Sociedad Conyugal

Héctor Alonso Dederlé Escalante

1. EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio válidamente celebrado o afectado en su validez produce unos efectos de dos tipos: Unos efectos de tipo patrimonial y unos efectos de tipo personal que el Código Civil llama efectos civiles; pero también produce otros efectos que la ley no distingue si son patrimoniales o si son personales y se denominan efectos políticos.

Todo matrimonio válidamente celebrado o afectado en su validez produce unos efectos. Un primer grupo de efectos los denomina el Código Civil, efectos civiles y en ellos se distinguen unos de carácter patrimonial y otros de carácter personal. Pero además el Código Civil distingue unos efectos que llama políticos, pero no dice si son de carácter personal o de carácter

Sociedad Conyugal / Guillermo Montoya Pérez

EFECTOS DEL MATRIMONIO

CIVILES

De carácter patrimonial

1. Sucesoral

2. Testamentario

3. Alimentario

4. Prohibiciones de ciertos negocios entre cónyuges

5. La sociedad conyugal

De carácter personal

1. Convivir

2. Cohabitar o débito conyugal

3. Respeto o ayuda mutua

4. El estado civil

5. Relaciones de amor y honor conyugal

POLÍTICOS

No distingue si son patrimoniales o

personales

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patrimonial, no los diferencia.

Vamos a ocuparnos de estudiar tanto los efectos civiles como los efectos políticos del matrimonio.

¿Por qué decimos que el matrimonio afectado en su validez también produce estos efectos? Porque sabemos que hasta que no se anule se producen todos los efectos.

2. EFECTOS CIVILES DE CARÁCTER PATRIMONIAL

¿Cuáles son los efectos civiles de carácter patrimonial? Son varios esos efectos patrimoniales.

2.1. EFECTO SUCESORAL (Sucesión intestada)

En primer lugar el matrimonio trae un efecto patrimonial de carácter sucesoral, porque en Colombia tener la calidad de cónyuge permite participar en la sucesión del cónyuge fallecido y se participa en la sucesión del cónyuge fallecido de una de dos maneras:

Como herederoComo titular de una asignación forzosa.

2.1.1. Como heredero

El cónyuge es heredero en el 2° y 3er orden hereditario.

Cuando una persona fallece la ley colombiana llama a que recojan el patrimonio de esa persona fallecida a ciertos sujetos:

2.1.1.1 Órdenes hereditarios

Código Civil. ART. 1044.—Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.Se puede, asimismo, representar al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto.

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ÓRDENES SUCESORALESDOCTRINA.—Características de los órdenes sucesorales. Diferencias entre heredero tipo y heredero concurrente. "La vocación hereditaria creada legalmente se caracteriza por ser ordenada, para lo cual establece los órdenes hereditarios o sucesorales, que son aquellos grupos de personas debidamente organizados y graduados a quienes la ley otorga dicha vocación. Los órdenes hereditarios se caracterizan por lo siguiente: 1. Son de creación legal, pero han sido estructurados y desarrollados por la doctrina. 2. Externamente son grupos señalados en abstracto y debidamente graduados u ordenados. Esta sucesión ordenada indica que los órdenes precedentes excluyen a los siguientes y que para poder determinar un orden deben quedar vacantes los precedentes. De otra parte, internamente un orden se encuentra compuesto generalmente por dos clases de herederos: de un lado, los herederos tipo o herederos principales que son aquellos que se consideran como titulares, cabezas, sujetos o dueños del orden y, por tanto, tienen por misión el de determinar, en caso de que ellos existan, el orden hereditario en el cual se va a distribuir la herencia; y de otro lado, los herederos concurrentes o herederos accesorios que son aquellos que sí les da la vocación para heredar en concurrencia o en compañía de los herederos tipo y por tanto: no heredan en este orden si no existen estos últimos (en este caso podrían heredar en el orden siguiente) y su existencia no determina el orden en el cual se distribuye la herencia.Luego, es fundamental esta última clasificación de los herederos. Así, por ejemplo, para distribuir la herencia en el cuarto orden deben quedar vacantes los tres primeros órdenes, es decir, no existir los herederos tipo de estos tres órdenes. 3. Los órdenes son limitados... 4. Son excluyentes, lo cual indica que una herencia no puede distribuirse sino en un solo orden y jamás en dos órdenes hereditarios diferentes. Sin embargo, hay casos de sucesiones en los cuales será necesaria la distribución de la herencia en varios órdenes: a) Un padre deja por testamento y por partes iguales su herencia a sus dos hijos legítimos, imputables a lo que les corresponde por legítima, mejoras y libre disposición, y al fallecimiento de aquél falta uno de los hijos (repudia). Si el hijo que queda como sucesor acepta sus asignaciones y repudia el acrecimiento, la primera se le imputará a su cuota hereditaria calculada en el primer orden; y la cuota que queda (C.C., art. 1210) deberá distribuirse en alguno de los órdenes siguientes. b) Lo mismo puede acontecer en los casos en que se pueden aceptar separadamente varias asignaciones porque se difieran separadamente (por acrecimiento, transmisión o sustitución vulgar o fideicomisario) o porque se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente (C.C., art. 1286). Por lo tanto, la cuota o asignación que acepta el asignatario se distribuiría en un orden; y la otra u otras asignaciones que repudia (y que adquiere por acrecimiento, transmisión o sustitución o que se le facultó repudiarla separadamente) podría ser distribuida en un orden diferente". (LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones. Tomo II, 5ª edición. Editorial Librería del Profesional, págs. 525 a 526).PRIMER ORDENART. 1045.—Modificado. L. 29/82, art. 4º. Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.NOTA: Las modificaciones de que ha sido objeto esta disposición pueden resumirse así: el texto original fue derogado por la Ley 57 de 1887, artículo 45; sustituido por la Ley 57 de 1887, artículo 28; derogado por la Ley 153 de 1887, artículo 88 y sustituido por el artículo 86 de la misma ley; derogado por la Ley 45 de 1936, artículo 18; modificado por la Ley 140 de 1960, artículo 1º; modificado por la Ley 75 de 1968, artículo 30; modificado por la Ley 5ª de 1975, artículo 1º, modificatorio de los artículos 284 y 285 del Código Civil; Modificado por la Ley 29 de 1982.Cabe recordar que el Código del Menor (D.E. 2737/89) eliminó la adopción simple en su artículo 103.L. 153/887.



ART. 24.—Los hijos declarados legítimos bajo el imperio de una ley, no perderán su carácter por virtud de la ley posterior.COMENTARIO .—Características del primer orden sucesoral. 1. Está integrado por todos los hijos del causante sean estos legítimos, adoptivos o extramatrimoniales según la Ley 29 de 1982. Respecto a los adoptivos el artículo 103 del Decreto Extraordinario 2737 de 1989 o Código del Menor se eliminó la adopción simple.2. Todos los hijos heredan por cabeza y de manera igualitaria.3. Por ser herederos-tipo excluyen a cualquier otro heredero (como ascendiente y cónyuge sobreviviente).4. Los hijos del causante pueden suceder personalmente o por representación.

SEGUNDO ORDENART. 1046.—Modificado. L. 29/82, art. 5º. Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La herencia se repartirá entre ellos por cabezas.No obstante, en la sucesión del hijo adoptivo en forma plena, los adoptantes excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma simple, los adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota.NOTA: Las modificaciones que sufrió la disposición original han sido las siguientes: derogado por la Ley 45 de 1936, artículo 30 y sustituido por el artículo 19 de la misma ley; modificado por la Ley 140 de 1960, artículo 1º; modificado por la Ley 5ª de 1975, artículo 1º, modificatorio del artículo 285 del Código Civil; y por la Ley 29 de 1982, artículo 5º.De otra parte, debe tenerse en cuenta que a partir de la vigencia del Código del Menor (D.E. 2737/89, art. 103), se eliminó la adopción simple, con lo cual sólo puede hablarse de este tipo de adopciones respecto de las realizadas en vigencia de la Ley 5ª de 1975.DOCTRINA.—Vacancia del primer orden. "I. Para que el segundo orden sea el lugar de la organización sucesoral dentro del cual haya de distribuirse la herencia, es preciso que el primero se encuentre vacante, lo cual acontece cuando no existen hijos que puedan o quieran suceder personalmente o puedan ser representados legalmente. (C.C., arts. 1045 y 1043). Eso es lo que expresa el artículo 1046 Código Civil cuando enuncia el segundo orden precedida de esta frase: "Si el difunto no deja posteridad".

II. En abstracto este orden no ha variado, puesto que ahora, como antes, se requiere la vacancia del primer orden; pero concretamente si ha tenido algunas variaciones, precisamente como consecuencia de la modificación de la composición del primer orden. En efecto, para llegar al segundo orden bajo la legislación anterior bastaba la inexistencia de los hijos legítimos y adoptivos plenos (L. 45/36, art. 19; C.C., art. 283); mientras que ahora es necesario que no haya ninguna clase de descendiente.III. La transmisión y la sucesión hereditaria en general que se ocasiona con la posmuerte de un hijo (C.C., art. 1014) no genera la vacancia del primer orden, sino que allí se distribuirá la herencia para aquel hijo". (LAFONT PIANETTA, Pedro. Igualdad sucesoral. Editorial El Profesional, pág. 163).COMENTARIO.—Características del segundo orden. 1. Lo integran los ascendientes más próximos, en el evento de faltar se daría vacancia en este orden. 2. Heredan por cabeza y personalmente. 3. Es el único orden que mantiene las dos clases tradicionales de herederos: a) tipo (ascendentes), b) concurrente no forzoso (el cónyuge). 4. Al terminar el Código del Menor con la figura de la adopción simple se acaba con la posibilidad de que los padres de sangre reciban cuota de los adoptantes. 5. El cónyuge no puede ser representado.

TERCER ORDEN HEREDITARIOART. 1047.—Modificado. L. 29/82, art. 6º. Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y su



cónyuge. La herencia se divide la mitad para éste y la otra mitad para aquéllos por partes iguales.A falta de cónyuge, llevarán toda la herencia los hermanos, y a falta de éstos aquél.Los hermanos carnales recibirán doble porción que los que sean simplemente paternos o maternos.NOTA: Las modificaciones que ha sufrido este artículo son las siguientes: derogado Ley 45 de 1936, artículo 30, sustituido por el artículo 20 de la misma ley, y modificado por la Ley 29 de 1982, artículo 6º.DOCTRINA.—Cuándo procede el tercer orden. "Para que la herencia pueda distribuirse en este orden, es indispensable la vacancia de los dos órdenes precedentes, lo que acontece con la inexistencia de descendientes que hereden personalmente o por representación (primero), o de ascendientes o padres que hereden personalmente (segundo).Debido a las expresiones "hijos adoptivos" y "padres adoptantes", es conveniente no olvidar que ellas no constituyen ninguna limitación sucesoral. Por lo tanto, la falta que allí se menciona deberá entenderse para toda la descendencia y ascendencia de la adopción, con la respectiva limitación propia de la adopción simple.La existencia del cónyuge sobreviviente, que aparece como heredero en el segundo orden, no es obstáculo para que la herencia se distribuya en el tercer orden. Ya que, de un lado, en dicho orden, se trata de un simple heredero concurrente y, por lo tanto, no lo determina; y, del otro, es un heredero-tipo en el tercer orden y, como tal, es determinante del mismo". (LAFONT PIANETTA, Pedro. Igualdad sucesoral. Editorial El Profesional, pág. 187).NOTA: Recuérdese que el Decreto Extraordinario 2737 de 1989 (Código del Menor) eliminó la adopción simple en su artículo 103, razón por la cual no es válida la referencia que a tal tipo de adopción se hace en la doctrina transcrita.COMENTARIO.—Características del tercer orden: 1. La integran como herederos-tipo tanto los hermanos como el cónyuge del causante. 2. Toda la herencia líquida es de libre disposición por no ser herederos forzosos.3. El cónyuge debe suceder personalmente mientras los hermanos pueden hacerlo personalmente o por representación.4. La discriminación que hace respecto a los hermanos es de acuerdo a si son de doble conjunción o carnales (de padre y madre) o de simple conjunción o hermano medio (sólo por parte del padre o de la madre).Con anterioridad a lo dispuesto por el código del menor se daba otro tipo de discriminación ya que sólo la adopción plena establecía parentesco de hermandad, al terminarse la figura de la adopción simple, se posibilita que surja este parentesco.

ART. 1048.—Derogado. L. 29/82, art. 10.ART. 1049.—Derogado. L. 45/36, art. 21.SUCESIÓN DEL HIJO EXTRAMATRIMONIALART. 1050.—Modificado. L. 29/82, art. 7º. La sucesión del hijo extramatrimonial se rige por las mismas reglas que la del causante legítimo.

CUARTO Y QUINTO ORDENART. 1051.—Modificado. L. 29/82, art. 8º. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos.A falta de éstos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.COMENTARIO.—Características de los órdenes cuarto y quinto. 1. El cuarto orden está conformado por los sobrinos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos del difunto, quienes heredan de manera personal.2. A falta de sobrinos la herencia le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en representación del Estado.3. En los órdenes cuarto y quinto toda la herencia líquida es de libre disposición, a menos que el cónyuge sobreviviente pida porción conyugal; asignación forzosa esta que



hipotéticamente podría presentarse en casos como el que se comenta a continuación a manera de ejemplo: un viudo o una viuda, en su condición de único heredero del tercer orden hereditario, en la sucesión de su consorte fallecido, opta por repudiar la herencia. En este evento el cónyuge sobreviviente conserva su derecho a pedir la porción conyugal, asignación a la cual no ha renunciado. Obsérvese que la herencia irá al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, titular del quinto orden hereditario, correspondiéndole al cónyuge sobreviviente a título de porción conyugal y siempre y cuando sea pobre, la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, conforme al artículo 1236 del Código Civil.DOCTRINA.—Los sobrinos pueden heredar por representación en el tercer orden, o de manera personal en el cuarto. "Si todos los hermanos han muerto tienen derecho a recoger la herencia los sobrinos (C.C., art. 1051, nueva red. L. 29/82). Dos observaciones claves deben hacerse a este orden hereditario.1. Los sobrinos (hijos de los hermanos) forman un orden separado cuando todos los hermanos han muerto. El artículo 1051 del Código Civil habla de la falta de hermanos. En ese caso la herencia se reparte entre los sobrinos por cuotas iguales.Pero si uno o varios de los hermanos se encuentran vivos y otro u otros han muerto, los sobrinos se encuentran dentro del orden de los hermanos y heredan sólo por derecho de representación. Las cuotas de unos sobrinos cuando se hereda por derecho de representación pueden ser desiguales, como cuando un hermano muerto dejó cinco hijos y otro dejó solo un hijo; si existen dos hermanos vivos y la herencia asciende a un millón de pesos la distribución se hará así: una de doscientos cincuenta mil pesos que hay que dar al sobrino hijo único de los hermanos y cincuenta mil pesos para cada uno de los sobrinos que fueron hijos del hermano que dejó cinco hijos". (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo VI, Editorial Temis, pág. 168).

En primer lugar llama a los descendientes, no estoy diciendo a los hijos, puede llamar entonces a los hijos o a falta de éstos a los nietos, a falta de nietos a los bisnietos; llama pues a los descendientes y cuando hay por lo menos un descendiente decimos que ese es el PRIMER ORDEN HEREDITARIO. Y si hay un descendiente ya no piense en más órdenes por que en ese se reparte la herencia.


Por mandato de la leyReglas dadas en razón del parentesco

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Cuando no hay descendientes se dice que el PRIMER ORDEN está vacante. Un orden está vacante cuando no hay sujetos llamados en él. Cuando no hay descendientes la ley dice que hay que buscar a los ascendientes, determinando que los de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. Si se muere y deja padre y abuelos, recogen los padres. Este es el SEGUNDO ORDEN HEREDITARIO.

Si no hay ascendientes, tenemos que pasar al tercer orden que es el de los colaterales en segundo grado, es decir, los hermanos y este es el TERCER ORDEN HEREDITARIO.

Si no hay hermanos vamos al CUARTO ORDEN HEREDITARIO en el que encontramos los sobrinos. La herencia desciende, asciende y luego se extiende.

Y si no hay sobrinos, todos los colombianos tenemos un heredero que es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.

