SOCIEDAD COMO ENTE PENAI

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA

M a t r i t e n s e d e l N o t a r ia d o

EL DÍA 31 DE MAYO DE 1948

por

JUAN DEL ROSAL FERNANDEZC atedrático de Derecho Penal en la U niversidad de Valladolid

S U M A R 1 O

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Planteam iento del tema.Aclaración del término personas morales : a) Definición.Sucinto desarrollo históricopositivo : a) Esquem a positivo : a') De

recho rom ano ; b ’) Derecho germano ; c’) Derecho canónico ;d’) Glosadores y postglosadores, b) Esquem a doctrinal.: a’) Doctrina alemana ; b’) Doctrina francesa ; c’) Doctrina italiana ;d ’) D octrina inglesa y norteam ericana; e ’) O tras direcciones doctrinales : holandesa v suiza.

Breve examen de los Derechos modernos : a) Derecho francés ;b) Derecho alemán ; c) Derechos inglés y norteamericano ; d) Derecho italiano ; e) Derecho suizo.

Solución en la doctrina penal internacional.Antecedentes doctrinales y legislativos españoles.Cifra y sentido de la actualidad del problema.Capacidad delictiva y penal de los entes sociales.Correcta orientación.Algunos tipos delictivos en referencia con las personas morales.Posición poltíico-criminal a seguir.Breve examen de la legislación penal española.Conclusiones.

*****

*> : Vina:

LA SOCIEDAD COMO ENTE PENAL

I .” Planteamiento del tema.

De antiguo ronda la preocupación por el presente temar la cual se ha agigantado en el último tercio del pasado siglo y en el actual ante el auge adquirido por las llamadas personas morales en la vida de relación de la comunidad contemporánea, con las naturales repercusiones en el ámbito del saber jurídico. Bastaría subrayar este aserto con solo señalar la incontable bibliografía en el Derecho privado y público (1).,

Tampoco el penalista ha quedado aislado en este concierto' de opiniones, sobre todo en los últimos cincuenta años, como consecuencia de la participación de estas personas en el tráfico jurídico y, por desgracia, en el orbe de los delitos (2).

España presenta una buena ejecutoria científica con la excelente monografía del p ro feso r S a ld a ñ a en la cual se intenta construir una sistemática de las dispares disposiciones doctrinales y legislativas, a base de agruparlas por escuelas (3). Y en nuestros días es indudable que el pro-

(1) V., entre otras obras, por ejemplo, F . F er r a ra : Teoria de las personas jurídicas, Ed. Reus, Madrid, 1929. Y en cuanto al D. penal, A. M e s t r e : Las personas morales y su responsabilidad penal, Ed. Gón- g'ora, Madrid.

(2) Véase para la literatura sobre el tema, J. d e l R o ,sal : Principios de Derecho, penal español, tomo II, voi. I, libr. Lara, Valladolid, 1948, pág. 515 y sigtes.

(3). Véase Q . .S a l d a i i a : C a p a c id a d criminal de las personas sociales (Doctrina y legislación), Ed. Reus, Madrid, 1927. De interés igualmente- la aportación de su discípulo J. M a s a v e u : La responsabilidad penal de las personas corporativas en la doctrina y en la legislación, en Revista de-

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blema gana positiva importancia penai, deparada, de un lado, por la actitud defensista de frente a las transgresiones de los miembros de estos entes o de su constitución irregular, cuanto, además, por el cobijo que ofrece para disparar subrepticiamente conductas ilícitas -o encubrirlas al amparo de su naturaleza ju rídica. De otro lado, la actitud combativa contra éstos ofrece dificultades sin cuento, desde punto y hora que la culpabilidad penal radica en un reproche concreto y personal, que choca con la impersonal postura con que se nos ofrecen en su actuación cotidiana.

En buena parte a esto se debe que emprendiésemos la ardua e inacabada tarea de dedicar el segundo curso monográfico del doctorado en la Facultad de Derecho vallisoletana a la explanación de la «responsabilidad penal de las personas morales», enlazando con ello lá unidad temática que nos propusimos los encargados de tal curso académico (4).

En resumen, el planteamiento del tema cabe en estas líneas : :se trata de saber si el viejo aforismo Societas delinquere non potest goza de idéntica vigencia a la que tuvo en otras épocas o, antes al contrario, el nuevo clima histórico-social ha empequeñecido su contorno, hasta ser hoy objeto de revisión, como consecuencia del extraordinario vuelo que en los tiempos actuales reviste la actuación colectiva, con riesgo de incidir en infracciones de orden penal, cual acontece, por desgracia, con demasiada frecuencia.

De otra parte, no cabe duda alguna que la especial naturaleza jurídica de estos entes pudiera facilitar en parte las infracciones penales, amparadas en la mecánica de su estructura, que hace por demás, en ocasiones, difícil concretar el área de la responsabilidad jurídico-penal.

Estudios Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valla- dolid, tomo II, pág. 49 y sigtes.

(4) El segundo curso monográfico del Doctorado de nuestra Facultad de Derecho estuvo dedicado a estudiar el tem a de las «personas morales» en los aspectos civil, romano, mercantil y penal.

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2 .11 Aclaración del término «personas morales».

No intentamos un diseño de la trayectoria histórica, por haber sido ya dibujado en una de nuestras obras (5). Aquí tan sólo nos basta y sobra con resumir de manera muy esquemática algunas indicaciones históricas, con objeto de situarnos en los justos límites del actual momento doctrinal y legislativo, pero no sin antes esclarecer también la propiedad del vocablo empleado.

Ya la nomenclatura usual para la designación de estos sujetos jurídicos se presta a viva discusión, pues se les conoce con diferentes vocablos: personas morales o personas jurídicas, ora colectivas, sociales o corporativas. De entre ellos escojemos, por su rancio sabor clásico, el más corriente de personas morales (6).

Cabe ya encararse, siquiera sea en forma resumida, con el vocablo en busca de una mejor propiedad del término, y preguntar: ¿Qué valor tiene el empleo de esta palabra personal. Mejor todavía: ¿Qué intención, cargada de sentido, entrañala voz personal Por de pronto, salta a la vista una fundamental limitación, de valor penalistico, consistente en que la palabra persona— tal como dice el pensador por excelencia de esta filosófica cuestión— no puede emplearse en todos los casos en «que corrientemente admitimos yoidad, animación o incluso conciencia del valor y de la existencia del yo propio (conciencia del propio valor, autoconciencia)» (7). Y aun cuando este ra zonamiento va dirigido a la persona particular, sin embargo nos descubre a lo largo del pensar scheleriano que en buena medida la adopción de esta denominación de personas morales se ha hecho a semejanza de la del individuo en concreto, ya que sólo bajo la máscara de persona humana se puede dirigir la imputación por acciones realizadas, por aquello, además, de que

(5) Véase Ji d e l R o sa l , ob. cit. anteriormente.(6) Véase para una ampliación del .tema, M a saveu , trab. cit. anterior

mente.(7) Véase M. S c h e l e r : Etica, tomo II, Ed. Rev. Occidente, Madrid,

1942, pág. 281.

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cada uno viene a ser coactor y prójimo del vivir de las unidades sociales (8).

Así, la aclaración del término habrá de hacerse por comparación, claro está, con la persona individual, y a mayor justificación, en el campo penal que en ninguna otra materia ju rídica. Pero añádase a ello que ya la propia voz de persona se presta a variadas opiniones (9), pues aunque «propiamente el concepto de persona tiene su sede en el campo jurídico. Pero ocurre que después esa palabra, usada para expresar el sujeto de las relaciones jurídicas, ha sido empleada traslaticiamente, en otros sentidos varios, en la Etica, en la Metafísica, y también en la Sociología» (10).

Prescindiendo de la proyección filosófica y sociológica de la expresión personas morales (11), y en paralelismo con la persona individual, cabría decir que personas morales da a entender un sujeto de una relación jurídica, puesto que, como decía un civilista francés de finales de siglo, «personas son los hombres, considerados con relación al Derecho» (12).

a) Definición.Si efectuamos la transposición del molde definitorio de la

persona física, no habría inconveniente en explanar una noción de carácter descriptivo, en la que, por lo menos, se mencionaran los elementos essentialis de la persona moral. Cuyo concepto cabría, v. gr., expresarlo en estos o parecidos tórminos: grupos humanos, con existencia legal y naturaleza jurídica propia, caracterizados por un fin especial y una voluntad distinta de los individuos componentes.

Concepto, por otra parte, abierto a la discusión, pues, en

(8) Véase M. S c h e l e r : ob. cit. anteriormente, tomo II, pág. 331.(9) Véase L e o n D u jo v n e : Psicología y Filosofa de la persona, edi

torial «El Ateneo», Buenos Aires, 1946.(10) Véase L. R e c a s e n s S ic h e s : Vida humana, Sociedad y Derecho.

Fundamentación de la Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura. Cultura Económica, México, 1945, pág. 232.

(11) V éanse: H amf.l : La personalità morale et ses limites, Dalloz, París, Chronique, 1949, pág. 141 ; Roux : La responsabilité pénale de per- sonnes morales, «Rapport du C. Interni), de Bucarest, en Rev. Intern. de D. penal, 1929, pág. 239.

(12) V éanse: À . M e s t r e : ob. cit., pág. 33; R e s t a , en Annali d i Univ., M acerata, 1937.

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verdad, le asiste la razón a F e r r a r a cuando expone que «todo ha sido puesto a contribución para explicar la noción de persona jurídica: la Historia, la Sociología, los principios fundamentales del Derecho, y mientras el análisis descubría tonos, siempre nuevos, de la institución y ensanchaba el horizonte al Derecho público y a toda la teoría jurídica, el concepto proteiforme se hacía cada vez más ambiguo, más infiel e indefinible» (13). Sin embargo, para los fines perseguidos en esta sucinta y concreta exposición es suficiente la precitada concepción, toda vez que soporta de suyo las dimensiones penalísticas con que va a ser tanjenciado aquí el tema en cuestión.

3.° Sucinto desarrollo histórico-positivo.

