SEGUNDA SEÇÃO

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CONFLITO DE COMPETÊNCIA N~ 17.054 - RJ

(Registro n~ 96.0024747-1)

Relator: O Sr. Ministro Nilson Naves

Autor: Sindicato dos Trabalhadores no Comércio Hoteleiro e Similares do Município do Rio de Janeiro-RJ

Réu: O'Philipe Bar Restaurante e Pizzaria Ltda.

Suscitante: Tribunal Regional do Trabalho da lO! Região

Suscitado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Advogados: Drs. Kátia Cristina Silva Chaves e outros, e Ângela Beatriz Martinho de Toledo Menezes e outro

EMENTA: Ação de cumprimento, intentada em 1993. Sentença que foi proferida por Juiz de Direito, com apelação decidida por maio­ria de votos. Orgão competente para o julgamento dos embargos in­fringentes. Malgrado a alteração da competência resultante da Lei n!? 8.984, de 7.2.95, tal circunstância não pode influir na competên­cia para o julgamento dos embargos, então opostos ao acórdão da apelação antes da edição do novel texto de lei. Não é admissível, em caso tal, possa outro tribunal examinar e quiçá reformar o acórdão. Conflito conhecido e declarado competente o suscitado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos es­tes autos, acordam os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo­tos e das notas taquigráficas a se­guir, por maioria, declarar compe­tente o 'fribunal de Justiça do Esta­do do Rio de Janeiro, o suscitado.

Vencido o Sr. Ministro Sálvio de Fi­gueiredo Teixeira. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Barros Monteiro, Cesar As­for Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Carlos Alberto Menezes Direito. Au­sente, justificadamente, o Sr. Minis­tro Costa Leite. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Waldemar Zveiter, por estar ausente na primei­ra assentada.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (94): 147-161, junho 1997. 149

Brasília, 09 de outubro de 1996 (data do julgamento).

Ministro EDUARDO RIBEIRO, Presidente. Ministro NILSON NA­VES, Relator.

Publicado no DJ de 24-02-97.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO NILSON NA­VES: Nestes autos iniciados peran­te Junta de Conciliação e Julgamen­to, assim despachou o Sr. Juiz Alé­dio Vieira Braga, Presidente do Tri­bunal Regional do Trabalho da 1~ Região:

"Cuidam os autos de ação ajui­zada na 6~ Junta de Conciliação e Julgamento do Rio de Janeiro.

Por força do declínio de compe­tência constante na r. sentença de fls. 21, o processo foi remetido ao Juízo Comum que, nos termos da decisão de fls. 68, da lavra do MM. Juiz de Direito da 17~ Vara Cível, julgou procedente o pedido.

Por força da Apelação de fls. 75/77, a Colenda Quarta 'furma do Egrégio Tribunal de Justiça, através do acórdão de fls. 83/85, reformulou o decisuID de primei­ro grau, julgando improcedente a ação. Em decorrência, foram pro­postos Embargos Infringentes, fls. 87/96, cuja apreciação, pelos ilus­tres membros do Egrégio Thrceiro Grupo de 'furmas do Tribunal de Justiça, originou o retorno dos au­tos a esta Especializada em razão de declinatória fori.

Despacho.

Em que pese o entendimento esposado pelos doutos Desembar­gadores que compõem o Terceiro Grupo de 'furmas do Egrégio Tri­bunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro permitimo~nos desta­car que o declínio de competência, constante do r. acórdão de fls. 83/85, demonstra-se inadequado. A uma, porque essa Justiça Cível exauriu sua prestação jurisdicio­nal através do julgamento da cau­sa, com análise do mérito, em am­bas as instâncias, o que impede a este Tribunal Regional do Traba­lho da Primeira Região reapreciar a matéria.

A duas, por prevalente o prin­cípio do direito de que a legislação superveniente tem imediata apli­cabilidade sem, contudo, atingir situações consumadas sob a égide de lei anterior.

Pelo exposto, determino o re­torno dos autos ao Juízo Comum para as providências que tange ao conflito de competência, subme­tendo-o ao crivo do Superior Tri­bunal de Justiça."

Mas o Tribunal de Justiça do Es­tado do Rio de Janeiro considerou já suscitado o conflito, remetendo os autos a este Tribunal, fl. 135.