Esa regla de los órdenes juega en los cuatro (4) primeros órdenes por razón del parentesco. La razón de ser de que la ley llame a esos sujetos a heredar es en razón del parentesco. Lo del ICBF, que es el QUINTO ORDEN HEREDITARIO es por mandato o imposición de la ley.

¿Pero qué pasa con el cónyuge, dónde lo acomodamos?

La ley dice que el cónyuge va a participar en el SEGUNDO ORDEN, si hay ascendientes hay que darle una parte de la herencia al cónyuge.

Si no hay ascendientes pongamos a repartir la herencia entre hermanos y cónyuge, es decir a participar en el TERCER ORDEN.

¿Por qué la ley incluye al cónyuge cómo heredero en el segundo y en el tercer orden? En razón de la convivencia, lo llama a compartir la herencia en razón de la convivencia.

La prueba de que la ley llama al cónyuge a heredar por la convivencia es que se pierde el derecho a heredar cuando el cónyuge ha sido culpable de la separación, el cónyuge culpable de la separación es indigno, eso muestra que lo llaman es en razón de la convivencia, porque esto nos va a permitir afrontar, después en la unión marital, una discusión: ¿Si el compañero



permanente y compañera heredan o no?

Llamamos es al cónyuge en razón de la convivencia y si no hay convivencia lo llamamos siempre que la convivencia se acabe no por su culpa sino por culpa del otro. Si es de mutuo acuerdo la separación entonces hereda.

[TODO LO QUE HEMOS HABLADO ES EN LA SUCESIÓN INTESTADA]

¿Cuánto hereda el cónyuge? En el segundo orden la ley 29 de 1982, dice: Démosle la mitad a los ascendientes y démosle la mitad al cónyuge.

Código Civil. ART. 1046.—Modificado. L. 29/82, art. 5º. Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La herencia se repartirá entre ellos por cabezas.No obstante, en la sucesión del hijo adoptivo en forma plena, los adoptantes excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma simple, los adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota.

Pero esta ley hay que entenderla relacionada con la norma que habla de los legitimarios, pues aquella sola (artículo 1046 del Código Civil) se entendería que hay que dividir por tres si están los dos padres y el cónyuge, pero eso no puede ser.

Código Civil. ART. 1240.—Subrogado. L. 29/82, art. 9º. Son legitimarios:1. Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales personalmente, o representados por su descendencia legítima o extramatrimonial.2. Los ascendientes.3. Los padres adoptantes.4. Los padres de sangre del hijo adoptivo de forma simple.NOTA: El artículo decía "Son legitimarios:1. Los hijos legítimos personalmente, o representados por su descendencia legítima.2. Los ascendientes legítimos.3. Los hijos naturales personalmente, o representados por su descendencia legítima.4. Los padres naturales''.De otro lado respecto al numeral 4º del artículo 1240 hay que recordar que el Código del Menor terminó con la figura de la adopción simple.

Este artículo 1240, nos dice que hay unos herederos que se llaman legitimarios y lo son: Los descendientes y los ascendientes. Y son legitimarios porque obligatoriamente a ellos hay que dejarles la mitad de la herencia.



La herencia se divide en Colombia en mitad de legítimas, cuarta de mejoras y cuarta de libre disposición. Entonces esa mitad de legítimas es la que obligatoriamente hay que dejarles a esas personas llamadas legitimarios.

Si nosotros comparamos el texto de la ley 29 de 1982, dice que la herencia en el segundo orden se divide por cabezas, entre ascendientes y cónyuge. Si se aplica esta norma se viola el mandato de los legitimarios porque les estamos dando menos a los ascendientes. Esa mitad de legítimas es únicamente en este caso para los ascendientes y no tenemos por qué incluir al cónyuge.

(Esta división es la que trae la ley para aplicar a la intestada. Yo reparto una herencia diciendo: Mitad para los legitimarios, una cuarta a título de mejoras y una cuarta de libre disposición. Esto me lo dice la ley, pero lo que pasa es que el efecto práctico es ninguno, porque si no hago testamento toda la herencia la reparto. Pero hay unos efectos colaterales, por Ej.: Tengo que hacer esta división para manejar los acervos imaginarios y otro caso es el que nos ocupa, pues hay que hacer esa división para poder entender la contradicción de la norma, porque sino cómo sé yo cuál mitad le doy)

Entonces, ante esa contradicción la Corte ha dicho que hay que dar la mitad a los ascendientes, respetando el artículo 1240, y la otra mitad para el cónyuge, interpretación de la Corte. Porque la herencia es un todo, si le damos la mitad a los legitimarios (ascendientes en este caso), al otro cónyuge le damos la otra mitad.

Con esta interpretación de la Corte se respeta el artículo 1240 del Código Civil, pero sale favorecido el cónyuge, ya que la mitad de la herencia es para los legitimarios, que en el caso del segundo orden son los ascendientes. Pero la interpretación es otra.


50%

25%

25% Legítimas

1/4 de Mejoras

1/4 de Libre

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Ej.: Se muere Pedro y le sobreviven María y el padre y la madre de Pedro y dejó $1000, este es el patrimonio de la sucesión de Pedro (ya la sociedad conyugal estaba liquidada o no había). Si aplicamos el texto de la ley 29 de 1982 les correspondería a cada uno de esos herederos la suma de $333. Pero dice la interpretación de la Corte, ahí estamos violentando el principio del artículo 1240, que habló que a los ascendientes les tocaba la mitad, entonces hay que darles la mitad de la herencia a los padres, les tocaría $500 y a María la otra mitad que sería $500. Con esta tesis de la Corte le respetamos a los padres la mitad de legítimas, pero favoreceríamos al cónyuge porque le vamos a dar más de lo que le correspondería aplicando la ley. La Corte dijo: Hombre la ley 29 de 1982 no puede desconocer el rango de legitimarios que ya el Código Civil les dio y no puede desconocer estableciendo los órdenes, los principios generales de sucesión.

Pero la interpretación lógica debe ser otra. Y se dice: Respetémosle a los ascendientes la mitad y entendamos que la ley 29 de 1982 se estaba refiriendo a la otra mitad y es en ella que dividimos por cabeza.

Con esta tercera interpretación el ejemplo sería: A los padres $500 por mitad de legítimas y la otra mitad la dividimos por cabezas, es decir de $166 a cada uno. Así a los padres les corresponderían de a $417 a cada uno y al cónyuge $166.



Primera tesis: Según el texto de la ley 29 de 1982.

Segunda tesis: Según interpretación de la Corte Suprema de Justicia

Tercera tesis: Interpretación lógica dada por la doctrina

Si estamos en el tercer orden ya no hay problema. Si no hay ascendientes la herencia se reparte entre hermanos y cónyuges y como ellos no son legitimarios entonces no hay problema y se reparte como la ley dice, esto es, la mitad a los hermanos y la otra mitad al cónyuge.

Si no hay hermanos todo se lo lleva el cónyuge. Ustedes verán allá que en el cuarto orden ese cónyuge es heredero tipo pero eso es otra cosa.

En el cuarto orden les corresponde todo a los sobrinos.


$333.33

$333.33

$333.33 Padre

Madre

Cónyuge

$250

$250

$500Padre

Madre

Cónyuge

$500

$166

$166

$166Padres

Madre

Cónyuge

Padre

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2.1.2. Porción conyugalEntonces el cónyuge es heredero en el segundo y tercer orden. Pero además en la sucesión del cónyuge fallecido, el cónyuge sobreviviente puede llegar a tener derecho en una asignación forzosa que recibe el nombre de PORCIÓN CONYUGAL.

La porción conyugal es la parte de la herencia que debe y tiene que entregarse al cónyuge sobreviviente que tenga la calidad de pobre. ¿Quién tiente la calidad de pobre? La tiene no por su situación personal, no es pobre porque no tenga con qué vivir, No. La calidad de pobre se deduce comparando el patrimonio que tiene el cónyuge sobreviviente con lo que le deberá corresponder teóricamente en la sucesión. Y si en la sucesión le va a corresponder más de lo que tiene, es pobre.

Ej.: Se murió Pedro y dejo una herencia de $1000 y doña María que es la viuda tiene $5000. Dice la ley: ¿Si nosotros sumamos estos dos patrimonios y los dividimos por el orden en que estemos cuánto le correspondería a María?

Se murió Pedro y dejó con doña María un hijo. Sumamos esos dos patrimonios y nos da $6000; mitad del legítimas $3000 (la del hijo) y esa mitad de legítimas la divido teóricamente entre el hijo y doña María, a doña María le tocaría $1500 y ella tiene $5000. ¿Será pobre? R/ NO.

Pero si invertimos el ejercicio, es decir ella tiene $1000 y el señor dejó $5000. A ella le correspondería $1500 y tiene en su patrimonio $1000, entonces es pobre.

Esa porción conyugal equivale en el primer orden a lo que le corresponde a un heredero en la mitad de legítimas, por eso puse a un hijo. Cuando el cónyuge va a pedir porción conyugal en el primer orden, la cuenta hay que hacerla en la mitad de legítimas y se cuenta al cónyuge como a un hijo.

Cuando no estamos en el primer orden la porción conyugal es el 25% de toda la herencia, en cualquier otro orden.

Ejs.: A) Pedro fallece y deja viuda a María y deja 3 hijos (B1, B2 y B3). El patrimonio de Pedro vale $4’500.000.oo, el patrimonio de María es de $1’250.000.oo.



B) Luís que se muere, le sobreviven Ana su viuda y su papá y su mamá (los de él). Y Luís deja $2’800.000.oo y Ana tiene $1’000.000.oo.

A) Vamos a ubicarnos en el primero orden hereditario (Porque hay hijos) y establecer si hay derecho o no a la porción conyugal. Para yo saber si tiene derecho María a la porción conyugal tengo que sumar los dos patrimonios, el de la herencia y el de ella y eso me da $5’750.000.oo, como la porción conyugal en el primer orden se calcula sobre la mitad de legítimas, yo divido eso por dos (2), dando como resultado $2’875.000.oo; y como al cónyuge le corresponde en ese primero orden lo mismo que le corresponde a un legitimario en esa mitad, divido por cuatro (4) y diría que le corresponde a cada hijo y al cónyuge la suma de $718.750.oo, comparo y digo: No doña María usted es rica, quédese donde está, pues no tiene derecho a la porción conyugal.

B) No hay descendiente y entonces la ley señala que es el 25% de ese patrimonio sumado: $3’800.000.oo y le sacamos el 25% y da $950.000.oo; como Ana tiene $1’000.000.oo, entonces no es pobre y si diera igual tampoco es pobre.

2.1.2.1 Modalidades de la porción conyugalLa ley consagra dos modalidades de porción conyugal:

La porción conyugal plenaLa porción conyugal plena y entonces María dice, yo entrego todo lo mío y me quedo sometida a riesgo a ver que me toca, puede que me den lo mismo o me den otra cosa.

La porción conyugal complementariaEn la que se hacen las cuentas y dice: Yo me quedo con lo mío y denme de allá el poquito para completarlo.

De nuevo en el matrimonio, es necesario saber que cuando se muere el cónyuge el otro cónyuge puede reclamar herencia o la asignación forzosa llamada porción conyugal, este es el efecto que por ahora interesa saber.

(El primer efecto patrimonial que vimos es un efecto sucesoral)



2.2. EFECTO TESTAMENTARIO

El efecto testamentario también toca con la sucesión, pero la diferencia es que el primero que vimos es cuando no hay testamento. ¿Qué pasa frente al testamento? El cónyuge que se muere y por el testamento puede beneficiar o perjudicar al cónyuge o puede simplemente ignorarlo y cuando lo ignora aplicamos la ley. ¿Cómo lo puede beneficiar? Lo puede beneficiar de dos maneras: A título universal o a título singular. A título universal convirtiéndolo en heredero, en cualquier orden, respecto de la porción que el pueda disponer. Si está en el primer orden sólo puede beneficiar al cónyuge en la cuarta de libre disposición, porque no le puede decir el testador al cónyuge: Lo llamo en la mitad de legítimas, es que la mitad de legítimas es para el legitimario y usted no es legitimario; no puede llamarlo a que reciba la cuarta de mejoras porque la cuarta de mejoras es para descendientes, entonces no puede llamarlo como heredero sino en una cuarta parte que es la de libre disposición. En el primer orden este es el mayor beneficio que le podría dar.

En los demás órdenes opera así: En el segundo orden lo puede beneficiar hasta la mitad, porque en el segundo orden no se tiene que respetar sino la mitad de legítimas para sus ascendientes y por tanto puede decir: La otra mitad para mi cónyuge. En el tercero, en el cuarto y en el quinto puede dejarle todo a su cónyuge.

Puede a título singular, dejarle los legados que quiera siempre que no se alteren esos límites que vimos, porque si yo digo: Le dejo a mi mujer la casa tal (legado a título singular), no con ello puedo violentar estos límites. Si esa casa es toda mi herencia, ese legado hay que reducirlo, porque tengo que respetar los límites según el orden.

Lo visto es para beneficiar al cónyuge, pero se puede perjudicar de varias maneras:

1. Desheredando al cónyuge. Yo que no tengo descendencia, sé que cuando me muera mi cónyuge va a heredar con mis padres y hago en el testamento una cláusula diciendo: Desheredo a mi cónyuge y lógicamente por las causales que la ley establece.

Cuando hago desheredamiento tengo que hacer testamento y probar en juicio la causal que alego.



2. Existe una forma indirecta de perjudicar al cónyuge mediante testamento y es disponiendo para otros, porque el cónyuge no es legitimario. Ej. Ah se va a quedar la bruja (mi mujer) y los padres, dispongo por testamento que toda la herencia es para mis padres. La ley me obliga a respetar los que son legitimario y a los que no lo son yo les puedo quitar la herencia. Yo puedo decir: Le dejo la mitad de mi herencia a mis padres que son legitimarios y le dejo la mitad de mi herencia a mi amiga Lola y la cónyuge cero (0), ¡dulce venganza!. Yo me muero y dejé solamente siete (7) hermanos con un testamento que diga: Dejo todos mis bienes a la Universidad de Eafit, mis hermanos se quedaron en cero (0), porque ellos no son legitimarios. Si yo no hago testamento ellos van a reclamar pero si yo dispongo por testamento, el que no es legitimario no puede decir nada. En cambio si yo dispongo de todos los bienes y tengo legitimarios, esos legitimarios pueden decir: Revóquenos ese testamento porque él difunto tenía que respetarnos la mitad. Si estoy en el primer orden esos legitimarios pueden solicitar que me revoquen tres cuartas partes, porque hay una cuarta de mejoras.

2.3. LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

De conformidad con el artículo 411 del Código Civil, se establece que entre cónyuges se deben alimentos.

TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS[§ 1701] ART. 411.—Se deben alimentos:1. Al cónyuge.2. A los descendientes *(legítimos)*.3. A los ascendientes *(legítimos)*.4. Modificado. L. 1ª/76, art. 23. A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa.5. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los hijos naturales, su posteridad *(legítima)* y a los nietos naturales.6. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los ascendientes naturales.7. A los hijos adoptivos.8. A los padres adoptantes.9. A los hermanos legítimos.10. Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.La acción del donante se dirigirá contra el donatario.No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue.

NOTA: Las expresiones “legítimos” que aparece en los ordinales 2º y 3º y “legítima” del ordinal 5º, entre paréntesis, fueron declaradas inexequibles mediante Sentencia C-105 de 1994 de la Corte Constitucional. Hacemos la aclaración de que la sentencia en la parte



resolutiva cita los referidos ordinales como si fueran del artículo 422 del Código Civil, pero debe entenderse, que son los ordinales del artículo 411, como bien se lee en la parte motiva de dicha sentencia, es decir que la Corte incurrió en error mecanográfico.Mediante Sentencia C-1033 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 1º del artículo 411 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que esta disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho. La sentencia se fijó por edicto el 14 de enero de 2003 y se desfijó el 16 de enero del mismo año.

CLASES DE ALIMENTOSCódigo Civil.- ART. 413.—Los alimentos se dividen en congruos y necesarios.Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida.Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio.