Vamos a repasar a vuelo de pluma la trayectoria histórica seguida por la respuesta a esta pregunta : ¿La universitas posee capacidad de realizar delitos y de padecer penas o medidas de seguridad o prevención? Ni que decir tiene que la contestación será perseguida en sus líneas esenciales y en una doble vertiente histórico-positiva e histórico-doctrinal, haciendo abstracción, claro está, de una serie de consideraciones relativas a los ingredientes formales y sustanciales constitutivos de las personas morales, así como dejamos atrás igualmente lo concerniente a su estructura y demás aspectos que han sido minuciosamente estudiados por los especialistas (14).

a) Esquema positivo.No interesa a los fines de este esquema traer a colación los

más antiguos Derechos, pues la noticia histórica en este caso lleva el propósito de enlazarla con la contemplación a la hora actual, y a causa de ello nos circunscribimos estrictamente a los Derechos que más de cerca han influido en la conformación de los Derechos actuales.

(13) V éanse: F . F e r r a r a : ob . c i t . , p á g . 123; G u e to R úa : El racionalismo, la egologta y la responsabilidad penal de las personas morales, en la «Ley», t . L, 1948, p á g s . 1109-1122.

(14) P a r a u n a e x p o s ic ió n p r iv a t is t ic a , v é a s e la c i t a d a o b ra d e Fer r a r a . Y p a r a lo s p e n a l i s ta s v a le , p o r e je m p lo , la s o b r a s d e M e s t r e y SALDAñA, in d e p e n d ie n te d e la s c o n tr ib u c io n e s m á s r e c ie n te s .

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a ’) Derecho romano.Ya empieza a marcarse la vacilación en cuanto a la res

puesta que deseamos obtener en el Derecho romano. Y así nos hallamos con que en los especialistas de este Derecho se dibujan, fundamentalmente, dos corrientes de opinión contrapuestas: de un lado, la de aquellos que afirman sin inconveniente de ninguna clase que prevaleció la postura de la radical incapacidad criminal y penal de la universitas (15 ); la otra, tampoco exento de puntos de apoyo en que sostienen la capacidad delictiva de la persona moral, esto es, sientan la premisa de que son sujetos de delito (16).

De aquí que dijéramos ya en otra ocasión (17) que «se ha dicho con demasiada ligidez que el Derecho romano expresa la postura de la incapacidad criminal y penal de las personas morales, a pesar de que las conceptuó como sujetos susceptibles de derecho y obligaciones. Distingue dos clases de personas morales : universitates personarum, o corpus o universitas y las universitates rerum o fundaciones. En cuanto a si la doctrina romana y los textos la reconocieron con capacidad penal, la interpretación se ha prestado a ciertas discusiones entre los autores. En tanto unos se inclinan a creer que el Derecho romano sostiene la incapacidad penal ; otros, por el contrario, parecen colegir de la especial naturaleza y régimen de funcionamiento de las universitas una cierta capacidad en cuanto a la contracción de una responsabilidad penal. El caso es que la cuestión no se presenta de modo tan simple, pues el mismo texto de G a y o , traído a colación por varios autores, ha sido pie de distintas interpretaciones. Lo que sí está claro es que el Derecho romano ha concebido la persona moral- como una creación de Derecho ; por tanto, es una ficción jurídica. U l p ia n o decía que la acusación podía tener lugar contra los que administra -

(15) No se olvide por un solo instante la distinción entre capacidad criminal y capacidad penal. La prim era equivale a aptitud para realizar infracciones penales. La segunda, para conllevar las consecuencias, esto es, las sanciones aplicables.

(16) Téngase en cuenta la literatura ya citada y las obras francesas siguientes : G. R i c h i e r : De la responsabilité pénales des personnes m orales, París, 1943 ; R . V a l e u r : L a responsabilité penale des personnes morales dans les Droits frarUfais et anglo-americains, París, 1931.

(17) Véase J. d e l R Q sa i. : ob. cit., supra, pág. 455.

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ban la ciudad, no contra la ciudad misma: de dolo decoriorum im pisos decuriones dabitur de dolo actio. ¿Qué puede deducirse de los textos en cuanto a la estricta responsabilidad penal? «Un cierto grado de certidumbre variable— dice un autorizado monografista— en lo qúe respecta a la responsabilidad penal de las asociaciones.» De suerte que aquellos autores, como dice G i e r k e , que descartan el principio de una responsabilidad penal corporativa en el Derecho romano se ven obligados a reconocer que su te s is a veces se quiebra. Una de las opiniojies más concluyentes es la acabada de citar d e U lp ia n o , au n cuando- tampoco se sabe a ciencia cierta h asta q u é p u n to admitía formalmente la responsabilidad penal- d e la universitas, igualmente se presta a discusión el texto relacionado con el sujeto del dolo (Digesto, 1V-III). Dijérase que del examen del mismo se infiere una verdadera responsabilidad de las personas jurídicas,, «no solamente puede delinquir, sino que puede entablarse una acción penal contra ellas» ( R i c h i e r ).

En resumidas cuentas, ha sido -corriente sostener entre la mayoría de los tratadistas la tesis negadora de la capacidad por parte del Derecho romano, si bien en los últimos tiempos no falta quien fundamente con agudeza la doctrina contraria. En todo caso, y sin ánimo de terciar en la polémica, cabe no ecfui- vocarse si decimos que no existe un criterio claro en lo que atañe a la responsabilidad criminal de las personas morales* sobre todo si se compara con otras legislaciones.

En todo caso, y como conclusión valedera, no estaría de más precisar la posición en estos términos: El Derecho romano ha concebido la persona moral como una creación juríd ica; por tanto, como un ente de ficción.

}>’) Derecho germano.«De frente a la tesis de la ficción del Derecho romano, éste

mantiene a todas luces la postura opuesta. Esto es, de clara admisión de la responsabilidad de las personas morales. De suerte que a lo largo de la evolución jurídica germana rige la constante histórica de la responsabilidad corporativa (18).

(18) Véase J. d e l R o s a l : ob. cit., supra, pág. 456.

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Lo cual equivale, en buena lógica penal, a atribuir capacidad comisiva, en sus dos formas, a la persona moral, así como dotarla de consistencia para sufrir sanciones penales. Idea explicable si se piensa en la distinta naturaleza de este Derecho en comparación con el romano ; ante todo, vistos desde el plano de las ideas penales (19).

c’) Derecho canónico.Tampoco reina unanimidad de pareceres en cuanto a la

tendencia seguida por este Derecho. Según algunos autores — como S c h i a p p o l i— cree hallar en el Derecho canónico pleno reconocimiento a la capacidad colectiva para delinquir. Otros, y de este parecer son los españoles S a ld a ñ a y M a s a v e u, que sigue a su maestro, distinguen dos épocas: una, medieval y romanista ; otra, moderna, influida por el elemento germano. Naturalmente que en la primera época domina la teoría de la ficción del Derecho romano, en tanto que en la segunda la amplia responsabilidad de estos entes colectivos.

Algunos canonistas contemporáneos propugnan por la idea de que los delitos pueden ser cometidos por comunidades y corporaciones. Y a tenor del moderno Códex, las personas morales, o cuerpos, son sujetos pasivos de la pena, tanto como las físicas o individuos, en dos formas de penalidad: a) interdicción;b) suspensión. Aun cuando existen algunas penalidades que solamente pueden aplicarse a las personas individuales.

d ’) Glosadores y postglosadores.En cierto sentido escapa a estos juristas la complejidad de

las personas morales y los problemas prácticos que ellas entrañan. Sin embargo, los glosadores han acabado por admitir, como se dice por los especialistas en la materia, una restringida responsabilidad delictual de estos grupos sociales. Por esto se afirma por algunos, como S c h a f f s t e i n , que a partir de B a r t o l o se admite a estos entes «como posibles sujetos de pena», llegando a ser en la teoría y práctica italiana communis opinio el reconocimiento de las personas morales como sujetos

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.sitas y de la indivisión les impide en ocasiones dotar de existencia al concepto del delito corporativo. Andando el tiempo, la propia realidad práctica se impone a sus concepciones legales, y terminan por dar cabida a la responsabilidad delictiva de algunas universitas. Para los postglosadores, desde el punto de vista jurídico, la persona moral es un ser distinto de los seres que la constituyen. Y de aquí que B a r t o l o haya transplan- tado del campo filosófico al jurídico el problema y pueda proclamar que sic secundum fictionem juris, universitas aliud est quem homines universitates. Y teniendo, pues, capacidad de querer y de obrar, justo es que del mismo modo puedan cometer delitos y ser castigadas. Por esto, a partir de este autor, se acepta la teoría de la capacidad criminal y penal de personas morales.

b) Esquema doctrinal.A f in d e s in tetiza r e l n u m eroso rep erto r io d o ctr in a l, u til i

za rem o s la m a g n íf ic a e x p o s ic ió n q ue n os h ace e l p r o feso r S a l - d a ñ a , agru p ad a p or escuelas, si b ien su stitu irem o s a q u e lla d e s ig n a c ió n p or la d e doctrina.

a ’) Doctrina alemana.La orientación germana enlaza su especulación al prece

dente histórico de su Derecho. Y de este modo, por aquello de que «la responsabilidad corporativa es de pura cepa germánica», existe ya una antigua dirección científica que acoge esta clase de responsabilidad penal, de entre los cuales cabe citar a B o h e m e r o , y como representante de la antitesis, al famoso penalista y fundador de la ciencia punitiva alemana, F e u e r b a c h ( 2 0 ) .

Y en la época moderna, G ie r k e desarrolla la doctrina de la responsabilidad corporativa o social (21) en forma un tanto paradójica, al decir que el individuo realiza la infracción, no como tal, sino como miembro de una determinada colectividad (22). Doctrina que hizo prosélitos en el campo del Dere

po) V éase R . C. H ip p e l : D

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cho civil (23), y en buena medida es seguida por F. v o n L isz t, a l decirnos que «los delitos de las corporaciones son posibles jurídicamente ; pues, por una parte, las condiciones de la capacidad de obrar de las corporaciones en materia penal no son fundamentalmente distintas de las exigidas por el Derecho civil o por el Derecho público (este último argumento no se ha tenido en cuenta ordinariamente) ; cualquier sociedad puede contratar; puede también celebrar contratos dolosos o leoninos^.0 110 cumplir los contratos celebrados, etc. Es recomendable la aceptación de esta doctrina, pues, por una parte, el acto, de- - trás del cual se encuentra, no uno o varios individuos, sino una corporación, alcanza una significación distinta y más elevada, y, por otra parte, es contrario, tanto a la justicia como a la política criminal, dejar impune al culpable y cargar exclusivamente la responsabilidad sobre un órgano de voluntad ajena» (24).

Sin embargo, la tesis bizantina no es compartida, en su integridad, por los penalistas alemanes, y C. B in d in g mantiene, por ejemplo, una actitud más bien contraria (25).

