SENTÈNCIES RELLEVANTS EN MATÈRIA CIVIL DE L’ANY 2017

DRET A LA INFORMACIÓ DELS SOCIS. PETICIÓ GENÈRICA DE DOCUMENTACIÓ. TSJC.226/2016 20-01-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY.

FONAMENTS DE DRET. “(...) No es tracta de determinar si van existir intents extrajudicial d’obtenir la informació i si aquests van donar lloc a episodis de controvèrsia o disputa entre els litigants. L’objecte del present procés rau en que s’efectua una petició genèrica i absoluta de documentació social, sense indicació de les finalitat cercades i al marge de la celebració de la junta general, de manera que, adequadament, el tribunal d’instància analitza els preceptes que regulen el dret a la informació dels socis (arts. 35 i 76 Llei 20/2007) i conclou que no concorren els pressupòsits per a accedir-hi. I contra aquesta argumentació jurídica del tribunal, no es realitza cap greuge adreçat a combatre la interpretació del precepte de la llei de societats o de l’aplicació de la doctrina d’aquesta Sala aplicada (STSJC 14-012005), de manera que el motiu ha de ser desestimat (...).”

INTERESSOS DE DEMORA FIXATS PER L’ABA. NO ÉS PER SE ABUSIU. TSJC.- 290/2016 28-02-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES.

FONAMENTS DE DRET. “(...) TERCER.- No hem d’oblidar la reiterada doctrina de la Sala respecte els interessos fixats per l’ABA que ja hem dit que, a manca d’una regulació legal sobre els interessos de demora, aquest pacte no és per se abusiu (STJC de 27.10.16 -TSJC 124/16-; 29.2.16 -TSJC 321/15-; de 27.11.14 –TSJC 148/14; i de 30.1.14 -TSJC 039/13-, entre d’altres) si no que caldrà analitzar en cada cas els interessos efectivament aplicats són o no abusius. En aquest cas en ressurt que l’entitat bancària no ha aportat prova suficient per acreditar quins interessos de demora ha aplicat a cada període com denuncia la sentència d’instància i en el seu recurs tampoc fa cap valoració de la prova documental de la qual es pugui constatar el tipus aplicat per conèixer si ha estat abusiu o no. Hem insistit recentment (TSJC 263/16) que ja l’article 7 de la Llei de regulació del règim administratiu bàsic de les entitats financeres de 30.6.98 (vigent fins el mes de juny de 2010 que va entrar en vigor 14/2010) obligava a les entitats a mantenir en les seves estructures tècniques i d’organització administrativa uns estàndards de qualitat internacionalment homologable en el sector . I aquestes estàndards internacionals venen definits en les Directives de la UE (especialment la 2004/39/CEE) i del Consell de 21.4.04 conegudes com MIFID (MARKETS IN FINANCIALS INSTRUMENTS DIRECTIVE) que han estat implementades al Principat pels comunicats de la IAF (en especial el 165/05) i per la Llei 14/2010 de 13 de maig de règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer. Això significa que les entitats bancàries andorranes havien d’implementar les normes MIFID des del mes d’abril de 2004 i el comunicat esmentat de l’IAF número 163/05 de 23.2.16 en vigor des del 31 de març següent. En aquest Comunicat es fa esment precisament de la “Informació relacionada amb els clients” en el seu Apartat 5 i es diu: “ Les entitats hauran d’assegurar una correcta informació als clients amb l’objectiu de permetre que aquest formin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i de les costes a les quals s’exposen (…).”

ACCIÓ HIPOTECÀRIA. CAP VIOLÈNCIA. TSJC.-382/2016 23-03-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(...) Ja analitza molt acuradament la sentència impugnada cadascun d’aquests conceptes en base a la doctrina científica i les nostres sentències, com la STJC 123/15, i conclou que la part defenent no ha aportat ni el més mínim indici que hagi hagut cap violència o física o psíquica que pugui encaixar en cap dels dos conceptes jurídics. Si el que es vol dir és que quan hom demana un refinançament és perquè ho necessita, és una evidència, però també pot acudir a altres entitats bancàries si la seva habitual considera que actua de manera abusiva. I no és el cas present (…).”

DRET A L’HONOR. LEGISLACIÓ APLICABLE. INFRACCIÓ EN PREMSA. TSJC.-409/2016 23-03-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES.

FONAMENTS DE DRET. “(...) TERCER.- L’aplicació de la Llei 30/2014 de 27 de novembre, qualificada de protecció civil als drets a la intimitat, a l’honor i a la pròpia imatge. La sentència d’instància fonamenta la seva decisió en l’aplicació de la dita Llei, cosa que denuncia la part apel·lant. La dita Llei va entrar en vigor en el dia 25.12.14 perquè va ser publicada en el dia anterior en el BOPA, tal i com disposà la seva disposició final. (...) Atès que no preveu la Llei cap efecte retroactiu, no pot fonamentar-se la decisió del conflicte en l’esmentada Llei per mantenir la seguretat jurídica que preserva l’article 3.2 de la Constitució, i cal resoldre-la en d’acord amb els criteris jurisprudencials, nacionals i internacionals, perquè no existia cap normativa legal andorrana que desenvolupés l’article 14 de la Constitució. Com és evident el fet que la demanda esmenti la Llei 30/2014 entre la seva fonamentació jurídica (cosa que podria estar justificada només en l’aspecte del procediment a seguir -article 21- que en cap moment afecta al dret fonamental individual) no pot condicionar el dret aplicable sense infringir el principi da mihi factum dabo tibi ius. QUART.- Actuació del mitja de comunicació defenent. Per començar hem de dir que coincidim amb l’Hble. Batlle de que ens trobem davant d’una verdadera ofensa a l’honor en el contingut del missatge de SMS que ja hem transcrit més amunt. Els propis actes de la part defenent ho confirmen (...). I el seu element a destacar és que en tractar-se la part defenent d’un prestador de serveis d’intermediació entre els lectors i els comunicants per via SMS, el mitjà de comunicació havia de controlar que els missatges impresos en l’edició escrita i incorporats a l’edició digital havien de ser revisats amb antelació (“procés de filtració”) per evitar que passés el que va passar. És a dir, una actuació diligent ha d’exigir-se a qui es presta a ser intermediari de comentaries en el seu mitjà. Seria diferent el cas de programes en directe en els quals entra un missatge escrit o de veu d’un telespectador o oient i en els quals el filtre no pot ser previ a la seva emissió. En cap aquest cas el filtre

calia establir-lo amb eficiència per evitar publicar insults. I aquest grau de manca de diligència no va ser esporàdic o puntual de curta durada en el temps. En primer lloc, perquè quan es va publicar en 26.11.14 no es va copsar la seva intromissió en l’honor dels que esmentava, sinó que s’afirma no haver-se tingut coneixement fins el dia 4.3.15 quan es va rebre la citació a judici de la part agent. En segon lloc, encara que ja havien passat més dos mesos, la part defenent no va reaccionar ràpidament i va publicar una disculpa als afectats. Es a va limitar a trametre en el dia 26.5.15 una carta als afectats per traslladarlos una proposta de disculpa a publicar en la mateixa secció i ubicació del seu diari. A part de l’inexplicable errada en l’adreça postal (també la podien enviar a través de la lletrada dels agents que havia intervingut en les negociacions), resulta que no varen optar per publicar de manera immediata la disculpa, ni consta que no hagin fet a dia d’avui. En conclusió, la manca de diligència en la reparació de l’ofensa ha resultat absolutament insuficient i, per tant, cal donar lloc a la rectificació que demana la part agent en la seva pètita. CINQUÈ.- Quantum. La part apel·lant ja va deixar palès a l’acte de la vista oral del recurs que deixava al lliure criteri de la Sala la fixació del quantum de la indemnització pels danys i perjudicis orals que han patit els agents com a conseqüència de la manca de diligència i d’encert de la part defenent. Si tenim en compte que el diari gratuït va tenir una tirada en aquell dia de 5.000 exemplars, que només es accessible en la versió digital també de manera gratuïta durant un sol dia i que no consta que s’hagués fet cap mena de descarrega digital del dit exemplars del 26.11.14, com també al tractament tipogràfic gens ressaltar del text del SMS en qüestió i de la seva ubicació en la contraportada del diari, considerem que la suma d’indemnització ponderada als esdeveniments i al grau de repercussió mediàtica ha de ser de 1.500€ per a cada agent, més els interessos legals des de la data de la contesta a la demanda, tal i com es demana (...).”

NUL·LITAT PER MANCA DE CONSENTIMENT. VALORACIÓ DE PROVES PERICIALS. TSJC.-236/2011 26-04-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY.

FONAMENTS DE DRET. “(...)II.- La Sala ha de posar de manifest que la Sra. M.A.A.O. sol·licitava la nul·litat de l’escriptura de constitució de societat de 13-09-2004, sense que pugui en aquesta alçada, per no vulnerar el dret a un procés degut –art. 10 CA- canviar la seva pretensió i estendre-la a la nul·litat dels Estatuts i de l’autorització de Govern. Consegüentment, l’objecte del recurs s’ha de limitar a determinar si, en funció de la prova practicada, es pot concloure la nul·litat per manca de consentiment de l’escriptura de 13-09-2004. III.- La pràctica de la prova en aquesta alçada, consistent en el nomenament d’un pèrit judicial per a la comparació de la signatura del document amb la signatura qüestionada (13-09-2004) amb altres documents notarials portats a terme pel Sr. A.R.M., s’ha portat a terme per part del pèrit judicial Sr. J.E.B. El dictamen pericial de part, aportat per la recurrent, ratificat en aquesta alçada i fins i tot realitzat un acarament entre els pèrits emissors d’aquest i el pèrit judicial, porta a aquesta Sala a prioritzar les conclusions obtingudes pel dictamen judicial. Les raons que avalen aquesta conclusió es deriven de la valoració de les pericials segons la sana crítica. Així, en primer lloc, les deficiències tècniques que s’atribueixen a la pericial judicial consistien en la manca d’un estudi

grafomètric, respecte del qual el pèrit ja ha indicat que l’havia efectuat però no estava incorporat; extrem que es va incloure al dictamen definitiu. A més, els altres esculls als que la recurrent es refereix (que remet al foli 394) consisteixen en la diferenciació lèxica entre grafologia i cal·ligrafia, que també ha estat resposta pel pèrit en el seu informe definitiu, alhora que el mateix s’esdevé amb els documents de calc d’A., on el pèrit ja exposa que disminueix la fiabilitat d’alguns aspectes, però no de tots (folis 406 i 407). Pel que es refereix a la crítica a l’informe provisional, aquesta no pot tampoc reeixir per quant desconeix la pràctica forense d’emetre primer un informe provisional i, després de les al·legacions tècniques, un informe definitiu, en el que es dóna resposta a aquestes o s’incorporen les que el pèrit entengui adients. I en relació a la manca d’aplicació de les tècniques BIH, negatoscopi, filtres digitals, analògics o gràfiques comparatives, el pèrit judicial no les considera indispensables, sinó que entén que l’estudi grafonòmic no és escàs. L’examen d’aquest dictamen pericial definitiu incorpora un annex amb el material emprat per a realitzar-ho i conclou que les signatures dubtoses van ser realitzades sense cap mena de dubte pel Sr. A.R.M. I per assolir aquesta conclusió afegeix a l’estudi grafonòmic (R i M molt similars i rúbrica amb les mateixes característiques i detalls) i el grafomètric on s’exposa que la relació entre llargada i alçada es manté tant de les signatures dubtoses com de les no dubtoses, la inclinació dels grafismes és molt similar i els angles es mantenen en un rang similar, a la vegada que es manté la proporcionalitat. (...) Pel contrari, el dictamen pericial de part no ha accedit a la documentació original, a diferència del pèrit judicial, i ha fonamentat el seu estudi i conclusions en fotocòpies, de manera que l’estudi grafonòmic per a estudiar la pressió resulta inviable. A més que la manca de garantia tècnica o l’errada en les conclusions que atribueixen al pèrit judicial aquesta Sala no les pot compartir sinó, en tot cas, per les mancances indicades en l’obtenció de la documentació, s’ha de prioritzar a la pericial de part. Indicar només que mentre la pericial d’instància atribuïa la signatura a la Sra. J.A.A., ara els pèrits de part, en aquesta alçada, l’atribueixen al Sr. B.R.N., sense una fonamentació tècnica que pugui ésser acceptada, al no haver examinat els originals i retre la seva pericial en aquesta direcció. IV.- En darrer terme, la valoració conforme a la sana crítica de la prova pericial practicada en aquesta alçada, ordenada per la sentència abans referida del Tribunal Constitucional, s’acomoda amb la fe pública conferida als notaris, tant preconstitucionals com postconstitucionals. La fe pública notarial s’estén a la identitat de les parts, a la data i al motiu de l’atorgament. Per tant, no provada la falsedat de la intervenció del Sr. A.R.M. ni la seva signatura, tota vegada que la pericial judicial afirma sense dubte que la firma és la seva, la fe pública notarial discorre pel mateix camí que les conclusions del dictamen pericial practicat, consistent en atribuir al Sr. A.R.M. la seva intervenció i signatura en la constitució de la societat, com així també ho va declarar el Notari, qui a més de comprovar la identitat va declara conèixer als atorgants (…).”

BANCARI. AUTORESPONSABILITAT. OBLIGACIONS AL CONSUMIDOR. TSJC.-541/2016 26-04-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(...) Però a més d’això hem de recordar dues qüestions més. La primera referida a la regla de l’autorresponsabilitat. Com ja vàrem dir en la STSJC 226/15, si el destinatari no vol ser notificat d’alguna comunicació que se li ha tramès per servei postal amb avís de recepció per trobar-se absent en el moment de personar-se el funcionari de correus i li deixa avís de recollida i malgrat aquest avís no va a recollir la comunicació, ja no es pot imputar a la part remitent cap mena de retret perquè ha quedat exclusivament en mans del destinatari

rebre o no la comunicació. (...) I la segona precisió que cal fer és la de que, com ja dèiem en la nostra STJC 285/15, que d’acord amb l’article 20 de la llei 13/2013 de 13 de juny sobre Competència efectiva i protecció del consumidor, la bona fe en el compliment de les obligacions contractuals també cal exigir-la al consumidor. (...) QUART.- Pel que fa al greuge centrat en la demanda reconvencional ha de ser estimat perquè efectivament es va veure satisfeta la seva petició amb la documentació aportada per la part defenent reconvencional en la seva contesta (l’extracte del compte) i no consta acreditat per Y. que hagués intentat lliurar-li abans aquell extracte, malgrat la petició que havia fet a l’entitat, segons va reconèixer l’empleada de la mateixa que va declarar com a testimoni (foli 90, pregunta quarta i cinquena). Per tant, hem de concloure que la defenent reconvencional es va aplanar a la pretensió de la agent reconvencional i això suposa una estimació de la seva demanda i no una pèrdua d’objecte, sense que afecti al pronunciament sobre la imposició de les costes de la instància respecte la demanda reconvencional atès l’aplanament (...).”

INTERESSOS MORATORIS. DEURE D’INFORMACIÓ CORRESPON A L’ENTITAT FINANCERA.

TSJC. 122/2016 30-05-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(...) La doctrina d’aquesta Sala ha anat evolucionant per a superar els desequilibris materials que es produeixen amb motiu de la contractació seriada o amb contractes d’adhesió. Així, també el legislador andorrà en la seva llei de 13-06-2013 ha promogut una defensa i protecció molt més intensa del consumidor i de les condicions de la competència en el mercat per a possibilitar l’assoliment de la igualtat real i no només formal, pròpia aquesta darrera de la contractació del segle XIX. En aquest sentit, la Sala ha entès aplicables, com a principis que informen el dret privat andorrà, l’anàlisi d’ofici de les clàusules abusives, com a deure que s’imposa als jutjadors i d’acord amb les exigències processals que evitin la indefensió, i ha emprat criteris similars als determinats pel Tribunal de Justícia de la Unió europea en la seva tasca de protecció efectiva del consumidor, alhora que ha fet consideracions, en reiterades ocasions i amb posterioritat a la sentència que addueix la recurrent, de l’exigible informació a l’adquirent de productes i serveis bancaris, així com a la transparència que han de reunir les clàusules contractuals preredactades, unilaterals, generals i imposades en els contractes bancaris. Com es pot observar, la jurisprudència i la tasca del legislador andorrà s’esmercen per a superar la igualtat formal pròpia de l’autonomia de la voluntat en seu de contractació, quan aquesta opera en contractes amb clausulats generals que s’imposen per una de les parts a una altra. Des d’aquesta òptica a la STSJA de 31-05-2016 afirmàvem que “Com ja dèiem en un cas similar (TSJC 31.1.2012,rotlle 353-11) i hem dit en altres posteriors, en aquests casos cal examinar en primer

lloc, i abans de començar l’anàlisi relatiu al caire abusiu o no del tipus d’interès de demora que es preveu, s’escau efectuar una primera consideració, consistent en que la citada clàusula, inclosa en un contracte d’adhesió, no guarda el necessari equilibri entre les posicions de les parts i col·loca al prestatari en una situació de manca d’informació referent al tipus d’interès moratori, atès que, per una banda, indica que el tipus serà el que aplica l’A.B.A., sense indicar quin és aquest en el moment de la perfecció del contracte, de forma que el prestatari no pot conèixer, sense haver de recórrer a documentació no inclosa ni annexada al contracte de préstec, quin és el tipus d’interès per mora en el pagament, sinó que a més remet a un tipus d’interès que fixa l’Agrupació de Bancs d’Andorra, de la qual la part prestamista en forma part i podia, sense dificultat, facilitar a la part prestatària aquesta dada, de manera que la pròpia literalitat de la clàusula i la remissió a documentació no aportada ja comporta una situació de desigualtat establerta en perjudici de la part prestatària“.

Aquesta superació de l’equilibri formal per tal d’assolir la igualtat real i tractar d’aconseguir que les dues parts disposin de la informació per a conèixer la càrrega econòmica i jurídica que comporta la perfecció d’un contracte i que la seva capacitat de negociació no sigui en excés desequilibrada, s’aconsegueix per dues vies diverses. Una, és la declaració de nul·litat de les clàusules abusives; és a dir, aquelles que generen un desequilibri important i

contrari a la bona fe en perjudici del consumidor. I, la segona és el control de transparència. Aquest mecanisme de protecció d’exigència de transparència significa que s’ha de portar a terme un doble control. El primer estadi és el control formal, que consisteix en eliminar o tenir per no incorporades aquelles clàusules que són il·legibles, incomprensibles, vagues, imprecises o que no es troben determinades. I, el segon control o de transparència material és aquell que s’adreça a valorar si una clàusula que resulta transparent formalment, permet a l’adquirent del producte financer conèixer quina és la càrrega econòmica (el grau de sacrifici patrimonial i els riscos que aquest producte o servei comporta) i la jurídica (posició o situació jurídica de l’adquirent en la perfecció i al llarg de l’evolució de la relació contractual). En el cas present, com resta acreditat a la fase probatòria, la condició general 5.5. efectua una remissió a les tarifes que determini l’entitat financera, de manera que la part contractual desconeix quin és el tipus de demora en el moment de contractar, tota vegada que la clàusula que fixa aquest interès moratori no el precisa, sense que aquesta desproporció evident i desprovista de justificació quant a la informació pugui afavorir a la part predisponent i redactora de la clàusula. Afegir a més que el deure d’informació que li correspon a l’entitat financera i que, en recents resolucions judicials, ja hem esmentat que es deriva de comunicats de l’INAF al respecte, exigeix una especial diligència, no per part de la part recorreguda –com sustenta l’entitat financera- sinó per aquesta darrera que ha de facilitar, en aquest cas, els tipus de demora aplicables a l’inici de la relació contractual, la seva modificació al llarg d’aquesta i ,en el cas de liquidació, el detall dels tipus aplicables en la data en que es meriten i en relació al capital sobre el que es carreguen. En aquest mateix sentit, l’exigència d’informació respecte de l’usuari de productes financers es contenia a la sentència de 29-10-2013, quan indicàvem que “Des d’aquesta òptica, la Sentència d’instància encertadament determina que la situació de rebel·lia processal no eximeix a la part agent de provar els elements constitutius de les seves pretensions, entre els quals, es troben, sens dubte, les tarifes vigents en cada descobert i que possibiliten el coneixement del tipus i la comissió aplicable. Informació que ha de ser tramesa a l’usuari del producte financer en el moment en el qual aquest descobert es produeix i també quan es pretén l’exercici d’una reclamació derivada del descobert existent. Per tant, convé coincidir amb la Sentència d’instància (Considerant IV) que no ha acreditat la part agent (i aquest és un element constitutiu de la seva pretensió) quines eren les tarifes vigents, que les mateixes hagin estat comunicades a la defenent ni que el càlcul d’interessos i comissions s’hagi efectuat en relació a les tarifes vigents en cada moment”. I a la nostra sentència de 5-03-2015, quan vam exposar que “De l’esmentada clàusula no s’extreu quin és el tipus d’interès que s’ha d’aplicar als descoberts en compte corrent, sinó que s’efectua una remissió a les tarifes que fixi el Banc i a la seva modificació unilateral. Per tant, no solament existeix un dèficit clar quant a la informació dels tipus d’interès aplicables al descobert sinó que ni tan sols es facilita al consumidor un exemplar de les referides tarifes i de la seva evolució. I del certificat que es troba als folis 42 i 43 apareixen un interessos de mora i un import dotació, sense que es determini ni el tipus aplicable ni la data d’inici de còmput dels interessos. Per tant, esdevé necessari concloure amb la sentència d’instància que la manca d’informació i de claredat en relació al tipus d’interès i a la data d’inici del mateix no pot sinó perjudicar a la part agent” (...).”

MARQUES. NO HI HA DRET PER NOM COMERCIAL ANTERIOR A LA INSCRIPCIÓ. TSJC.-457 /2016 30-05-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(...)Doncs bé, el debat sorgeix en si el fet de tenir un nom comercial com S.E. abans de la inscripció de les marques per part de L. a l’any 2010, això significava l’existència d’un “dret anterior”. Cal destacar que L. no impugna la marca Y. sense l’afegitó del signe *. Admet que no existeix en aquest marca sense sufix cap mena de confusió per un públic mitjà i reconeix que la denominació tal qual, és una denominació molt comú en el comerç perquè es

vincula a “econòmic”. En conseqüència només impugna les marques amb el signe + o bé amb la seva traducció semàntica X. III.- L’article 3 de la Llei de Marques del 11 de maig de 1995 estableix que: “1) no es pot adoptar com a marca o com element d’una marca cap signe que lesioni un dret anterior. 2) Es considera com a constituent d’un dret anterior: a) una marca idèntica o similar registrada per a productes i/o serveis idèntics o similars si la data del registre d’aquesta marca, o la seva data de prioritat d’acord amb els articles 6 o 7 o de les disposicions transitòries primera o segona, és anterior; b) una marca idèntica o similar considerada per les autoritats judicials com a notòriament coneguda en el territori del Principat d’ANDORRA per a productes i/o serveis idèntics o similars; c) un nom comercial o una denominació social registrats si existeix un risc de confusió o d’associació en la ment del públic; 3) Als efectes dels apartats 2a) i 2b) d’aquest article, la noció de similitud s’ha d’interpretar en relació amb el risc de confusió o d’associació en la ment del públic”.

