1

Dreptul comerțului interna țional

Suport de curs

An IV sem. II, an univ. 2014- 2015

Prof. univ. dr. Carmen Tamara Ungureanu

2

Cuprins

Noțiuni introductive. 1. Izvoarele dreptului comerțului interna țional. 1.1. Dreptul internațional. 1.2. Dreptul regional. 1.3. Dreptul național. 1.4. Dreptul a-național. 2. Participanții la activitatea de comerț internațional. 2.1. Operatorii privați: întreprinderea. a. Naționalitatea și legea aplicabilă unei societăți unice. b. Grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale prin intermediul normelor materiale. c. Recunoașterea în România a societăților străine. d. Sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional. 2.2. Statul – operator de comerț internațional. a. Investițiile. b. Imunități. 3. Legea aplicabilă și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor de comerț internațional. 3.1. Legea aplicabilă. 3.1.1. Normele imperative a. Normele imperative din dreptul internațional public și din dreptul regional b. Norme de aplicație imediată c. Excepția de ordine publică 3.1.2. Normele supletive 3.2. Reglementarea litigiilor de comerț internațional. Instanța competentă. 3.2.1. Medierea și alte mijloace alternative de soluționare a litigiilor (ADR). 3.2.2. Arbitrajul în comerțul internațional. 4. Operațiunile de comerț internațional. 4.1. Faza pregătitoare a operațiunilor de comerț internațional. a. Instrumentele din faza precontractuală. b. Obligațiile din faza precontractuală. c. Ruperea negocierilor. 4.2. Faza contractuală a operațiunilor de comerț internațional. a. Clauzele obișnuite în contractele de comerț internațional. b. Contracte speciale. I. Contractul de vânzare internațională de mărfuri. II . Contractele de comercializare

3

i. Contractul de agenție ii . Contractul de distribuție iii . Contractul de franciză III . Contractele de transport. i. Transportul rutier internațional de mărfuri. ii . Transportul feroviar internațional de mărfuri iii. Transportul maritim internațional de mărfuri. iv. Transportul aerian internațional de mărfuri. v. Transportul multimodal internațional de mărfuri IV . Contracte de comerț internațional cu privire la dreptul de proprietate intelectuală. i. Contractul de know-how (savoir-faire). ii . Contractul de licență. iii . Contractul de consulting-engineering. iv. Contractul joint venture. 4.3. Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. a. Creditul documentar b. Creditele ordinare c. Efectele de comerț d. Contractul de leasing e. Contractul de factoring 4.4. Garanțiile operațiunilor de comerț internațional.

4

Noțiuni introductive. 1. Izvoarele dreptului comerțului interna țional. 2. Participanții la activitatea de comerț internațional. 3. Legea aplicabilă și instanța competentă în soluționarea litigiilor de comerț

internațional. 4. Operațiunile de comerț internațional

Noțiuni introductive. În contextul economic actual în care afacerile se încheie independent de granițele

naționale, nici un participant, fie el profesionist (în accepțiunea dată acestuia de Codul civil român), fie un alt subiect de drept implicat direct sau indirect într-o afacere, nu poate nega importanța dreptului comerțului internațional.

Deschiderea progresivă a piețelor naționale spre exterior, mondializarea comerțului, determinate mai întâi de GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) și apoi, din 1995, când GATT și-a încetat activitatea, de către WTO (World Trade Organization, în franceză OMC) a condus la accelerarea concurenței între întreprinderi. Comportamentul acestora pe piața internațională este supus regulilor dreptului comerțului internațional.

Pentru a face față concurenței mondiale, întreprinderea dispune de câteva opțiuni, pe care le poate utiliza izolat sau pe care le poate combina. Astfel, întreprinderea poate alege să-și restrângă activitatea la un domeniu precis, super-specializat, această opțiune fiind numită strategie de specializare sau de nișă; sau întreprinderea poate opta pentru preluarea controlului asupra altor întreprinderi din același sector, cu activitate identică, similară sau complementară. În această situație, întreprinderea care urmărește să preia controlul, poate alege să fuzioneze cu celelalte întreprinderi, imediat sau după preluarea controlului. Ulterior, poate să se specializeze, utilizând strategia de nișă. Când fuziunea nu este posibilă, întreprinderea care urmărește să preia controlul poate lansa o ofertă de achiziționare ostilă, dacă acțiunile întreprinderii care urmează a fi cumpărate sunt cotate la bursă; dacă acțiunile nu sunt cotate la bursă este imposibilă cumpărarea forțată.

Indiferent de strategia aleasă, frecvent, piața națională este prea restrânsă și nu poate asigura întreprinderii rentabilitatea urmărită. De exemplu, întreprinderea care necesită investiții de cercetare-dezvoltare, cum este sectorul farmaceutic, trebuie să vizeze o piață extinsă pentru a-și putea recupera rapid investițiile realizate și pentru a putea produce profit. De aceea este necesar pentru o asemenea întreprindere să încheie operațiuni pe piețe străine. Piețele externe formează un univers foarte diferit de piața națională, în care întreprinderea este obișnuită să acționeze. Relațiile de afaceri se desfășoară cu parteneri necunoscuți, într-un context juridic nou. Riscurile politice, comerciale sau financiare sunt superioare celor existente pe piața națională. Insecuritatea comercială și juridică predomină în operațiunile de comerț internațional. În acest context, întreprinderea care urmărește să facă afaceri pe piețe străine trebuie să opteze pentru una dintre cele două mari strategii de internaționalizare, care îi sunt deschise: o acțiune îndreptată spre exterior, cum

5

este exportul, recurgând, de regulă, la intermediari locali. Dar poate alege și varianta implantării în străinătate1, prin înființarea de exploatări, cu personalitate juridică (filiale) sau fără personalitate juridică (sucursale sau reprezentanțe). Filialele pot fi create și prin colaborarea cu un partener, de regulă, local (cele mai multe state de implantare impunând această metodă) în cadrul unui joint-venture (implantare-parteneriat).

Ce statut va avea întreprinderea pe piața străină? Ar putea să deplaseze salariați acolo și să se supună regulilor mobilității internaționale a forței de muncă. Ar putea alege un partener local, care să acționeze, fie ca intermediar, fie ca agent. Acestuia i-ar putea conferi puterile unui mandatar, care să încheie contracte în numele și pe contul întreprinderii exportatoare sau a unui comisionar, care să negocieze și să încheie contracte în nume propriu.

Dacă întreprinderea alege a doua variantă, de instalare ori implantare în exterior, poate acționa singură sau poate fi mai avantajos să preia controlul unei întreprinderi locale din același sector de activitate, care este deja bine implantată pe piața respectivă sau poate fuziona cu aceasta. Dacă negocierile de fuzionare eșuează ar putea încerca o preluare forțată a controlului, dacă este vorba despre o întreprindere ale cărei acțiuni sunt cotate la bursă sau ar putea să caute parteneri pentru un joint-venture, astfel încât investițiile, gestiunea implantării și riscurile rezultate din exploatarea întreprinderii să fie partajate în mod egal cu partenerii din joint-venture.

În realitate, posibilitatea de a alege între cele două variante de strategii depinde de gradul de internaționalizare a întreprinderii. În mod obișnuit, în primele stadii de dezvoltare a întreprinderii aceasta este obligată să opteze pentru prima variantă: exportul. Ulterior, după ce întreprinderea va atinge obiectivele sale de penetrare a pieței vizate, poate alege să se implanteze, adică să aleagă varianta a doua.

Fiecăreia dintre cele două strategii îi corespund anumite instrumente juridice, în esență contracte.

Instrumentelor juridice le corespund anumite instrumente financiare, dictate de necesitatea de a proceda eficace la plăți sau transferuri de fonduri pentru a permite executarea contractelor, acordând garanții, precum și posibilitatea de finanțare pentru parteneri.

● În ce constă internaționalitatea comerțului? Internaționalitatea își are originea, fie în faptul că tranzacțiile se încheie între

parteneri din state diferite, fie între parteneri din același stat, dar referitor la o operațiune care conține un element de extraneitate, fie în faptul că tranzacțiile respective implică diverse bariere (normative, juridice, monetare, teritoriale sau fiscale) nespecifice tranzacțiilor interne, cărora li se aplică regulile dreptului comerțului internațional.

În dreptul român sunt luate în considerare, de regulă, două criterii de internaționalitate, referitoare la elementul de extraneitate: unul de natură subiectivă, care se referă la domiciliul, reședința obișnuită sau sediul părților raportului juridic de dreptul comerțului internațional și altul de natură obiectivă, care se referă la obiectul raportului juridic de dreptul comerțului internațional și care trebuie să se afle în tranzit, circuit internațional, altfel spus, în executarea raportului juridic, bunul trebuie să treacă cel puțin 1 De exemplu, ZARA, care este un lanț de magazine de îmbrăcăminte a grupului spaniol Inditex, care are în componență și mărcile: Massimo Dutti, Bershka, Pull and Bear, Stradivarius și Oysho.

6

o frontieră; elementul de extraneitate privește locul situării bunului sau în general, locul executării contractului.

În Regulamentul 593/2008 (Roma I) privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, care se aplică direct pe teritoriul României, internaționalitatea raportului juridic reiese din faptul că o obligație contractuală implică un conflict de legi, adică vine în contact cu două sau mai multe ordini juridice statale.

Convenția de la Viena din 1980 cu privire la vânzarea internațională de mărfuri și Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului (care nu a intrat încă în vigoare) au propriile criterii de internaționalitate. Astfel, în Convenția de la Viena, se are în vedere sediul părților, care trebuie să fie în state diferite, iar în Convenția de la Haga, reședința părților.

● Limba comerțului internațional. Trebuie luată în considerare și limba Dreptului comerțului internațional, care este, incontestabil, limba engleză. Acest lucru conduce la utilizarea preponderentă a conceptelor de common law, mai ales în redactarea contractelor de comerț internațional, chiar dacă efectele acestor contracte se produc pe teritoriul unor state care aparțin unui alt sistem de drept, altei culturi și tradiții. Rezultatul este că, folosind altă limbă decât aceea proprie, se creează un potențial de neînțelegere și litigii.

● Legea aplicabilă întreprinderii. Întreprinderea, participant la operațiunile de comerț internațional, în mod obișnuit o persoană juridică de drept privat constituită într-o societate, trebuie să țină cont în strategia sa de internaționalizare de legea care îi reglementează statutul și funcționarea (lex societatis). Lex societatis se confundă adesea cu naționalitatea persoanei juridice, a societății, fiind strâns legată de localizarea sediului ei social. Lex societatis pune problema determinării domeniului ei de aplicare atunci când societatea își exercită drepturile în exterior, inclusiv atunci când se implantează.

● Dreptul comerțului internațional reprezintă o ramură de drept eterogenă. Dreptul comerțului internațional este o materie complexă, care combină norme de drept public și drept privat, interne și internaționale, statale și de origine privată, cum este lex mercatoria. Dreptul comerțului internațional nu are decât o relativă autonomie; acesta este rezultatul combinării unei multitudini de alte discipline juridice, care, de regulă, acționează într-un cadru național, dar care devine internațional datorită prezenței elementului de extraneitate. Toată această combinație de discipline ar putea reprezenta un drept internațional al afacerilor, care să cuprindă tot ceea ce ține de încheierea unei afaceri și care implică existența unui element de extraneitate. Ar fi incluse aici, deopotrivă, elemente de drept privat și de drept public referitoare la: dreptul mediului, dreptul concurenței, dreptul fiscal, dreptul consumatorilor, răspunderea extracontractuală, dreptul proprietății intelectuale.

Autonomia și caracterul de originalitate a dreptului comerțului internațional se datorează, în principal, unor trei aspecte: regulilor materiale care au o sursă internațională, cu o pondere superioară de aplicare, comparativ cu regulile de conflict; regulilor de origine privată reprezentate de lex mercatoria și modului de soluționare pe calea arbitrajului a litigiilor, în quasi majoritatea lor.

● Delimitarea sferei dreptului comerțului internațional. Mai întâi, trebuie făcută distincția între dreptul economic și dreptul comerțului. Dreptul economic ține de dreptul public și constă în organizarea economiei de către puterea publică sau privată ori cu

7

colaborarea ambelor; dreptul economic este un drept „de organizare”. Dreptul comerțului interesează activitățile comerciale, sau, potrivit Codului civil român, activitățile profesioniștilor care exploatează o întreprindere. Participanții la operațiunile de comerț, sau, altfel spus, operatorii de comerț (sau profesioniștii) au nevoie să știe în ce mediu își desfășoară activitățile. Iar acest „mediu” este reglementat de dreptul economic.

În sens larg, Dreptul comerțului internațional este ca o casă cu etaj. La etaj, la un nivel care poate fi calificat ca macro-economic, se găsește dreptul internațional economic, ramură a dreptului internațional public. Una dintre vocațiile acestuia, care privește dreptul comerțului internațional, este reglementarea schimburilor economice internaționale în aspectele lor globale. La parter, la nivel micro-economic, se găsește dreptul comerțului internațional, care reglementează operațiunile ce materializează mișcările transnaționale a factorilor de producție (bunuri, persoane, servicii și capitaluri), care permit deschiderea economiilor naționale.

● Cum poate fi definit Dreptul comerțului internațional? Dreptul comerțului internațional reglementează raporturile patrimoniale cu element

de extraneitate încheiate între persoane fizice și sau juridice române și străine, care sunt subiecte ale dreptului comerțului internațional.

1. Izvoarele dreptului comerțului interna țional. 1.1. Dreptul internațional. 1.2. Dreptul regional. 1.3. Dreptul național. 1.4. Dreptul a-național. Dreptul comerțului internațional (în continuare, DCI) este un drept complex, care își

are izvoarele atât în dreptul public, cât și în dreptul privat, atât în dreptul național, în cel internațional, cât și în dreptul a-național. DCI se află la răscrucea unor multiple influențe, fără a se putea determina întotdeauna care dintre acestea predomină. Dreptul internațional public reglementează piețele și relațiile economice. Acesta dictează comportamentul participanților la comerțul internațional, de multe ori tributare relațiilor politice dintre state. DCI are surse private, dar statul joacă un rol important în sfera autorizărilor pe care acesta le dă participanților la comerțul internațional. Are loc, astfel, o imixtiune a publicului în domeniul privat.

DCI este supus regulilor de drept material, dar și acelora de Drept internațional privat (în continuare DIP). Se urmărește uniformizarea dreptului. Se recurge la reguli de drept material, care dau direct soluția litigiului; de exemplu, Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în 1980 (la care România a aderat prin Legea nr. 24/1991); Convenţia Unidroit de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de factoring (în vigoare din 1995). Se aplică, însă, și reguli de conflict; de exemplu, Convenția de la Haga din 2006 cu privire la legea aplicabilă anumitor drepturi asupra unor titluri deținute de un intermediar. Predomină, însă, normele materiale.

8

Operațiunile de comerț internațional sunt reglementate de norme care aparțin următoarelor sfere: sfera dreptului internațional, sfera dreptului regional, aceea a dreptului național și a patra, a dreptului a-național.

1.1. Dreptul internațional. Izvoarele internaționale pot fi: multilaterale (cu vocație universală), regionale și

bilaterale. De multe ori este dificil de stabilit care dintre aceste norme sunt aplicabile, deoarece toate au vocația de a se aplica și, prin urmare, se creează un conflict între acestea.

DCI este format, mai întâi, din norme multilaterale. Aceste norme iau forma principiilor generale (cum ar fi principiul echității și a eficacității) dar, mai ales, a unor instrumente formale, adoptate sub egida unor organizații internaționale permanente și anume acelea ale ONU și a multiplelor organizații satelit a ONU, cum este UNCITRAL (United Nations Commision on International Trade Law; în franceză CNUDCI); WIPO (World Intellectual Property Organization; în franceză OMP). Aceste organizații, și altele care acționează tot la nivel internațional, elaborează norme de drept public și norme de drept privat aplicabile în relațiile de comerț internațional. De exemplu, WTO (World Trade Organization, în franceză OMC) elaborează, mai ales, norme de drept public. OECD (Organization for Economic Cooperation and Developement, în franceză OCDE) elaborează atât norme de drept public, cât și de drept privat. UNCITRAL și UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) elaborează numai norme de drept privat.

O recomandare a Consiliului Europei din 1997 [R(97)11] cu privire la clasificarea documentelor, care privesc practica statelor în domeniul dreptului internațional public, clasifică normele internaționale în 3 categorii: generale, jus cogens și soft law; de asemenea, clasifică izvoarele astfel: tratate, cutume, principii generale de drept, acte unilaterale, doctrină, echitate, comitas gentium și izvoare care reflectă art. 38 din statutul Curții Internaționale de Justiție.

Fiecare text internațional conține propriile criterii de aplicare. Un jurist chemat să intervină în cursul unei operațiuni de comerț internațional trebuie să verifice în mod sistematic care texte sunt aplicabile operațiunii în cauză, în funcție de: materie (de exemplu, operațiune maritimă, investiții, ș.a.); natura juridică a tranzacției (de exemplu, transfer de date, contract de vânzare, contract de licență de proprietate intelectuală); statele părți. După verificarea făcută cu privire la aceste aspecte, juristul trebuie, de asemenea, să verifice cum este interpretat textul aplicabil și cum este aplicat în statul a cărui lege a fost aleasă sau a statului cu care operațiunea prezintă legăturile cele mai semnificative, în cazul în care litigiul este soluționat de o instanță statală. De regulă, pentru a evita „naționalizarea” interpretării dreptului internațional, părțile includ în operațiunea juridică clauze de interpretare uniformă; de exemplu, art. 7.1 din Convenția de la Viena din 1980 este folosit cel mai frecvent („La interpretarea prezentei convenții se va ține seama de caracterul său internațional și de necesitatea de a promova aplicarea sa uniformă, precum și de a asigura respectul bunei-credințe în comerțul internațional.”.). Clauze asemănătoare sunt incluse și în alte convenții recente.

9

1.2. Dreptul regional. Uniunea Europeană (în continuare, UE) este cea mai „productivă” organizație

regională în ceea ce privește actele normative. Dreptul derivat al UE conținea în 2013: 8400 regulamente și 2000 directive. În UE s-a creat un DIP comun. Nici o altă organizație de integrare regională cum este UE nu a atins o asemenea dezvoltare normativă.

Juristul care se confruntă cu o problemă de comerț internațional, în funcție de factorii de legătură geografică ce privesc operațiunea respectivă, va trebui să verifice care norme de drept regional sunt aplicabile:

- Dreptul UE - Dreptul NAFTA (North American Free Trade Agreement) - Dreptul OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des

Affaires) pentru Africa, etc. ● Interacțiunea normelor internaționale cu normele regionale. Exemplul UE. În stadiul adoptării normelor, statele membre au dat competență UE să negocieze,

aprobe, semneze și să ratifice acorduri internaționale. Competența externă exclusivă a U.E. de a negocia și a încheia convenții internaționale s-a extins și în domeniul cooperării în materiile civile și comerciale, acordurile internaționale încheiate de UE devenind o nouă componentă a Dreptului internațional privat al UE, cu o importanță crescândă. Conform art. 3 alin. (2) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene (în continuare,TFUE), coroborat cu art. 216 TFUE, competența UE este exclusivă în ceea ce privește încheierea unui acord internațional, în cazul în care această încheiere este prevăzută de o normă UE, ori este necesară pentru a permite UE să își exercite competența internă, sau în măsura în care aceasta ar putea aduce atingere normelor comune sau ar putea modifica domeniul de aplicare a acestora. Acordurile încheiate de UE sunt obligatorii pentru pentru statele membre.

În domeniile în care U.E. are competență exclusivă, statele membre nu au dreptul să încheie convenții cu state terțe care afectează legislația U.E. sau îi alterează scopul.

În cazul în care anumite chestiuni juridice cad numai parțial în competența exclusivă a UE, cu privire la restul aspectelor din materia respectivă statele membre au competența de a încheia acorduri cu state terțe.

„Lupta” cu privire la baza juridică se derulează uneori în fața CJUE, cum a fost cazul litigiului dintre Comisia Europeană și Consiliul European cu privire la Convenția de la Rotterdam referitoare la procedura consimțământului prealabil în cunoștință de cauză aplicabil anumitor produse chimice și pesticide periculoase, care fac obiectul unui comerț internațional. CJUE a hotărât că în acest caz decizia de a aproba Convenția trebuie luată pe o dublă bază juridică, în funcție de prevederile art. 207, art. 175 TFUE (CJUE 2006, C-94/03).

Interacțiunea are loc, de asemenea, în aplicarea dreptului european și a celui internațional, ambele considerându-se competente. Litigiul Usine Mox (C-239/03 și C-459/03) a pus în discuție faptul dacă un stat membru poate utiliza căile juridice prevăzute de o normă internațională (în speță, Convenția Națiunilor Unite cu privire la dreptul mării), în litigiul cu un alt stat membru. CJUE a dat un răspuns negativ, arătând că primează dreptul european și deci competența sa și nu dreptul internațional.

10

În DIP textele europene și convențiile internaționale cele mai recente conțin o clauză de „deconexiune”, în temeiul art. 26 din Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului. Clauza de „deconexiune” înseamnă definirea cazurilor în care convenția primează față de dreptul european și invers. (Consiliul UE, prin decizia nr.

2009/397/CE a semnat în numele UE Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului, convenție care nu a intrat, încă, în vigoare).

● Convențiile bilaterale. Acestea au ca scop reglementarea problemelor referitoare la fluxul transfrontier între două țări; de exemplu, convențiile fiscale (de evitare a dublei impuneri). Mai recent, se încheie tratate cu privire la liberul schimb și tratate bilaterale cu privire la investiții. Statele membre UE au pierdut, însă, dreptul de a încheia tratate bilaterale cu state terțe, competența fiind transferată UE. În anumite materii, statele membre au competența de a încheia astfel de tratate, sub controlul strict al Comisiei (conform Regulamentului 662/2009/CE). În ceea ce privește tratatele bilaterale de investiții se aplică reguli asemănătoare prevăzute de Regulamentul UE 1219/2012 de stabilire a unor dispoziții tranzitorii pentru acordurile bilaterale de investiții încheiate între state membre și țări terțe.

1.3. Dreptul național. În fiecare drept național există norme care reglementează operațiunile de comerț

internațional. În DCI se preferă utilizarea de norme materiale, cum sunt cele cuprinse în Convenția de la Viena din 1980. Când nu există norme materiale, dreptul național al unui stat are vocația de a se aplica, numai dacă este indicat de norma conflictuală a acestui stat.

1.4. Dreptul a-național. Se mai numește transnațional și este creat de operatorii de comerț internațional sau

de organizații internaționale. De exemplu, Principiile Unidroit, care reprezintă un corp de reguli „neutre”, neobligatoriu, la dispoziția părților unui contract internațional, pe care îl pot utiliza pentru reglementarea contractului, ca și cum ar face parte dintr-un drept național.

Sunt în curs de elaborare Principiile de la Haga din 2012 cu privire la legea aplicabilă contractelor internaționale.

● Lex mercatoria. În DCI dreptul negociat de operatorii de comerț internațional, sau dreptul

transnațional, reprezintă un sistem juridic privat. La origine, lex mercatoria era compusă din principiile bunei credințe, reciprocității

și nediscriminării între comercianții locali și cei străini. În prezent, lex mercatoria înseamnă, fie o metodă, fie un număr de principii și reguli, veritabile jus gentium pentru raporturile private. Unii autori consideră că lex mercatoria este constituită atât din uzanțe, cât și din principii generale. Alți autori tratează separat uzanțele de principiile generale, considerând că nu se confundă. Lex mercatoria are în componență reguli materiale de drept internațional; nu conține norme conflictuale. În literatura juridică se apreciază că lex mercatoria este formată din două categorii de principii:

a. principii care privesc loialitatea în operațiunile de comerț internațional, și anume:

11

- interdicția de a invoca lipsa de competență a negociatorului (prezumția de competență a operatorilor de comerț internațional, ceea ce contribuie la siguranța tranzacțiilor);

- interdicția de a se contrazice în detrimentul altuia (ceea ce în sistemul common law, de unde provine, se numește estoppel; acest principiu este consacrat și în Principiile Unidroit, în art. 1.8, denumit "Interdicţia de a se contrazice": "o parte nu poate acţiona în contradicţie cu o aşteptare pe care a generat-o celeilalte părţi, dacă aceasta din urmă a crezut în ea într-un mod rezonabil şi a acţionat, ca urmare, în dezavantajul său.");

- contra proferentem („împotriva celui care propune” reprezintă o regulă de interpretare a termenilor sau clauzelor ambigue, îndoielnice din contract, care stabilește că acestea vor fi interpretate împotriva celui care le propune; de exemplu, clauze standard; v. și art. 1269 C. civ. rom.);

- buna credință; - obligația de informare; - interdicția de corupție; - obligația de a minimiza prejudiciul; - obligația de cooperare; b. principii care privesc eficacitatea operațiunilor de comerț internațional, și anume: - pacta sunt servanda; - obligația de renegociere în caz de impreviziune (hardship); - forța majoră; - excepția de executare; - efectul util.

Care sunt efectele lex mercatoria? Dacă părțile au ales lex mercatoria, în totalitate sau în parte, ca lege aplicabilă

contractului dintre ele, instanța sesizată, statală sau arbitrală o va aplica, în temeiul autonomiei de voință a părților. În Regulamentul Roma I nu este prevăzută o asemenea posibilitate pentru părți, problema fiind lăsată pentru a fi rezolvată de către statele membre. În practică, părțile aleg, de regulă, o lege națională, care să le guverneze contractul, pe care o pot completa cu principii sau reguli care aparțin lex mercatoria.

● Uzanțele în comerțul internațional. Potrivit art. 1 C. civ. rom. uzanțele sunt izvor de drept. Prin uzanțe se înțelege obiceiul sau cutuma, la care se adaugă uzurile profesionale. Obiceiul (sau cutuma) reprezintă o practică îndelungată, continuă şi generală, pe care, cei ce o aplică, o consideră obligatorie. Obiceiurile sunt nescrise. Legea este considerată un drept scris, iar obiceiul un drept nescris. Uzurile profesionale sunt acele reguli care reglementează raporturile stabilite între membrii unei profesii sau, după caz, între membri și clienți, cu ocazia exercitării profesiei. Ele au fost incluse printre izvoarele de drept civil pentru că, așa cum se prevede în art. 3 alin. (1), dispozițiile Codului civil se aplică și profesioniștilor, deci și operatorilor de comerț.

Prin excepție de la regula că uzanțele reprezintă un drept nescris, uzanțele pot fi publicate în culegeri elaborate de către entitățile sau organismele autorizate în domeniu. În acest caz, operează prezumția relativă a existenței lor. De exemplu, potrivit Legii 365/2002 privind comerțul electronic, furnizorilor de servicii ai societăţii informaţionale li se impune să comunice destinatarilor acestor servicii codurile de conduită relevante la care

12

furnizorul subscrie (art. 8 alin.1 lit.e); legea se referă la o codificare a unor uzanţe comerciale aplicabile în activitatea profesională a furnizorilor de servicii ale societăţii informaţionale, reglementând conduita şi responsabilitatea acestora.

În materie comercială se face distincția între uzanţele convenţionale (interpretative) şi uzanţele normative (legislative). De regulă, uzanțele au caracter convențional (producând efecte prin voinţa părţilor sau în tăcerea legii şi a contractului) şi interpretativ (menit să lămurească voinţa părţilor, potrivit regulilor de conduită pe care le consacră). Aşa sunt, de exemplu, uzanţele portuare (cum ar fi uzanţa normei de încărcare în portul Constanţa). Uzanțele normative (legislative) sunt acelea la care face trimitere legea.

Potrivit dreptului român, ca să fie izvor de drept, uzanțele trebuie să fie conforme cu ordinea publică și cu bunele moravuri [art. 1 alin. 4 C. civ.]. Uzanțele se pot proba prin orice mijloc de probă. Dacă sunt publicate – și aceasta se referă, mai ales, la uzurile profesionale - se prezumă că există. Acela care contestă existența lor trebuie să facă dovada. Sarcina probei în ceea ce privește existența și conținutul uzanței revine părții interesate să o folosească.

În DCI există mai multe categorii de uzanțe; ele pot fi grupate după ramura de activitate, obiectul contractului, profesiunea părților, modul de transport sau alte elemente. De asemenea, după alte criterii, există uzanțe de întreprindere, profesionale, locale, regionale, convenționale, ș.a. Despre uzanțe se face referire și în Uniform Commercial Code (USA), în §1-205; de asemenea, în Principiile Unidroit la art. 5.1.2. Uzanțele în DCI pot fi codificate.

● Principiile generale de comerț internațional. Orice ordine de drept are propriile principii generale. În dreptul privat român principiile generale de drept reprezintă izvor de drept (art. 1 C. civ.). În Principiile Unidroit se arată că, dacă părțile au făcut referire în contractul lor la principiile generale, asta atrage aplicarea Principiilor Unidroit. De asemenea, lex mercatoria este pusă pe plan de egalitate cu principiile generale de drept. Din practică reiese că nu există diferențe între lex mercatoria și principiile generale de drept.

2. Participanții la activitatea de comerț internațional. 2.1. Operatorii privați: întreprinderea. a. Naționalitatea și legea aplicabilă unei societăți unice. b. Grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale

prin intermediul normelor materiale. c. Recunoașterea în România a societăților străine. d. Sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional. 2.2. Statul – operator de comerț internațional. a. Investițiile. b. Imunități. Participanții la activitatea de comerț internațional sau operatorii de comerț

internațional pot fi grupați în două categorii: operatorii privați și statul. Comerțul internațional reprezenta, în trecut, un domeniu rezervat statului (autorităților publice), care

13

forma un veritabil parteneriat public-privat, trimițând emisari privați care deschideau rute comerciale, asigurându-se astfel schimburile transnaționale. În prezent, rolul statului în comerțul internațional s-a diminuat, protagoniști fiind operatorii privați.

2.1. Operatorii privați: întreprinderea. În DCI, în doctrina română, erau considerate subiecte acele categorii de persoane

care aveau aptitudinea de a face acte și fapte de comerț internațional. Acte și fapte de comerț puteau face comercianții, exercitând comerțul ca o profesiune obișnuită, așa cum rezulta din art. 7 C. com. rom. După intrarea în vigoare a Codul civil în 2011, Codul comercial a fost abrogat, iar noțiunea de „acte și fapte de comerț” a fost înlocuită cu expresia „activități de producție, comerț sau prestări servicii” [art. 8 alin. (2) din Legea 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil]. Se evită utilizarea noțiunii generice de „comerciant”. Potrivit art. 3 C. civ., comerciantul reprezintă doar o categorie dintr-o sferă mai largă, aceea de profesionist. Noțiunea de profesionist „include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege la data intrării în vigoare a Codului civil.” [art. 8 alin. (1) din Legea 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil]. Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere [art. 3 alin. (2) C. civ.]. Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea de profit. [art. 3 alin. (3) C. civ.].

Folosirea noțiunii de întreprindere este preluată din Codul civil din Quebec – art. 1525 alin. 3. Aceasta are o sferă largă în care pot fi incluse activități, care exced accepțiunii de persoană juridică în sensul ei clasic. Astfel, de exemplu, o persoană fizică, izolată din punct de vedere geografic, dar cu acces la internet, poate desfășura un comerț electronic, care datorită internetului devine transfrontier (își poate oferi serviciile online sau poate vinde produse); persoanele juridice rămân, însă, forma principală pe care întreprinderea o ia pentru desfășurarea operațiunilor de comerț internațional; persoanele juridice au, însă, diverse forme în diferite sisteme de drept (care nu pot fi analizate decât în cadrul dreptului comparat). De asemenea, persoanele juridice care încheie operațiuni de comerț internațional formează grupuri, al căror statut juridic este dificil de stabilit, deși reprezintă o realitate economică.

Având în vedere aceste considerente, precum și prevederile Codului civil român referitoare la întreprindere, ca subiect privat de comerț internațional va fi analizată întreprinderea, care este o noțiune cu o sferă largă.

Întreprinderea poate fi de drept privat sau de drept public. Conform art. 54 TFUE „Societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității în cadrul Uniunii sunt asimilate, în aplicarea prezentei subsecțiuni, persoanelor fizice resortisante ale statelor membre. Prin societăți se înțeleg societățile constituite în conformitate cu dispozițiile legislației civile sau comerciale, inclusiv societățile cooperative și alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepția celor fără scop lucrativ.”.

14

Întreprinderea care participă la activități de comerț internațional ia, de regulă, forma unei societăți sau a unui grup juridic organizat de un stat. Există, însă, și persoane juridice „f ără lege”, adică acelea care nu sunt supuse unui sistem juridic precis. De exemplu, FIFA (Federația Internațională de Fotbal), Federația Internațională de șah (FIDE), Uniunea Internațională de Ciclism (UCI), ș.a.

La reglementarea întreprinderii dreptul internațional are o contribuție foarte mică. Prolific, din acest punct de vedere, este dreptul UE. Au fost create la nivelul UE forme de societăți destinate să faciliteze operațiunile întreprinderilor pe piața unică europeană, și anume: grupul european de interes economic [Regulamentul 2137/85 privind Grupul European de Interes Economic (GEIE)]; societatea europeană [Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE), împreună cu Directiva 2001/86/CE de completare a statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor]; societatea cooperativă europeană [Regulamentul 1435/2003 privind statutul societății cooperative europene (SCE) și Directiva 2003/72/CE de completare a statutului societății cooperative europene în legătură cu participarea lucrătorilor]. S-a propus și înființarea societății private europene, echivalentul a „small business act”2 pentru Europa (altfel spus, IMM – întreprinderi mici și mijlocii), care nu a luat forma unui instrument juridic european, încă. Tot la stadiul de proiect este și fundația europeană și asociația europeană.

În România, reglementarea societății europene apare și în Legea 31/1990, în art. 270 indice 2b, referitor la înmatricularea societății europene, art. 270 indice 2c și 2e, referitor la transferul sediului social al societății europene în alt stat membru.

În continuare vor fi analizate: problema naționalității și a legii aplicabile unei societăți unice (a); grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale prin intermediul normelor materiale (b); recunoașterea în România a societăților străine (c); sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional (d).

a. Naționalitatea și legea aplicabilă unei societăți unice. Cele două noțiuni nu se suprapun; există o diferență între naționalitatea persoanei

juridice și legea aplicabilă persoanei juridice. Naționalitatea servește pentru determinarea condiției juridice a străinilor , iar legea aplicabilă reglementează funcționarea persoanei juridice. În funcție de criteriile utilizate pentru determinarea acestora este posibil ca o societate să aibă o naționalitate diferită de legea care îi reglementează funcționarea. De exemplu, o societate poate fi înregistrată într-un stat, a cărui lege se va aplica în calitate de lex societatis, iar societatea să fie controlată de capitaluri străine, datorită cărora, corespunzător condiției juridice a străinilor din statul respectiv, societatea să aibă o altă naționalitate.

Utilitatea naționalității întreprinderii reiese din materia dreptului investițiilor, în care se face distincția între investitorul străin și cel care are naționalitatea statului de primire. Pentru ca investitorul străin să se bucure de protecție în statul de primire, trebuie să existe un tratat bilateral de protecție a investițiilor între statul a cărui naționalitate o are investitorul străin și statul de primire. 2 Small business act este o lege a Congresului USA din 1953, care vizează favorizarea întreprinderilor mici și mijlocii în

contextul economic al USA.

15

Determinarea naționalității și a legii aplicabile se face după criterii diferite în funcție de sistemul juridic de referință. În sistemul de drept romano-germanic se folosesc criterii ca: sediul social, sediul statutar, sediul real, principalul centru de afaceri, administrația centrală. În sistemul de drept anglo-saxon, se folosește criteriul incorporation (încorporării), adică a locului unde societatea este înregistrată; acest criteriu seamănă cu cel al sediului statutar din statele de tradiție romano-germanică. Se mai folosește un criteriu, acela al controlului, prin care, de regulă, se stabilește naționalitatea persoanei juridice. Prin control se înțelege puterea exercitată de acționari cu privire la conducerea și funcționarea întreprinderii. Este, însă, dificil de stabilit, în vederea determinării naționalității societății, cine deține capitalul, care este identitatea reală a acționarilor și care este cetățenia lor. De exemplu, în Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state (ratificată de România prin Decretul 62/1975) în art. 25 pf. 2 lit. b se face referire la criteriul controlului.

În dreptul UE se folosesc diferite criterii, precum: în Regulamentul Bruxelles I (modificat), în art. 63 se face referire la criteriile sediului statutar, administrația centrală, centrul de afaceri; în cazul Regatului Unit și al Irlandei, prin "sediu statutar" se înțelege registered office (sediul social) sau, în lipsa acestuia, place of incorporation (locul de înregistrare) ori, în lipsa acestuia, locul conform legii prin care a avut loc formation (constituirea). În TFUE în art. 54 alin. 1 se arată: „Societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității în cadrul Uniunii sunt asimilate, în aplicarea prezentei subsecțiuni, persoanelor fizice resortisante ale statelor membre.”. În Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvență, în art. 3 alin. (1) se prevede: „Competența de a deschide procedura de insolvență revine instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se afla centrul intereselor principale ale unui debitor. În cazul unei societăți sau persoane juridice, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul unde se află sediul social.”.

● Sediul social. Sediul social este locul unde întreprinderea este implantată. Sediul social are două

forme: sediul statutar, adică locul ales de asociaţi pentru înregistrarea societăţii şi sediul real, adică locul unde societatea este efectiv implantată şi de unde sunt conduse activităţile sale şi este gestionată societatea. În Codul civil român, în art. 2571, se arată că persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. În cazul în care există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real. Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state.

În ceea ce privește legea aplicabilă întreprinderii în dreptul internațional privat român, art. 2580 C. civ., cu denumirea marginală „legea aplicabilă statutului organic”, prevede că „statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională”. Potrivit art. 2568 alin. (1) C. civ., legea națională este legea statului a cărui naționalitate o are persoana juridică. Iar potrivit art. 2571 alin. (1) C. civ., persoana juridică are

16

naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Prin urmare, sediul social este criteriul de determinare atât a naționalității, cât și a legii aplicabile (lex societatis) întreprinderii. Potrivit art. 1 alin. (2) din Legea 31/1990 a societăților, societățile cu scop lucrativ și cu personalitate juridică, ce au sediul în România, sunt persoane juridice române.

Conform Regulamentului Bruxelles I (modificat și republicat, ca Regulamentul 1215/2012), criteriul sediului social se folosește și pentru determinarea competenței exclusive a instanței statale din statul membru respectiv (a sediului social) în litigiile privind validitatea înființării, nulitatea sau dizolvarea întreprinderilor sau validitatea deciziilor organelor sale. Pentru determinarea sediului, instanța sesizată aplică propriile reguli de drept internațional privat [art. 24 alin. (2) din Regulament].

Societatea europeană nu are „naționalitate” în sensul propriu al termenului, ci este resortisanta statului membru în care, potrivit art. 54 TFUE, își are „sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității ”. Legea aplicabilă societății europene este stabilită prin anumite norme materiale incluse în regulamentul și directiva care o reglementează [Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE), împreună cu Directiva 2001/86/CE de completare a statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor], completate de legea statului membru în care societatea își are sediul. Aceeași soluție se aplică și în cazul GEIE și a cooperativei europene.

● Retrimiterea. În dreptul european, în materia determinării legii aplicabile întreprinderii,

retrimiterea nu este admisă (v. deciziile CJUE nr. C-214/89, C-212/97). În dreptul internațional privat român retrimiterea este admisă în materia determinării naționalității persoanei juridice. Astfel, potrivit art. 2571 alin. (4) C. civ., dacă dreptul străin retrimite la dreptul statului în conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din urmă stat.

● Conflictul mobil de legi. Un conflict mobil de legi poate să apară în cazul transferului sediului social sau a

activității (în totalitate sau în parte) a unei întreprinderi pe teritoriul altui stat. Acest transfer este, de regulă, oportunist, exploatându-se diferențele de ordin normativ sau fiscal între state. O asemenea operațiune este destul de rară. Întreprinderea care își transferă sediul în alt stat își păstrează personalitatea juridică? Dacă nu, înseamnă că transferul presupune dizolvarea în statul de origine și constituirea unei noi persoane juridice în statul de primire, cu consecințe fiscale oneroase.