Aqui, a Subprocuradoria Geral da República opinou nestes termos:

"Não se ignora ser da jurispru­dência dessa Colenda Corte caber à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações decorrentes de

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acordo homologado ou não homo­logado e destinadas ao pagamen­to de contribuição assistencial de­vidas a sindicatos. É o que se de­preende dos seguintes julgados:

'Constitucional. Conflito de competência. Contribuição as­sistencial. Instituição por acor­do ou convenção coletiva. Exi­gência. Competência da Justi­ça do Trabalho. Lei 8.984/95. Revogação da Súmula n 2 STJ. Com o advento da Lei 8.984/95, a competência para julgar os dissídios que tenham origem de acordo ou convenção coletiva de trabalho, independentemente de estar homologada judicial­mente, é da Justiça Trabalhis­ta. A Súmula n2 57 desta Cor­te está revogada.' (STJ - CC 12.730/SP. ReI. Min. Cesar As­for Rocha - in DJU de 29/05/95, pág. 15.453).

'Processo Civil. Conflito de competência. Contribuição as­sistencial (art. 82, IV, CF) -Artigo 114, Constituição Fede­ral. Lei 8.984/95 (art. 12).

1 - A parla de litígio envol­vendo sindicato e empresa pri­vada, questionando contribuições destinadas ao custeio de ativida­des sociais e assistenciais, o cum­primento de acordo homologado na Justiça do Trabalho, reconhe­ce-se a competência da Justiça do Trabalho, amoldada à Lei 8.984/95 (art. 12), editada confor­me a previsão constitucional na 'forma da lei' (art. 114, CF).

2 - Conflito conhecido, de­clarando a competência da Jus­tiça do Trabalho'. (STJ - CC 13.171/SP, ReI. Min. Milton Luiz - DJU de 05.06.95, pág. 16.610).

No entanto, in casu, não pode o Egrégio Tribunal do Trabalho da F Região desconstituir a senten­ça prolatada por Juiz Estadual não investido de jurisdição traba­lhista. Assim, somente após a anulação da decisão de primeiro grau pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, haverão de ser os autos encaminhados à Justiça Obreira.

4. Ante o exposto, opina o Mi­nistério Público Federal, malgra­do a jurisprudência acima, dessa colenda Casa, por não conhecer do conflito, devendo o Egrégio Tribu­nal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, primeiramente, julgar, como de direito, a apelação que lhe foi interposta."

É o relatório.

VOTO

O SR. :MINISTRO NILSON NAVES (Relator): A ação de cumprimento foi ajuizada diante da Junta de Concilia­ção e Julgamento, mas quem profe­riu a sentença foi o Juiz de Direito (que recebera os autos por declinató­ria de competência). Ver fls. 21 e 68/69. Quem julgou a apelação foi o Tribu­nal de Justiça, com voto vencido. As conclusões do acórdão de 13.9.94 fo-

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ram publicadas no Diário Oficial de 7.11. Aí, quando do julgamento dos embargos infringentes, na sessão de 9.8.95, entendeu o 'Ihbunal, consoan­te a ementa de fl. 118: "Recurso. Competência. Lei n~ 8.984, de 7.2.95. Litígio que envolve o cumprimento de cláusula de acordo ou convenção co­letiva de trabalho. Competência ab­soluta que refoge à disponibilidade das partes, estando compreendida na ressalva final do art. 87 do CPC. Aplicação imediata da lei nova aos processos pendentes (CPC, art. 1.211, 2!! parte). Declinação da competência para a Justiça do Trabalho."

Quer me parecer, no entanto, que, no caso em exame, a alteração da competência, resultante da Lei n~ 8.984/95, não pode influir na compe­tência para julgamento dos embar­gos infringentes. Não é crível, em ca­sos dessa ordem, possa outro tribu­nal examinar e quiçá reformar o acórdão do tribunal de apelação. Não encontrei razão que justifique com­petência outra que não a do primiti­vo tribunal.

Conheço do conflito mas declaro competente o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, para jul­gar os embargos infringentes.

