Úrad vlády Slovenskej republiky

Úrad pre verejné obstarávanie

Projekt

v súvislosti s výzvou na predkladanie návrhov na kandidáta

na člena Rady Úradu pre verejné obstarávanie

Peter Dernčák V Bratislave 19. júna 2020

V súvislosti s výzvou Úradu vlády Slovenskej republiky a Úradu pre verejné obstarávanie na

predkladanie návrhov na kandidáta na člena Rady Úradu pre verejné obstarávanie predkladám

projekt, v ktorom v súlade s vymedzeným zadaním analyzujem rozhodnutie Úradu pre verejné

obstarávanie č. 15360-6000/2017-ODI zo dňa 6. júna 2019 (podlimitná zákazka) a rozhodnutie

Úradu pre verejné obstarávanie č. 7857-6000/2019-OD zo dňa 8. júla 2019 (nadlimitná

zákazka).

A. Rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie č. 15360-6000/2017-ODI

V predmetnom rozhodnutí Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad" alebo „ÚVO")

v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného po uzavretí zmluvy skonštatoval, že

kontrolovaný subjekt, Letecké opravovane Trenčín, a.s. (ďalej len „kontrolovaný" alebo

„LOT") pri uzatváraní dvoch samostatných zmlúv o predaji motorového vozidla porušil § 1 O

ods. 1 a ods. 2 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení

niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „Zákon o verejnom obstarávaní").

Porušenie zákona malo podľa názoru ÚVO vplyv na výsledok verejného obstarávania a

spočívalo v tom, že LOT sa nezatriedil ako verejný obstarávateľ a zadal následne zákazku na

dodanie tovaru bez použitia postupov, vymedzených v Zákone o verejnom obstarávaní.

Spornou sa v predmetnom rozhodnutí stala otázka, či LOT spÍňa všetky definičné znaky

verejného obstarávateľa v zmysle § 7 ods. 1 písm. d) v spojení s § 7 ods. 2 Zákona o verejnom

obstarávaní. Konkrétne, kľúčovou otázkou, od zodpovedania ktorej záviselo, či kontrolovaný

subjekt porušil svojim konaním Zákon o verejnom obstarávaní bolo to, či potreby všeobecného

záujmu, ktoré plní, majú priemyselný charakter alebo obchodný charakter.

Podľa záverov ÚVO, spoločnosť LOT nepôsobí v prostredí výraznej hospodárskej súťaže,

keďže:

1. na zabezpečenie obranyschopnosti Slovenskej republiky vykonáva prednostne opravy,

výrobu a ostatné služby v súvislosti s vojenským materiálom na základe zmluvných

vzťahov s Ministerstvom obrany SR. Tento predmet podnikania má určený zákonom č.

541/2005 Z. z. o transformácii niektorých štátnych podnikov na akciové spoločnosti

a nemožno ho zmeniť ani rozhodnutím valného zhromaždenia spoločnosti.

Kontrolovaný tak nebol založený za účelom dosahovania zisku, ale vykonávania

činností pre zriaďovateľa;

2

2. nie je štandardným trhovým subjektom pracujúcim v bežných trhových podmienkach,

keďže v rozmedzí od 47% do 82% svojich tržieb získava vykonávaním činností pre

svojho zriaďovateľa, Ministerstvo obrany SR, na základe tzv. in-house výnimky.

Výhrady k záverom ÚVO:

Pri skúmaní toho, či daný subjekt plní potreby všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný

alebo obchodný charakter, je potrebné vyhodnotiť všetky relevantné právne a skutkové

okolnosti, za akých došlo k zriadeniu daného subjektu a predovšetkým podmienky, za akých

vykonáva činnosti na plnenie potrieb všeobecného záujmu. Konkrétne je potrebné vyhodnotiť,

či existuje hospodárska súťaž na trhu, či spoločnosť sleduje dosahovanie zisku, či znáša riziká

súvisiace s týmito činnosťami, resp. či existuje verejné financovanie predmetných činností1.

Ako vyplýva z ustálenej judikatúry Súdneho dvora Európskej únie, cit. ,, v prípade, že dotknutá

inštitúcia vykonáva činnosť v bežných trhových podmienkach. sleduje dosahovanie zisku

a znáša stratv súvisiace s výkonom uvedených činností, je nepravdepodobné, že by potreby,

ktorých plnenie sleduje, mali iný ako priemyselný alebo obchodný charakter2."

