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Washington, D.C. May 18-21, 2016

1Siles, ha distinguido sólo dos acepciones como independencia institucional y personal (Véase, Álvarez/Ardito…, 2003:p.202) la cual

hemos desarrollado en el numeral 6 de la parte Primera de la presente investigación. 2En esto tomamos la clasificación tripartita del Tribunal Constitucional peruano en el numeral 5 de la parte primera de la

presente tesis en la que aludimos a la Sentencia de Expediente N° 0023-2003-AI/TC-Lima -Código de Justicia Militar y Ley Orgánica de Justicia Militar. En Defensoría del Pueblo, 2004: p.314 y 315. (FJ 31).

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3Corrales Melgarejo, 2011.

4“La facultad de juzgar particulares (descubierta por Kant), la capacidad de decir ‘Esto está mal’, ‘Esto es bello’, etc. No

coincide con la facultad de pensar, el pensamiento opera con lo invisible, con representaciones de cosas que están ausentes; el juzgar siempre se ocupa de cosas particulares que están a mano. Pero ambas están interrelacionadas de forma semejante a como se interconectan la conciencia moral y la conciencia del mundo. Si el pensar -el dos en uno del diálogo silencioso- actualiza la diferencia dentro de nuestra identidad, dada en la conciencia, y por ello produce la conciencia como su subproducto, entonces el juzgar, el subproducto del efecto liberador del pensar, realiza el pensamiento, lo hace manifiesto en el mundo de las apariencias, donde nunca estoy solo y siempre demasiado ocupado para pensar. La manifestación del viento del pensar no es el conocimiento, es la capacidad de distinguir lo bueno de lo malo, lo bello de lo feo. Y esto en los raros momentos en que se ha alcanzado un punto crítico, puede prevenir catástrofes, al menos para mí”. (Arendt, 2002: p. 215). 5La noción de “acto de habla” ha sido desarrollada por la filosofía analítica, especialmente Austin. Véase al respecto Alexy, 2007:p.92. y

siguientes.

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6“Para el Tribunal Constitucional, la garantía de la inamovilidad de los jueces durante su mandato no sólo determina el status jurídico de

los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una garantía de justicia para el justiciable, indispensable para reforzar la independencia judicial en un Estado Democrático. Es por ello que, importa tomar en cuenta dos aspectos: a) Prohibición de separación de la carrera judicial, salvo proceso sancionatorio y/o sometimiento a la ratificación judicial. b) Prohibición de traslados forzosos de un puesto judicial a otro. Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial esté exenta de cualquier influencia política, conservando la debida especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podría verificarse con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y mucho más cuando provengan de un órgano distinto, como el Poder Ejecutivo. Por ello no cabe aceptar la existencia de garantías “temporales” de inamovilidad, pues para preservar la real vigencia de la independencia judicial, a la cual se vincula, es necesario que se trate de una garantía permanente”. En: STC N° 0023-2003-AI/TC (FJ 35) sobre Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra los artículos II y III del Título Preliminar del Decreto N.° Ley 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar. 7“Mediante esta disposición constitucional se establece una garantía a favor de los magistrados judiciales,

quienes no podrán ser separados de la carrera judicial de manera inmotivada. Ello contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad del Juez, que una vez nombrado –de conformidad con su estatuto legal- gozará de seguridad laboral para ejercer su cargo de manera permanente hasta la configuración de un límite objetivo, que bien puede consistir en un elemento de carácter temporal [se refiere a la edad de los magistrados para jubilarse] En: STC N° 8623-2006-PA/TC (FJ. 4).

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8Véase STC N° 1480-2006-AA/TC. (FJ 2).

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9 Precepto similar encontramos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuyo Artículo

41 establece: “Derecho a una buena administración”. 1.- Toda persona tiene derecho a que las instituciones y

órganos de la unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable./ 2.- Este

derecho incluye en particular:/ a) El derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya

una medida individual que te afecte desfavorablemente; / b) El derecho de toda persona a acceder al expediente

que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y

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comercial;/ c) La obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. (…)”.La Carta de los fue

proclamado por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea el 7 de diciembre

de 2000 en Niza.

10Ludwig Wittgenstein investigó el significado de esta palabra en sus investigaciones filosóficas, con el que se

inició el giro lingüístico en filosofía, lo cual creemos es válido aplicarlo a nuestra investigación. Véase Ludwig Wittgenstein, 2004:p. 151.

