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SOMMAIREBulletin n° 9 • Septembre 2013

ACTUALITÉ

110k6 « Choc de simplification » : les mesures annoncées en droit des sociétés PAGE536

DROIT COMMUN

110h3 Pouvoir, être et ester PAGE538

par Jean-Jacques BarbièriCass. 2e civ., 21 mars 2013, no 12-13381, SCI Les Confins, F–D – Cass. 3e civ., 4 avr. 2013, no 11-22127, SMARD, F–PB – Cass. soc., 17 avr. 2013, no 12-22745, La Poste-DOTC Lorraine, F–DNe constitue pas une irrégularité de fond, le défaut de justification, à l’appui d’un recours, du pouvoir d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale. Ce pouvoir peut être produit jusqu’à ce que le juge statue. En revanche, il doit être justifié que le pouvoir a été obtenu avant toute expiration d’un délai de prescription.

110h8 Le porte-fort, engagement de faire sans formalisme ! PAGE540

par Jean-François BarbièriCass. com., 18 juin 2013, no 12-18890, Sté Thermatis Technologies, FS–PBL’engagement de porte-fort constitue un engagement de faire auquel l’article 1326 du Code civil exigeant un titre portant mention manuscrite signée est inapplicable.

110j3 110j4

Précisions sur le point de départ de la prescription de l’action en responsabilité contre le liquidateur amiable PAGE542

par Philippe Mollard et Eva Mouial-BassilanaCass. com., 25 juin 2013, no 12-19173, SARL Relais de chasse de Klesseven, FS–PBLa Cour de cassation confirme son interprétation libre des articles L. 237-12 et L. 225-254 du Code de commerce régissant le point de départ de la prescription de l’action en responsabilité contre le liquidateur amiable d’une société dissoute. Celui-ci commence à courir « le jour où les droits de la (victime) ont été reconnus par une décision passée en force de chose jugée (au sens de l’article 500 du Code de procédure civile) ».

110h4

Complicité de la violation d’une clause de non-concurrence et compétence exclusive du conseil de prud’hommes PAGE547

par Olivier StaesCass. com., 14 mai 2013, no 12-19351, SAS Gemo Intérim 3, FS–PBEn l’absence de saisine de la juridiction prud’homale par les parties au contrat de travail, la juridiction commerciale est compétente pour trancher la question préalable de la validité et de la violation d’une clause de non-concurrence dans l’instance en concurrence déloyale opposant les employeurs successifs. Revenant sur sa position, la chambre commerciale apporte un tempérament à la compétence exclusive du conseil de prud’hommes susceptible de générer une contrariété de décisions.

110f5 Qui peut se voir déléguer le pouvoir de licencier ? PAGE549

par Nicolas FerrierCass. soc., 24 avr. 2013, no 11-19737, Sté Agence des Neiges, F–DSelon la jurisprudence, le pouvoir de licencier ne peut être délégué qu’à une personne appartenant à l’entreprise. Les juges apprécient toutefois cette condition de manière pragmatique et accueillante, puisque sont ainsi visés non seulement le mandataire social ou salarié de la société, mais également le gérant d’une société holding associée majoritaire de la société représentée.

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110h9 Expertise in futurum : précisions sur le régime de l’article 145 du Code de procédure civile PAGE551

par Guilhem GilCass. com., 12 mai 2013, no 12-17579, Sté Reka France, F–DL’extinction par prescription du droit d’agir en justice sur un fondement déterminé n’empêche pas une partie de requérir la désignation d’un expert en application de l’article 145 du CPC dès lors que ses éventuelles prétentions au fond, reposant sur d’autres fondements que celui frappé de prescription, ne sont pas manifestement vouées à l’échec. La désignation de l’expert est possible malgré l’absence de mise en cause de tous les intervenants à une opération, ceux-ci pouvant être appelés aux opérations d’expertise.

110h5 De quelques difficultés dans la mise en œuvre d’une garantie de passif PAGE553

par Pierre MousseronCA Paris, P. 5, ch. 8, 9 avr. 2013, n° 12/00631L’inobservation de la clause imposant un appel en garantie par lettre recommandée ne fait pas nécessairement obstacle au droit à garantie.En l’absence de clause imposant au cessionnaire une information du cédant sur les procès ayant donné lieu à un appel en garantie, le cédant ne peut tirer argument d’un défaut d’information.