Úrad vo svojom rozhodnutí konštatuje, že kontrolovaný subjekt nebol založený za účelom

dosahovania zisku, ale za účelom prednostného vykonávania činností na zabezpečenie

obranyschopnosti Slovenskej republiky. Svoje tvrdenie formalisticky opiera o skutočnosť, že

toto prednostné vykonávanie činností je priamo zadefinované zákonom a nie je možné ho

zmeniť ani rozhodnutím orgánov spoločnosti LOT. Úrad vo svojich záveroch nešiel ďalej a

vôbec neskúmal a nevyhodnocoval okolnosti, za ktorých bolo toto ustanovenie do

príslušného zákona zavedené, resp. aký bol skutočný cieľ tejto legislatívnej úpravy.

Spoločnosť LOT vznikla transformáciou pôvodného štátneho podniku na akciovú spoločnosť

v súlade so zmenami plánovaného hospodárstva na trhovú ekonomiku. Z obsahu rozhodnutia

nevyplýva, že by sa úrad zaoberal dôvodmi a cieľmi transformácie štátneho podniku, aj keď

podľa kontrolovaného bolo jednoznačným zámerom tohto procesu zabezpečiť zmenu

zamerania štátnych podnikov na dosahovanie zisku v konkurenčnom prostredí, najmä v

kontexte príprav na vstup do NATO. Nie je možné vylúčiť, že zákonom stanovené prednostné

1 Rozsudok SD EÚ z S. októbra 2017, Vilniaus lokmotyvu remonto depas vs LitSpecMet, C-567 /15, bod 43. 2 Rozsudok ESD zo 16. októbra 2003, Komisia vs Španielsko, C-283/00, body 81 a 81.

3

poskytovanie činností mohla byť len „poistka" vlády pre prípad budúcej privatizácie tohto

štátneho podniku. Bez ďalšieho dokazovania teda nie je možné vylúčiť, že primárnym cieľom

transformácie vojenských štátnych podnikov malo byť založenie akciových spoločností

v trhových podmienkach a ich vystavenie hospodárskej súťaží. Uvedené je možné odvodiť aj

od predmetu činnosti kontrolovaného, ktorá má jednoznačne podnikateľský charakter. ÚVO sa

však týmito okolnosťami nezaoberal.

Podľa úradu je už len samotné prednostné plnenie úloh pre zriaďovateľa ustanovené pri

založení spoločnosti LOT jednoznačným dôkazom o neobchodnom charaktere jej činností.

Tento svoj názor opiera v podstate len o nepriame stanovisko zriaďovateľa, Ministerstva

obrany SR, ktoré v odpovedi na otázku akým spôsobom ministerstvo zadáva zákazky

kontrolovanému odpovedalo ( okrem iného), že vzhľadom k tomu, že kontrolovaný bol zriadený

„najmä" za účelom vykonávania opráv a modernizácie lietadiel a leteckej techniky pre

Ministerstvo obrany SR, zákazky mu preto zadáva v zmysle tzv. in-house výnimky. To, že

odpoveď ministerstva bola daná v kontexte inej otázky nebránilo úradu prijať túto odpoveď bez

ďalšieho ako dôkaz pre svoje tvrdenie o tom, že pri založení spoločnosti LOT nebolo určujúcim

cieľom sledovanie a dosahovania zisku.

Úrad sa vo svojom rozhodnutí ďalej nezaoberal jednotlivými argumentmi kontrolovaného

ohľadom toho, že spoločnosť LOT má byt' vystavená účinkom hospodárskej súťaže.

Definovanie relevantného trhu (tovarového aj geografického) zo strany kontrolovaného síce

môže byť sporné z pohľadu použitých ukazovateľov, avšak nevyhodnotenie jednotlivých jeho

argumentov, ktoré môžu výrazne determinovať vecné závery úradu, nie je podľa môjho názoru

správne. O to viac, že ide o konanie, ktoré má zásadný vplyv na platnosť uzatvorených

kontraktov medzi kontrolovaným a dodávateľom.

Nie je sporné, že právnická osoba nemusí vykonávať len činnosti vo všeobecnom záujme, ktoré

nemajú komerčný alebo priemyselný charakter, aby bola definovaná ako verejný obstarávateľ.

Stačí, ak aj len malá časť vykonávaných činností uspokojuje potreby všeobecného záujmu,

ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter. Takúto osobu je potom možné definovať

ako verejného obstarávateľa, aj keď ostatné jej činnosti sú poskytované na komerčnej báze3.