Modernamente, sería imposible traer a este respecto una opinión favorable en pro de la estimación de las personas morales como sujetos delictivos (26).

b’) Doctrina francesa.En la literatura jurídicopenal francesa, un tema tratado con

especial predilección es el relativo a la responsabilidad penal de las personas morales (27). Y dijérase que tiene cierta tra-

(23) Véase F er r a ra : o b . c it .(24) Véase F. v o n L i s z t : Tratado de Derecho penal, tomo II, edi

torial Reus, Madrid, 1927, pág. 287, nota (2).(25) Véase Q. S ald a6 a : est. cit., pág. 28.(26) A este respecto bueno será recordar la tesis sostenida por M e z -

GERj W e l z e l y S ci-io e n k e ;, entre otros. Así co m o l a d e G r ü n h u t . Para ello véanse sus obras, respectivamente : Tratado de Derecho penal, tomos I-II, ed. Madrid, Ed. Rev. Dr. Privado, 1946, pág. 172; Strafrecht..I. Allg Teil, Zweite Auflage Biederstein Berlag Münehen, Berlín, 1948, pág. 42 ; Das Deutsche Strafrecht in seinen Grundzügen, Zweite Auflage W. de Gruyter, Berlín, 1949, pág. 22 y sigtes. ; Strafgesetzbuch. Kom- mentar, 5 Auflage C. H. Beck "Verlag, 1951, pág. 9 y sig tes.; Stra- ¡rechtswissenschaft und Strefrechtsprcrxis (Vortrag), Bonn und Koln,.1 932, pág. 24.

(27) Recuérdense las monografías francesas últimam ente citadas.

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dición jurídica, quizá*sea, en buena parte, por los antecedentes legales y científicos del antiguo Derecho francés y de sus co- linentaristas, como también por el tratamiento filosófico con que ha sido llevado el tema. El caso es que ya S a l e i l l e s adopta partido por la responsabilidad, en virtud de la asimilación de la persona moral y la persona física. Y más adelante, M est r e (28) se inclina decididamente por la afirmación de la teoría penal social, en su doble dimensión de capacidad para realizar delitos y para sufrir penas (29), cuyo parecer comparten la gran mayoría de los monografistas contemporáneos (30).

o’) Doctrina italiana.De antiguo se señaló que las personas morales pueden de

linquir por los renombrados A. d e G a n d in o y J u l i o C l a r o (31). Esta trayectoria doctrinal se quiebra en B e c c a r i a , y más adelante en C a r r a r a , P e s s in a y otros (32). En cambio, del lado de frente, los positivistas revalorizaron el tema al amparo de la Psicología colectiva, contagiando a otros cultivadores de nuestra Ciencia, como a A. d e M a r s i c o , que tuvo una época en que afirmó la responsabilidad penal del ente colectivo, aun cuando hoy no se comparte el criterio de la capacidad criminal (33).

d ’) Doctrina inglesa y norteamericana.La distinta naturaleza y funcionamiento del Derecho de cor-

(28) Véase A. M e s t r e : ob. cit., supra.(29) Véase A. M e s t r e : ob. cit., supra, págs. 225 y 241.(30) También cabe citar a este respecto : P. C a u jOl l e : Le Droit p£-

nal des affaires, París, 1942; H. L a u n a is , Y. d e la V il l e g u e r in y L. Ac- c a rias : Droit pénal financier, dos tomos, París, Dalloz, 1947 ; M. R ous-se l e t y M. P a t í n : Delits et sanstions dans les sociétés par actions, Si-rey, París, 1938.

(31) Véase O. S aldaüa : ob. cit., supra, pág. 42.(32) Véase Q . S a ld aOa : ob. cit., supra, pág. 48.(33) E ntre otras obras, véanse, por ejemplo, las de G. B e t t io l , B.

P e t r o c e l l i, O. V a n n in i, M a n z in i y A n tOl is e i , respectivamente : Diritto' Penale (Parte Generale), II Ediz. Priulla Editore, Ualermo, 1950, pági-Uenale (Parte Generale), II Ediz. Priulla Editore, Palermo, 1950, página 172 y sigtes. ; Principi di Diritto Penale (Corsi di Lezioni universitarie), voi. I, Padova, Cedam, 1943, pág. 250 y sigtes. ; Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Firenze, 1947, pág. 71 ; Trattato di Diritto Penale italiano, voi. I, Ed. Torinese, 1950, pág. 504 y sigtes. ; Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Seconda Ediz., Milano; Giuffré, 1949, pàgina 317.

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te anglosajón (34) se patentiza también en este aspecto de nues- ro trabajo, ya que se admitió la posibilidad de una represión colectiva en Inglaterra (35), aunque andando el tiempo esta opinión ha sido de suyo vivamente controvertida, pues si en un principio vino a parar en la responsabilidad penal de la corporatión a causa del influjo de la doctrina de la ficción, posteriormente triunfó la idea de la personalidad de las penas, descartando, por consiguiente, la primitiva aceptación de la pti- nibilidad (36). Y así el famoso jurisconsulto B l a c k s t o n e desarrolla la postura de la irresponsabilidad de la persona moral, ya planteada, en 1701, por Lord H o l t (37).

Más adelante, con la llegada de la gran industria, Inglaterra se ve obligada a admitir la persecución penal por omisión de las corporations. Otro tanto sucede en Norteamérica, pero sin llegar a inculpar por intención. Actas non facit reum, nisi mens rea. Pero con ello se abría ya camino para saltar a la inculpación por comisión por actos positivamente delictuosos, aun cuando limitada aquélla a los que realmente han cometido delito, es decir, la corporation actuando en mayor ía (38).

La dirección norteamericana se muestra reaccia a la responsabilidad penal de las corporations por misfeassance (39).

De nuevo resurge la cuestión de la punición con motivo del famoso affaire Pharmaceutical Society v. The London and Provincial Supply Associalion Ltd, juzgado, en 1880, por la Cám ara de los Lores y ampliando la interpretación restrictiva in-

(34) Véanse : O. R a b a s a : El Derecho anglo-americano. Estudio expositivo y comparado del aCamirpn Lamí», Fondo de C ultura Económica, México, 1944 ; R. P o u n d : Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, Ed. Ariel, Barcelona, 1950; Sir R. B u r r o w s : The Responsability

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troducida por el Parlamento, y se comprende, a menos que no se desvirtúe por intención contraria, que en la expresión persona se debe incluir los grupos corporativos (40). Sin embargo, persiste en la doctrina la postura de la imposibilidad de punir a las personas morales en razón a la carencia de mens rea, y a la inadecuación de las sanciones prescritas por el Derecho (41).

La doctrina norteamericana se ha inclinado a la admisión de la punibilidad de las personas morales, sancionando actividades criminales de las corporations (42).

e’) Otras direcciones doctrinales : la holandesa y suiza.La mayoría de los penalistas de Holanda son partidarios de

la responsabilidad, recogiendo de este modo la tradición legislativa. Y en cuanto a Suiza, prevaleció en un tiempo idéntica opinión, si bien actualmente no participan del mismo criterio (43).

1.” Breve examen de los Derechos modernos.

También en esta corta incursión sólo anotaremos algunos salientes del problema en los Derechos principales.

a) Derecho francés.El Derecho nacido de la Revolución francesa, en su exalta

ción individualista negaba, en consecuencia, la responsabilidad penal de las personas morales, y* únicamente en el dintel de nuestra época se tiende a reservar al Estado ciertas medidas ; de seguridad contra aquéllas (44). De suerte que tanto el texto

(40) H acem os abstracción de la dictinción : V. V a l e u r : ob. c it ., supra, pág. 44 y sigtes.

(41) V éase The Journal of Criminal Science, ob. cit., supra, pág. 18.(42) V éase V a l e u r : ob. cit., supra, pág. 51.(43) V éase, en tre o tras publicaciones suizas que om itim os en testi

monio de brevedad, l a m ás significativa de en tre ellas, de E . H a ft e r : Lehrbitch des sckweizerischen Strajrechts. Allg., Teil. B ern, 1946, pági- n a .71 y sigtes.

(44) V éase R iciiier : ob. cit., supra, pág . 78 y sigtes. T am bién G ar-kaud : Traité théorique et pratique du Droit penal frangais, tom e p re-

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punitivo como el ordenamiento procesal fundamentan estrictamente la incriminación contra las personas físicas, desoyendo en esto los viejos textos franceses, en los cuales castigaban las villes et bourgs.

A mediados del pasado siglo se intenta sancionar a las personas morales. Y a este efecto es sumamente instructiva la Ley de 5 de julio de 1846 ; particularmente, se extiende el perím etro de la responsabilidad en los especiales terrenos de minas, ferrocarriles, de policía de puestos, etc. (45). Esta corriente legislativa toma cuerpo en materias conferidas a las asociaciones y corporaciones, como compañías de seguros, sociedades de capitalización, en fraudes fiscales y operaciones de bolsa, y, en suma, en todo aquel tráfico jurídico que ha dado contextura al. llamado Derecho penal financiero, rama especial del Derecho penal, finamente elaborada por la técnica francesa (46).

Así es que tanto las disposiciones contenidas en el Decreto- ley de 9 de septiembre de 1939, que prevé los casos de simulación de poseer bienes en el extranjero, como la Ley de 21 de octubre de 1940, entre otras que pudieran citarse, configuran la responsabilidad colectiva, bien respondiendo solidariamente, ora por medio de medidas administrativas^ dando paso a la llamada responsabilidad colectiva, aplicando la disolución y otras sanciones adecuadas a la naturaleza de estas personas.

La doctrina jurisprudencial francesa quiso, en un principio, recoger las vetustas disposiciones, en las cuales se daba cabida a la responsabilidad penal de las personas morales. Y a lo largo del pasado siglo intentó hasta resucitar la vieja tesis de la responsabilidad, argumentando a base de razonamientos lingüísticos (4-7). Pero, a pesar de los precedentes del siglo xix, sin embargo ganó más preponderancia la dirección adversa, esto es, la irresponsabilidad penal corporativa, ampa-

mier, Sirey, París, 1913, pág. 535 y sigtes ; H . D o n n eim el i d b V a b r e s : Traité de Droit Crimjnel et de Legislación penale comparé, troisieme ed Direy, París, 1947, pág. 148.

(45) Véanse R ic h ie r : supra, pág. 84 ; C u e t o Rúa : La responsabilidad penal de las personas jurídicas, en R ev de C. de Abogados, Buenos Aires, 1944, t. X X II.