VOTO

O SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: Vou ro­gar vênia ao Ministro-Relator e ao Ministro Fontes de Alencar para di­vergir, ao entendimento de que o ca­so se subsume à regra do art. 87 do Código de Processo Civil.

Fui, inicialmente, estimulado a raciocinar com o princípio de direi­to transitório de que o recurso se re­ge pela data em que publicada a de­cisão. No entanto, no caso em espé­cie, tenho que não se aplica esse princípio, mas sim a regra do referi­do art. 87, por força da modificação legislativa.

Ademais, vem-me à lembrança o ocorrido quando da promulgação da Constituição de 1988, quando neces­sário que no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias houves­se uma norma (art. 27, § 10), para ressalvar recursos em fase de altera­ções na competência constitucional.

Dou pela competência da Justiça do Trabalho, entendendo que não mais existiria o recurso de embargos infringentes, na medida em que tal apelo não é previsto na legislação la­boral.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO: O MM. Juiz de Direi­to da 17~ Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, por sentença datada de 12 de janeiro de 1994, julgou pro­cedente a ação de cobrança propos­ta pelo Sindicato dos Trabalhadores no Comércio Hoteleiro e Similares contra "O'Philipe Bar e Restauran­te e Pizzaria Ltda.", condenando a ré ao pagamento de contribuições esta­belecidas em acordos coletivos de trabalho.

Interposto o recurso de apelação pela demandada, o Tribunal de Jus­tiça do Rio de Janeiro, em julgamen-

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to realizado no dia 13 de setembro de 1994, por maioria de votos, deu provimento ao apelo para julgar a ação improcedente.

Publicado o V. Acórdão em 7 de novembro do mesmo ano, no dia 21 de novembro o sindicato-autor ofere­ceu o recurso de embargos infringen­tes, que foi admitido para processa­mento. A 9 de agosto de 1995, ao apreciá-lo, o Terceiro Grupo de Câ­maras daquele Eg. 'lhbunal declinou da competência em favor da Justiça do Trabalho em face da aplicação imediata da lei nova (Lei n~ 8.984, de 7.2.95).

Daí o conflito negativo de compe­tência suscitado pelo Tribunal Regio­nal do Trabalho da 1~ Região, a quem os autos foram encaminhados.

Na assentada anterior, o 8rs. Mi­nistros Relator e Fontes de Alencar declararam competente o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sob o fundamento de que a alteração da competência, resultante da Lei n~ 8.984/95, não pode influir na compe­tência para julgamento dos embar­gos infringentes. Enquanto isso, o em. Ministro 8álvio de Figueiredo Teixeira concluiu pela competência da Justiça do Trabalho, por aplicar à hipótese a regra constante da par­te final do art. 87 do Código de Pro­cesso Civil.

A particularidade da espécie está em que, competente o Tribunal de Justiça para apreciar a controvérsia em grau de recurso, competência que exerceu ao julgar a apelação inter­posta pela ré, após a publicação do V. Acórdão e depois de já oferecido o re-

curso apropriado de embargos infrin­gentes, adveio a modificação da com­petência ex ratione materiae re­sultante da Lei n~ 8.984, de 7.2.95.

Ante a peculiaridade do caso, pen­so que a competência para examinar os embargos infringentes é realmen­te do Tribunal de Justiça - ora sus­citado.

Relembro que o referido Tribunal de Justiça examinou a apelação no âmbito de sua estrita competência e que o desfecho do julgamento deu en­sejo ao oferecimento dos embargos in­fringentes, que foram interpostos quando ainda inocorrente a alteração da competência em razão da matéria.

Não se pode ignorar, de início, o colorido de retratação de que se re­vestem os embargos infringentes, as­pecto que é referido pelo ilustre Jo­sé Carlos Barbosa Moreira (Co­mentários ao Código de Processo Ci­vil, voI. V, pág. 407, ed. 1974), assim como pelo saudoso Prof. José Frede­rico Marques, para quem "ante o silêncio da lei processual, indiscutí­vel que os juízes que participaram do julgamento da apelação ou da ação rescisória devem também participar da turma julgadora dos embargos. É que estes contêm, imanente, o juízo de retratação, pelo que, de outro mo­do não dispondo o ius scriptum, in­declinável é que se aceite a estrutu­ra com que o recurso foi construído em suas origens e evolução histórica, bem como pela doutrina processual" (Manual de Direito Processual Civil, 3~ voI., pág. 158, ed. 1975).