3 Rozsudok ESD z 15, januára 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a iní, C-44/96.

4

Ak teda nejaký subjekt tvrdí, že nie je verejným obstarávateľom, jeho činnosti ako celok musia

sledovať len dosahovanie zisku. To sa snažila v konaní preukázať aj spoločnosť LOT.

V tomto smere kontrolovaný dôvodil, že na ním (predbežne) definovanom relevantnom trhu je

vystavený podstatnej hospodárskej súťaži. Úrad sa v rozhodnutí žiadnym spôsobom

nevysporiadal s existenciou skutočnej alebo potenciálnej konkurencie kontrolovaného.

V tomto smere sa obmedzil len na odkaz na vyššie uvedenú tzv. teóriu infekcie, v zmysle ktorej

nie je podstatné, že subjekt vykonáva aj komerčné aktivity. Postačuje, ak aj len malú časť

svojich aktivít vykonáva na plnenie potrieb všeobecného záujmu bez toho, aby sa riadil

ekonomickými úvahami a je možné ho subsumovať pod definíciu verejného obstarávateľa.

Úrad nevykonal ani prieskum trhu (oslovením konkurencie a klientov, iných ako

Ministerstvo obrany SR a pod.), kde mohol vyvrátiť argumenty kontrolovaného o plnej

zastupiteľnosti tovarov a služieb (t.j. činností), ktoré aktuálne poskytuje pre ministerstvo.

Ministerstvo obrany SR ako najväčší klient spoločnosti LOT totiž nie je vôbec viazané

zákonným ustanovením o prednostnom zabezpečovaní služieb pre štát. Toto ustanovenie môže

teoreticky limitovať len kontrolovaného. Ministerstvu preto nič nebráni uplatňovať postupy

v zmysle Zákona o verejnom obstarávaní s možnosťou vysúťažiť lepšiu ponuku, ako by dostalo

od spoločnosti LOT. Úvahy úradu však zrejme vychádzajú z formalistického prístupu

k posudzovaniu in-house výnimky, podľa ktorého využitie in-house znamená, že

kontrolovaný subjekt vykonáva automaticky aspoň časť činností na plnenie potrieb

všeobecného záujmu na nekomerčnom základe a stáva sa automaticky verejným

obstarávateľom. Táto výnimka však sama o sebe nezatriedi kontrolovaného do pozície

verejného obstarávateľa. Napokon, v zmysle § 1 ods. 15 Zákona o verejnom obstarávaní

výnimka nesmie byť zneužívaná, resp. nadužívaná verejným obstarávateľom, aj keď by sa

takýto verejný obstarávateľ priamo dovolával zákonného ustanovenia o povinnosti

kontrolovaného subjektu prednostne uspokojovať jeho zákazky. Ministerstvu obrany SR tak

zjavne nebráni nič v tom, aby uskutočnilo verejné obstarávanie na dodávku predmetných

služieb. In-house výnimka totiž negarantuje automaticky tú najlepšiu „ponuku" len z dôvodu,

že dodávateľ je kontrolovaný a majetkovo prepojený so zadávateľom. Nie je preto možné

vylúčiť, že Ministerstvo obrany SR by mohlo využívať rovnaké služby za výhodnejších

podmienok, ako mu poskytuje v súčasnosti ním kontrolovaný podnikateľ LOT. V takom

prípade by bolo možné predpokladať, že potreby, ktoré plní kontrolovaný, zrejme nemajú

priemyselný alebo obchodný charakter.

s

Práve s častým uplatňovaním in-house výnimky úrad spája predpoklad, že minimálne

časť činností kontrolovaného nie je vykonávaná v prostredí výraznej hospodárskej

súťaže. Podľa názoru úradu, kontrolovaný nie je štandardným trhovým subjektom, ktorý

pracuje v bežných trhových podmienkach, keďže v rozmedzí od 4 7% do 82% jeho tržieb, ktoré

získava vykonávaním predmetnej potreby všeobecného záujmu má zabezpečených priamo od

svojho zriaďovateľa, t.j. od Ministerstva obrany SR. V prípade kontrolovaného sú v zmysle

Zákona o verejnom obstarávaní splnené všetky zákonom požadované podmienky pre aplikáciu

in-house výnimky - zriaďovateľ zabezpečuje výkon kontroly, v kontrolovanom subjekte nie je

žiadna priama účasť súkromného kapitálu a minimálne 80% činností sa vykonáva pre

kontrolujúceho verejného obstarávateľa. Ministerstvo obrany SR tak nie je povinné aplikovať

pri uzatváraní zmluvy pravidlá verejného obstarávania.