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levinasiana

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Véase Arendt, 2003c. Cuando Eichmann en 1961 fue sometido a juicio en Jerusalén por su participación en la llamada “solución final” por crímenes contra la humanidad, Arendt escribió su más trascendental ensayo, donde revisando su propio pensamiento después de haber sostenido el “mal radical” en su obra “Estudios sobre el Totalitarismo”, y esperando encontrar en el acusado, a un genio del mal, enorme fue su sorpresa cuando advirtió la visible mediocridad del acusado, un hombre común que detrás de su actuar monstruoso no había odio sino nada. Las reflexiones de “Eichmann en Jerusalén un ensayo sobre la banalidad del mal” nos advierten de los peligros de la mentalidad burocrática, un peligro que es aún mayor cuando es cultural y comprende a los jueces, del cual las democracias actuales no son ajenas.En nuestra tipología de jueces que desarrollaremos más adelante encontramos el elemento burocrático de Eichman en el Juez burócrata y en el Juez funcionario. 12

Véase, Weber, 1984. 13

En esto recogemos la oposición de Estado Legislativo con Estado Constitucional hecha por Zagrebelsky, 1997. 14

Véase Adorno, 1966, en la conferencia radial brindada a la Radio Hesse. 15

Véase Arendt,1993: p. 22

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Comprende,

fórmate un criterio y decide conforme a él

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Cuando Napoleón Bonaparte tras el incendio de Moscú (1812) tuvo que retirarse bajo la nieve de regreso a París y dar cuenta al país de una campaña que iniciada con más de 600.000 hombres terminaba con una quinta parte volcó las amargas reflexiones de aquel ocaso dramático en una carta confidencial dirigida poco después a Víctor De Pradt, su embajador en Varsovia. Allí escribió las célebres palabras: “De lo sublime a lo ridículo no hay más que un solo paso”. Dolorosa frase que hemos escogido para referenciar metonímicamente la bipolaridad del criterio activista.

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Ver Sagües, 2011: p.86-87 18

Ver Revista de Investigación Jurídica: p.86.

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“La modernidad: Un proyecto inacabado” es el título de un discurso pronunciado por Habermas en 1980 al recibir el premio Adorno. Cuando hablamos de modernidad política aludimos a ese ideal moderno de autorregulación de hombres libres, que sobrepasa y revitaliza las actuales instituciones democráticas porque como advirtió el autor citado “bajo el signo de una política completamente secularizada, el Estado de Derecho no puede tenerse ni mantenerse sin democracia radical” (Habermas, 2005: p. 61). 20

“Yo soy el tiempo el gran destructor de los mundos, y he venido aquí a destruir a toda la gente. Con excepción de ustedes [los Pándavas], todos los soldados que se encuentran aquí en ambos lados serán matados.” (Bhagavad- Gita, p.1992: Canto XI-32). 21

“Todo lo que el materialista produce con mucho trabajo y dolor para una supuesta felicidad es destruido por la Personalidad Suprema en forma de factor tiempo, y por esa razón el alma condicionada se lamenta.” Bhagabatam p.430.

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También en la Biblia se alude a ello tanto en el antiguo testamento como en el nuevo. Por ejemplo: “1. Hay bajo el sol un momento para todo, y un tiempo para hacer cada cosa: 2. Tiempo para nacer, y tiempo para morir; tiempo para plantar, y tiempo para arrancar lo plantado; 3. tiempo para matar y tiempo para curar; tiempo para demoler y tiempo para edificar; 4. tiempo para llorar y tiempo para reír; tiempo para gemir y tiempo para bailar; 5. tiempo para lanzar piedras y tiempo para recogerlas; tiempo para los abrazos y tiempo para abstenerse de ellos; 6. tiempo para buscar y tiempo para perder; tiempo para conservar y tiempo para tirar fuera; 7. tiempo para rasgar y tiempo para coser; tiempo para callarse y tiempo para hablar; 8. tiempo para amar y tiempo para odiar; tiempo para la guerra y tiempo para la paz.” (Eclesiastés 3:1-8, Biblia Latinoamericana).Y en el nuevo testamento “No olviden, hermanos, que ante el Señor un día es como mil años y mil años son como un día." (2da de Pedro 3:8, Biblia Latinoamericana). 23

“La muerte es la más peculiar posibilidad de ‘ser ahí’. El ‘ser relativamente a ella’ abre el ‘ser ahí’ su más peculiar ‘poder ser’, aquel en el que va absolutamente el ser del ‘ser ahí’. En él puede hacérsele presente al ‘ser ahí’ que en la señalada posibilidad de sí mismo queda arrancado al uno, es decir, ‘precursando’ puede arrancarse en cada caso ya a él. Pero el comprender este ‘poder’ es lo que desembolsa el fáctico ‘estado de perdido’ en la cotidianidad del ‘no mismo’ ”. Léase Heidegger, 1974: p. 287. 24