Dado o caráter de retratação que qualifica, ao menos em parte, o re-

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curso de embargos infringentes, ele somente seria suscetível de ser apre­ciado pelo Órgão que prolatara a de­cisão embargada. Aliás, vale ressal­tar aqui a observação lançada pelo iI. Desembargador Milton Evaristo dos Santos, quando ainda Juiz do antigo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em trabalho publicado na Rev. dos 'lli.bs., voI. 446, págs. 22-26, in verbis:

"Se o acórdão da apelação não transitou em julgado, em face da interposição de embargos infrin­gentes, somente o Tribunal que proferiu a primeira decisão pode­rá apreciar o novo recurso" (pág. 24). S. Exa. alude, ali, - bem a propósito - a escólios de insignes processualistas acerca da nature­za dos embargos infringentes, de modo a acentuar:

'A sorte dos embargos 'está indissoluvelmente ligada à do próprio apelo' (E. D. Moniz de Aragão, Embargos de Nulida­de e Infringentes do Julgado, pág. 135, ed. 1965), não passan­do do 'segundo tempo do recur­so de apelação' (Pedro Batista Martins, Recursos e Processos da Competência originária dos Tribunais, pág. 239, n. 182, ato pelo Prof. Alfredo Buzaid, ed. 1957)'" (ob. e pág. citadas).

Ora, se assim é, cabe ao 'lli.bunal de Justiça do Rio de Janeiro, que apreciou o recurso de apelação, jul­gar os embargos infringentes, que dele decorreram.

O C. Supremo Tribunal Federal, ao acolher parecer exarado pelo en­tão Procurador-Geral da República Dr. Décio Miranda, considerou ser competente a Justiça local para jul­gar recurso de revista interposto em questão concernente a direito marí­timo antes do Ato Institucional n~ 1/1965, em face de divergência exis­tente entre as suas Câmaras, preci­samente pelo fato de que só "o 'lli.bu­nal de Justiça poderá julgar a cau­sa, pois que se trata de reformar ou manter um acórdão seu". No aludi­do parecer ainda foi destacado que: "é espécie de competência residual não prevista nem na Constituição, nem nas leis, mas que o rigor dos princípios indica. Como admitir que o acórdão recorrido seja revisto, em segundo grau, por outra Justiça que não aquela que o produziu?" (cfr. RTJ, voI. 51, págs. 153-154).

Acresce mais um pormenor rele­vante no caso em análise. Segundo princípio de direito intertemporal, o recurso rege-se pela lei vigente à da­ta em que publicada a decisão, sal­vo quando se trata de alteração de ordem constitucional (cfr. RMS n~ 38-SP, relator Ministro Sálvio de Fi­gueiredo Thixeira). Aqui, feita a in­timação do V. Acórdão proferido em sede de apelação no dia 7.11.94, an­tes, portanto, da edição da Lei n~ 8.984, de 7.2.95, ao sindicato-autor era facultada a apresentação do re­curso de embargos infringentes, que foi, de fato, oferecido em tempo há­bil e processado. Admitir-se agora a competência da Justiça do Trabalho, por motivo superveniente, importa­ria em suprimir-lhe o direito ao re-

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curso manifestado, que lhe é assegu­rado inclusive pela Lei Fundamen­tal (art. 5~, inc. XXXVI e LV). O re­curso de embargos infringentes ine­xiste na órbita de competência da Justiça do Trabalho.

Por estes motivos, Sr. Presidente, rogando vênia ao em. Ministro Sál­via de Figueiredo Teixeira, acompa­nho os votos prolatados pelos Srs. Ministros Relator e Fontes de Alen­car, dando pela competência do sus­citado - o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

É como voto.

VOTO

O SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA: Sr. Presidente, data venia do eminente Ministro Sálvio de Fi­gueiredo Teixeira, acompanho o emi­nente Ministro-Relator e os demais que lhe acompanharam, tendo em conta sobretudo esse último funda-

menta que foi agora destacado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, porque, a se dar pela competência da Justiça do Trabalho, estaria com is­so trazendo um dano absolutamente irreparável para a recorrente, dado que na Justiça do Trabalho não há o recurso de embargos infringentes.