IV.- Compartim plenament l’aplicació i interpretació de l’article esmentat per quan la marca E. de la part agent poden induir a confusió en la ment del públic respecte a les marques E.X., E.P. o E.X. registrades per MC. en tractarse de noms amb idèntica fonètica i escriptura i recaure sobre els mateixos tipus de productes. Però, a més, hem d’afegir que amb anterioritat a l’any 2010 la defenent MC. disposava d’un nom comercial registrat “S.E.” que servia per nomenar el negoci i no un producte d’un tipus concret i, per això, no es dóna el requisit de la lletra c) del número 2 de l’article 3 que, com hem transcrit, exigeix un risc de confusió o associació en la ment del públic. No podia haver tal associació de noms quan un denomina un negoci i l’altre un tipus de producte. Semblaria que en l’argumentació del seu recurs, la part apel·lant en invocar la doctrina de la nostra STSJC 343/10, que reclama que la incompatibilitat també afectés a la seva marca Y. que no ha estat impugnada per la part agent, cosa que resultaria contradictòria als seus interessos. Però afegirem que el debat en aquell cas era la col·lisió entre dues marques registrades i el que aquí tenim es centra en l’existència o no d’un dret anterior per part de la societat defenent. No es pot confondre com fa la recurrent entre una denominació social o nom comercial (com el que tenia “S.E.”) amb la marca d’un tipus de producte (marca E.C. o E.) que no tenia des del 1990. Però en qualsevol cas la referència al criteri de l’OMPA allà consignat també serveix per donar la raó en el present litigi a la part agent. Aquesta ja en el seu recurs no insisteix en la seva argumentació de la notorietat que preveu la lletra a) del número 2 de l’article 3 de la Llei de Marques, notorietat no acredita en la instància segons ja resolt l’Hble. Tribunal de Batlles. V.- Per concloure, direm que la sentència està plenament ajustada a dret i que la part defenent MC. no tenia cap dret anterior que justifiqui la seva tardana inscripció de les marques que ara han estat anul·lades. Se li va avançar L. i ella no podia proclamar l’existència d’un dret anterior en marca de tipus de producte sinó que el que tenia era un nom comercial “S.E.” i aquest no aporta cap tipus de confusió als efectes de les marques de la part agent. Tampoc ha demostrat la part defenent que sota el nom comercial que tenia registrat hagués utilitzat abans del 2010 al Principat les marques E.X., E.C. i E.P. per acollir-se al contingut de la disposició transitòria primera de la Llei. Tot el que hem dit comporta també la desestimació de la seva demanda reconvencional, tal i com falla la sentència d’instància (...).”

DIFERÈNCIA ENTRE REPUDIACIÓ I RENUNCIA. CÒMPUT DE LA PRESCRIPCIÓ DE LA LLEGÍTIMA A L'HERÈNCIA DISTRIBUTÀRIA. TSJC.- 556/2016 29-06-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(...) La recurrent argumenta que els seus drets successoris es deriven del fet que la Sra. L.S. hauria renunciat tàcitament a l’herència.

En primer terme, convé efectuar una precisió terminològica: la repudiació de l’herència significa l’exercici negatiu del dret a la delació, de manera que el cridat impedeix amb la seva manifestació de voluntat que el cabal hereditari ingressi en el seu patrimoni i, a manca dels supòsits de patrimonis separats (benefici d’inventari, herència fideïcomissària, benefici de separació de patrimonis, etc..), es confongui amb el seu patrimoni personal. En canvi, la renúncia, pròpia dels llegats o de la llegítima, provoca la sortida de béns patrimonials quan aquests ja havien ingressat en el nostre patrimoni. Aleshores, en el present cas, esdevé pròpiament parlar de repudiació i no de renúncia. En segon terme, establerta l’anterior precisió lèxica, la repudiació en el dret andorrà successori aplicable podia ser, de conformitat amb el dret romà, expressa o tàcita (D. 29,2,95). Per tal que aquesta darrera pugui ser apreciable cal que es constati la concurrència d’actes concloents i inequívocs que el titular del dret a la delació no vol convertir-se en hereu. En consonància amb el que acabem d’afirmar, s’ha d’indicar que les actuacions de la Sra. L.S. no es poden conceptuar com a una manifestació de voluntat tàcita de repudiació abans de la mort del causant, perquè encara no se li havia deferit el dret a acceptar o repudiar l’herència. Per tant, el fet que no impugnés l’heretament a favor de la neboda del seu espòs no pot ésser entès coma acte tàcit, a més que es podria perfectament entendre que comportava una revocació del testament anterior, sense que la Sra. L.S. hagués de conèixer que el referit heretament podia estar afectat per causes de nul·litat. I a la mateixa conclusió s’arriba una volta li ha estat deferit el dret d’acceptar o repudiar l’herència. En efecte, el mer pas del temps no es pot interpretar com un acte que pugui determinar la voluntat de repudiar una herència, tota vegada que si una persona mort sense acceptar ni repudiar, el dret de successions preveu l’anomenat ius transmissions que trasllada als hereus d’aquests el dret a la delació en l’herència anterior. I tampoc el fet de no impugnar ella, per quant els que els seus hereus no portessin a terme cap actuació adreçada per a impugnar l’heretament no pot ésser entesa com un acte de repudiació de l’hereva, acte que és sens dubte personalíssim, des de la mort del seu marit (1985) fins a la seva defunció (1991). La no impugnació de l’heretament no es pot entendre com a hipòtesi de repudiació tàcita. I no ho pot ser, no solament perquè l’hereva testamentària podia perfectament entendre que el seu títol successori quedava revocat per l’heretament posterior i no conèixer les eventuals causes de nul·litat d’aquest, sinó perquè pel mer pas del temps i la inactivitat, sense cap altre acte concloent o inequívoc que evidenciï la voluntat de no voler ser hereva no es pot concebre com un supòsit de repudiació tàcita. Per tant, també aquest motiu ha de ser desestimat. IV.- En darrer terme, resta per analitzar la pretensió als drets legitimaris que exerceix la part agent. Sosté que reclama la legítima del seu pare, atès que no fou fins el 28-07-1983 que els parents més propers van triar al Sr. J.U.A. com a hereu i des d’aleshores i fins el 7-02-2003 no han transcorregut els 30 anys de prescripció i que l’excepció de prescripció no fou articulada sinó solament se’n va fer al·lusió. El primer extrem que hem d’examinar és el relatiu a si la prescripció s’ha al·legat adequadament. A la contesta a la demanda no s’articula cap excepció de prescripció perquè la part defenent, davant la pretensió de llegítima del causant Sr. J.U.A., mort el 16-01-1985, sense descendents ni ascendents, raona que no existeix el dret a la llegítima pels germans. És amb posterioritat, quan en l’escrit de rèplica la part agent varia la seva pretensió i sol·licita (foli 55) la llegítima del seu pare en l’herència dels avis paterns. I a la dúplica (foli 62), per tant, en un escrit d’al·legacions i en la primera oportunitat després de la introducció de la nova pretensió legitimària, la part defenent sustenta que aquest dret hauria prescrit. I des d’aquesta òptica no esdevé necessari que l’excepció peremptòria de prescripció s’articuli i es nomeni com a tal si de l’escrit d’al·legacions se’n deriva, i així succeeix en el present cas, la voluntat d’oposar l’excepció de prescripció.

Pel que fa al segon argument, que els avis paterns, malgrat van morir respectivament els anys 1952 i 1955, no és fins el 28 de juliol de 1983 que es nomena hereu al Sr. J.U.A. per part dels parents que actuen com a hereus distributaris, i, en conseqüència, no es fins a aquell moment que s’inicia el termini per a poder reclamar la llegítima, s’ha d’establir el seguënt. Tampoc aquesta darrera al·legació pot triomfar. Aquesta Sala ja ha tingut ocasió de resoldre el dies a quo de l’inici del termini per a reclamar la llegítima en supòsits d’herència distributària. A la nostra sentència de 12-011995 vam sustentar que “No contradiu aquesta afirmació el fet que en el cas de la clàusula de confiança, la delació hereditària, amb la consegüent possibilitat de poder acceptar o repudiar l’herència de forma immediata (“Digest 50,16,151), no es produeix fins que queda efectuada l’elecció, circumstància que té una justificació molt clara, ja que fins el moment de l’elecció el designat no és cridat de forma directa a l’herència i l’acceptació sols pot tenir efectes si es produeix quan el cridat està segur del seu dret a l’herència (“Digest 29,2,93”). Però una cosa és la delació i una altra l’obertura de la successió que es produeix sempre i necessàriament des de la mort del causant de la successió (Digest 29,2,54). La llegítima, com es deriva fins i tot de la seva pròpia denominació, l’estableix la llei amb caràcter imperatiu, i això vol dir que el causant de la successió no pot imposar cap mena de dilació o gravamen sobre la llegítima (Codi 3,28,36) i suposaria, certament, una dilació no permesa per la llei que en el cas de la clàusula de confiança, el legitimari no pogués exigir els seus drets mentre el consort supervivent no hagués fet l’elecció d’hereu i la distribució de l’herència”. Per tant, encara que no s’hagi produït l’elecció de l’hereu fins a un moment posterior, el dia inicial dl còmput de prescripció de la llegítima s’inicia des de la mort del causant, la qual cosa comporta també la desestimació

d’aquest motiu i la confirmació íntegra de la sentència d’instància (...)”.

FUNCIONAMENT ANORMAL DE L'ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA. VULNERACIÓ DEL DRET A UN JUDICI DE DURADA RAONABLE. Sentència núm. PLE/02-2017 TSJ-P002/2016 20-07-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Vincent ANIÈRE FONAMENTS DE DRET. “(...)II.- CONSIDERANT: que la demanda formulada per la representació processal del Sr. M.C.M. s’emmarca en l’article 92 de la Constitució i l’article 10.1 de la Llei qualificada de la justícia que estableixen l’obligació de l’Estat de reparar els danys originats per error judicial o pel funcionament anormal de l’Administració de Justícia. III.- CONSIDERANT: que el Tribunal Constitucional per Sentència del 14 de novembre del 2016 va declarar vulnerat el dret del Sr. M.C.M. a un procés de durada raonable. En la mateixa sentència, el Tribunal Constitucional va declarar que el recurrent té també dret a ser indemnitzat pels perjudicis efectivament soferts pel retard produït en la resolució de la causa AD-0018-5/2012, i per les despeses ocasionades, incloses les despeses d’advocat i de procurador. Segons l’article 10.2 de la Llei qualificada de la justícia el dany al·legat haurà d’ésser sempre cert i efectiu, avaluable econòmicament i individualitzat en relació a una persona o grup de persones. És per això que els danys eventuals o hipotètics no són indemnitzables. La representació del Sr. M.C.M. demana en concepte d’indemnització l’import total de 8.000 euros que representa dos mil euros per cada any transcorregut de dilacions. Aquesta quantitat, com que no inclou perjudicis econòmics concrets, hem d’entendre que es demana pel dany moral inherent al retard en dictarse la sentència per la secció administrativa de la Batllia, és a dir, pels patiments emocionals o dolors psíquics que naturalment pateix qui està esperant durant tant de temps que es resolgui un procediment.

S’ha d’indemnitzar el perjudici efectivament sofert i, com ho diu el propi demandant, el fet danyós és la dilació i “els fets danyosos que causen la dilació indeguda els estableix la Sentència de Tribunal Constitucional...en el Fonament de dret Tercer...”. Ara bé, és molt clara la motivació del Tribunal Constitucional al respecte, tota vegada que ha considerat que existia una vulneració al dret del Sr. M.C.M. a un procés de durada raonable perquè hi havia constància que, entre maig del 2013 i juny del 2016, no s'havia produït cap activitat en la causa, malgrat els escrits d'insistència del recurrent. Així les coses, no es pot considerar com ho fa el demandant que s’hauria de prendre en consideració tot el període existint entre la demanda la sentència d’instància perquè existiria una doble dilació per a indemnitzar, és a dir una dilació durant el procediment i una dilació després de la fase de conclusions. Al contrari, la dilació que s’ha d’indemnitzar és la que considera el Tribunal Constitucional com a l’origen de la vulneració del dret a un procés de durada raonable. Per consegüent, és el període de 3 anys i un mes existint entre maig del 2013 i juny del 2016 que dona lloc a indemnització. En consideració de tots aquets elements, s’ha d’estimar parcialment la pretensió de la part demandant i fixar una indemnització per danys morals a favor del Sr. M.C.M., per tractar-se d’un perjudici de caràcter personal, en quantitat de 3.000 euros, que és la que el Tribunal estima adequada en atenció a l’entitat de les dilacions sofertes en la tramitació del procediment, tenint en compte les dificultats que valorar el dolor comporta, pel seu subjectivisme. IV.- CONSIDERANT: que la pretensió de la part demandant de que es condemni el Govern al pagament de les costes processals generades en la causa constitucional 2016-19-RE ha quedat sense objecte i no requereix cap pronunciament particular. Pel que fa a les costes d’aquest procediment, no escau efectuar un pronunciament especial, ja que es produeix una estimació parcial de la demanda i no s’aprecia una actuació temerària o de mala fe que justifiqui la imposició de les costes al Govern(...).”

GUARDA I CUSTÒDIA COMPARTIDA. SUPREMACIA DE L’INTERÈS DEL MENOR. TSJC.-430 /2016 20-07-2017 Ponent. M.I. Magistrada Sra. Eulàlia AMAT LLARI.

FONAMENTS DE DRET. “(...) En efecte, en relació a la conveniència d’instaurar, en principi, un règim de guarda i custòdia compartida dels menors quan els progenitors no conviuen, la recent Sentència d’aquesta Sala de data 26 d’abril del 2017 destaca, entre moltes altres anteriors que: “Pel que fa al règim de guarda i custòdia compartida, aquesta Sala ja ha tingut ocasió de pronunciar-se sobre els avantatges que el mateix comporta en relació a un règim de custòdia exclusiva, alhora que ha fixat quins són els paràmetres que s’han de tenir present per a establir-lo, tots ells, òbviament, presidits pel superior Criteri de l’interès del menor. En el sentit indicat, hem posat de relleu que el règim de guarda i custòdia compartida, en l’ampli ventall de situacions que poden trobar cobertura sota aquesta denominació nominal, presenta clars avantatges. No hi ha dubte que aquest sistema de guarda presenta grans beneficis per l’evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s’evita els coneguts com a “conflicte de lleialtats” dels menors respecte dels seus pares. Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d’altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filials com quelcom natural i consubstancial, així com s’afavoreix en els

fills el principi de la igualtat de sexes. Des d’una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar: 1. Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d’ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s’acosta a la situació prèvia a la crisi. 2. Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat). 3. Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills. 4. Garanteix que els pares puguin seguir amb l’exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d’igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills. 5. No es qüestiona la idoneïtat i habilitat parental dels progenitors, alhora que els obliga a cooperar necessàriament per adoptar acords en benefici del fill, la qual cosa es tradueix en un exemple positiu pels menors.

D’altra banda, existeixen informes internacionals en aquesta matèria que recomanen els efectes favorables de la custòdia compartida, sobretot quan va acompanyada d’un règim de mediació familiar i de programes d’educació parental (Cfr. l’informe de la Divisió 16 de la American Psychological Association front a la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar

(1995), l’informe Bauserman —Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole- Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)—, l’Informe Kelly — Children’s adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research (2000)—i el document Bailly —Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée (2002)—).

En tot cas, s’ha de partir que per a l’establiment de la guarda i custòdia compartida s’ha d’atendre a una sèrie de paràmetres, com són l’edat dels fills, l’horari professional dels progenitors, la proximitat dels llocs de residència, el comptar amb un domicili adequat per a atendre les necessitats dels fills, el temps lliure o de vacances, l’opinió dels fills o altres criteris semblants. I resulta adient també exposar que el règim de guarda i custòdia compartida no es pot refusar sempre que existeixi conflictivitat entre els progenitors, sinó que cal que aquesta conflictivitat sigui extrema, entesa aquesta com a maltractaments o situacions de violència de gènere o domèstica. Segons reiterada jurisprudència d’aquesta Sala resulta la supremacia de l’interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, com així ho disposen els Tractats Internacionals (art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989)”. II.- Per totes aquestes raons, cal entendre que, en principi, el règim de custòdia compartida és beneficiós pels menors en el supòsit de que els pares estiguin separats (...).”

EXEQUÀTUR. MATERNITAT SUBROGADA.

TSJC.-483 /2016 12-09-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY.

FONAMENTS DE DRET. “(...) que per sentència, de data 11-07-2006, del Tribunal Superior de Z., es va declarar que la Sra. X. és la mare legal de les nenes (...) L’article 49 de la Llei transitòria de procediments judicials exigeix per l’atorgament de l’exequàtur que la resolució compleixi amb els següents requisits: . la competència de la jurisdicció que l’ha dictat.

. la regularitat del procediment seguit davant dita jurisdicció.

. l’aplicació de la llei competent segons les regles nacionals de conflicte.

. la conformitat a l’ordre públic nacional i internacional.

. l’absència de tot frau a la llei nacional.

(...) Resta per analitzar si la sentència de la qual es sol·licita l’exequàtur contravé l’ordre públic nacional o

internacional i l’absència de frau a la llei nacional. (...) Front a la possible al·legació de l’ordre públic internacional que impedeix la inscripció en el Registre Civil de la filiació per gestació subrogada (com així succeeix a l’Estat espanyol, segons la sentència del Ple del Tribunal Suprem de data 6 de febrer de 2014 i com ha passat a França, obligant el TEDH a canviar la jurisprudència de la Cour de Cassation), aquesta Sala entén que el concepte d’ordre públic inclou aquells principis, entre altres, de caire social, econòmic i jurídic, que informen una concreta societat en un moment determinat, la qual cosa provoca que el concepte d’ordre públic no sigui fix o immutable sinó que varia d’un Estat a un altre i, fins i tot, dins del propi Estat evolucioni al llarg del temps. Precisament, aquesta relativitat i mutabilitat del concepte d’ordre públic permet entendre com alguns països admeten la gestació subrogada i altres la prohibeixen, tot considerant que la mare només pot ser la biològica i declarant la nul·litat del contracte de gestació subrogada. Esdevé il·lustrativa al respecte la cita de la STEDH Cas Mennesson vs. França, en el que el Tribunal descriu la varietat de solucions dels 35 països signants del Conveni d’Europa: “78. La Cour observe en l’espèce qu’il n’y a consensus en Europe ni sur la légalité de la gestation pour autrui ni sur la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants ainsi légalement conçus à l’étranger. Il ressort en effet de la recherche de droit comparé à laquelle elle a procédé que la gestation pour autrui est expressément interdite dans quatorze des trente-cinq États membres du Conseil de l’Europe – autres que la France – étudiés ; dans dix d’entre eux, soit elle est interdite en vertu de dispositions générales ou non tolérée, soit la question de sa légalité est incertaine ; elle est en revanche expressément autorisée dans sept pays et semble tolérée dans quatre autres. Dans treize de ces trente-cinq États, il est possible d’obtenir la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants issus d’une gestation pour autrui légalement pratiquée à l’étranger. Cela semble également possible dans onze autres de ces États (dont un dans lequel cette possibilité ne vaut peut-être que pour le lien de filiation paternel lorsque le père d’intention est le père biologique), mais exclu dans les onze restants (sauf peut-être la possibilité dans l’un d’eux d’obtenir la reconnaissance du lien de filiation paternelle lorsque le père d’intention est le père biologique) (paragraphes 40-42 ci-dessus)”.

Malgrat el que s’acaba d’afirmar, el concepte d’ordre públic d’un país s’ha d’entendre també integrat pel sistema o conjunt de drets i llibertats garantits per la Constitució Andorrana de 1993 i en els convenis internacionals de drets humans que han estat ratificats per Andorra. En aquest sentit, Andorra ha ratificat el Conveni fet a Roma l’any 1950 per a la protecció dels drets humans. La qüestió que ara ens ocupa ha estat objecte d’estudi per recents resolucions del TEDH que han establert la interpretació que s’ha de donar a l’article 8 CEDH en relació a la protecció de l’infant respecte de les conseqüències de la gestació subrogada. (…) El Tribunal Europeu de Drets Humans ha tingut ocasió d’examinar en diferents casos el problema que ara ens afecta. Els afers Mennesson i Labassée van ser resolts per les SSTEDH de 26 de juny de 2014, mentre que el cas Foulon i Bouvet varen ser objecte de la STEDH de 21 de juliol de 2016. En els casos Mennesson i Labassée, el TEDH ha entès que no existeix violació de l’article 8 del Conveni Europeu de Drets humans en relació als pares, mentre que sí s’ha produït respecte dels fills per la vulneració del seu dret a la vida privada, tot tenint en compte l’interès superior del menor. Assevera el TEDH que els Estats signants de la convenció disposen d’un marge d’apreciació important per a considerar allò que és necessari en una societat democràtica, aquest marge es veu reduït quan es projecta sobre un extrem rellevant de la identitat dels menors, com és la seva filiació. En aquests supòsits, el marge que té l’Estat es veurà habitualment o ordinàriament restringit (STEDH Mennesson vs. France “77. Elle rappelle que l’étendue de la marge d’appréciation dont disposent les États varie selon les circonstances, les domaines et le contexte et que la présence ou l’absence d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des États contractants peut constituer un facteur pertinent à cet égard (voir, par exemple, Wagner et J.M.W.L. et Negrepontis-Giannisis, précités, § 128 et § 69 respectivement). Ainsi, d’un côté, lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des États membres du Conseil de

l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger, en particulier lorsque l’affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates, la marge d’appréciation est large. De l’autre côté, lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge laissée à l’État est d’ordinaire restreinte (voir en particulier, S.H. et autres c. Autriche, précité, § 94”). En canvi, el dret a respectar la vida privada dels menors, que comporta que cadascun d’ells pugui determinar la substància de la seva identitat, comprenent la seva filiació, sí es veu afectat pel no reconeixement de la gestació subrogada: “99. Il est concevable que la France puisse souhaiter décourager ses ressortissants de recourir à l’étranger à une méthode de procréation qu’elle prohibe sur son territoire (paragraphe 62 ci-dessus). Il résulte toutefois de ce qui précède que les effets de la non reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les enfants ainsi conçus et les parents d’intention ne se limitent pas à la situation de ces derniers, qui seuls ont fait le choix des modalités de procréation que leur reprochent les autorités françaises : ils portent aussi sur celle des enfants eux-mêmes, dont le droit au respect de la vie privée, qui implique que chacun puisse établir la substance de son identité, y compris sa filiation, se trouve significativement affecté. Se pose donc une question grave de compatibilité de cette situation avec l’intérêt supérieur des enfants, dont le respect doit guider toute décision les concernant”.