În dreptul european transferul sediului social nu conduce la pierderea personalității juridice. Potrivit art. 8 din Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE), sediul social al unei SE poate fi transferat într-un alt stat membru. Acest transfer nu duce nici la dizolvarea SE, nici la crearea unei noi persoane juridice. (v. CJUE C-81/87 Daily Mail, C-210/06 Cartesio, C-371/10 National Grid Indus BV). În speța National Grid Indus BV, CJUE a stabilit că o societate constituită potrivit dreptului unui stat membru, care își transferă sediul administrativ efectiv într-un alt stat membru, fără ca acest transfer de sediu să afecteze calitatea sa de societate din primul stat membru, se poate prevala de

17

articolul 49 TFUE pentru a contesta legalitatea unui impozit pe care primul stat membru îl stabilește în sarcina sa cu ocazia respectivului transfer de sediu.

● Domeniul legii aplicabile. Domeniul de aplicare a lui lex societatis este vast. Potrivit art. 2581 C. civ. rom.

„Legea statutului organic al persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi: a) capacitatea acesteia; b) modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; c) drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat; d) modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice; e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii; f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; g) modificarea actelor constitutive; h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.”.

● Fuziunea internațională. Potrivit art. 2584 C. civ. rom. fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi

diferite poate fi realizată, în cazul în care sunt îndeplinite în mod cumulativ condiţiile prevăzute de legile naţionale aplicabile statutului lor organic. În Legea societăților 31/1990, art. 251 alin. (1) indice 4 definește fuziunea transnațională astfel: „1) Fuziunea transfrontalieră, în sensul prezentei legi, este operațiunea prin care: a) una sau mai multe societăți, dintre care cel puțin două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăți în schimbul repartizării către acționarii/asociații societății sau societăților absorbite de acțiuni/părți sociale la societatea absorbantă și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor/părților sociale astfel repartizate; sau b) mai multe societăți, dintre care cel puțin două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăți pe care o constituie, în schimbul repartizării către acționarii/asociații lor de acțiuni/părți sociale la societatea nou-înființată și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor/părților sociale astfel repartizate; c) o societate este dizolvată fără a intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului său unei alte societăți care deține totalitatea acțiunilor sale/părților sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală. În art. 251 indice 15 sunt stabilite efectele fuziunii transnaționale.

b. Grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale prin intermediul normelor materiale.

Prin grupuri de societăți se înțeleg societățile multinaționale sau transnaționale. Acestea au ca scop sustragerea de sub orice suveranitate. În general, o societate multinațională este constituită dintr-o societate-mamă, implantată într-un stat și multe filiale, implantate în alte state (filiale constituite de societatea-mamă sau filiale create prin cumpărarea de întreprinderi preexistente). Filiala are personalitate juridică distinctă de aceea a societății-mamă, dar este controlată de societatea-mamă (fie societatea-mamă deține majoritatea sau totalitatea capitalului social al filialei, fie deține majoritatea drepturilor de vot în organele de conducere sau de administrare a filialei, ș.a.). Aceasta este forma simplă a societății multinaționale. O formă complexă este societatea holding, care adesea este off shore. (Societatea off shore este o structură constituită într-un paradis fiscal). În dreptul european, Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE) reglementează constituirea de societăți holding (art. 2 alin. 2; art. 32-34).

18

Naționalitatea și legea aplicabilă unei întreprinderi multinaționale sunt foarte greu de stabilit. Potrivit art. 2580 C. civ. rom., funcționarea filialei este supusă legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o. Conform art. 42 din Legea societăților 31/1990, filialele sunt societăți comerciale cu personalitate juridică și se înființează în una dintre formele de societate recunoscute de lege, în condițiile prevăzute pentru acea formă și au regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit. Potrivit art. 44 din aceeași lege, societățile comerciale străine pot înființa în România filiale, sucursale, agenții, reprezentanțe sau alte sedii secundare, dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic. Deci filialele se înființează în România cu respectarea legii române dar numai dacă acest drept este recunoscut societății-mamă de către legea statutului său organic (lex societatis).

Codul insolvenței (Legea 85/2014) conține dispoziții speciale privind insolvența grupului de societăți. În art. 5 sunt definiți termenii în materie și anume, noțiunile de grup (pct. 35), membru al grupului (pct. 37), membru controlat al grupului (pct. 38), societate mamă (pct. 62), control (pct. 9). În sensul Codului insolvenței, grupul de societăți reunește două sau mai multe societăți între care există strânse conexiuni determinate de exercitarea controlului de către societatea-mamă ori asociatul dominant, respectiv de capacitatea de influențare a deciziilor și a activității desfășurate, fără ca prin aceasta să ia naștere o entitate juridică distinctă.

c. Recunoașterea în România a societăților străine. În Codul civil român există reglementări referitoare la recunoașterea persoanelor

juridice străine în România. Potrivit art. 2582, alin. (1), persoanele juridice străine cu scop patrimonial, care au fost valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în România. Efectele recunoașterii persoanei juridice străine constau în aceea că, așa cum arată art. 2583 C. civ., ea beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale. Persoana juridică străină recunoscută îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul României în condiţiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură.

Potrivit Codului fiscal, o persoană juridică străină este orice persoană juridică care nu este persoană juridică română şi orice persoană juridică înfiinţată potrivit legislaţiei europene care nu are sediul social în România (art. 7 alin. 1 pct. 25). Persoana juridică română este orice persoană juridică care a fost înfiinţată în conformitate cu legislaţia României, iar persoana juridică înfiinţată potrivit legislaţiei europene este orice persoană juridică constituită în condiţiile şi prin mecanismele prevăzute de reglementările europene (art. 7 alin. 1 pct. 24 și 24¹). Codul fiscal conține mai multe prevederi cu privire la impozitarea persoanelor juridice străine.[Dacă se înființează o filială, trebuie urmași pașii pentru constituirea unei societăți, deoarece are personalitate juridică; dacă se înființează o sucursală sau reprezentanță, acestea sunt supuse înregistrării, potrivit legislației române, deoarece nu au personalitate juridică].

Nu ne vom ocupa de impozitarea persoanei juridice străine, deoarece este vorba de latura publică a DCI, de dreptul financiar.

19

În dreptul european, potrivit art. 54 TFUE, întreprinderile „resortisante” într-un stat membru al UE sunt recunoscute în spațiul UE. Conform art. 49 alin. 2 TFUE „Libertatea de stabilire presupune accesul la activități independente și exercitarea acestora, precum și constituirea și administrarea întreprinderilor și, în special, a societăților în înțelesul articolului 54 al doilea paragraf, în condițiile definite pentru resortisanții proprii de legislația țării de stabilire, sub rezerva dispozițiilor capitolului privind capitalurile.”.

În UE, fiecare stat membru trebuie să recunoască accesul la justiție a unei societăți, chiar dacă ea nu este înmatriculată în statul forului (v. și CJUE C-208/00 Uberseering BV).

d. Sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional. În România procedura insolvenţei este reglementată de Legea 85/2014 – Codul

insolvenței, care reunește toate dispozițiile referitoare la insolvență, care erau răspândite în mai multe acte normative, în prezent abrogate la intrarea în vigoare a Codului insolvenței.

Insolvenţa se caracterizează prin incapacitatea de plată în care se află întreprinderea. Aceasta nu poate face faţă obligaţiilor scadente din cauza lipsei de lichidităţi. În majoritatea statelor (România, Franţa, Germania, Italia etc.) a fost adoptat ca criteriu pentru deschiderea procedurii colective testul lichidităţii. Trebuie făcută distincția între insolvență, insolvabilitate, faliment și reorganizare.

Insolvența este procedura legală care se deschide la cererea debitorului sau a creditorilor, în cazul în care întreprinderea se află în stare de insolvență, adică în acea stare a patrimoniului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile (art. 5.29 din Codul insolvenței prevede: „insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile, astfel: a) insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă; b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței;”.).

Insolvabilitatea presupune un pasiv mai mare decât activul; un debitor insolvabil poate, datorită creditului de care dispune, să nu fie în insolvenţă; de asemenea, nu orice debitor în insolvenţă este insolvabil; el poate avea un activ, dar pe care nu îl poate transforma în lichidități.

Falimentul este procedura de insolvență, concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică debitorului, ce nu mai poate fi salvat, în vederea lichidării averii acestuia, pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

Reorganizarea este o procedură de insolvență, care se aplică în vederea achitării datoriilor debitorului, conform unui program de plată a creanțelor. Conform art. 5. 54. din Codul insolvenței „reorganizarea judiciară este procedura ce se aplică debitorului în insolvență, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanțelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea și respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, nelimitativ, împreună sau separat: a) restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului;

20

b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social; c) restrângerea activității prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea debitorului; ”.

Se poate spune că procedura insolvenței este „umbrela” sub care intră atât falimentul, cât și reorganizarea. De altfel, după deschiderea procedurii de insolvență, urmează, de regulă, o perioadă de observație, în care se analizează situația juridică și patrimoniul întreprinderii; dacă întreprinderea poate fi salvată, urmează reorganizarea, dacă nu, falimentul și lichidarea.

Atunci când există o situaţie de dificultate financiară cu care se confruntă întreprinderea, se încearcă o remediere a acesteia prin metode alternative, în scopul salvării ei, precum: mandatul ad hoc sau concordatul preventiv. Mandatul ad-hoc este o procedură confidențială, declanșată la cererea debitorului, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanță (instanța numește, de regulă, un practician în insolvență), negociază cu creditorii în scopul realizării unei înțelegeri între unul sau mai mulți dintre aceștia și debitor în vederea depășirii stării de dificultate în care se află (art. 5.36 din Codul insolvenței); conform art. 5.17 din Codul insolvenței, concordatul preventiv „este un contract încheiat între debitorul în dificultate financiară, pe de o parte, și creditorii care dețin cel puțin 75% din valoarea creanțelor acceptate și necontestate, pe de altă parte, omologat de judecătorul-sindic, contract prin care debitorul propune un plan de redresare și de realizare a creanțelor acestor creditori, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depășire a dificultății în care se află;”. Conform art. 5.27. „debitor în dificultate financiară este debitorul care, deși execută sau este capabil să execute obligațiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus și/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligațiilor contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operațională sau cu resursele atrase prin activitatea financiară;”.

Prin procedura insolvenţei se urmăreşte redresarea întreprinderilor care merită să fie salvate şi scoaterea urgentă de pe piaţă şi cu cât mai puţine costuri a societăţilor neviabile.

În ceea ce privește insolvența grupului de societăți, legiuitorul român a prevăzut dispoziții speciale vizând, în principal, măsuri de coordonare și corelare a procedurilor deschise împotriva unor membri ai grupului, fără însă ca acestea să se reunească într-o singură procedură. Există posibilitatea introducerii unei cereri comune de deschidere a procedurii insolvenței împotriva mai multor membri ai grupului de societăți, care vor face obiectul unor dosare separate, repartizate aceluiași judecător sindic (art. 5.8 coroborat cu art. 185 din Codul insolvenței). Există dispoziții cu privire la cooperarea participanților la procedurile deschise împotriva membrilor aceluiași grup (art. 5.39 coroborat cu art. 186, 189-190, 200 și urm. din Codul insolvenței), cu privire la obligația de a desemna același administrator special pentru fiecare societate din grup (art. 187 din Codul insolvenței), precum și același administrator judiciar, în măsura în care există creditori comuni în proporție de cel puțin 50% din masa credală (art. 188 din Codul insolvenței).

● Insolvența transfrontieră. În context internațional, între noțiunea de faliment și aceea ce insolvență nu există

deosebiri. Insolvența transfrontieră ridică dificultăți, mai ales, datorită faptului că

21

întreprinderea în insolvență are filiale, reprezentanțe, bunuri, situate pe teritoriul unor state diferite și care au reglementări, de asemenea diferite, în materia insolvenței. Există două concepţii, fiecare dintre ele cu argumente teoretice şi practice pro şi contra: teoria unităţii şi universalităţii falimentului, conform căreia, pornind de la universalitatea patrimoniului, se urmează o singură procedură de faliment la sediul întreprinderii şi care priveşte întregul patrimoniu al debitorului, indiferent unde se află acesta şi teoria pluralităţii şi teritorialităţii falimentului, potrivit căreia creditorii își satisfac creanțele numai din bunurile debitorului, situate pe teritoriul unde își are sediul fiecare dintre creditori; se deschid, deci, mai multe proceduri de faliment, în fiecare stat în care debitorul are o filial ă, o sucursală sau anumite bunuri.

În prezent, nu există o convenție multilaterală în materie de insolvență internațională (Convenția de la Istanbul din 1990 referitoare la anumite aspecte privind falimentul internațional a fost ratificată numai de către Cipru și, deci, nu a intrat în vigoare). La nivelul UE, există Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă (direct aplicabil și în România) și anumite directive. OHADA a adoptat un act uniform în 1998. Există și alte instrumente de soft law, cum este Legea tip UNCITRAL și ghidul său de aplicare, din care s-au inspirat în legislațiile lor naționale 18 state, printre care și România (adoptând Legea 637/2002). Jurisprudența joacă, de asemenea, un rol important.

● Insolvența în UE. Regulamentul 1346/2000 se aplică procedurilor colective ce iau naștere în contextul

insolvenței debitorului care au ca urmare desistarea parțială sau totală a acestuia și desemnarea unui lichidator [art. 1 alin. (1)]. Conform Regulamentului, se organizează o procedură de insolvență principală (având la bază concepția universalității), care beneficiază de recunoaștere de plin drept în toate statele membre; celelalte state membre pot deschide proceduri de insolvență secundare sau concurente, cu efecte doar pe teritoriul fiecăruia dintre ele, și în dependență de procedura principală, cu coordonarea autorităților competente. Competența de a deschide procedura de insolvență principală revine instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor. În cazul unei întreprinderi, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul unde se află sediul social [art. 3 alin. (1)]; atunci când centrul intereselor principale ale unui debitor este situat pe teritoriul unui stat membru, instanțele unui alt stat membru sunt competente să deschidă o procedură de insolvență secundară împotriva acestui debitor, numai dacă acesta are un sediu pe teritoriul acestui din urmă stat membru. Efectele acestei proceduri se limitează la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru [art. 3 alin. (2)].

Legea aplicabilă. Legea aplicabilă procedurii de insolvență și efectelor acesteia, potrivit art. 4 alin. (1) din Regulament, este legea statului membru pe al cărui teritoriu este deschisă procedura, denumit „stat de deschidere”. Deci legea aplicabilă este aceea a instanței competente din statul în care a fost deschisă procedura principală de insolvență. Această lege reglementează toate problemele referitoare la deschiderea, desfășurarea și închiderea procedurii de insolvență, în domeniul ei de aplicare intrând următoarele aspecte: debitorii care pot face obiectul procedurii de insolvență în raport cu calitatea acestora; bunurile care formează obiectul desistării și regimul aplicabil bunurilor dobândite de debitor ulterior deschiderii procedurii de insolvență; atribuțiile debitorului și

22

ale lichidatorului; condițiile de opozabilitate a compensării; efectele procedurii de insolvență asupra contractelor în derulare la care debitorul este parte; efectele procedurii de insolvență asupra acțiunilor individuale intentate de creditori, cu excepția proceselor în curs de soluționare; creanțele care urmează să fie înregistrate la pasivul debitorului și regimul creanțelor născute după deschiderea procedurii de insolvență; normele care reglementează înregistrarea, verificarea și admiterea creanțelor; normele care reglementează distribuirea încasărilor rezultate din vânzarea bunurilor, rangul creanțelor și drepturile creditorilor care au obținut o satisfacere parțială după deschiderea procedurii insolvenței în temeiul unui drept real sau ca efect al unei compensări; condițiile și efectele închiderii procedurii de insolvență, în special prin concordat; drepturile creditorilor după închiderea procedurii de insolvență; cui îi revine sarcina costurilor și cheltuielilor procedurii de insolvență; normele referitoare la nulitatea, anularea sau inopozabilitatea actelor prejudiciabile adunării creditorilor [art. 4 alin. (2)].

Calitatea de creditor se apreciază după legea aplicabilă creanței. Lex rei sitae reglementează regimul și efectele garanțiilor reale care grevează un

bun situat în alt stat membru decât acela unde procedura principală de insolvență a fost deschisă. De asemenea, conform art. 8 din Regulament, efectele procedurii de insolvență asupra unui contract care conferă dreptul de a dobândi sau de a folosi un bun imobil sunt reglementate exclusiv de legea statului membru pe teritoriul căruia se află bunul imobil (lex rei sitae).

Potrivit art. 10 din Regulament, efectele procedurii de insolvență asupra unui contract de muncă și asupra unui raport de muncă sunt reglementate exclusiv de legea statului membru aplicabilă contractului de muncă.

Recunoașterea și executarea hotărârilor . Regulamentul consacră obligativitatea pentru fiecare stat membru implicat de a recunoaște hotărârile pronunțate în procedurile de insolvență, de îndată ce își produc efectele în statul de deschidere (art. 16 din Regulament), fără exequatur. Instanța sesizată nu are dreptul de a verifica competența instanței de origine pentru deschiderea unei proceduri principale de insolvență, chiar dacă hotărârea este fondată pe o apreciere eronată a centrului activităților principale ale debitorului.

Potrivit art. 25 din Regulament, exequaturul este necesar în cazul altor hotărâri. Astfel, hotărârile cu privire la desfășurarea și închiderea unei proceduri de insolvență, pronunțate de o instanță a cărei hotărâre de deschidere este recunoscută de plin drept, precum și un concordat aprobat de o atare instanță sunt, de asemenea, recunoscute fără îndeplinirea nici unei alte formalități. Executarea lor este supusă, însă, regulilor de executare din Regulamentul Bruxelles I, la care face trimitere Regulamentul 1346/2000. Aceleași reguli se aplică hotărârilor care decurg în mod direct din procedura de insolvență și care au o strânsă legătură cu aceasta, chiar dacă au fost pronunțate de o altă instanță, precum și hotărârilor referitoare la măsurile de conservare adoptate ulterior cererii de deschidere a procedurii de insolvență.

Procedurile secundare de insolvență sunt subordonate procedurii principale, iar efectele lor sunt limitate la bunurile situate pe teritoriul statului în care fiecare procedură secundară a fost deschisă.

23

Ordinea publică. Orice stat membru poate refuza recunoașterea unei proceduri de insolvență deschisă în alt stat membru sau executarea unei hotărâri pronunțate în cadrul unei astfel de proceduri, dacă recunoașterea sau executarea ar contraveni în mod evident ordinii publice din statul respectiv, în special principiilor sale fundamentale sau drepturilor și libertăților individuale garantate prin Constituție (art. 26 din Regulament).

● Insolvența transnațională în România este reglementată de Codul insolvenței, care conține norme în materia insolvenței, în care sunt implicate persoane juridice din state care nu sunt membre UE şi Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă. În situaţia insolvenţei unei societăţi de asigurare se aplică tot Codul insolvenței (art. 323- 336) care a preluat o parte din prevederile Legii 503/2004 privind redresarea financiară şi falimentul societăţilor de asigurare (în prezent abrogată), prin care a fost transpusă Directiva 2001/17/CE privind reorganizarea şi lichidarea societăţilor de asigurare, iar atunci când este în insolvenţă o instituţie de credit sunt aplicabile reglementările din Codul insolvenței (art. 312-322), în care au fost preluate o parte din prevederile Ordonanţei Guvernului 10/2004 privind falimentul instituţiilor de credit (în prezent abrogată), care a transpus Directiva 2001/24/CE privind reorganizarea şi lichidarea instituţiilor de credit.

În art. 273 și urm. din Codul insolvenței se stabilesc legea aplicabilă cererilor privind insolvenţa, procedura în litigii privind raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei, precum şi procedura de cooperare între autorităţile române şi cele străine în rezolvarea cazurilor de insolvenţă internaţionale. Sursa de inspirație pentru aceste prevederi a fost Legea tip UNCITRAL privind insolvabilitatea internaţională.

2.2. Statul – operator de comerț internațional.

Statul vinde și cumpără, recrutează personal în străinătate, primește investiții pe teritoriul său. Persoanele juridice de drept public pot încheia contracte internaționale, fie cu persoane juridice private, fie cu persoane juridice de drept public. Statul este implicat în diverse operațiuni economice internaționale.

Statul român are dreptul de a face comerț, acesta fiind unul dintre drepturile fundamentale ale statelor. El acționează în operațiunile de comerț internațional, fie ca putere suverană (jure imperii), fie ca subiect de drept privat (jure gestionis). Atunci când acționează ca jure imperii, statul poate apărea ca subiect al dreptului internațional public, iar cealaltă parte poate fi un alt stat sau o organizație internațională. De exemplu, statul român încheie acorduri de împrumut sau finanțare ori de colaborare financiară cu alte state sau cu organizații financiare internaționale (cum este FMI). De asemenea, statul român poate fi subiect al dreptului constituțional, administrativ, financiar-valutar, vamal, etc., dacă partenerul este o persoană fizică sau juridică străină. Asemenea cazuri apar atunci când statul aplică politica sa comercială, de control și supraveghere a importurilor și exporturilor, a regimului investițiilor străine, a politicii financiar-valutare și vamale. Astfel, statul emite autorizații de export/import, expropriază investiții străine pentru utilitate publică, impozitează veniturile obținute în România a persoanelor juridice străine, etc.

Atunci când statul român acționează ca subiect de drept privat (jure gestionis) el încheie contracte de comerț internațional. Aceste contracte sunt numite mixte sau contracte statale ori de stat. Raporturile contractuale ale statului îmbracă două forme: de acorduri

24

internaționale, care sunt supuse ratificării prin acte ale puterii legislative, dar, mai ales, prin cele ale puterii executive (ordonanțe și hotărâri ale guvernului) și a doua formă, contracte propriu-zise, cum sunt contractele de concesiune sau de închiriere de bunuri sau servicii aparținând proprietății publice. În cadrul primei forme intră: contractarea de împrumuturi de stat externe, emisiunea de titluri de stat în valută pe piețele financiare externe, ș.a.

Operațiunile economice internaționale semnificative, în care este implicat statul, sunt acelea care privesc investițiile (a) și acelea referitoare la imunități (b).

a. Investițiile. Dreptul investițiilor are la bază trei categorii de instrumente, interconectate și dificil

de separat: dreptul național al statului de primire, contractul de stat și tratatele bilaterale de investiții.

● Contractul de stat. Noțiune. Contractul de stat reprezintă acordul care leagă statul cu o întreprindere

privată străină. Fiecare parte contractantă are un scop diferit: statul, care este, de regulă, în curs de dezvoltare, acționează în interes general, urmărind să asigure dezvoltarea propriei țări, fără a avea resursele umane sau tehnice necesare acestei dezvoltări (de exemplu, BRICS – acronim pentru organizația celor cinci mari economii în curs de dezvoltare sau recent industrializate, cu o influență semnificativă la nivel regional și global: Brazilia, Rusia, India, China, South Africa); întreprinderea străină urmărește realizarea de profit. Statul poate interveni în cursul executării contractului, modificând contextul juridic și fiscal. Întreprinderea urmărește obținerea unor garanții pentru asigurarea securității juridice a tranzacției. Asemenea contracte sunt încheiate, de regulă, pentru exploatarea resurselor naturale din statul de primire, pentru construcția de infrastructuri de care statul are nevoie. Contractele sunt complexe și pe termen lung.

Legea aplicabilă. În doctrină și în practica arbitrală s-a pus problema dacă aceste contracte sunt de drept intern sau de drept internațional. Răspunsul este că au elemente din ambele. Părțile pot alege legea aplicabilă contractului, dar clauzele de alegere sunt diferite și specifice, în comparație cu acelea dintr-un contract internațional clasic. Rar se întâmplă ca legea aplicabilă aleasă să fie numai legea statului de primire. De regulă, clauza de alegere a legii aplicabile este mai complexă, cumulând reguli din dreptul intern cu reguli din dreptul internațional și cu principii generale de drept. De exemplu, în cauza Texaco (1977), soluționată prin arbitraj, contractul de concesiune dintre Libia și 2 societăți americane de exploatare a petrolului conținea o clauză de desemnare a legii aplicabile: contractul era supus principiilor din legea libiană, în măsura în care aceste principii erau comune cu principiile de drept internațional; în absența punctelor comune, contractul trebuia reglementat de principiile generale de drept care se aplică de către jurisdicțiile internaționale.

În cazul în care în contract nu există o clauză de desemnare a legii aplicabile, se poate utiliza Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea litigiilor referitoare la investiții între state și resortisanți ai altor state, care în art. 42 prevede că în lipsa alegerii legii aplicabile, instanța aplică legea statului contractant, parte la litigiu, inclusiv normele conflictuale, precum și principiile de drept internațional în materie.

25

Faptul că apare ca posibilă retrimiterea arată că legea statului de primire nu se aplică obligatoriu, ci numai dacă nu se opune chiar această lege, care retrimite la dreptul unui alt stat.

Clauzele de intangibilitate și de stabilizare. Asemenea clauze sunt regula în contractele de stat. Ele permit înghețarea puterii normative a statului, care se angajează să nu modifice normele în materie sau, dacă le modifică, modificările să nu se aplice contractului în curs de executare. Aceasta este o regulă a dreptului tranzitoriu (aplicarea legilor în timp): contractul este supus legii în vigoare la data încheierii contractului. O asemenea regulă ar putea să aibă ca excepție doar o normă de ordine publică care să aibă aplicabilitate imediată, inclusiv cu privire la contractele în curs de executare.

Soluționarea litigiilor. Și în cazul contractelor de stat, părțile, ca într-un contract internațional clasic, pot alege autoritatea competentă pentru soluționarea litigiilor, inserând în contract o clauză de alegere a forului sau o clauză compromisorie (de arbitraj). Dacă se alege arbitrajul, și aceasta este regula, părțile pot apela la Centrul Internațional pentru soluționarea litigiilor referitoare la investiții, constituit prin Convenția de la Washington din 1965. Părțile pot alege orice altă instituție de arbitraj sau arbitrajul ad hoc. În absența alegerii se aplică regulile de competență de drept internațional privat, care indică instanța statală competentă.

● Tratatele bilaterale de investiții.(BIT – Bilateral Investment Treaties, în franceză TBI).

Există 2 tipuri de BIT: tratate care conțin dispoziții referitoare la liberul schimb și care au ca scop deschiderea pieței și dreptul de stabilire, și tratate care conțin reguli materiale de protecție aplicabile după realizarea investiției. Recent au fost încheiate tratate care cuprind dispoziții din ambele categorii. De exemplu, tratatul încheiat în 2011 de UE cu Coreea.

Investițiile sunt protejate prin BIT, neexistând instrumente multilaterale în acest domeniu.

În dreptul european, după Tratatul de la Lisabona, UE a dobândit competență exclusivă în materie de investiții directe. Această competență face parte din politica comercială comună, în temeiul art. 207 TFUE. Se ridică mai multe probleme în cazul litigiilor viitoare. De exemplu, un investitor din afara UE, care atacă o măsură luată de un stat membru, parte în litigiu, va fi UE sau statul membru? Dacă este UE, ce rol va juca statul membru și invers? Cine va plăti? Există o propunere de regulament din 2012 care are răspunsuri la aceste întrebări. În principiu, dacă actele statului membru sunt impuse de dreptul european, UE este responsabilă din punct de vedere financiar de consecințele acestor acte.

Regulamentul 1219/2012 de stabilire a unor dispoziții tranzitorii pentru acordurile bilaterale de investiții încheiate între state membre și țări terțe, reglementează statutul tranzitoriu al BIT încheiate între state membre UE și state terțe, precum și condițiile în care statele membre le pot modifica sau pot încheia altele. Comisia europeană a considerat că BIT încheiate între statele membre sunt caduce. În acest sens, există o hotărâre arbitrală în cauza Eastern Sugar c. Republicii Slovace.

UE și SUA au publicat o declarație pe 10 aprilie 2012 cu privire la principiile aplicabile investițiilor internaționale. Această declarație comună nu aduce modificări

26

profunde conceptului de investiție internațională, dar are meritul de a preciza că cele două părți sunt în favoarea transparenței și participării publicului.

● Legislațiile naționale. Investițiile străine sunt reglementate și de legislațiile naționale. În limitele definite de dreptul internațional public, fiecare stat reglementează operațiunile de investiții străine pe teritoriul său. Aceste reglementări privesc mai ales reguli de acces la piața proprie.

În România există o legislație bogată în materie: Ordonanța de Urgență a Guvernului 92/1997 privind stimularea investițiilor directe, aprobată cu modificări și completată și modificată ulterior; Ordonanța de Urgență a Guvernului 85/2008 privind stimularea investițiilor, aprobată prin lege și modificată ulterior; pentru investițiile de portofoliu, Legea 297/2004 privind piața de capital, cu modificările ulterioare, care reglementează investițiile în instrumente financiare; cu privire la titlurile de stat, care constituie o formă a investițiilor de portofoliu, este aplicabilă Ordonanța Guvernului 66/1997 privind regimul investițiilor în România, realizate prin cumpărarea de titluri de stat, aprobată și modificată.

Noțiunea de investiție. Nu există o definiție admisă la nivel mondial. În dreptul român, sunt recunoscute două forme principale de investiții: investițiile directe și investițiile de portofoliu. Investițiile directe, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. 92/1997, reprezintă „participarea la constituirea sau la extinderea unei întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, dobândirea de acţiuni sau de părţi sociale ale unei societăţi comerciale, cu excepţia investiţiilor de portofoliu, precum şi înfiin ţarea ori extinderea în România a unei sucursale de către o societate comercială străină, prin: aport financiar, în monedă naţională sau în valută convertibilă; aport în natură de bunuri imobile sau/şi bunuri mobile, corporale şi necorporale; participarea la creşterea activelor unei întreprinderi, prin orice mod legal de finanţare”. Conform lit. b) al aceluiași articol, prin investiţie de portofoliu se înțelege „dobândirea de valori mobiliare pe pieţele de capital organizate şi reglementate, în scopul obţinerii de câştiguri de capital din dividende şi din dobânzi aferente acestora - rezultate din activitatea unor terţi implicaţi direct în administrarea emitentului - şi din diferenţa favorabilă de preţ la vânzare”. La lit. c) este definit investitorul ca fiind, „persoana fizică sau juridică, rezidentă sau nerezidentă, cu domiciliul sau cu sediul permanent în România ori în străinătate, care investeşte în România, în oricare dintre modalităţile prevăzute la lit. a) şi b)”.

În Legea 297/2004 privind piața de capital este reglementată înființarea și funcționarea piețelor de instrumente financiare, cu instituțiile și operațiunile specifice acestora, prin intermediul investițiilor în instrumente financiare, adică investiții de portofoliu. „Instrumente financiare înseamnă: a) valori mobiliare; b) titluri de participare la organismele de plasament colectiv; c) instrumente ale pieţei monetare, inclusiv titluri de stat cu scadenţă mai mică de un an şi certificate de depozit; d) contracte futures financiare, inclusiv contracte similare cu decontare finală în fonduri; e) contracte forward pe rata dobânzii, denumite în continuare FRA; f) swap-uri pe rata dobânzii, pe curs de schimb şi pe acţiuni; g) opţiuni pe orice instrument financiar prevăzut la lit. a) - d), inclusiv contracte similare cu decontare finală în fonduri; această categorie include şi opţiuni pe curs de schimb şi pe rata dobânzii; h) instrumente financiare derivate pe mărfuri; i) orice alt

27

instrument admis la tranzacţionare pe o piaţă reglementată într-un stat membru sau pentru care s-a făcut o cerere de admitere la tranzacţionare pe o astfel de piaţă” (art. 2 pct. 11).

Noțiunea de investitor. Investitorul străin, pentru a se bucura de protecție, care rezultă, de regulă, din BIT, trebuie să fie resortisant al altui stat decât cel de primire. Are loc un „treaty shopping”, în sensul că un investitor privat își poate stabili sediul într-un stat doar pentru a beneficia de regimul favorabil al unui BIT. În dreptul român, așa cum reiese din O.U.G. 92/1997 și reglementările B.N.R. în materie (mai ales, R.B.N.R. nr. 4/2005), investitor străin este acela care are sediul în afara României. Dacă are mai multe sedii, se are în vedere sediul real.

În O.U.G. 92/1997, în art. 4-13, sunt stabilite măsurile de protecție pentru investitori.

b. Imunități. Principiul imunității de jurisdicție a statelor constituie o regulă cutumiară a dreptului

internațional public, potrivit căruia un stat nu poate fi adus în fața autorităților jurisdicționale ale unui alt stat. Conceptul de imunitate a statelor cuprinde două componente: imunitatea jurisdicțională și imunitatea față de punerea în executare a hotărârilor judecătorești. Aceste două aspecte interesează deopotrivă și dreptul internațional privat și, implicit DCI.

Imunitatea de jurisdicție. Excepția de imunitate este o excepție absolută, de ordine publică (art. 246 alin. 1 C. proc. civ.). Instanța trebuie să o invoce din oficiu.

3. Legea aplicabilă și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor de comerț internațional. 3.1. Legea aplicabilă. 3.1.1. Normele imperative a. Normele imperative din dreptul internațional public și din dreptul regional b. Norme de aplicație imediată c. Excepția de ordine publică 3.1.2. Normele supletive 3.2. Reglementarea litigiilor de comerț internațional. Instanța competentă. 3.2.1. Medierea și alte mijloace alternative de soluționare a litigiilor (ADR). 3.2.2. Arbitrajul în comerțul internațional.

3.1. Legea aplicabilă. În materia DCI primează normele materiale uniforme, în detrimentul normelor

conflictuale. Normele conflictuale joacă rolul de norme complementare, care se aplică atunci când dreptul material nu este complet. De asemenea, în DCI primează principiul autonomiei de voință a părților, care aleg legea aplicabilă raporturilor dintre ele; există, însă, și anumite norme care au o natură imperativă. Acestea provin, fie din dreptul internațional (jus cogens), fie din dreptul regional sau național, când sunt numite legi de poliție, norme de aplicare imediată, norme de ordine publică, sau, în engleză, mandatory rules, sau overriding mandatory rules, așa

28

cum este folosit termenul în Regulamentul Roma I. Atunci când normele imperative provin de la lex mercatoria, ele formează ordinea publică transnațională. Ce se întâmplă atunci când se naște un conflict între normele imperative, adică atunci când o operațiune de comerț internațional interesează mai multe ordini juridice, și fiecare dintre acestea are o concepție diferită cu privire la caracterul imperativ al unei norme? Acesta este unul dintre punctele slabe ale DCI. Soluția poate veni numai din cooperarea autorităților implicate în elaborarea și aplicarea acestor norme. Ierarhia normelor este privită diferit în funcție de autoritatea care soluționează litigiul: o instanță națională sau una arbitrală. Instanța arbitrală nu are o concepție strictă cu privire la ierarhia normelor. Ea ține seama, în primul rând, de voința părților. Instanța națională aplică regulile de conflict ale forului. În România, instanța statală este legată de aplicarea Regulamentelor Roma I și Roma II, care sunt de aplicare universală, adică, pentru materiile care intră în domeniul lor de aplicare, se aplică de către instanța națională dintr-un stat membru UE, indiferent de naționalitatea, reședința, sediul părților contractante, și de localizarea contractului, chiar dacă regula de conflict desemnează legea unui stat terț. Aceste Regulamente dau prioritate anumitor convenții internaționale între statele membre și state terțe, care legau statele înainte de intrarea lor în vigoare. 3.1.1. Normele imperative.

Normele imperative pot fi impuse direct, fără a trece prin procedeul regulilor de conflict; aceste norme sunt de aplicație imediată sau legi de poliție, ori norme de aplicare necesară; normele imperative pot fi impuse indirect, atunci când se aplică după ce se urmează traseul normelor conflictuale; iar normele imperative care provin din dreptul internațional public și din dreptul regional nu urmează, strict, nici regimul normelor de aplicație imediată, nici regimul legilor de ordine publică.

a. Normele imperative din dreptul internațional public și din dreptul regional.

Normele imperative din dreptul internațional public se împart în 2 categorii: norme care fac parte dintr-un tratat internațional și se impun doar statelor-părți la respectivul tratat; norme care fac parte din cutuma internațională, caz în care se impun tuturor statelor, cum este de exemplu, cazul drepturilor fundamentale ale omului. Astfel, de exemplu, trebuie luată în considerare în comerțul internațional interdicția sclaviei.

În dreptul regional (cu referire la dreptul UE), există propriile norme imperative, care se impun statelor membre UE și care fac parte din propriul lor drept național. În ceea ce privește ierarhia normelor, o normă imperativă UE se va aplica cu prioritate față de o normă de aplicație imediată a unui stat membru, cu condiția să aibă același domeniu de aplicare material, în spațiu și în timp și să intervină într-un domeniu în care statele membre și-au pierdut competența legislativă, în favoarea UE. De exemplu, în speța Ingmar (C-381/98), CJUE a decis în 2000 că într-un contract de agenție comercială, art. 17 și 18 din Directiva 86/653/CEE cu privire la indemnizația agentului în caz de denunțare a contractului, conțin dispoziții imperative, care se aplică în toate cazurile în care agentul își exercită activitatea într-un stat membru, chiar dacă cealaltă parte (comitentul) este stabilită într-un stat terț și indiferent dacă părțile au ales ca lege aplicabilă contractului lor legea statului terț.

29

b. Norme de aplicație imediată. Potrivit art. 2566 C. civ. rom. intitulat „normele de aplicație imediată”: „(1) Dispoziţiile imperative prevăzute de legea română pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, se aplică în mod prioritar. În acest caz, nu sunt incidente prevederile prezentei cărţi privind determinarea legii aplicabile. (2) Pot fi aplicate direct şi dispoziţiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele legitime ale părţilor o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg din aplicarea sau neaplicarea lor.”. Din acest text reiese că normele de aplicație imediată sunt normele imperative, fie ale forului, fie, în anumite condiții, ale unui stat străin. Această calificare dată normelor de aplicație imediată de către Codul civil român este excesiv de largă în comparație cu definiția normelor de aplicare imediată din Regulamentul Roma I (care este direct aplicabil în România). Conform art. 9 din acest Regulament: „(1) Normele de aplicare imediată sunt norme a căror respectare este privită drept esențială de către o anumită țară pentru salvgardarea intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau economică, în asemenea măsură, încât aceste norme sunt aplicabile oricărei situații care intră în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului în temeiul prezentului regulament. (2) Prezentul regulament nu restrânge aplicarea normelor de aplicare imediată din legea instanței sesizate. (3) Este posibilă aplicarea normelor de aplicare imediată cuprinse în legea țării în care obligațiile care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost executate, în măsura în care aceste norme de aplicare imediată antrenează nelegalitatea executării contractului. Pentru a decide dacă aceste dispoziții să fie puse în aplicare, se ține cont de natura și de obiectul acestora, precum și de consecințele aplicării sau neaplicării lor.”. Rezultă că nu toate normele imperative sunt norme de aplicație imediată, ci numai acelea „a căror respectare este privită drept esențială de către o anumită țară pentru salvgardarea intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau economică”; per a contrario, normele protectoare a intereselor private ale unei părți contractante (de exemplu, în caz de dezechilibru între francizor și beneficiar, dintre consumator și profesionist), potrivit dreptului european, nu fac parte din normele de aplicație imediată. Pentru aplicarea lor este necesară parcurgerea mecanismului conflictului de legi și invocarea excepției de ordine publică .

Cum pot fi recunoscute normele de aplicație imediată? De regulă, legiuitorul din statul căruia îi aparțin acestea nu precizează care sunt normele de aplicație imediată. Această sarcină revine celui care soluționează litigiul de DCI: instanța națională sau CJUE pentru dreptul european.

În cazul extrateritorialității normelor de aplicație imediată se poate naște un conflict de legi între normele de aplicație imediată ale forului și acelea ale unui stat străin. Când instanța sesizată stabilește aplicarea normelor de aplicație imediată proprii în detrimentul acelora din statul străin nu se ivesc probleme, dacă hotărârea urmează a fi executată în statul unde a fost pronunțată. Dacă trebuie executată în statul străin, executarea nu va putea avea loc, deoarece se va invoca ordinea publică a statului respectiv (de exemplu, art. 34 pct. 1 din Regulamentul Bruxelles I: „O hotărâre nu este recunoscută: 1. dacă recunoașterea este vădit contrară ordinii publice a statului membru solicitat”.). Chiar dacă

30

părțile au optat pentru o clauză atributivă de jurisdicție, pentru a atrage soluționarea litigiului de către o instanță care să nu aplice normele de aplicație imediată, normal competente în lipsa alegerii forului, hotărârea nu va putea fi executată în statul ale cărei norme de aplicație imediată au fost eludate, deoarece se va invoca ordinea publică.

