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2019
COORDENAÇÃO
HENRIQUE CORREIALEANDRO BORTOLETO
TRF E TRETécnico e Analista
6ª ediçãoRevista, ampliada e atualizada
TABELA DE INCIDÊNCIA DE QUESTÕES
ASSUNTO NÚMERO DE QUESTÕES PESO
CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO 2 0,52%
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO 11 2,85%
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR 38 9,84%
AGENTES PÚBLICOS: DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS 11 2,85%
REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS FEDERAIS: LEI Nº 8.112/90 75 19,43%
CARREIRAS DO PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO (LEI Nº 11.416/2006) 6 1,55%
PODERES ADMINISTRATIVOS 30 7,77%
ATO ADMINISTRATIVO 37 9,59%
PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL: LEI Nº 9.784/99 34 8,81%
LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO 62 16,06%
SERVIÇOS PÚBLICOS 13 3,37%
BENS PÚBLICOS 8 2,07%
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 6 1,55%
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO 21 5,44%
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 10 2,59%
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: LEI Nº 8.429/92 22 5,70%
TOTAL 386 100%
Direito Administrativo
Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino
�QUESTÕES
1. CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMI-NISTRATIVO
01. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administra-tiva – TRE – TO/2017) O direito administrativo consiste em um conjunto de regramentos e princípios que regem a atuação da administração pública, sendo esse ramo do direito constituído pelo seguinte conjunto de fontes:
A) lei em sentido amplo e estrito, doutrina, jurispru-dência e costumes.
B) lei em sentido amplo e estrito, jurisprudência e normas.
C) costumes, jurisprudência e doutrina. D) lei em sentido amplo, doutrina e costumes. E) lei em sentido estrito, jurisprudência e doutrina.
COMENTÁRIOS.
� Nota do Autor: A questão exige do candidato conhecimento específico sobre as fontes de Direito
Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino 360
Administrativo, que, em outras palavras, são as ‘for-mas que revelam’ o Direito, motivo pelo qual o seu estudo é de suma importância.
Alternativa correta: letra “a” (responde as de-mais alternativas). Como é inerente a um Estado de Direito, a principal fonte normativa do Direito é a lei, que deve ser considerada em seu sentido am-plo, abrangendo todas as espécies de atos legislati-vos. A lei, no sentido empregado, é a principal fonte de direito administrativo, pois nos atos legislativos é que está presente, ao menos em tese, o real interes-se público. Assim, são fontes primárias do Direito Administrativo a Constituição Federal, as Emendas à Constituição, as Constituições Estaduais, a Lei Or-gânica do Distrito Federal e dos Municípios, as leis complementares, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções legislativas. A doutrina, por seu turno, é o estudo de-senvolvido pelos juristas, e tem papel especialmen-te importante no direito administrativo como um todo – principalmente pelo fato deste não estar em um único código – e contribui para a correta inter-pretação dos estudos administrativos. Nesse sentido, conforme Hely Lopes Meirelles, a doutrina “influi não só na elaboração da lei como nas decisões conten-ciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o pró-prio Direito Administrativo”1.A jurisprudência possui, em regra, caráter meramente orientador; ou seja, as decisões dos tribunais servem de parâmetro e orien-tação para os juízes das instâncias inferiores na hora do julgamento. Todavia, há casos em que a jurispru-dência tem força vinculante, e obrigam a Administra-ção Pública, como é o caso da súmula vinculante, por exemplo. Enfim, muito embora haja divergência dou-trinária se o costume é ou não fonte de direito admi-nistrativo, prevalece a corrente que o entende como tal. O costume é a prática reiterada, uniforme, de um comportamento que é considerado uma obrigação legal. Não pode ser confundido com a praxe adminis-trativa – que, por ser a simples rotina administrativa, não constitui fonte do direito administrativo.
02. (Analista Judiciário – Área Judiciária TRE/PE 2011 – FCC) No que concerne às fontes do Direito Ad-ministrativo, é correto afirmar que:
a) o costume não é considerado fonte do Direito Ad-ministrativo.
b) uma das características da jurisprudência é o seu universalismo, ou seja, enquanto a doutrina tende a nacionalizar-se, a jurisprudência tende a univer-salizar-se.
c) embora não influa na elaboração das leis, a doutri-na exerce papel fundamental apenas nas decisões
1. Direito Administrativo Brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 47.
contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo.
d) tanto a Constituição Federal como a lei em senti-do estrito constituem fontes primárias do Direito Administrativo.
e) tendo em vista a relevância jurídica da jurisprudên-cia, ela sempre obriga a Administração Pública.
COMENTÁRIOS.
� Nota do autor: A questão exige do candidato conhecimento específico sobre as fontes de Direito Administrativo, que, em outras palavras, são as ‘for-mas que revelam’ o Direito, motivo pelo qual o seu estudo é de suma importância.
