STUDIO LEGALE - istruzionepiemonte.it · 2018. 8. 9. · STUDIO LEGALE Avv. Giuseppe Aiello Via Montenero, 112 - 94012 Barrafranca Via rochester, 2 - 93100 caltanissetta Pec. [email protected]

STUDIO LEGALE Avv. Giuseppe Aiello

Via Montenero, 112 - 94012 Barrafranca Via rochester, 2 - 93100 caltanissetta

Pec. [email protected] E-mail. [email protected]

P.IVA 01214710863 - C.F. LLAGPP86P17C342A Cell. 334/9845040 - Fax. 0934/22883

1

TRIBUNALE DI ALESSANDRIA

SEZIONE LAVORO

Ricorso ex art. 700 c.p.c con contestuale istanza ex art. 151 c.p.c.

Per la Sig.ra Mastrandrea FILIPPA, nata a Mazzarino, il 22/2/1960, C.F. MST FPP 60B62

F065U, rappresentata e difesa, in virtù di procura stesa in calce al presente ricorso, dall’Avv.

Giuseppe Aiello (C.F. LLA GPP 86P17 C342A) del foro di Enna, con studio in Barrafranca, Via

Montenero n. 112; la quale, inoltre, dichiara insieme al Suo difensore di voler ricevere tutte le

comunicazioni e/o notificazioni di cancelleria al numero di fax 0934/22883 e all'indirizzo di posta

elettronica certificata [email protected] ;

CONTRO

MINISTERO DELLA ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in

persona del Ministro p.t., con sede in Roma in Viale Trastevere n. 76/A, C.F. 80185250588;

UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER Il PIEMONTE, in persona del Direttore p.t.,

con sede in Corso Vittorio Emanuele, 70, 10128 Torino, C.F. 97613140017;

UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA SICILIA, Settore Scuola Infanzia e

Primaria,Via S. Lorenzo, 312d, Palermo, C.F. 80018500829;

tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato di TORINO, presso i cui uffici, siti

in Via Arsenale, 21 - TORINO, sono ope legis domiciliati;

E NEI CONFRONTI DI

tutti gli insegnanti inseriti nell'elenco dei trasferimenti del personale docente di ruolo, anno

scolastico 2018/2019 scuola primaria, posto comune e lingua inglese, di tutti gli insegnanti immessi

in ruolo con il piano straordinario di assunzioni che abbiano ottenuto il trasferimento, nonché degli

insegnanti immessi in ruolo entro l’a.s. 2018/19, e provenienti da GAE, di tutti gli insegnanti di

Scuola Primaria partecipanti alla procedura di mobilità provinciale ed interprovinciale a.s.

2018/2019, che hanno ottenuto il "movimento" con un punteggio inferiore o pari a quello della

ricorrente con minore anzianità anagrafica, che hanno avuta riconosciuta la precedenza di cui

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all'art. 33 commi 5 e 7 della Legge 104/1992 nei movimenti presso gli ambiti e nelle scuole indicate

in domanda, nonché contro tutti i docenti, posto comune e lingua inglese, assunti entro il 2014/2015

e provenienti da GM 2012, con punteggio inferiore a quello della ricorrente, che, per l'anno

scolastico 2016/2017, hanno ottenuto il trasferimento definitivo nell'ambito scolastico di Enna o

negli ambiti viciniori indicati in domanda nelle fasi di mobilità precedenti alla fase D in cui ha

partecipato la ricorrente.

*******

1. La docente Mastrandrea Filippa è una docente della scuola primaria regolarmente abilitata

all’insegnamento sulla classe concorsuale EEEE, che per anni ha svolto servizio quale precaria,

siccome inserita nella relativa graduatoria provinciale ad esaurimento nella provincia di

Alessandria.

2. Invero, la ricorrente è stata reclutata mediante la fase “zero” del piano straordinario di

assunzione ed è stata immessa in ruolo, con decorrenza giuridica dal 01.09.2015, su posto

comune, per l’insegnamento nella scuola primaria presso l'Istituto Comprensivo Tortona B, quale

sede provvisoria per l’anno scolastico 2015/2016, giusto contratto individuale di lavoro dell'

1/9/2015 (doc. 1).

1. Superato positivamente il periodo di formazione e prova presso la sede di servizio assegnata, la

odierna ricorrente è stata confermata in ruolo e, di fatti, in applicazione del CCNI del 8/4/2016

ha dovuto partecipare, obbligatoriamente, alla mobilità per ottenere la sede definitiva nella

provincia di assunzione (c.d. Fase A della mobilità) (doc. 2).

2. La istante, inoltre, partecipava alla mobilità interprovinciale (c.d. Fase D) per l’anno scolastico

2016/2017 (doc. 3), onde ottenere il trasferimento e/o assegnazione vicino la propria famiglia,

ossia in uno degli ambiti provinciali indicati in domanda, secondo un ben preciso ordine di

preferenza, siccome consentito dalla contrattazione e dalla legge.

3. A metà dell'anno scolastico 2016/2017, la di lei madre, Marotta Filippa, iniziava ad avere

problemi di salute, cosicché, dopo essere stata sottoposta a visita medico legale da parte della

competente commissione per la invalidità civile di Enna, veniva dichiarata portatore di

handicap grave, ai sensi dell'art. 3, comma 3 legge 104/1990.

4. La ricorrente partecipava alla mobilità straordinaria per l'anno scolastico 2016/2017 che,

tuttavia, non le consentiva di ottenere il movimento richiesto, per via della disparità di

trattamento tra i docenti provenienti dalle GM del concorso 2012 e quelli, come la deducente,

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proveniente dalle GAE, che si è trovata a partecipare alla fase D per poter ottenere il

trasferimento in una provincia diversa da quella di assunzione, secondo una procedura che non

trovava alcun avallo nella legge n. 107/2015, come si dirà infra.

5. La odierna istante, dunque, partecipava alla successiva procedura di mobilità straordinaria

indetta con Ordinanza Ministeriale del 12.04.2017, n. 221, che determinava le modalità di

applicazione delle disposizioni contenute nel CCNI relativo alla mobilità del personale

scolastico per l’anno scolastico 2017/2018 (doc. 4), senza poter far valere la precedenza di cui

all'art. 33, commi 5 e 7 della legge 104 per via delle limitazioni del sistema informatico di

trasmissione della domanda e del relativo contratto integrativo.

6. Invero, la istante presentava domanda di mobilità interprovinciale per l'anno scolastico

2017/2018 (doc. 5) che, tuttavia, non le consentiva di ottenere il trasferimento richiesto presso

gli ambiti della Regione Siciliana, neanche provvisoriamente, siccome richiesto con domanda

di assegnazione provvisoria (doc. 6) presentata per il medesimo anno scolastico, con

precedenza ex legge 104/1992.

7. In data 21 dicembre 2017 (doc. 7), veniva sottoscritta una intesa tra la Amministrazione e le

organizzazioni sindacali per la successiva stipula dell'Accordo Ponte relativo alla mobilità del

personale scolastico a.s. 2018/19, che prorogava il CCNI relativo alla mobilità del personale

scolastico a.s. 2017/18.

8. Così, la ricorrente partecipava anche alla mobilità per l'anno scolastico 2018/2019 (doc. 8),

vantando 66 punti + 6 punti per ricongiungimento familiare, concorrendo per le sedi e gli

ambiti scolastici specificati in domanda.

9. Anche quest'anno, la procedura di compilazione on-line della domanda di mobilità

interprovinciale indetta con ordinanza ministeriale n. 207 del 9/3/2018 (doc. 9), non consentiva

di spuntare la casella corrispondente alla precedenza di cui all'art. 33, commi 5 e 7 della legge

104, cosicché, la istante allegava alla domanda di mobilità, in modalità cartacea, sia il verbale

di invalidità ex legge 104 della Sig.ra Marotta Filippa (doc. 10), sia la dichiarazione personale

cumulativa per precedenza legge 104/92 corredata di apposta autocertificazione delle sorelle

circa la impossibilità di assistere il loro genitore, accompagnata dai rispettivi documenti di

riconoscimento (cfr. sub. doc. 8).

10. Con la predetta domanda la ricorrente ha chiesto accertarsi il proprio diritto alla precedenza nel

trasferimento interprovinciale, ai sensi dell’art 33 comma 3 e 5 della legge 104/1992, indicando

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diversi ambiti ricadenti tutti nella Regione Siciliana, disposti secondo un ordine di preferenza,

maturato a ragione della necessità di avvicinarsi, il più possibile, alla disabile Marotta Filippa.

11. Come già specificato, la Sig.ra Marotta Filippa, genitore della ricorrente, è portatore di

handicap ai sensi dell’art. 3 comma 3 della Legge 104/92, come risulta dalla diagnosi

evidenziata dalla Commissione Medica di Enna, ossia “esiti di pregresso intervento di

vertebroplastica multipla per frattura spontanea L1-L2-L5 in soggetto osteoporotico con

pregresso impianto di neurostimolatore midollare per radicolopatia lombare ad incidenza

funzionale. Pregressa frattura di omero dx. Cardiopativa ipertensiva" (cfr. sub. doc. 10)

12. Sicché con lettera di notifica (doc. 11), prontamente reclamata (doc. 12) e dal riepilogo

complessivo dei movimenti pubblicati dall’ambito provinciale di Caltanissetta-Enna in data

1/6/2018 (doc. 13), la ricorrente apprendeva che, anche per l'anno scolastico 2018/2019, non

aveva ottenuto il trasferimento richiesto, né era stata valutata dalla Amministrazione resistente

la precedenza (documentata) di cui all'art. 33, commi 5 e 7 della legge 104/1992, quale figlia

individuata come referente unica che presta assistenza continuativa alla madre convivente,

Sig.ra Marotta Filippa, riconosciuta invalido al 100% ai sensi dell'art. 3, comma 3 legge

2014/1992".