Norme de aplicație imediată ale forului. În cazul în care operatorii de comerț internațional decid să lase soluționarea litigiilor dintre ei pe seama instanțelor statale, trebuie să ia în considerare faptul că acestea vor aplica întotdeauna normele lor de aplicație imediată, indiferent de legea aleasă de către părți sau, în lipsa alegerii, indiferent de legea aplicabilă determinată potrivit normelor sale conflictuale. Normele de aplicație imediată se aplică direct, fără a folosi mecanismul normei conflictuale. Așa cum am arătat deja, în România, domeniul de aplicare a normelor de aplicație imediată este mai larg decât în dreptul european.

Norme de aplicație imediată străine. O instanță statală poate sau trebuie să aplice o normă de aplicație imediată străină? Nu avem în vedere situația în care o lege străină este indicată de norma conflictuală a forului: ea se aplică în ansamblul său, împreună cu toate normele imperative pe care le conține. Situația vizată este următoarea: norma conflictuală din statul A indică drept competentă legea statului B; poate instanța din statul A să aplice o lege a unui stat C, ca normă de aplicație imediată străină? Răspunsul este da, cu condiția să existe o strânsă legătură a litigiului cu statul C, de exemplu, contractul să se execute pe teritoriul statului C. Potrivit art. 2566 alin. (2) C. civ. rom., „Pot fi aplicate direct şi dispoziţiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele legitime ale părţilor o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor dispoziţii , precum şi consecinţele care decurg din aplicarea sau neaplicarea lor.”. Acest text reprezintă o versiune a art. 7.1 din Convenția de la Roma din 1980, precursoarea Regulamentului Roma I. În Regulamentul Roma I, aplicarea unei norme de aplicație imediată străine este mult mai restrânsă, fiind limitată doar la legea țării în care obligațiile care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost executate, în măsura în care aceste norme de aplicare imediată antrenează nelegalitatea executării contractului.

Aplicarea normelor de aplicație străine ridică dificultăți în practică. Instanța sesizată trebuie să stabilească dacă anumite norme imperative dintr-o lege străină sunt considerate norme de aplicație imediată în dreptul statului respectiv. Ca să facă acest lucru, instanța sesizată trebuie să aplice propriile reguli referitoare la cunoașterea și interpretarea dreptului străin.

Aplicarea dreptului străin. La nivelul UE nu există reguli comune cu privire la aplicarea dreptului străin. În anumite sisteme de drept legea străină este considerată un fapt juridic, în altele are o natură legală, adică este considerată drept, pe când există și câteva în care dreptul străin are o situație hibridă. Astfel, legea străină este considerată normă de drept în Austria, Belgia, Bulgaria, Cehia, Danemarca, Estonia, Finlanda, Franța, Germania, Grecia, Ungaria, Italia, Polonia, Portugalia, Slovacia, Slovenia și Suedia. În aceste state U.E. tratamentul aplicat legii străine este asemănător, diferențe existând în ceea ce privește regimul juridic și recunoașterea dreptului străin în fața instanțelor naționale (în unele state, dreptului străin i se recunoaște caracterul de drept prin lege, în altele acest caracter reiese din interpretarea legii interne sau din comentariile existente în

31

doctrină, cum este, de exemplu, cazul Germaniei). Legea străină este considerată fapt juridic în statele membre U.E. care au sau au avut legătură cu dreptul anglo-saxon: în Marea Britanie, Malta, Cipru, Irlanda, precum și în două state aparținând dreptului continental, și anume, în Spania și Luxemburg. Deși legea străină este considerată un fapt, acesta nu este un simplu fapt, ci un fapt cu o natură specială, ceea ce în anumite cazuri face ca regimul legii străine să se apropie de accepțiunea de drept și nu de fapt. Legea străină are o natură hibridă în Letonia, Lituania și Olanda. În aceste state, când legea străină devine aplicabilă ca rezultat al indicării ei de convenții internaționale sau de dreptul intern, este considerată drept, normă juridică; dacă legea străină devine aplicabilă ca urmare a convenției părților atunci este considerată pur fapt.

De modul în care este tratat dreptul străin, ca normă de drept, ca fapt sau ca având o natură hibridă, depinde regimul lui juridic în fața instanțelor naționale, adică regulile cărora îi este supus: invocarea dreptului străin, stabilirea conținutului lui, aplicarea principiului iura novit curia,funcționarea căilor de atac în ceea ce privește cauzele în care a fost aplicat dreptul străin.

În România, legea străină are o natură legală, adică este considerată o normă de drept. Legea străină se aplică ca rezultat al indicării ei de către norma conflictuală a forului, și nu în virtutea autorității proprii, altfel s-ar încălca principiul suveranității și egalității statelor. Între legea internă (lex fori) și legea străină există, însă, diferențe. Mai întâi, pe când lex fori se aplică direct, legea străină poate fi înlăturată pe motiv că ea contravine ordinii publice de drept internațional român sau că a devenit competentă prin fraudarea legii române [art. 2564 alin. (1) C. civ.]. Încălcarea ordinii publice de DIP român are loc atunci când prin aplicarea legii străine se ajunge la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român sau ale dreptului UE ori cu drepturile fundamentale ale omului [art. 2564 alin. (2) C. civ.]. Mai mult, conform art. 2565 C. civ., judecătorul poate, în mod excepţional, să stabilească legea aplicabilă cea mai potrivită, înlăturând legea aplicabilă indicată de norma conflictuală în materie. Aceasta posibilitate reprezintă o aplicaţie subsidiară a metodei proper law din dreptul anglo-saxon. Această metodă nu poate fi utilizată când părţile au ales legea aplicabilă, în temeiul autonomiei de voinţă, precum şi în unele materii în care normele conflictuale au un caracter imperativ (cum este materia stării şi capacității civile a persoanei).

În dreptul intern se prezumă cunoscut conținutul legii aplicabile. Instanța cunoaște legea (iura novit curia). Atunci când instanța trebuie să aplice legea străină, principiul nu mai este aplicabil. Pentru a o putea aplica, trebuie să o cunoască. Instanța, din oficiu, stabilește conținutul legii străine „prin atestări obținute de la organele care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat” [art. 2562 alin. (1) C. civ.]. Instanța poate cere și concursul părților în stabilirea conținutului legii străine [art. 2562 alin. (2) C. civ.], ori se poate adresa Ministerului Justiției, care este autoritatea desemnată pentru a solicita și primi informații asupra dreptului străin, atât în temeiul Convenţiei europene în domeniul informaţiei asupra dreptului străin, cât și în temeiul Legii 189/2003 privind asistența juridică internațională în materie civilă și comercială. Dacă nu se poate stabili conținutul legii străine se aplică legea română (lex fori) [art. 2563 alin. (3) C. civ.].

Lipsa regulilor comune în spațiul UE în ceea ce privește aplicarea dreptului străin favorizează nesiguranța justițiabililor referitor la hotărârile ce urmează a fi pronunțate,

32

crește costurile în litigiile transnaționale, încurajează aplicarea lex fori și incită la forum shopping.

c. Excepția de ordine publică. Altă modalitate de înlăturare a legii străine normal competente, în afară de normele de aplicație imediată, este invocarea ordinii publice. Spre deosebire de normele de aplicație imediată, care intervin fără a urma procedeul normelor conflictuale, în cazul invocării ordinii publice, instanța sesizată va căuta mai întâi norma conflictuală aplicabilă în cauză și apoi, dacă aceasta indică drept aplicabilă o lege străină și această lege conține dispoziții care contravin ordinii publice a forului, ea este înlăturată și se aplică în loc lex fori. Potrivit art. 2564 C. civ. rom.: „(1) Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română. (2) Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene şi cu drepturile fundamentale ale omului.”. Conform art. 21 din Regulamentul Roma I: „Ordinea publică a instanței sesizate. Aplicarea unei dispoziții din legea oricărei țări determinate în temeiul prezentului regulament nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a instanței sesizate.”.

Conținutul ordinii publice destinat relațiilor de comerț internațional este mult mai restrâns decât ordinea publică internă.

Normele de aplicație imediată și ordinea publică în fața instanței arbitrale. Instanța arbitrală, atunci când judecă un litigiu de comerț internațional, nu pronunță

hotărârea în numele unui stat, a unei ordini juridice determinate. Sursa puterii instanței arbitrale este voința părților. Se pune problema dacă, în acest context, arbitrii pot sau, mai mult, sunt obligați să aplice normele de aplicație imediată. Competența de a soluționa litigiul este dată instanței arbitrale prin voința părților. Dar părțile nu au o putere discreționară; ele își exprimă voința în anumite limite pe care le trasează ordinea juridică internațională, precum și ordinea sau ordinile juridice naționale care au vocația de a reglementa problema litigioasă. Instanța arbitrală trebuie să pronunțe o hotărâre eficace și deci să aplice normele de aplicație imediată. Totuși, nu se poate exercita controlul asupra aplicării sau neaplicării ori a unei false aplicări a unei norme de aplicație imediată de către o instanță arbitrală, decât în cazul în care se solicită desființarea hotărârii arbitrale. Dacă aceasta este executată de către părți, controlul nu poate interveni. Hotărârea arbitrală poate fi desființată, dacă instanța arbitrală a nesocotit obligațiile sale sau dacă intervine ordinea publică. Potrivit art. 608 C. proc. civ., care se aplică și în caz de arbitraj internațional [art. 1120 alin. (3) C. proc. civ.] hotărârea arbitrală poate fi desființată numai printr-o acțiune în anulare, pentru anumite motive, expres prevăzute, printre care, la lit. h) apare încălcarea prin hotărârea arbitrală a ordinii publice, a bunelor moravuri ori a dispozițiilor imperative ale legii.

Ordinea publică transnațională. Are la bază principii de interes general mondial. Unii autori afirmă că aparține de lex mercatoria. De exemplu, numai în USA existau norme de luptă împotriva corupției. În Europa, deși era unanim cunoscut că întreprinderile obțineau accesul pe piețe străine plătind sume ilicite și care, surprinzător, erau deductibile din punct de vedere fiscal, mergând până acolo încât aceste sume erau considerate uzanțe

33

de comerț internațional, nu se lua vreo măsură. OECD (Organization for Economic Cooperation and Developement) a adoptat în 1997 (în vigoare din 1999) Convenţia de Combatere a Mituirii Oficialilor Publici Străini în Tranzacţiile de Afaceri Internaţionale. România nu face parte din OCDE, dar prin Legea 93/1996 a fost ratificat Acordul dintre Guvernul României şi Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică cu privire la privilegiile şi imunităţile Organizaţiei, semnat la Paris la 12 octombrie 1995. Comisia europeană a UE participă la munca OECD, alături de statele membre ale UE. Lupta împotriva corupției face parte din ordinea publică transnațională.

3.1.2. Normele supletive. Contractul este legea părților. Ca o consecință a principiului autonomiei de voință

părțile, în limitele impuse de propriul contract, au dreptul să aleagă legea aplicabilă contractului. Această lege va reglementa și litigiile dintre părți care se nasc din contract, cu excepția situației în care părțile conferă arbitrului puterile unui amiabil compozitor. În acest ultim caz, arbitrul va soluționa litigiile făcând abstracție de legea aplicabilă contractului; el se va baza pe principii morale și de echitate. (În literatura juridică se face distincție între arbitrul care soluționează litigiul ca amiable compositeur și arbitrul care soluționează litigiul ex aequo et bono; în primul caz, arbitrul este ținut de respectarea normelor imperative, în al doilea, nu, cu excepția normelor care formează ordinea publică internațională.).

Relațiile de comerț internațional au la bază contractul. Vor fi avute în vedere deci regulile de conflict și cele materiale aplicabile contractelor. În afară de obligațiile contractuale, operatorii de comerț internațional au și alte obligații; de exemplu, în materie de protecție a mediului, de respectare a drepturilor omului, ș.a. De asemenea, operatorii de comerț internațional sunt supuși și regulilor aplicabile în materia răspunderii delictuale.

● Excluderea retrimiterii. Atunci când părțile aleg legea aplicabilă contractului dintre ele, aleg doar normele materiale și nu legea în ansamblul ei, care conține și norme conflictuale și care ar putea retrimite la o altă lege. Potrivit art. 20 din Regulamentul Roma I „Aplicarea legii oricărei țări determinate în temeiul prezentului regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional privat, cu excepția cazului în care prezentul regulament prevede altfel.”. Excepția prevăzută de Regulament se regăsește în art. 7 alin. (4) lit. b) care privește contractele de asigurare obligatorie.

● Alegerea legii aplicabile contractului. Alegerea legii trebuie tratată diferit, după cum părțile au optat ca soluționarea

litigiilor dintre ele să se facă pe calea arbitrajului sau în fața unei instanțe statale. ► Dacă părțile au ales arbitrajul ca mod de soluționare a litigiilor dintre ele, pot

alege fie o lege statală aplicabilă contractului, fie anumite „reguli de drept” în care pot fi incluse orice norme cu valoare juridică, elaborate de un stat, de operatorii de comerț internațional cum sunt lex mercatoria, principiile Unidroit sau chiar o Convenție care nu este aplicabilă contractului, dar pe care părțile o adaptează intereselor lor, fragmentând-o – acest procedeu fiind cunoscut sub denumirea de clauza paramount - cu excepția situației în care fragmentarea este interzisă de Convenția însăși.

34

Părțile pot, de asemenea, să aleagă „stabilizarea” regulilor de drept pe care le-au ales. Majoritatea sistemelor de drept aplică legea aleasă în starea în care se găsea la data încheierii contractului, doar așa putându-se respecta autonomia de voință a părților. Deci o clauză de stabilizare nu este necesară, decât în situația în care una dintre părți (dintre operatorii de comerț internațional) este statul. În acest caz, stabilizarea este recomandată pentru a evita modificarea legii de către statul în cauză, cu riscul apariției unui dezechilibru contractual.

Arbitrul trebuie să respecte alegerea făcută de părți. Alegerea poate fi și implicită, ceea ce îi dă arbitrului posibilitatea de interpretare. Când părțile au ales o lege care le anulează contractul, aplicând principiul supraviețuirii contractului și interpretând voința părților, care nu poate fi în sensul anulării contractului, arbitrul va evita aplicarea acelei legi și va încerca soluționarea litigiului utilizând doar dispozițiile contractuale.

► Atunci când părțile unui contract de comerț internațional aleg o instanță statală pentru soluționarea litigiilor dintre ele sau nu fac nici o alegere de for, nici statal, nici arbitral, și deci litigiile vor fi soluționate de o instanță statală, ele pot alege legea aplicabilă contractului. Este indicat ca ele să aleagă legea în scopul creșterii previzibilității și securității juridice la executarea obligațiilor lor. Potrivit art. 3. alin. (1) din Regulamentul Roma I: „Contractul este guvernat de legea aleasă de către părți. Această alegere trebuie să fie expresă sau să rezulte, cu un grad rezonabil de certitudine, din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei. Prin alegerea lor, părțile pot desemna legea aplicabilă întregului contract sau numai unei părți din acesta.”. Conform art. 2640 C. civ. rom. „(1) Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene. (2) În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor Uniunii Europene sunt aplicabile dispoziţiile prezentului Cod civil privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale.”. Art. 2637 C. civ. rom., care se referă la legea aplicabilă actului juridic, conține dispoziții asemănătoare cu cele ale art. 3 din Regulamentul Roma I și prevede: „(1) Condiţiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de legea aleasă de părţi sau, după caz, de autorul său. (2) Alegerea legii aplicabile actului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. (3) Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a actului juridic. (4) Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile poate fi modificată ulterior încheierii actului. Modificarea are efect retroactiv, fără să poată totuşi: a) să infirme validitatea formei acestuia; sau b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi.”.

Limitele libertății de a alege legea. Libertatea părților de a alege este limitată de normele de aplicație imediată și de excepția de ordine publică. La acestea se mai adaugă două limite stabilite de Regulamentul Roma I în art. 3 alin. (3) și (4): „În cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă, în momentul în care are loc alegerea, se află în altă țară decât aceea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de părți nu aduce atingere aplicării dispozițiilor legii acelei alte țări, de la care nu se poate deroga prin acord.”; „ În cazul în care toate elementele relevante pentru situația respectivă, în momentul în care are loc alegerea, se află în unul sau mai multe state membre, alegerea de către părți a unei legi aplicabile, alta decât cea a unui stat membru, nu aduce atingere aplicării în mod corespunzător a dispozițiilor de drept comunitar de la care nu se poate

35

deroga prin convenție, după caz, astfel cum au fost transpuse în statul membru al instanței competente.”.

Se pune întrebarea dacă părțile pot alege reguli a-naționale. Regulamentul Roma I nu conține dispoziții în acest sens. Dar în considerente, la nr. 13, se arată că: „Prezentul regulament nu înlătură posibilitatea părților de a include printr-o mențiune de trimitere în contractul lor un corp de norme nestatale sau o convenție internațională.”, iar la nr. 14 se mai face o precizare: „În cazul în care Comunitatea adoptă, în cadrul unui instrument juridic adecvat, norme de fond în materia contractelor, inclusiv clauze și condiții standard, respectivul act poate prevedea libertatea părților de a aplica normele respective.”. Unii autori spun că validitatea unei asemenea alegeri depinde de legea aplicabilă contractului. În practică, se întâmplă foarte rar ca părțile să aleagă doar reguli a-naționale; în mod obișnuit, fac trimitere la reguli a-naționale ca o completare la un drept național pe care l-au ales pentru reglementarea contractului dintre ele.

Între legea aleasă și contract nu este necesar să fie vreo legătură. Părțile au libertatea de a alege orice lege. Uneori aleg o lege „neutră” pentru a pune capăt neînțelegerilor dintre ele referitoare la alegerea legii. O asemenea alegere poate fi păguboasă; trebuie aleasă acea lege pe care părțile o cunosc, cel puțin în elementele ei esențiale, care să servească interesele lor și care este cea mai bine adaptată contractului sau protecției intereselor acestora.

Părțile pot alege o lege care să reglementeze tot contractul sau pot alege mai multe legi aplicabile unor părți din contract (fragmentarea), ceea ce poate fi periculos, creând posibilitatea de contradicții între dispozițiile acestora. Fragmentarea este permisă de Regulamentul Roma I și de Codul civil român.

Alegerea legii aplicabile poate fi făcută la momentul încheierii contractului sau ulterior. În al doilea caz, legea aleasă produce efecte retroactive, de la data încheierii contractului, cu două limite: nu poate afecta forma contractului și nu poate aduce atingere drepturilor dobândite de către terți. Părțile pot modifica legea aleasă cu aceleași limite ca la alegerea ulterioară. Potrivit art. 3 alin. (2) din Regulamentul Roma I „Părțile pot conveni, în orice moment, să supună contractul altei legi decât cea care îl guverna anterior, fie în baza unei alegeri anterioare în temeiul prezentului articol, fie în temeiul altor dispoziții ale prezentului regulament. Orice modificare efectuată de către părți cu privire la legea aplicabilă, care intervine ulterior încheierii contractului, nu aduce atingere validității formei contractului în sensul articolului 11 și nu afectează în mod negativ drepturile terților.”.

Alegerea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau să rezulte „cu un grad rezonabil de certitudine, din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei” (art. 3.1 din Regulamentul Roma I). În considerentele Regulamentului Roma I la nr. 12 se arată că: „Pentru a determina dacă a fost exprimată clar alegerea privind aplicarea unei anumite legi, unul din factorii de care ar trebui să se țină seama îl reprezintă convenția părților, prin care se conferă uneia sau mai multor instanțe dintr-un stat membru competența exclusivă de a judeca litigiile rezultate din contract.”. În practică, frecvent, părțile cred că dacă au ales instanța competentă printr-o clauză atributivă de jurisdicție înseamnă că au ales și legea aplicabilă. Tăcerea părților ar putea fi interpretată în această situație ca alegere a legii forului, care rezultă din împrejurările cauzei. Un exemplu de alegere care nu este

36

expresă: dacă părțile încheie un contract cadru în care includ o clauză prin care aleg legea aplicabilă, dar contractele de aplicare nu conțin clauze referitoare la legea aplicabilă, se poate interpreta alegerea din contractul cadru ca voință a părților de a reglementa raporturile dintre ele în ansamblul lor, deoarece între contractul cadru și contractele de aplicare există o interdependență.

Contractul este supus atât normelor imperative cât și acelora dispozitive din legea aleasă.

● Legea aplicabilă contractului în absența alegerii. Determinarea legii trebuie tratată diferit, după cum părțile au ales ca soluționarea

litigiilor dintre ele să se facă pe calea arbitrajului sau în fața unei instanțe statale, ori nu au făcut nici o alegere a forului, caz în care tot instanțele statale vor fi competente.

► Când litigiul este soluționat pe calea arbitrajului. Arbitrul nu este obligat să aplice norme conflictuale pentru a determina legea aplicabilă. El va stabili legea aplicabilă în funcție de regulile pe care le consideră potrivite. Potrivit art. 1119 alin. (1) C. proc. civ. rom., dacă părțile nu au desemnat dreptul aplicabil, tribunalul arbitral aplică legea pe care o consideră adecvată, în toate situațiile ținând seama de uzanțe și de regulile profesionale. Conform alin. (2) al art. 1119 C. proc. civ. rom. „Tribunalul arbitral poate statua în echitate numai cu autorizarea expresă a părților.”.

Atunci când arbitrul soluționează litigiul aplicând legea pe care o consideră adecvată, înseamnă că folosește așa numita „cale directă” de desemnare a legii aplicabile.

Convențiile internaționale pot servi arbitrului, dar el nu este obligat să le aplice. Totuși, dacă determină ca aplicabilă legea unui stat, care este parte la o convenție internațională în materia vizată, atunci va trebui să aplice convenția, ca făcând parte integrantă din legea aplicabilă.

Juriștii care aparțin sistemului common law sunt mai conservatori în această privință. Ei consideră că arbitrul are un sediu și este obligat să aplice normele conflictuale ale sediului arbitrajului, inclusiv convențiile internaționale pe care statul unde își are sediul arbitrul le-a ratificat.

Arbitrul poate decide și aplicarea metodei cumulative în stabilirea legii aplicabile. Aceasta înseamnă că analizează normele conflictuale și folosește și „calea directă” de determinare a legii, toate indicând aceeași lege aplicabilă.

Arbitrul poate hotărî că pentru soluționarea litigiului corespunde cel mai bine intereselor părților aplicarea lex mercatoria sau principiile Unidroit, pentru a obține o soluție neutră, urmărită de către părți.

► Când litigiul este soluționat de o instanță statală. Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă, instanța va fi obligată să aplice normele sale conflictuale. Art. 2640 C. civ. rom. trimite la dreptul UE, deci la Regulamentul Roma I, care conține dispoziții de stabilire a legii aplicabile în absența alegerii ei. Dacă dreptul UE nu este aplicabil, legea aplicabilă în lipsa alegerii este stabilită de art. 2638 C. civ. rom.: „(1) În lipsa alegerii, se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat. (2) Se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice sau, după caz, autorul actului are, la data încheierii actului, după caz, reşedinţa obişnuită, fondul de comerţ sau sediul social.”.

37

Regulamentul Roma I. În cazul în care părţile nu şi-au exprimat voinţa în sensul alegerii legii aplicabile,

Regulamentul conţine norme în art. 4, prin care se determină legea aplicabilă anumitor categorii de contracte. În cazul în care contractul nu face parte dintre acelea pentru care Regulamentul a precizat legea aplicabilă, el este supus legii ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia caracteristică. Toate aceste prevederi sunt înlăturate dacă din ansamblul circumstanţelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară; în acest caz se aplică legea acelei alte ţări cu care contractul are legăturile cele mai strânse. Dacă paragrafele 1, 2, 3 ale art. 4 nu pot fi utilizate, astfel încât să conducă la indicarea legii aplicabile, contractul este reglementat de legea ţării cu care are cele mai strânse legături.

Legea aplicabilă contractului, în absenţa alegerii ei de părţile contractante, conform art. 4.1., se determină în funcţie de norma prevăzută pentru tipul specific de contract, astfel:

- contractul de vânzare-cumpărare de bunuri este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită vânzătorul;

- contractul de prestări servicii este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită prestatorul de servicii;

- contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locaţiune asupra unui imobil este reglementat de legea ţării în care este situat imobilul;

- contractul de locaţiune având drept obiect folosinţa privată şi temporară a unui imobil pe o perioadă de maximum şase luni consecutive este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită proprietarul, cu condiţia ca locatarul să fie o persoană fizică şi să îşi aibă reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară;

- contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei;

- contractul de distribuţie este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită distribuitorul;

- contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitaţie este reglementat de legea ţării în care are loc licitaţia, dacă se poate stabili care este acest loc;

- orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral, care reuneşte sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare-cumpărare de instrumente financiare ale terţilor , astfel cum sunt definite la articolul 4 alineatul (1) punctul 17 din Directiva 2004/39/CE, în conformitate cu normele nediscreţionare, şi care este reglementat de o lege unică, este reglementat de legea respectivă.

Aceste contracte nu au fost definite de Regulament, revenind instanței sesizate această sarcină. O dificultate se poate ivi în ceea ce privește contractul de distribuție, care în considerentele Regulamentului este calificat ca fiind un contract de prestări servicii. CJUE a calificat contractul de agenție comercială ca un contract de prestări servicii, în interpretarea Regulamentului Bruxelles I (C-19/09 Wood Floor v. Silva Trade din 2010).

Regula care se desprinde din prevederile de mai sus este că legea aplicabilă contractului este legea ţării în care debitorul prestaţiei caracteristice îşi are reşedinţa obişnuită. Art. 19 din Regulament arată ce se înțelege prin reședință obișnuită: „(1) În înțelesul prezentului regulament, reședința obișnuită a societăților și a altor organisme,

38

constituite sau nu ca persoane juridice, este situată la sediul administrației lor centrale. Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercitarea activității sale profesionale este locul unde această persoană își are sediul principal de activitate. (2) În cazul în care contractul este încheiat în cadrul activității unei sucursale, a unei agenții sau a oricărei alte unități, sau în cazul în care, conform contractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de sucursale, agenții sau unități, locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate este considerat reședința obișnuită. (3) În scopul determinării locului unde se află reședința obișnuită, momentul relevant îl constituie data încheierii contractului.”.

În cazul în care contractul nu poate fi încadrat în nici unul dintre tipurile definite sau în cazul în care, prin prisma elementelor sale, aparţine mai multor tipuri definite, contractul este reglementat de legea ţării în care partea obligată să execute prestaţia caracteristică din contract îşi are reşedinţa obişnuită. În cazul unui contract care constă dintr-o serie de drepturi şi obligaţii care se încadrează în mai multe categorii de contracte definite, prestaţia caracteristică din cadrul contractului se determină în funcţie de centrul său de greutate. Prestaţia caracteristică vizează funcţia contractului în viaţa economico-socială în care este inserat. De regulă, debitorul prestaţiei caracteristice este un profesionist, pentru care contractul încheiat joacă un rol important în sfera în care îşi desfăşoară activitatea. Cealaltă parte contractantă este, de regulă, un client, pentru care contractul nu este decât o operaţiune întâmplătoare. Debitorul prestaţiei caracteristice este acela care are în sarcina sa obligaţiile cele mai complexe, pe când cocontractantul are, în general, obligaţia simplă de a plăti o sumă de bani. Considerăm că debitorul prestaţiei caracteristice este acela care o „efectuează”, după cum se arată în textul art. 4.2. Conceptul de prestaţie caracteristică nu poate fi utilizat, însă, în cazul tuturor contractelor. De exemplu, nu se poate determina prestaţia caracteristică în contractul de schimb ori într-un contract complex de cooperare industrială sau comercială.

Localizarea prestaţiei caracteristice se face în funcţie de locul reşedinţei obişnuite a debitorului. Pentru evitarea de conflicte mobile3, momentul în care se face localizarea este acela al încheierii contractului.

Dacă legea aplicabilă contractului, aşa cum a fost determinată în art. 4.1. şi 4.2. din Regulament nu este aceea cu care contractul are cele mai strânse legături, atunci toate aceste prevederi sunt înlăturate, dacă din ansamblul circumstanţelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară; în acest caz se aplică o clauză derogatorie care prevede aplicarea legii acestei alte ţări.

În lipsa unei alegeri, atunci când legea aplicabilă nu poate fi stabilită nici prin încadrarea contractului într-unul din tipurile specificate, nici ca fiind legea ţării în care partea care trebuie să efectueze prestaţia caracteristică din contract îşi are reşedinţa obişnuită, contractului i se aplică legea ţării de care este cel mai strâns legat. Pentru a determina această lege, se ţine cont, printre altele, de faptul dacă contractul în cauză este strâns legat de un alt contract sau de alte contracte. Instanţa are o mare putere de apreciere în această operaţiune; totuşi, utilizarea art. 4.4. trebuie făcută cu caracter de excepţie. Deşi

3 Conflictul mobil de legi apare atunci când un raport juridic este supus, succesiv, unor sisteme de drept diferite, datorită

schimbării punctelor de legătură.

39

textul art. 4.4. nu precizează, şi în acest caz, legăturile mai strânse ale contractului cu legea altei ţări se apreciază în momentul încheierii contractului.

În ceea ce priveşte contractele de transport de mărfuri, reglementate în art. 5.1., ele ar fi trebuit incluse în art. 4.1., printre tipurile de contracte pentru care se determină legea aplicabilă în absenţa alegerii, aşa cum era redactat textul în Convenţia de la Roma din 1980. Dar în ideea de a fi grupate contractele de transport, fie ele de mărfuri sau de persoane, sunt tratate împreună în art. 5.1. din Regulament. Astfel, în măsura în care legea aplicabilă contractului de transport de mărfuri nu a fost aleasă de părţi în conformitate cu art. 3, legea aplicabilă este legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită transportatorul, cu condiţia ca locul de încărcare sau cel de livrare sau reşedinţa obişnuită a expeditorului să fie, de asemenea, situate în ţara respectivă. În cazul în care aceste cerinţe nu sunt întrunite, se aplică legea ţării în care este situat locul de livrare convenit de către părţi. Contractele de navlosire pentru o singură călătorie şi alte contracte care au ca obiect principal efectuarea unui transport de mărfuri sunt considerate contracte de transport de mărfuri. Termenul „expeditor” se referă la orice persoană care încheie un contract de transport cu transportatorul, iar termenul „transportator” se referă la partea din contract care îşi asumă răspunderea de a transporta mărfurile, indiferent dacă prestează ea însăşi sau nu serviciul de transport.

În cazul în care, în lipsa unei alegeri a legii aplicabile, rezultă fără echivoc din ansamblul circumstanţelor cauzei că respectivul contract de transport de mărfuri are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară se aplică legea din acea altă ţară (art. 5.3. din Regulament).

3.2. Reglementarea litigiilor de comerț internațional. Instanța competentă. În comerțul internațional există o concurență între forurile ce pot soluționa litigii:

private și publice, naționale și internaționale. Interesele în joc nu sunt numai private, ci acestea, frecvent, se întrepătrund cu cele publice. Litigiile pot fi soluționate de instanțe statale sau de instanțe arbitrale. Pot fi folosite și mijloace alternative de soluționare, cunoscute ca ADR (Alternative Dispute Resolution), precum medierea.

În litigiile de comerț internațional a apărut un fenomen, care ia amploare și care implică un personaj nou, o profesie nouă și anume, finanțatorul procesului, ceea ce în dreptul anglo-saxon, de unde își are originea, este numit prin expresia „third party litigation funding” (TPLF). Acesta finanțează procesul uneia dintre părți; fiecare parte poate avea finanțatorul ei. Această profesie, care nu este reglementată încă, este exercitată de întreprinderi specializate în materia finanțării procesului. În Marea Britanie există un cod de conduită pentru această activitate (Code of conduct for litigation funders), iar ICC (International Chamber of Commerce) are în lucru linii directoare care privesc acest domeniu.

3.2.1. Medierea și alte mijloace alternative de soluționare a litigiilor (ADR). Soluționarea amiabilă a litigiilor este un obiectiv al politicii judiciare naționale și

internaționale, în toate domeniile, nu numai în cel al comerțului internațional. Există mai multe metode alternative de soluționare a litigiilor, dintre care, în

România este utilizată, mai ales, medierea. Pot fi luate în considerare și mijloacele

40

alternative de soluționare în strânsă legătură cu procedurile judiciare, care implică intervenția directă a judecătorului, cum este încercarea de împăcare a părților; astfel, potrivit art. 21 alin. (2) C. proc. civ., pe tot parcursul procesului, judecătorul va încerca împăcarea părților, dându-le îndrumările necesare.

Medierea. Medierea poate fi definită ca fiind o modalitate de soluţionare a conflictelor pe cale

amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane specializate, a mediatorului, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate şi având liberul consimţământ al părţilor. Medierea se bazează pe încrederea pe care părţile o acordă mediatorului, ca persoană aptă să faciliteze negocierile dintre ele şi să le sprijine pentru soluţionarea conflictului, prin obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile (art. 1 din Legea 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator). În Directiva 2008/52/CE (care în legislația română este transpusă prin mai multe acte normative, inclusiv prin ultima formă a Legii 192/2006), medierea este definită în art. 3 ca fiind „un proces structurat, indiferent cum este denumit sau cum se face referire la acesta, în care două sau mai multe părți într-un litigiu încearcă, din proprie inițiativă, să ajungă la un acord privind soluționarea litigiului dintre ele, cu asistența unui mediator. Acest proces poate fi inițiat de către părți, recomandat sau impus de instanță sau prevăzut de dreptul unui stat membru. Aceasta include medierea efectuată de un judecător care nu este implicat în nicio procedură judiciară conexă litigiului în cauză. Medierea exclude demersurile instanței sau ale judecătorului sesizat de a soluționa litigiul pe parcursul procedurilor judiciare privind litigiul în cauză”.

Utilizarea medierii este un mod de soluționare pe cale amiabilă a litigiilor, prin care operatorii de comerț internațional evită procedura lungă și oneroasă în fața instanței statale sau arbitrajul, care a pierdut din caracterul lui privat și a dobândit caracteristici proprii jurisdicției statale, îndeosebi arbitrajul instituționalizat. În anumite state, atunci când avocatul sau persoana care redactează contractul omite să propună clientului său inserarea unei clauze de mediere sau, după nașterea litigiului, nu propune soluționarea acestuia printr-un mijloc ADR poate fi responsabil pentru culpă profesională.

Majoritatea marilor centre de arbitraj oferă părților asistență pentru organizarea medierii.

Potrivit art. 6 din Legea 192/2006 „Organele judiciare şi arbitrale, precum şi alte autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale informează părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor folosirii procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele.”.

Un contract internațional poate conține și o clauză de reglementare amiabilă a litigiilor, prin mediere, conciliere sau alt mijloc, la care părțile trebuie să recurgă înainte de a apela la instanța arbitrală sau statală. Datorită riscului de a abuza de această fază prealabilă, operatorii de comerț internațional ezită includerea unei clauze ADR în contractul lor, dar după apariția litigiului pot alege să treacă printr-o procedură de soluționare amiabilă a acestuia. Potrivit art. 2 alin. (5) din Legea 192/2006 „În orice convenţie ce priveşte drepturi asupra cărora părţile pot dispune, acestea pot introduce o clauză de mediere, a cărei validitate este independentă de validitatea contractului din care face parte.”.

41

Încă de la apariția medierii, o problemă cu care s-au confruntat părțile, datorită diferențelor de reglementare în drepturile naționale, a fost aceea a prescripției extinctive. Și aceasta, mai ales, datorită faptului că în statele de common law, prescripția extinctivă este o problemă de procedură și deci atrage aplicarea lex fori. Prin Directiva 2008/52/CE problema s-a clarificat: pe toată durata desfășurării medierii, cursul prescripției se suspendă (art. 8). Conform art. 49 din Legea 192/2006 „Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus medierii se suspendă începând cu data semnării contractului de mediere, până la închiderea procedurii de mediere în oricare dintre modurile prevăzute de prezenta lege.”. Prescripția se suspendă și pe durata desfășurării procedurii de informare privind medierea (care nu poate depăși 15 zile calendaristice), în condițiile art. 2532 pct. 7 C. civ., adică, suspendarea nu poate dura mai mult de 3 luni de la înregistrarea cererii de informare cu privire la mediere.

Mediatorul trebuie să conducă procesul de mediere în mod nepărtinitor şi să asigure un permanent echilibru între părţi, să fie neutru și imparțial, să păstreze confidenţialitatea informaţiilor de care ia cunoştinţă în cursul activităţii sale de mediere, precum şi cu privire la documentele întocmite sau care i-au fost predate de către părţi pe parcursul medierii, să restituie înscrisurile ce i-au fost încredinţate de părţi pe parcursul procedurii de mediere (art. 30 -35 din Legea 192/2006).

Când părţile aflate în conflict au ajuns la o înţelegere prin mediere, se poate redacta un acord scris, care va cuprinde toate clauzele consimţite de acestea şi care are valoarea unui înscris sub semnătură privată [art. 58 alin. (1) din Legea 192/2006]. Acordul părților reprezintă un contract de tranzacție. Potrivit art. 59 din Legea 192/2006, părţile pot solicita notarului public autentificarea înţelegerii lor sau se pot adresa instanţei judecătorești pentru a cere pronunțarea unei hotărâri care să consfinţească înţelegerea lor (potrivit art. 441 C. proc. civ.). Atât hotărârea instanței, cât și actul autentificat de notar constituie titlu executoriu.

Soluționarea litigiului transfrontier al părților prin mediere, care ia forma unui înscris notarial sau a unei hotărâri judecătorești și care au valoarea unor titluri executorii, vor putea fi puse în executare pe întreg teritoriul UE, în temeiul Regulamentului Bruxelles I (art. 58 și 59).

Dispute Board. Dispute Board a apărut în USA în anii `70. Dispute Board este un comitet de experți

independenți, creat în momentul încheierii contractului, al cărui rol este ca pe toată durata executării contractului să anticipeze conflictele care pot să apară între părți, soluționând dezacordurile dintre acestea, astfel încât să nu degenereze în litigii. Dispute Bord este compus din 1-3 experți, cu experiență în domeniul conflictelor și care cunosc foarte bine împrejurările complexe ale încheierii contractului. Rolul și prerogativele comitetului sunt stabilite prin contract. Funcționarea lui și atingerea obiectivului de prevenire a litigiilor depinde de cooperarea dintre părți și de cooperarea părților cu Dispute Board. ICC a elaborat un regulament în 2004 cu privire la Dispute Bord, în care propune trei modele: Dispute Review Board (DRB), Dispute Adjudicatory Board (DAB) și Combined Dispute Board (CDB). DRB dă numai recomandări, ADB ia decizii, care au o natură contractuală, iar CDB are atât competența de a da recomandări, cât și decizii, în funcție de situație.

42

Părțile care constituie un Dispute Board pot folosi modelele ICC sau pot folosi propriile criterii.

3.2.2. Arbitrajul în comerțul internațional. Arbitrajul este modalitatea obișnuită de soluționare a litigiilor de comerț

internațional. Pentru a distinge arbitrajul față de alte moduri de soluționare a litigiilor se folosesc trei criterii: voința părților care este sursa puterii arbitrilor; procedura arbitrală, care trebuie să respecte garanțiile fundamentale ale justiției; hotărârea arbitrală, care este obligatorie.

Natura arbitrajului. S-a pus problema dacă arbitrajul reprezintă o jurisdicție sau nu. În doctrină este considerat o jurisdicție privată. În jurisprudența CJUE, arbitrajul nu reprezintă o jurisdicție în sensul art. 267 TFUE. Astfel, în speța C-125/04 CJUE a hotărât că un tribunal arbitral convențional nu constituie o jurisdicție în sensul art. 267 TFUE, deoarece părțile nu au nici o obligație, de fapt sau de drept, de a sesiza o instanță arbitrală pentru soluționarea litigiului dintre ele, iar autoritățile publice din statul membru nu sunt nici implicate în alegerea modului de soluționare a litigiului prin arbitraj, nici nu sunt chemate să intervină din oficiu pe parcursul desfășurării procedurii arbitrale.

● Izvoarele arbitrajului. Există mai multe instrumente internaționale în materia arbitrajului și anume:

Convenția de la New York din 1958 cu privire la recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, Convenția europeană cu privire la arbitrajul comercial internațional de la Geneva din 1961, Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state. România este parte la toate cele trei convenții. UNCITRAL a elaborat o lege-tip cu privire la arbitrajul comercial internațional în 1985, care a fost revizuită în 2006 (Model Law on International Commercial Arbitration) și un regulament de arbitraj în 1976, revizuit în 2010 și modificat în 2013 (UNCITRAL Arbitration Rules), care este folosit, mai ales, de părțile care aleg arbitrajul ad hoc.

