distinta a la solicitada.

• Requisit sEn la s licitud se deberá frecer c ntracautela que puede ser de na-

turaleza pers nal real dependiend de la pretensión a asegurar. La c n-tracautela no es un requisito para conceder concesión de medida cautelarsino que es un requisito para su ejecución.



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c) Contracautela (artículo 36 de la LPCA - artículo 39 del TUO)

La c ntracautela es una seguridad para el afectad c n la medidacautelar; sin embarg , antes de la m di cat ria n se exigía c ntracau-tela. Al respect , Espin sa-Salda a pina que “(…) se ha c nsagrad unamplio elenco cautelar, el cual incluso deja abierta la puerta a medidascautelares gen ricas anticipadas, ya que si bien resalta la especial pr-cedencia de medidas de no innovar e innovativas, no impide recurrir at da la gama de p sibilidades (…) [S]in embarg , l prescrit al respectno se queda en lo ya reseñado, sino que inclusive va más allá pues llegahasta –en nuestra pinión equiv cadamente– exibilizar de s bremane-ra el cumplimient de l s requisit s exigibles para el n rmal desarr ll

de la actividad cautelar. S rprende muchísim , p r ejempl , apreciar lainexigibilidad de c ntracautelar c m requisit para la ejecución de unamedida cautelar, tema que en su m ment causó gran c nfusión y di cul-tad en la regulación del pr ces de ampar en el Perú (…)”(22).

Si bien en la norma se señala “Para la ejecución de la medida cau-telar el demandante deberá frecer c ntracautela (…)”, se entiende quen es s l el frecimient , sin que para que se ejecute la medida cau-telar tiene que haberse hech efectiv l dispuest p r el juez, ya seac m caución jurat ria c ntracautela real, cuand a criteri del juez

corresponda.2.18. Formas especiales de conclusión del proceso (artículos 38-A

y 38-B de la LPCA)

a) Rec n cimient en vía administrativa (artícul 38-A - artícul 42del TUo)

Esta es una m di cat ria interesante puest que pr picia, y espera-m s que así sea recibid p r la Administración Pública en general, que la

pr pia entidad demandada rec n zca en sede administrativa la pretensióndel demandante.

(22) ESPINoSA-SALDAñA BARRERA, El y. “Pr ces c ntenci s -administrativ , ampar alternativ yalgunas previsiones”. En: Revista Peruana de Derecho Público. A 5, Nº 8, ener -juni 2004, Edit raJurídica Grijley, Lima, p. 178.



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Al respecto cabe comentar un antecedente en el que se promueve lac nclusión de l s pr ces s judiciales p r f rmas especiales. Se trata delDecret Suprem Nº 150-2008-EF en el que se establecier n disp sici-nes relativas a la aplicación de la Ley Nº 23908. Entre los considerandosse señala que, encontrándose pendientes de solución un número signi-

cativ de reclam s referid s a la aplicación de la Ley Nº 23908, cuyamagnitud rigina una excesiva carga pr cesal judicial y administrativa,así c m la c nsiguiente generación de gast s para el Estad y l s ad-ministrad s; en el artícul 2 se aut riza a la o cina de N rmalizaciónPrevisi nal - oNP para efectuar la revisión de ci de l s expedientesadministrativ s referid s a la aplicación de la Ley Nº 23908, en l s t r -min s establecid s p r el artícul 1. La disp sición es que la oNP pri-rice aquellos casos que se encuentren en sede judicial y que comprendana pers nas may res de setenta y cinc (75) a s. A su vez en el artícul5 (pr ces s judiciales en trámite) se aut rizó a la oNP para que l s cas sde procesos judiciales en trámite procuren su conclusión, mediante laaplicación de cualquiera de las fórmulas procesales autorizadas porla ley.

b) Transacción c nciliación (artícul 38-B - artícul 43 del TUo)

Fav reciend l s medi s alternativ s de s lución de c n ict s está previsto que las partes podrán transigir o conciliar sobre pretensiones quec ntengan derech s disp nibles. Este acuerd puede ser ante el juez n ,en este último caso se presentará el convenio, acta o acuerdo para que seahomologado.

c) F rma regular de c nclusión del pr ces (artícul 38 - artícul41 del TUo)

La sentencia es el medi regular de c ncluir el pr ces y alcanzar

así la calidad de c sa juzgada. C n la m di cación del artícul 38 se hainc rp rad el numeral 5 respect a se alar en la sentencia; cuand seestima ampara la pretensión y se declara fundada la demanda; el m ntde la indemnización p r l s da s y perjuici s casi nad s, ell c heren-te c n l previst en el artícul 5 s bre la pretensión indemnizat ria queahora puede ser demandada acumulativamente.



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IV. EPÍLOGO

Sin perjuici de resaltar t da m di cación legislativa en aras de me- j rar el servici de impartición de justicia en una vía tan sensible c mla contencioso-administrativa, encontramos conveniente que de manera permanente se elaboren diagnósticos de las realidades institucionales y delas necesidades s ciales, c m el efectuad p r la Defens ría del Pue- blo, para promover ajustes en la legislación, o adoptar medidas ejecuti-vas en l s despach s judiciales y scales. Nuestra última re exión es lasiguiente:

• El proceso contencioso-administrativo prácticamente se ha con-

vertid , p r la naturaleza de las pretensi nes y l s derech s tute-lad s en un pr ces c nstituci nal, siend h y difícil establecercuánd c rresp ndería iniciar un pr ces de ampar p r vulnera-ción a un derech fundamental derech c nstituci nal.

• Por considerarse al proceso de amparo y al proceso de cumpli-miento de carácter residual, la tendencia es a derivar las pretensio-nes que p drían ser vistas en es s pr ces s, a la vía c ntenci s -administrativa.

• Es grande la expectativa en el pr ces c ntenci s -administrativcomo “medida urgente” para tutelar los derechos de los adminis-trados, recayendo una gran responsabilidad en el Poder Judicial para brindar una justicia pronta, responsabilidad de la que estáexenta la Administración Pública, p r n existir acci nes efectivas para cambiar su cultura de “contradicción y apelación en serie”,aun cuando resulte evidente el derecho de los administrados.

• El Inf rme Defens rial Nº 121 presenta un diagnóstic muy in-teresante a c nsiderar, puest que n centra su atención y críti-ca c nstructiva al P der Judicial y Ministeri Públic , sin que

identi ca las de ciencias que presentan las demandas de l s admi-nistrad s. P r ejempl se se ala que: “S bre la f rma en que seexpresa la demanda, f rmulaci nes p c inteligibles bstaculizansu comprensión por parte de todos los involucrados en el proce-s y, además, di culta la tarea del juez. En más de una casión,vari s jueces y algun s auxiliares administrativ s entrevistad smenci nar n que debían traducir l que el ab gad quis decir



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e incluso, otras veces, corregirlo”(23). Si trasladamos esa situaciónal ámbit administrativ , es de imaginar que iguales de ciencias presentan l s recurs s, c n may r razón si n se requiere de de-fensa t cnica.

• N hay que perder de vista la falta de identi cación c n las fun-ci nes y la falta de especialización que presentan algun s servid-res y funci nari s de la Administración Pública. C m l hem scitado en anteriores comentarios, la motivación para contar conuna n ved sa Ley del Pr cedimient Administrativ General fueque la “(…) ausencia de val res dem crátic s en las aut ridadesadministrativas ha llegad al extrem de n c nsiderar que deben

instituci nalizar su entidad, sin que más bien se trata de desem- peños personales de coyuntura, alejados de cualquier noción de precedente institucional, de continuidad institucional, colabora-ción entre entidades públicas, etc.”(24); sin embarg , n se veri caque tal ausencia de valores se haya superado.

• Bien se ala Víct r García T ma(25) que “el poder estatal es unmer instrument al servici de una idea de Derech y que el papel institucional de este se resume en tres conceptos: unidad,dirección y especialización”, siend ell una exigencia para

t d s l s que ejecutan una función pública.• Es necesari que se aplique l previst en el artícul 38 numeral

4 en cuant a jar el plaz en el que la Administración debe cumplir c n realizar la actuación que rdena en la res lución judicial,debiend el representante del Ministeri Públic pr p nerl en sudictamen.

(23) Inf rme Defens rial Nº 121, p. 74.(24) MoR N URBINA, Juan Carl s.Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General . 6ª ed.

rev. y act., Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 13.(25) GARC A ToMA, Víct r.Teoría del Estado y Derecho Constitucional . 2ª ed. act., Palestra Editores,

Lima, 2008, p. 105.





Aldo Zela Villegas

El recurso de casación:entre el ser y el deber ser

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El recurso de casación: entreel ser y el deber ser (*)

Aldo Zela Villegas (**)

La Ley N° 29364, publicada el 28 de mayo de 2009, “modi có” el régimende la casación civil. Decimos “modi có” porque no se trató, en lo absolu -to, de la reforma esperada para que la Corte Suprema se constituya, de una

vez por todas, en una Corte de Casación. Como bien critica el autor de estetrabajo, hubo muchos “maquillajes” y, hasta cierto punto, novedades, perono se modi caron los temas sustanciales que eran claves para la e cienciade la corte de casación (menor cantidad, mayor calidad). Ello se demuestracon mantener la e cacia suspensiva de la sentencia impugnada con la solainterposición del recurso de casación (técnica presente en el Derecho Com -parado, tal como lo pone en relevancia el autor) y no adoptar el principio deldoble y conforme, mecanismos que sin duda habrían generado una reduc -

ción drástica de los casos que llegan a la Corte.

I. INTRODUCCIÓNDurante el últim a se han realizad diversas m di caci nes a

uno de los más importantes cuerpos normativos de nuestro ordenamientolegal: el Códig Pr cesal Civil. Entre esas m di caci nes c nsideram sque una de las más trascendentales es la referida al recurs de casación(llevadas a cab mediante Ley N° 29364, publicada el 28 de may del2009), y que m tivan las presentes re exi nes. Dicha imp rtancia radica

en el hecho de que la casación es el único recurso que nos permitirá acce-der al más alto tribunal de la nación: la Corte Suprema.

(*) “Teng que c nfesar que cre p c en las leyes. Si s n demasiad duras, se las transgrede c n razón.Si s n demasiad c mplicadas, el ingeni human encuentra fácilmente el m d de deslizarse entre lasmallas de esa red tan frágil”. Marguerite Y urcenar, en “Mem rias de Adrian ”.

(**) Ab gad p r la P nti cia Universidad Católica del Perú. As ciad del Estudi Echec par Ab gad s.



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En líneas generales, p dem s decir que dichas m di caci nes teníanc m nalidad el rede nir las c mpetencias de la C rte Suprema y de esem d c adyuvar a reducir la excesiva carga pr cesal que dich órgan jurisdiccional soporta en la actualidad.

Especí camente dichas m di caci nes se re eren a l s presupuest s básic s de este recurs , c m s n sus nes, sus causales, requisit s deadmisibilidad y procedencia y el trámite de este. Adicionalmente, se hainc rp rad la pr cedencia excepci nal del recurs de casación, a crite-rio de la propia Corte Suprema. Por otro lado, se han buscado eliminartodos aquellos supuestos en que la Corte Suprema no actuaba en “últimainstancia”, sino como simple órgano revisor.

En tal sentid , el grad de tales ref rmas ameritan una re exión ge-neral de todo el sistema casatorio de nuestro ordenamiento procesal, a laque n s dedicarem s en las siguiente líneas.

II. CASACIÓN Y CONSTITUCIÓNSi es que se quiere c menzar un análisis integral del recurs de ca-

sación tendríam s que remitirn s a la C nstitución P lítica. En efect , lamisma Carta Magna rec ge esta institución en l s siguientes t rmin s:

“Artículo 141.- Casación

C rresp nde a la C rte Suprema fallar en casación, en últimainstancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o antela pr pia C rte Suprema c nf rme a ley. Asimism , c n ce encasación las res luci nes del Fuer Militar, c n las limitaci nesque establece el artícul 173”.

Pues bien , ¿qu implica que la pr pia C nstitución haya rec n cid

este recurs ? ¿Era necesari tal rec n cimient ?C m se ala Marcial Rubi(1), el antecedente de esta norma se en-

cuentra en la C nstitución de 1979 y se ala que:

(1) RUBIo CoRREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. F nd Edit rial de la PUCP,Lima, 1999, p. 162.



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EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER

“Artículo 241.-

C rresp nde a la C rte Suprema fallar en última instancia encasación los asuntos que la ley señala”.

Así, según la C nstitución de 1979, así c m la de 1993 (cuya redac-ción es bastante similar), la C rte Suprema era órgan tant de casaciónc m de última instancia según l determinara la ley. De este m d , cadauna de estas funci nes se diferencian en l siguiente:

“En casación, m dalidad en la cual n falla s bre el f nd delasunt sin s bre la f rma en que ha sid llevad el pr ces y

sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada lanormativa [sic] relativa al caso.

En última instancia, que quiere decir que asume plena jurisdic-ción s bre el cas y revisa n s l el pr ces en sí mism y laf rma c m ha sid aplicada la ley, sin que entra a c n cer yfallar s bre el f nd del asunt ”(2).

Esta d ble función de la C rte Suprema, rec gida c nstituci nal-mente, lejos de resultar adecuada, coadyuvó a una sobrecarga de trabajodel máxim ente judicial. De ahí que c nstituci nalistas y pr cesalistashayan considerado que esta labor de la Corte Suprema como última ins-tancia debe ser c nsiderada abs lutamente excepci nal y que la ley ndebe promoverla(3). En efect , “la n rma le inc rp ra tal cantidad de fun-ciones que la convierte –suponemos sin quererlo– en el órgano jurisdic-cional más recargado de todos”(4).

Asimism , este tema fue ab rdad p r la C misión Especial para laRef rma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus) que pr pus

(2) Ibídem, p. 163.(3) Así, ZoLEZZI, L renz . “Principi s c nstituci nales de la administración de justicia”. En: AA. VV.

Desafíos constitucionales contemporáneos.F nd Edit rial de la PUCP, Lima, 1966, p. 75, y DEBELAUNDE, Javier. “La instituci nalidad jurisdicci nal de P der Judicial”. En: AA. VV. Nuevas pers- pectivas para la reforma integral de la administración de justicia en el Perú. P y G Impresiones, Lima,1994. p. 30. Citad s p r: RUBIo, Marcial. ob. cit., pp. 163-164.

(4) MoNRoY G LVEZ, Juan. “Casación y última instancia”. En: La Constitución Comentada. T m II,Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 659.



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que las funci nes jurisdicci nales de la C rte Suprema se reduzcan a lafunción casat ria, “eliminand la p sibilidad de que c n zca pr ces s eninstancia o en apelación”(5).

Como veremos más adelante, estas son consideraciones que han sidot madas en cuenta en l s recientes cambi s al recurs casat ri . Así, almargen de la fórmula c nstituci nal, legalmente se ha vedad la p sibili-dad de que la Corte Suprema pueda conocer materias distintas a la casa-ción (salv p cas excepci nes).

Más allá de l adecuad de la f rmulación c nstituci nal del men-ci nad artícul 141, cabría preguntarse si siquiera era necesari que laC nstitución haga referencia al recurs de casación. Es decir, ¿p r qula Constitución tiene que regular o hablar de un recurso que es eminente-mente pr cesal? ¿P r qu n dejar que sean las leyes las que regulen l srecurs s pr cesales?

Si nos detenemos en otras constituciones se hace evidente que lasreferencias al máxim órgan del P der Judicial s n más bien bastantegen ricas, dejand su desarr ll a las leyes rgánicas. Así, p r ejempl ,la Constitución de España señala:

“Artículo 123.- 1. El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España,es el

órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lodispuest en materia de garantías c nstituci nales (…)”.

P r su parte la C nstitución mexicana ac ta:

“Artículo 94.-

La competencia de la Suprema Corte, su funci namient enPlen y Salas, la c mpetencia de l s Tribunales de Circuit , del s Juzgad s de Distrit y del Tribunal Elect ral, así c m lasresponsabilidades en que incurran los servidores públicos del

(5) DE BELAÚNDE, Javier. La reforma del sistema de justicia. ¿En el camino correcto? Fundación k nrad-Adenauer–Institut Peruan de Ec n mía S cial de Mercad , Lima, 2006, p. 30.



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Poder Judicial de la Federación,se regirán por lo que dispon-gan las leyes, de c nf rmidad c n las bases que esta C nstitu-ción establece”.

Ello nos lleva a pensar que no solo resulta inconveniente que la CorteSuprema tenga una multiplicidad de funci nes, sin que, al referirse a lacasación, la C nstitución ha limitad al legislad r, quien n p dría ptar por otro tipo de recursos que no necesariamente pueden ser concebidosdentr del c ncept de casación (c m , p r ejempl , elcertiorari norte-american ). En efect , salv una interpretación bastante laxa, en nuestr

rdenamient n se p dría c n gurar un tip de recurs similar alcertio-rari , pues la C nstitución ha ptad p r el m del (distint ) de la casa-ción (c m verem s en las siguientes líneas).

Pues bien, ¿p r qu el legislad r c nstituci nal ptó p r incluir al re-curs de casación a tan alt nivel? P dem s hallar una respuesta en l sdebates de la Asamblea C nstituyente de 1978-1979, que fue la que in-tr duj el t rmin “casación” a nivel c nstituci nal. L que se pretendióera brindar “la posibilidad que [la Corte Suprema] comience a conocer encasación de algun s asunt s que se vaya[n] ensayand en el país, que laC rte Suprema además de tercera instancia pueda ser Tribunal de Casa-ción, a efect de quecuando evolucione el Derecho y hayamos avan-zando lo su ciente, pueda convertirse más tarde en solo un Tribunalde Casación. Este es el m tiv p r el cual se habla en este artícul de lacasación”(6). Sin embarg , esta n fue p stura pací ca. Así, en una p si-ción con la que concordamos, el jurista Javier Valle Riestra, durante losmenci nad s debates c nstituci nales, se aló l siguiente: “N s p rqu la C nstitución tiene que rec ger alg que es eminentemente pr-cesal, como es el recurso de casación. Es un asunto que debe derivarsea los códigos procedimentales, a las leyes de enjuiciamiento; pero no esmateria c nstituci nal (…), n s exp nem s a que ese recurs pueda lle-gar hasta ser galimático muchas veces, maniate los procedimientos y loscomplique”(7).

(6) CoMISI N PRINCIPAL DE CoNSTITUCI N DE LA ASAMBLEA CoNSTITUYENTE 1978-1979. Diario de los Debates. T m III, Publicación o cial, Lima, p. 279.

(7) CoMISI N PRINCIPAL DE CoNSTITUCI N DE LA ASAMBLEA CoNSTITUYENTE 1978-1979.ob. cit., p. 278.



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H y, 30 a s despu s de dich debate, el legislad r parece habercaíd en la cuenta que el Derech peruan ha ev luci nad l su cientecomo para que la Corte Suprema pueda convertirse únicamente en cortede casación (y ya n en una instancia adici nal).

III. BREVE RESEÑA DEL ORIGEN DE LA CASACIÓN “El ingl s respeta la ley y rechaza desprecia a la aut ridad. El

franc s, p r el c ntrari , respeta la aut ridad y desprecia la ley.Hay que ense arle a hacer l c ntrari ”.

Chamf rt

La casación, si bien se puede considerar el resultado de un desarrolloteóric de much s a s atrás, tiene su rigen en la fam sa ley del 27 den viembre de 1790, emitida p r la Asamblea C nstituyente francesa, quecreó elTribunel de Cassation. Este instituto procesal surgió, entonces, enel c ntext de la Rev lución Francesa y tenía la misión de anular las sen-tencias pronunciadasen dernier ressort (en última instancia), viciadas p rune contravention expresse au texte de la loi, o por una violación de lasf rmas del pr ces , per sin la facultad de c n cer del fond des affaires(8) (el f nd de las c ntr versias). Sin embarg , cabe resaltar que la pre cu-

pación por una rebelión del poder judicial contra el legislativo, llevó aque la casación se ubicara al lad del p der legislativ , per fuera de larganización judicial y negand que pueda c nsiderársele una tercera

instancia(9), c n la nalidad de asegurar “la exacta y unif rme interpre-tación de la ley” (para ser exact s, se usó la fórmula:contravvention autexte de la loi)(10).

Se puede decir entonces que “inicialmente elTribunal de Cassationera un órgano constitucional, situado a mitad de camino entre el poder

(8) LIEBMAN, Enric Tuli . Manual de Derecho Procesal Civil . EJEA, Buen s Aires, 1980, p. 496.(9) De ahí que c nsideram s que n se puede a rmar que la casación tiene “antecedente en el Derech

R man ”, y en la gura delin integrum restitutio (S NCHEZ-PALACIoS, Manuel. El recurso de casa-ción civil . Jurista edit res, Lima, 2009, p. 34); en tant que esta última c nsistía en btener la rev caciónde la c sa juzgada, cuand , despu s de emitirse sentencia, se descubría nuevas pruebas se determinabaque se había juzgad en función de pruebas falsas (CIPRIANI, Franc . Batallas por la justicia civil .Edit rial Cuzc , Lima, 2003, p. 403). En tal sentid , p dría decirse que elin integrum restitutio parecemás un antecedente de la “nulidad de c sa juzgada fraudulenta” que de la casación.

(10) SATTA, Salvat re. Diritto processuales civile. Cedam, Milán, 1996, p. 588.



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judicial y el p der legislativ , n f rmad p r jueces y del t d ajen ala rganización judicial”(11). Esta desc n anza hacia el judicial se debea que durante la p ca de Nap león, l s jueces habían sid educad s enel ambiente del Ancien Régime y no estaban dispuestos a ceder el poderque había estad garantizad en la vieja práctica judicial. Este c ntex-t explica −en t da su dimensión− las palabras deM ontesquieu (1689-1755) c n respect a la c ncepción de l s jueces c m b ca de la ley.El c lebre pensad r franc s buscaba reducir l s p deres de un cuerp judicial que era un bstácul para l s pr fund s cambi s s ciales de la

p ca. Sin embarg , c m resulta bvi , este desprestigi del P der Ju-dicial n sucedió en tr s rdenamient s. En este sentid , c m a rmaM erryman, “en Francia, la aristocracia judicial era uno de los blancos dela Rev lución, n s l p r su tendencia a identi carse c n la arist craciaterrateniente, sin tambi n p r su incapacidad para distinguir muy clara-mente entre aplicación de la ley y elab ración de la ley (…). L s tribu-nales se negaban a aplicar las leyes nuevas, las interpretaban en f rmac ntraria a su intención frustraban l s esfuerz s de l s funci nari s p radministrarlas”(12).

Será reci n en 1803 que se acu a de nitivamente el t rminCour deCassation y c n ell se le rec n ce f rmalmente su carácter jurisdicci-nal(13). Curiosamente, elcode de procédure civilede 1803 no regulóla casación, sino que esta siguió estando regulada por la ley especial de1790, hasta que reci n fue rec gid p r elnouveau code de procédurecivile(14).

La casación tuv amplia ac gida (gracias en gran parte a l s ej rcit snap leónic s) en el rest de rdenamient s eur pe s, ad ptand el m-del franc s (c m l hiz , p r ejempl , Italia, B lgica, H landa, Espa-

a), estableciend una versión m di cada de aquella (c m sucedió enAlemania y Austria con la Revisionsgericht ).

(11) CIPRIANI, Franco. Ob. cit., p. 404.(12) MERRYMAN, John Henry. Sistemas legales en América Latina y Europa. Tradición y modernidad.

F nd de Cultura Ec nómica, M xic D. F., 1989, pp. 41-42.(13) SATTA, Salvat re. ob. cit., p. 588.(14) Cabe precisar que se denominanouveau code de procédure civile a las sucesivas leyes en materia pro-

cesal que, desde 1973, han venid der gand parcialmente el antigu Códig Pr cesal Civil franc s de1803, siend que reci n en el 2007 se le cali có cialmente denouveau.



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A c ntinuación n s remitirem s a aspect s especí c s de la casaciónen el ordenamiento nacional.

IV. LOS FINES DE LA CASACIÓN “Artículo 384 del Código Procesal Civil.- Fines de la casación

El recurs de casación tiene p r nesla adecuada aplicación delderecho objetivoal caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”.

El recurs de casación es, qu duda cabe, una de las guras másimportantes del ordenamiento procesal civil. Sin embargo, a pesar de suimportancia no ha logrado tener, en la práctica, la repercusión que mere-cía. L s dat s fáctic s s n abrumad res. En nuestr país, en su gran ma-y ría (n s atreveríam s a decir que en más de un 70%), l s recurs s decasación planteados son declarados “improcedentes”; es decir, ni siquieradebieron haber sido planteados. Ello nos indica que, en un alto porcentajede casos, el recurso de casación no solo no coadyuvó en lo absoluto a quela C rte Suprema alcance l s nes de aplicación debida del derech b- jetiv y unif rmidad de la jurisprudencia; sin que además, s l implicó,en la práctica, una indebida dilación de l s pr ces s. P r si fuera p c ,y c ntrariamente a l que el n de unif rmizar la jurisprudencia p dríadecir, l ciert es que n es difícil enc ntrar diversas sentencias casat-rias que resuelven casos similares en sentidos distintos.

Sin embarg , c nsideram s que estas n t rias falencias del sistemacasat ri n pueden ser imputadas exclusivamente a la nalidad que es perseguida p r esta institución, de ahí que la m di cación del artícul384 del Código Procesal Civil no plantee un cambio, sino más bien unarea rmación y precisión de sus nes, a efect s de evitar que est s puedanser objeto de tergiversación.

Ello resulta importante en tanto que una mal entendida búsqueda de“justicia” en sede casatoria ha sido una de las causas principales por lasque la carga pr cesal n ha p did ser c ntr lada. En efect , debe quedarclar que el llamad n di et lógic (es decir, la veri cación de la “justi-cia” en el cas en c ncret ) n es afín al recurs casat ri . De este m d ,“esta búsqueda de l ‘just ’ p r medi de l s recurs s de casación n



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p dría pr ducirse c n exclusi nes, es decir, para realmente c ncretar enhech s el val r que se aspira actuar, sería indispensable que, teóricamen-te por lo menos, todos los casos del sistema pudieran llegar a la Corte y,además, que t d s sean susceptibles de un ‘c ntr l de justicia’. Si se ad-vierte c n atención, tal empe − riginad en una apreciación em ci naldel val r justicia− determinaría la pr ducción de un aluvión ap calípticde expedientes s bre la C rte Suprema. (…) C nsideram s que este ndi et lógic es el causante direct de que las elevadas funci nes s cialesy p líticas de la C rte Suprema n se hayan cumplid ”(15).

En este orden de ideas, no es que “la correcta aplicacióne inter-pretación del derech bjetiv ” haya dejad de ser un n de la casación,sin que se ha preferid la expresión “la adecuada aplicación del dere-ch bjetiv ”, precisamente para evitar una interpretación laxa y privile-giar la función s cial y p lítica de la casación, s bre el n di et lógic(que, c m menci nam s, debe ser excluid de la casación).

Sin duda, se puede n estar de acuerd c n l s nes de la casa-ción establecidos legalmente, pero no se puede negar su vigencia yaplicación(16).

Ah ra bien, cabe resaltar que la Ley N° 29364 der gó el últim pá-rraf del artícul baj c mentari que se alaba: “En l s cas s previst sen la Ley de Arbitraje, el recurs de casación tiene p r nalidad la revi-sión de las resoluciones de las cortes superiores, para una correcta apli-cación de las causales de anulación del laudo arbitral y de las causales derec n cimient y ejecución de laud s extranjer s”. Esta der gación ge-nera una legítima duda s bre si actualmente aún es pr cedente el recursde casación contra las decisiones que resuelven una anulación de laudo.

(15) MoNRoY G LVEZ, Juan y MoNRoY PALACIoS, Juan J s . “El recurs de casación y su imprescin-dible ref rma”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 84, febrer , 2008, pp. 383-384.(16) Entre las p sici nes disc rdantes tenem s, p r ejempl , la de Arian Deh quien se ala que “la intr duc-

ción del recurs de casación ha sid pernici sa para l que debe ser el n de t d sistema pr cesal: queel pr ces se cierre c n la s lución más ‘justa’ p sible, pues baj la falsa premisa de que pr scribiendla posibilidad de llevar al conocimiento de la Corte Suprema los hechos de la causa esta iba a cumplirsu función ‘educativa’ en la mej r de las f rmas, hem s llegad a cerrar la puerta al ‘últim remedi ’ para evitar que una res lución injusta se vuelva inmutable ( n de t da impugnación) (…). N me s r - prende que se diga, sin el más mínim rub r, que el recurs de casación n está ‘para dar justicia al casespecí c ’”. En: ARIANo DEHo, Eugenia. La “tergiversación” judicial del contrato y el recurso decasación. p. 10. Disp nible en: <http://www.egacal.c m/upl ad/2006_Arian Eugenia.pdf>.



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Ell en tant que la res lución que “p ne n” a la instancia del pr cesde anulación de laud , n cali caría c m ninguna de las res luci nes re-c gidas en el artícul 387 del Códig Pr cesal Civil que establece, preci-samente, las res luci nes susceptibles de ser impugnadas vía casación (esdecir, n se trata de una res lución expedidaen revisión por una CorteSuperi r, sin una de primera instancia).

Al respecto, debemos tomar en cuenta lo siguiente:

1) Una primera pregunta que surge es la siguiente: ¿p r qu se de-r gó la referencia a la casación en l s pr ces s de anulación delaud , en el artícul 384 del Códig Pr cesal Civil? ¿Fue inten-ción del legislador que no sea procedente la casación en estoscas s? Investigand l s antecedentes de la n rma, nuestra respuesta sería la siguiente: la referencia a la casación en l s pr ce-s s de anulación de laud c ntenida en el artícul 384 del Códi-g Pr cesal Civil se intr duj (mediante el Decret Legislativ N° 1071) reci n el 28 de juni de 2008.

P r su parte, las m di caci nes al Códig Pr cesal Civil se basanen cinc (5) pr yect s de ley anteri res a esa fecha, y s l un deell s es p steri r a dicha fecha, per inclus este últim , al c-mentar el artícul 384, t ma en cuenta la redacción que existíaantes de la m di cación realizada p r el Decret Legislativ N° 1071.

Es decir, cuanto esto se debatió en el Congreso, el legislador nose percató de que el artícul 384 ya tenía un nuev párraf s brel s nes de la casación c ntra anulaci nes de laud s, y ell expli-ca tambi n p r qu el dictamen de la c misión s bre estas m di-

caci nes al recurs de casación, tamp c dice nada al respect(es decir, habría sid abs lutamente pasad p r alt ). Erg , el le-gislad r nunca tuv en cuenta las c nsecuencias de m di car elartícul 384 del Códig Pr cesal Civil para el arbitraje.

2) En segund lugar, habría que preguntarse: ¿la nueva redac-ción del artícul 384 del Códig Pr cesal Civil impide plantearun recurs de casación en l s pr ces s de anulación de laud ?S bre este segund tema, habría que c nsiderar que una de las



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nalidades esenciales de las m di caci nes al Códig Pr cesalCivil era crear una C rte Suprema que sea (casi) exclusivamentec rte de casación, eliminand p r ell t das aquellas funci nesdistintas, como cuando actuaba como segunda instancia o comoórgan c mpetente para res lver recurs s de quejas (hay p r ahíun par de cas s abs lutamente excepci nales en que actúa c mc rte de apelación, per nada más).

P r l tant , es perfectamente ac rde c n el espíritu de la n rmaque se pueda interponer casación en los procesos de anulación delaud y en general en t d tip de pr ces s (si fuera un recursde apelación, de nitivamente ell estaría vedad ).

P r tr lad , especí camente la m di cación del 384 del Códi-g Pr cesal Civil buscaba “uni car” “precisar” l s nes de lacasación para todo tipo de procesos y dentro de este esquema, noresultaría c herente mantener el párraf que agregó la nueva Leyde Arbitraje (h y eliminad ), pues este parecía establecer causa-les nes distint s y especí c s para la casación en pr ces s deanulación de laud , estableciend una diferenciación que n re-sultaba justi cada.

P r ell , parecería que las c nsecuencias jurídicas de la m di ca-ción del artícul 384 del Códig Pr cesal Civil, n impide la casa-ción en los casos de anulación de laudo, sino simplemente que esascasaci nes se van a tener que adecuar a l s “nuev s” nes.

V. LA INFRACCIÓN NORMATIVA COMO CAUSAL CASATORIA “Artículo 386 del Código Procesal Civil.- Causales

El recurs de casación se sustenta en la infracción n rmativa queincida directamente sobre la decisión contenida en la resoluciónimpugnada o en el apartamiento inmotivada del precedente judicial”.

Como se sabe, en sede nacional, “se ha montado una construcciónd gmática aparentemente destinada a ‘identi car’ c n rig r y precisiónla causal que debe o debió ser empleada en el caso concreto sometidoa recurs . Lamentablemente (…), n s l se ha desperdiciad el tiemp



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teji nd se elucubraci nes s bre qu signi ca una u tra causal, en nues-tr s criteri s innecesari s, sin que se han perdid de vista l s nes delrecurs . (…). De l que se trata es de cuidar la vigencia del derech b- jetiv , para l cual n es imprescindible descifrar el s rtilegi de si esta-m s ante un cas de ‘inaplicación’, de ‘aplicación indebida’ , eventual-mente, de l que c nstituye un anacr nism pat tic : ‘la interpretaciónc rrecta’”(17).

Nuevamente, n se trata de una m di cación n rmativa esencial,sin de una precisión que permitirá asegurar l s nes de la casación antesanotados. Lo que se pretende con la nueva redacción de la norma es dejarde lado las interminables discusiones sobre lo que cada una de las causa-les de casación establece especí camente, y uni car estas en la gura dela “infracción n rmativa”. En suma, tant l s err resin iudicando, comolos erroresin procedendo, siguen siend las causales de casación p r ex-celencia, per destinad s a nes especí c s.

VI. EL APARTAMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSALCASATORIA “Artículo 400 del Código Procesal Civil.- Doctrina jurispru-

dencial

La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistra-d s suprem s civiles a efect s de emitir sentencia que c nstituya

varíe un precedente judicial.

La decisión que se t me en may ría abs luta de l s asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los ór-gan s jurisdicci nales de la República, hasta que sea m di cada por otro precedente.

L s ab gad s p drán inf rmar ralmente en la vista de la causaante el pleno casatorio.

El text íntegr de t das las sentencias casat rias y las res-luciones que declaran improcedente el recurso, se publican

(17) MoNRoY G LVEZ, Juan y MoNRoY PALACIoS, Juan J s . ob. cit., p. 390.



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bligat riamente en el diari cial, aunque n establezcan pre-cedente. La publicación se hace dentr de l s sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.

Como lo señala la norma el “apartamiento inmotivado del preceden-te judicial” es tambi n una causal casat ria. Pues bien ¿cuánd estam sfrente a un precedente judicial?”. Respect del llamad precedente judi-cial se han presentado ciertas variantes. Con la norma anteriormente vi-gente, para generar un precedente jurisdiccional vinculante era necesariocitar o convocar una “Sala Plena”; es decir, a todos los vocales supremostitulares (indistintamente de la sala en la que est n asignad s), tal y c ml de ne el artícul 79 de la Ley orgánica del P der Judicial (DecretSuprem N° 017-93-JUS)(18).

Est , c m se puede c legir, n era fácil; y en l s p c más de 15años en que la norma estuvo vigente solo en dos ocasiones se aplicó esta.Parece evidente que la m di cación apunta a “facilitar” la creación de precedentes vinculantes. De este m d , bastaría c nv car al “Plen del s Magistrad s Suprem s Civiles”. Sin embarg , hasta d nde tenem sc n cimient , n hay actualmente una de nición clara de qui nes c nf r -marían dich plen . Se debería entender que en la actualidad ell impli-ca reunir a t d s l s v cales suprem s que c nf rman la Sala Civil Per -manente y Sala Civil Transit ria. Sin embarg , n se precisa si se debec nv car s l a l s v cales titulares tambi n a l s suplentes (se deberáentender tambi n que se re ere a amb s). P r tr lad , y c m se sabe,la Sala Civil Transit ria deberá ser desactivada (precisamente p r ser“transit ria”)(19). En suma, en un escenari ideal, en que s l exista unaSala Suprema Civil y t d s sus v cales sean titulares, n tendría much

(18) Artículo 79.- Órgano Supremo: Competencia, Presidencia, Integrantes y Sesiones

La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano supremo de deliberación del Poder Judicial que, debida-mente convocada, decide sobre la marcha institucional de dicho poder y sobre otros asuntos que no seande c mpetencia exclusiva de tr s órgan s, de acuerd c n l establecid en la presente Ley. La presideel Presidente de la Corte Suprema yse integra por todos los Vocales Supremos Titulares. El Jefe de lao cina de C ntr l de la Magistratura n interviene en l s cas s en que haya c n cid c n anteri ridaden el ejercici de sus funci nes. (…).

(19) En similar sentid , Nels n Ramírez Jim nez se ala que: “El asunt está en identi car qui nes s n l s‘magistrad s suprem s civiles’, ya que el n mbramient del CNM n indica en el títul que les t rgala especialidad de l s mism s. Lueg , la pr pia C rte Suprema deberá identi car quienes s n l s lla-mad s, habida cuenta que la r tación hace que las especialidades est n entremezcladas”. En:Casación. Importante cambios procesales. En: Diari cial El Peruano del 4 de junio del 2009, p. 13.



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sentid hablar de un “Plen de l s Magistrad s Suprem s Civiles”, puesserían exactamente l s mism s jueces que c nf rman la menci nada SalaSuprema Civil.

otr de l s temas que n ha sid ab rdad expresamente es el de la posibilidad de que los jueces de primer y segundo grado se aparten de un precedente judicial. Por una parte la norma bajo comentario señala queel precedente es vinculante “hasta que sea m di cada p r tr preceden-te” (artícul 400 del Códig Pr cesal Civil); sin embarg , s l es causalcasatoria el “apartamientoinmotivado del precedente judicial” (artícul386 del Códig Pr cesal Civil). Dichas n rmas p drían tener hasta tresinterpretaci nes: a) el apartamient del precedente p r parte de l s órga-n s de men r jerarquía es p siblesiempre y cuando sea m tivad ; b) nes posible ningún tipo de apartamiento del precedente, y la contravenciónde este (m tivad inm tivad ) es causal de casación; y c) n es legalapartarse de un precedente, pero solo el apartamiento inmotivado generauna causal casat ria (pues el apartamient inm tivad p drá ser causalde una resp nsabilidad funci nal, per n sería impugnable). Esta es unainterrogante que tendrá que resolver la propia jurisprudencia.

VII. EL PROCEDIMIENTO CASATORIO “Artículo 387 del Código Procesal Civil.- Requisitos de forma El recurso de casación se interpone:

1. C ntra las sentencias y aut s expedid s p r las salas superi resque, c m órgan s de segund grad , p nen n al pr ces .

2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada ante la C rte Suprema, ac mpa and c pia de la c dula de n-

ti cación de la res lución impugnada y de la expedida en primer

grad , certi cada c n sell , rma y huella digital, p r el ab gadque aut riza el recurs y baj resp nsabilidad de su autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior,esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentrodel plaz de tres días.



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3. Dentr del plaz de diez días, c ntad desde el día siguiente den ti cada la res lución que se impugna, más el t rmin de la dis-tancia cuando corresponda.

4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y3, la C rte rechazará de plan el recurs e imp ndrá al recurren-te una multa n men r de diez ni may r de cincuenta unidadesde referencia pr cesal en cas de que c nsidere que su interp-sición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria delimpugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los nu-merales 2 y 4, la C rte c ncederá al impugnante un plaz de tresdías para subsanarl , sin perjuici de sanci narl c n una multan men r de diez ni may r de veinte unidades de referencia pr-cesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa

temeraria. Vencid el plaz sin que se pr duzca la subsanación,se rechazará el recurs ”.

La primera parte de la actual norma precisa las resoluciones sus-ceptibles de ser impugnadas vía casación. C m l menci na el pr pidictamen de la C misión de Justicia y Derech s Human s del C ngres ,el incis 1 del nuev artícul 387 del Códig Pr cesal Civil n es sinotra precisión por la cual se busca evitar que aquellas resoluciones que no p ngan n al pr ces sean bjet de casación, c m sucedía p r ejempl ,con aquellas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primeroy que, si bien p dían ser c nsideradas “sentencias en revisión”, n teníanc m efect p ner n al pr ces .

P r su parte, el incis 2 del artícul 387 del Códig Pr cesal Civilregula un nuevo trámite para interponer el recurso de casación. Con an-teri ridad a la m di cación, t d recurs de casación era presentadúnicamente ante la pr pia C rte Superi r que expidió la res lución quese pretendía impugnar; y le c rresp ndía a esta “c nceder” dich recur -s y elevar el expediente a la C rte Suprema, quien, de declararl pr-cedente, jaba fecha de vista y, p steri rmente, decidía s bre el f ndde la impugnación. Ahora, se ha instaurado prácticamente un nuevo



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pr cedimient paralel al se alad . En efect , actualmente, se puede pre-sentar el recurso de casación ante la propia Corte Suprema, quien de de-clarar procedente el recurso ordenará a la Corte Superior que correspondaque el expediente le sea remitid . En suma, se puede resumir l s menci-nados trámites de esta manera:

Trámite iniciado antela Corte Superior

Trámite iniciado ante laCorte Suprema

1. Se presenta el recurso de casaciónante la C rte Superi r que expidió elaut de nitiv la sentencia de vistaque pus n al pr ces .

2. El plaz para la interp sición del re-curs es de 10 días.3. La C rte Superi r, p r el s l m rit

de la presentación del recurso, lo re-mitirá a la Corte Suprema.

4. Recibid el expediente, la C rte Su- prema declarará admisible, improce-dente o procedente el recurso.

5. De declararse pr cedente el pedid , sejará fecha para la vista de la causa y

en dicha fecha se realizará l s inf r -

mes orales que sean solicitados.6. Lueg de la vista de la causa, la C rte

Suprema procederá a resolver el re-curs de casación s bre el f nd .

1. Se presenta el recurso de casaciónante la Corte Suprema acompañandocopia de la resolución impugnada yla de primer grado que la motivó.

2. El plaz para la interp sición del re-curs es de 10 días, más el t rminde la distancia.

3. La parte recurrente debe “poner enconocimiento” a la Corte Superiorrespectiva sobre la interposición delrecurso ante la Corte Suprema, en el plaz de 5 días.

4. Recibido el recurso, la Corte Supre-ma declarará admisible, improceden-te o procedente el recurso.

5. De declararse pr cedente el pedid ,se ciará a la C rte Superi r respectiva ordenando que se remita elexpediente.

6. Recibid el expediente de la C rteSuperi r, se jará fecha para la vistade la causa.

7. Lueg de la vista de la causa, la C rteSuprema procederá a resolver el re-curs de casación s bre el f nd .

Al respecto, cabe preguntarse, ¿es positivo haber establecido dos pro-cedimient s distint s para tramitar un mism recurs ? En principi , ellno parece lo ideal, pues es obvio que al menos, en su trámite, el recursose vuelve más c mplicad . P r l tant , ¿en que se justi ca esta d ble“vía”? La idea del legislad r parece haber sid la siguiente: en primerlugar, se ha querid eliminar t das aquellas tareas que realizaba la C rteSuprema que no estuvieran vinculadas con la casación. En tal sentido, se



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ha m di cad la n rma que regulaba la queja, eliminand así la p sibili-dad de que esta sea interpuesta contra una resolución de la Corte Superiorque deniega una casación (artícul 401 del Códig Pr cesal Civil(20)). En

tras palabras, de n haberse m di cad el trámite, la decisión de la C rteSuperi r de denegar una casación sería inimpugnable. P r ell , entende-m s se habría pensad “saltar” el c nces ri de la C rte Superi r y acudirdirectamente ante la C rte Suprema, siend innecesari ent nces que exis-ta un recurs de queja relativ a la casación. ¿P r qu n se estableció unúnic trámite ante la C rte Suprema? Ell tambi n parece evidente, puesacudir de modo directo a la Corte Suprema implicaba un mayor costo procesal, sobre todo para las partes que siguen procesos en provincias, pues signi caba que est s se trasladen hasta la sede de la C rte Supremaen Lima para p der interp ner su recurs de casación. ¿Qu sucederá enla práctica? Pr bablemente, gran númer de justiciables preferirá acudirdirectamente ante la Corte Suprema y evitar la posibilidad de que el re-curs de casación quede entrampad en una Sala Superi r (aunque supuestamente esta, p r el s l m rit de la interp sición, debería elevar elexpediente respectiv ), mientras que las pers nas que n puedan acudir ala sede de la C rte Suprema preferirán utilizar el trámite anteri r.

VIII. CASACIÓN YCERTIORARI

“Artículo 392-A.- Procedencia excepcional Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito

previst en el artícul 388, la C rte puede c ncederl excepci-nalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno del s nes previst s en el artícul 384.

Atendiend al carácter extra rdinari de la c ncesión del recurs ,la C rte m tivará las raz nes de la pr cedencia”.

S bre el particular, c nc rdam s c n Arian Deh cuand pinaque la redacción de la n rma n es la más feliz, pues “el artícul 388n establece ningún requisit de ‘la res lución’, sin l s ‘requisit s’ del

(20) Artículo 401.- Objeto: El recurs de queja tiene p r bjet el reexamen de la res lución que declarainadmisible impr cedente un recurs de apelación. Tambi n pr cede c ntra la res lución que c ncedeapelación en efect distint al s licitad .



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recurs . Erg , de d s una: se equiv car n en la remisión del artícul(el artícul 388 p r el incis 1 del artícul 387) d nde dice ‘res luciónimpugnada’ hay que entender ‘recurs ’. Si es est ultim , l únic que sen s curre pensar es que la ‘infracción n rmativa’ denunciada n tengaincidencia directa sobre la decisión impugnada”(21).

Más allá de ell , merece la pena entrar al análisis de f nd de dichartícul . Pues bien al parecer el legislad r ha querid inc rp rar en estanorma el llamadocertiorari (institución pr cesal delcommon law). Enefect s, según algun s aut res, “esta pr cedencia excepci nal ac ge apa-rentemente el llamadocertiorari que es un recurso que busca que la salasuprema se av que al c n cimient de una causa para l cual utiliza esteinstrument legal para s licitar al tribunal inferi r c rresp ndiente la ele-vación del cas que se le había s metid . Es un mecanism excepci nalde carácter extra rdinari , que tiene un n s cial de impact s cial, queescoge un caso emblemático para ello”(22).

En tal sentido, resulta pertinente detenernos en lo que representa elcertiorari y si ello puede ser aplicado al ámbito nacional.

Una de las ventajas del Derech C mparad es p der c n cer las propuestas de solución a problemas comunes que aquejan a diversos

rdenamient s. Un de dich s pr blemas c munes es, qu duda cabe,la excesiva carga pr cesal del P der Judicial, en general, y de las c rtessupremas, en particular. Sin duda, el hech de que una fórmula legislati-va haya funci nad en tr s rdenamient s n es garantía de que se densimilares resultados en el nuestro, pero pueden ser al menos sumamenteútiles para n v lver a c meter l s mism s err res. En dich c ntext ,resulta relevante remitirse a la experiencia n rteamericana.

L s rígenes del m derncertiorari norteamericano pueden remon-tarse a 1891, en el cual el C ngres de Estad s Unid s, mediante una Judiciary Act , convirtió en discrecional una pequeña parte de la compe-tencia a cargo de su Corte Suprema. No obstante, el número de peticiones

(21) ARIANo DEHo, Eugenia. “N tas a primera lectura s bre la ref rma del recurs de casación civil”. En: Actualidad Jurídica. N° 187, juni , 2009, p. 21.

(22) LEDESMA, Marianella. “La casación civil: a mal tiemp , buena cara”. En: Actualidad Jurídica. N° 187, juni , 2009, pp. 27-28.



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de l s justiciables a la C rte fue en aument . De este m d , l s pr pi smiembr s del Suprem Tribunal discutían s bre si la mej r manera de s-lucionar el problema era el establecer elcertiorari para todas las materias baj su c mpetencia. Así, mediante la Judiciary Act of 1925, el Congresointentó raci nalizar la carga de trabaj del Tribunal Suprem , y establecióla discreci nalidad para la may ría de l s temas a su carg , eliminand la posibilidad de acceso directo a la Corte.