VOTO

O SR. MINISTRO CARLOS AL­BERTO MENEZES DIREITO: Se­nhor Presidente, acompanho o Senhor Ministro Barros Monteiro. Entendo que o recurso de embargos infrin­gentes nada mais é, como acentua Pedro Batista Martins, do que o segundo tempo do recurso de apela­ção. Mostrou, por outro lado, muito bem o Senhor Ministro Barros Mon­teiro que, nessa hipótese, a deslocar­se a competência, estar-se-ia inter­rompendo o curso de um julgamen­to que não se esgotou no Tribunal de origem.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL N~ 51.710-7 - SP

(Registro n~ 94.0036949-2)

Relator: O Sr. Ministro Waldemar Zveiter

Embargante: Pedro Laet Lapinha

Embargado: Caixa Econômica Federal - CEF

Advogados: Drs. Alberto Gomes da Rocha Azevedo e outros, e Isabella Go­mes Machado e outros

EMENTA: Processual Civil - Matéria trabalhista - Decisão pro­ferida por TRF - Recurso de revista interposto em lugar de recur­so especial - Princípio da fungibilidade dos recursos.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (94): 147·161, junho 1997. 155

I - De decisão proferida por Tribunal Regional Federal em maté­ria trabalhista, cabe Recurso Especial, para o Superior Tribunal de Justiça (Segunda Seção - REsp n Z 5.639-RSTJ 40/329). A interpo­sição, no entanto, do Recurso de Revista, em lugar daquele, não constitui erro grosseiro, podendo um recurso ser admitido em subs­tituição de outro, pelo princípio da instrumentalidade das formas.

II - Subsiste o princípio da fungibilidade dos recursos no Código de Processo Civil de 1973, como regra geral de processo, desde que não caracterizado erro grosseiro ou má-fé e estejam atendidos os demais requisitos formais. Hipótese em que não configurados tais vícios.

IH - Embargos de Divergência acolhidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos es­tes autos, acordam os Senhores Mi­nistros da Segunda Seção do Supe­rior Tribunal de Justiça, na confor­midade dos votos e das notas taqui­gráficas a seguir, por maioria, ven­cido o Sr. Ministro Fontes de Alen­car, receber os embargos. Votaram com o Relator os Senhores Ministros Sálvio de Figueiredo 'Ieixeira, Bar­ros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar, Costa Leite e Nilson Naves.

Brasília, 24 de abril de 1996 (da­ta do julgamento).

Ministro EDUARDO RIBEIRO, Presidente. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Relator.

Publicado no D.] de 09-12-96.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO WALDEMAR ZVEITER: Trata-se de Embargos de Divergência opostos por Pedro Laet

Lapinha ao Acórdão prolatado pela Colenda Quarta Thrma, cuja emen­ta está, assim, posta (fls. 870):

"Decisão de Tribunal Regional Fe­deral em matéria trabalhista.

Interposição de recurso de revis­ta com fundamento no art. 896 da CLT, admitido na instância a quo como Recurso Especial. Inadmis­sibilidade, de vez que se trata de erro inescusável que não admite a aplicação do princípio da fungi­bilidade.

Recurso não conhecido."

Alega o embargante que tal orien­tação discrepa da que foi adotada em precedentes da Quarta e 'Iercei­ra Thrmas, desta Egrégia Corte.

Admiti os Embargos, pelo despa­cho de fls. 905, assim, consignando:

"'Ienho que a divergência está comprovada, apenas, através do Aresto da 'Ierceira Thrma, o REsp n~ 20.265-0-PE, aliás, único trazi­do à colação, cuja ementa dispôs (fls. 885):

156 R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (94): 147-161, junho 1997.

"Matéria trabalhista. 1. Recur­so cabível. Fungibilidade.