13. Orbene la ricorrente - nonostante il possesso di tutti i requisiti richiesti per usufruire della

precedenza di cui alla legge 104/1992 - non si è vista riconoscere il proprio diritto di

precedenza nei trasferimenti interprovinciali, sebbene la presenza di posti disponibili e, in

particolare: 43 posti nell'ambito di Enna, come si evince dal prospetto riepilogo elaborato dal

MIUR che si allega (doc. 14); 145 posti nell'ambito di Catania, di cui 49 posti risultati

vacanti all'esito dei movimenti, come si ricava dal tabulato che si allega (doc. 15), e 96 posti

per pensionamento (cfr. sub doc. 14); 64 posti nell'ambito di Caltanissetta, di cui 23 posti

risultati vacanti all'esito dei movimenti (cfr. doc. 15), e 41 posti per pensionamento (cfr. sub

doc. 14).

14. A fronte di tale evidente lesione, in data 1/9/2018, la ricorrente, non ottenendo l’ambito

richiesto, si vedrà costretta a trasferirsi presso la scuola di titolarità di Alessandria, con

conseguente irreparabile danno per il genitore disabile e contestuale disgregazione del nucleo

familiare, oltre che l'evidente danno materiale collegato alle spese di alloggio e di viaggio che

si renderanno obbligatorie anche per l'anno scolastico 2018/2019, con pesante incidenza

economica sulla retribuzione annuale corrisposta dal MIUR per l'attività di insegnamento svolta.

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Per quanto precede, la procedura di mobilità in disamina risulta viziata ab origine e come tale

illegittima per i seguenti motivi di

DIRITTO

I

VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ART 21, 33 DELLA LEGGE 104/92;

VIOLAZIONE DEL D.LGS 297/94; VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO GERARCHICO

DELLE FONTI; DIRITTO DI PRECEDENZA IN SEDE DI MOBILITÀ: ILLEGITTIMITÀ

DELL’ART 13 CCNI.

L’ordinanza attuativa del CCNI e le clausole in esse inserite sono illegittime e devono essere

disapplicate.

Ed invero il contratto collettivo nazionale integrativo limita il diritto alla precedenza

assoluta nelle operazioni di mobilità per le sole ipotesi di personale docente che presta “assistenza”

in quanto figlio referente unico del “genitore con disabilità” solo all’interno e per la provincia in cui

è ubicato il comune di assistenza, così vanificando le finalità proprie di cui alla legge 104/92.

Difatti, il CCNI dell’11.04.2017 (cfr. sub. doc. 4), con la disposizione di cui all’art. 13, nel

riconoscere il diritto di precedenza al docente figlio referente unico del genitore disabile solo per la

mobilità provinciale, e non anche interprovinciale, ha illegittimamente compresso e compromesso

interessi primari costituzionalmente garantiti, che non possono certamente essere disattesi né dalle

esigenze organizzative del comparto scuola, né da qualsivoglia scelta discrezionale del datore di

lavoro né dalla contrattazione collettiva o dalla normativa regolamentare.

Invero, l’art. 13 del CCNI sottoscritto in data 11.04.2017, valido anche per l'anno scolastico

2018/2019, testualmente, dispone che “Le precedenze riportate nel presente articolo sono

raggruppate sistematicamente per categoria e sono funzionalmente inserite, secondo il seguente

ordine di priorità, nelle operazioni della sola mobilità territoriale per le quali trovano applicazione,

fatta eccezione per il solo punto I) che vale anche per la mobilità professionale. Per ogni tipo di

precedenza sotto-elencata viene evidenziata l' operazione a cui si applica”.

Orbene il punto IV della superiore norma pattizia prevede una specifica precedenza nelle

operazioni di mobilità al "figlio che assiste un genitore in qualità di referente unico" purché "in

presenza di tutte le sotto-elencate condizioni: documentata impossibilità del coniuge di provvedere

all'assistenza per motivi oggettivi; documentata impossibilità, da parte di ciascun altro figlio di

effettuare l'assistenza al genitore disabile in situazione di gravità per ragioni esclusivamente

oggettive, tali da non consentire l'effettiva assistenza nel corso dell'anno scolastico. La

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documentazione rilasciata dagli altri figli non è necessaria laddove il figlio richiedente la

precedenza in qualità di referente unico, sia anche l'unico figlio convivente con il genitore

disabile. Tale situazione di convivenza deve essere documentata dall'interessato con

dichiarazione personale sotto la propria responsabilità, redatta ai sensi delle disposizioni

contenute nel D.P.R. 28.12.2000, n. 445 e successive modifiche ed integrazioni”.

Dal tenore letterale del citato punto IV si evince in modo incontrovertibile che la precedenza

per il figlio referente unico che assiste un genitore disabile opera solo all’interno e per la provincia

in cui è ubicato il comune di assistenza e non quale precedenza assoluta come previsto per altra

ipotesi menzionata nel punto I) del predetto art. 13 CCNI.

Quest’ultimo, infatti, riconosce una precedenza assoluta, peraltro nelle operazioni di

mobilità territoriale e professionale, “indipendentemente dalla provincia di provenienza

dell'interessato a tutto il personale docente che si trovi, nell'ordine, in una delle seguenti

condizioni: 1) personale scolastico docente non vedente (art. 3 della Legge 28 marzo 1991 n. 120);

2) personale emodializzato (art. 61 della Legge 270/82). Il docente viene trattato con precedenza

su tutte le preferenze di scuola indicate e su tutte le preferenze ai fini della titolarità su ambito”.

Ne consegue che l’operatività di tutte le altre ipotesi previste dall’art. 13 della contrattazione

collettiva, e, per il caso in esame anche per il punto IV, è ristretta alla sola ipotesi di mobilità

provinciale e non quale precedenza assoluta con evidente disparità di trattamento per le operazioni

afferenti i trasferimenti interprovinciali.

Tale operazione, però, non è in linea con quanto disposto dal Testo Unico delle disposizioni

legislative in materia di istruzione di cui al d.Lgs 16 aprile 1994 n 297, in particolare dall’art. 601,

laddove dispone: (1) "Gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992, n. 104, concernente

l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di

cui al presente testo unico; (2) Le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina

in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità".

L’art. 21 della suindicata legge prevede che: “La persona handicappata, con un grado di

invalidità superiore ai 2/3 già riconosciuta con apposito verbale, o con minorazioni iscritte alle

categorie prima, seconda e terza della Tab. A annessa alla legge 10 Agosto 1950, n. 648, assunta

presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo, ha diritto di scelta prioritaria tra

le sedi disponibili. I soggetti di cui al comma 1, hanno la precedenza in sede di trasferimento a

domanda”.

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Inoltre, il richiamato art. 33 della legge 104/92 dispone (comma 3): "il lavoratore dipendente,

pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità (comma 5) ha diritto

di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non

può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

La predetta disposizione normativa, non derogabile, con l’art. 1, si pone quale finalità

"quella di garantire il pieno rispetto della dignità umana e dei diritti di libertà e di autonomia della

persona handicappata, la promozione della piena integrazione nella famiglia nella scuola nel

lavoro e nella società, la prevenzione e la rimozione delle condizioni invalidanti che impediscono lo

sviluppo della persona umana il raggiungimento della massima autonomia e la partecipazione

della persona handicappata alla vita della collettività, il perseguimento del recupero funzionale e

sociale della persona affetta da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali, assicurare i servizi e le

prestazioni per la prevenzione, la cura e la riabilitazione delle mi-norazioni, predisporre interventi

volti a superare gli stati di emarginazione e di esclusione sociale della persona handicappata”.

La nozione legale di trasferimento è stata elaborata dalla giurisprudenza consolidata dalla

Corte di Cassazione come mutamento geografico definitivo del luogo della prestazione.

Normalmente tale mutamento avviene tra due distinte unità produttive e non è configurabile

quando lo spostamento venga attuato nell’ambito della medesima attività produttiva ma ciò non

vale nei casi in cui l’attività produttiva comprenda uffici notevolmente distanti tra loro e siti in

comuni diversi (cfr. Cass. 12097/2010).

E questo avviene nel caso si specie atteso che la ricorrente dovrebbe prendere servizio in un

istituto collocato in comune diverso (Alessandria) rispetto a quello della persona da assistere

(Barrafranca).

Orbene, la predetta disposizione normativa, che non può essere derogata o posta in

contrasto dal CCNI, nel tutelare in via generale ed eccezionale le persone portatrici di handicap

nel pieno rispetto dei principi fondamentali sanciti dalla Costituzione (artt. 2, 3, 32), racchiude in sé

disposizioni, come l’art. 33, alle quali è pacificamente riconosciuto il rango di LEX SPECIALIS

rispetto alla norma di carattere generale in materia di assegnazioni e trasferimenti. (Cfr Tribunale

di Matera, ordinanza del 6.2.2012) (doc. 16).