L’any 2016, el Tribunal Europeu de Drets Humans ha analitzat els casos Foulon i Bouvet, resolt per la STEDH de 21 de juliol de 2016. El TEDH va constatar que el present afer Foulon i Bouvet contra França era similar als casos Mennesson i Labassee i, aleshores, resolt amb el mateix aparell argumental: no s’ha produït la violació de l’art. 8 del CEDH en relació als pares però sí respecte dels fills menors a la seva vida privada. Recentment, la Gran Sala del TEDH ha dictat una sentència, de data 24-01-2017, Paradiso e Campanelli vs. Itàlia, en el que es planteja la problemàtica de la gestació subrogada quan el material biològic de les parts litigants no ha estat emprat i en el que el propi menor no és recurrent, diferències ambdues substancials. En aquest cas, el menor només havia passat amb els recurrents sis mesos a Itàlia i dos mesos previs a Rússia. En el present cas, ressurt de les actuacions que les menors L i M. han nascut el x. de xxxx i que la part agent s’ha ocupat de les seves necessitats personals i patrimonials, així com ha exercit la seva custòdia i n’ha tingut cura d’elles durant x. anys i ha establert una via familiar, no solament per l’estretesa dels contactes i la relació sinó perquè també l’agent com a única “progenitora” s’havia ocupat del seu desenvolupament integral des del seu naixement fins ara. Això, significa que, malgrat l’absència de vincle biològic, a diferència dels casos Mennesson i Labassee, i Foulon i Bouvet, sí es pot tenir per acreditada la via familiar o la constatació d’una família de fet, en atenció a la durada de la convivència i a la qualitat del llaços afectius establerts. La jurisprudència del TEDH, recollida a la recent STEDH Cas Paradiso e Campanelli vs Itàlia, sosté que “149. En dépit de

l’absence de liens biologiques et d’un lien de parenté juridiquement reconnu par l’État défendeur, la Cour a estimé qu’il y avait vie familiale entre les parents d’accueil qui avaient pris soin temporairement d’un enfant et ce dernier, et ce en raison des forts liens personnels existants entre eux, du rôle assumé par les adultes vis-à-vis de l’enfant, et du temps vécu ensemble (Moretti et Benedetti c. Italie, no 16318/07, § 48, 27 avril 2010, et Kopf et Liberda c. Autriche, no1598/06, § 37, 17 janvier 2012). Dans l’affaire Moretti et Benedetti, la Cour a attaché de l’importance au fait que l’enfant était arrivée à l’âge d’un mois dans la famille et que, pendant dix-neuf mois, les requérants avaient vécu avec l’enfant les premières étapes importantes de sa jeune vie. Elle avait constaté, en outre, que les expertises conduites sur la famille montraient que la mineure y était bien insérée et qu’elle était profondément attachée aux requérants et aux enfants de ces derniers. Les requérants avaient également assuré le développement social de l’enfant. Ces éléments ont suffi à la Cour pour dire qu’il existait entre les requérants et l’enfant un lien interpersonnel étroit et que les requérants se comportaient à tous égards comme ses parents de sorte que des « liens familiaux » existaient « de facto » entre eux (Moretti et Benedetti, précité, §§ 49-50). Dans l’affaire Kopf et Liberda, il s’agissait d’une famille d’accueil, qui s’était occupée pendant environ quarante-six mois d’un enfant arrivé à l’âge de deux ans. Là aussi, la Cour a conclu à l’existence d’une vie familiale, compte tenu de ce que les requérants avaient réellement à coeur le bien-être de l’enfant et compte tenu du lien affectif existant entre les intéressés (Kopf et Liberda, précité, § 37). 150. En outre, dans l’affaire Wagner et J.M.W.L. c. Luxembourg (no 76240/01, § 117, 28 juin 2007) – où il était question de l’impossibilité d’obtenir la reconnaissance au Luxembourg d’une décision judiciaire péruvienne prononçant l’adoption plénière de la deuxième requérante

au profit de la première requérante – la Cour a reconnu l’existence d’une vie familiale en l’absence d’une reconnaissance juridique de l’adoption. Elle a pris en compte la circonstance que des liens familiaux de facto existaient depuis plus de dix ans entre les requérantes et que Mme Wagner se comportait à tous égards comme la mère de la mineure”.

En definitiva, es tracta d’efectuar una ponderació entre la negativa al reconeixement d’una sentència dictada a Y. que estableix la maternitat de la part agent per mitjà de la gestació subrogada o declarar l’executorietat de la referida resolució a l’Estat Andorrà. Si a les consideracions anteriors, favorables a l’existència d’una via familiar àmplia, de qualitat i amb una durada superior als x. anys, malgrat l’absència de vincle biològic, hem d’afegir que l’article 3 de la Convenció de les Nacions Unides, feta a Nova York el 20-11-1989, sobre els drets de l’infant preveu que l’interès superior del menor ha de ser el criteri primordial a adoptar en totes aquelles decisions que afecten als menors. A més, a diferència d’Espanya (art. 10 de la Llei 14/2006, de 26 de maig, de tècniques de reproducció assistida), França (art. 16.7 CC) on es prohibeix la gestació per subrogació i es declara nul el contracte en virtut del qual es pacta aquesta actuació, i a Itàlia on solament s’admet la fecundació in vitro homòloga, a l’ordenament andorrà no existeix una prohibició expressa (…).”

DRET A LA INFORMACIÓ PRODUCTES BANCARIS. TSJC.-544/2016 12-09-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(...) La sentència d’instància entén que la relació contractual que vincula a les parts és d’administració i custòdia de valors i no de gestió de cartera de valors, de manera que el deure d’informació de l’entitat financera envers el client és diferent. En aquest sentit, afirma que l’obligació consisteix en lliurar, a la fase precontractual, una informació clara, correcta, precisa, i suficient, relativa als riscos inherents a cada concreta operació financera. …III.- Quant al deure d’informació per part de l’entitat financera, s’ha de posar en relleu que, com ja vam afirmar a la nostra sentència de 28-02-2017, l’article 7 de la Llei de regulació del règim administratiu bàsic de les entitats financeres de 30-06-1998 obligava a les entitats a mantenir en les seves estructures tècniques i d’organització administrativa uns estàndards de qualitat internacionalment homologables en el sector. Aquests estàndards foren contemplats i definits a la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d’abril de 2004 (coneguda com a Directiva MIFID), relativa als mercats d’instruments financers, per la qual es modifiquen les Directives 85/611/CEE i 93/6/CEE del Consell i la Directiva 2000/12/CE del Parlament Europeu i del Consell i es deroga la Directiva 93/22/CEE del Consell. (…) En aquest sentit, s’ha d’evidenciar que els drets del consumidor, abans i ara, són de dret necessari i irrenunciables, de manera que l’exoneració del Banc continguda a l’ordre de compra de valors en relació a la informació sobre el mercat de valors no el pot alliberar de l’obligació d’informar sobre el producte i el seu abast (“El fet que el Banc pugui facilitar informació respecte a la situació o evolució dels Mercats o dels propis valors en concret no es pot interpretar en cap moment com a cap compromís, garantia ni responsabilitat per la seva part”). Amb posterioritat a l’any 2005, aquests estàndards han estat implementats a Andorra pel Comunicat 163/05 de l’INAF i per la posterior Llei 14/2010, de 13 de maig de 2010, del règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer. (…) L’esmentat comunicat 163/05, que exigia el deure d’informació clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps va entrar en vigor el 31 de març de l’any 2006 i tampoc cap informació es va facilitar al client, en relació al risc del producte financer, mentre estava a la cartera del client.

No s’ha provat per l’entitat financera, i es tracta d’una càrrega probatòria que li pertoca, hagués facilitat la informació clara, precisa, suficient i correcta sobre el producte financer que s’oferia a la part adquirent. Però, sobretot, no es va facilitar cap informació sobre el risc del producte per tal que el client pogués conèixer amb detall els efectes de l’operació. Per altra part, tampoc consta que l’entitat hagués valorat el perfil de risc del client per a l’oferiment de determinats productes i en el seu cas efectuar-li les advertències corresponents. Així, no es pot acceptar, com manifesta el gestor bancari, Sr. R.A., que si el client va adquirir el producte és perquè entenia el risc i que ja es va proporcionar la informació tècnica adient, sense que se li exposés amb claredat el risc del producte en funció del perfil concret del client. (…) En definitiva, s’ha de concloure amb la part agent que va existir un notori dèficit d’informació sobre el producte financer que s’adquiria i sobre el risc que comportava aquesta operació, de manera que el consentiment prestat es trobava viciat per la concurrència d’una errada sobre una característica essencial del producte, como ho era el risc d’aquest en relació a la possibilitat de poder recuperar els estalvis o el capital invertit. I aquesta errada resulta clarament atribuïble a l’entitat financera, qui no va donar compliment a la seva obligació d’informar de manera complerta, clara i precisa del producte i del risc d’aquest (…)”.

DISSOLUCIÓ SOCIETAT. TSJC.-56 /2017 14-09-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Vincent ANIÈRE. FONAMENTS DE DRET. “(...) Tota la qüestió que planteja el present recurs és de determinar si es pot decidir en el mateix procediment la dissolució i la liquidació amb adjudicació al soci minoritari que invoca ésser el real propietari de la totalitat de la societat i dels seus actius. Així, es veu que molts dels arguments del recurrent consisteixen en insistir en la situació definitiva de bloqueig de la societat i en la necessitat en la qual l’agent es trobaria de manera urgent que es liquides la societat per tal de poder vendre el pis titularitat de la societat però en realitat propietat seva. Però aquesta situació de bloqueig constatada pel tribunal i que fonamenta la declaració de dissolució de conformitat amb els articles 85 i 86 de la Llei, si bé probablement complicarà les operacions de liquidació no és un motiu suficient per no procedir com ho preveu la Llei en relació a la fase de liquidació. En efecte, no cal perdre de vista que si és cert que la liquidació de la societat, és l’etapa lògica que segueix la dissolució, no obstant això, dissolució i liquidació constitueixen dues institucions diferenciades ja que la dissolució consisteix essencialment en un pronunciament declaratiu per poder desfer el lligam que existia entre els socis, mentre que la liquidació, és a dir el procés mitjançant el qual es determina l’actiu i el passiu per tal finalment de poder satisfer els deutes pendents i repartir els actius quedant entre els socis, té també una projecció exterior a la societat i als seus membres (reals o fingits) i per tant conseqüències pels tercers també. Així, la Secció 2a de la Llei relativa a la liquidació exposa en els articles 90 a 95 el règim aplicable i precisa que l’obertura de la liquidació de la societat no afecta la personalitat jurídica, de manera que són aplicables les disposicions relatives a la junta general i a la integritat patrimonial de la societat. En efecte, a partir d’aquest moment l’objecte social és el de realitzar la liquidació. Per tal d’informar els tercers, fins al final de la liquidació, la societat ha de fer constar en la seva denominació l’expressió “en liquidació” i s’ha de publicar al BOPA un avís en el qual ha de constar que la societat està en liquidació. La llei precisa que amb l’obertura de la liquidació, els administradors de la societat es converteixen en liquidadors si els estatuts no estableixen una altra cosa i que exerceixen el càrrec de manera indefinida, tot i que poden ser

cessats en qualsevol moment per acord de la junta general, encara que aquest punt no figuri a l’ordre del dia de la convocatòria, i sense necessitat d’acreditar la concurrència d’una causa justa. No obstant això, si transcorreguts tres anys des de l’obertura de la liquidació, els liquidadors no han presentat el balanç de liquidació, qualsevol persona amb interès legítim pot sol·licitar al batlle la separació dels liquidadors. El batlle ha d’acordar-ne la separació si la dilació no està justificada, nomenar els liquidadors que consideri oportuns i fixar-ne el règim d’actuació (…).”

SWAP. PRESCRIPCIÓ REFUSADA. ANUL·LABILITAT PER VICI DEL CONSENTIMENT. TSJC.- 91/2017 24-10-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. “FONAMENTS DE DRET (...) II.- Quant al primer motiu del recurs, relatiu a l’excepció de prescripció, convé exposar el que segueix. Aquesta Sala ha establert el termini de prescripció de l’acció d’anul·labilitat en 4 anys (cfr. STSJC 170/2016) i, en supòsits d’error en el consentiment, aquest s’inicia quan ha cessat el vici o, en el cas present, des de que la part va tenir coneixement de les conseqüències econòmiques perjudicials que pel seu patrimoni li ocasionava la clàusula setena del contracte de préstec. I en el supòsit que s’analitza l’argument que la clàusula setena era clara i transparent, de manera que permetia al consumidor-client conèixer les conseqüències econòmiques de la seva operació suposa una confusió entre l’anomenada transparència formal i la transparència material, a les que després farem referència. Ara, simplement, esdevé suficient expressar la nostra coincidència amb el criteri d’instància que el coneixement de l’errada en l’essència i qualitats essencials dels “swap” contractat es desvelen quan l’entitat bancària comunica al deutor hipotecari que el cost de cancel·lació de la seva hipoteca ascendeix a 103.142 euros. Per tant, l’excepció de prescripció ha de ser refusada. III.- Quant al fons de l’afer, la clàusula setena del contracte de préstec de 19-06-2007, estableix que “En els casos d’amortització total o parcial abans del venciment, seran a càrrec de la part prestatària el cost, la indemnització o qualsevol altra despesa que generi la modificació i/o rescissió parcial de l’instrument financer de cobertura contractat pel banc amb un intermediari financer per a fixar el tipus d’interès fix per tota la durada d’aquesta operació”. El producte financer traslladat als clients i que van assumir constitueix una permuta financera o “swap”; producte complex i de risc mitjançant el qual l’entitat financera cobria els riscos de la pujada del tipus d’interès de la hipoteca; és a dir, actuava com una assegurança però que presentava com a contrapartida que si els tipus baixaven, aquest generava un cost que es traslladava contractualment al client o deutor. La sentència d’instància assevera que el comunicat de l’INAF 163/05 determinava que les entitats hauran d’assegurar una correcta informació als clients per tal que puguin conèixer els riscos i els costos als quals s’exposen. I no es tracta, com pretén la recurrent, que la clàusula sigui clara, transparent i de lectura senzilla, tota vegada que això solament fa referència a la intel·ligibilitat de la clàusula o del pacte, l’anomenada transparència formal, sinó que com el comunicat de l’INAF ja preveu “de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l’operació que contracta”. És a dir, no n’hi ha prou que la clàusula s’entengui sinó que s’exigeix, a més, que el client comprengui els efectes i conseqüències que la clàusula li pot originar des del punt de vista jurídic, en quina situació es col·loca, i des del punt de vista econòmic o patrimonial. Estem, per tant, davant la noció de transparència material.

I des d’aquesta darrera òptica, el fet que el Notari sigui un notari rigorós i llegeixi i expliqui les diferents clàusules als clients, o que el gestor Sr. M. afirmi, com a gestor bancari, que els clients comprenien l’abast i el contingut de la clàusula setena, o que gaudien de titulació universitària i el seu perfil els permetia comprendre la clàusula, el cert és que corresponia a l’entitat financera informar dels efectes i conseqüències de les baixades del tipus d’interès i del “swap”. En aquest sentit, és cert com exposa la part recurrent que el Banc no podia informar del valor exacte de la cancel·lació, però sí que hauria d’haver proporcionat als clients una mínima noció dels costos i riscos de la cancel·lació. En el cas que ens afecta, el propi gestor (foli 204) delegava el càlcul al departament de tresoreria, de manera que no podia explicar com s’efectuava el càlcul de les despeses econòmiques de la cancel·lació del swap si ell mateix havia de remetre’s a un altre departament per a efectuar el càlcul. Tampoc el fet que la sentència consideri que els clients són consumidors i que la noció de consumidor esdevé objectiva i no subjectiva; és a dir, amb independència del major o menor coneixement que pugui tenir al respecte pot tenir transcendència revocatòria. En el cas present, els clients tenien formació universitària, però el que fa que l’error sigui excusable és la manca de coneixement del producte financer contractat, complex i de risc, així con dels efectes que aquest genera i dels seus riscos. Absència o dèficit de coneixement que hauria d’haver estat suplert per l’entitat financera, que en una situació d’asimetria informativa en relació als clients, tenia l’obligació d’efectuar i desplegar la informació necessària i comprensible, des del punt de vista material, per tal que el client, previ l’estudi del seu perfil, pogués entendre el tipus i abast del producte que se li traslladava, així com els riscos econòmics i jurídics de l’operació. I aquesta informació en el sentit exposat no es va desplegar, de manera que fou aquesta manca de coneixement del producte financer i dels seus concrets riscos el que fa que la representació mental del client sigui equivocada respecte del producte, i afecta de manera excusable i essencial a la contractació del producte financer. Per això, les consideracions anteriors justifiquen també el refús dels motius de fons i la confirmació de la sentència quant aprecia la concurrència d’un vici del consentiment que permet anul·lar el swap contractat (…).”

RENÚNCIA DE LLEGATS PELS PROGENITORS. NUL·LITAT PER MANCA D'AUTORITZACIÓ JUDICIAL. TSJC.-205 /2016 24-10-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. VEGEU ANTECEDENT. SENTÈNCIA 29-11-2016

FONAMENTS DE DRET. “(...)I.- El deure de congruència i de motivació de les resolucions judicials, com a garantia del justiciable, junt amb la necessària claredat expositiva, requereix l’estudi per separat dels diferents recursos interposats contra la sentència dictada a la instància. (...)III.- Establerta l’anterior consideració, el panorama normatiu que s’ha de prendre en consideració és el següent. La Llei qualificada de l’adopció i de les altres formes de protecció del menor (21-03-1996), vigent en el moment de les renúncies als llegats, reconeix el caire fragmentari i incomplert de la normativa en matèria de protecció de menors (En aquest sentit, l’Exposició de motius afirma: “En matèria de protecció de menors, la normativa actual és incompleta i fragmentada; disposem de diferents protocols administratius d’actuació, aprovats pel Govern en matèria d’adopció, acolliment familiar, comissió d’infància i centre d’acolliment per a infants. És necessària una regulació unificadora de totes les mesures de protecció de menors per evitar dubtes, en quant al procediment a seguir pels professionals en cada cas. La present Llei pretén adaptar el seu contingut a la realitat social actual, per reforçar les garanties i els controls judicials i administratius de la defensa de l’infant. L’eix director de la present Llei es basa en dos principis fonamentals: 1. Actuar com a instrument d’integració a la família i a la societat que s’ofereixi a qui més el necessita i, 2. El benefici de l’infant, per sobre de qualsevol altre, per legítim que sigui. Es vol

donar un contingut jurídic, de caràcter essencialment personal, a la relació que s’estableix entre el menor i les persones o les institucions a que es confia. En aquest sentit s’ha atorgat una gran importància al seguiment, per part dels serveis socials del Govern, d’aquells menors sota control judicial a fi d’assegurar el seu benefici òptim”). Per la seva part, l’article 27 conceptua de la següent forma la pàtria potestat: “La pàtria potestat pertany al pare i a la mare per protegir la seguretat, la salut i la moralitat de l’infant. Els pares tenen dret i deure de guarda, de vigilància, de manteniment i d’educació. Ostenten la representació legal dels seus fills menors i administren els seus béns. La pàtria potestat s’adquireix per generació, per legitimació i per adopció. Es perd per mort o declaració de mort dels pares o del fill, per adopció del fill i per emancipació voluntària o legal a l’arribar a l’edat de 18 anys”. Amb posterioritat a la producció de les renúncies als llegats, de data 7-04-2000, per part dels pares dels menors agents (J. i G.R.V.) la Llei 15/2004, de 3 de novembre, qualificada d’incapacitació i organismes tutelars exposa: “Article 42 Autorització judicial 1. El tutor necessita autorització judicial per: a) Disposar dels béns de la persona sotmesa a tutela, excepte els fruits i els béns mobles que no puguin conservar-se. b) Repudiar herències deferides al tutelat, acceptar-les sense benefici d’inventari i acceptar liberalitats que comportin gravamen o condició. c) Prendre diner en préstec en nom del tutelat. d) Sotmetre a arbitratge o promoure accions judicials, excepte en aquest darrer cas quan es tracti d’un assumpte urgent, de reclamació de prestacions periòdiques o de pretensions de quantia inferior a l’equivalent de vint vegades el salari mínim mensual. e) Atorgar contractes d’arrendament. f) Continuar l’explotació d’un establiment comercial o industrial que el tutelat ha rebut per herència o donació i per constituir o adquirir la condició de soci en societats que no limiten la responsabilitat personal dels seus socis. 2. Abans d’atorgar l’autorització, el batlle ha d’escoltar el parer del Ministeri Fiscal i, si ho creu convenient, del tutelat i ha de demanar els informes que cregui oportuns”. I l’article 43 sanciona amb la nul·litat radical l’absència d’autorització judicial quan aquesta esdevé precisa: “Manca d’autorització Els actes realitzats pel tutor sense obtenir el requisit de l’autorització judicial prèvia o sense haver-la obtingut amb posterioritat a la realització de qualsevol dels actes que enumera l’article anterior són radicalment nuls”. Recentment, la Llei 46/2014, del 18 de desembre, de la successió per causa de mort, en vigor des de l’1-01-2016, ha exigit per a la repudiació, per part dels pares o tutors, de les herències deferides als fills menors d’edat o sotmesos a tutela l’autorització judicial. “Article 23 Capacitat per acceptar i repudiar 1. L’acceptació i la repudiació d’herència requereixen plena capacitat d’obrar. 2. Els pares o tutors necessiten autorització judicial per a repudiar les herències deferides als seus fills menors d’edat o a les persones sotmeses a tutela”. La sentència d’instància fonamenta la nul·litat de les escriptures de renúncia als llegats de 7-04-2000 en els següents arguments. En primer terme, refereix l’opinió doctrinal continguda en els fonaments de dret privat andorrà, en la que es defineix la repudiació com un acte personalíssim que correspon al titular del ius delationis i que es caracteritza per ésser unilateral i no receptícia. Excepcionalment, es possibilita que la repudiació pugui ésser realitzada pels representants legals del titular del ius delationis. La vigència de la llei 15/2004, de 3 de novembre, qualificada d’incapacitació i organismes tutelars determina en el seu article 42 que la repudiació d’herències deferides al tutelat o l’acceptació sense benefici d’inventari exigeix autorització judicial, tramitat per un procediment de jurisdicció voluntària. La conseqüència de portar a terme algun dels actes sense autorització judicial és la nul·litat. I aquesta mateixa solució, vigent la llei 15/2004, és la que s’estén a la pàtria potestat. En segon terme, argumenta que no existeix cap motiu que pugui justificar una major protecció del menor subjecte a tutela que el menor subjecte a pàtria potestat, de manera que l’autorització judicial també s’hauria d’exigir respecte de la repudiació (sic) de llegats que afectaven a menors. En tercer terme, sustenta aquesta posició en l’exigència derivada del dret romà i interpretada per A. Borrell i Soler pel cas de la venda de béns del menor per part del pare. Així, l’autorització judicial hagués permès valorar la utilitat o necessitat de la renúncia.