Argumentačná línia, ktorou sa uberá ÚVO vo svojom rozhodnutí, nepripúšťa existenciu

trhových podmienok v prípade využitia in-house výnimky. Kontrolovaný, podľa úradu, nemusí

s ohľadom na špecifickú previazanosť s Ministerstvom obrany SR v rámci trhu súťažiť s inými

konkurentmi. Keďže nejde o odlišné subjekty, je podľa úradu odôvodnené, aby verejný

obstarávateľ (ministerstvo) nebol povinný dodržiavať postupy verejného obstarávania, ak

využíva na plnenie svojich úloh de facto vlastné prostriedky. Z toho nepriamo vyplýva, že

ekonomické vzťahy sa nemôžu uplatňovať medzi subjektami s hierarchickou štruktúrou, kde

existuje vzťah závislosti a nie rovnosti. Tieto úvahy však nie sú podopreté priamo ani nepriamo

žiadnou rozhodovacou praxou úradov a ani judikatúrou súdov a napriek tomu ich úrad aplikuje

v rámci svojej rozhodovacej činnosti.

Z takéhoto vnímania aplikácie in-house výnimky vyplýva, že spoločnosť LOT ako dcérska

spoločnosť ministerstva by mala bez akejkoľvek úvahy, a to len na základe vzťahu

podriadenosti voči ministerstvu, automaticky pristupovať k uzatváraniu zmlúv so svoJim

zriaďovateľom. Z rozhodnutia a tiež vykonaného dokazovania však žiadna takáto

skutočnosť nevyplýva. Opätovne, úrad takéto správanie kontrolovaného subjektu len

predpokladá a dôvodí ho odkazom na zákonnú povinnosť prednostne poskytovať plnenia pre

zriaďovateľa, resp. odkazom na nepriamu odpoveď ministerstva v rámci prešetrovania. Úrad

sa tiež nezaoberal tým, či medzi oboma zmluvnými stranami prebiehajú štandardné obchodné

rokovania, či v rámci týchto rokovaní nedochádza napr. k úprave ceny za dodanie služby a pod ..

Z rozhodnutia úradu nie je taktiež zrejmé, či zmluvy s Ministerstvom obrany SR obsahujú

6

štandardné sankčné mechanizmy pre obe zmluvné strany, resp. možnosť odstúpiť od zmlúv

v prípade porušenia zmluvnej povinnosti. Nie je preto možné bez ďalšieho súhlasiť

s tvrdením úradu, že medzi obidvoma subjektami (kontrolovaným a Ministerstvom obrany

SR) neexistuje klasický obchodný vzťah, založený na komerčnom správaní. Platí vyvrátiteľná

domnienka, že cieľom manažmentu každej spoločnosti, vrátane transformovaných štátnych

podnikov, je dosahovanie zisku pre spoločnosť a udržanie jej likvidity. Vykonané

dokazovanie nevyvracia túto domnienku.

Podstatnou okolnosťou, ktorú úrad nevzal pri hodnotení postavenia kontrolovaného pri

uzatváraní zmlúv v zmysle in-house výnimky do úvahy je skutočnosť, že štatutárni

zástupcovia kontrolovaného majú všeobecnú zodpovednosť spravovať a riadiť spoločnosť tak,

aby jej nespôsobili škodu (insolvenčnosť, konkurzné konanie a pod.). In-house zmluvy preto

nemôžu byť prikazované zo strany kontrolujúceho subjektu, aj keď sú s kontrolovaným

majetkovo a personálne prepojení. Ak by zmluvy v režime in-house výnimky mali byť len

jednoduchým diktátom zo strany zriaďovateľa, neprebehli by potom ani žiadne obchodné

rokovania a zriaďovateľ by si cenu za služby a tovary ľahko určoval sám, keďže by nemusel

zohľadniť napr. reálne výrobne náklady a primeraný zisk dodávateľa. Takáto zmluva by

obsahovala zjavne nevýhodné podmienky pre dodávateľskú zmluvnú stranu a štatutári

kontrolovaného subjektu by návrh takejto zmluvy pravdepodobne museli odmietnuť.