În drepturile naționale există norme referitoare la arbitrajul internațional. În dreptul român, arbitrajul internațional este reglementat în Codul de procedură civilă, în Titlul IV „Arbitrajul internațional și efectele hotărârilor arbitrale străine” (art.1110-1132). Potrivit art. 1110 C. proc. civ., atunci când arbitrajul se desfășoară în România, un litigiu arbitral este considerat internațional, dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate. Dispozițiile din Codul de procedură civilă referitoare la arbitrajul internațional se aplică oricărui arbitraj internațional, dacă sediul instanței arbitrale se află în România și, cel puțin una dintre părți avea la data încheierii convenției arbitrale domiciliul sau reședința obișnuită, respectiv sediul în afara României, cu condiția ca părțile să nu fi exclus prin convenția arbitrală aplicarea acestora.

Dreptul arbitrajului (lex arbitrii) se distinge, atât de legea aplicabilă fondului litigiului, care se soluționează prin arbitraj, cât și de legea aplicabilă procedurii arbitrale. Lex arbitrii reglementează probleme precum validitatea convenției de arbitraj, căile de atac ale hotărârii arbitrale.

În anumite drepturi naționale, cum este cazul Germaniei, regulile aplicabile arbitrajului sunt aceleași, fie că arbitrajul este intern, fie că este internațional. În altele

43

(Franța, Elveția), printre care și România, există reguli speciale aplicabile arbitrajului internațional, și doar anumite aspecte sunt comune (arbitrajului intern și internațional).

În materia investițiilor, recurgerea la arbitraj, ca modalitate de soluționare a litigiilor, poate avea două surse: o clauză în contractul de stat sau o prevedere într-o convenție internațională, aplicabilă în cauză, mai ales, un BIT.

Părțile au posibilitatea de a alege un arbitraj ad hoc sau un arbitraj instituționalizat, adică administrat de un centru de arbitraj. Dacă părțile aleg arbitrajul ad hoc, de regulă, folosesc regulamentul UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration Rules). Dacă aleg arbitrajul instituționalizat pot opta între mai multe centre de arbitraj: Curtea permanentă de arbitraj de la Haga, care funcționează pe lângă Curtea Internațională de Justiție, și care nu soluționează decât litigii între state sau între un stat și o întreprindere (ca în cazul contractelor de stat); Curtea de arbitraj de la Paris, care funcționează în cadrul Camerei Internaționale de Comerț (ICC) și care are reguli noi de arbitraj (în vigoare din 2012), arbitrajul organizat pe lângă Camera de Comerț de la Stockholm, LCIA - The London Court of International Arbitration, AAA - American Arbitration Association, SIAC – Singapore International Arbitration Centre, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Alegerea unui centru de arbitraj presupune și alegerea regulamentului de arbitraj al acelui centru, deoarece, de regulă, fiecare centru aplică propriul regulament, refuzând aplicarea unor alte reglementări. Iar fiecare regulament conține și reguli de procedură.

● Convenția de arbitraj. Convenția de arbitraj poate să îmbrace două forme: clauza compromisorie, inserată

în contractul părților (deci, înainte de apariția litigiului), care reprezintă regula și, mai rar, compromisul de arbitraj, care se încheie între părți după nașterea litigiului.

Condiții de fond. Autonomia clauzei compromisorii. Clauza compromisorie este independentă de contractul care o conține, atât din punct de vedere material, cât și juridic. Astfel, clauza compromisorie nu este afectată de ineficacitatea contractului (nulitate, rezoluțiune, reziliere, caducitate, expirare, ș.a.) și nici chiar de formarea lui, o clauză compromisorie putând fi valabilă chiar dacă contractul între părți nu s-a încheiat încă. Potrivit art. 1112 alin. (3) C. proc. civ. rom., validitatea clauzei compromisorii nu poate fi contestată pe motivul nevalidității contractului principal sau pentru că ar viza un litigiu care nu există încă; deci are un caracter autonom. Validitatea clauzei compromisorii este supusă legii aplicabile stabilite de părți; frecvent, legea aplicabilă clauzei compromisorii este aceea aleasă de părți pentru contractul lor, și nu o lege separată.

Conform art. 1112 alin. (2) C. proc. civ. rom., convenția arbitrală (atât clauza compromisorie, cât și compromisul) este valabilă dacă îndeplinește condițiile de fond impuse, fie de legea stabilită de părți pentru clauză, fie de legea aplicabilă obiectului litigiului ( și aici se are în vedere, mai ales, compromisul), fie de legea aplicabilă contractului, care o conține, fie de legea română.

Autonomia clauzei compromisorii nu este recunoscută în toate drepturile naționale. Condiții de formă ale convenției de arbitraj. Potrivit Convenției de la New York din

1958, convenția de arbitraj trebuie să îmbrace forma scrisă (art. II alin. 1 și 2). Și Convenția de la Geneva din 1961 prevede forma scrisă, sau orice formă permisă de legislația statelor care nu pretind forma scrisă a convenției arbitrale (art. 1 alin. 2 lit.a). În

44

mod asemănător, conform art. 1112 alin. (1) C. proc. civ. rom. convenția arbitrală este valabil încheiată dacă îmbracă o formă scrisă, prin înscris, telegramă, telex, telecopiator, poștă electronică sau orice alt mijloc de comunicare, permițând a-i stabili proba printr-un text.

Arbitrabilitatea litigiului. Poate fi supus arbitrajului doar un litigiu care este arbitrabil. Pentru a stabili arbitrabilitatea unui litigiu se are în vedere obiectul acestuia (ratione materiae) și calitatea părților (ratione personae). Sunt arbitrabile numai litigiile care au un obiect de natură patrimonială și care privește drepturi de care părțile pot dispune, iar legea statului de sediu al instanței arbitrale nu rezervă competență exclusivă instanțelor judecătorești [art. 1111 alin.(1) C. proc. civ. rom.]. În ceea ce privește calitatea părților, se au în vedere anumite caracteristici ale uneia dintre părți și anume, dacă o parte este persoană juridică de drept public sau dacă face parte din categoria persoanelor considerate „slabe” și care au nevoie de protecție, cum este consumatorul. În principiu, se consideră că autoritățile publice nu pot recurge la jurisdicția arbitrală, care este o jurisdicție privată, în detrimentul jurisdicției statale. Există, însă, o tendință la nivel mondial de a extinde domeniul arbitrabilității, tendință la care participă și România. Astfel, conform art. 542 alin. (2) C. proc. civ. rom., statul și autoritățile publice pot încheia convenții arbitrale, numai dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenții internaționale la care România este parte. Art. 2 alin. 1 din Convenția de la Geneva din 1961, la care România este parte, autorizează persoanele juridice de drept public să încheie convenții de arbitraj. Persoanele juridice de drept public care au în obiectul lor de activitate și activități economice pot încheia convenții arbitrale, cu excepția cazului în care legea ori actul lor de înființare sau de organizare prevede altfel [art. 542 alin. (3) C. proc. civ. rom.]. Referitor la persoanele considerate „slabe” și care au nevoie de protecție, de regulă, acestea pot încheia numai compromisuri, nu și clauze compromisorii, deoarece se apreciază că numai după nașterea litigiului pot lua decizii în cunoștință de cauză.

Sancțiunea nerespectării condiției arbitrabilității în dreptul român este anularea hotărârii arbitrale [art. 1120 alin. (3), care face trimitere la art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ.]. În Convenția de la New York din 1958 se prevede că hotărârea arbitrală, prin care a fost soluționat un litigiu nearbitrabil potrivit legii statului unde se solicită recunoașterea sau/și executarea acesteia, nu poate fi recunoscută/executată [art. V alin. 2 lit. a)].

Convenția arbitrală și răspunderea delictuală. Atunci când convenția de arbitraj este redactată într-o manieră generală, vizând orice litigiu care se naște în legătură cu contractul dintre părți sau care are o relație cu acesta, răspunderea delictuală intră în domeniul de aplicare a convenției arbitrale.

Efectele convenției de arbitraj. Efectele convenției de arbitraj se referă la efectele acesteia față de părțile care au încheiat-o, la efectele ei față de terți și la efectele convenției arbitrale față de instanța arbitrală.

Părțile trebuie să respecte convenția de arbitraj; ele au obligația să se adreseze unei instanțe arbitrale pentru soluționarea litigiului dintre acestea; încheierea convenției arbitrale atrage necompetența instanțelor statale.

De regulă, față de terți, convenția de arbitraj nu produce efecte, aplicându-se principiul relativității efectelor actului juridic.

45

În ceea ce privește instanța arbitrală, se aplică așa numitul principiu competență-competență, principiu aplicabil într-un mare număr de state, printre care și România. Principiul competență-competență este consacrat în art. 1118 C. proc. civ. Semnificația acestui principiu este aceea că instanța arbitrală trebuie să-și verifice propria competență. Aceasta înseamnă că instanța arbitrală trebuie să se pronunțe cu privire la validitatea convenției de arbitraj, cu privire la eficacitatea ei, întinderea acesteia, precum și cu privire la arbitrabilitatea litigiului (aceasta fiind latura pozitivă a efectelor convenției de arbitraj). Ca efect negativ, convenția de arbitraj conduce la necompetența instanțelor statale.

Potrivit art. II.3 din Convenția de la New York din 1958 instanța statală sesizată cu un litigiu, în legătură cu care s-a încheiat o convenție arbitrală, se va declara necompetentă, cu excepția situației în care constată că respectiva convenție de arbitraj este caducă, inoperantă sau nesusceptibilă de a fi aplicată.

Principiul competență-competență nu exclude, a posteriori, controlul exercitat de către instanța statală în ceea ce privește anularea hotărârii arbitrale, precum și cu privire la recunoașterea și executarea hotărârii arbitrale străine. În UE, CJUE a hotărât în interpretarea Regulamentului Bruxelles I, în speța C-185/07, că instanța statală competentă să soluționeze pe fond un litigiu are competența de a decide și cu privire la validitatea sau efectele unei convenții de arbitraj, în legătură cu acel litigiu. În considerentele Regulamentului Bruxelles I revizuit (nr. 1215/2012) se precizează că în cazul în care o instanță statală dintr-un stat membru, exercitându-și competența în temeiul Regulamentului sau în temeiul legislației naționale, a stabilit că o convenție de arbitraj este nulă, nu produce efecte sau este imposibil de aplicat, acest lucru nu împiedică recunoașterea sau, după caz, executarea hotărârii adoptate de aceasta pe fond. Acest lucru nu aduce atingere competenței instanțelor din statele membre de a hotărî cu privire la recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale în conformitate cu Convenția de la New York din 1958, care primează asupra Regulamentului.

●Procedura arbitrală. Compunerea tribunalului arbitral. Compunerea tribunalului arbitral se face prin metoda stabilită de comun acord de

către părți prin convenția arbitrală. Dacă se întâmpină dificultăți, intervine instanța statală; este ceea ce în dreptul francez se numește juge d`appui, instituție fără corespondent în dreptul anglo-saxon; în dreptul român este reglementată în art. 547 C. proc. civ. Dacă arbitrajul este ad hoc, părțile vor stabili metoda de compunere a tribunalului arbitral. Dacă arbitrajul este instituțional, și părțile nu au stabilit modalitatea de compunere a tribunalului arbitral, intervine instituția care organizează arbitrajul. Tribunalul arbitral este, de regulă, compus dintr-un număr impar de arbitri (1 sau 3); atunci când se numesc 3, unul este președinte, sau, în dreptul român, supraarbitru (art. 556 C. proc. civ.). Se recomandă numirea unor arbitri care cunosc bine domeniul de activitate din care face parte problema litigioasă.

Principiile aplicabile procesului arbitral. Procesul arbitral se caracterizează prin independența și imparțialitatea arbitrilor, prin asigurarea contradictorialității și a egalității de tratament a părților; de asemenea, procesul arbitral se caracterizează prin celeritate.

Cerința imparțialității și independenței arbitrilor reiese din Regulamentul ICC din 2012 (art.11.1: fiecare arbitru trebuie să fie și să rămână imparțial și independent față de părțile implicate în arbitraj), din Regulamentul de arbitraj UNCITRAL (cu ultima

46

modificare în 2013), care prevede că o cauză de recuzare a arbitrilor este îndoiala legitimă asupra imparțialității și independenței arbitrilor (art. 11). În același sens, este prevederea din art. 1113 alin. (2) lit.c) C. proc. civ. rom.

Tribunalul arbitral trebuie să asigure respectarea principiilor fundamentale ale procesului, printre care și principiul contradictorialității, în care poate fi inclus și acela al egalității de tratament al părților. Aceste principii sunt prevăzute în art. 1114 alin. (3) C. proc. civ. rom. De asemenea, potrivit art. 575 alin. (2) C. proc. civ. rom., principiile fundamentale ale procesului civil (reglementate în Codul de procedură civilă) sunt aplicabile și în procedura arbitrală.

La cererea părților sau atunci când părțile au încheiat un acord în acest sens, arbitrajul se declară confidențial. În Regulamentul ICC din 2012 se prevede că tribunalul arbitral poate declara confidențială procedura de arbitraj sau orice alte probleme legate de arbitraj, luând măsuri pentru protejarea secretelor comerciale sau a altor informații confidențiale (art. 22.3). În Regulile de arbitraj ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional București este prevăzut principiul confidențialității în art. 8.

Dreptul aplicabil litigiului. Legea aplicabilă pentru soluționarea litigiului este aceea aleasă de către părți. Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă, atunci tribunalul arbitral aplică legea pe care o consideră potrivită, ținând seama de uzanțele și regulile profesionale, din domeniul din care face parte litigiul. Tribunalul arbitral va evita aplicarea de norme conflictuale. Cu acordul expres al părților, tribunalul arbitral poate soluționa litigiul în echitate sau ca, ceea ce se numește amiable compositeur (art. 1119 C. proc. civ. rom.).

Actul de misiune. Actul de misiune (Terms of Reference) este documentul care conține toate informațiile care permit stabilirea sarcinilor arbitrilor. În Regulamentul ICC din 2012 apare la art. 23. În Regulile de Arbitraj ale Curții de Arbitraj de la București apare la art. 39. Conform art. 566 C. proc. civ. rom., arbitrii trebuie să accepte însărcinarea pentru ca să aibă loc constituirea tribunalului arbitral.

Proba. Regulile de probă variază de la un stat la altul și de la o instituție permanentă de arbitraj la alta. În general, proba este lăsată la libera dispoziție a părților. În actul de misiune al arbitrilor, de regulă, există indicații cu privire la probe.

În procesul arbitral internațional se folosește sistemul discovery și e-discovery, împrumutat din dreptul american. Discovery este o procedură care permite fiecărei părți să obțină de la cealaltă parte toate documentele necesare pe care aceasta le folosește pentru a proba pretențiile sale, fie că partea care cere documentele știe de existența lor, fie că nu știe. E-discovery se referă la documentele în format electronic. Nu în toate litigiile această procedură poate fi aplicată.

Se utilizează și proba cu martori, precum și expertiza. Detaliile cu privire la propunerea și administrarea probelor în procesul arbitral sunt cuprinse în art. 586-591 și art. 1117 C. proc. civ. rom.

Măsuri provizorii și conservatorii. Tribunalul arbitral poate dispune măsuri provizorii sau conservatorii, cu excepția cazului în care părțile au exclus expres acest lucru din convenția lor arbitrală. Atunci când sunt luate asemenea măsuri, partea vizată trebuie să le execute în mod voluntar; în caz contrar, se poate apela la o instanță statală, care să le impună. Sesizarea instanței statale se poate face de către tribunalul arbitral [art. 1116 alin.

47

(2) C. proc. civ. rom.] sau o pot face părțile, înainte sau în cursul soluționării litigiului pe calea arbitrajului (art. 585 C. proc. civ. rom.). O prevedere similară există în Regulamentul ICC din 2012, la art. 28.2.

Arbitrul de urgență. În Regulamentul ICC din 2012 (art. 29) se prevede posibilitatea instituirii unui arbitru de urgență în situația în care una dintre părți nu poate aștepta constituirea tribunalului arbitral și solicită măsuri provizorii sau conservatorii, independent de dreptul ei de a se adresa cu o asemenea cerere unei instanțe statale.

Deliberarea arbitrilor. Deliberarea se face în secret, în modalitatea stabilită de convenția arbitrală sau, în lipsă, de tribunalul arbitral [art. 602 alin. (1) C. proc. civ. rom.]. Încălcarea obligației de deliberare în secret este dificil de probat și de sancționat; se pot folosi dispozițiile art. 565 lit. d) C. proc. civ. rom.

Termenul arbitrajului. Majoritatea regulamentelor de arbitraj prevăd un termen de 6 luni pentru pronunțarea hotărârii, care curge de la data sesizării tribunalului arbitral. Potrivit art. 1114 alin. (4) coroborat cu art. 567 alin. (1) C. proc. civ. rom., termenul în care trebuie pronunțată hotărârea de arbitraj este de 12 luni, care curge de la data constituirii tribunalului arbitral. Sancțiunea nerespectării termenului este caducitatea arbitrajului. Termenul poate fi prelungit prin acordul părților, iar tribunalul arbitral poate dispune, pentru motive temeinice, prelungirea termenului o singură dată cu cel mult 6 luni. Termenul se suspendă pe durata oricărei cereri incidente.

În Regulamentul ICC din 2012 termenul prevăzut este de 6 luni, care curge de la data semnării actului de misiune de către arbitri (art. 30.1).

Hotărârea arbitrală. Hotărârea arbitrală este aceea pronunțată de tribunalul arbitral, prin care soluționează pe fond litigiul dintre părți. Conform art. 1120 C. proc. civ. rom., hotărârea se pronunță după procedura convenită de părți. În lipsa unor asemenea prevederi în convenția arbitrală, hotărârea se pronunță cu votul majorității arbitrilor, iar în caz de paritate a voturilor prevalează soluția care se raliază votului supraarbitrului. Hotărârea arbitrală este scrisă, motivată, datată și semnată de toți arbitrii.

De la data comunicării ei părților, hotărârea arbitrală pronunțată în arbitrajul internațional este executorie și obligatorie. Ea poate fi atacată numai cu acțiune în anulare pentru motivele și în regimul stabilite în art. 608-613 C. proc. civ., aplicabile arbitrajului intern.

Acțiunea în anulare a hotărârii arbitrale este de competența unei instanțe statale, mai precis, de competența Curții de apel din circumscripția în care a avut loc arbitrajul. Motivele pentru desființarea hotărârii arbitrale prin acțiune în anulare sunt (conform art. 608 C. proc. civ.):„a) litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului;

b) tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în temeiul unei convenții nule ori inoperante;

c) tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală; d) partea a lipsit la termenul la care au avut loc dezbaterile și procedura de citare nu

a fost legal îndeplinită; e) hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut la art.

567, deși cel puțin una dintre părți a declarat că înțelege să invoce caducitatea, iar părțile nu au fost de acord cu continuarea judecății, potrivit art. 568 alin. (1) și (2);

48

f) tribunalul arbitral s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut ori a dat mai mult decât s-a cerut;

g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul și motivele, nu arată data și locul pronunțării ori nu este semnată de arbitri;

h) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziții imperative ale legii;

i) dacă, după pronunțarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituțională s-a pronunțat asupra excepției invocate în acea cauză, declarând neconstituțională legea, ordonanța ori o dispoziție dintr-o lege sau dintr-o ordonanță care a făcut obiectul acelei excepții ori alte dispoziții din actul atacat, care, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate de prevederile menționate în sesizare.”.

Termenul general de exercitare a acțiunii în anulare este de 1 lună de la data comunicării hotărârii arbitrale (art. 611 C. proc. civ.). Curtea de apel poate suspenda executarea hotărârii arbitrale împotriva căreia a fost introdusă acțiunea în anulare (art. 612 C. proc. civ.).

Dacă părțile nu au stabilit altfel prin convenția arbitrală,tribunalul arbitral poate pronunța și hotărâri parțiale.

● Recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine. Marea majoritate a hotărârilor arbitrale sunt executate în mod voluntar. Deși nu

există o statistică în acest sens, în doctrină se arată că, de exemplu, în 2010 ICC de la Paris a soluționat 479 litigii, iar instanțele statale au fost sesizate cu un număr foarte mic de cereri de executare.

În arbitrajul intern, hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu și se execută silit ca și cum ar fi o hotărâre judecătorească (art. 615 C. proc. civ.). Hotărârea arbitrală pronunțată în România, în urma unui proces internațional arbitral, are același regim cu hotărârea arbitrală internă, adică este executorie și obligatorie și se execută silit ca și cum ar fi o hotărâre judecătorească internă.

În ceea ce privește executarea unei hotărâri arbitrale străine pe teritoriul României, se aplică regulile din Codul de procedură civilă și din Convențiile la care România este parte.

Recunoașterea și executarea conform prevederilor Codului de procedură civilă (art. 1123-1132).

Potrivit art. 1123 C. proc. civ., sunt hotărâri arbitrale străine orice hotărâri de arbitraj intern sau internațional, pronunțate într-un stat străin.

Instanța competentă pentru recunoașterea sau/și executarea unei hotărâri arbitrale străine este o instanță statală și anume, tribunalul în circumscripția căruia se află domiciliul sau, după caz, sediul celui căruia i se opune respectiva hotărâre arbitrală. În cazul în care nu se poate stabili care este acest tribunal, competent este Tribunalul București.

Se poate solicita doar recunoașterea unei hotărâri arbitrale atunci când cel care se prevalează de ea urmărește să invoce autoritatea de lucru judecat a acesteia sau se poate solicita executarea, atunci când hotărârea arbitrală nu este executată voluntar de partea împotriva căreia a fost pronunțată. Cererea de recunoaștere întrerupe prescripția dreptului de a obține executarea silită [art.1126 alin. (3), coroborat cu art. 1100 C. proc. civ.].

49

Cererea trebuie să fie însoțită de hotărârea arbitrală și de convenția arbitrală, supralegalizate și traduse în limba română (art. 1127 C. proc. civ.).

Motivele de refuz al recunoașterii sau executării , conform art. 1128 C. proc. civ., sunt:

„a) părțile nu aveau capacitatea de a încheia convenția arbitrală conform legii aplicabile fiecăreia, stabilită potrivit legii statului unde hotărârea a fost pronunțată;

b) convenția arbitrală nu era valabilă potrivit legii căreia părțile au supus-o sau, în lipsă de stabilire a acesteia, conform legii statului în care hotărârea arbitrală a fost pronunțată;

c) partea contra căreia hotărârea este invocată n-a fost cuvenit informată cu privire la desemnarea arbitrilor sau cu privire la procedura arbitrală ori a fost în imposibilitate de a-și valorifica propria apărare în procesul arbitral;

d) constituirea tribunalului arbitral sau procedura arbitrală n-a fost conformă convenției părților ori, în lipsa unui acord al acestora, legii locului unde a avut loc arbitrajul;

e) hotărârea privește un diferend neprevăzut în convenția arbitrală sau în afara limitelor fixate de aceasta ori cuprinde dispoziții care excedează termenilor convenției arbitrale. Totuși, dacă dispozițiile din hotărâre care privesc aspecte supuse arbitrajului pot fi separate de cele privind chestiuni nesupuse arbitrajului, cele dintâi pot fi recunoscute și declarate executorii;

f) hotărârea arbitrală n-a devenit încă obligatorie pentru părți sau a fost anulată ori suspendată de o autoritate competentă din statul în care sau după legea căruia a fost pronunțată.”.

În afară de aceste motive de refuz al recunoașterii sau executării, mai pot fi invocate și alte două motive, prevăzute în art. 1124 C. proc. civ., și anume nearbitrabilitatea litigiului în România și încălcarea ordinii publice de drept internațional privat român.

Instanța va refuza recunoașterea sau executarea cu condiția ca partea împotriva căreia hotărârea este invocată să probeze existența unuia dintre motivele arătate mai sus.

Instanța nu poate examina hotărârea arbitrală pe fondul litigiului (art. 1132 C. proc. civ.).

Hotărârea de recunoaștere sau de executare a hotărârii arbitrale străine poate fi atacată numai cu apel (art. 1130 C. proc. civ.).

Recunoașterea și executarea conform prevederilor Convenției de la New York din 1958.

Convenția de la New York a fost destul de liberală la momentul la care a fost adoptată, dar astăzi este considerată. Cererea de recunoaștere sau executare trebuie însoțită de hotărârea arbitrală și de convenția arbitrală, traduse în limba statului în care se depune cererea (art. IV, similar cu art. 1127 C. proc. civ. rom.). Motivele de refuz al recunoașterii sau executării sunt cuprinse în art. V și sunt identice cu motivele prevăzute în Codul de procedură civilă român (art. 1128 și 1124); de asemenea, și condiția probării unuia dintre motive, de către partea împotriva căreia este invocată hotărârea.

Convenția de la New York nu conține reguli uniforme cu privire la prescripția dreptului de a cere recunoașterea sau executarea, procedura contradictorie sau nu, căile de atac împotriva hotărârii de recunoaștere sau executare.

50

Recunoașterea și executarea conform prevederilor Convenției de la Washington din 1965.

Această convenție conține dispoziții privind recunoașterea sau executarea hotărârilor arbitrale pronunțate numai în litigiile referitoare la investițiile între state și persoane ale altor state. În art. 54 al Convenției este stabilită o regulă drastică, ce nu se regăsește în nici un altă convenție internațională, și anume: fiecare stat contractant recunoaşte orice sentință dată, în temeiul Convenţiei, ca fiind obligatorie şi asigură executarea pe teritoriul său a obligaţiilor pecuniare pe care sentința le impune, ca şi când ar fi vorba de o hotărâre definitivă a unei instanțe, care funcționează în acest stat. Prin urmare, hotărârea arbitrală pronunțată în temeiul Convenției de la Washington are același regim cu o hotărâre judecătorească internă a statului pe teritoriul căruia se solicită recunoașterea sau executarea. Această soluție a fost acceptată de statele contractante ale Convenției, deoarece Convenția prevede un al doilea grad de jurisdicție, echivalent unei căi de atac exercitată împotriva hotărârii arbitrale.

3.2.3. Soluționarea litigiilor de comerț internațional în fața instanțelor statale. Chiar dacă, pentru reglementarea litigiilor, prima alegere a operatorilor de comerț

internațional este arbitrajul, instanțele statale naționale continuă să soluționeze litigii de comerț internațional. Acest lucru se întâmplă, fie atunci când părțile aleg o instanță națională printr-o clauză atributivă de jurisdicție sau o convenție de alegere a instanței, după apariția litigiului, fie în cazul în care nu există o clauză/convenție de alegere a instanței statale sau arbitrale. De asemenea, instanțele statale intervin, așa cum am văzut, și în cazul arbitrajului, mai ales, atunci când hotărârea arbitrală nu este executată voluntar.

Rolul instanțelor statale în litigiile de comerț internațional constă în: competența directă, notificarea pârâtului, care, de regulă, se află în străinătate, conflicte de procedură, mai ales referitoare la litispendență, proba și efectele hotărârilor judecătorești străine.

Izvoare. Regulile aplicabile competenței jurisdicționale internaționale se regăsesc în convenții internaționale multilaterale, în convenții bilaterale în materie de cooperare judiciară, iar la nivelul UE, în regulamente europene (Regulamentul Bruxelles I, Regulamentul 805/2004 privind crearea unui titlu executoriu european pentru creanţele necontestate, ș.a.).

Juristul care se confruntă cu problema instanței competente pentru un anumit litigiu trebuie să verifice care este reglementarea aplicabilă. Convențiile care conțin norme de drept material sunt considerate ca fiind o lege specială, în raport cu convențiile bilaterale sau cu normele de drept european. Toate normele internaționale primează față de dreptul comun. La data la care va intra în vigoare Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului, aceasta va trebui luată în considerare cu prioritate. (UE a ratificat Convenția de la Haga în 2009, în această materie UE având competență exclusivă; prin urmare, toate statele membre UE vor fi părți la Convenție).

Toate aceste probleme au fost analizate la Dreptul internațional Privat.

51

4. Operațiunile de comerț internațional. 4.1. Faza pregătitoare a operațiunilor de comerț internațional. a. Instrumentele din faza precontractuală. b. Obligațiile din faza precontractuală. c. Ruperea negocierilor. 4.2. Faza contractuală a operațiunilor de comerț internațional. a. Clauzele obișnuite în contractele de comerț internațional. b. Contracte speciale. I. Contractul de vânzare internațională de mărfuri. II . Contractele de comercializare i. Contractul de agenție ii . Contractul de distribuție iii . Contractul de franciză III . Contractele de transport. i. Transportul rutier internațional de mărfuri. ii . Transportul feroviar internațional de mărfuri iii. Transportul maritim internațional de mărfuri. iv. Transportul aerian internațional de mărfuri. v. Transportul multimodal internațional de mărfuri IV . Contracte de comerț internațional cu privire la dreptul de proprietate intelectuală. i. Contractul de know-how (savoir-faire). ii . Contractul de licență. iii . Contractul de consulting-engineering. iv. Contractul joint venture. 4.3. Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. a. Creditul documentar b. Creditele ordinare c. Efectele de comerț d. Contractul de leasing e. Contractul de factoring 4.4. Garanțiile operațiunilor de comerț internațional.

Operațiunile de comerț internațional sunt foarte diverse, începând cu comerțul de mărfuri clasic și mergând până la operațiuni complexe de construcții de infrastructuri, comerț de servicii, ș.a.

Atunci când un operator de comerț internațional decide să vândă produse, să ofere servicii sau să facă alte operațiuni pe o anumită piață, el trebuie să se informeze, mai întâi, în legătură cu normele aplicabile accesului la piața respectivă. Apoi trebuie să cunoască normele aplicabile contractelor pe care urmărește să le încheie, atât în ceea ce privește formarea acestora, cât și referitor la legea aplicabilă contractelor. În cele din urmă trebuie să caute finanțare pentru operațiunea avută în vedere.

Accesul la piață. Normele referitoare la accesul la piață sunt, fie pozitive, care permit unui operator de comerț internațional să intre pe o anumită piață, fie negative, care restricționează accesul la o anumită piață. De exemplu, accesul la piața juridică, pe un

52

anumit teritoriu a avocaților străini. În UE au fost adoptate două directive (77/249/CEE și 98/5/CE), care conțin reguli uniforme minimale pentru prestarea de servicii juridice a avocaților în spațiul UE.

Într-o accepțiune largă, reglementarea accesului la piață conține ansamblul de drepturi și obligații al străinilor, pe teritoriul unui anumit stat, altfel spus, condiția juridică a străinilor. Intră în acest domeniu reglementarea schimburilor, dreptul vamal, dreptul concurenței, dreptul mediului, controlul exporturilor, etc.

Accesul la piață este reglementat prin reguli aparținând dreptului internațional, dreptului regional și dreptului național.

4.1. Faza pregătitoare a operațiunilor de comerț internațional. Formarea unui contract internațional este de multe ori de lungă durată și de o

anumită complexitate, comparativ cu aceea a unui contract intern. Acest lucru se datorează cauzelor economice pe care le implică un contract internațional, dar și diferențelor de cultură a partenerilor viitori, cultură juridică și nu numai. De exemplu, în diferite culturi, „da” sau „nu” nu au aceeași semnificație. „Da”, poate însemna că operatorul de comerț internațional a înțeles propunerea, dar că nu și-a exprimat acordul sau nu încă; „nu”, poate avea semnificația unui nu temporar, valabil într-un anumit moment și nu un „nu” definitiv. Un bun negociator trebuie să fie înarmat și cu cunoștințe din cultura partenerului.

a. Instrumentele din faza precontractuală. Există o serie de documente de care părțile se pot folosi în faza precontractuală,

precum scrisoarea de intenție, acordul de principiu, angajamentul de onoare, oferta de negociere, oferta de contractare, contractul-cadru, condițiile generale contractuale, ș.a. Legea aplicabilă acestor documente este stabilită prin Regulamentul Roma II (art. 12 – culpa in contrahendo: „(1) Legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg din înțelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract, indiferent dacă respectivul contract a fost efectiv semnat sau nu, este legea aplicabilă contractului în cauză sau legea care ar fi fost aplicabilă contractului dacă acesta ar fi fost încheiat. (2) Dacă legea aplicabilă nu poate fi stabilită în temeiul alineatului (1), atunci legea aplicabilă este: (a) legea statului în care s-a produs prejudiciul, indiferent în ce țară are loc faptul cauzator de prejudicii şi indiferent de țara sau țările în care se manifestă efectele indirecte ale respectivului fapt; sau (b) în cazul în care părțile îşi au reşedința obişnuită în aceeaşi țară în momentul producerii faptului cauzator de prejudicii, se aplică legea respectivei țări; sau (c) în cazul în care reiese clar, din toate circumstanțele referitoare la caz, că obligația necontractuală rezultată din înțelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract are în mod vădit mai multă legătură cu o altă țară decât cea prevăzută la literele (a) şi (b), se aplică legea acelei alte țări.”.).

Documentele precontractuale se folosesc, de regulă, în contracte complexe, cum este cazul contractului joint venture, contractului de concesiune, de construcții de infrastructură, etc. Pentru contractele simple, cum este contractul de vânzare, în faza precontractuală se analizează oferta și acceptarea ofertei. În cazul contractelor simple, poate să apară o „luptă” de forme, în sensul că fiecare parte propune anumite condiții generale contractuale, care sunt condiții standard și care nu sunt supuse negocierii. Dacă

53

părțile sunt aproximativ egale din punct de vedere economic, financiar, juridic, fiecare va urmări să impună propriile condiții generale.

În faza precontractuală a negocierilor părțile pot stabili diverse clauze referitoare la confidențialitate (de exemplu, potrivit art. 1184 C. civ. rom. „Când o informaţie confidenţială este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ţinută să nu o divulge şi să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul. Încălcarea acestei obligaţii atrage răspunderea părţii în culpă.”), exclusivitatea de negociere, restituirea cheltuielilor negocierilor, în caz de eșec al acestora, etc.

● Scrisoarea de intenție. Scrisoarea de intenție poate avea două forme: forma prevăzută de art. 2322 C. civ. rom. (text similar cu acela al art. 2322 C. civ. francez), care reglementează așa numita scrisoare de confort („(1) Scrisoarea de confort este acel angajament prin care emitentul îşi asumă o obligaţie de a face sau de a nu face, în scopul susţinerii unei alte persoane, numită debitor, în vederea executării obligaţiilor acesteia faţă de un creditor al său. (2) În cazul în care debitorul nu-şi execută obligaţia, emitentul scrisorii de confort poate fi obligat numai la plata de daune-interese faţă de creditor, şi numai dacă acesta din urmă face dovada că emitentul scrisorii de confort nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin scrisoarea de confort. (3) Emitentul scrisorii de confort care a căzut în pretenţii faţă de creditor are drept de regres împotriva debitorului.”) sau scrisoarea de garanție, reglementată în art. 2321 C. civ. rom. („(1) Scrisoarea de garanţie este angajamentul irevocabil şi necondiţionat prin care garantul se obligă, la solicitarea unei persoane numite ordonator, în considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terţe persoane, numită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat. (2) Angajamentul astfel asumat se execută la prima şi simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel. (3) Garantul nu poate opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie şi nu poate fi ţinut să plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită.”); ambele scrisori au regimul unor garanții autonome, care provin, de regulă, de la o persoană juridică specializată – o instituție bancară. Aceste scrisori-garanții au rolul în faza precontractuală de a asigura cocontractantul că cealaltă parte are mijloace pentru executarea obligațiilor care vor rezulta din contractul viitor. Ele incită la încheierea contractului.

A doua formă de scrisoare de intenție este așa numita gentlemen` s agreement, prin care cealaltă parte se asigură de seriozitatea cocontractantului, de faptul că negocierile nu vor fi fără rezultat, de confidențialitatea lui, ș.a. De exemplu, scrisoarea poate să provină de la o bancă, în care aceasta stabilește condițiile în care va finanța o operațiune de comerț internațional, de îndată ce i se va cere.

● Acordul de principiu. Este o creație a practicii și constă într-o simplă scrisoare de intenție, suficient de precisă și detaliată. Acordul de principiu a fost admis în practica arbitrală, cea mai cunoscută hotărâre în materie fiind afacerea Norsolor, în care s-a stabilit că un acord de principiu dă naștere unei obligații de negociere, care trebuie executată cu bună credință.

● Antecontractele. Antecontractele dau naștere la obligații pentru părți. Pot fi incluse în antecontracte clauze specifice negocierilor, precum, clauza de confidențialitate,

54

exclusivitate, neconcurență, diligență, dar și obligații de a obține autorizații prealabile necesare pentru încheierea contractului. Părțile pot stabili și legea aplicabilă negocierilor, precum și modul de soluționare a litigiilor și autoritatea competentă în cazul negocierilor.

b. Obligațiile din faza precontractuală. Obligația de informare. În dreptul român nu există un text expres general, care să

impună obligația de informare în faza negocierilor. Există însă obligația de bună-credință în negocieri, căreia îi este subsumată obligația de informare. Potrivit art. 1183 C. civ. rom.: „(1) Părţile au libertatea iniţierii, desfăşurării şi ruperii negocierilor şi nu pot fi ţinute răspunzătoare pentru eşecul acestora. (2) Partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei obligaţii. (3) Este contrară exigenţelor bunei-credinţe, între altele, conduita părţii care iniţiază sau continuă negocieri fără intenţia de a încheia contractul. (4) Partea care iniţiază, continuă sau rupe negocierile contrar bunei credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte părţi. Pentru stabilirea acestui prejudiciu se va ţine seama de cheltuielile angajate în vederea negocierilor, de renunţarea de către cealaltă parte la alte oferte şi de orice împrejurări asemănătoare.”. Acest text are la bază art. 2.1.15 din Principiile Unidroit; se regăsește și în alte legislații naționale, cum ar fi cea germană. De asemenea, în cazul mai multor contracte este reglementată obligația de informare precontractuală; de exemplu, în contractul de intermediere, conform art. 2100 C. civ. rom. „Intermediarul este obligat să comunice terţului toate informaţiile cu privire la avantajele şi oportunitatea încheierii contractului intermediat, cu condiţia să nu prejudicieze în mod culpabil interesele clientului.”; prevederi referitoare la obligația de informare precontractuală există și în contractul de asigurare, în art. 2238 C. civ. rom.; în contractul de franciză, art. 2 și 15 din O.G. 52/1997.

Exclusivitatea în negocieri. Dacă părțile urmăresc să poarte negocieri cu o singură parte, trebuie să prevadă într-un document precontractual o clauză de exclusivitate. Altfel, ele nu sunt ținute să poarte negocieri exclusive.

Confidențialitatea. Conform art. 2.1.16 din Principiile Unidroit, care a fost reluat în art. 1184 C. civ. rom., în cursul negocierilor, părțile nu sunt obligate, în mod obișnuit, la confidențialitate, decât dacă natura informației sau calitatea profesională a părților impune acest lucru; obligația de confidențialitate în acest ultim caz face parte din obligația generală de bună credință.

c. Ruperea negocierilor. Părțile sau una dintre ele pot înceta negocierile, deoarece ele sunt libere să inițieze,

să desfășoare și să rupă negocierile, neputând fi trase la răspundere pentru eșecul acestora. [art. 1183 alin. (1) C. civ. rom., care este preluat din Principiile Unidroit – art. 2.1.15 alin. (1)]. Conform art. 1183 alin. (2)-(4) C. civ. rom., similar cu art. 2.1.15 alin. (2) și (3) din Principiile Unidroit, „(2) Partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei obligaţii. (3) Este contrară exigenţelor bunei-credinţe, între altele, conduita părţii care iniţiază sau continuă negocieri fără intenţia de a încheia contractul. (4) Partea care iniţiază, continuă sau rupe negocierile contrar bunei credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte

55

părţi. Pentru stabilirea acestui prejudiciu se va ţine seama de cheltuielile angajate în vederea negocierilor, de renunţarea de către cealaltă parte la alte oferte şi de orice împrejurări asemănătoare.”. În cazul în care se pune problema răspunderii, ruperea negocierilor trebuie calificată ca făcând parte, fie din materia contractuală, fie din aceea delictuală. Dacă este vorba de obligații ce pot fi calificate ca având natură contractuală este aplicabil Regulamentul Roma I. Dacă răspunderea este delictuală, este aplicabil Regulamentul Roma II. CJUE a hotărât în cauza Tacconi (C-334/00) că ruptura negocierilor are o natură delictuală. Astfel este calificată în majoritatea legislațiilor.