IV.- Aquesta Sala no compartia els arguments de la sentència d’instància en virtut dels quals l’autorització judicial era exigible l’any 2000 per a la renúncia dels llegats per part dels titulars de la potestat en escriptura pública. No obstant, la sentència del Tribunal Constitucional considera que la selecció del dret aplicable per part d’aquesta Sala ha estat il·lògica i irraonable, al apartar-se de manera evident de la communis opinió actual en profit de la communis opinió del segle XVIII i ignorar la nova realitat constitucional. Sens perjudici que la Sala va prendre en consideració la doctrina dels autors catalans del segle XX, i no del XVIII, i que va justificar que l’article 12 de la Convenció exigia escoltar a l’infant en tot procediment administratiu o judicial, mentre que en el cas present es tractava d’una actuació notarial, correspon a aquest Tribunal acatar la resolució del Tribunal Constitucional i resoldre en funció de les coordenades establertes en la seva sentència. Des d’aquesta òptica, els principis que informen els preceptes de la Constitució (arts. 13,14 i 27) en consonància amb la protecció que l’infant mereix a la Convenció sobre els drets de l’infant, ratificada el 22-11-1995, per part del Consell General, exigeix que el menor sigui protegit front als actes que els titulars de la potestat o els tutors puguin realitzar en perjudici del seu patrimoni. Així, per a poder repudiar una herència o renunciar a atribucions successòries al seu favor, caldrà que els titulars de la potestat o els tutors comptin amb la preceptiva autorització judicial. Aquesta exigència prevista a la Llei 15/2004 pels menors subjectes a tutela s’ha d’estendre també pels menors subjectes a potestat, atès que els principis que informen la CA de 1993 i la Convenció sobre els drets de l’infant requereixen dotar a aquest de la protecció necessària tant per la seva persona com pel seu patrimoni. Per tant, ratificada per Andorra la Convenció sobre els drets de l’infant, en el moment en el qual es produeix la renúncia pels pares, l’any 2000, la necessària protecció dels interessos de l’infant exigia que s’hagués requerit la prèvia autorització judicial per autoritzar la renúncia als llegats deferits a favor de la part agent. V.- Arribats a aquest extrem, s’ha d’analitzar quina és la conseqüència derivada de la manca d’autorització judicial, per a examinar si aquesta és la nul·litat radical o bé és la anul·labilitat, sotmesa al termini de prescripció de quatre anys. El recurs del Sr. A.R.A.P., i en menor mesura el de la Sra. N.R.A.P., impugnen que procedeixi la declaració de nul·litat dels llegats per manca d’autorització judicial, sinó que defensen que el règim d’ineficàcia ha de ser el de l’anul·labilitat i que, per tant, les pretensions exercitades pels fills serien extemporànies a l’haver transcorregut el termini de 4 anys. El primer dels recurrents exposa amb detall com els règims de l’entorn, francès, català i, a l’ordenament jurídic espanyol la jurisprudència del Tribunal Suprem, han adoptat el règim de l’anul·labilitat bé perquè la nul·litat s’adreça a la protecció d’interessos públics i aquí són de caire privat, o bé perquè es tracta del règim que millor beneficia al menor, atès que manté la validesa de l’acte, sens perjudici de la seva impugnació per aquest si el considera perjudicial. En concret, i pel que fa al règim català, s’esmenta l’article 154 del Codi de Família, de 15-07-1998, que establia que “Manca d'autorització. Els actes determinats per l'article 151.1 (entre els que es troben la renúnica a herències, donacions i llegats) són anul.lables si s'han fet sense l'autorització judicial o sense els requisits exigits per l'article 153. L'acció per a impugnarlos caduca als quatre anys d'haver accedit els fills a la majoritat”. En canvi, l’ordenament jurídic andorrà, l’any 2004, amb la Llei 15/2004, de 3 de novembre, en el seu article 43 sanciona, específicament, amb la nul·litat radical, els actes efectuats sense l’autorització judicial. I la posterior i vigent Llei 46/2014, del 18 de desembre, de la successió per causa de mort, en vigor des de l’1-01-2016, ha exigit per a la repudiació, per part dels pares o tutors, de les herències deferides als fills menors d’edat o sotmesos a tutela l’autorització judicial. No obstant, si bé la llei estableix el règim de 4 anys de caducitat per a impugnar l’acceptació realitzada sense capacitat o amb concurrència d’un vici del consentiment (art. 24), res es diu respecte d’aquells actes efectuats sense la preceptiva autorització judicial.

I això ens porta a concloure que la solució que el legislador andorrà l’any 2004 adopta pels actes efectuats pels tutors, com a representants legals dels menors, sense autorització judicials, que és la nul·litat radical, ha de ser adoptada també en relació als actes on els titulars de la potestat han de recavar l’autorització judicial, tota vegada que es tracta d’actes que segons el legislador requereixen un control judicial per a la protecció del menor i aquesta situació es produeix tant si el menor es troba subjecte a tutela com si ho està sota la potestat del pare i de la mare. Aleshores, procedeix també confirmar la sentència en aquest extrem i mantenir el règim de la nul·litat absoluta en relació a la renúncia als llegats efectuada pels pares sense haver comptat amb la preceptiva autorització judicial. V.- El següent motiu de recurs que articulen tant la representació processal del Sr. A.R.A.P. com de la N.R.A.P. és el referent a la ineficàcia de la memòria testamentària per tal de poder contenir llegats de béns immobles, tant pel que fa a la Borda “B” com al Ranxo de X. Consta a les actuacions, un document manuscrit, de data 21 de juliol de 1997, en la que la causant, M.R., estableix un seguit de disposicions a favor dels seus parents. Aquesta disposició de darrera voluntat, respecte de la qual caldrà abordar la seva natura i el seu àmbit objectiu, conté dues disposicions a favor dels germans J. i G.R.V., nebots de la causant, i que consisteixen en “Voldria que “B” ho deixis al T.R. i família” i que “la part del ranxo de X. repartit amb el J., G., T. i C., i també les meves monedes d’or que tinc a la Caixa”. No hi ha dubte que de la lectura del document s’extreu que conté un negoci per relationem, atès que es refereix al testament atorgat a favor de la Sra. N.R., i en el que s’imposen a càrrec de l’hereva una sèrie de llegats (“reparticions” les anomena la causant). La natura del referit document ha de ser qualificat com a memòria testamentària. Es tracta d’un escrit en el que s’efectuen disposicions de darrera voluntat que amplien o complementen aquelles contingudes en un testament anterior. Les memòries testamentàries foren pràcticament desconegudes en el dret romà i no fou fins el ius commune que es reconeix aquesta institució (Schedulae testamentariae). Fou Bártolo A Saxoferrato, un dels principals postglossadors o comentaristes del segle XIV, qui va, en funció del que disposava el digest 35,1,38 (“nam et apud veteres legata talia fuere quantum ei per epistolam scripsero, quantum ex illa actione detraxero, heres dato”) els hi va donar carta de naturalesa. Inicialment, la raó de ser de les memòries consistia en revelar el nom de l’hereu, reservat en testament (funció que més tard desenvoluparien les herències de confiança en el dret català). Però un altre dels postglossadors, i deixeble del primer, Baldo Degli Ubaldi es qüestiona si les memòries poden actuar com a acte de disposició i contenir llegats imposats a l’hereu. Aquest contingut dispositiu fou admès pels canonistes i la memòria testamentària així denominada no fou objecte de controvèrsies pel dret català, ja que aquesta no va rebre aquesta denominació fins els projectes d’apèndix, l’avantprojecte de Compilació i el projecte de Compilació (Amb detall, vegeu ROCA TRIAS, ENCARNA Comentarios al Código civil y compilaciones forales, XXVIII, I, Madrid, 1982, pàg. 154 i ss). Esdevé enormement rellevant pel que ara és objecte del recurs, prendre en consideració que la memòria testamentària a l’article 107 de la Compilació de 1960 ja limitava el contingut d’aquesta a diners, joies i al parament domèstic, mentre que en el projecte de compilació el contingut quasi no es trobava limitat. D’acord amb el sistema de fonts del dret andorrà, i tota vegada que no resulta aplicable per raó de l’obertura de la successió, la Llei 46/2014, del 18 de desembre, de la successió per causa de mort, i com vam referir a la nostra sentència de 18-11-2004, en defecte de norma pròpia andorrana i de costum aplicables i abans de l’aplicació dels drets canònics i romans com a supletoris, resulta d’aplicació el dret català anterior al decret de Nova Planta de 1716. I aquest dret català, recollia la institució de la memòria testamentària a l’igual que el dret comú, com a negoci per relationem i acte de disposició, però sense que puguem imposar les limitacions del seu contingut pròpies de la Compilació de 1960, el Codi de Successions de 1991 i el llibre quart del Codi civil de Catalunya, perquè no

constituïen el dret català aplicable abans del Decret de Nova planta, sinó que són novetats recollides pel dret català i pel vigent dret successori andorrà des de l’ú de gener de 2016, però no en el moment de l’atorgament de les memòries ni tampoc en el de l’obertura de la successió. Per tant, el fet que a la pràctica les memòries testamentàries s’emprin per a disposicions de poca transcendència o entitat, no significa que, en absència de disposició legal, es pugui constrènyer el seu contingut solament als llegats de diners i no de béns immobles o mobles, atès que el dret seleccionat com a aplicable no ho impedia i, aleshores, el motiu ha de finir. VI.- Establerta la validesa de les memòries testamentàries (...) correspon analitzar conjuntament els greuges que aquests efectuen contra la sentència d’instància i els que efectuen els altres recurrents i que afecten al llegat de les monedes d’or, del ranxo de X. i de la Borda “B”. (...) VII.- Resta, en darrer terme, per analitzar la impugnació que efectua el recurs del Sr. A.R.A.P. en relació a la indemnització concedida per dany moral. La sentència d’instància argumenta que el dany moral es pot presentar tant a l’òrbita de la responsabilitat extracontractual com contractual. En aquest supòsit considera que la conducta obstruccionista del Sr. A.R.A.P. que no va intentar mai remeiar el problema i del qual es va veure afavorit, va suposar en els seus fills una situació d’intranquil·litat i patiment, a més de la incomoditat d’haver de demandar també als seus oncles i ties, per la qual cosa es xifra la indemnització per aquest dany en l’import de 36.000 euros per a cadascun d’ells. El motiu del recurs no pot prosperar quant a l’existència i acreditació del dany moral. El concepte de dany moral ha patit una llarga evolució jurisprudencial, segons la qual l’àmbit objectiu dels supòsits que el poden generar no es pot tancar o taxar. Així, es pot sustenta que el dany moral susceptible de ser indemnitzat és aquell que derivat de determinades conductes o activitats ocasiona un patiment psíquic o espiritual o impotència, ansietat o angoixa que es projecta sobre l’esfera extrapatrimonial o els dret de la personalitat. Des d’aquesta òptica, s’ha de concloure amb la sentència d’instància que el fet d’haver de demandar al pare i als oncles i les conseqüències que, a nivell familiar, genera un litigi entre parents, que, sense dubte, inclouen intranquil·litat, ansietat, angoixa i patiment, tota vegada que per molt satisfactori que pugui ésser el resultat les friccions i el desgast en el si familiar s’hauran produït ineluctablement, han de ser conceptuats com a dany moral, tenir per acreditada la seva existència i atribuir aquests a la conducta del Sr. A.R.A.P., qui no va informar als seus fills menors de l’atribució del llegats a favor seu, va renunciar a aquests en perjudici dels seus fills, aleshores menors, havent tingut aquests coneixement dels llegats amb motiu de la separació dels seus pares. No obstant, provat el dany moral derivat de l’absència de comunicació als fills d’uns llegats al seu favor, de la manca de solució del problema una vegada plantejada la controvèrsia i de la intranquil·litat i patiment per haver d’interposar la demanda que dóna lloc al present procediment, correspon al Tribunal fixar la indemnització per aquest dany moral. En el cas present, atès que la resolució de la controvèrsia successòria judicialitzada ha durat ja més de 7 anys en el si de la família R. i essent l’actuació del pare perjudicial pels fills menors, aquesta Sala considera adequat establir la indemnització, tot revocant la resolució d’instància, en l’import de 25.000 euros per cadascun dels agents i estimar en part el motiu del recurs (…).”

VENCIMENT AVANÇAT, EXIGÈNCIES. INTERESSOS DEMORA: ESTUDI D’ABUSIVITAT EN FASE D'EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. TSJC.- 112/2017 30-11-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY.

FONAMENTS DE DRET. “(...)II.-Aquesta Sala ha tingut ocasió de pronunciar-se en reiterades ocasions de les exigències que ha de reunir el venciment avançat d’una relació obligatòria. Així, entre altres, a les SSTSJA de 29-10-2013 i 23-072015, hem assenyalat que cal un requeriment previ de resolució, acompanyat de la necessària informació al deutor. En aquest requeriment s’ha d’explicitar la decisió de resoldre a l’avança el contracte i comunicar el saldo deutor, de manera que no es pot estimar la demanda sense aquestes exigències. No obstant, la doctrina abans establerta s’ha de posar en relació amb les finalitats que cerca aquest requeriment previ de resolució. Es tracta que el deutor conegui la decisió de l’entitat financera, abans de l’exercici de l’acció judicial, de voler resoldre anticipadament la relació obligacional i quina és la quantitat que ha d’abonar per a impedir la pèrdua del termini amb les greus conseqüències que aquesta li pot provocar. En el cas que ara ens ocupa, les cartes (...) no indiquen la decisió de resoldre, sinó només de reclamar el deute (...). És a dir, el deutor coneixia el saldo deutor d’aquestes operatives, però va observar com l’entitat financera liquidava les operacions abans dels vuit dies de termini per a regularitzar. Aleshores, el que cal plantejar-se ara és si, conegut pel deutor l’import dels ròssecs deutors, i que la decisió de resoldre les relacions obligatòries no fou comunicada al deutor però es va produir, sí la reclamació judicial posterior pot o no ser admesa. I en aquest sentit, hem de coincidir amb la resolució d’instància (...). (...) De les anteriors consideracions, resta acreditat que abans del present procediment judicial (la demanda és de data 16-04-2015), el deutor ha tingut ocasió de conèixer el saldo deutor de les diferents operacions creditícies, atès que es van aportar les diferents posicions dels comptes i coneixia que s’havia procedit a la resolució de les relacions obligacionals que el vinculaven amb l’entitat financera. Per tant, la finalitat del requeriment previ, consistent en el coneixement pel deutor d’allò degut, de la voluntat de l’entitat financera de donar per vençut el termini i de permetre-li que pogués pagar s’ha complert en el present cas, atès que ha disposat de més de tres anys per a amortitzar de manera total o parcial el seu deute. (...) III.- El segon greuge rau, a criteri del recurrent, en que les clàusules relatives als interessos de demora són ambigües i indeterminades (...). Hem exposat en la nostra jurisprudència que, sense perjudici de la crítica que mereix una clàusula de remissió a una documentació que no es facilita a la part contractant, pels dèficits de transparència i informació que ocasiona, per sí sola la remissió a uns tipus d’interès establerts per l’ABA no es pot conceptuar com una clàusula abusiva, sinó que, coneguts els tipus d’interès, s’ha de procedir pel Tribunal a efectuar el judici de comparació, segons les circumstàncies concretes de cada supòsit, la data d’execució del contracte i la comparació entre el tipus d’interès de demora establert i el tipus legal a Andorra per a valorar si per a satisfer l’interès del creditor calia fixar aquests tipus (SSTSJA 27-11-2014, 29-02-2016 i 20-01-2017). Però a més, hem exigit per a efectuar el judici sobre l’abusivitat de la clàusula referent als interessos de demora que ha de concórrer la condició de consumidor en la part defenent. En efecte, el concepte de consumidor, tant a nivell europeu com en el propi dret andorrà –recollit ara a l’art. 2 f) Llei 13/2013, del 13 de juny de competència efectiva i protecció del consumidor-, ha de ser entès com aquella persona que accedeix a un producte o servei fora del seu àmbit propi d’activitat . En el cas present, el Sr. M.F.M., malgrat exposi que es va veure obligat a continuar amb la construcció de l’edifici per a atendre els deutes relatius a aquest, el cert és que va decidir exercitar aquesta actuació empresarial i, per a tal fi, va sol·licitar els préstecs i els crèdits financers necessaris per a poder assolir aquest objectiu. Encara que la mercantil tingués un objecte social divers, no hi ha dubte que els emprèstits es van demanar per a finalitzar la

construcció de l’edifici i, per tant, aquestes s’ajustaven a l’activitat empresarial de qui el demanava. Refusat el concepte de consumidor no procedeix analitzar el caire abusiu dels interessos de demora, tota vegada que es tracta d’un sistema de protecció exclusivament establert per a aquells que mereixen la qualificació de consumidor i actuen en un àmbit aliè a la seva activitat, atès que l’existència de desigualtat informativa i el desequilibri entre la situació econòmica i jurídica de les parts contractants els pot afectar i anihilar o reduir considerablement la protecció de la seva situació. En canvi, sí que s’ha d’analitzar un altre motiu de recurs, introduït amb l’abusivitat, relatiu al fet que l’entitat financera no hauria acreditat en el període d’al·legacions els tipus dels interessos moratoris i que no s’ha explicat com es calculaven els interessos ni s’han aportat quadres d’amortització. En el present cas, negada la possibilitat d’estudiar el caire abusiu dels interessos de demora, i tota vegada que aquests han estat incorporats a la relació obligacional en virtut de la remissió de la clàusula ABA, s’ha provat per l’entitat financera, en període probatori (...) que els tipus d’interès que s’aplicaven anaven des del 8,5% fins al 13%. No obstant, encerta la recurrent que no ha pogut proposar i practicar prova al respecte del càlcul concret dels tipus d’interès aplicats al present supòsit. Als folis 685 a 687 consta la certificació de l’entitat agent on apareix el muntant global dels interessos per a cada operació creditícia. Hem d’exposar que si la part agent exercita una pretensió relativa al cobrament d’uns interessos de demora, caldria que acredités amb detall, a la fase d’al·legacions, el capital sobre el que es calculen els interessos, si s’aplica un interès compost o anatocisme, la diferenciació per anys dels diferents càlculs i això per cada operació creditícia. D’aquesta manera la part defenent es podria defensar i proposar prova en relació al càlcul efectuat per a impugnar les partides preses en consideració, el mode d’aplicació de l’interès o el simple càlcul matemàtic. Al no haver-ho fet així, ha reduït les possibilitats de defensa de la part prestatària, de manera que, a l’igual que és doctrina d’aquest Tribunal quant a la concreció de la clàusula ABA., no poden formar part de la condemna contra la part defenent les partides relatives als interessos de demora, les quals s’hauran d’analitzar i concretar a la fase d’execució de sentència (...).”