Pokial' ide o podstatnú okolnosť, ktorú je v zmysle vyššie citovanej judikatúry potrebné vždy

vyhodnotiť, t.j. znášanie straty súvisiacej s výkonom predmetnej činnosti, úrad v tomto smere

nevykonal žiadne dokazovanie, resp. vyhodnotenie. Nie je pritom možné vylúčiť, že všetky

straty súvisiace s výkonom svojej činnosti znáša kontrolovaný a preto sa musí pri uzatváraní

všetkých zmlúv riadiť striktne ekonomickými úvahami. V takom prípade by nespÍňal

podmienky pre subsumovanie pod definíciu verejného obstarávateľa. Aj z verejne dostupných

zdrojov je pritom možné si overiť, že v nedávanej minulosti, v dôsledku nesprávnych

ekonomických rozhodnutí manažmentu vojenských podnikov, tieto spoločnosti prestali na trhu

pôsobiť a zanikli. Otázka znášania straty a s tým súvisiace riadenie sa ekonomickými úvahami

je kľúčovou pre definovanie spoločnosti ako verejného obstarávateľa. Z vykonaného

dokazovania však v tomto smere nevyplývajú žiadne, ani čiastkové závery úradu.

7

Záver:

Prvostupňový orgán ÚVO dospel k jednoznačnému záveru, že spoločnosť LOT je verejným

obstarávateľom a preto sama musí zadávať zákazky v zmysle Zákona o verejnom obstarávaní.

Za dostatočný skutkový a právny základ pre definovanie kontrolovaného ako verejnoprávnej

inštitúcie, t.j. že vykonáva časť svojich aktivít na plnenie potrieb všeobecného záujmu na

nekomerčnom základe, však úrad považoval len úzky okruh skutkových okolností, bez

hlbšieho skúmania ekonomicko-právnych súvislostí. Konkrétnymi faktami, na ktorých

založil svoje rozhodnutie sú: i) kontrolovaný má v zákone zakotvenú úlohu prednostného

vykonávania svojich činností pre ministerstvo, ii) objem činností pre zriaďovateľa je

z celkového objemu veľmi vysoký (za posledné tri roky viac ako 90%), odhliadnuc od toho, že

vysoký objem (minimálne 80%) vzájomných zákaziek medzi zriaďovateľom a kontrolovaným

subjektom je zákonnou podmienkou pre uplatnenie in-house výnimky a iii) ministerstvo

zadáva kontrolovanému požiadavky na služby vždy v režime in-house výnimky.

Úrad tak neskúmal a nevyhodnotil všetky relevantné právne a skutkové okolnosti prípadu

v zmysle požiadaviek európskej judikatúry, a tam, kde okolnosti vyhodnocoval, postupoval

viac formalisticky. Konkrétne úrad nezohl'adnil najmä nasledovné skutočnosti:

a) či sa kontrolovaný spravuje zásadami nákladovej a výkonovej efektívnosti;

b) ktorý zo subjektov (zriaďovateľ vs kontrolovaný) preberá riziko spojené so stratou

( existencia mechanizmu eliminácie rizík);

c) do akej miery a či vôbec je činnosť kontrolovaného financovaná z verejných zdrojov;

d) či kontrolovaný vykonáva svoju činnosť v bežných trhových podmienkach.

Ak by všetky okolnosti dôkladne preskúmal a vyhodnotil, neznamená to, že by musel zároveň

dospieť k opačnému záveru o definovaní kontrolovaného ako verejného obstarávateľa.

B. Rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie č. 7857-6000/2019-OD

Predmetným rozhodnutím úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe

námietok navrhovateľa, smerujúcich proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení

verejného obstarávania a tiež proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných

na vypracovanie ponuky v predmetnej verejnej súťaži, zamietol všetky námietky navrhovateľa.

8

Predmetom nadlimitnej zákazky bolo dodanie učebníc pre 2.ročník základných škôl na základe

rámcovej dohody počas obdobia 48 mesiacov od nadobudnutia účinnosti rámcovej dohody.

Navrhovateľ namietal celý rad skutočností, konkrétne 1) vymedzenie druhu zákazky (zákazka

na dodanie tovaru), 2) opis predmetu zákazky, 3) zvolený postup zadávania zákazky (verejná

súťaž), 4) postup kontrolovaného z pohľadu jeho súladu s interným predpisom kontrolovaného,

5) kritérium na vyhodnotenie ponúk (najnižšia cena), 6) zmluvnú podmienku (fixná cena

predmetu zmluvy na 48 mesiacov), 7) zmluvnú podmienku (vypovedanie rámcovej dohody),

8) odôvodnenie nerozdelenia zákazky na časti. Prvostupňový orgán zamietol všetky uplatnené

námietky.