Código Civil.- ART. 414.—Se deben alimentos congruos a las personas designadas en los números 1, 2, 3, 4 y 10 del artículo 411, menos en los casos en que la ley los limite expresamente a lo necesario para la subsistencia; y generalmente, en los casos en que el alimentario se haya hecho culpable de injuria grave contra la persona que le debía alimentos.Se deben asimismo alimentos congruos en el caso del artículo 330.En el caso de injuria atroz cesará enteramente la obligación de prestar alimentos.Para los efectos de este artículo, constituyen injuria atroz los delitos graves y aquellos delitos leves que entrañen ataque a la persona del que debe alimentos. Constituyen injuria grave los demás delitos leves contra cualquiera de los derechos individuales de la misma persona que debe alimentos.

COMENTARIO.—Titulares de alimentos congruos. El artículo 330 a que hace referencia el inciso segundo, fue derogado por la Ley 45 de 1936.De otra parte, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 29 de 1982 los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales gozan de iguales derechos, de suerte que debe entenderse modificada la disposición del artículo 414 en el sentido de que tanto los hijos extramatrimoniales como los adoptivos son acreedores de alimentos congruos.

L. 45/36.ART. 25.—Se deben alimentos congruos a los ascendientes naturales, a los hijos naturales y a su posteridad legítima.

Con alimentos nos estamos refiriendo a lo necesario para satisfacer seis (6) ítems:

Vivienda Vestuario Salud Educación Recreación Comida



No se puede confundir la expresión alimentos con la expresión comida. Jurídicamente el que va por alimentos va por comida y algo más (Los otros cinco ítems).

Esos ítems han salido luego de que la jurisprudencia y la doctrina han concluido que eso es lo que uno necesita para vivir.

2.3.1. Clases de alimentos

2.3.1.1 Alimentos congruosLos alimentos son congruos y se determinan de acuerdo con la posición social que se tenga.

2.3.1.2 Alimentos necesariosLos necesarios es lo mínimo, lo indispensable. De ahí que si uno tiene obligación con una persona que está en estrato seis (6), la comida no la puede comprar por allá en la plaza de mercado hay que ir es a la charcutería. La ropita del estrato seis (6) no puede ser en el Hueco. Cuando son necesarios, a estudiar en la escuela pública, a comprar en la plaza.

Yo al cónyuge no le puedo dar sólo lo indispensable sino que tengo que mantener al cónyuge de acuerdo con la posición social, la de los dos.

Los que se casan están recíprocamente obligados a darse alimentos.

Aquí estamos analizando únicamente la relación alimentaria entre marido y mujer, el problema con los hijos después se verá.

Entre marido y mujer la obligación es recíproca, tanto el hombre debe alimentos a la mujer como a la inversa. ¿Cuál de ellos asume entonces la obligación alimentaria? Entonces la ley parte del principio de que la obligación se asume por parte iguales. Entonces esa pareja tiene que decir: Mantenernos, agotar esos 6 ítems nos vale tanto, por tanto Usted don Pablo ponga la mitad y Usted doña Laura ponga la otra mitad. Pero como esto no siempre se da, el legislador señala: Cuando no sea posible asumir por partes iguales, tendremos en cuenta la situación económica de los cónyuges, de manera tal que esa sumatoria sea asumida en proporción a los ingresos.



Si no hay acuerdo entre los cónyuges esa regulación es judicial.

2.4. PROHIBICIONES DE CIERTOS NEGOCIOS ENTRE CÓNYUGES

A veces el legislador prohíbe ciertos negocios entre cónyuges, porque algunos legisladores consideran que el permitirlos daría pie a que se afectara a terceros, en razón de que los cónyuges pudieran ponerse de acuerdo para defraudar a terceros. Con fundamento en esas circunstancias las legislaciones prohíben algunos negocios. En nuestra legislación tuvimos esa prohibición de manera expresa en el artículo 1852 del Código Civil, que señalaba que la compraventa entre cónyuges estaba prohibida, lo que constituía si se hacía, un típico caso de nulidad absoluta por objeto ilícito, porque hay objeto ilícito en todo acto o negocio prohibido por la ley. Ese artículo 1852 estaba complementado por el artículo 3 de la ley 28 de 1932 que prohibía las negociaciones sobre bienes inmuebles, ya no solamente la compraventa del 1852, sino también las negociaciones sobre inmuebles, salvo arrendamiento, sociedad y mandato que eran contratos especialmente exceptuados por la norma.

Código Civil. ART. 1852.— Es nulo el contrato de venta (entre cónyuges no divorciados, y) *entre el padre y el hijo de familia.

L. 28/32. ART. 3º— (Son nulos absolutamente entre cónyuges)* las donaciones irrevocables y (los contratos relativos a inmuebles)* salvo el de mandato general o especial.*NOTA: Las expresiones entre paréntesis fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-068 de febrero 10 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Relacionados con estos artículos traía nuestro Código Civil una norma en materia de prescripción que señalaba que la prescripción no corría entre cónyuges, se suspendía la prescripción entre cónyuges. Todas estas normas han perdido vigencia hoy porque la Corte Constitucional declaró que en el artículo 1852 (C-068 de 1999) era inconstitucional la parte que prohibía la compraventa entre cónyuges. Con fundamento en ese pronunciamiento de la Corte Constitucional, la doctrina y la jurisprudencia entienden que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, por eso la dogmática y la jurisprudencia entienden que todas estas prohibiciones, que todas estas afectaciones de contenido patrimonial, hoy no tienen aplicación en Colombia, que hoy los cónyuges pueden libremente negociar y entre ellos corre la prescripción porque no hay ningún impedimento frente a ellos. Esto porque la Corte aplicó un principio constitucional, que es el de la buena fe. Dijo la Corte: “no podemos presumir



que por el hecho de ser cónyuges, ellos pongan a defraudar a terceros, los cónyuges tienen que estar prevalidos de buena fe. Quien quiera demostrar que los cónyuges actuaron de mala fe, tendrá las acciones normales para atacar los actos que lo perjudiquen”. Hoy entonces ese efecto que aparece en muchas legislaciones en Colombia no se da, pero el repaso histórico era importante.

2.5. LA SOCIEDAD CONYUGAL

El matrimonio da lugar a la formación de una sociedad conyugal. Este si se quiere es el tema más importante de esta parte.

Se deben seguir los pasos recomendados para no equivocarse en materia de sociedad conyugal.




ORGANIGRAMA N° 1

20



ORGANIGRAMA N° 2

21



ORGANIGRAMA N° 3

22


3. LA SOCIEDAD CONYUGAL

3.1. ¿QUÉ ES LA SOCIEDAD CONYUGAL?

Lo primero que hay que decir es que no es sociedad, porque si fuera sociedad sería una persona estatutaria diferente a los socios. Es decir, tendría personería y no la tiene. La sociedad conyugal es un ente sin personalidad, no es entonces sociedad. No es sociedad además porque en la sociedad el patrimonio se distingue claramente de los patrimonios de los socios, aquí vamos a ver que no hay esa distinción.

¿Qué es entonces esa denominada sociedad conyugal? Es un patrimonio autónomo que sólo se puede determinar en el momento en que se presenta una causal de disolución, entendiendo por disolución el momento jurídico que permite establecer el tiempo y los bienes que van a conformar ese patrimonio. Esa llamada sociedad conyugal en Colombia opera de la siguiente manera: Como regla general, con el solo hecho del matrimonio, no antes, no después, sino concomitante con el matrimonio se abre la posibilidad de conformar el patrimonio autónomo y se cierra con la disolución, lo que nos va a permitir entonces decir cuando se presenta la disolución que hubo sociedad conyugal entre el matrimonio y la disolución, este es el tiempo que se llama VIGENCIA de la sociedad conyugal. La vigencia es el tiempo que transcurre entre el matrimonio y el momento de la disolución. Pero durante ese tiempo de vigencia cada cónyuge administra libre e independientemente sus bienes (NO HAY BIENES EN LA SOCIEDAD CONYUGAL MIENTRAS ESTÉ VIGENTE). Vamos a hacer un símil para entender: “Cierren esa puerta, del lado de la puerta hacia fuera se está casando María Adelaida con el duende, en el momento en que se casa se abre esa puerta y este espacio lo vamos a llamar vigencia de la sociedad conyugal, esa puerta está abierta, entonces María Adelaida compró una casa, la entró aquí a esta sociedad conyugal, mañana la quiere vender, la vende y la saca, el duende de María Adelaida compró un carro lo entra para acá, pasado mañana lo quiere vender lo saca, pero en el momento en que se de la disolución esa puerta se cierra y lo que queda aquí se presume que es el patrimonio. Sólo cuando yo cierro puedo saber qué bienes son de la sociedad conyugal y determinar cuál fue su tiempo”.

4. CAUSAS QUE DISUELVEN LA SOCIEDAD CONYUGAL

Ya sabemos que se abre la posibilidad sólo con el matrimonio, si no hay



matrimonio no hay sociedad conyugal y no puede existir ni antes ni después del matrimonio, es concomitante con el matrimonio, a las 12 M. que dijeron sí, ahí se abrió esa posibilidad, ¿Hasta cuándo? Entonces hay dos tipos de causas que disuelven las sociedad conyugal:

Las indirectas o consecuenciales Las directas o principales

4.1. LAS INDIRECTAS O CONSECUENCIALES

Las indirectas o consecuenciales no son otras que las causas que ponen fin al matrimonio o a la convivencia (separación de cuerpo judicial). Cuando el matrimonio se acaba la sociedad conyugal se disuelve. ¿Cómo se acaba el matrimonio o como cesa la convivencia jurídica? El matrimonio se acaba o cesa la convivencia de manera jurídica con:

4.1.1. La declaración de nulidadDeclarado nulo un matrimonio se disuelve la sociedad conyugal.

4.1.2. La muerte real o presunta de uno o ambos cónyugesLa muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges acaba el matrimonio y se disuelve la sociedad conyugal.

4.1.3. La sentencia de divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio católico

4.1.4. La separación judicial de cuerpos, que no termina el matrimonioCuando el juez autoriza a los cónyuges a estar separados de cuerpos, esa sentencia disuelve la sociedad conyugal pero no acaba el matrimonio.

En estas cuatro causas indirectas o consecuenciales tenemos que hacer tres (3) precisiones:

Puntos aclaratorios de las causas indirectas o consecuenciales

A) En la 1., hay un caso donde la declaratoria de nulidad no disuelve sociedad conyugal, porque no hay. El artículo 25 de la ley 1ª de 1976, dice: Que si el matrimonio se declara nulo por la preexistencia de un vínculo anterior, en el segundo matrimonio no se forma sociedad conyugal. Es por la llamada bigamia. Si hay sentencia de nulidad pero no hay sociedad



conyugal.

Ley 1ª de 1976. ART. 25.— El artículo 1820 de Código Civil quedará así:“ART. 1820.—La sociedad conyugal se disuelve:1. Por la disolución del matrimonio.2. Por la separación judicial de cuerpos, salvo que fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal ellos manifiesten su voluntad de mantenerla.3. Por la sentencia de separación de bienes.4. Por la declaración de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 140 de este código. En este evento, no se forma sociedad conyugal.5. Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación.No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal.Para ser oponible a terceros, la escritura en mención deberá registrarse conforme a la ley.Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separación de cuerpos judicialmente decretados”.

La regla es que la sociedad conyugal se disuelve por sentencia de nulidad, pero hay un caso donde hay sentencia de nulidad que no disuelve, por que no hay (artículo 25 de la ley 1ª de 1976)

B) Ninguna de las 4 (cuatro) reglas se aplica si el matrimonio está antecedido de capitulaciones matrimoniales excluyentes o si al momento de presentarse los cónyuges ya habían acabado la sociedad conyugal.

(Ahora vamos a ver las causales directas que la puede acabar de mutuo acuerdo, por escritura pública o mediante proceso)

C) En la separación judicial de cuerpos hay que distinguir si la separación es indefinida o si es temporal. Si es indefinida, señor juez sepárenos, ¿Por cuánto tiempo? No, sepárenos vamos a ver qué pasa en el futuro, indefinido. Si la sentencia de separación de cuerpos es indefinida conlleva la disolución. Dictada la sentencia de separación judicial de cuerpos automáticamente se disuelve la sociedad conyugal.

Si es temporal la separación (máximo hasta 12 meses [1 año]) los cónyuges pueden pedirle al juez que les conserve la sociedad conyugal, pero hay que pedirlo, porque si no se pide esa sentencia judicial de separación de cuerpos temporal conlleva la disolución. Si lo pide, entonces en ese caso, a pesar de que hay separación, no hay disolución.

(En la separación de cuerpos si uno de los cónyuges separados es infiel se presentan dos tesis: La de la Corte Suprema de Justicia que piensa que sí,



que la separación lo único que autoriza es la no convivencia, pero que hay que mantener la fidelidad; la dogmática piensa que no, señala que la fidelidad está fundada no en el vínculo sino en la convivencia y si no hay convivencia no hay que ser fieles)

4.2. CAUSALES DIRECTAS O PRINCIPALES

Cuando se disuelve directamente la sociedad conyugal sin que el matrimonio se afecte, por eso se llaman directas o principales, porque no tienen nada que ver con lo que pase en matrimonio. Y son dos las maneras de uno disolver la sociedad conyugal por vía directa o principal:

El mutuo acuerdo La demanda judicial

4.2.1. El mutuo acuerdoEl mutuo acuerdo, marido y mujer van ante Notario y manifiestan que no quieren tener más sociedad conyugal, que la disuelven y la liquidan: el matrimonio continúa sin sociedad conyugal. O van ante el juez de familia y le manifiestan que de mutuo acuerdo quieren tramitar el proceso para disolver y liquidar la sociedad conyugal (Es un proceso de jurisdicción voluntaria, que tiene un efecto especial y es romper la solidaridad que hay entre cónyuges, después se verá).

4.2.2. La demanda judicialLa otra es que un cónyuge demande al otro para que se disuelva la sociedad conyugal pero que el matrimonio continúe. Es conocida con el nombre de separación de bienes. Las causales para demandar en separación de bienes están en el artículo 200 del Código Civil y son todas las causales para demandar el divorcio, pero aparte de esas causales de divorcio el artículo 200 del Código Civil, dice que todos los actos que ponen en peligro el manejo de los bienes por uno de los cónyuges, da lugar para que el otro pida la disolución.

Código Civil. ART. 200.— Modificado. L. 1ª/76, art. 21. Cualquiera de los cónyuges podrá demandar la separación de bienes en los siguientes casos:1. Por las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos.2. Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta o



notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal.

La primera parte cuando habla de las causales de separación, se debe anotar que esas causales de la separación son las mismas del divorcio. Y el segundo numeral se refiere a todas las actuaciones de tipo patrimonial que ponen en peligro el patrimonio común, como la mala administración, el juego, la cesación de pagos, la quiebra y todo esto me permite ponerle fin a la sociedad conyugal.

5. PRESUNCIONES

5.1. EN TODO MATRIMONIO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL

Cuando se presenta este fenómeno de la disolución de la sociedad conyugal la ley colombiana parte de la presunción legal (admite prueba en contrario) de que en todo matrimonio se forma sociedad conyugal, entonces se disuelve un matrimonio y el legislador dice: Ahí presumo que hay sociedad conyugal, pero esa presunción se puede desvirtuar, demostrar que disuelto un matrimonio no se disolvió la sociedad conyugal. ¿Cómo se desvirtúa esa presunción? Con los siguientes eventos:

Con las capitulaciones excluyentes; Cuando antes de esa disolución del matrimonio los cónyuges habían

disuelto y liquidado la sociedad conyugal; Cuando ese matrimonio es de extranjeros, porque la ley presume que

los extranjeros están separados de bienes; y La de la bigamia.

Con estas formas yo destruyo la presunción de que en todo matrimonio disuelto hay sociedad conyugal.

5.2. DISUELTO EL MATRIMONIO CON SOCIEDAD CONYUGAL TODO EL PATRIMONIO HACE PARTE DE ESTA

Disuelto un matrimonio con sociedad conyugal se presume que todo el patrimonio activo y pasivo de cada cónyuge es de la sociedad conyugal. Se cerró esa puerta la ley presume que todo lo que quedó adentro de marido y de mujer es de la sociedad conyugal. Pero esta es una presunción legal



porque admite prueba en contrario. ¿Cómo demostramos que unos bienes o unas deudas no son de la sociedad conyugal? Entonces vamos a hacer las reglas del ACTIVO.