IMPUGNACIÓ ACORDS SOCIALS. ABÚS DE DRET. TSJC.- 294/2017 22-12-2017 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(...) III.- En l’abordatge pels Tribunals de les impugnacions d’acords socials cal tenir present sempre que la legislació sobre les societats mercantils es configura sobre l’ampli espectre que proporciona la nostra realitat socioeconòmica i per tant no pot abastar en detall les peculiaritats dels diferents mides de societats mercantils. No són iguals les relacions societàries en una empresa familiar de pocs socis que en una altra amb nombrosos socis que es desconeixen entre si i que no els vincula altre lligam que la coparticipació en l’accionariat (el denominat “capitalisme popular”). Això obliga a interpretar amb més flexibilitat els requisits formals exigibles en el funcionament de la vida societària quan es tracta d’una societat familiar de pocs socis en la quals els mecanismes d’informació són en ocasions més informals, que en una gran companyia. Per altra banda, els Tribunals hem de garantir el funcionament dels mecanismes democràtics de presa de decisions, alhora que evitar l’abús de les majories sobre les minories que poden constituir actuacions abusives en perjudici

dels drets d’aquestes segones. IV.- Entrant ja en l’examen dels motius pels quals la Sra. M.R.M. considera que l’acord pres el dia 7.4.2014 sobre el canvi en els estatuts socials ha de ser declarat nul, d’acord amb l’article 40 de la Llei 20/2007. El primer consisteix en considerar que abans de la JGE no se li va oferir les informacions que tenia dret a rebre d’acord amb l’article 36 de la Llei. Així explica que si bé va rebre una carta datada en 4.3.2014 per la qual se li anunciava la convocatòria de la Junta (dia 7.4.2014, dilluns) per modificar l’article 15 dels estatuts, va contestar mitjançant carta de 2.4.2014 rebuda per la societat el dia 4.4.2014 (divendres) reclamant aquella informació prèvia. La part defenent va contestar per burofax lliurat el mateix dia 5.4.2014 (dissabte) explicant les raons del canvi estatutari i encara que la Sra. M.R.M. afirma que no va rebre aquell burofax, el cert és que el seu representant el dilluns següent va acudir a la convocatòria de la Junta i va rebre les mateixes explicacions que contenia el burofax (més endavant entrarem a analitzar-les) i no va formular cap objecció en contra de la celebració de la Junta i va votar-hi en contra de la modificació. Aquest recull d’esdeveniments no ens pot dur a la conclusió que la manca d’informació prèvia ha de justificar la nul·litat d’aquella convocatòria perquè si be la Sra. M.R.M. ja tenia coneixement des de la carta de 14.2.2014 (anterior a la de 4.3.2014) de modificar els estatuts en aquell mateix punt (ella mateixa ha aportat aquella missiva), va esperar a trametre la seva resposta gairebé un mes més tard i amb el temps apurat abans de la JGE de 7.4.2014 per demanar explicacions que justifiquessin el canvi estatutari, cosa que denota molt poca diligència per la seva part i a més el seu representant en la Junta tampoc va fer cap objecció al respecte. En conseqüència, aquest motiu recolzat en qüestions formals no pot ser atès. V.- Pel que fa al segon motiu consistent en la manca de justificació dels administradors de l’interès social per canviar l’article 15 sobre el dret de representació en les Juntes de la societat, hem de dir que no compartim el criteri dels administradors de que protegeixin l’interès socials per preservar la confidencialitat de la societat. En primer lloc, no s’ha explicat perquè cal canviar la forma d’estar representat un soci en la Junta general de la forma que s’ha vingut fent des de 1995 en que es va constituir la originària societat patrimonial familiar (B SL); En segon lloc, corresponia als administradors acreditar que concorria un interès social que no fos en benefici d’un o més socis. Recordem que la llei 20/2007 està fonamentada en principis contractualistes “atesa la realitat social andorrana desplegada en forma societària, la qual està formada fonamentalment per societats tancades i amb pocs socis, la qual cosa fa possible i aconsellable construir el seu règim sobre principis contractualistes”, com es pot llegir en la seva exposició de motius, en la qual posteriorment es reiteren aquests principis per dues ocasions més. Per tant, la suma dels interessos de cada soci és el que ens permet configurar “l’interès social”. En tercer lloc, l’argument de la confidencialitat sobre la gestió societària que es fonamenta –segons els dos germans- en una deliberació més personalitzada, en impedir que les estratègies judicials de la germana interfereixin el desenvolupament de les juntes i en evitar la presència d’assessors (lletrat de la germana) que no mantenen cap relació contractual amb la societat, siguin arguments que puguin considerar-se raonables i respectuosos amb els drets de cada soci individual. No hem d’oblidar que també assisteixen a les juntes persones que no són sòcies (com es comprova en el foli 132); que els acords han de ser recollits en acta i que n’han de tenir coneixement els tres socis; que la confidencialitat que cal preservar de qualsevol societat mercantil no pot anar en contra dels drets d’informació dels socis sobre la marxa de la societat i de les explicacions prèvies que poden exigir abans de cada junta i finalment que qualsevol professional que hi assisteixi està vinculat pel secret professional i que no consta que hi hagi hagut mai cap fuga d’informació no autoritzada. Recordem que la Llei 20/2007 en el seu article 35.2 preveu que el soci es pot representar per una altra persona, encara que no sigui sòcia i “que els estatuts poden limitar aquesta facultat”. Sota aquesta facultat de limitar és on els socis restants han justificat l’acord societari en litigi. Però una cosa és que es pugui limitar la facultat de delegar la representació per un nombre de persones, per la seva qualificació professional, i altra, ben diferent, és obligar a un soci a que únicament pugui delegar en algun dels altres dos. En aquest cas resulta clarament abusiva aquesta decisió atesa la mala relació existent –malauradament- entre els germans. Imposar a la germana M.R.M. que delegui en un dels seus germans, es equivalent a deixar-la sense veu en el Consell, cosa que infringeix clarament el seu dret a ser-hi present. Al·lega la Sra. M.R.M. que no es troba en les mateixes condicions de coneixement professional que tenen els seus dos germans i per aquesta raó es fa representar per algun professional al mateix nivell que els seus germans. La decisió impugnada permet deduir de manera lògica i raonable que el que es busca és silenciar una veu discordant amb la gestió dels altres dos socis. Però és que a més, els altres dos germans encara

imposen més limitacions a la seva germana quan li diuen que podrà assistir-hi personalment en companyia d’un assessor “sempre que ho autoritzi abans de començar la junta el president de la mateixa o la majoria de socis” (carta de 4.4.14, foli 223), decisió que ja culmina l’abús de dret en la presa de la decisió, atès que, fins i tot, poden impedir que la germana tingui algun assessor en la junta, per l’exclusiva i arbitrària voluntat d’ells, sense cap mena de motivació ni de supòsits previs establerts en els quals es podria prendre aquella limitadora decisió. Així doncs, aquest motiu ha de ser estimat perquè la facultat de delegar no es pot limitar de la manera indicada per resultar una decisió clarament abusiva en impedir de fet la participació de la Sra. M.R.M. a participar en les decisions sobre els assumptes de la societat. O dit en altres paraules, la imposició d’una majoria que trepitja els drets de la minoria no pot venir avalada pels Tribunals. VI.- Però també el tercer motiu ha de ser estimat. En efecte, l’acord impugnat no només és abusiu sinó que és contrari al que disposa l’article 66.2 de la Llei 20/2007 que diu: “2. Sense perjudici del que l’apartat anterior disposa, la modificació dels estatuts que imposi obligacions a tots o a alguns socis requereix el consentiment individual dels afectats. La modificació dels estatuts que afecti els drets individuals d’una o més classes d’accions o participacions requereix l’acord de la majoria dels socis titulars afectats.” Això comporta que la Sra. M.R.M. hauria d’haver acceptat de manera expressa i individual aquella limitació de delegar que li afectava perquè l’obligava a delegar en un dels altres dos germans. No solament no ho ha fet sinó que, a més, ho ha impugnat judicialment. Per tant, aquest motiu també avoca a la declaració de nul·litat de l’acord impugnat per aplicació del que disposa l’article 40.2 de la mateixa Llei (…).”

SENTÈNCIES RELLEVANTS EN MATÈRIA CIVIL DE L’ANY 2018

IMPUGNACIÓ ACORDS SOCIALS. LA NORMATIVA D’UNA SOCIETAT NO POT ANAR EN CONTRA DEL QUE DISPOSA LA LLEI, PERÒ SÍ POT ANAR MÉS ENLLÀ DEL QUE OBLIGA LA LLEI.

TSJC 245-2017 30-01-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(...) 1) L’absència del flux d’efectiu en els comptes anuals. Aquesta partida no ve reflectida en els comptes i això contradiu l’article 30 dels Estatuts societaris que obliga expressament a la seva inclusió. No resulta acceptable l’argument que la Llei 20/2007 després d’ordenar la seva inclusió en els comptes anuals s’hagi vist modificada parcialment per la Llei 30/2007 de comptabilitat dels empresaris, la qual permet en determinades circumstàncies es pugui utilitzar un model “abreujat” que no hagi de contenir el flux d’efectiu de manera obligatòria, això ja justifica que la societat A pugui utilitzar aquest model “abreujat”. I la raó no és altra que els seus Estatuts li obliguen a figurar en els comptes anuals el flux d’efectiu. I mentre no es modifiquin els Estatuts, aquesta obligació vincula a la societat. No hem d’oblidar que la normativa pròpia d’una societat no pot anar en contra del que disposa la llei de manera obligatòria o imperativa, però sí pot anar més enllà del que obliga la Llei perquè preval la voluntat dels seus socis. Així doncs aquests comptes anuals són nuls perquè van en contra del que obliga els propis Estatuts. 2) També hem de considerar el fet que no hi figuri cap signatura dels administradors ni siguin verificats els comptes sotmesos a la Junta per cap expert economista o auditor. Aquesta absència també contradiu expressament l’article 30 dels Estatuts que disposa “Els comptes anuals de l’exercici anterior deuran ser verificats per u o varis auditors o economistes designats per la Junta General d’Accionistes entre persones expertes en la matèria i que exerciran el càrrec per un període mínim de dos anys, subjectes a pròrroga. Un cop verificats hauran de ser presentats a la Junta General Ordinària corresponent per a llur examen, aprovació o censura (...) 3) Afegirem per completar l’anàlisi de la qüestió dues precisions. La primera que en no venir signats els documents esmentats no és una simple qüestió formal (que si be prevista en la llei no es un mer ornament) sinó que és el compromís dels administradors davant els socis i tercers de que aquells comptes reflecteixen una imatge fidel del patrimoni, de la situació financera i dels resultats de la societat. La segona precisió rau en el fet de la no presència de l’expert que segons els administradors va confeccionar els comptes anuals i demés documentació sotmesa a la Junta. En la pròpia acta notarial se li va respondre al representant de la Sra. M.R.M. que no hi era “perquè simplement no era soci”. Explicació aquesta que es contradiu amb la presència de dues altres persones que tampoc eren sòcies i que varen ser autoritzades a ser-hi presents pel president, el qual a més va negar l’assistència d’una col·laboradora del representant de la Sra. M.R.M. Però es que a més aquesta sòcia havia demanat el dia abans la presència de l’expert i que el Sr. J. R.M. en confessió va respondre que se li havia demanat a l’expert que assistís a la Junta però que no va poder per raons de salut. La contradicció amb la resposta donada en la Junta és obvia, però es que a més denota la voluntat dels administradors de no voler que l’expert pogués respondre als aclariments que el representant de la sòcia

minoritària volia formular-li (...)”.

IMPUGNACIÓ ACORDS SOCIALS. DRET A LA INFORMACIÓ DE L’ACCIONISTA. CRITERI DE MAJOR

FLEXIBILITAT EN REQUISITS FORMALS RESPECTE D'UNA SOCIETAT FAMILIAR.

TSJC 262-2017 30-01-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(...) el dret a la informació de l’accionista comprèn que li siguin facilitades determinades dades que facin referencia a la societat, al coneixement directe de la situació de la mateixa i dels punts sotmesos a aprovació amb la possibilitat conscient d’emissió del vot. Que aquest dret és irrenunciable. La societat té obligació de proporcionar les dades i els aclariments relatius als temes a debatre en l’ordre del dia de la Junta. Que aquest dret d’informació es pot posar de relleu o bé abans de la celebració de la Junta o bé en el decurs de la celebració de la mateixa, de forma verbal, sempre que aquests aclariments tinguin relació a les qüestions plantejades a l’ordre del dia de la junta. Si bé és cert que aquest dret a informació està igualment subjecte, com la resta de drets, al límit del seu exercici de forma abusiva i subjectiva (...). (...) En l’abordatge pels Tribunals de les impugnacions d’acords socials cal tenir present sempre que la legislació sobre les societats mercantils es configura sobre l’ampli espectre que proporciona la nostra realitat socioeconòmica i, per tant, no pot abastar en detall les peculiaritats de les diferents magnituds de les societats mercantils. No són iguals les relacions societàries en una empresa familiar de pocs socis que en una altra amb nombrosos socis que no es coneixen entre si i que no els vincula altre lligam que la coparticipació en l’accionariat (el denominat “capitalisme popular”).

Això obliga a interpretar amb més flexibilitat els requisits formals exigibles en el funcionament de la vida societària quan es tracta d’una societat familiar de pocs socis en la quals els mecanismes d’informació són en ocasions més informals, que en una gran companyia. Ho justifica en el primer cas l’existència d’un acord de voluntats comú pels vincles afectius propis del grup familiar. Però quan, per les raons que siguin, es trenca aquell clima d’afectivitat entre els socis, aleshores en la societat familiar s’han d’extremar per part dels administradors les formalitats perquè són les que garanteixen el respecte a l’interès social comú i el respecte a les minories. Per altra banda, els Tribunals hem de garantir el funcionament dels mecanismes democràtics de presa de decisions, alhora que evitar l’abús de les majories sobre les minories que poden constituir actuacions abusives en perjudici dels drets d’aquestes segones (...).”

COMPRA ACCIONS PREFERENTS.

TSJC 297-2017 30-01-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(…) No obstant, com a punt de partida, s’ha d’afirmar, com ja hem fet en altres ocasions, que és irrellevant per a resoldre si en el present supòsit concorre un vici del consentiment, com és l’error, fonamentat en una manca o deficient informació que va induir al consumidor a l’adquisició d’un producte financer amb una representació inadequada o allunyada de la realitat de les seves característiques essencials, que s’haguessin adquirit altres productes consistents en participacions preferents o deute subordinat, tota vegada que el que s’ha d’analitzar cas per cas és si va rebre de l’entitat financera la informació complerta, clara i comprensible del producte o servei que adquiria. I aquesta anàlisi s’efectua de manera individualitzada sense que pel fet d’integrar en la seva cartera de

valors altres productes del mateix o similar tipus es pugui refusar la pretensió anul·latòria que s’exercita. En aquest sentit, la doctrina dels actes propis que al·lega la recurrent no pot ésser acollida, atès que no es contradiu la conducta pròpia de la part agent, sinó que es sol·licita la invalidesa d’una compravenda d’accions preferents per error en el consentiment, fonamentat en una inadequada informació que no ha permès conèixer les característiques essencials del producte, sobretot, pel que fa al risc. El document (foli 29) del producte adquirit el 7-04-2010 per la part agent (Credit link note Caja Madrid II Sub 3,25%) en el que es descriu els esdeveniments ISD (fallida, incompliment de les obligacions de pagament o reestructuració) no compleix amb les exigències d’una informació comprensible, clara, complerta i adequada a les necessitats del client. Es tracta d’un document tipus per l’adquisició de producte derivat i d’ell no s’extreu que el client pugui haver conegut els trets essencials d’un producte financer complex i, sobretot, el risc que l’adquisició d’aquest comporta. I si bé la gestora exposa que es trobava informada dels productes i de les seves característiques, ressurt que la Sra. M.C.A. tenia el diner invertit a termini fix i no va rebre cap assessorament tècnic sinó que se la va informar de les característiques oficials del producte (folis 165 i 166). En aquests supòsits, on el Banc aporta un document tipus d’adquisició del producte financer i, on l’entitat financera malgrat reconèixer que no va proporcionar assessorament tècnic, sinó només de les característiques oficials, sustenta que sí va subministrar informació, aquesta Sala ha exposat ja en reiterades ocasions com ha de ser el grau d’informació que ha de rebre qui adquireix un producte financer. Així, entre moltes, a la nostra sentència de data 26-04-2016, també citada per la sentència d’instància, vam recollir les exigències imperants al Principat d’Andorra quant al deure d’informació de les entitats financeres i, en aquest sentit, vam assenyalar que: “Quant al deure d’informació per part de l’entitat financera, s’ha de posar en relleu que, com ja vam afirmar a la nostra sentència de 28-02-2017, l’article 7 de la Llei de regulació del règim administratiu bàsic de les entitats financeres de 30-06-1998 obligava a les entitats a mantenir en les seves estructures tècniques i d’organització administrativa uns estàndards de qualitat internacionalment homologables en el sector. Aquests estàndards foren contemplats i definits a la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d’abril de 2004 (coneguda com a Directiva MIFID), relativa als mercats d’instruments financers, por la quals es modifiquen les Directives 85/611/CEE i 93/6/CEE del Consell i la Directiva 2000/12/CE del Parlament Europeu i del Consell i es deroga la Directiva 93/22/CEE del Consell. Aquests estàndards han estat implementats a Andorra pel Comunicat 163/05 de l’ INAF i per la posterior Llei 14/2010, de 13 de maig, de règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer. Aquest Comunicat 163/05 exposava abans de la regulació concreta del seu contingut que “En aquest sentit, l’INAF vol donar un marc a la disciplina professional del sector, mitjançant unes normes encaminades a enfortir el bon nom, reputació i prestigi de l’activitat financera andorrana i a evitar qualsevol pràctica que pogués infringir els bons usos i costums. Així doncs, les presents normes defineixen de manera explícita les obligacions que han de seguir les entitats del sistema financer per tal de mantenir i reforçar uns principis ètics i de conducta, i estableixen la prohibició de determinades pràctiques que són combatudes activament a nivell internacional i que el sistema financer andorrà no desitja acollir. Cal tenir present que aquestes normes defineixen les regles ètiques i de conducta que les entitats financeres autoritzades a operar al Principat hauran de respectar en tot moment en el desenvolupament de les seves activitats. Constitueixen, per tant, una eina de referència en la qual no apareixen descrites totes les actuacions potencialment reprovables però inclouen una línia a seguir en tots els casos. De fet, representen una norma

mínima per a totes les entitats del sistema financer i per tant cada entitat pot preveure normes addicionals més concretes o més precises a nivell intern”. I a l’apartat 5 “Informació relacionada amb els clients” es pot llegir que “Les entitats hauran d’assegurar una correcta informació dels clients amb l’objectiu de permetre que aquests prenguin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i dels costos als quals s’exposen. En aquest sentit: - La informació a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps (és a dir que encara pugui ser d’utilitat) per evitar la seva incorrecta interpretació i insistint en els riscos que cada operació comporta, molt especialment en els productes financers d’alt risc, i en els costos que representa (directament o indirectament) de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l’operació que contracta. S’utilitzarà un llenguatge comprensible, facilitant les explicacions complementàries necessàries. Qualsevol estimació haurà d’estar raonablement justificada i acompanyada de les explicacions necessàries per evitar malentesos”. L’esmentat comunicat 163/05, que exigia el deure d’informació clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps va entrar en vigor el 31 de març de l’any 2006; és a dir, abans de la compra del producte financer que ens ocupa en el present supòsit. No s’ha provat per l’entitat financera, i es tracta d’una càrrega probatòria que li pertoca, que hagués facilitat la informació clara, precisa, suficient i correcta sobre el producte financer que s’oferia a la part adquirent. Però, sobretot, no es va facilitar cap informació sobre el risc del producte per tal que el client pogué conèixer amb detall els efectes de l’operació. Per altra part, tampoc consta que l’entitat hagués valorat el perfil de risc del client per a l’oferiment de determinats productes i en el seu cas efectuar-li les advertències corresponents (...)”.

PRESCRIPCIÓ I MOMENT EN QUE S'HA D'INTERPOSAR.

TSJC 304-2017 30-01-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Jaume TOR PORTA. FONAMENTS DE DRET. “(…) pel que es refereix al rebuig de l’excepció de prescripció decidida per la Sentència d’Instància, aquesta no fa altre cosa que una aplicació estricta de la doctrina d’aquest Tribunal en la matèria recollida entre altres en la Sentència de 13-1-2015 que es cita (TSJC-259/14). Per ser encara més extensos si escau en la motivació del Tribunal de Batlles, s’ha d’insistir en que malgrat la disposició del Codi de Justinià (8, 36, 8) pogués admetre que la prescripció es podia invocar en qualsevol fase del procediment, d’ençà l’entrada en vigor de la Constitució, les excepcions han d’articular-se de manera a respectar els principis processals essencials que operen en el procés civil (article 10 de la Constitució i article 6 del conveni europeu de drets Humans), quins en definitiva pretenen assegurar que els litigants es trobin en una situació d’igualtat i disposin de les mateixes possibilitats de defensa. Des d’aquesta perspectiva no es pot sostenir que la interposició d’una excepció de prescripció en seu de proves no comportaria cap menyscapte als drets de defensa de la part recorreguda. En efecte deixant de banda que el Sr. J.B.C. sols ha disposat de la fase de conclusions per tal de fer valdre els seus arguments jurídics al respecte, el mateix tampoc ha pogut articular cap mitjà de prova encaminat a desautoritzar la seva concurrència (…).”

ACCIONS PREFERENTS.

TSJC 349-2017 30-01-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(...) de manera encertada, la sentència d’instància posar en relleu que l’article 21 de la Llei de protecció del consumidor de 1985 exigia a l’entitat financera que garantís l’equilibri normal de les prestacions i la llibertat de decisió i aquest darrer extrem només es podia obtenir si es disposava de la informació adequada. Per altra part, amb anterioritat a l’estudi de si va existir o no dèficit d’informació, s’ha de prendre en consideració que el concepte de consumidor és objectiu i la seva protecció no depèn del nivell d’informació de que disposi, com així ho ha establert aquesta Sala en la línia d’allò determinat pel TJUE en al seva sentència de 3-09-2015 (Cas Costea). El fet que el concepte de consumidor sigui objectiu i que el Sr. A.K. hagi de ser qualificat així, com resulta clarament del fet que no adquireix els productes financers en el seu àmbit empresarial o professional sinó divers, i també el fet que el propi Banc l’hagi classificat segons els criteris de la Directiva MIFID, amb posterioritat a les compres dels productes exposats com a client minorista, avala la consideració que ens trobem front a un consumidor que adquireix productes financers que, amb independència dels coneixements financers de que disposés, requerien per part de l’entitat financera que se l’informés del tipus de producte i de les seves característiques, sobretot del risc que aquest producte portava aparellat, de la possibilitat d’alienar-lo o amortitzar-lo i dels mercats en els que s’hauria de portar a terme. I l’acreditació d’aquest deure d’informació, amb el nivell mínim exposat, esdevé una càrrega probatòria de l’entitat financera (...).”

INTERESSOS USURARIS.

TSJC 63-2017 27-02-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(...) Des d’aquesta òptica, malgrat tractar-se d’un préstec de caire civil, en un moment de crisi globalitzada econòmica i social, no s’aprecia que pel fet que la part prestatària sigui un agricultor i ramader es pugui presumir la seva palesa ignorància o la situació de necessitat o que existís qualsevol d’aquestes situacions personals que podrien acreditar el coneixement d’aquest extrem per part del prestamista i el seu abús. En efecte, la càrrega de la prova d’aquesta situació corresponia a la part defenent i recurrent i cap prova ha produït en aquest sentit. Quant a la conjuntura econòmica en relació als tipus d’interès establert, s’ha de partir de la dada que el tipus remuneratori no és el 7,5% sinó el 4,5% fixat en el contracte de l’any 2011. Aquest tipus remuneratori establert l’any 2011 era només mig punt superior al tipus d’interès legal d’Espanya (4%),mentre que a Andorra el tipus fou del 2,50% del 12/02/2009 al 19/01/2012, del 19/01/2012 a 13/12/2012 fou l’1% i del 13/12/2012 a 7/02/2015 es va situar en el 3% per la qual cosa difícilment es pot considerar usurari, en el sentit de desproporcionat, abusiu o molt superior al normal, quan en els països de l’entorn el tipus d’interès legal del diner l’any 2011 estava molt proper al fixat pel contracte i a Andorra a la data de perfecció del contracte el tipus legal es trobava 2 punts per sota (2,5%), mentre que durant gran part del període d’execució del contracte es va situar al 3%. Consegüentment, no es pot entendre que el tipus remuneratori del 4,5%, ni el de demora del 7,5%, en funció de

les circumstàncies del cas referides puguin merèixer la qualificació d’usuraris. I el tipus de demora, consistent en incrementar en 3 punts el tipus remuneratori no esdevé ni abusiu ni usurari, ja que aquest increment respon a la satisfacció dels interessos del creditor, ajustada a la producció d’un incompliment del pagament d’allò establert per part del deutor (...).”

OBRES.