Alternativa correta: letra “d”. Como é inerente a um Estado de Direito, a principal fonte normativa do Direito é a lei, que deve ser considerada em seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies de atos legislativos. A lei, no sentido empregado, é a princi-pal fonte de direito administrativo, pois nos atos le-gislativos é que está presente, ao menos em tese, o real interesse público. Assim, são fontes primárias do Direito Administrativo a Constituição Federal, as Emendas à Constituição, as Constituições Estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal e dos Municípios, as leis complementares, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as re-soluções legislativas.
Alternativa “a”. Muito embora haja divergência doutrinária se o costume é ou não fonte de direito administrativo, prevalece a corrente que o entende como tal. O costume é a prática reiterada, unifor-me, de um comportamento que é considerado uma obrigação legal. Não pode ser confundido com a praxe administrativa – que, por ser a simples rotina administrativa, não constitui fonte do direito admi-nistrativo.
Alternativa “b”. Ao contrário do contido na alter-nativa, uma das características da jurisprudência é o nacionalismo, porque enquanto “a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar--se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto. Sendo o Direito Adminis-trativo menos geral que os demais ramos jurídicos, preocupa-se diretamente com a Administração de cada Estado, e por isso mesmo encontra, muitas ve-zes, mais afinidade com a jurisprudência pátria que com a doutrina estrangeira”2.
Alternativa “c”. A doutrina é o estudo desen-volvido pelos juristas, e tem papel especialmente importante no direito administrativo como um to-do – principalmente pelo fato deste não estar em
2. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 47.
Direito Administrativo • Questões 361
um único código – e contribui para a correta inter-pretação dos estudos administrativos. Nesse sentido, conforme Hely Lopes Meirelles, a doutrina “influi não só na elaboração da lei como nas decisões contencio-sas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo”3.
Alternativa “e”. A jurisprudência possui, em re-gra, caráter meramente orientador; ou seja, as deci-sões dos tribunais servem de parâmetro e orientação para os juízes das instâncias inferiores na hora do julgamento. Todavia, há casos excepcionais em que a jurisprudência tem força vinculante, e obrigam a Administração Pública, como é o caso da súmula vin-culante, por exemplo.
2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
CF, art. 37, caput
Lei nº 9.784/99, art. 2º
03. (FCC – Técnico Judiciário – Área Administra-tiva – TRE – SP/2017) O controle exercido pela Ad-ministração direta sobre a Administração indireta denomina-se
(A) poder de tutela e permite a substituição de atos praticados pelos entes que integram a Adminis-tração indireta que não estejam condizentes com o ordenamento jurídico.
(B) poder de revisão dos atos, decorrente da análise de mérito do resultado, bem como em relação aos estatutos ou legislação que criaram os entes que integram a Administração indireta.
(C) controle finalístico, pois a Administração direta constitui a instância final de apreciação, para fins de aprovação ou homologação, dos atos e recur-sos praticados e interpostos no âmbito da Admi-nistração indireta.
(D) poder de tutela, que não pressupõe hierarquia, mas apenas controle finalístico, que analisa a aderência da atuação dos entes que integram a Administração indireta aos atos ou leis que os constituíram.
(E) poder de autotutela, tendo em vista que a Admi-nistração indireta integra a Administração direta e, como tal, compreende a revisão dos atos pra-ticados pelos entes que a compõem quando não guardarem fundamento com o escopo institucio-nal previsto em seus atos constitutivos.
COMENTÁRIOS.
Alternativa correta: letra “d” (responde as de-mais alternativas). Pelo princípio da tutela ou do
3. Direito Administrativo Brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 47.
controle, a administração direta controla, fiscaliza as atividades das entidades da administração in-direta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas, etc). Assim, na administração indireta, não é possível se falar em hierarquia. A entidade criadora tem por dever fis-calizar a entidade criada para verificar se o objetivo da criação está sendo atendido. Mas, não se trata de controle hierárquico, pois o que existe é um controle de finalidade, um controle finalístico. O princípio da tutela não deve ser confundido com o princípio da autotutela, pelo qual é dever da Administração Pública o controle de seus próprios atos, quanto à le-galidade e quanto ao mérito.
04. (Cespe – Técnico Judiciário – Área Administra-tiva – TRF 1/2017) Não existe na Constituição Federal hipótese expressa que determine o necessário es-gotamento da via administrativa para se recorrer ao Poder Judiciário, devido ao princípio da inafastabili-dade da jurisdição e à determinação de que a lei não excluirá a apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça de direito.
COMENTÁRIOS.
“Errado”. O art. 217, §1º, da Constituição Federal, estabelece que “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça despor-tiva, regulada em lei”. Desse modo, há hipótese ex-pressa que determina o necessário esgotamento da via administrativa para que seja possível recor-rer ao Poder Judiciário.
05. (FCC – Técnico Judiciário – Área Administrati-va – TRE – SP/2017) Considere a lição de Maria Syl-via Zanella Di Pietro: A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas deter-minadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. (Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 29a edição, p. 99).