6. REGLAS DEL ACTIVO

Vamos a hablar de activo y posteriormente del pasivo, porque eso es un patrimonio. Para saber qué bienes son de la sociedad conyugal tengo que manejar estas reglas:

6.1. BIENES QUE SE TIENEN AL MOMENTO DE CASARSE Y QUE SE CONSERVAN AL MOMENTO DE LA DISOLUCIÓN

(Para el poseedor hay una regla especial)

Estos bienes se manejan con esta regla:

- Son de la sociedad conyugal los bienes muebles.- No son de la sociedad conyugal los bienes inmuebles.

Esta regla aplica si no hay capitulaciones modificantes, pues si las hay es lo que digan esas capitulaciones, uno puede decir: Hombre que los bienes muebles tampoco sean de la sociedad conyugal; o decir que los bienes inmuebles sean de la sociedad conyugal.

6.2. BIENES QUE SE ADQUIRIERON DURANTE LA VIGENCIA Y SE TIENEN O CONSERVAN AL MOMENTO DE LA DISOLUCIÓN

(Estando casados compramos una finca, compramos un taxi, heredamos un ganado, heredamos un apartamento)

Estos bienes se manejan con esta regla:

- Son de la sociedad conyugal los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso. Todo lo que le cueste, todo por lo que haya que dar una contraprestación, sea mueble o inmueble es de la sociedad conyugal.

- Son de la sociedad conyugal los bienes muebles adquiridos a título gratuito.



- No son de la sociedad conyugal los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito.

Si en la herencia del suegro le adjudican a la cónyuge una finca, esa finca será de ella, pero si le adjudican ganado ese ganado es de la sociedad conyugal. (La lotería es adquirida a título oneroso y si se lo ganan es de la sociedad conyugal y si se lo regaló un amigo, es un bien mueble a título gratuito se lo gana la sociedad conyugal).

6.3. BIENES QUE SE ADQUIRIERON DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La regla es:

- Que estos bienes no son de la sociedad conyugal.

7. EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES

7.1. HAY BIENES QUE SE ADQUIEREN DURANTE LA VIGENCIA QUE NO SON DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, PORQUE LA CAUSA FUE ANTERIOR AL MATRIMONIO

Así, si Pedro estando casado con María firma la escritura pública y la registra se hace dueño de un apartamento. Si aplicamos la regla general, ese apartamento sería de la sociedad conyugal, pero si Pedro demuestra que antes de casarse había firmado una promesa, ese bien no entra a la sociedad conyugal porque la causa es anterior. Otros ejemplos de la misma excepción: Si Pedro antes de casarse había vendido una finca y estando casado se rescinde o resuelve ese contrato de compraventa y la finca le vuelve a Pedro estando casado, lo adquiere estando casado, pero como la causa es anterior esa finca es de él, máxime que hay un efecto retroactivo de la resolución o de la rescisión. Otro ejemplo, si Pedro completa el tiempo de prescripción estando casado, adquiere dentro de la sociedad conyugal pero como comenzó la prescripción antes de casarse ese bien no entra. La causa anterior me modifica la regla.

7.2. HAY BIENES QUE SE ADQUIEREN DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN Y SON DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (MUTATIS MUTANDIS)



Si la causa se dio dentro de la vigencia así el bien se adquiera después es de la sociedad conyugal. Si después de disuelta Pedro va y firma la escritura de compraventa y la registra, aparece adquiriendo el bien después de disuelta, pero si se prueba que hubo promesa de venta dentro, es de la sociedad conyugal y lo mismo juega con la rescisión, con la resolución, con la prescripción, las mismas que aplicamos en el primer caso aplican a la segunda.

7.3. HAY BIENES QUE SE ADQUIEREN DURANTE LA VIGENCIA QUE POR MANDATO LEGAL NO SON DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Esos bienes son:

7.3.1. La parte del tesoro que le corresponde al descubridor, la mitad del tesoro que le corresponde al descubridor

Si aplicáramos la regla general eso sería de la sociedad conyugal, pues es un bien mueble que se adquiere durante la vigencia. Sin embargo, el Código Civil dijo: esa mitad es del cónyuge y no es de la sociedad conyugal.

7.3.2. El mayor valor que los bienes propios adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal si sólo obedece al transcurso del tiempo no es de la sociedad conyugal

Si yo me caso y tengo una finca que vale $1.000.oo y por el solo transcurso del tiempo cuando voy a disolver vale $2.000.oo, mi mujer no puede decir que hay $1.000.oo de aumento que son de la sociedad conyugal. La ley dice en sociedad conyugal que el mayor valor que obedece al solo transcurso del tiempo no es de la sociedad conyugal. Pero si es por mejoras, se verá más adelante.

7.3.3. Elementos personales que no son de la sociedad conyugal

La ley dispone que haya ciertos bienes que a pesar de que se adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso no son de la sociedad conyugal sino que son de cada cónyuge:



En primer lugar, todos los elementos de aseo personal, estos son de cada uno.En segundo lugar, los elementos que conforman el vestuario normal de los cónyuges, pues hay una parte de ese vestuario que tiene otra connotación, como cuando se colecciona o se tiene para fiestas importantes o de altas celebridades, en este caso se sigue la regla general. Pero la vestimenta de uso diario es de cada uno de los cónyuges.En tercer lugar, los elementos necesarios para el ejercicio de una profesión u oficio, siempre y cuando no constituyan empresa. Porque si constituyen empresa siguen el régimen general. Así por ejemplo, el Código de Legis que tengo en mi oficina es de mi empresa y ese es de la sociedad conyugal.En cuarto lugar, No entran los bienes que un cónyuge tiene en razón de los regalos o donaciones que el otro le hizo con ocasión de aquellas festividades que en cada lugar se acostumbra.En quinto lugar, No entran tampoco las donaciones provenientes de terceros por esas mismas festividades, es decir, no son de la sociedad conyugal. Ej. El regalo que le dan los hijos a la madre el día de la madre. (No se puede constituir en madre el marido cuando se disuelve la sociedad conyugal)

Artículos 1792 y siguientes del Código Civil.

C.C. ART. 1792.— La especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.Por consiguiente:1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación;4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica;5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge: los frutos sólo pertenecerán a la sociedad.6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor.Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y pagados después.

7.3.4. En la subrogación real o material

Puede ocurrir que un cónyuge tenga durante la vigencia bienes propios y



dispone de ellos y con el producido compra otros bienes. Ej. Yo tenía una finca antes de casarme y me acabo de comprar un apartamento estando casado. Si aplicamos la regla general ese apartamento es de la sociedad conyugal. La ley le dice: Si le da aplicación a la figura de la subrogación material o real, para distinguirla del pago con subrogación que es una subrogación personal, el bien nuevo, si cumple determinados requisitos, seguirá siendo bien propio. Ej. Si yo vendo la finca que tenía antes de casarme y con esa plata compro un apartamento, para que ese apartamento siga siendo mío tengo que cumplir con unos requisitos que la ley me impone. Si cumplo con esos requisitos digo que ha operado la subrogación material, estoy reemplazando un bien por otro bien, para que el beneficio siga siendo mío.

La figura de la subrogación consiste en reemplazar un bien propio por otro bien que siga siendo propio, pero que de no darse la subrogación ese nuevo bien sería de la sociedad conyugal, así por Ej: Si María al casarse tiene una finca, esa finca según las reglas generales es un bien propio, y durante la vigencia de la sociedad conyugal María vende esa finca y compra un apartamento. Si nosotros aplicamos la regla general a este apartamento, este apartamento sería de la sociedad conyugal porque es un bien inmueble adquirido a título oneroso durante la vigencia. La manera de evitar que ese bien se vuelva social y que siga siendo bien propio es cumpliendo con los requisitos de la subrogación. ¿Cuáles son esos requisitos de la subrogación, qué es lo que yo tengo que hacer para que al enajenar un bien propio, el bien o los bienes que yo adquiera sigan siendo propios?

7.3.4.1 Requisitos

1. Tiene que salir un bien propio. Se necesita enajenar un bien propio para poder hablar de subrogación.

¿Cuáles son los bienes que tienen el carácter de propio?- Los bienes inmuebles adquiridos antes del matrimonio- Los bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia a título

gratuito- Los bienes excluidos por capitulaciones- Los bienes muebles que la ley ha excluido

2. Que se adquiera o adquieran con el producido de esos bienes propios uno o varios inmuebles. La ley no permite para hacer subrogación que se



adquieran bienes muebles.

El producido se especifica es que con la venta o el equivalente (porque se puede hacer permuta) se adquieran esos bienes inmuebles.

3. Hay que dejar constancias expresas de la subrogación, tanto en el acto de enajenación como en el acto de adquisición.Ej: Dice Pedro vendiendo: Vendo este bien propio y lo voy a reemplazar por otro u otros; y en la adquisición dice: Este bien o estos bienes están reemplazando al anterior (cualquier forma o fórmula que se emplee). Lo importante es dejar la constancia, es decir dejar sentado que con el producido se va a comprar uno o varios bienes inmuebles y no tiene que ser concomitante, pues lo puedo o los puedo adquirir después, mientras tanto la plata estará en un fondo, en un título o bajo el colchón y el día que vaya a comprar dejo la constancia de que este dinerito es producto de aquel bien propio y procedo a comprar.

Lo del producido no se refiere solamente a la plata, pues como lo vamos a ver puede ser permuta y entonces puede ser la venta o el equivalente, o sea lo que yo obtenga por estos bienes, bien porque me los paguen en una compraventa, o bien por que me los estimen equivalentes para el cambio de otro es lo que me va a permitir hacer el reemplazo. No son los frutos de los bienes, porque lo que yo adquiero con los frutos de los bienes es de la sociedad conyugal. (La ley no puso plazo, solamente dejar las constancias).

4. Tiene que guardarse la proporcionalidad de ley. Cuando se hace la negociación podemos encontrar una de estas alternativas:

- Que el bien que sale tenga el mismo valor del bien que ingresa, lo que contablemente da un efecto 0. Vendo la finca en $100 y compro un apartamento en $100, efecto 0 y hay subrogación.

- Pero puede ocurrir que al enajenar se enajene por más y se compre por menos. Vendo en $100 y compro un bien de $80; este es efecto positivo para el subrogante, le quedó plata al subrogante, vendió por $100 y compró por $80.

- O puede darse que vendió por menos y compró por más, vendió el bien propio en $80 y compró en $100, lo que se llama efecto negativo para el subrogante.



En los dos últimos casos el Código Civil señala la regla de compensación y la proporcionalidad o proporción de subrogación.

7.3.4.2 Reglas de compensación

1. Si el subrogante vende por más y adquiere por menos, la sociedad conyugal le debe la diferencia. Vendió la finca que era propia en $100 y compró un apartamento en $80, los $20 de diferencia la ley entiende que la sociedad conyugal se los debe al subrogante, porque la ley parte del supuesto de que esos $20 se los gastó la sociedad conyugal, es una presunción que admite prueba en contrario.

2. Si el subrogante vende por menos y compra por más, se entiende que el subrogante le debe a la sociedad conyugal la diferencia. Señor, usted tenía una finca de $80, recibió $80 y compró un apartamento de $100, presumimos que esos $20 de diferencia los tomó de la sociedad conyugal, luego Usted le debe a la sociedad conyugal la diferencia.

(Si tenía $80 y cambió por un apartamento de $100, pero le dice la contraparte: vea los $20 se los regalo. Él subrogó $80 por $80 y recibió los $20 a título de donación, es de él ese apartamento)

7.3.4.3 Reglas de proporcionalidad

Dice el artículo 1790 del Código Civil que es donde están la reglas de la proporcionalidad:

Código Civil. ART. 1790.—Si se subroga una finca a otra, y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá este exceso al cónyuge subrogante1; y si, por el contrario, el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá este exceso a la sociedad.Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá este saldo al cónyuge subrogante; y si, por el contrario, se pagare un saldo, lo deberá dicho cónyuge a la sociedad.La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la

1 Primera regla.



subrogación, comprando otra finca2.

1. Dice el 1790: Si la diferencia a favor o en contra de la sociedad conyugal es superior, esto es, excede a la mitad del bien que ingresa NO HAY SUBROGACIÓN.

2. Para que haya subrogación la diferencia a favor o en contra de la sociedad conyugal debe ser igual o inferior a la mitad del bien que ingresa y aquí HAY SUBROGACIÓN.

En los ejemplos dados, si vendió en $100 y compró en $80, ¿Cuál es la diferencia en favor o en contra de la sociedad conyugal? R/ $20. ¿Cuánto vale la mitad del bien que ingresa? R/ $40. Entonces comparamos $20 contra $40, ¿En cuál de las dos alternativas estamos? La diferencia en favor o en contra es igual o inferior y por lo tanto hay subrogación.

El otro ejemplo, vendió en $80 y compró en $100, la diferencia a favor o en contra es de $20; la mitad del que ingresa es $50 y por tanto sí hay subrogación, por que la diferencia es inferior a la mitad.

Pero si vendemos una finca en $300 y compro un apartamento de $1000, la diferencia a favor o en contra de la sociedad conyugal es de $700; la mitad del que ingresa es de $500; como esa diferencia es superior a la mitad del que ingresa entonces no hay subrogación.

Si no hay subrogación, la ley señala que el bien que se adquiera es de la sociedad conyugal, pero la sociedad conyugal le queda a deber al cónyuge el valor del bien que tenía. Entonces aquí la sociedad conyugal dice: ese apartamento de $1000 es de la sociedad conyugal, pero la sociedad conyugal le queda debiendo a ese cónyuge estos $300 y él queda con el derecho a hacer la subrogación en otro bien.

Cuando no hay subrogación el efecto es que el bien nuevo pasa a la sociedad conyugal y ésta le queda a deber al subrogante fallido, que no pudo obtener la subrogación, el valor del bien enajenado y la ley le brinda la posibilidad de que remplace esa deuda con otro bien inmueble.

La sociedad conyugal le queda debiendo $300 y éste podrá decir el año entrante, hombre voy a comprar una finca de $400 para reemplazar la que no pude reemplazar allá. La subrogación no prescribe, la ley no le señaló

2 Regla de proporcionalidad.



término de prescripción a la subrogación.

La subrogación se aplica de bienes propios a inmuebles, o sea yo puedo sacar de mi patrimonio muebles o inmuebles pero el que ingresa tiene que ser bien inmueble. (Ojo: los bienes muebles los equipara a valores)

Ej. Yo sumo el valor de todos los bienes propios: vendo las joyas, vendo el carro que me regalaron el día de grado, vendo la finca que tenía y con eso me compro un solo apartamento, tengo bienes propios por $5000 y el apartamento valió $5000, perfecto.

La ley dice: venda el bien inmueble por la suma comercial que a usted le den, entonces lo vendió por $100 y compró uno por $80, entonces hubo subrogación. Ah pero es que en estos $100 iban $15 de mejoras. La ley difiere esta discusión de mejoras al momento de la disolución. Allá cuando se disuelva la sociedad conyugal el otro cónyuge va a cobrar las mejoras. No hace la discusión anticipadamente a la disolución. Las mejoras que se reclaman se hacen al final de la sociedad conyugal cuando se disuelve. El cálculo lo haces inicialmente sin tener en cuenta las mejoras, como si fueran suyas, hay subrogación y se aplica la norma sin diferenciar si hay una parte del bien que podría llegar a ser del otro, porque cuando hablemos de las mejoras vamos a ver que la ley pone una condición: Que uno tiene derecho a reclamar las mejoras al otro cónyuge si las mejoras se mantienen, si aumentaron el valor, entonces tienen unas condicionantes que se discuten en la disolución.

Si yo no sé la ganancia o pérdida, no puedo aplicar la regla, porque si yo vendí en $700 y compré el azar (el azar es mueble, los hechos son muebles), luego no aplica para subrogación, porque se tiene que ingresar es un bien inmueble. En las compras del azar no se adquiere un inmueble, se está adquiriendo un hecho y los hechos son muebles por disposición legal.