Părțile nu pot limita sau exclude obligația de bună credință în negocieri, dar pot renunța la despăgubiri în cazul ruperii negocierilor, printr-o clauză prin care acestea prevăd că în caz de eșec a negocierilor nu intervine vreo răspundere a părților .

4.2. Faza contractuală a operațiunilor de comerț internațional. Atunci când se încheie un contract internațional, datorită faptului că acesta vine în

contact cu state diferite, la negocierea, încheierea și executarea lui trebuie să fie luate în considerare diferențele culturale. De asemenea, specific unui contract internațional este că se încheie, de regulă, pe termen lung și corespunde nu numai intereselor părților, dar și unor „jocuri” economice și politice mai extinse.

În dreptul contractelor de comerț internațional sunt folosiți trei piloni: clauzele tip (boilerplate clauses), care reprezintă o consecință a ceea ce este numit „best practices”. Frecvent, clauzele tip, inserate în documente standard, sunt utilizate ca bază pentru negocierile în care o parte nu reușește să impună celeilalte condițiile sale generale contractuale.

Al doilea pilon este reprezentat de contractele tip, care sunt folosite mai ales în materie de construcții. De exemplu, European Development Fund a elaborat un contract standard de construcții destinat a fi aplicat în afara UE. De asemenea, Comisia Europeană a elaborat contracte tip pentru proiectele pe care le finanțează; aceste contracte nu sunt negociabile; de exemplu, contractul de cercetare Com (2003) 799/2, modificat prin Com (2003) 3834.

Al treilea pilon este reprezentat de contractele complexe și pe termen lung, care rezultă după negocieri între părți. În cazul acestora, părțile încheie grupuri de contracte, cum este cazul operațiunii joint venture (care presupune un ansamblu de contracte), a operațiunii de vânzare, care depinde de un contract de credit, care, la rândul lui, depinde de un contract de garanție (lanțuri de contracte).

Important într-un contract de comerț internațional este cunoașterea legii aplicabile acestuia, pentru a-i înțelege efectele și pentru a-l interpreta. Frecvent, părțile negociază și încheie contracte în care inserează și o clauză de alegere a legii aplicabile, fără a verifica dacă clauzele inserate în contract au efecte depline în ordinea juridică aleasă. Pentru a evita astfel de situații se folosește un jurist specializat în dreptul pe care părțile îl aleg ca lege aplicabilă contractului lor, pentru a-și exprima o opinie fundamentată; este ceea ce în dreptul USA, de unde provine, de altfel, se numește legal opinion sau remedies opinion.

56

a. Clauzele obișnuite în contractele de comerț internațional. ● Preambulul. Un contract internațional poate conține un preambul în care părțile

plasează tranzacția în context economic, se prezintă pe scurt, descriu obiectivele urmărite prin tranzacție, fac o autoevaluare a experienței lor internaționale, stabilesc elementele de legătură cu alte contracte deja semnate sau în curs de încheiere. Redactarea preambulului necesită mare atenție, deoarece, în caz de litigiu, instanța arbitrală sau statală va folosi prevederile preambulului. De regulă, părțile au tendința de a se prezenta într-o lumină foarte favorabilă; dacă, de exemplu, părțile afirmă că au o mare experiență în operațiunile internaționale sau în tipul de contracte ca cel încheiat, este posibil ca să fie judecate în funcție de uzanțele în materie și să aibă o obligație de profesionalism sau de competență profesională. De aceea, în preambul este avantajos ca părțile să păstreze o poziție neutră și să se limiteze la esențial.

● Clauza de definiții . Având sursa în dreptul american, această clauză conține definirea termenilor folosiți în contract, frecvent, termeni tehnici, care vor avea aceeași accepțiune în toate obligațiile contractuale ale părților. Deși pare utilă, această clauză poate crea efecte imprevizibile, atunci când obligațiile părților se dovedesc a fi diferite de definiția dată inițial; de aceea, trebuie utilizată cu precauție; la sfârșitul negocierilor trebuie obligatoriu revăzută, pentru ca părțile să se asigure că ea corespunde pe deplin obligațiilor contractuale.

● Clauza de confidențialitate. Este utilă includerea în contractul internațional a unei clauze de confidențialitate. Dacă a fost încheiată una și în faza precontractuală, trebuie asigurată joncțiunea celor două clauze, pentru a nu exista nici vid temporal, nici teritorial. Clauza de confidențialitate nu trebuie menținută o perioadă prea mare de timp după încetarea contractului.

● Clauzele best efforts, reasonable care și due diligence. Aceste clauze, care au ca sursă practica din common law sunt frecvent inserate în contracte internaționale, fără ca părțile să le înțeleagă întotdeauna pe deplin. Aceste clauze impun obligații de mijloace; dacă părțile au intenționat să impună obligații de rezultat, aceste clauze nu trebuie să apară în contractul lor. În Principiile Unidroit se face această distincție.

O clauză echivalentă, dar mai precisă, este clauza care face referire la standardele profesionale folosite în domeniul de activitate din care face parte contractul, așa numitele rules of art („reguli de artă”).

● Clauza de bună credință și de cooperare. Conceptul de bună credință este vag; acesta presupune bun simț, onestitate,

corectitudine, decență. În Principiile Unidroit, buna credință este o regulă imperativă de la care părțile nu pot deroga, în sensul că nu o pot exclude sau limita (art. 1.7). Aceeași prevedere se regăsește în art. 1183 alin. (2) C. civ. rom. Buna credință reprezintă o obligație implicită [art. 5.1.2. lit c) din Principiile Unidroit și art. 14 alin. (2) C. civ. rom.].

Părțile ar putea include în contractul lor internațional o clauză de obligație de cooperare, care este asociată bunei credințe. Obligația de cooperare impune părților să ia în considerare interesele cocontractantului înainte de a acționa, deoarece, contractul nu presupune doar interese divergente, ci și obiective comune. De exemplu, atunci când debitorul încearcă să corecteze o executare necorespunzătoare a contractului, creditorul

57

trebuie să accepte acțiunile debitorului și să colaboreze cu acesta în ideea minimizării prejudiciului (art. 7.4.8. din Principiile Unidroit).

● Clauze de schimbare a circumstanțelor. Influența schimbării circumstanțelor asupra executării contractului diferă de la o

cultură la alta. În culturile asiatice, schimbarea circumstanțelor presupune adaptarea contractului, fără a fi nevoie de inserarea în contract a unei clauze explicite în acest sens. În culturile occidentale, dimpotrivă, pentru adaptare este nevoie de existența unei clauze. Există multe și variate clauze care au legătură cu schimbarea circumstanțelor. Două sunt obișnuite în contractele comerciale internaționale: clauza de hardship sau de impreviziune și clauza de forță majoră.

Toate sistemele juridice recunosc forța majoră ca o cauză de neexecutare a contractului. Pot exista diferențe în ceea ce privește definirea noțiunii de forță majoră. [ În dreptul român, forța majoră reprezintă orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil – art. 1351 alin. (2) C. civ.]. Dar consecințele sunt aceleași: debitorul este exonerat de răspundere, dacă neexecutarea este datorată unui eveniment de forță majoră.

În ceea ce privește impreviziunea, această instituție nu este recunoscută în toate sistemele de drept. În dreptul român, art. 1271 reglementează impreviziunea astfel: dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepționale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligației, instanța poate să dispună, fie adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părți pierderile și beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor, fie încetarea contractului, la momentul și în condițiile pe care le stabilește, dar, în ambele cazuri, numai dacă schimbarea împrejurărilor este ulterioară încheierii contractului, schimbare care nu putea fi avută în vedere în mod rezonabil la momentul încheierii contractului, iar debitorul nu și-a asumat riscul acestei schimbări; de asemenea, debitorul trebuie să fi încercat, într-un termen rezonabil și cu bună credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului.

În Principiile Unidroit este admisă impreviziunea, ca o excepție de la principiul pacta sunt servanda (art. 6.2.1.-6.2.3.), însă este definită asemănător cu forța majoră (art. 7.1.7.). Condițiile cerute pentru existența impreviziunii și consecințele acesteia sunt preluate și de Codul civil român.

În majoritatea clauzelor de hardship inserate în contracte internaționale este prevăzută o procedură de urmat în cazul în care o parte invocă clauza de hardship. De regulă, se încearcă o renegociere pentru restabilirea echilibrului contractual și numai în caz de eșec se ajunge la instanță, care va adapta sau va dispune încetarea contractului, în acest din urmă caz numai cu caracter excepțional.

Într-o speță în care era aplicabilă Convenția de la Viena din 1980, Curtea de Casație din Belgia s-a pronunțat cu privire la impreviziune, în absența unei clauze de hardship inserată în contract, considerând impreviziunea un principiu general de DCI (încorporată în Principiile Unidroit); dacă un contract este dezechilibrat deoarece prețul materiei prime utilizate a crescut cu 70%, acesta trebuie adaptat; nimic nu justifică ruinarea unui contractant, doar pentru a respecta contractul, din moment ce au intervenit evenimente fortuite.

58

● Clauze referitoare la preț. Reglementarea referitoare la preț este una teritorială, care trebuie respectată de toți

operatorii de comerț internațional pentru plățile făcute pe teritoriul respectiv. Prețul contractului nu este o clauză standard. Clauza de preț permite alegerea

monedei de plată. Această clauză poate avea ca scop gestiunea riscului „eroziunii” monetare a monedei alese. De asemenea, poate servi la restabilirea echilibrului contractual, funcționând mai bine decât clauza de impreviziune. O clauză de preț poate permite adaptarea contractului la o ofertă concurentă, stipulându-se scăderea prețului contractului sau mărirea lui în funcție de fluctuațiile concurenței pe piață.

În ceea ce privește plata în sine, este posibil ca aceasta să fie supusă unor norme de ordine publică pe teritoriul unde are loc. De exemplu, să nu poată fi făcută în numerar dacă depășește o anumită sumă, indiferent de legea aplicabilă contractului.

● Clauze privind transferul de date cu caracter personal. Datele cu caracter personal pot fi transferate în străinătate datorită naturii

contractului, cum este cazul contractelor care presupun un transfer de know how în vederea formării personalului sau al contractelor de outsoucing.

Outsourcing-ul (externalizarea) este o strategie folosită de întreprinderi mari, prin care acestea externalizează o parte dintre funcţiile lor de management, în special din domeniul marketing-ului, logisticii, resurselor umane şi contabilităţii, în scopul de a reduce costurile. De exemplu, angajarea unei firme de avocatură, ori de contabilitate, în loc de a angaja juriști ori contabili, care să facă parte din personalul întreprinderii. Atunci când outsourcing-ul este offshore, adică externalizarea are loc într-o țară străină (exploatându-se, de regulă, costurile reduse ale forței de muncă) are loc divulgarea unui volum mare de informaţii personale sau sensibile către furnizorii de servicii externi. Întreprinderea care externalizează serviciile sale pierde controlul acestor informații. De aceea, în contractul de offshore outsourcing trebuie inclusă o clauză referitoare la transferul de date cu caracter personal. (În prezent, furnizorii de servicii români prezintă un mare interes pentru întreprinderile străine, care urmăresc externalizarea funcțillor lor).

Uneori, transferul de date este impus de o legislație străină, cum este administrația USA, care impune transferul datelor pasagerilor, care sunt utilizate în lupta împotriva terorismului.

Din ce în ce mai frecvent în ultimul timp, sunt incluse în contracte clauze referitoare la transferul de date, mai ales, atunci când transferul lor urmează a se face în afara UE. În interiorul UE există reglementări în statele membre, prin implementarea Directivei 95/46/CE privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date (transpusă în România prin Legea 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date). Transferul datelor este supus unor reguli, a căror nerespectare atrage răspunderea penală sau contravențională.

Necesitatea utilizării de clauze privind transferul de date este întărită și de practica cloud computing, care permite externalizarea stocării de date, ce are loc în străinătate. Serviciile de tip cloud computing sunt considerate ca o nouă sursă de dezvoltare a întreprinderilor de pe piaţa tehnologiei. Cloud computing înseamnă distributed computing prin intermediul unui network, cum este internetul, și constă în abilitatea de a face să

59

funcționeze un program sau o aplicație în același timp, în mai multe computere conectate între ele. Mari distribuitori de cloud computing sunt, de exemplu, Google, Amazon. Cloud computing-ul ridică, însă, o serie de probleme de securitate, procesare şi stocare a datelor cu caracter personal ale utilizatorilor. Grupul de lucru instituit în temeiul art. 29 din Directiva 95/46/CE a adoptat Avizul 5/2012 privind "cloud computing". Avizul analizează, printre altele, o serie de implicaţii negative ale serviciilor de tip "cloud" asupra protecţiei datelor cu caracter personal, printre care, lipsa controlului utilizatorului asupra datelor respective, precum şi informaţii insuficiente cu privire la modalitatea, locul şi entitatea de prelucrare/sub-prelucrare a datelor. În legătură cu această problemă, la nivelul UE este în lucru un regulament privind protecţia persoanelor fizice referitor la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date.

● Clauza de integralitate a contractului sau merger clause Această clauză își are izvorul în common law; deoarece instanța engleză putea

completa contractul cu documente din perioada negocierilor, în practică a început utilizarea unei clauze, care arăta că în contract sunt inserate toate dispozițiile contractuale, merger clause sau entire agreement clause. Clauza de integralitate a contractului apare în art. 2.1.17 din Principiile Unidroit, potrivit căruia, contractul scris care conține o clauză ce stipulează că documentul include toate condițiile cu privire la care părțile au convenit, nu poate fi contrazis sau completat cu declarații sau acorduri anterioare. Aceste declarații sau acorduri pot servi doar la interpretarea documentului. ● Clauze care limitează răspunderea sau exonerează de răspundere. Clauza limitativă sau exoneratoare de răspundere este aceea care permite debitorului, în caz de neexecutare a obligațiilor de a nu-l despăgubi pe cocontractantul său sau de a-l despăgubi parțial. De exemplu, stabilirea unei sume fixe pentru despăgubire, indiferent de prejudiciul real; excluderea anumitor tipuri de prejudicii de la răspundere, cum ar fi cele indirecte, ș.a.

Validitatea unor asemenea clauze depinde de legea aplicabilă contractului. În Codul civil român se prevede în art. 1355 că: „(1) Nu se poate exclude sau limita, prin convenţii sau acte unilaterale, răspunderea pentru prejudiciul material cauzat altuia printr-o faptă săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă. (2) Sunt valabile clauzele care exclud răspunderea pentru prejudiciile cauzate, printr-o simplă imprudenţă sau neglijenţă, bunurilor victimei. (3) Răspunderea pentru prejudiciile cauzate integrităţii fizice sau psihice ori sănătăţii nu poate fi înlăturată ori diminuată decât în condiţiile legii. (4) Declaraţia de acceptare a riscului producerii unui prejudiciu nu constituie, prin ea însăşi, renunţarea victimei la dreptul de a obţine plata despăgubirilor.”.

În Principiile Unidroit se arată că validitatea unei clauze limitative sau exoneratoare de răspundere se apreciază în funcție de echitatea acesteia. Instanța poate înlătura o clauză dacă este în mod manifest inechitabilă pentru cealaltă parte. Instanța nu poate modifica clauza: o poate admite sau o poate declara inaplicabilă.

● Clauza penală. În dreptul român clauza penală este reglementată în art. 1538- 1543 C. civ. Clauza

penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principale. Nu toate sistemele juridice admit validitatea

60

clauzei penale. Există sisteme care admit clauza liquidated damages, care ajută la repararea prejudiciului, dar care nu este neapărat o clauză penală. În Principiile Unidroit este consacrată în art. 7.4.13. La fel ca în dreptul român, ea poate fi redusă dacă este excesivă.

● Clauze de circulație a contractului. Cesiunea contractului reprezintă tehnica juridică în care o parte contractantă poate

să-şi substituie un terţ în raporturile născute dintr-un contract, numai dacă prestaţiile nu au fost încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta. (art. 1315 și urm. C. civ. rom.); reglementarea este similară cu aceea din Principiile Unidroit (art. 9.3.1.-9.3.7.).

Cesiunea unui contract de comerț internațional ridică mult mai multe dificultăți decât aceea a unui contract intern. Ea presupune schimbarea partenerului contractual în cursul executării contractului, care, de regulă, este unul de lungă durată, ceea ce înseamnă că, mai întâi trebuie găsit un partener, apoi urmează adaptarea la cultura, la modul lui de a gândi, la modul de a conduce afacerile. Datorită unor asemenea dificultăți contractele comerciale internaționale conțin o clauză de incesibilitate ; această clauză permite contractantului cedat să refuze cesiunea; în această clauză vor fi prevăzute și consecințele refuzului cesiunii.

În cazul în care în contract nu este inserată o clauză de incesibilitate, determinarea condițiilor în care contractul poate fi cedat și consecințele cesiunii sunt stabilite de legea aplicabilă contractului.

● Clauze de încetare a contractului. De regulă, în comerțul internațional, contractele se încheie pe durată determinată.

De exemplu, un contract de construcții durează până la finalizarea proiectului. Contractele pe durată determinată pot fi însoțite de o clauză de reînnoire. Reînnoirea poate fi și tacită; de exemplu, reînnoirea tacită se folosește în cazul contractului de distribuție. Dacă, mai rar, contractul este încheiat pe durată nedeterminată, în toate sistemele juridice este recunoscută posibilitatea pentru părți de a denunța unilateral contractul. De regulă, denunțarea unilaterală nu poate avea loc fără motiv, ci pentru o încălcare a contractului de către cealaltă parte (de exemplu, art. 7.3 din Principiile Unidroit, art. 49 din Convenția de la Viena din 1980). În Codul civil român, denunțarea unilaterală nu trebuie să fie motivată. Prevederile art. 1276 C. civ. au, însă, caracter supletiv.

În ceea ce privește repararea prejudiciilor, în comerțul internațional, în toate sistemele juridice este recunoscută repararea prejudiciilor previzibile. (În art. 1533 C. civ. rom. se prevede că: „Debitorul răspunde numai pentru prejudiciile pe care le-a prevăzut sau pe care putea să le prevadă ca urmare a neexecutării la momentul încheierii contractului, afară de cazul în care neexecutarea este intenţionată ori se datorează culpei grave a acestuia. Chiar şi în acest din urmă caz, daunele-interese nu cuprind decât ceea ce este consecinţa directă şi necesară a neexecutării obligaţiei.”.). Se poate include în contract o clauză prin care să se lărgească sfera prejudiciilor previzibile.

În sistemul common law sunt permise despăgubirile punitive, punitive damages, care sunt sume acordate în scopul sancționării cocontractantului pentru a-l descuraja să acționeze la fel în viitor.

Obligația de a minimiza prejudiciul este un principiu al comerțului internațional. Acesta apare în Convenția de la Viena din 1980, în art. 77, potrivit căruia: „Partea care

61

invocă contravenția la contract trebuie să ia măsuri rezonabile, ținând seama de împrejurări, pentru a limita pierderea, inclusiv câștigul nerealizat, rezultat al contravenției. Dacă ea neglijează să o facă, partea în culpă poate cere o reducere a daunelor-interese egală cu mărimea pierderii care ar fi trebuit evitată.”; o prevedere asemănătoare apare și în Principiile Unidroit, în art. 7.4.8., precum și în cea mai mare parte a sistemelor juridice. În Codul civil român principiul apare în art. 1531 alin. (2): „Prejudiciul cuprinde pierderea efectiv suferită de creditor şi beneficiul de care acesta este lipsit. La stabilirea întinderii prejudiciului, se ţine seama și de cheltuielile pe care creditorul le-a făcut, într-o limită rezonabilă, pentru evitarea sau limitarea prejudiciului.”.

● Clauze care supraviețuiesc contractului. La încetarea contractului există o multitudine de clauze care îi supraviețuiesc, a

căror specificitate diferă în funcție de natura contractului. De exemplu, returnarea documentelor, returnarea materialelor publicitare, clauza de neconcurență, clauza de confidențialitate, clauza de garanție, clauza de alegere a legii aplicabile, reglementarea litigiilor.

b. Contracte speciale. În comerțul internațional pot fi încheiate o multitudine de contracte cu diferite grade

de complexitate. Nu pot fi analizate toate aici. Vor fi tratate doar cele mai obișnuite. Nu va fi analizat contractul internațional de muncă și nici contractul internațional de consum.

I. Contractul de vânzare internațională de mărfuri . Vânzarea internațională de mărfuri este cel mai frecvent întâlnit contract de comerț

internațional și cel mai vechi. El este supus unor reguli uniforme (care, așa cum am mai arătat, sunt specifice dreptului comerțului internațional), necesare în această materie datorită diferențelor de regim juridic în diferite sisteme juridice (Diferența cea mai cunoscută: în dreptul francez și român contractul de vânzare este unul consensual, iar în dreptul german este un contract real; rezultatul este că transferul dreptului de proprietate și al riscurilor are loc în alte momente cu consecințe importante).

Raportul între dreptul uniform și dreptul internațional privat în această materie este următorul: dacă dreptul uniform este imperativ, ceea ce se întâmplă rar, normele acestuia primează; urmează contractul, care reprezintă voința părților, el conținând, de regulă, termeni codificați, cum sunt regulile Incoterms; uzanțele se aplică în al treilea rând; Convenția de la Viena din 1980 are propriile reguli de aplicare. Principiile Unidroit și Principiile dreptului european al contractelor (Lando) joacă un rol complementar sau confirmativ.

Există și o propunere de regulament european din 2011, privind o legislație europeană comună în materie de vânzări.

Convenția Națiunilor Unite cu privire la contractele de vânzare internațională de mărfuri de la Viena din 1980 (CVIM).

CVIM este aplicabilă contractelor de vânzare de mărfuri între părți care își au sediul în state diferite, când aceste state sunt state contractante la CVIM sau când normele de drept internațional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant. De exemplu, în afacerea Machine Case din 2002, tribunalul arbitral a aplicat CVIM, chiar dacă una dintre

62

părțile contractante nu-și avea sediul într-un stat contractant la CVIM, dar legea aplicabilă contractului, aleasă de către părți, era legea unui stat contractant (legea franceză); în speță, un asigurător american, subrogat în drepturile cumpărătorului canadian, s-a îndreptat împotriva vânzătorului italian; Canada nu era parte la CVIM la data încheierii contractului.

Aplicarea CVIM are un caracter opțional. Părțile o pot exclude în tot sau în parte. Excluderea poate fi expresă sau implicită ori tacită. Dacă este exclusă, se aplică legea materială, așa cum este indicată de legea aplicabilă contractului. De asemenea, părțile chiar dacă nu exclud aplicarea CVIM pot deroga de la prevederile ei, cu excepția regulilor de formă.

Potrivit art. 3 CVIM, aceasta reglementează vânzările internaționale de mărfuri, adică acele contracte de furnizare de mărfuri ce urmează a fi fabricate sau produse, cu excepția cazului în care partea care le comandă furnizează o parte esențială din elementele materiale necesare acestei fabricări sau produceri. Nu se aplică contractelor la care obligația preponderentă a părții care furnizează mărfurile constă în furnizarea manoperei sau a altor servicii. Deci se face diferența între contractul de vânzare și contractul de antrepriză.

CVIM nu se aplică: contractelor încheiate pentru o folosință personală, familială sau casnică, contractelor având ca obiect imobile, mobile incorporale, valori mobiliare, efecte de comerț și monede, nave, aeronave, electricitate, contractelor privind bunuri vândute la licitații, de sub sechestru sau vânzărilor efectuate în orice alt mod de către autoritățile judiciare (art. 2).

CVIM are lacune, în sensul că nu reglementează aspecte importante care privesc vânzarea și anume: validitatea contractului și a clauzelor acestuia, reprezentarea părților, prescripția extinctivă, validitatea prețului, relațiile cu terții, transferul de proprietate, răspunderea pentru prejudiciile cauzate de mărfurile vândute, cesiunea de creanță și compensația. În aceste situații, conform art 7.2 din CVIM se aplică principiile generale din care CVIM se inspiră sau, în lipsa acestor principii, legea aplicabilă în temeiul normelor de drept internațional privat ale forului.

Încheierea contractului de vânzare este reglementată în art. 14-24 CVIM. O propunere de încheiere a unui contract adresată uneia sau mai multor persoane determinate constituie oferta, dacă este suficient de precisă și denotă voința autorului ei de a se angaja în caz de acceptare [art. 14.1 CVIM, similară cu art. 1188 alin. (1) C. civ. rom.]. O propunere este suficient de precisă în cazul în care denumește mărfurile și, expres sau implicit, stabilește cantitatea și prețul sau dă indicații care permit ca acestea să fie determinate. O propunere adresată unor persoane nedeterminate este considerată numai ca o invitație de a oferta, în afară de cazul în care persoana care a făcut propunerea nu a indicat în mod clar contrariul. O ofertă produce efecte când ajunge la destinatar; deci se aplică teoria recepției, cunoscută și în dreptul român [art. 1186 alin. (1) C. civ.]. Potrivit art. 24 CVIM o ofertă este considerată că ajunge la destinatar atunci când este făcută verbal sau este predată destinatarului însuși prin orice mijloace, la sediul sau, la adresa sa poștală sau, dacă nu are sediu sau adresă poștală, la reședința sa obișnuită.

Revocarea ofertei. Conform art. 16 CVIM o ofertă poate fi revocată până la încheierea contractului, dacă revocarea sosește la destinatar înainte ca acesta să fi expediat acceptarea. Oferta devine irevocabilă dacă ea prevede, prin fixarea unui termen determinat

63

pentru acceptare sau în alt fel, ca este irevocabilă sau dacă era rezonabil pentru destinatar să considere oferta ca irevocabilă și dacă a acționat în consecință.

Acceptarea ofertei. Reprezintă acceptate a ofertei o declarație sau o altă manifestare a destinatarului care exprimă acordul său la o ofertă. Tăcerea sau inacțiunea, prin ele însele, nu pot constitui acceptare. Acceptarea unei oferte produce efecte în momentul în care indicația de acceptare parvine ofertantului. Acceptarea nu produce efecte dacă această indicație nu parvine ofertantului în termenul pe care l-a stipulat sau, în lipsa unei astfel de stipulații, într-un termen rezonabil, ținând seama de împrejurările tranzacției și de rapiditatea mijloacelor de comunicare folosite de ofertant. O ofertă verbală trebuie să fie acceptată imediat, în afară de cazul în care împrejurările indică altceva. Cu toate acestea, dacă în temeiul ofertei, al obișnuințelor care s-au stabilit între părți sau al uzanțelor, destinatarul ofertei poate arăta că o acceptă prin îndeplinirea unui act care se referă, de exemplu, la expedierea mărfurilor, sau la plata prețului, fără a-l comunica ofertantului, acceptarea produce efecte în momentul în care acest act este îndeplinit, în măsura în care este în termen (art. 18 CVIM).

Contraoferta. Acceptarea trebuie să fie pură și simplă pentru ca un contract să fie încheiat. Un răspuns care se vrea a fi acceptarea unei oferte, dar care conține completări, limitări sau alte modificări este o respingere a ofertei și constituie o contraofertă (art. 19.1 CVIM). Elementele complementare sau diferite care alterează substanțial oferta și reprezintă o contraofertă privesc prețul, plata, calitatea și cantitatea mărfurilor, locul și momentul predării, întinderea responsabilității unei părți față de cealaltă sau rezolvarea litigiilor. Dacă răspunsul conține elemente complementare sau diferite, dar care nu alterează în mod substanțial termenii ofertei, constituie o acceptare, în afară de cazul în care ofertantul, fără întârziere nejustificată, a relevat verbal diferențele sau a adresat un aviz în acest scop.

Forma. CVIM consacră libertatea de formă la încheierea contractului, deci consensualismul. Cu toate acestea, statele contractante la CVIM pot formula rezerve, în sensul că pot pretinde forma scrisă. Dacă una dintre părțile contractante are sediul pe teritoriul unui stat contractant care a formulat rezervă, este obligatorie forma scrisă. Contractele de comerț internațional se încheie, de regulă, în formă scrisă prin voința părților. Pentru orice modificare ulterioară se cere respectarea aceleași forme (principiul simetriei de formă), cu excepția situației în care modificarea reiese din comportamentul uneia dintre părți pe care se bazează cealaltă parte, așa cum rezultă din art. 29.2 CVIM.

Proba. Contractul de vânzare internațională de mărfuri poate fi dovedit prin orice mijloc de probă (art. 11 CVIM).

Condițiile generale contractuale. Marea majoritate a operatorilor de comerț internațional elaborează condiții generale contractuale. CVIM nu reglementează clauzele contractuale care nu sunt negociate între părți și care provin de la o singură parte, cum sunt condițiile generale contractuale. În doctrină se apreciază că instanța sesizată va determina dacă o parte a acceptat sau nu condițiile generale contractuale impuse de cealaltă parte. De exemplu, dacă aceste condiții apar pe verso-ul bonului de comandă semnat fără rezerve de una dintre părți, atunci se consideră că aceasta a acceptat și condițiile generale impuse de cealaltă parte.

64

Clauze neobișnuite. În legătură cu asemenea clauze, CVIM nu conține prevederi. Potrivit art. 2.1.20 din Principiile Unidroit, o clauză tip este fără efect, dacă datorită naturii și caracterului ei cealaltă parte nu se aștepta în mod rezonabil ca o asemenea clauză să figureze în contract. Totuși clauza produce efecte, dacă cealaltă parte a acceptat-o în mod expres. Pentru a se determina dacă o clauză este neobișnuită se analizează conținutul ei, limba folosită și prezentarea. Instanța sesizată cu o asemenea problemă, se poate folosi și de principiul bunei credințe în contracte. Un tip de clauze neobișnuite apare în Codul civil român în art. 1203 sub denumirea de clauze neuzuale.

Prețul. În majoritatea sistemelor juridice un contract de vânzare nu este valabil încheiat dacă prețul nu este determinat sau cel puțin determinabil. Aceeași regulă există în dreptul român – art. 1660 alin. (2) C. civ., precum și în CVIM. Dar CVIM nu conține reguli referitoare la validitatea contractului; validitatea contractului se determină de către legea aplicabilă contractului. Dacă prețul nu a fost determinat, dar contractul este valabil încheiat după legea aplicabilă acestuia, conform art. 55 CVIM se consideră că părțile s-au referit în mod tacit la prețul practicat în mod obișnuit în momentul încheierii contractului, în ramura comercială respectivă, pentru aceleași mărfuri vândute în împrejurări comparabile.

Efectele vânzării . Obligațiile vânzătorului. Obligațiile vânzătorului sunt de a livra marfa și de a

transfera proprietatea și, eventual, de a remite documentele referitoare la marfă (art. 30 CVIM). În art. 31-34 CVIM există reguli referitoare la transportul și livrarea mărfii pentru cazurile rare în care în contractul părților nu sunt incluse asemenea dispoziții.

Regulile Incoterms (International Commercial Terms). Camera internațională de comerț (ICC) a redactat o serie de reguli numite

Incoterms, care permit părților contractante, prin inserarea unor litere sau a unor expresii scurte, la care se adaugă un loc, să cunoască imediat obligațiile lor cu privire la: încărcarea și descărcarea mărfurilor, îndeplinirea formalităților de import/export, a formalităților vamale, încheierea contractului de transport și prezentarea documentelor de transport, asigurarea legată de transport, locul de livrare, transferul riscurilor. Incoterms nu reglementează transferul proprietății mărfii vândute și nici legea aplicabilă ori instanța competență să soluționeze litigiile.

Ultima versiune a regulilor Incoterms este din 2010 (cea precedentă datează din 2000), și este în vigoare de la 1 ian. 2011. Există și reguli Incoterms elaborate în USA, în Uniform Commercial Code, de aceea, părțile trebuie să specifice la care reguli Incoterms se referă. Mult mai folosite în comerțul internațional sunt cele ale ICC. Ultima versiune a regulilor Incoterms este îmbunătățită, ținându-se seama de schimbările la nivel mondial, mai ales din punct de vedere logistic. A fost adăugată posibilitatea înlocuirii documentelor pe hârtie cu documente pe suport electronic. Există două categorii de reguli Incoterms: o categorie care se aplică tuturor mijloacelor de transport, fără distincție și a doua categorie, care se aplică numai transportului maritim. Alegerea regulii Incoterm este foarte importantă pentru operatorii de comerț internațional. Exemple de reguli Incoterms: EXW - EX WORKS (... named place of delivery) - singura responsabilitate a vânzătorului este să pună la dispoziția cumpărătorului mărfurile; cumpărătorul este obligat la toate costurile și riscurile transportului de la vânzător la destinație; CIP - CARRIAGE AND INSURANCE

65

PAID TO (... named place of destination) – vânzătorul plătește transportul mărfii până la destinație; el încheie o asigurare cargo; din momentul în care marfa este transferată primului transportator, cumpărătorul suportă riscurile distrugerii sau pierderii; FOB - FREE ON BOARD (... named port of shipment) – aplicabilă numai în transportul maritim și presupune că vânzătorul livrează marfa la bordul navei pentru export; din acel moment, cumpărătorul este responsabil pentru toate costurile și suportă toate riscurile.

Alegerea regulii Incoterm adecvate nu este atât de simplă cum pare la prima vedere. Transferul riscurilor. În CVIM transferul riscurilor are loc în momentul în care

mărfurile sunt livrate cumpărătorului (art. 69). Aceeași prevedere există și în dreptul român; potrivit art. 1274, în contractele translative de proprietate, cât timp bunul nu este predat, riscul contractului rămâne în sarcina debitorului obligaţiei de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată dobânditorului. În cazul pieirii fortuite a bunului, debitorul obligaţiei de predare pierde dreptul la contraprestaţie, iar dacă a primit-o, este obligat să o restituie. Cu toate acestea, creditorul pus în întârziere preia riscul pieirii fortuite a bunului. El nu se poate libera chiar dacă ar dovedi că bunul ar fi pierit şi dacă obligaţia de predare ar fi fost executată la timp.

Conform art. 67 CVIM atunci când livrarea mărfii implic ă un transport, transferul riscurilor are loc în momentul în care vânzătorul încredințează marfa primului transportator pentru a o transmite cumpărătorului, în conformitate cu contractul de vânzare. Riscurile nu sunt transferate cumpărătorului cât timp mărfurile nu au fost identificate, prin aplicarea unui semn distinctiv pe mărfuri prin documentele de transport, printr-un aviz dat cumpărătorului sau prin orice alt mijloc (art. 67.2 CVIM). Art. 68 este consacrat transferului de riscuri atunci când vânzarea are loc în cursul transportului ; transferul are loc, în acest caz, la data încheierii contractului. Dacă în momentul încheierii contractului de vânzare, vânzătorul știa sau ar fi trebuit să știe că mărfurile au pierit sau erau deteriorate și nu l-a informat pe cumpărător, pierderea sau deteriorarea este în sarcina vânzătorului. Transferul riscurilor nu îl împiedică pe cumpărător să acționeze împotriva vânzătorului, dacă acesta se face vinovat de o încălcare esențială a contractului (art. 70 CVIM).

Vânzarea cu rezerva proprietății . Clauza de rezervă a proprietății este reglementată de legea aplicabilă contractului de vânzare. Această clauză are ca scop protecția vânzătorului. În dreptul român, potrivit art. 1664 C. civ. „Stipulaţia prin care vânzătorul îşi rezervă proprietatea bunului până la plata integrală a preţului este valabilă chiar dacă bunul a fost predat. Această stipulaţie nu poate fi însă opusă terţilor decât după îndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege, după natura bunului.”.

Conformitatea mărfurilor . Vânzătorul trebuie să predea mărfurile conforme cu prevederile contractuale ; acestea nu trebuie să aibă vicii. În CVIM există o concepție monistă referitoare la conformitate; nu se face distincție între conformitate și vicii ascunse. Mărfurile sunt conforme: dacă sunt adecvate întrebuințărilor la care servesc în mod obișnuit mărfuri de același tip; sunt adecvate oricărei întrebuințări speciale care a fost adusă, expres sau tacit, la cunoștința vânzătorului, în momentul încheierii contractului, în afară de cazul în care rezultă din împrejurări că cumpărătorul le-a lăsat la competența ori aprecierea vânzătorului sau că era rezonabil din partea lui să o facă; posedă calitățile unei mărfi pe care vânzătorul a prezentat-o cumpărătorului ca eșantion sau model; sunt

66

ambalate în modul obișnuit pentru mărfurile de același tip sau, în lipsa unui mod obișnuit, într-o manieră adecvată pentru a le conserva și proteja (art. 35.2 CVIM). Vânzătorul nu este răspunzător de o lipsă de conformitate pe care cumpărătorul o cunoștea sau nu o putea ignora în momentul încheierii contractului. Vânzătorul este răspunzător de orice lipsă de conformitate care exista în momentul transmiterii riscurilor către cumpărător, chiar dacă această lipsă nu apare decât ulterior (art. 36.1 CVIM). Denunțarea lipsei de conformitate, a defectului, trebuie făcută într-un termen rezonabil, care curge de la data când cumpărătorul l-a constatat sau ar fi trebuit să-l constate. În toate cazurile, cumpărătorul este decăzut din dreptul de a se prevala de o lipsă de conformitate, dacă nu o denunță cel mai târziu într-un termen de 2 ani, calculat de la data la care mărfurile i-au fost remise în mod efectiv, exceptând cazul în care acest termen ar fi incompatibil cu durata unei garanții contractuale (art. 39.2 CVIM). Termenul de denunțare a lipsei de conformitate este diferit de termenul de prescripție.

Astfel, prescripția este reglementată de Convenția de la New York din 1974 și de un protocol din 1980, care prevede un termen de prescripție de 4 ani, care curge de la data la care dreptul la acțiune poate fi exercitat (art. 8 și 9). România este parte la această convenție, la care a aderat prin Legea 24/1992. Convenția de la New York nu este aplicabilă, însă, în multe state din UE. Prin urmare, legea aplicabilă contractului de vânzare va stabili și regulile aplicabile prescripției dreptului la acțiune. În Principiile Unidroit termenul de prescripție este de 3 ani, care curge de la data la care creditorul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască faptele care îi permit să exercite dreptul la acțiune. În continuare este prevăzut și un termen maximal de 10 ani, care curge din momentul în care dreptul la acțiune poate fi exercitat, independent de cunoștința creditorului (art. 10.2).

Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenție a unui terț, exceptând cazul în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile în aceste condiții (art. 41 CVIM). Este vorba de ceea ce în dreptul român numim garanția pentru evicțiune. Cumpărătorul trebuie să denunțe vânzătorului pretenția terțului într-un termen rezonabil, calculat din momentul în care a cunoscut-o sau ar fi trebuit s-o cunoască. Vânzătorul nu se poate prevala de aceasta, dacă a cunoscut pretenția terțului și natura sa (art. 43.2 CVIM).

Obligațiile cumpărătorului. Cumpărătorul este obligat să preia marfa și să plătească prețul. Potrivit art. 60 CVIM cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act care se poate aștepta în mod rezonabil din partea lui pentru a permite vânzătorului să efectueze predarea și să preia efectiv marfa. Când cumpărătorul nu preia marfa, el va suporta riscul pieirii sau deteriorării acesteia, deoarece transferul riscurilor operează de la data la care vânzătorul pune marfa la dispoziția sa.

Cumpărătorul are obligația fundamentală de a verifica marfa, în cel mai scurt termen posibil, în funcție de circumstanțe (art. 38.1 CVIM). Această verificare este făcută de multe ori înainte de plecarea mărfii, pentru a împiedica transportul unei mărfi neconforme, care trebuie apoi returnată vânzătorului. Cumpărătorul trebuie să notifice vânzătorului orice lipsă de conformitate constatată.

Cumpărătorul este obligat să plătească prețul, care este portabil, adică se face la locul unde este situat sediul vânzătorului sau, dacă plata trebuie făcută contra remiterii mărfurilor sau documentelor, la locul acestei remiteri (art. 57.1 CVIM). În dreptul român, cumpărătorul trebuie să plătească preţul la locul în care bunul se afla în momentul

67

încheierii contractului şi de îndată ce proprietatea este transmisă. Dacă la data încheierii contractului bunurile se află în tranzit, în lipsa unei stipulaţii contrare plata preţului se face la locul care rezultă din uzanţe sau, în lipsa acestora, la locul destinaţiei (art. 1720 C. civ.).