(46) Véanse las obras citadas anteriorm ente en la nota 30.(47) V éase R ichier : supra, pág. 88.

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arándose en el inconmovible fundamento de que la persona moral carece de intención como elemento constitutivo de la infracción criminal, y sólo se debe condenar a las consecuencias pecuniarias. Y de esta manera se abre amplio campo de aplicación en lo relativo a las sanciones fiscales, cuyas violaciones, después de la guerra del 14, pusieron al Estado en el trance de dictar una serie de disposiciones tendentes a garantizar la limpieza del proceder de las personas jurídicas. Así, la represión fiscal, administrativa y de orden pecuniario se acepta en diferentes aspectos del comercio jurídico, pero el principio sentado por la Revolución francesa de la irresponsabilidad penal, en prueba, entre otras razones, al probado conservadurismo francés, sigue intangible en la legislación y en las decisiones judiciales (48), puesto que el Código penal francés no consagra especialmente la responsabilidad de las personas morales. Y el Tribunal de Casación comparte el mismo punto de vista (4-9).

No cabe negar, en contra de lo dicho, que existe en Francia una corriente de opinión que propugna por la admisión de la responsabilidad penal (50).

b) Derecho alemán.Con más acopio dogmático vienen a sostener los pena

listas alemanes la irresponsabilidad penal de las personas morales. Y siguiendo este orden de id e as /la legislación tampoco da cabida a la punibili dad, si se exceptúa la consagración con carácter fiscal que se hizo, por ejemplo, en la Ordenación de 13 de diciembre de 1919, y en otras que no es del caso citar, si bien merece la pena consignar la reciente de la comisión económica alemana para la zona soviética sobre la punición de las transgresiones contra las disposiciones de carácter económico, en cuyo parágrafo 10, párrafo segundo, toca a la persona jurídica la demostración de que se han guardado las debidas prescripciones, equiparando con ello

(48) Véase R ic h ie r : supra, pág. 94.(49) Véanse : Crim. 8 Mars 1883, D. P. 85. 1. 470; Orleáns, 28 Avi;il

1941, D. A. 1941 ; J. 249. Así como Crim. 17 Mai 1930, 5. 1932 1. 47. Cfr.!¡H. D. d e V a b r e s : ob. cit., supra, pág. 150.

(50) Véase H. D. d e V a b r e s : ob. cit., supra, págs.- 150-151.

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la persona física con la jurídica (51). Aunque no se desmonta por ello la excepción del ámbito penal de las personas morales en cuanto a sujetos de delito (52).

c) Derecho inglés y norteamericano.En el antiguo Derecho inglés predomina la teoría de la fic

ción de la persona moral, y, en consecuencia, queda exenta de responsabilidad penal. Así, por eemplo, B l a c k s t o n e desenvuelve esta idea : Una corporación no puede ser perseguida, aunque sí los miembros que la componen (53). Pero andando el tiempo las exigencias que acarrea el desarrollo industrial y la multiplicación de las «corporaciones» inglesas impuso un cambio de rumbo en cuanto a la punición, dictándose decisiones judiciales en que se castiga por omisión a ciertas «corporaciones», y en 1846 se llega a admitir la condenación por actos positivamente delictivos, acogiéndose al principio de que atenta a la seguridad pública, claro signo de una orientación defensista, sostenida a costa de la idea de la justicia, radicada en la culpabilidad concreta y personal (54). La modificación de los preceptos penales en este sentido se efectúa en virtud de Ja famosa Interpretation Act de 1889, en cuya expresión persona se incluye también los «grupos sociales», si bien la jurisprudencia inglesa restringe la amplitud del término, v. gr., en una felony excluye la responsabilidad corporativa, y en otros supuestos. Igualmente posee una reglamentación especial lo concerniente a las Trade-Unions (55), rechazando la responsabilidad penal de éstas.

En cuanto al Derecho norteamericano, en buena parte sigue las fluctuaciones del inglés, admitiendo la jurisprudencia la posibilidad de perseguir las «corporaciones» por incumplimiento de ciertos deberes, aunque en esta dirección ha ido más lejos

(51) Véase K o h l r a u s c h - L a n g e : Strafgesetzbuch, 39 und 40 Auflage,.. W. dr Gruyter, Berlín, 1950, pág. 501.

(52) Véanse las obras citadas anteriormente de M e z g e r , W e l z e l yS c iio e n k e .

(53) Véase V a l e u r : s u p r a , p á g . 34 .(54) Véanse R ic h ie r : supra, pág. 99, y V a l e u r : supra, pág. 35 y

siguientes.(55) Véase R i c h i e r : s u p r a , p á g . 101.

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que el Derecho inglés, llegando a dar asiento a la responsabilidad penal corporativa, sobre todo por lo que respecta a determinadas infracciones. Valga de ejemplo en el terreno del abuso y engaño (56). Y el Congreso, promlugando algunas leyes, reglamentando la responsabilidad penal de las «corporaciones» (57).

d) Derecho italiano.En la legislación penal común se ha mantenido el principio

de la irresponsabilidad penal de las personas morales, y sólo cabe traer a colación algunos casos de responsabilidad en el terreno fiscal, industrial y social, ya que, sin excepción, se mantiene el viejo brocardo de Societas delinquere non potest, pues el problema— dice el Profesor B e t t i o l — no es político, sino psicológico, en el sentido que debe encontrar una determinada solución según que la voluntad relevante para el Derecho penal venga entendida de manera individual— psicológica o normativamente— . Y nuestra disciplina siempre habrá de comprenderla de la primera manera, y, en consecuencia, la persona moral carece de capacidad delictiva y penológica (58). Todavía resulta más contundente esta tesis, si no se pierde de vista la programática declaración constitucional contenida en el artículo 27, en que se preceptúa que «la responsabilidad penal es personal» (59).

e) Derecho suizo.Parecida orientación hallamos en el Derecho suizo, ya q ie

ni el ordenamiento positivo ni la dirección jurisprudencial dan cabida a la tesis de la responsabilidad ni capacidad delictivas. En tanto que, a sensu contrario, los artículos 54 y 55 del Código civil recogen la doctrina de la responsabilidad de las personas morales, si bien este reconocimiento carece de eficacia en el orbe penal ante la terminante postura, expresada en el ar-

(56) Véase V a l e u r : supra, pág. 48.(57) Véase R ic h ie r : supra, pág. 104.(58) Véase G. B e t t io l : ob. cit., pág. 173.(59) Véase C avallo : Il metodo integrale nella scienza del diritto pe

nale, Est atto dalla Riv. Il Foro Penale, An. IV, Fas. f, 1949.

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ticulado del texto punitivo federal suizo y en la aplicación práctica (60).

5 / Solución en la doctrina penal internacional.

El Congreso de Derecho penal habido en Bucarest, en 1928, estudió el problema de la responsabilidad penal de las personas morales, adoptando los puntos de vista siguientes : 1." Que se establezcan en Derecho penal interno medidas eficaces de defensa social contra las personas morales cuando se trata de infracciones perpetradas con el fin de satisfacer el interés colectivo de las mentadas personas o con medios suministrados por ellas y que afectan a su responsabilidad ; 2.° Que la aplicación de las medidas de defensa social a las personas morales no debe excluir, por supuesto, la posibilidad de la responsabilidad general individual por las mismas infracciones para las personas físicas que la administran o la regentan y que han cometdo la infracción con medios provenientes de la persona moral. Esta responsabilidad podrá ser, según el caso, agravada o reducida (61).

'6.° Antecedentes doctrinales y legislativos españoles.

Por lo que hace a España, «pese al reconocido influjo del Derecho canónico— expone el Prof. Saldana— sobre la evolución científica de nuestro Derecho, no hallamos doctrina de capacidad social criminal en los penalistas de la «Escuela española». Siguen al Derecho romano, afirmando su adhesión constante a la doctrina clásica, de exclusiva capacidad individual crim inal» (62).

Pero ante los temibles brotes de la criminalidad en bandas — bandolerismo, mano negra y otras manifestaciones— se abre paso la tesis de la responsabilidad colectiva traída de la mano

(60) Véase E. H a ft e r : o b . cit., pág. 72.(61) Véase R ic h ie r : supra, págs. 161-162.(62) Véase Q . S a ld a 6 a _ : o b . c i t . , supra, págs. 51-52.

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del prestigioso penalista S il v e l a , quien doctrinalmente, en un principio, la niega, para después afirm arla en el Preámbulo de su célebre Proyecto de Código penal de 29 de diciembre de 1884, con las palabras siguientes : «La asociación para delinquir o con un fin determinado y punible constituye a los socios en codelincuencia y les sujeta a responsabilidad por la participación que tomaron con el fin común del delito; mas no por eso pierde tal responsabilidad su carácter evidentemente individual. Pero pueden muy bien la asociación, corporación o persona jurídica ser lícitas por su fin y por los procedimientos consignados en el pacto para conseguirlo, y, sin embargo, utilizarse los medios sociales para delinquir, no aisladamente este o el otro socio, sino arrastrando la representación entera de la Sociedad o Empresa al delito, de tal suerte que para la conciencia pública, fácil siempre en dar verdadera forma personal a todo suceso, sea la Sociedad, la Empresa o la colectividad la que delinque» (63).

De cuya tesis hizo, crítica el penalista granadino don J e r ó n im o V id a al decirnos que «en nada se revela mejor el espíritu de arbitrariedad que ha presidido a la redacción del Proyecto como en el gran problema de la responsabilidad de las personas jurídicas (64). Y en idéntico sentido se pronuncia F é l ix d e A r a m b u r u (65).

La ponderada inclinación, a efectos prácticos, de la postura isilvelista— que nunca niega el carácter personal y concreto de la responsabilidad penal— experimenta una exaltación, lindante en la utopía, en la concepción penal de don P. D o r a d o M o n - t e r z , que sustituye la responsabilidad individual y concreta por una?'colectiva, difusa y solidaria (66).

En la Historia del Derecho punitivo español florecen numerosos ejemplos de responsabilidad colectiva, principalmente en la doctrina jurídica de los Fueros. Y en la época moderna se tangencia el problema en la Constitución de 1.° de junio de 1869 y en la ley de Asociaciones de 30 de junio de 1887, en

(63) Véase Q . S aldaRa : supra, pág. 55.(64), Véase Q. S aldara : supra, pág. SI.(65) Véase O . S aldaR a : supra, pág. 58.(66) Véase Q. S aldaRa : supra, pág. 59.