Essa lição expressa o conteúdo do princípio da
(A) impessoalidade, expressamente previsto na Constituição Federal, que norteia a atuação da Administração pública de forma a evitar favore-cimentos e viabilizar o atingimento do interesse público, finalidade da função executiva.
(B) legalidade, que determina à Administração sempre atuar de acordo com o que estiver ex-pressamente previsto na lei, em sentido estrito, admitindo-se mitigação do cumprimento em prol do princípio da eficiência.
(C) eficiência, que orienta a atuação e o controle da Administração pública pelo resultado, de forma que os demais princípios e regras podem ser rela-tivizados.
Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino 362
(D) supremacia do interesse público, que se coloca com primazia sobre os demais princípios e inte-resses, uma vez que atinente à finalidade da fun-ção executiva.
(E) publicidade, tendo em vista que todos os atos da Administração pública devem ser de conheci-mento dos administrados, para que possam exer-cer o devido controle.
COMENTÁRIOS.
� Nota do Autor: O regime jurídico adminis-trativo é o conjunto de princípios que atribuem à Administração Pública, em um extremo, prerroga-tivas e, no outro, sujeições. Dentre os que diversos princípios que o compõem, há dois que são conside-rados chamados de pedras angulares ou pedras de toque4 do direito administrativo, quais sejam, o prin-cípio da supremacia do interesse público e o princí-pio da indisponibilidade do interesse público.
Alternativa correta: letra “a”. O princípio da im-pessoalidade deve ser visto sob dois aspectos: em relação ao administrado e em relação à própria Administração. No que se refere ao administrado, a impessoalidade se faz presente na busca pela fi-nalidade pública e nunca de interesse particular. No outro sentido – em relação à própria Administra-ção – significa que não é o agente público, enquanto pessoa física, que pratica o ato administrativo, pois, na verdade, quem o faz é a pessoa jurídica à qual per-tence o órgão em que o servidor está lotado. É exem-plo de aplicação do princípio da impessoalidade, na primeira acepção acima, a exigência constitucional de concurso público.
Alternativa “b”. O princípio da legalidade não apresenta conteúdo idêntico para o particular e pa-ra a Administração Pública. Para esta, significa que a atuação administrativa deve se dar em conformi-dade com a lei, com o direito. Assim, ao administra-dor somente é permitido agir de acordo com a lei, não vigorando a autonomia da vontade, prevalente na esfera privada, em que o particular não é obrigado senão em virtude de lei.
Alternativa “c”. O princípio da eficiência faz com que se espere da atuação do agente público o me-lhor desempenho possível de suas atribuições, de forma a atingir os melhores resultados. Além disso, o referido princípio também se presta à mesma fina-lidade no que diz respeito à organização, à estrutu-ração e à disciplina da Administração Pública. Diante disso, a Emenda Constitucional nº 19/1998 fez incluir, no artigo 41, em seu parágrafo 4º, da Constituição Federal, o requisito segundo o qual, para a aquisição
4. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito adminis-trativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 55 e 57.
de estabilidade pelos servidores nomeados para car-go de provimento efetivo, após três anos de efetivo exercício – tal qual dispõe o caput do dispositivo –, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
Alternativa “d”. Pelo princípio da supremacia do interesse público, havendo conflito entre o inte-resse público e o privado, aquele deverá prevale-cer. É o princípio que confere autoridade à atuação administrativa.
Alternativa “e”. Por esse princípio, a atuação ad-ministrativa não pode ser secreta. Ao contrário, deve ser transparente, para que assim, o titular do poder – que é o povo – possa verificar se, realmente, a con-duta do administrador estava pautada no interesse público. O princípio da publicidade é materializado pela publicação dos atos administrativos. A regra, portanto, é que todo ato administrativo deve ser pu-blicado, exceto quando, nos termos do art. 5º, XXXIII da Constituição Federal, o “sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
06. (Cespe – Técnico Judiciário – Área Administra-tiva – TRE – PI/2016) O regime jurídico-administrati-vo caracteriza-se
A) pelas prerrogativas e sujeições a que se submete a administração pública.
B) pela prevalência da autonomia da vontade do in-divíduo.
C) por princípios da teoria geral do direito.
D) pela relação de horizontalidade entre o Estado e os administrados.
E) pela aplicação preponderante de normas do direi-to privado.
COMENTÁRIOS.
Alternativa correta: letra “a” (responde as de-mais alternativas). O regime jurídico-administrativo é um conjunto de princípios que impõem prerrogati-vas e sujeições à Administração Pública. O interesse público primário é o interesse público propriamente dito; é o interesse da coletividade; está estabelecido na Constituição Federal. O interesse público secun-dário é o interesse do ente estatal (União, Estados, etc.); é o interesse individual do Estado, como pessoa jurídica5. Entretanto, na atuação administrativa os princípios são de obediência obrigatória, indepen-dentemente da espécie de interesse público. Desse modo, em relação às prerrogativas, é possível a Ad-ministração, por exemplo, apreender mercadoria, interditar estabelecimento, desapropriar, instituir ser-
5. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito adminis-trativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 65-66.