À signaler également PAGE555

SOCIÉTÉS PAR ACTIONS

110k2 Gouvernance d’entreprise : la révision du code AFEP-MEDEF préférée à la loi PAGE556

par Yann PaclotAFEP-MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, juin 2013C’est finalement à la faveur d’une révision du code AFEP-MEDEF que la réforme de la gouvernance et des rémunérations des dirigeants sociaux, annoncée depuis plusieurs mois, a été introduite dans notre droit. Parmi les innovations majeures du code révisé en juin 2013, figure le say on pay « à la française ». De nouvelles recommandations relatives à la limitation du nombre de mandats d’administrateur ou au contrôle de l’application du code et du principe « appliquer ou s’expliquer » méritent également d’être relevées.

110j2 Affaire LVMH-Hermès : fin du premier acte, sans surprise mais décevante PAGE559

par Antoine GaudemetCass. com., 28 mai 2013, no 11-26423, ADAM et M. R. c/ M. D. et autres, FS–PBLa cour d’appel de Paris a pu déduire que les actionnaires commanditaires familiaux de la société Hermès International formaient un groupe au sens de l’article 234-9, 7°, du règlement général de l’AMF, qu’ils agissaient de concert pour contrôler la société Hermès International et que ce contrôle, préexistant à la conclusion de la convention du 3 décembre 2010, serait maintenu à l’issue des opérations qu’elle prévoit, peu important que celles-ci entraînent une modification de ses modalités d’exercice, de sorte que l’opération soumise à l’AMF s’analysait comme un reclassement entre personnes appartenant à un même groupe.

110j0 Fixation de la rémunération du directeur général : une souplesse surprenante PAGE562

par Marie Caffin-MoiCass. com., 16 avr. 2013, no 09-14999, Sté FIG, F–DUne cour d’appel a pu déduire de ses constatations souveraines que ne commet pas une faute grave le directeur général qui perçoit des rémunérations n’ayant pas fait l’objet d’un vote du conseil d’administration, lorsque l’absence de délibération expresse du conseil résultait de ce que les administrateurs avaient décidé de lui conserver les rémunérations qui lui avaient été consenties lors de ses précédents mandats.

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110f4 Les sommes mises à la disposition du dirigeant à titre provisionnel sont soumises à cotisations sociales PAGE565

par Gilles AuzeroCass. 2e civ., 25 avr. 2013, no 12-19144, F–PBDès leur versement, les sommes mises à la disposition du dirigeant de la société par le conseil d’administration, fût-ce à titre provisionnel, entrent dans l’assiette des cotisations sociales, au sens des dispositions de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, peu important qu’elles aient été ultérieurement restituées à la société et que le conseil d’administration ait pris acte de cette restitution.

110g8 L’hégémonie de l’usufruitier de droits sociaux : encore des nus-propriétaires illégitimement déçus… PAGE567

par Antoine TadrosCA Douai, 13 févr. 2013, n° 11/05224, Sté AutogestionL’usufruitier de droits sociaux qui vote la transformation d’une société anonyme en société par commandite par actions ne commet pas d’abus de jouissance.

SOCIÉTÉS DE PERSONNES ET AUTRES GROUPEMENTS

110g9 Quand les apporteurs en industrie de SCP s’invitent au capital social… ou pas ! PAGE571

par Renaud MortierCass. 1re civ., 16 mai 2013, no 12-17814, F–PBILa Cour de cassation, sans renier le caractère d’ordre public de l’incorporation au capital de plus-values et réserves au profit des apporteurs en industrie de SCP, approuve une cour d’appel d’avoir refusé sa mise en œuvre. L’arrêt précise la qualité du demandeur à l’incorporation, et réaffirme le rôle des statuts dans la délimitation de l’obligation. Il nous permet de rappeler le rôle très important des statuts dans ce dispositif curieux qui, bien que d’ordre public, peut être borné conventionnellement.

110h7 Une interprofessionnalité insolite PAGE573

par Jean-Jacques BarbièriCass. 1re civ., 20 mars 2013, no 12-17113, SELARL Pharmacie Marie Curie, F–DL’acquisition par une SELARL de pharmaciens des parts d’une société civile agricole n’est pas prohibée.