Pertanto, le censure mosse nei confronti dell’art. 13 del CCNI si fondano tanto sulla palese

violazione delle disposizioni della legge 104, quanto sulla scarsa sensibilità della contrattazione

collettiva allo status, al diritto del disabile e alle stesse finalità della predetta legge dai quali emerge

in modo incontrovertibile la portata imperativa delle disposizioni legislative violate.

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Difatti, le norme imperative impongono un preciso assetto di interessi, peraltro non

modificabile da qualunque fonte del diritto e in nessun caso se trattasi di una fonte subordinata ed

inferiore alle stesse, come per il caso in esame il CCNI.

Sul punto la giurisprudenza di legittimità, infatti, statuisce che “l’art. 33 comma 5 della legge

104/92 deve essere interpre-tato in termini costituzionalmente orientati alla luce dell’art. 3 com-ma

2 Cost. , dell’art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13.12.2006

sui diritti dei disabili con L. n. 18/2009 in funzione della tutela della persona disabile” (cfr. Cass.

Sez. Lav. 2/03/2018 n. 7120; conf. Cass. Sez. Lav., 12.12.2016 n. 25379).

Ed è proprio dal carattere di primazia gerarchica della Carta Costituzionale e dai riflessi

prodotti dal versante “esterno”, sia esso internazionale o comunitario, che tali diritti acquistano

maggior valore e vanno maggiormente tutelati nell'intero sistema ordinamentale con ciò non

potendosi consentire che possa concretizzarsi una palese elusione del sistema delle fonti dalla

contrattazione collettiva.

Orbene, nel caso in esame, l’amministrazione ha illegittimamente limitato i benefici previsti

e riconosciuti dalla legge 104/92 in virtù di una contrattazione collettiva che interferisce in modo

arbitrario e non giustificato da reali ragioni oggettive sul riconoscimento del diritto alla precedenza

del lavoratore dinanzi all'interesse del disabile ad essere assistito con soluzione di continuità.

È pacifico che, in virtù del sistema gerarchico vigente nel nostro ordinamento, la

contrattazione collettiva si presenta gerarchicamente subordinata alla legge e sul punto non v'è

alcun dubbio.

Tale orientamento è avallato da copiosa giurisprudenza di merito che (tra le tante) con

recente statuizione, ha così disposto: “la precedenza prevista da una lex specialis, che detta i

principi dell’ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale e assistenza della persona

handicappata (art. 2 Legge 104/92) non può essere derogata da un decreto ministeriale, né da un

con-tratto collettivo contenente norme di carattere generale in materia di assegnazioni e

trasferimenti (cfr. Ord. Trib. Vercelli del 12.01.2017 , Trib Messina 7/8/2017; Tribunale di Lodi,

in sede di reclamo, dell' 8/11/2017; Trib. Vasto 23/03/2017; Trib. Genova del 20/9/2017; Trib.

Pordenone del 17/01/2017) (doc. n. 17).

Da ultimo, anche il Tribunale di Pisa, il quale, ha statuito che “la clausola pattizia appena

citata, nel limitare il diritto di scelta prioritaria del dipendente, che assista con continuità il genitore

in stato di handicap grave, alla sola mobilità annuale, escludendolo invece nella mobilità definitiva,

deve ritenersi nulla, a norma dell’art. 1418 c.c., per contrasto con la norma imperativa di cui all’art.

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33 co. 5 l. 5.2.1992 n. 104, e conseguentemente deve essere disapplicata, dovendo accordarsi la

precedenza ai dipendenti tutelati da detta norma rispetto agli altri dipendenti in ciascuna fase delle

procedure di trasferimento, con il solo limite, derivante dall’inciso “ove possibile” contenuto nella

citata norma, della vacanza in organico e della materiale disponibilità del posto rivendicato” (Trib.

Pisa, sezione lavoro, 18/6/2018 n. 277) (doc. 18).

Andando al "contenuto" della precedenza de qua, dal verbale di visita medica per

l'accertamento dell'handicap di Enna (cfr. sub. doc. 10), si evince la grave patologia dalle quale è

affetta la povera Marotta Filippa, genitore della ricorrente.

Risulta, altresì, comprovato che la ricorrente è l’unica a potersi prendere cura della madre in

quanto unica convivente, siccome è documentalmente dimostrato dalla dichiarazione sostitutiva, ex

dpr 445/2000, allegata alla domanda di mobilità interprovinciale 2018/2019, accompagnata dalle

dichiarazioni sostitutive redatte a firma delle sorelle Mastrandrea Maria Rosalba e Mastrandrea

Loredana (cfr. sub. doc. 8 domanda mobilità).

Né, in concreto, la Sig.ra Marotta Filippa potrebbe essere assistita dal coniuge convivente,

Mastrandrea Giuseppe (cl 1934) sia perchè ultrasessantacinquenne, sia perchè affetto da diabete

grave, siccome risultante per tabulas dal certificato medico che si allega (doc. 19).

È indiscutibile, per ciò, che la madre della ricorrente è portatrice di handicap in situazione di

gravità (art. 3 comma 3), tale per cui è impossibilitata a svolgere ogni attività, essendo

continuamente a rischio di fratture per via dell'avanzata malattia di osteoporosi di cui è affetta; tale

stato di handicap è stato riconosciuto dalla Commissione medica in sede di prima istanza, senza

bisogno di ricorrere a procedure giudiziali (ATP, ex art. 445 bis cpc).

Non v’è chi non veda l’assoluta gravità del quadro clinico della madre della ricorrente alla

quale certamente non potrà essere negato il diritto all’assistenza continua per la mala gestio della

procedura di mobilità, addebitabile, senza alcuna scusante, unicamente, alla Amministrazione

resistente.

Per mero tuziorismo difensivo, si ritiene opportuno richiamare il Tribunale di Pordenone,

il quale, in una causa patrocinata dallo scrivente difensore, ha così statuito "Va ritenuto in primis

in tutta evidenza illegittimo l'art. 13 CCNI per la mobilità 12 aprile 2017 laddove consente il

beneficio del diritto di precedenza per i soli trasferimenti provinciali escludendolo per quelli

interprovinciali ed attribuendolo alla sola fase successiva delle assegnazioni provvisorie,

ponendosi in ogni caso una fonte di rango secondario in palese contrasto: 1) con l'art. 33 L. n.

104/92 il quale al comma 5 stabilisce testualmente [...]. Potrebbe anche osservarsi che tale

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limitazione non è immotivata, ma risponde ad esigenze relative all'organizzazione ed al

funzionamento dell'istituzione scolastica. Sennonché, come del resto confermato da copiosa

giurisprudenza sia di legittimità che di merito, l'art. 33 co. 5 L. 104/92 rappresenta una

disposizione attuativa di principi di solidarietà sociale previsti dalla Costituzione (artt. 2, 3,

30, 32 e 38) volti a favorire il benessere delle persone con disabilità grave. Essa ha natura di

norma imperativa che si ricava in maniera incontrovertibile dalla ratio e dal tenore testuale della

stessa disposizione, che non è già quella di assegnare benefici a soggetti che hanno un parente

disabile portatore di handicap, bensì quella di garantire a quest'ultimo la continuità

dell'assistenza già in atto per il caso che vi sia un parente che se ne occupi. 2) Con l'art. 601

D. Lvo n. 297/94 secondo cui "l'art. 33 nonché l'art. 21 legge 104/92 si applicano al personale di

cui al presente testo unico (comma 1). Le predette norme COMPORTANO LA PRECEDENZA

ALL'ATTO DELLA NOMINA IN RUOLO, DELL'ASSUNZIONE COME NON DI RUOLO E IN SEDE

DI MOBILITÀ (comma 2)". 3) Con l'art. 21 L. n. 104/92 secondo cui "La persona handicappata,

con un grado di invalidità superiore ai due terzi già riconosciuta con apposito verbale … ha diritto

di scelta prioritaria tra le sedi disponibili. I soggetti di cui al comma 1 HANNO LA PRECEDENZA

IN SEDE DI TRASFERIMENTO A DOMANDA". (Trib Pordenone, sezione lavoro, sentenza

59/2018 del 3/7/2018) (doc. 20); nello stesso senso, il Tribunale di Barcellona di Pozzo di Gotto

con ordinanza cautelare del 6/7/2018 (doc. 21) che si è pronunciata in ordine alla mobilità

2018/2019, nonché QUESTO TRIBUNALE con sentenza dell'8/5/2018 n. 201 (RG 1244/2017),

che si fa a meno di allegare.

Donde, la palese illegittimità delle operazioni di mobilità 2018/2019, con la conseguenza

che, sotto tale primo profilo, il ricorso deve essere accolto.

II

VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ E BUON ANDAMENTO DELLA P.A.

EX ART. 3,97 COST.; VIOLAZIONE DELL'ART. 3, SECONDO COMMA,

COSTITUZIONE, DELL'ART. 26 DELLA CARTA DI NIZZA E DELLA CONVENZIONE

DELLE NAZIONI UNITE DEL 13 DICEMBRE 2006.