(Los pactos privados no vinculan a terceros)

8. PUNTO ESPECIAL DEL ACTIVO

Hacen parte de la sociedad conyugal o de su activo, las recompensas que los cónyuges deben a la sociedad conyugal (esto está dentro de las reglas porque las recompensas son bienes muebles a título oneroso durante la



sociedad conyugal) pero cuando uno habla de las recompensas la mayoría piensa que las recompensas son un pasivo.

Las recompensas es lo que un cónyuge le debe a la sociedad conyugal, por Ej. Este cónyuge Pedro vendió una finca en $100 y compró un apartamento en $120, esos $20 que tiene el cónyuge que pagarle a la sociedad conyugal es una recompensa. O Pedro que tenía una finca propia, hizo mejoras durante la vigencia de la sociedad conyugal con $15, al liquidar esos $15 se los debe Pedro a la sociedad conyugal, entonces esas recompensas constituyen para la sociedad conyugal UN ACTIVO, porque vamos a ver que hay otras recompensas que hacen parte del pasivo de la sociedad conyugal.

Por eso es bueno precisar que hay unas recompensas que son a favor de la sociedad conyugal y que por tanto hacen parte del activo. Esto está dentro la regla general, pero era importante hacer la precisión.

9. PARTES DEL ACTIVO

El activo de la sociedad conyugal se compone de dos partes:

HABER RELATIVO O ACTIVO RELATIVO HABER ABSOLUTO O ACTIVO ABSOLUTO.

Todos esos bienes que entran a la sociedad conyugal yo los puedo agrupar en dos subclasificaciones: Unos bienes que vienen al haber relativo y otros bienes que vienen al haber absoluto.

9.1. HABER RELATIVO

Al haber relativo vienen los bienes muebles que yo tenía antes de casarme y los bienes muebles que yo adquiero durante la vigencia a título gratuito.

9.2. HABER ABSOLUTO

Los demás bienes de la sociedad conyugal entran al haber absoluto: los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso.



9.3. IMPORTANCIA

Es importante esta diferencia porque respecto de todos los bienes que conforman el haber relativo, la sociedad conyugal le debe a los cónyuges. Todo bien que esté dentro del haber relativo genera a favor de los cónyuges una recompensa. La sociedad conyugal le debe a los cónyuges el valor que esos bienes tenían al momento de ingresar.

Si yo me caso y tengo 10 vacas, esas 10 vacas entran al haber relativo; mañana vamos a liquidar las vacas, las vacas son de la sociedad conyugal, si valen el doble, el triple, todo eso es de la sociedad conyugal. Pero la sociedad conyugal me debe lo que valieron esas vacas al momento de ingresar.

Yo me casé y las vacas valían $10, hoy que me voy a divorciar y se disuelve mi sociedad conyugal esas vacas valen $35. Estos $35 son de la sociedad conyugal, pero la sociedad conyugal me debe a mí $10 que valían esas vacas al momento de ingresar.

10. PASIVO

El Código Civil se refiere al pasivo de la sociedad conyugal en los artículos 1796 a 1804:

Código Civil. ART. 1796.—La sociedad es obligada al pago:1. De todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad.2. Modificado. D. 2820/74, art. 62. De las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cónyuges'.3. De todas las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cónyuge.5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda carga de familia.Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio,



será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.DOCTRINA.—Pasivo propio, pasivo social y eventos de responsabilidad solidaria proporcional de los cónyuges."a) Durante la sociedad conyugal el marido y la mujer figuran como dueños así de sus bienes propios como de los sociales, y en forma separada y libre suministran todos esos bienes y pueden disponer de ellos. Este sistema de administración y disposición separadas se extiende también al pasivo, de manera que cada uno de los cónyuges debe atender al pago de las obligaciones o deudas que personalmente contrae, con la salvedad de los casos excepcionales en que la ley impone responsabilidad solidaria entre los mismos consortes con relación a las deudas sociales.En efecto, el artículo 2º de la Ley 28 de 1932 dispone que "cada uno de los cónyuges será responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil".Según este precepto, cada cónyuge tiene un pasivo propio, constituido por las deudas que personalmente contrae. De este pasivo responde individualmente el consorte que se obligó, responsabilidad a que atiende el cónyuge con sus bienes propios y con los sociales que administra. La regla general es, pues, que cada consorte paga sus deudas propias y que sus acreedores pueden perseguir indistintamente los bienes que de modo exclusivo le pertenecen al cónyuge deudor y los sociales que éste administre;b) Hay ciertas deudas que, contraídas por cualquiera de los cónyuges, corren a cargo de ambos y deben ser atendidas por ellos en forma solidaria. Es esta una excepción a la regla general sobredicha. Tales deudas comunes constituyen lo que se llama el pasivo social. Según el precepto antes transcrito, ellas se derivan de los actos encaminados a satisfacer las ordinarias necesidades domésticas de los cónyuges o la crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes.Los cónyuges están obligados a socorrerse recíprocamente, es decir, que deben suministrarse alimentos congruos (35). Esta obligación comprende todos los elementos y medios que son necesarios para atender a la decente subsistencia del marido y de la mujer.

Fuera de este deber, los mismos cónyuges tienen a su cargo los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes (C.C. 257 y 1800). Estas son obligaciones comunes a ambos consortes.Si alguno de éstos contrae una deuda para satisfacer una necesidad doméstica de las que ordinariamente corresponden a las obligaciones dichas, tal deuda grava no sólo al cónyuge que la contrajo, sino también al otro, de suerte que ambos deben responder de ella en forma solidaria por ser deuda social.Para que se produzca esta solidaridad se requiere que la necesidad doméstica sea ordinaria, esto es, que se trate de una exigencia nacida de la subsistencia de uno de los cónyuges o de ambos. No sería tal la que consistiese en el deseo de conseguir un objeto suntuario o de lujo, como un automóvil, ni la de ejecutar un acto recreativo, como un viaje al exterior. En casos como éstos la deuda que para satisfacerlos contraiga uno de los cónyuges no grava solidariamente al otro. En suma, las necesidades cuya satisfacción puede dar lugar a deudas solidarias de los cónyuges son las que reúnen la doble condición de domésticas y ordinarias.También gravan en forma solidaria a los cónyuges las deudas contraídas por cualquiera de ellos para satisfacer las necesidades relativas a la crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes. Tales necesidades deben ser asimismo ordinarias, es decir, que deben corresponder a exigencias de común ocurrencia y no a deseos de lucro o comodidad;c) Asunto muy discutido es el de determinar el modo de hacer efectiva esta solidaridad legal. Cuando ambos cónyuges contraen la deuda no hay problema, porque cada uno de ellos se constituye personal y solidariamente responsable. La dificultad surge cuando en uno



solo de los consorcios es quien contrae la deuda. En este supuesto ¿cómo hace el acreedor para obtener que el otro cónyuge le responda por su crédito? ¿Cómo puede hacer efectiva la solidaridad contra el cónyuge que no contrajo personalmente la deuda?Se ha sostenido que para hacer efectiva la solidaridad basta que en el instrumento de deber se haga constar el objeto de la deuda. A esta tesis se objeta con razón que admitir como suficiente la indicación del motivo de la deuda, equivale a autorizar a cada cónyuge para obligar indefinidamente al otro por causas aún supuestas. Siendo evidente este peligro, fuerza es concluir que no puede aceptarse como prueba bastante la sola mención de la causa de la deuda y que para que ésta obligue al cónyuge que no la contrajo personalmente ni la asume de manera voluntaria, debe comprobarse por otros medios que en realidad la deuda tuvo por finalidad satisfacer una necesidad doméstica ordinaria o atender a la crianza, educación o establecimiento de los hijos comunes. Si no se da esta prueba tampoco puede hacerse efectiva la solidaridad del cónyuge que no se obligó personalmente, yd) La solidaridad que la ley impone a los cónyuges en los casos estudiados, se funda en la comunidad e importancia de las obligaciones que el marido y la mujer tienen entre sí y respecto de terceros, o sea, que frente a éstos el marido y la mujer son solidariamente responsables de las aludidas deudas sociales.Así lo dispone el citado artículo 2º de la Ley 28 de 1932; pero este mismo precepto agrega que en las relaciones de los cónyuges entre sí responsabilidad por las deudas sociales es proporcional a sus facultades económicas''3.

DEUDAS SOCIALES A FAVOR DEL PATRIMONIO PROPIO DE LOS CÓNYUGES,Código Civil. ART. 1797.—Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo 1789, o en otro negocio personal del cónyuge de quien era la cosa vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior

RESPONSABILIDAD DEL CÓNYUGE POR DONACIÓN PARCIAL DEL HABER SOCIALCódigo Civil. ART. 1798.—El marido o la mujer deberá a la sociedad el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber social, a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber.

REGLAS PARA LOS ASIGNATARIOS DE ESPECIES PERTENECIENTES AL HABER SOCIALCódigo Civil. ART. 1799.—Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador, siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario, sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador.

IMPUTACIÓN DE LAS EXPENSAS INVERTIDAS EN UN DESCENDIENTE COMÚNCódigo Civil. ART. 1800.—Subrogado. D. 2820/74, art. 69. Las expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos, establecimientos, matrimonio y gastos médicos de un descendiente común, se imputarán a los gananciales, a menos que se probare que el marido o la mujer han querido que se paguen de sus bienes propios.Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente común no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles, a menos que se probare que el marido o la mujer, o ambos de

3 LÓPEZ DE LA PAVA, Enrique. Derecho de Familia. Universidad Externado de Colombia, reimpresión, 1968, págs. 100 a 103.



consuno, quisieron pagarlas de sus bienes propios.

RECOMPENSA A LA SOCIEDAD POR PAGO DE DEUDAS O EXPENSAS EN LA ADQUISICIÓN DE BIENESCódigo Civil. ART. 1801.—En general, los precios, saldos, costos judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar. Por consiguiente:El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia, debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.

RECOMPENSA POR EXPENSAS INVERTIDAS EN BIENES DE UN CÓNYUGECódigo Civil. ART. 1802.—Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.

RECOMPENSA POR EROGACIÓN A FAVOR DE QUIEN NO ES UN DESCENDIENTE COMÚNCódigo Civil. ART. 1803.—En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común.

RECOMPENSA POR PAGO DE PERJUICIOS CAUSADOS CON DOLO O CULPA GRAVECódigo Civil. ART. 1804.—Cada cónyuge deberá así mismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito

DOCTRINA.—Naturaleza jurídica de la recompensa y recompensas entre cónyuges."La existencia del patrimonio social y de los patrimonios de cada uno de los cónyuges y las relaciones internas entre tales patrimonios, pueden dar ocasión al menoscabo de uno en provecho injustificado de otro. Para mantener el equilibrio entre dichos patrimonios y evitar el enriquecimiento sin causa de cualquiera de ellos, la ley establece y regula la institución de las recompensas o compensaciones entre los referidos tres patrimonios.Las recompensas o compensaciones son las indemnizaciones en dinero a que entre sí están obligados los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal. Dichas recompensas tienen el carácter de créditos en favor o en contra de los cónyuges o de la sociedad, y, como se verá oportunamente, ellas no se hacen exigibles y efectivas sino al producirse la disolución y liquidación de la misma sociedad conyugal (C.C. art. 1825).El objeto primordial de las recompensas es mantener el equilibrio entre los patrimonios mencionados y evitar que uno se aumente o enriquezca injustamente a expensas de otro.(...).Las recompensas pueden ser de los cónyuges a la sociedad, de la sociedad a los cónyuges y de cónyuge a cónyuge.(...).54.—Recompensas entre cónyuges. Un cónyuge debe recompensas al otro en estos casos:a) Cuando con bienes propios de uno de los cónyuges se pagan voluntaria o forzadamente deudas personales del otro (C.C. art. 1835);b) Cuando los bienes propios de un cónyuge se emplean en la adquisición, mejora o reparación de los bienes del otro, yc) Cuando con dolo o culpa grave un cónyuge causa pérdidas o deterioros en los bienes del



otro (C.C. art. 1827).Como las normas relativas a las recompensas no son de orden público, los cónyuges pueden hacer renuncia de dichas compensaciones. Esa renuncia, sin embargo, no puede ser general o absoluta, porque ella alteraría en el fondo el régimen patrimonial del matrimonio; pero sí puede recaer sobre recompensas determinadas, y hacerse en las capitulaciones matrimoniales, por testamento o al disolverse la sociedad conyugal.El cónyuge que reclame el pago de una recompensa debe probar que se le adeuda. Para ello son admisibles todos los medios de prueba, menos el de confesión del otro cónyuge. Además, cuando la recompensa se deriva de un acto solemne, no puede prescindirse de la prueba del respectivo instrumento público (C.C. arts. 1760 y 1795)''4

10.1. DISCUSIÓN

Pero estas normas según la opinión de un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia están modificadas por el decreto 2820 de 1974 en su artículo 62. Según el Código Civil son pasivos de la sociedad conyugal por vía de presunción todas las obligaciones que estén en cabeza de cada cónyuge, sin que sea necesario distinguir si es una deuda social o es una deuda propia.

Esa presunción del Código Civil obedecía al sistema vigente en Colombia que hacía que la mujer cayera en incapacidad por el hecho del matrimonio, cuando una mujer se casaba se volvía incapaz y el marido era su representante, entonces todas las deudas que aparecían al momento de la disolución, fueran del marido o de la mujer, se entendía que habían sido contraídas en la sociedad conyugal, por eso el Código Civil en los artículos 1796 a 1804 dice que se presume que todas las deudas son de la sociedad conyugal. Si así fuere, todos los acreedores de marido y mujer pueden ir a la liquidación de la sociedad conyugal para que la sociedad conyugal les pague.

(El hombre era el único que manejaba ese patrimonio y aparecían al momento de la liquidación deudas firmadas por él y por la mujer, entonces se presumía que todas las deudas de marido y mujer habían sido contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ej. El marido debe en la clínica la atención al hijo, es de la sociedad conyugal esa deuda. La mujer no podía figurar debiendo ella porque ella no era sujeto capaz de obligarse, se tenía que obligar a través de su marido)

Con la vigencia de la ley 28 de 1932, mediante la cual se cambia el sistema del Código Civil, en razón de que la mujer ya no pierde la capacidad por el

4 LÓPEZ DE LA PAVA, Enrique. Derecho de Familia. Universidad Externado de Colombia, reimpresión, 1968. págs. 104, 105, 110 y 111.



hecho del matrimonio, se afirmó en Colombia que el régimen del Código Civil había que entenderlo modificado, en el sentido de que sólo era pasivo de la sociedad conyugal lo que tuviera relación directa con la sociedad conyugal. Así por Ej. No serían deudas de la sociedad conyugal lo que un marido debiera por razón del mantenimiento de una amante (Pero en el régimen del Código Civil toda obligación que aparece a nombre de los cónyuges es de la sociedad conyugal). Esto por la ley 28 de 1932, mediante interpretación de la doctrina y de la jurisprudencia, pero en el año de 1974 se dictó el decreto 2820 (Eran conocidos como decretos-ley, pues eran expedidos en virtud de la potestad reglamentaria otorgada al ejecutivo y que ya no la tiene), que es el decreto de igualdad entre hombres y mujeres.

Ese decreto 2820 de 1974, en el artículo 62, dijo que la sociedad conyugal debía las obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o por la mujer y que no fueran personales de aquél o de ésta. Es decir, eso que se había dicho por vía de interpretación jurisprudencial y doctrinaria por la ley 28 de 1932, de que había que diferenciar si las obligaciones eran sociales o propias, vino a decirlo el artículo 62 del decreto 2820 de 1974.

Ese artículo 62, tiene un pecado y es que en el decreto 2820 no se hizo referencia a todo el pasivo de la sociedad conyugal, sino que se refirió al numeral 2) del artículo 1796.