Cumpărătorul trebuie să plătească prețul la data stabilită prin contract sau care rezultă din contract, fără a fi necesară nici o cerere sau altă formalitate din partea vânzătorului (art. 59 CVIM).

Neexecutarea contractului. CVIM prevede mijloacele de care dispune vânzătorul, mijloacele de care dispune

cumpărătorul și dispozițiile comune referitoare la neexecutarea contractului. În principal, există cinci mecanisme care permit organizarea drepturilor și obligațiile părților în caz de neexecutare a contractului: excepția de neexecutare, executarea în natură, rezoluțiunea, despăgubiri și reducerea prețului.

Excepția de neexecutare. Potrivit art. 58 CVIM vânzătorul nu este obligat să livreze marfa atât timp cât cumpărătorul nu plătește prețul, și cumpărătorul nu trebuie să plătească prețul atât timp cât marfa nu i-a fost pusă la dispoziție. Pentru a se evita acest cerc vicios se folosește creditul documentar. Creditul documentar este operațiunea la care participă cumpărătorul (importatorul), care dă ordin unei bănci (banca emitentă sau ordonatoare) să-l plătească pe vânzător (exportatorul, beneficiarul), prin intermediul unei alte bănci (banca corespondentă sau confirmatoare), în baza anumitor documente care dovedesc expedierea mărfii.

O parte contractantă poate să amâne executarea obligațiilor sale când rezultă, după încheierea contractului, că cealaltă parte nu va executa o parte esențială a obligațiilor sale (art. 71.1 CVIM). Sancțiunea pentru neexecutarea anticipată este o inovație a CVIM. Potrivit art. 25 CVIM „O contravenție la contract săvârșită de una din părți este esențială când ea cauzează celeilalte părți un prejudiciu prin care o privează în mod substanțial de ceea ce aceasta era în drept să aștepte de la contract, în afară de cazul în care partea în culpă nu a prevăzut un astfel de rezultat,iar o persoană rezonabilă, cu aceeași pregătire și aflată în aceeași situație, nu l-ar fi prevăzut nici ea”.

Executarea în natură. Executarea în natură nu poate fi cerută decât dacă lex fori o permite. Astfel potrivit art. 28 CVIM „Dacă, în conformitate cu dispozițiile prezentei convenții, o parte are dreptul să ceară celeilalte părți executarea unei obligații, un tribunal nu este ținut să dispună executarea în natură decât dacă o face în temeiul propriului său drept pentru contracte de vânzare asemănătoare, necârmuite de prezenta convenție”. În dreptul român, potrivit art. 1527 alin. (1) C. civ. „Creditorul poate cere întotdeauna ca debitorul să fie constrâns să execute obligaţia în natură, cu excepţia cazului în care o asemenea executare este imposibilă.”.

Rezoluțiunea contractului. O singură contravenție esențială la obligațiile contractuale poate antrena rezoluțiunea contractului. Rezoluțiunea se face prin declarație unilaterală de către partea care a suferit contravenția. Nu este nevoie de vreo autorizare pentru aceasta, din partea unei instanțe statale sau arbitrale. În CVIM sunt definite detaliat contravențiile care pot conduce la rezoluțiune, în scopul de a evita litigiile. Rezoluțiunea poate interveni și în mod anticipat, dacă este clar că va interveni o contravenție la contract (art. 72 CVIM). Rezoluțiunea trebuie notificată celeilalte părți într-un termen rezonabil. Ea poate fi totală sau parțială.

68

Despăgubiri. Art. 74 CVIM prevede că despăgubirile includ nu numai pierderea suferită, ci și câștigul nerealizat de cealaltă parte din cauza contravenției. Aceste daune-interese nu pot fi superioare pierderii suferite și câștigului nerealizat pe care partea în culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă în momentul încheierii contractului, în considerarea faptelor de care avea cunoștință sau ar fi trebuit să aibă cunoștință ca fiind consecințele posibile ale contravenției la contract.

Reducerea prețului. Art. 50 CVIM permite cumpărătorului să reducă prețul proporțional cu diferența între valoarea pe care mărfurile efectiv predate o aveau în momentul predării și valoarea pe care mărfurile conforme ar fi avut-o în acest moment. Cumpărătorul trebuie să aibă în vedere deci, data livrării mărfii. Reducerea prețului nu poate interveni dacă vânzătorul repară orice deficiență a obligațiilor sale sau dacă cumpărătorul refuză să accepte executarea de către vânzător.

Exonerarea de răspundere. În CVIM sunt prevăzute două tipuri de exonerare de răspundere. Prima se referă la exonerarea debitorului atunci când neexecutarea se datorează unei piedici independente de voința sa și pe care, nu putea, în mod rezonabil să o ia în considerare la momentul încheierii contractului, să o prevină ori depășească sau să prevină ori să-i depășească consecințele (art. 79). Acest tip de exonerare de răspundere se situează între forța majoră și impreviziune. Al doilea tip de exonerare este prevăzut în art. 80 CVIM, care permite exonerarea de răspundere a debitorului atunci când neexecutarea este datorată creditorului.

II. Contractele de comercializare. Întreprinderea poate alege să comercializeze ea însăși produsele și serviciile sau

poate recurge la un intermediar - persoană juridică (întreprindere) sau persoană fizică – care cunoaște mai bine piața locală. Dacă intermediarul este independent și acționează în nume propriu el va încheia cu întreprinderea străină un contract de distribuție, care poate lua diverse forme: concesiune, franciză, distribuție selectivă, distribuție exclusivă. Dacă intermediarul este independent, dar nu acționează în nume propriu, ci în numele întreprinderii pe care o reprezintă, el va fi numit cu termenul general de agent (și va fi considerat parte slabă în raport cu întreprinderea pe care o reprezintă). Atunci când întreprinderea prestează servicii sau încheie contracte complexe sau participă la licitații pentru achiziții publice ea poate apela la o persoană calificată, fizică sau juridică, care să faciliteze negocierea și încheierea contractului prin îndeplinirea unor formalități, punând la dispoziție clientului, mai ales, consultanță.

Izvoarele contractului de distribuție, în sens strict. Nu există nici o convenție internațională referitoare la distribuție în sensul ei strict. Unidroit a publicat în 2002 Legea tip cu privire la divulgarea informațiilor în materie de franciză, care este limitată la faza precontractuală.

Regulamentul Roma I stabilește legea aplicabilă contractelor de franciză și de distribuție [art. 4 lit. e) și f)], în cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă.

Există și instrumente care fac parte din soft law, în această materie, cum sunt modele de contracte ale ICC (contractul de distribuție selectivă, contractul de concesiune comercială, contractul de franciză internațională). Aceste modele trimit la Principiile Unidroit pentru interpretare și completare.

69

În UE este aplicabil Regulamentul 330/2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate; prin „acord vertical” de înțelege un acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acționează fiecare, în sensul acordului sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producție și de distribuție, și care se referă la condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii. Acest regulament se aplică tuturor acordurilor de distribuție până în 2022, dată la care expiră.

i. Contractul de agenție. Izvoare. Izvoarele contractului de agenție sunt: Convenția de la Haga din 1978 cu

privire la legea aplicabilă agenției (state părți: Argentina, Franța, Olanda și Portugalia) și Directiva 653/1986/ CEE privind coordonarea legislației statelor membre referitoare la agenții comerciali independenți (transpusă în România prin Legea 509/2002 privind agenții comerciali permanenți, care a fost abrogată la intrarea în vigoare a Codului civil și a fost înlocuită de art. 2072-2095 C. civ.). Există și un model de contract de agenție comercială a ICC din 1992 modificat în 2002, care reprezintă o codificare a uzanțelor comerciale în materie.

Noțiune. Agentul comercial este un mandatar profesionist, care acționează în mod independent și permanent în numele unui producător sau a oricărei întreprinderi, cu sediul în străinătate, pentru care negociază, și, eventual, încheie contracte care își produc efectele între client și întreprinderea pe care o reprezintă.

Contractul de agenție își are sursa în dreptul anglo- saxon. Părțile se numesc agent și principal. În dreptul român termenul de principal a fost înlocuit cu acela de comitent.

Agentul nu intervine în executarea contractului, dar poate lua comenzi în numele comitentului (mandantului). Dacă agentul doar a negociat contractul, pentru ca acel contract să se încheie comitentul trebuie să-l accepte. Potrivit art. 2081 C. civ. rom. „În cazul în care agentul a fost împuternicit doar să negocieze, iar comitentul nu comunică în termen rezonabil acordul său pentru încheierea contractului negociat de agent conform împuternicirii primite, se consideră că a renunţat la încheierea acestuia.”.

În dreptul român, art. 2072 C. civ. prevede că: „ (1) Prin contractul de agenţie comitentul îl împuterniceşte în mod statornic pe agent fie să negocieze, fie atât să negocieze, cât şi să încheie contracte, în numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, în una sau în mai multe regiuni determinate. (2) Agentul este un intermediar independent care acţionează cu titlu profesional. El nu poate fi în acelaşi timp prepusul comitentului.”.

Agentul acționează în numele comitentului „în mod statornic”, adică, permanent, așa cum reiese și din Directiva 653/1986/CEE. Este lipsit de importanță că agentul a negociat un singur contract, dacă întreprinderea în numele căreia a negociat contractul a contractat cu agentul pentru o perioadă mai mare de timp referitor la prelungirea succesivă a contractului (v. și CJUE Poseidon Chartering BV, C-3/04).

În anumite state contractul de agenție este considerat de interes public și este reglementat de norme imperative. În dreptul român, nu toate normele din materia

70

contractului de agenție sunt imperative, ci doar cele referitoare la obligațiile părților și la remunerarea agentului (art. 2094 C. civ.).

În UE transpunerea Directivei 653/1986/CEE în statele membre a creat un regim unitar pentru agenții care își desfășoară activitatea pe teritoriul unui stat membru UE. În cauza CJUE Ingmar, C-381/98, un contract de agenție era supus legii californiene, dar executarea contractului se făcea parțial pe teritoriul UE. CJUE a stabilit, în pofida legii aplicabile contractului (legea din California), care nu prevedea o indemnizație în favoarea agentului, că acesta va primi o indemnizație în temeiul ordinii publice comunitare.

Legea aplicabilă. În comerțul internațional legea aplicabilă contractului de agenție este aceea aleasă de părți, în temeiul autonomiei lor de voință. Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă contractului atunci, aceasta se determină folosind normele din Regulamentul Roma I; deoarece contractul de agenție nu se află printre contractele enumerate în art. 4 alin. (1), reiese că legea aplicabilă se determină folosind prevederile art. 4 alin. (2), care trimit la legea țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică; partea care efectuează prestația caracteristică este agentul. CJUE a calificat, însă, contractul de agenție comercială ca un contract de prestări servicii, în interpretarea Regulamentului Bruxelles I (C-19/09 Wood Floor v. Silva Trade din 2010). Dacă este un contract de prestări de servicii, atunci este aplicabil art. 4 alin. (1) lit. b), potrivit căruia contractul de prestări servicii este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită prestatorul de servicii. Indiferent de textul ales ca aplicabil, rezultatul este același.

Dacă părțile au sediul în state contractante la Convenția de la Haga din 1978 cu privire la legea aplicabilă agenției, aceasta are vocația de a se aplica cu prioritate (față de Regulamentul Roma I); Convenția stabilește ca regulă generală, legea locului în care agentul are sediul sau, în lipsă, reședința obișnuită, la data încheierii contractului.

Când litigiul este soluționat pe calea arbitrajului este posibil ca, în lipsa alegerii legii aplicabile, să se folosească contractul model ICC. Acesta indică, în ordine, următoarele reglementări: principiile de drept recunoscute în mod general în comerțul internațional ca aplicabile contractelor de agenție; uzanțele comerciale; Principiile Unidroit. Dispozițiile de ordine publică din statul în care agentul își are sediul se aplică, însă, cu prioritate.

Obligațiile părților . În contract trebuie definit teritoriul pe care agentul își va îndeplini funcțiile, produsele sau serviciile pe care le va oferi spre vânzare, obligația agentului de a urma instrucțiunile primite de la comitent; obligația agentului să procure şi să îi comunice comitentului informaţiile care l-ar putea interesa pe acesta privitoare la regiunile stabilite în contract, precum şi să comunice toate celelalte informaţii necesare de care dispune; să depună diligenţele necesare pentru negocierea şi, dacă este cazul, încheierea contractelor pentru care este împuternicit, în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent; să ţină în registrele sale evidenţe separate pentru contractele care privesc pe fiecare comitent în parte; să depoziteze bunurile sau eşantioanele într-o modalitate care să asigure identificarea lor (art. 2079 C. civ. rom.). În contract poate fi prevăzută obligația agentului de a depune toate diligențele pentru a asigura solvabilitatea clientului, pentru a-l ajuta pe comitent să-și recupereze creanțele.

Comitentul este obligat să pună la dispoziția agentului în timp util şi într-o cantitate corespunzătoare mostre, cataloage, tarife şi orice altă documentaţie, necesare agentului

71

pentru executarea împuternicirii sale; să furnizeze agentului informaţiile necesare executării contractului de agenţie; să îl înştiinţeze pe agent, într-un termen rezonabil, atunci când anticipează că volumul contractelor va fi semnificativ mai mic decât acela la care agentul s-ar fi putut aştepta în mod normal; să plătească agentului remuneraţia în condiţiile şi la termenele stabilite în contract sau prevăzute de lege. De asemenea, comitentul trebuie să îl informeze pe agent într-un termen rezonabil cu privire la acceptarea, refuzul ori neexecutarea unui contract negociat sau, după caz, încheiat de agent (art. 2080 C. civ. rom.).

Agentul are dreptul să fie remunerat pentru activitatea prestată conform contractului de agenție. Art. 2082 prevede că: „(1) Agentul are dreptul la o remuneraţie pentru toate contractele încheiate ca efect al intervenţiei sale. (2) Remuneraţia poate fi exprimată în cuantum fix sau variabil, prin raportare la numărul contractelor sau actelor de comerţ, ori la valoarea acestora, când se numeşte comision. (3) În lipsa unei stipulaţii exprese sau a unei prevederi legale, agentul are dreptul la o remuneraţie stabilită potrivit uzanţelor aplicabile fie în locul în care agentul îşi desfăşoară activitatea, fie în legătură cu bunurile care fac obiectul contractului de agenţie. (4) Dacă nu există astfel de uzanţe, agentul este îndreptăţit să primească o remuneraţie rezonabilă, în funcţie de toate aspectele referitoare la contractele încheiate. (5) Dispoziţiile art.2.083–2.087 sunt aplicabile numai în măsura în care agentul este remunerat total sau parţial cu un comision.”.

De regulă, contractul de agenție este intuitu personae. Specific acestuia este exclusivitatea și clauza de neconcurență. Potrivit art. 2074 C. civ. rom. „(1) Agentul nu poate negocia sau încheia pe seama sa, fără consimţământul comitentului, în regiunea determinată prin contractul de agenţie, contracte privind bunuri şi servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenţie. (2) În lipsă de stipulaţie contrară, agentul poate reprezenta mai mulţi comitenţi, iar comitentul poate să contracteze cu mai mulţi agenţi, în aceeaşi regiune şi pentru acelaşi tip de contracte. (3) Agentul poate reprezenta mai mulţi comitenţi concurenţi, pentru aceeaşi regiune şi pentru acelaşi tip de contracte, numai dacă se stipulează expres în acest sens.”. Art. 2075 reglementează clauza de neconcurență astfel: „(1) În sensul prezentului capitol, prin clauză de neconcurenţă se înţelege acea stipulaţie contractuală al cărei efect constă în restrângerea activităţii profesionale a agentului pe perioada contractului de agenţie sau ulterior încetării sale. (2) Clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris, sub sancţiunea nulităţii absolute. (3) Clauza de neconcurenţă se aplică doar pentru regiunea geografică sau pentru grupul de persoane şi regiunea geografică la care se referă contractul de agenţie şi doar pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze şi să încheie contracte. Orice extindere a sferei clauzei de neconcurenţă este considerată nescrisă. (4) Restrângerea activităţii prin clauza de neconcurenţă nu se poate întinde pe o perioadă mai mare de 2 ani de la data încetării contractului de agenţie. Dacă s-a stabilit un termen mai lung de 2 ani, acesta se va reduce de drept la termenul maxim din prezentul alineat.”.

Încetarea contractului. Contractul de agenție în dreptul român încetează în condiții diferite, în funcție de durata determinată sau nedeterminată a contractului.

Contractul pe durată determinată încetează prin ajungerea la termen. Contractul de agenţie încheiat pe durată determinată, care continuă să fie executat de părţi după expirarea termenului, se consideră prelungit pe durată nedeterminată (art. 2088 C. civ.).

72

Contractul de agenţie pe durată nedeterminată poate fi denunţat unilateral de oricare dintre părţi, cu un preaviz obligatoriu. Condițiile preavizului sunt detaliate în art. 2089 C. civ. Contractul de agenţie poate fi denunţat fără preaviz de oricare dintre părţi, cu repararea prejudiciilor astfel cauzate celeilalte părţi, atunci când circumstanţe excepţionale, altele decât forţa majoră ori cazul fortuit, fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent şi agent. În acest caz, contractul încetează la data primirii notificării scrise prin care acesta a fost denunţat (art. 2090 C. civ.).

Dacă nu sunt îndeplinite corespunzător sau deloc obligațiile contractuale contractul de agenție poate fi reziliat, aplicându-se dispozițiile de drept comun.

În ideea protecției agentului pentru eforturile depuse în interesul comitentului în Codul civil este consacrată obligația de plată a unor remunerații în anumite situații speciale și după încetarea contractului de agenție, care sunt prevăzute în art. 2091-2092 C. civ.

În UE există jurisprudență CJUE care stabilește modul de calcul a indemnizației datorate de comitent agentului după încetarea contractului de agenție, în soluționarea mai multor spețe, printre care: Semen C-348/07; Honyvem Informazioni Commerciali C-465/04.

În contractul model ICC este prevăzută o indemnizație de clientelă numai pentru clienții noi aduși de agent sau pentru partea din cifra de afaceri generată de clienții vechi, în plus față de aceea generată înainte de intrarea în funcție a agentului.

ii. Contractul de distribuție. Contractul de distribuție, alături de contractul de agenție și de franciză constituie

principalele forme ale distribuției moderne. Deși foarte utilizat, contractul de distribuție nu este reglementat prin dispoziții

speciale în dreptul român; el este supus normelor de drept comun din materia contractelor; nici în comerțul internațional nu există vreo convenție internațională în materie.

Contractul de distribuție în comerțul internațional este contractul încheiat pe termen lung între o parte numită producător sau furnizor (supplier), care se obligă să livreze celeilalte părți, numită distribuitor (distributor), în condiții de exclusivitate, anumite cantități de marfă, pe care distribuitorul să le revândă propriilor clienți, folosindu-se de marca producătorului, pe o piață determinată prin contract, în schimbul unei remunerații constând în diferența dintre prețul de cumpărare și cel de revânzare. (În continuare va fi folosit termenul de producător și nu de furnizor – deși acesta descrie mai bine atribuțiile acestei părți contractante – pentru a nu se face confuzie cu părțile contractului de furnizare, așa cum este reglementat în Codul civil român).

Distribuitorul acționează în nume propriu, și nu în numele sau pe seama producătorului. Între distribuitor și producător se încheie un contract-cadru, care este urmat de contracte de aplicare. Relațiile dintre distribuitor și clienții săi (contracte de aplicație) sunt contracte de vânzare, care sunt supuse regulilor analizate, deja.

Este posibil ca producătorul să urmărească organizarea unei rețele internaționale de distribuție, având un distribuitor principal, care să aibă sarcina de a recruta subdistribuitori.

73

Datorită importanței economice a distribuției are loc o implicare a autorităților publice în sistem, care sunt interesate în funcționarea pieței, în încurajarea liberei inițiative, în asigurarea concurenței loiale și a liberei circulații a produselor și serviciilor pe piață. De aceea, normele de drept public pot limita libertatea contractuală a părților. Atunci când un practician redactează un contract de distribuție trebuie să aibă în vedere dispozițiile de drept public aplicabile în statele cu care contractul prezintă strânse legături.

În materia contractului de distribuție, datorită implicării normelor de drept public, se inversează regulile de drept internațional privat. Astfel, dacă se constată aplicarea unei norme de drept public, competente vor fi instanțele din statul căruia îi aparțin aceste norme. Deci, mai întâi se stabilește legea aplicabilă, care atrage și determinarea instanței competente, pe când în DIP mai întâi se stabilește competența jurisdicțională, și apoi legea aplicabilă. În dreptul român, de exemplu, în OG 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, aprobată, modificată și completată ulterior, sunt stabilite sancțiuni pentru nerespectarea prevederilor referitoare la afișarea prețurilor, la comercializarea produselor în alte condiții decât cele stabilite de lege, ș.a.; aceste sancțiuni sunt contravenționale, dacă nu sunt săvârșite în astfel de condiții încât, potrivit legii penale, să fie infracțiuni. Competente pentru soluționarea litigiilor este instanța română.

La încheierea contractelor de distribuție, în redactarea clauzelor de exclusivitate, de aprovizionare, ș.a. trebuie să se țină seama și de regulile de concurență pe piața de distribuție. Concurența este reglementată tot de norme de drept public.

Deși se aseamănă, contractul de distribuție se distinge de contractul de agenție. Atât agentul cât și distribuitorul acționează independent și într-o manieră continuă și de durată. Agentul acționează în numele comitentului și primește o remunerație (sub forma comisionului sau altă formă permisă de legislațiile naționale); distribuitorul acționează în nume propriu, iar venitul lui depinde de cantitatea de marfă pe care o revinde clienților săi (el nu primește comision).

Distribuitorul distribuie produsele folosind marca producătorului (el poate fi obligat prin contract să o protejeze de atacurile terților ); el are obligația de promovare a produselor acestuia; producătorul are obligația de a furniza distribuitorului mărfurile stabilite prin contract.

Legea aplicabilă și instanța competentă. Părțile pot alege legea aplicabilă contractului lor, în temeiul autonomiei de voință, atât pentru contractul-cadru, cât și pentru contractele de aplicație. Dacă a fost aleasă doar legea aplicabilă contractului-cadru, aceasta se va aplica și contractelor de aplicație, în temeiul principiului accesoriul urmează soarta principalului.

Dacă părțile nu au ales legea, se aplică prevederile Regulamentului Roma I, art. 4 lit. f): „contractul de distribuție este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită distribuitorul”.

În ceea ce privește instanța competentă, părțile pot alege arbitrajul sau o instanță statală; dacă nu au ales, se aplică Regulamentul Bruxelles I, art. 5, în funcție de calificarea contractului – de vânzare sau prestare de servicii, deoarece nu există prevederi speciale pentru contractul de distribuție. În UE contractul de distribuție este considerat de prestări de servicii, iar instanța competentă este aceea a pieței de distribuție.

74

Există un model de contract a ICC – Distributorship Contract. În funcție de acest model de contract, părțile au următoarele obligații: producătorul (supplier) are obligația de livrare a mărfii, de a respecta exclusivitatea acordată distribuitorului, de a permite distribuitorului să folosească numele comercial, mărcile și alte simboluri ale producătorului, de informare a distribuitorului; distribuitorul are obligația de preluare a mărfii, de plată a prețului mărfii livrate de producător, de respectare a teritoriului stabilit în contract, de neconcurență, de a respecta prețurile de revânzare stabilite de producător, de promovare a vânzării mărfurilor producătorului, de a asigura service pentru mărfurile distribuite.

Încetarea contractului. Potrivit dreptului român, încetarea contractului este supusă regulilor de drept comun din materia contractelor. Conform modelului de contract a ICC, contractul de distribuție încetează prin ajungerea la termen, prin denunțarea unilaterală sau prin rezilierea contractului. Când contractul este încheiat pe durată determinată, se poate prelungi, pe perioade succesive, de regulă, de 1 an, cu excepția cazului când o parte notifică celeilalte refuzul de a prelungi contractul. Denunțarea unilaterală se folosește în cazul contractelor de distribuție încheiate pe durată nedeterminată sau pe o perioadă maximă. În acest caz, încetarea contractului este condiționată de o notificare, care trebuie să asigure celeilalte părți un preaviz stabilit prin contract.

Rezilierea are loc atunci când una dintre părți încalcă în mod esențial obligațiile sale contractuale sau la intervenția unor împrejurări excepționale.

Efectele încetării contractului. Producătorul este obligat să plătească distribuitorului o indemnizație (goodwill indemnity), în anumite condiții stabilite în modelul de contract a ICC. Distribuitorul este obligat timp de 12 luni de la încetarea contractului să respecte clauza de neconcurență, adică să nu distribuie mărfuri aflate în concurență cu cele care au făcut obiectul contractului. De asemenea, distribuitorul este obligat să restituie toate materialele promoționale,documentele și mostrele puse la dispoziția lui de către de producător.

iii. Contractul de franciză. Franciza este o formă particulară de distribuție. Contractul de franciză (franchising)

este contractul bazat pe colaborarea continuă dintre doi comercianți independenți din punct de vedere economic și juridic, prin care unul dintre aceștia, francizorul (franchisor) autorizează pe beneficiar (franchisee) să producă și /sau comercializeze anumite mărfuri sau să presteze anumite servicii, folosindu-se de numele comercial, de marca și de know-how-ul lui (a francizorului) și beneficiind de asistență din partea acestuia, în schimbul unei remunerații periodice plătită de beneficiar, redevență.

Există avantaje pentru ambele părți: francizorul, titularul mărcii își creează o rețea proprie de distribuție a mărfurilor sau a serviciilor, fără a face investiții, iar beneficiarul se folosește de marca francizorului, cunoscută și apreciată, beneficiind de experiența tehnică și comercială a acestuia pentru desfășurarea independentă a unei afaceri a cărei rentabilitate a fost deja dovedită de francizor.

Deși se utilizează mult în comerțul internațional, nu există reglementări internaționale uniforme. În dreptul român, contractul de franciză este reglementat de OG 52/1997 privind regimul juridic al francizei. ICC a elaborat un model de contract de

75

franciză, care este utilizat în comerțul internațional, Model International Franchising Contract. De asemenea, există o Lege-tip Unidroit cu privire la divulgarea informațiilor în materie de franciză.

De esența contractului de franciză este transmiterea de către francizor a know-how-ului către beneficiar. Know-how-ul reprezintă un ansamblu de cunoștințe și soluții aplicabile unei activități comerciale, având în principiu caracter secret. Potrivit art. 1 lit. d) din OG 52/1997, „Know-how este ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs”. Know-how-ul este transmis beneficiarului după plata taxei de intrare în rețeaua de franciză pentru a fi folosit exclusiv în vederea executării contractului de franciză, rămânând, însă, în proprietatea francizorului. Beneficiarul nu are dreptul de a înregistra elemente din conținutul know-how-ului nici în zona geografică prevăzută în contract, nici în altă zonă sau alt stat fără acordul scris al francizorului.

Francizorul trebuie să acorde asistență beneficiarului cu privire la organizarea activității, precum și pe durata executării contractului. Acesta va putea impune beneficiarului toate caracteristicile materiale legate de marcă (logo, culori, magazine, prezentarea produselor), precum și caracteristicile serviciilor care pot însoți produsul, mai ales atunci când produsul este complex și necesită formarea angajaților beneficiarului.

Dacă francizorul are mai mulți beneficiari pe același teritoriu poate proceda în două etape; el va recurge la un master-franchise (franciză principală), prin care acordă unei persoane, în calitate de subfrancizor, în schimbul unei remunerații, dreptul de a exploata o franciză, în scopul de a încheia contracte cu mai mulți beneficiari; acest mecanism va asigura francizorului respectarea obligațiilor de către toți beneficiarii.

În art. 6 din OG 52/1997 se specifică principiile pe baza cărora funcționează franciza:

„- termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului amortizarea investiţiilor specifice francizei;

- francizorul va înştiinţa pe beneficiar cu un preaviz suficient de mare asupra intenţiei de a nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract;

- în cadrul clauzelor de reziliere, se vor stabili în mod clar circumstanţele care pot să determine o reziliere fără preaviz;

- condiţiile în care va putea să opereze cesiunea drepturilor decurgând din contract vor fi cu claritate precizate, în special condiţiile de desemnare a unui succesor;

- dreptul de preemţiune va fi prevăzut, dacă interesul menţinerii sau dezvoltării reţelei de franciză necesită recunoaşterea acestui drept;

- clauzele de neconcurenţă vor fi cuprinse în contract, pentru protejarea know-how-ului;

- obligaţiile financiare ale beneficiarului vor fi cu claritate precizate şi vor fi determinate astfel încât să favorizeze atingerea obiectivelor comune.

(2) Prin contractul de franciză, francizorul controlează respectarea tuturor elementelor constitutive ale imaginii mărcii. Marca francizorului, simbol al identităţii şi al renumelui reţelei de franciză, constituie garanţia calităţii produsului/serviciului/tehnologiei furnizate consumatorului. Această garanţie este asigurată prin transmiterea şi prin

76

controlul respectării know-how-ului, furnizarea unei game omogene de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologii. Francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că este o persoană independentă din punct de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu alte persoane.

(3) Dreptul care se transferă obligă beneficiarul la plata unei redevenţe şi îl autorizează să utilizeze marca produselor şi/sau serviciilor şi/sau tehnologiilor, know-how-ul ori o altă experienţă deosebită de franciză, precum şi orice alte drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, după caz, susţinut permanent de asistenţa comercială şi/sau tehnică a francizorului, pe toată durata de valabilitate a contractului de franciză.”.

„În cazul în care francizorul propune semnarea unui contract de exclusivitate, vor fi respectate următoarele reguli:

- dacă este încasată o taxă de intrare în reţeaua de franciză, la semnarea contractului de franciză, suma privind drepturile de exclusivitate, prevăzută în contract, este proporţională cu taxa de intrare şi se adaugă acesteia;

- în lipsa taxei de intrare, modalităţile de rambursare a taxei de exclusivitate sunt precizate în cazul rezilierii contractului de franciză;

- taxa de exclusivitate poate fi destinată pentru a acoperi o parte a cheltuielilor necesare implementării francizei şi/sau pentru a delimita zona şi/sau pentru know-how-ul transmis;

- contractul de exclusivitate trebuie să prevadă o clauză de reziliere, convenabilă ambelor părţi;

- durata este determinată în funcţie de caracteristicile proprii fiecărei francize.” (art. 9 OG 52/1997).

„Francizorul poate să impună o clauză de nonconcurenţă şi de confidenţialitate, pentru a împiedica înstrăinarea know-how-ului transmis pe durata contractului de exclusivitate.” (art. 10).

Legea aplicabilă și instanța competentă. Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă se aplică Regulamentul Roma I, art.4.1 lit. e): „contractul de franciză este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită beneficiarul francizei”. Dacă părțile nu au ales instanța competentă se aplică prevederile Regulamentului Bruxelles I, contractul de franciză fiind calificat ca fiind un contract de prestări servicii.

Încetarea contractului. Contractul de franciză încetează la expirarea termenului pentru care a fost încheiat sau prin reziliere, dacă una dintre părți nu-și îndeplinește obligațiile contractuale. Potrivit modelului de contract ICC contractul încetează și prin denunțarea unilaterală în cazul în care contractul este încheiat pe durată nedeterminată, prin notificarea celeilalte părți. Și în OG 52/1997 se precizează în art. 6 că francizorul va înştiinţa pe beneficiar cu un preaviz suficient de mare asupra intenţiei de a nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract.

III. Contractele de transport. Contractul de transport este unul dintre cele mai obișnuite contracte de comerț

internațional. Comerțul internațional s-a dezvoltat datorită liniilor de transport. Contractul de transport poate fi definit ca fiind convenția prin care transportatorul se

angajează să deplaseze persoane sau bunuri dintr-un loc în altul, cu un mijloc de transport

77

convenit de părți, în schimbul unui preț determinat. Într-un mod asemănător este definit și în Codul civil român, în art. 1955: „Prin contractul de transport, o parte numită transportator se obligă, cu titlu principal, să transporte o persoană sau un bun dintr-un loc în altul, în schimbul unui preţ pe care pasagerul, expeditorul sau destinatarul se obligă să-l plătească, la timpul şi locul convenite.”.

Contractul de transport se distinge de contractul de expediție (art. 2064 C. civ. rom. „Contractul de expediţie este o varietate a contractului de comision prin care expeditorul se obligă să încheie, în nume propriu şi în contul comitentului, un contract de transport şi să îndeplinească operaţiunile accesorii.”; expeditorul participă la transport, în sensul că îl organizează, dar nu îndeplinește prestația caracteristică), precum și de contractul de navlosire sau, în general, de închiriere a unui mijloc de transport de către proprietarul acestuia (navă, avion, tren, ș.a.) unei alte persoane, care va asigura transportul bunurilor sau le va transporta ea însăși. (Contractul de navlosire este acel contract prin care armatorul unei nave se obligă ca în schimbul unei sume de bani să transporte mărfuri pe mare sau să pună la dispoziția unei alte persoane, navlositor, nava sa, în totalitate sau în parte, în vederea efectuării de transporturi de mărfuri, în schimbul unui preț – navlul.)

Transportul aerian a ajutat la mondializarea comerțului (40% din transportul mondial se realizează pe această cale); de asemenea, a contribuit și dezvoltarea comerțului maritim.

Dreptul internațional al transporturilor a făcut necesară elaborarea de norme materiale de drept internațional în domeniu, care sunt, în majoritatea lor imperative.

Legea aplicabilă contractului de transport. Deoarece există convenții internaționale în materia transporturilor, care conțin norme materiale, determinarea legii aplicabile, prezintă o importanță redusă. În caz de lacune în normele materiale, legea aplicabilă va fi aceea aleasă de părți, potrivit principiului autonomiei de voință, care se aplică în orice contract. În lipsa alegerii, în spațiul UE este aplicabil Regulamentul Roma I. Astfel, în măsura în care legea aplicabilă contractului de transport de mărfuri nu a fost aleasă de părţi în conformitate cu art. 3, legea aplicabilă este stabilită în art. 5.1. și este legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită transportatorul, cu condiţia ca locul de încărcare sau cel de livrare sau reşedinţa obişnuită a expeditorului să fie, de asemenea, situate în ţara respectivă. În cazul în care aceste cerinţe nu sunt întrunite, se aplică legea ţării în care este situat locul de livrare convenit de către părţi. Contractele de navlosire pentru o singură călătorie şi alte contracte care au ca obiect principal efectuarea unui transport de mărfuri sunt considerate contracte de transport de mărfuri. Termenul „expeditor” se referă la orice persoană care încheie un contract de transport cu transportatorul, iar termenul „transportator” se referă la partea din contract care îşi asumă răspunderea de a transporta mărfurile, indiferent dacă prestează ea însăşi sau nu serviciul de transport.

În cazul în care, în lipsa unei alegeri a legii aplicabile, rezultă fără echivoc din ansamblul circumstanţelor cauzei că respectivul contract de transport de mărfuri are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară se aplică legea din acea altă ţară (art. 5.3.).

În continuare vor fi analizate, pe scurt, transportul rutier internațional de mărfuri, transportul feroviar internațional de mărfuri, transportul maritim internațional de mărfuri,

transportul aerian internațional de mărfuri și transportul multimodal internațional de mărfuri.

78

i. Transportul rutier internațional de mărfuri . În această materie, convenția internațională de bază este Convenția Națiunilor Unite

de la Geneva din 1956 cu privire la contractul de transport internațional de mărfuri pe șosele (CMR = Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road), cu modificările ulterioare (la care România a aderat prin Decretul 451/1972); această convenție a intrat în vigoare în 1961. Ea conține reglementări de la care părțile nu pot deroga. Potrivit art. 41 „1. Sub rezerva dispoziţiilor articolului 40, este nulă şi fără nici un efect orice stipulaţie care, direct sau indirect, ar deroga de la dispoziţiile prezentei convenţii. Nulitatea unor astfel de stipulaţii nu atrage nulitatea celorlalte prevederi ale contractului. 2. În special vor fi nule toate clauzele prin care s-ar ceda transportatorului beneficiul asigurării mărfii sau orice altă clauză analoagă, ca şi orice clauză care schimbă sarcina probei.”.

Instanțele sunt obligate să aplice din oficiu prevederile CMR, datorită dispozițiilor ei imperative, ceea ce exclude aplicarea dreptului național.

CJUE a decis (C-533/08) că CMR nu face parte din ordinea juridică europeană și deci CJUE nu are competență de interpretare a CMR. CJUE a arătat, însă, că CMR prevalează Regulamentului Bruxelles I, făcând aplicarea art. 71 din Regulament, potrivit căruia, normele de competență judiciară, de recunoaștere și de executare prevăzute de o convenție privind o materie specială, precum norma de litispendență prevăzută la art. 31 alin. 2 din Convenția de la Geneva referitoare la contractul de transport internațional de mărfuri pe șosele și cea privind forța executorie prevăzută la art. 31 alin. 3 din această convenție sunt aplicabile, cu condiția să prezinte un înalt grad de previzibilitate, să faciliteze o bună administrare a justiției și să permită reducerea la minimum a riscului apariției unor proceduri concurente și să asigure, în condiții, cel puțin la fel de favorabile precum cele prevăzute de Regulament, libera circulație a hotărârilor în materie civilă și comercială și încrederea reciprocă în administrarea justiției la nivelul UE.

Domeniul de aplicare a CMR. CMR „se aplică oricărui contract de transport de mărfuri pe şosele, cu titlu oneros,

cu vehicule, când locul primirii mărfii şi locul prevăzut pentru eliberare, așa cum sunt indicate în contract, sunt situate în două țări diferite, dintre care cel puţin una este ţară contractantă, independent de domiciliul şi de naţionalitatea participanţilor la contract.” (art. 1.1). Pentru aplicarea Convenției contractul trebuie să fie internațional, adică să aibă un element de extraneitate: punctul de plecare și de sosire a mărfii să fie situat în state diferite, din care cel puțin unul să fie parte la CMR. Nu interesează naționalitatea sau domiciliul părților.

Forma contractului. Contractul de transport este consensual. El se încheie în forma unei „scrisori de trăsură”, care are numai valoare probatorie. Potrivit art. 4 CMR „Proba contractului de transport se face prin scrisoarea de trăsură. Absența, neregularitatea sau pierderea scrisorii de trăsură nu afectează nici existența, nici valabilitatea contractului de transport...”. Scrisoarea de trăsură trebuie să îndeplinească anumite elemente enumerate în art. 5 și 6 CMR.

Obligațiile părților . Convenția conține dispoziții referitoare la obligațiile părților (a expeditorului și a transportatorului), corespunzătoare etapelor transportului mărfurilor în

79

trafic rutier; etapele sunt luarea în primire a mărfii de către transportator de la expeditor, parcurgerea itinerariului stabilit și eliberarea mărfii destinatarului.

Expeditorul are următoarele obligații principale: de ambalare a mărfii și de predare a acesteia, el fiind răspunzător faţă de transportator pentru daunele pricinuite persoanelor, materialului sau altor mărfuri, precum şi pentru cheltuielile cauzate de defectuozitatea ambalajului mărfii, afară de cazul când defectuozitatea, fiind aparentă sau cunoscută transportatorului în momentul primirii mărfii, transportatorul nu a făcut rezerve cu privire la aceasta (art. 10 CMR); de asemenea, are obligația de a anexa la scrisoarea de trăsură sau de a furniza transportatorului documentele necesare și obligația de a-i furniza toate informaţiile cerute de acesta (art. 11 CMR). Expeditorul este răspunzător faţă de transportator pentru toate daunele care ar putea rezulta din lipsa, insuficienta sau din neregularitatea acestor documente şi informaţii, în afară de cazul în care culpa este a transportatorului.

CMR conține prevederi referitoare la preluarea mărfii de către transportator, dar nu are dispoziții referitoare la încărcarea și descărcarea mărfii. După ce transportatorul preia marfa, el trebuie să-i verifice starea aparentă și ambalajul. Transportatorul este ținut de instrucțiunile pe care le primește de la expeditor, care păstrează așa numitul „drept de dispoziție” asupra mărfii, prevăzut de art. 12 CMR, constând, în special, în posibilitatea de a cere transportatorului oprirea transportului, schimbarea locului prevăzut pentru eliberare sau eliberarea mărfii unui alt destinatar decât cel indicat în scrisoarea de trăsură. Transportul trebuie efectuat în termenul prevăzut prin convenția părților sau, atunci când nu a fost prevăzut un termen, în perioada de timp care, în mod rezonabil, este acordată unui transportator diligent (art. 19 CMR).