Opakujúcou sa námietkou navrhovateľa boli podmienky súťaže, ktoré z jeho pohľadu

vykazovali okrem iného znaky diskriminácie. Navrhovateľ považoval celý koncept verejného

obstarávania, t.j. jeho podmienky a kritériá na vyhodnotenie ponúk za vecne nesprávne

a odporujúce účelu zákona, a to s ohľadom na predmet zákazky, ktorým boli pracovné

učebnice.

Výhrady k záverom ÚVO:

Z popisu prípadu je zrejmé, že medzi kontrolovaným a navrhovateľom nie je spor o tom, či je

kvalita učebníc dôležitá. Navrhovateľ ale spochybňuje spôsob, akým kontrolovaný subjekt

nastavil zabezpečenie kvality učebníc, keďže cieľom verejnej súťaže mal byť výber kvalitných

učebníc, a to z viacerých druhov, vrátane existujúcich (už predávaných) učebníc na trhu.

V tomto smere navrhovateľ namietal, že jediným kritériom pre vyhodnotenie ponúk bola

v skutočnosti cena a nie aj kvalita. V zmysle § 44 ods. 3 Zákona o verejnom obstarávaní totiž

obstarávateľ môže nastaviť kritériá na vyhodnotenie ponúk tak, že rozhodujúcim pre výber

ponuky bude okrem uplatnenej a) najnižšej ceny aj b) pomer najlepšej ceny a kvality, resp. c)

zhodnotenie nákladov (nákladovej efektívnosti).

Úrad zamietol túto námietku s tým, že je plne v kompetencii kontrolovaného subjektu ako

verejného obstarávateľa, k akému modelu kritérií na vyhodnotenie ponúk pristúpi.

Z ďalšieho odôvodnenia rozhodnutia nepriamo vyplýva, že úrad nesmie výber kritérií na

vyhodnocovanie ponúk zmeniť, resp. rozhodnúť o porušení zákona pri ich výbere.

Prvostupňový orgán vo svojom rozhodnutí ďalej prisvedčil kontrolovanému, že všetky

učebnice uchádzačov budú musieť prejsť procesom udeľovania schvaľovacej doložky v zmysle

9

zákona č. 245/2008 Z. z. o výchove a vzdelávaní (školský zákon) a o zmene a doplnení

niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, čo podľa úradu zabezpečí minimálny

štandard kvality učebnice. Kvalitu budú podľa úradu hodnotiť aj samotní pedagógovia, ktorí

si v ďalšom kroku sami vyberú najviac vyhovujúcu učebnicu. Prvostupňový orgán ďalej vo

svojom rozhodnutí konštatuje, že cieľom stanoveného kritéria (najnižšia cena) na vyhodnotenie

ponúk nie je v skutočnosti dosiahnuť len najnižšiu cenu, ale cenu primeranú, a to aj

vzhľadom na kvalitu dodávaného tovaru. Argumentuje okrem iného tzv. intervalom

akceptovateľnosti ponukovej ceny, stanoveným ako maximálne o 30% vyššia cena ako priemer

troch najnižších priemerných cien učebníc, predložených v ponukách jednotlivých uchádzačov.

Tento interval mal umožniť predložiť ponuky s drahšími a kvalitnejšími učebnicami.

Z vyššie uvedeného je zrejmé, že prvostupňový orgán síce formálne odmietal možnosť

zasiahnuť do výberu kritéria na vyhodnocovanie ponúk s tým, že ide výlučne o kompetenciu

kontrolovaného, v konečnom dôsledku však hodnotenie výberu kritéria vykonal a skonštatoval,

že výberom tohto kritéria kontrolovaný neporušil žiadne ustanovenie Zákona o verejnom

obstarávaní.