TSJC 366-2017 27-02-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Jaume TOR PORTA FONAMENTS DE DRET. “(...) En primer lloc es considera que seguint doctrina jurisprudencial (TSJC-46/07) la responsabilitat del promotor sols pot intervenir cas d’acreditar-se l’existència de ruïna funcional i que aquesta no es donava en el supòsit examinat en que els danys es limitaven al revestiment de la terrassa, sense afectar la seva impermeabilització. Es tracta aquest d’un argument que s’introduïa per la representació processal de la societat promotora en seu de conclusions en primera instància i que es reprodueix en aquestes alçades sense que mai però s’hagués introduït en fase d’al·legacions. En aquesta eventualitat i en consonància “amb la limitació de l’examen de l’apel·lació a aquelles pretensions introduïdes en els escrits rectors del procés, sense que puguin articular-se noves al·legacions en aquesta alçada (com ho són les que es contenen en l’escrit de conclusions d’aquesta alçada i de primera instància), d’acord amb l’apotegma “pendente appellatione, nihil innovetur” (TSJC-113/2016), aquest greuge no podrà ser examina. En les Sentències de dates 23 de juliol del 2014 i 27-10-2015 aquesta Sala ha tingut l’oportunitat d’establir el següent:

“Aquesta Sala ha manifestat, de forma reiterada (TSJC.-123/14 de data 17-07-2014 o TSJC 453/14 del 23-07-2014), que la crida en garantia constitueix una institució en ares de l’economia processal quan existeixin elements de connexió, derivats de la concurrència d’interessos jurídics i/o patrimonials, que justifiquen la intervenció en el procediment d’una tercera part. En aquest sentit, s’ha establert que “La doctrina d’aquesta Sala, en matèria de crida en garantia o litisdenuntiatio, ha determinat que la mateixa, malgrat no trobar-se prevista a la normativa andorrana, ha estat admesa quan en funció de les circumstàncies concretes del litigi i per la connexió que existeix entre les parts esdevé convenient, per raons d’economia processal resulta convenient que la persona cridada s’integri en el litigi” (TSJC.-320/13 de data 28-02-2014, TSJC.-055/13 de data 21-05-2013, i TSJC.-153/13 de data 17-12-2013). Dit això, aquesta possibilitat de ser cridat per evitar un plet posterior entre una part del primer litigi i un tercer en un altre litigi no significa que la part cridada en el primer pugui ser condemnada davant les pretensions de la part agent que no ha volgut en cap moment dirigir la seva demanda en contra del cridat. Aquest s’incorpora al procés a instància de la part demandada i ocupa també aquesta posició en el procés de manera formal però de manera material perquè qui determina l’acció i els seus destinataris dins el procés és la part agent i si aquesta no vol ampliar la seva demanda contra el cridat està plenament en el seu dret. No es pot oblidar que el procés civil es regeix pel principi dispositiu i d’aportació de part i això fa que el tercer cridat al procés no pugui convertir-se en demandat en sentit material i haver de suportar en el mateix litigi una condemna, ni parcial ni total en lloc del demandat que l’ha fet cridar. I d’aquesta manera la crida en garantia haurà permès: 1) que el tercer pugui tenir interès en defensar-se amb total plenitud i armes de les imputacions que el demandat li deriva; 2) que la decisió judicial sobre la responsabilitat del cridat encara que no pugui ser condemnat, pugui ser matèria de cosa jutjada en un plet posterior entre el cridant i el cridat; 3) que en litigi posterior –si s’arriba a interposar- no es pugui concloure de manera contradictòria amb el primer litigi i d’aquesta manera es reforça la seguretat jurídica. A aquesta mateixa conclusió sobre els efectes i la funció de la crida en garantia han arribat els ordenaments jurídics del nostre entorn. Per tant, hem de concloure que la crida en garantia no permet la condemna ni l’absolució del cridat en el litigi encara que se’l consideri responsable o coresponsable dels efectes que ha denunciat la part agent i així es digui de manera expressa. Aquest pronunciament adquirirà categoria de cosa jutjada en un eventual plet posterior entre el cridant i el cridat, cosa que fàcilment podrà evitar el litigi posterior. I l’altra qüestió que cal resoldre en aquests supòsits de crida en garantia, per exhaurir l’anàlisi de la qüestió, rau en el tema de la

imposició de les costes. A tal fi, cal aclarir que si el cridat no és declarat responsable ni total ni parcial de les obligacions exigides per la part agent (que no ha volgut dirigir les seves pretensions en la seva contra), les costes causades al cridat hauran de ser suportades per aquella part que l’hagi cridat, segons els criteris generals en matèria de costes (venciment objectiu del Codi 7,51,pr, o l’excepció que fou introduïda per Justinià en les Novel·les 82,c. 10). Per contra, si el cridat se’l considera responsable d’alguna manera d’aquelles obligacions exigides en la demanda, aleshores haurà de suportar les seves pròpies costes. Finalment si se’l condemna (per haver dirigit la part agent la seva acció en contra d’ell) seran d’aplicació els criteris generals sobre les costes ja esmentades. Ara bé, en el present cas, aquesta doctrina general no és d’aplicació tota vegada que en el seu escrit de rèplica (foli 313 i seg.) la part agent sí que dirigeix l’acció contra la contractista C., SA i en demanà la condemna solidària amb la promotora en determinats defectes constructius. Petició que reitera en més precisió en el seu escrit de conclusions (folis 1203 i seg.). A partir del moment de la rèplica, el cridat ja es va incorporar com element passiu del procés. Resulta raonable que sigui a partir del moment que ha conegut les argumentacions del cridat, la part agent decideixi si també dirigeix la seva pretensió contra aquest o bé, la manté exclusivament contra el demandat originari. En conseqüència, en aquest litigi la part agent si va dirigir la seva acció contra la contractista després que aquesta hagués contestat la demanda i la cridada en garantia va poder defensar-se amb plenitud contra la mateixa, tal i com es constata en les pròpies actuacions. Per aquesta raó, la cridada en garantia C., SA, podia ser condemnada”.

(...) VIII. Finalment i pel que es refereix als greuges que s’articulen contra la Sentència recorreguda per haver admès la reclamació que es realitzava en concepte de cost de la pericial de part i cost de l’acta notarial de presencia, tampoc els mateixos podran prosperar. En efecte tant la pericial de part presentada com l’acta de presència Notarial han estat necessaris per a la part per tal de fonamentar la seva reclamació i alhora han tingut una utilitat per al perit judicial i per als Tribunals alhora d’assolir la seva solució definitiva. En aquesta situació ja hem tingut l’oportunitat de precisar que el cost corresponent a la intervenció d’aquests professionals ha de repetir-se a la demandada (cfr. TSJC-424/2015) (...).”

ANUL·LACIÓ LAUDE ARBITRAL. CONTRARI ORDRE PÚBLIC.

TSJC 386-2017 27-02-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(…) III.- La sentència d’instància considera que ha de ser declarat nul el laude impugnat perquè va ser dictat per qui no podia fer-ho per la seva condició de batlle en clara infracció de l’article 69 de la Llei qualificada de la justícia i de l’article 10 de la Constitució andorrana. Compartim plenament aquesta decisió atès que l’arbitratge és un mitjà alternatiu a la via jurisdiccional de resolució de conflictes i que resulta incompatible amb la funció exclusiva de jutjar que tenen els batlles i magistrats, tant si la matèria del laude esta connectada amb l’objecte del litigi (com era aquí el cas i per això es va demanar la suspensió de la causa i s’ha explicat que tenia connexió perquè afectava no només als béns de la mare difunta sinó també del pare que era el que es disputava en la causa) com si no ho és i pot donar a responsabilitats penals o disciplinàries al membre del Poder Judicial que infringeixi aquella incompatibilitat de la seva funció, qüestió aquesta que resulta intranscendent als fins de la present controvèrsia sobre la nul·litat del laude. Òbviament, el titular de la funció jurisdiccional no pot exercir les dues funcions simultànies perquè la incompatibilitat i l’exclusivitat són qüestions d’ordre públic en el nostre país perquè garanteixen la imparcialitat del jutge que recull l’article 10 de la Constitució. I la confusió en la ciutadania seria del tot evident si el mateix batlle podia fer alhora les funcions d’àrbitre i dictar un laude que després aprofitaria el Tribunal en el qual l’àrbitre s’integra per dictar la seva corresponent decisió en la causa un cop aquesta ja prosseguís la seva tramitació, amb la particularitat de que els altres dos membres del Tribunal no haurien intervingut en la valoració del béns a heretar que es disputaven en la causa i el que ja ha fet d’àrbitre té un posicionament previ a la resolució del litigi. I si ens fixem en els antecedents legislatius ja en trobem en el Digest (llibre IV, títol VIII, epígrafs 3.3; 4 o 9.2) sobre la incompatibilitat entre àrbitre i jutge i també el desenvolupament posterior als fets presents, concretament en la llei 47/2014 d’arbitratge, va en la mateixa línia quan en el seu article 56.2 lletra b) permet a aquesta Sala declarar d’ofici la nul·litat d’un Laude per ser contrari a l’ordre públic. Per tant, resulta palès que el nostre

legislador segueix mantenint la mateixa voluntat de que un laude no pugui violar l’ordre públic. Per això davant de tanta evidència en la improcedència de l’actuació de les parts en la seva proposta al batlle ponent com en l’acceptació d’aquest a l’encàrrec proposat, resulta difícilment comprensible la persistència en voler mantenir la validesa d’aquell laude i de les actuacions, que sota la direcció del mateix àrbitre es varen dur a terme, les quals també han de veure’s arrossegades pel vici inicial de l’acceptació en un exercici palès de manca de competència jurisdiccional, sense perjudici que les documentals puguin ser valorades i contrastades en un altre procediment si és que les parts no troben la desitjosa solució d’arribar a un acord transaccional (…)”.

CONDICIÓ DE COMERCIANT. CLÀUSULES ABUSIVES I DOCTRINA DACIÓ EN PAGAMENT.

TSJC 408-2017 27-02-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(...) El moment de la contractació és on cap actuar com a consumidor i resulta indiferent si amb anterioritat el contractant era treballador per compte aliena. Això al·leguen els recurrents però el que ha reconeixen en la seva contesta és que la major part del import dels préstecs anaven destinats al negoci ... societat participada únicament pel matrimoni... la part defenent podia haver acreditat que el seu negoci operava amb altre compte i no amb el que figurava a nom d’ells, per justificar que l’activitat comercial era independent de la que reflectien els seus comptes corrents. En el seu recurs ja reconeixen els apel·lants que varen assumir un deute d’un tercer (la seva pròpia societat limitada (...) Com hem pogut comprovar el que pesava en les facilitats creditícies era el finançament del negoci i, per tant, en una activitat que no era aliena a la seva activitat professional, amb la qual cosa no pot entrar dins la definició de consumidor (...). (...) hi ha altres clàusules que són independents de la seva condició de comerciants i que exigeixen una valoració(...) Com ja vàrem resoldre en la STJC 321/15 (ponent Sr. Abril), la relació obligatòria imposa un deure al titular del pol passiu de la mateixa, consistent en la realització del programa obligacional. Davant l’incompliment del deutor, en els seus orígens, el creditor o titular del pol actiu de la relació obligatòria ostentava un poder personal sobre el deutor que s’ha substituït en els ordenaments jurídics moderns per la responsabilitat patrimonial. Aquesta responsabilitat patrimonial significa que el deutor ha de respondre de l’incompliment de les seves obligacions amb el seu patrimoni. I en els ordenaments jurídics de l’entorn, la responsabilitat no solament es qualifica com a patrimonial sinó que també participa de la nota d’universal; és a dir, que el deutor respon amb els seus béns presents i futurs. Aquesta responsabilitat patrimonial universal pot ésser limitada en virtut d’un acte d’autonomia privada entre el deutor i el creditor, de manera que només pugui ésser exigible sobre determinats béns o fins a un determinat límit o topall (cfr. hipoteca de responsabilitat limitada). Pot també resultar limitada per la llei, com succeeix amb la Llei d’embargament –art. 6-, de manera que determinats béns o drets, en atenció a la protecció d’interessos superiors, no puguin ésser objecte d’alienació i, per tant, de sortida del patrimoni del deutor. I, fins i tot, pot succeir que el creditor, en ares a recolzar el seu dret de crèdit, sol·liciti la concessió de garanties de caire personal (fiança) o reals (penyora, hipoteca, anticresi). En el present cas, és precisament això el que succeeix. L’existència de la responsabilitat universal del deutor es troba recolzada amb la constitució d’un dret real de

garantia d’hipoteca, de manera que el creditor disposa, pel cas d’incompliment, d’una acció personal adreçada a agredir el patrimoni del deutor i d’una acció real, consistent en la subjecció directa del bé immoble a resultes de l’incompliment, que poden derivar en la realització del seu valor (ius distrahendi) amb prelació en el pagament a favor del seu titular. L’existència de la hipoteca participa de les notes d’accessorietat en relació al dret de crèdit que garanteix; en aquest cas, el préstec obtingut pels deutors. La manca de negociació individual de la clàusula no comporta per sí mateixa la consideració d’abusiva, com ressurt de la normativa andorrana, de la jurisprudència d’aquesta Sala i de la jurisprudència del TJUE, inaplicable a Andorra en tant no rebi l’acquis communautaire si esdevé país associat de la Unió europea. Així, no es pot entendre que existeix un desequilibri important que sigui contrari a la bona fe, pel fet que el creditor compti, pel cas d’incompliment, de la responsabilitat patrimonial universal del deutor. No solament perquè la clàusula transcriu una regulació legal, que a Andorra prové del dret romà (cfr. Digest 50,16,39.1) i en els països de l’entorn és norma habitual en els Codis civils, sinó per quant esdevé adequat que per a garantir que el deutor compleixi amb el conjunt d’obligacions contretes, el creditor compti amb el seu patrimoni com a garantia del mateix. Afegirem la clàusula és clara i de fàcil enteniment, sense que es pugui admetre l’existència d’un vici del consentiment. S’afirma que la responsabilitat dels deutors és universal, la qual cosa comporta des de la literalitat de la mateixa que abasta a la totalitat del seu patrimoni. I sabut és que aquest es troba integrat per la totalitat dels béns i drets, presents i futurs que conformen el mateix. I al respecte no es pot asseverar que existeixi un dèficit d’informació al consumidor per no haver informat que del seu incompliment es respon amb la totalitat del seu patrimoni, no solament perquè la clàusula resulta clara i transparent, des de la vessant formal, sinó a més perquè recull el que és un dels trets essencials dels dret d’obligacions del propi sistema i dels ordenaments jurídics del nostre entorn. Finalment esdevé cert que el principi de la responsabilitat universal es pot desplaçar per un acte d’autonomia privada, a l’igual que es pot recolzar, com hem assenyalat, i és, precisament el que aquí succeeix, per la concessió dels deutors d’una garantia real a favor del creditor. En efecte, amb la constitució d’una hipoteca es subjecta un bé immoble al compliment de l’obligació garantida, encara que els béns surtin del patrimoni del deutor.

(...) la dació en pagament, com a institució que existeix històricament, permetria que es lliurés al creditor l’immoble i es cancel·lessin els deutes. Així, demana que s’hauria de condemnar a A a realitzar la dació en pagament. (...) ens hem de remetre a la nostra doctrina, segons la qual la dació en pagament requereix l’acord entre les parts deutora i creditora i no pot ésser objecte d’imposició judicial. En aquest sentit, hem manifestat que “Sense perjudici de posar de manifest, com a qüestió prèvia i no menys rellevant, que aquest Tribunal Superior és sensible a la situació de crisi global que afecta als Estats i que no solament s’evidencia en la vessant econòmica, sinó també en la vessant social i cultural. I dins dels estralls que la crisi està produint, coneix aquesta Sala la difícil situació en la que es troben els deutors hipotecaris, que han vist com el valor de taxació del seu habitatge s’ha reduït, en ocasions, per sota del préstec sol·licitat i obtingut en el seu dia, i com les dificultats laborals els impedeixen fer front als mateixos. En aquesta òptica, i si bé la Sala coneix perfectament els requisits del pagament, quant a la integritat, indivisibilitat i identitat, sí que encoratja a les parts litigants, per tal que, en el marc de la present execució, cerquin els mecanismes adients per a possibilitar la renegociació o el compliment del deute en funció de les possibilitats econòmiques dels deutors, de manera que l’execució forçosa de l’habitatge familiar esdevingui la darrera solució a adoptar” (rotlle 294/13 Aute) i “... aquesta Sala no desconeix la profunda situació de crisi econòmica i social que afecta també al Principat d’Andorra, així com la difícil situació en la que es troben les persones que ha perdut la seva ocupació laboral i no poden fer front als préstec obtinguts de les entitats bancàries, així com les depreciacions que han patit les garanties d’aquests préstecs. Malgrat aquestes consideracions que justifiquen que la Sala recomani que les parts litigants assoleixen els acords possibles i viables per a reconduir els impagaments produïts, aquestes negociacions entre els litigants es poden produir durant el procediment i a la fase d’execució de sentència” (cfr. STSJA del 17-07-2014).

En definitiva, a manca d’una previsió legislativa específica que pogués imposar, sota determinades circumstàncies i condicionants que afectessin al deutor, l’obligatorietat de la dació en pagament, aquesta Sala no pot sinó reconèixer la seva gènesi contractual i limitar-se a encoratjar a les entitats financeres, quan ho consideren adient i econòmicament rendible, a solucionar d’aquesta forma els problemes de compliment de la prestació del deutor, per a possibilitar el seu alliberament obligacional (...)”.

EXEQUÀTUR. MATERNITAT SUBROGADA.

TSJC 416-2017 27-02-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET “(...) I.- Resta acreditat a les actuacions que per Aute, de data 14-06-2017 el novè Tribunal del Districte judicial de Nevada (Comptat de Douglas) va declarar que el Sr. F.C.M. és el futur pare del menor A.C.M., el qual va néixer en (...) i que la Sra. A.E. era la portadora o mare subrogada i que no ostenta cap dret parental respecte del nadó que naixeria, alhora que es feia constar que el material biològic pels embrions provenia del Sr. F.C.M. i d’una donant anònima d’òvul. L’article 49 de la Llei transitòria de procediments judicials exigeix per l’atorgament de l’exequàtur que la resolució compleixi amb els següents requisits: (...) L’Aute ha esta dictat pel novè Tribunal del Districte judicial de l’Estat de Nevada (Comptat de Douglas), òrgan judicial competent (...)En el procediment seguit davant la jurisdicció americana es va donar compliment als principis de defensa, audiència i contradicció (...). Resta per analitzar si la sentència de la qual es sol·licita l’exequàtur contravé l’ordre públic nacional o internacional i l’absència de frau a la llei nacional. II.- L’Estat de Nevada admet la maternitat subrogada, de manera que una resolució judicial, en el nostre cas la de 14-06-2017, permet l’establiment de la paternitat d’un nadó quan aquest ha estat gestat per una altra persona, la mare biològica, en virtut d’un contracte entre aquesta darrera i la part agent, en el que s’ha emprat material biològic del pare i un òvul d’una donant anònima. Front a la possible al·legació de l’ordre públic internacional que impedeix la inscripció en el Registre Civil de la filiació per gestació subrogada (com així succeeix a l’Estat espanyol – art. 10 Llei 14/2006, de 26 de maig, de tècniques de reproducció assistida-, segons la sentència del Ple del Tribunal Suprem de data 6 de febrer de 2014 i com ha passat a França - art. 16.7 Code civil-, obligant el TEDH a canviar la jurisprudència de la Cour de Cassation), aquesta Sala entén que el concepte d’ordre públic inclou aquells principis, entre altres, de caire social, econòmic i jurídic, que informen una concreta societat en un moment determinat, la qual cosa provoca que el concepte d’ordre públic no sigui fix o immutable sinó que varia d’un Estat a un altre i, fins i tot, dins del propi Estat evolucioni al llarg del temps. Precisament, aquesta relativitat i mutabilitat del concepte d’ordre públic permet entendre com alguns països admeten la gestació subrogada i altres la prohibeixen, tot considerant que la mare només pot ser la biològica i declarant la nul·litat del contracte de gestació subrogada. Esdevé il·lustrativa al respecte la cita de la STEDH Cas Mennesson vs. França, en el que el Tribunal descriu la varietat de solucions dels 35 països signants del Conveni d’Europa:

“78. La Cour observe en l’espèce qu’il n’y a consensus en Europe ni sur la légalité de la gestation pour autrui ni sur la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants ainsi légalement conçus à l’étranger. Il ressort en effet de la recherche de droit comparé à laquelle elle a procédé que la gestation pour autrui est expressément interdite dans quatorze des trente-cinq États membres du Conseil de l’Europe – autres que la France – étudiés ; dans dix d’entre eux, soit elle est interdite en vertu de dispositions générales ou non tolérée, soit la question de sa légalité est incertaine ; elle est en revanche expressément autorisée dans sept pays et semble tolérée dans quatre autres. Dans treize de ces trente-cinq États, il est possible d’obtenir la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants issus d’une gestation pour autrui légalement pratiquée à l’étranger. Cela semble également possible dans onze autres de ces États (dont un dans lequel cette possibilité ne vaut peut-être que pour le lien de filiation paternel lorsque le père d’intention est le père biologique), mais exclu dans les onze restants (sauf peut- être la possibilité dans l’un d’eux d’obtenir la reconnaissance du lien de filiation paternelle lorsque le père d’intention est le père biologique) (paragraphes 40-42 ci-dessus)”. Malgrat el que s’acaba d’afirmar, el concepte d’ordre públic d’un país s’ha d’entendre també integrat pel sistema o conjunt de drets i llibertats garantits per la Constitució Andorrana de 1993 i en els convenis internacionals de drets humans que han estat ratificats per Andorra. En aquest sentit, Andorra ha ratificat el Conveni fet a Roma l’any 1950 per a la protecció dels drets humans.

La qüestió que ara ens ocupa ha estat objecte d’estudi per recents resolucions del TEDH que han establert la interpretació que s’ha de donar a l’article 8 CEDH en relació a la protecció de l’infant respecte de les conseqüències de la gestació subrogada. En efecte, si bé, en ocasions anteriors, hem analitzat l’existència de família de fet, quan, malgrat l’absència de relació biològica entre la mare i les filles nascudes per maternitat subrogada, fa més de 11 anys que la part agent exerceix la seva custòdia i té cura de tots els aspectes que afecten a les menors, tant des de l’àmbit personal com patrimonial (STSJA de 12-07-2017), en el present cas existeix vincle biològic entre el sol·licitant del reconeixement de la paternitat segons la resolució judicial americana, i el menor nascut mitjançant la gestació subrogada. En segon terme, no es tracta d’examinar aquí el dret de la part agent, sinó els efectes que el no reconeixement de la sentència estrangera que reconeix la maternitat de la mare produiria en relació al menor. Hem afirmat, a la nostra sentència de data 12-07-2017, que no hi ha dubte que la manca d’inscripció d’un menor en el Registre civil del Principat d’Andorra podria generar una situació d’inseguretat jurídica, alhora que afectaria la seva identitat dins de la societat andorrana. I encara més, l’establiment del reconeixement de la resolució judicial estrangera afecta a l’eventual adquisició de la nacionalitat, a la filiació, als drets successoris i, fins i tot, a la legalitat de l’estància del menor al país després de l’assoliment de la majoria d’edat. El Tribunal Europeu de Drets Humans ha tingut ocasió d’examinar en diferents casos el problema que ara ens afecta. (...) En el present cas, no esdevé qüestionat que el material biològic fou emprat per a la fecundació de l’òvul que es va implantar a la mare de lloguer (així es refereix a l’Aute del novè Tribunal de Districte judicial de Nevada de 14-06-2017), de manera que el lligam o vincle biològic entre qui insta l’execució de la resolució estrangera i el menor afectat és clar. A les consideracions anteriors, hem d’afegir que l’article 3 de la Convenció de les Nacions Unides, feta a Nova York el 20-11-1989, sobre els drets de l’infant, preveu que l’interès superior del menor ha de ser el criteri primordial a adoptar en totes aquelles decisions que afecten als menors. A més, a diferència d’Espanya (art. 10 de la Llei 14/2006, de 26 de maig, de tècniques de reproducció assistida) i França (art. 16.7 CC) on es prohibeix la gestació per subrogació i es declara nul el contracte en virtut del qual es pacta aquesta actuació, i a Itàlia on solament s’admet la fecundació in vitro homòloga, a l’ordenament andorrà no existeix una prohibició expressa. En efecte, l’ordenament andorrà no conté una norma expressa que es pugui invocar per a la defensa de l’ordre públic internacional o per l’al·legació del frau internacional (…).”