A grandes rasgos podemos detallar el procedimiento decertiorari norteamericano de la siguiente manera:

a) Cualquier parte de un litigi que se sienta agraviada p r una de-cisión de nitiva de una C rte de Apelaci nes, en cualquier cascivil penal, puede presentar una “petición” al Tribunal Suprem .

b) Elcertiorari es una petición que se intenta ante la Corte Supremacuando ya no se tiene derecho a ningún mecanismo de impugna-ción. Asimismo, desde la Judiciary Act de 1925, la may ría de l scasos ya no se pueden impugnar directamente ante la Corte Supre-ma de l s Estad s Unid s; p r l tant , si una de las partes quisieraque esta c rte revise una decisión expedida p r una c rte federaldebe presentar una petition of writ . Si la Corte concede la petición,se programa la presentación de los “alegatos” de las partes.

c) Para que dicha petición decertiorari sea admitida se requiere elv t fav rable de, al men s, cuatr de l s nueve miembr s dela C rte Suprema (est es l que se den minathe rule of four ).Sin embarg , la gran may ría de cas s pr puest s al TribunalSupremo mediante elcertiorari s n denegad s. Así, apr ximada-mente 7500 petici nes s n presentadas cada a y s l entre 80y 150 s n c ncedidas (es decir, un p c más del 1%). El Tribu-nal Supremo tiene sumo cuidado en elegir solamente los casos

que c nsidera su cientemente imp rtantes c m para merecer su pronunciamiento.

d) C nceder unwrit o certiorari n signi ca necesariamente que elTribunal Suprem ha enc ntrad de ciencias en la decisión de laCorte de Apelaciones, sino que simplemente las circunstanciasque describió el petici nante s n su cientes para que la C rte au-t rice una c mpleta revisión del cas . P r el c ntrari , el efect



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legal de la denegación de una petición decertiorari n signi caque el Tribunal Suprem aprueba la decisión del tribunal inferi r.Tal denegación n implica pinión alguna de la Suprema C rtes bre l s hech s del cas . Especí camente, la negación delcer-tiorari signi ca simplemente que n se creará ningún precedente

bligat ri , y que la decisión de la c rte inferi r es imperativaúnicamente dentro de su área de la jurisdicción.

e) La c ncesión la negación de las petici nes decertiorari seexpiden sin explicación; es decir, sin fundamentación m tiva-ción alguna.

f) Ah ra bien, la pregunta que cabe hacerse es la siguiente: ¿cómhace la Corte Suprema para poder discriminar el gran núme-ro de pedidos decertiorari que se le presentan? Antes de 1925cada un de l s nueve jueces examinaba est s pedid s y prepa-raba un resumen indicando su opinión sobre si era o no proce-dente el pedid . Est , c n el tiemp , se hiz muy difícil, siend prácticamente imp sible que cada juez examine cada una de las peticiones decertiorari. De este m d , la tarea de examinar l scientos de pedidos es asignada a unlaw clerk (23) o secretario judi-cial (cada magistrad tiene cuatr secretari s). Est s secretari s,actuando en conjunto, dividen los casos y los resumen, emitiendotambi n sus rec mendaci nes acerca de si l s magistrad s debe-rían c nceder rechazar el pedid de revisión.

g) P r l general, la decisión s bre la aceptación n de un pedidse hace dentro de las ocho semanas posteriores a la solicitud derevisión(24).

(23) Los law clerks son una suerte de secretarios judiciales del magistrado, si cabe la comparación. Sin embarg , cabe se alar que esta lab r es una de las más prestigi sas dentr del ámbit legal. Dentr del sis-tema norteamericano, loslaw clerks s n c nsiderad s pr fesi nales altamente cali cad s y sumamentec mpetentes, pues han l grad ganarse la c n anza de l s jueces y tienen una fuerte in uencia en susdecisiones.

(24) Sobre los datos generales mencionados acerca delcertiorari en el sistema norteamericano, hemos toma-d c m referencias las v cesCertiorari, Cert Pool, Judiciary Act of 1789 y Judiciary Act of 1925 de laya fam sa Wi ipedia <http://en.wi ipedia. rg/wi i/Main_Page>, así c m el text de Peter Messitte: Elrecurso de certiorari, o de revisar. Decidir cuáles casos examinar . Disp nible en internet: <http://usinf .state.g v/j urnals/itdhr/0405/ijds/messitte.htm>.



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Una primera re exión que p dem s hacer s bre el tema es que, ya en1925, la carga pr cesal era un pr blema que mereció la t ma de medidasdrásticas en el sistema norteamericano.

Por otro lado, un aspecto que debe quedar aclarado es que elcertio-rari n es (ni puede ser) ciertamente un “recurs impugnat ri ”; es decir,no es derecho de las partes el obtener una revisión de una decisión juris-dicci nal, sin más bien es una p testad facultad (nunca una bliga-ción) de la C rte Suprema el determinar en qu cas s se va a pr nunciar.Ell explica p r qu la C rte Suprema n rteamericana n m tiva las de-cisiones de admitir un pedido o no, de la misma manera que no se tiene p r qu m tivar cuand un ha decidid ejercer n un derech .

La in uencia n rteamericana ha id expandi nd se y en Argentina,a la luz de l antes menci nad , se ha rec gid algunas característicasdel certiorari. Así, mediante una m di cación legislativa de 1990, se in-tr duj en el rdenamient argentin nuev s text s a l s artícul s 280 y285 del den minad Códig Pr cesal Civil y C mercial. Dichas n rmasaut rizan a la C rte Suprema para que “según su sana discreción y c n las la inv cación de esta n rma” pueda “rechazar el recurs extra rdinari , p r falta de agravi federal su ciente cuand las cuesti nes planteadasresultaren insustanciales o carentes de trascendencia”(25).

Ah ra bien ¿el artícul 392-A del Códig Pr cesal Civil puede sercali cad c m certiorari? C nsideram s que n , pues n c mpar -ten características que s n esenciales para esta institución. En primerlugar, elcertiorari no es un recurso, y en el caso nacional como hemos

(25) “Artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial.- Llamamiento de autos. Rechazo del recursoextraordinario. Memoriales en el recurso ordinario: Cuando la Corte Suprema conociere por recursoextra rdinari , la recepción de la causa implicará el llamamient de aut s.La Corte, según su sanadiscreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, porfalta de agravi federal su ciente cuand las cuesti nes planteadas resultaren insustanciales carentesde trascendencia.

Si se tratare del recurs rdinari del art. 254, recibid el expediente será puest en secretaría, n ti cán-d se la pr videncia que así l rdene pers nalmente p r c dula.

El apelante deberá presentar mem rial dentr del t rmin de diez (10) días, del que se dará traslad a latra parte p r el mism plaz . La falta de presentación del mem rial su insu ciencia traerá aparejada la

deserción del recurso. C ntestad el traslad transcurrid el plaz para hacerl se llamará aut s. En ningún cas se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hech s nuev s”. (El resaltad es

nuestr ).



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mencionado en el punto II, la misma Constitución establece que la CorteSuprema es prioritariamente una corte de casación, es decir, una corteque resuelve “recursos”. Por ello mismo, la Corte Suprema, en todos loscas s, debe m tivar las raz nes de la pr cedencia de la casación, deberabs lutamente extra alcertiorari.

IX. SOBRE EL EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO CASA-TORIO “Artículo 393.- Suspensión de los efectos de la resolución

impugnada

La interp sición del recurs suspende l s efect s de la res luciónimpugnada.

En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala Su- prema, la parte recurrente deberá poner en conocimiento de laSala Superi r este hech dentr del plaz de cinc días de inter - puesto el recurso, bajo responsabilidad”.

La problemática de la casación y su relación con la carga procesal noes reciente ni las pr puestas de m di cación s n n ved sas. De hech

ya la C misión Especial para la Ref rma Integral de la Administraciónde Justicia (Ceriajus) había plantead diversas m di caci nes a la actual“casación”. L que n entendem s es p r qu n se han t mad en cuen-ta l s planteamient s de una c misión que fue creada precisamente para brindar soluciones a la llamada administración de justicia y que, adicio-nalmente, contaba con una representatividad muy importante.

En efect , la “pr puesta N° 8” de la Ceriajus se aló que la funcióndel Corte Suprema “no se va a poder concretar con el alud de casos quele llegan”. Dentr de las cuesti nes más imp rtantes en l que respecta al

sistema casatorio se planteó lo siguiente: “Artículo 393. Ejecución de la sentencia impugnada.- La in-

terposición del recurso no suspende la ejecución de las sentenciasde condena.



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393.I Suspensión de la ejecución.- La Sala Superi r que expidióla sentencia impugnada dispondrá, a pedido de parte y medianteauto inimpugnable, que la ejecución sea suspendida, total o par-cialmente, siempre que se preste caución dineraria por el montode la ejecución. Cuando la ejecución no tenga contenido patrimo-nial, la Sala determinará el monto de la caución dineraria aten-diendo a criterios de equidad”.

La propuesta de la “nueva” casación era bastante clara y concreta:quien quiera que se t rgue efect s suspensiv s a la casación, debía c n-signar una caución por el monto discutido en el proceso(26). Ello hubiesetenid un efect práctic muy grande s bre la carga pr cesal(27). Obvia-mente se presentaría un númer much men r de recurs s de casación,en tant s l aquellas partes que c nsideren tener realmente la razón se-rían aquellas que inviertan en presentar una caución. Un de l s efect s positivos era pues eliminar los recursos meramente dilatorios de algunade las partes (situación que lamentablemente se presenta a diari en nues-tr rdenamient ).

Sin embargo, como se puede colegir de la norma en cuestión, nues-tr s legislad res han decidid ser, una vez más, c nservad res y hanmantenid el efect suspensiv (en la práctica dilat ri ) del recurs decasación.

X. LA CASACIÓN EN EL DERECHO COMPARADOEn este punto, resulta pertinente señalar algunas de las caracte-

rísticas más imp rtantes que el recurs de casación presenta en tr s

(26) Una pr puesta similar ha sid sustentada p r Michele Taruff para el cas italian . Así: “Se trata ante

t d , c m vari s sugieren desde hace tiemp , de eliminar el efect suspensiv aut mátic as ciad ala pr p sición de la regulación, y que se ha c nvertid n t riamente en un cóm d expediente dilat ri ,d bilmente desalentad p r el riesg de una resp nsabilidad agravada, s l recientemente admitida p rla jurisprudencia casatoria.

De p r sí la eliminación de la suspensión aut mática del pr ces de m rit debería eliminar un númerc nsiderable de recurs s”. TARUFFo, Michele. El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil .Palestra, Lima, 2005, p. 242.

(27) “Con ello se busca desincentivar la interposición de este recurso por parte de los abogados que solo loutilizan c m un medi para dilatar la ejecución de las sentencias”. DE BELAÚNDE, Javier. La refor-ma del sistema de justicia. ¿En el camino correcto? Fundación k nrad-Adenauer–Institut Peruan deEc n mía S cial de Mercad , Lima, 2006, p. 35.



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rdenamient s, para así p der determinar si el nuestr sigue a alguna deestas tendencias.

1. AlemaniaC m se alam s anteri rmente, a diferencia de tr s países del

c ntinente eur pe , Alemania n recibió una in uencia directa del De-rech franc s, p r l que en estrict n p dría decirse que la “casación”se encuentra regulada en el Derech german , sin embarg , cuenta c nun recurs para acceder al Suprem Tribunal(28) y c n nes similares alos de la casación(29). En efect , la Revisionsgericht(en estrict , recursde “revisión”(30)) se distingue de la casación en que n está limitada p rlas causales del recurso, sino que puede revocar libremente los argumen-t s de f nd de la sentencia impugnada, y se pr nuncia directamente lanueva decisión(31). Estas características cali carían a la “revisión” c muna verdadera “tercera instancia”(32).

El tribunal evalúa, en primer lugar, la admisibilidad, siendo posibleincluso que se rechace un recurso por el simple hecho de que “no tieneninguna p sibilidad de xit ”. Lueg pasa a c n cer en la fundabilidaddel recurs para evaluar si hub vi lación del derech (el § 546 ZPohabla de vi lación de la ley). Si esta última es atendible, ejercerá eliu-dicium rescidens yrevocará la impugnada mediante una sentencia de

(28) ZPO: § 542. Procedencia de la revisión 1) La revisión pr cede c ntra las sentencias de nitivas pr nunciadas en la instancia de alzada, de acuer -

do con las siguientes disposiciones. 2) N es pr cedente la revisión c ntra sentencia mediante las cuales se ha decidid s bre el mandamien-

t , m di cación rev cación de un embarg de una medida pr vis ria. (...)(29) ZPO: § 543. Revisión por admisión (...) 2) La revisión debe admitirse cuand : 1. La cuestión de derech tiene un signi cad fundamental

2. Sea necesaria una res lución del tribunal de revisión para el perfecci namient del Derech el ase-guramient de una jurisprudencia uni cada. (...)(30) Sin embarg , cabe se alar que divers s aut res simplemente traducen el t rmin Revisionsgericht por

casación.(31) ZPO: § 557. Extensión del examen del juicio de casación 2) Se encuentran sujetas al juici del tribunal de revisión tambi n aquellas res luci nes que sean pr nun-

ciadas c n anteri ridad a la sentencia de nitiva, en tant ellas n sean inimpugnables, de acuerd c n lasdisposiciones de esta ley.

3) El tribunal de revisión n se encuentra vinculad p r l s m tiv s de casación que se inv car n. (...)(32) LIEBMAN, Enric Tulli . ob. cit., p. 497.



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revisión(33). Asimismo, cabe señalar que las sentencias impugnadas me-diante recurs de revisión s n susceptibles de ejecución si así l determi-na el tribunal(34).

2. ItaliaEl rdenamient italian (a diferencia del alemán) sí regula expre-

samente un recurs de casación, de niend sus nes en l s siguientest rmin s:

“Artículo 65 de la Ley de Ordenamiento Judicial italiano: Lacorte suprema de casación, como órgano supremo de la justi-

cia, asegura la bservancia y la unif rmidad de la interpretaciónde la ley, la unidad del derecho objetivo nacional, el respeto del s límites de las distintas jurisdicci nes, regula l s c n ict s decompetencia y atribuciones y cumple con las otras tareas que lesean c nferidas p r ley”.

Puede decirse tambi n que Italia c ntaba c n un sistema casat ri“clásic ” en el que pred minaba el reenví ; es decir, la C rte Supremase limitaba a declarar nulas las sentencias en apelación y remitía el casnuevamente al órgan judicial que la expidió para que vuelva a pr nun-ciarse (aun cuand ell n era necesari al haberse determinad clara-mente el tema de f nd p r el máxim ente judicial). Así, es reci n c nla ref rma de 1990 que el rdenamient italian ha apuntad a c nferir ala C rte Suprema el p der de decidir una causa s bre el f nd , cuand nsean necesarias ulteriores apreciaciones de los hechos(35) (de acuerd c nel artícul 384 del Códig de Pr cedimient Civil italian )(36).

(33) ZPO: 562. Revocación de la sentencia impugnada

1) En tant la revisión sea c nsiderada c m fundada, debe rev carse la sentencia impugnada. 2) En cas de que la sentencia sea rev cada p r un vici del pr ces , debe ent nces rev carse al mismtiemp el pr ces en aquell que fue afectad p r el vici .

(34) ZPO: § 558. Ejecución provisoria Una sentencia del tribunal de alzada que n es n haya sid declarada pr vis riamente ejecutable (...),

a petición de parte debe declararse por el tribunal de revisión, mediante providencia, como provisoria-mente ejecutable.

(35) SATTA, Salvat re. ob. cit., p. 590.(36) Código de Procedimiento Civil italiano: artículo 384. Enunciación del principio de derecho y deci-

sión de la causa sobre el fondo.- La c rte, cuand estima el recurs p r vi lación falsa aplicación de



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ALDO ZELA VILLEGAS

otra característica imp rtante es la que c rresp nde a la suspensiónde la ejecución de la sentencia(37). Así, h y la suspensión en Italia tieneun carácter excepci nal y la interpretación de la n rma que la reguladebe ser rigur sa, c nsideránd se est un “sínt ma de la ev lución delinstituto”(38).

3. EspañaUna de las principales características que distingue a la casación es-

pa la es que, a diferencia del rest de rdenamient s c mentad s, eneste s l es pr cedente p r causales de f nd , es decir, p r vici sin iu-dicando y no por vicios del procedimiento, siendo su única causal “lainfracción de n rmas aplicables para res lver las cuesti nes bjet del proceso”(39). En efect , “que la casación quede reducida a un únic m-tivo es lógico si se tiene en cuenta que queda restringida a los aspectos jurídic -sustantiv s y que se excluye de ella l s jurídic -pr cesales”(40).Cabe así cualquier infracción del rdenamient jurídic que sea aplicableal f nd de la c ntr versia. De este m d , caben infracci nes a cualquiertip de n rma, a la c stumbre a l s principi s generales del Derech ,así c m cualquier tip de infracción (c m las den minadas vi lación,

n rmas de derech , enuncia el principi de derech al cual el juez de reenví debe unif rmizar decidela causa s bre el f nd cuand n sea necesari p steri res veri caci nes de hech s.

N s n bjet de casación las sentencias erróneamente m tivadas en derech , cuand el fall sea c nf r -me a derecho; en tal caso, la corte se limita a corregir la motivación.

(37) Código de Procedimiento Civil italiano: artículo 373. Suspensión de la ejecución.- El recurso de ca-sación n suspende la ejecución de la sentencia. Sin embarg , el juez que ha pr nunciad la sentenciaimpugnada puede, a pedido de parte y cuando de la ejecución pueda derivar un daño grave e irreparable,disponer mediante auto inimpugnable que la ejecución sea suspendida o que sea prestada una cauciónconveniente.

(38) SATTA, Salvat re. ob. cit., p. 618.(39) LEC: artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación 1. El recurs de casación habrá de fundarse, c m m tiv únic , en la infracción de n rmas aplicables

para resolver las cuestiones objeto del proceso. 2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las AudienciasPr vinciales, (…) en l s siguientes cas s: (…)

3. Cuand la res lución del recurs presente inter s casaci nal. 4. Se c nsiderará que un recurs presenta inter s casaci nal cuand la sentencia recurrida se p nga

a d ctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem resuelva punt s y cuesti nes s bre l s que exis-ta jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más decinc a s en vig r, siempre que, en este últim cas , n existiese d ctrina jurisprudencial del TribunalSuprem relativa a n rmas anteri res de igual similar c ntenid . (…)

(40) D EZ-PICAZo, Ignaci y tr s.Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil . Civitas, Madrid,2001, p. 827.



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interpretación errónea aplicación indebida)(41). En suma, el recurso decasación controla el correcto entendimiento y aplicación de las normas o jurisprudencia aplicables al f nd de l s litigi s c ncret s(42).

N bstante l ac tad , ell n signi ca que el c ntr l de la aplica-ción de las n rmas pr cesales est del t d vedada para el máxim ente jurisdicci nal. Ell en tant que existe tr recurs (igualmente “extra r -dinari ”) den minad “recurs p r infracción n rmativa” (tambi n c n-cid c m casación p r quebrantamient de f rma) destinad al c ntr lde los vicios procesales. En tal sentido, “el recurso de casación es el com- plement necesari del de ‘infracción n rmativa’ p rque si este vela p rla pureza de las f rmas, las garantías pr cesales y para que las causas ci-viles s l c n zcan l s órgan s que legalmente deben c n cer; el recursde casación controla el correcto entendimiento y aplicación de las normas

jurisprudencia aplicable al f nd de l s litigi s c ncret s, al tiempque uni ca l s criteri s a seguir en la interpretación de aquellas cuandhubieran de aplicarse a situaciones similares”(43). En este orden de ideas,es posible que una sola parte interponga recurso de casación y recurso deinfracción n rmativa, a la vez, c ntra una misma sentencia.

4. Argentina

En Argentina n se encuentra regulada explícitamente la casación, mej r dich , n existe un recurs baj dicha den minación; sin embar -g , algun s aut res, creen que esta se encuentra re ejada en el llamad“recurs de inaplicabilidad de la ley”. Especí camente, este recurs seencuentra regulad en l s artícul s 288 a 303 del Códig Pr cesal Civil yComercial de Argentina, siendo que la norma pertinente señala:

“Artícul 288.- El recurs de inaplicabilidad de la ley s l seráadmisible c ntra la sentencia de nitiva que c ntradiga la d c-trina establecida p r alguna de las salas de la cámara en l s diez(10) a s anteri res a la fecha del fall recurrid , y siempre

(41) Ídem.(42) MoNTERo ARoCA, Juan y tr s. El nuevo proceso civil . Tirant l Blanch, Valencia, 2000, p. 521.(43) Ídem.



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ALDO ZELA VILLEGAS

que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pro-nunciamient (…)”.

Este recurs , n estaría destinad a veri car la apreciación de l s he-ch s c ntr vertid s, sin s l a analizar la n rma legal aplicada y cómfue interpretada en un cas c ncret . De este m d , el m tiv causal para la interposición de este recurso es el hecho de que una sentencia de-

nitiva c ntradiga a tra establecida c n anteri ridad y plenamente acep-tada. Cabe señalar que esta causal es interpretada de una manera ampliay, de esto modo, se entiende que una ley es contravenida cuando se emiteuna sentencia que c ntraríe precept s expres s de estas. Así, cualquiererror en la interpretación o aplicación de la ley es causal que genera la producción de sentencias incompatibles, y es ello lo que se busca comba-tir mediante este recurso.

XI. REFLEXIÓN FINALC m se ha tratad de rese ar, la may ría de l s cambi s supuesta-

mente más “trascendentes” son solo ilusorios, pues se tratan de simples precisi nes aclaraci nes de las n rmas ya existentes. L relativ a l s

nes y causales de casación n ha sid cambiad , sin a l más “ma-quillad ”. Sin duda el legislad r ha sid sumamente caut (diríam s enexces ) al m ment de pr p ner l s cambi s, dejand en el tinter las propuestas legislativas más audaces, como por ejemplo, el principio del“d ble y c nf rme” “d ble c nf rmidad”, p r el cual d s sentencias (lade primer y segund grad ) en el mism sentid c ncluirían el pr ces ,sin p rtunidad de plantear una casación c ntra ellas. otra de la m di ca-ci nes (inclus más relevante) que fue dejada de lad es la del efect nsuspensivo de la interposición del recurso de casación que, como vimosen el punt anteri r, es plenamente aceptada en el Derech C mparad .Es cierto que se han eliminado diversas competencias de la Corte Supre-ma, como su actuación como órgano de apelación o como órgano que re-suelve recurs de queja, sin embarg , ell n parece su ciente para quela casación pueda cumplir a cabalidad l s nes para l s que fue creada.



Roger Merino Acuña

El Pleno Casatorio sobretransacción extrajudicial ylos contratos contaminados

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Legitimando el abuso en el contrato

El Pleno Casatorio sobretransacción extrajudicial y los

contratos contaminados (*)

Roger Merino Acuña (**)

El Primer Pleno Casatorio realizado por nuestra Corte Suprema generó unfuerte impacto en nuestra doctrina. En su mayoría, se sucedieron diversas crí -ticas que, abordadas desde diferentes ópticas, demostraron que existían unaserie de defectos en dicho pleno. Esa es también la posición del autor, quiena través de un intenso análisis de comparación jurídica cuestiona el principiode la igualdad en la contratación, el que justamente fue la razón principal em-pleada por la Corte Suprema para validar los contratos de transacción entre

Yanacocha y los pobladores intoxicados con el mercurio.

I. EL PLENO YANACOCHA Y LOS ARGUMENTOS SUBYA-CENTES EN MATERIA CONTRACTUALLa frase clásica de Ge rge orwell en su bra Animal Farm, muestra

la manera en que es usada la retórica de la igualdad para fundamentar elabsolutismo. En Animal Farm (que fue una crítica directa al Stalinism ),l s animales t mar n el p der de la granja y su rganización se funda-

ba en l s 7 mandamient s animales en el que s bresalía el que t d seran “iguales”. Sin embarg , cuand el p der degenera a l s líderes, se

(*) “T d s l s animales s n iguales, per algun s s n más iguales que tr s”. (Ge rge orwell, Animal Farm).

(**) Candidat a Máster (Msc.) en Derech C mparad , Ec n mía y Finanzas p r el Internati nal C llegef Turin. Magíster en Derech Civil y C mercial p r la Universidad Naci nal May r de San Marc s.



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ROGER MERINO ACUÑA

agrega la frase cínica: t d s s n iguales per “algun s s n más igualesque otros”, para legitimar los privilegios de la clase gobernante.

En la contratación se parte de la idea de que todos somos iguales,t d s s m s maximizad res naturales y guardianes de nuestr s pr pi sintereses. Per en verdad dentr de esta igualdad cticia se encuentra laclave de legitimación de los poderes contractuales de unos sobre otros, deunos que son “más iguales que otros”. Claro, no es necesario para la re-tórica de la igualdad c ntractual agregar frase alguna, per ella está sub-yacente. orwell utiliza el sarcasm para atacar al abs lutism de Estad , pero el absolutismo de mercado es igualmente criticable.

Justamente, en este ensay criticar el discurs de la igualdad c n-tractual que fue un de l s fundament s subyacentes para se alar que lastransacciones celebradas en el caso Yanacocha son válidas(1).

Este Primer Pleno Casatorio Civil de la historia en el Perú no ha po-dido ser más controversial. Los análisis que ha suscitado critican desdela dudosa legitimidad para que un órgano administrativo como la “SalaPlena” puede emitir “jurisprudencia vinculante”(2), la increíble interpre-tación “sistemática” realizada para legitimar una excepción que estaba

(1) En el mes de may de 2000, minera Yanac cha S.R.L. btuv 4300 g de mercuri c m pr duct desu operación minera en sus unidades de producción. El 2 de junio del mismo año, un camión tráilerde propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuentade minera Yanac cha S.R.L. 1631 il gram s de mercuri para su c mercialización. Del l te t tal demercuri que se transp rtaba el día 2 de juni del 2000, currió un derrame de 151 il gram s de estemetal, en una l ngitud apr ximada de 27 ilómetr s, desde el p blad de San Juan, pasand p r lal calidad de Ch r pampa, hasta la l calidad de Magdalena. La may r cantidad de derrame de mercu-ri se pr duj en el Centr P blad Men r de San Sebastián de Ch r pampa, distrit de Magdalena.Debid a la peculiaridad del mercuri , al ser un metal líquid de c l r platead que se fragmentarápidamente en gotas, algunos niños lo recogieron con las manos y en diversos envases. El mismo10 de juni de 2000, minera Yanac cha S.R.L. realizó trabaj s de limpieza del mercuri derramad ,c n man de bra de l s pr pi s p blad res a quienes pagar n la cantidad de S/. 15.00, llevand a

cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de protección, teniendoen cuenta la t xicidad del pr duct . De acuerd c n la inf rmación pr p rci nada p r la DirecciónRegi nal de Salud de Cajamarca, l s cas s rep rtad s p r presumible int xicación c n mercuri en eldepartament de Cajamarca c m c nsecuencia del derrame pr ducid s n en t tal de 755 pers nas.La minera Yanac cha celebró una serie de c ntrat s de transacción c n pers nas afectadas mediantel s cuales p r la suma S/.2,625.00 renunciaban a iniciar cualquier tip de acción civil, penal incluyen-d exigir la indemnización impugnar la transacción.

(2) LEDESMA NARV EZ, Marianella. “Las inc ngruencias del Plen Casat ri Civil”. En: Diálogocon la Jurisprudencia. V l. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, may de 2008. BoNILLA CoNCHA,

lvar . “D ctrina jurisprudencial, Sala Plena y e cacia vinculante”. En: Actualidad Jurídica. T m170, Lima, ener de 2008.



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EL PLENO CASATORIO SOBRE TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL

expresamente pr scrita en nuestr sistema(3): la excepción de transacciónextrajudicial; así c m la deleznable aplicación de la regla de venir c n-tra los actos propios(4).

Esta avalancha de críticas al Plen casat ri está c mpletamente jus-ti cada, s bre t d p r el impact jurídic y s cial suscitad a raíz de su“jurisprudencia vinculante”. A continuación voy a deconstruir los argu-mentos que pretenden legitimar lo que llamo los “contratos contamina-d s” en nuestr rdenamient jurídic .

Estas son las premisas del Pleno Casatorio para señalar que los con-tratos celebrados entre Yanacocha y los pobladores contaminados sonválidos:

48. - “(…) [C]uando se celebra un contrato, las partes sevinculan a los términos del mismo, puesto que ellos han sido

jados como expresión de la autonomía de la voluntad deestas; en t d cas , si alguna de ellas pretendiera alegar la exis-tencia de algún vici en su celebración, así l debe hacer saber, procediendo a tomar las acciones que correspondieren, pero demodo alguno resulta aceptable que de manera unilateral desco-n zca l s efect s del c ntrat p rque así le parece”.

50.- “Lo argumentado en la demanda, no puede servir demotivo para desconocer los alcances y efectos de una tran-sacción celebrada voluntariamente por la accionante. En todocaso, si es que consideró que tanto la transacción celebrada porderecho pr pi c m la referida a sus men res hij s ad lecían dealgún vici de invalidez, debió ptar primer , acumulativamente

(3) ZELA VILLEGAS, Ald . “Una p rtunidad perdida: Breves apuntes s bre el Plen Casat ri . En: Diálogo con la Jurisprudencia. V l. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, may de 2008. BERAÚNMAC LoNG, Carl s Raúl. “La transacción c m excepción pr cesal en la Sentencia del Primer PlenCasatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. V l. 14, N° 120, Gaceta Jurídica, Lima, setiembrede 2008.

(4) MoRALES HERVIAS, Rómul . “Transacci nes inválida e inutilidad de la d ctrina de l s act s pr pi s. A pr pósit del primer Plen Casat ri a fav r del abus de la libertad de estipulación”.En: Diálogo con la Jurisprudencia. V l. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, may de 2008. RoCAMENDoZA, oreste Ghers n. “C nsideraci nes a segunda vista del primer plen casat ri civil. La

gura de l s act s pr pi s en la alta jurisprudencia peruana”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol.14, N° 128, Lima, mayo de 2009.



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ROGER MERINO ACUÑA

si fuere el cas , p r s licitar la nulidad de las mismas, per demodo alguno puede actuar de manera contraria a una conductaanteri r c m fue la de renunciar a iniciar cualquier pr ces judi-cial s bre el asunt materia de indemnización (...)”.

55.-“(…) se veri ca que tant la demandante c m su cónyuge,tienen la c ndición de pr fes res, erg , al n estar incapacitad scultural o legalmente, no se halla elemento impediente alguno para [que] no hayan podido apreciar los hechos con claridad. Yn es que se les est exigiend , en este cas , el haber tenid desplegado una capacidad de análisis de juristas o peritos, sinotan s l n s remitim s al sentid c mún que t d pr fesi nal

tiene y que le permite f rmarse un juici s bre la realidad que lrodea y de ese modo saberqué actos le son más o menos venta- josos a sus intereses personales”.

En el f nd de est s argument s puede bservarse la alegación deque los contratos se celebraron atendiendo a la autonomía de la vo-luntad de los contratantes por lo que ello de por sí asegura que endicho contrato estén re ejados los intereses de ambas partes. No leinteresó a la C rte Suprema analizar la situación s cial y ec nómica enla que se enc ntraban las pers nas afectadas p r el derrame de mercuri

ni las c nsecuencias de su decisión. Se limitó a veri car que d s de l sacci nantes (del cas que arbitrariamente eligier n para res lver en “SalaPlena” y que sería el m del para t d s l s demás cas s) eran pr fes-res, como si en el Perú en un lugar como Choropampa, ese hecho asegu-rase t tal aut n mía decis ria para c ntratar y c m si t d s l s demásafectad s p r el derrame de mercuri fueran pr fes res (pers nas que severán afectadas p r la decisión “vinculante” de este plen ).

En efect , la C rte Suprema, lueg de un super u análisis de la buena fe y de la lesión, y sin más análisis que alegar el d gma de la

igualdad c ntractual, desestima en d s párraf s (5) el inf rme de Defens ría

(5) La sentencia se limita a se alar l siguiente: 57.- “(…) Según la Defens ría del Puebl (p. 75 delInf rme), tales transacci nes sería nulas de plen derech ya que se estaría transigiend s bre el dere-ch al debid pr ces y a la tutela jurisdicci nal efectiva. opinión que n es c mpartida p r este PlenCasat ri p r las raz nes ya expuestas”.

Cabe resaltar, n bstante, el seri err r del Inf rme Defens rial en limitar el análisis de nulidad a lavulneración del debid pr ces y la tutela jurisdicci nal efectiva.



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del Pueblo de más de 100 páginas en el que demuestra que dichos contra-t s s n t talmente lesiv s a l s intereses de l s afectad s(6).

A este raz namient se agrega además un criteri f rmalista. Enefect , la C rte Suprema se ala que l s afectad s, en t d cas , de- bier n alegar la nulidad de f rma autón ma acumulativa y n c muna defensa frente a la excepción de transacción extrajudicial. N meinteresa analizar aquí estas cuesti nes f rmales. Bien se pud en estecaso, si hubiese habido voluntad, aprovechar el poder que el CódigoPr cesal Civil (y el Códig Civil) da a l s jueces para anular –c nt d l discutible que puede ser– l s referid s c ntrat s (esa aplica-ción hubiese sido loable en comparación con las veces que la judica-tura utiliza su p der discreci nal para afectar sin sentid algun l sintereses de l s justiciables). P r últim , si se quería ser tan f rmalistase hubiese mitid se alar repetidas veces, explícita e implícitamente,que dichas transacci nes s n válidas. En cambi , el Suprem Tribunalfue extra rdinariamente f rmalista para negarse a pr nunciar s bre la nu-lidad, y a su vez, fue muy exible para alegar que dich s c ntrat s eranválid s. Al nal, terminar n siend guardianes de la “v luntad” de l sc ntratantes y defens res de la supremacía del c ntrat .

Viendo bien las cosas, la Corte Suprema consciente o inconsciente-mente ha ac gid c m fundament esencial la idea de que el c ntrat esun instrument neutral que permite maximizar l s intereses sin necesidadde un atisb de intervención en l, a pesar de existir evidentemente undiferente p der de neg ciación entre las partes. Desde mi punt de vistacon esta decisión se pretende legitimar el abuso en el contrato.

II. DAÑO AMBIENTAL Y CONTRATACIÓN: LOS CONTRATOSCONTAMINADOS Y LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISISECONÓMICO DEL DERECHOEn l s últim s a s la respuesta del Derech frente a la c ntamina-

ción es n t ria. Se han suscrit tratad s internaci nales, se han expediddirectivas europeas, han surgido códigos medioambientales y toda una

(6) Inf rme Defens rial Nº 62: El cas del derrame de mercuri que afectó a las l calidades de SanSebastián de Ch r pampa, Magdalena y San Juan, en la pr vincia de Cajamarca, diciembre de 2001.



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red de normativa nacional, comunitaria e internacional que pretende en-frentar el grave pr blema del calentamient gl bal.

Sin embarg , al nal del día, t d est s esfuerz s parecen ser van s yterminan siend un clar ejempl de cóm el Derech es un instrumentfácilmente manipulable ( misible, instrumentalizable) p r el p der p líti-co y económico. Los más grandes contaminadores no suscriben los trata-dos más importantes, las empresas no respetan las normas administrativasde pr tección al medi ambiente en l s países dependientes de la ec n-mía extranjera, l s códig s ambientales muchas veces s n letra muerta.

P r ejempl , frente a l s alt s índices de c ntaminación que existeen La or ya y la falta de tutela efectiva de l s afectad s p r el derramede mercuri de Yanac cha, es precis preguntarn s ¿De alg ha servidhasta ah ra nuestra Ley General del Ambiente (LGA)?

Creo que no mucho y es más, en su normativa podemos ver un inten-to de legitimación del abuso contractual:

Artículo 146.- De las causas eximentes de responsabilidad

N existirá resp nsabilidad en l s siguientes supuest s:

c) Cuand el da el deteri r del medi ambiente haya sidcausado por una acción y omisión no contraria a la normativaaplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicad y c n c n cimient p r su parte del riesg que c rríade sufrir alguna c nsecuencia da sa derivada de tal cual ac-ción u omisión.

Aquí se regula c m eximente de resp nsabilidad civil el acuerd previ celebrad entre un p tencial afectad p r el da ambiental y la

empresa contaminadora. Es decir, mediante contrato se puede renunciara un justo resarcimiento antes de que ocurra el hecho dañoso. Los úni-c s requisit s para efectuar este acuerd serían que el perjudicad sea in-f rmad del riesg que p dría sufrir, y que el da sea causad p r unaacción u misión “n c ntraria a la n rmativa aplicable”. P dría verseaquí una c ntradicción c n el artícul 142.2 de la Ley, que se ala que puede haber da ambiental “c ntraviniend n disp sición jurídica”,



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sin embarg , esta aparente extensión n asegura que t d da para la leydel ambiente sea resarcible, pues si el daño no contraviene disposición jurídica y ha sid c nsentid p r el afectad sería un da n resarcible,según el infaust artícul 146 c).

El problema es que determinar cuándo el daño no contraviene “lan rmativa aplicable” p dría ser bastante arbitrari , si se tiene en cuentaque los parámetros administrativos para establecer limitaciones a cual-quier actividad que c ntamine p drían ser muy permisiv s, s bre t d enl s países dependientes de la inversión extranjera, implicand al nal, untraslado abusivo de los costos de la actividad empresarial a la sociedad.

Y es que en la realidad los que tienen la potencialidad de celebrarest s acuerd s p r el cual se renuncia a un resarcimient en el futur , ns n d s empresas, sin una empresa y l s p blad res de una z na rural.En el mundo real, la necesidad de nuevos mercados es consecuencia de laacumulación de riqueza y la estrechez del mercad intern , p r ell , paraque el sistema pueda s brevivir fue necesari la c ns lidación de un sis-tema de ec n mía gl bal d nde l s capitales puedan invertir en lugaresmuy lejan s a su rigen. El hech es que a l s llamad s países en vías dedesarr ll se les “rec mendó” la adecuación de su sistema jurídic me-diante, entre tr s fact res, l s c ndici namient s para pr stam s, hechque tuv c m nalidad la p sibilidad de invertir grandes sumas de di-ner , s bre t d , en actividades extractivas. De esta manera, y graciasademás a una legislación soft , se han llevad a cab en Latin am ricamuchos proyectos en los cuales las grandes corporaciones en muchoscas s n han internalizad l s c st s que han cread , y más bien, l hantrasladado a la sociedad. La regulación de este contrato es un instrumentolegal que ayuda a dicha nalidad.

Es por ello que llamo a estos acuerdos “contratos contaminados”. Nos n acuerd s de d s partes que veri can qu c nviene a sus intereses.Es el aprovechamiento de una parte que tiene una posición contractualmucho más ventajosa que la otra, dado que tiene mecanismos para deter-minar el c st de la transacción, mientras usualmente la c ntraparte seríaun poblador con bajos recursos económicos que no tiene la posibilidad deevaluar a larg plaz l s bene ci s perjuici s del menci nad acuerd , per que en el c rt plaz ayudarían a su subsistencia diaria.



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ROGER MERINO ACUÑA

Llamo a estos contratos contaminadosex ante, porque se suscribenantes del acaecimient del da . Evidentemente para mí, pese a su re-gulación, n deberían ser aceptad s en nuestr rdenamient jurídic . Alrespecto, la poca doctrina que se ha pronunciado sobre el particular hase alad que la salida sería aquí aplicar el artícul 1986 del Códig Civilque establece que s n nul s l s pact s en l s cuales se excluye previa-mente de resp nsabilidad para l s cas s de culpa grave y d l , y si exis-tiese culpa leve se aplicaría el artícul V del títul preliminar del CódigCivil, por vulnerar el orden público(7).

El raz namient es que mediante est s c ntrat s se vulnerarían lasnormas constitucionales de protección a la persona y al medio ambiente.Un inc nveniente c n este raz namient es que en realidad mediante estecontrato no se está vulnerando al medio ambiente, dado que se limita ala relación de resarcimient entre el afectad y el da ante, n se re ereal da ec lógic pur , cuy resarcimient dependería de la veri caciónde la vulneración de la normativa preestablecida por el Estado. En lo querespecta a la vulneración de los derechos de la persona, en particular lasalud, p dría aceptarse este argument c m l able dad que habría unlímite casi invisible entre que la disp siciónex ante del resarcimiento conla disposición en estricto de la salud; sin embargo, de esta manera se pier-de de vista el aspect que para mí es el más imp rtante: el análisis de lasituación de inferi ridad c ntractual de una de las partes. El tema n debe pasar p r analizar la c mpleja relación entre resarcimient y derech ala salud (inclus para algun s el derech al resarcimient tiene carácterconstitucional(8); y para tr s en realidad l s derech s fundamentales engeneral s n disp nibles), sin que debe referirse a evaluar si el rdena-mient jurídic puede t lerar c ntrat s en l s cuales hay abus de p si-ción contractual.

Estos mismos dilemas ocurren con los contratos contaminadosex post , que son los contratos en los cuales sucede el daño ambiental y para

(7) Así: ESPINoZA ESPINoZA, Juan. “Resp nsabilidad civil p r da ambiental: ¿Tutela efectiva de l sderech s de l s da ad s simplemente un lirism ?”. En: Actualidad Jurídica. T m Nº 184, Lima,marz de 2009. CHINCHAY TUESTA, Ady R sin. “¿Subjetivizand la bjetividad?: La resp nsabi-lidad civil por daños al medio ambiente”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 98 Gaceta Jurídica, Lima,abril de 2009, p. 292.

(8) GoLDBERG, J hn C.P. “The C nstituti nal Status f T rt Law”. En:Yale L.J . P c et Part 26, 2005.Disp nible en: <http://www.thep c etpart. rg/2005/12/g ldberg.html>.



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evitar que el da ad exija un just resarcimient se suscriben acuerd s por los cuales se les otorga un monto “resarcitorio” a cambio de que re-nuncien a demandar. El cas Yanac cha es un típic ejempl de ell .

Antes de analizar la p sibilidad de que una categ ría general del c n-trat pueda sustentar un c ntrat de esta naturaleza, y de bservar las p-sibles respuestas que el rdenamient jurídic puede frecer para enfren-tar el abus en el c ntrat , resulta interesante veri car las semejanzas deeste supuest c n un clásic ejempl del manual de Ulen y C ter s breanálisis ec nómic del Derech(9). Esta es una inmejorable oportunidad para evaluar críticamente (p r l men s de manera general) el enf quedefendid p r la escuela de pensamient más in uyente en la actualidad.

El ejempl de C ter y Ulen es s bre la c ntr versia entre una empresa de electricidad y una lavandería. Est s s n l s hech s: La empresade electricidad E emite hum , el cual ensucia l lavad p r la lavanderíaL. Nadie más es afectad p rque E y L están cerca un del tr y lej sde cualquier tra empresa sujet . La p lución destruye US$ 200 de lasganancias de L. E puede eliminar el costo de la contaminación instalandodepurad res en su chimenea a un c st de US$ 500, y L puede eliminarlinstaland ltrad res en su sistema de ventilación a un c st de US$ 100.Si E n instala l s depurad res su ganancia sería de US$ 1000 (sin im- p rtar qu haga la lavandería). Si L n instala l s ltrad res y n sufrierada s p r la c ntaminación (p rque E instala l s depurad res), su ganan-cia sería de US$ 300.

El resultad más e ciente es, p r de nición, una situación en la cuallas ganancias totales para ambas partes son mayores(10). Suponiendo queentran a un c n ict habría tres reglas que el Derech p dría aplicar:

1) Derech a c ntaminar: E es libre de c ntaminar.2) Derech del da ad a exigir da s: L puede exigir resarcimient

por daños.

(9) CooTER, R bert y ULEN, Th mas. Law and economics. 5ª edición, Pears n Addis n Wesley, B st n,2008.

(10) Ibídem, p. 101.



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3) Derech del da ad al cese de la c ntaminación: L puede exigir aE que deje de contaminar.

Si se elige la solución 1, como E no debe asumir ningún costo obtieneuna ganancia de US$ 1000, p r su parte, L deberá instalar l s ltrad res ac st de US$ 100, p r l que ganará US$ 200. El t tal que se btiene deesta s lución es US$ 1200.

Si se elige la solución 2, E deberá resarcir los daños, lo que es igual aUS$ 200, p r ell , la ganancia que btendrá es de US$ 800 y la gananciaque btendrá L es de US$ 300. El t tal que se btiene es US$ 1100.

En la solución 3, E debe dejar de contaminar por lo que debe asumirel c st de l s depurad res, así su ganancia será de US$ 500, mientrasque c m L n tendrá p rdidas btendrá una ganancia de US$ 300. Así elval r de esta s lución es de US$ 800.

Así, baj la asunción que amb s n c peran s l una de las s luci-nes pr duce un resultad e ciente, la númer 1(11). Se señala además que“la tra manera de l grar la e ciencia para las partes es c perar. La s-lución c perativa es e ciente baj cualquiera de las tres s luci nes. Deacuerd c n el Te rema de C ase, la distribución ine ciente de l s dere-chos establecidos en las soluciones 2 y 3 serán saneados por los acuerdos privados”(12). De esta manera, la s lución más e ciente sería que la empresa c ntaminada asuma el c st de adquirir l s ltrad res y la empresac ntaminad ra n asuma c st algun . De esta manera, ambas estarán enuna situación mej r en t rmin s de e ciencia de Paret(13).

Para el análisis económico entonces tu titularidad, tus derechos, dependen de cuán e ciente es tu p sición. Así, siempre quien est en unamej r p sición inicial (el que btiene más ganancias de su actividad) esaquel quien al nal d mina la situación y al que, de n existir acuerd ,debería facilitarle mantener la p sición maximizad ra (en el ejempl deC ter y Ulen, la lavandería debe asumir l s c st s de la c ntaminación

(11) Ibídem, p. 103.(12) Ídem.(13) Ídem.



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simplemente p rque su ganancia es US$ 300 y n US$ 1000 que es laganancia de la empresa el ctrica).

Se llega a un extrem c n el criteri de e ciencia kald r-Hic s.Según este criterio puede que la nueva situación sea incluso peor parauna de las partes (c n l que se alejaría del criteri de Paret ) per si esque en te ría las ganancias que btiene una de las partes pueden c mpen-sar las p rdidas de la tra, ent nces dich acuerd es e ciente. Es precisanotar que la compensación no es necesariamente pagada; es una posibi-lidad teórica, no un hecho(14).

Este criteri fundamenta ideas deleznables c m aquella de “quien c n -tamina paga”, es decir, no debe interesar el grado de contaminación si esque al nal “en te ría” es p sible que se c mpense a t d s l s afectad s.

Y clar , la c mpensación es “en te ría”, en el mund real el da ala salud y la vida n tienen cuanti cación, per ciertamente 2000 s les ns n su cientes. Al nal de las críticas a una c mpensación cticia, s lqueda remitirse a la idea de desarr ll para legitimar esta asunción. Así,se se ala que “la razón p r la cual l s países en desarr ll han acepta-d un sistema legal y ec nómic sustentad en la e ciencia n es p r -que ellos crean en la justicia social sino porque quieren participar en elcrecimient de la ec n mía, inclus aunque siempre haya cas s de p r -didas económicas individuales que pueden ser una consecuencia de ladesigualdad(15).

El criteri de e ciencia de Paret n tiene en cuenta cuánt es el p r -centaje de la t rta que las partes intercambian. Así, casi siempre el queest en una mej r situación inicial será el más bene ciad . En el ejemplE gana p rque aparentemente n mej ra ni empe ra (US$ 1000), peren realidad será más bene ciad p rque n internaliza l s c st s que de- bería internalizar, trasladánd l s a la s ciedad, en este ejempl s l a L(que estaría en mej r situación s l en apariencia p rque si bien ganaría

(14) FELDMAN, Allan. “kald r - Hic s C mpensati n”. En:The New Palgrave Dictionary of Economicsand the Law. Edited by Peter Newman, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 417.

(15) SCHÄFER, Hans-Bernd y oTT, Claus.The economics analysis of civil law. Edward Elgar PublishingLimited, 2004, p. 35.



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US$ 200 y ya n s l US$ 100, n se tiene en cuenta que si se tutelasesu derech de pr piedad debería ganar US$ 300).

P r su parte, el criteri kald r-Hic s siempre bene cia de maneraabsoluta a quien está en mejor posición, otorgando el derecho a vulnerarlas titularidades ajenas. C m ha sid se alad p r quienes de endenel criteri Paret : “El criteri de kald r-Hic s, utilizand una retóricasimilar a aquella de Pareto, constituye una distorsión teórica. Este, enefect , t ma partid sistemáticamente p r la parte de l s “venced res”de cada pr ces s cial c nsiderand e ciente cualquier s lución quelos aventaja sin preocuparse en verdad de los intereses de los “perdedo-res”. En la estructura paretiana, y en aquella hecha propia por la tradi-ción jurídica, un inter s, aunque peque , perteneciente al titular de underech , debe ser tutelad aunque se encuentre al frente de un inter smás grande pero perteniente a quien no tiene el derecho. El criterio dekald r-Hic s subvierte en m d subreptici esta n ción fundamental decivilidad jurídica(16).