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donde se concretan especiales sanciones para la entidad' que actúe ilícitamente. También en la ley de Represión contra el anarquismo de 2 de septiembre de 1896, en la ley de Jurisdicciones de 23 de marzo de 1906 y en el Proyecto de Ley de Sindicación de 19 de noviembre de 1919, preparado por el Profesor S a l d a Ña (67), apreciamos medidas contra el comportamiento antijurídico de las personas morales (68).

7.° Cifra y sentido de la actualidad del problema.

Quizá en ninguna otra época como en la nuestra revista mayor significación la capacidad delictiva y responsabilidad penal de las llamadas personas morales, en parte por el excesivo re- saltamiento de la dimensión social de la naturaleza humana, que a veces se ha hecho a costa de la peculiaridad individual de aquélla. Y del lado penal, quizá provenga la reactualización del tema en virtud de la prepotencia defensista con que se ha contemplado el orden penal, hasta convertirlo en un sistema instrumental de protección, con el grave olvido de la realización de la justicia, en cuyo quicio debe esencialmente apoyarse el edificio punitivo (69).

Este resaltamiento del aspecto social se evidencia con solo pensar en el auge que han experimentado los estudios sociológicos, cuyo sector de conocimiento ha penetrado en los confines más remotos, invadiendo, por supuesto, las disciplinas ju rídicas, las cuales no pueden de ahora en adelante prescindir de la llamada interpretación sociológica, así como del valor y alcance del elemento social, en la configuración del pensamiento jurídico.

El ser individual se ve en la realidad histórica presente engranado a las preocupaciones sociales, y la formación de un Derecho social, de Empresa y de Sociedades, pregonan a los cuatro vientos la repercusión tan sobresaliente del perfil social

(67) Véase Q. S aldaiia : supra, pág. 128.(68) Véase D e l R o s a l : ob. cit., to m o II.(69) Véase E. S c h m id t : Justitia fundam entaum regnorum, Heidel

berg, 1947, pág. 75 y sigtes.

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de nuestro tiempo. De otro lado, en una sociedad tecnificada, los grupos sociales representan islotes inexcusables, a los que se acoge el individuo para poder sobrellevar el complicado andamiaje de la vida moderna, encontrando en su asidero amparo y fuerza, que facilitan su paso por la tierra y coordinan su actividad particular con las de los demás para la buena prosecución hacia el bien común. Así, en un mundo históricosocial que pretende deshumanizar las esencias más caras e íntimas de su existencia individual, el hombre se ve obligado a inscribirse en un estamento, so pena de que su voz personal se pierda en el vacío. Ya «que lo trágico de nuestra época reside precisamente en la pretensión de los poderes estatales y no estatales de constreñir a los individuos, no sólo a modelarse exterior- mente según los rasgos de la figura humana imaginada por las filosofías oficiales, sino a que de hecho se conviertan en ese hombre construido para las necesidades de una causa, a que se revistan de ese uniforme politico-metafisico, so pena de convertirse en parias excluidos de la sociedad y condenados, por tanto, a desaparecer» (70).

Ahora bien, ¿qué alcance posee esta, a veces, exasperación del lado social del ser humano en el Derecho penal? Mejor todavía : ¿hasta qué punto es accesible el pensamiento punitivo a una interpretación sociológica?, ¿qué relieve ha adquirido ese proceso de publicisation, según la expresión francesa, o, por mejor decir, de socialización del Derecho?, tal como acaba de diseñárnoslo el Prof. R i p p e r t (71). No cabe vuelta de hoja que, independientemente del acusado resaltamiento que de la trayectoria sociológica hicieron algunas corrientes penales, principalmente las de orden positivista, recuérdense los nombres de F . v o n L i s z t y F e r r i y la moderna dirección a lo W e l z e l : la proyección de la dimensión social de la existencia humana, cifrada en los entes colectivos, de indudable florecimiento en las comunidades políticas actuales, plantea un problema políticocriminal de cierto relieve e interés, cual supone, sin ir más lejos, el siguiente:

(70) Véase L. L eg a z y L acambra : La noción jurídica de la persona hum ana y los derechos del hombre, en Revista de Estudios Políticos, M adrid, núm. 55, 1951, pág. 22.

(71) Véase G. R ip e r t : Le declin du Droit,- París, 1949, pág. 38.

¿qué posición adoptarán las leyes represivas de frente a las actuaciones ilícitas de estas personas jurídicas?, ¿hasta qué extremo es viable una postura legislativa que detenga su represión ante las infracciones que realizan las personas morales en el tráfico jurídico de hoy? Es indudable que el orden punitivo- 110 puede concretarse nada más que en esta alternativa: o responsabiliza a lós miembros que componen los entes colectivos o llega incluso a punir, tanto a los miembros particulares cuanto a las personas morales.

La primera dirección representa la idea justa, ya que con ella se mantiene la postura de que la responsabilidad penal es concreta y personal. En tanto que la segunda da cabida a una orientación en desacuerdo con las bases dogmáticas de nuestra teoría de la culpabilidad.

El prim er punto de vista representa la visión acertada, tanto de la naturaleza y finalidad del Derecho penal cuanto del juego funcionl, técnico y dogmático de la culpabilidad ju- rídicopenal, de contextura bien distinta a la civil (72). Por lo que atañe a la segunda manera de contemplar políticocri- minal el problema de la punición, no quiere decir otra cosa sino que se da cabida en la órbita jurídicopenal a un ente de ficción, con lo que la raíz en que se fundamenta el juicio de- reproche— contenido de la culpabilidad y verificación de la escala de sanciones— aparece desmontada dé la naturaleza psicofisico en que recae la culpabilidad o en que se hace efectiva la pena, para incidir en una quimera escapada del reino normativo, mal avenida con la sustancia del Derecho punitivo.

Además, bastaría pensar que el prim er criterio expresa de modo claro que el orden punitivo prosigue la realización de la justicia, concretado en uná culpabilidad discriminada de todo ingrediente extraño a lo puramente personal. Mientras que la segunda orientación da paso a los fines defensistas, conectando la sanción en consideración al daño producido, con lo que encuentra el camino libre para fulminar la represión contra las personas morales, volviendo la espalda a la participación personal en el hecho delictivo.

(72) Véase G. G u a r n e r i : Diritto Penale e Influenze civilistiche, B o cca, Milano, 194,7, pàg. I l i v sigtes.

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Hasta ahora— con las excepciones que 110 son del caso citar— predominó, tanto en la teoría científica como en los ordenamientos legales, la tesis de la falta de capacidad delictiva de las personas morales, como igualmente su ausencia de- receptividad para padecer penas, sobre todo si omitimos las- únicas aplicables a su constitución, esto es, la multa y la disolución o suspensión.

Pero nuestro tiempo, caracterizado por un desmedido deseo de alborotar la tranquila y sosegada atmósfera que confiere a la existencia humana cuando discurre dentro de la vida jurídica, tampoco ha querido dejar intacto el viejo principio- de Societas delinquere non potest, y, so pretexto de velar por ciertos valores históricopolíticos, conseguidos a fuerza de sangre y fuego en la pasada guerra, ha situado la justicia punitiva en trance de desoír la preciosa arquitectura de nuestro pensar penal para ponerla al servicio de objetivos deíensistasr saltándose, con ellos, el cotizado principio en que se cifra la responsabilidad jurídicopenal, que 110 es otro sino el supuesto rrrenunciable de la realidad humana, por ser el juicio de imputación penal constitutivamente concreto, personal y subjetivo, es decir, por interesar en primae facie quien se ha comportado de tal o cual manera, pero nunca calibrada la responsabilidad en base al resultado exterior dañoso, ya que en aquellos delitos en que la cuantía del datum dañoso actúa a modo de cualificación, siempre es partiendo de que ya se ha esclarecido el quién y el cómo se ha producido un tal resultado, v. gr., los hurtos, las lesiones, entre otros.

Amparándose en no escasa medida en la influencia ju rídica anglosajona en el actual suelo europeo, principalmente por su intervención en la decisión del Tribunal de Nuremberg, como también en el abonado ambiente de postración político- defensista en que fue sumido el aparato punitivo en los últimos años, ante todo en los Estados totalitarios, el caso es que hoy no suena a sorpresa alguna que se diga que «la admisión de una responsabilidad penal de las personas morales ha hecho, en la doctrina y en la práctica— afirma el profesor D o n n e d ie u d e V a b r e s — contemporánea incontables progre

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sos» (73). Precisamente a la vista del fallo judicial de Nurem- berg habíamos ya sostenido que uno de los principios internacionales en orden a la punición era la adopción de la responsabilidad colectiva, como aparece configurada en el artículo 9.° del Estatuto londinense (74), con lo que dicho se está que el Tribunal militar internacional de los grandes criminales de guerra ha declarado como responsables penalmente a ciertos grupos y organizaciones dependientes del Estado alemán, aceptando, pues, en.su integridad la doctrina de la responsabilidad penal de estos entes colectivos- Y en este orden de ideas bueno será citar, comò el Profesor V a b r e s , la Ordenanza francesa del 5 de mayo de 1945, en la que, acogiendo los mismos designios represivos políticos, castiga ciertas empresas ctdpables de colaboracionismo, prueba evidente de cómo el orden represivo se trueca en instrumento contundente de defensa de determinados intereses, haciendo caso omiso de la pureza dogmática de las líneas constructivas de la culpabilidad. En cierto modo, esta contemplación historicista, esencialmente historicista, del sistema punitivo había sido, por desgracia, ya bien labrada por los penalistas alemanes de la última generación (75).

En realidad, desde la vertiente políticocriminal, no le falta razón al Prof. D. d e V a b r e s cuando dice que la atribución o no de responsabilidad penal a las personas morales nace de una contradicción aparente entre dos nociones, que se pueden presentar como los dos polos del Derecho crim inal: de una parte, la exigencia de una defensa social, cuya admisión de una responsabilidad penal colectiva tiene por fin esencial garantizar la eficacia del orden penal; de otro lado, el respeto, no menos esencial a los ojos de los Estados liberales, de los derechos fundamentales del hombre» (76).

(73) Véase H. D. d e V a b r e s : Les limites de la responsabilité penale des personnes morales, en Revue Intern. de Droit. penal, París, núm. 3, 1950, pág. 339 y sigtes.

(74) Véase para una detallada exposición y demás principios, J ua n d e l R o sa l : Acerca de los crímenes contra la H umanidad (conferencia pronunciada en el I. C. de Valencia el día 11 de mayo de 1950), Valencia, año 1951.