De decisão proferida por TRF, em matéria trabalhista, cabe recurso especial para o STJ. A interposição, no entanto, do re­curso de revista, em lugar do recurso especial, não constitui, ao ver da 3~ Thrma do STJ, er­ro grosseiro, podendo um recur­so ser tomado por outro. 2. Ser­vidor estável, com opção pelo FGTS. Pedido de reintegração. Impossibilidade. Face à autono­mia dos institutos, a opção pe­lo FGTS implica renúncia a di­reitos estabilitários, tornando impossível, juridicamente, o pe­dido de reintegração. 3. Recur­so especial conhecido pela alí­nea c, mas improvido."

Quanto aos julgados da Quar­ta Thrma, por se tratarem de de­cisões da mesma Thrma do Acór­dão embargado, não dão ensejo aos Embargos, conforme iterativa­mente tem decidido a Egrégia Se­gunda Seção."

A embargada, Caixa Econômica Federal, ofereceu impugnação, sus­tentando, em suma, que a interposi­ção de Recurso de Revista perante este 'lhbunal configura erro inescu­sável, não ensejando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal (fls. 907/909).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO WALDEMAR ZVEITER (Relator); Como lido no

relatório, o recorrente alega diver­gência jurisprudencial, trazendo à colação Aresto da Terceira Turma que entendeu aplicar-se o princípio da fungibilidade, por não constituir erro grosseiro a interposição de Re­curso de Revista, ao invés de Recur­so Especial, contra decisão proferi­da por Tribunal Federal Regional, em causa trabalhista.

A pretensão merece acolhida.

Consoante assinalado pelo embar­gante, à época em que o presente re­curso foi interposto, - outubro de 1992 - a matéria ainda se encon­trava sob controvérsia.

Daí entender-se, ao contrário do afirmado pela embargada, inexistir, no caso, sequer erro; pois, consoan­te sustentado, não se afigurava equi­vocada a interposição de Recurso de Revista ao Egrégio Tribunal Supe­rior do TI-abalho, ante o entendimen­to de que a competência para apre­ciação do recurso só poderia ser da­quele Tribunal Especializado.

Ainda que se pudesse ter como configurado erro; em momento al­gum, tal prática não poderia jamais se dar de forma grosseira, quando a matéria, no momento da interposi­ção de recurso, era controvertida na jurisprudência da Corte. Por isso, o erro da parte apresenta-se escusável e relevável.

Conforme anotado nas razões do embargante, foi o que, com toda pre­cisão, destacou o douto voto-vencido, proferido pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, nestes ter­mos (fls. 867);

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"Afasto a preliminar de não co­nhecimento do recurso. Interpos­to pelo empregado como sendo re­curso de revista, veio a ser admi­tido como especial. Não vislumbro aí erro grosseiro, antes aplaudo o acerto da decisão do eminente Presidente do 'fribunal a quo que o admitiu e processou como recur­so especial. Tratando-se de maté­ria trabalhista, era escusável o equívoco da parte ao lançar mão do recurso de revista, denomina­ção que se dá, na Justiça do Tra­balho, ao recurso contra decisão de segundo grau. Basta dizer nes­te Eg. STJ havia duas correntes a respeito do cabimento do recurso especial em matéria trabalhista, somente superada em acórdão da Eg. 2~ Seção, cujo teor foi publica­do recentemente, em dezembro de 1992, constando do final do voto do Min. Dias Trindade, no mesmo sentido dos Ministros Eduardo Ri­beiro, Cláudio Santos e Sálvio de Figueiredo: "Assim, se cabível um recurso, seria o de revista e para o TST" (REsp 5.639, RSTJ 40/ 329).

Logo, não se pode qualificar de grosseiro o erro que até há um ano atrás contava com o apoio de significativa votação na 2~ Seção, só vencida pelo voto de desempa­te."

Em nosso sistema processual, os recursos são enumerados e definidos taxativamente e seu critério nume­rus clausus, não permite interposi­ção de recurso fora de sua definição legal, embora haja entendimento de

que o princípio da instrumentalida­de das formas explica e fundamenta, em caráter geral, o problema especí­fico da fungibilidade dos recursos. Se o ato alcançar a sua finalidade não se deve decretar-lhe a nulidade. As­sim, se um recurso foi interposto por outro poderá ser aceito, mas desde que não tenha havido erro grosseiro ou má-fé, condições também existen­tes no sistema do Código anterior e que impedia a aplicação do princípio da fungibilidade. (Vicente Greco, 2~ vaI., Direito Processual Civil, 1984, Saraiva, pág. 255).