INADMISSIÓ INCIDENT NUL·LITAT ACORD SAIG.

AUTE TSJC 100-2018 22-03-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(…) II.- El primer extrem que ha d’analitzar aquesta Sala és el relatiu a la competència pel coneixement del present incident de nul·litat d’actuacions. Els articles 3 i 21 de la Llei del Saig (Llei 43/2014, del 18 de desembre) disposen: “Funció La funció del saig consisteix en dur a terme l’execució forçosa de les resolucions judicials o els actes administratius executoris, d’acord amb les lleis aplicables, per delegació de l’òrgan que ha dictat aquests actes o aquestes resolucions, i sota el control de l’òrgan esmentat” (art. 3). “Control de les activitats d’execució 1. El saig executa les resolucions judicials i els actes administratius executoris, per delegació i sota el control de l’òrgan jurisdiccional o administratiu que ha dictat la resolució judicial o l’acte administratiu” (art. 21.1).

D’aquests articles es deriva que al saig li correspon l’execució forçosa de les resolucions judicials per delegació de l’òrgan que les ha dictat i sota el seu control i es tracta, aleshores, de determinar si l’òrgan jurisdiccional de control, en el cas que s’hagi dictat una sentència per part del Tribunal Superior de Justícia, que revoca, totalment o en part, o confirma una sentència d’instància, és el tribunal d’instància o el Tribunal Superior, la qual cosa comporta la competència per a conèixer del present incident de nul·litat d’actuacions.

La Disposició final tercera de la Llei del Saig comporta la modificació de l’article 1 de l’annex III del Decret dels veguers del 4 de febrer de 1986: “Es modifica l’article 1 de l’annex III del Decret dels veguers del 4 de febrer de 1986, modificat al seu torn per l’article 93 de la Llei transitòria de procediments judicials, del 21 de desembre de 1993, que queda redactat en els termes següents: “Article 1 1. L’execució de les resolucions judicials en matèria civil que no hagi de dur a terme el saig d’acord amb la Llei del saig, correspon al ponent del Tribunal de Batlles o al batlle adscrit a la Secció Civil que hagi conegut el procés en primera instància. La part que insti l’execució de la resolució ha d’adjuntar a la demanda d’execució una còpia de la resolució esmentada i acreditar-ne la fermesa o, en cas contrari, l’admissió del recurs d’apel·lació a un sol efecte”. De la combinació d’aquests preceptes s’extreu que l’execució de les resolucions judicials civils, quan no correspon al Saig, segueix atribuint-se al ponent del Tribunal de Batlles o al batlle adscrit que hagi conegut del procés en primera instància.

Quan la competència de l’execució li correspon al Saig, aquesta Sala entén que l’òrgan de control, excepte aquells supòsits en els que hagi estat el Tribunal Superior el que ha conegut del procés en primera instància, és també el tribunal d’instància a qui correspondria l’execució de la sentència. Així, quan aquesta Sala, en mèrits de les competències de revisió que li atribueix el coneixement del recurs d’apel·lació, confirma o revoca una sentència d’instància, el pronunciament judicial que s’executa és el d’instància, confirmat o modificat per aquesta Sala. Des d’aquesta òptica, l’òrgan judicial que delega al Saig l’execució és el tribunal d’instància (batlle o batlle ponent del Tribunal de Batlles) i, per tant, també esdevé l’òrgan de control.

Resoldre altrament, significaria desconèixer que la resolució que s’executa és la de primera instància, confirmada o revocada en tot o en part, i privar a les parts executant i executada, si la competència correspongués a aquesta Sala, de la doble instància per a comprovar l’adequació de l’execució a la normativa processal i substantiva

aplicable en aquells supòsits en els que s’admet el recurs d’apel·lació. III.- Les consideracions anteriors justifiquen la declaració d’incompetència d’aquesta Sala i el deixar imprejutjats els motius relatius al fon de l’incident de nul·litat, que hauran de ser analitzats pel tribunal d’instància que va dictar la sentència de 25-05-2010. IV.- La declaració d’incompetència comporta la inadmissió a tràmit de l’incident de nul·litat d’actuacions i fa innecessari efectuar pronunciament sobre les costes processals (...).”

SEGREST INTERNACIONAL MENORS.

AUTE TSJC 018-2018 27-03-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(…) III.- Els diferents motius de greuge han de ser analitzats en un ordre divers. Així, si iniciem l’estudi pel darrer motiu, s’ha de recordar, com ho fa el Batlle de guàrdia i no ha estat contradit en aquesta alçada, que no es sol·licita la devolució de la menor amb base en el Conveni de Luxemburg de 20-05-1980 sobre l’execució de les resolucions dictades en matèria de custòdia de menors, de manera que la resolució d’instància sí ha valorat el dictat de la resolució del Jutjat de 1ª instª espanyola de 20-10-2017 per a posar en relleu que és des d’aquesta que es produeix l’atribució de la guarda i custòdia a la mare, però que des del juliol de 2015 la menor viu a Andorra amb el seu pare. Quant a la diversa forma en què es poden practicar les exploracions dels menors, acompanyats o no dels integrants de l’equip psico-social, el procediment a Andorra esdevé divers de l’espanyol però conté també totes les garanties necessàries per a la vetlla del menor i per tal que aquest pugui ésser escoltat i conèixer, amb immediació, quina és la seva opinió sobre qualsevol procediment que l’afecti, sempre que tingui la suficient maduresa. Per altra part, el propi Conveni de la Haia de 25-10-1980, aplicable per a la resolució del present cas, obliga als tribunals a prendre en consideració l’opinió del menor contrària al retorn si té una edat i una maduresa que justifiquen tenir en consideració la seva opinió. Des d’aquesta òptica, la Batlle de guàrdia va procedir a explorar a la menor, com així consta a les actuacions (foli 57), de la que resulta que porta més de dos anys a Andorra, va a l’escola andorrana d’Y, porta a terme activitats extraescolars de piscina, esquí i rítmica i el seu cercle familiar està format pel pare, avis, tiets i cosins. Refereix que les visites amb la mare a Galícia han anat regular, que ha conegut diferents parelles de la mare i que no coneix a la família materna. Indica també que conviu amb la parella del pare i amb aquest i es porta molt bé amb ells, alhora que manifesta que està molt bé a Andorra, es considera d’aquí i té molts amics i està a gust i contenta. IV.- Pel que es refereix a les capacitats parentals del pare, al risc de retorn a Espanya i de restar a Andorra o la manca de comunicació del trasllat de domicili, s’ha de posar en relleu el que segueix. Resta acreditat a les actuacions que es va comunicar el 30-06-2015 al Concello de X (A Coruña) que la menor N.B.L., amb passaport andorrà, traslladava la seva residència a Andorra i que des de l’any 2015 es troba escolaritzada a Y amb un seguiment per part del pare del seu aprenentatge. … Des d’aquesta òptica, l’informe conclou que no existeixen impediments per a assolir la cura i atenció de la menor N.B.L., la qual es troba totalment integrada en la dinàmica familiar, escolar i amb el seu grup d’iguals i entorn social. Si aquestes consideracions les traslladem al supòsit que ens ocupa, de conformitat amb el que determinen els

articles 12 i 13 del Conveni de la Haia ressurt que la menor porta més de dos anys des del seu desplaçament i que es troba perfectament integrada a Andorra, de manera que, tenint en compte també que la seva opinió, en atenció al seu grau de maduresa, i que seria contrari a l’interès de la menor, i per tant, la podria col·locar en una situació intolerable, concorren les esmentades excepcions del Conveni que justifiquen la denegació del retorn i la confirmació de la resolució d’instància (…)”

QUARTA TREBEL·LIÀNICA. PRESCRIPCIÓ (L’USATGE OMNES CAUSAE).

TSJC 422-2017 24-04-2018 Ponent. M.I. Magistrada Sra. Eulàlia AMAT LLARI

FONAMENTS DE DRET. “(…) existeix un consens a la doctrina tradicional en el sentit que el termini de prescripció que resulta de l’Usatge Omnes Causae té el seu origen en una disposició del Codi de Teodosi 4,14,1-3, que establia que totes les accions, fins i tot les que abans es consideraven imprescriptibles, prescrivien en un termini de 30 anys, termini que va recollir igualment el Llibre X, títol II, llei 3ª del Fuero Juzgo, que finalment van ser els antecedents de l’Usatge Omnes Causae, que es troba en el llibre VII, Títol II, Constitució 2a del volum Ir de les Constitucions i altres de drets de Catalunya i que la jurisprudència dels Tribunals andorrans ha aplicat de forma reiterada. És cert que la relació del citat Usatge i el capítol 44 del Recognoverunt Proceres va portar a la doctrina (Fontanella) a considerar que aquest termini únic sols va substituir els de 10 i 20, deixant subsistents els inferiors a aquests, o els superiors a 30. No obstant, per un cantó, el termini que entén aplicable la resolució d’instància és el de 30 anys i, per un altre, com excepció a aquesta norma sols es recull la prescripció de 40 anys en relació a l’acció hipotecària (Llibre I, títol XIII, capítol 44 del volum 2n de les Constitucions i altres drets de Catalunya), pel que fa als drets a favor e les esglésies i les causes pies (Novel·la 131 i Codi 2,24,2) o en relació al lluïsme a favor del fisc (Llibre VII, títol II, Constitució 9a del volum 2n de les Constitucions i altres drets de Catalunya), que, a part de que la seva aplicació és discutible en l’actualitat, no es poden relacionar amb el supòsit objecte del present litigi. IV.- Argumenta igualment la recurrent que en el marc de la problemàtica resolta per l’Aute d’aquest Tribunal de 25 de setembre del 2003 no es fa referència a cap termini de prescripció en la reclamació de la quarta trebel·liànica, sinó exclusivament a la necessitat de que l’hereu fiduciari que la vol detreure hagi acceptat l’herència i hagi confeccionat un inventari de la mateixa en la forma i en el temps que es contempla per l’acceptació de l’herència a benefici d’inventari, ja que es tracta d’una facultat i, en relació a les facultats, no s’aplica la prescripció i aquesta Sala comparteix aquest raonament. En efecte, la substitució fideïcomissària coneguda com si sine liberis decesserit es configura com un fideïcomís establert sota la condició de que el fiduciari no tingui fills, que aquests no el sobrevisquin, o que no arribin a l’edat de testar, de tal manera que el fet que determina la delació hereditària a favor del fideïcomissari és la mort sense descendència del primer instituït, mentre que si el fiduciari té fills esdevé a partir d’aquell moment hereu lliure, norma que té el seu origen en el dret romà, concretament en la denominada llei cum avus, que es troba en el Digest 35,1,102, que es va establir per motius de pietat i que es confirma al Codi 6,42,30. Per aquest motiu, mentre no es compleix la condició, el fiduciari té una titularitat claudicant que li permet usar i gaudir dels béns objecte del fideïcomís fent seus els fruits que aquests produeixin, però no disposar dels mateixos, a menys que ho hagués autoritzat el fideïcomitent, ho autoritzin els fideïcomissaris (Codi 6,42,11), tingui com finalitat que el fiduciari pugui fer seu el que per legítima li correspongui, el seu import es destini a pagar deutes o càrregues hereditàries, a atendre les despeses de conservació o refacció dels béns fideïcomesos, o respongui a la voluntat del fiduciari de detraure la quarta trebel·liànica que li correspongui.

D’altra banda, la quarta trebel·liànica, també denominada pegasiana, permet al fiduciari fer seva una quarta part de l’herència objecte del fideïcomís amb la finalitat de que aquest dret l’incentivi a acceptar l’herència, com posen de relleu la Instituta 2,23,5, el Codi 6,50,2 i el Digest 36,1,1-2, es configura com una pars bonorum durant la vigència del fideïcomís, es converteix en pars valoris bonorum una vegada produïda la delació fideïcomissària i el fiduciari se la pot adjudicar en béns de l’herència, o en diners, sense perjudici de la facultat del fideïcomissari d’impugnar aquesta atribució si considera que s’ha fet de forma incorrecta. Cal tenir en compte igualment que, per tal de reclamar aquesta quarta, no és precís que s’acrediti que el fiduciari no pot tenir fills, ja que si els tingués no sols retindria la quarta que havia cobrat, sinó que rebria, com hereu lliure, tota l’herència que se li havia atribuït. Finalment, malgrat la facultat de reclamar aquesta quarta ha quedat suprimida per la Llei 46/2014 de 18 de desembre de la successió per causa de mort, que va entrar en vigor el dia 1 de gener del 2016, en la seva disposició transitòria quarta la citada Llei disposa que els fideïcomisos es regiran pel dret vigent en el moment de la mort del fideïcomitent, en aquest cas l’any 1977, encara que les normes d’aquesta Llei relatives als efectes del fideïcomís mentre està pendent s’apliquen als fideïcomisos ordenats en successions obertes abans de la seva entrada en vigor. V.- Malgrat això, aquesta detracció està subjecta al compliment d’una sèrie de requisits, ja que és precís que es tracti d’una substitució fideïcomissària universal (Digest 35,2,1,47), cal que el fiduciari accepti l’herència fideïcomesa (Codi 6,30,14,22), que el fideïcomitent no hagi prohibit la seva detracció i que el fiduciari faci inventari dels béns que ha rebut en fideïcomís en el temps i forma que es preveu per l’acceptació a benefici d’inventari ( Codi 6,30,14,22 i Llibre VI, Títol VIII, Vol. I, Constitucions 1ª, 2ª i 3ª de les Constitucions i altres drets de Catalunya), però ni en la citades disposicions, ni en la jurisprudència d’aquesta Sala es fa menció de que estigui sotmesa a un termini de prescripció. En aquest sentit, cal destacar que el dret a la quarta l’adquireix el fiduciari en el moment en què accepta l’herència com una facultat compresa dins del dret que ha ingressat al seu patrimoni amb l’acceptació i, d’acord amb allò que disposa la Instituta 2,23,5, la reté posteriorment iure hereditario, fet que equival, segons l’esmentada disposició, a convertir-lo en successor universal del fideïcomitent per aquesta quarta, de tal manera que pot fer-la seva adjudicant-se béns de l’herència o, en cas contrari, transmetre aquesta facultat als seus hereus, que poden exercitar-la, o no, reclamant el seu import al fideïcomissari, raó per la qual s’ha d’entendre que la possibilitat de detreure la quarta no prescriu (...).”

SOCIETATS. DRETS POLITICS (VOT). MORT DE L’USUFRUCTUARI.

TSJC 403-2017 26-06-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(…) els germans P. que són cotitulars indistints de 49 accions (de l’1 a la 49) només es poden computar com a un soci (i no tres), atès que les accions son indivisibles i quan hi concorren diversos cotitulars, només un d’ells pot exercir els drets de soci (drets polítics), com establia l’article 25.2 del Reglament de 1983 que estava vigent en el moment d’adquirir-les, com també actualment per preveure igual l’article 15.7 de la Llei 20/2007 de 18 d’octubre de societats anònimes i de responsabilitat limitada. És a dir, que tampoc es podrien comptar com tres socis, cosa que impedeix parlar de comunitat romana com afirma la recurrent, sinó germànica. Afegirem que en el Llibre del Registre de societats només hi figura com a soci el Sr. M.P.T. exclusivament per part de la família P. (foli 663) IV.- Majoria del capital L’altre requisit de forma consistent en que els socis assistents disposin de “la meitat de les

accions més una” per poder-se tenir per constituïda la Junta Extraordinària en segona convocatòria, tal i com el Sr. Notari va constatar i recollir en l’Acta, hem de dir que tota la problemàtica rau en la titularitat dels drets polítics de l’acció 50 perquè és la que decanta la majoria en favor de la família B.. En el dia 17.7.2002, el Sr. M.P.T., fundador de la societat amb el seu cunyat Sr. E.B.B., de la societat X,SA, va fer donació de la nua propietat de l’acció 50 en favor dels Srs. E. i M.C. B.M., reservant-se “l’usdefruït vitalici de l’acció i els drets polítics derivats de la titularitat de la mateixa”. Feta aquesta reserva, resulta no discutit que l’usdefruit es va extingir amb la seva mort, però les parts discrepen en si els drets polítics restaven en el cabal hereditari o si per contra es reintegraven en la propietat -fent-la plena- de l’acció que tenien els germans B. Hem de dir en primer lloc que no hi ha raó per practicar la prova documental i testifical demanada per la part agent en aquesta alçada i denegada per la Batllia, per demostrar les pressions que va patir el Sr. M.P.T. per inclinar-lo a fer aquella cessió en favor dels seus nebots. Com molt bé recull la sentència d’instància, aquella prova només podria tenir per finalitat justificar un error vici en el consentiment del Sr. M.P.T. quan va fer aquella donació, però en no haver estat aquella impugnada en el seu moment, ara no resulta de cap utilitat al present litigi. El cas és que en esdevenir inatacada aquella donació l’hem de tenir per vàlida i eficaç (...) També resulta que reforça la decisió de l’Hble Tribunal de Batlles d’estimar que els drets polítics de l’acció 50 s’integraven dins de l’usdefruit i per tant s’extingiren amb la mort de l’usufructuari pel fet que no consta que el Sr. M.P.T. en disposés d’ells per negoci mortis causa, com encertadament afirma la part recurrent en el seu recurs (pàgina 10 in fine del seu escrit) en el sentit de que “podria disposar intervius o mortis causa”, però no ho va fer. També pel fet que si bé la llei 20/2007 en el seu article 15.5 atribueix els drets polítics (essencialment el dret de vot) al nu propietari en principi (llevat el que diguin els Estatuts), i també era així en el Reglament de 19.5.83, article 25.1, aleshores vigent, els Estatuts socials diuen (art. 9.2) que “2.- en cas d’usdefruit d’accions, la qualitat de soci resideix en el nu propietari; però l’usufructuari pot exercir els drets polítics pertanyents a les accions i especialment el dret de vot en les assemblees generals”, aleshores es constata que diu “pot” cosa que és una facultat que no imperativament va vinculada a l’usdefruit. En aquest cas, va fer ús d’aquesta facultat però no va fer cap manifestació de la seva voluntat de deixar-ho a la seva mort a la branca familiar P., ni en el moment de la donació ni en el moment de disposar les seves darreres voluntats perquè no s’ha acreditat. Però és que és més, la seva voluntat podia ser la contrària quan va fer donació de l’acció 50 “lliure de càrregues o gravàmens”. Sens dubte, excloure els drets polítics de la dita acció suposa un gravamen. I finalment podem afegir que transmetre una acció de la qual ets privat de manera perpetua dels seus drets polítics, és una decisió que xoca amb l’essència del títol i si bé hauria estat possible encara que il·lògica un cop traspassant el donant i cofundador, caldria una acte fefaent d’aquella decisió, i no meres deduccions davant de tal transcendència en l’amputació del dret de propietat (...).”

EXEQUÀTUR. GESTACIÓ SUBROGADA MATERIAL BIOLÒGIC. TSJC 99-2018 24-07-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(…) Front a la possible al·legació de l’ordre públic internacional que impedeix la inscripció en el Registre Civil de la filiació per gestació subrogada (Com així succeeix a l’Estat espanyol, segons la sentència del Ple del Tribunal Suprem de data 6 de febrer de 2014 i com ha passat a França, obligant el TEDH a canviar la jurisprudència de la

Cour de Cassation), aquesta Sala entén que el concepte d’ordre públic inclou aquells principis, entre altres, de caire social, econòmic i jurídic, que informen una concreta societat en un moment determinat, la qual cosa provoca que el concepte d’ordre públic no sigui fix o immutable sinó que varia d’un Estat a un altre i, fins i tot, dins del propi Estat evolucioni al llarg del temps. Precisament, aquesta relativitat i mutabilitat del concepte d’ordre públic permet entendre com alguns països admeten la gestació subrogada i altres la prohibeixen, tot considerant que la mare només pot ser la biològica i declarant la nul·litat del contracte de gestació subrogada. Esdevé il·lustrativa al respecte la cita de la STEDH Cas MENNESSON vs. França, en el que el Tribunal descriu la varietat de solucions dels 35 països signants del Conveni d’Europa: “78. La Cour observe en l’espèce qu’il n’y a consensus en Europe ni sur la légalité de la gestation pour autrui ni sur la

reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants ainsi légalement conçus à l’étranger. Il ressort en effet de la recherche de droit comparé à laquelle elle a procédé que la gestation pour autrui est expressément interdite dans quatorze des trente-cinq États membres du Conseil de l’Europe – autres que la France – étudiés ; dans dix d’entre eux, soit elle est interdite en vertu de dispositions générales ou non tolérée, soit la question de sa légalité est incertaine ; elle est en revanche expressément autorisée dans sept pays et semble tolérée dans quatre autres. Dans treize de ces trente-cinq États, il est possible d’obtenir la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants issus d’une gestation pour autrui légalement pratiquée à l’étranger. Cela semble également possible dans onze autres de ces États (dont un dans lequel cette possibilité ne vaut peut-être que pour le lien de filiation paternel lorsque le père d’intention est le père biologique), mais exclu dans les onze restants (sauf peut-être la possibilité dans l’un d’eux d’obtenir la reconnaissance du lien de filiation paternelle lorsque le père d’intention est le père biologique) (paragraphes 40-42 ci-dessus)”. Malgrat el que s’acaba d’afirmar, el concepte d’ordre públic d’un país s’ha d’entendre també integrat pel sistema o conjunt de drets i llibertats garantits per la Constitució andorrana de 1993 i en els convenis internacionals de drets humans que han estat ratificats per Andorra. En aquest sentit, Andorra ha ratificat el Conveni fet a Roma l’any 1950 per a la protecció dels drets humans. La qüestió que ara ens ocupa ha estat objecte d’estudi per recents resolucions del TEDH que han establert la interpretació que s’ha de donar a l’article 8 CEDH en relació a la protecció de l’infant respecte de les conseqüències de la gestació subrogada. En primer terme, no es tracta d’examinar aquí el dret de la part agent, sinó els efectes que el no reconeixement de la sentència estrangera que reconeix la paternitat produiria en relació al menor. No hi ha dubte que la manca d’inscripció del menor en el Registre civil del Principat d’Andorra podria generar una situació d’inseguretat jurídica, alhora que afectaria la seva identitat dins de la societat andorrana. I encara més, l’establiment del reconeixement de la resolució judicial estrangera afecta a l’eventual adquisició de la nacionalitat, a la filiació, als drets successoris i, fins i tot, a la legalitat de l’estància del menor al país després de l’assoliment de la majoria d’edat. El Tribunal Europeu de Drets Humans ha tingut ocasió d’examinar en diferents casos el problema que ara ens afecta. Els afers MENNESSON i LABASSÉE van ser resolts per les SSTEDH de 26 de juny de 2014, mentre que el cas FOULON i BOUVET varen ser objecte de la STEDH de 21 de juliol de 2016. En els casos MENNESSON i LABASSÉE, el TEDH ha entès que no existeix violació de l’article 8 del Conveni Europeu de Drets humans en relació als pares, mentre que sí s’ha produït respecte dels fills per la vulneració del seu dret a la vida privada, tot tenint en compte l’interès superior del menor. Assevera el TEDH que els Estats signants de la convenció disposen d’un marge d’apreciació important per a considerar allò que és necessari en una societat democràtica, aquest marge es veu reduït quan es projecta sobre un extrem rellevant de la identitat dels menors, com és la seva filiació. En aquests supòsits, el marge que té l’Estat es veurà habitualment o ordinàriament restringit (STEDH MENNESSON vs. France “77. Elle rappelle que

l’étendue de la marge d’appréciation dont disposent les États varie selon les circonstances, les domaines et le contexte et que la présence

ou l’absence d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des États contractants peut constituer un facteur pertinent à cet égard (voir, par exemple, Wagner et J.M.W.L. et Negrepontis-Giannisis, précités, § 128 et § 69 respectivement). Ainsi, d’un côté, lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des États membres du Conseil de l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger, en particulier lorsque l’affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates, la marge d’appréciation est large. De l’autre côté, lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge laissée à l’État est d’ordinaire restreinte (voir en particulier, S.H. et autres c. Autriche, précité, § 94)”.