(75) Véase R. M auraci-i : Grundriss des Strafrechls, Allg Teil, 1948, págs. 20-21.

(76) Véase H . d e V a b r e s : trabajo últim am ente cit., pág. 340.

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■8.° Capacidad delictiva y penal de los entes sociales (77).

Conviene llamar la atención para que de ahora en adelante no pierda eficacia polémica, que, en resumidas cuentas, la persona moral se desdobla en una doble perspectiva, sin semejanza interna entre ellas. La una, de linaje penal; la otra, de -estirpe civilistica.

Para la primera, la persona moral no puede ser, por mucho decadentismo legalista, un ente real, ni tan siquiera lo ha sido cuando ha soportado el peso de una responsabilidad penal, ya que tampoco se le escapa a uno de los Jueces de Nu- remberg que «la existencia en la base de la responsabilidad penal de personas morales de un substractum humano es, a mi vista, un hecho esencial» (78). Y de aquí que la punición de una persona moral se solicite por las consecuencias que entraña para los componentes de las mismas (79).

En tanto que para la segunda visión, esto es, para la civilista, no cabe duda que, antes que nada, la persona moral es una masa de bienes, y, en consecuencia, no existe obstáculo alguno en conceptuarla como una expresión de indudable contenido jurídicoprivado, ya que se piensa en estas personas como «sujetos de voluntad» y «los personificamos» (80). Y en buena parte, la dotación jurídicoprivada de estas personas jurídicas viene determinada de la masa de bienes (81).

Esclarecida la antedicha distinción, interesa ahora reinsis- tir sobre las dos fases o aspectos en que se presentan los entes colectivos ante la Ciencia de los delitos y de las penas. De una parte, el penalista habrá de contestar forzosamente a esta primera pregunta : ¿ la persona moral puede ser sujeto de delito? De otro lado, a esta segunda interrogación: ¿en caso de

(.77) P ara una mejor comprensión del tem a utilizamos el término .capacidad, que si bien ha sido cuidadosamente empleado en la literatu ra penal italiano, sin embargo es de claro abolengo civilistico.

(78) Véase V a b r e s : trab. ú l t im . cit., pág. 340.(79) Tam bién ha recogido este corolario el prof. De V a b r e s : trab. ci

tado, pág. 340.(80) Véase E n n e c c e r u .s : Derecho civil (parte general), voi. I, edito

rial Bosch.(81) Véase E n n e c c e r u s : ob. cit., pág. 437.

Conf.—21

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que no se afirme la precitapa pregunta, puede asumir responsabilidad penal y, en consecuencia, padecer sanciones penales?

La respuesta a la primera es bien sencilla : carece de las pertinentes condiciones psíquicas para alcanzar el rango de sujeto activo de delito. Por muchos progresos que haya realizado la postura realista en alguna jurisprudencia extranjera, sigue en pie el aforismo de Societas delinquere non potest. Las razones provienen de los propios fundamentos de nuestra dogmática, ya que orientada de una manera teleologica, concreta y apoyada en un indeclinable supuesto antropológico, no es posible dar entrada a una corriente de opinión que sin más la trasplanta a un terreno, por contrario, distinto, cual supone una culpabilidad radicada en el daño, exigible en consideración a un mero enlace material u objetivo, dando como consecuencia una responsabilidad por el resultado, y aun cuando, por desgracia, perviven huellas de ésta— por ejemplo, en las actiones liberae in causa, versari in re illicita y euius commoda eius icnommoda ( 8 2 ) — , sin embargo, ello es debido a causa de imperfecciones técnicas— a nuestro entender— en el modo de configurar los casos de responsabilidad por el resultado como a «vestigios de incultura», en el sentido en que expone B e l i n g ( 8 3 ) . Así, como ya exponía el gran C a r r a r a , «a nadie puede pedirse cuenta de un evento del cual haya sido causa puramente física, sin ser en modo alguno causa moral. Esto basta para la imputación moral» (8 4 1 .

Además, a causa del sobresaliente presupuesto antropológico, reafirmado a lo largo del pensar penal, puesto que in-

(82) Véanse.: S i lv a M e l e r o : Tecnicismo jurídico civilistico en el Derecho penal, Oviedo, -pág. 114; D. R e n d e : Disposizioni penali, in materia di società e di consorzi, Ed. Zanichelli, Bologna, 1948; V a l v e r d e C ar ra n za : La investigación de delitos de estafa en los asientos de los libros de contabilidad, en Boletín de Ident. y Policía Técnica, Lima, junio 1948 ; 'B a u g n ie t . : I-a reforma del régimen legal de las sociedades anónimas, en Información Jurídica, Madrid, 1948, núm. 61 ; C o n s t a n t i n e t G á u t r a t : Droit penal en matiére de sociétés, París, 1937 ; L e b q u l a n g e r : Labus frauduleux du mandat social du Droit penal (Théso), Saint E tienne, 1938 ; T c h e r n o f f : Traite de Droit pénal financier, París, 1920.

(83) Véase E. M e z g e r : Tratado de Derecho penal, 2.a ed., tomo II, Madrid, 1949, pág. 35. Véase la espléndida nota del prof. R. M uñ°z en la pág. 120.

(84) F. C a rrara : Programa del Curso de Derecho criminal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944, tomo I, pág. 35.

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teresa quién se ha comportado de tal o cual manera, como también se individualiza el qué del precepto a la hora de aplicación de la sanción, y a veces se concretiza hasta en el precepto de la Ley punitiva, sobre todo en las normas con destinatarios fijos o bien con sujetos delictivos especiales, resulta a todas luces que el acto delictivo y la imputación del mismo sólo puede hacerse efectivo en la cabeza de un ser humano por convenirle los requisitos de conciencia, voluntad e inteligencia, que, al modo de los clásicos, constituyen los nervios en los que se engarza la culpabilidad jurídieopenal, la cual ha de cifrarse en un reproche concreto, personal y eminentemente ético. Así, el Derecho penal expresa su particularismo de frente a los demás Derechos. Valga, por ejemplo, el civil, en su naturaleza antropológica y en su mayor compenetración en el mundo de los valores éticos, puesto que, como exaltadamente expone P a o l i , es la Ciencia penal la que más se avecina a la sensibilidad del hombre, a su espíritu y a su fuero interno, ya que, en verdad, su reino no se detiene en los bienes materiales, sino que considera el pensamiento y penetra igualmente en la voluntad, siendo su contenido exquisitamente humano (85).

De suerte que la situación ética y humana en que se enraiza el Derecho punitivo imposibilita la admisión de las personas morales como sujetos activos de los hechos penales, ya que el Derecho penal no se fundamenta sobre abstracciones y ficcionqs, sino que radica en la realidad éticopsicológica (86). Y mucho antes de que cobrara aire de polémica la particular estructura del orden punitivo, nos había dicho C a r r a r a que «el sujeto activo principál del delito no puede ser más que el hombre, porque es esencial para el delito que el hecho provenga de una voluntad inteligente, que no se da más que en el hombre» (87).

Y ya por lo que respecta a la segunda de las preguntas, a saber, de si las personas morales gozan de capacidad penal,

(85) Véase G. P a o l i : Il Diritto Penóle Italiano, voi. p r in i . , Cedam,Padova, 1936, p á g s . XIV, XIX v otras.

(86) Véase G. B r t t i o l : Diritto Penale (Parte Generale), G. Prillila,editore, Palermo, 1945, pàg. 159; 2.a ed., pàg. 173.

(87) Véase F. C a r r a r a : ob. cit., pág. 5Ì.

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que vale tanto como decir que soportan cualquier clase de pena, no se requiere ojo de lince joara darse cuenta de que, salvo algunas sanciones, no es viable por ningún concepto llegar a la admisión de aquella capacidad penal, la cual resulta irreconciliable con el principio de la individualización de la pena ( peccata suos teneant auctores) y choca, por supuesto, con la propia esencia de là sanción criminal. Ya que la pena directamente dirigida a estos entes— en el caso de que fuera a fines polémicos aplicables— entrañaría un contrasentido de tamaña gravedad, como supone poner en práctica una responsabilidad colectiva e inscribir en la lista de los culpables a las personas que no hubieran participado en la decisión delictiva (88).

9.° Correcta orientación.

Descartada por las reflexiones técnico-dogmáticas precedentes, tanto la capacidad activa cuanto la concerniente a la responsabilidad penal, siquiera sea en términos concisos y esquemáticos, nos queda por ver si, pese a las razones aducidas en pro de la negativa, las exigencias de la vida moderna, en su complicado entramado de las relaciones sociales y en la profusa proliferación de estos entes jurídicos nos obliga, desde la planicie políticocriminal, a adoptar ciertos medios de defensa contra las actitudes u operaciones ilícitas de estas personas morales. Y en esta línea de ideas es incuestionable que el sistema punitivo no puede cruzarse de brazos ante las actividades ilícitas que cabe desplegar al amparo de esta «persona jurídica». Precisamente la propia constitución y funcionamiento de estos entes se presta a desdibujar los manejos delictivos y a que sirva de cobijo a ciertas operaciones que individualmente son más fácilmente controlables. Y en consideración a ello, las legislaciones contemporáneas han reglamentado minuciosamente el pro-

(88) Prescindimos aquí tanto de la explanación doctrinal del tem a en el área penal, cuyo aspecto puede verse en J. d e l R o s a l : Principios de Derecho penal español, tomo II, voi. I, ob. cit.

También omitimos la polémica acerca de la cuestión de la minoría inocente.

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ceso de constitución y delimitado en forma específica en qué personas recae la responsabilidad penal. Pero en ello no se satisface, por así decirlo, esa orientación deíensista y de persistente esclavitud a las leyes, y aun cuando la doctrina y las normas penales puntualizan detalladamente la naturaleza de la responsabilidad penal exigible— siempre, claro está, de que se trate de una persona moral regularmente constituida— , no estará de más escribir hasta qué límites sería mantenible la postura de la responsabilidad penal de las personas morales, la cual responde a una visión defensista de frente a las actividades ilícitas en que pueden ensombrecer su existencia legal estos entes sociales.

Contemplados estos límites desde el contenido humano del pensamiento punitivo, no existe inconveniente alguno en recoger la aguda disquisición del Profesor D. d e V a b r e s , quien a este respecto señala los aspectos siguientes :

a) Preponderancia del elemento intelectual, espiritual y humano en el campo del Derecho criminal.