Consoante a melhor doutrina, "ca­sos há em que a interposição do re­curso inadequado não se deve a er­ro grosseiro, mas a razoável dúvida sobre o recurso próprio, em face da complexidade da matéria", e, além disso, "a preocupação do formalismo não deve ser levada ao ponto de pre­judicar, irremediavelmente, o inte­resse substancial das partes, por amor ao tecnicismo" (Sérgio Ber­mudes, Comentários, RT, vol. VII, págs. 43/44; no mesmo sentido, Jo­sé Federico Marques, no Manual, vaI. 3, pág. 128; Alcides Mendon­ça Lima, em seus Comentários, págs. 245/246; Arruda Alvim, in Revista de Processos, 1/90)" (RTJ 121, págs. 180/181).

Segundo a orientação da jurispru­dência dos Tribunais, a adoção do princípio da fungibilidade, embora, tocante a ele, silente o novo Código de Processo Civil, subsiste como re­gra geral do processo, desde que não configure erro grosseiro ou má-fé, que não vejo existente neste caso, e estejam atendidos os demais requi-

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sitos formais, fiel ao princIpIO da função instrumental do processo, afastando-se, assim, a prática de exacerbado formalismo.

Merece transcrito os seguintes tó­picos do voto proferido pelo eminen­te Ministro Athos Carneiro, citado pelo embargante, ao aplicar, em hi­pótese semelhante, o princípio da fungibilidade recursal:

"Reporto-me, aqui, ao ensinamen­to de mestre Alcides de Men­donça Lima (Introdução aos Re­cursos Cíveis, E. RT, 2~ ed., n. 169), quem após referir que o princípio da fungibilidade é com­patível com o atual Código de Processo Civil, embora nele não expressamente previsto, sustenta que

"Somente razões muito ponderá­veis, muito sérias, muito eviden­tes devem impedir o julgamento de um recurso, salvo revelando que não existe a intenção hones­ta de tentar a reforma da decisão, mas o vil propósito de agir com malícia, por via de erro grosseiro, para prejudicar a parte vencedo­ra, procrastinando a efetivação do direito que lhe foi assegurado pe­lo julgado recorrido.

"Por isso, mesmo sem preceito ex­presso, o princípio deverá preva­lecer, pois "a doutrina e a juris­prudência talvez encontrem cami­nho valendo-se de princípios cons­tantes do capítulo referentes às nulidades", como acentua Luís Antônio de Andrade. Barbosa Moreira também acena com a

possibilidade de ser mantida a re­gra, porquanto "a solução não re­pugna ao sistema do novo Código, que não leva (nem poderia levar) a preocupação do formalismo ao ponto de prejudicar irremediavel­mente o interesse substancial das partes por amor ao tecnicismo". E lembra a aplicação do art. 250, co­mo norma subsidiária, invocável por analogia, por sua extensão" (ob. cit., págs. 245 e 246).

A atividade jurisdicional não de­ve desenvolver-se sob o signo da sorte ou do azar ou das contingên­cias ocasionais. Se possível, deve­rá ser uniforme. Na dúvida, po­rém, deverá prevalecer aquela que melhor resguarde o direito dos litigantes, acolhendo suas co­municações de vontade desde que não se vislumbre qualquer intui­to doloso. Se o recurso escolhido tem o amparo de respeitável base doutrinária e jurisprudencial não se pode alegar, para fulminá-lo, que seja errado ou que ostente malícia, porque os órgão judiciá­rios, que o devam julgar, se ha­jam filiado ao grupo adversário. Mas se a lei é dúbia, se os doutri­nários atritam entre si e se a juris­prudência é vacilante - o erro ou aparente erro é plenamente escusá­vel e relevável" (ob. cit., pág. 255).

E mais adiante, sublinha que "o ponto essencial é a atitude hones­ta da parte vencida contra a deci­são desfavorável" (ob. cit., pág. 256)." (REsp n~ 12.610-MT - pu­blicado na RSTJ n~ 30/474).

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Não vejo, pois, razão para deixar de aderir a tais lineamentos, garan­tindo-se à parte o direito à prestação jurisdicional assegurada pela Cons­tituição.