El artículo 1796 regula como regla general el pasivo de la sociedad conyugal, vino la ley 28 de 1932 y no dijo nada del pasivo sino que cambió el sistema de administración, entonces la jurisprudencia y la doctrina consideraron que esta norma estaba modificada y que había que entender que la sociedad conyugal estaba obligada sólo a las deudas que tuvieran el carácter de sociales pero que no tenía la sociedad conyugal que pagar las deudas de los cónyuges; vino el decreto 2820 de 1974 y dijo: La sociedad conyugal debe las obligaciones sociales y no las personales, es decir recogió esa interpretación doctrinaria y jurisprudencial, pero este decreto en vez de decir que modificaba todo el contenido del artículo 1796 del Código Civil, sólo vino a decir que modificaba el numeral 2) de ese artículo. Entonces encontramos un problema de interpretación. ¿Luego quiere decir ello que la sociedad conyugal siguió debiendo deudas de carácter personal porque sólo está modificando el numeral 2) del artículo 1796 del Código Civil?

Independiente de ese problema de interpretación donde los jueces debaten todos los días, es un típico caso de interpretación extensiva, los que



participan de la idea de que el decreto 2820 es de aplicación general, dicen que no hay que entender solamente modificado el numeral 2) sino todos los otros numerales del artículo 1796.

10.2. DEUDAS U OBLIGACIONES SOCIALES

En la interpretación de los que consideran que el decreto 2820 es de aplicación amplia son deudas sociales o de la sociedad conyugal:

1. Todas las obligaciones de los bienes que producen para la sociedad conyugal (Código Civil 1781 numeral 2.), en cuanto las obligaciones tengan relación con el producido. Ej. Si Pedro tiene una finca antes de casarse, pero esa finca produce café estando ya casado, ese producido de café es para la sociedad conyugal, luego si mañana hay que pagar a los trabajadores que recogen la cosecha de café, esta obligación es de la sociedad conyugal, porque tiene una relación directa con el producido. Pero si Pedro tiene una finca que no produce para la sociedad conyugal y tiene una hipoteca correspondiente a parte del precio de adquisición, esta deuda es entonces de Pedro, porque hay un principio que dice: Todo lo que producen los bienes propios es para la sociedad conyugal, entonces las deudas relacionas con el producido son de la sociedad conyugal.

Código Civil. ART. 1781.—El haber de la sociedad conyugal se compone:1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio.2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio.3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma.4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición.Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio.5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.6. De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero.Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado al tiempo del aporte, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes raíces.Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas.



Repetición de ejemplo: Si Pedro tiene una finca antes de casarse y esa finca está produciendo café, ese producido es para la sociedad conyugal, luego si aparecen deudas relacionadas con el producido (Se debe al señor de la tienda de insumos el abono para el café, le debemos a un trabajador) esas son deudas de la sociedad conyugal. Pero si un bien propio no produce para la sociedad conyugal y tiene una obligación, esa obligación es propia, Ej. Si yo antes de casarme compré la finca y quedé debiendo $20 millones en una hipoteca y dentro de 2 años voy a liquidar mi sociedad conyugal y voy a decir esta finca es mía, pero la deuda es de la sociedad conyugal, ni riesgos, me va a decir mi mujer, ¿Por qué, si ese bien no produjo?, si ese bien estuviera produciendo yo le pago la hipoteca, ¿pero si ese bien aquí no produjo por qué me vas a hacer cargar con el pasivo?.

2. Son obligaciones sociales todas las derivadas de los bienes sociales (es una interpretación restringida). Entonces si compramos la casa y le debemos a Conavi, esa deuda de Conavi es social; si compramos el carro y se debe el carro, esa deuda es de la sociedad conyugal. Las deudas vinculadas a los bienes sociales son sociales.

(Ante una pregunta particular se puso el siguiente ejemplo: Si yo voy ahora y compro un anillo para mi mujer porque es el día de la madre y quedo debiendo la mitad ¿Después pongo a la sociedad conyugal a pagar? No, no entra, porque ese es un bien propio.

(Deuda, obligación o pasivo son sinónimos)

3. son deudas sociales las que corresponda al cubrimiento del concepto general de alimentos, tanto de los cónyuges como de las personas que convivan con ellos. Ese concepto amplio de alimentos ya sabemos que comprende 6 ítems: Comida, salud, vivienda, vestuario, educación y recreación.

(Las obligaciones alimentarias no son de tracto sucesivo pues estas se causan segundo a segundo y en cambio la obligación alimentaria está por instalamento, escalonado. Yo no tengo que pagar, sí digamos día a día, sino que yo pago vivienda por un período, puede que la obligación independiente sea de tracto sucesivo, pero la obligación como alimentaria tal no se mira desde la óptica que sea de tracto sucesivo sino escalonado. Ese período por la costumbre es el mes, por lo general toda obligación alimentaria se la calculan con fundamento en mes y anticipado).



Los alimentos se deben anticipados un mes, porque es de equidad y de justicia que a mi me den la plata de alimentos con anticipación, no que me hagan vivir para pagarme vencido, entonces hoy que se disuelve la sociedad conyugal ¿Qué le debe la sociedad conyugal? Todas las facturas de esos ítems que no haya cubierto y los ítems de un mes, eso se debe aquí al momento de la disolución. La prueba es que después de la disolución y pasado este mes no le cargamos alimentos a la sociedad conyugal, eso será ya de cada uno de los cónyuges.

Esas deudas sociales, por esa interpretación, dejan por fuera otra serie de obligaciones asumidas por los cónyuges y que tienen que ser pagadas por ellos y son las denominadas deudas propias.

Todo esto del pasivo corresponde a lo que la doctrina llama el PASIVO EXTERNO, es decir, deudas de la sociedad conyugal para con terceras personas, porque lo que la sociedad conyugal le debe a los cónyuges se llama PASIVO INTERNO.

Ese pasivo interno también recibe el nombre de compensaciones o recompensas, así como los cónyuges le deben a la sociedad conyugal unas recompensas también la sociedad conyugal debe a veces a los cónyuges recompensas.

Con esas reglas podemos establecer un sistema para liquidar sociedades conyugales:

SISTEMA PARA LIQUIDAR UNA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Hay que determinar tres activos: Activo o haber relativo; el activo o haber absoluto; y el activo propio de cada cónyuge.

2. Determinar tres pasivos: Pasivo externo; pasivo interno; y el pasivo propio de cada cónyuge.

3. Depurar el activo. ¿Cómo depuro el activo? Hay que sumar haber relativo más haber absoluto y restar la suma del pasivo externo y pasivo interno, esa depuración recibe el nombre de GANANCIALES.

En últimas no es más que sacar del activo el pasivo y es lo que llamamos



activo líquido o gananciales. Los gananciales no son siempre positivos, pueden resultar siendo negativos, cuando los pasivos valen más que los activos y siguen recibiendo el nombre de gananciales. Gananciales no significa siempre ganancia, se llama así porque normalmente son las utilidades de ese ejercicio, pero puede ser negativo, puede haber pérdida. Lo que queda después de que yo hago la operación de sacar, de restar del activo el pasivo. Eso que me resulta, que puede ser positivo o negativo, es lo que llamamos gananciales, que es el activo líquido partible, que cuando es negativo recibe el nombre de pasivo líquido partible, porque cuando hay pérdidas también se reparte entre los cónyuges; pero recibe el nombre genérico de gananciales.

4. El ajuste patrimonial. Denominado así por la doctrina y es un ejercicio doble, pues hay que señalar cuál es el ajuste para la cónyuge y cuál es el ajuste par el cónyuge y a veces hay que determinar cuál es el ajuste para terceros ¿Cuáles terceros? Los que sean acreedores en el pasivo externo.

¿En qué consiste el ajuste patrimonial? A cada cónyuge hay que hacerle la siguiente cuenta: ¿Cuánto le corresponde en la división de gananciales? Entonces decimos: Le damos la mitad ½ de gananciales, siempre será la mitad (Esto es en la cuenta de la mujer), más las recompensas que la sociedad conyugal le debe a la mujer, menos lo que la mujer le deba a la sociedad conyugal por recompensas. (Ante una pregunta Guillermo Montoya responde que hay más recompensas como las mejoras que se hacen en bienes propios, los pagos que yo hago de obligaciones propias con bienes de la sociedad conyugal) Luego al final de ese ajuste a la mujer le va a tocar una suma X y ese es el derecho que ella tiene en la sociedad conyugal.

La cuenta del marido pasa por los mismos ítems pero variarán las cifras. La mitad de gananciales, más las recompensas de la sociedad conyugal a él, menos las recompensas del marido a la sociedad conyugal y ahí le dará una cifra Y, que será su derecho en la sociedad conyugal.

Si nosotros comparamos en ese momento, el activo y lo que le entregamos a cada cónyuge, nos queda plata. Es decir, si sumamos X y Y, nos queda plata en la sociedad conyugal siempre que haya pasivo externo. Si hay pasivo externo y yo sumo lo que le corresponde a la mujer y lo que le corresponde al marido, siempre nos sobrará plata. Ej. Si en esa sociedad conyugal decimos: Le debemos a la Universidad de Medellín $2’000.000.oo, al sumar el derecho de la mujer y el derecho del marido sobra plata, cuando



yo sumo esos dos derechos y comparo lo que tiene la sociedad conyugal hay plata sobrante, que tiene que ser igual al pasivo externo. Activos y pasivos tienen que quedar en ceros. Si yo sumo X y Y y había inventariado pasivo externo tiene que quedarme con que pagarme ese pasivo externo, por eso decimos que a veces, cuando hay pasivo externo, tenemos que decir cuánto vamos a pagar a esos terceros. La sociedad conyugal no queda debiendo porque eso lo asumen los cónyuges.

Los cónyuges pueden convenir en asumir ellos; como quieran, en la proporción que quieran ellos; el pago del pasivo externo. Pueden asumir ese pasivo externo y decir: No llamen a ese acreedor a cobrar que yo o nosotros lo pagamos. Cuando ello es acordado, a este ajuste hay que agregarle el valor del pasivo que asumo, en un ítem independiente. Le debemos a Conavi $10’000.000.oo, entonces hay que llamarlo a decirle: Venga le vamos a entregar el carro de la sociedad conyugal para pagarle, esa es una alternativa; o pueden decir marido y mujer: Señora, asuma usted $4’000.000.oo y yo asumo $6’000.000.oo y le seguimos pagando a Conavi, entonces la sociedad conyugal tiene que decir: Eso que me queda se lo reparto a los cónyuges. Como la sociedad conyugal no es una persona jurídica esa deuda está en cabeza es de la mujer o del marido o de los dos.

(Conavi puede decir: A mi ese acuerdo me es inoponible, ese acuerdo en problema de ustedes, yo le sigo cobrando a uno de los cónyuges, al que haya contraído la obligación. En el caso de Conavi el plazo está a favor de los dos, es en beneficios del acreedor y del deudor y por tanto tiene que ser acordado)

5. Formación de hijuelas. Se llama hijuela el señalamiento de los bienes con que se van a cubrir los derechos en una partición, entonces hablamos de hijuela en la sociedad conyugal, en la sociedad patrimonial, en la herencia, en las liquidaciones de sociedades comerciales, en la liquidación de una comunidad. El señalamiento de los bienes con que vamos a pagar los derechos en las particiones. Entonces decimos: A la señora María, después de todas esas cuentas, hay que darle $60’000.000.oo. Hijuela, para pagarle esa plata le vamos a dar un carro que vale $10’000.000.oo, unas acciones que valen $15’000.000.oo, un dinero en efectivo que vale $5’000.000.oo y un apartamento que vale $30’000.000.oo; derecho: $60’000.000.oo, bienes adjudicados: $60’000.000.oo.

6. Formalización de la partición. Se formalizan las particiones de sociedad conyugal de dos maneras:



a) Mediante otorgamiento de escritura pública, caso en el cual la partición proviene del común acuerdo de los cónyuges o de la decisión de un tercero señalado por los cónyuges. (En la formalización va todo, no solo las hijuelas)

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b) Mediante sentencia de juez que aprueba la partición que hace un perito, o la que hacen las partes o un tercero nombrado por ellos o ante el juez.

7. Si hay bienes sometidos a registro hay que llevar la formalización, sea la escritura o la sentencia, a la Oficina de Registro, previos los pagos de anotación y registro. Si la partición se hizo ante juez, además del registro o no habiendo registro, porque los bienes no eran de aquellos que se registran, todo el expediente formado en ese proceso hay que protocolizarlo y esto es llevarlo a una notaría para que el notario lo guarde y expida una escritura pública, porque es en las notarías donde se expide copias de las particiones, en los juzgados no queda ni sucesiones, ni liquidaciones de sociedades conyugales, ese archivo está en las notarías. Si yo hago el trámite ante notario ya está la escritura, es una sola.

(Si hay un embargo de un tercero tengo que cancelarlo [pagando] para poder partir. El embargo es la medida por excelencia, pues me pone el bien fuera del comercio)

EJEMPLO

Si María se casa civilmente en Colombia con Pedro el 1° de enero de 1990 y se divorcia el 3 de diciembre del 2004, al momento de la disolución de la sociedad conyugal hay los siguientes bienes: Un apartamento a nombre de Pedro, comprado el 1° de marzo de 1998, en cuya escritura se dice que está reemplazando una finca que Pedro había comprado en 1980, finca que él vendió en 1997 por $120’000.000.oo, y compró este apartamento en $200’000.000.oo, la finca le había valido $80’000.000.oo y el apartamento vale hoy $250 millones. Aparece un carro a nombre de Pedro que recibió en la sucesión de un amigo, que fue adjudicado en $22 millones de pesos y hoy vale $18 millones. Pedro debe $8 millones de una liposucción que se hizo.

María tiene una finca que vale hoy $300 millones y que ella tenía al



momento de casarse con un valor de $180 millones y María le hizo una vía de penetración a esa finca que le valió $25 millones y por esa vía el precio aumentó de $180 a valer $300 millones de pesos. Aparecen unas acciones en Coltejer, 100 mil acciones que valen hoy $100 millones de pesos y al momento de casarse valían $60 millones de pesos. María tiene en un fondo de pensiones un ahorro (es una ahorro particular) de $4 millones de pesos y tiene en el fondo de cesantías tiene $120 millones de pesos correspondientes a las cesantías causadas entre 1983 y 1995, a razón de $10 millones por año. María debe en la Riviera una factura de cosméticos por $6 millones de pesos.

Vamos a liquidar esa sociedad conyugal siguiendo todos los pasos y no haciendo indexación, vamos a manejar teoría nominalista.

DESARROLLO

1. Activo Bruto es igual a haber relativo más haber absoluto.

Pedro:a) El apartamento de Pedro: Se analiza la subrogación, en una de las escrituras no se dijo nada, como no quedó constancia en ambas ese bien es de la sociedad conyugal y va al HABER ABSOLUTO. ¿Qué precio le ponemos? Se pone el valor que tiene hoy, es decir $250 millones de pesos. (Si hubieran dejado las constancias tendríamos que manejar esos valores). Pero ojo, ¿Ese bien es de la sociedad conyugal, pero qué pasa con el bien que él vendió? Cuando no hay subrogación se aplican las reglas (La sociedad conyugal le queda debiendo el valor del bien propio que enajenó, artículo 1790 del Código Civil) y por tanto le debe la sociedad conyugal a él $120 millones y esto va a ser un PASIVO INTERNO.

b) El carro que recibió en la sucesión: Va al haber relativo (aquellos bienes que muebles que son de la sociedad conyugal pero que respectos de ellos la sociedad conyugal le queda a deber al cónyuge el valor que tenían cuando ingresaron) y ese haber relativo es por $18 millones y se le queda debiendo a Pedro $22 millones, por que la sociedad conyugal queda debiendo es el valor del bien que tenía cuando ingresó.

María:a) La finca: Es un bien propio. ¿La diferencia del valor es de la sociedad conyugal o es de ella? El Código Civil dice a cerca de las mejoras (Artículo 1802)



Código Civil. ART. 1802.—Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.

María le debe a la sociedad conyugal $25 millones porque el aumento del valor del bien excede el valor de las expensas. Es una recompensa, le debe María a la sociedad conyugal. (Si no fuera así le debería el valor del aumento, como si por ej. La misma finca por esa inversión costara hoy $200 millones de pesos, en este caso el aumento sería apenas de $20 millones y como no excede el valor de las expensas solo le debe a la sociedad conyugal el aumento, es decir, los $20 millones de pesos). ¿A dónde va esa recompensa? Como es una recompensa positiva va en el haber absoluto, porque son bienes muebles a título a oneroso y por tanto van al haber absoluto.

b) Las acciones: Son bienes muebles y por tanto van al haber relativo porque las tenía al momento de casarse y van por $100 millones de pesos; y lo que valían al momento de casarse y que ahora se lo debe la sociedad conyugal es una recompensa que va al pasivo interno por valor de $60 millones de pesos. Todo bien que vaya al haber relativo genera automáticamente una recompensa a favor de cónyuge y es por el valor que tenían esos bienes al momento de ingresar o de casarme.

c) El ahorro del fondo de pensiones: El artículo 1781 del Código Civil.