Direito Administrativo • Questões 363
vidão, requisitar bens e, para tanto, não necessita da intervenção do Poder Judiciário, podendo fazê-lo por seus próprios meios (autoexecutoriedade). Por outro lado, deve agir, sempre, sem se afastar do interesse público e respeitando os direitos fundamentais.
07. (FCC – Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE – PR/2017) Dentre os princípios que regem a Ad-ministração pública, aplica-se aos servidores públicos, no exercício de suas funções, a
(A) legalidade, como princípio vetor e orientador dos demais, tendo em vista que os todos os atos dos servidores têm natureza vinculada, ou seja, de-vem estar previstos em lei, assim como todas as infrações disciplinares e respectivas penalidades.
(B) moralidade, que orienta todos os atos pratica-dos pelos servidores públicos, mas cuja violação não pode ser imputada à Administração pública enquanto pessoa jurídica, porque sua natureza é incompatível com a subjetividade.
(C) publicidade, que exige a publicação de todos os atos praticados pelos servidores, vinculados ou discricionários, ainda que não dependam de mo-tivação, não atingindo, contudo, os atos que se refiram aos servidores propriamente ditos, que prescindem de divulgação, porque surtem efeitos apenas internos.
(D) eficiência, como finalidade precípua da atuação da Administração pública, obrigando os servido-res públicos a prezar pela sua aplicação em prefe-rência aos demais princípios, que a ela passaram a se subordinar após sua inclusão na Constituição Federal.
(E) impessoalidade, tanto no que se refere à escolha dos servidores, quanto no exercício da função pe-los mesmos, que não pode favorecer, beneficiar ou perseguir outros servidores e particulares que mantenham ou pretendam manter relações jurí-dicas com a Administração pública.
COMENTÁRIOS.
Alternativa correta: letra “e”. O princípio da im-pessoalidade deve ser visto sob dois aspectos: em relação ao administrado e em relação à própria Administração. No que se refere ao administrado, a impessoalidade se faz presente na busca pela fi-nalidade pública e nunca de interesse particular. No outro sentido – em relação à própria Administra-ção – significa que não é o agente público, enquanto pessoa física, que pratica o ato administrativo, pois, na verdade, quem o faz é a pessoa jurídica à qual per-tence o órgão em que o servidor está lotado.
Alternativa “a”. O princípio da legalidade não apresenta conteúdo idêntico para o particular e pa-ra a Administração Pública. Para esta, significa que a
atuação administrativa deve se dar em conformi-dade com a lei, com o direito. Assim, ao administra-dor somente é permitido agir de acordo com a lei, não vigorando a autonomia da vontade, prevalente na esfera privada, em que o particular não é obrigado senão em virtude de lei.
Alternativa “b”. O princípio da moralidade pre-ceitua que a atuação administrativa além de ser legal tem que ser moral. Tem que estar de acordo com a boa-fé, com a moral, com a ética, com a ho-nestidade, com a lealdade, com a probidade. Mes-mo que determinada situação seja respaldada pelo ordenamento jurídico, o ato pode ser considerado viciado por afrontar o princípio da moralidade.
Alternativa “c”. Pelo princípio da publicidade, a atuação administrativa não pode ser secreta. Ao contrário, deve ser transparente para que, assim, o titular do poder – que é o povo – possa verificar se, realmente, a conduta do administrador estava pau-tada no interesse público. A regra, portanto, é que todo ato administrativo deve ser publicado, exceto quando, nos termos do art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, o “sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
Alternativa “d”. Pelo princípio da eficiência, a Administração Pública deve atuar de maneira a buscar resultados e não simplesmente agir. É uma exigência constitucional que se manifesta, especial-mente, em relação aos serviços públicos, pois esses devem ser, cada vez mais, executados da melhor ma-neira possível e devem alcançar todos os administra-dos, de maneira eficiente.
08. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administra-tiva – TRF 1/2017) A autotutela é entendida como a possibilidade de a administração pública revogar atos ilegais e anular atos inconvenientes e inoportunos sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
COMENTÁRIOS
� Nota do Autor: A assertiva inverte os institu-tos da revogação (que se aplica a atos inconvenientes e inoportunos) e anulação (dever da Administração Pública diante de atos eivados de vícios, ilegais).
“Errado. Pelo princípio da autotutela, é dever da Administração Pública o controle de seus próprios atos, quanto à legalidade e quanto ao mérito. A autotutela significa, assim, que a Administração tem de cuidar de si própria e, com fundamento nesse princípio, ela anula seus atos, quando eivados de ví-cios de legalidade, ou os revoga, quando se tornarem inconvenientes ou inoportunos em face do interesse público.
09. (Cespe – Analista Judiciário – Oficial de Just. Avaliador – TRF 1/2017) Para os autores que defen-
Leandro Bortoleto e Luís Felipe Cirino 364
dem o princípio da subsidiariedade, a atividade pú-blica tem primazia sobre a iniciativa privada, devendo o ente particular se abster de exercer atividades que o Estado tenha condições de exercer por sua própria iniciativa e com seus próprios recursos.