Regimul răspunderii transportatorului are la bază prezumția de răspundere pentru pierderea totală sau parţială sau pentru avarie, produse între momentul primirii mărfii şi cel al eliberării acesteia, cât şi pentru întârzierea în eliberarea mărfii (art. 17.1 CMR). Pentru a opera răspunderea transportatorului este suficient să se facă dovada prejudiciului și a faptului că prejudiciul a survenit pe durata transportului. Transportatorul este exonerat de răspundere dacă pierderea, avaria sau întârzierea în eliberarea mărfii a avut drept cauză o culpă a persoanei care are dreptul să dispună de marfă, un viciu propriu al mărfii sau circumstanţe pe care transportatorul nu putea să le evite şi ale căror consecinţe nu le putea preveni (art. 17.2 CMR).

Deși nu este parte la contractul de transport, destinatarul poate formula observații transportatorului, cu privire la pierderea, avarierea mărfii sau livrarea ei cu întârziere, în formele și termenele prevăzute de art. 30 CMR.

Dacă destinatarul a primit marfa fără să fi constatat starea ei în prezența transportatorului sau dacă nu a făcut rezerve transportatorului cel mai târziu în momentul eliberării, când este vorba de pierderi ori avarii aparente, sau în termen de 7 zile de la data eliberării, când este vorba de pierderi sau avarii neaparente, indicând natura generală a pierderii sau avariei, se prezumă, până la proba contrarie, că a primit marfa în starea descrisă în scrisoarea de trăsură. Dacă este vorba de pierderi sau de avarii neaparente, rezervele trebuie să fie făcute în scris. Dacă starea mărfii a fost constatată de către destinatar şi transportator, împreună, dovada contrarie rezultatului acestei constatări nu poate fi făcută decât dacă este vorba de

80

pierderi sau de avarii neaparente şi dacă destinatarul a adresat rezervele sale în scris transportatorului în termen de 7 zile de la data acestei constatări.

O depășire a termenului de eliberare poate da loc la despăgubiri numai dacă a fost adresată o rezervă în scris, în termen de 21 de zile de la data punerii mărfii la dispoziţia destinatarului.

Reglementarea litigiilor. Art. 31 CMR conține reguli referitoare la competența de soluționare a litigiilor care pot să rezulte din contractul de transport. Părțile pot alege instanța competentă printr-o convenție atributivă de jurisdicție (clauză de alegere a forului) inserată în contract. În lipsa alegerii, pot fi sesizate organele de jurisdicţie din ţara pe teritoriul căreia se află reşedinţa obişnuită a pârâtului, sediul său principal sau sucursala ori agenţia prin intermediul căreia contractul de transport a fost încheiat; sau organele de jurisdicţie din ţara pe teritoriul căreia este situat locul preluării mărfurilor sau a celui prevăzut pentru eliberarea mărfurilor. Aceste instanțe sunt competente atât pentru litigiile în care părțile contractului de transport introduc cererea, cât și pentru alte persoane, care au pretenții în legătură cu contractul de transport, cum ar fi asigurătorul mărfii.

Soluționarea litigiilor prin intermediul arbitrajului este posibilă cu condiția ca în clauza atribuind competenţă tribunalului arbitral, să se prevadă că tribunalul arbitral va aplica dispoziţiile CMR (art. 33).

Prescriptibilitatea acțiunilor întemeiate pe contractul de transport. Termenul de prescripție este de 1 an pentru acțiunile având ca obiect pierderi sau avarii ale mărfii transportate. Termenul de prescripție este de 3 ani, în caz de dol sau de culpă considerată ca fiind echivalentă cu dolul, potrivit cu lex fori (art. 32.1 CMR).

Prescripția se suspendă prin reclamaţia scrisă adresată transportatorului, până în ziua în care acesta respinge reclamaţia în scris şi restituie documentele care erau anexate. În caz de acceptare parţială a reclamaţiei, prescripţia nu-şi reia cursul său decât pentru partea din reclamaţie care rămâne litigioasă. Dovada primirii reclamaţiei sau a răspunsului şi a restituirii documentelor cade în sarcina părţii care invocă acest fapt. Reclamaţiile ulterioare având acelaşi obiect nu suspendă prescripţia (art. 32.2 CMR). Alte situații de suspendare sau întrerupere a prescripției sunt supuse legii instanței sesizate (lex fori). Acţiunea prescrisă nu mai poate fi exercitată nici sub formă de cerere reconvenţională sau de excepţie (art. 32.4 CMR).

ii. Transportul feroviar internațional de mărfuri. În această materie există norme uniforme imperative incluse în Convenția de la

Berna din 1980 privind transporturile internaționale feroviare (COTIF = Convention concerning International Carriage by Rail), cu modificările ulterioare (România a ratificat Convenția prin Decretul 100/1983). Importante modificări au fost aduse Convenției prin Protocolul de la Vilnius din 1999, care a intrat în vigoare în 2006.

Convenția de la Berna are mai multe anexe, printre care și anexa B, care conține regulile uniforme privind contractul de transport internațional feroviar al mărfurilor (CIM). Aceste reguli uniforme sunt imperative (la fel ca și CMR), și asta rezultă din art. 5: „În lipsa unei clauze contrare, în prezentele Reguli uniforme, este nulă și neavenită orice stipulare care, în mod direct sau indirect, ar deroga de la aceste Reguli uniforme. Nulitatea unor astfel de stipulări nu atrage nulitatea celorlalte prevederi ale contractului de transport.

81

Cu toate acestea, un transportator își poate asuma o răspundere și obligații mai grele decât cele care sunt prevăzute de prezentele Reguli uniforme.”.

Regulile CIM se aplică oricărui contract de transport feroviar de mărfuri cu titlu oneros, dacă locul de luare în primire a mărfii și locul prevăzut pentru livrare sunt situate în două state contractante diferite. Regulile se aplică indiferent de sediul și naționalitatea părților la contractul de transport (art. 1.1). Dacă numai unul dintre cele două state (statul locul de preluare a mărfii sau statul locului de livrare a mărfii) este parte la COTIF–CIM, regulile uniforme se aplică dacă părțile contractului de transport au ales ca lege aplicabilă contractului CIM (art. 1.2).

Influența CMR apare și în ceea ce privește natura contractului de transport feroviar internațional, care este un contract consensual, scrisoarea de trăsură fiind doar un mijloc de probă și nu o condiție de validitate (art. 6.2). Prevederi asemănătoare cu CMR există și în ceea ce privește răspunderea transportatorului și cauzele de exonerare de răspundere, cu anumite aspecte specifice contractului feroviar.

Repararea prejudiciului nu poate depăși anumite limite, în caz de pierdere a mărfii (art. 30.2), de pierdere în greutate pe parcurs (art. 31), în caz de avariere a mărfii (art. 32.2) sau de depășire a termenului de livrare (art. 33.3). Dacă se dovedește că prejudiciul a rezultat în urma unui act sau a unei omisiuni comisă de transportator, fie cu intenția de a provoca o astfel de pagubă, fie din culpă, dar fiind conștient că ar putea rezulta, probabil, o astfel de pagubă nu mai operează vreo limitare a reparației așa cum am arătat mai sus (art. 36).

Reglementarea litigiilor. Art. 46 CIM cuprinde regulile referitoare la competența de soluționare a litigiilor care pot să rezulte din contractul de transport feroviar internațional de mărfuri. Părțile pot alege instanța competentă printr-o convenție atributivă de jurisdicție (clauză de alegere a forului) inserată în contract. În lipsa alegerii, pot fi sesizate organele de jurisdicţie din ţara pe teritoriul căreia se află reşedinţa obişnuită a pârâtului, sediul său principal sau sucursala ori agenţia prin intermediul căreia contractul de transport a fost încheiat; sau organele de jurisdicţie din ţara pe teritoriul căreia este situat locul de luare în primire a mărfurilor sau a celui prevăzut pentru livrarea mărfurilor. Aceste instanțe sunt competente atât pentru litigiile în care părțile contractului de transport introduc cererea, cât și pentru alte persoane, care au pretenții în legătură cu contractul de transport, cum ar fi asigurătorul mărfii. În art. 46 CIM se precizează în mod expres că „alte instanțe nu pot fi sesizate”. Prin urmare, soluționarea litigiilor prin intermediul arbitrajului nu este posibilă.

Prescripția extinctivă pentru acțiunea în justiție izvorâtă din contractul de transport este de un an. Pentru cazuri grave, termenul de prescripție este de 2 ani, dacă este vorba de o acțiune în justiție îndreptată împotriva transportatorului care a acționat cu intenție sau din culpă gravă (art. 48.1).

iii. Transportul maritim internațional de mărfuri . Transporturile maritime de mărfuri pot avea un caracter ocazional și atunci au la

bază un contract de navlosire sau un caracter organizat prin efectuarea de curse regulate, care au la bază un contract de transport maritim. Chiar dacă cele două contracte (contractul de navlosire și contractul de transport maritim) au același scop și anume, transportul pe mare a mărfurilor, ele au trăsături distincte.

82

Astfel, contractul de navlosire este acela prin care, armatorul se obligă să pună la dispoziția navlositorului o navă, în stare de navigabilitate, în schimbul unui preț numit navlu; părțile contractului sunt armatorul și navlositorul; proba contractului se face cu documentul numit charter party. În materia contractului de navlosire nu există reguli internaționale uniforme. De regulă, se încheie contracte tip, ale căror clauze sunt elaborate de organizațiile internaționale de armatori.

Contractul de transport maritim se încheie între expeditor și transportator și proba se face prin conosament.

În materia transportului maritim există multe reglementări internaționale, cele semnificative fiind: Convenția internațională pentru unificarea anumitor reguli în materie de conosamente, Bruxelles, 1924, la care România a aderat, dar pe care a denunțat-o prin Legea 9/2002; Convenția Națiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare, Hamburg, 1978, la care România a aderat prin Decretul 343/1981; Convenția privind facilitarea traficului maritim internațional, Londra, 1965, cu modificările și completările ulterioare, la care România a aderat prin O.G. 58/1999; UNCITRAL a adoptat în 2009 Convenția Națiunilor Unite cu privire la contractul de transport internațional de mărfuri efectuat în întregime sau parțial pe mare (Regulile de la Rotterdam), care nu a intrat încă în vigoare (în 2012 fusese semnată de 24 state, dar ratificată numai de 2; va intra în vigoare după 20 ratificări). Regulile de la Rotterdam vor înlocui toate convențiile existente în aceeași materie.

Uniunea Europeană a adoptat o legislație bogată în materie de securitate maritimă, incluzând un set de directive numite pachetul Erika III, care se referă, mai ales, la problemele poluării mării, dar conține și o directivă (2009/20/CE) privind asigurarea proprietarilor navelor în ceea ce privește creanțele maritime, transpusă în România, prin Ordonanța de urgență a Guvernului 9/2012.

Statele contractante la Convenția de la Hamburg, 1978 au fost obligate să denunțe Convenția de la Bruxelles din 1924 și protocoalele ulterioare ale acesteia.

Convenția de la Hamburg. Convenția de la Hamburg se aplică tuturor contractelor de transport pe mare între

două state diferite, dacă: portul de încărcare sau de descărcare prevăzut în contractul de transport pe mare este situat într-un stat contractant, sau, unul dintre porturile facultative de descărcare este portul efectiv de descărcare şi este situat într-un stat contractant, sau conosamentul sau alt document care face dovada contractului de transport pe mare este emis într-un stat contractant, ori stipulează că prevederile Convenţiei de la Hamburg sau legislaţia oricărui stat care le aplică guvernează contractul (art. 2.1).

Prevederile Convenției de la Hamburg se aplică independent de naţionalitatea navei, a cărăuşului, a cărăuşului efectiv, a încărcătorului, a destinatarului sau a oricărei persoane interesate (art. 2.2).

Atunci când transportul pe mare are la bază un contract de navlosire, Convenția de la Hamburg nu se aplică, decât dacă a fost emis un conosament ca urmare a unui contract de navlosire, iar conosamentul reglementează relaţiile dintre cărăuş şi deţinătorul conosamentului, dacă acesta din urma nu este şi navlositor (art. 2.3).

Convenția de la Hamburg conține prevederi cu caracter imperativ de la care părțile nu pot deroga. Potrivit art. 23.1 orice stipulaţie dintr-un contract de transport maritim,

83

dintr-un conosament sau orice alt document care face dovada contractului de transport maritim este nulă în măsura în care derogă, direct sau indirect, de la prevederile Convenției de la Hamburg. Nulitatea unei asemenea stipulaţii nu afectează valabilitatea celorlalte prevederi ale contractului sau documentului din care face parte. O clauză prin care se cesionează cărăuşului beneficiul asigurării mărfurilor sau orice altă clauză similară este nulă. Cu toate acestea, cărăuşul îşi poate asuma o responsabilitate şi obligaţii mai mari decât cele care sunt prevăzute în cuprinsul Convenției de la Hamburg. Atunci când se emite un conosament sau orice alt document care face dovada unui contract de transport maritim, acest document trebuie să conţină o menţiune din care să rezulte că transportul este supus prevederilor Convenției de la Hamburg, care anulează orice stipulaţie ce derogă de la aceasta în detrimentul încărcătorului sau primitorului (art. 23.3).

Conosamentul. Contractul de transport maritim este dovedit printr-un înscris numit conosament. Conosamentul, așa cum reiese din art. 1.7 din Convenția de la Hamburg, înseamnă mai mult decât un mijloc de probă; conosament înseamnă un document care face dovada unui contract de transport pe mare şi a preluării sau încărcării mărfurilor de către cărăuş, prin care cărăuşul se obligă să livreze mărfurile contra prezentării acestui document. O astfel de obligaţie se realizează prin prevederea expresă din document ca mărfurile să fie livrate la ordinul unei persoane nominalizate, la ordin, sau la purtător. Conosamentul îndeplinește trei funcții. În primul rând, face dovada încheierii contractului de transport; de regulă, conosamentul cuprinde clauzele tip ale contractului de transport, prin care sunt stabilite drepturile și obligațiile părților și condițiile transportului. În al doilea rând, conosamentul face proba preluării mărfii în vederea transportului de către transportator (cărăuș) sau de către reprezentantul acestuia, conținând descrierea mărfii; de asemenea, face dovada îmbarcării mărfii pe navă. Conform art. 16.3 conosamentul face dovada, până la proba contrară, a preluării sau, în cazul unui conosament "îmbarcat", a încărcării la bord de către cărăuş a mărfurilor așa cum sunt descrise în conosament; dovada contrară făcută de către cărăuş nu este admisă dacă conosamentul a fost transmis unui terţ, inclusiv unui destinatar, care a acţionat cu bună-credinţă bazându-se pe descrierea mărfurilor cuprinsă în conosament. În al treilea rând, conosamentul este un titlu reprezentativ al mărfii, un titlu negociabil, nominativ, la ordin sau la purtător.

Obligațiile principale ale transportatorului (cărăușului) sunt de luare în primire a mărfii, de încărcare și de descărcare a mărfii, obligația de a transporta marfa, de a o conserva și de a o livra la prezentarea conosamentului de către destinatar sau de alt posesor legitim al acestuia. Există o prezumție de răspundere a transportatorului maritim (cărăușului), așa cum am văzut că există și în cazul transportatorului rutier și a celui feroviar. În cazul transportatorului maritim există însă mai multe cazuri de exonerare de răspundere.

Potrivit art. 5 din Convenția de la Hamburg, transportatorul (cărăușul) este răspunzător pentru daunele rezultate din pierderea sau avarierea mărfurilor, precum şi din întârzierea în livrare, dacă împrejurarea care a cauzat pierderea, avarierea sau întârzierea s-a produs în timpul cât mărfurile se aflau în grija sa. Cărăușul nu răspunde dacă dovedeşte ca el, prepuşii sau mandatarii săi au luat toate măsurile care se cereau în mod rezonabil să fie luate pentru a evita apariţia şi consecinţele acestei împrejurări.

84

Cărăuşul este răspunzător, de asemenea și pentru pierderea sau avariile provocate mărfurilor sau pentru întârzierea în livrare cauzată de un incendiu. În acest caz, reclamantul este acela care trebuie să facă dovada că incendiul a rezultat dintr-o greșeală sau dintr-o neglijenţă a cărăuşului, a prepuşilor sau mandatarilor săi. Cărăușul răspunde și pentru pierderea, avariile sau întârzierile în livrarea mărfurilor pentru care reclamantul dovedeşte ca sunt un rezultat al culpei sau al neglijenței cărăuşului, a prepuşilor sau a mandatarilor săi în luarea tuturor măsurilor care pot fi pretinse în mod rezonabil pentru a stinge incendiul şi a evita sau a limita consecinţele acestuia. Cărăuşul nu este răspunzător, cu excepţia cazurilor de avarie comună, când pierderea, avarierea sau întârzierea în livrare a apărut ca urmare a măsurilor luate pentru salvarea de vieţi omeneşti sau din măsuri rezonabile luate în vederea salvării bunurilor pe mare.

Repararea prejudiciului nu poate depăși anumite limite, în caz de pierdere a mărfii, de avariere a mărfii sau de depășire a termenului de livrare (art. 6). Dacă se dovedeşte că pierderea, avarierea sau întârzierea în livrare a rezultat dintr-o acţiune sau omisiune a cărăuşului comisă fie cu intenţia de a cauza această pierdere, avariere sau întârziere, fie prin neglijența şi cunoscând că o asemenea pierdere, avariere sau întârziere ar putea probabil să se producă, cărăușul nu este îndreptățit să beneficieze de limitarea răspunderii (art. 8.1).

Reglementarea litigiilor. Competența de soluționare a litigiilor care rezultă dintr-un contract de transport maritim se stabilește prin voința părților, care pot alege o instanță statală, inserând o clauză în contractul de transport maritim (art. 21.1 d) sau desemnând locul unde reclamantul poate introduce acţiunea, prin înțelegerea intervenită între părți după ce a apărut reclamaţia în baza contractului de transport (art. 21.5) sau pot alege o instanță arbitrală (art. 22).

Dacă părțile au ales arbitrajul, fie printr-o clauză inserată în contract, fie ulterior apariției litigiului, printr-o convenție de arbitraj, arbitrii sunt obligați să aplice prevederile Convenției de la Hamburg (art. 22.4), orice altă stipulație fiind nulă. Procedura de arbitraj se pornește, „la opţiunea reclamantului, într-unul din următoarele locuri: a) un loc într-un stat pe teritoriul căruia este situat: i) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau ii) locul unde s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă acolo un sediu, o sucursală sau o agenţie prin care s-a încheiat contractul; sau iii) portul de încărcare sau portul de descărcare; sau b) orice loc desemnat în acest scop în clauza de arbitraj sau pactul compromisoriu” (art. 22.3).

Atunci când părțile nu au ales autoritatea competentă să soluționeze litigiile, reclamantul poate alege să introducă acţiunea în faţa „unui tribunal care este competent în conformitate cu legea statului în care este situat şi sub jurisdicţia căruia se afla unul dintre locurile următoare: a) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau b) locul unde s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă acolo sediul, o sucursală sau o agenţie prin care s-a încheiat contractul; sau c) portul de încărcare sau portul de descărcare” (art. 21.1).

85

Există prevederi speciale referitoare la competență pentru cazul în care nava este sechestrată (art. 21.2).

Prescripția extinctivă. Acțiunea întemeiată pe un contract de transport maritim se prescrie în termen de 2 ani, care începe să curgă din ziua în care cărăuşul a predat mărfurile sau o parte a acestora sau, în cazurile când mărfurile nu au fost predate, începând din ultima zi în care mărfurile trebuiau să fie predate (art. 20). Persoana căreia îi este adresată o reclamaţie poate, în orice moment în timpul termenului de prescripţie, să prelungească acest termen printr-o declaraţie în scris adresată reclamantului. Termenul poate fi prelungit din nou prin una sau mai multe alte asemenea declaraţii. O acţiune în despăgubire poate fi exercitată chiar şi după expirarea termenului de prescripţie, dacă a fost exercitată în termenul fixat de legea statului unde a fost începută procedura. Totuşi, acest termen nu va putea fi mai mic de 90 de zile începând din ziua când persoana ce introduce acţiunea pentru despăgubire a rezolvat reclamaţia sau a primit ea însăşi notificarea de introducere a unei acţiuni împotriva sa.

iv. Transportul aerian internațional de mărfuri . În această materie există convenții internaționale care conțin reguli materiale și

conflictuale uniforme. Principala reglementare, la care și România este parte, este Convenția de la

Montreal din 1999 pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian internaţional, în vigoare din 2003 (ratificată de România prin OG 107/2000). Această Convenție prevalează asupra dispozițiilor Convenției de la Varșovia din 1929 pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian internaţional, cu modificările ulterioare. În 2012, Convenția de la Montreal fusese ratificată de 102 state. Pentru statele care nu au ratificat-o continuă să se aplice Convenția de la Varșovia.

În UE, CJUE a decis că are competență de interpretare a Convenției de la Montreal, în temeiul art. 267 TFUE. Convenția de la Montreal reglementează atât transportul de persoane, inclusiv bagajele acestora, cât și transportul de mărfuri. Prin Regulamentul 2027/1997 cu privire la răspunderea operatorilor de transport aerian privind transportul aerian al pasagerilor și al bagajelor acestora (în forma modificată), s-a stabilit că „răspunderea unui operator de transport aerian comunitar cu privire la pasageri și bagajele acestora este reglementată de toate dispozițiile Convenției de la Montréal privind o astfel de răspundere.” [art. 3 alin. (1)]. În speța C-63/09 în domeniul transportului de persoane, CJUE a interpretat termenul „prejudiciu”, pe care se întemeiază art. 22 alin. (2) din Convenția de la Montréal, care stabilește limita răspunderii operatorului de transport aerian pentru prejudiciul rezultat, în special, din pierderea bagajelor, în sensul că include atât daunele materiale, cât și daunele morale. Mai există și Regulamentul 785/2004 privind cerințele de asigurare a operatorilor de transport aerian și a operatorilor de aeronave, care face trimitere la Convenția de la Montreal, dar care nu acoperă decât asigurarea; pentru toate celelalte probleme referitoare la răspundere se aplică Convenția de la Montreal.

Convenția de la Montreal. Convenția se aplică transporturilor aeriene de persoane, bagaje sau mărfuri cu

caracter internațional. Transport internaţional, în sensul Convenției de la Montreal,

86

înseamnă orice transport în care, conform acordului dintre părţi, punctul de plecare şi punctul de destinaţie, indiferent dacă există sau nu o întrerupere a transportului sau o transbordare, sunt situate fie pe teritoriul a două state părţi, fie pe teritoriul unui singur stat parte, în cazul în care există o escală stabilită pe teritoriul altui stat, chiar dacă acel stat nu este un stat parte. Transportul fără o asemenea escală între două puncte situate pe teritoriul unui singur stat parte nu este considerat transport internaţional (art. 1.2).

În ceea ce privește mărfurile, contractul de transport aerian îmbracă forma unei scrisori de transport aerian, care trebuie să conțină anumite elemente, cum este punctul de plecare și punctul de destinație, drepturile și obligațiile părților, dar care servește doar ca mijloc de probă. Contractul este consensual. Neinserarea în scrisoarea de transport a formalităților prevăzute de Convenție nu afectează validitatea contractului.

Obligațiile expeditorului. Transportatorul mărfurilor trebuie să efectueze transportul în condițiile fixate de expeditor. Expeditorul păstrează dreptul de a modifica condițiile de transport. Expeditorul este obligat să furnizeze informaţiile şi documentele care sunt necesare pentru îndeplinirea formalităţilor cerute de autorităţile vamale, de poliţie şi de alte autorităţi publice, înainte ca marfa să fie livrată destinatarului. Expeditorul este răspunzător faţă de transportator pentru toate daunele care pot surveni datorită lipsei, insuficienţei sau neregulilor respectivelor informaţii sau documente, în afară de cazul în care dauna a survenit în urma unei greşeli a transportatorului, a prepuşilor sau a mandatarilor acestuia (art. 16.1).

Răspunderea transportatorului. Răspunderea transportatorului aerian de marfă este de plin drept pentru daunele survenite prin distrugere, pierdere sau deteriorare a mărfii, cu condiţia ca evenimentele care au cauzat daunele să se fi produs în timpul transportului aerian (art. 18.1). Transportatorul nu poate fi exonerat de răspundere dacă face dovada că a depus toate diligențele necesare (așa cum era posibil conform Convenției de la Varșovia). Cauzele care pot conduce la exonerarea de răspundere a transportatorului sunt enumerate în art. 18.2, 19 și 20; astfel, transportatorul nu este răspunzător dacă dovedeşte că distrugerea, pierderea sau deteriorarea mărfii s-a datorat unui defect al mărfii, calităţii sau viciului acesteia; ambalării necorespunzătoare a mărfii, efectuată de către o altă persoană decât transportatorul, prepuşii sau mandatarii acestuia; unei stări de război sau conflict armat; unei acţiuni a autorităţii publice realizate în legătură cu intrarea, ieşirea sau tranzitul mărfii, culpei victimei, forței majore. În caz de întârziere, transportatorul nu este răspunzător pentru daunele survenite datorită întârzierii dacă dovedeşte că el, prepuşii şi mandatarii săi au luat toate măsurile care se impun în mod rezonabil pentru a evita dauna sau că le-a fost imposibil să ia respectivele măsuri.

Clauzele contractuale exoneratoare sau limitative de răspundere sunt nule (art. 26). Transportatorul beneficiază, însă, de anumite limite ale răspunderii, care sunt reevaluate periodic, stabilite în art. 22-25. Părțile pot stabili prin clauze contractuale limite mai mari ale răspunderii sau răspunderea fără limite.

Prescripția extinctivă. Dreptul la acţiunea în răspundere se prescrie în termen de 2 ani de la data sosirii la destinaţie sau de la data la care aeronava ar fi trebuit să sosească sau de la data încetării transportului. Metoda de calcul a termenului de prescripție este determinată de lex fori (art. 35).

87

Reglementarea litigiilor. Acţiunea în responsabilitate trebuie să fie introdusă, la cererea reclamantului, pe teritoriul unuia dintre statele părţi, fie înaintea tribunalului de la domiciliul transportatorului sau de la locul sediului său principal de afaceri sau de la locul sediului său de afaceri unde a fost încheiat contractul, fie înaintea tribunalului de la locul de destinaţie (art. 33.1). Numai reclamantul poate face alegerea.

Părțile contractului de transport de marfă au posibilitatea să supună litigiile dintre ele arbitrajului, cu dubla condiție ca arbitrajul să se desfășoare pe teritoriul unuia dintre statele părţi stabilite la art. 33 din Convenție pentru competența jurisdicțională și ca instanța arbitrală să aplice Convenția de la Montreal (art. 34).

v. Transportul multimodal internațional de mărfuri Transportul multimodal presupune deplasarea mărfii cu cel puțin două moduri de

transport diferite, implicând transbordarea acesteia. În practică, pot fi incluse în transporturile multimodale transporturile succesive sau lanțurile de transporturi independente, dar care au la bază același contract de transport.

În această materie a fost încheiată o convenție internațională, Convenția Națiunilor Unite cu privire la transportul multimodal internațional de mărfuri, de la Geneva din 1980, care nu a intrat încă în vigoare.

În absența unui instrument internațional care să stabilească reguli uniforme se va determina, în fiecare caz în parte, instanța competentă și legea aplicabilă. Acestea vor fi diferite în funcție de situația în care transportul este asigurat de un singur transportator sau divizat între mai mulți transportatori și în funcție de modurile de transport utilizate.

De exemplu, un agent maritim însărcinat de destinatar cu recepția mărfii în port și ulterior, cu transportul ei rutier, încetează să acționeze ca agent maritim din momentul descărcării navei. Sarcina încredințată agentului de către destinatar formează un tot unitar, transportul rutier internațional fiind partea esențială; prin urmare, se va aplica Convenția CMR.

IV. Contracte de comerț internațional cu privire la dreptul de proprietate

intelectuală. Un mare număr de contracte de comerț internațional presupune un drept de folosire

a drepturilor de proprietate intelectuală. Contractul esențial în această materie este contractul de transfer de tehnologie sau, altfel spus, transferul de tehnică.

Noțiunea de tehnologie reprezintă mijloacele tehnice, procesele tehnologice și cunoștințele de specialitate legate de aplicarea lor. Contractele de transfer de tehnologie pot îmbrăca forme diverse, printre care: contractul de know-how (savoir-faire); contractul de licență; contractul de consulting-engineering; contractul joint-venture.

i. Contractul de know-how (savoir-faire). Know-how-ul reprezintă un ansamblu de cunoștințe tehnice nebrevetate și

transmisibile, care se folosesc la fabricarea unui produs sau la elaborarea unui procedeu. Transmiterea de know-how se face prin contractul cu aceeași denumire. Furnizorul de know-how are două obligații principale, aceea de a transmite cunoștințele tehnice și aceea

88

de garanție pentru viciile ascunse. Beneficiarul de know-how are obligația de a plăti prețul și de a păstra secretul, adică de a nu divulga informațiile primite, care nu sunt brevetate.

Reglementarea litigiilor. Contractul de know-how nu beneficiază de o reglementare specială în dreptul intern, iar în dreptul internațional nu există norme uniforme. Legea aplicabilă este aceea aleasă de părți, ori în lipsă, aceea indicată de regulile de drept internațional privat ale instanței sesizate; în spațiul UE, legea aplicabilă este legea desemnată de Regulamentul Roma I.

În doctrină, contractul de know-how este asimilat contractului de vânzare, de aceea legea aplicabilă în lipsa alegerii este legea reședinței obișnuite a furnizorului de know-how (art. 4.1.a din Regulamentul Roma I).

Instanța competentă este aceea aleasă de părți în temeiul autonomiei lor de voință: o instanță statală sau una arbitrală. În absența alegerii se aplică regulile de drept internațional privat ale instanței sesizate. În UE se va aplica Regulamentul Bruxelles I, art. 5.1 b): competența de soluționare a litigiilor revine instanței de la locul în care obligația care formează obiectul cererii a fost sau urmează a fi executată, în cazul vânzării de mărfuri, aceasta fiind instanța de la locul unde au fost sau ar fi trebuit să fie livrate mărfurile.

ii. Contractul de licență. Prin contractul de licență se transferă de la titularul dreptului de proprietate

intelectuală (titularul unui brevet) dreptul de folosință a unei invenții către beneficiar. Contractul de licență se poate încheia pe o perioadă determinată sau nedeterminată, pentru un teritoriu determinat, în schimbul unei redevențe (royalties), și uneori a unui drept de intrare, reprezentată de o sumă forfetară care se plătește o singură dată, la debutul contractului. Licența poate fi exclusivă, când titularul brevetului renunță la posibilitatea de a mai acorda alte licențe, iar beneficiarul are un drept exclusiv de utilizare a invenției sau neexclusivă. Titularul brevetului are obligațiile de a remite obiectul contractului, care constă în autorizarea sau acordarea dreptului ca o invenție brevetată să fie folosită de beneficiar și obligația de garanție împotriva viciilor și a evicțiunii. Beneficiarul licenței are obligațiile de a exploata licența personal, în mod serios, cu loialitate și în mod efectiv, și obligația de plată a redevențelor.

Reglementarea litigiilor. Legea aplicabilă este aceea aleasă de părți, ori în lipsă, aceea indicată de regulile de drept internațional privat ale instanței sesizate; în spațiul UE, legea aplicabilă este legea desemnată de Regulamentul Roma I, care potrivit art. 4.2 este legea țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică, adică titularul brevetului. Instanța competentă este aceea aleasă de părți în temeiul autonomiei lor de voință: o instanță statală sau una arbitrală. În absența alegerii se aplică regulile de drept internațional privat ale instanței sesizate. În UE, CJUE a decis în speța C-533/07 că în sensul Regulamentului Bruxelles I, un contract prin care titularul unui drept de proprietate intelectuală acordă celeilalte părți contractante dreptul de a-l exploata în schimbul plății unei remunerații nu este un contract de prestare de servicii. Prin urmare, contractul de licență va fi supus regulilor generale de competență stabilite în art. 2, conform căruia competentă este instanța din statul de domiciliu al pârâtului (actor sequitur forum rei). Conform art. 60 din Regulamentul Bruxelles I domiciliul persoanei juridice corespunde sediului statutar sau administrației centrale ori centrului de afaceri al acesteia.

89

Datorită particularităților contractelor de transfer de tehnologie, care pot pune probleme specifice dreptului concurenței, în spațiul UE există ghiduri de redactare a acestor contracte, care se regăsesc mai ales, în Regulamentul 772/2004 privind aplicarea art. 101 alin. (3) [ex-art. 81 alin. (3)] TFUE anumitor categorii de acorduri de transfer de tehnologie și în Orientările (Lignes directrices) privind aplicarea art. 101 (ex- art. 81) TFUE acordurilor de transfer de tehnologie (2004/C 101/02).

iii. Contractul de consulting-engineering. Consulting-engineering înseamnă activitatea intelectuală care constă în furnizarea

de consultanță și studii tehnice, oferind partenerului contractual posibilitatea de a lua decizii obiective și eficiente într-un anumit domeniu. Majoritatea investițiilor industriale se realizează după consultarea societăților specializate în activitatea de consulting-engineering. Nu există norme uniforme internaționale în materie și nici o reglementare specială în dreptul intern. Desemnarea instanței competente să soluționeze litigiile din acest domeniu, precum și a legii aplicabile se fac prin acordul părților, potrivit principiului autonomiei lor de voință. În cazul în care părțile nu au ales instanța competentă sau/ și legea aplicabilă acestea se determină potrivit normelor de drept internațional privat ale instanței sesizate. În practica internațională se folosesc contracte-model, elaborate de asociații de ingineri consultanți, de asociații profesionale sau organisme ONU.

iv. Contractul joint venture. Operațiunea joint venture are, în principal, două forme: equity joint venture

(entitate/întreprindere separată constituită între o întreprindere străină și una locală); contractual joint venture (contract între cel puțin două părți).

Întreprinderea joint venture (equity joint venture) reprezintă o entitate separată, constituită din cel puțin două întreprinderi, de regulă, dintr-o întreprindere locală, care cunoaște piața și care aduce cunoștințele, uzanțele și rețelele ei de distribuție și dintr-o întreprindere străină, exportatoare, care investește, venind cu capitalul și know-how-ul ei. Întreprinderea joint venture este constituită în scopul partajării mijloacelor și a riscurilor pe o piață dată; ea reprezintă un instrument de cooperare foarte folosit pentru realizarea de investiții în străinătate, mai ales atunci când pe piața locală nu se acceptă constituirea unei societăți 100% cu capital străin. Acest tip de colaborare poate avea o diversitate de obiecte; de exemplu, poate fi o grupare temporară care urmărește să accepte o ofertă pentru un contract de construcții de infrastructură.

Contractul joint venture este o asociere de fapt, fără a forma o entitate juridică și are la bază un contract de asociere joint venture între cel puțin două întreprinderi. Particularitatea unui contract joint venture constă în aceea că reprezintă, de fapt, un „complex contractual”, format din contractul joint venture propriu zis și din contractele satelit, care sunt contracte de aplicare ale contractului principal. În contractul joint venture propriu zis sunt definite: scopul urmărit, domeniul de activitate, durata, finanțarea, repartizarea rolurilor între diferiți participanți. Contractul joint venture se încheie, în general, pentru o perioadă de timp necesară pentru atingerea scopului avut în vedere de parteneri. El nu poate înceta o anumită perioadă determinată, specificată prin contract (așa numita „honeymoon clause”).

90

Contractul joint venture implică un plus de răspundere față de întreprinderea joint venture, dar asigură mai multă flexibilitate. Din punct de vedere fiscal, contractul joint venture este mai avantajos, deoarece evită impozitul local aplicat întreprinderii joint venture.

Asocierea joint venture are cel puțin doi parteneri, fiind condusă, de regulă de un comitet executiv, al cărui rol este bine precizat prin contract și adunarea partenerilor. Contractul poate să prevadă și un organ de control exterior. Contractul este foarte detaliat și prevede cum se iau deciziile, care sunt mijloacele de deblocare a unei situații, când un partener nu participă (își exercită dreptul de veto) și nu există unanimitate de voturi. De regulă, pentru astfel de situații se numește un terț expert, care face recomandări. Contractul conține prevederi și cu privire la cazurile de excludere a unui partener sau de retragere voluntară. De regulă, contractul este incesibil.

Legea aplicabilă este aceea aleasă de părți. Contractul joint venture este foarte detaliat, astfel încât este rară apariția de litigii, care să necesite utilizarea legii alese de către părți; majoritatea neînțelegerilor găsesc o soluție în prevederile contractuale.

În Regulamentul 139/2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi, în varianta în limba română, întreprinderea joint venture este tradusă ca „societate în comun”. Regulamentul 139/2004 conține prevederi referitoare la operațiunile de joint venture care privesc dreptul concurenței în spațiul UE. Potrivit normelor de concurență europeană, „societățile în comun” reprezintă întreprinderi controlate în comun de două sau mai multe alte întreprinderi; în practică, societățile în comun cuprind o mare diversitate de operațiuni, de la operațiunile de tip fuziune la cele de cooperare cu privire la funcții specifice, cum sunt cercetarea și dezvoltarea, producția și distribuția.

Reglementarea litigiilor. Contractele joint venture conțin, de regulă, o clauză compromisorie, specificându-se și mecanismul de desemnare a arbitrilor.

4.3. Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. Finanțarea comerțului internațional se face, în primul rând, de întreprinderi, care pot

apela și la surse externe de finanțare, la credite. Operațiunile clasice și esențiale folosite la finanțarea comerțului internațional sunt: creditul documentar, creditele ordinare, efectele de comerț, factoring-ul și leasing-ul.

a. Creditul documentar. Creditul documentar, cunoscut în doctrină și ca acreditiv documentar, a apărut în

practica vânzării internaționale de mărfuri ca o soluție la problemele de plată datorate distanței dintre vânzător și cumpărător. Vânzătorul nu este obligat să livreze marfa atât timp cât cumpărătorul nu plătește prețul, și cumpărătorul nu trebuie să plătească prețul atât timp cât marfa nu i-a fost pusă la dispoziție. Pentru a se evita acest cerc vicios se folosește creditul documentar. Creditul documentar este operațiunea la care iau parte, de regulă, patru participanți: cumpărătorul (importatorul), care dă ordin unei bănci (banca emitentă sau ordonatoare) să-l plătească pe vânzător (exportatorul, beneficiarul), prin intermediul unei alte bănci (banca corespondentă sau confirmatoare), în baza anumitor documente care dovedesc expedierea mărfii. La ordinul cumpărătorului banca emite un document, numit scrisoare de credit sau acreditiv, în favoarea beneficiarului. Acreditivul detaliază

91

obligațiile la care banca se angajează și drepturile beneficiarului. Obligația băncii este independentă de contractul de bază dintre vânzător și cumpărător. Din momentul în care banca primește documentele enumerate în acreditiv, conforme cu specificațiile acreditivului, ea trebuie să plătească.

În 2006, Camera internațională de comerț (ICC) a adoptat regulile și uzanțele uniforme în materie de credit documentar [Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP 600) sau Règles et usances uniformes relatives aux Crédits Documentaires (RUU 600)], în vigoare din 2007. Pentru a fi aplicabile, părțile trebuie să facă trimitere în mod expres în contractul lor la acestea. UCP 600, deși reglementează o mare parte din problemele pe care le ridică un credit documentar, nu acoperă totul; de exemplu, nu reglementează frauda. Părțile pot alege legea aplicabilă creditului documentar, dar, de regulă, nu o fac, deoarece creditul documentar este codificat în foarte puține state, mai precis în USA, Italia, Grecia și Mexic. De aceea, legea aplicabilă litigiilor care rezultă dintr-un credit documentar este, de regulă, legea locului unde își are sediul banca, debitor a prestației caracteristice, adică banca emitentă. Dacă banca beneficiarului își ia anumite angajamente, în principal pentru confirmarea creditului, atunci legea aplicabilă raporturilor dintre bancă și beneficiar este aceea a locului unde se află sediul ei.

Conform UCP 600 există numai credite documentare irevocabile. Creditul este irevocabil până la data de valabilitate expres stipulată. Există două tipuri de credite documentare de bază: creditul notificat, dar neconfirmat și creditul confirmat. În cazul creditului neconfirmat, banca vânzătorului nu își ia nici un angajament decât de a face plata după verificarea conformității documentelor cu specificațiile din acreditiv. Ea este un simplu mandatar. Creditul documentar confirmat aduce beneficiarului (vânzătorului) și angajamentul băncii vânzătorului, care se obligă alături de banca emitentă, a cumpărătorului.