À signaler également PAGE574

FUSIONS ACQUISITIONS

110h6 L’instabilité de l’apport partiel d’actif PAGE575

par Bruno DonderoCass. com., 12 févr. 2013, no 11-23895, Sté MPG, F–DSauf dérogation expresse prévue par les parties dans le traité d’apport, l’apport partiel d’actif emporte, lorsqu’il est placé sous le régime des scissions, transmission universelle, de la société apporteuse à la société bénéficiaire, de tous les biens, droits et obligations dépendant de la branche d’activité qui fait l’objet de l’apport.

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RESTRUCTURATION DES SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ

110f6 Le créancier nommé contrôleur peut agir en extension d’une procédure collective PAGE578

par Irina ParachkévovaCass., avis, 3 juin 2013, no 15010P, SAS France Immobilier GroupLa Cour de cassation rend un avis selon lequel les créanciers nommés contrôleurs, en cas de carence du mandataire judiciaire, ont qualité pour agir en extension d’une procédure collective. Au-delà des incertitudes levées sur l’exercice de cette action, l’avis semble conférer au domaine d’action des créanciers contrôleurs une acception large, en phase avec le pouvoir général du mandataire d’agir en défense de l’intérêt collectif des créanciers.

110g3 Des limites aux droits des salariés licenciés contre le groupe PAGE581

par Nicolas PelletierCass. soc., 16 mai 2013, no 11-25711, F–DLe mandataire-liquidateur satisfait à son obligation de reclassement en ayant été informé par les sociétés du groupe, après les avoir interrogées par courrier, de l’absence de poste disponible. Par ailleurs, faute de gestion commune du personnel, la société mère n’est pas le co-employeur des salariés de sa filiale.

110f7 Restructuration d’entreprise : confidentialité des informations transmises au comité d’entreprise et exigence d’un plan de reclassement PAGE583

par Bernard SaintourensCA Paris, P. 6, ch. 1, 11 mars 2013, n° 12/20238, CCE Sanofi Aventis RechercheL’employeur doit établir le caractère confidentiel des informations transmises au comité d’entreprise au sujet d’un plan de restructuration. L’extension abusive de la confidentialité et la discrétion entraîne l’annulation de la communication litigieuse.Un plan de reclassement est nécessaire lorsque le projet de réduction d’effectifs implique la suppression de l’emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent quitter l’entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires.

À signaler également PAGE587

CHRONIQUE

110j5 Droit fiscal PAGE588

sous la direction de Philippe Neau-LeducL’actualité du droit fiscal des sociétés est toujours intense, qu’il s’agisse du traitement fiscal de l’exécution d’une garantie de passif, de la reprise des réductions d’impôt prévues en cas de souscription au capital de sociétés, de la répartition de la charge fiscale entre les sociétés membres d’un groupe intégré ou du calcul des délais de détention des titres dans le cadre du régime de faveur d’une fusion ou d’un apport partiel d’actifs. Mais l’actualité semble encore s’accélérer avec les réformes concernant la répression de l’évasion fiscale ou les commentaires portant sur les cas de péremption des déficits en cas de changement d’activité sur lesquels nous reviendrons avec précision lors de notre prochaine chronique.

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DOCTRINE

110j1 L’irrésistible montée en puissance de la RSE : les impulsions européennes et françaises de l’année 2013 PAGE594

par Catherine MaleckiToujours plus ! L’année 2013, déjà bien avancée, offre une profusion de textes pour une RSE encore et toujours plus socialement responsable : les impulsions européennes (pas moins de deux résolutions du Parlement européen du 6 février 2013, une proposition de directive du 16 avril 2013) et les impulsions françaises (l’arrêté du 13 mai 2013 relatif à la mission de l’organisme tiers indépendant, le rapport Brovelli, Drago, Molinié) dessinent autant de virages à négocier avec réalisme et vigilance pour éviter tout dérapage dans cette irrésistible montée en puissance.

110h0 Le changement de la forme sociale dans le cadre du redressement de l’entreprise en droit OHADA PAGE604

par Aziber Seïd AlgadiL’ouverture d’une procédure collective impose une recherche des solutions visant à assurer le sauvetage de l’entreprise et conduit, quelque fois, à des choix risqués dont l’initiative revient aux associés. L’acte uniforme OHADA ne prévoit aucune dérogation aux règles classiques régissant la modification des statuts de la société, même lorsque celle-ci est en difficulté. Le droit des sociétés marque ici son autorité sur le droit des procédures collectives.