COMENTÁRIOS.
“Errado”. O princípio da subsidiariedade rela-ciona-se com os níveis de poder, em um extremo, e no outro com os respectivos níveis de interesses a serem satisfeitos, prevendo um escalonamento de atribuições entre órgãos ou entes, conforme a com-plexidade do atendimento dos interesses sociais, cabendo aos indivíduos a decisão e a ação quanto aos interesses individuais, e ao Estado, de maneira subsidiária, a decisão referente aos interesses coleti-vos, destacando-se que essa concepção transpassa, também, para a organização política, na forma em que o poder político local deve satisfazer as necessi-dades coletivas por meio de decisões e ações locais, cabendo ao órgão político regional as que extra-polem as necessidades locais e, por fim, devendo o poder político central ou nacional cuidar das neces-sidades coletivas de maior amplitude6. Prescreve o escalonamento de atribuições entre os indivíduos e órgãos político-sociais. Em princípio, cabe aos indi-víduos decidir e agir na defesa de seus interesses pessoais, restando ao Estado a proteção precípua dos interesses coletivos7. Desse modo, consoante aponta Diogo de Figueiredo Moreira Neto, cabe ao princípio da subsidiariedade informar “a articulação das atribuições administrativas afetas ao Estado e a dis-tribuição delas entre seus respectivos entes e órgãos”8.
10. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administra-tiva – TRF 1/2017) Sérgio foi reprovado em concur-so público, mas, por força de decisão liminar obteve sua nomeação e tomou posse no cargo pretendido. Seis anos depois, a medida foi revogada por decisão judicial definitiva e Sérgio foi exonerado pela admi-nistração. Nessa situação, ao exonerar Sérgio a admi-nistração violou o princípio da proteção da confiança legítima.
COMENTÁRIOS.
� Nota do Autor: O princípio da segurança ju-rídica, no aspecto objetivo, estabelece limites a re-troatividade dos atos do Estado, impedindo, desta forma, que seja prejudicado o direito adquirido, o ato
6. MOREIRA, NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito admi-nistrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 96.
7. Idem, p. 123.
8. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 97.
jurídico perfeito e a coisa julgada, prezando pela es-tabilidade nas relações jurídicas. Contudo, no aspec-to subjetivo, o princípio da segurança jurídica guarda relação com a proteção à confiança, significando que ao Estado é vedado agir de modo contraditório, de modo que todos os administrados possam aguardar decisões administrativas sem sobressaltos e mudan-ças repentinas de posicionamento. A incidência do princípio da proteção à confiança pressupõe a boa--fé do particular. Existe, outrossim, a teoria do fato consumado. Para esta teoria, o decurso do tempo, em situações excepcionais, tem idoneidade para con-validar relações jurídicas em virtude de decurso do tempo. Um bom exemplo é o caso do candidato que, reprovado em uma das fases, consegue liminar para prosseguir no certame, até que eventualmente seja aprovado. Existem servidores que ficam amparados por liminares durante muitos anos, ultrapassando até mesmo um decênio. A grande pergunta era se esses servidores deveriam permanecer no cargo com base na teoria do fato consumado.
“Errado”. Segundo decisão do Supremo Tribu-nal Federal (Plenário. Re 608482/ RN, julgado em 01/08/2014), a teoria do fato consumado não é aplicá-vel ao candidato que assumiu o cargo em virtude de decisão precária (liminar em mandado de segurança) que posteriormente não foi confirmada. Segundo a Corte, não se pode invocar o princípio da confiança legítima, uma vez que o candidato sabe da preca-riedade da medida judicial. Observe, ademais, que a posse não se dá por iniciativa da Administração. Ocor-re, isto sim, por força de medida judicial liminar. Por-tanto, não há conduta da Administração Pública que despertaria confiança legítima no candidato.
11. (Cespe – Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE-MS/2013) Em relação ao objeto e às fontes do direito administrativo, assinale a opção correta.
a) O Poder Executivo exerce, além da função ad-ministrativa, a denominada função política de governo – como, por exemplo, a elaboração de políticas públicas, que também constituem obje-to de estudo do direito administrativo.
b) As decisões judiciais com efeitos vinculantes ou eficá-cia erga omnes são consideradas fontes secundárias de direito administrativo, e não fontes principais.
c) São exemplos de manifestação do princípio da especialidade o exercício do poder de polícia e as chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.
d) Decorrem do princípio da indisponibilidade do in-teresse público a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal permanente e as restrições impostas à alienação de bens públicos.
e) Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público significa o mesmo que dizer que
Direito AdministrativoLeandro Bortoleto
sões bipolaridade do direito administrativo2 ou binômio3 do direito administrativo.