Estos criterios se aplican, por supuesto, bajo la premisa del individua-lismo metodológico. Es decir, que cada parte está en la misma condición para contratar y que por ello, siempre el resultado del contrato implicauna situación de bienestar. S bre este últim punt se a rma, p r ejemplo, que la premisa de que vincularse contractualmente siempre implicamoverse hacia una situación de bienestar, negada por el hecho de que solouna parte exija el cumplimient , ya que muestra que la tra parte c nsi-deraba que la vinculación n había sid hecha en su inter s. El hech deque en algún momento del tiempo las partes estuvieron de acuerdo conhacer l que están haciend f rzad s n signi ca de ninguna manera queellos están en una situación mejor a la de antes de vincularse(17).

La ec n mía es la disciplina de las asunci nes. Para arribar a un re-sultad (la e ciencia) previamente tiene que c nstruirse unas bases deasunciones que tienen muchas veces una posición ideológica endeble, yun análisis de la realidad deleznable.

(16) MATTEI, Ug y GALLARATI, Albert . Economia Politica del Diritto Civile. Giappichelli editore,T rin , 2009, p. 22.

(17) kENNEDY, Duncan y MICHELMAN, Fran . “Are pr perty and c ntract ef cient?”. En: Hofstra Law Review. V l. 8, 1980, p. 741.



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En el mundo real, las empresas no están en islas, los problemas dec ntaminación entre d s empresas n s l afectan a ellas sin que afec-tan a la comunidad. En el mundo real, los contratantes no parten desdela misma posición para contratar, la contratación presupone titularidadesde derecho de propiedad que son inequitativas: “la libertad contractuales el c njunt de reglas referidas a acuerd s realizad s en el d mini de preexistentes derech s de pr piedad”(18), y por ello en situaciones de grandesproporción económica no puede alegarse como premisa general que las partes maximizan sus intereses. Ya se ha dich que se rec n ce el derechfundamental al freedom of contract siempre y cuand exista el mismbar- gaining power : Equality of bargaining power between the parties has tobe regarded as a constitutional prerequisite of freedom of contract (19).

Sin embargo, la idea de contrato como un momento y espacio en quelas partes se abstraen de su posición económica y social es la que se auspicia en la actualidad en casi t d el mund . Es imp rtante analizar estaidea de contrato y criticarla pues sin ese paso previo es imposible propo-ner mecanismos de protección que incidan directamente en las posicionesde las partes contratantes en los contratos contaminados.

III. EL ABUSO DE PODER EN EL CONTRATO, A PROPÓSITODE LOS INTENTOS DE RECONSTRUIR UNA CATEGORÍAGENERALLos mecanismos correctores de la desigualdad contractual no se

condicen con la idea de contrato auspiciada por el análisis económicodel Derech ni c n la perspectiva liberal asumida p r gran parte de latradición del Derech Civil. P r ell , es imp rtante re exi nar un p cs bre la pretendida rec n guración de una categ ría general del c ntraten un c ntext en el cual, p r un lad , se auspicia la fuerza regulad ra del

(18) kENNEDY, Duncan. “Distributive and paternalist m tives in c ntract and t rt law, with special refer -ence to compulsory terms and unequeal bargain power”. En: Maryland Law Review. Vol. 41, N° 4,1982, p. 568.

(19) “Equidad en el poder de negociación entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito consti-tuci nal de la libertad de c ntratación” (SCHLECHTRIEM, Peter.Good Faith in German Law and in International Uniform Laws. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero , R ma, 1997, p. 17).



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poder privado a nivel global y, por otro, se observa que las disparidadesentre c ntratantes se hacen cada vez más latentes.

Este n es el c ntext de l s teóric s que hablaban (aunque algun saún hablan) de la s cialización, publicización y/ c nstituci nalizacióndel Derech Privad en general(20) y el derecho contractual en particular,c ntext que bien puede ser vist , en palabras de Duncan kennedy, c m parte de una segunda gl balización, ya pasada(21). Ahora, en la tercera glo- balización, el derech c ntractual se caracteriza p r la implementaciónde nuevas tecn l gías, el creciente us del ingl s en la práctica c ntrac-tual y la adaptación del estilo contractual norteamericano. Esto es par-ticularmente evidente en la extendida ad pción de pr visi nes detalladasen d cument s c ntractuales para cubrir t das las futuras c ntingencias ydisputas(22).

Esta realidad es propia de la práctica empresarial en donde se trata deevitar al máxim la regulación estatal. Sin embarg , la idea de imp neresta visión del contrato implica observar solo un lado de la moneda en elcual las características del derech c ntractual y el derech privad s nvistas c m un t d a la luz de la gl balización. Esta visión sería ses-gada por obviar la considerable complejidad de la realidad; por ello se

(20) Un clásic libr de esa era y muy crític al respect es: GILMoRE, Grant.The Death of Contract .ohi State University Press, C lumbus ohi , 1974. Ejempl s de trabaj s ac rdes c n ese m menten Latin am rica: AGUILAR GUTIéRREZ, Ant ni . “La ev lución del c ntrat ”. En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. A VIII, Nº 22, 1955; ToRRES, Juli C sar. “La inter -vención del Estado en el contrato”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T m 34, Argentina, 1944, pp. 1130-1135; DoM NGUEZ AGUILA, Ramón.“La aut n mía privada, decadencia y renacimien-to”. En: Revista de Derecho.Universidad de C ncepción, Chile, 1981, pp. 143-155. C nsider quese re eren a este fenómen fuera de c ntext : MoSSET ITURRASPE, J rge. “La publicización delDerech Privad ”. En: Revista Jurídica del Perú. A XLVI, N° 3, 1996.

(21) Duncan kennedy analiza las tres narraci nes que expresan la gl balización jurídica entre l s a s1850-2000, estas serían (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera, la gl balización de la

apr ximación liberal a trav s de la imp sición militar en algun s cas s y del prestigi del pensamien-t sistemátic en tr s; la segunda, la gl balización del pensamient s cial que permitió la aperturaen el mund del s cialism real; y la tercera, la gl balización del pensamient pragmátic actual quenace c n la vict ria n rteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fría, abriend a lasnaci nes estad s a una nueva c nciencia legal a trav s de la participación en el mercad mundial enlas condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras in-ternaci nales, y el prestigi de la cultura n rteamericana (kENNEDY, Duncan. “Three Gl balizati ns

f Law and Legal Th ught: 1850-2000”. En:The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal . David Trube and Alvar Sant s, eds., Cambridge, 2006, p. 22).

(22) SCHULZE, Reiner. “The New Challenges in C ntract Law”. En: New Features in Contract Law.Sellier Eur pean Law Publisher, 2007, p. 6.



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se ala que en verdad, en el tr lad de la m neda, las funci nes regu-lat rias del Derech Privad han incrementad para reducir disparidadesestructurales(23).

El gran debate es qu tant pueden extenderse estas medidas ten-dientes a reducir las disparidades estructurales frente a la fuerte tenden-cia que busca excluirlas c m excepci nes al “r gimen general” pe r,simplemente ignorarlas(24). T d ell , en el marc del pr ces de uni-cación del Derech eur pe , d nde las tendencias en c ntrari saltande nitivamente a la vista(25). P r ell se a rma que l s temas fundamen-tales de la noción de contrato y los asociados conceptos de libertad dec ntratar y la naturaleza vinculante del c ntrat deben ser rec nsidera-d s a la vista de la internaci nalización yeuropainisation del derechocontractual(26).

Per la idea de una categ ría general del c ntrat n s l debe en-frentarse al debate p lític subyacente en el pr ces de c di cación eu-r pea, sin tambi n a un pr blema de rganicidad, p r decirl de algunamanera. En efect , si es que a primera vista el derech c ntractual de- bería representar una unidad, una vez que el análisis va más allá de lasgeneralidades “el derech c ntractual se fragmenta en piezas peque as”.Esta fragmentación curre tant a nivel práctic c m teóric(27).

Y aquí resalta la c n cida distinción entre c ntrat s entre empresasbusiness to business (B2B), c ntrat s entre empresas y c nsumid resbusiness to consumer (B2C), y c ntrat s entre c nsumid resconsumerto consumer (C2C). Este pr blema es distint al debate p lític s bre la

(23) Ibídem, p. 7.(24) Alegando, por ejemplo, que para la tutela del consumidor basta el Código Civil con sus mecanismos

correctores de situaciones paritarias: SIRENA, Pietro. “La integración del derechos de los consumido-res al Códig Civil”. Traducción de Leysser L. León. En: Derecho PUC . Nº 58, 2006, p. 229 y ss. DELoS MoZoS, J s Luis. “La aut n mía privada: N tas para una relectura del Títul de l s C ntrat sen el Código Civil Español”. En:Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. PalestraEdit res - Edit rial Temis, Santa fe, C l mbia, 2000, p. 206.

(25) A m d de referencia: SoMMA, Alessandr . “Giustizia s ciale nel diritt eur pe dei c ntratti!”. En:The Cardozo Electronic Law Bulletin. V l. 11, 2005. <http://www.jus.unitn.it/card z /Review/>.

(26) SCHULZE, Reiner. ob. cit., p. 16.(27) JAMES, Sim n. “Time t Slice and Dice in the C ntractual kitchen”. En: New Features in Contract

Law. Sellier Eur pean Law Publisher, 2007, p. 299.



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orientación que debe tener el derecho contractual, pues el hecho de que p r raz nes t cnicas se hagan estas distinci nes n quiere decir en ab-s lut que se imp nga una visión s cial. Así, la lectura de un seguid rdel análisis ec nómic sería que B2C n es más que una especie dec ntrat de empresa c n reglas especiales y a C2C y B2B n habríasino que aplicarle la lógica “general” del derecho contractual. Además,c m ha sid se alad , el m del liberal experimentó un c nsiderablerenacimient en las p líticas ec nómicas y legales, c m c nsecuenciadel c laps de l s sistemas ec nómic s s cialistas, así baj l s actualesc ncept s de pr tección al c nsumid r d mina el así llamad m del dela inf rmación(28).

Además, este esquema n tiene en cuenta la diferencia que existe enlos contratos entre microempresa y empresa transnacional, o entre micro-empresas (l s llamad s B2B(29)), y tr s supuest s de evidente desigual-dad, por ejemplo, es claro que los contratos celebrados por lo pobladoresc ntaminad s c n Yanac cha n p drían ingresar en ninguna de estashipótesis.

P r últim , un intent de elab rar una categ ría general del c ntratdebe v rselas c n l s distint s rasg s que tiene el c ntrat en cada cultura jurídica. Aquí, la c mparación jurídica ha hech imp rtantes ap rtes.

1. La categoría general del contrato frente a la comparación jurídicaPara entender este punt es esencial el ap rte de R d lf Sacc s bre

l s gen tip s y fen tip s c ntractuales(30). Para Sacco, cada sistema adop-ta una noción de contrato de acuerdo con moldes generales que desarrollaen f rma detallada en su rdenamient jurídic , así p dem s enc ntrar lan ción de c ntrat en divers s rdenamient s jurídic s, en l s cuales sele podrá llamarVertrag , contratto, contract, contrat, dogovory,etc. Son

(28) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law f r B2C? Silver Bullet r Blind Alley”. En: New Features in Contract Law. Sellier Eur pean Law Publisher, 2007, p. 111.

(29) MoNATERI, P.G. “C ntratt rugiad s e c ntratt rude nel diritt eur pe e c munitari ”. En:TheCardozo Electronic Law Bulletin. V l. 13, 2007, p. 2. Disp nible en: <http://www.jus.unitn.it/card z /Review/>.

(30) SACCo, R d lf . Il Contratto. T m I. UTET, Trattat di Diritt Civile dirett da R d lf Sacc ,T rin , 1993.



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n ci nes que pueden ser muy disímiles per que en el f nd guardan laidea de contrato.

El estudi p sitiv de cada rdenamient explicará un determinadfen tip c ntractual. Este, a su vez, en un análisis c mparativ , tendrásemejanzas c n l s fen tip s de tr s rdenamient s y p drá enc ntrar -se en esta línea el gen tip que da rigen a estas diversas n ci nes decontrato.

Esta sistemática tiene gran valor cuando se trata de determinar loselement s c nstituyentes del c ntrat , sus efect s y su alcance. Así, “apa-rece visible que el t rmincontratto y l s tr s t rmin s indican diferen-tes fattispecie que c mp rtan c nstituyentes divers s (acuerd , acuerdmás causa, acuerd precedid de plani cación, acuerd másconsidera-tion, etc.), d tad s de efect s divers s (s l bligat ri s, bligat ri s yreales), caracterizad s p r diversa c mprensividad (incluyen excluyena l s act s gratuit s, l s act s f rmales, l s act s que c mp rtan unaentrega)(31).

En efect , la n ción general de c ntrat tiene diferencias sustancialesy –tambi n– semejanzas sustanciales en diversas familias de rdenamien-tos positivos. Por ejemplo, eldogovory, la noción de contrato que pora s c n ció el rdenamient de la Unión S vi tica, estaba precedidnecesariamente p r una determinada plani cación impuesta p r el rdenestatal, es el c ntrat –plani cación; así, acuerd y plani cación s n l selementos constituyentes de esta noción de contrato(32).

Por otro lado, tenemos alCommon Law que conoce al contrato enten-dido como intercambio económico. La doctrina mayoritaria anglosajona,habla además de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o

(31) Ibídem, p. 10.(32) V ase, al respect : IoFFE o.S. Derecho Civil soviético. Traducción de Miguel Lubán, Institut de dere-

ch c mparad de la Universidad Naci nal Autón ma de M xic , Imprenta Universitaria, M xic D.F.,1960. V ase tambi n la Relazione de LoEBER DIETRICH, Andr ; RoSSI, Guid y koZUHARoV,Ale sandar. “Aut n mia c ntrattuale delle imprese di Stat s ggette al pian ”. Traducción al italiande Gi rgi Di N va. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni,Ann LXVII, númer 1-2, 1969.



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agreement (33), pr mesas que estarían vinculadas entre sí p r unaconsi-deration. Estamos ante el contrato-intercambio. Esta noción de contratoexcluye a aquell s act s que tienen prestaci nes para una de las partesc m , p r ejempl , la d nación, dad que n habría aquí en puridad unintercambio económico.

Es p sible darse cuenta así que la línea de pensamient que liga a l srdenamient s franc s, alemán e italian giran en t rn del c nsens y

la aut n mía c ntractual, c nstituid s p r el gen tip del c ntrat -c n-sentimient , tambi n llamad , c ntrat -acuerd(34). En este caso, cada

rdenamient (el franc s, alemán e italian ), tiene reglas pr pias que ldiferencian. Así, p r ejempl , en l que respecta a l s efect s del c ntra-t , el rdenamient franc s e italian c n cen el c ntrat c n efect s rea-les, mientras el rdenamient alemán s l c n ce el c ntrat c n efect s

bligat ri s. Cada rdenamient c nstituye así un fen tip del gen tipmacro que es el contrato-acuerdo(35).

P r l expuest , Sacc a rma que n existe un únic gen tip decontrato, del cual las varias legislaciones sean concretas aplicaciones yespeci caci nes. El c ntrat esab ovo un racimo de concepciones, todaslegítimas, y t das pasibles de múltiples y válidas c ncretizaci nes(36).

(33) En el Derech ingl s la referencia bligat ria es: ATIYAH P.S. An introduction to The law of contract. F urth Editi n, Clarend n Press – oxf rd, 1989. Además, puede verse en el American Restatement ofContracts 2d, que: “A c ntract is a pr mise r a set r pr mises f r the breach f which the law gives aremedy, r the perf rmance f which the law in s me way rec gnises as a duty”.C nsidera, desde un punt de vista min ritari , que c n el t rmin “pr mesa (...) n se entiende, en buena sustancia, nada divers del acuerd ”: TEDESCHI, Guid . “Il c ntratt c me pr messa anziche’come accordo nella dottrina angloamericana”. En: Rivista di diritto civile. Ann XIII, Parte Prima,Pad va, 1967.

(34) Puede verse con relación alVertrag : SoMMA, Alessandr . “La n zi ne di Vertrag e la patrim niali-tà del rapp rt ”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Ann L. N° 4, Milan , 1996.En relación con la noción decontratto en el rdenamient italian : GANDoLFI, Giuseppe.“Valoritradizi nali e tendenze ev lutive nel regime c ntrattuale italian ”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Ann XLVIII, Milan , 1994.

(35) Cabe se alar que para Sacc un rdenamient puede tener más de un fen tip , y p ne c m ejemplel pr pi rdenamient italian , d nde además del c ntrat f rmad p r el acuerd , c nsidera que haydeterminadas situaci nes establecidas n rmativamente, en d nde el c ntrat se f rma de manera unila-teral, p r ejempl , frente al silenci circunstanciad la ejecución sin previa aceptación. Ver SACCo,R d lf . ob. cit., pp. 22-30.

(36) Ibídem, p. 18.



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P r ell , quizá recientemente este aut r ha se alad que mientras elneg ci jurídic es una fattispecie de estructura c nstante, en cuant seríauna mera categ ría lógica rec nducible a una actividad humana bien de-terminada (declaración que establece una relación jurídica), el c ntrat esuna fattispecie de estructura variable: “la categ ría del c ntrat n es lacateg ría de una estructura, n es un tip de c mp rtamient human ”(37).

P r tr lad , Michele Graziadei ha realizad recientemente un inte-resante análisis comparativo sobre la noción de contrato. Según este autorlos sistemas nacionales de derecho contractual en Europa pueden ser or-ganizad s en una línea ideal la cual liga d s p l s puest s. En un ex-tremo, el contrato es la asunción voluntaria de una obligación con la ma-nifestación de la intención. Bien c n cid s ejempl s de esta c ncepcións n pr vist s p r el Derech germánic y esc c s. Amb s subrayan elr l de la v luntad individual para identi car la categ ría de las bligaci-nes contractuales. Ambos no estipulan la causa y laconsideration como prerrequisit s para la validez de l s c ntrat s, aunque amb s requierenespecí cas f rmas para la validez de especí c s c ntrat s(38).

Al tr extrem de la línea imaginaria está el p l representad p rel Derech ingl s que rechaza la idea de que la asunción v luntaria deuna bligación es su ciente para pr ducir un c ntrat . Un c ntrat re-quiere una negociación [bargain] entre las partes. La constelación de di-ferentes reglas que c nstituyen la d ctrina de laconsideration llevan aesta conclusión(39). Así, un act en el cual est ausente el element de re-cipr cidad que es característica de la neg ciación, n es un c ntrat , p rlo que un mandato gratuito o un depósito gratuito no son contratos bajo elDerech ingl s.

Es importante notar que la idea esencial detrás de la noción de consideration es el “propio interés”, los contratos son obligatorios porquecada parte contractual expresa su propio interés para contratar. Para la

(37) SACCo, R d lf . Il Fatto, L’ Atto, Il Negozio, La Parte Generale del Diritto Civile. UTET, 2005, p.427.

(38) GRAZIADEI, Michele. “Variati ns n the C ncept f C ntract in a Eur pean Perspective: S meUnres lved Issues”. En: New Features in Contract Law. Sellier Eur pean Law Publisher, 2007, p. 314.

(39) Ibídem, p. 315.



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perspectiva inglesa contratos y promesas no son actos altruistas. Estass n herramientas utilitarias enraizadas en la recipr cidad(40).

L s rdenamient s franc s e italian se encuentran entre l s p l spuest s. Tant el Derech franc s c m el italian ligan la n ción de

contrato con el elemento decause o causa, el cual puede ser oneroso ogratuit . Este requerimient ha sid atacad debid a su ambigüedad indeterminación, n bstante, el reciente pr yect franc s de ref rma delCode mantiene la n ción de causa c m un requerimient para la validezde los contratos(41).

Por su parte, Alessandro Somma nos muestra un análisis históricotambi n muy imp rtante. En efect , para el pr fes r de la Universidad deFerrara, hay básicamente tres fórmulas c ntractuales relativas a sucesi-v s peri d s de la hist ria jurídica. El primer m del es el iusnaturalistad nde el c ntrat se entiende c m instrument de transferencia de una pr mesa perfecta. El tr m del es el pandectista, que expresa una c n-

uencia entre la intención mani esta de ambas partes. P r últim , paraS mma el m del actual estaría referid a un intercambi de pr mesasque pr ducen c n anza.

En este marco teórico pueden encontrarse, muchos puntos de contac-t c n la tesis de Sacc . En efect , la n ción que fundamentó el c ntra-to-acuerdo es el modelo pandectista que ve al contrato como medio deilimitada aut n mía, y que está ligad umbilicalmente a la ev lución his-tórica del modelo iusnaturalista. El último modelo que presenta Somma,es decir, el contrato como intercambio de promesas que producen con-

anza, tendría d s matices: p r un lad se c ncretaría únicamente en elc ntrat –intercambi , que s l se re ere a la fattispecie que presuponeun sacri ci una ventaja a carg a fav r de una parte; y p r tr ,estaría referid al c ntrat -c n anza, d nde el sacri c ventaja vienereemplazad p r la c n anza del acreed r.

(40) Ibídem, p. 320.(41) Ibídem, p. 317. El artícul 1124 del pr yect reza así: “La c nventi n est valable quand l’engagement

a une cause r elle et licite qui le justi e”.



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Dentr del primer m del , el del c ntrat c m transferencia de una pr mesa perfecta, S mma desarr lla t da la ev lución l só ca del ius-naturalism y la in uencia canónica para c ncluir que este m del exal-ta el respet de la palabra dada c m fundament del víncul , dejandde lado las situaciones económicas y sociales de los contratantes y, porlo tanto, constituye el anticipo de ulteriores desarrollos de la materiaque exaltan per les de rden individualista(42). En efect , en el siglXVI la esc lástica c nstruyó una te ría c ntractual usand las ideas deAristóteles, y much de est fue preservad p r la Escuela del Derech Natural del sigl XVII y XVIII. Las te rías v luntaristas del sigl XIXeliminar n l s element s arist t lic s, dejand la idea de v luntad,ell s tratar n l más que pudier n c nstruir la te ría c ntractual s breesta sola idea(43).

Por su parte, el modelo pandectista sigue esta orientación al estable-cer categ rías abstractas y girar en t rn al intent c mún de las partes, pr m viend así la gura del c ntrat c m instrument de ilimitadaaut n mía.

De ahí se explica que l s padres del Códig Civil alemán eran per -fectamente c nscientes de la imp rtancia del c ntrat y la aut n míac ntractual: c m tr s códig s del sigl XIX, el BGB es el pr duct deuna s ciedad basada en la creencia liberal que una vez que el individues libre de las restricciones tradicionales y de las autoridades de la socie-dad feudal, es una pers na raz nable capaz de determinar su destin(44).Just p r esta razón el m del liberal del BGB fue fuertemente atacaden la fase temprana del m vimient de pr tección al c nsumid r. El BGBfue cali cad c m una expresión de la clase d minante de la burguesíaal nal del sigl diecinueve, se dij que las abstracci nes de igualdad y

(42) SoMMA, Alessandr . Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico – comparativi di una vicenda concettuale, Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da GuidoAlpa – Maurizi Lup i – Umbert M rell , N° 4, Giuffrè Edit re, Milan , 2000, pp. 68-175. S brelas causas del nacimient de la te ría del nud c nsentimient , es imprescindible: GoRLA, Gin , El Contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico. T m I,Exp sición General, Traducción J s Fernández Vilella, Edici nes B sch, Barcel na, 1959, pp. 94-101.

(43) GoRDLEY, James. “C ntract in pre-c mmercial s cieties and in Western hist ry”. En: International Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijh ff Publishers, 1997, p. 47.

(44) ZWEIGERT, k nrad y kÖTZ, Hein. An introduction to Comparative Law. Third Editi n, translated byT ny Weir, Clarend n Press, oxf rd, 1998, p. 324.



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aut n mía privada exclusivamente servían a l s intereses del capitalism ,y, c nsecuentemente, n p dría más ser aplicada ante la d minación delestado social(45).

Por otro lado, el modelo del contrato como promesas que generanc n anza tendría una ev lución distinta pues se basaría en el cambi de

rientación que se da de la aut n mía privada a la justicia c ntractual. Enese sentido, las legislaciones iniciales de protección al consumidor y deventas especiales establecían que el adquirente era un sujet estructural-mente d bil y p r ell debería tenerse en cuenta esta c ndición, así c mlas demás c ndici nes de mercad para establecer el val r del vínculc ntractual, el que n necesariamente debería circunscribirse a l establecid en el c ntrat , sin que p dría tener c m fuentes la buena fe yla raz nabilidad de la peración ec nómica. Sin embarg , debe se alarseque mientras esta ev lución tiende a este c ntrat -c n anza, en el que lasraz nes y c ndici nes del víncul priman s bre el act de vincularse, y la buena fe es la que g bierna eliter contractual; otra evolución desarrollael llamad c ntrat – peración ec nómica, en el cual se exalta la valencianormativa de la operación comercial, limitando en tal modo el valor del

rdenamient s bre l s act s tipi cad s p r la práctica c mercial(46).

2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del con-trato en el contexto de la hegemonía del mercado Nuevas te rías c n fundament s bastante viej s. Así p dría resumir -

se las nuevas tendencias que quieren explicar la naturaleza del c ntrat anivel europeo. El previo y breve análisis comparativo me ayudará a pre-sentar mejor cada una de ellas.

En primer lugar, es interesante ver como el clásico iusnaturalismoque in uenció la abstracción y sistematicidad de la c di caci nes deci-monónicas se ve trasplantado ahora en un naturalismo económico. La de-fensa d gmática de las c nstrucci nes teóricas liberales tiene pues muchen c mún c n la visión rt d xa del análisis ec nómic del Derech que

(45) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law f r B2C? Silver Bullet r Blind Alley”. En: New Features in Contract Law. Sellier Eur pean Law Publisher, 2007, p. 110.

(46) SoMMA, Alessandr . Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., pp. 402-403.



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a partir de asunciones generales pretende describir un sistema aparente-mente c herente, neutral y, p r supuest , e ciente. P r ell , se alude alanálisis ec nómic del Derech c m una nueva pandectística(47).

La matriz c mún entre d gmática v luntarista y la visión del c ntratc m instrument de e ciencia es pues el naturalism(48), y la versión deeste naturalismo que más se auspicia en la actualidad es aquella del “con-trato cristalino”, que no es más que la reivindicación del contrato inter-cambi de tradición angl saj na, según las características que da Sacc yGraziadei.

En efect , M nateri describe al c ntrat c m una tregua pr vis riaentre las partes, el llamado “contrato cristalino” contrapuesto al “contratofang s ”. El llamad c ntrat fang s es aquel en l s que prevalece eldeber de buena fe, la causa c m función bjetiva, l s deberes prec n-tractuales, la integración normativa del contrato, y los poderes para que el juez pueda c mpletar e interpretar el c ntrat . Para M nateri l s discur -s s fang s s se asemejan a text s “ta ístas” p r su gran ambigüedad. Así,se ala que “tales discurs s (...) terminan c lapsand cuand se bserval que curre, c ntrariamente, en la práctica: en la actualidad l s text sc ntractuales se agrandan cada vez más, a n de prevenir integraci nesdiversas de las queridas por las partes en un momento determinado; se presencia, asimism , la recepción de un l xic y de una termin l gía quecasi nunca están presentes en los discursos de la doctrina; se constataque el raz namient basad en l s tip s de c ntrat s es cada vez men r,mientras que el raz namient basad en l s tip s de cláusulas y de t rmi-n s c ntractuales es cada vez may r (...)”(49).

La asimilación de esta c ncepción llevaría al c ntraste “entre un c n-trat fang s (buena fe, deberes derenseignements, cooperación, justi-cia) per a la vez r c s (causa, tip s, bl ques); y un c ntrat distint ,

(47) SoMMA, Alessandr . “Il diritt privat liberista. Ri essi ni sull tema dell’aut n mia privata stim lateda un recente contributo”. En: Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, Nº 101, may -ag st 2001, p. 599.

(48) Explica la relación entre el Derech natural y la ec n mía clásica: VARoUFAkIS, Yanis. Foundationsof economics. A begginer’s companion. L nd n and New Y r , 1998, p. 158.

(49) MoNATERI, Pier Giuseppe. “Ref rmuland la n ción de c ntrat : hacia una visión antagónica delcontrato”. En:Themis. Revista de Derecho. P nti cia Universidad Católica del Perú, N° 49, Lima,2004, p. 39.



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más cristalin (imp rtancia extrema de l s text s y, p r l tant , de suextensión, c n p c s deberes y p cas resp nsabilidades fuera del text ) per a la vez fácil de c ntr lar (autón m , atípic , que escapa a lasclasi caci nes)(50).

P r l expuest , el aut r citad c nsidera que “es necesaria ante t d ,una visión del c ntrat que quite del h riz nte a la c peración, y que re-cupere la naturaleza antagónica de la relación c ntractual: el c ntrat esuna tregua pr vis ria entre las partes, en el c ntext de un jueg c n ic-tivo entre sus intereses”(51).

Es p sible darse cuenta hasta aquí, que la n ción al c ntrat crista-lino no es más que la noción delcontract americano, la que en la actua-lidad se encuentra gl balizada y ref rzada p r laamericanización delDerech (52). De esta manera, tal c m bservam s, s l se ve un lad dela moneda, en el cual se describen las relaciones contractuales de empre-sas, donde hay cierta igualdad real entre los contratantes.

¿Y qu de l s c ntrat s c n l s c nsumid res? Pues M nateri sen-cillamente l s excluye de esta visión. Así, el c ntrat c n el c nsumid rc nstituiría un paradigma que n puede rec nducirse a la c n guraciónde la categ ría general de c ntrat , sería un paradigma alternativ(53).

Sin embarg , pensar en d s categ rías c ntractuales n resuelve nin-gún pr blema desde que, c m vim s, el c ntrat puede fracci narse enmuchas más relaci nes que n deberían rec nducirse al esquema adver -sial anglosajón. ¿El contrato celebrado entre Yanacocha y los pobladores(d s n c nsumid res) p dría ser un c ntrat cristalin ? ¿Sin deberes de buena fe ni c ntr l judicial?(54).

(50) Ibídem, p. 40.(51) Ídem.(52) S bre el particular: MERINo ACUñA, R ger. ¿Recepción resistencia? Americanización y análisis

ec nómic del Derech en el Perú. En:The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008. <http://www.jus.unitn.it/card z /Review/2008/Acuna.pdf >.

(53) MoNATERI, Pier Giuseppe. “Ref rmuland la n ción de c ntrat : ...”. ob. cit., pp. 43- 44.(54) Recientemente M nateri ha hech una interesante ac tación, al ir más allá de su análisis. Una vez que el

derech c munitari ha rec nducid la aut n mía privada básicamente a la libertad ec nómica, bservac m esta elab ración es hija de la escuela rd liberal de Franz Böhm, la cual alega la necesidad deun fuerte aparat públic que, n bstante, se limite a suministrar las reglas de c mpetencia ec nómica



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Considero que cuando se auspicia este esquema contractual se estác adyuvand a imp ner una visión unilateral del c ntrat y en el f ndlo que hace es imponer una suerte de imperialismo contractual en el quese pr pugna ciert s val res de algun s para t d s, al exaltar la supuestaigualdad contractual. Como ha sido señalado, labargain theory del con-trat (en buena cuenta, el c ntrat cristalin ) ja el argument ne liberal básic de estar en c ntra de la regulación y a fav r del ref rzamient delos contratos. Este argumento implica que las partes están en la mejor po-sición para determinar cuál es la mej r f rma para usar sus val res pr-ductiv s a trav s de la neg ciación, así, el derech c ntractual de US re-fuerza su ec n mía p lítica centrada en el mercad . Labargain theory seconvierte en “ poster child ” para la p lítica ec nómica de US y pr vee uncasi invisible ref rzamient de l s val res centrad s en el mercad entrel s ab gad s y estudiantes de Derech de US(55).

Además, si los contratos de protección de los trabajadores o consu-mid res s n meras excepci nes(56) s n tras categ rías, t d l que es parte del real c ntrat estaría en el medi del camp de batalla en d nden habría diferencia entre una peque a empresa, un c merciante indivi-dual, Yanacocha o un poblador contaminado.

Al nal, el círcul que exalta la supremacía individual se cierra. Laste rías v luntaristas pandectistas que pr clamaban la igualdad f rmaly la abstracción tambi n se ven re ejadas en el c ntrat c m “tregua provisoria entre las partes”, el otro hijo del naturalismo. Por ello, el peli-gr advertid p r algun s de “endurecimient de categ rías” en el BGBn tiene para mí, may r fundament . En efect , se a rma respect a laasunción en los códigos de las premisas liberales que: “habiendo cristali-zad en la estructura del Códig , esta ide l gía es tambi n petri cada y

garantizand la ev lución e ciente de la ec n mía (MoNATERI, P.G. “C ntratt rugiad s e c ntrattrude nel diritto ...”, Ob. cit., p. 2.

(55) REITZ C. J hn. “P litical Ec n my and C ntract Law”. En: New Features in Contract Law. SellierEur pean Law Publisher, 2007, p. 269.

(56) Pietr Barcell na ya ha denunciad la utilización de las retóricas de las “excepci nes” a la libertadc ntractual, cuand en la realidad dichas excepci nes que fundamentan las n rmas de pr tección (debi-lidad del c nsumid r, mercad s n c mpetitiv s) tienen más vigencia que l s supuest s ideales (c m- petencia perfecta, elección raci nal) s bre las que el sistema sienta sus bases. Ver: BARCELLoNA,Pietr . “Un dilema fals : Libertad c acción”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolís-tico y cultura jurídica. Traducción de Carl s Lasarte, Segunda edición, Edit rial Cívitas S.A., Espa a,1983, p. 138.



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permanece, por lo tanto, en un cambiante ambiente intelectual(57), por loque “El ‘endurecimient de categ rías’ n s l lleva a la encapsulaciónde p sibles ide l gías pasadas, sin tambi n a la rigidez intelectual quereduce el p tencial argumentativ del discurs jurídic ”(58).

Las categ rías cambian de estructuras, per c mparten una matrizcomún.

A pr pósit de l s fav res de la d gmática para c n la hegem níade una visión unilateral del contrato, es interesante observar las nuevasf rmas de entender al c ntrat c m n rma, la te ría que supuestamen-te reacci naría c ntra las visi nes v luntaristas del neg ci jurídic . Laste rías n rmativas de exacerbada matriz teórica entienden que el c ntrates una fuente de n rma privada estatal que f rma parte de la pirámide dekelsen, así la pr ducción n rmativa sería “dem crática” pues sería reali-zada n s l p r l s p deres del Estad sin tambi n p r el p der priva-d . Se vería así la pr ducción n rmativa dem crática en d s m ment s:en la elección legislativa mediante la cual l s grup s presi narían la ex- pedición de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una“ley c ntractualizada”(59); y en la elab ración de l s t rmin s c ntrac-tuales, debid a que l s grup s presi narían para neg ciar y establecercláusulas más fav rables. Sin embarg , si enfrentam s la d gmática c nla realidad se p dría argumentar, siguiend eliter lógic de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociación de losgrup s (y en el Perú, n l hay) se presentaría una pr ducción n rmativaautocrática de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contrac-tuales(60), c m ha sid a rmad , se presentarían “sistemas n rmativ sunilaterales”(61). Por otro lado, en lo que respecta a la elección legislativa

(57) DEDEk, Helge. “B rder C ntr l: S me C mparative Remar s n the Cart graphy f obligati ns”.En: Exploring Contract Law. Hart Publishing, 2009, p. 38.

(58) Ibídem, p. 49.(59) IRTI, Natalin . La edad de la descodi cación . Traducción de Luis R j Ajuria, J s María B sch,

Barcelona, 1992, p. 30.(60) MERINo ACUñA, R ger. “La tutela c nstituci nal de la aut n mía c ntractual. El c ntrat entre

poder público y poder privado”. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional . GacetaJurídica, febrer 2009, p. 64.

(61) PERRIN, Jean-Franç is. “La aut n mía de la v luntad y el pluralism jurídic en nuestr s días”. ob.cit., p. 171. Se a rma en ese sentid que “el derech viviente que h y regula las grandes transacci nesec nómicas, aunque tambi n las micr transacci nes en masa de bienes de servici s de c nsum , n



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aquí la ley c ntractual está t talmente ausente, p r el c ntrari , se ve lain uencia de “el crecimient de p deres cult s la incidencia s bre elmomento legislativo de grupos de presión olobbies, c m las f rmas r -ganizativas de l s sujet s d tad s de p der c ntractual”(62).

Desde un análisis s ci lógic tambi n se ha resaltad la valencia n r -mativa de la c ntratación en la actualidad. El fundament evidentemen-te es distint a la tesis n rmativa. Aquí se se ala que la esencia jurídicade nuestr tiemp n s n las c nvenci nes internaci nales de Derechunif rme ni s n, en el ámbit eur pe , las directivas c munitarias. El ele-mento dominante es, por el contrario, la circulación internacional de losm del s c ntractuales unif rmes que s n, las más de las veces, c ntrat satípic s, y sus cread res n s n l s legislad res naci nales sin laslaw

rms americanas o los consultores de las numerosas asociaciones interna-ci nales de las más diversas categ rías empresariales(63). Es claro, pues,que el hecho de que el modelo cooperativo de contrato haya vencido en los principi s de Derech eur pe de l s C ntrat s de la C misión Land(64),en nada altera esta situación, pues este proyecto terminó contrastando nos l c n l que se ve en la práctica, sin tambi n c n la misma c ncep-ción ordoliberal que está en la base de la construcción europea de la auto-n mía neg cial(65).

emana más, en f rma prevalente, de las leyes del Estad sin que, p r el c ntrari , siempre en may rmedida se identi ca c n cuerp s de reglas pr ducid s p r las mismas empresas que de aquellas pe-raci nes y transacci nes s n las pr tag nistas, es decir, reglas f rjadas, t cnicamente, en las cláusulasde l s c ntrat s redactad s p r l s ab gad s que asisten a dichas empresas. P dría decirse: n rmas creadasa g lpe de c ntrat ” (RoPPo, Vincenz . El contrato del dos mil . Ensay s de la Revista Crítica de DerechPrivad . Traducción de Milagr s k teich, Universidad Externad de C l mbia, 2005, p. 17).

(62) LIPARI, Nicolo. “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile. N° 3,Pad va, 1986, p. 233.

(63) GALGANO, Francesco. La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulin , B l gna, 2005, p. 94.(64) Artículo 1: 102: Libertad contractual (1) Las partes s n libres para celebrar un c ntrat y establecer su c ntenid , dentr del respet de la

buena fe y de las n rmas imperativas dispuestas p r l s presentes principi s. Artículo 1: 201: Buena fe contractual (1) Cada parte tiene la bligación de actuar c nf rme a las exigencias de la buena fe. (2) Las partes n pueden excluir este deber ni limitarl . Artículo 1: 202: Deber de colaboración Cada parte tiene el deber de c lab rar c n la tra para que el c ntrat surta plen s efect s.(65) MoNATERI, P.G. “C ntratt rugiad s e c ntratt rude nel diritt eur pe e c munitari ”. ob. cit.,

pp. 11 - 12.



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Así, si bien en su c ncepción clásica el c ntrat era el instrument para componer intereses particulares; hoy el contrato entre privados tomael lugar de la ley en muchos sectores de la vida social(66).

La cuestión está radica en ser entusiasta n c n este fenómen . Paraalgun s la ley c ntractual es perfecta para nuestra realidad, se trataría dela “juridicidad del nuevo orden económico”(67), donde “el derecho con-tractual es la ley del mercado libre”(68).

Para otros, más realistas, esta regulación privada termina diluyendola individualidad de muchos en las redes transnacionales: “Este pesadoaparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudoc ntradict ria d mini s cada vez más vast s e ins spechad s. La aut-n mía real de l s individu s se reduce así cada vez más, cediend a lacómoda tentación de someterse sin resistencia a estos sistemas de normasque t d l prev n. El individu s cial se c nvierte ent nces, de hech ,en un autómata que, p r necesidad p r pereza, en el mej r de l s cas s para que se l deje en paz en pr cura de e cacia, se s mete y adecua suvoluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La liber-tad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la

rganización, en abstenerse de ell(69).

Por último, una concepción que estuvo de moda en los últimos añoses aquella que entiende al c ntrat c m peración ec nómica, que expli-caría de una mej r manera la funci nalidad del c ntrat encuadránd len un c ntext d nde las redes c ntractuales buscan la satisfacción deintereses económicos determinados(70). De esta manera se ayuda a explicar mej r la c nexidad c ntractual(71), estableci nd se una disciplina

(66) GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 99.(67) FRANZESE, Luci . “Sulla giuridicita del nu v rdine ec n mic ”. En: L’incocervo. Rivista elettroni-

ca italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, (2) 2003, <http://www. l s adeldiritt .it>.

(68) SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Naci nal Autón ma de M xic . T m I, Nºs 1-2, 1951, p. 130.

(69) PERRIN, Jean-Franç is. ob. cit., p. 170.(70) Puede c nsultarse al respect : GABRIELLI, Enric . “Il c ntratt e la perazi ne ec n mica”. En:

Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, <www.judicium.it>.(71) Sobre el particular: GALGANO, Franceso. “Il coligamento contrattuale”. En: Dieci lezioni di di-

ritto civile. Giuffrè Edit re, Milan , 2001. En la d ctrina naci nal ha tratad el tema a pr fundidad:



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n rmativa inclus de pr tección, p r ejempl , en la extensión del ca-rácter abusivo de las cláusulas contractuales a los contratos que se en-cuentren coligados o que sean dependientes(72). El problema con estavisión es que al estar arraigada en el esquema de contrato intercambion puede explicar much s supuest s c ntractuales pr pi s de la tradi-ción romano germánica en la que el contrato no necesariamente debe basarse en la recipr cidad. Además, se discute que su utilización puedenegar la necesidad de correcciones tendientes a equilibrar las posicionescontractuales(73).

3. Contra una categoría general del contrato

N es p sible pr p ner una categ ría jurídica del c ntrat de maneraabs luta, única, universal, sin ser pretenci s . Cada cultura jurídica hadesarrollado una noción de contrato con rasgos particulares, por lo queelementos como causa,consideration, objeto o incluso acuerdo no sonrasg s generales para t d c ntrat . Una de nición jurídica que pretendaser universal es desmentida p r la c mparación jurídica.

Además, l s peligr s de fundamentar una categ ría general del c n-trato son latentes, pues al abstraer la realidad social y económica de las partes se logra legitimar el poder contractual de quienes se encuentran enmejor situación para imponer sus condiciones, y usualmente estos son losque ostentan una superior posición económica.

Y es que la única matriz c mún que c mparte t d c ntrat es sunaturaleza ec nómica (n necesariamente sustentada en la recipr cidad).Que el c ntrat sea el principal instrument para la acumulación de lariqueza n puede ser negad p r nadie. P r ell , l s distint s n mbrescon los que en doctrina se puede designar a un contrato no cambian enel f nd su esencia misma: “las nuevas categ rías legales n resuelvenl s viej s pr blemas, l s cuales se c l can pr fundamente en nuestras

MoRALES HERVIAS, Rómul .“C ntribución a la te ría de l s c ntrat s c nex s”. En: Diké. Portalde inf rmación y pinión legal. P nti ca Universidad Católica del Perú, página web <http://di e.pucp.edu.pe> .

(72) P r ejempl , el artícul 34. 1 del C dice del C nsum italian se re ere expresamente a la evaluaciónde vejat riedad de las cláusulas c ntractuales c nexas dependientes.

(73) SoMMA, Alessandr . Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., p. 403.



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estructuras de pensamient p lític y ec nómic . Ellas s l se expresande manera diferente”(74).

Contrato como acto de voluntad, contrato como tregua provisoriaentre las partes, contrato como intercambio económico, contrato comon rma privada, c ntrat c m peración ec nómica, sea c m fuere, lan ción que termina imp ni nd se en un m ment dad es usualmenteuna visión absolutista que pretende ser universal.

N es rar , pues, que baj el f rmal Derech german tambi n puedaf rmularse un raz namient basad en las premisas del análisis ec nómi-c del Derech , est es, presumir que la perspectiva ec nómica (ne clá-sica) es parte imp rtante del Derech Civil(75). Como ha sido señalado,mientras los cambios en el derecho contractual tienen mucho que ver conla historia del pensamiento occidental, comparativamente tienen pocoque ver con los masivos cambios sociales y económicos que las socie-dades ccidentales han sufrid(76). Por eso, es importante ser conscien-tes que antes de elegir una posición teórica pura que describa de maneramás lógica e ciente la idea de c ntrat , es necesari bservar cóm lasdesigualdades pueden diluirse en dicha noción y terminar legitimando el poder contractual de unos sobre otros.

P r ell , es precis admitir que la bifurcación de l s límites de la au-t n mía c ntractual n quiebra el c ntrat en d s tres categ rías ge-nerales (B2B, B2C, C2C)(77), sino que el contrato mismo deja de ser unacateg ría general, queda t talmente retazad en la realidad. El abus enel contrato es posible en cualquier instancia.

Y l s c ntrat s c ntaminad s s n un clar ejempl . Aquí n se tratade que dos partes contractuales iguales han contratado y una se aprovechó

(74) MENSCH, Betty. “Freed m f C ntract as Ide l gy”. En:Stanford Law Review, V l. 33-753, abril1981, p. 770.

(75) SCHÄFER, Hans-Bernd y oTT, Claus. ob. cit., 2004, p. 12.(76) GoRDLEY, James. “C ntract in pre-c mmercial s cieties and in Western hist ry”. En: International

Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijh ff Publishers, 1997, p. 46.(77) En un trabaj anteri r me limit a analizar el quiebre de la aut n mía c ntractual a partir de la relación

entre empresa y c nsumid r: MERINo ACUñA, R ger.“L s límites de la aut n mía c ntractual en elcapitalismo del mercado global”. En: Revista Jurídica del Perú.T m 94, N rmas Legales, diciembre,2008.



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de la impericia de la otra, o se aprovechó de su cuarto de hora(78). Aquíhay d s sujet s estructuralmente diferentes p r l que siempre debenestar a disposición los mecanismos de protección para aquellos que se en-cuentran en una situación desventajosa.

Se trata de la necesidad de tener a la mano mecanismos de justiciadistributiva y no solo correctiva(79). Por supuesto, el argumento en con-tra de est s mecanism s en el c ntrat es bien c n cid . Así, a decir deCanaris: “obligar a las partes a c nsideraci nes distributivas p dría implicar que estas partes n persigan sus pr pi s intereses, estarían bliga-d s a t mar en cuenta l s nes c lectiv s de la s ciedad, la c nsecuenciade ell sería bvia. La n existencia de freedom of contract . Entonces debido a la absoluta prioridad del freedom of contract , la principal regla esque las partes no están obligadas por los principios de justicia distributivasino, por el contrario, están gobernadas por la justicia correctiva. Solo encas s excepci nales c m en el derech del trabaj en el cual el freedomof contract es limitado, se acepta la justicia distributiva”(80).

Sin embargo, como ha sido resaltado, ya “el hecho de que el derechoc ntractual est basad primariamente en la justicia c rrectiva n sig-ni ca que la justicia distributiva sea c mpletamente irrelevante. P r unlad , el derech de l s c ntrat s tiene efect s distributiv s. P r tr lad ,c nsideraci nes basadas en justicia distributiva in uencian muchas reglasespecí cas del m dern derech de l s c ntrat s”(81).

(78) C m sugieren t d s l s desarr ll s de la ec n mía c nductual que, en el f nd , n niegan las premi-sas del individualism met d lógic y simplemente admiten situaci nes de excepción al h mbre raci-nal. Ver, p r ejempl , EPSTEIN, Richard A., y BAR-GILL, oren. “C nsumer C ntracts: Behavi ralEconomics vs. Neoclassical Economics”. New York University Law and Economics Working Papers.Paper 91. Year 2007. PARISI, Francesc y SMITH, Vern n. “El Derech y la Ec n mía de l s c m- p rtamient s irraci nales. Una intr ducción”. En: Ius et Veritas. Nº 35. 2008. En el Perú: L PEZ,

Ernest . “T d s tenem s nuestr cuart de h ra: ec n mía c nductual, neur ec n mía y sus implican-cias para la protección al consumidor ”. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Año1, Númer 1, Primavera 2005.

(79) Un m tiv distributiv implica cambiar una regla c n la nalidad de incrementar el xit de algúngrup en la lucha p r el bienestar, siend el cas que este increment será a la expensa del tr grup(kENNEDY, Duncan. ob. cit., p. 579).

(80) Citad p r CHEREDNYCHENko, olha o., Fundamental rights, Contract Law and the Protection ofthe Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasison Risky Financial Transactions. Sellier Eur pean Law Publishers. 2007, p. 44.

(81) CHEREDNYCHENko, olha, ídem.