De cuyo supuesto— que ya señalamos en otros términos anteriormente— se coligen dos consecuencias: 1.a Exención de responsabilidad de las personas morales ; 2.a Ausencia de culpabilidad de la persona moral en caso de no individualizarla en alguno de sus miembros. Esto es, que siempre se antepone la responsabilidad del individuo en particular, la cual se reflejará (en la multa, disolución o suspensión del ente colectivo) como consecuencia inmediata de una reprochabilidad efectiva de los miembros dirigentes de aquélla.

b) Es necesario que la persona moral figure realmente como un organismo legalmente formado, ya que sólo se habla aquí de asociaciones lícitas, constituidas a tenor de los pertinentes requisitos legales. Y precisamente por esto la responsabilidad penal se limita estrictamente a los órganos directivos. Así, la persona moral se asemeja a la física desde el momento en que la voluntad general de la misma está representada por la gestión de sus directores (89), para que en todo instante se

(89) Véase a este respecto el análisis que nos hace el Prof. D. de V a b r e s a propósito de la sentencia dictada por el Tribunal de Casación

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conceptúe la gestión del dirigente como expresiva de la llamada voluntad colectiva y revista el carácter de corporativo el acto incriminado (90).

c) Y, por último, se ha de reconocer, en el caso de que se impusiera alguna sanción adecuada a la naturaleza de la persona moral, el derecho de indemnización de los miembros no participantes en la actuación delictiva.

De suma dificultad aparece, por otra parte, la determinación de la sanción aplicable, adaptada a la naturaleza de estos entes, pues con ella pudiera modificarse la situación jurídica de cada uno de los componentes, con quebranto, por supuesto, de los derechos fundamentales del hombre y con lamentable olvido del principio de la personalidad de las penas.

d) En atención a los peligros que implica la admisión de la responsabilidad penal de las personas morales, incluso haciendo abstracciones de los insalvables obstáculos técnicos, formales y sustanciales, es por lo que el Tribunal Militar Internacional, para juzgar a los grandes criminales de guerra, hizo una aplicación restrictiva del poder conferido por el Estatuto londinense, excluyendo a los miembros que no consintieron o no fueron consientes de las actividades criminales, pues las presunciones absolutas de culpabilidad penal contravienen la naturaleza jurídica, tanto del delito cuanto de la pena criminal (91), ya que, en resumen, «la responsabilidad penal de las personas morales, cuya noción penetra tímidamente en la jurisprudencia, era anunciada como un progreso. Pero es un progreso, en efecto, en el sentido de la defensa social. Pero he creído útil de plantear ante vuestra vista algunos ejemplos concretos, en los que se advierte los peligros que apareja y las precauciones, por tanto, con que hemos de proceder si queremos estar de acuerdo con la Declaración internacional de los derechos del hombre dictada por las Naciones Unidas» (92).

francés relativo al colaboracionismo de la revista L ’Illustration, trabajo citado, págs. 346-347.

(90) Véase H. R. d e V a b r e s : trab. cit., supra, pág. 347.(91) Véase H. D. d e V a b r e s : Le Procés de Nuremberg devant les

princes modernes du Droit penal International. Recueil des Cours del’Academia du Droit In tern ., 1947, tomo I, pág. 543.

(92) Véase H. D. d e V a b r e s : Lim ites, etc., pág. 351.

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10. Algunos tipos delictivos en referencia con las «personas morales».

A la vista de la argumentación expuesta, sólo cabe hablar de tipos de delitos en especial referencia con las personas morales, en el entendimiento de que se aceptara la doctrina realista (93), ora de los que positivamente pueden perpetrar los componentes de un ente social, y cuya responsabilidad penal recae en los miembros dirigentes de aquél. Sólo en este último sentido expondremos un breve repertorio de aquellos grupos de delitos, cuya realización se presenta como peculiar y característica de estas personas jurídicas (94).

La mayoría de estas actitudes delictivas están relacionadas, de cerca o de lejos, con la actividad y objetivo que persigue la persona moral (capacidad delictual restringida). Y por esto ya B a r t o l o nos indicó la distinción de delitos propios e impropios, limitando, por consiguiente, el ámbito delictivo de la universitas. Los partidarios de la fundamentación realista no comparten esta división, creyéndose en la tesitura de sostener una capacidad delictiva completa, a excepción de contadísimas figuras de delitos que caen por fuera de su presentación jurídica, tales como, v. gr., la violación, el adulterio y la bigamia. Por lo demás, el propio B a r t o l o llegó a sostener la existencia de que la universitas podía incluso llegar a ser autora de asesinato, siempre y cuando que tamaño delito fuera consentido por ella y realizado por sus representantes.

Esta idea de una capacidad delictiva general o completa no queda descartada en algunos autores contemporáneos, los cuales afirman que, así como una sociedad participa en los hechos más diversos en tanto los aprueba y consiente, no existe razón alguna de exclusión de ciertos hechos delictivos, recogiendo con esto R i c h i e r aquella definición genérica que nos expuso S íg a l a al decirnos: «Es obra del legislador la cuestión de principio resolviendo cuáles serán los delitos por los cuales puede ser

(93) La exposición de las doctrinas en J. d e l R o sa l : Principios, tom o II.

(94) Véase R i c h i e r : ob. cit., supra, pág. 141.

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retenida como responsable una persona jurídica, desde aquellos actos que contravienen a los intereses jurídicos cometidos por medio de fraude (robo, estafa, apropiación indebida, usura) hasta ciertos delitos contra las personas (injurias, calumnia) contra la concurrencia desleal, y hasta los delitos fiscales y a un gran número de contravenciones generales y especiales» (95).

Tanto si se acepta la doctrina realista cuanto la de ficción, interesa señalar a grandes zancadas el panorama delictivo que conviene en mejor medida a estos entes sociales. Además, la indicación de tipos penales, hacederos a su perpetración por parte de los componentes de la universitas, cumple aquí una preeminente función políticocriminal, ya que aceptada la correcta tesis de la ficción y responsabilizando penalmente a los órganos directivos, no puede olvidarse que el diseño de aquellos delitos que ocasionalmente presentan un fácil acceso a la constitución y actividad de la persona moral previene al legislador para configurar una política cautelosa y precavida de frente a las- actividades de estos entes jurídicos.

Existen, por supuesto, grupos de delitos que se presentan con más posibilidades de realización, bien porque ocasionalmente desenvuelve su existencia legal a la vera de esta cerca penal, más allá de la cual entran de pleno en las mallas del Código, ora porque su perpetración puede ocultarse con más facilidad en la niebla de una voluntad general falseada en las actas o en operaciones ficticias, con lo que se desdibujan los rastros de una decisión criminal. La exposición de este repertorio de infracciones penales, principalmente de naturaleza financiera, dió lugar al nacimiento de sectores de especialización dentro del Derecho penal, siendo los franceses los más agudos cultivadores de alguna de estas ramas (96).

A modo de ejemplo, vale la pena resaltar:a) En las falsedades.— En términos generales, puede de

cirse que son dos los modos de realización de la falsedad : uno, alterando el documento por medio de una intervención material ; otro, a través de una participación intelectual.

En el primer caso, se dice que es necesario un trazado fí-

(95) V é a s e R ic h ie r : ob . c i t . , s u p r a , p á g . 141.(96) D e in d u d a b le in te r é s la c it . o b r a d e C a u jo l l e .

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sico, una modificación o alteración de firma, de escritura, de imitación, suposición de personas, etc. (97). En tanto que la limada «falsedad intelectual o ideológica», el texto escriturado permanece intacto, pero el sentido y la eficacia del acto varía (98). Esta última clase de falsedad «se encuentra-—dice C a u j o l l e — , sobre todo, en las escrituras auténticas, redactadas por oficiales públicos, pero igualmente se conciben en las escrituras privadas y comerciales» (99). Y estas falsedades son un cómodo terreno en que pueden incidir los administradores de ciertas Sociedades, dictando disposiciones que no fueran adoptadas. Y no digamos nada, por supuesto, de los «actos simulados», pues la «simulación» se halla hoy a menudo a la orden del día en la constitución de las sociedades mercantiles. Fácil manera de burlar la capacidad tributaria o de eludir cifras reales. En ocasiones, haciendo aparecer como reales suscripciones que no han tenido lugar o bien aparentando cualquier convención con el fin de sustraer ciertos bienes a la masa de los mismos, contrayendo por esto, a veces, una culpabilidad por falsedad.

En cuanto a las falsedades documentales, especialmente en escrituras comerciales o de cualquier otra índole, también pueden aducirse numerosos ejemplos. Así, registrar deliberaciones de Consejos de administración o de Juntas generales, letras de cambio y otros documentos en los que se anotan hechos inexistentes. La mayoría de cuyas actuaciones penetran en el anchuroso horizonte de las falsedades.

Y en testimonio a la brevedad, omitimos, v. gr., el grupo de delitos en que se hace uso de tales documentos a sabiendas de su falsedad, que constituye, como es conocido, otro tipo penal, descrito y configurado en el artículo 304 del Código penal español.

b) Estafa.— En esta zona delictiva destacan por su especial relieve las proteiformes operaciones fraudulentas que pueden llevar a cabo las Sociedades mercantiles y, sobre todo, las

(97) Recuérdense los nueve números del artículo 302 del Código penal español.

(98) Véase C a u jo l l e : ob. cit., pág. 14.(99) Véase C a u j o l l e : ob. cit., pág. 14.

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de acciones. Justamente, ante el peligro de que escaparan a la aplicación de la legislación penal ordinaria, los Estados actuales han establecido y han reglamentado de modo especial lo concerniente a las operaciones engañosas, con lo que se previene de antemano a una posible actividad delictiva. Y a ello se debe la propuesta de legae ferendae de la mayoría de los autores que se han ocupado de estos problemas de una serie de medidas preventivas, orientadas ideológicamente para imposibilitar la realización de las figuras de estafa (100).

De entre otras formas de estafa, cabría indicar en materia de Sociedades, por ejemplo:

a’) Atribución de falsos nombres y de faltas de cualidades.—-Ambos supuestos son medios empleados por las Sociedades para la comisión de estafas.

b’) Empleo de maniobras fraudulentas en general.— A ellas se recurre, por desgracia, con demasiada frecuencia. De esta manera la Sociedad adquiere una supuesta fachada, cuando en ~verdad es bien otra la situación real financiera de la misma.

c’) Falsas Empresas o Sociedades ir regular mente constituidas.— Cuya irregularidad puede consistir en el origen de su formación, lo cual desemboca paulatinamente en una existencia radicalmente ficticia.

d’) Empresas reales.— Y en este supuesto la estafa viene cometida mediante empleos fraudulentos. Así, verbigracia: una falsa publicidad financiera, presentación de falsos balances o bien la forma de estafa persigue la obtención de fondos, en sus varios aspectos.