La cita completa de la idea es la siguiente: “Hay un cuadro de Klee que se llama AngelusNovus. En él se representa a un ángel que parece como si estuviera a punto de alejarse de algo que le tiene pasmado. Sus ojos están desmesuradamente abiertos, la boca abierta y extendidas las alas. Y este deberá ser el aspecto del ángel de la historia. Ha vuelto el rostro hacia el pasado. Donde a nosotros se nos manifiesta una cadena de datos, él ve una catástrofe única que amontona incansablemente ruina sobre ruina, arrojándolas a sus pies. Bien quisiera él detenerse, despertar a los muertos y recomponer lo despedazado. Pero desde el paraíso sopla un huracán que se ha enredado en sus alas y que es tan fuerte que el ángel ya no puede cerrarlas. Este huracán le empuja irreteniblemente hacia el futuro, al cual da la espalda, mientras que los montones de ruinas crecen ante él hasta el cielo. Ese huracán es lo que nosotros llamamos progreso”. (Véase Benjamín, 2007)

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La noción de “tipos ideales” la describimos más adelante al abordar el tema de la “imparcialidad” en los tipos ideales de derecho weberianos.

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Weber, 1991: p. 69. 27

Trazegnies, 1992: p. 83.

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Palabra quechua que significa la que pare palomas. Urpay Huachac es en la mitología pre hispánica la esposa de Pachacamac y su significado se aprecia en toda su extensión en el mito de Coniraya y Cavillaca que se conserva en el texto “Dioses y Hombres de Huarochirí”. Huarochirí es una provincia de Lima, capital del Perú. El texto que se conserva fue escrito originariamente en quechua en base a una recopilación de mitos orales

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realizada por el sacerdote mestizo extirpador de Idolatrías Francisco de Ávila a fines del siglo XVI y traducido por primera vez por José María Arguedas. (Véase Avila, 1966). 29

Léase al respecto Maria Rostworowski, 1992. Allí la autora vincula al Señor de Pachacamac (deidad pre hispánica) con el Señor de los Milagros (actual patrón de la ciudad de Lima que quizás convoca a las procesiones religiosas más multitudinarias del mundo), ambos con devoción popular vinculada a los movimientos telúricos. El mundo pre hispánico desconocía la balanza, símbolo universalmente asociado a la justicia, quizás por ello se manifiesta en el mito aludido un símbolo más originario. En ella se asocia la justicia a la actuación telúrica, al balanceo de la madre Tierra, que ante una acción desequilibrante, provoca, sugiere, determina la reacción de un nuevo equilibrio. La ciencia moderna confirma esta interpretación del mundo físico porque todo terremoto tiene su origen en una situación desequilibrante de alguna capa geológica, el movimiento telúrico inaugura ante ello un nuevo equilibrio. La metáfora traslada al mundo social, la acción telúrica como acción de la justicia, de este modo se puede afirmar que la revolución francesa fue un terremoto político al igual que la revolución de las trece colonias inglesas y las revoluciones independentistas latinoamericanas del siglo XIX y las orientales (inclusive la no violenta de la india) y africanas del siglo XX. También con cierto matiz podemos interpretar el establecimiento del Estado Constitucional en el mundo contemporáneo (revolución paradigmática en el derecho) como la consecuencia del desequilibrio producido por las atrocidades del Nazismo, sintetizadas en Auschwitz. Visto así las cosas en una sociedad secular el poder judicial es la conciencia moral institucional (análogo a lo que en una sociedad religiosa lo fue el Templo) y cuando ella no llega a canalizar los movimientos telúricos se almacena el desequilibrio a efectos de un gran movimiento telúrico al margen de lo institucional, esto es una revolución. La acción de equilibrio de la justicia se administra institucional y ordenadamente a través del Poder Judicial pero cuando éste no alcanza a solucionar el desequilibrio, cuando no es capaz de establecer un nuevo equilibrio, a modo de la ley del karma, más allá de todo texto legal o constitucional sucede un terremoto político, porque finalmente todo acto abusivo o arbitrario en el mundo es una acción que genera una reacción en el ángel de la justicia sea esta institucional o no. 30

Esto está descrito en el mito cuando enamorado de la princesa Cavillaca, se transforma en un Colibrí para picotear un fruto de lúcuma, al cual transmitiendo su semen y provocar que Cavillaca lo coma, está quede embarazada. En el relato Coniraya es descrito como “sabio” y poderoso al punto que con su sola palabra construía andenes y humillaba a los demás señores, pretende ser reconocido y deseado por Cavillaca y para ello lejos de emplear la violencia abierta recurre al regalo oculto, sus acciones posteriores revelan que a ese momento ya tenía un proyecto serenamente previsto y meditado, el regalo es en realidad el inicio de una guerra, de una acción desestabilizadora del equilibrio de poder entre las huacas. 31

Léase el comentario de Maria Rostworowski, 1992:p.38.

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Específicamente cuando el relato señala que enojado Coniraya: “arrojó todas las pertenencias de Urpayhuachac al gran mar. Y sólo desde entonces, en el lago grande, se criaron y aumentaron mucho los peces” (Ávila, 1966).Descripción que Rostworowski (1992) interpreta como la referencia a un mayor desarrollo tecnológico en la pesca.

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