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En efect , puede verse las c ntradicci nes del cred ne liberal en l srescates a las grandes empresas en el marc de la reciente crisis nan-ciera: “el cinismo es latente cuando los discursos economicistas aleganla importancia de la incidencia de lo privado autónomamente e indepen-dientemente c nsiderad en l públic (mediante la man invisible), yla necesidad de que l públic n ingrese a l privad sin mediante (yúnicamente) el sistema imp sitiv ; per cuand el pr blema en l priva-do es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particularesmen s af rtunad s c n una catástr fe ec nómica, s l en ese m mentse acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar di-chos intereses”(82).

Es claro, pues la necesidad de mecanismos que incidan directamen-te en las desiguales posiciones sociales y económicas de las partes con-tratantes, pues el legislad r n debería ref rzar acuerd s que s n el pr-ducto del poder superior de una parte, antes que del consentimiento deambas(83).

Estos mecanismos de protección, aunque limitados en nuestro or-denamient civil, existen, y deberían ser utilizad s de manera adecuada p r l s jueces. A c ntinuación analizar l s p sibles remedi s frente a l scontratos contaminados.

IV. LA BUENA FE CONTRACTUALUna primera apr ximación a l s c ntrat s celebrad s p r Yanac cha

p dría ser mediante un análisis de la buena fe c ntractual en la neg cia-ción, es decir, si las partes se comportaron lealmente en la suscripcióndel c ntrat . Paradójicamente, el análisis de la buena fe que realizó el plen fue fundamentalmente para alegar la d ctrina de pr hibición devenir c ntra l s act s pr pi s, ref rzand la idea de que l s p blad res

n p drían demandar resarcimient debid a que habían celebrad elcontrato(84).

(82) MERINo ACUñA, R ger. “La tutela c nstituci nal de la aut n mía c ntractual ...”. ob. cit., p. 85.(83) kENNEDY, Duncan. ob. cit., p. 570.(84) S bre t d c nsiderand s 40-45.



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Es decir alegan la buena fe para validar un c ntrat a t das luces abu-siv . ¿Un análisis adecuad s bre la buena fe hubiese ayudad a invali-dar el c ntrat ? Rec rdem s que la buena fe c ntractual es un deber quedebe desplegarse en el momento de la negociación, celebración y ejecu-ción del c ntrat según el artícul 1362 del Códig Civil. Es clar que siel c ntrat n se ejecuta de buena fe el remedi idóne es la res luciónc ntractual, per ¿qu sucede si se acredita que n se neg ció de buenafe? N parece lógic alegar la res lución s bre un c ntrat que se creóvulnerando un deber legal.

A c ntinuación analizar brevemente el signi cad de la buena fe ysi hubiese sid p sible su utilización en este cas .

Esta n ción encuentra sus rígenes en el Derech R man , el cual di-ferenciaba entre bligaci nes de derech estrict y bligaci nes de buenafe. En la primera, el juez se limita a determinar si existe n la preten-sión que el act r f rmula, en la segunda, en cambi , el juez debe val rarlas particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que esdable exigir entre pers nas justas y leales. N bstante, frente a la preten-sión iudicia stricti iuris, que debía ser exigida de acuerd c n el derechestrict (en el que el juzgad r s l analiza cuesti nes f rmales del neg-ci ) surge una especí ca cláusula estándar, insertada en el requerimientdel defendid en un pr cedimient f rmulari el cual de nía el tema a sertratad p r el juez. Esta cláusula fue c n cida c mexceptio doli(85) y esrec n cida c m el antecedente de la buena fe c m categ ría jurídica.

Es interesante mostrar, sin embargo, como en el derecho estricto, ladefensa fundada en el fraude s l p día ser c nsiderada si se presentabala exceptio doli, en cambi , baj las bligaci nes de buena fe, el c ntra-t era nul de plen derech p r causal de fraude(86). Es decir, bajo losc ntrat s de buena fe, la ausencia de esta implicaba en buena cuenta lanulidad del contrato.

(85) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAkER, Sim n. “G d faith in Eur pean c ntract law: surveyingthe legal landscape”. En:Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann ySim n Whitta er. Cambridge University Press, 2000, p. 16.

(86) GoRDLEY, James. “G d faith in c ntract law in the medieval ius c mmune”. En:Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Sim n Whitta er, Cambridge UniversityPress, 2000, p. 101.



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En Alemania la buena fe puede ser arm nizada c n la n ciónTreuund Glauben (literalmente, delidad y fe), frase que se encuentra en ungran númer de fuentes medievales c m sinónim debona des , en elc ntext de relaci nes c merciales(87). Treu und Glauben es regulado end s parágraf s: el 242 que regula el deber de cumplir la bligación de buena fe, y el 157 que se ala que l s c ntrat s deben ser interpretad sde acuerd c n l s requerimient s de la buena fe. A pesar de l limitadaque es esta cláusula h y es aceptad que el parágraf 242 n s l espe-ci ca la f rma en que debe cumplirse c n l preceptuad en el c ntrat ,sin que además es la fuente de una serie de deberes que surgen baj elmant c ntractual (deberes de inf rmación, d cumentación, c peración, pr tección, etc.), y est s deberes pueden tambi n ser aplicad s en unasituación prec ntractual e inclus pueden extenderse despu s de que elc ntrat ha sid ejecutad . Asimism , este parágraf sirve c m límite para el ejercicio de derechos contractuales(88).

P r tr lad , es interesante m strar que en el Derech germánictiene vigencia la distinción entre buena fe bjetiva y subjetiva. Así, se se-

ala que buena fe en el sentid deTreu und Glauben debe ser distinguidade la buena fe en el sentid de guter Glaube. La última n ción (a menudllamada buena fe subjetiva) tiene que ver c n el c n cimient , mientrasque la buena fe bjetiva (Treu und Glauben) c nstituye un estándar deconducta(89).

En Francia igualmente se mite hacer referencia a la buena fe en lanegociación, señalándose solamente que las obligaciones deben ser eje-cutadas de buena fe (artícul 1134. 3); además, esta limitación se pr fun-dizaba p rque en l s primer s a s del Códig de Nap león prevalecía laidea de que los contratos estaban dominados por laautonomie de la vo-lonté, p r l que la buena fe n debía ser utilizada para cali car el acuer -do:quit dit contractuel dit juste(90).

(87) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAkER, Sim n. ob. cit., p. 18.(88) Ibídem, p. 24.(89) Ibídem, p. 30.(90) Este af rism es atribuid a F uill e p r TERRé, Franc is, SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves,

Dr it Civil. Les obligations. 5ta ed., 1993 (citad p r ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAkER,Sim n. ob. cit., p. 34).



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Sin embarg , al nal del sigl diecinueve y c mienz s del sigl vein-te hay una se al de cambi de actitud, así, el Derech franc s desarr llaun c njunt de te rías de matriz s cial c m el abus del derech laobligation di sécurité que permitía demandar da s a las víctimas sin ne-cesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y últimamente undesarr ll franc s relaci nad c n la buena fe ha sid el rec n cimientde laobligations d’ information, estas bligaci nes fuer n el fundament para a rmar que a pesar de su ausencia en elCode, el Derech franc sexige que l s c ntrat s n s l sean ejecutad s sin tambi n neg ciad sde buena fe.

P r su parte, debid a la diferencia en las culturas jurídicas que yarevisamos al estudiar la noción de contrato, la tradición anglosajona esesquiva en much a la aplicación de la buena fe c ntractual. Así, a dife-rencia del Derech germánic que es hereder de kant, acepta la idea deque las personas son agentes morales al vincular sus promesas como ma-nifestaci nes de su v luntad libre; el Derech ingl s p ne las pr mesas ylos contratos al servicio del comercio. Por ello, no debe sorprender que elderech ingl s de l s c ntrat s tenga un distintiv esquema adversarial elcual, incidentalmente, explica su tradici nal resistencia a la buena fe(91).

Cabe se alar, n bstante, que la buena fe n es t talmente ajenaal mund angl sajón c m a veces se mal inf rma. Es más, la buena fetiene expres rec n cimient en cuerp s n rmativ s del Rein Unid yEstad s Unid s. Así, en el primer país se rec n ce de manera expresa ygeneral en la recienteCompanies Actdel 2006, la aplicación del deber de buena fe en las relaci nes duciarias(92), y aunque las relaci nes ducia-rias n s n c ntractuales baj el Derech ingl s, l s deberes duciari sintersectan el derecho contractual y proveen importantes suplementos aaquel(93).

P r l demás, la relación am r di entre el Derech inglés y la buenafe es de larga data. Así, se a rma que este c ncept ya existía en el viejo

(91) GRAZIADEI, Michele. ob. cit., p. 321.(92) 172 Duty to promote the success of the company (1) A direct r f a c mpany must act in the way he c nsiders, in good faith, w uld be m st li ely t

pr m te the success f the c mpany f r the bene t f its members as a wh le (…).(93) GRAZIADEI, Michele. ob. cit., p. 322.



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Derech mercantil ingl s que era un derech n c di cad basad en lascostumbres y prácticas comerciales, una de las cuales era, justamente, la buena fe(94). Inclus , hacia 1766 L rd Mans eld describía al principi de buena fe c m “el principi g bernante aplicable a t d s l s c ntrat s yneg ci s”. Sin embarg , las c ndici nes p líticas y ec nómicas del siglXIX y XX tuvier n un impact en el derech c ntractual ingl s, el cuall llevó a la pr m ción del c merci y la a rmación del freedom of con-tract , l que parecía inc mpatible c n la n ción general de buena fe(95). N bstante ell , sería un err r entender que la buena fe fue t talmen-te expulsada del raz namient jurídic ingl s, p r el c ntrari , se a rmaque el case law parece haberse movido hacia una aceptación de los re-querimient s de la buena fe aunque de manera p c sistemática(96).

Es imp rtante an tar la distinción que hace el Derech angl sajónentre good faith y fair dealing , el primer signi caría h nestidad y rec-titud en la c nciencia, p r l que sería un c ncept subjetiv , mientras fair dealing signi caría bservancia de la rectitud en l s hech s, p r lque implicaría un test bjetiv(97). Acorde con ello, en puridad, la buenafe c ntractual estaría más cerca al fair dealing que a la good faith, aunqueambos son combinados como una sola noción en los principios europeosde derecho de los contratos.

En el cas del Derech n rteamerican , la aplicación de la buena fees aún más notoria. El Restatement Second of contract (98) y el UniformCommercial Code (UCC) establecen el deber de buena fe a la ejecución yenforcement de un c ntrat ya realizad(99), e incluso las secciones 2-209

(94) GooDE, RoY. The Concept of Good Faith in English Law. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma 1992, p. 2.

(95) HoCH, Marj rie. “Is Fair Dealing a W r able C ncept f r Eur pean C ntract Law”. En:Global JuristTopics, V lume 5, Issue 1, 2005, Article 2, p. 2.

(96) Ibídem, p. 6.(97) Ibídem, p. 9. Esta distinción es criticada p r quien c nsidera que n hay mucha diferencia entre un test

subjetiv y bjetiv : GooDE, RoY. ob. cit., p. 4.(98) §205. Duty of good faith and fair dealing Every c ntract imp ses up n each party a duty f g d faith and fair dealing in its perf rmance and its

enf rcement.(99) Así, el §1-203 del UCC establece: “Every c ntract r duty within this Act imp ses an bligati n f

g d faith f r its perf rmance r enf rcement”. P r tr lad , de acuerd c n el §2-103(1)(b) la buenafe signi ca “h nesty in fact and the bservance f reas nable c mmercial standards f fair dealing inthe trade”.



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del UCC, y en algunas sentencias se ha requerid que las m di caci nesc ntractuales sean hechas de buena fe. C m dat interesante p dría se-

alarse que el principal aut r del UCC fue el pr fes r karl Llewellyn,quien había estudiad y ense ad en Leipzig (Alemania) estand familia-rizad c n el c ncept german deTreu und Glauben cuando introdujo la“ good faith” en el código(100).

Per inclus antes de este trasplante la buena fe ya se enc ntraba pre-sente en el Derech n rteamerican así, p r ejempl , se a rma que en1808 la C rte Suprema de Massachusetts se aló que: “n s l l s buen sm rales, sin tambi n elcommon law, requieren de buena fe y que cadahombre en sus contratos deba actuar con común honestidad”(101).

Si bien es ciert que en general el Derech n rteamerican tamp crec n ce la buena fe en las neg ciaci nes(102), cuenta con una variedad dec ncept s que a menud sirven c m sustitut s de la buena fe en las rela-ciones precontractuales(103). Debe rec rdarse que esta ausencia de exigen-cia de la buena fe en las neg ciaci nes es la misma situación a nivel n r -mativ de l s países más in uyentes delcivil law: Francia y Alemania.

Es clar que la buena fe n puede aplicarse de la misma manera en países de cultura jurídica distinta, l s países angl saj nes más reaci s enla aplicación de la buena fe en la neg ciación reducen el análisis a situa-ciones particulares(104). Además, existe una clara diferencia entre l s va-lores y actitudes, lo que puede ser permisible o tolerable como normal –y p r l tant de acuerd c n la buena fe– en un país mediterráne , puedeser int lerable en un país escandinav , y viceversa(105).

(100) FARNSWoRTH, Allan E.The Concept of Good Faith in American Law. Centro di studi e ricerche didiritto comparato e straniero, 1993, p. 2.

(101) WEIGAND, T ry A. The Duty of Good Faith and Fair Dealing in Commercial Contracts in Massachusetts . Massachusetts Law Review . Spring 2004, p. 175. Aquí pueden enc ntrarse varias referencias jurispruden -ciales s bre la aplicación de la buena fe en la c ntratación.

(102) SUMMERS, R bert. “The c nceptualisati n f g d faith in American c ntract law: a general ac-count”. En:Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Sim nWhitta er, Cambridge University Press, 2000, p. 134.

(103) FARNSWoRTH, Allan E. ob. cit., p. 2.(104) GooDE, R y. ob. cit., p. 4.(105) SCHLECHTRIEM, Peter. ob. cit., p. 17.



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P r ell , n le falta razón a quien bserva c m unlegal irritant eltrasplante que se hace a nivel c munitari de la buena fe (mediante lasdirectivas y pr yect s de c di cación) y sus efect s en el Derech in-gl s(106). Y aunque la implantación de la buena fe bien puede signi car –c m resalta Teubner– una irritación en el nuev rden legal, n esta-m s ante la dic t mía entre repulsión interacción(107), algo completa-mente nuev surge c n la inserción de un institut f ráne .

L que quier resaltar c n estas líneas es que si bien cada cultura ju-rídica tiene una n ción distinta de buena fe, la esencia de esta, la justiciaen las transacci nes, n es ajena (en may r men r medida) a ningunatradición. Es decir, siempre han existid reacci nes frente a la idea abs-lutista de la aut n mía c ntractual.

Sin embarg , la buena fe tiene, pues, much s c n nes y muchas lí-neas tangenciales que hacen un p c difus su entendimient . Así, un úl-tim desarr ll n rmativ de la buena fe a nivel c ntractual ha sid en lac n guración de la n rmativa de c ntr l de las cláusulas abusivas. Aquíla c ntravención al deber de buena fe se expresa mediante el desequilibrio contractual entre los derechos y obligaciones de las partes en un con-trato que no ha sido materia de negociación(108). La buena fe n cumpliríaaquí el r l de determinar deberes c ntractuales para la neg ciación, ce-lebración y ejecución c ntractual, sin que cumpliría más bien un r l deevaluación bjetiva s bre l s t rmin s c ntractuales establecid s.

P r tr lad , cuand se bserva que la buena fe está c mpuesta p run c njunt de deberes especí c s en el c ntrat (c m el deber de in-f rmación, deber de seguridad, deber de lealtad, deber de c peración,deber de puntualidad, decorrettezza, entre tr s), n se tiene en cuenta

(106) TEUBNER, Gunther. “Legal Irritants: G d Faith in British Law r H w Unifying Law Ends Up in New Divergences”. En: Modern Law Review. V l. 61, 1998, p. 11.

(107) Ibídem, p. 12.(108) La fuente de ell la tenem s en la Directiva C munitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 que ha sid

la fuente más imp rtante de las legislaci nes de pr tección al c nsumid r a nivel eur pe , en l querespecta al c ntr l de las cláusulas abusivas. Aquí se se ala que:

Artícul 3 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si,

pese a las exigencias de labuena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importanteentre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.



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muchas veces que la contravención de cada deber puede tener conse-cuencias t talmente distintas. Así, la falta de inf rmación puede c n-gurar un vicio de la voluntad o la omisión del deber de seguridad soloresponsabilidad civil.

En el cas que n s interesa de análisis de la buena fe en la neg cia-ción c ntractual, la mala fe en este m ment p dría derivarse de una

misión de inf rmación y, si es así, l que se c n gura en realidad es unvici de la v luntad (d l misiv ) p r l que el remedi aquí es pr pia-mente la anulabilidad.

P r el c ntrari , si la buena fe cumpliera el r l que cumple en lascláusulas vejatorias, es decir, se entiende su contravención cuando se presenta un desequilibri , ent nces la gura estaría más cerca a la lesiónc ntractual. Se trataría de una mera veri cación del desequilibri suscita-do en el contrato.

P r ell c nsider que frente a la c ntravención al deber de neg ciarde buena fe, en l que respecta a la evaluación de la validez y e caciadel c ntrat (mas n al análisis de resp nsabilidad), es precis atendera tr s institut s jurídic s pues la buena fe p r sí misma n es su ciente para dar una respuesta clara: o bien se trata de un supuesto de anulabili-dad p r vici de la v luntad (y el análisis se hace s bre la inf rmaciónque ha sid pr p rci nada u mitida para c ntratar), bien se trata de unsupuest de abus en el c ntrat que debería estar previst p r la lesión(y el análisis es s bre la raz nabilidad de l s t rmin s establecid s y lascircunstancias que r dear n la celebración).

C m m strar , este últim supuest se aleja pr piamente del esque-ma de la buena fe c m deber, tratánd se más bien de un supuest deanálisis en estricto del desequilibrio contractual.

V. EVALUACIÓN DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD Y LALESIÓN COMO INSTRUMENTOS CONTRA EL ABUSOCONTRACTUALC m bservam s, el análisis del incumplimient de la buena fe c n-

tractual en l s c ntrat s celebrad s p r Yanac cha termina c nvirti nd se



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en un análisis de inf rmación en un análisis de desequilibri c ntractualy abuso.

En el primer cas , el institut idóne que debería ser analizad esla p sibilidad de alegar algún vici de la v luntad. En efect , si es quelos pobladores contrataron en error, creyendo que la contaminación noera tan grave para su salud como aparentaba, o si en realidad la empresaactuó c n d l misiv , mitiend brindar inf rmación relevante que hubiese permitid a l s p blad res c ntratar de manera más raz nada, en-t nces estaríam s ante un supuest de anulabilidad, p r l que el neg ci jurídic sería anulable p r parte de l s afectad s.

Un primer pr blema que surge es el limitad plaz prescript ri paraanular el contrato, solo dos años, teniendo en cuenta que el daño causado bien puede surgir paulatinamente (es decir, despu s de meses u a s) ya diferencia de la resp nsabilidad civil en la que el plaz prescript ric ntaría desde el m ment en que se c n ce del da , el plaz prescrip-torio para anular el contrato siempre se cuenta, en principio, desde sucelebración.

Sin embarg , quizá el may r pr blema de esta hipótesis es que enrealidad bien pud haberse inf rmad a l s p blad res de l s peligr s derenunciar a la transacción p r l que de esta manera se eliminaría la p sibilidad de err r y d l . En efect , si el análisis se enf ca únicamente enla inf rmación pr p rci nada, ent nces el c ntrat habría cumplid c nel requisito de estar, por lo menos en nuestro esquema normativo, ausentede vicios de la voluntad.

Pero evidentemente el análisis de las transacciones no puede limi-tarse a la mera inf rmación pr p rci nada. Cuand existe dependenciaeconómica, abuso de posición económica o abuso de las circunstanciasespeciales en la que se encuentra la parte d bil en el c ntrat , ent ncesdebe existir tr remedi que n se sustente s l en la inf rmación pr- p rci nada. Para ell existe, p r ejempl , en algun s países delcivil law, la gura de la lesión. Cuand se celebra un c ntrat c n lesión, las partes pueden estar bien inf rmadas de l s p rmen res de l s t rmin s c ntrac-tuales per las circunstancias especiales hacen que la parte d bil se s me-ta a una situación contractual completamente desventajosa. Para algunosla lesión es otro vicio de la voluntad, pues dadas las circunstancias en



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realidad n se estaría desplegand la s beranía de la v luntad. Para lamay ría es una gura autón ma p rque la v luntad sí es expresa per enun c ntext de desequilibri c ntractual. Sea c m fuere, la lesión es unaherramienta importante contra el abuso en el contrato.

El pr blema de la lesión es que al enf carse en el desequilibri c n-tractual, se enfrenta de manera directa al paradigma de la igualdad f rmalentre c ntratantes, de ahí la natural reacción de l s partidari s del análisiseconómico del derecho contra ella(109).

Sin embarg , la may ría de rdenamient s jurídic s, de una manera de tra, han reacci nad frente a la situación de disparidad en la c ntra-

tación. Así, se se ala que si bien hasta el últim minut l s cread res delBGB creyer n que era su ciente para asegurar la justicia en el c ntratestablecer que este era nul si era ilegal inm ral (parágraf 138), even-tualmente el sentimient de que hay alg fensiv al sentid de justiciaen el c ntrat que es inequitativ ganó terren y una segunda parte fueagregada al parágraf 138. Este c ntiene un test que c mbina la injusti-cia pr cedimental y sustantiva: un c ntrat es nul baj el parágraf 138(según la adenda de 1976) si hay una “gruesa despr p rción” entre las partes y el c ntrat fue celebrad c n la expl tación de las di cultades,inexperiencia, ausencia de juici seria indecisión de la tra parte(110).

Sigue esta rientación el parágraf 879 del Códig Civil austría-c ABGB, así c m el artícul 21 de la Ley C ntractual de Suecia. ElCódig Civil italian además de referirse al “estad de necesidad de una parte” que da lugar a una ventaja indebida, agrega la necesidad de un testaritm tic : “la mitad del val r que la prestación exigida pr mesa de la parte da ada tenía al tiemp del c ntrat ” (artícul 1448). Esta fórmulaque es much más rígida que la germana p r l que es men s pr tect ra

(109) Así, p r ejempl , BULLARD GoNZ LEZ, Alfred . “La paráb la del mal samaritan . Apuntes s brela lesión en el derecho de contratos”. En:Themis. 43, 2001.

(110) ZWEIGERT, k nrad y kÖTZ, Hein. ob. cit., p. 330.



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para la parte perjudicada(111), es la que ha sido tomada por el Código Civil peruano(112).

En contraste, el nuevo Código Civil holandés no requiere ningúndes ajuste entre l s d s lad s del c ntrat : baj el artícul 3:44 (4) uncontrato puede ser nulo por “abuso de situación” si el acreedor impropia-mente insta al deud r a suscribir el c ntrat cuand sabía debería habersabid que este estaba en una difícil situación, en dependencia, inexpe-riencia o irresponsabilidad(113).

El Code franc s, p r tr lad , n tiene una pr visión c mparable, nobstante, los tribunales llegan al mismo resultado sosteniendo que la parteafectada puede anular el c ntrat p r d l . En efect , una pers na puedeser acusada de d l si esta se apr vecha de la edad, seria enfermedad,inexperiencia di cultades pers nales de tra pers na inclus aunque nhaya mentid , p r l que n sería culpable de d l , en sentid estrict , elmer hech de t mar ventaja de una pers na c n ciend sus di cultadesincluso sin contribuir a ellas puede constituirmanoeuvres dolosives(114).

Por su parte, en Portugal se ha atendido a la posición doctrinal quea rma que la lesión c nstituye en realidad un cuart vici de la v luntad.Así, el Códig Civil p rtugu s de 1966 ha rec n cid c m “anulable” alneg ci usurari , que es aquel realizad en abus de la p sición c ntrac-tual(115), n estableci nd se ningún tip de requisit de carácter aritm ticc m en la experiencia italiana.

(111) MoRALES HERVIAS, Rómul . “Intr ducción al estudi de la lesión en rme”. En: Jus, Doctrina & Práctica. Nº 8, ag st , Grijley, Lima, 2007, p. 154.

(112) Artículo 1447.La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal

desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante delotro.(113) ZWEIGERT, k nrad y kÖTZ, Hein. ob. cit., p. 330.(114) Sobre el solidarismo contractual en Francia puede verse:BERNAL-FANDIño, Mariana. El solidaris-

mo contractual –especial referencia al Derecho francés –. Universitas, B g tá, N° 114, juli -diciembrede 2007.

(115) Artículo 282. Negocios usurarios 1. Es anulable, p r usura, el neg ci jurídic , cuand alguien, expl tand inexperiencia, ligereza, de-

pendencia, estad mental debilidad del carácter de tr , btiene de este, para sí para tercer , la pr mesa la c ncesión de bene ci s.



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Y esta gura que en principi p dría pensarse ajena alcommon law,n l es. En efect , si bien en el Derech ingl s n hay una pr visióngeneral que permita la anulación del contrato debido a la ventaja que una parte puede t mar s bre la tra en la neg ciación, hay especí cas reglasque permiten llegar a l s mism s resultad s. Así, un c ntrat puede seranulado porundue in uence : si una parte está en una especial relaciónde c n anza tal que la parte dependiente está aut rizada a exigir a la trainf rmación t tal y c nsej s apr piad s (relación que existe p r ejempl entre d ct r y paciente, cliente y su ab gad , etc.), lueg cualquierc ntrat celebrad entre ell s que es desventaj s para la parte d bil se presume que se realizó p r unaundue in uence de la otra parte, es decir,un abus de c n anza(116).

Y ni que decir del Derech n rteamerican que ha regulad la d c-trina de launconscionability irraz nabilidad en el UCC(117), admitiendoque cuand la despr p rción en el p der de neg ciación lleva a t rmi-n s que s n int lerables, l s tribunales están aut rizad s para evitar ellnegand su fuerza vinculante(118), siend asíunenforceable (inexigibles ine caces). Así, se se ala que esta d ctrina es “un de l s más imp rtan-tes desarrollos en el moderno derecho de los contratos”(119). Este conceptoha llevad a múltiples debates d ctrinari s, diferenciand , p r ejempl ,unconscionability sustantiva y pr cedimental, el últim referid al pr-ceso de negociación y el primero al resultado de dicho proceso; siendo elcas que cualquiera de ellas d lugar a la anulación, p r l que se ha re-saltad su c ntrap sición c n el principi de neg ciación (bargain prin-ciple) pr pi delcommon law, s bre t d cuand se trata de analizar la

(116) ZWEIGERT, k nrad y kÖTZ, Hein. ob. cit., p. 330.(117) §2-302. Unconscionable contract or Term. (1) If the c urt as a matter f law nds thecontract or

any term f the c ntract t have been unc nsci nable at the time it was made the c urt may refuse tenf rce the c ntract, r it may enf rce the remainder f the c ntract with ut the unc nsci nable term,

r it may s limit the applicati n f any unc nsci nable term as t av id any unc nsci nable result. (2) If it is claimed r appears t the c urt that thecontract r any term there f may be unc nsci nable

the parties shall be aff rded a reas nable pp rtunity t present evidence as t its c mmercial setting, purp se, and effect t aid the c urt in ma ing the determinati n.

(118) BEN-SHAHAR, omri. “H w t repair unc nsci nable c ntract”. (July 2008), U f Michigan Law &Ec n mics, olin W r ing Paper Nº 07-023; U f Chicag Law & Ec n mics, olin W r ing Paper Nº.417, p. 5. <http://ssrn.c m/abstract=1082926>.

(119) EISENBERG , Melvin Ar n. “The r le f fault in c ntract law: unc nsci nability, unexpected circum-stances, interpretati n, mista e, and n nperf rmance”. En: Michigan Law Review.V l. 107, June 2009, p. 1415.



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irraz nabilidad sustantiva(120). Para salvar este problema se ha señaladoque launconscionability sustantiva tendría lugar ahí d nde n existe unmercado competitivo(121).

Esta doctrina, aunque materia de muchas controversias, ha sidoaplicada en los tribunales incluso a puertas del renacimiento del neoli- beralism . Así, la C rte de Apelación de New Y r en el cas Rowe v.Great Atlantic & Paci c Tea Co de 1978 se aló que: “El derech hadesarrollado el concepto deunconscionability para prevenir la vincula-ción injusta a t rmin s c ntractuales ner s s l s cuales s n impuest s p r una parte s bre tra debid a una signi cante disparidad de p der denegociación”(122).

La unconscionabilitycomo mecanismo para aliviar el desequilibrioc ntractual cumple un r l n t ri . Así, p r ejempl , se se ala que si bienes muy difícil para un c merciante vencer en una demanda sustentada enesta noción, su aplicación es importante en los contratos con los consumi-d res y trabajad res d nde existe un evidente desequilibri c ntractual,siend imp rtante analizar fact res c m el us de f rmulari s estándar,el nivel de educación, s sticación y el estatus s ci ec nómic(123).

En realidad esta doctrina está mucho más cerca de la lesión que de la buena fe, y p r ell tambi n much más cerca al análisis de las cláusulasvejatorias(124). En puridad, el análisis de control de las cláusulas vejatoriases un análisis objetivo de desequilibrio contractual al igual que el análi-sis del contrato lesivo o del que adolece de unconscionability.Por ello sea rma que “tant en Eur pa c m en Estad s Unid s existe una simi-lar extensión en la aut rización a l s tribunales para invalidar t rmin s

(120) Ibídem, p. 1416.

(121) Ídem.(122) DIMATTEo, Larry A y BRUCE, L uis Rich. “A c nsent the ry f unc nsci nability: an empirical

study f law in acti n”. En: Florida State University Law Review.V l. 33, 2006, p. 1071.(123) Ibídem, p. 1115.(124) Así, p r ejempl : CICoRIA, Crisitina. “The Pr tecti n f the Wea C ntractual Party in Italy vs.

United States D ctrine f Unc nsci nability. A C mparative Analysis”. En:Global Jurist Advances, V lumen 3, Issue 3, The Ber eley Electr nics Press, 2003. En la página web: <http://www.bepress.c m/gj>. VIGURI PEREA, Agustín. La protección del consumidor y usuario en el marco de los con-tratos de adhesión. Análisis comparado del Derecho angloamericano. Editorial Comares, Granada,1995.



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c ntractuales que s n muy injust s (…) en EE.UU. se cuenta c n la d c-trina de launconscionability el cual cubre algunos de los mismos cam- p s. En te ría baj est s ampli s estándar, las c rtes p drían llegar a l smism s resultad s en cada país”(125).

Como se observa, en los casos de desequilibrio contractual y abuso dela p sición ventaj sa, existen divers s mecanism s para la impugnacióndel c ntrat (nulidad, anulabilidad, recisión, unconscionability , undueinfuence) l s que implican divers s efect s s bre l s términ s abusiv s,es decir que est s sean: nul s de plen derech , inexigibles, ine caces unenforceable.

El gran problema es que en el Perú se ha regulado la lesión de ma-nera bastante restringida por lo que su operatividad es básicamente nula.Así, si tratam s de enmarcar l s c ntrat s c ntaminad s en el artícul1447 del Códig Civil el primer esc ll es determinar aritm ticamente ladesproporción entre las prestaciones dado que ambos se sustentan en unda subjetiv que es indeterminad p r naturaleza. Asimism , la n ciónde “estad de necesidad” es bastante restringida y bien p dría alegarseque los pobladores no se encontraban en una situación semejante.

La injusticia de la transacción es palpable pero el modelo legislativousado por el legislador es demasiado restrictivo.

VI. LA NULIDAD POR CONTRAVENCIÓN AL ORDEN PÚBLI-CO Y LAS BUENAS COSTUMBRESHasta aquí hem s vist que ni la buena fe, ni l s vici s de la v lun-

tad, ni la lesión pueden enfrentarse a l s c ntrat s c ntaminad s celebrad s entre Yanac cha y l s p blad res. Sin embarg , el artícul V delTítul Preliminar del Códig Civil c ntiene d s institut s que pueden

utilizarse c m mecanism s de intervención directa en el c ntrat paraenfrentar el desequilibri c ntractual. Est s s n el rden públic y las buenas c stumbres a trav s de la nulidad.

(125) REITZ C., J hn. ob. cit, p..263.



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El artícul V del Títul Preliminar del Códig Civil establece que:“Es nul el act jurídic c ntrari a las leyes que interesan al rden pú- blic a las buenas c stumbres”. De la falta de claridad del text n rma-tivo derivan tres posibles interpretaciones:

1. Es nul el act jurídic que c ntravenga a leyes que c ntengandisposiciones concernientes al orden público, y leyes que conten-gan disposiciones concernientes a las buenas costumbres.

2. Es nul el act jurídic que c ntravenga leyes que c ntengan disposiciones correspondientes al orden público, y por otro lado, esnulo aquel que contravenga a las buenas costumbres como con-cepto independiente.

3. Es nul el act jurídic que c ntravenga a las leyes p r un lad ,al orden público por otro, y a las buenas costumbres por otro.

Considero que una interpretación correcta debe ser la última pueses p sible diferenciar c nceptualmente (y a nivel práctic tambi n) a lanorma imperativa, al orden público y a las buenas costumbres, aunque laequiparación entre est s c ncept s ha sid recurrente en la d ctrina. Así, para algun s el rden públic se equipararía al Derech Públic , tr s pre eren asimilarl al inter s públic , tr s a l s principi s fundamen-tales de la rganización s cial, algun s buscan reducirl a la v luntad delegislad r, y existen además muchas tras p sici nes(126). Sin embargo, latesis más difundida es la que equipara n rma imperativa al rden públic .Para esta p sición, la única f rma en la que el rden públic puede exte-ri rizarse, es mediante una n rma que establezca una directiva bligat riay expresa, el rden públic es pues una n ta característica de determina-das leyes(127).

Sin embarg , el rasg fundamental de la n ción de rden públices justamente su indeterminación por lo que puede acoplarse a las más

(126) Para un estudi de cada te ría en t rn al rden públic v ase: RoSENFELD, Carl s. “Aut n mía dela voluntad y orden público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, p. 2174 y ss. FERRERoLiliana Alicia. “Orden Público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, pp. 2174-2175.

(127) ARAUX CASTEZ. La ley de orden público. Valeri Abeled Edit r, Buen s Aires, 1945. Se a rmatambi n que si el rden públic se c nsubstancia c n l s principi s fundamentales del rdenamien-t jurídic , “p r necesidad t das las leyes vienen a c ntemplarl ” (NIETo BLANC, Ernest .Orden Público. Abeled - Perr t, Buen s Aires, 1976, pp. 27-28).



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diversas situaci nes. Desde mi punt de vista, y a nivel f rmal, el rden públic debe ser entendid c m el c njunt de principi s que fundamen-tan al Estad S cial y Dem crátic de Derech , y que tiene c m principal fuente a la C nstitución P lítica del Estad(128). Así, p r ejempl , t daslas n rmas que expresen de alguna manera el respet a l s derech s fun-damentales de la persona, a la participación democrática, a los derechoss ciales, a la ec n mía s cial de mercad , serán n rmas que expresen el

rden públic . Sin embarg , n será necesari que el rden públic se exprese en una n rma c ncreta para que sirva de límite a la aut n mía pri-vada, frente a determinad s neg ci s que n tienen una sanción especí ca p r parte de una n rma expresa, el rden públic p drá perar de f rmadirecta, p r medi de una interpretación sistemática del rdenamient jurí-dic que determine aquell s principi s rect res de nuestr sistema jurídicque c nstituyen verdader s límites a la aut n mía de l s particulares.

Este rden públic se diferencia en rden públic p lític y ec nó-mic , teniend amb s c m matriz c mún a las n rmas c nstituci nales.El primer se enf ca s bre t d a l s fundament s del sistema de repre-sentación p lítica, l s derech s fundamentales, la familia y l s derech ss ciales. El segund se re ere más bien a l s principi s y val res que s nfundament de la estructura del Estad en materia ec nómica, es decir,l s que se re eren al sistema ec nómic .

En este sentido se habla de orden público económico de dirección yde protección(129). El primer se referiría a la intervención del Estad en laec n mía y tendría su máxima expresión en el Estad de Bienestar. El se-gund , se re ere a la actividad estatal para pr teger a l s sujet s d bilesen el mercado, como por ejemplo, al consumidor y al trabajador.

Sin embargo, es preciso señalar que la noción de orden público de p r sí n necesariamente implica un respald a p líticas de índ le s cial.

(128) BIGLIAZZI, Geri; BRECCIA, Umbert ; BUSNELLI, Francesc y NAToLI, Ug . Derecho Civil.T m I, V l. 2, Hech s y act s jurídic s, traducción de Fernand Hinestr sa, Universidad Externadde Colombia, 1ª edición, 1992, p. 1029.

(129) BIGLIAZZI Geri,.., Derecho Civil...Ob. cit., p. 904. Pueden enc ntrarse críticas a esta n ción en:GIoVANNI B. Ferri. “L’ rdine pubblic ec n mic (a pr p sit di una recente pubblicazi ne”. En: Rivista del Diritto Comérciale e del diritto generale delle obligación. Ann LXI, Parte Pr ma, 1963, p. 468. CASTRo Y BRAVo, Federic . “N tas s bre las limitaci nes intrínsecas de la aut n mía de lavoluntad”. En: Anuario de Derecho Civil . España, 1982.



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El “moderno” estado liberal tiene su propia versión de orden público eco-nómic , el que se funda, p r ejempl , en el principi de “subsidiaridad”(suprimiend la intervención en la ec n mía y, p r l tant , al llamad

rden públic de dirección), el respet irrestrict del c ntrat y la pr- piedad, y la protección de los consumidores y trabajadores de acuerdoc n las necesidades del mercad (creand un sistema pr piamente dedesprotección(130)).

Pero que hay Estado, eso sin duda, recordemos que incluso estadosmuy autoritarios han compartido valores liberales creando un sistemaeconómicoordoliberal.

Las buenas costumbres es una noción igual de controvertida, pero no p r ell imp sible de delimitar. La diferencia entre amb s c ncept s seríasimplemente que mientras el rden públic se re ere a las fuentes n r -mativas de carácter estatal, las buenas c stumbres se re eren a la fuenten rmativa de carácter n estatal, para decirl c n R d lf Sacc , unafuente esp ntánea del Derech(131).

Y esta diferencia c bra especial relevancia en un país c m el Perúde naturaleza pluricultural. N hay duda que muchas situaci nes p dráncalzar perfectamente en ambas n ci nes, sin embarg , es p sible que lascostumbres de un pueblo tomen cierta distancia de determinados valoresc nstituci nales, siend n bstante, legítim tratar de mantener la vi-gencia de amb s regímenes, s bre t d si el respet a la cultura de l s puebl s indígenas tambi n tiene val r c nstituci nal: “una indagación se-rena sobre la buena costumbre puede ser conducida solo de quien no caeen el equív c de creer que el únic intermediari entre el h mbre y sussimilares, es el Estad ; y p r est n existe cultura, tica, raci nalidad, pensamient , pinión, fuera de l s institut s estatales (...). Cae en esteequív c quien cree que n existe tra tica pensable, fuera de aquelladel cual se ha ocupado el legislador”(132).

(130) C m alegu anteri rmente lueg de analizar nuestr sistema: MERINo ACUñA, R ger. “El sistemade desprotección al consumidor. Apuntes críticos desde la Comparación Jurídica”. En: Actualidad Jurídica. Nº 186, Gaceta Jurídica, may del 2009.

(131) SACCo, R d lf . “Le f nti n n scritte del diritt ”. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffre Edit re.Milan , 2001, p. 3.

(132) SACCo, R d lf . Il Contratto.T m II. Trattat di Diritt Civile. UTET. T rin , 1993, p. 77.



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Es claro pues que tanto la norma imperativa, el orden público y las buenas c stumbres c nstituyen límites de la aut n mía c ntractual decarácter estatal y social; y los dos últimos al ser cláusulas normativas ge-nerales serán especialmente útiles en situaciones en las que no haya unaregulación especí ca. El rden públic y las buenas c stumbres s n pues parámetr s de validez c ntractual que tiene vigencia en la may ría de r -denamient s jurídic s.

En efect , la ilegalidad e inm ralidad s n universalmente vist scomo motivos para invalidar los contratos, siendo nociones compartidastant p r el Derech angl -american c m p r l s sistemas r man -germánicos(133).

En los sistemas germánicos, junto con las normas que declaran la nu-lidad del contrato contrario a la ley, se disponen normas generales rela-tivas a la c ntrariedad a las buenas c stumbres. Así el § 138 BGB y el §879 ABGB hablan de “vi lación de las buenas c stumbres” (Vertoβ gegendie guten Sitten), mientras que el Códig Civil suiz de obligaci neshabla simplemente de “inm ralidad” (artícul 20 oR)(134). Aquí la ilicituddel c ntrat n depende de ningún element especí c del neg ci jurí-dic c m la causa, el c ntrat es ilícit p rque c ntraviene esta n ción.

En la jurisprudencia alemana hay una gran cantidad de casos quehan sido estudiados bajo esta materia. Los elementos determinantes dela contrariedad a las buenas costumbres como consecuencia de la limi-tación de la libertad normalmente suelen conectarse con otros criteriosc m la “perturbación del equilibr ” ( Äquivalenzstörung ), el “abus deun p der desmesurad ” ( Ausnutzung der Übermacht ) y el “da de untercer ” (Schädigung Dritter ). El ejempl más interesante de esta últimaidea l enc ntram s en l s cas s de las anzas y asunci nes de deudas prestadas p r pers nas cercanas al deud r principal ( Bürgschaften undSchulbeitritte nahestehender Personen). Así, se a rma que “desde 1987la jurisprudencia alemana viene considerando que estos negocios puedenresultar contrarios a las buenas costumbres. La inmoralidad no proviene

(133) ZWEIGERT, k nrad y kÖTZ, Hein. ob. cit., p. 381.(134) J. INFANTE, Francisc y oLIVA, Francisc . “L s c ntrat s ilegales en el Derech Privad eur pe ”.

En: InDret3/2009, Barcel na, juli del 2009, p. 7.



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de la naturaleza del pr pi neg ci , sin de la relación de dependencia de una patente falta de patrim ni del garante”(135).

En l s países delCommon Law la ilicitud contractual tampoco depende de algún elemento especial del contrato como la causa o laconsideration, ni se recurre a una cláusula general c m en el Derechalemán. Para p der entender qu s n l sillegal and inmoral contractsen el Common Lawes necesario acudir al repertorio de sentencias quea lo largo de los siglos han abordado supuestos concretos de contratoscali cad s c m ilícit s, dand lugar a una serie de precedentes judicia-les vinculantes en t rn a l s cuales se c nstruye la d ctrina cientí cade la illegality(136). En el Derech ingl s suele distinguirse entre aquell sc ntrat s que s n c ntrari s a las leyes y n rmas imperativas ( statutoryillegality) y aquell s que s n c ntrari s al inter s públic que emana delos principios generales delCommon Law, categ ría que c mprenderíalos supuestos de violación del orden público o de las buenas costumbres( Illegality on grounds of public policy)(137).

La cuestión de l s efect s de la ilegalidad inm ralidad c ntractualdista much de ser nítida en el Derech ingl s. Algunas sentencias a r -man que el contrato esunenforceable, es decir, que no puede ejecutarseni exigirse su cumplimient ante l s tribunales; mientras que tras s s-tienen que el contrato esvoid , void ab initio o enterily void . Puede decir-se que en la actualidad la may ría entiende que la ilegalidad hace a l sacuerdosunenforceable, es decir, inexigibles, per est n excluye que lac nfusión c n la gura de lavoidness siga siend t davía una fuente dedi cultad en l s tribunales(138).

En el sistema n rteamerican baj la segunda c mpilación ( Restatement )se subsumen l s c ntrat s ilegales al términ unenforceable (inexigibles inejecutables) baj el c ncept de Public Policy. Este sistema se carac-teriza p r la exibilidad judicial a la h ra de val rar el c ntrat así c ml s efect s s bre las partes y en l s tercer s al declararl c m ilegal a

(135) Ibídem, p. 11.(136) Ídem.(137) Ibídem, p. 15.(138) Ibídem, p. 18.



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los ojos del Public Policy. Cabe se alar que este c ncept se ha utilizad por los tribunales para invalidar contratos o cláusulas de contratos debi-d a inm ralidad, incapacidad, leyes ec nómicas, intrusism pr fesi nal, paternalismo y otros criterios diversos(139). Aquí, al igual que en el sistemaingl s, n se trata de vincular la ilegalidad inm ralidad a un c ncre-to elemento estructural del contrato sino que integran la mayor parte deest s cas s en la gura gen rica del Public Policy(140).

En Estad s Unid s hay un pr blema similar al británic , desde quen hay una clara diferencia entre anulabilidad y nulidad, p r l que elcontrato ilegal o que contraviene el orden público en elCommon Law,muchas veces se sustenta en el inter s privad y n en el inter s general, por eso los tribunales a veces otorgan solo a una de las partes el derecho aanular el contrato, o cuando ha sido parcialmente ejecutado, le dan a una parte el derech a rescindirl y a exigir una restitución, a veces t rganla rescisión a ambas partes(141).

Por otro parte, en Francia e Italia la cuestión de la nulidad de loscontratos por contravención al orden público es tratada en los términosde la doctrina de causa o cause . Bajo el artículo 1131 delCode Civil unaobligación contractual es nula si esta es basada en una causa ilícita, yuna causa es ilícita bajo el artículo 1133 cuando es prohibeé par la loior contraire aux bonnes moeurs ou a l’ordre public ; la misma regla esencontrada en el Codice Civile (artículo 1343, 1418). La causa aquí estomada para evaluar el n práctico por el cual las partes se han vincu-lado. De hecho, sin embargo, para decidir si un contrato es válido o nolos jueces franceses toman en cuenta exactamente los mismos factoresque los ingleses o alemanes y llegan a conclusiones muy similares, porlo que esto puede signi car que la entera idea de causa es super ua(142),

(139) V ZQUEZ DE CASTRo, Eduard . “L s c ntrat s ilegales en ‘C mm n Law’”. En: Anuario de de-recho civil . V l. 55, Nº 1, 2002, p. 18. <http://www.unizar.es/derech /nulidad/C mentari s/Vazquez. pdf>.

(140) Ibídem, p. 28.(141) koSTRITSkY, Juliet P. “Illegal c ntracts and Ef cient Deterrence: A Study in M dern C ntract Law”.

En: Iowa Law Review. N° 74, 1988, p. 121.(142) ZWEIGERT, k nrad y kÖTZ, Hein. ob. cit., p. 381.



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arti ci sa(143)o implica una innecesaria dúplica(144) de elementos a los quese recurre para indicar de f rma retórica que el c ntrat n tiene validez por contravenir el orden público o la moral.

Recurrir a la causa parece pues un ejercicio vano cuando puede recu-rrirse directamente a la ilicitud por contravención del orden público o las buenas costumbres.

P r tr lad , el artícul 15:101 de l s principi s eur pe s de l sc ntrat s n se re ere a ilegalidad p r c ntravenir el rden públic ,sin p r ser c ntrari a l s “principi s fundamentales del derech de l sEstad s miembr s de la Unión Eur pea”. ¿Qu s n es s principi s fun-damentales? El c mentari cial del artícul 15:101 declara que la na-lidad del precept es la de eliminar t rmin s c millegality e immorality,o public policy, ordre publicy bonos mores, a trav s del c ncept gl baly general de “principi s fundamentales del derech ” que se encuentrana l larg y anch de la Unión Eur pea, incluyend l s que emanan delderech c munitari , p r l que est s principi s fundamentales debe-rían buscarse en una serie de text s básic s del Derech eur pe(145).Esta s lución, sin embarg , ha sid criticada p r ser excesivamente gene-ral y vaga(146).

A pesar de esta indeterminación a nivel eur pe (c mprensible ade-más p rque una n ción equivalente al rden públic necesitaría de unaC nstitución eur pea que a la fecha n existe), t das las culturas jurídicastienen en claro la necesidad de que el orden público y las buenas costumbres c nstituyan límites de la aut n mía c ntractual. La única diferenciase encuentra en la apr ximación histórica al tema. L s sistemas latin s l

(143) J. INFANTE, Francisc y oLIVA, Francisc . ob. cit., p. 32.

(144) V ZQUEZ DE CASTRo, Eduard . ob. cit., p. 28.(145) J. INFANTE, Francisc y oLIVA, Francisc . ob. cit., p. 34. Est s text s eur pe s serían: el Tratad

de la Unión Eur pea (principi de libertad de circulación de pers nas, servici s y c sas principi de pr tección de la c mpetencia); la C nvención Eur pea de Derech s Human s [pr hibición de la escla-vitud y del trabaj f rzad (artícul 4), derech a la libertad (artícul 5), derech al respet de la vida privada y familiar (artícul 8), etc.]; la Carta de Derech s Fundamentales de la Unión Eur pea [libertadde empresa artícul 16), derech de pr piedad (artícul 17), igualdad entre h mbres y mujeres (artícul23), derech s del men r (artícul 24), pr tección de l s c nsumid res (artícul 38)].