Código Civil. ART. 1781.—El haber de la sociedad conyugal se compone:1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio.2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio.3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma.4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición.Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio.5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.6. De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero.Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado



al tiempo del aporte, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes raíces.Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas.

(El derecho de la pensión no hacen parte de la sociedad conyugal, pero las pensiones que se causan son de la sociedad conyugal)

Estos ahorros van al haber absoluto porque son bienes muebles adquiridos a título gratuito.

d) Cesantías: Son bienes muebles a título oneroso. $70 millones van al haber relativo porque ese es un bien mueble que ella tenía al momento de casarse y de una vez poner en el pasivo, porque es que la sociedad conyugal le va a quedar debiendo a esa señora $70 millones. Y $50 millones que van al haber absoluto y este no genera pasivo interno porque va al haber absoluto.

Tenemos el activo analizado y organizado.

La pensión que se causa durante la sociedad conyugal es de la sociedad conyugal por mandato expreso del artículo 1781 del Código Civil, pero el derecho a la pensión es de cada uno. Por el hecho que se disuelva mi sociedad conyugal no quiere decir que la pensión que yo tengo la parta con mi mujer, el derecho a la pensión; pero todo lo que se cause hasta hoy es de la sociedad conyugal, porque es un bien mueble adquirido a título oneroso. Si esas mesadas se gastaron no hay bienes para inventariar.

En el caso del ejemplo estamos hablando de un fondo de pensiones voluntarios.

Tenemos el haber absoluto y haber relativo, que viene a ser el activo bruto.

ANÁLISIS DEL PASIVO

El pasivo externo:Analizamos si estos dos pasivos externos son de la sociedad conyugal: Pedro debe $8 millones de una liposucción que su hizo y María debe en la Riviera de una factura de cosméticos por $6 millones. Los cosméticos son un elemento de uso personal y si la ley ha dicho que los elementos de uso personal son propios, la deuda que se tenga es propia y no es de la sociedad conyugal. Con la liposucción, (La jurisprudencia ha entendido que



todas las deudas de cirugías si son solo estéticas son personales, si son reconstructivas y obedecen a algún tratamiento orgánico y aún psíquico serían de la sociedad conyugal, pero si responden sólo al concepto de estética se consideran que son propias. Entonces consideramos que son propios, luego no tenemos pasivo externo.

Pasivo interno:Primero las del haber relativo. Respecto del carro se debe $22 millones, la sociedad conyugal se lo debe a Pedro.

Las acciones valían $60 millones al momento de casarse, entonces la sociedad conyugal le debe a María esos $60 millones de pesos.

Las cesantías. La sociedad conyugal le debe a María 7 años, o sea $70 millones de pesos (Cuando ella se casó tenía ya acumulado 7 años y es a razón de $10 millones por año, ella tenía como de ella un bien mueble de $70 millones, entra a la sociedad conyugal y cuando va a disolver esas cesantías ya valen $120 millones, porque los 5 años que duró casado valen $50 millones y son del haber absoluto.

¿Qué otras recompensas a favor de los cónyuges tenemos?

A Pedro la sociedad conyugal le debe $120 millones, pues en esa cantidad vendió.

(Frente a las mejoras de la finca de María: La ley dice que como el bien es propio los aumentos siguen siendo del titular del bien a menos de que se haya hecho una mejora y esa mejora haya valorizado el bien. Si a aumentado más que lo invertido sólo se debe lo invertido)

Ese pasivo suma $ 272 millones de pesos.

El tercer paso, es restar pasivo menos pasivo. $517 menos $272 millones, lo que nos arroja la suma de $245 millones de pesos y esto lo dividimos por dos (2) y da la suma de $122’500.000.oo, esto le corresponde a cada cónyuge por gananciales.

El curato paso, el ajuste patrimonial.

¿A maría qué le corresponde? Le corresponde por gananciales la suma de $122’500.000.oo; la sociedad conyugal le debe $130 millones que se deben



sumar, dando hasta ahora $252.5 millones. Menos lo que ella le debe a la sociedad conyugal, que en el ejemplo es una recompensa que está en el haber absoluto y es la suma de $25 millones de pesos. Todo esto nos da $227’500.000.oo, esto es lo que le corresponde a María.

¿A Pedro qué le corresponde? La sociedad conyugal le debe $120 millones más $22 millones del carro, da la suma de $142 millones. No le debe nada a la sociedad conyugal. Esta suma más los gananciales de él, $122’500.000.oo, nos da $ 264.500.000.oo.

Quinto paso, la formación de la hijuela.

Vamos a pagarle a doña María $227.500.000.oo. (Esto se debe hacer de común acuerdo [si no hay acuerdo el partidor establecerá este punto] y uno debe tener presente que es mejor entregarle a doña María lo que aparece a nombre de ella).

Aparecen a nombre de ella unas acciones por $100 millones, entonces entreguémosle esto y también el ahorro que tiene en la cesantía por valor de $120 millones; lo del fondo del ahorro de pensiones $4 millones; Y con el resto que es $3.5 millones, es decir lo que le falta para completar sus $227.500.000.ooo, lo buscamos en los bienes del marido para ajustar. Podemos decir por ejemplo que le damos un derecho en el carro o en el apartamento y sería el equivalente a los $3.5 millones de pesos.

Vamos a pagarle a don Pedro $264.500.000.oo. Démosle el apartamento de $250 millones y $14’500.000.oo del derecho que queda en el carro.

No quedaron bienes.

Sexto paso. Formalización de la partición (Lo hacemos en teoría) y

Séptimo paso el registro si hay bienes sometidos a ello.Listo el ejercicio.

Si hay pasivo externo, si hay terceros tienen que quedar bienes para pagar esos pasivos.

Hay en la práctica un problema grave con la liquidación de sociedad conyugal. ¿Qué valores se manejan en la liquidación de la sociedad conyugal?



Si se maneja los valores comerciales no hay problema ninguno y se da ante el juez cuando las partes no se ponen de acuerdo en los valores porque el juez nombra un perito y este perito tiene que poner los valores comerciales.

También pueden manejarse los valores comerciales cuando las partes se ponen de acuerdo, pero en la vida práctica esto no se da, porque las partes por evitar pago de impuestos, por evitar mayores valores en la notaría, para evitar mayores valores en el gravamen de registro, para evitar los gastos de registro o evitar más honorarios o simplemente por razones de seguridad las partes utilizan valore no comerciales, que son inferiores y son por ejemplo:

Los fiscales, los que se refieren a declaraciones de renta o los que se refieren a los avalúos oficiales (Los inmuebles tienen valor fiscal llamado impuesto predial, en las secretarías de tránsito hay valores de los automotores, las acciones el gobierno también las tiene fijadas en un precio).

Los no fiscales, que son manejados por las partes. ¿Cuánto vale la finca? La finca vale $250 millones, pero la declaración de renta dice que vale $37 millones, entonces manejemos estos $37 millones. Cuando las partes deciden manejar valores diferentes a los comerciales para evitar perjudicar a uno de los partícipes hay que hacer dos trabajos de liquidación. Una liquidación con los valores no comerciales y que es la que se va a presentar; y una liquidación privada con los valores comerciales, para que privadamente se establezca la manera cómo se van a hacer los ajustes. Si esto no se hace uno de los cónyuges va a salir engañado.

Los terceros frente a una partición cuando se sienten afectados, tienen acción para demandar la simulación.

EJEMPLO CON PASIVO EXTERNO

Al momento del divorcio aparecen los siguientes bienes:

En cabeza de Luís: Un telar, que Luís heredó de su padre estando casado, la adjudicación de ese telar se la hicieron en $30 millones de pesos y ese telar vale hoy $42 millones de pesos. Aparece un apartamento que vale hoy $132 millones de pesos, que Luís compró estando casado y en la escritura



de adquisición dice: Que está vendiendo unas libras esterlinas del tesoro que él encontró en el cerro Pipintá, que esas libras esterlinas las vende en esa misma escritura por $40 millones de pesos y está comprando ese apartamento por $76 millones de pesos. A nombre de Luís hay una factura de los gastos de entierro de su madre ($4 millones de pesos), que habitaba con Luís.

En cabeza de Ana: Tres (3) carros, uno que tenía antes de casarse y que hoy vale $18 millones y cuando se casó valía $30 millones. Otro carro que recibió el día de la madre como regaló la familia y que hoy vale $20 millones y cuando se lo regalaron valía $25 millones de pesos; y el otro carro lo recibió como pago de la indemnización que por accidente de tránsito le pagó el causante de la lesión, indemnización que era de $30 millones de pesos y el carro hoy vale $21 millones de pesos. Ana está debiendo la universidad segundo semestre de ella, por valor de $4’200.000.oo y está debiendo $3’500.000.oo de un regalo que ella le hizo a un amigo muy querido.

1. HABER ABSOLUTO Y HABER RELATIVO

Luís:El telar. Es un bien mueble adquirido a título gratuito durante la vigencia y entra por tanto al haber relativo. Hoy vale $42 millones y ese valor es el que entra a la sociedad conyugal. Pero sabemos que todo bien que vaya al haber relativo y que va por tanto al pasivo interno y en este caso es el valor que tenía ese telar cuando ingresó, es decir, $30 millones de pesos.

El apartamento. En este caso no hubo subrogación porque no dejó constancia expresa de que es para reemplazar esas libras esterlinas. Y entonces el apartamento va al haber absoluto y su valor actual es de $132 millones de pesos. Pero Luís salió de un bien propio y vamos al pasivo interno, donde la sociedad conyugal le debe la suma de $40 millones de pesos.

Ana:Primer carro: Va al haber relativo en suma de $18 millones de pesos. Y la sociedad conyugal le debe a ella la suma de $30 millones de pesos.

Segundo carro: Es de ella y no entra a la sociedad conyugal.

Tercer carro: Es bien mueble adquirido a título oneroso y durante la



vigencia, por lo que va al haber absoluto, en valor de $21 millones de pesos

(El pasivo interno está conformado o por lo que le debo al haber relativo o por otras recompensas)

PASIVO EXTERNO:Luís:Los gastos del entierro. La regla es que se deben los gastos de alimentos para las personas que conviven con los cónyuges y esos gastos de entierro se han mirado siempre en Colombia como propios de la salud, en el ítem de salud. Entonces la sociedad conyugal debe esos gastos de entierro. Pasivo externo y es por la suma de $4 millones de pesos.

Ana:Pago de la universidad. Eso hace parte de alimentos y por tanto la sociedad conyugal los debe por $ 4’200.000.oo.El regalo del amigo muy querido. Este es de ella exclusivamente.

Se procede a sumar.

El activo bruto es sumar $60 millones (valor del haber relativo) y $153 millones (valor del haber absoluto) y nos da: $213 millones de pesos (ACTIVO BRUTO).

El pasivo externo que arroja $8’200.000.oo, más el pasivo interno que da $100 millones de pesos y por consiguiente el pasivo bruto es de $108’200.000.oo.

Ahora al buscar gananciales es restar de $213’000.000.oo la suma de $108’200.000.oo, dando como resultado la suma de $104’800.000.oo, que dividido por dos me da $52’400.000.oo, que es lo que le corresponde a cada uno. Ahora vamos a hacer el ajuste:¿Qué le toca a Luís?Gananciales $52’400.000.ooRecompensas 70’000.000.ooTotal… $122’400.000.oo

¿Qué le toca a Ana?Gananciales $52’400.000.ooRecompensas 30’000.000.ooTotal… $82’400.000.oo



A los terceros la sociedad conyugal les debe la suma de $8’200.000.oo.

Ahora las hijuelas.A Luís: Bienes por $122.400.000.oo. Le damos el telar por $42 millones de pesos. Le damos un derecho en el apartamento por $80’400.000.oo (En el apartamento queda todavía $51’600.000.oo)

A Ana le damos el resto del apartamento, es decir la suma de $51’600.000.oo; le damos para ajustarle el tercer carro que es por $21 millones; y le ajustamos del primer carro lo que le falta, es decir un derecho sobre este carro por valor de $9’800.000.oo.

Y lo que sobra es igual al pasivo externo, es decir la suma de $8’200.000.oo.

Ahora viene el cuento, ¿Qué hacemos con los terceros? Y les planteamos todas las alternativas. Bien sea que reciban el derecho en el carro o que uno de los cónyuges acepte quedarse con el derecho del carro y asumir el pasivo externo con esos terceros.

11. EFECTOS CIVILES DE CARÁCTER PERSONAL

Hacer parte de la comunidad doméstica, convivir.Convivir, cohabitar, débito conyugalRespeto y ayuda mutua, solidaridadOtros

ART. 115.—El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos.Adicionado. L. 25/92, art. 1º. Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano.Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del *Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa.En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales.



De conformidad con el artículo 115 del Código Civil el matrimonio produce unos efectos civiles que pueden ser o de carácter patrimonial, ya vistos, o que pueden ser de carácter personal que es los que vamos a ver.

La casi totalidad de autores señalan que esos efectos civiles se contraen a tres grupos: Convivir, esto es, hacer parte de la comunidad doméstica; Cohabitar, esto es, cumplir con el débito conyugal, tener relaciones sexuales con el otro; y el respeto y la ayuda mutua o lo que se llama el efecto de solidaridad.

Unos autores, la minoría, entre ellos Arturo Valencia Zea, sostienen que hay otros efectos diferentes a los enunciados, como son por ejemplo, el efecto de estado civil, el efecto de relaciones de amor y las relaciones de honor conyugal (tres efectos que la mayoría de autores no refieren al analizar artículo 115 del Código Civil).

Todos los efectos, sea que aceptemos o no aceptemos lo que la minoría dice, hoy se dan en Colombia bajo el concepto de igualdad, libertad, dignidad y libre desarrollo de la personalidad. Ello significa que en la relación matrimonial, marido y mujer son pares, son iguales, esto por lo menos en la teoría jurídica. También en teoría se expresa que cada cónyuge es libre en el sentido de que con el matrimonio no pierde el derecho a ejercer la libertad que la Constitución Política consagra, en todos sus aspectos, libertad de expresión, libertad de pensamiento, libertad religiosa, etc.

La dignidad pasa por el respeto, por la individualidad del otro. El trato, los efectos entre cónyuges tienen que tener en cuenta que la relación se da entre personas y como tal hay que respetar la personalidad del otro, cuando no se respeta la libertad del otro hay una relación indigna. Esos efectos deben darse, deben cumplirse permitiendo que cada cónyuge pueda lograr lo que establece el artículo 16 de la Constitución Política, que es el libre desarrollo de la personalidad, en sentido sociológico y en sentido psicológico que es el concepto de personalidad que maneja el artículo 16 de la Carta, porque la personalidad jurídica como tal no pasa por un libre desarrollo, se tiene o no se tiene. El libre desarrollo implica que yo pueda ser digno, que pueda ser libre y que yo sea igual, esto no son situaciones independientes.

Estas afirmaciones que hoy suenan un poquito absurdas, hay que



recalcarlas porque hubo una época en nuestra historia donde esos efectos civiles no se daban con estos principios sino que el marido era amo y señor de las relaciones jurídicas matrimoniales, pues la mujer al casarse caía en un estado de incapacidad, entonces no eran iguales, la mujer estaba sometida al marido, no había libertad, porque sino hay igualdad no puede haber libertad, no había trato de persona, la mujer se miraba en una esfera de inferioridad, pero la ley 28 de 1932 rompió eso y hoy es declaración mundial de que esas relaciones deben pasar por ahí.