K argumentu kontrolovaného, že navrhovateľ nesmie namietať výber kritérií pre hodnotenie

ponúk a ÚVO nemá kompetenciu prikázať verejnému obstarávateľovi, na základe akých kritérií

bude hodnotiť ponuky, je potrebné uviesť, že subjekty oprávnené podať námietky môžu toto

svoje právo uplatniť zo zákona „proti (akýmkoľvek) podmienkam uvedeným v oznámení

o vyhlásení verejného obstarávania, v oznámené použitom ako výzva na súťaž, v oznámení

o koncesii. v oznámení o vyhlásení sútaže návrhov a vo výzve na predkladanie ponúk pri

podlimitnej zákazke. 4 " V zmysle Zákona o verejnom obstarávaní môže navrhovateľ podať

námietky dokonca proti podmienkam uvedeným v akýchkoľvek dokumentoch, ktoré sú

potrebné na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutom kontrolovaným.

Úrad má v zmysle Zákona o verejnom obstarávaní priamo povinnosť o takýchto námietkach

rozhodnúť v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok a preskúmať

postup verejného obstarávateľa pri výbere kritéria na vyhodnotenie ponúk. Ak pritom zistí

porušenie Zákona o verejnom obstarávaní, musí nariadiť kontrolovanému, aby zrušil

použitý postup zadávania zákazky. Z uvedeného vyplýva, že aj keď výber kritérií pre

4 Ust. § 170 ods. 3 písm. a) Zákona o verejnom obstarávaní

10

hodnotenie ponúk je v kompetencii verejného obstarávateľa, úrad má právo aj na základe

nesprávneho výberu kritéria nariadiť zrušenie použitého postupu verejného obstarávania.

Výber kritéria na vyhodnotenie ponúk nie je otázkou iba voľby medzi troma základnými

možnosťami v zmysle § 44 ods. 3 Zákona o verejnom obstarávaní, ale podlieha základnému

cieľu vyhodnocovania ponúk - výberu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky na základe

konkurenčných a nediskriminačných kritérií podľa § 44 ods. 1 Zákona o verejnom obstarávaní.

V tomto smere zrejme prvostupňový orgán považoval za dostatočné naplnenie podmienky

výberu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky skutočnosť, že kvalita učebníc sa bude posudzovať

až v ďalších fázach, pri ich certifikácii príslušnými orgánmi a následnej selekcii pedagogickými

pracovníkmi. Nezohľadnil však skutočnosť, že už v predmetnej verejnej súťaži mal byť

vytvorený pre uchádzačov priestor na to, aby mohli ponúknuť čo najkvalitnejšie učebnice

(nielen najlacnejšie), a teda že sa nemala zohľadňovať len cena ale aj kvalita ponúkaného

tovaru.

Ak by úrad analyzoval podmienky verejnej súťaže detailne, mohol dospieť k záveru, že určením

kritéria najnižšej ceny sa vyselektujú ako neprípustné cenové ponuky s učebnicami, ktoré napr.

vzhľadom na počet strán majú väčší rozsah a kvalitnejší obsah, ale zároveň sú ich výrobné

náklady vyššie. Pravidlo o maximálnej 30% prípustnej odchýlke síce mohlo priniesť

kontrolovanému finančnú úsporu, ale negarantovalo samo o sebe splnenie jedného z cieľov

verejnej súťaže - zachovanie možnosti vybrať si z viacerých, už existujúcich, predávaných

učebníc na trhu, ktoré vzhľadom na cenové podmienky verejnej súťaže nemuseli splniť určený

maximálny finančný limit na dodávku tovaru. Reálne dopadv výberu kritéria „najnižšej

ceny" na výsledok obstarávania pri takom type tovaru, akým sú učebnice, kde sa

existencia kvalitatívneho kritéria/váhy pri posudzovaní ponúk predpokladá, úrad vo

svojom rozhodnutí vôbec nezohľadnil.

Záver:

Z pohľadu primárneho cieľa vyhodnocovania ponúk, ktorým je výber ekonomicky

najvýhodnejšej ponuky, bolo stanovenie kritéria pre hodnotenie ponúk vo forme najnižšej ceny

v rozpore s cieľmi samotnej verejnej súťaže. Prvostupňový orgán v tomto smere nevykonal

dôkladnejšiu analýzu vybraného kritéria pre vyhodnotenie ponúk na základe námietky

11

navrhovateľa, z ktorej by pravdepodobne vyplynul negatívny efekt na výsledok verejnej súťaže,

t.j. na kvalitu a počet predložených ponúk. Ak by úrad zistil, že stanovením kritéria najnižšej

ceny kontrolovaný nekonal s cieľom určiť ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, mal nariadiť

zrušenie použitého postupu zadávania zákazky.

12