(146) SToRME, Matthias. “Freed m f C ntract: Mandat ry and N n-mandat ry Rules in Eur peanContract Law”. En: Jurídica Internacional . IX, 2006, p. 7.



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hacen a trav s de la causa a trav s del c ncept de “causa ilícita”, mien-tras que l s sistemas germánic s y angl saj nes pre eren l s c ncept s dec ntrariedad a la m ral, al rden públic y a las leyes pr hibitivas (illega-lity, public policy, Sittenwidrigkeity Verstoβ gegen gesetzliches Verbot ).Se trata, p r l tant , de d s t cnicas legales funci nalmente equivalentes.

Ahora bien, la cuestión es entonces determinar si es que el desequilibrio entre las partes contratantes que da como resultado un contrato abu-sivo puede enmarcarse como una contravención al orden público o a las buenas costumbres. Al respecto, en Alemania puede observarse el mayoracercamiento entre desequilibrio contractual y buenas costumbres desdeque, como se vio, el remedio ante el abuso en el contrato surgió normati-vamente c m un párraf agregad a dicha cláusula general(147).

P r ell , se ha a rmad que ante la ausencia de una pr tección efec-tiva c ntra la lesión, en el Perú debería seguirse el m del alemán que protege a los supuestos de abuso en el contrato recurriendo a las buenasc stumbres, es decir, a nuestr artícul V del títul preliminar (148).

El pr blema es que en en estrict se trataría de un supuest de nu-lidad especial pues los intereses en juego son básicamente particulares.Así, p r ejempl , en el Derech n rteamerican ante la gen rica sanciónde void o unforceable de un contrato que vulnera el public order , se se-ñala que si las partes tienen un estatus desproporcionado, los tribunalesdeberían t rgar ayuda a la parte c n inferi r estatus y denegar acces ala parte con mayor estatus(149). Este esquema que otorga legitimidad soloa la parte afectada n se c ndice c n un sistema de nulidad en el cual lalegitimidad para impugnar el contrato es amplia.

Hay muchas n ci nes de nulidad y anulabilidad(150), y se discute sise trata de una sanción o un remedio. En realidad, lo más importante esrec n cer que la anulabilidad se re ere a la pr tección de la libertad y

(147) ZWEIGERT, k nrad y kÖTZ, Hein. ob. cit., p. 330.(148) MoRALES HERVIAS, Rómul . “Intr ducción al estudi de la lesión en rme”. ob. cit., p. 161.(149) koSTRITSkY, Juliet P. ob. cit., p. 133.(150) Para un repas de la ev lución de la d ctrina italiana al respect : MoRALES HERVIAS, Rómul .

“Introducción al estudio de la lesión enorme”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Ponti cia Universidad Católica del Perú . Nº 58, Lima, 2006, pp. 141-161.



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c n cimient de una parte del c ntrat , y la nulidad (clásicamente enten-dida, no las nulidades especiales(151)) se re ere a la c ntravención de l sval res del rdenamient jurídic y s cial, en buena cuenta, c ntraven-ción a intereses individuales. Por ello, en realidad sustentar la nulidad delcontrato injusto en la cláusula general de orden público o buenas costumbres es muy f rzad .

La situación n tendría much inc nveniente si es que se tratase deun grupo cuya debilidad y necesidad de protección es reconocida a nivelc nstituci nal, c m l s trabajad res y c nsumid res. Aquí, el inter s c-lectiv se funde c n el inter s especial de pr tección p r l que, aunquen existiese n rmativa alguna, la cláusula de rden públic y buenas c s-tumbres serían justi cadas para tutelar l s intereses de l s perjudicad s.

Sin embarg , el c ntrat injust en general requiere una justi caciónespecial, p rque al nal l s intereses que se pr tegen s n especiales. Ntendría much sentid que la nulidad de un c ntrat lesiv pueda ser exi-gida p r cualquiera c n inter s, sea declarable de ci sea imprescrip-tible (pues la imprescritibilidad es un rasg c mún a la nulidad, en c n-traste c n el plaz de 10 a s que establece nuestr sistema). L idónehubiese sido establecer que los casos de abuso de la posición contractualdesventajosa son supuestos de anulabilidad.

Sin embarg , al n existir dicha realidad n rmativa c ncuerd c nl s que se alan que es p sible aquí fundar la nulidad c ntractual en lacláusula general de orden público o buenas costumbres pero no necesa-riamente p rque se vulneren derech s fundamentales (pues ell puede sermuy discutible), sin p rque nuestr sistema n puede t lerar c ntrat sen donde una parte se aproveche de la posición contractual desventajosade su contraparte. Considero que nuestra moral social y nuestro marcoconstitucional no admiten contratos abusivos.

(151) S bre las nulidades especiales se ha dich : “Siempre a ran nuevas nulidades, sea en el sentid de nu-lidades que se relaci nan c n supuest s de hech que f rz samente se rec nducen a las tradici nalescausas de nulidad; sea en el sentid de nulidades cuy tratamient dista much del r gimen generals bre el c ntrat nul previst en el Códig . L s artícul s 1418 a 1424 del C.C. parecen ah ra dibujarun paradigma residual, de cara a la pr liferación de nulidades especiales; y cada una de estas parecieraseguir su pr pi camin , al punt que de su c njunt n se l gra siquiera identi car las líneas de un paradigma alternativ c herente”. (RoPPo, Vincenz . ob. cit., pp. 27 y 28).



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VII. LA NECESIDAD DE JUSTICIA EN EL CONTRATO

A l larg de estas páginas he m strad que en diferentes experiencias jurídicas, de diferentes maneras y en may r men r medida siempre hahabido una necesidad de justicia en el contrato. Simplemente se ha queridoesc nder esta necesidad en la visión d gmática y abstracta del c ntrat , asíc m en la idea de c ntrat c m mecanism e ciente de intercambi .

Que n t d c ntrat celebrad “libremente” entre d s partes debieraser rec n cid jurídicamente es alg que es c mpartid inclus p r d s p sici nes l só cas t talmente c ntradict rias: kant y Nietzsche.

Así, recientemente estudiand a kant se ha bservad que “nin-gún contrato puede ser vinculante si la voluntad bilateral de ambas par-tes n está c ntenida en la a pri ri (y abstracta) v luntad de t d s. Deesta manera, este principi excluye cualquier acuerdunconscionable,d nde la irraz nabilidad es determinada p r el imperativ categóric . P rejemplo, los contratos para establecer una relación de esclavitud no pue-den estar contenidos en la a priori voluntad de todos, y por ello no esvinculante(152).

Es posible entender que la voluntad a priori del que se hace alusiónestá inmersa en la idea de orden público, en donde subyacen los principi s del Estad c nstituci nal. Esta idea c nstituye un límite a l s c ntra-tos en los cuales se pretenda abusar de otro sujeto alegando su libertad eigualdad para contratar.

L s estudi s s bre Nietzsche muestran cóm para este lós f n puede haber vinculación contractual si no se tiene un dominio del pre-sente y del futur . Para Nietzsche es paradójic que l s human s que s nanimales lvidadiz s p r naturaleza sean capaces de pr meter. P r ell ,la capacidad (para Nietzsche el derech ) de hacer pr mesas puede per -tenecer solo a aquellos a los cuales dicho estado se le ha sido negado,aquellos que poseen la “memoria de la voluntad”(153).

(152) BYRD, B. Shar n y HRUSCHkA, J achim. “kant n ‘why must I eep my pr mise?’”. En:Chicago- Kent Law Review.V l 81, 2006, p. 72.

(153) PRATT, Michael. “Nietzsche and the capacity t c ntract”. En: Australian Journal of Legal Philosophy.Vol. 22, 1998, p. 84.



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ROGER MERINO ACUÑA

Esta memoria crea un “sentido histórico”, y con este sentido la his-t ria n es trascendente, es transf rmada. N s tr s n s c nvertim s ens beran s: “Habiend superad al lvid , habiend aprendid a trascen-der en el tiemp , ah ra p dem s usar el futur , p dem s pr meter (…)”,Así, “para pr meter según Nietzsche debem s rec n cern s a n s tr smism s c m c nstantes a trav s del tiemp , c ncebir el tiemp c mhistoria, y la historia como algo nuestro para construir”(154).

Quien se encuentra en una situación de dependencia, de inferi ridado de desventaja no puede contratar con un sentido de la historia, pues estásometido a su circunstancia presente y sobre la base de ella suscribe elc ntrat . Un c ntrat celebrad en esas circunstancias n p dría tener re-c n cimient jurídic .

La justicia en el contrato es una necesidad que no puede ser negada p r ningún discurs teóric p r más s sticad que se presente; de l c n-trario, consciente o inconscientemente, se legitima el abuso en las relacio-nes humanas. Un ejempl de ell es, lamentablemente, el cas Yanac cha.

Frente a ell mi intención en estas líneas ha sid deslegitimar l s presupuestos que alientan el abuso mediante los contratos contaminados.Espero haber contribuido a ese propósito.

(154) Ibídem, p. 88.



Günther Hernán Gonzales Barrón

La usucapión en la sentenciadel Segundo Pleno Casatoriode la Corte Suprema

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La usucapión en la sentencia del SegundoPleno Casatorio de la Corte Suprema

Günther Hernán Gonzales Barrón (*)(**)

Luego de apreciar los enormes inconvenientes que trajo consigo el PrimerPleno Casatorio, varios meses después la Corte Suprema expidió el SegundoPleno; sin embargo, este tampoco satis zo las expectativas de la doctrina. Enefecto, el autor del presente trabajo a rma que la conclusión arribada por laSuprema es correcta (el coposeedor sí puede prescribir), aunque obvia. Así,después de mostrar un esclarecedor panorama sobre la institución de la pres -cripción adquisitiva pasa a desarrollar temas controvertidos respecto de lasincidencias del caso resuelto y de la gura de la usucapión, los cuales debie-ron merecer la atención de los jueces supremos.

I. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN A LA USUCAPIÓN1. Fundamentos de la prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva de d mini usucapión se justi ca,nor-malmente, como mecanismo probatorio absoluto y dogmático de la propiedad, que busca p ner punt nal a l s debates interminables s bre eldominio de un bien. Es de primera importancia que las distintas titula-ridades s bre l s derech s se de nan en f rma inc ntr vertible y de-nitiva, tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social, como

(*) D ct r en Derech p r la P nti cia Universidad Católica del Perú. Pr fes r de Derech Civil en laP nti cia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de P rres y la Universidad IncaGarcilas de la Vega. Ha sid N tari de Lima y Presidente de l s Tribunales Administrativ s delC f pri y la Sunarp.

(**) El aut r de este artícul participó c m ab gad patr cinante de la parte demandada durante la vista dela causa c n inf rme ral que se llevó a cab el día 18 de septiembre de 2008 ante la Sala Plena de laC rte Suprema. Durante la audiencia tambi n participó en defensa de la parte demandada el ab gadGustav M nter ordin la, destacad pr fes r de la Universidad de San Martín de P rres.



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GÜNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN

ec nómic . En efect , el ser human n puede vivir en angustia perma-nente, y es necesario que los debates se resuelvan en algún momento.Aun cuand la s lución sea intrínsecamente injusta, el s l hech de quese pr duzca la c nclusión de ese pr blema ya es un act de justicia. P r

tr lad , es bien c n cid que el us y disfrute s bre las c sas se p ten-cia cuando los derechos están claramente determinados, por lo que cerrarla discusión pr pietaria incentiva la creación de riqueza, la circulación del s bienes y, c n ell , l s act s ec nómic s de inversión, siempre fav rables al bene ci general.

Algunos dirán que la usucapión permite que invasores terminen comotitulares legales de un bien; y de hech así curre en much s cas s. Sinembargo, la otra salida, consistente en eliminar la prescripción, resultaclaramente inconveniente y antieconómica. Es uno de los casos en dondeel remedi sería pe r que la enfermedad. Así, p r ejempl , en un mundsin usucapión t das las adquisici nes ( casi t das) deberían pr ducirse por modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad es-taría c ndici nad bligat riamente a tres requisit s fundamentales; pri-mero, que el transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un actoválid de transmisión; tercer , que se re era a un bjet determinad .

P r tant , en t das las situaci nes c n ictivas de falta de titularidad,doble cadena de transmisiones, posesión contradictoria al dominio, viciosdel neg ci jurídic , indeterminación del bjet , c nfusión de linder s,superposición de áreas o cabida, doble inmatriculación registral, entre

tras, n se tendría una s lución de nitiva y ent nces la inde nición del s derech s quedaría latente.

Tal escenari tendría gravísim s efect s s ciales y ec nómic s, puesmuch s ciudadan s quedarían imp sibilitad s de acceder al d minia pesar de contar con una posesión largamente consolidada; y ante ellon habría fórmula alguna que permita titularl s. La pr piedad quedaríaabs rbida en p cas man s y n habría distribución de la riqueza; únicmecanism para que la s ciedad rganizada sea viable, pues si la inmen-sa may ría n tiene nada, ent nces tamp c tiene m tivación para defen-der ese orden social, y más bien los disturbios y revoluciones se vuelvencosa común con grave peligro para la estabilidad. No es posible soste-ner un Estad en d nde la riqueza se encuentra c ncentrada, pues allífalta legitimación s cial y la injusticia n t ria lleva necesariamente a la



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LA USUCAPIÓN EN LA SENTENCIA DEL SEGUNDO PLENO CASATORIO

des bediencia de la ley. En tal cas , nadie se siente identi cad c n eserden. otr tema, tambi n de gran imp rtancia, es el referid a la subuti-

lización de l s recurs s cuand n existe de nición jurídica s bre est s.Ello trae aparejado que los bienes solo tengan valor de uso; escasa inver-sión, baj preci p r la inseguridad y di cultad en su circulación. P r ldemás, la falta de usucapión genera pr pietari s ausentes meramenterentistas, quienes se sienten inmunes frente a cualquier intr misión detercer , p r l que n tienen incentiv s en usar y disfrutar de la riqueza.

En tal sentid , cualquier defect en la capacidad v luntad del sujet , en el bjet materia de transferencia en el act causal de trans-misión, bien p dría determinar la imp sibilidad de adquirir la titulari-dad, y sin que exista fórmula alternativa para c nvalidar ese hech . Eladquirente, p r ell , se enc ntraría sujet a l s riesg s ins lubles de unatransferencia p r parte de quien n es el titular del derech , a sufrir lainvalidez de su pr pi act jurídic de adquisición de cualquiera de l sactos anteriores en la cadena de transmisiones, o de no conocer una venta

culta que se realizó antes, de que exista indeterminación del bjet ,etc. Desde una perspectiva individualista y eg ísta, lasolución de “jus-ticia” se encuentra del lado de las adquisiciones derivativas y de su prin-cipio rector: “nadie transmite más de lo que tiene”. Si el enajenante noes propietario entonces el recipendiario nada adquiere, y no tiene maneralegal de salvar ese problema.

Por el contrario, la usucapión es unasolución de “seguridad jurídi-ca”, por la cual se cierra o cancela el debate sobre la propiedad. Es decir,llegado un punto en el tiempo, ya no importa el origen de la propiedad nila validez y legalidad de l s act s sucesiv s de transmisión, ni la capaci-dad de l s t rgantes la f rmalidad de l s títul s. T d ell se reempla-za c n un mecanism d gmátic y abs luta de prueba de la pr piedad.La Sentencia del Pleno Casatorio apunta claramente en este sentido, pues –siguiendo a Albaladejo– dice: “En suma, la usucapión viene a ser el ins-tituto por la cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde asu relación c n la c sa (pr piedad, usufruct ), p r la c ntinuación de la p sesión durante t d el tiemp jad p r ley. Sirve además, a la seguri-dad jurídica del derech y sin ella nadie estaría cubiert de pretensi nessin fundament extinguidas de antigu , l que exige que se p nga unlímite a las pretensi nes jurídicas envejecidas” (c nsiderand 43).



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Sin embarg , piens que la prescripción adquisitiva tiene una razónde ser, tal vez de igual may r imp rtancia que la seguridad jurídica,y hunde sus raíces en la raci nalidad ec nómica.¿Por qué el Estado –suma y síntesis de las voluntades individuales– reconoce distintas ti-tularidades privadas sobre los bienes? ¿Cuál es su fundamento? Larazón es simple: la atribución de la riqueza solo se justi ca si se uti-liza y disfruta; para nada sirve conceder titularidades con nulo conteni-do económico y que más bien representan una carga para la sociedad. Lausucapión c nstituye un mecanism que en f rma indirecta bliga a quel s bienes sean puest s en m vimient , pr duzcan y circulen para bene-cio general.

La usucapión, p r tant , tiene un fundament “p sitiv ”, pues se basaen una acción que el rdenamient juzga c m vali sa bjetivamente; yun fundament “negativ ”, pues se basa en una inacción que se c nsiderainconveniente. Por el primero se premia la acción del poseedor que incor- p ra un bien al circuit ec nómic , p see, expl ta, pr duce, crea riquezay genera un bene ci general, al margen de la titularidad f rmal. P r elsegundo se castiga una conducta abstencionista y negligente de un pro- pietari que n actúa el c ntenid ec nómic del Derech .

Desde una perspectiva l só ca, se dice que el val r inferi r de laapariencia prima sobre el valor superior de la verdad como una medidadesesperada para evitar l s c n ict s etern s las dudas insuperadas.Es mism curre c n la c sa juzgada, en d nde se admite que una s lu-ción injusta pueda c nvertirse en de nitiva para evitar un debate intermi-nable; en la prescripción extintiva de l s derech s, p r el que se puede bene ciar a un sujet que incumplió la ley, per de esa manera se impideque las pretensi nes jurídicas puedan hacerse valer inde nidamente en eltiemp . Se dice ent nces que la seguridad jurídica, c m hermana men r,se imp ne en algun s cas s p r raz nes de p lítica legislativa, en cuantse c nsidera preferible, en casi nes, que prime la simple apariencia p rs bre la realidad jurídica.

Sin embargo, otra corriente intenta revalorar la posición de la seguri-dad jurídica, negand que exista una tensión entre esta y la justicia, puesla primera ya implica el aseguramiento de intereses valiosos, como la cer-teza y la estabilidad, y es tambi n es justicia. La decisión que privilegiala seguridad jurídica es justa p r sí misma, p r l que n hay un c n ict



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real entre amb s val res. Así, utilizand el ejempl de la c sa juzgada, sedice que este es un institut de justicia p r cuant pr tege la paz s cial,aun cuand la decisión c ncreta del juez pueda ser c nsiderada injustadesde otra perspectiva. En tal caso, se presenta una tensión o pugna de la justicia c nsig misma, ya que la c sa juzgada es a veces una injusticiaque sirve para la realización de la pr pia justicia(1). Esta postura pretendec nciliar l s c ncept s de justicia y seguridad jurídica, aduciend que laseguridad nunca es injusta, siempre que en ella se salvaguarden valoresfundamentales del rdenamient .

Para n s tr s la cuestión es más simple: el Derech puede ptar p rdistintas reglas t cnicas para s luci nar l s c n ict s de intereses; en al-gunas de ellas se val ra fundamentalmente la justicia material de dar acada un l suy , l que implica tambi n n ser desp jad arbitrariamen-te; y en tras s luci nes se val ra una justicia más f rmal, de apariencia,limitada a l que es p sible y raz nable dentr de ciert s límites, y quellamam s seguridad jurídica. P r tant , si bien es c rrect a rmar queexisten varias s luci nes raz nables a un mism pr blema, tambi n debereconocerse que dentro de esas soluciones unas se inclinan por la justiciay tras p r una justicia f rmal (seguridad), per que en algun s cas s p rinteresarse únicamente en la estabilidad y certeza de las situaci nes, en-tonces la salida puede llegar a ser injusta. Por ejemplo: si hoy se dictaseuna ley que estableciera la prescripción adquisitiva de un a a fav r del p seed r, esa n rma, sin dudas, buscaría privilegiar la seguridad jurídicaa efect s de precluir en un plaz sumarísim t d s l s debates s bre laadquisición de la pr piedad, c n el efect bene ci s de dar certeza respect a las titularidades reales; sin embarg , esa n rma estaría afectada p r una radical injusticia, ya que l s pr pietari s se enc ntrarían sujet sa una carga de conservación de su derecho de tal modo intolerable, por loque p dría decirse que el derech de pr piedad queda vací de c ntenidal ser facilitada en grad sum la p sibilidad de que esa titularidad se ex-tinga p r un hech inc ntr lable a l. S bre este punt el lós f alemánGustav Radbruch explica magní camente que una s lución fav reced rade la seguridad jurídica puede t davía ser justa, aunque c n una “justiciamen r”, l cual implica justamente el rec n cimient de diferentes d sisdentr de este val r: “Siend , p r tant , la seguridad jurídica una f rma

(1) PéREZ LUño, Ant ni Enrique. La seguridad jurídica. Ed. Ariel. Barcel na 1994, p. 117.



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de la justicia, tenem s que la pugna de la justicia c n la seguridad jurídi-ca representa un c n ict de la justicia c nsig misma. P r es este c n-

ict n puede ser resuelt de una manera unív ca.Trátese de una cues-tión de grado: allí d nde la injusticia del Derech p sitiv alcance tales pr p rci nes que la seguridad jurídica garantizada p r el Derech p siti-vo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia,n cabe duda de que el Derech p sitiv injust deberá ceder el pas a la justicia. Sin embarg , p r regla general, la seguridad jurídica que el De-rech p sitiv c n ere justi cará tambi n, precisamente en cuantformamenor de la justicia, la validez del Derech p sitiven cierta medidainjusto”(2). P r tant , n es c rrect decir que la seguridad jurídica siempre se identi ca c n la justicia, c m dice P rez Lu , sin más bien quela seguridad es una justicia de menor entidad, que se encuentra en otro plano valorativo, y que incluso puede devenir en injusticia cuando solose privilegia el orden(3). Este mism debate atraviesa t d el Derech y seencuentra presente en una serie de instituci nes jurídicas.

La prescripción adquisitiva n puede ser una excepción a esta c m- pleja problemática, y si bien en esta materia se habla reiteradamente dela seguridad jurídica, l ciert es que nuestr institutdebe contar conuna su ciente base de justicia que la haga viable, a efect s de quelas s luci nes n se reduzcan a buscar la certeza p r encima de t d , y

(2) RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. FCE, M xic , 2005, p. 44.(3) Es ciert que n hay una s lución única de justicia para cada c n ict human , dada la relatividad de

criteri s para decidir la mej r respuesta en cada cas ; sin embarg de esa premisa se ha extraíd la falsac nclusión referida a que, al haber varias respuestas a un mism pr blema, ent nces t das ellas s n jus-tas y admisibles; p r tant , la que pta p r la seguridad jurídica tambi n es justa (en este err r incurreP rez Lu ). En tal sentid , si bienes admisible que puedan existir varias soluciones más o menosrazonables, sin embargo, hay unas inspiradas netamente en el valor de justicia material, y otras que seinspiran más bien en la justicia f rmal de c ntinente (seguridad jurídica); se trata, pues, de una men r

may r d sis de un u tr c ncept , l cual se encuentra en c nc rdancia c n la naturaleza de ciencia pr blemática que tiene el Derech . Recu rdese que la Justicia se representa c n una balanza en d nde laventaja de un afecta al tr , y en ese tránsit es necesari pesar y c ntrapesar las d sis a efect s de l-grar un delicado equilibrio. La solución netamente justa es la que incorpora los valores trascendentales dela s ciedad que subyacen en el sistema jurídic ; p r su parte, la s lución netamente segura es aquella que privilegia el f rmalism , la certeza, la rapidez, la preclusión de l s debates, etc., al margen de la s luciónde f nd . La justicia es el val r, l sustantiv , el c ntenid ; la seguridad jurídica es la f rma el c nti-nente. Un exces de seguridad desligad del c ntenid implica una n rma injusta, l que demuestra quen siempre la seguridad es justa. Según Ant ni Hernández Gil (Obras completas. T m I:Conceptos Jurídicos Fundamentales, Espasa-Calpe. Madrid 1987, p. 450), el Derech es siempre apr ximación a la justicia, c n t das las c mplejidades que ell implica; n curre l mism c n la seguridad ya que p r símisma n es apta para expresar la esencia última de l jurídic ; la seguridad representa el rden, per sieste se encuentra abstraíd de c ntenid ent nces n equivale a derech .



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terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recu rdese queen las c ntr versias pr pietarias siempre hay un a quien el Derech pre ere, per tambi n hay tr que es necesariamente perjudicad . P r tant , decídasel que se decida habrá alguien que se verá privad en su inter s, y a quien el

rdenamient l dejará c n las man s vacías. El c n ict se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuen-tra un p seed r que pretende c n rmar su adquisición p r efect de un largaprovechamiento de la cosa. Pues bien, para hallar una solución armoniosa esnecesari pensar en las raz nes de amb s c ntradict res, y n dejarse sedu-cir poruna s lución facilista en aras de la simple seguridad jurídica. Si bien existe un “inter s del pr pietari ” p r mantener el derech , tambi nexiste un legítim “inter s del p seed r” p r extinguir las situaci nes del pasad , c n ictivas, inciertas y abstenci nistas. En tal sentid , debem squedar prevenidos de buscar soluciones mágicas y conceptualistas puras,ya que se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuen-tran detrás de t d c n ict .

Un sistema jurídic n puede ap yarse en simples reglas t cnicas de certe-za, despr vistas de m ralidad y justicia para la s ciedad a la cual van dirigidas; por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto al s val res c mpartid s p r esa misma c munidad. La seguridad jurídica, efec-tivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse quese pr teja s l el inter s exclusiv de una de las partes del c n ict y lvidem st das las raz nes del tr lad , y para ell rechazam s la ilusión óptica de que“t da seguridad ya es justicia”. P r tal razón,es necesario que el legisladormantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a n debuscar la mejor solución según las circunstancias.

En c nsecuencia, la seguridad será preferida en l s cas s en quesea muy difícil llegar a c n cer la verdad material, en cuya hipótesisesa di cultad allana el camin para preferir la ver similitud frente a lainaccesible realidad. P r tal razón, muchas instituci nes jurídicas buscanarm nizar amb s val res, sin s luci nes radicales que nieguen la verdad,y sin admitir s luci nes imp sibles para acceder a esa verdad. El Dere-ch es una ciencia del espíritu y, p r l tant , admite es s relativism s. N se lvide que las c rrientes l só cas m dernas pr pugnan acercarsea las ciencias como son, y no como debieran ser, de acuerdo con moldesmatemátic s físic s.



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2. Naturaleza de la prescripción adquisitiva

En tal c ntext surge la usucapión c m hech jurídic cali cadde preclusivo, est es, que p ne n a l s debates interminables s bre lalegalidad de las adquisiciones, puesdentro de un razonable marco detiempo transcurrido el Derech legítimamente deduce que del pasadrem t n s brevive ningún inter s jurídic que s licite su garantía (eldel antigu due ); y más bien se mani esta c m preferente el inter sencarnad p r la situación de hech presente (el del p seed r). Para supe-rar este c n ict , el rdenamient crea un mecanism de prueba abs lutade la propiedad por la que todos los debates potenciales o reales sobre latitularidad de los bienes quedan concluidos(4).

De manera más c l quial, se pr nuncia de la misma manera Albala-dej : “El fundament de la usucapión se halla en la idea (acertada n , per ac gida p r nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del trá c ,es, aconsejable en principio, que al cabo de determinado tiempo se con-vierta en titular de ciert s derech s quien, aunque n le pertenezcan, l s

stenta c m suy s, sin c ntradicción del interesad . T d l demás, quese diga s bre el fundament de la usucapión, s n músicas”(5). Es decir, larazón de culminar l s debates s bre la titularidad de l s derech s haceque la usucapión se c nsidere un hech jurídic preclusiv .

P r su parte, el padre de la antr p l gía m derna, el eminente juristaingl s, pr fes r de oxf rd, Henry Sumner Maine ( El Derecho antiguo,t m II, p. 65) ha dich que la usucapión es una regla de r legada parasiempre p r la jurisprudencia r mana, y p r medi de la cual la falta deregularidad del títul de pr piedad queda siempre salvada, p r l que la propiedad y la posesión pueden volver a reunirse en una sola mano; luego

(4) “En presencia de una situación de hech que expresa un inter s real y actual, y a falta de hech s que,

dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demuestren la real vigencia de una situación jurídica inc mpatible, el Derech legítimamente deduce que del pasad rem t n s brevive algún inte-r s jurídic el cual exija y amerite su garantía, en preferencia del inter s manifestad p r la situación dehech presente. Para superar el eventual c n ict entre la situación jurídica nueva y el estad jurídic preexistente y, al mism tiemp ,para tener en cuenta la hipótesis opuesta de total coincidencia entreellos, el Derech se vale de efect s jurídic s que cubren la alternativa de la inn vación y de la c nserva-ción y que p r su e cacia se diferencian sea de l s hech s exclusivamente c nstitutiv s, sea de aquell sexclusivamente declarativ s”: FALZEA, ngel . V z: Ef cacia Giuridica . En: Voci di Teoria Generaledel Diritto, Giuffrè Edit re, Milán, 1985, p. 410.

(5) ALBALADEJo GARC A, Manuel. La Usucapión. C legi de Registrad res de la Pr piedad, Mercan-tiles y Bienes Muebles de Espa a, Madrid, 2004, p. 14.



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agrega que por algo este instituto ha subsistido y se mantiene incólumeen el Derech c mparad .

Desde tra perspectiva, y en la cual se ac ge una tesis relativista delacceso a la verdad, la usucapión es algo más que un medio de pruebade la pr piedad instrument de seguridad en el trá c ; es la realidadmisma o la única realidad de la propiedad(6). Es decir, la realidad n exis-te, s l la apariencia ver símil, y en ese punt se encuentra la prescrip-ción adquisitiva. Esta interesente pinión, aunque p l mica, es citada p rla Sentencia Casat ria: “Se c nsidera que el real fundament de la usuca- pión es el signi cad c nstituyente de la apariencia c m única realidaddel derech y de la pr piedad” (c nsiderand Nº 41).

La ventaja de todo ello es doble: se eliminan situaciones dudosas olitigiosas, que siempre son inconvenientes, y al mismo tiempo se incen-tivan l s act s de inversión y expl tación ec nómica una vez cesada laincertidumbre. P r ese m tiv l s fundament s que explican la usucapiónn rmalmente s n d s, y tienen directa relación c n la naturaleza de esteinstitut jurídic , cual es una situación activa que encarna el apr vecha-mient efectiv de la riqueza, la del p seed r, y tra situación absten-cionista, emanada del propietario, de quien no hace nada por recuperarla posesión del bien y sin plantear, siquiera, la reclamación judicial porla c sa. Así, se dice que la usucapión se justi ca c m premi a quienusa y disfruta de l s bienes, expl tánd l s y apr vechánd l s pues esa esla razón última que subyace tras el rec n cimient de l s derech s rea-les (m tiv bjetiv ). P r tr lad , se dice que la usucapión es un cas-tig al pr pietari inactiv y cuya c nducta pr duce da a la ec n míaen general, pues deja que la riqueza se mantenga impr ductiva (m tivsubjetiv ).

3. Elementos que definen la prescripción adquisitiva: pose-

sión, tiempo e inacciónLa exigencia de s luci nes raz nables, alejada de d gmatism s, bli-ga a rec n cer la usucapión c m el últim mecanism de certeza de lasrelaciones patrimoniales sobre las cosas. Siempre se requiere un instituto

(6) LVAREZ CAPERoCHIPI, J s Ant ni .Curso de Derechos Reales. T m I, Edit rial Civitas, Madrid,1986, p. 147.



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de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El n de las discusi nes es ya, de p r sí, un bien que el rdenamien-t jurídic alienta y necesita para l grar sus bjetiv s de paz, estabilidad,mantenimient del rden, incentiv del trabaj y esfuerz , entre tr s nmenos valiosos. Ahora bien, para que se constituya la prescripción adqui-sitiva se requiere de la posesión comoelemento base, y de un largo pe-riodo de tiempo comoelemento de seguridad. P r últim , tambi n debe presentarse la inacción del pr pietari , quien n reclama jurídicamente ladev lución del bien p seíd p r un tercer , y que c nstituye unelementode justicia, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva deldue justi ca la p rdida del d mini aun en c ntra de su v luntad. Es lacausa d gmática p r la cual se entiende y c mprende la exp liación quesufre el titular; y siend ell así, existe una cuestión de justicia materialimplicado en ese hecho.

¿Y p r qu se esc ge la p sesión c m base para la usucapión element característic ? La razón es muy simple: la p sesión es la rea-lidad misma y efectiva del derech ; p r es la mej r d ctrina se ala quela propiedad se justi ca gracias a la posesión, ya que el títul f rmales s l un medi para l grar la nalidad intrínseca de cualquier derechreal, cual es el apr vechamient y disfrute máxim de l s bienes, l cualsigni ca p seerl s. P r tant , si desde una perspectiva axi lógica el n seencuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la pose-sión se encuentra en situación de primacía s bre la pr piedad, ya que estaexiste y se rec n ce para hacer efectiva a la segunda(7). El artícul 923del CC de ne la pr piedad c m el p der jurídic que c n ere las facul-tades de us y disfrute, entre tras. P r tant , la pr piedad permite p seeren f rma legítima; p r l que la primera es el medi para l grar la se-gunda, que viene a ser su nalidad. De esta manera, además, se eliminanlos propietarios meramente abstencionistas, que no dan contenido socialo económico a los bienes y los dejan improductivos.La riqueza mate-rial tiene como nalidad su aprovechamiento para crear más riquezaen bene cio general; pero si alguien abdica de ejercer el contenidomismo de la propiedad, y peor aún, un tercero posee ese bien, enton-ces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor.

(7) SACCo, R d lf y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffrè, Milán, 2000, p. 9.



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Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición p r p sesión n puede ser erradicada del Derech , ya que en ella estála nt l gía misma, la razón de ser de la pr piedad, p r encima delf rmalism(8).

P r tr lad , la usucapión requiere de un tiemp bastante extendid , pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nueva-mente las c sas a trav s del ejercici de las acci nes de recuperación dela p sesión (reivindicación). Si lueg de t d ese tiemp se mantiene latensión entre el titular f rmal despr vist de iniciativa ec nómica frenteal p seed r que invierte y pr duce, ent nces la s lución a fav r de esteúltim se imp ne p r sí misma(9). La usucapión reconoce en el tiempo asu más poderoso aliado. En palabras del pandectista alemán Windscheid:“el tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse; loque ha existid larg tiemp n s aparece, s l p r es , c m alg rme einc nm vible y es un mal defraudar las expectativas que crea”(10).

El tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del ti-tular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sanción del

rdenamient , cual es la extinción de d mini cuand ell vaya unid ala p sesión de un tercer . De esta manera, n estam s ante una s luciónde pura seguridad, sin que existan c nsideraci nes de justicia materialimplicadas en el hecho. Por el contrario, la inactividad es una sanciónen contra del titular que se debe a este y su desidia; por tanto, el orde-namient se siente tranquil cuand exp lia a un sujet p r sus pr pi sactos que se hallan en contradicción con los principios que inspiran laregulación jurídica de l s bienes y la riqueza en general.

(8) Algun s s stienen que la usucapión debe ser rem vida t talmente a fav r del Registr , pues “n se puede admitir el despojo”. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda está llena de guerrasde c nquista, invasi nes, usurpaci nes, fraudes, abus s, desp j s, aband n s, lvid s, etc. Es muy difí-cil pensar que un s l pedaz de tierra n haya pasad p r alguna de estas pat l gías. Para es surge lausucapión c m hech jurídic cali cad depreclusivo, est es, que p ne n a l s debates interminablessobre la legalidad de las adquisiciones.

(9) Sin embarg , en pinión nuestra, l que sí puede ser criticable en nuestr rdenamient es el plaz legalextra rdinari de diez a s para que pere la usucapión, el cual esreducido según un análisis compara-tiv c n l s sistemas jurídic s naci nales más representativ s, y l que permite s spechar, bviamente,que en ese tiemp se puedan mantener las c ntradicci nes entre el inter s de quien pretende c nservarel derech y el inter s del que busca la preclusión del debate. S bre este punt , el del plaz , sí merece pensarse en seri una ref rma legal.

(10) D EZ-PICAZo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial . T m III, Ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 699.



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Desde nuestra perspectiva, n es p sible imp ner s luci nes de “jus-ticia” a rajatabla, esto es, proclamar la verdad dogmática de las adquisi-ci nes derivativas (y del registr , p r ejempl ) y lvidarse de las situa-ci nes c ntradict rias, l s estad s de hech , el cierre de nitiv de l sdebates, la seguridad jurídica, etc.

Nótese que l s element s de nit ri s de la prescripción adquisitivase encuentran vinculad s c n l s pr pi s fundament s que la justi can.En efect , se dice que la usucapión premia la c nducta ec nómicamen-te vali sa del p seed r pues un bien entra del circuit de us , disfrutey producción; lo cual está vinculado con los requisitos de posesión porun tiemp determinad . P r tr lad , la usucapión se justi ca, tambi n,como sanción al propietario descuidado, lo que se encuentra relacionadoc n el requisit de inactividad del pr pietari en la reclamación jurídicade la cosa.

La usucapión tiene plena vida en elCommon Law, aunque con elnombre deadverse possession(11), que bien puede traducirse como “pose-sión contradictoria”, lo cual implica que se trata de una posesión en con-tradicción al títul del pr pietari . Es seguramente pr v cará angustia yasombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la pres-cripción adquisitiva, aun cuand sean fervientes admirad res de la tradi-ción jurídica angl saj na.

4. ¿Es constitucional la prescripción adquisitiva?Ha surgid hace p c una p sición singular s bre l s fundament s de

la usucapión, y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad deesta gura cuand sirve a efect s de que el p seed r se c nvierta endo-minus por virtud de la posesión durante el tiempo legalmente establecido.En t d cas , la prescripción adquisitiva s l p dría admitirse si el usu-capiente es el verdader pr pietari c n pr blemas de titulación de falta

(11) En el Derech ingl s se admite la usucapión c ntra el registr lueg de d ce a s según la LandRegistration Act de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocidac mplejidad del r gimen de pr piedad en ese país, el que tiene un rigen históric feudal. S bre el parti-cular, puede verse: RIDALL, J.G. Land Law. 7ª edición, Lexis Nex s Uk, L ndres, 2003, p. 587 y ss.

P r su parte, en el Derech de Irlanda, fuertemente inspirad p r el sistema ingl s, el plaz de laadver- se possession es tambi n de d ce a s a fav r del p seed r en c ncept de due ( squatter ), según elStatute f Limitati ns de 1957: CoUGHLAN, Paul. Property Law. 2ª edición, Gill & McMillan Ltd.,Dublín, 1998, p. 212 y ss.



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de pruebas acreditativas de su derech , per nunca p dría utilizarla el p-seedor en contra del titular. El citado autor se pronuncia de la siguientemanera en distintas partes de su p l mic , per interesante, trabaj(12):

- “Em ci nadas a rmaci nes s bre la usucapión pr vienen, adecir de las citas a pie de página, de igualmente emocionados es- pañoles ochentenos. Ellos comentaron su sistema legal cuando elMur de Berlín aún c rtaba l s vient s del Este. ¿Tiene la usuca- pión el mism fundament ah ra que en l s a s setenta u chen-ta? ¿L s nes de una gura que sustrae la pr piedad de su due ,s n l s mism s ah ra que en tiemp s de la C nstitución de 1979

cuand regía el Estatut Rev luci nari del General Velazc ?opin que n . Las guras del Derech Patrim nial están en c ns-tante m vimient . De ellas men s que de ninguna se puede exigiruniversalidad y permanencia”.

- “El fundament nes de una gura tan grave c m la usuca- pión n puede prescindir del r gimen c nstituci nal en el cual seubica. La usucapión, cuand realmente se pr duce es una excep-ción a la protección de la propiedad. Este derecho tiene el alcanceque señala la Constitución vigente del Perú, no el que dicen losrespetad s pr fes res espa les s bre su pr pi sistema y C ns-

titución de los ochenta”.- “En la Constitución actual el tratamiento de la propiedad es ra-

dicalmente diferente al pasad . El artícul 70 de la Carta Magnadescribe una protección especial y contundente. La propiedad esinvi lable. A nadie puede privarse de ella sin exclusivamente p r expr piación pagada y previa cali cación del C ngres . Esla garantía del r gimen ec nómic que se sustenta en el incentivde la actividad privada”.

- “La Constitución ni siquiera la menciona y ciertamente no es uncas de expr piación. En esta circunstancia, la usucapión es una

gura en permanente s specha. Su deseable legitimidad s l sesustenta en l excepci nal del efect traslativ . N es admisible

(12) MEJoRADA CHAUCA, Martín. “Fundament de la usucapión, a pr pósit del Plen Casat ri Nº 2229-2008-Lambayeque”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009, pp.53-54.



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que el sistema legal utilice la usucapión c m la fórmula legal deadquirir el d mini , p r más p sesión que exhiba el usucapiente.Lo contrario, es relajar la protección de la propiedad”.

- “Si el sistema legal quisiera un r gimen de circulación basaden el hech de la expl tación de l s bienes y en la sanción del s due s desatent s, l p dría hacer per necesitaría un marcc nstituci nal diferente”.

- “En la práctica el fundament equiv cad de la prescripción c n-duce a una actitud permisiva hacia la gura, cuand esta es in-vocada por poseedores que ocupan bienes originalmente ajenos.Además, se puede c nvertir peligr samente en una vía rdinaria para adquirir propiedad, lo cual es a todas luces inconstitucional.P r el c ntrari , entender la usucapión en l s t rmin s que plan-teo obliga a ser muy riguroso en la prueba de la posesión, siendorestrictiv c n usurpad res y sinvergüenzas (sic) que pretendenhacerse de lo ajeno”.

No puedo compartir ninguna de las consideraciones antes ex-puestas. En principi , la pr piedad dejó de ser, hace much , el símb ldel individualism a ultranza, p r l cual s l cabe tutelar el inter s del pr pietari . T d s l s tr s intereses, inclus l s de alcance general s-cial, simplemente no importaban. La propiedad sigue siendo un derechoindividual, que garantiza una rentabilidad mínima al titular de acuerda la naturaleza del bien, per ah ra, y desde hace bastante tiemp , c n pr yección s cial, est es, que atiende a l s nes generales y s ciales dela c lectividad. La pr piedad n es una isla fuera del c ntext s cial, nisirve para l s bjetiv s individualistas y eg ístas de un pr pietari ence-rrad en su mund de acumulación de riquezas. La pinión trascrita n stransporta al tiempo del liberalismo salvaje, en donde solo cabe la situa-ción del propietario y su voluntad omnipotente.

El mund cread a partir de la cción de que la libertad abs luta llevaal bienestar, y de que l s mercad s se regulan p r sí s l s, sin ningunaintervención estatal, n pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestr s pr pi s j s en virtud de la crisis nanciera internaci nal del a 2008 yde la cual t davía seguim s sintiend sus efect s. La realidad n s mues-tra que los mercados simplemente no pueden autorregularse, pues el des-medid afán de lucr de sus act res destruye t d , inclus la lealtad y la



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honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulación estatalcuya función es garantizar el bien c mún, n se puede c nstruir ningúnsistema instituci nal sólid y c n able.

P r tal razón, l s ne liberales deben aceptar a rega adientes una ver -dad que siempre fue bvia. El mund de las relaci nes privadas n puedequedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediable-mente en el abus del más fuerte y en la c ncentración de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevoorden mundial como garante de los intereses colectivos.

La pr piedad es un derech individual que asegura un mínim de uti-lidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata deuna facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del inter ss cial. El pr pietari n vive s l , ni su riqueza se rigina p r esfuerzexclusivamente suy . Esa circunstancia sí justi caría la mním da v lun-tad del titular para hacer y deshacer. Pero ello no es cierto, por lo que elabs lutism del d min n puede mantenerse. El pr pietari disfruta de bienes ec nómic s p r bra de much s fact res ajen s a l, tales c m la protección del Estado, la actuación reguladora y controladora de la Ad-ministración; las bras y c nstrucci nes realizadas p r la c munidad; elesfuerz c njunt de la s ciedad pasada y presente, etc. Es c rrect s s-tener, ent nces, que la pr piedad está afecta a una hip teca s cial pues lariqueza debe apr vechar de una u tra manera a t d s l s individu s, yn a un s p c s. De esta f rma quedan descartadas las pci nes ide ló-gicas que buscan defender una pr piedad exclusivamente individualista ysin la raíz s cial s bre la que necesariamente se asienta y justi ca.

Baj las distintas den minaci nes de “función s cial”, “inter s s-cial” (artícul 923 del CC) y “bien c mún” (artícul 70 de la C nstitu-ción) se ha intentad resumir l s nes c lectiv s, s ciales, c munitari so públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata,en buena cuenta, de una reacción frente a la c ncepción liberal de la pr- piedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absolutode usar y abusar de l s bienes, sin límites(13). Una c ncepción abs lutista

(13) LVAREZ CAPERoCHIPI, J s Ant ni .Curso de Derechos Reales. T m I, Edit rial Civitas, Madrid,1986, p. 40.



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de la pr piedad se alaría que su titular puede hacer l que le plazca c nel bien, sin límites, inclus n usarl ni apr vecharl dentr del circuiteconómico. Es decir, una conducta improductiva y abstencionista igualmerecería pr tección legal y n p dría ser sanci nada. Esa pinión, sindudas, es errada y no se condice con nuestra cláusula constitucional de protección a la propiedad, pero no bajo cualquier circunstancia, sino suje-ta siempre al bien c mún y a l s límites que imp ne la ley.

En efect , la riqueza material se reparte entre l s ciudadan s parasatisfacer necesidades que van desde el rden m ral hasta el ec nómi-c . Per esa atribución de bienes s l se justi ca en tant y en cuant sehaga un efectiv us y disfrute s bre est s. La pr piedad impr ductiva ntiene razón alguna para merecer pr tección ni defensa, pues n s l care-ce de inter s para eldominus, sino además constituye un atentado contrael inter s general de apr vechar l s bienes, crear riqueza y aumentar el bene ci de t d s. ¿Qui n gana c n un titular ausente? El pr pietari ,no. La sociedad, tampoco. El Estado, menos pues hay menos impuestos p r recaudar y redistribuir. P r tant , ¿cuál es la razón p lítica, jurídica

m ral para mantener una situación de ese tip ? La respuesta es que nexiste ninguna razón, p r l cualresulta una mani esta inmoralidadque un titular conserve la propiedad a pesar de su continuada renun-cia al goce del bien. Así, mientras un s much s se mueren de hambre (yaunque parezca increíble, en plen sigl XXI mill nes de seres human ssimplemente mueren por esa causa terrible e inicua; sin contar aquellosque l hacen p r enfermedades perfectamente curables p r accidentes pr duct del lucr desmedid ), tr s p c s quieren “mantener el d mi-ni ” a pesar de que n les interesa su us , y pr bablemente est n másdedicad s a seguir c n la acumulación de riquezas.

El artícul 70 de la C nstitución de 1993 dice claramente que la pr- piedad “se ejerce en arm nía c n el bien c mún y dentr de l s límitesde ley”. Nótese, por tanto, que la propiedad está sujeta al deber de “ejer-cerse”, est es, de usar, disfrutar, apr vechar y expl tarse. En c nsecuen-cia, el dominus no tiene libertad absoluta para ejercer o no su derecho, pues claramente la n rma fundamental l c ndici na a que se respete el bien c mún. La pr piedad se rec n ce para usarse (v ase la de nicióndel artícul 923 del CC), y quien n l hace ent nces incumple el presupuest que justi ca la admisión de este derech . La pr piedad sirve parasatisfacer el inter s deldominus, pero la inactividad o ausentismo de este



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n puede ser pr tegid , pues en la práctica extrae un bien del circuitec nómic , p r desidia negligencia, c n grave da a la ec n mía y alinter s general. En tal circunstancia el pr pietari n ejerce la pr piedaden arm nía c n el bien c mún, sin en da de la pr pia s ciedad que ensu momento le reconoció el derecho. Por ello, queda habilitada la san-ción que la ley c ntempla expresamente p r la infracción del deber c ns-tituci nal, y que n es tra que la extinción del d mini . En resumen, lariqueza material es para usarse y pr ducir el disfrute individual c n elc nsiguiente bene ci c lectiv ; mas n para acumularse c lecci narseen contravención del bien común.

Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerlesu pr yección s cial. C m dice Hernández Gil, la “función s cial” dela propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición(14). En talsentid , la te ría busca subrayar el aspect s cial del h mbre p r encimadel eg ísm abusiv e inhuman , per desde un punt de vista estricta-mente jurídic el c ncept de “función s cial” n presenta matices clar s p r su excesiva generalidad, y muestra más un aspect pr gramátic yemotivo(15). Esa em tividad que sin dudas sustenta el c ncept de “fun-ción s cial” n es ajena al Derech , y en es tambi n discrepam s de la

pinión c mentada. En efect , el discurs jurídic esc nde una ide l gía.Es el cas evidente del Análisis Ec nómic del Derech en d nde se pri-vilegia en f rma clara y explícita l s val res del liberalism y de la e-ciencia económica(16). Se trata, p r tant , de una d ctrina c nfesadamentesin m ral y sin val res superi res al del simple cálcul c st -bene ci .En palabras de Ihering, c n respect de su histórica p l mica s bre la pa-trimonialidad de la obligación, solo son relevantes “los intereses del bol-sill ”. El Derech es much más que “un c njunt de n rmas”, en d ndel s nes n interesan y la m ral hay que mandarla a la religión. Es decir,se trata de un positivismo ahistórico, cuando en realidad se impone hablarde l s val res fundamentales de la s ciedad. En este punt ,el discursodel derecho no puede prescindir de la moral y de otras cuestiones; y

(14) HERN NDEZ GIL, Ant ni .Obras completas. T m IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.(15) LVAREZ CAPERoCHIPI, J s Ant ni . ob. cit., p. 40.(16) Para ell s, si en una s ciedad se ha pr ducid una ganancia neta de 200 ent nces hay más e ciencia y el

resultad es bene ci s . N interesa que l s p bres hayan perdid (-100) y un s l ric l haya ganadt d (300), pues la diferencia siempre es fav rable para la creación de riqueza y es es l únic quecuenta en la sociedad.



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hasta quienes l critican l terminan utilizand . P r es , l s crític s de lausucapión terminan usand c nsideraci nes m rales en defensa del capi-talism y la ec n mía de mercad(17).

La usucapión prescripción adquisitiva tiene perfect asient c ns-tituci nal, en cuant institut que arm niza el inter s individual c n el bien c mún. Una c sa es que la institución jurídica n sea menci nadatextualmente p r su n mbre en la n rma fundamental, y tra muy distintaes que l s nes de dicha institución sí se encuentren c ntemplad s en laC nstitución, y que p r ell exista la necesidad de una ley que la desarr-lle c n pr fusión.

La cláusula del bien c mún aut riza a que el Estad intervenga enla pr piedad privada c n el n de adecuarla a l s intereses c lectiv s ys ciales; per tambi n permite limitar el abs lutism pr pietari respectde las distintas f rmas y m d s de ejercer el d mini . P r ell , es per -fectamente legítim y c nstituci nal que la ley imp nga implícitamenteel deber de usar l s bienes, ya que de esa manera se arm niza el inter s privad c n el bien c mún. En efect , así se satisface la necesidad c lec-tiva de rec n cer la riqueza a quien la apr vecha, y que s bre la base deell da lugar a un bene ci individual lícit y a un bene ci s cial ma-terializad en la puesta en pr ducción de un bien que genera más riquezaa la s ciedad en su c njunt . Además, del artícul 70 de la C nstitucióntenemoslos Tratados Internacionales de Derechos Humanos rati ca-dos por el Perú, los cuales sirven como criterio interpretativo o comple-mentari de las disp sici nes de nuestr text fundamental referid a l sderech s y libertades (cuarta disp sición nal y transit ria de la C nsti-tución de 1993). Siend ell así,debe recordarse que el artículo 21.1de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José deCosta Rica, 1969), establece que la ley puede subordinar el uso y goce

(17) Inclus l s lós f s del Derech partidari s de la separación entre derech y m ral están c nf rmes enrechazar la alternativa de Hans kelsen, negativa de las n rmas m rales universalmente aceptables, p rser demasiad radical y relativista. Cabe siempre la p sibilidad de aceptar un bjetivism tic cuy punt de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades básicas (naturales y derivadas)dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, “las posiciones que postulan una separaciónentre Derech y m ral se ven enfrentadas c n seri s pr blemas, tant a nivel c nceptual c m práctic .Además, sobre el juspositivismo, entendid c m ide l gía de la justicia, pesan t d s l s inc nvenientesvinculad s c n un relativism tic radical”: GARZ N VALDéS, Ernest . “Alg más s bre la relaciónentre Derech y m ral”. En: V SQUEZ, R d lf (c mp.) Derecho y moral . Ed. Gedisa. Barcelona 2003, p. 158.



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de los bienes al interés social(18). La cuarta disp sición transit ria y nalde la Constitución produce una suerte de traslación de contenido de lan rma internaci nal a la n rma c nstituci nal peruana. Es decir, tambi nf rma parte de nuestr Derech C nstituci nal l que se haya dispuesten el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribuna-les(19). Por tanto, debe admitirse que la ley puede imponer el deber de usary disfrutar de l s bienes, en c nc rdancia c n la citada C nvención deDerech s Human s.

En el ámbito europeo puede citarse la jurisprudencia de la Corte deJusticia de la Unión Eur pea, y que es recurrente en asimilar la tutela delderech de pr piedad en aquel referid al derech de libre ejercici de laactividad económica, ya que ambos son instrumento de promoción de laec n mía de mercad y de la plena c ncurrencia entre t d s l s perad-res económicos(20). Pues bien, una lectura equiv cada de este fundament p dría llevar a desterrar la usucapión c m c ntraria a la ec n mía demercad . Nada más fals . La prescripción adquisitiva es un ejempl de primacía, baj determinadas circunstancias, de la libertad de iniciativaeconómica sobre la vacua titularidad sin contenido productivo. La crea-ción de riqueza es preferible en el sistema de ec n mía de mercad , y p rell en f rma implícita se exige que l s pr pietari s ad pten una p siciónactiva en el apr vechamient de l s bienes, baj pena de extinción de d-minio en caso de posesión de tercero.

Una p l mica similar se di c n m tiv de la expr piación c n nes para f rmalizar asentamient s human s, regulada p r la Ley Nº 29320,reglamentada p r el Decret Suprem Nº 004-2009-VIVIENDA. Se diceque la norma comentada crea incentivos perversos pues propende a que

(18) Artícul 21.- Derech a la Pr piedad Privada:1. T da pers na tiene derech al us y g ce de sus bienes.La ley puede subordinar tal uso y goce al

interés social.2. Ninguna pers na puede ser privada de sus bienes, except mediante el pag de indemnización justa,

p r raz nes de utilidad pública de inter s s cial y en l s cas s y según las f rmas establecidas p rla ley.

3. Tant la usura c m cualquier tra f rma de expl tación del h mbre p r el h mbre, deben ser pr hi- bidas por la ley.

(19) CASTILLo C RDoVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial , PalestraEditores, Lima, 2008, p. 308.

(20) MoSCARINI, Anna. Proprietà privata e tradizioni costituzionali comuni. Giuffrè Edit re. Milán 2006, p. 261.



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se lleven a cabo invasiones de terrenos privados para luego solicitar laf rmalización a fav r de l s usurpad res(21). No se puede negar que esteriesg existe, aunque este ya está presente desde el a 1961 c n la Ley Nº 13517, de saneamient físic -legal de Barri s Marginales. Y c m seve, n s l g biern s de izquierda l s llamad s p pulistas han impulsa-d este tip de legislación, sin tambi n algun s liberales. Sin embarg ,más allá del simple raz namient ec nómic rt d x , p ngám n s a pensar en una pers na que p ne en peligr su vida y la de su familia pararealizar una invasión, que arriesga su peque ísim capital en instalar una p bre unidad de vivienda, que vive en p simas c ndici nes pues n cuen-ta c n servici s básic s y sufre abs luta inseguridad ante r b s asalt s.En estas c ndici nes un simple análisis c st -bene ci da c m resulta-d que un sujet raci nal n realizaría jamás tama a aventura. ¿P r qul hace, ent nces? La única respuesta es que existen ampli s sect res s-ciales que viven en p breza extrema y a l s que el Estad n ha atendid . N basta decir en f rma rutinaria, y hasta inm ral, que la pr piedad serespeta p r sí misma y que las tras c ndici nes s ciales n interesan enabsoluto. La Constitución no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sin tambi n la garantía instituci nal de acceder a ella. De estaf rma se imp ne a l s g biern s de turn la bligación de establecer p-líticas que alienten de manera rdenada y n abusiva el acces de am- plios sectores a la propiedad privada(22). Desde aquí n f mentam s enl abs lut el fenómen anómal de las invasi nes, per en situaci nesexcepci nales y bien estudiadas, debe admitirse que la expr piación p rrazón de necesidad pública ( inter s s cial, mej r, según la C nvenciónInteramericana de Derech s Human s) es la mej r salida para situaci nesde hecho consolidadas y prácticamente irreversibles. El mejor incentivoen c ntra de las expr piaci nes arbitrarias n es cerrar l s j s ante larealidad y ampararse en la “intención del c nstituyente” en la defensaideológica de una propiedad individualista y decimonónica, sino en con-vertir al Perú en un país de pr pietari s privad s. Y para ell en ciert s

(21) PASQUEL, Enrique. “La tómb la de la pr piedad: expr piación y f rmalización”. En: La Ley. Periódicomensual de Gaceta Jurídica. Nº 15, febrer , 2009, p. 3.

(22) “Ha sid en efect bservad que la pr m ción de la adquisición de la pr piedad entra en la más generalbligación del Estad de realizar la igualdad sustancial de l s ciudadan s. Ciert es, sin embarg , que

esta bligación se especi ca en relación c n la adquisición de bienes de particular val r s cial (c m lacasa y la tierra) y la intervención puede ser realizada mediante intervenci nes fav reced ras ( nancia-mient s, exenci nes scales, etc.)”: BIANCA, Massim . Diritto Civile 6. La Proprietá. Giuffr Edit re,Milán, 2005, p. 184.



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cas s se hace necesari sacri car al pr pietari p r el m rit de un inte-r s prevaleciente, ya que n se puede c nstruir un Estad dem crátic y just cuand prime la desigualdad, la marginación y la p breza extrema.

II. SEGUNDA PARTE: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DELPLENO CASATORIO

1. Los hechosRafael Agustín Llúnc r Castellan s y Gladys Fil mena Llúnc r M-

l che interp nen demanda de prescripción adquisitiva a efect s de que seles declare pr pietari s del predi ubicad en calle Manuel María zaga769, Chiclay , para l cual s stienen que p seen el inmueble p r sesentaaños.

Rafael Agustín Llúnc r ingresó al predi en calidad de arrendatari ,y estand l en cupación, nació su hija Gladys Fil mena que hasta lafecha se mantiene en el bien. La pregunta que surge en f rma inmediataes: ¿Qu naturaleza tiene la p sesión de esta última?

La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, y luego de la respectiva apelación la Corte Su- peri r c n rmó la res lución, básicamente p r d s fundament s: i) S breel predi n existe p sesión exclusiva ya que estam s en presencia de d s p seed res; ii) L s p seed res n detentan el bien en c ncept de due , pues uno de ellos ha reconocido ser inquilino, y la otra es hija de este.

El recurso de casación interpuesto por Gladys Filomena se declaró procedente por tres causales:

1) C ntravención al debid pr ces pues la sentencia infringe lasreglas del sil gism jurídic y de la inferencia, pues se estableceun requisit que n está previst en el text legal (“s l puedenusucapir l s p seed res exclusiv s, y n quienes s n c p seed-res”), y además se utiliza c m fundament una sentencia que ntiene el carácter de doctrina jurisprudencial.



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2) Interpretación errónea del artícul 950 del Códig Civil al crear -se un requisit que el text de la n rma n imp ne, cual es, la p sesión exclusiva.

3) Inaplicación del artícul 899 del Códig Civil en cuant se re e-re a la coposesión.

C n respect al c demandante Rafael Agustín debe indicarse que esteno interpuso recurso de casación. En la sentencia de vista, que reproducel s fundament s de la apelada, quedó acreditad que este act r p seía enc ncept de arrendatari pues así l declaró c m testig en una diligen-cia judicial en un pr ces (distint ) de recti cación de áreas. P r tal m ti-

vo, no cumple el requisito de poseer en calidad de propietario, por lo quela demanda de prescripción adquisitiva, por su parte, es evidentementeinfundada.

Ah ra bien, queda p r analizar la naturaleza y efect s de la p sesiónque ejerce la codemandante Gladys Filomena, quien aduce que a ella nole afecta la declaración testim nial de su padre respect a la p sesión enc ncept de arrendatari . Además, ella n fue parte de dich c ntrat .

2. Prescripción adquisitiva y coposesión2.1. ¿Puede el coposeedor adquirir por prescripción adquisitiva?

Existe posesión exclusiva cuando en un mismo grado posesorio seencuentra un solo poseedor, aunque haya otros que posean en grados superi res inferi res(23). Por ejemplo: el arrendatario esposeedor exclu-sivo, pues en su grad p ses ri (inmediat ) n existe tr que c ntr leel bien. El que c n rió la p sesión al arrendatari es tambi nposeedorexclusivo, ya que dentr de su grad (mediat ) n existe tr individu .En cambi , existecoposesión cuando varias personas dominan el mismo bien c m p seed res inmediat s c m p seed res mediat s de id nti-co grado(24).

(23) WoLFF, Martin. “Derech de c sas”. En: ENNECCERUS-kIPP-WoLFF.Tratado de Derecho Civil .Traducción del alemán de Blas P rez G nzález y J s Alguer, T m III-1º, B sch Casa Edit rial,Barcel na, 1971, p. 65.

(24) Ibídem.



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Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien, la copose-sión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. Portanto, la coposesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobreel cual los coposeedores ostentan el poder, y la homogeneidad de ese poder. No hay coposesión si el objeto aparece dividido en partes materia-les (p r ejempl : un fund es dividid en tres partes materiales, cada unade las cuales es expl tada p r un p seed r c n exclusión de l s demás, pues aquí habrá p sesión exclusiva p r cada parte, y n c p sesión).Tamp c se presenta esta hipótesis en el ya citad cas de l s distint sgrados posesorios, esto es, en la situación que se produce entre arrenda-dor o arrendatario(25).

El artícul 899 del CC de ne a la c p sesión c m el hech que d s más pers nas ejerzan p sesión s bre un mism bien (“unidad de bje-

t ”), y en f rma c njunta (“h m geneidad de p der”). P r tant , la c p-sesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el cual recaeel poder de hecho y, además, la homogeneidad de ese poder.

En el caso de la coposesión se aplica los mismos conceptos generales, pues si varias personas poseen en conjunto, entonces la prescripción debefav recer a t das ellas. Lacoposesión se produce cuando varias personasdominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedoresmediat s de id ntic grad . C m la p sesión es una relación de hechsobre un bien, la coposesión implica una relación de hecho correspon-diente a varios sujetos.

En tal sentido, es correcta la doctrina sentada por la Sala Plena dela Corte Suprema cuando indica que: “nada obsta para que dos o másc p seed res h m g ne s puedan usucapir, puest que el resultadsería una c pr piedad, gura jurídica que está prevista en nuestra le-gislación” (fundament 62). De esta f rma, además, se c rrige el err rincurrido por una antigua sentencia de la Corte Suprema pronunciadaen la Casación Nº 3140-2000 de 20 de marz de 2001, erróneamente in-vocada por la Sentencia de la Sala Superior (26), por la cual se consideró

(25) HERN NDEZ GIL, Antonio.Obras completas . Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 158.

(26) En el presente caso, la decisión de la Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque era correcta en cuantodeclaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, per la m tivación referida a la c p sesión fue



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que s lamente l s p seed res exclusiv s (individuales) p dían ganar p rusucapión, lo cual es claramente equivocado. La posesión es una situa-ción de hech que se ejerce en f rma individual c njunta, y si la leyrec n ce la c p sesión es p rque t d s l s efect s c nsecuencias dela posesión se aplican a dicha comunidad de poseedores, entre las quese encuentra, además, la defensa p ses ria a trav s de interdict s frenteal despojo o perturbación que realice un tercero. Por tanto, la sentenciaagrega: “es evidente que la instancia revisora ha incurrido en una eviden-te interpretación errónea de la n rma aludida, dad que de su text ni desu interpretación se puede colegir que los coposeedores del mismo rangoest n impedid s de usucapir de c nsun ” (fundament 62).

Sin embarg , y salv la necesidad de c rregir el fall de la anteri rSentencia Suprema, en realidad parece obvia la conclusión de que los poseedores conjuntos pueden adquirir, todos ellos, por usucapión. En talsentido, la conclusión del Pleno parece haberse concentrado en un temamenor, lo que ciertamente es de lamentar, cuando en el ámbito de la pres-cripción adquisitiva existen temas de may r relevancia para la discusión jurídica(27).

n t riamente errada. El artícul 397 del Códig Pr cesal Civil, segund párraf , faculta a que la C rtede Casación n anule la sentencia p r m tivación de ciente, per sí le rdena que c rrija l s funda-ment s. Así se hiz en la sentencia casat ria: “C m se s stiene en la d ctrina, n tiene relevancia paraefect s casaci nales la simple denuncia de un vici existente en l s m tiv s jurídic s de la res luciónimpugnada si es que la misma n trasciende al fall casi nand su n ajuste a Derech ; p r l tant , lac rrección de la m tivación que se vaya a realizar, se revela c m el mecanism idóne p rque permitemantener el fall bjetivamente c nf rme a Derech y hace desaparecer l s fundament s jurídic s enl s que se basó el ad quem y que resultan erróne s p r tr s que s n adecuad s y pertinentes. A la vez,t d est representa una evidente utilidad desde el punt de vista de la unif rmidad en la aplicación

e interpretación de las n rmas jurídicas, p r cuant l s m tiv s erróne s c ntradicen la jurisprudenciaestablecida y n c rregirl s implicaría dejar subsistentes interpretaci nes susceptibles de repr ducir -se en cas s p steri res, c n evidente peligr para la igualdad, la seguridad y la certidumbre jurídicas”(fundament 64).

(27) S bre ell existe unanimidad. P r ejempl : “Es bastante bvi que una pers na puede s licitar que sele declare pr pietaria p r usucapión, de la misma f rma que d s más pueden pedir l mism , en cuycaso van a ser declarados copropietarios por usucapión. Lo que está prohibido es usucapir a uno de loscopropietarios en detrimento o perjuicio de otro copropietario del mismo bien indiviso. En suma, muchoruid y p cas nueces”: RAM REZ CRUZ, Eugeni María. “Ese d l r de cabeza llamad ‘usucapión’.A propósito del Pleno Casatorio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009, p. 58.



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2.2. Si uno de los cónyuges posee y el otro no, ¿este último sereputa coposeedor a efectos de la usucapión?

La c p sesión exige c ntr l autón m y efectiv del bien, y n bastauna p sesión espiritual meramente hip t tica derivada de alguna situa-ción jurídica pr pia del estad civil. Es el cas , p r ejempl , de un sujetque p see en exclusiva un bien y, aunque es de estad civil casad , sucónyuge n p see. Este tema n fue materia de debate explícit en la sen-tencia casat ria, per bien vale la pena dedicarle algunas líneas.

En esta hipótesis, se impone la solución por la cual el único poseedores fav recid c n la usucapión, y n el tr que carece del presupuest

legal para que se pr duzca la adquisición. En tras palabras,¡quien no esposeedor no puede ser jamás usucapiente! P r tal razón, es altamentecriticable (y rechazable) un reciente precedente ad ptad p r may ría enel Plen del Tribunal Registral, el cual s stiene la tesis c ntraria. Abun-dand en may res fundament s cabe refutar dich criteri :

a) El artícul 310 del CC se ala que s n bienes s ciales t d s aque-ll s n c mprendid s en el listad de bienes pr pi s del artícul302. Pues bien, se dice que “la adquisición por usucapión no estáen la lista de bienes propios, por lo que se trata de un bien so-

cial”. Sin embarg , el mism artícul 302, incis 3) incluye den-tr de l s bienes pr pi s a aquell s adquirid s a títul gratuit , yen el peor de los casos la usucapión se encuentra en esta hipótesis p r ausencia de c ntraprestación. T ngase en cuenta que el t rmi-n “títul ” n es sinónim de d cument c ntrat , sin de cual-quier hech jurídic cuya c nsecuencia, según el rdenamient ,sea la adquisición de algún derecho. Por tanto, la usucapión es un“títul adquisitiv ”.

b) P r tr lad se alega que: “El artícul 302, incis 3) n se re e-

re a los modos de adquisición originaria, tal como la usucapión, pues dicha n rma presup ne títul s c ntractuales cuand hablade ner sidad gratuidad. Si ell es así, el artícul 302 simple-mente no regula las adquisiciones originarias, por lo que debeaplicarse el argument a c ntrari (‘si n está en la lista del ar -tícul 302 es s cial’)”. Este raz namient esabsurdo ya que in-fringe las reglas elementales de la lógica f rmal. En efect , si l sartícul s 302 y 310 se re eren exclusivamente a act s jurídic s,



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de quienes se predica su carácter oneroso o gratuito, entonces ellegislad r n quis decir nada s bre tr s hech s jurídic s c mla usucapión. Pues bien, si las normas mencionadas no regulanun tema, entonces no se puede aplicar el argumento a contrario para hacer decir al legislador lo que nunca quiso decir. Por tanto,ante una ausencia de voluntad normativa en los ya tantas vecescitad s artícul s 302 y 310, se hace necesari acudir directamen-te a la regla dispuesta en materia de usucapión, la misma que solofav rece al p seed r, y n a su cónyuge.

c) Se dice tambi n que: “el p seed r p dría recibir diner de sucónyuge que vive en el extranjer c n el n de s lventar la p-

sesión del tr ”. Dejand de lad la mel dramática gura que seinsinúa como argumento, lo concreto es que el dinero que remiteun cónyuge al tr es un asunt jurídic pr pi de las relaci-nes internas entre amb s, referid a d naci nes, cumplimientde obligaciones alimentarias, convenios matrimoniales, etc.; peroello en nada incide en la posesión. En otras palabras, la usuca- pión fav rece al p seed r y n a quien la nancia, presta dine-ro o subvenciona. La cuestión es de toda evidencia y se entiendec n un ejempl : si un p seed r recibe pr stam de un Banc yc n ell invade un bien ajen , ent nces debería s stenerse que

“El Banc tambi n gana p r usucapión ya que l nanció la pe-ración” (sic). El desatinad argument se cae p r sí s l .

En suma, la usucapión premia al poseedor, y no importan las rela-ci nes pers nales, empresariales, familiares s ciales que permitier n,

nanciar n dier n rigen a la p sesión. El derech de pr piedad se ad-quiere en virtud de la p sesión p r un tiemp determinad , en f rma b- jetiva, y sin importar las cuestiones subjetivas que rodearon al poseedor.Por el mismo motivo, todos los coposeedores ganan por usucapión siempre que tengan en c njunt el c ntr l autón m y efectiv s bre el bien.

Sin embarg , queda m tiv para s nreír. El precedente del Tribu-nal Registral está tan mal redactad que n sirve para l s nes que se pr pus . En efect , la declaración n tarial judicial de usucapión n essusceptible de cali cación respect de la decisión de f nd , p r l cual



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la atribución que se hace, p r juez n tari , a fav r de un s l de l scónyuges n aut riza a revivir el m rit de esa decisión. En suma, unapésima doctrina registral s bre la usucapión, que –af rtunadamente–deviene en in cua pues la cali cación n avanza s bre el f nd de lasres luci nes. En c nclusión, el registrad r ( el Tribunal, en su cas ) ntienen aut ridad para recti car la inscripción del títul , pues en tal casse estaría asumiend en f rma ilegal la función de n tari juez, pues leestarían enmendand la plana a sus decisi nes.

2.3. Ahora bien, ¿cuál es la naturaleza de la detentación que ejer-cía la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche?

Está claramente determinad que el c act r Rafael Agustín Llúnc rCastellan s es un p seed r inmediat p r su calidad de arrendatari asírec n cid ; sin embarg , queda p r analizar la c ndición jurídica de lacodemandante e hija del primero, Gladys Filomena.

Según el pr pi text de la demanda Gladys Fil mena cupa el pre-di desde la fecha de su nacimient en el a 1943. En ese m ment el p seed r del bien inmueble era su padre Rafael Agustín en c ndición dearrendatari . En tal sentid , cabe preguntarse ¿qu curre cuand el p-seedor hace ingresar en el bien a otras personas, especialmente a aquellasde su grup familiar? En nuestra pinión, esta situaciónimplica que es-tamos en presencia de alojados u ocupantes por benevolencia del po-seedor. Por tal motivo, cuando una persona arrienda un predio, entonceslos otros miembros que se alojan en el bien, por benevolencia y gracia del principal, tienen la c ndición jurídica deservidores de la posesión.

De c nf rmidad c n el artícul 897 del CC: “N es p seed r quien,encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instruccionessuyas”. En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho,pero no es poseedor. Por tanto, el servidor de la posesión y el poseedorinmediat c inciden en que amb s detentan físicamente el bien, per sediferencian en las diversas funci nes atribuidas a cada un . En la p se-sión inmediata hay cierta aut n mía para g zar y disfrutar del bien, essí, distinta en cada supuest . En cambi , el servid r de la p sesión es un



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detentad r sin inter s pr pi , baj instrucci nes y en dependencia s cial jurídica del principal(28).

El servidor de la posesión puede ser un dependiente, un subordinado, cualquier tr que actúa en n mbre baj la dirección del aut ntic

poseedor, por cuanto recibe órdenes, instrucciones o mandatos de este.En esta gura se encuadran l s emplead s de una empresa c n respect alos bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de construccióncivil con relación al predio donde trabaja y a las herramientas puestas asu disp sición, la empleada d m stica respect a l s útiles de casa, elsoldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos elverdadero poseedor es el principal o el empleador; peroello no signi caque la gura del servidor se resuelva exclusivamente en los casos dedependencia laboral, sino también comprende aquellos otros de de-pendencia social o familiar, en la cual hay benevolencia, tolerancia omera h spitalidad a fav r de quien se al ja(29).

El artícul 1168 del Códig Civil italian , p r ejempl , rec n ce lagura del “tened r p r raz nes de servici u h spitalidad”, el cual n

g za de ningún tip de pr tección p ses ria. Según la d ctrina más aut-rizada, hay razón de servici cuand el detentad r desarr lla una lab r afav r del p seed r (empresa que detenta una cina de tra empresa p-seed ra para limpiar el pis ) cuand el p seed r desarr lla una lab r afav r del detentad r (paciente que detenta p r larg s meses la habitaciónde una clínica)(30). Por otro lado, la hospitalidad implica un consenso a lainjerencia ajena, madurada p r el pr pi placer de g zar de la c mpa íadel hu sped, y tambi n p r la sensibilidad a la necesidad de tras pers-nas. Las raz nes de h spitalidad sirven para negar pr tección a un sujetque tiene el control del bien. Normalmente la doctrina y jurisprudenciaitaliana rec n cen que l s tr s miembr s de la familia del p seed r(cónyuge, hij s) s n detentad res “p r raz nes de h spitalidad”.

Una s lución c ntraria, implicaría d tar de un p der autón m a va-ri s miembr s de una misma familia, l cual c nlleva una multiplicación

(28) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Edit rial Dy ins n, Madrid, 2002, p. 109.(29) RAM REZ CRUZ, Eugeni .Tratado de Derechos Reales. T m I, Edit rial Rh das, Lima, 1996, p. 481.(30) SACCo, R d lf y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffr Edit re, Milán, 2000, p. 195.



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n deseada de las fricci nes judiciales sin que en c ntrapartida se pr duz-ca la pr tección de ningún val r jurídic relevante(31).

Este fundament de la d ctrina italiana resulta decisiv para asumiruna p stura s bre este tema. En efect , imaginem s l absurd que sig-ni caría alquilar un bien a un arrendatari , quien p see en tal c ndicióny por ese hecho nunca puede convertirse en propietario, sin embargo, loshijos de ese mismo arrendatario, que ingresaron al predio gracias a esevíncul jurídic , sin embarg , resultan p seyend en c ndición de duey p r cuya virtud btienen la pr piedad. En tal cas , se derrumbaría p rc mplet la seguridad jurídica en el us y disfrute de l s bienes, puesnunca un pr pietari tendría la certeza de mantener el d mini , ya quesin l saberl , y sin p der c ntr larl impedirl , resultaría que l s al- jad s hu spedes de l s arrendatari s terminarían c nvirti nd se subrep-ticiamente en propietarios.

La cupación p r razón de servici , h spitalidad, benev lencia al jamient tipi can en nuestr rdenamient jurídic c m hipótesis propias delservidor de la posesión, ya que en t d s es s cas s existedependencia s cial familiar; ya que inclus la dependencia puede ser jurídica, c m en el cas de l s hij s men res de edad, simplementesocial cuando se trata de hijos mayores de edad.Nótese que el término“dependencia” se utiliza en el sentido de que el servidor se encuentraobjetivamente bajo la dirección del poseedor, quien es el que tiene eldominio de hecho sobre el bien.

En el Códig Civil alemán (parágraf 855), fuente de inspiración deesta gura, n se hace mención a la palabra “dependencia”, sin más bienal que “ejercita p r tr el se rí de hech ” que se encuentra “en rela-ción semejante”(32). Nuestr Códig se ha dejad in uenciar p r la traduc-ción del t rmin alemán Besitzdiener , el cual literalmente signi ca “ser -vidor de la posesión”; sin embargo, las traducciones literales no siemprellegan a captar el real c ntenid de l s v cabl s jurídic s. N es p sible

(31) Ibídem, pp. 200-203.(32) La amplitud del c ncept del BGB hace que en ese país se c nsidere “servid r de la p sesión” al ni

c n respect a l s juguetes que le haya dad su pr pi padre (WoLFF, Martin. ob. cit., p. 48). ¿Puedec nsiderarse que en este cas existe una relación de dependencia? Sí, siempre que c nsiderem s incluiddentr del t rmin “dependencia” n s l la de rigen lab ral, sin tambi n la familiar.



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entender que el servidor solo es un dependiente laboral ya que eso chocac ntra la funci nalidad de la n rma de acuerd c n las realidades del trá-

c , y además altera la g nesis histórica del precept , pues el v cabl Besitzdiener (literalmente = servid r de la p sesión) fue c ncebid en unCódig pr mulgad en 1896, cuand ni siquiera existía el Derech delTrabaj , p r l que mal puede entenderse el t rmin “servid r” en claveo sentido laboralista.

La sentencia es bien clara en cuanto niega que padre e hija tengan lac ndición de “p seed res a títul de pr pietari s” (fundament Nº 58), per es scura respect de la situación de la hija, pues se indica textual-mente que: “En cuant a la hija, Gladys Llúnc r M l che, la misma ntiene calidad de p seed ra, t da vez que viene cupand el inmueble envirtud a la extensión del derech de us del que g za su se r padre, enm rit a l dispuest p r el artícul 1028 del Códig Civil” (fundament Nº 57, segund párraf ). En primer lugar se dice que n es p seed ra, lcual da pie a pensar que se acoge la tesis de la servidora. Sin embargo,lueg se agrega que se p see a títul del derech de us y habitación, lque es un error mayúsculo y que veremos con mayor detalle en el acápite2.7 del presente trabaj .

En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas con respecto al servidor de la posesión(33):

- Es indiferente si el servid r ejerce el p der c n amplia libertad(direct r de sucursal, perari que trabaja en su casa, hij del p-seed r, etc.) baj estrictas órdenes del principal (dependiente detienda, ch fer, etc.).

- Es indiferente si la relación del servid r es de c rtesía si seap ya en una relación jurídica (familiar c ntractual).

- Es indiferente si el bien pertenece al p seed r a tr .- Es indiferente la duración de la relación entre el p seed r y el

servid r. Es decir, p dría currir que esta relación se mantuviese por múltiples años, como ocurre en el presente caso.

(33) Ibídem, pp. 47-48.



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P r su parte, la gura del servid r de la p sesión pr duce d s efect s jurídic s fundamentales:

a) El primer , de carácter negativ : el servid r n p see, es untenedor.

b) El segund , de carácter p sitiv : el únic p seed r es el principaldel servidor.

De acuerd c n l expuest , d a Gladys Fil mena n es p seed radel predio, sino servidora de la posesión, ya que su detentación siempreha sid sub rdinada a la de su padre. Este últim sí tiene la c ndición

de poseedor inmediato por cuanto le corresponde el control y direccióndel bien, pero subordinado siempre al poseedor mediato. Sin embargo,en la Sentencia del Pleno las cosas no aparecen tan claras, aun cuan-d existe unif rmidad de criteri s en el sentid de negar a la act ra lacondición de poseedora en concepto de dueño y, por lo tanto, no le es posible usucapir.

En tal sentido, en el presente caso no estamos en presencia de unac p sesión, pues Rafael Agustín es el únic p seed r en su grad (in-mediat ). P r su parte, su hija Gladys es servid ra de la p sesión en su bene ci .

2.4. Razones por las cuales la demandante Gladys FilomenaLlúncor Moloche no es poseedora inmediata

Según l s pr pi s t rmin s de la demanda, Gladys Fil mena se en-cuentra en cupación del predi desde la fecha de su nacimient en el a1943. Es decir, ella p see p r bra y v luntad de su padre, Rafael Agus-tín, quien era y es arrendatari del predi . P r tant , cabe plantear la p-sibilidad de que la hija, al igual que el padre, fuese p seed ra inmediata.

En efect , es muy c mún que alguien entregue a tr el p der dehech s bre un bien c n el n de de que este l use c ntr le temp-ralmente en m rit de un víncul jurídic y lueg l devuelva. Duranteese ínterin, ambas partes mantienen la c ndición de p seed res. El querecibe el bien es el “poseedor inmediato” o “intermediario posesorio”,



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mientras el que espera la devolución es el “poseedor mediato”(34). Puedec nsiderarse c m intermediari s de la p sesión al usufructuari , alacreedor prendario, al arrendatario, al comodatario, al precario(35), etc.

Como habrá podido advertirse, el elemento clave de la mediación po-sesoria es laexistencia de una relación jurídica, en la que exista una pretensión de restitución del bien entregado. Sin embargo, es necesariohacer algunas aclaraci nes. En primer lugar, el t rmin “relación jurídi-ca” no debe entenderse en sentido estricto; por ello se admite la posesiónmediata aun cuand el neg ci sea ine caz, inclus inválid , requi-ri nd se s lamente un acuerd de v luntades rec n cible en el ámbitmaterial; es decir, basta un traspaso posesorioconsentido, y en el cuallas partes reconocen que la posesión tiene como causa el consentimien-to de uno de ellos, subsistiendo una pretensión de entrega amparada enuna gestión de negocios sin poder o en el enriquecimiento injusto(36). Conmay r precisión se dice que esta gura requiere s lamente un c ntacts cial, de una relación s cial; p r l que entrarían dentr del esquemade posesión mediata e inmediata no solo las relaciones provenientes deneg ci s nul s, sin además las relaci nes meramente s ciales (“pact sde caballer s”) c nsentidas (“precari ”). L esencial n es la subsisten-cia válida de una relación jurídica, sin el m d en que el p seed r inme-diato se comporta con relación al poseedor mediato, quien se reserva lacapacidad de in uir s bre el bien p r encima de la v luntad del p seed rinmediato(37).

Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente: “Por ello, creo que, engeneral, los hijos no poseen el bien que ocupan conjuntamente con sus padres cuand s n men res de edad, pues cupan residen en l, lhacen en virtud del inter s de l s padres, quienes tienen el derech –yel deber– de tener a sus hijos bajo su protección y cuidado. Sin embar-g , cuand est s adquieren la may ría de edad, salv l s incapaces, yestos continúan viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus

(34) Artícul 905 del CC: “Es p seed r inmediat el p seed r temp ral en virtud de un títul . C rresp nde la p sesión mediata a quien c n rió el títul ”.

(35) Nuestra interpretación del c ncept “p seed r precari ” (artícul 911 del CC) di ere radicalmente de lapinión pred minante. V ase el apartad c ntenid en este mism Capítul .

(36) WoLFF, Martin. ob. cit., p. 59.(37) FUENTESECA, Cristina. ob. cit., p. 87.



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padres, en principi –salv excepci nes–, usan el bien en inter s pr pi , para satisfacer, n la necesidad requerimient s de l s padres, sin su propia necesidad de vivienda, no continúan residiendo en el mismo bien para bene ci de l s pr genit res –quienes l c nsienten p r afect , por su sentimiento natural de los padres–, por ello considero que son po-seedores y no detentadores, como se menciona en la sentencia materia deanálisis”(38).

Un puede preguntarse lueg de leer la anteri r cita: ¿P r qu la c n-dición de servid r de la p sesión tiene relación c n la min ría may ríade edad de l s hij s? ¿Acas p rque el men r de edad recibe instrucci-nes? Esa c ncepción del servid r de la p sesión y de la p sesión inme-diata ad lece, en nuestra pinión, de sustanciales defect s:

i) El servid r puede ser may r men r de edad; es es irrelevante.Es más, l s ejempl s típic s del dependiente lab ral hablan a lasclaras de personas con capacidad de ejercicio. Por tanto, no hayrazón alguna para que el tema se pretenda dilucidar p r virtudexclusiva de la may ría de edad, ya que este hech nada signi caen orden de mantenerse como servidor o no.

ii) Es absurd pensar que l s hij s may res s n “p seed res” p rese simple hecho, ya que es bien conocido que el tipo de posesiónse funda en la causa jurídica, est es, en cóm se inició la de-tentación con el bien. El arrendatario posee como tal, y no comodue , p r su causa de p sesión (c ntrat de arrendamient ); y elvigilante n es p seed r, sin servid r, p r su causa razón jus-ti cativa de p sesión (c ntrat de trabaj ). L mism curre c nlos hijos pues su detentación tiene como causa la benevolencia,n tr títul , y es l s catal ga c m servid res.

iii) La característica fundamental del servid r de la p sesión es que

se encuentre en dependencia s cial, familiar, lab ral, mercantil, jurídica de fact , cualquiera que esta sea. Si una pers na arrien-da un bien es poseedor inmediato, pero todos los otros individuosque ingresan c n lestán en relación de dependencia suya,

(38) LAMA MoRE, H ct r. “La usucapión del c p seed r”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número132, septiembre, 2009, p. 37.



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ya que estos detentan gracias a la buena voluntad, hospitalidad,afect liberalidad del arrendatari . Esta es una típica dependen-cia posesoria, ya que el poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedor inmediato. En tal sentido, los hijosmayores o menores son servidores si es que están dentro del con-text s cial de h spitalidad.

iv) Tal vez se piense que l s hij s may res de edad n reciben ins-trucci nes, y p r ell n s n servid res. Una vez más aquí hayun error conceptual. Es cierto que ellos probablemente no recibaninstrucci nes de sus padres pues ya g zan de capacidad de ejer -cici , per ese element n es relevante para c n gurar la gura

del servidor. En realidad, lo único importante es quese trate deuna detentación subordinada del hijo frente a la de su padrequien le permite ocupar el bien; y esa solo objetiva subordina-ción ya le permite dar instrucciones sobre la posesión de la cosa,aun cuando en concreto no lo haga. Por ejemplo, indicar que seregrese antes de las d ce de la n che, se avise c n qui n sesale, entre tras indicaci nes c munes y rdinarias, s n su cien-tes para tipi car una relación de servid r. Ah ra bien, t ngase encuenta que esta situación se presume en virtud de la causa pose-s ria (benev lencia del padre), y bviamente n se necesita acre-

ditar la existencia real de las instrucci nes.v) otr equív c es c nsiderar que el hij may r tiene un inter s

pr pi en la p sesión, cual es, satisfacer su necesidad de vivien-da, y ese solo hecho ya lo descarta de su condición de servidor.Falso. Por ejemplo, el vigilante que ocupa la casa con toda sufamilia, y satisface c n ell un inter s pr pi de vivienda, iguales servid r. L pr pi ac ntece c n el hu sped, cuya situación jurídica se rigina c n el c ntrat de h spedaje, ya que a pesar detener un inter s pr pi en c ntar c n residencia temp ral, sin embarg , n tiene aut n mía y sigue instrucci nes (el H tel puedeingresar en cualquier momento a la habitación, debe de declararlas pers nas que ingresan, veri cación diaria, etc.). P r tant , lac ndición de servid r se determina p r la falta de aut n mía deldetentad r, quien inclus p dría tener un inter s pr pi en la cu- pación del bien.



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vi) Un últim argument : si el hij may r de edad se c nvierte en p seed r, pues ent nces habría que reputarl c m inmediat ,ya que n p dría tener mej r situación p ses ria que eltradens.Pues bien, y siend ell así, en una hip t tica demanda de de-sal j habría que c nsiderar a t d s l s p seed res inmediat s,c n el c nsiguiente aument del c n ict y del litigi en f rmaabsolutamente innecesaria, y sin que con ello se tutele algún prin-cipi fundamental del Derech , c m ya ha denunciad la d ctri-na italiana.

Nótese que la p sesión se adquiere p r act unilateral (apr piación desp j ) p r act bilateral (entrega tradición), y así l establecen l sartícul s 900 y 901 del CC. Ah ra bien, ¿cóm adquirió la p sesión d aGladys Fil mena? Si ella nació en el predi que su padre cupaba c minquilino, es obvio entonces que nadie le entregó el predio, y menos toda-vía pud realizar un act de desp j cuand en realidad su padre ya g za- ba de la posesión. En consecuencia,doña Gladys Filomena simplemen-te se limitó a conservar el estado posesorio de su padre, y teniendo encuenta esa subordinación entonces la situación de ella claramente sereconduce a la de servidora.

2.5. ¿Sería posible que Gladys Filomena Llúncor Moloche hubie-se cambiado su condición de servidora de la posesión por lade poseedora en concepto de dueño?

En contraposición al poseedor en concepto de propietario, se encuen-tra el p seed r en “c ncept diferente al de pr pietari ”(39), cuya situación posesoriano le permite usucapir, ni puede ampararse en la presunción de pr piedad ni apr piarse de l s frut s (salv excepci nes). Sin embarg ,queda la duda si el p seed r “en c ncept diferente al de pr pietari ” puede convertirse en “poseedor en concepto de propietario”. En otras pa-labras, sí puede mudar cambiar su c ndición p ses ria. P r ejempl : unsujeto entra a poseer como arrendatario y luego pretende que se le consi-dere c m p seed r “en c ncept de pr pietari ”, c n l cual quedaríahabilitado para ganar la propiedad por prescripción adquisitiva.¿Es posi-ble esta modi cación en el estado posesorio? La cuestión ha levantado

(39) En el Derech alemán esta segunda categ ría se den mina “p sesión en n mbre ajen ”.



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p l micas de t d tip . En el Derech R man , de c rte eminentementef rmal, n era p sible esta m di cación de “estatus”(40). En el Derechm dern , más liberal en cuant a las f rmas, la cuestión es debatida, yvale señalar que nuestro Código Civil no contiene norma alguna sobreese tema.

Sin embargo, un sector de la doctrina reconoce que pueden presentar-se dos hipótesis de cambio de la condición posesoria, a la que se denomi-na “interversión”(41):

a) Por oposición frente al causante de la posesión: Para que el p seed r “en c ncept distint al de pr pietari ” (p r ejempl :arrendatari ) pase a teneranimus domini, no basta un cambio psi-cológico meramente interno. Para que ello ocurraserán necesa-rios actos notorios, concluyentes e inequívocos que impliquen“despojo” en contra del titular; verbigracia: rechaz terminan-te al pago de la renta por considerarse propietario lo que debeser n ti cad fehacientemente al p seed r mediat ; a trav sde actos positivos de dominio siempre que sean conocibles porel propietario. En consecuencia, no basta el mero incumplimien-t de sus bligaci nes ni las c nductas equív cas simplementesospechosas o dudosas(42). Así, el s l incumplimient negati-va a pagar la renta no habilita a pensar que se ha producido la“interversión”, pues en tal caso el incumplimiento del contrato,

(40) La pinión de Paul está repr ducida en D. 41.2.3.19: “Tambi n es un precept de l s antigu s que nadie pueda p r sí y ante sí mudar la causa de su p sesión”: D’oRS, Alvar y tr s. El Digesto de Justiniano.Versión Castellana. T m III, Edit rial Aranzadi, Pampl na 1968, p. 305.

(41) El t rmin latin para designar este cambi de situación p ses ria esinterversio, por lo que muchosaut res l han castellanizad c m “interversión”. La Real Academia Espa la en su vig sima primeraedición ( Diccionario de la Lengua Española, T m II, p. 1182) n rec n ce este v cabl . Desde una perspectiva purista, tal vez p dría utilizarse el t rmin similar (p r f n tica) “intervención”, cuy signi-

cad es el de acción y efect de intervenir. La quinta acepción de “intervenir” es “s brevenir, currir,ac ntecer” (Ibídem). Así pues, en la gura jurídica examinada se pr duce elsobrevenir de un hecho quem di ca radicalmente la situación p ses ria. P r su parte, el pr fes r J s Ant ni lvarez Caper chipi(Curso de derechos reales. T m I, Edit rial Civitas, Madrid, 1986, p. 150) hace us del t rmin “inver -sión p ses ria”, el cual parece especialmente fav rable para designar esta idea. Según la Real AcademiaEspa la (ibídem, T m II, pp. 1185-1186) el v cabl “inversión” signi ca acción y efect de “invertir”,teniendo esta como primera acepción: “alterar, trastornar las cosas o el orden de ellas”. Sin embargo, elne l gism “interversión” está muy difundid dentr de la d ctrina jurídica, aunque n se utiliza en laslegislaci nes, y p r ell mantendrem s su us , aunque haciend la salvedad aquí se alada.

(42) LACRUZ BERDEJo, J s Luis y tr s. Elementos de Derecho Civil , T m III, V lumen 1: P sesión yPr piedad, J s María B sch Edit r, Barcel na, 1990, p. 95.



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en lugar de perjudicar al deud r, terminaría bene ciánd l ; p rtanto, el cambio de condición posesoria debe venir con el agrega-d de que la negativa se pr duzca p r c nsiderarse c mp rtarsecomo propietario;

b) Por título conferido por tercero: Si un tercer le t rga un títu-lo al “poseedor en concepto distinto al de propietario”, este podráiniciar una posesión conanimus domini. Ejemplo: el arrendatario“compra” el bien a un tercero, y no de quien deriva su posesióninmediata. En tal situación, el arrendatario pasará a convertirseen poseedor en concepto de dueño(43).

Sobre este tema podemos decir lo siguiente:1) N rmalmente se presume que el p seed r p r determinadcon-

cepto, sigue manteniendo esa calidad. Esta es una conclusión de-rivada de la lógica más elemental. Por lo tanto, quien niegue esasituación deberá pr barl fehacientemente.

2) La “interversión” s l se pr duce cuand existen act s n t ri s,c ncluyentes e inequív c s de haberse pr ducid una muta-ción en el concepto posesorio. Esta situación debe asimilarse aun “despojo” en contra del poseedor en concepto de dueño, porcuanto el primero le niega a este su calidad de tal y se arroga unc mp rtamient de titular que antes n tenía. P r tant , s la-mente hay “interversión” en casos muy notorios y evidentes demutación en la condición posesoria, sea por oposición(44) o por

(43) MESSINEo, Francesc . Manual de Derecho Civil y Comercial . Traducción del italian de SantiagSentís Melend , T m III, EJEA, Buen s Aires, 1979, p. 218.

(44) La p sición es una declaración, per que n tiene la calidad de neg ci jurídic en cuant n versas bre relaci nes jurídicas (artícul 140 del CC). Per , la p sición n es su ciente p r sí misma, es nece-sari , además, el element material c mp rtamient exteri r c m p seed r “en c ncept de due ”:SACCo, R d lf y CATERINA, Raffaele. ob. cit., p. 232.A falta de una jurisprudencia naci nal esclareced ra s bre el tema, es c nveniente citar la siguiente sen-tencia argentina en d nde se rechaza la c nsumación de la interversión: “La mera inv cación y acredita-ción p r la demandada de act s tales c m pag de impuest s y servici s y realización de refacci nes enel inmueble de su c ncubin lueg de fallecid este, n alcanza para que pueda alegarse la interversióndel títul , si ante las intimaci nes a des cuparl cursadas p r l s hereder s del pr pietari n resp ndióhaciendo valer su alegada condición de poseedora, con lo cual, pese a la actividad desplegada, quedaen pie la situación inicial de rec n cimient de la p sesión en tr ” (Cámara Naci nal Civil, Sala E,14/02/1995): Cit. MARIANI DE VIDAL, Marina.Curso de derechos reales. T m I, Zavalía Edit r,Buen s Aires, 2000, p. 164.