Não obstante o entendimento afir­mado pelo Aresto embargado ter ha­vido erro inescusável quando da uti­lização do Especial, que não se ad­mite a aplicação do princípio da fun­gibilidade, com a devida vênia do en­tendimento contrário tenho que o Recurso merece acolhida, consoante os lineamentos expendidos.

Recebo, pois, os Embargos de Di­vergência, em face do comprovado dissídio jurisprudencial, para que a Colenda Quarta Turma examine o Recurso Especial, decidindo-o como de direito.

VOTO-VOGAL

O SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: Senhor Presidente, na­da obstante as considerações doutas trazidas pelo Eminente Ministro-Re­lator, mantenho o meu entendimen­to de que apesar da norma expressa do Processo Civil vigorante não con­templar a fungibilidade dos recursos, se admite, no campo do Processo Ci­vil, essa fungibilidade, até porque é própria do sistema, e o processo pe­nal expressamente a contempla.

Thdavia, em se tratando de recur­so de natureza constitucional, como é o recurso especial, não posso en­contrar erro escusável em impetrar­se para esta Corte recurso que não aqueles previstos no art. 105 da Constituição.

Rogando vênia ao Eminente Rela­tor, rejeitos os embargos.

VOTO

O SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: Acolho os embargos, acompanhando o Minis­tro-Relator.

Não obstante tenha participado do julgamento na 4~ Thrma, como vogal, convenci-me do maior acerto da tese contrária, pelas razões expostas no voto do Ministro Waldemar Zveiter em seu fundamentado voto.

Recordo-me que o tema era extre­mamente polêmico neste Tribunal. E é da nossa jurisprudência que não se pode ter como erro grosseiro a inter­posição de um recurso que não o adequado quando a própria Corte não se pacificou no tema.

VOTO

O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO: Sr. Presidente, acom­panho o voto do Sr. Ministro-Rela­tor, aplicando no caso o princípio da fungibilidade, por duas razões subs­tanciais: a) à época da interposição do recurso, grassava séria divergên­cia acerca do cabimento do REsp a esta Corte; b) os pressupostos do re­curso de revista eram basicamente os mesmos do apelo especial.

VOTO

O SR. MINISTRO COSTA LEITE: Sr. Presidente, a fungibilidade recur-

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sal não consta de norma expressa do Código de Processo Civil, mas resul­ta do nosso sistema de nulidades. Importa é que o ato atinja a sua fi­nalidade. Os pressupostos específi­cos do recurso de revista guardam identidade com os do recurso espe­cial e o prazo é o mesmo.

O SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO (Aparte): O tema é interessante e as considerações de V. Exa. merecem o apreço de sempre. Encontro, todavia, uma dificuldade em seu raciocínio, porque, se hoje fosse interposto um recurso de revis­ta como sendo recurso especial, não vej o como poderíamos acolher. No raciocínio de V. Exa., admitiríamos a fungibilidade?

O SR. MINISTRO COSTA LEITE: Sim. O que sustento é que ainda ho­je é possível aplicarmos o princípio da fungibilidade.

O SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA (Aparte): Sr. Ministro Cos­ta Leite, segundo esse raciocínio de V. Exa. sempre seria possível a fun­gibilidade. O recurso não seria conhe-

cido por outra razão, ou por intem­pestivo ou por falta de outro pressu­posto.

O SR. MINISTRO COSTA LEITE: Correto. Não importa se o erro é es­cusável ou não. Isso assumiria rele­vo quanto à preclusão, o que não es­tá em discussão aqui, porque o pra­zo é o mesmo. Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO

O SR. MINISTRO NILSON NA­VES: Sr. Presidente, não chego à po­sição a que chegou o Sr. Ministro Costa Leite, data venia. Principal­mente, em se tratando de interposi­ção de recursos para a instância ex­traordinária. Supõe-se que o advoga­do que milita perante essa instância tenha conhecimento mais apurado. Mas, no caso em exame, acompanho o voto do Sr. Relator, à vista dos precedentes mais recentes da 3~ Thr­ma, aos quais acabei aderindo, isto porque, no início dos nossos traba­lhos, não admitia o aproveitamento de um recurso por outro.

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