La clausola oggi impugnata del CCNI mobilità 2018-2019, nel limitare la preferenza

accordata al docente figlio referente unico che assista genitore affetto da handicap in situazione di

gravità alla sola mobilità provinciale, accordandola, invece, in modo ingiustificato, in sede di

mobilità al di fuori dell’ambito provinciale solo ai genitori di figli disabili, viola la norma

imperativa del citato art. 33 legge 104/1992 e succ. mod., come interpretato dalla Suprema Corte di

Cassazione, anche alla stregua della normativa sovranazionale e comunitaria.

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Non si giustifica, dunque, la disparità di trattamento tra docenti che partecipano alla mobilità

provinciale e quelli che, come l’odierna ricorrente, partecipano alla mobilità interprovinciale,

essendo tale distinguo estraneo alla disciplina normativa nazionale e comunitaria.

Ed invero, l’art. 33 cit. non effettua distinzioni tra i familiari effetti da handicap grave,

all’interno dell’ambito di tutela concesso (se non con il prevedere che ciascuno dei genitori di figlio

disabile abbiano diritto, alternativamente, il diritto ai permessi), in particolare non distinguendo il

grado di parentela quanto al diritto all’assegnazione del posto di lavoro nella località più vicina alla

residenza dell’assistito “ove possibile”.

La Suprema Corte, sul punto, con la sentenza della Sezione Lavoro n. 25379/2016 ha

ritenuto – in ipotesi in cui era ANZI documentato solo un handicap non grave - che: “In effetti

que-sta Corte con la sentenza n. 9201/2012, che si condivide e cui si intende dare continuità, ha

affermato il principio secondo cui "la disposizione dell'art. 33, comma 5,della legge n. 104 del 1992,

laddove vieta dì trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare

disabile convivente [il requisito della convivenza non compare più nel nuovo testo dell’art. 33

cit.], deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati - alla luce dell'art. 3,

secondo comma, Cost.,dell'art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni

Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 - in

funzione della tutela della persona disabile. Ne consegue che il trasferimento del lavoratore è

vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a

meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare,

provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti

soddisfatte" (Cass. n. 9201/2012).

Sul punto va rimarcato che la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del disabile del 13

dicembre 2006 è stata ratificata dall'Italia con legge n. 18 del 3/3/2009 e dall'Unione Europea con

decisione n. 2010/48/CE (cfr. Cass. n. 2210/2016).

Infatti detta norma tutela interessi primari costituzionalmente garantiti i quali non possono

essere disattesi nel nome di situazioni cui la legge non assicura la medesima tutela.

Tra queste situazioni ci sono evidentemente le pur importanti esigenze organizzative del

comparto scuola che, tuttavia, devono passare in secondo piano effettuando il bilanciamento degli

interessi tutelati di fronte al diritto del disabile all’assistenza.

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Peraltro, diversamente opinando, si perverrebbe ad una interpretazione della vigente

normativa senz’altro contraria ai principi di eguaglianza e d’imparzialità della P.A. (artt. 3 e 97

Cost).

Difatti nel caso di che trattasi è palese la disparità di trattamento perpetrata da parte

dell’Amministrazione, atteso che la sua condotta difetta di una giustificazione oggettiva e

ragionevole che giustifichi la mancata valutazione ed il conseguente mancato riconoscimento alla

insegnante del diritto di precedenza (per una giusta causa) nei trasferimenti interprovinciali.

Se questo Giudice non dovesse sposare la su esposta tesi, ne discenderebbe che il diritto di

precedenza non verrebbe ad essere collegato ad un dato oggettivo, ossia alla tutela del disabile

prevista da una norma imperativa, bensì alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione, che

sembra aver fatto due pesi e due misure rispetto ad una situazione giuridica soggettiva, che è

meritevole di tutela su tutti i livelli della mobilità, sia provinciale, sia interprovinciale.

La disparità di trattamento lamentata dalla ricorrente con la indicazione dei docenti che si

sono visti accogliere il trasferimento è concreta e certamente apprezzabile, sol riprendendo i dati

emergenti per tabulas dall'elenco dei trasferimenti, pubblicati in data 1/6/2018 (sub. doc. 13).

Invero, in detto elenco sono state riscontrate delle mastodontiche disparità di trattamento,

atteso che diversi docenti hanno ottenuto il movimento richiesto, con un punteggio inferiore a

quello della ricorrente e, in alcuni casi, senza far valere nessuna precedenza, tanto azzerando la

possibilità della amministrazione convenuta di allegare nella presente sede asserite esigenze

organizzative soltanto apparenti.

Orbene, nell'ambito di Enna, ha ottenuto il trasferimento interprovinciale la docente

con punteggio 54, avente posizione 4590, con una asserita precedenza ex CCNI; tale ambito era

stato indicato in domanda anche dalla ricorrente come 1 preferenza, in coerenza con le ragioni

esposte in ricorso e per garantire la assistenza continua alla disabile Marotta Filippa.

La disparità di trattamento, sotto il profilo del mancato riconoscimento della precedenza ex

art. 33 commi 5 e 7 della 104/1992, è evidente anche nei trasferimenti provinciali, laddove, come è

riscontrabile nei tabulati in atti, nell'ambito di Enna hanno ottenuto il movimento i docenti con

posizione 4556 e 4557, rispettivamente, con un punteggio di 72 e 25, senza precedenza e i docenti

aventi posizione 4564 e 4571, aventi, rispettivamente, il punteggio di 39 e 36, sia pure con

precedenza.

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Il dato aberrante riguarda, però, l'ambito di Catania ove, dalla verifica dei tabulati allegati, è

possibile verificare che ben 26 docenti1, con punteggio nettamente inferiore a quello della

ricorrente, hanno ottenuto il movimento in Sicilia.

Ciò acclara il fatto che la Amministrazione non ha correttamente gestito la procedura di

mobilità 2018/2019 e della precedenza per la quale possono valere, come in effetti si intendono

opposte, tutte le ragioni de quibus esposte.

Come poi rilevato in premessa, la domanda di mobilità della ricorrente avrebbe dovuto

trovare positivo vaglio, atteso che, con decorrenza 1/9/2018, si sarebbero resi disponibili ben 43

posti per pensionamento di alcuni docenti, come risulta dal tabulato contenente l'elenco delle

domande di pensione presentate dai docenti entro il 20/12/2017, come stabilito con nota del Miur

50436 del 23/11/2017 (doc. 22) e come suffragato dal riepilogo pubblico dal MIUR che si offre in

copia (doc. 23).

A fronte di tale dato, è patente la responsabilità di parte resistente per aver reso indisponibili

posti che, invece, sarebbero dovuti essere considerati disponibili, siccome previsto all'art. 8, comma

1 del CNIL, ai sensi del quale "Le disponibilità per le operazioni di mobilità territoriale a domanda e

d'ufficio e per quelle di mobilità professionale sono determinate, ai sensi del comma 108 della

legge 107/15, dalle effettive vacanze risultanti all'inizio dell'anno scolastico per il quale si

effettuano i movimenti, determinatesi a seguito di variazioni di stato giuridico del personale (es.:

dimissioni, collocamento a riposo, decadenza, etc.) e su tutti i posti disponibili dell'organico

dell'autonomia, comunicati a cura dell'ufficio territorialmente competente al sistema informativo nei

termini che saranno fissati alle apposite disposizioni ministeriali".

Da tanto, parte resistente non potrebbe mai difendersi nel presente giudizio allegando

apparenti e strumentali esigenze di servizio e di organizzazione collegate alla mancanza di posti;

circostanza che, di fatti, viene documentalmente smentita dall'elenco dei pensionati, reso pubblico

proprio dal MIUR, prima dell'avvio della procedura di mobilità 2018/2019.

Tanto conclama che, al di là dell'omessa precedenza, il sistema di mobilità non ha

funzionato correttamente, non avendo preso in considerazione i posti effettivi disponibili per

evadere positivamente le domande di mobilità per l'anno scolastico 2018/201, di fatto bloccando

posti che avrebbero potuto soddisfare le richieste di trasferimento di quei docenti che avevano il

1 Docenti con punteggio inferiore alla ricorrente che hanno ottenuto il movimento interprovinciale, con le seguenti posizioni, come da

tabulato: 4026, 4030, 4034, 4038, 4050, 4075, 4091, 4092, 4098, 4109, 4116, 4119, 4133, 4136, 4163, 4164, 4169, 4188, 4189, 4193, 4196, 4217,

4220, 4227, 4259, 4261 ecc

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diritto assoluto di precedenza nel trasferimento per l'assistenza al disabile, ai sensi dell'art. 33,

commi 5 e 7 della legge 104/1992.

§ § §

Dai risultati su evidenziati, è anche possibile censurare la procedura di mobilità per la

violazione del combinato disposto di cui all’art 33 legge 104/1992 e del criterio di vicinorietà, ex

legge 107/2015.

Invero, l’art. 33 della legge 104/92 dispone (comma 3:) che "il lavoratore dipendente,

pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità (comma 5:) ha diritto

di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro PIÙ VICINA al domicilio della persona da assistere e

non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

Sul punto occorre rilevare che l’amministrazione nell’esaminare la domanda di mobilità

della ricorrente aveva l’obbligo, in caso di assenza di posti nel primo ambito territoriale, di

rispettare i criteri di vicinanza rispetto agli altri ambiti territoriali (ove non disponibili) indicati in

domanda.