• Síntese dos princípios da Administração Pública4:
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Supremacia do interesse
público
• prerrogativa
• interesse público prevalece sobre privado
• interesse público primário
Indisponibilidade do interesse público
• sujeição
• interesse público é indisponível
Legalidade
• atuação de acordo com a lei e o direito
• esfera pública: não vigora autonomia da vontade
Impessoalidade
• busca da finalidade pública
• atos imputados à Administra-ção: imputação
• proibição de promoção pessoal
Moralidade • honestidade, boa-fé, lealdade, padrões morais e éticos
Publicidade • transparência; publicação dos atos administrativos
Eficiência • rendimento; atuação eficiente; organização eficiente
Continuidade do serviço
público• serviço público não pode parar
Autotutela • administração anula e revoga seus próprios atos
2. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administra-tivo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 62.
3. Fernando Garrido Fala apud Celso Antônio Ban-deira de Mello (Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 56).
4. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. Salva-dor: Juspodivm, 2012. p. 50.
�DICAS
1. CONCEITO E FONTES DO DIREITO AD-MINISTRATIVO• O direito administrativo é o “conjunto harmônico
de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”1.
• A principal fonte do direito administrativo é a lei, mas deve ser concebida em sentido amplo, isto é, abrange todos os atos legislativos. Nesse sentido, além das leis ordinárias, complementares e dele-gadas, inclui, ainda, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, a Constituição Federal, as Emendas à Constituição, as Constituições estaduais, a Lei Orgânica do Dis-trito Federal e as Leis Orgânicas dos Municípios. São as chamadas fontes primárias. De todos os atos legislativos apontados, por óbvio, a Cons-tituição Federal é a principal fonte, na qual há diversos dispositivos aplicados ao direito admi-nistrativo (por exemplo, art. 5º, 21, 23, 37).
• A jurisprudência em regra, caráter orientador, mas há casos em que tem força vinculante. Exem-plos: as decisões proferidas pelo STF na ação direta de inconstitucionalidade, na ação declara-tória de constitucionalidade (CF, art. 102, § 2º) e a súmula vinculante.
2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO• Os princípios são normas e vinculam a Adminis-
tração Pública. STF (RE 579.951): a vedação do “nepotismo não depende de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constitui-ção Federal”.
• O regime jurídico administrativo é o conjunto de princípios que confere prerrogativas e impõe sujeições à Administração Pública. É a interação de dois polos opostos. Por isso, o uso das expres-
1. Direito administrativo brasileiro. 36. ed.São Paulo: Malheiros, 2010. p. 40.
Direito Administrativo • Dicas 551
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Tutela ou controle
• administração direta controla finalidade da administração indireta
Especialidade• criação de pessoa específica
para atuação específica
Presunção de legitimidade
• regra: ato administrativo é legal
• produz efeitos até ser extinto
Controle judicial dos atos administrativos
• sistema de jurisdição única
Segurança jurídica
• aspecto objetivo: princípio da segurança jurídica. Tentativa de preservação do ato. Nova interpretação não retroage
• aspecto subjetivo: princípio da proteção à confiança. Expec-tativa do administrado de que Administração respeitará os atos por ela praticados.
Motivação ou fundamentação
• indicação dos pressupostos de fato e direito
Razoabilidade
• meios devem ser adequados aos fins do ato
• utilidade, necessidade, propor-cionalidade
Hierarquia• coordenação, organização,
delegação, avocação
3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR • Função administrativa: exercida pelo Poder Exe-
cutivo, de forma típica, e pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, de maneira atípica.
• Administração Pública: conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a atividade administrativa, consistente em serviços públicos, fomento, polícia adminis-trativa e intervenção.
• Administração Pública em sentido amplo: engloba a atividade política e a atividade admi-nistrativa, incluindo tanto os órgãos gover-namentais quanto os órgãos administrativos. Administração Pública em sentido estrito: cor-responde, exclusivamente, à função adminis-trativa exercida pelos órgãos administrativos. Subdivide-se em: a)sentido subjetivo, formal ou orgânico (conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a ativi-
dade administrativa; quem faz a atividade admi-nistrativa); b) sentido objetivo, material ou fun-cional (é a atividade administrativa, que compre-ende o serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção; o que é realizado).
• Há várias formas de desempenho da atividade administrativa5:
FORMAS DE DESEMPENHO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Concentrada (concentração)
• atividade é realizada por um único órgão
• pessoa jurídica sem divisão interna
Desconcentrada (desconcentração)
• atividade é realizada por vários órgãos
• pessoa jurídica com divisão interna
• distribuição interna de competência
Centralizada (centralização)
• atividade é realizada direta-mente pela pessoa política, por meio de seus órgãos
Descentralizada (descentralização)
• atividade é realizada por outra pessoa jurídica
• distribuição externa de competência
• Administração direta: conjunto de órgãos que compõem a pessoa política.
• Administração indireta: conjunto das pessoas administrativas, com personalidade de direito público ou de direito privado, patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculadas à admi-nistração direta, criadas para o desempenho de determinada atividade administrativa.