C) En cuanto al llamado «delito financiero».— En esta dirección florece una gama de variedades incontables, ya que

(100) Recuérdese la obra citada de L a u n a i s , V i l , l e g u e r i n y A c c a - r i a s , así como G. G r a n d j e a n : Estudio práctico del delito de estafa en las sociedades por acciones, Madrid, Ed. Góngora ; E. G. J e n n y : Los fraudes en contabilidad, Gil, Barcelona, 1944 ; A. R o d r í g u e z S a s t r e : Temas de Derecho penal financiero. Delito Tributario, Ra. y fe, Madrid, 1940 : ídem : Operaciones de bolsa. Doctrina, legislación y jurisprudencia española, en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1944 ; F. D e m a t- t e i s : Manuale di Diritto penale tributario, Torino, 1933 ; G. B o n in i : I reati annonatio, Milano, Bocca, 1943 ; F. C a s t e j ó n : Teoría de la continuidad de los Derechos penal y civil, Ed. Bosch, Barcelona, 1949, pág in a 117 y otras.

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Rasta constituye una dimensión del Derecho penal con nomenclatura independiente, esto es, el «Derecho penal financiero». En España ha sido objeto de especial atención por R o d r í g u e z . S a s t r e ( 1 0 1 ) .

En esta singular esfera, teniendo por unidad económica la «empresa» o cualquier otra modalidad de persona jurídica, existe anchuroso margen para el desarrollo de distintas variedades delictivas, que van desde el delito financiero que coexiste en esa zona fronteriza de los ámbitos civil y penal hasta las operaciones fraudulentas para ocultar al fisco los beneficios ordinarios o extraordinarios logrados, pasando por las especulaciones ilícitas, de fácil acomodo en el orbe bursátil.

D) Apropiación indebida.— He aquí otra entidad penal de fácil presentación en el comercio en que intervienen Sociedades, a causa de la tergiversación del elemento fundamental de la misma, esto es, de la confianza. Hasta tal punto es así, que en Francia se ha reforzado el sistema de protección en referencia con las personas morales en virtud del Decreto-ley de 8 de agosto de 1936, modificativo del artículo 15 de la Ley de 23 de julio de 1867, el cual ha incriminado nuevas formas delctivas, tales como el abuso de bienes o de crédito de la So-, ciedad, el abuso del poder o de votos.

También en este particular aspecto cabe abusar del mandato que ha recibido el Gerente o Director de la Empresa, ora se atribuye ventajas en el concierto de operaciones o cualquiera otra modalidad, que no es del caso citar.

E) Otras formas delictivas.— Cabría citar igualmente otras infracciones que saltan a la vista de la supuesta actuación delictiva de las personas morales, como, por ejemplo, los casos de emisión de cheques sin fondo, los de quiebra y suspensiones de pagos en sus diferentes aspectos, los de engañosas gestiones, cohecho, malversación, etc.

F) Infracciones referidas estrictamente a las Sociedades.— Tampoco interesa aquí sino resaltar en forma descriptiva, siquiera sea esquemáticamente, la significación que revisten las infracciones que pudieran perpetrar las Sociedades por ac-

(101) Véanse obras de R. Sastra en la nota anterior.

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ciones y las de responsabilidad limitada, y sobre cuyo tema se dispone de una abundante literatura, principalmente en Italia, y Francia (102).

De aquéllas se cita por los autores, entre otras, las siguientes :

a ’) El delito de emisión de acciones y la presencia de irregularidades en la constitución de la Sociedad (103).

b’) El delito de voto fraudulento, que aparece en aquellos- supuestos en que se presentan acciones por personas a quienes- no las pertenece o cupones de acciones, previsto y regulado por Francia en el Decreto-ley de 29 de noviembre de 1939.

c’) El delito de negociación, de distinta naturaleza al deemisión.

d’) Infracciones, cuyo contenido se halla integrado por inexactitudes en la declaración notarial en cuanto a las suscripciones de acciones.

e’) Simulación de suscripciones y depósitos y de publicaciones de hechos supuestos.

P) Distribución de dividendos ficticios, presentación o publicación de balances inexactos, uso de bienes o crédito de la Sociedad contrario al interés social, amén de otros que silenciamos en testimonio a la brevedad.

11. Posición políticocriminal a seguir.

Ante la circunstancia, y en buena parte reducida descripción panorámica de las infracciones que convienen como predicado a los entes sociales como a la coyuntura delictiva que brinda a las desaprensivas personas en una época de tan acusado materialismo en las relaciones humanas y sociales, ¿qué jjartido habrá de seguir la políticocriminal de los Estados modernos? ¿Es posible que al socaire de una correcta postura de falta de consistencia para delinquir e imponerles sanciones penales se presente desalmado el poder estatal ante las

(102) Véase C a u jo l l e : ob. cit., pág. 63 y sigtes.(103) No se olvide lo que se dijo anteriorm ente a propósito de la

constitución regular por lo que atañe a la responsabilidad penal.

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ni fracciones que, unas veces, al amparo, y otras, pretextando una apoyatura en la persona jurídica, cometan los dirigente^ o representantes de la misma? ¿Cuál es la solución a un problema que se columpia entre un criterio de defensa social y otro más equitativo de realización de la idea de la justicia punitiva?

La respuesta general a las distintas preguntas que anteriormente hemos formulado cabría sintetizarla así : No es posible asignar ni capacidad delictiva ni penal a las persons morales, y, en consecuencia, no soportan ninguna imputación penal. Por si fuera poco lo dicho, baste añadir lo siguiente : La persona jurídica no puede cometer delitos... El problema no es político, sino psicológico, en el sentido que él debe encontrar una dada solución según que la voluntad relevante para el Derecho penal venga comprendida de modo individual-psicológico o bien normativamente. En el Derecho privado y en el Derecho público extra-penal, la voluntad se entiende en un sentido normativo, porque es posible referir la voluntad psicológicamente entendida de un sujeto a otro sujeto de Derecho. Así, la voluntad de la persona física que actúa en nombre y por cuenta de una persona jurídica (órgano de la misma) viene referida a la persona jurídica como acto de voluntad propio. La persona ju rídica deviene en centro de imputación de actos de voluntad expresados por la persona física. Pero el Derecho penal no opera sobre la base de tales criterios normativos. A propósito de la voluntad, y además de la acción de ella, se refiere a la voluntad comprendida estrictamente en sentido psicológico, como propio de un particular individuo (104).

Así, pues, a pesar de la doctrina realista, inaplicable a la hora de la determinación de la responsabilidd, no queda otro remedio que reconocer que sólo a base de montar la construcción de la teoría de la acción y de la culpabilidad sobre unos supuestos contradictorios a los que constitutivamente le son propios se llegaría a asimilar por el Derecho la equivocada postura de la existencia penal de las personas morales tanto como sujetos de delito, en su doble condición de infractores

(104) Véase G. B e t t io l : ob . cit., s u p r a , p á g . 173.

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de la Ley penal y sufridores de la consecuencias penales (105)~ Y únicamente cabe convertirlas en entes jurídicos a los que se les propina sanciones, como la multa, la suspensión y la disolución y otras más de orden administrativo y civil, pero coexistente con la responsabilidad penal cifrada en los individuos particulares que la representan, ya que sólo éstos gozan de los requisitos exigidos para aguantar el peso de un reproche penal. Los restantes miembros que no han participado en la acción delictiva quedan exentos de pena por aquello de que si quid, universitati debetar, singulis non debetur.

A lo más que podría llegarse, y esto implica una concesión a la función de defensa social de las leyes penales, es a establecer una especie de presunción de responsabilidad sobre todos los miembros, los cuales vendrían obligados a demostrar su falta de conocimiento del hecho delictivo, con lo que dicho se está que estarían protegidos por una exención de culpabilidad y, consiguientemente, de responsabilidad penal.

Los partidarios de una eficaz y decidida actitud político- criminal, orientada hacia la finalidad defensista, creen hallar apoyatura en los dos puntos siguientes :

1.q En que las sanciones deben ser intimidantes y ejemplares para que sirvan de escarmiento a los demás del grupo social.

2.° Que la sanción debe ser concebida de tal forma que alcance en parte, o al menos en sus consecuencias accesorias, al ente social. Y para ello nos hablan de penas aplicables, que analógicamente comparan a las que padecen las personas físicas.

En resumen, cabría decir a este respecto que en vez de penas se podría emplear el vocablo de medidas de seguridad, siempre, claro está, de dotar a esta expresión de un contenido en parte distinto al que conviene cuando se aplica a la persona individual. En forma de ejemplo, R ic h i e r cita aquellas que tienen carácter de protección y de asistencia, las de defensa social y las meramente policiales, siendo destacables, entre otras,

(105) Los que defienden la teoría realista, como M ic h q u d , entre otros, sostiene la responsabilidad penal de las «personas morales», extendida incluso a la m inoría inocente.

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la supresión, interdicción, suspensión temporal, interdicción de ejercer determinada actividad, disolución y otras de naturaleza pecuniaria.

Ahora bien, siempre a base de que en estos casos predomine el criterio defensista por encima del que simboliza una responsabilidad personal, concreta y subjetiva, que vale tanto como decir mantenimiento del principio de la realización de la justicia en el campo punitivo. Y sólo cuando estos entes sociales persiguen fines contradictorias a los representados por el bien común se pone en marcha por instinto de conservación y protección el aparato defensista que las leyes punitivas representan de cara a las ofensas que lesionan los fundamentos en que se asienta el orden de una comunidad política.

12. Breve examen de la legislación penal española.

El Código penal español, con buen sentido, no alude a las condiciones que requiere el sujeto activo, las cuales se infieren del párrafo primero del artículo 1.° y demás preceptos correspondientes. Tampoco hace mención, claro está, a las personas morales ni a su responsabilidad penal. Pero la doctrina jurisprudencial ha proveído a este extremo, afirmando que sólo «la persona natural» es sujeto de delito. Existen algunos antiguos fallos (sentencias de 13 de mayo y 7 de octubre de 1873) en los cuales parece como si se inscribiera en el área de la responsabilidad penal a las personas morales. Pero esta presunción está desmentida por decisiones más recientes (sentencias de 18 de enero de 1909, 13 y 27 de diciembre de 1913