Nel caso di specie, è più che evidente la violazione delle previsioni normative del CCNI e

dello stesso art. 33 della legge 104/1992, atteso che, fermo restando la "abbondante" disponibilità di

posti negli ambiti di Enna, Catania e Caltanissetta (cfr. esito tabulati e riassunto domande pensione)

per l'anno 2018/2019, la amministrazione scolastica non ha rispettato, nell’ambito della procedura

di mobilità, l’ordine delle sedi indicate dalla ricorrente.

Prova ne è che, come sopra illustrato, docenti non un punteggio inferiore alla ricorrente,

anche senza precedenza, hanno ottenuto il movimento anche negli altri ambiti di Catania e

Caltanissetta, dove, all'esito della mobilità sono rimasti disponibili, rispettivamente, 49 posti nel

primo e 23 posti nel secondo.

A tal proposito, il Tribunale di Pisa, con recentissima ordinanza, ha così disposto:

“L’esame della precedenza ex art. 33 L. 104/1992, imponeva che, a seguito dell’esame della

domanda di mobilità presentata dal deducente, in caso di assenza di posti nel primo ambito

territoriale indicato nella domanda di mobilità, il rispetto dei criteri di vicinanza rispetto al primo

ambito territoriale indicato, circostanza che nel caso in esame non rispettata in violazione delle

previsioni normative del CCNI. Il MIUR, quindi, avrebbe dovuto riconoscere tale precedenza,

atteso anche che l’Amministrazione era stata messa al corrente della delicata posizione del

ricorrente. Infatti, l’art. 601 del D.Lgs. n. 297/94, stabilisce che: “Gli articoli 21 e 33 della legge

quadro 5 febbraio 1992, n. 104, concernente l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle

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persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico. Le predette norme

comportano la precedenza all’atto della nomina in ruolo, dell’assunzione come non di ruolo e in

sede di mobilità”.

Per quanto precede, la clausola pattizia di cui all’art 13 punto IV, nella parte in cui prescrive

il diritto di precedenza soltanto nella mobilità provvisoria (non definitiva) provinciale del figlio

referente unico, deve ritenersi senz'altro nulla, a norma dell’art 1418 c.c., per contrasto con la

norma imperativa di cui all’art 33 c. 5 l. 104/92, art 601 del d.lgs 297/1994 e, conseguentemente,

deve essere disapplicata, dovendo accordare, con urgenza, la precedenza alla ricorrente ovvero ai

dipendenti tutelati da detta norma, rispetto agli altri dipendenti, in ciascuna fase delle procedure di

trasferimento.

Da ultimo, si segnala che l'On Tar Lazio ha accolto la istanza cautelare proposta da una

docente e, dando "attualità" alle censure sopra esposte, ha sancito nero su bianco che "la Ordinanza

Ministeriale n. 207 del 9 marzo 2018 del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca,

con la quale viene disciplinata la mobilità del personale docente, educativo ed ATA per l'anno

scolastico 2018/19, CONFLIGGE con l’art. 33, co.5, L. n. 104/1992, richiamato dall’art. 61 del

Testo unico sull’istruzione, nella parte in cui esclude dal diritto di precedenza nella mobilità

interprovinciale il discendente di soggetto versante in handicap di particolare gravità, come

già sancito dal giudice ordinario" (cfr. Ordinanza Tar Lazio, sezione terza Bis, n. 3634 del

15/6/2018) (doc. 24).

Dunque, la totale fondatezza del ricorso de quo.

III

IN VIA SUBORDINATA AI MOTIVI CHE PRECEDONO:

- VIOLAZIONE DI LEGGE. ILLEGITTIMITÀ DEL CCNI SULLA MOBILITÀ DEI

DOCENTI PER L’A.S. 2016/2017 DELL’8.4.2016 (ART. 6) ED ILLEGITTIMITÀ

DELL’O.M. N. 241 DI PARI DATA (ARTT. 8 E 9) PER VIOLAZIONE DELLA LEGGE

13.7.2015 E SMI - VIOLAZIONE DEL DIRITTO SOGGETTIVO DELLA RICORRENTE

ESSENDO L’UNICO CRITERIO DISCRETIVO PER LE OPERAZIONI DI MOBILITÀ

PER LE FASI C.D. B E C QUELLO DEL PUNTEGGIO SENZA FASCE DI PREFERENZA

NÉ PRECEDENZE.

Il CCNI sulla mobilità docenti per l’a.s. 2016/2017 dell’8.4.2016 (doc. 25) e la relativa O.M.

n. 241 (doc. 26) di pari data di Sua attuazione – costituente il bando della mobilità finalizzato

all’assegnazione della sede definitiva per i docenti assunti con sede provvisoria nell’anno scolastico

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2015/2016 con il piano straordinario di cui alla legge n. 107/2015 - hanno introdotto una disparità di

trattamento tra i docenti partecipanti (non vincitori) al concorso 2012 inseriti nella graduatoria di

merito (non abilitante all’insegnamento per i non vincitori) e quelli, come la ricorrente, provenienti

dalle GAE (vincitori e/o partecipanti a concorsi precedenti, comunque, finalizzati all’abilitazione

all’insegnamento), che non trova riscontro nella legge n. 107/2015.

Ed, infatti, a proposito della mobilità ai fini dell’assegnazione della sede definitiva, e quindi

sulla normativa indicata in epigrafe, si consideri quanto segue.

L’art. 1, comma 108, terzo periodo, della suddetta legge, riguardo alla mobilità dei docenti

assunti nell’a.s. 2015/2016 ai sensi del comma 98, lettere b) e c), statuisce solo che “… i docenti di

cui al comma 96, lettera b), assunti a tempo indeterminato a seguito del piano straordinario di

assunzioni ai sensi del comma 98, lettere b) e c), e assegnati su sede provvisoria per l'anno

scolastico 2015/2016, partecipano per l'anno scolastico 2016/2017 alle operazioni di mobilità su

tutti gli ambiti territoriali a livello nazionale, ai fini dell'attribuzione dell'incarico triennale. … ”.

In effetti, nulla si dice, al comma 108, dei docenti di cui al comma 96 lettera a) (cioè di

quelli provenienti dalla GM del concorso 2012).

Ma, nel contempo, nulla si dice nemmeno che a costoro potesse applicarsi la disciplina

ordinaria della mobilità provinciale, vale a dire quella prevista per i docenti assunti in via

ordinaria ai sensi dell’art. 399 del T.U. sulla scuola di cui al D.Lgs n. 207/1994, che ha visto come

destinataria la ricorrente, essendo stata assunta in fase zero, ai sensi della legge 107/2015.

E la necessità di una esplicita previsione di legge, nella materia di cui si tratta, deve ritenersi

indubbia.

Ed infatti, al comma 73, la stessa legge n. 107/2015 ha indicato, espressamente, i docenti

assunti nell’anno 2015/2016 a cui applicare la mobilità ordinaria in sede provinciale in questi

ricomprendendo, oltre ai docenti assunti in via ordinaria (indicati come assunti in c.d. fase 0), i

docenti assunti in via straordinaria in c.d. fase A, in cui sono ricompresi indistintamente sia quelli

provenienti dalla G.M. del concorso 2012 sia quelli provenienti dalle GAE, senza discriminazione

alcuna (in tal modo prevedendo una esplicita deroga “ex lege”).

Pertanto, se il legislatore avesse voluto estendere la mobilità ordinaria in via provinciale

anche ai docenti assunti in via straordinaria in fase B ed in fase C provenienti dalla G.M. del

concorso 2012 (e tanto più solo per costoro), la legge 107/2015 lo avrebbe precisato ed

espressamente indicato, e/o - forse sarebbe meglio e ragionevole affermare - lo avrebbe dovuto

precisare ed espressamente indicare.

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Sicché, nel silenzio della legge, non si comprendere la suindicata disparità di trattamento,

che sarebbe illogica e contraddittoria, dal momento che lo stesso legislatore della legge 107/2015,

per i docenti assunti in via straordinaria in fase A, non fa alcuna distinzione tra quelli provenienti

dal concorso 2012 e quelli provenienti dalle GAE.

Da tanto discende che la legge n. 107/2015, a differenza di quanto è dato leggere nell’art. 6

del CCNI e quindi nell’O.M. n. 241 (artt. 8 e 9) (fonte subordinata), non prevede alcuna disparità di

trattamento, né preferenza, né fasi distinte (“assegnazione in ambito provinciale” e “assegnazione in

ambito nazionale”) tra i docenti assunti in via straordinaria in fase B e C provenienti dalla G.M. del

concorso 2012 e quelli provenienti dalle GAE; e meno che mai prevede una mobilità provinciale

per primi diversa da quella nazionale per i secondi, dovendo tutti (entrambe le due categorie)

partecipare, in via straordinaria, alla mobilità nazionale in base al punteggio.

Per completezza espositiva, si osserva ancora che il CCNI sulla mobilità docenti per l’a.s.