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un nuev títul c nferid p r tercer(45). Bien vale la pena recor-dar que la “interversión” s l pera cuand la m di cación enla c ndición p ses ria se realizaunilateralmente por el posee-d r inferi r ( , p r l men s, sin la intervención del p seed rsuperi r, c m curre cuand un tercer c n ere títul distintal p seed r superi r). En cambi , de pr ducirse m di cación enla condición posesoriapor acuerdo bilateral, entonces no habrá“interversión”, sin “tradición” (artícul 902-1 del CC), est es,convenio para llevar a cabo un traspaso posesorio.

Vale acotar que en los hechos probados ante la instancia no constaque Gladys Fil mena hubiese m di cad su anteri r c ndición p ses ria, por lo que al no haberse producido la “interversión” entonces se concluyeque aquella n p see, ni nunca ha p seíd en c ncept de due , p r lcual le resulta imposible adquirir por prescripción adquisitiva.

2.6. ¿Es posible que existan poseedores de distinto grado a losque se reconozca como coposeedores?

Esta situación teórica no es admisible. Ejemplo: el arrendatario que permite la ocupación de su hija en virtud de una relación de dependencia,c m curre en el cas plantead ante la C rte Suprema. Aquí n se pre-senta la gura materia de estudi , pues lacoposesión se produce cuandovarias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos oc m p seed res mediat s de id ntic grad(46). Como la posesión es unarelación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación dehecho correspondiente a varios sujetos. Por tanto, la coposesión tiene dosnotas esenciales: la unidad de objeto sobre el que los coposeedores ostentan

Muy distint es el cas en que el arrendatari expulsó al due de la nca alquilada y le negó el derechde c brar la renta. Igual sucede cuand el arrendatari adultera d cument s rmad s p r el pr pietaria n de resistir la acción de desal j , haciend pasar el d cument c m un c ntrat de c mpraventa.En ambos casosexiste un auténtico despojo contra el poseedor superior, y se produce la interversióndel c ncept p ses ri : Ibídem, p. 165. En tal cas , el p seed r superi r p drá recurrir a l s remedi s p ses ri s c ntra el desp j (artícul 921 del CC).

(45) Cuand la causa pr viene de un tercer , estam s en presencia de un títul capaz de dar rigen al nuev“c ncept ” p ses ri del sujet . N es necesari que el títul sea válid y capaz de transferir la pr- piedad; pudiend aceptarse un títul inválid , ine caz pr veniente de un titular aparente. Aquí l im- p rtante n es la titularidad en sí misma c nsiderada, sin el hech p ses ri y la causa que l rigina:SACCo, R d lf y CATERINA, Raffaele. ob. cit., pp. 232-233.

(46) Ídem.



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el p der, y la h m geneidad de ese p der. El artícul 899 del CC de ne ala c p sesión c m el hech de que d s más pers nas ejerzan p sesións bre un mism bien (“unidad de bjet ”), y en f rma c njunta (“h m-geneidad de p der”).

En c nsecuencia, si hay d s cupantes ent nces tendría que haberc -p sesión, para l cual se requiere d s p seed res en f rma c njunta,es decir del mism grad (artícul 899 del CC), l que n curre en lahipótesis se alada en el párraf anteri r.

Sin embarg , queda la duda si puede c n gurarse la c p sesióncuand c existe un c p seed r en c ncept de due (pues siend inqui-lin c mpró t d el bien) y tr c p seed r en c ncept de arrendatari(un de l s inquilin s riginari s que n c mpró el bien, per sigue en p sesión). Aquí, l s cupantes n serían de id ntic grad , bviamente.En tal situación, habría un p seed r mediat y tr inmediat , p r l queno comparten el mismo grado posesorio. Esa sola circunstancia ya parecedescartar la existencia de la c p sesión, emper , las dudas subsisten sitenemos en cuenta el hecho de que ambos sujetos son poseedores directosdel bien y tienen s bre l p der de hech inmediat , aunque c mpartid .

En la hipótesis planteada en la sentencia casatoria no acontece estehecho, ya que ninguno de los ocupantes era poseedor en concepto dedueño.

2.7. La cali cación de la situación posesoria de Gladys FilomenaLlúncor Moloche según la sentencia

S bre el particular, la C rte Suprema se ala l siguiente: “De l c n-siderad se tiene que si bien es ciert que el se r Rafael Llúnc r es p-seed r del inmueble materia de litigi , tambi n l es que su p sesión esen calidad de poseedor inmediato puesto que reconoce una posesión supe-ri r a la de l, al haber aceptad su c ndición de arrendatari del predi ,c m ya se indicó antes, razón p r la cual n puede pretender usucapir aln haberse c nducid c m pr pietari del mism , c nf rme emerge dela pr hibición c ntenida en el artícul 912 del Códig Civil. En síntesis,se colige que no estuvo gozando del derecho de habitación, sino queel inmueble le fue entregado en arrendamiento. En cuanto a la hija,Gladys LLúnc r M l che, la misma n tiene calidad de p seed ra, t da



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vez queviene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del dere-cho de uso del que goza su señor padre, en mérito a lo dispuesto porel artículo 1028 del Código Civil, habida cuenta que por el arrendamien-t se da en us un bien a fav r del arrendatari , p r l que al margen deque si se vino pagando o no la renta por dicho contrato, la cuestión es quela señora Gladys Llúncor no viene poseyendo el inmueble como propie-taria” (fundament 57).

En este fundament de la m tivación se aprecia un evidente err r delógica f rmal, pues en la primera parte se indica que Rafael Llúnc r (el padre) n estuv g zand del derech de habitación, pues el bien le fueentregado por arrendamiento. Sin embargo, en la segunda parte se indicaque Gladys Llúnc r (la hija) cupa el inmueble en virtud de la extensióndel derech de us que le c rresp nde al padre, de acuerd c n el artícu-lo 1028 del Código Civil, que es precisamente la norma del derecho dehabitación. Es decir, primero se niega la posesión y luego se le admite atítul de habitación.

Hagam s una secuencia de l que pensam s s bre el raz namientde la sentencia:

i) El padre n tiene derech real de habitación, sin un arrenda-mient , que es un títul de alcance bligaci nal.

ii) La hija, que p see gracias al padre, n es p seed ra en su mismconcepto.

iii) El derech real de habitación c ntiene una n rma (artícul 1028) p r la cual la facultad c n la que cuenta el titular se extiende at da la familia del bene ciari . P r anal gía debe aplicarse esanorma a los casos de arrendamiento; es decir, el arrendatario puede hacer que su familia ingrese al bien.

iv) La familia del arrendatari n es p seed ra en ese mism c n-cept , per se le extiende la facultad de us s bre el bien, p rvirtud de la anal gía antes descrita.

La sentencia se equivoca cuando pretende subsumir la posesión delos demandantes en el derecho real de habitación, aunque luego se re-tracte, pues en tal cas se requiere imperativamente de un títul jurídicc nstitutiv de la situación jurídic -real en virtud de la declaración de



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v luntad de las partes así manifestada. En realidad aquí se pr duce unac nfusión n t ria, pues el arrendamient y la habitación tienen diferen-cias muy marcadas(47); y n hay razón alguna para inv car en esta senten-cia el derecho de uso y habitación.

El arrendamiento no genera un derecho de habitación, ya que unoes un títul simplemente bligaci nal, y el tr es de carácter real. Parac nstituirse una habitación se requiere de un neg ci jurídic destinada ese n; nada de l cual ac ntece en el presente cas , p r l que resultainútil entretenerse en un hecho que las partes no han invocado ni probado.

Aquí bastó s stener que el padre es un p seed r en c ncept de arren-datario, por lo cual se le encuentra negada la usucapión; y la hija es unaal jada de este p r l que su c ndición jurídica es de servid ra de la p se-sión; pero en el mejor de los casos debe considerársele de la misma situa-ción que su padre, ya que aquella posee el bien por virtud y gracia de este,lo que ciertamente parece ser la postura doctrinal que asume la Corte.

3. Otros temas incidentales3.1. Posesión pací ca

El Derech se crea c m un mecanism rdenad r de las c nductashumanas, cuyo objetivo, entre otros, es el de desterrar la violencia. Sien-d ell así, es lógic que el legislad r habilite la usucapión s l al p see-d r pací c , est es, alposeedor sin el vicio actual de la violencia. Sinembarg , este requisit debe entenderse dentr de ciert s límites, pues suaplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la pr piedad p rusucapión, si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de unaentrega v luntaria. En el Derech m dern , nunca se ha interpretad deesa manera el requisit de la paci cidad de la p sesión, pues cuand la

posesión se hace valer a tantos años de distancia del momento de adqui-sición, la g nesis de esta es t mada sistemáticamente lejana del centrde la escena y del juicio(48). Si la p sesión pací ca fuese aquella que nlesi na la situación jurídica de tra pers na, ent nces la usucapión n

(47) En id ntica línea: RAM REZ CRUZ, Eugeni María. ob. cit., p. 58.(48) SACCo, R d lf y CATERINA, Raffaele. ob. cit., p. 500.



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tendría bjet , pues la aplicación de esta gura c m m d de adquisi-ción de la pr piedad presup ne que exista c ntradicción entre el p see-dor ad usucapionem y el titular del derecho subjetivo(49). Por la mismarazón, la p sesión pací ca n signi ca que esta sea “inc ntr vertida”, yaque este requisito no es requerido por la norma. Los actos tales como las puestas en mora, las tratativas de negociación, las cartas de requerimientoe incluso la interposición de una acción reivindicatoria no tienen relaciónc n el carácter de paci cidad(50).

En efect , es muy c mún pensar que la interp sición de una reivin-dicat ria hace cesar el carácter pací c de la p sesión; sin embarg , estecriteri debe rechazarse pues la discusión s bre la pr piedad n altera elhech pací c de la p sesión; en realidad, la reivindicat ria cualquierotra acción de tutela de la propiedad, lo que logran es interrumpir la usu-capión, perono eliminan la posesión(51). Por tanto, las interpretaciones

(49) En este clam r s err r han incurrid reiteradamente las sentencias de la C rte Suprema. Un ejempl ,la del 25 de septiembre del 2002, publicada el 31 de ener del 2003 (Cas. Nº 1454-2002-CHINCHA):“QUINTo.- Que, la interpretación c rrecta de la n rma implica la c n uencia de vari s requisit s, entrel s que se encuentran, el que la p sesión sea pací ca, est es, que la p sesión n se haya adquirid p rla fuerza, que n est afectada p r la vi lencia y que n sea bjetada, judicialmente, en su rigen (...)”.Finalmente, la C rte declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, a pesar de que el act racreditó la posesión por más de 23 años. Cabe preguntarse: ¿luego de tanto tiempo tiene importancia el

rigen de la p sesión?(50) R d lf Sacc y Raffaele Caterina dan cuenta que est s act s p drían c nstituirse en causales de in-

terrupción de la p sesión y, en c nsecuencia, de interrupción del plaz exigid para usucapir; perese es tr tema (Ibidem, pp. 498-499). Para la mej r d ctrina la cuestión es unánime: PoLA, Pa la. L’usucapione. Cedam, Padua, 2006, p. 12.

(51) Generalmente nuestra jurisprudencia c nfunde la “paci cidad” c n la “inc ntr vertibilidad” de la p-sesión, de tal suerte que si una p sesión se discute judicialmente ent nces ya n es pací ca. En un casreciente, las partes en el pr ces de prescripción adquisitiva estaban enfrentadas antes en un pr ces dedesal j p r precariedad; ante ell la C rte Suprema declaró infundada la demanda de usucapión p rc nsiderar que n existía p sesión pací ca: Sentencia de fecha 8 de abril del 2003 y publicada el 30 de juni del 2004 (Cas. Nº 1392-2001-LAMBAYEQUE).

P r tr lad , la jurisprudencia tambi n s stiene, erróneamente, que la interp sición de acci nes judi-ciales interrumpe la “p sesión pací ca”, cuand en realidad interrumpen la usucapión. Es el cas de lasentencia de la C rte Suprema del 26 de abril del 2004 y publicada el 30 de septiembre del mism a(Cas. Nº 1992-2003-TACNA): “TERCERo.- Que, la paci cidad, c m presupuest para acreditar la pre-sente acción, signi ca que la p sesión de quien pretende ser declarad pr pietari p r prescripción debetranscurrir sin generar ningún c n ict c n l s derech s de l s demás; siend de c nsiderar que dich precept legal se vulnera cuand aparece de aut s que la p sesión ha sid cuesti nada a trav s de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sublitis;CUARTo.- Que, cabe indicar que en l s presentes aut s de prescripción adquisitiva l s demandantes pretenden se les declare pr pietari s del bien sub litis, alegand la p sesión c ntinua, pací ca y públicadel predi desde el a mil n vecient s treintitr s, est es p r más de sesenticuatr a s; QUINTo.-Que, asimism debe tenerse en cuenta que la p sesión pací ca en que se amparan l s demandantes seha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras, como lo sons bre pag de mej ras (expediente cient veinti ch -n venticuatr ), de desal j p r cupante precari



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extensivas, meramente gramaticales del v cabl “pací c ”, deben serdescartadas(52).

¿Cóm entender c rrectamente la p sesión pací ca? La d ctrina c n-sidera que la posesión no conduce a la usucapión si la adquisición se en-cuentra viciada por la violencia,pero solo hasta que el vicio haya cesa-do(53). Por lo tanto, se entiende concluida la violencia cuando la posesióndel despojante se consuma por la cesación de actos materiales de violen-cia (p r ejempl : el p seed r se resigna a la p rdida de la p sesión), cuand la p sesión se asienta a fav r de una de las partes inv lucradas, pues c ncluyen l s act s equív c s n de nitiv s de apr piación (p rejemplo: las continuas tomas y retomas de la posesión hacen que esta nose asiente a fav r de una de las partes y, en c nsecuencia, la p sesión nsea pací ca). Algun s aut res s stienen que la paci cidad de la p sesións l se presenta cuand c ncluye el plaz de un a para que el p seed rdesp jad recupere la p sesión en vía interdictal(54), aun cuando para ellose muestran in uid s en sus pr pias leyes naci nales.

Hay tr s argument s que sí ab nan a fav r de nuestra tesis. La p-sesión es un hech , p r l que la paci cidad –c m c ndición de aque-lla– s l puede referirse a l s hech s p ses ri s. P r tant , es un c ntra-sentid que la paci cidad pretenda referirse a l s derech s que n viven

en el mund de la realidad material sin de la abstracción. Así, tendrem sun hech p ses ri pací c , es decir, que se ejerce sin vi lencia, per jamás tendrem s una n ción de “derech pací c ”. T ngase en cuen-ta que la antítesis de la “p sesión pací ca” es la “p sesión vi lenta”, y

(expediente cuatr cient s veintinueve-n venticuatr ), demanda de nulidad de suscripción y nulidad deescritura pública (expediente d scient s setentisiete-n venticinc ); SEXTo.- Que, p r ende se c ncluyeque c n la s la existencia de un pr ces judicial d nde se discuta l s derech s de pers nas distintas dequien pretende adquirir el mism bien p r prescripción adquisitiva, se interrumpe la p sesión pací caque exige el artícul n vecient s cincuenta ac tad (...)”. Finalmente, se declaró infundada la demanda

de prescripción adquisitiva.(52) Incurre en ese mism err r H ct r Lama M re (ob. cit., p. 39), seguramente in uenciad p r la juris-

prudencia antes citada: “¿Qu sucede en nuestr país cuand el p seed r es emplazad judicialmentec n una demanda en la que se c ntr vierta el derech p ses ri s bre el bien? En tal cas , si bien n seinterrumpe el plaz de prescripción, cre que l que habría sucedid es que la p sesión ha dejad de ser pací ca”.

(53) Así l se ala, p r ejempl , el artícul 1163 del Códig Civil italian .(54) HERN NDEZ GIL, Ant ni . ob. cit., pp. 392-393. El criteri de este aut r se haya in uid p r el artí-

culo 441del Código Civil español: “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientrasexista un p seed r que se p nga a ell (...)”. En el rdenamient peruan n existe una n rma anál ga.



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ambos conceptos son de imposible encaje en el ámbito de los derechos(¿existen “derech s pací c s” “derech s vi lent s”?). En efect , un p seed r que es demandad p r el pr pietari en vías de reivindicación,en nada deja de g zar de la p sesión pací ca (¿ acas el demandad sevuelve p seed r vi lent ?), y más bien el us de la justicia instituci naldemuestra que estam s en las antíp das de la vi lencia de la aut tutela.P r tant , es inaceptable c nfundir l s plan s.

La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate, pues consideraque la p sesión pací ca se re ere a la falta de vi lencia en la actual cu- pación del bien, y no tiene nada que ver con la discusión judicial de losderech s. Así se dice: “b) La p sesión pací ca, se dará cuand el p derde hech s bre la c sa n se mantenga p r la fuerza; p r l que, aun b-tenida vi lentamente, pasa a haber p sesión pací ca una vez que cesa lavi lencia que instauró el nuev estad de c sas” (fundament Nº 44). P rtal motivo, el erróneo criterio de las antiguas sentencias supremas quedasuperado.

3.2. Interrupción de la posesión

La usucapión exige que el p seed r p sea el bien durante el tiemprequerido y que el propietario o titular del derecho no lo reclame durante

todo ese tiempo. Si el poseedor pierde la posesión, o el propietario re-clama el bien, ent nces queda interrumpida la usucapión. Una p sesióninterrumpida implica el n de la p sesión, e impide la usucapión. Si sevuelve a iniciar la posesión, será esta una posesión nueva y distinta, nouna posesión empalmada con aquella otra concluida(55). Por tanto, la con-tinuidad de la posesión implica que esta no se haya interrumpido duranteel plaz legal exigid para la usucapión. Además, y n bstante su bvie-dad, debe dejarse aclarado que si la usucapión ya se consumó, entonces la presencia de la causal interruptiva será irrelevante.

El Códig Civil vigente c ntiene una n rma referida a la interrupciónde la usucapión (artícul 953 del CC), la cual bviamente es insu ciente para abarcar todas las hipótesis susceptibles de presentarse en la reali-dad. P r tal razón, y en cuant sea necesari , habrá necesidad de aplicar

(55) Ibídem, p. 406.



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p r anal gía las n rmas previstas para la interrupción de la prescripciónextintiva (artícul 1996 del CC).

Según la d ctrina clásica, la usucapión en vías de c nsumarse puedeinterrumpirse de forma natural y de forma civil(56). Existe interrupciónnatural cuando se abandona el bien o se pierde la posesión por interven-ción de un tercer (artícul 953 del CC); en tales cas s de p rdida pri-vación (se sup ne inv luntaria) de la p sesión, la interrupción se reputacomo no efectuada si el poseedor primigenio recupera el bien antes deun a de pr ducida la p rdida privación, si p r sentencia se rdenala restitución (artícul 953 del CC). Esta cción (es tal, p r cuant c n-sidera c m “p sesión” un perí d de tiemp en el que n se ejercitó el p der de hech ) tiene c m bjetiv facilitar la c nsumación de la usuca- pión(57); en buena cuenta, pues, la citada n rma tiene c m n exclusivhacer reanudar el cómputo de la usucapión, pero en ningún caso constitu-ye da lugar a una p sesión que n existe.

P r tr lad , hay interrupción civil cuand se reclama jurídicamen-te la posesión(58), aun cuando nuestro ordenamiento civil no contieneuna disp sición especí ca s bre el tema. Esa laguna ha m tivad que se

pine p r la inexistencia de la interrupción civil en el Derech peruan y,en c nsecuencia, la interp sición de la acción judicial tiene c m efec-t eliminar la c ndición pací ca de la p sesión. Es decir, la misión dellegislad r se pretende subsanar, n p r la anal gía que es el mecanism

(56) RoCA TR AS, Encarna. “Las relaci nes entre la p sesión y el Registr de la Pr piedad”. En: RevistaCrítica de Derecho Inmobiliario, Nº 530, p. 48.

(57) Esta cción n puede aplicarse p r anal gía (artícul IV T.P. C.C.: Las n rmas excepci nales n s nsusceptibles de anal gía); p r l tant , su única c nsecuencia es tener p r n realizada la interrupción dela usucapión. La literalidad del artícul 953 del CC l c n rma: “Se interrumpe el t rmin de la prescrip-ción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, perocesa ese efecto si la recupera antes de una si p r sentencia se le restituye” (el resaltad es nuestr ). La n rma alude a que la recuperación de

la posesión hace cesarese efecto (y n , tr s), limitand su ámbit de aplicación a la interrupción de lausucapión.(58) Se considera que la acción reivindicatoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la usucapión

en vías de c nsumarse. Para tal cas , se requiere la citación c n la demanda y que esta, nalmente, seadeclarada fundada. De n estimarse la demanda, la interrupción de la usucapión queda sin efect . S breel particular, se ha dich que: “T d depende, p r tant , de la sentencia. Si es estimat ria de la demanda,hay interrupción y las consecuencias derivadas. Si es desestimatoria, no hay interrupción. Cuenta, pues,de manera decisiva la sentencia y el c ntenid de la sentencia, es decir, l resuelt p r la misma y l s t r -minos en que lo haga. La sentencia estimatoria de la demanda no es solo aquella que la estima totalmen-te. Basta con que en la estimación, aunque sea parcial, quede lo relativo a la posesión y a la consiguienteusucapión”: HERN NDEZ GIL, Ant ni . ob. cit., pp. 426-427.



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natural para integrar la falta de n rmas, sin a trav s de una desnaturali-zación abs luta del c ncept de paci cidad(59).

En el apartad anteri r ha quedad su cientemente dem strad quela reclamación judicial de la cosa es una cuestión que se mueve en el ám- bit del Derech , y n cambia el hech p ses ri pací c ya que estaúltima c ndición juega exclusivamente en el mund de l s hech s. Adi-cionalmente, el Pleno Casatorio ha puesto las cosas en su sitio respectode la p sesión pací ca, c nsiderand que esta n tiene relación c n lainterposición de acciones judiciales, sino con el mantenimiento sin vio-lencia de la posesión actual.

P r tant , c n may r razón se imp ne acudir al san criteri de laanal gía; en este cas , t mand las n rmas de prescripción extintiva aefect s de c lmar las lagunas. En tal sentid , la reclamación jurídica de lac sa pr duce la interrupción civil de la usucapión en vías de c nsumarse(artícul 1996-3 del CC, p r anal gía); y el mism efect se pr duce si el p seed r rec n ce la superi ridad de un derech ajen al suy (artícul1996-1 del CC, p r anal gía).

P r l demás, recu rdese que la reivindicat ria es una acción mixta,declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad, y de condenaen cuant disp ne la entrega del bien. Siend ell así, la sentencia n esconstitutiva de derechos, no crea la propiedad, sino que se limita a de-clararla. P r tant , en est s cas s es bien c n cid que l s efect s de lasentencia, por ser justamente declarativa y no constitutiva, se retrotraen ala interp sición de la demanda al emplazamient del demandad . Pues bien, ese principio general, que no requiere de norma alguna, es simple-mente c n rmad p r la aplicación analógica de las n rmas s bre pres-cripción extintiva.

III. CONCLUSIONES1. La prescripción adquisitiva de d mini usucapión se justi ca c m

mecanismo probatorio absoluto y dogmático de la propiedad, que busca p ner punt nal a l s debates interminables s bre el d mini de un

(59) LAMA MoRE, H ct r. ob. cit., pp. 38-39.



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bien. Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre losderech s se de nan en f rma inc ntr vertible y de nitiva, tant paralograr consecuencias relevantes de orden social, como económico.

2. La usucapión tiene un fundament “p sitiv ”, pues se basa en unaacción que el rdenamient juzga c m vali sa bjetivamente; y unfundament “negativ ”, pues se basa en una inacción que se c nsiderainconveniente. Por el primero, se privilegia la acción del poseedor queinc rp ra un bien al circuit ec nómic , p see, expl ta, pr duce, creariqueza y genera un bene ci general, al margen de la titularidad f r -mal. Por el segundo se castiga una conducta abstencionista y negligentede un propietario que no actúa el contenido económico de su derecho.

3. En tal c ntext surge la usucapión c m hech jurídic cali cad depreclusivo, est es, que p ne n a l s debates s bre la legalidad delas adquisiciones, puesdentro de un razonable marco de tiempotranscurrido el Derech legítimamente deduce que del pasad rem-t n s brevive ningún inter s jurídic que s licite su garantía (el delantigu due ); y más bien se mani esta c m preferente el inter sencarnad p r la situación de hech presente (el del p seed r).

4. La exigencia de s luci nes raz nables, alejada de d gmatism s, bli-ga a rec n cer la usucapión c m el últim mecanism de certeza delas relaciones patrimoniales sobre las cosas. Para que se constituyala prescripción adquisitiva se requiere de la posesión comoelemen-to base, y de un largo periodo de tiempo comoelemento de seguri-dad. P r últim , tambi n debe presentarse la inacción del pr pietari ,quien n reclama jurídicamente la dev lución del bien p seíd p r untercero, y que constituye unelemento de justicia, pues la actitud ne-gligente, abstenci nista e impr ductiva del due justi ca la p rdidadel dominio aun en contra de su voluntad.

5. ¿Y p r qu se esc ge la p sesión c m base para la usucapión

element característic ? La razón es muy simple: la p sesión es larealidad misma y efectiva del derech ; p r es la mej r d ctrina se-ñala quela propiedad se justi ca gracias a la posesión, ya que eltítul f rmal es s l un medi para l grar la nalidad intrínseca decualquier derech real, cual es, el apr vechamient y disfrute máxi-m de l s bienes, l cual signi ca p seerl s. P r tant , si desde una perspectiva axi lógica el n se encuentra en grad superi r al medi ,



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entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de pri-macía s bre la pr piedad, ya que esta existe y se rec n ce para hacerefectiva a la segunda.

6. Ha surgid hace p c una p sición singular s bre l s fundament sde la usucapión, y por la cual se pone en entredicho la constitucio-nalidad de esta gura cuand sirve a efect s de que el p seed r seconvierta en domino por virtud de la posesión durante el tiempo le-galmente establecid (Mej rada Chauca).Discrepamos de esta opi-nión. El artícul 70 de la C nstitución de 1993 dice claramente quela pr piedad “se ejerce en arm nía c n el bien c mún y dentr del s límites de ley”. Nótese, p r tant , que la pr piedad está sujeta

al deber de “actuar ejercer”, est es, de usar, disfrutar, apr vechary expl tarse. En c nsecuencia, el d min n tiene libertad abs luta para ejercer n su derech , pues claramente la n rma fundamentallo condiciona a que se respete el bien común. La propiedad sirve parasatisfacer el inter s deldominus, pero la inactividad o ausentismo deeste n puede ser pr tegida, pues en la práctica extrae un bien delcircuito económico, por desidia o negligencia, con grave daño a laec n mía y al inter s general. En tal circunstancia, el pr pietari nejerce la pr piedad en arm nía c n el bien c mún, sin en da de la propia sociedad que en su momento le reconoció el derecho. Por ello,

queda habilitada la sanción que la ley c ntempla expresamente p r lainfracción del deber c nstituci nal, y que n es tra que la extincióndel dominio.

7. En cuant a l s hech s de la Sentencia del Plen Casat ri , se tieneque la c demandante Gladys Fil mena Llúnc r M l che es hija delarrendatario del bien inmueble, y solicita se le declare propietaria por prescripción adquisitiva pues tiene 60 a s en p sesión.

8. La codemandante ejerce detentación por benevolencia, gracia, licen-cia y buena voluntad de su padre, quien es poseedor inmediato del bien en su calidad de arrendatario. Por tanto, la hija tiene la condi-ción legal de servidora de la posesión, pues se encuentra en situaciónde dependencia s cial familiar; est es, de mera tened ra p r razónde h spitalidad y liberalidad (artícul 897 del CC). P r tant , la pres-cripción adquisitiva le está negada.



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9. La característica fundamental del servid r de la p sesión es que seencuentre en dependencia s cial, familiar, lab ral, mercantil, jurídica

de fact , cualquiera que esta sea. Si una pers na arrienda un bienes poseedor inmediato, pero todos los otros individuos que ingresanc n lestán en relación de dependencia suya, ya que estos deten-tan gracias a la buena v luntad, h spitalidad, afect liberalidaddel arrendatari . Esta es una típica dependencia p ses ria, ya que el poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedorinmediato. En tal sentido, los hijos mayores o menores son servidoressi es que están dentr del c ntext s cial de h spitalidad.

10. Tal vez se piense que l s hij s may res de edad n reciben instruc-

ci nes, y p r ell n s n servid res. Una vez más aquí hay un err rconceptual. Es cierto que ellos probablemente no reciban instruc-ci nes de sus padres pues ya g zan de capacidad de ejercici , perese element n es relevante para c n gurar la gura del servid r.En realidad, lo único importante es quese trate de una detentaciónsubordinada del hijo frente a la de su padre quien le permite ocu-par el bien; y esa solo objetiva subordinación ya le permite dar ins-trucciones sobre la posesión de la cosa, aun cuando en concreto no lohaga.

11. Es erróneo considerar que la hija sea poseedora inmediata, pues enrealidad nunca adquirió la p sesión en f rma autón ma y n cambiósu títul p ses ri basad en la h spitalidad. Si la hija ingresa a p-seer c m al jada del padre, ent nces mantiene en f rma inde nidala condición de servidora.

12. La sentencia incurre en err r cuand pretende analizar el derechreal de habitación, que ni siquiera es invocado como un hecho por las partes, y que por lo demás no se relaciona con el contrato de arren-damient . En efect , la habitación es un derech real de us s breuna casa o morada; mientras el arrendamiento da lugar a una cesiónde us pers nal, sin alcances efect s reales de p der inmediat ,

p nible e inherente. Ambas guras, p r tant , ni se mezclan ni sec nfunden.

13. Fuera del caso concreto, y desde una perspectiva teórica, en el casode la coposesión se aplica los mismos principios generales, pues sivarias personas poseen en conjunto, entonces la prescripción debe



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fav recer a t das ellas. Lacoposesión se produce cuando varias per-sonas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como p seed res mediat s de id ntic grad . C m la p sesión es una re-lación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación dehecho correspondiente a varios sujetos. En tal sentido, y sobre este punto, es correcta la doctrina sentada en el Pleno Casatorio.

14. La c p sesión exige c ntr l autón m y efectiv del bien, y n bastauna p sesión espiritual meramente hip t tica derivada de alguna si-tuación jurídica pr pia del estad civil. Es el cas , p r ejempl , deun sujet que p see en exclusiva un bien, y aunque sea casad sucónyuge no posee. En esta hipótesis, la solución que se impone es

fav recer c n la usucapión al únic p seed r, ya que el tr carecedel presupuest legal para que se pr duzca la adquisición. En tras palabras,¡quien no es poseedor no puede ser jamás usucapiente! P r tal razón, es altamente criticable (y rechazable desde t d puntde vista) un reciente precedente ad ptad p r may ría en el Plen delTribunal Registral, el cual s stiene la tesis c ntraria.

15. La p sesión es un hech , p r l que la paci cidad –c m c ndiciónde aquella– s l puede referirse a l s hech s p ses ri s. P r tant ,es erróne que la paci cidad pretenda referirse a l s derech s que nviven en el mund de la realidad material sin de la abstracción. Así,tendrem s un hech p ses ri pací c , es decir, que se ejerce sinvi lencia, per jamás tendrem s una n ción de “derech pací c ”.La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate, pues consideraque la p sesión pací ca se re ere a la falta de vi lencia en la actualocupación del bien, y no tiene nada que ver con la discusión judicialde los derechos.

16. El Códig Civil n c ntempla n rma expresa s bre la interrupcióncivil de la usucapión en vías de c nsumarse, p r l que imp ne acu-dir al san criteri de la anal gía; en este cas , t mand las n rmasde prescripción extintiva a efect s de c lmar las lagunas. En tal sen-tid , la reclamación jurídica de la c sa pr duce la interrupción civilde la usucapión en vías de c nsumarse (artícul 1996-3 del CC, p ranal gía); y el mism efect se pr duce si el p seed r rec n ce lasuperi ridad de un derech ajen al suy (artícul 1996-1 del CC, p ranal gía). P r l demás, recu rdese que la reivindicat ria es una ac-ción mixta, declarativa en cuant al rec n cimient de la pr piedad,



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y de c ndena en cuant disp ne la entrega del bien. Siend ell así,la sentencia no es constitutiva de derechos, no crea la propiedad, sinoque se limita a declararla. Por tanto, en estos casos es bien conocidoque l s efect s de la sentencia, p r ser justamente declarativa y nconstitutiva, se retrotraen a la interposición de la demanda o al emplazamient del demandad . Pues bien, ese principi general, que nrequiere de n rma alguna, es simplemente c n rmad p r la aplica-ción analógica de las n rmas s bre prescripción extintiva.





Iván Leonardo Gálvez Aliaga

Prescripción adquisitiva dedominio de inmueblesen la vía notarial

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Prescripción adquisitiva de dominio deinmuebles en la vía notarial

Comentarios a las últimas modifcaciones

Iván Leonardo Gálvez Aliaga (*)

En el presente artículo el autor nos ofrece un exhaustivo análisis del proce -dimiento notarial de prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles, consus recientes modi caciones efectuadas por el Decreto Supremo Nº 001-2009-VIVIENDA, publicado el 05/02/09. Como bien explica el autor, esteprocedimiento –cuya duración es de cuatro meses– es muy útil para sanear lapropiedad de los inmuebles urbanos, y presenta una serie de cuestiones im -portantes a lo largo de su tramitación. Finalmente, el autor estudia las últimasmodi caciones las cuales, a su criterio, pretenden que el procedimiento se rea-lice con las mayores garantías y transparencia a favor de terceros, sobre todocuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal.

I. INTRODUCCIÓNEn febrer del presente a se publicó el D.S. Nº 001-2009-VIVIEN-

DA(1) –en adelante “el Decret Suprem ”–, c n el que se han efectuadm di caci nes al pr cedimient de prescripción adquisitiva de d minide inmuebles en vía n tarial.

Como sabemos la prescripción adquisitiva de dominio de inmueblesfue intr ducida c m c mpetencia n tarial a partir del a 1999 c n la

(*) Ab gad egresad de la maestría en Derech Civil y C mercial de la Universidad Naci nal May r deSan Marc s. Pr fes r universitari .

(1) “M di cación al TUo del Reglament de la Ley Nº 27157, Ley de Regularización de Edi caci nes, delPr cedimient para la Declarat ria de Fábrica y del R gimen de Unidades Inm biliarias de Pr piedadExclusiva y de Pr piedad C mún, apr bad p r D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA”.



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IVÁN LEONARDO GÁLVEZ ALIAGA

Ley Nº 27157(2). Trámite N tarial cuy pr cedimient fue detallad p s-teri rmente a trav s del D.S. Nº 008-2000-MTC (Reglament de la Ley27157) y la Ley Nº 27333(3), normas que en la actualidad cumplen un rolefectiv para el saneamient de inmuebles urban s ya que se trata de unavía rápida para la btención de la declaración de pr piedad. Un pr cedi-miento cuya duración en promedio es de cuatro meses.

C m menci nam s en el párraf precedente, a partir de la vigenciade la Ley Nº 27157 se han emitid diversas n rmas, tales c m el D.S. Nº 008-2000-MTC, en adelante “el reglament ”, la pr pia Ley Nº 27333,el D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA (TUo de la Ley Nº 27157) y, última-mente, el D.S. Nº 001-2009-VIVIENDA.

En el presente trabaj pretendem s analizar las particularidades deltrámite, l s alcances de l s cambi s intr ducid s y l s defect s de t cni-ca legislativa que muchas veces pueden pr v car c nfusión a pesar de las buenas intenciones del legislador.

II. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE INMUEBLES EN VÍANOTARIAL: ANTECEDENTES

La Ley Nº 27157 fue emitida c n la nalidad de regularizar las edi-caci nes, declarat rias de fábrica, independizaci nes y reglament s in-tern s que p r diferentes raz nes n habían l grad ingresar al registr público, principalmente por no haber obtenido la licencia de construccióny/ el certi cad de c nf rmidad de bra que se exigía p r parte de lasmunicipalidades. Se trataba ent nces de edi caci nes nuevas, m di ca-ci nes, rem delaci nes ampliaci nes de fábrica que se habían realizadde manera inf rmal y, p r l tant , sin un c ntr l respect de la seguridadde la bra del cumplimient de l s parámetr s urbanístic s y edi cat-rios que deben respetarse en estos casos.

(2) “Ley de Regularización de Edi caci nes, del Pr cedimient para la Declarat ria de Fábrica y delR gimen de Unidades Inm biliarias de Pr piedad Exclusiva y de Pr piedad C mún”. Publicad el 20 de julio de 1999.

(3) “Ley c mplementaria de la Ley Nº 26662, la Ley de asunt s n c ntenci s s de c mpetencia n tarial, para la regularización de edi caci nes”. Publicad el 30 de juli del 2000.



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PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO DE INMUEBLES EN LA VÍA NOTARIAL

La Ley Nº 27157 es una ley de excepción de las que surgen cadaciert tiemp , c m una manera de regularizar la inf rmalidad en la quecrece el camp inm biliari , especí camente en el ámbit de predi s ur - ban s, para que de esta manera puedan acceder a l s bene ci s que t r -ga la f rmalidad, c m pueden ser el acces al cr dit la reval rizaciónde las pr piedades, al c ntar c n el saneamient c rresp ndiente. Dichan rma estableció mecanism s n municipales para la regularización,mediante la utilización de f rmulari s registrales, inf rmes t cnic s deveri cación y plan s elab rad s p r veri cad res, que p dían ser inge-nier s civiles arquitect s, para l cual se creó un registr de veri cad-res, asimism se t rgó facultades al n tari para la certi cación de est sdocumentos.

En el artícul 7 de la Ley Nº 27157 se inc rp ró l que se den mi-nó la “regularización de edi caci nes sin c ntar c n títul de pr pie-dad”, c n la s la p sesión p r diez a s de manera pací ca, pública,continua y como propietario, recogiendo de esta manera lo contempladoen el artícul 950 primer párraf del Códig Civil. Sin embarg , la Ley Nº 27157 n reguló el pr cedimient c ncret en la vía n tarial para b-tener el títul de pr piedad a trav s de la prescripción. Para ell se emitióel Decret Suprem Nº 008-2000-MTC y la Ley Nº 27333 d nde se pre-cisaron los alcances del procedimiento notarial de prescripción adquisiti-va de dominio.

III. FUNCIÓN NOTARIAL: ALCANCES DE LA COMPETENCIADEL NOTARIOLos presupuestos básicos para la actuación notarial son los

siguientes:

1. Respecto de la condición del notarioLa Ley Nº 27333 estableció que el trámite se efectuaría baj l s al-

cances de la Ley Nº 26662, es decir c m asunt n c ntenci s , estaúltima n rma se ala en el artícul 3 que “(…) s l p drán intervenir en pr ces s n c ntenci s s, l s n tari s que p sean títul de ab gad ”.

Recordemos que no todos los notarios son abogados ya que anterior-mente n era un requisit para ejercer la función n tarial tener títul de



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ab gad , est reci n se exige desde el a 1992, a partir de la entrada envigencia del Dec. Ley Nº 26002. En c nc rdancia c n l anteri rmentese alad , el artícul 6 del reglament de la Ley Nº 27157 tambi n exigela c ndición de ab gad del n tari que efectuará el pr cedimient de prescripción adquisitiva.

2. Competencia territorialEl notario competente es el de la provincia donde está ubicado el in-

mueble (artícul 5, Ley Nº 27333), sin perjuici de la l calización dis-trital de su despach (artícul 4, Decret del n tariad , Dec. Leg. Nº 1049). El distrit d nde está ubicada la cina del n tari es asignadde acuerd c n el puntaje alcanzad en determinad c ncurs de m rit s,de manera tal que si el n tari fue n mbrad para el distrit del Cercadde Lima, n p drá abrir su cina fuera de l s límites de dich distrit .

Est n implica que el n tari se circunscriba dentr de su función adar fe de act s y c ntrat s pr ducid s dentr del distrit d nde se ubicasu cina. C m sabem s, existen n rmas especí cas que regulan eltema del ámbit territ rial de c mpetencia del n tari : así p r ejempl ,en el caso de la sucesión intestada rige como criterio para establecer esacompetencia, el último domicilio del causante. Consecuentemente, enestos casos de sucesión intestada será competente el notario de la provin-cia del último domicilio del causante.

En la prescripción adquisitiva de dominio la competencia provincial permite que un n tari del distrit de Carabayll pueda efectuar el pr-cedimiento de prescripción de un inmueble ubicado en el distrito de SanBartolo o que un notario que tiene su despacho en el distrito de Ate puedaefectuar la prescripción de un inmueble ubicad en San Isidr .

N estará permitid ent nces que un n tari de Lima pretenda efec-tuar la prescripción de un inmueble ubicado en el departamento de Puno.

3. En relación con el inmueble a prescribir No está permitida la prescripción adquisitiva sobre inmuebles rústi-

c s eriaz s, sin s lamente s bre inmuebles urban s.



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Recordemos que el cambio de uso de un inmueble rústico en urba-no está determinado por la implementación de obras, tales como pistas,veredas, instalación de energía el ctrica, agua y alcantarillad . Se tratadel cambi de un tip de vida dedicada tal vez al cultiv de pr duct s de panllevar por un tipo de vida propio de una urbe, con las necesidades queell implica p r la may r c ncentración de p blación. Dich cambi deuso es lo que se denomina habilitación urbana.

Como sabemos, en el proceso de habilitación urbana a pedido de par-te(4), existen 2 etapas: la apr bación del pr yect p r la municipalidad yla recepción de obras. En ambas, la municipalidad emite una resoluciónque puede inscribirse en el Registro Público. Sin embargo, este cambiode la condición de un inmueble rústico en urbano no siempre se reali-za de manera rdenada, siend recurrente la inf rmalidad en el pr cesde habilitación; es p r ell que existen much s inmuebles que sin c ntarc n aut rización municipal alguna ya tienen físicamente la c ndición deurbanos.

En la prescripción adquisitiva en vía n tarial el inmueble debe ser“urbano” o estar ubicado en “área urbana”, en el primer caso se trata deaquellos inmuebles que ya cuentan con la recepción de obras, o por lomenos con el proyecto de habilitación urbana inscrito. En el segundocaso, se trata de inmuebles que no cuentan con proyecto de habilitaciónurbana aprobada y tampoco con la recepción de obras correspondiente, pero que en los hechos ya cuentan con los servicios básicos para ser con-siderados urbanos.

En el camp registral se dier n diferentes interpretaci nes al respecty se entendió, en un primer m ment , que debía existir p r l men s el pr yect de habilitación urbana inscrit (según l regulad p r el artícul4 del Reglament ) para p der ac gerse a la regularización de edi caci-nes y por consiguiente a la prescripción adquisitiva como mecanismo desaneamient de la pr piedad. Este criteri ya fue superad a partir de la

(4) C m excepción, la Ley Nº 29090 (Ley de Regulación de Habilitaci nes Urbanas y de Edi caci nes) publicada en el diari cial El Peruano el 25 de septiembre del 2005, intr duj en su artícul 24 la p sibilidad que las municipalidades distritales y pr vinciales declaren la habilitación de ci s bre pre-di s registralmente cali cad s c m rústic s que se encuentren ubicad s en z nas urbanas c ns lidadas,c n edi caci nes y servici s públic s.



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Res lución Nº 368-2001-oRLC/TR que estableció la f rma de acredita-ción de la calidad de urban de un bien, a trav s del certi cad de pará-metr s urbanístic s y edi cat ri s ya que este c nstituye d cument fe-haciente porque, como señala uno de los considerandos de la resolución,dich d cument “s lamente cabe expedirse respect de terren s urba-n s”. P steri rmente se dictó el D.S. Nº 011-2005-VIVIENDA(5), dondese estableció que la regularización c mprendía a edi caci nes existentessobre predios urbanos, terrenos que cuenten con proyecto aprobado dehabilitación urbana con construcción simultánea y predios ubicados enz na urbana. N será necesari ent nces que se encuentre inscrit el pr-yecto de habilitación urbana.

Este criterio ya constituye un precedente de observancia obligatoriaa partir del a 2006 en que el XIX plen registral apr bó el siguien-te text : “para inscribir la regularización de edi caci nes ya existentess bre un predi ubicad en z na urbana c ns lidada, que aparece inscritcomo predio rústico en el Registro de Predios, no se requiere resoluciónde alcaldía que declare la habilitación urbana de ci , siend su cienteacreditar que el predio se encuentra registrado como urbano por la muni-cipalidad correspondiente”(6).

Otro aspecto a tomar en cuenta en relación con el inmueble es quese puede prescribir terren s (artícul 5, incis , Ley Nº 27333) y n serequiere regularizar edi caci nes aunque exista en la realidad una fábricaque n bra inscrita en registr s públic s. Este criteri tambi n c nstitu-ye un precedente de observancia obligatoria al haber sido aprobado en elXII plen (7).

Rec rdem s que la Ley Nº 27157 buscaba regularizar edi caci nesy a pr pósit de dicha regularización p día sanearse la pr piedad, eral que se den minaba “regularización c n saneamient ”. C n el prece-dente señalado, por el cual el pleno registral interpretó correctamente

(5) Publicad en el diari cial El Peruano el 13 de may del 2005.(6) Res lución publicada en el diari cial El Peruano el 5 de septiembre de 2006. criteri sustentad en

las Res luci nes Nº 214-2006-SUNARP-TR-L del 5 de abril del 2006, Nº 172-2006-SUNARP-TR-L del23 de marz de 2006 y Nº 266-2006-SUNARP-TR-L del 3 de may de 2006.

(7) Se trata del d cim precedente apr bad en el plen XII, criteri sustentad en la Res lución Nº 077-2005-SUNARP-TR-L del 16 de febrer de 2005.



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l s alcances de la Ley Nº 27333, el saneamient de la pr piedad a trav sde la prescripción adquisitiva se ha convertido en un trámite autónomod nde ya n se necesita regularizar edi caci nes. Est s alcances de laLey Nº 27333 ya habían sid desarr llad s en su m ment , de maneraacertada, p r el Dr. G nzales L li cuand se alaba: “De acuerd c n elReglament para realizar el pr ces de prescripción adquisitiva n ta-rial, se requería que este sea efectuad en el marc de un pr ces de re-gularización de una edi cación (…) este criteri ha sid expresamentem di cad p r el incis ) de la ley c mplementaria (se re ere a la Ley Nº 27333), que sí permite que el trámite se efectúe s bre terren s urban sque n cuenten c n edi cación, l que ineludiblemente desliga el pr ce-dimient de regularización de edi caci nes del pr ces de prescripciónadquisitiva”(8). De esta manera, se c n rma la p sibilidad de efectuarla prescripción de inmuebles que ya cuentan c n fábrica inscrita, c m puede ser el cas de un departament , sin necesidad de regularizarle al-guna m di cación.

4. Tiempo y calidad de la posesión del inmuebleSolamente está permitida la prescripción cuyo tiempo de posesión sea

de diez a s, descartánd se la p sibilidad de utilizar la prescripción c rtade cinc a s, c n just títul y buena fe, que regula el segund párrafdel artícul 950 del Códig Civil.

Debe tratarse de una p sesión pací ca, es decir, sin perturbaci nes nivi lencia. La p sesión tambi n debe ser pública, n clandestina, que seanotorio para las personas del entorno que el solicitante ocupa el inmueble.Respecto de la continuidad, está permitido por nuestro Código Civil la in-terrupción men r a un a . De tr lad , la restitución judicial n afectala continuidad de la posesión. Con respecto a la posesión como propieta-ri , quiere decir que l s demás rec n zcan al p seed r c m pr pietari ,l que Díez-Picaz llama “p sesión en c ncept de due ”(9) y que a suvez el p seed r n rec n zca en tr la pr piedad del bien que pretende

(8) GoNZALES LoLI, J rge Luis. “Algunas c nsideraci nes respect al pr cedimient de declaración n-tarial de prescripción adquisitiva de pr piedad previst en la Ley Nº 27157 de regularización de edi ca-ci nes y la Ley Nº 27333 c mplementaria de asunt s n c ntenci s s de c mpetencia n tarial para laregularización de edi caci nes”. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial.Año1, Nº 2, Lima, ag st de 2000, p. 87.

(9) D EZ-PICAZo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial . T m III, p. 564.



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prescribir, de esta manera queda descartado entonces que el arrendatarioo el guardián de un inmueble puedan prescribir un bien porque reconocenen otro su propiedad.

5. Procedimiento notarialEn el procedimiento notarial, de acuerdo con las normas citadas, en-

contramos las siguientes etapas: presentación de la solicitud acompañan-d l s anex s c rresp ndientes; cali cación de la s licitud p r el n tari ; publicación de avis s; an tación preventiva en registr s públic s; n ti-cación al titular, inmediat transferente, c lindantes e interesad s; c l-cación de carteles en el inmueble; constatación notarial del inmueble yextensión de la escritura pública. Debem s t mar en cuenta que n exis-ten plaz s ni rden de prelación en cada una de las etapas dentr del pr-cedimiento de prescripción. A continuación desarrollaremos brevementecada una de las etapas indicadas.