• Classificação dos órgãos públicos:
a) Quanto à posição estatal ou hierarquia: inde-pendentes (representam as funções principais do Estado; não estão subordinados a nenhum outro); autônomos (estão situados abaixo dos órgãos independentes; possuem autonomia administra-tiva, financeira e técnica.); superiores (subordinados aos autônomos e independentes; possuem poder de direção, mas não têm autonomia administrativa nem financeira); subalternos (possuem pequeno poder de decisão; atividades de execução).
b) Quanto à estrutura: simples (não se subdivi-dem em outros); compostos: (subdividem-se em outros órgãos)
5. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. Salva-dor: Juspodivm, 2012. p. 69.
Leandro Bortoleto552
c) Quanto à atuação funcional ou composição: singulares ou unipessoais (a atuação do órgão é realizada de acordo com a decisão de um único agente); coletivos ou pluripessoais (a atuação do órgão é decidida por vários agentes).
d) Quanto à esfera de atuação: centrais (atuam em toda a área territorial da pessoa); locais (atuam apenas em parte do território da pessoa que inte-gram)
• São características dos órgãos públicos: a) cria-ção e extinção por lei; b) resultado da descon-centração; c) despersonalizados; d) não possuem patrimônio próprio; e) não possuem capacidade processual; f ) alguns órgãos podem ser parte em processo para defesa de prerrogativa; g) podem celebrar contrato de gestão; h) órgãos gestores de orçamento devem ser inscritos no CNPJ.
• O candidato deve se atentar para não confundir as definições das entidades da administração indireta. Ter personalidade jurídica, patrimônio próprio, autonomia administrativa, submeter-se a controle da administração direta, por exemplo, não identificam nenhuma das pessoas e o que deve ser observado é se a personalidade é de direito público ou de direito privado, se é criada por lei ou se a lei autoriza a criação e qual a ativi-dade desempenhada.
• Autarquia: lei cria; personalidade de direito público; atividade típica do Estado.
• Fundação Pública: lei cria (personalidade de direito público) e lei autoriza (personalidade de direito privado); atividade não exclusiva do Estado (interesse público).
• Sociedade de economia mista e Empresa Pública: lei autoriza; personalidade de direito pri-vado; prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica.
Lei 13.303/16 (estatuto das estatais) “estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abran-gendo toda e qualquer empresa pública e socie-dade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comer-cialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de presta-ção de serviços públicos” (art. 1º, caput).
Exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidi-árias. Lei precisa indicar de forma clara a presença de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal.
Depende de autorização legal: criação de empresa pública ou de sociedade de economia mista; criação de suas subsidiárias; participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da inves-tidora
Empresa pública (art. 3º): entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio pró-prio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Podem participar no capital social outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como as entidades da administra-ção indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Sociedade de economia mista (art. 4º): entidade dotada de personalidade jurídica de direito pri-vado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
• Agência reguladora: estão sendo criadas como autarquia em regime especial; maior autonomia; deve ter personalidade de direito público.
• Agência executiva: é uma qualificação, um título, que é dado a uma autarquia ou a uma fundação pública. São requisitos (art. 51 da Lei nº 9.649/98) a existência de plano estratégico de reestrutura-ção e de desenvolvimento institucional em anda-mento e a celebração de contrato de gestão com o ministério supervisor. A qualificação se dá por ato do Presidente da República.
• Consórcio público: está regulado pela Lei nº 11.107/05. Trata-se de uma nova pessoa adminis-trativa que surge da união entre pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Em um primeiro momento, há o protocolo de inten-ções, que é uma espécie de ajuste preliminar entre as pessoas políticas, no qual há a definição do objeto do consórcio, quais são seus partici-pantes, qual sua duração, qual a forma de eleição do representante legal. Depois, o protocolo de intenções deve ser publicado na imprensa oficial e, na sequência, ele deve ser ratificado por lei em cada um dos entes consorciados.
• Consórcio público poderá ter personalidade de direito público (associação pública; conhecido como autarquia interfederativa ou autarquia multifederada) ou de direito privado.
Direito Administrativo • Dicas 553
• Contrato de consórcio: formaliza a constituição do consórcio.
• Contrato de rateio: formaliza a entrega de recur-sos dos entes consorciados para o consórcio.
• Contrato de programa: instrumento usado quando um dos consorciados assumir a obriga-ção de prestar serviço por meio de seus órgãos ou entidades.
TERCEIRO SETOR
• Marco regulatório: Lei 13.019/14. Disposições da nova lei não se aplicam às organizações sociais, reguladas pela Lei nº 9.637/98, nos termos do art. 3º, III. Quanto às organizações da sociedade civil, objeto da Lei nº 9.790/99, as disposições aplicam--se, no que couber.
Parcerias são formalizadas:
a) quando houver transferência de recursos: termo de colaboração (para a realização de atividades de interesse público propostas pela Administração Pública, nos termos do art. 16) e por termo de fomento (para a realização de atividades de interesse público propostas pela organização da sociedade civil, conforme o art. 17); em ambos os casos: exigência de escolha da entidade do Terceiro Setor por meio de um processo seletivo denominado Chamamento Público, salvo as exceções pre-vistas em lei;
b) quando não houver transferência de recursos: acordo de cooperação.