Creditul documentar se deschide prin ordinul dat de cumpărător băncii emitente, care trimite acreditivul beneficiarului. Conform UCP 600 acreditivul documentar nu este un efect de comerț, ci un document bancar. El descrie obligațiile băncii emitente și, eventual, a altor bănci care intervin în operațiune. Acreditivul documentar îi conferă beneficiarului dreptul de plată, direct și autonom de la banca emitentă.

Pentru ca cel care dă ordinul (cumpărătorul) să permită băncii să facă plata, verifică patru categorii de documente: referitoare la preț (factură comercială, factură vamală), documente de transport (conosament, scrisoare de transport maritim, documente de transport multimodal, etc.), documente privind asigurarea și alte documente anexe (certificate sanitare de origine ș.a.).

Creditul documentar se realizează prin plata la vedere, prin efectuarea plății la un alt termen sau prin acceptarea unei cambii (UCP 600). Realizarea creditului documentar dă naștere la un drept de regres între banca confirmatoare și banca emitentă, când prima a plătit pe beneficiar, între banca emitentă și cel care a dat ordinul, banca fiind îndreptățită la rambursarea creditului, la care se adaugă cheltuielile aferente acestuia.

b. Creditele ordinare. Creditele ordinare sunt acelea clasice, contractate de cumpărător sau de către

furnizor.

92

● Creditul contractat de cumpărător. Cumpărătorul cere un credit de la o bancă, situată, de regulă, în statul furnizorului

(exportatorului), fără ca acesta din urmă să intervină în vreun fel. Dacă instituția financiară aparține statului, atunci raporturile dintre cumpărător și stat devin raporturi numite parteneriat public-privat.

Caracteristic acestui tip de credit este că banca se implică încă din faza negocierii contractului de bază, pe care îl creditează. Dacă nu se încheie contractul, creditul nu se acordă. Condițiile de plată a creditului de către bancă sunt stabilite prin contractul de bază dintre exportator și importator (contractul de comerț internațional), care împreună cu contractul de credit devine un grup de contracte. Banca va obține rambursarea creditului acționând în străinătate la sediul importatorului; banca va acționa după propriile reguli și independent de contractul de comerț internațional de bază. Cumpărătorul nu poate refuza să ramburseze creditul, invocând că nu a fost executat contractul de bază; este ceea ce se numește „Isabel clause”.

● Creditul de furnizor. Furnizorul îl poate credita el pe cumpărător, dar această operațiune este riscantă,

datorită posibilității insolvabilității cumpărătorului. În cele mai multe cazuri intervine o instituție financiară, care consimte creditul de furnizor, pe calea scontării creanțelor furnizorului pe care le are asupra cumpărătorului străin. (Scontarea este operațiunea prin care beneficiarul unei cambii o transmite către o instituție financiară –bancă – pentru a obține suma indicată în titlu, înainte de ajungerea la scadență). În practică se folosesc două tehnici: creditul de prefinanțare și creditul de mobilizare.

Creditul de prefinanțare intervine înainte de nașterea creanței. Astfel, furnizorul ia în sarcina sa costul studiilor de piață necesare pentru a prospecta o piață străină sau costurile de fabricație, pe care le va imputa asupra prețului pe care îl va plăti cumpărătorul. Pentru asta, furnizorul va contracta un credit.

Creditul de mobilizare intervine după nașterea creanței furnizorului față de cumpărător. De regulă, furnizorul folosește efectele de comerț reprezentative ale creanței. Cumpărătorul va emite bilete la ordin în beneficiul furnizorului sau va accepta o cambie trasă de furnizor.

c. Efectele de comerț Efectele de comerț sau titlurile de valoare/titlurile de credit/titlurile negociabile sunt

documente negociabile care permit titularilor lor să exercite, la scadență, drepturile literale și autonome menționate în cuprinsul lor. Emisiunea de efecte de comerț dă naștere unor raporturi numite raporturi juridice cambiale. Din efectele de comerț sau titlurile de valoare fac parte: cambia (bill of exchange, lettre de change), biletul la ordin (promissory note, billet a ordre), cecul (cheque/check-AE, cheque).

● Cambia. Cambia este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei alte

persoane, numită tras, să plătească unui beneficiar o sumă de bani, la scadența și locul stabilit.

93

Cambia presupune două categorii de raporturi: un raport fundamental, care are la bază o tranzacție anterioară, cum ar fi vânzarea de mărfuri și unul cambial, care este independent de cel fundamental și care privește numai dreptul din titlu. Creanța trăgătorului către tras, care rezultă din raportul fundamental, reprezintă proviziunea sau acoperirea cambiei. Creanța beneficiarului împotriva trăgătorului se numește valoare furnizată. Nașterea obligației cambiale nu conduce la stingerea obligației care rezultă din raportul fundamental. Cele două obligații se suprapun.

Cambia este un titlu formal, întrucât îmbracă forma unui înscris, care trebuie să cuprindă anumite mențiuni obligatorii. Cambia este un titlu la ordin, transmisibil prin gir; este un titlu executoriu pentru capital și accesorii (care includ dobânzile și cheltuielile prevăzute de lege). Cambia creează obligații cambiale abstracte, autonome și necondiționate.

Pentru a fi valabilă, cambia trebuie să îndeplinească toate condițiile de fond ale unui act juridic. Dacă nu sunt respectate, se aplică dispozițiile de drept comun în materie (Codul civil). În ceea ce privește condițiile de formă, cambia trebuie să conțină anumite mențiuni obligatorii: denumirea de cambie, mandatul necondiționat de plată a unei sume de bani determinate, numele trasului, indicarea scadenței, locul de plată, numele beneficiarului, data și locul emiterii, semnătura trăgătorului (art. 1 din Legea cambială română nr. 58/1934). Lipsa mențiunilor obligatorii din cuprinsul cambiei este sancționată cu nulitatea cambiei. Cu toate acestea, titlul nu pierde orice valoare juridică; prin procedeul conversiunii, poate avea valoarea unui bilet la ordin, recunoaștere de datorie sau început de dovadă scrisă.

Acceptarea cambiei. Ordinul de plată emis de către trăgător nu creează obligații cambiale față de tras decât în urma acceptării ordinului. Acceptarea reprezintă o garanție suplimentară prin care trasul devine debitor cambial principal.

Cambia se prezintă la acceptare de către posesor sau chiar de către un simplu deținător al titlului. Există situații în care prezentarea cambiei la acceptare este obligatorie și alte situații în care este interzisă; este obligatorie, dacă este impusă de o dispoziție legală sau de convenția părților; nerespectarea obligației de prezentare la acceptare atrage în acest caz pierderea dreptului de regres a posesorului. Prezentarea cambiei la acceptate poate fi interzisă de către trăgător. Încălcarea acestei obligații dă naștere la dreptul la despăgubiri.

După acceptarea cambiei, trasul devine debitor cambial, el obligându-se să plătească la scadență suma de bani înscrisă în titlu. Dacă trasul nu plătește, posesorul are împotriva trasului o acțiune cambială directă. Ceilalți semnatari cambiali își asumă obligația de a face să se plătească. Trăgătorul, giranții și avaliștii sunt debitori de regres; ei pot fi urmăriți de posesorul cambiei numai dacă trasul nu plătește.

Transmiterea cambiei. Cambia se transmite sau circulă prin gir, scontare și rescontare. Atunci când cambia cuprinde clauza „nu la ordin”, se poate transmite și prin cesiune, subrogare legală sau succesiune.

Girul. Girul sau andosarea reprezintă operațiunea prin care se realizează circulația juridică a cambiei, posesorul titlului transmițând unei alte persoane toate drepturile rezultând din cambie. Girul se realizează printr-o declarație scrisă și tradițiunea titlului. Posesorul care transmite cambia prin gir se numește girant, iar noul posesor sau beneficiar se numește giratar.

94

Efectele girului sunt: efectul translativ de drepturi; efectul de garanție și efectul de legitimare. Efectul translativ de drepturi constă în aceea că girul transmite toate drepturile izvorâte din cambie: dreptul la o sumă de bani, dreptul de a prezenta cambia la acceptare, dreptul de a transmite cambia, ș.a. Efectul de garanție înseamnă că girantul își asumă obligațiile de acceptare și de plată nu numai față de giratar, ci și față de orice posesor succesiv al titlului în cazul în care plata nu va fi efectuată de către debitorul principal, adică de tras. Prin efectul de legitimare, potrivit legii, deținătorul unei cambii este considerat posesorul legitim al acesteia cu condiția să-și justifice dreptul său printr-un șir neîntrerupt de giruri; posesorul cambiei astfel legitimat este prezumat până la proba contrarie că este titular al dreptului de creanță; seria girurilor este continuă dacă fiecare gir se semnează de către girantul care în operațiunea precedentă era giratar.

Formele girului. Cambia se poate transmite prin gir numai înainte de scadența titlului. Există mai multe forme de gir, cele de bază fiind girul translativ, girul pentru procură și girul pignorativ.

În funcţie de obiectul transmiterii, girul este: gir translativ (incluzând transmiterea drepturilor şi a garanţiilor decurgând din cambie, legitimarea şi garanţia acceptării şi a plăţii) și gir netranslativ.

Girul translativ produce efectul de a investi pe giratar cu un drept propriu şi autonom. Girul translativ produce trei consecințe principale: transferul drepturilor rezultând din cambie, obligația de garanție a girantului pentru acceptarea și plata cambiei, inopozabilitatea excepțiilor. Girul translativ produce şi efectul de legitimare a posesiunii titlului: deţinătorul unei cambii este socotit posesor legitim dacă justifică dreptul său printr-un şir neîntrerupt de giruri. În temeiul girului translativ, girantul îşi asumă răspunderea faţă de giratar pentru acceptarea şi plata cambiei în solidar cu toţi ceilalţi semnatari ai titlului; girantul îşi asumă dubla obligaţie de a face să se plătească, fiind totodată ţinut să achite personal cambia în cazul refuzului trasului.

Girul netranslativ poate fi: gir pignorativ sau în garanție, care constituie în favoarea girantului un drept de gaj asupra creanţei cambiale prin inserarea clauzei „valoare în garanţie” sau „valoare în gaj”; gir pentru procură (pentru încasare), care împuterniceşte pe giratar să încaseze în numele girantului, suma înscrisă în titlu; în acest caz, giratarul exercită drepturile cambiale în numele girantului, iar în raporturile dintre girant și giratar se aplică regulile mandatului. Formula utilizată este „pentru procură / pentru încasare”. Giratarul exercită drepturile cambiale în numele girantului. Nefiind proprietar, el poate transmite cambia numai printr-un gir pentru procură, care are semnificația unei substituiri.

Scontarea. Scontarea este operațiunea prin care beneficiarul transmite cambia către o bancă,

pentru a obține suma indicată în titlu, înainte de ajungerea la termen. Banca plătește valoarea cambiei.

Rescontarea. Rescontarea este operațiunea prin care o bancă scontează cambia la banca centrală

de emisiune. Garantarea cambiei. Acceptarea și plata cambiei se garantează prin gir și aval. Garanția specifică

dreptului cambial este avalul.

95

Avalul reprezintă actul juridic prin care o persoană, numită avalist, se obligă să garanteze obligația asumată de unul dintre debitorii cambiali, numit avalizat. Avalul este o obligație cambială, care nu este de esența cambiei. Cambia poate circula și fără aval. Avalul se poate constitui de orice persoană, semnatar cambial sau terț. Garanția trebuie dată până la expirarea termenului pentru protest sau a dresării protestului de neplată.

Avalul rezultă din expresia „pentru aval”, „pentru garanție”, sau alte expresii echivalente și din semnătura avalistului. Simpla semnătură a unei persoane pe fața cambiei, cu excepția trăgătorului și a trasului, se consideră că este un aval. Formula avalului cuprinde și numele avalizatului. Efectele avalului se referă la drepturile și obligațiile avalistului, care ia locul avalizatului, având toate drepturile și obligațiile acestuia. Avalistul, acceptantul, trăgătorul și giranții sunt obligați solidar față de posesorul cambiei. Posesorul cambiei poate urmări pe oricare dintre ei, indiferent de ordinea în care s-au obligat.

Avalistul care plătește cambia dobândește toate drepturile izvorâte din ea împotriva celui garantat, precum și împotriva acelora care sunt obligați către acesta din urmă.

Plata cambiei. Plata cambiei poate fi cerută la scadență. Plata poate fi cerută de posesorul legitim al titlului prin prezentarea cambiei. Titlul trebuie prezentat pentru plată debitorului principal sau persoanei desemnată să plătească pentru el. Persoanele obligate să plătească suma prevăzută în titlu sunt trasul acceptant și avaliștii. Cambia se plătește la termen sau la vedere. Posesorul poate prezenta cambia în ziua scadenței sau în următoarele două zile lucrătoare. Plata se efectuează la locul și la adresa indicată în cambie. Plata titlului la scadență are ca efect stingerea obligațiilor cambiale.

Persoana care plătește are dreptul să solicite predarea cambiei. Restituirea se face cu mențiunea de achitare, scrisă pe titlu de către posesor. Restituirea efectivă a titlului este necesară pentru proba îndeplinirii obligației, înlăturând posibilitatea ca plata să fie cerută a doua oară de un posesor de bună credință.

Refuzul de plată a cambiei. În cazul în care suma promisă este refuzată sau există indicii că nu va fi plătită, posesorul cambiei își poate realiza drepturile prin intermediul acțiunilor cambiale. Acțiunea cambială poate fi directă sau de regres. Acțiunea directă se exercită împotriva acceptantului și avaliștilor săi. Acțiunea în regres se exercită contra trăgătorului, giranților, avaliștilor și acceptantului prin intervenție. Pentru obținerea unor avantaje sau în caz de pierdere a acțiunilor cambiale, posesorul cambiei poate intenta și două acțiuni de drept comun, și anume, acțiunea cauzală și acțiunea de îmbogățire fără justă cauză.

Regresul se poate intenta la scadență sau înainte de scadență. Acțiunea în regres se exercită la scadență dacă trasul refuză plata cambiei, în total sau în parte. Acțiunea în regres se exercită înainte de scadență, când situația economică a trasului este nesigură. Prin acțiunea în regres, posesorul titlului poate cere suma prevăzută în titlu, dobânzile stipulate și legale, precum și eventualele cheltuieli accesorii.

Protestul este un act autentic prin care se constată îndeplinirea formalităților necesare pentru exercitarea drepturilor cambiale. Protestul constituie un mijloc de probă a îndeplinirii de către posesor a actelor de diligență cambială. În același timp, protestul reprezintă o condiție esențială pentru conservarea acțiunii în regres. Actul de protest se întocmește de executorul judecătoresc sau de notarul public, cu respectarea termenului și

96

formei prescrise. Redactarea protestului se poate face pe cambie sau pe un act separat, cu condiția efectuării pe cambie a mențiunii de dresare a protestului.

Cambia în comerțul internațional. În dreptul comerțului internațional se aplică două sisteme: sistemul anglo-saxon,

care se folosește de două instrumente: United Kingdom Bills of Exchange Act din 1882 și United States Uniform Negociable Instruments Act din 1896 și sistemul continental, care are la bază, în principal, două convenții, semnate la Geneva în 1930, aplicabile cambiei și biletului la ordin: Convenția asupra reglementării uniforme a cambiei și biletului la ordin; Convenția asupra reglementării conflictelor de legi în materie de cambie și bilet la ordin; Convenția asupra timbrului. România nu a ratificat nici una din aceste convenții. Dar Legea 58/1934 privind cambia și biletul la ordin se bazează, în mare parte, pe prima Convenție, iar prevederile Codului civil în materia legii aplicabile, pe cea de a doua Convenție.

Între cele două sisteme (anglo-saxon și continental) există diferențe semnificative referitoare la caracterul abstract al cambiei și al girului, la protecția posesorului legitim al cambiei și la garanții. Astfel, posesorul legitim al cambiei este protejat prin Convenția de la Geneva împotriva oricărui refuz de plată din partea trasului, refuz bazat pe ridicarea unei excepții având ca bază contractul fundamental. Dimpotrivă, în sistemul anglo-saxon, beneficiarul poate întâmpina un refuz de plată bazat pe contractul fundamental dintre părți (cambia nu are caracter abstract). Potrivit Convenției de la Geneva, beneficiarul legitim este protejat împotriva iregularităților oricărui girant anterior lui; în sistemul anglo-saxon, se aplică principiul „know your endorser” (cunoaște-ți girantul), considerându-se că girul care nu îndeplinește condițiile necesare nu produce efecte. În ceea ce privește garanțiile, Convenția de la Geneva introduce garanția specifică: avalul; o cambie avalizată trebuie plătită fără a se putea invoca vreo cauză care rezultă din contractul fundamental. În sistemul anglo-saxon, garantul este obligat după sistemul dreptului civil, adică poate invoca contractul fundamental pentru a se opune la plată.

Legea aplicabilă cambiei. România nu este parte la Convenția de la Geneva din 1930 asupra reglementării conflictelor de legi în materie de cambie și bilet la ordin. Cu toate acestea, prevederile Convenției sunt preluate în Codul civil român. Astfel, referitor la formă, potrivit art. 2648 C. civ.,(similar cu art. 3 din Convenție) angajamentul asumat în materie de cambie este supus condiţiilor de formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris. Dacă angajamentul este nevalabil, potrivit acestei legi, dar se conformează legii statului unde are loc subscrierea unui angajament ulterior, neregularitatea de formă a primului angajament nu infirmă validitatea celui ulterior.

Legea aplicabilă efectelor obligaţiilor acceptantului unei cambii este legea locului unde cambia este plătibilă. Efectele pe care le produc semnăturile celorlalţi obligaţi prin cambie sunt determinate de legea statului pe teritoriul căruia au fost date semnăturile (art. 2651 C. civ., similar cu art. 4 din Convenție).

În ceea ce privește legea aplicabilă acțiunii în regres, termenele stabilite pentru exercitarea acesteia sunt determinate, faţă de orice semnatar, de legea locului unde titlul a luat naştere (art. 2646 C. civ., similar cu art. 5 din Convenție). Legea statului unde este plătibilă cambia stabileşte dacă acceptarea poate fi restrânsă la o parte din sumă, precum şi dacă posesorul titlului este sau nu este obligat să primească o plată parţială (art. 2653 C.

97

civ., similar cu art. 7 din Convenție). Legea aplicabilă protestului este legea statului unde trebuie întocmit protestul sau un alt act necesar (art. 2650 C. civ., similar cu art. 8 din Convenție). Legea aplicabilă în caz de pierdere sau furt este legea statului unde cambia este plătibilă (art. 2654 C. civ., similar cu art. 9 din Convenție).

● Biletul la ordin. Biletul la ordin este un înscris prin care emitentul (subscriitorul sau importatorul) se

obligă să plătească la scadență o sumă de bani, unui beneficiar (creditor, exportator). Biletul la ordin are o structură asemănătoare cambiei. În măsura în care nu sunt

incompatibile, dispozițiile care reglementează cambia se aplică și biletului la ordin. Spre deosebire de cambie, biletul la ordin implică doar două persoane și apare ca o recunoaștere de datorie de către debitor.

Legea aplicabilă biletului la ordin este aceeași cu legea aplicabilă cambiei, în toate situațiile arătate mai sus.

● Cecul. Cecul este un înscris prin care o persoană, trăgătorul, dă ordin unei bănci, trasul, de

a plăti o sumă de bani unei alte persoane, beneficiarul. Cecul este un ordin scris necondiționat și irevocabil.

Cecul se trage asupra băncii, în limita fondurilor de care dispune emitentul (trăgătorul). Proviziunea trebuie să fie prealabilă, de o valoare corespunzătoare cecului, certă, lichidă, exigibilă și disponibilă.

Elementele obligatorii pe care trebuie să le conțină cecul sunt denumirea de cec, mandatul necondiționat de a plăti o anumită sumă de bani, locul de plată, data și locul emiterii, semnătura trăgătorului. Titlul din care lipsește un element obligatoriu nu se consideră ca fiind un cec. El are valoarea unei simple obligații, putând fi folosit ca mijloc de probă.

Trasul trebuie întotdeauna individualizat. El nu este obligat să accepte cecul, ci doar obligația de a plăti suma indicată, în limita disponibilului existent.

În funcție de indicarea beneficiarului sau natura lor, cecurile sunt nominative, la ordin și la purtător. După modul de încasare, cecurile pot fi: cecuri barate; cecuri circulare; cecuri certificate; cecuri poștale; cecuri de călătorie.

Transmiterea cecului este condiționată de modalitatea indicării beneficiarului. Cecul nominativ cu clauză „nu la ordin” se transmite numai în forma și cu efectele cesiunii de drept comun. Cecul cu sau fără clauza expresă „la ordin” circulă prin gir. Cecul la purtător se transferă prin tradițiunea titlului.

Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval pentru întreaga sumă sau numai pentru o parte din ea. Avalul se poate da de către un terț, altul decât trasul, sau de un semnatar al cecului. Avalistul care plătește cecul dobândește toate drepturile decurgând din titlu, împotriva avalizatului și a celor obligați față de persoana garantată.

În urma achitării cecului, trasul poate cere predarea titlului cu mențiunea achitat. Dacă trasul nu plătește cecul prezentat în termen util, posesorul titlului poate

exercita dreptul de regres împotriva giranților, trăgătorului și avaliștilor. Refuzul de plată

98

trebuie constatat printr-un protest sau o declarație a trasului, scrisă și datată pe cec. Protestul sau declarația trebuie dresate înainte de expirarea termenului de prezentare.

Posesorul titlului își poate realiza drepturile prin acțiunea în regres sau prin executarea silită în urma investirii cecului cu formulă executorie.

Cecul este plătibil la vedere. Termenele de prezentare la plată sunt stabilite prin lege.

Cecul în comerțul internațional. Și în materie de cec există reglementări uniforme: în principal, două convenții

încheiate la Geneva în 1931, similare acelora în materie de cambie și bilet la ordin. România nu este parte la nici una dintre ele, dar prevederile lor au fost preluate în Legea 59/1934 asupra cecului și în reglementările Codului civil referitoare la legea aplicabilă cecului.

Legea aplicabilă cecului. Convenția de la Geneva din 1931 asupra reglementării conflictelor de legi în materie de cec desemnează legea aplicabilă. Prevederile Convenției au fost preluate de Codul civil român. Astfel, referitor la formă, potrivit art. 2648 C. civ.(similar cu art. 4 din Convenție), angajamentul asumat în materie de cec este supus condiţiilor de formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris. Cu toate acestea, în materie de cec, îndeplinirea condiţiilor de formă prevăzute de legea locului plăţii este suficientă. Dacă angajamentul este nevalabil, potrivit legii statului unde angajamentul a fost subscris, dar se conformează legii statului unde are loc subscrierea unui angajament ulterior, neregularitatea de formă a primului angajament nu infirmă validitatea celui ulterior.

Conform art. 2655 C. civ. (similar cu art. 3 alin. 1 din Convenție), persoanele asupra cărora poate fi tras un cec sunt determinate de legea statului unde cecul este plătibil. În cazul în care, potrivit legii aplicabile, cecul este nul din cauză că a fost tras asupra unei persoane neîndreptăţite, obligaţiile ce decurg din semnăturile puse pe titlu în alte state, ale căror legi nu cuprind o asemenea restricţie, sunt valabile (art. 2656 C. civ., similar cu art. 3 alin. 2 din Convenție).

Legea aplicabilă efectelor obligațiilor care decurg din cec este legea statului pe al cărui teritoriu au fost subscrise aceste obligaţii (art. 2657 C. civ., similar cu art. 5 din Convenție).

În domeniul de aplicare a legii statului unde cecul este plătibil intră: „a) dacă titlul trebuie tras la vedere sau dacă poate fi tras la un anumit termen de la vedere, precum şi efectele postdatării; b) termenul de prezentare; c) dacă cecul poate fi acceptat, certificat, confirmat sau vizat şi care sunt efectele produse de aceste menţiuni; d) dacă posesorul poate cere şi dacă este obligat să primească o plată parţială; e) dacă cecul poate fi barat sau poate să cuprindă clauza „plătibil în cont” ori o expresie echivalentă şi care sunt efectele acestei barări, clauze sau expresii echivalente; f) dacă posesorul are drepturi speciale asupra provizionului şi care este natura lor; g) dacă trăgătorul poate să revoce cecul sau să facă opoziţie la plata acestuia; h) măsurile care pot fi luate în caz de pierdere sau de furt al cecului; i) dacă un protest sau o constatare echivalentă este necesară pentru conservarea dreptului de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi celorlalți obligați” (art. 2658 C. civ., similar cu art. 7 din Convenție).

99

Legea aplicabilă protestului este legea statului unde trebuie întocmit protestul sau un alt act necesar (art. 2650 C. civ., similar cu art. 8 din Convenție).

În ceea ce privește legea aplicabilă acțiunii în regres, termenele stabilite pentru exercitarea acesteia sunt determinate, faţă de orice semnatar, de legea locului unde titlul a luat naştere (art. 2646 C. civ., similar cu art. 6 din Convenție).

d. Contractul de leasing Leasing-ul (crédit-bail, în franceză) s-a dezvoltat în sfera comerțului internațional,

mai ales în domeniul aeronavelor, navelor, echipamentelor petroliere, mașinilor unelte, ș.a. Operațiunea de leasing este o tehnică juridică complexă, care presupune încheierea unui contract de vânzare între furnizor și societatea de leasing (finanțatorul) și apoi, un contract de închiriere între societatea de leasing și utilizator, dublat de o promisiune de vânzare între aceleași persoane, la expirarea termenului de închiriere. Utilizatorul fixează, în prealabil, de comun acord cu furnizorul-vânzător și societatea de leasing caracteristicile bunului, pe care societatea de leasing îl va cumpăra în vederea închirierii.

Avantaje. Leasing-ul prezintă avantaje pentru toate părțile implicate. Furnizorul are avantajul de a fi plătit imediat; el își plasează pe piață produsele de o valoare ridicată și își consolidează poziția față de concurență. Finanțatorul (societatea de leasing) poate acorda credite în condiții de rentabilitate, păstrându-și dreptul de proprietate asupra bunurilor închiriate, ca garanție, obținând astfel beneficii fără cheltuieli ridicate. Utilizatorul poate obține bunurile de care are nevoie fără cheltuieli imediate de investiții; locațiunea fiind temporară, utilizatorul poate înlocui bunurile care au devenit nerentabile; el poate cumpăra bunurile la împlinirea termenului stipulat în schimbul plății unui preț rezidual convenit. Utilizarea leasing-ului este mai avantajoasă decât un credit clasic, deoarece, în caz de insolvabilitate a utilizatorului, finanțatorul își recuperează bunul, al cărui proprietar este, fără nici o formalitate. Și din punct de vedere fiscal, leasing-ul este mai avantajos decât un credit clasic.

Operațiunea de leasing este reglementată în multe state. În România, este reglementată, în principal, prin OG 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing. Pe plan internațional există o convenție care conține norme uniforme referitoare la operațiunea de leasing și anume Convenția Unidroit de la Ottawa din 1988 cu privire la leasing-ul internațional, la care România nu este parte.

O operațiune de leasing este internațională dacă finanțatorul și utilizatorul au sediul în state diferite. Pentru a stabili legea aplicabilă nu se va avea în vedere operațiunea de leasing, ci cele două contracte care o formează. În spațiul UE este aplicabil Regulamentul Roma I; nu există prevederi speciale pentru contractul de leasing (adică acela încheiat între finanțator și utilizator); dacă părțile nu au ales legea aplicabilă în temeiul autonomiei lor de voință, atunci contractul de leasing va fi supus legii locului unde își are sediul partea care furnizează prestația caracteristică și această parte este finanțatorul. Este posibil ca lex rei sitae, ca lege de aplicare imediată, să reglementeze anumite aspecte ale contractului de leasing, cum ar fi publicitatea operațiunilor de leasing ori drepturile terților. Contractul de vânzare încheiat între furnizor și finanțator este supus legii din materia vânzării (Regulamentul Roma I), care a fost, deja, analizat.

100

Convenția de la Ottawa conține anumite reguli uniforme referitoare la drepturile și obligațiile părților într-o operațiune de leasing internațional. Convenția se aplică când finanțatorul și utilizatorul au sediul în state diferite (numai 8 state au ratificat Convenția) și aceste state, precum și statul în care furnizorul își are sediul sunt state contractante la Convenție; sau, când finanțatorul și utilizatorul au sediul în state diferite și cele două contracte (de vânzare și de leasing) sunt supuse legii unui stat contractant la Convenție (art. 3 alin. 1 din Convenție). Convenția se aplică numai operațiunii de leasing internațional mobiliar, încheiat în scop profesional.

Există mai multe forme de leasing: în funcție de conținutul ratelor, leasing-ul este financiar și operațional. Aceste tipuri de leasing sunt definite în Codul fiscal român (art. 7 pct. 7 și pct. 8); astfel, contractul de leasing financiar este orice contract de leasing care îndeplineşte cel puţin una dintre următoarele condiţii: „a) riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face obiectul leasingului sunt transferate utilizatorului la momentul la care contractul de leasing produce efecte; b) contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de proprietate asupra bunului ce face obiectul leasingului către utilizator la momentul expirării contractului; c) utilizatorul are opţiunea de a cumpăra bunul la momentul expirării contractului, iar valoarea reziduală exprimată în procente este mai mică sau egală cu diferenţa dintre durata normală de funcţionare maximă şi durata contractului de leasing, raportată la durata normală de funcţionare maximă, exprimată în procente; d) perioada de leasing depăşeşte 80% din durata normală de funcţionare maximă a bunului care face obiectul leasingului; în înţelesul acestei definiţii, perioada de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate fi prelungit; e) valoarea totală a ratelor de leasing, mai puţin cheltuielile accesorii, este mai mare sau egală cu valoarea de intrare a bunului;”; contractul de leasing operaţional este „orice contract de leasing încheiat între locator şi locatar, care transferă locatarului riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate, mai puţin riscul de valorificare a bunului la valoarea reziduală, şi care nu îndeplineşte niciuna dintre condiţiile prevăzute la pct. 7 lit. b) - e); riscul de valorificare a bunului la valoarea reziduală există atunci când opţiunea de cumpărare nu este exercitată la începutul contractului sau când contractul de leasing prevede expres restituirea bunului la momentul expirării contractului;”; în cazul leasing-ului financiar utilizatorul este tratat, din punct de vedere fiscal, ca proprietar; în cazul leasing-ului operațional, finanțatorul este tratat ca proprietar. În funcție de obiect, leasing-ul este mobiliar și imobiliar. În comerțul internațional se folosește leasingul mobiliar.

Contractul de leasing trebuie să conțină anumite elemente obligatorii: clauza privind definirea contractului de leasing ca leasing financiar sau operațional; denumirea bunului care face obiectul contractului de leasing și caracteristicile de identificare ale acestuia; valoarea ratelor de leasing și termenul de plată a acestora; perioada de utilizare în sistem de leasing a bunului; clauza privind obligația asigurării bunului; valoarea totală a contractului de leasing. Contractul de leasing financiar trebuie să cuprindă în plus: valoarea de intrare a bunului; valoarea reziduală a bunului convenită de părți; valoarea avansului; rata de leasing.

Efectele contractului. Obligațiile părților sunt stabilite în art. 9 și 10 din OG 51/1997.

101

Locatorul/finanţatorul are obligația de a respecta dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit nevoilor lui; de a încheia un contract de vânzare cu furnizorul desemnat de utilizator, în condiţiile expres formulate de către acesta; de a încheia un contract de leasing cu utilizatorul şi de a transmite acestuia, în temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare, cu excepţia dreptului de dispoziţie; de a respecta dreptul de opţiune al utilizatorului, în ceea ce privește posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului sau pentru achiziţionarea ori restituirea bunului; de a garanta utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale; de a asigura, printr-o societate de asigurare, bunurile date în leasing.

Utilizatorul are obligația: de a efectua recepţia şi de a primi bunul la termenul stipulat în contractul de leasing; de a exploata bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor şi de a asigura instruirea personalului desemnat să îl exploateze; de a nu greva cu sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul finanţatorului; de a plăti ratele de leasing și a costurilor accesorii acestora; de a suporta cheltuielile de întreţinere şi riscul pieirii bunului; de a-l informa pe finanţator, în timp util, despre orice tulburare a dreptului de proprietate, venită din partea unui terţ; de a nu modifica bunul fără acordul finanţatorului; de a restitui bunul în conformitate cu prevederile contractului de leasing.

Încetarea contractului de leasing. Contractul de leasing încetează la expirarea duratei de leasing, când utilizatorul poate să aleagă fie restituirea bunului, fie dobândirea dreptului de proprietate asupra bunului, fie prelungirea contractului de leasing.

Contractul de leasing încetează prin reziliere: când utilizatorul refuză primirea bunului la termenul stipulat în contractul de leasing sau când se află în stare de reorganizare judiciară şi/sau faliment; în aceste situații, societatea de leasing are dreptul de a rezilia unilateral contractul de leasing cu daune-interese (art. 14 din OG 51/1997). De asemenea, în cazul în care utilizatorul nu execută obligaţia de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutive, finanţatorul are dreptul de a rezilia contractul de leasing, iar utilizatorul este obligat să restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune-interese (art. 15 OG 51/1997).

Contractul de leasing încetează prin pierderea sau dispariția bunului (inclusiv furtul), precum și prin pieirea totală sau parțială a bunului.

e. Contractul de factoring. Factoring-ul este operațiunea prin care o întreprindere, numită aderent, transmite

unei societăți specializate/instituție bancară, numită factor, creanțele sale născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii, iar factorul asigură întreprinderii, finanțarea și urmărirea creanțelor acesteia. De regulă, contractul se încheie cu privire la un ansamblu de creanțe (și nu cu privire la o creanță unică). În factoring-ul internațional, factorul gestionează creanțele comerciale ale clientului său, care este, de regulă, un exportator, în străinătate. El încasează facturile și se ocupă de recuperarea creanțelor; poate acorda aderentului un credit constând în plata în avans a facturilor debitorului aderentului. Astfel aderentul obține finanțare, iar factorul încasează o sumă mai mare de la terț, decât cea pe care a plătit-o el aderentului, aceasta fiind plata serviciilor pe care le furnizează

102

aderentului. Creanțele aderentului pe care acesta le transmite factorului trebuie să fie certe și lichide, dar nu exigibile, deoarece de natura factoring-ului este transmiterea creanțelor care nu au ajuns la scadență; obiectul contractului de factoring îl pot forma și creanțele viitoare.

În România factoring-ul este un contract nenumit, supus regulilor generale din materia contractelor. Obligațiile aderentului sunt: obligația de a transmite creanțele; se aplică regulile cesiunii de creanță din Codul civil român; creanțele sunt transmise factorului cu toate accesoriile lor, cum sunt garanțiile reale, personale, privilegii, penalități, dobânzi, etc.; obligația de a garanta creanțele; potrivit art. 1585 C. civ., vânzătorul unei creanțe este dator să răspundă de existența valabilă a creanței la data vânzării ei; aderentul garantează factorului existenţa creanţei, fără a răspunde şi de solvabilitatea debitorului cedat, cu excepția situației în care s-a obligat în mod expres să garanteze și pentru acest lucru; obligația de a notifica pe debitorul cedat despre transmiterea creanței către factor. Obligațiile factorului sunt: obligația de finanțare a aderentului prin plata facturilor acceptate; astfel, aderentul este finanțat de către factor, deși facturile transmise nu sunt scadente; suportarea riscului de neplată a debitorilor cedați; în absența unei clauze prin care aderentul îl garantează pe factor pentru solvabilitatea debitorului cedat, riscul neplății și al insolvenței debitorului va fi suportat de către factor, în sensul că acesta nu are acțiune în regres împotriva aderentului; încasarea creanțelor de la debitorii cedați.

În comerțul internațional, pentru a aprecia caracterul internațional al operațiunii de factoring, se disociază contractul de factoring de raporturile factorului cu terții debitori ai aderentului. Contractul de factoring este internațional dacă aderentul și factorul au sediul în state diferite. În relațiile factorului cu terții, internaționalitatea nu depinde de sediul factorului sau al aderentului, ci de situația creanței cedate, și implicit de situația debitorului.

În materie de factoring internațional există norme uniforme, și anume Convenția Unidroit de la Ottawa din 1988 cu privire la factoring-ul internațional, la care România nu este parte. De altfel, a fost ratificată doar de 7 state. Potrivit art. 2 din Convenție, operațiunea de factoring are caracter internațional, atunci când creanțele cedate în temeiul contractului de factoring au ca izvor un contract de vânzare de mărfuri încheiat între furnizorul și debitorul, cu sediul în state diferite, iar aceste state, precum și statul în care își are sediul factorul sunt state contractante la Convenție. De asemenea, Convenția este aplicabilă și în cazul în care atât contractul de vânzare de mărfuri, cât și contractul de factoring sunt supuse legii unui stat contractant la Convenție. Condițiile restrictive au făcut ca acest instrument internațional să nu se bucure de mare succes.

Legea aplicabilă factoring-ului. Contractul de factoring încheiat între aderent și factor poate fi calificat ca un contract de prestări servicii. El este supus legii alese de părți potrivit principiului autonomiei de voință. În lipsa alegerii, legea aplicabilă este determinată de Regulamentul Roma I, art. 4.1. b), fiind legea statului în care prestatorul de servicii, adică factorul, își are reședința obișnuită. În ceea ce îi privește pe terți, art. 14.2 din Regulamentul Roma I prevede că legea care reglementează creanța cedată determină caracterul cesionabil al acesteia, raporturile dintre cesionar și debitor, condițiile în care cesiunea este opozabilă debitorului, precum și caracterul liberator al prestației executate de

103

către debitor; această prevedere a fost concepută, însă, pentru operațiunile simple de cesiune și nu pentru transferul de creanțe multiple, trecute sau viitoare, cu privire la debitori cu sediul în state diferite. Prin urmare, în fiecare caz în parte se vor aplica normele conflictuale ale instanței sesizate.

4.4. Garanțiile operațiunilor de comerț internațional. Riscurile inerente operațiunilor de comerț internațional fac necesară utilizarea de

garanții. Partenerii trebuie să garanteze capacitatea de producție, calitatea produsului livrat, executarea obligațiilor contractuale, ș.a. Garanțiile reale, cum este ipoteca sau gajul ori garanțiile personale sunt prea lente, prea legate de drepturile naționale și nu pot satisface exigențele comerțului internațional. În prezent, cele mai utilizate sunt așa numitele garanții autonome, independente. Eficacitatea garanției autonome utilizată în comerțul internațional reiese și din folosirea acesteia în comerțul intern al statelor. În dreptul român, există prevederi referitoare la garanțiile autonome în Codul civil (art. 2321 și art. 2322).

Garanția autonomă constă în angajamentul luat de un terț (de regulă, o instituție bancară) în favoarea unei părți la un contract, numit beneficiar, de a plăti o sumă de bani determinată în caz de neexecutare sau de executare necorespunzătoare a obligațiilor celeilalte părți, numită ordonator; terțul nu se poate prevala de excepțiile pe care ordonatorul le poate folosi împotriva beneficiarului, în cadrul executării contractului de bază. O definiție asemănătoare se regăsește în art. 2321 C. civ. rom., potrivit căruia, o garanție autonomă și anume scrisoarea de garanţie este „angajamentul irevocabil şi necondiţionat prin care garantul se obligă, la solicitarea unei persoane numite ordonator, în considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terţe persoane, numită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat.”. Garantul nu poate opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie.

Referitor la garanțiile autonome există o Convenție UNCITRAL de la New York din 1995 cu privire la garanțiile independente și scrisorile de credit stand-by, la care România nu este parte. Convenția a fost ratificată numai de 8 state. De asemenea, ICC a codificat uzanțele în materie și a elaborat reguli uniforme privind garanțiile autonome, cunoscute sub denumirea de Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG), ultima versiune fiind din 2010 (URDG 758).

Legea aplicabilă garanției autonome. Părțile aleg legea aplicabilă. În absența alegerii, în normele uniforme URDG 758, la art. 34 se prevede că legea aplicabilă este aceea a garantului, care este debitorul prestației caracteristice. În același sens, potrivit art. 2638 C. civ. rom., legea aplicabilă este legea statului cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse și asemenea legături se consideră că există cu statul în care debitorul prestației caracteristice are la data încheierii contractului fondul de comerț sau sediul social.