2016/2017 dell’8.4.2016 e la relativa O.M. n. 241 di pari data di Sua attuazione hanno introdotto

un’altra disparità di trattamento a vantaggio dei docenti assunti entro il 2014/2015, ai danni

dei docenti di cui all'art. 1, comma 96, lett. B) della legge 107/2015, quale è la ricorrente.

Invero, le operazioni di mobilità hanno distinto la posizione dei docenti assunti entro il

2014/2015 dagli altri docenti assunti nell’anno scolastico 2015/2016, a prescindere dal punteggio,

prevedendo una prima fase di mobilità, rispetto, alle altre due (anche queste illegittime) di cui si è

appena detto.

Anche in questo caso, il suddetto "discrimen", introdotto dal CCNI e dalla relativa O.M. n.

241 entrambi dell’8.4.2016, non trova alcun avallo nella legge n. 107/2015.

Nell’art. 6 del CCNI del 2016 (approvato con la citata O.M.), punto B della mobilità, punto

1, si legge “1. Gli assunti entro il '14/15 potranno proporre istanza di mobilità per gli ambiti anche di

province diverse, indicando un ordine di 11 preferenza tra gli stessi e nel limite numerico dei posti

vacanti e disponibili in ciascun ambito, compresi quelli degli assunti nelle fasi B e C del piano

assunzionale 15/16 provenienti da GAE, rimasti a seguito delle operazioni di cui alla Fase A. Se

posizionati in graduatoria in maniera tale da ottenere il primo ambito chiesto, otterranno la titolarità

di una scuola secondo l’ordine espresso tra tutte le scuole dell’ambito; diversamente saranno

assegnati ad un ambito se richiesto. Quanto sopra, anche in deroga al vincolo triennale di

permanenza nella provincia".

Senonchè, quanto previsto dalla norma contrattuale non trova alcuna base legislativa ovvero

riscontro nell’art. 1, comma 108 della 107/2015, primo periodo, laddove si legge, testualmente, che

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“Per l'anno scolastico 2016/2017 è avviato un piano straordinario di mobilità territoriale e

professionale su tutti i posti vacanti dell'organico dell'autonomia, rivolto ai docenti assunti a tempo

indeterminato entro l'anno scolastico 2014/2015. Tale personale partecipa, a domanda, alla

mobilità per tutti gli ambiti territoriali a livello nazionale, in deroga al vincolo triennale di

permanenza nella provincia, di cui all'articolo 399, comma 3, del testo unico di cui al decreto

legislativo 16 aprile 1994, n. 297, e successive modificazioni, per tutti i posti vacanti e disponibili

inclusi quelli assegnati in via provvisoria nell'anno scolastico 2015/2016 ai soggetti di cui al comma

96, lettera b), assunti ai sensi del comma 98, lettere b) e c).”

Sicchè, l’art. 1, comma 108, della L. 107/2015 prevede che, per l’anno scolastico 2016/2017,

i “docenti assunti a tempo indeterminato entro l’anno 2014/2015”, partecipano, a domanda, alla

mobilità territoriale e professionale, anche in deroga al vincolo triennale, per tutti gli ambiti

territoriali a livello nazionale per tutti i posti vacanti dell’organico dell’autonomia; e quindi alla

pari degli altri docenti.

Non è prevista, quindi, nè una mobilità c.d. "su scuola" e non "su ambito", né, soprattutto,

una mobilità interprovinciale, ma solo una mobilità nazionale che avrebbe dovuto valere per

tutti i docenti.

In termini più semplici e pratici, ulteriormente, si osserva che la previsione legislativa in

commento, con cui è stato introdotto un piano assunzionale articolato in quattro distinte Fasi (0

ZERO/A, B, C e D) per l’A.S. 2015/2016, ha finito per creare anche una disparità di trattamento

nelle immissioni in ruolo tra i c.d. docenti “ordinari” e quelli di assunzione “straordinaria”, che

ha finito inesorabilmente per riverberare i propri effetti illegittimi anche nella conseguente

procedura di mobilità con l’O.M. n. 241 del 2016 per l’A.S. 2016/2017 e il CCNL dell’ 8 aprile

2016, su cui si discute.

Non deve apparire superfluo, tracciare, qui di seguito, l'iter dei trasferimenti congeniato dal

legislatore nelle fasi che qui di seguito si tracciano:

- FASE 0/A: 1. Gli assunti entro il '14/15 - compresi i titolari sulla DOS, i docenti in sovrannumero

e/o in esubero e coloro che hanno diritto al rientro entro l'ottennio - potranno fare domanda di

mobilità territoriale su scuola, nel limite degli ambiti provincia di titolarità, su tutti i posti vacanti e

disponibili, nonché su quelli degli assunti nelle Fasi B e del piano assunzionale A.S. 2015/2016

provenienti da GAE. I docenti in questione potranno anche proporre domanda di mobilità tra ambiti

di province diverse, come da punto 1 della Fase B. Si procede, nel limite degli ambiti della

provincia, prima a livello comunale, poi provinciale. 2. Gli assunti nell'A.S, '15/16 da Fase 0 Zero

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ed A del piano assunzionale 15/16 otterranno la sede definitiva, in una scuola degli ambiti della

provincia in cui hanno ottenuto quella provvisoria. A tal riguardo, sono utili i posti vacanti e

disponibili per la mobilità di cui al punto 1, fermo restando l'accantonamento dei posti

occorrente a far sì che tutti i docenti in questione possano ottenere una sede definitiva in una

scuola degli ambiti della provincia. Gli assunti l’A.S. 2015/2016 da Fase 0 Zero e A del piano

assunzionale 2015/2016 potranno anche proporre istanza di mobilità territoriale, come da punto

1 della Fase D.

- FASE B: 1. Gli assunti entro il 2014/2015 potranno proporre istanza di mobilità per gli ambiti

anche di province diverse, indica do un ordine di preferenza tra gli stessi e nel limite numerico dei

posti vacanti e disponibili in ciascun ambito, compresi quelli degli assunti nelle Fasi B e del piano

assunzionale 2015/2016 provenienti da GAE, rimasti a seguito delle opera ioni di cui alla Fase A.

Se posizionati in graduatoria in maniera tale da ottenere il primo ambito chiesto, otterranno la

titolarità di una scuola secondo l'ordine espresso tra tutte le scuole dell'ambito; diversamente

saranno assegnati ad un ambito se richiesto. Quanto sopra, anche in deroga al vincolo triennale di

permanenza nella provincia. 2. Gli assunti nell'A.S. 2015/2016 da Fasi B e C del piano assunzionale

2015/2016, provenienti dalle Graduatorie di Merito del Concorso 2012, indicheranno l'ordine di

preferenza tra gli ambiti della Provincia. L'ambito di assegnazione definitiva sarà individuato

secondo l'ordine di preferenza espresso, anche nel caso in cui sia il primo tra quelli indicati secondo

l'ordine di preferenza. Potranno altresì proporre istanza di mobilità territoriale ai sensi del punto 1

della Fase D.

- FASE C: 1. Gli assunti nell'A.S. 2015/2016 da Fasi B e C del piano assunzionale 2015/2016,

provenienti da GAE, parteciperanno a mobilità territoriale. La mobilità avverrà su istanza di parte

ovvero, in assenza di istanza, d'ufficio, nel limite dei posti vacanti e disponibili in tutti gli ambiti

inclusi quelli degli assunti nelle fasi B e C del piano assunzionale 2015/2016 provenienti da GAE,

dopo le operazioni di cui alle fasi precedenti. La mobilità avverrà secondo un ordine di preferenza

tra tutti gli ambiti territoriali. L'ordine di preferenza è indicato nell'istanza ovvero determinato o

completato d'ufficio. A seguito della mobilità, i docenti saranno assegnati ad un ambito, anche nel

caso in cui sia il primo tra quelli indicati secondo l'ordine di preferenza.

- FASE D: 1. Gli assunti nell'A.S. 2015/2016 da Fasi 0 Zero ed A del piano assunzionale

2015/2016 nonché da Fasi B e C del piano assunzionale 2015/2016 provenienti dalle Graduatorie

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di concorso potranno, in deroga al vincolo triennale, proporre istanza di mobilità nel limite dei

posti vacanti e disponibili in ciascun ambito dopo le operazioni di cui alle Fasi precedenti.

Da tutto quanto appena dedotto e precisato, ne deriva che l’odierna parte ricorrente, quindi,

sebbene inserita nella Fase 0/A, ha inesorabilmente visto compromettere la propria possibilità di

immissione in ruolo tanto nella provincia di appartenenza quanto nell’ambito interprovinciale

prescelto, posto l’avvenuto declassamento, nell’ambito mobilità, dalla Fase 0 alla Fase A per il

provinciale e, addirittura, dalla Fase 0 alla Fase D per l’interprovinciale, come facilmente evincibile

- purtroppo – dallo schema che segue, riprodotto a titolo esemplificativo:

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Si ribadisce che la ricorrente ha conseguito il rapporto di lavoro a tempo indeterminato nelle

predette Fasi 0 e A, di cui all’art. 1, comma 95, L. 107/15.