¿En qué consiste ser parte de la comunidad doméstica? En convivir y el convivir consiste en participar de un lugar común que se conoce jurídicamente como el hogar doméstico, el lugar que se comparte con la pareja y cuando hablemos de familia por descendencia: que se comparte con los hijos; pero como estamos hablando de la pareja, hay hogar cuando esa pareja tiene un lugar común. Lugar donde se satisface las llamadas necesidades primarias del hombre, donde el hombre se alimenta, donde el hombre reposa, donde vive su intimidad. Entonces un efecto del matrimonio es que marido y mujer asumen ese compromiso, de tener un lugar para compartir, que no tiene que ser permanente, porque entonces no se podrían casar los agentes viajeros, los futbolistas. Lo que se busca es que haya un lugar común, para que cuando el tiempo lo permita allí se puedan satisfacer esas necesidades.

Dentro de esa convivencia hay un aspecto que el legislador separa para darle un tratamiento especial, porque también hace parte de la convivencia la relación sexual, pero el legislador lo separa por su importancia y es lo que se conoce con el nombre del efecto de cohabitación, cohabitar o débito conyugal.

Del matrimonio surge el deber y el derecho recíproco, donde el hombre se compromete a satisfacer sus necesidades sexuales con su mujer y sólo con su mujer y a la vez la mujer se compromete a satisfacer sus necesidades sexuales con el marido y sólo con su marido.

¿De qué forma y manera se cumple con ese efecto conyugal? En la forma y la manera que la pareja determine cumplirlo, no hay reglas generales para determinar cuando se cumple con el débito conyugal. (Vamos a ver que el incumplimiento de estos efectos son las causales de divorcio, por eso estamos viendo esto para pasar en seguida a decir ¿Qué pasa cuando se incumplen con los efectos civiles de carácter personal?, vamos a ver que todas son las causales de divorcio) La ley impone la obligación y el derecho



de cohabitar con su marido, pero no dice si diario, día de por medio o cada 8 días. Cuando un cónyuge demanda al otro por incumplimiento, lo primero que el juez tiene que establecer es cuál es el código que ellos, los cónyuges, tienen establecido. El juez tiene que buscar en la comunidad donde esté e indagar cada cuanto tiene relaciones sexuales una pareja en esa comunidad. Es hacer un sondeo y establecer la frecuencia, pero sabiendo que no hay una regla precisa sino que cada caso en concreto tiene que ser analizado y no solamente en la temporalidad sino también en la forma, en la manera. Puede haber un cónyuge que demanda al otro por incumplimiento del débito conyugal porque rechaza las relaciones anales y el juez no le queda más remedio que averiguar si en ese código de esa pareja las relaciones anales estaban establecidas. Esto no es fácil, es muy difícil en la práctica.

El respeto y la ayuda mutua, lo que se ha denominado solidaridad, son los aspectos no económicos de ayuda al otro. Cuando uno contrae matrimonio las mujeres se quejan de que sus cónyuges son poco afectuosos. Ese respeto y esa ayuda mutua es acompañar al otro en las cosas no patrimoniales, no económicas, tanto de felicidad como de tristeza. En eso la epístola de San Pablo da ejemplo, cuando al señalar la unión de la pareja señala siempre que es para acompañarse en lo positivo y en lo negativo, en la tristeza, en la alegría, en la salud, en la enfermedad. Es entonces estar siempre acompañando al otro en las esferas no patrimoniales.

Valencia Zea y otros autores en Colombia dicen que del matrimonio surgen otros efectos y por lo menos hay uno que se debe reconocer que sí y es el estado civil, que si bien es cierto no está regulado en el libro primero, cuando hablamos de los efectos del matrimonio, pero cuando vamos al reglamento del estado civil, cuando vemos el decreto que regula el estado civil (Decreto 1250 de 1970), donde dice precisamente que uno de los estados civiles es el de casados. El estado civil de casado es un efecto del matrimonio y significa que frente a esa institución del matrimonio marido y mujer dicen: Estamos inmersos en la institución, que hacemos parte.

Valencia Zea afirma que hay un efecto del matrimonio que es el de que la pareja se ame recíprocamente y ese cuento no lo cree sino él. No puede establecerse que el amor sea un acto obligatorio y por el hecho de que no haya amor no se acaba el matrimonio. ¿Cuántas parejas se casan sin amarse? Por mil razones. ¿A cuántas se les acaba el amor? ¿Cuántas parejas se aman y no están casadas?. Por eso la jurisprudencia, lo veremos en la filiación, ha dicho que entre padres e hijos no se puede



obligar a amarse, lo mismo entre marido y mujer, nadie puede obligar al otro a que lo ame, esa es una aspiración de algún sector de la doctrina que considera que en el matrimonio se deben amar, pero no pasa de ser un simple deseo.

El honor conyugal es un efecto civil relacionado con el respeto y así lo ha entendido la jurisprudencia siempre, que entre el respeto al otro está el honor conyugal, que consiste en el deber que tiene cada cónyuge de comportarse como se comportan las personas casadas. Se falta al honor conyugal cuando cada cónyuge o uno de ellos se comporta a la comunidad como si no estuviera casado, como un soltero.

No es suficiente decir que es soltero sino asumir y comportarse como soltero.

¿Qué pasa cuando se incumple con estos efectos? El incumplimiento de estos deberes da lugar, si se cumplen las exigencias del legislador, al divorcio o a la cesación de efectos civiles si es matrimonio religioso, o a la separación de cuerpos sino se quiere romper el vínculo o a la separación de bienes. Incumplir con estos deberes pone al cónyuge que padece el incumplimiento en la posibilidad de solicitar la modificación de la relación jurídica. Marido que incumple pone a su mujer en la posibilidad de que ella solicite al juez que modifique la relación jurídica matrimonial. En Colombia, hoy, el divorcio sólo pasa por juez; la cesación de efectos civiles, por juez; la separación de cuerpos, por juez; la separación de bienes, puede ser por juez o ante notario, pero el notario exige mutuo acuerdo de los cónyuges.

El marido que incumple queda sometido a que la mujer decida si demanda o no la afectación del vínculo y esas afectaciones pueden ser: Si es matrimonio civil que pidan el divorcio; si es matrimonio religioso que pida la cesación de efectos civiles, que es el equivalente al divorcio o que en ambos se pida la separación de cuerpos; o que se pida la separación de bienes. (Nosotros ya miramos la separación de bienes cuando hablamos de sociedad conyugal, nos vamos a ocupar de estudiar el divorcio y al estudiarlo queda estudiada la cesación de efectos civiles, porque es la misma institución, lo único que varía es que el divorcio lo pregono de un matrimonio civil y la cesación de efectos civiles de un matrimonio religioso)

12. DIVORCIO



El divorcio es la manera jurídica de romper el vínculo matrimonial ante el incumplimiento de los deberes que la ley le impone a cada cónyuge. Hoy en Colombia ese rompimiento tiene que ser siempre judicial, hubo una época en que uno podía romper el vínculo por vía notarial cuando era de mutuo acuerdo, hoy no, hoy siempre tenemos que ir ante el juez, pero si hay mutuo acuerdo para romper ese vínculo, la vía procesal es la jurisdicción voluntaria, porque no hay pretensión resistida, pero si no hay mutuo acuerdo sino que es contenciosa la litis, en el sentido amplio de litis, la vía es un proceso verbal de doble instancia. (Procesos de jurisdicción voluntaria es cuando hay mutuo acuerdo y son aquellos que no tiene pretensión resistida [Ni es jurisdicción, ni es voluntaria]). Es el juez de familia en primera instancia y Sala de Familia de los Tribunales Superiores de Distrito que hacen la segunda instancia.

El divorcio exige en Colombia probar una de las causales contempladas en el artículo 154 del Código Civil, que ha sido modificado por el artículo 6 de la ley 25 de 1992.

ART. 154.—Modificado. L. 1ª/76, art. 4º. Modificado. L. 25/92, art. 6º. Son causales de divorcio:1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges, *(salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado)*.2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años.9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.*NOTA: El aparte encerrado entre paréntesis, numeral 1º del artículo 154 del Código Civil, modificado por el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 25 de 1992, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-660 de junio 8 de 2000. De otro lado, el numeral 6º del artículo 6º de la Ley 25 de 1992 ( artículo 154 del Código Civil) fue declarado exequible mediante Sentencia C-246 de abril 9 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda, "en el entendido que el cónyuge divorciado que tenga enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, que carezca de medios para subsistir autónoma y dignamente, tiene derecho a que el otro cónyuge le suministre los alimentos respectivos, de conformidad con los criterios expuestos en el apartado 7 de esta sentencia".

Esas causales del artículo 154 del Código Civil, unas están sometidas a



caducidad y otras no. Las que están sometidas a caducidad, obvio, hay que presentarlas para que prosperen, antes de que se de el fenómeno de la caducidad. Las que no están sometidas a caducidad, en cualquier tiempo.

Al repasar las causales del artículo 154 del Código Civil, se observa que todas ellas se reducen al incumplimiento de los deberes, que ya nosotros vimos. Esa reglamentación de la ley 25 de 1992 es de carácter casuístico porque hubiera bastado que la norma dijera: Es causal de divorcio el incumplimiento de uno de los deberes conyugales, sin embargo la ley 25 fue analizando, caso por caso, lo que consideró que eran los típicos incumplimientos de los deberes conyugales.

Vamos a analizar las causales de divorcio.

12.1. CAUSALES DE DIVORCIO

Causal primera. Las relaciones sexuales extramatrimoniales. No es más que el incumplimiento del deber de sólo satisfacer las necesidades sexuales con el cónyuge.

(Dijimos que la cohabitación es satisfacer con el otro y sólo con el otro las relaciones sexuales, yo puedo cohabitar con mi mujer y tener relaciones con otra, entonces no es que esté incumpliendo la cohabitación, porque la cohabitación es tener relaciones con el otro. La fidelidad es el deber de sólo tenerlas con el otro. Yo si tengo relaciones con mi mujer pero estoy faltando a la promesa, al deber de que sólo con ella. Cohabitar es tener la relación, pero el deber no se agota allí solamente en tenerla, sino que es tenerla con el otro y sólo con el otro tenerla sólo con el otro es lo que se llama fidelidad)

¿Qué son relaciones sexuales extramatrimoniales?La sexología que es la ciencia que se ocupa de las relaciones sexuales admite diversas posturas, tesis, que tratan de explicar qué son relaciones sexuales extramatrimoniales. No hay en nuestra legislación una definición de relaciones sexuales extramatrimoniales. Los jueces se mueven en estas tesis y posturas conceptuales.

Hay una postura, la más extrema, que dice: Sólo son relaciones extramatrimoniales aquellas donde hay penetración del pene en vagina con eyaculación, lo que se ha denominado vello coito (verdadero coito). Esta es la posición más extrema, si acogemos esta posición hay una serie de



comportamientos sexuales que no serían relaciones sexuales extramatrimoniales.

Hay otra posición que dice basta la penetración de pene en vagina, sin necesidad de eyaculación, lo que se se ha denominado en sexología coito interruptus.

Una tercera posición sostiene que la relación sexual extramatrimonial no exige penetración sino todo comportamiento de contenido erótico con persona de diferente sexo.

Hay otro corriente que dice: Todo comportamiento de contenido erótico con personas sin importar si son del mismo o diferente sexo.

Otra dice: Todo comportamiento de tipo erótico en personas o cosas. Y entonces el marido dice: Mi mujer está incumpliendo el deber fidelidad, porque ella se comprometió que era sólo conmigo y resulta que tiene a Pepe, que tiene pilas, que es de corriente.

Otra corriente dice: Todo comportamiento erótico con personas, con cosas o solo. Todo comportamiento que excluya al otro y encontramos la masturbación.

Hay tesis que sostienen que todo comportamiento social que permita deducir, concluir que hay intimidades. Por ahí anda nuestra Corte Suprema declarando que hay infidelidad cuando ese gerente en todas partes aparece con la secretaria y no con la mujer, en todos los cócteles, va de viaje y siempre con la secretaria. Entonces hay que saberse comportar. Infidelidad social ha dicho la Corte.

Y viene la más grave de todas: La infidelidad intelectual. Venga explique maestro esos poemas eróticos ¿Es para la mujer? ¡Ella no tiene ojos verdes! ¡Haciendo el amor le dijo el nombre de otra! (Hasta tesis no han llegado nuestras Cortes ni los tribunales)

La Corte Suprema ha dicho el comportamiento social constituye relación sexual extramatrimonial.

Esta causal primera exige un elemento volitivo, culpa o dolo. Es lo que dicen los maridos: Hombre yo no quería pero me rogaron y me rogaron y cómo iba yo a quedar mal. Culpa maestro. (Aquí no manejamos el



concepto de los tipos de culpa, aquí simplemente la ley dice que sea culposo o doloso)

Esta causal es de muy difícil probanza, por eso el medio probatorio más usual es el indicio (La gente cree que los indicios no son medios de prueba y los indicios son medios probatorios), no tienen que filmarlos en el acto mismo de contenido erótico, pero quien sea sorprendido entrando o saliendo de un motel (Iba a firmar un contrato a saludar al gerente).

En la bigamia, con la que me casé por segunda vez, asumí el deber de cohabitación y estoy faltando a la primera.

(La Corte declaró inconstitucional una eximente que había frente a esta causal, que decía que siempre y cuando no se haya perdonado, facilitado o consentido)

El Código Civil habla de relaciones sexuales extramatrimoniales (Plural). La Corte Suprema de Justicia ha interpretado que no se requiere dos o más veces porque entiende que en una vez hay pluralidad. La relación sexual de suyo implica pluralidad.

Originalmente la ley permitía proponer como excepción a esta causal unas conductas del otro cónyuge como eran consentir, facilitar o perdonar, pero la Corte Constitucional declaró esa parte de la norma contraria a la Carta, luego hoy no se puede excepcionar frente a la causal alegando esas conductas por parte del otro cónyuge.

Esa causal primera está sometida a término de caducidad, lo que significa que hay que alegarla dentro de los términos precisos que la ley señala. El Código Civil dice que hay que alegar esa causal dentro del año siguiente al momento en que se tuvo conocimiento de la causal, pero siempre y cuando no hayan transcurridos dos años, contados a partir del hecho constitutivo de la causal.

Hay un año contado a partir del momento en que se entera, pero no puede alegarse si ya han transcurrido dos años desde que ocurrió el hecho que motiva la causal. Si a los dos años se dio cuenta, borrón y cuenta nueva, no se puede alegar; y si se enteró faltando un día para los dos años, no tiene sino ese día para alegarla.

Ej.: Pedro fue infiel el 1° de enero del año 2004 y María se entera el 10 de



marzo del 2004, ¿Qué tiempo tiene María para alegar esa causal? Hasta el 10 de marzo del 2005. Pero si María se entera el 2 de enero de 2006, puede alegar, no va a tener un año para alegarla, porque la ley suscribió la causal a que no pasaran dos años. En otras palabras, la causal de infidelidad se sanea por el tiempo si pasan dos años de ocurrida y el otro cónyuge no la alega y cuando la conoce tiene un año para alegarla siempre y cuando no sobrepase ese término de dos años.

Cuando la Corte declaró inconstitucional esa parte de la norma se fundamentó diciendo que es una causal de orden público, que no se puede dejar al vaivén de las personas y que por más que mi mujer consienta o facilite, yo estoy obligado a ser fiel.

Cuando se presenta la caducidad, el juez rechaza in limine, porque de lo acompañado y lo afirmado deduce la caducidad. Si María al presentar la demanda no señala la fecha de la infidelidad, el demando puede proponer como excepción la caducidad con el fin de señalar de que efectivamente hubo infidelidad pero ya caducó la acción y el juez dicta una sentencia absolutoria, pero técnicamente debiera ser un inhibitorio, porque no hay que procesar. Si el demandado tampoco la alega, pero en el proceso se encuentra probada la caducidad, entonces el juez la declara de oficio, pues se trata de una excepción de mérito. La excepción en sentido técnico es un hecho concomitante o posterior a la pretensión que tiene la virtud de destruir la pretensión.

(En la teoría general del proceso yo a la falta de competencia no la puedo llamar excepción, porque si la teoría dice que la excepción es una circunstancia que destruye la pretensión yo no puedo decir que hay excepciones previas, hay excepciones previas en la ley, pero en la teoría general del proceso es una contradicción. Por ejemplo si las legislaciones fueran consecuentes con esto, se llaman correcciones o vigilancia del proceso, como en el caso de la legislación italiana)


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Sociedad Conyugal