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Table chronologique des sources commentées

2013

FÉVRIERCE, 11 févr. 2013, no 356519, min. c/ Sté Heinekien ........p. 590 110j5Cass. com., 12 févr. 2013, no 11-23895, Sté MPG, F–D ...p. 575 110h6CA Douai, 13 févr. 2013, n° 11/05224, Sté Autogestion ...p. 567 110g8

MARSCA Paris, P. 6, ch. 1, 11 mars 2013, n° 12/20238, CCE Sanofi Aventis Recherche ..........................................p. 583 110f7Cass. 1re civ., 20 mars 2013, no 12-17113, SELARL Pharmacie Marie Curie, F–D ............................................p. 573 110h7CE, 20 mars 2013, no 356642, Piazza ...............................p. 590 110j5Cass. 2e civ., 21 mars 2013, no 12-13381, SCI Les Confins, F–D ..................................................................................p. 538 110h3

AVRILCass. com., 3 avr. 2013, no 12-10042, Sté Valéo Sécurité habitacle, PB .....................................................................p. 591 110j5Cass. 3e civ., 4 avr. 2013, no 11-22127, SMARD, F–PB ....p. 538 110h3CA Paris, P. 5, ch. 8, 9 avr. 2013, n° 12/00631 ..................p. 553 110h5Cass. com., 16 avr. 2013, no 09-14999, Sté FIG, F–D ......p. 562 110j0Cass. soc., 17 avr. 2013, no 12-22745, La Poste-DOTC Lorraine, F–D ...................................................................p. 538 110h3Cass. soc., 24 avr. 2013, no 11-19737, Sté Agence des Neiges, F–D ................................................................p. 549 110f5Cass. 2e civ., 25 avr. 2013, no 12-19144, F–PB ..................p. 565 110f4

MAICass. com., 12 mai 2013, no 12-17579, Sté Reka France, F–D ..................................................................................p. 551 110h9Cass. com., 14 mai 2013, no 12-19351, SAS Gemo Intérim 3, FS–PB ..............................................................p. 547 110h4

CA Bordeaux, 14 mai 2013, n° 11/03856 .........................p. 574 110k0Cass. 1re civ., 16 mai 2013, no 12-17814, F–PBI ...............p. 571 110g9Cass. soc., 16 mai 2013, no 11-25711, F–D ......................p. 581 110g3Cass. com., 28 mai 2013, no 11-26423, ADAM et M. R. c/ M. D. et autres, FS–PB .................................................p. 559 110j2

JUINAFEP-MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, juin 2013 .............................................p. 556 110k2Cass., avis, 3 juin 2013, no 15010P, SAS France Immobilier Group .............................................................p. 578 110f6CE, 8e et 3e ss.-sect., 3 juin 2013, no 356600 .....................p. 589 110j5Cass. com., 11 juin 2013, no 11-27356, F–D ....................p. 555 110j9Cass. 3e civ., 11 juin 2013, no 11-25630, F–D ...................p. 574 110k1CE, 8e et 3e ss.-sect., 12 juin 2013, no 351702 ...................p. 591 110j5Cass. com., 18 juin 2013, no 12-18890, Sté Thermatis Technologies, FS–PB .........................................................p. 540 110h8Cass. com., 18 juin 2013, no 12-13255, F–D ....................p. 587 110k3CE, 8e et 3e ss.-sect., 24 juin 2013, no 350451 ...................p. 589 110j5CE, 8e et 3e ss.-sect., 24 juin 2013, no 350588, Air Liquide ........................................................................p. 593 110j5Cass. com., 25 juin 2013, no 12-19173, SARL Relais de chasse de Klesseven, FS–PB ..........................................p. 542 110j3 ; 110j4Cass. 1re civ., 26 juin 2013, no 12-13361, F–PB ................p. 555 110j8

JUILLETProgramme de simplification, 17 juill. 2013 : www.modernisation.gouv.fr ...............................................p. 536 110k6L. n° 2013-672, 26 juill. 2013, art. 23 : JO 27 juill. 2013, p. 12530 ............................................................................p. 537 110k7CE, 8e et 3e ss.-sect., 5 juill. 2013, no 351874, Sté Kingfischer ..................................................................p. 589 110j5

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