Ciò significa che la medesima non ha potuto beneficiare delle procedure straordinarie

d’assunzione, disciplinate dal comma 96 della medesima disposizione normativa predetta, essendo

stata immessa in ruolo secondo le ordinarie procedure di cui all’art. 399 D.Lgs. 297/94, nel rispetto

del turn over e comunque dei posti dell’organico di diritto, ai quali ha avuto accesso provenendo

dalle graduatorie ad esaurimento (GAE).

Se ciò ancora non bastasse a rendere evidente il grave pregiudizio conseguente

all’applicazione della legge de qua, si palesa, infine, anche la previsione di cui al comma 108

dell’art. 1 L. 107/15, che espressamente statuisce che, per l’A.S. 2016/2017, venga dato corso ad un

piano straordinario di mobilità territoriale.

Secondo la legge in esame, il piano in oggetto prevede un preciso e dettagliato ordine di

priorità per i trasferimenti provinciali ed interprovinciali!

E’ stata così istituita una prima fase, riservata di fatto ai soli docenti assunti a tempo

indeterminato entro l’A.S. 2014/2015, su posti dell’organico di diritto, secondo le ordinarie

procedure di cui all’art. 399 D.Lgs. 297/94.

I docenti fatti rientrare in detta prima fase, quindi, hanno potuto partecipare alle procedure di

mobilità anche interprovinciale, in totale e grave deroga al vincolo di permanenza per 3 anni nella

medesima provincia, di cui al comma 3 dell’art. 399 cit.

A detti docenti, che concorrevano quindi su tutti i posti disponibili, compreso quelli

assegnati provvisoriamente nell’ambito del piano straordinario delle assunzioni ai docenti tratti da

GAE, è stato dunque consentito dall’ultimo periodo del comma 108, di partecipare alle assegnazioni

provvisorie interprovinciali.

La medesima disposizione ha poi contemplato altresì un’ulteriore fase di trasferimenti,

provinciali e interprovinciali, riservati stavolta ai docenti di cui all’art. 1, comma 96, lett. b),

ossia a quelli provenienti dalle GAE beneficiari del piano straordinario di assunzioni, conseguendo

la sede provvisoria.

Già dall’excursus di fatto inerente la vicenda in oggetto, appare lapalissiano come la norma

oggi in esame, abbia di fatto “snobbato” la posizione della docenti odierna ricorrente,

disinteressandosene completamente, sebbene docente che, al pari di quelli destinatari del contratto a

tempo indeterminato nell’A.S. 2014/2015, non ha beneficiato del piano straordinario di assunzioni,

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ma è stata destinataria di contratto a tempo indeterminato nell’A.S. 2015/2016 ai sensi del citato art.

399, su posti dell’organico di diritto, provenendo da GAE.

Peraltro, cosa ancora più assurda, tali docenti, come l’odierna ricorrente, precedevano nella

graduatorie i docenti destinatari del piano straordinario assunzionale, rivestendo così uno status del

tutto similare ai docenti con contratto a t.i. assunti nell’A.S. 2014/2015, per i quali, tuttavia, come

già ampiamente dedotto, è stata disposta una illegittima priorità nella procedura di mobilità.

Sulla base di ciò, dai bollettini dei trasferimenti che si esamineranno a breve, si può cogliere

come parte ricorrente non abbia avuto lo stesso trattamento previsto per i docenti assunti in ruolo

entro l'A.S. 2014/2015 e di essere stata superata dai docenti assunti nelle Fasi B e C con procedura

nazionale, a cui peraltro gli stessi hanno partecipato consensualmente.

Tra quest’ultimi, quindi, sono prevalse figure con punteggio ben inferiore rispetto a quello

goduto dall’odierna ricorrente, ed ottenuto negli anni con sudore, fatica e tanti sacrifici, propri e

della propria famiglia, solo perché detti docenti (con punteggio inferiore) erano stati inquadrati

all’interno della L. n. 107/15 nelle assunzioni straordinarie, sebbene in Fasi successive alla Fase

0/A e docenti provenienti da G.M. 2012

In tale quadro, è degna di nota la sentenza del Tribunale di Ravenna, il quale ha statuito

che "sia che la ricorrente sia entrata in fase 0, sia che sia entrata in fase C, la stessa è stata

assunta da GAE ed è pacifico che la contrattazione collettiva e l'O.M. sul punto hanno coniato un

canale di mobilità interprovinciale in favore dei docenti assunti e provenienti dalle graduatorie di

merito del concorso del 2012 rispetto agli assunti da GAE. Tale scelta avveniva in assenza di uno

specifico mandato di fonte normativa primaria ed, anzi, in un contesto normativo di parificazione

normativa (cfr. Tribunale di Ravenna, sentenza n. 359 del 21/11/2017) (doc. 27).

Ad abundantiam, in linea con tale principio di diritto, non ci si può stupire del fatto la

giurisprudenza di merito del Giudice del lavoro è ormai unanime nel ritenere illegittima ogni

forma di discriminazione e di disparità di trattamento nelle operazioni di mobilità tra i docenti in

questione, accreditando quale unico criterio "discretivo" legittimo quello del punteggio in

graduatoria, che tiene conto dell’anzianità di servizio, dei titoli del servizio, delle situazioni

familiari e personali.

Posto ciò, applicando i suesposti principi, nella formazione delle graduatorie in disamina

doveva essere garantita la parità di trattamento, per cui tutti i docenti dovevano essere collocati

nella medesima graduatoria sulla mobilità 2016/2017, sia quelli provenienti dalla G.M. del concorso

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2012 e sia quelli provenienti dalle GAE - dovendo garantirsi agli stessi di partecipare alle

operazioni di mobilità senza distinzione di fasi e a parità di condizioni su tutti gli ambiti a livello

nazionale in base al punteggio e nel rispetto dell’ordine degli ambiti prescelti indicati nella

domanda di mobilità; cosa che nel caso di specie non è avvenuto.

In conseguenza di ciò, qualora non dovesse accordarsi alla ricorrente il trasferimento

richiesto con la domanda di mobilità 2018/2019 nell'ambito 12 della provincia di Enna in virtù della

precedenza ex legge 104/1992 invocata con i primi due motivi di ricorso, l'On. Giudice non potrà

che prendere atto, comunque, della fondatezza delle censure mosse contro la mobilità 2016/2017,

che sono parimenti convergenti nell'evidenziare la ingiustizia del trasferimento di che trattasi.

Invero, la docente, ingiustamente, non ha ottenuto la assegnazione richiesta in sede di mobilità

nell'Ambito Territoriale della Provincia di Enna (nell’ordine: ambiti Sicilia 012, Sicilia 0011, Sicilia

0015, Sicilia 0016) – e poi, quindi, verso gli altri ambiti della Sicilia elencati nella domanda di

mobilità 2016/2017 – pur avendo un punteggio, ai fini della mobilità, di 33 + 6 ai fini del

ricongiungimento con la famiglia ai sensi di quanto previsto dall’allegato 1 al CCNI dell’8.4.2016

sulla mobilità e, quindi, di 39 complessivi sull’ambito Sicilia 0012 (in cui ricade il suo comune di

residenza di Barrafranca), superiore al punteggio dei docenti assunti in tale provincia nello stesso

anno scolastico provenienti dalla GM del concorso 2012, come è dato evincere dal bollettino

dell’USP di Caltanissetta del 29/7/2016, che si allega (doc. 28).

Più in dettaglio, è lampante che nella fase B1 hanno ottenuto il trasferimento

interprovinciale i docenti assunti entro l'anno 2014/2015, con punteggio inferiore a quello della

ricorrente e, segnatamente, la docente Pagliara Maria Rosa (posizione 5314), con un punteggio pari

a 29.

É anche riscontrabile dalla lettura del bollettino allegato che, nella fase di mobilità B3,

riservata illegittimamente ai docenti assunti nella fase B e C provenienti dalle graduatorie di

merito del concorso 2012 - hanno ottenuto il movimento ben 24 docenti 2, sempre con punteggio

nettamente inferiore a quello della ricorrente.

Da tanto discende anche l'accoglimento del presente motivo di ricorso.

§ § §

Istanza cautelare ex art 700 cpc

2 Docenti (GM 2012) aventi la posizione da 7531 a 7544.

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In ordine al fumus boni iuris si rinvia ai superiori motivi di diritto che certamente devono

essere accolti.

In ordine al periculum in mora, si osserva che il mancato accoglimento della presente

istanza e la necessità di attendere la fine del giudizio determinerebbe un danno grave ed irreparabile

per la ricorrente, attesi i tempi del giudizio ordinario, aggravati dalla mole di lavoro che ha originato

la contrattazione nazionale integrativa adottata dal MIUR.

Dalla documentazione versata in atti, emerge l’irreparabile pregiudizio che tale situazione

sta creando alla ricorrente e al genitore disabile che si vede privato della necessaria quotidiana di

assistenza e cura di cui ha sempre goduto e di cui ha diritto.

Il mancato trasferimento della ricorrente integra un pregiudizio ed un danno concreto ed

irreparabile del generale stato personale e di salute della disabile Marotta Filippo, non suscettibile di

ristoro per altra via.

L’adozione del provvedimento cautelare ha la pregnante finalità di evitare il prodursi ed il

protrarsi dell’evento lesivo, per inibire le ulteriori conseguenze pregiudizievoli della condotta

illecita già verificatasi, esigenza particolarmente pregnante, nel caso di specie, in quanto tale finalità

è volta alla tutela dei genitori della ricorrente, soggetti portatori di handicap, titolari di una

posizione protetta dall’ordinamento giuridico.