- En relación con lasolicitud, debemos señalar que tal denominaciónn resulta apr piada (artícul 5, incis a, Ley Nº 27333). Se trata más bien de una minuta, documento idóneo para generar una escritura públi-ca, que es el instrument nal que emitirá el n tari una vez c ncluid el pr cedimient (artícul 5, incis f, Ley Nº 27333). En el ámbit n tarialse utiliza el t rmin s licitud para l s cas s de extensi nes de actas queserán incorporadas en el protocolo notarial.

Esta solicitud al ser tramitada como asunto no contencioso debe contarc n la aut rización de ab gad (artícul 14, Ley Nº 26662) y c n la rmadel s licitante, y c m mínim tres y c m máxim seis testig s, may resde 25 a s, quienes declararán baj jurament que c n cen al s licitantey especi carán el tiemp que viene p seyend el inmueble. En aplicaciónsuplet ria del Códig Pr cesal Civil (artícul 229), n pueden ser testig sl s parientes dentr del cuart grad de c nsanguinidad tercer de a ni-dad, el cónyuge c ncubin del s licitante ni aquel que tiene inter s di-recto o indirecto en el resultado del procedimiento. Aunque las normas nol pr híban creem s que n puede ser testig en el trámite de prescripciónadquisitiva el dependiente del n tari p rque n sería un testig idóne y p rque afectaría la imparcialidad del pr cedimient . Deben ac mpa arselas c pias de d cument naci nal de identidad de l s testig s para veri-car que cumplan c n el requisit de edad mínima que exige la n rma.



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De c nf rmidad c n el artícul 505 del CPC la s licitud debe c n-tener, además, el tiemp de p sesión, la fecha y f rma de adquisición, eln mbre de la pers na que tenga inscrit s derech s s bre el bien así c mel n mbre y lugar de n ti cación de l s pr pietari s u cupantes de l s predios colindantes.

A esta s licitud se debe ac mpa ar el plan perim tric y de ubica-ción visad p r la municipalidad c rresp ndiente, así c m la certi ca-ción municipal de quien aparece como poseedora o propietaria del bien.

Una vez recibida la s licitud, el n tari debe veri car que se cumplan l s requisit s antes menci nad s. N se ha establecid un plaz paradicha cali cación.

- En relación con laspublicaciones, deben efectuarse en el diari -cial El Peruano y en otro de circulación nacional; son tres publicacionesen cada un de ell s, c n interval s de tres días hábiles cada un .

Las publicaciones deben contener un resumen de la solicitud e indi-carse el n mbre y dirección del n tari d nde se efectúa el trámite.

- Respecto de laanotación preventiva de la solicitud, con ello se busca que cualquier interesado pueda tomar conocimiento del trámite de prescripción y así se pueda salvaguardar derech s de tercer s.

La ley no ha establecido los documentos que deben adjuntarse parala an tación preventiva, es p r ell que surgier n diferentes criteri sentre l s registrad res, s bre l s requisit s que debía c ntener el pedidde an tación preventiva p r parte del n tari . C n la nalidad de acabar con tal disparidad de criterios se emitió la Resolución Nº 490-2003-SUNARP/SN(10), que se ala en el artícul 5.3 c m requisit s: a) el ci

del n tari s licitand la an tación preventiva, b) c pia certi cada de las licitud sin incluir l s anex s ni medi s pr bat ri s y c) c pia certi ca-da n tarialmente de l s plan s de ubicación y l calización del predi .

(10) Res lución que aprueba la Directiva Nº 013-2003-SUNARP/SN que unif rmiza l s criteri s de cali ca-ción registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial.



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- En relación con lasnoti caciones a la persona de quien deriva elderecho, al titular registral, colindantes y demás interesados, sobre la ad-misión a trámite de la s licitud (artícul 5, incis d, Ley Nº 27333) estadebe efectuarse baj las f rmalidades que exige el Códig Pr cesal Civil,incluy nd se la p sibilidad de n ti cación p r cedulón, de ser el cas .

- Respecto de la colocación decarteles, la ley no ha señalado la opor-tunidad en que debe efectuarse ni el tiemp que debe permanecer el cartelen el inmueble, por ello bastará que se acredite haber pegado el cartelen algún momento del procedimiento. Resulta evidente que dicho carteldebe ser pegad en el fr ntis del inmueble de manera tal que cumpla sufunción de publicidad respect de la prescripción del inmueble.

- Otra etapa del procedimiento es lapresencia obligatoria del nota-rio en el bien materia de prescripción (artícul 5, incis e, Ley Nº 27333).El n tari efectuará en dicha p rtunidad la c nstatación de la p sesión pací ca y pública del bien y extenderá un acta de presencia que c nten-drá la descripción y características del inmueble así c m el resultad dela declaración de quienes se encuentren en los predios colindantes. Noes obligatorio que declaren todos los colindantes sino solo aquellos queest n dispuest s a declarar y que pr duzcan c nvicción respect de lasolicitud.

Resulta bvi que esta declaración debe ser a fav r de la prescripción por el solicitante y debe tratarse de una declaración libre, espontánea yvoluntaria.

- En relación c n la extensión de laescritura pública esta debe efec-tuarse lueg de haberse realizad t das las diligencias menci nadas an-teri rmente y, de acuerd c n el artícul 5, incis f de la Ley Nº 27333,despu s de transcurrid s 25 días hábiles desde la última publicación deavisos en el periódico.

La escritura debe c ntener c m mínim l s siguientes insert s: lasolicitud, los avisos y el acta de presencia. La norma señala que además pueden insertarse otros instrumentos que el solicitante o el notario consi-deren necesari s, s bre el particular c nsideram s que p drían insertarselas actas de declaración de los testigos y de los colindantes.



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Esta escritura debe ser rmada p r el s licitante, n es necesari quela rmen l s testig s ni l s c lindantes. Es imp rtante se alar que la Ley Nº 27333 en el artícul 5, incis f, se ala la p sibilidad de c mpletar elf rmulari registral elevar a escritura pública la s licitud de prescrip-ción, creemos que lo correcto es lo segundo por cuanto se trata de de-clarar la pr piedad a trav s de un instrument y el d cument idóne , elinstrument material, sería la escritura pública, que brinda las garantíasnecesarias tales c m : fe de la identidad y capacidad del t rgante, p sibilidad de solicitar más de un traslado del instrumento, etc. Ventajas conque n cuenta el f rmulari registral.

S bre el instrument a emitirse existe discusión de si se trata deescritura pública o de acta, esto debido a que el reglamento de la Ley Nº 27157 en diferentes artícul s (41.2, 41.3, 42 y 43.1) menci na la pa-labra acta c m instrument nal d nde c nstará la declaración de pr- piedad y d nde se efectuarán l s insert s c rresp ndientes, pr v cánd seuna c nfusión c n la Ley Nº 27333 que alude a una escritura pública.

Algun s aut res utilizan el t rmin “acta de n t riedad” para refe-rirse al acta que f rma parte del pr t c l n tarial y que se caracteriza p r el prevalecimient de la declaración del n tari , d nde cali ca ins-trument s realiza diligencias para instrumentalizar el hech n t ri ,como en el caso de la sucesión intestada o la declaración de propiedad p r prescripción, a diferencia de la escritura pública d nde el pr tag nis-ta es el t rgante y d nde prevalece la manifestación de v luntad de esteúltimo(11).

En la actualidad se utilizan amb s instrument s para f rmalizar ladeclaración de propiedad por prescripción, resultando los dos válidos.

6. Oposición al trámiteSiend el trámite de prescripción de naturaleza n c ntenci sa, de

existir alguna p sición en cualquier etapa de este debe darse p r nali-zad el pr cedimient . Est se explica p rque la p sición generaría un

(11) CoRCUERA GARC A, Marc A. “Actas de n t riedad en el Derech N tarial peruan ”. En: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial . A 1, Nº 1, Lima, abril de 2000, p. 160.



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c n ict entre el s licitante y el p sit r al trámite, acabánd se de estamanera el carácter no litigioso.

La nalización debe efectuarse p r disp sición expresa del artícul 5,incis g, de la Ley Nº 27333, c m tambi n en aplicación del artícul 6de la Ley Nº 26662, referid al c nsentimient unánime.

Esta p sición debe f rmularse p r escrit ante el n tari , n es re-quisit acreditar inter s algun , tamp c es indispensable adjuntar pruebaalguna. P dría p nerse cualquier pers na, p rque la ley n exige ningu-na c ndición especial para ell . El n tari n cali ca l s fundament s dela oposición ni puede poner objeción alguna respecto de la motivacióndel opositor.

Presentada la oposición, el notario debe comunicar este hecho al Co-legio de Notarios, al Registro Público y al solicitante. La prescripción ad-quisitiva es el único procedimiento notarial cuya oposición necesita sercomunicada al Colegio de Notarios y al Registro Público; consideramosque esta es una f rmalidad innecesaria. Sí resulta necesaria la c muni-cación al solicitante por ser el interesado en el trámite de prescripción yel directamente perjudicado con la presentación de la oposición, en esesentid se entiende que la c municación al s licitante es a efect s de que pueda interp ner la acción en la vía judicial c rresp ndiente.

Las normas no señalan que el notario deba levantar la anotación pre-ventiva de prescripción que obra inscrita en el registro; por el contrario,solo se limita a indicar que debe comunicar al Registro Público. Sin embarg , el levantamient p dría efectuarse a petición del s licitante de la prescripción para la interposición de la acción judicial.

A diferencia del pr cedimient de sucesión intestada d nde el n taridebe remitir el expediente al juez, en la prescripción adquisitiva el n-tari n l remite, sin naliza el pr cedimient quedand expedit elderech del interesad de recurrir a la vía judicial para c ntinuar c n la prescripción.

Respect del plaz para presentar la p sición, las n rmas (artícul43.1 del reglament y 5, incis F de Ley Nº 27333) dan a entender que



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esta procede hasta el momento de elaboración del instrumento público(acta escritura).

7. Normas aplicables al procedimientoLas normas aplicables al procedimiento de prescripción adquisitiva

n tarial serían:

- Ley Nº 27157, publicada el 20 de juli de 1999.- D.S. Nº 008-2000-MTC (reglament de la Ley N º 27157) publi-

cad el 17 de febrer del 2000.- Ley Nº 27333, publicada el 30 de juli del 2000.- D.S. Nº 011-2005-VIVIENDA, publicad el 13 de may del

2005.- D.S. Nº 003-2006-VIVIENDA (s bre restricci nes a la regulari-

zación de edi caci nes s bre bienes integrantes del patrim nicultural, z nas m numentales, centr s históric s y sus áreas cir -cundantes de pr tección), publicad el 24 de febrer del 2006.

- D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA (TUo de Ley Nº 27157).- D.S. Nº 001-2009-VIVIENDA, publicad el 5 de febrer del

2009.- Decret Legislativ Nº 1049 (del n tariad ). Publicad el 5 de

marz del 2009.- Ley Nº 26662 (Ley de C mpetencia N tarial en asunt s n c n-

tenci s s) publicada el 22 de septiembre del 2006.- Código Civil.- Código Procesal Civil.

IV. ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS Y SU TRATAMIEN-

TO JURISPRUDENCIALEs evidente que el trámite notarial debe tomar en cuenta los aspec-tos sustantivos de la prescripción adquisitiva como institución y su trata-miento jurisprudencial, más allá de los criterios registrales que se emitansobre el tema.



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N pretendem s desarr llar a pr fundidad l s aspect s sustantiv s dela prescripción p r n ser materia del presente trabaj , s l n s referire-mos a algunos de ellos.

Se entiende la prescripción adquisitiva como un modo originario deadquisición de la pr piedad y c m una institución que cumple una fun-ción s cial p rque t rga la pr piedad a quien expl ta el bien, y excluyede dicha propiedad al que descuida el predio. Resulta oportuno citar aLafaille cuand se alaba: “(…) es mani esta la justicia de c nvertir entitular del derecho, a quien durante el transcurso de muchos años, se hac nducid c m si realmente le c rresp ndiera; la de ac rdar validez yseguridad a las situaci nes de hech , f mentand el trabaj y el mej ra-mient de l s bienes; en tant que se castiga a quien eg ístamente aban-d na l suy y prescinde del inter s c lectiv (…)”(12).

Es un modo originario porque el derecho de propiedad no se basa enun hech que pr duce c nsecuencias jurídicas, c m puede ser la muertede una pers na que permite heredar p r testament vía sucesión intes-tada, un act jurídic derivativ c m puede ser la c mpraventa. Laadquisición de la propiedad por prescripción no deriva entonces de otroderecho traslaticio, sino de la sola posesión con ciertos atributos.

Otra bondad de la prescripción es que nos permite establecer un punto de partida para la demostración del hecho o acto adquisitivo del bien. De n existir la prescripción la pers na que quiera adquirir una pr piedad debería efectuar el estudi de títul s p r un peri d indeter -minad p rque se debe veri car que el títul de pr piedad del que vendees válid y a su vez veri car que el títul de pr piedad de l s anteri restransferentes s n válid s, c nvirti nd se en una tarea imp sible. C n la prescripción adquisitiva al efectuar el estudi de títul s n será necesa-ri establecer la validez de l s títul s sucesiv s de transferencia hasta elin nit , sin únicamente veri car, en el cas del Perú, l s títul s de ad-quisición p r un laps de diez a s, p rque “(…) en el supuest en queel transferente anteri r al plaz se alad n hubiese sid pr pietari , el

(12) LAFAILLE, H ct r. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. V l. II, C mpa ía Argentina de edi-t res, Buen s Aires, 1944, p. 581.



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actual poseedor hubiera adquirido ya de todos modos la propiedad porefect de la prescripción”(13).

La prescripción adquisitiva, además, t rga seguridad jurídica p rquec nvierte al p seed r en pr pietari y así termina c n la incertidumbre p r parte del p seed r en cuant a l s alcances de la expl tación del in-mueble. Tambi n es c nsiderada un medi de prueba de la pr piedad yaque permite convertir al poseedor en propietario.

Est s atribut s de la prescripción tienen c m nalidad btener ladeclaración de propiedad para recuperar el valor económico del inmueble, brindar seguridad jurídica e incentivar el trá c jurídic . A manerade ejempl p dríam s se alar que n es l mism vender la p sesión deun inmueble que vender la pr piedad de este. Tamp c será p sible bte-ner un cr dit hip tecari de una entidad del sistema nancier , si s l secuenta con la posesión y no se tiene la propiedad sobre el inmueble quese dará en garantía.

Estas virtudes de la prescripción adquisitiva resultan importantes para el saneamient de inmuebles s bre t d en nuestr país d nde rigela inf rmalidad en las c ntrataci nes, más aún t mand en cuenta quenuestra legislación ad lece de seri s defect s en l que se re ere a latransferencia de pr piedad inmueble, así p r ejempl el artícul 949 delCódigo Civil nos señala que el consenso entre los contratantes ya generala transferencia de pr piedad, c n dich precept , p dría efectuarse unacompraventa por un acuerdo entre comprador y vendedor que quede plas-mado en una servilleta, sin otorgarse ningún instrumento y mucho menosinscribirse en registr s públic s. De tr lad , la regulación en materiaregistral c ntenida en artícul s c m el 2014 (fe pública registral) 2022( p nibilidad de derech s reales), permiten asegurar el derech de pr- piedad en un may r grad c ntra p sibles nulidades del títul del transfe-rente o posibles ventas sucesivas.

De manera acertada Alfred Bullard se ala que “(…) la pr piedaddebe permitir la exclusión más perfecta al men r c st p sible, per

(13) BULLARD GoNZALES, Alfred . “La prescripción adquisitiva y la prueba de la pr piedad inmueble”. En: Estudios del Análisis Económico del Derecho.ARA edit res, Lima, 1996, p. 39.



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permitiend paralelamente, que l s tercer s est n en la p sibilidad de c-n cer el derech del que han sid excluid s”(14). Concluyendo dicho autorque en aplicación del artícul 952 del Códig Civil (p sibilidad a trav sde la prescripción adquisitiva de cancelar el derecho de propiedad ins-crit ), nuestr sistema ha privilegiad la p sesión (un mecanism men s perfect de p nibilidad de derech s) p r encima de la pr piedad inscritaen el registr públic . De esta manera un de l s mecanism s más perfec-tos de oponibilidad de derechos como la inscripción en registros terminasiend vencid p r la p sesión, p rque “(…) quien adquiere p r prescrip-ción tiene siempre un mejor derecho que quien adquiere por registro”(15).

Estas inc ngruencias respect del tratamient de la transferencia de pr piedad s n las que t rgan un papel fundamental a la prescripción ad-quisitiva para el saneamiento, sobre todo en el ámbito inmobiliario. Esallí d nde el trámite n tarial resulta relevante p rque permite realizar el procedimiento de prescripción de manera rápida y a menor costo en tiempo y dinero que en el ámbito judicial.

En el c ntext menci nad , siend la prescripción adquisitiva unamanera de sanear la pr piedad para l grar l s bene ci s indicad s, re-sulta necesari y urgente p r ser un cas recurrente, que se establezcaun pleno casatorio respecto de la posibilidad de prescribir inmuebles del p seed r que ya cuenta c n títul de pr piedad y que p r alguna circuns-tancia este títul n puede f rmalizarse e inscribirse en el registr públi-co. Sin tener que recurrir, claro está, al otorgamiento de escritura pública

a la f rmalización de títul s suplet ri s c m mecanism s para dichsaneamiento.

S bre el particular existen res luci nes c ntradict rias de la C rteSuprema, por un lado niega la posibilidad de acogerse a la prescrip-ción: “El demandante alega que es propietario del inmueble, por ello, talcomo lo acusa el recurrente, no tiene legitimidad para obrar porque esel poseedor no propietario y no el propietario poseedor el que puede de-mandar para que se le declare pr pietari vía prescripción adquisitiva de

(14) BULLARD GoNZALES, Alfred . “Un mund sin pr piedad. ¿p rqu algun s deben excluir a l str s?”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores,

Lima, 2003, p. 150.(15) Ibídem, p. 163.



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dominio”(16). De tr lad , se t rga la p sibilidad de prescripción s la-mente cuand el títul c ntenga un vici que l invalide(17), asimismo se permite la prescripción de inmuebles al pr pietari de un bien c n títulextraviad , perdid deteri rad n estand bligad a tramitar exclusi-vamente el t rgamient de títul s suplet ri s “(…) t da vez que, sien-d el n defender, cautelar preservar el derech de pr piedad, el titulardel derech puede hacer us de t d s l s mecanism s que le franquee laC nstitución y la ley para la btención de dich n”(18). En igual sentidose pr nuncia la Casación Nº 2432-2000-Lima cuand se ala: “(…) que, precisamente el demandante, aunque alega tener un derecho de propiedad,ha interpuesto la demanda de prescripción adquisitiva, porque los deman-dad s tienen su títul de pr piedad inscrit en l s registr s públic s y nhay impedimento para invocar la prescripción en esa situación, porque situviera un títul de pr piedad válid e inscrit en registr s públic s ntendría necesidad de interp ner la demanda de prescripción(…)”(19).

A partir de las res luci nes menci nadas se ha generad c nfusión p rque s l permite la prescripción cuand el títul de pr piedad c ntie-ne vici s que l invaliden y cuand l s títul s se han extraviad , perdido deteriorado.

Creem s que de una vez se debe acabar c n esa incertidumbre yaprobar en un pleno la posibilidad de prescripción adquisitiva de inmuebles por el solo hecho de cumplir con los requisitos establecidos en elartícul 950 del Códig Civil, de esta manera la prescripción adquisitivav lverá a c ntar c n la verdadera función s cial y ec nómica que la ca-racterizan, para ell deberán dejarse de lad las interpretaci nes literalesde la n rma que n ayudan en nada al cumplimient de l s nes de lainstitución.

C m se ala Arian Deh : “(…) cuand nuestr s jueces ven un im- p sible jurídic en la adquisición del derech real p r usucapión cuand

(16) Casación Nº 2037-T-96- Lima. Citad en: El proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima,2008, p. 427.

(17) Casación Nº 672-2001-Lima. Publicad en el diari cial El Peruano el 5 de n viembre del 2001.(18) Casación Nº 2750-2003-La Libertad. Publicad en el diari cial El Peruano el 30 de marz del 2005.(19) Casación Nº 2432-2000-Lima. Publicad en el diari cial El Peruano el 1 de marz del 2001.



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el pr pi act r a rma haber c mprad (y l mism valdría si alegarantr títul de adquisición) el bien de su anteri r pr pietari n s l se

crean un fals pr blema sin , que neutralizan la función del institut , esdecir, mantienen la situación posesoria en la incertidumbre, sin dejar dedecir, que p r l general cuand un act r a rma que c mpró el bien es para dejar sentad que su p sesión fue, durante t d el plaz legal, c m pr pietari , es decir, a efect s, justamente, de p der btener la declara-ción de usucapión (…)”(20).

En nuestra pinión es perfectamente válid que una pers na renun-cie a la acreditación de su derech de pr piedad mediante el títul queobtuvo y se someta a la prescripción adquisitiva como modo de adquirirla propiedad, estando siempre latente la posibilidad de ser vencido en eltrámite de prescripción.

otr aspect sustantiv a tener en cuenta es la suma de plaz s p se-s ri s, p sibilidad que está c ntemplada en el artícul 898 del CódigCivil. Esta posibilidad se presenta cuando se tiene que acreditar la con-tinuidad de la p sesión y esta ha sid mantenida p r diferentes sujet s.Para efectuar la suma de plaz s debe tratarse de derech s p ses ri s desimilar naturaleza (h m g ne s), G nzales Barrón c nsigna c m ejempl la transferencia de un p seed r en c ncept de due que transmite el bien a un p seed r en c ncept de usufructuari(21), en dicha transferen-cia n se c n gura la suma de plaz s p ses ri s p rque n se transmitenderech s h m g ne s.

S bre la suma de plaz s, es evidente que n puede existir interrup-ción de la p sesión cuand se pretende acumular p sesi nes, así l ha in-terpretad tambi n la jurisprudencia en la Casación Nº 1604-03-Santa(22).

En ese sentid , se discutía si l s hereder s p dían efectuar la suma de plaz s en relación c n la p sesión del causante, s bre el particular existe

(20) ARIANo DEHo, Eugenia. “S bre la imp sibilidad de pretender la usucapión del bien adquirid previa-mente por compraventa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 87, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre,2005, pp. 141 y 142.

(21) GoNZALES BARR N, Günther.Curso de Derechos Reales. Jurista Edit res, Lima, 2003, p. 526.(22) Citad en: “El Códig Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas c n l s artícul s y guras jurídi-

cas del Código Civil”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Lima, may del 2007, p. 297.



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jurisprudencia a fav r, para ell resulta necesari efectuar el pr cedimien-t de sucesión intestada: “(…) resulta exigible la declaración de herede-r s respectiva para que el recurrente pueda adici nar a su plaz p ses riaquel laps de tiemp (sic) que p seyó su difunta madre, pues acreditan-d su calidad de hereder se p dría dem strar una transmisión válida del predio sublitis, lo cual constituye una condición –como ya se ha anotado– para la adición del plaz p ses ri del antigu al nuev p seed r”(23). Enel mism sentid se pr nuncia la Casación Nº 1670-2002-La Libertad(24).

Se ha interpretad ent nces que es p sible la suma de plaz s p ses-rios de los herederos respecto de su causante.

De tr lad , nuestr Códig Civil en el artícul 985 ha establecidla imposibilidad de prescribir los bienes comunes entre copropietarios osus herederos. En materia de prescripción notarial, en un primer momentose generar n dudas al respect cuand la Ley Nº 27157 en el artícul 26estableció la posibilidad de prescripción entre copropietarios pero luego,la tercera disp sición nal de la Ley Nº 27333 l der gó, c n l cual semantiene lo regulado por el Código Civil.

Distint es el cas de la prescripción de l s c p seed res, reciente-mente se ha aprobado el Segundo Pleno Casatorio que señala la correctainterpretación del artícul 950 del Códig Civil d nde se establece que“(…) nada bsta para que d s más c p seed res h m g ne s puedanusucapir, puest que de ver amparada su pretensión devendrían en c pr- pietari s, gura jurídica que está prevista en nuestra legislación”. C n-sideram s que existen temas más imp rtantes p r dilucidar c m el quecomentamos al inicio de esta sección sobre la prescripción del propietarioc n títul defectu s y n este tema que c m se aló Eric Palaci s Mar -tínez, en el reciente c ngres s bre el Códig Civil, se trata de un asuntque ya fue resuelt p r la d ctrina hace 50 a s(25).

(23) Casación Nº 1047-2002-La Libertad, publicad en el diari cial El Peruano el 31 de agosto del 2004.(24) Citad en: “El Códig Civil en su Jurisprudencia. Sentencias vinculadas c n l s artícul s y guras jurídi-

cas del Código Civil”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Lima, may del 2007, p. 297.(25) Ponencia sobre los alcances del segundo pleno casatorio, sustentada por dicho autor en el Congreso por

l s 25 a s de vigencia del Códig Civil, rganizad p r el C legi de Ab gad s de Lima, en la sede dedicha institución, l s días 9 al 14 de n viembre del 2009.



352


V. ÚLTIMAS MODIFICACIONES AL PROCEDIMIENTO DEPRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Como señalamos en la introducción al presente trabajo, el decreto

supremo ha regulado cambios importantes al procedimiento de prescrip-ción, para ell se ala que se m di ca el TUo de la Ley Nº 27157, enadelante “el TUo”. Veam s cuáles s n l s cambi s más imp rtantes.

Se m di ca el literal h del artícul 39 del TUo, se aland que la s-licitud debe c ntener “(…) el plan perim tric - ubicación c n c rde-nadas UTM, y mem ria descriptiva c n descripción de las edi caci nesexistentes, suscrit s p r ingenier arquitect c legiad y visad s p r la

autoridad municipal”.Como podemos notar se señala la palabra plano en singular, ya no

se trata de plan s perim tric y de ubicación c m l prescribe elartícul 505 incis 2 del CPC. Además, se exige que c ntengacoorde-nadas UTM, es decir, que la medición por parte del ingeniero civil o ar-quitect se efectúe baj un sistema ge referenciad , a trav s de la utiliza-ción del GPS (sistema de p sici namient gl bal) de manera tal que lasmedidas sean exactas. Est encarecerá la btención de dich d cument por el alto costo que implica elaborar los planos bajo dicho sistema y,consecuentemente, reducirá los casos de solicitud de prescripción adqui-sitiva en la vía n tarial. De tr lad , al ser el decret suprem de aplica-ción exclusiva al ámbit n tarial, n p drían exigirse l s plan s baj esesistema (de c rdenadas UTM) para un pr ces de prescripción en la vía judicial, que está regido por el Código Procesal Civil.

Se inc rp ra tambi n laobligación de noti car a la Superintenden-cia de Bienes Nacionales - SBN o a los gobiernos regionales con competencia para administrar bienes estatales en caso de que el predio no seencuentre inscrito en el registro de predios y no constituya propiedad de particulares debidamente acreditada.

En este caso se trata de bienes que en aplicación de la normativa es-tatal, serían de pr piedad del Estad al n tener la c ndición de privad s, p r ell es que se exige la n ti cación a la SBN c m ente encargad dela administración de los bienes estatales, para que pueda salvaguardar losderech s del Estad . Esta es una manera de bligar al n tari a n ti car



353


dich s cas s, y a exigir que el s licitante inc rp re en su s licitud la n-ti cación a la SBN al g biern regi nal, aunque la n rma n exija queel requerimient de n ti cación deba estar c ntenida en la s licitud de prescripción.

Tambi n se ala el decret suprem que lasnoti caciones se efectua-rán adjuntad la integridad de l s anex s de las respectivas s licitudesy se regirán supletoriamente por las normas establecidas para ellas en elCódig Pr cesal Civil. El incumplimient de la n ti cación en l s t rmi-nos señalados produce la nulidad del trámite.

En l referid a la aplicación suplet ria del Códig Pr cesal Civil seestá reiterando lo que ya estaba regulado en el reglamento de la Ley Nº 27157, segunda disp sición nal.

C n respect a l s anex s de la demanda, se trata de brindar las ma-y res garantías y transparencia en la t ma de c n cimient del c ntenidde la solicitud de prescripción.

Una de las m di caci nes más imp rtantes es el referid a la den-minada “substanciación del procedimiento”, donde se señala que el levan-tamient del acta se efectuará transcurrid s 30 días hábiles desde la úl-tima publicación, c m habíam s menci nad anteri rmente laemisióndel instrumento p r parte del n tari se efectúa lueg de transcurrid s25 días hábiles desde la última publicación de c nf rmidad c n el artícu-l 5, incis f, de la Ley Nº 27333, el decret suprem estaría m di candla menci nada ley. De tr lad , el plaz de 30 días hábiles ya estabac ntenid en el reglament de la Ley Nº 27157 (artícul 41.2 del D.S. Nº 008-2000-MTC), sin embarg al haberse emitid c n p steri ridad laLey Nº 27333 se entendió que este últim plaz de 25 días primaba s breel plaz del reglament .

C n la expedición del decret suprem se genera una nueva situación p rque se trata de una n rma p steri r a la Ley Nº 27333 que vulnera un principi esencial que es el de la m di cación de una ley s lamente p r

tra ley y n p r un decret suprem que tiene naturaleza reglamentaria, per siempre dentr de l s límites que le imp ne la n rma que está regla-mentand . Enc ntram s, ent nces, un c n ict entre una ley y un regla-ment d nde a simple vista el perad r debería ptar p r aplicar la ley



354


c n base en la jerarquía de n rmas, sin embarg , n lvidem s que en el procedimiento de prescripción generalmente está en juego la cancelacióndel derecho de propiedad del anterior propietario y la declaración de propiedad de un nuevo propietario(26), consecuentemente con ello el notariodeberá brindar las garantías y l s plaz s su cientes para que cualquierinteresado pueda hacer valer su derecho, es por ello que en este caso nosinclinam s p rque el n tari extienda la escritura pública de declaraciónde prescripción adquisitiva una vez transcurrid s 30 días hábiles desde laúltima publicación.

Tambi n precisa el decret suprem que el n tari debe dejar c ns-tancia en dicha acta de haber cumplid c n las n ti caci nes respectivas,la evaluación de las pruebas y los actuados y declarará la prescripciónadquisitiva a fav r del s licitante.

La Ley Nº 27333 n bligaba al n tari a dejar c nstancia respec-t de las n ti caci nes, el reglament de la Ley Nº 27157 sí exigía (ar-tícul 41.2) que se pr nuncie s bre la evaluación de las pruebas y de l sactuados. Creemos que la nueva norma es una sana medida que reiterala bligación del n tari a c nsignar expresamente en el instrument pú- blico que se ha cumplido con las diligencias indicadas. Asimismo resultac rrect que, al igual que en la vía judicial, el n tari declare expresa-mente la adquisición de pr piedad a fav r del s licitante ya que ese es elobjetivo del procedimiento.

En relación con la inscripción en registros públicos en inmueblesestatales, se encuentren n inscrit s, el registrad r veri cará que en elacta n tarial el n tari precise el haber cumplid c n las f rmalidades delemplazamient .

A nuestr entender la redacción de dich párraf daría a lugar a queel registrad r veri que que el n tari precise que ha cumplid c n las f r -malidades del emplazamient s lamente respect de l s bienes estatales,

(26) En aplicación del segund párraf del artícul 952 del Códig Civil que se ala: “(…) La sentencia queaccede a la petición es títul para la inscripción de la pr piedad en el registr respectiv y para cance-lar el asient a fav r del antigu due ”. Tambi n p r l regulad en el artícul 5, incis Y, de la Ley Nº 27333 que se ala: “(…) el instrument públic n tarial (…) es títul su ciente para la inscrip-ción de la pr piedad en el registr respectiv y la cancelación del asient registral a fav r del antigu propietario”.



355


inscrit s n . ¿Acas l s bienes privad s n merecen igual tratamient ?Somos del criterio que en todos lo casos el notario deberá dejar constan-cia de haber cumplid c n las f rmalidades del emplazamient , aunqueresulte reiterativo ya que al aplicarse el Código Procesal Civil de manerasuplet ria, se entiende que l s emplazamient s deben haberse efectuadcumpliend c n las f rmalidades de ley.

De tr lad , respect de bienes registrad s ya existe una res luciónbligat ria que se ala: “se encuentra dentr del ámbit de la cali cación

registral (…) la evaluación de la adecuación del títul presentad c n l sasient s registrales, l cual implica veri car que el pr ces judicial el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral de domi-nio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastará constatar queel referid titular aparezca c m demandad emplazad en el pr cesrespectivo”(27). De esta manera el registrad r, c m parte de su función decali cación, p drá veri car que el pr cedimient se ha seguid c ntra eltitular registral. Como podemos notar el precedente no señala que el re-gistrad r debe veri car l s emplazamient s sin únicamente veri car queen la s licitud aparezca el titular registral c m emplazad .

Asimismo, el registrador cotejará la adecuación de la rogatoria conl s antecedentes registrales quedand exent de cali car la validez de l sact s pr cedimentales que s n de c mpetencia del n tari así c m elf nd m tivación de la declaración n tarial, est últim es una reite-ración de l regulad en la Res lución Nº 490-2003-SUNARP/SN queen el acápite 5.2 se alaba: “(…) n será materia de cali cación la vali-dez de l s act s pr cedimentales que, en virtud de l previst en la Ley Nº 27333 y n rmas c mplementarias s n de c mpetencia del n tari , niel f nd m tivación de la declaración n tarial”.

Resumiendo entonces los cambios más importantes son:

- La bligación de presentar l s plan s perim tric y de ubicaciónen c rdenadas UTM.

(27) Precedente vinculante apr bad en el XVII y XVIII plen s registrales c n base en l s criteri s estableci-d s en las Res luci nes Nº 316-2007-SUNARP-TR-L y Nº 520-2007-SUNARP-TR-L. publicad el 1 demarz de 2008.



356


- La bligación de n ti car a la Superintendencia de Bienes Naci-nales - SBN o a los gobiernos regionales con competencia paraadministrar bienes estatales en caso de que el predio no se encuen-tre inscrito en el registro de predios y no constituya propiedad de particulares.

- Las n ti caci nes se efectuarán adjuntad la integridad de l sanex s de las respectivas s licitudes.

- La extensión del acta n tarial (d cument nal) se efectuará luegde transcurrid s 30 días hábiles desde la última publicación.

- Se añaden más requisitos al instrumento público, ahora debe in-sertarse la c nstancia de haber cumplid c n las n ti caci nes. Se

reitera la obligación de dejar constancia sobre la evaluación de las pruebas y l s actuad s y la declaración expresa de la prescripciónadquisitiva a fav r del s licitante.

- En relación con la inscripción en registros públicos de inmueblesestatales, se encuentren n inscrit s, el registrad r veri cará queen el acta n tarial el n tari precise el haber cumplid c n las f r -malidades del emplazamient .

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓNLa prescripción adquisitiva en el ámbito notarial ha demostrado ser

un mecanism efectiv para el saneamient de inmuebles. L s últim scambios normativos suscitados dentro del procedimiento, pretenden quese efectúe c n las may res garantías y transparencia a fav r de tercer s,sobre todo cuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal.

De tr lad , c nsideram s que dichas m di caci nes deben efec-tuarse previo estudio sistemático de las normas vigentes sobre el tema,

de manera tal que n pr v quen incertidumbre en el perad r jurídicrespecto de la aplicación de una u otra norma.



Índice general





359

Índicegeneral

Presentación .............................................................................................. 5

I. Premisa: los blancos de la reforma ............................................................ 9II. Las nuevas “reglas claras” en materia de competencia cautelarante

causam ....................................................................................................... 10III. Sigue. La apreciación de oficio de la incompetencia territorial .................. 14IV. Sigue. La nulidad de las medidas cautelares de “reserva” y de las “contra-

medidas”..................................................................................................... 18V. Sigue. El tema de los jueces “suplentes” o “provisionales” ........................ 20VI. La apelación a la “razonablidad” para delimitar el contenido de la resolu-

ción cautelar ............................................................................................... 21VII. La “confirmación” de la validez de la (llamada) caución juratoria como

“contracautela”. .......................................................................................... 22VIII. El “nuevo” procedimiento para la concesión de la tutela cautelar ............. 23IX. La novedad: la oposición del “afectado” y sus perplejidades ..................... 26X. La denegatoria de tutela cautelar ............................................................... 30XI. Las impugnaciones ................................................................................... 30XII. Los (demasiados) temas pendientes ......................................................... 31

¿Un cautelar “renovado”?: entre losajustes y los temas pendientes

Eugenia Ariano Deho1



360

ÍNDICE GENERAL

I. Preliminares ............................................................................................... 36II. Las nuevas reglas en el proceso de ejecución .......................................... 38

1. Con relación al título ejecutivo y los terceros legitimados ................... 382. El procedimiento único de ejecución................................................... 41

2.1. El artículo 690-A reafirma la condición del título en el procedi -miento ejecutivo ......................................................................... 41

2.2. El artículo 690-B establece la competencia material y por grado

en atención al título extrajudicial materia de ejecución .............. 432.3. El artículo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo ..... 452.4. El artículo 690-D regula la contradicción a la ejecución y per -

mite la interposición de las excepciones procesales y defensasprevias en los procesos de ejecución de garantías ................... 47

2.5. Artículo 690-E: El trámite único de la contradicción ................... 502.6. El artículo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecución ......... 56

3. La ejecución forzada ........................................................................... 593.1. El requerimiento en el mandato judicial ..................................... 593.2. La cautela y la futura ejecución forzada ..................................... 61

3.3. El señalamiento de bien libre ..................................................... 643.4. La retribución al martillero .......................................................... 663.5. La notificación electrónica de los avisos judiciales (edictos) ...... 683.6. La cancelación de las cargas del bien adjudicado ..................... 70

4. El proceso de ejecución de garantías ................................................. 734.1. En cuanto al título de la garantía ................................................ 734.2. En cuanto a la contradicción del título ........................................ 754.3. En cuanto a la ejecución paralela del crédito ............................. 76

5. Las obligaciones contenidas en dichos títulos .................................... 79

I. Presentación .............................................................................................. 85II. Eje central de la modificatoria .................................................................... 86

El Decreto Legislativo Nº 1070 y susrepercusiones en el proceso civil

Martín Alejandro Hurtado Reyes

3

Reglas actuales del proceso de ejecuciónen el Código Procesal Civil

Marianella Ledesma Narváez

2



361

ÍNDICE GENERAL

III. Cambios en el CPC a partir de la modificatoria ......................................... 87IV. ¿En algo ayuda la eliminación de la conciliación judicial? ......................... 89V. La litispendencia y la conciliación extrajudicial .......................................... 90VI. Inexplicable limitación para reconvenir ...................................................... 93

1. Sobre la reconvención ........................................................................ 932. Sobre la limitación a reconvenir .......................................................... 93

VII. La modificatoria y la oralidad del proceso ................................................... 97VIII. La medida cautelar fuera del proceso ........................................................ 101IX. La acumulación procesal en la modificatoria ............................................. 105

1. De la acumulación............................................................................... 1062. Supuestos de acumulación ................................................................. 108

2.1. Acumulación objetiva originaria .................................................. 109 a) La acumulación de pretensiones autónomas ......................... 110 b) La acumulación de pretensiones de manera accesoria ......... 112 c) La acumulación de pretensiones de manera subordinada ..... 114 d) La acumulación de pretensiones de manera alternativa ........ 1172.2. Acumulación objetiva sucesiva .................................................. 119

X. La modificatoria de la Ley de Conciliación con el D. Leg. Nº 1070 ............ 1231. La falta de acto de conciliación extrajudicial como causal de improce-

dencia de la demanda ......................................................................... 1231.1. El llamado interés para obrar ..................................................... 124

1.2. Requisitos ................................................................................... 128 a) El interés debe ser concreto .................................................. 128 b) El interés debe ser actual ....................................................... 129 c) El interés debe ser legítimo .................................................... 1301.3. El interés para obrar como concepto multifuncional .................. 130

2. Presunción relativa de lo que se dice en la audiencia de conciliación 133XI. A manera de conclusión............................................................................... 135

I. Introducción ................................................................................................ 139II. Control legítimo: de poder a poder ............................................................. 141III. La regulación contencioso-administrativa .................................................. 143

Proceso contencioso-administrativo: el controlal poder de autotutela administrativa

J. María Elena Guerra Cerrón

4



362

ÍNDICE GENERAL

1. Antecedentes ...................................................................................... 143 a) Ley del proceso contencioso-administrativo - LPCA .............. 143 b) Comisión técnica para la revisión de la Ley Nº 27584 ........... 144 c) Informe Defensorial Nº 121-2007 ........................................... 144 d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007 ............................... 144 e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007 ....................................... 144 f) Decreto Legislativo Nº 1067 ................................................... 145 g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-admi-

nistrativo 2008 ........................................................................ 145 h) Ley N° 29364 ......................................................................... 145

2. De las modificaciones ......................................................................... 1462.1. Agotamiento de vía administrativa y excepciones ..................... 146

2.2. De la competencia territorial (artículo 8 de la LPCA - artículo 8del TUO) ..................................................................................... 1492.3. De la competencia funcional (artículo 9 de la LPCA - artículo 11

del TUO) ..................................................................................... 1512.4. De la pretensión indemnizatoria (artículo 5 de la LPCA - artículo

5 del TUO) .................................................................................. 1532.5. Del instituto de la acumulación ................................................... 154 a) Acumulación objetiva (artículo 6 de la LPCA - artículo 6 del

TUO) ....................................................................................... 154 b) Requisitos (artículo 6-A de la LPCA - artículo 7 del TUO) ..... 155 c) Pretensiones sucesivas (artículo 6-B de la LPCA - artículo 8

del TUO) ................................................................................. 1552.6. Plazos para demandar (artículo 17 de la LPCA - artículo 19 del

TUO) ........................................................................................... 1562.7. Variaciones a la demanda (artículo 6 de la LPCA - artículo 18

del TUO) ..................................................................................... 1582.8. Efecto de admisión de demanda (artículo 23 de la LPCA - ar-

tículo 25 del TUO) ...................................................................... 1582.9. De la función jurisdiccional ......................................................... 158 a) Control de plena jurisdicción .................................................. 159 b) Control difuso (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del TUO) ... 162 c) Motivación en serie (artículo 7 de la LPCA - artículo 9 del

TUO) ....................................................................................... 1642.10. Del expediente administrativo (artículo 22 de la LPCA - artículo

24 del TUO) ................................................................................ 1642.11. Intervención del Ministerio Público (artículo 16 - artículo 16 del

TUO) ........................................................................................... 165 i) El dictamen fiscal ................................................................... 165 ii) Relativización de la intervención fiscal ................................... 165



363

ÍNDICE GENERAL

iii) Reflexión objetiva .................................................................. 1682.12. Vías procedimentales ................................................................. 170 a) Proceso urgente (artículo 24 de la LPCA - artículo 26 del

TUO) ...................................................................................... 170 b) Proceso especial (artículo 25 de la LPCA - artículo 28 del

TUO) ...................................................................................... 1742.13. Notificaciones (artículo 26 de la LPCA y artículo 29 del TUO) ... 1752.14. Actividad probatoria (artículo 27 de la LPCA - artículo 30 del

TUO) ........................................................................................... 176 a) Ofrecimiento de medios probatorios (artículo 28 de la LPCA

- artículo 31 del TUO) ........................................................... 177 b) Carga de la prueba (artículo 30 de la LPCA - artículo 33 del

TUO) ..................................................................................... 1782.15. Derecho impugnatorio (artículo 32 de la LPCA - artículo 35 delTUO) ........................................................................................... 178

2.16. Principios jurisprudenciales (artículo 34 de la LPCA - artículo 37del TUO) ..................................................................................... 179

2.17. Tutela cautelar ............................................................................ 181 a) Dictado de medida cautelar (artículo 35 y artículo 38 del

TUO) ...................................................................................... 182 b) Presupuestos, facultad y requisito (artículo 36 - artículo 39

del TUO) ................................................................................. 182 c) Contracautela (artículo 36 de la LPCA - artículo 39 del TUO) 1842.18. Formas especiales de conclusión del proceso (artículos 38-A y

38-B de la LPCA) ....................................................................... 184IV. Epílogo ....................................................................................................... 186

I. Introducción ................................................................................................ 191II. Casación y Constitución ............................................................................. 192III. Breve reseña del origen de la casación ..................................................... 196IV. Los fines de la casación ............................................................................. 198V. La infracción normativa como causal casatoria ......................................... 201VI. El apartamiento del precedente como causal casatoria............................. 202VII. El procedimiento casatorio ......................................................................... 204

El recurso de casación: entre el ser y el deber ser Aldo Zela Villegas5



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ÍNDICE GENERAL

VIII. Casación ycertiorari .................................................................................. 207IX. Sobre el efecto suspensivo del recurso casatorio ...................................... 212X. La casación en el Derecho Comparado ..................................................... 213

1. Alemania ............................................................................................. 2142. Italia..................................................................................................... 2153. España ................................................................................................ 2164. Argentina ............................................................................................. 217

XI. Reflexión final ............................................................................................. 218

I. El Pleno Yanacocha y los argumentos subyacentes en materiacontractual .................................................................................................. 221

II. Daño ambiental y contratación: los contratos contaminados y la perspec-tiva del análisis económico del derecho ..................................................... 225

III. El abuso de poder en el contrato, a propósito de los intentos de recons-truir una categoría general ......................................................................... 2331. La categoría general del contrato frente a la comparación jurídica .... 236

2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en elcontexto de la hegemonía del mercado .............................................. 2423. Contra una categoría general del contrato .......................................... 249

IV. La buena fe contractual .............................................................................. 252V. Evaluación de los vicios de la voluntad y la lesión como instrumentos

contra el abuso contractual ....................................................................... 259VI. La nulidad por contravención al orden público y las buenas costumbres .. 265VII. La necesidad de justicia en el contrato ...................................................... 275

I. Primera parte: introducción a la usucapión ................................................ 2791. Fundamentos de la prescripción adquisitiva ....................................... 2792. Naturaleza de la prescripción adquisitiva............................................ 286

Legitimando el abuso en el contrato. El Pleno Casatorio sobre

transacción extrajudicial y los contratos contaminados

Roger Merino Acuña

6

La usucapión en la sentencia del SegundoPleno Casatorio de la Corte Suprema

Günter Hernán Gonzales Barrón

7



365

ÍNDICE GENERAL

3. Elementos que definen la prescripción adquisitiva: posesión, tiempoe inacción ............................................................................................ 287

4. ¿Es constitucional la prescripción adquisitiva? ................................... 290II. Segunda parte: análisis de la sentencia del Pleno Casatorio .................... 299

1. Los hechos .......................................................................................... 2992. Prescripción adquisitiva y coposesión ................................................ 300

2.1. ¿Puede el coposeedor adquirir por prescripción adquisitiva? .... 3002.2. Si uno de los cónyuges posee y el otro no, ¿este último se re-

puta coposeedor a efectos de la usucapión? ............................. 3032.3. Ahora bien, ¿cuál es la naturaleza de la detentación que ejercía

la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche? .............. 3052.4. Razones por las cuales la demandante Gladys Filomena Llúncor

Moloche no es poseedora inmediata ......................................... 3092.5. ¿Sería posible que Gladys Filomena Llúncor Moloche hubiese

cambiado su condición de servidora de la posesión por la deposeedora en concepto de dueño? ............................................ 313

2.6. ¿Es posible que existan poseedores de distinto grado a los quese reconozca como coposeedores? ........................................... 316

2.7. La calificación de la situación posesoria de Gladys FilomenaLlúncor Moloche según la sentencia .......................................... 317

3. Otros temas incidentales..................................................................... 3193.1. Posesión pacífica ......................................................................... 319

3.2. Interrupción de la posesión .......................................................... 322III. Conclusiones .............................................................................................. 324

I. Introducción ................................................................................................ 333II. Prescripción adquisitiva de inmuebles en vía notarial: antecedentes ....... 334III. Función notarial: alcances de la competencia del notario .......................... 335

1. Respecto de la condición del notario .................................................. 3352. Competencia territorial ........................................................................ 3363. En relación con el inmueble a prescribir ............................................ 3364. Tiempo y calidad de la posesión del inmueble ................................... 3395. Procedimiento notarial ....................................................................... 3406. Oposición al trámite ........................................................................... 343

Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en lavía notarial. Comentarios a las últimas modificaciones

Iván Leonardo Gálvez Aliaga8



366

ÍNDICE GENERAL

7. Normas aplicables al procedimiento .................................................. 345IV. Algunos aspectos sustantivos y su tratamiento jurisprudencial ................. 345V. Últimas modificaciones al procedimiento de prescripción adquisitiva ........ 352VI. A manera de conclusión ............................................................................ 356



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