• Organização social (OS) e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip): são entidades civis sem fins lucrativos, integrantes do setor privado, que recebem a qualificação do Poder Público. Oscip: deve estar em funciona-mento regular há, no mínimo, 3 anos.
• Não podem ser qualificadas como Oscip (art. 2º):
a) sociedades comerciais;
b) sindicatos, associações de classe ou de represen-tação de categoria profissional;
c) instituições religiosas ou voltadas para a dissemi-nação de credos, cultos, práticas e visões devo-cionais e confessionais;
d) organizações partidárias e assemelhadas, inclu-sive suas fundações;
e) entidades de benefício mútuo destinadas a pro-porcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
f ) entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
g) instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
h) escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
i) organizações sociais;
j) cooperativas;
k) fundações públicas;
l) fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
m) organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.
• Diferenças entre OS e Oscip: a) a OS opera a absorção de determinada atividade que o Estado esteja fazendo e, com frequência, leva à extinção do órgão público que realizava a mesma ativi-dade e, por outro lado, a Oscip representa verda-deira parceria e não há extinção de órgãos; b) a outorga da qualificação é ato discricionário na OS e ato vinculado na Oscip; c) o vínculo na OS é con-trato de gestão e na Oscip é termo de parceria; d) na OS, há exigência de que tenha a presença de representantes do poder público no órgão de administração, o que não ocorre com a Oscip; e) no caso de desqualificação, os bens adquiridos com recursos públicos serão revertidos ao Poder Público, no caso da OS e, se for Oscip, será transfe-rida à outra Oscip, de preferência, na mesma área de atuação.
• Sistematização da Administração Pública e do Terceiro Setor6:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Conjunto das pessoas administrativas, com personalidade de direito público ou de direito pri-vado, patrimônio próprio e autonomia administra-tiva, vinculadas à admi-nistração direta, criadas para o desempenho de determinada atividade administrativa
Conjunto dos órgãos públicos que integram as pessoas jurídicas políticas
Pessoas jurídicas de direito público
União, Estados, Distrito Federal e Municípios
6. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. Salva-dor: Juspodivm, 2012. p. 106.
Leandro Bortoleto554
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Autarquia: direito público
Agência reguladora: autar-quia em regime especial
Agência Executiva: autar-quia que recebeu a qualifi-cação (contrato de gestão)
–
Fundação Pública: direito público ou direito privado
Agência Executiva: fun-dação pública que rece-beu a qualificação (con-trato de gestão)
Empresa Pública: direito privado; prestadora de serviço público ou explo-radora de atividade eco-nômica
Sociedade de Economia Mista: direito privado; prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica
Consórcio Público: direito público (associação pública) ou direito privado
TERCEIRO SETOR
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrati-vos, pertencentes ao setor privado, que desenvolvem atividade de interesse público.
Marco regulatório (Lei nº 13.019/14): parcerias firma-das por: a) termo de fomento ou por termo de colabo-ração, quando envolverem transferência de recursos financeiros; entidades são escolhidas por meio de chamamento público, exceto os casos de dispensa e inexigibilidade; b) acordo de cooperação, quando não envolver transferência de recursos financeiros.Serviço social autônomoEntidade de apoioOrganização Social (OS)
Vínculo jurídico com a administração direta: contrato de gestãoOrganização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip)
Vínculo jurídico com a administração direta: termo de parceria
4. AGENTES PÚBLICOS: DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS• Regime jurídico único: STF (ADI 2135): foi defe-
rida medida liminar para suspender a eficácia do art. 39, caput, da Constituição, por vício formal na aprovação da Emenda nº 19/98, com efeitos ex nunc, “subsistindo a legislação editada nos ter-mos da emenda declarada suspensa”, mantendo--se, “assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público”.
• Cronologia do regime jurídico único:
REGIME JURÍDICO ÚNICO05/10/1988
12/12/1990
04/06/1998
23/02/2000
02/08/2007CF, art. 39,
caputLei nº 8.112
EC 19, art. 39, caput
Lei nº 9.962 ADI 2135
Regime Jurídico Único
RJU
Servidores federais
Fim
Regime Jurídico Único
Emprego Público
União, aut. e fund.
retorno do
Regime Jurídico Único
• Síntese sobre concurso público7:
CONCURSO PÚBLICO
Regra: realização para provimento de cargo efetivo
Exceção: não realização
- Contratação temporária: neces-sidade temporária e excepcional interesse público
7. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. Salva-dor: Juspodivm, 2012. p. 142.
CONCURSO PÚBLICO
Exceção: não realização
- Cargo em comissão: existência de lei declarando de livre nomeação e exoneração; atribuições de direção, de chefia e de assessoramento
Pode ser ocupado por ocupante de cargo efetivo (lei definirá casos, condições e percentuais) e por não ocupante. Função de confiança: só ocupante de cargo efetivo- Agentes públicos de saúde e agen-tes de combate a endemias