Più precisamente la madre della ricorrente è portatore di handicap in situazione di gravità

(art. 3 comma 3) ovvero “portatore di handicap in situazione di gravità ai sensi dell'art. 3 comma 3

legge 104/1992", giusto verbale della commissione medica Inps di Enna del 16/1/2017 (cfr. sub.

doc. 10).

È di tutta evidenza che, dalla ripresa di servizio della ricorrente nella sede scolastica di

titolarità, deriverebbero gravi disagi alla vita familiare della stessa e irreparabile nocumento alle

esigenze di cura del genitore, ivi inclusa il padre.

Ne consegue che devono essere riconosciute la sussistenza attuale di ragioni d’urgenza,

stante il pregiudizio effettivo alla vita familiare da ritenersi irreparabile – come riconosciuto dalla

giurisprudenza di merito formatasi in materia di mobilità versata in atti – giacché non risarcibile per

equivalente, ricadendo i relativi effetti lesivi, non su interessi meramente patrimoniali, bensì sulla

stessa sfera dei diritti personali, in quanto tali insuscettibili di reintegrazione ex post.

La ricorrente, infatti, dal prossimo mese di settembre 2018 si vedrà costretta a trasferirsi ad

Alessandria e ciò renderà palese il gravissimo disagio per la stessa, il genitore e la propria famiglia.

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Il pregiudizio si configura come grave ed irreparabile a causa della concreta lesione di diritti

e/o beni essenziali della vita, quali il diritto alla salute, all’assistenza del disabile, all’integrità della

famiglia.

Sulla sussistenza del requisito del periculum in mora, si richiama la giurisprudenza allegata, la

quale ha affermato che il periculum in mora è in re ipsa poiché il trasferimento di un lavoratore

pubblico dipendente a centinaia e centinaia di Km da casa (a maggior ragione a quasi un migliaio come

la ricorrente), dagli affetti, dalle necessità familiari, comporta, secondo l'id quod plerumque accidit,un

pregiudizio patrimoniale intollerabile e tale da determinare, medio-tempore, pregiudizi anche alle sfere

non patrimoniali e areddituali del lavoratore.

Per quanto esposto, appaiono dimostrati i requisiti per la richiesta del provvedimento

cautelare ex art. 700 c.p.c., tanto sotto il profilo del fumus che del periculum, atteso il grave ed ir-

reparabile danno che la ricorrente subirebbe qualora l’Ill.mo sig. Giudice adito non adotti il

provvedimento cautelare richiesto.

§ § §

Tanto premesso e ritenuto, la ricorrente, come sopra dom.ta, rapp.ta e difesa

CONCLUSIONI

1. Accertare e dichiarare la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora e,

contestualmente, ai sensi dell'art 700 c.p.c., emettere tutti i provvedimenti consequenziali ed urgenti

ritenuti idonei a tutelare il diritto della ricorrente, con particolare riferimento alla disapplicazione

dei provvedimenti lesivi della posizione giuridica soggettiva della stessa, ossia:

a) del bollettino/elenco dei trasferimenti della Sicilia scuola primaria, pubblicato il 1/6/2018, nella

parte in cui non è stata assegnata e/o riconosciuta la precedenza alla ricorrente, ordinando alle

amministrazioni resistenti di provvedere in conformità ovvero di riconoscere il diritto di

precedenza in favore della ricorrente ai sensi della legge 104/1992 per assistenza al genitore

disabile per gli anni scolastici 2018/2019 e seguenti;

b) disapplicare la nota mail del 12/6/2018, con la quale è stato omesso il trasferimento richiesto

presso l’ambito territoriale “Sicilia 0012” nella Provincia di Enna ovvero in via ulteriormente

gradata ad uno degli Ambiti Territoriali di cui alla domanda di mobilità 2018/2019, secondo

l’ordine indicato, garantendo il diritto all’assistenza del genitore residente a Barrafranca e, per

l'effetto, ordinando alle amministrazioni resistenti il trasferimento, anche in sovrannumero,

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presso l’ambito territoriale “Sicilia 0012” nella Provincia di Enna e comunque negli altri ambiti

viciniori specificati in domanda;

c) accertare e dichiarare, per i motivi di cui ai numeri 1 e 2 previa disapplicazione - ai sensi degli

artt. 1339, 1418, 1419 cc e 40 c. 1 ultimo cpv del d.lgs 165/01 - dell’art 13 punto IV del CCNI

sulla mobilità docenti 2017/2018 (valido anche per l'anno 2018/2019) poiché in contrasto con

la legge 104/1992 (artt. 3, 21, 33) nella parte in cui non prevede il diritto di precedenza nei

trasferimenti interprovinciali al figlio individuato come referente unico che presta assistenza al

genitore disabile in situazione di gravità e, per l'effetto, accertare e dichiarare il diritto della

ricorrente ad ottenere il diritto di precedenza presso l’ambito della provincia di Enna, anche in

sovrannumero, e comunque, in uno degli Ambiti Territoriali di cui alla domanda secondo

l’ordine indicato e che le consentono comunque di prestare assistenza continua alla di lei madre,

Marotta Filippa;

IN VIA SUBORDINATA, nella denegata ipotesi Codesto Ill.mo Giudice non riconosca il

diritto di precedenza ai sensi della legge n. 104/92, in accoglimento del 3° e 4° motivo di ricorso:

a. ritenuta illegittima la riserva accantonamento dei posti in favore dei docenti immessi in ruolo

dalla graduatoria del concorso ordinario 2012, accertare e dichiarare, previa disapplicazione o

declaratoria di nullità del CCNI sulla mobilità del personale docente del 8/4/2016 nelle parti

censurate in narrativa, e con riguardo particolare agli artt. 8 e 2, il diritto della ricorrente ad

essere trasferita sulla tipologia di posti di scuola primaria per cui ha titolo, sulla base del

criterio del punteggio, valutandone la relativa posizione al pari del personale docente ex art. 96,

lett. A) della l. n. 107/2015, con decorrenza dall'anno scolastico 2016/2017 ed anche del

personale dei docenti assunti entro l’A.S. 2014/2015;

b. per l'effetto, condannare la Amministrazione resistente a trasferire la ricorrente nell'ambito

della provincia di Enna, anche in soprannumero, e, in ogni caso, secondo l'ordine delle

preferenze indicate nella domanda di mobilità 2016/2017, anche in sovrannumero.

Con vittoria di spese e compensi di giudizio, da distrarre il favore del sottoscritto procuratore, il

quale dichiara di aver anticipato le spese e di non aver riscosso compensi.

In via istruttoria:

- Ordinare, ove ritenuto necessario, all’Amministrazione resistente di esibire in giudizio gli elenchi

dei partecipanti che hanno ottenuto il movimento richiesto nell'anno scolastico 2016/2017, con

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Cell. 334/9845040 - Fax. 0934/22883

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l’indicazione del punteggio dettagliato per ogni singolo titolo, della FASE di appartenenza e delle

eventuali precedenze.

- Si offrono in comunicazione, nonché a corredo probatorio, mediante deposito in cancelleria i

seguenti documenti in copia:

1) Copia contratto individuale di lavoro del 1/9/2015;

2) Domanda mobilità provinciale;

3) Domanda mobilità 2016/2017;

4) CCNI 2017/2018;

5) domanda mobilità interprovinciale 2017/2018;

6) domanda assegnazione provvisoria 2017/2018;

7) accordo proroga;

8) domanda mobilità interprovinciale 2018/2019, con allegati dichiarazione sorelle ricorrente e

verbale 104;

9) ordinanza ministeriale 207/2018;

10) verbale 104;

11) lettera notifica omesso trasferimento;

12) reclamo con ricevuta di protocollo Alessandria;

13) bollettino trasferimento primaria 2018;

14) prospetto posti disponibili 2018/2019 con decorrenza 1/9/2018;

15) Posti disponibili dopo movimenti 2018;

16) Tribunale di Matera, ordinanza 2012;

17) Giurisprudenza di merito;

18) Sentenza Trib. Pisa del 18/6/2018;

19) Certificato medico padre ricorrente;

20) Sentenza Pordenone del 3/7/2018;

21) Sentenza tribunale Pozzo di Gotto del 2018;

22) Nota MIUR del 23/11/2017 per procedura pensionamento;

23) Tabulato riepilogo domande di pensione;

24) Ordinanza Tar Lazio 15/6/2018;

25) CCNI del 2016;

26) Ordinanza Ministeriale 241/2016;

27) Tribunale di Ravenna, sentenza n. 359/2017;

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28) Movimenti primaria 2016;

29) Copia busta paga;

30) Copia ricevuta pagamento f23.

Ai fini del versamento del contributo atteso che il valore è indeterminato lo stesso soggiace al

versamento di € 259,00.

Barrafranca-Alessandria, 18/7/2018

Avv. Giuseppe Aiello

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STUDIO LEGALE - istruzionepiemonte.it · 2018. 8. 9. · STUDIO LEGALE Avv. Giuseppe Aiello Via Montenero, 112 - 94012 Barrafranca Via rochester, 2 - 93100 caltanissetta Pec. [email protected]