En canvi, el dret a respectar la vida privada dels menors, que comporta que cadascun d’ells pugui determinar la substància de la seva identitat, comprenent la seva filiació, sí es veu afectat pel no reconeixement de la gestació subrogada: “99. Il est concevable que la France puisse souhaiter décourager ses ressortissants de recourir à l’étranger à une méthode

de procréation qu’elle prohibe sur son territoire (paragraphe 62 ci-dessus). Il résulte toutefois de ce qui précède que les effets de la non reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les enfants ainsi conçus et les parents d’intention ne se limitent pas à la situation de ces derniers, qui seuls ont fait le choix des modalités de procréation que leur reprochent les autorités françaises : ils portent aussi sur celle des enfants eux-mêmes, dont le droit au respect de la vie privée, qui implique que chacun puisse établir la substance de son identité, y compris sa filiation, se trouve significativement affecté. Se pose donc une question grave de compatibilité de cette situation avec l’intérêt supérieur des enfants, dont le respect doit guider toute décision les concernant”. L’any 2016, el Tribunal Europeu de Drets Humans ha analitzat els casos FOULON i BOUVET, resolts per la STEDH de 21 de juliol de 2016. El TEDH va constatar que el present afer FOULON i BOUVET contra França era similar als casos MENNESSON i LABASSEE i, aleshores, resolt amb el mateix aparell argumental: no s’ha produït la violació de l’art. 8 del CEDH en relació als pares però sí respecte dels fills menors a la seva vida privada. Recentment, la Gran Sala del TEDH ha dictat una sentència, de data 24-01-2017, PARADISO e CAMPANELLI vs. Itàlia, en el que es planteja la problemàtica de la gestació subrogada quan el material biològic de les parts litigants no ha estat emprat i en el que el propi menor no és recurrent, diferències ambdues substancials. En aquest cas, el menor només havia passat amb els recurrents sis mesos a Itàlia i dos mesos previs a Rússia. La jurisprudència del TEDH, recollida a la recent STEDH Cas PARADISO e CAMPANELLI vs Itàlia, sosté que “149. En dépit

de l’absence de liens biologiques et d’un lien de parenté juridiquement reconnu par l’État défendeur, la Cour a estimé qu’il y avait vie familiale entre les parents d’accueil qui avaient pris soin temporairement d’un enfant et ce dernier, et ce en raison des forts liens personnels existants entre eux, du rôle assumé par les adultes vis-à-vis de l’enfant, et du temps vécu ensemble (Moretti et Benedetti c. Italie, no 16318/07, § 48, 27 avril 2010, et Kopf et Liberda c. Autriche, no1598/06, § 37, 17 janvier 2012). Dans l’affaire Moretti et Benedetti, la Cour a attaché de l’importance au fait que l’enfant était arrivée à l’âge d’un mois dans la famille et que, pendant dix-neuf mois, les requérants avaient vécu avec l’enfant les premières étapes importantes de sa jeune vie. Elle avait constaté, en outre, que les expertises conduites sur la famille montraient que la mineure y était bien insérée et qu’elle était profondément attachée aux requérants et aux enfants de ces derniers. Les requérants avaient également assuré le développement social de l’enfant. Ces éléments ont suffi à la Cour pour dire qu’il existait entre les requérants et l’enfant un lien interpersonnel étroit et que les requérants se comportaient à tous égards comme ses parents de sorte que des « liens familiaux » existaient « de facto » entre eux (Moretti et Benedetti, précité, §§ 49-50). Dans l’affaire Kopf et Liberda, il s’agissait d’une famille d’accueil, qui s’était occupée pendant environ quarante-six mois d’un enfant arrivé à l’âge de deux ans. Là aussi, la Cour a conclu à l’existence d’une vie familiale, compte tenu de ce que les requérants avaient réellement à cœur le bien-être de l’enfant et compte tenu du lien affectif existant entre les intéressés (Kopf et Liberda, précité, § 37). 150. En outre, dans l’affaire Wagner et J.M.W.L. c. Luxembourg (no 76240/01, § 117, 28 juin 2007) – où il était question de l’impossibilité d’obtenir la reconnaissance au Luxembourg d’une décision judiciaire péruvienne prononçant l’adoption plénière de la deuxième requérante au profit de la première requérante – la Cour a reconnu l’existence d’une vie familiale en l’absence d’une reconnaissance juridique de l’adoption. Elle a pris en compte la circonstance que des liens familiaux de facto existaient depuis plus de dix ans entre les requérantes et que Mme Wagner se comportait à tous égards comme la mère de la mineure”.

III.- A la nostra sentència de 12-07-2017 vam autoritzar el reconeixement d’una sentència de l’Estat de Califòrnia perquè, en consonància amb la jurisprudència referida, existia un vincle familiar de fet de més de 11 anys, malgrat l’absència de vincle biològic. I a la sentència de 27-02-2018 vam examinar un supòsit en el que existia vincle biològic entre el sol·licitant del reconeixement de la paternitat segons la resolució judicial americana (Districte de Nevada) i el menor nascut mitjançant la gestació subrogada. En el cas present, la sentència del Tribunal Superior de l’Estat de Califòrnia, comtat de Los Angeles, de data 27-11-2017 reconeix la paternitat dels Srs. D.H.M. i R.M.S. del menor D.M.H. Jr. Nascut el 00-01-2018 a l’Estat de Maine i amb passaport americà expedit el 29-01-2018 (foli 35).

Consta també a les actuacions que, en data 9-05-2018, es va certificar (foli 57) que el menor va néixer per la implantació d’un òvul anònim a la dona de gestació Sra. R.T.B., fecundat amb esperma d’un dels Sres. D.H.M. i R.M.S. en data 9-05-2017. Les sentències MENESSON i LABASEE i FOULON i BOUVET, a la que podem afegir la STEDH de 19-01-2017 (LABOIRE vs França), admeten la violació de l’article 8 de la Convenció en relació al menor i a la seva vida privada quan existeix vincle biològic. Així, la sentència FOULON i BOUVET exposa: “56. La Cour prend bonne note des indications du

Gouvernement selon lesquelles, postérieurement à l’introduction des présentes requêtes et au prononcé des arrêts Mennesson et Labassee précités, la Cour de Cassation a, par deux arrêts du 3 juillet 2015, procédé à un revirement de jurisprudence. Selon le Gouvernement, il résulte de cette jurisprudence nouvelle qu’en présence d’un acte étranger établi régulièrement selon le droit du pays dans lequel la gestation pour autrui a été réalisée et permettant d’établir le lien de filiation avec le père biologique, plus aucun obstacle ne peut être opposé à la transcription de la filiation biologique. Il ajoute que, le 7 juillet 2015, la garde des Sceaux a adressée aux parquets concernés une dépêche indiquant qu’il convenait de procéder à la transcription des actes de naissance étrangers des enfants nés à l’étranger d’une gestation pour autrui, sous réserve de leur conformité à l’article 47 du code civil (paragraphe 51 cidessus). La Cour relève ensuite que le Gouvernement entend déduire de ce nouvel état du droit positif français que le troisième requérant et les quatrième et cinquième requérants ont désormais la possibilité d’établir leur lien de filiation par la voie de la reconnaissance de paternité ou par celle de la possession d’état ; il indique à cet égard que « ces voies juridiques paraissent aujourd’hui envisageables » (paragraphe 53 ci-dessus). Elle relève toutefois le caractère hypothétique de la formule dont use le Gouvernement. Elle constate en outre que les intéressés contestent cette thèse et que le Gouvernement n’en tire lui-même aucune conclusion quant à la recevabilité ou au bien-fondé de leur requête. 57. Ceci étant souligné, et considérant les circonstances de l’espèce, la Cour ne voit aucune raison de conclure autrement que dans les affaires Mennesson et Labassee. 58. La Cour conclut en conséquence qu’il n’y a pas eu violation de l’article 8 de la Convention s’agissant du droit des requérants au respect de leur vie familiale, mais qu’il y a eu violation de cette disposition s’agissant du droit des deuxième, quatrième et cinquième requérants au respect de leur vie privée.”

Si a les consideracions anteriors, afegim que l’article 3 de la Convenció de les Nacions Unides, feta a Nova York el 20-11-1989, sobre els drets de l’infant preveu que l’interès superior del menor ha de ser el criteri primordial a adoptar en totes aquelles decisions que afecten als menors, en canvi, a diferència d’Espanya (art. 10 de la Llei 14/2006, de 26 de maig, de tècniques de reproducció assistida) com a França (art. 16.7 CC) on es prohibeix la gestació per subrogació i es declara nul el contracte en virtut del qual es pacta aquesta actuació, alhora que a Itàlia solament s’admet la fecundació in vitro homòloga, a l’ordenament andorrà no existeix una prohibició expressa. En efecte, l’ordenament andorrà no conté una norma expressa que es pugui invocar per a la defensa de l’ordre públic internacional o per l’al·legació del frau internacional. Per tant, atès que l’article 13.2 CA ordena als poders públics la protecció de la família i davant l’absència de prohibició en consonància amb el principi prioritari de l’interès del menor recollit a la Convenció de drets de l’infant, i que la negativa al reconeixement en aquest cas, produiria una afectació o ingerència directa en la identitat del menor i en la seva incardinació a la societat andorrana, al marge de deixar indeterminada la filiació, l’eventual adquisició de la nacionalitat, els drets successoris o el seu estat quan assolissin la majoria d’edat, aquesta Sala considera que, d’acord amb allò previst a l’article 8 de la CEDH i la jurisprudència esmentada, procedeix atorgar el reconeixement a la resolució judicial dictada pel Tribunal Superior de Califòrnia en data 27-11-2017, tota vegada que no s’aprecia, a criteri d’aquest Tribunal cap vulneració de l’ordre públic nacional o internacional ni del frau que obsti l’atorgament de l’exequàtur instat (...).”

INSCRIPCIÓ NAIXEMENT PROCEDIMENT DECLARATIU.

AUTE TSJC 114-2018 24-07-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY.

FONAMENTS DE DRET. “(...) I.- El present recurs no pot prosperar per les consideracions següents. L’article 61 de la llei del Registre Civil estableix, en la part que ens interessa, que “Si el naixement ha tingut lloc més de catorze anys abans, la inscripció només es pot realitzar per mitjà d’un procediment civil declaratiu seguit davant la jurisdicció civil ordinària amb la intervenció del Ministeri Fiscal. En l’expedient davant del Registre Civil i en el procediment civil declaratiu al·ludit en els paràgrafs anteriors, hi ha d’intervenir el Ministeri Fiscal i han d’ésser oïts els pares del nadó que no siguin declarants, sempre que sigui possible i sense perjudici que puguin ésser part en l’expedient o en el procediment”. La referència a un procediment declaratiu no pot ésser entesa com un procediment de jurisdicció voluntària, no solament perquè –com indica la Batlle- si el legislador andorrà hagués volgut que la llera processal fos un procediment de jurisdicció voluntària, així ho hagués indicat, sinó a més perquè la diferenciació entre els procediments contenciosos (oposats als de jurisdicció voluntària) és entre processos declaratius i executius. I, en aquest cas, el legislador va exigir un procediment declaratiu. Però no solament, la dicció de la llei és clara quan exigeix un procés declaratiu, que repetim és el paradigma dels processos contenciosos, sinó que tant la Dra. N.V., en l’obra Dret civil processal del Principat d’Andorra conclou que el procediment és el declaratiu ordinari i que són les normes d’aquest tipus de procés les aplicables, sinó que els treballs legislatius per a dotar a Andorra d’un complert i modern Codi de Procediment Civil van en idèntica línia de tramitar aquesta qüestió per un procediment declaratiu, encara que en aquest cas no l’ordinari sinó l’abreujat. I si bé és pot convenir amb al recurrent que no constitueixen cap de les dues cites fonts del dret aplicables per a resoldre la qüestió controvertida, sí que constitueixen elements que s’han de prendre en consideració per a portar a terme la tasca hermenèutica de copsar la interpretació que cal conferir a l’article 61 de la Llei del Registre Civil. Per altra part, la interpretació sistemàtica de l’article 61 i 146 LRC evidencia que es tracta d’un procediment declaratiu ordinari, la qual cosa obsta clarament la tramitació per un expedient de jurisdicció voluntària i la clara voluntat d’exigir un procediment contenciós con a llera processal. Quant a la qüestió que planteja la recurrent segons la qual en el procediment declaratiu ordinari no existiria part demandada, aquesta Sala no pot convenir amb la mateixa ni amb l’escrit del Ministeri Fiscal pel qual es demana que sigui apartat del present procediment el Ministeri Públic. L’article 3.12 de la Llei del Ministeri Fiscal estableix que “12. Intervé, en defensa de l’interès general, de conformitat amb la Llei del registre civil, en tots els procediments relatius a l’estat civil de les persones”. I la Llei del Registre civil, ja des de la seva exposició de motius recorda que la intervenció del Ministeri Fiscal és preceptiva en tots els processos del Registre civil (“VII. Els procediments registrals i judicials han estat simplificats en la mesura del possible. De conformitat amb l’article 89.4 de la Llei qualificada de la justícia s’ha assegurat la intervenció del Ministeri Fiscal en tots els processos del Registre Civil”), alhora que en el seu articulat requereix, com hem vist a l’article 61 LRC que ha d’intervenir el Ministeri Fiscal. Per tant, l’argument del Ministeri Públic que la seva intervenció no és preceptiva si no hi ha menors o incapacitats, malgrat trobar-se prevista a l’article 154 LRC, ha de cedir quan es preveu sempre la seva intervenció (art. 61 LRC) en els procediments declaratius relatius a la inscripció d’un naixement; extrem que a més concorda amb la llei rectora del Ministeri Públic que també requereix la seva intervenció a l’apartat 12 de l’article 3 quan el procediment sigui relatiu a l’estat civil de les persones. En consonància amb les anteriors precisions, el procediment a tramitar és el declaratiu ordinari i el Ministeri

Fiscal, en defensa de l’interès general, serà part demandada. III.- En darrer terme, el no pronunciament sobre el fons i la negativa a tramitar el procediment d’inscripció del naixement per la llera processal escollida pel recurrent quan aquesta era errònia, no significa una denegació de justícia, que vulneri l’article 10 CA, sinó que indicada l’errada en l’elecció del procediment correspon iniciar una nova acció, amb les indicacions sobre la part demandada i el tipus de procediment adequat (...)”.

EMBARGAMENT PREVENTIU I POSTERIOR EMBARGAMENT DEL SAIG. AUTE TSJC 155-2018 24-07-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(...) Actualment, ens trobem que la Cambra de Notaris porta un registre en el que es fan constar els gravàmens que recauen sobre els béns immobles segons les escriptures autoritzades pels diferents Notaris. En aquest sentit, la Disposició transitòria tercera de la Llei del Notariat, de 28-11-1996, disposa que “Per mentre no es creï un registre central de càrregues i hipoteques, els notaris anotaran al marge dels originals o matrius les constituïdes i en lliuraran les pertinents certificacions a instància de persona legitimada o de l’autoritat judicial”. Per la seva part, els Comuns s’encarreguen del Cadastre, el Registre de Societats Mercantils en tot allò que afecta a les societats mercantils, opera d’acord amb el Decret del 20-02-2008 i en aquest es contemplen els actes objectes d’assentament, així com entre aquests, les anotacions preventives. I a la vegada que (art. 11 Llei 44/2014, del 18 de desembre de l’embargament) contempla l’embargament de béns mobles com vehicles i béns immaterials i la seva comunicació als Registres administratius. Front a aquests supòsits, els tribunals i els Saigs, així com les Administracions públiques també poden travar avui en dia embargaments (Llei 44/2014 abans referides), de manera que la multiplicació de persones habilitades per a travar un embargament i la manca de canals oficials entre elles per a conèixer l’abast de l’actuació de cada operador jurídic, així com, sobretot, l’absència d’un Registre de la propietat poden generar greus disfuncions en el tràfic jurídic que afectin a la seguretat jurídica. En aquest darrer sentit, el Registre de la Propietat, que va més enllà d’un registre d’embargaments, atès que aquest només faria constar aquestes càrregues però seguiria mancant el coneixement de l’existència de drets reals de realització de valor preferents (hipoteca, anticresi o retenció immobiliària, si aquest es configurés com a dret real), d’adquisició preferent (tanteig o retracte) o, fins i tot, drets reals que es projecten sobre el bé embargat i que poden disminuir el seu valor (usdefruit, censos, superfície, drets de vol o subedificació) o impedir la seva alienació (prohibicions de disposar); els quals s’han de relacionar amb els embargaments per a determinar la purga dels gravàmens posteriors (cas d’execució d’una hipoteca prèvia als embargaments) o l’adjudicació derivada d’un embargament a un tercer amb els drets reals previs i preexistents. El Registre proporciona publicitat a les relacions jurídiques que incideixen sobre els drets reals relatius a béns immobles, de manera que qui consulta el Registre coneix la titularitat i els gravàmens que l’afecten, sense que els no inscrits el puguin perjudicar, mentre que qui no inscriu aquells drets reals dels quals és titular, no pot pretendre per la seva manca de diligència que aquests perjudiquin a tercers que, de bona fe i a títol onerós, confien en la publicitat que ofereix el Registre. D’aquesta forma, la transparència i publicitat que ofereix el Registre immobiliari fomenta el crèdit territorial i dota d’una indubtable seguretat jurídica als tràfic immobiliari. L’absència d’un Registre de la Propietat i els inconvenients que abans hem ressenyat (pluralitat de persones que

poden travar embargaments i manca de canals oficials de comunicació entre elles) va en detriment de la seguretat jurídica i genera, en puntuals ocasions, disfuncions, tota vegada que el sistema actual no permet conèixer a l’operador o interessat amb una sola consulta si quan es trava un embargament existeixen drets reals preferents ni com s’articula la prioritat entre diferents embargaments travats. III.- Les anteriors consideracions justifiquen que en el cas present es plantegi un debat entre la prioritat d’un embargament preventiu respecte de les rendes arrendatícies d’un immoble, acordat per la Batllia l’any 2014, que ha estat adjudicat a un tercer a resultes de l’execució d’una hipoteca i que el Saig, l’any 2017, sol·licita l’aixecament de l’embargament, alhora que ha lliurat a X els lloguers des del mes de maig a novembre de 2017 i que, recentment, han estat lliurada pel Saig a la part recurrent. Aquest debat planteja diferents extrems que evidencien la manca de coordinació entre els diferents habilitats per a travar els embargaments (Batllia i Saig), la manca de coneixement dins del procediment si les rendes o fruits civils s’estenen a la hipoteca constituïda o bé pertanyen a qui va travar l’embargament l’any 2014 i sense que s’hagi comunicat a l’executant, amb embargament de 2014, el destí de les rendes d’octubre de 2016 a abril de 2017.

Malgrat aquestes circumstàncies, que evidencien les disfuncions del sistema de publicitat immobiliària i la fallida del principi de seguretat jurídica en el tràfic immobiliari, la primera de les pretensions de la recurrent no pot ésser acollida. En efecte, pretén la part apel·lant que es procedeixi a retrotraure les actuacions entre X i B, SLU, quan aquest procediment és divers d’aquell i no ha tingut cap participació en el present l’entitat financera. És evident que el dret de defensa, en les seves vessants d’audiència i de contradicció (art. 10 CA) impedeixen adoptar una solució com la demanada (…).”

EXTENSIÓ FALLIDA A ADMINISTRADOR. CORRESPON ALS ADMINISTRADORS DE LES SOCIETATS PORTAR LA COMPTABILITAT.

AUTE TSJC 163-2018 24-07-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Jaume TOR PORTA. FONAMENTS DE DRET. “(…) La comptabilitat d’una persona jurídica és un element essencial doncs com es destaca en l’exposició de motius de la Llei 30/2007 de la comptabilitat dels empresaris: “(···) constitueix un sistema d’informació de l’activitat empresarial que compleix un conjunt de funcions tant en l’àmbit intern, per satisfer l’interès del propi empresari per conèixer la situació de la seva empresa i així poder prendre decisions empresarials racionals des de la perspectiva econòmica, com en l’àmbit extern, per satisfer els interessos dels creditors i dels socis respecte al coneixement de la situació patrimonial i financera i els resultats de l’empresa i també els interessos d’altres grups i de l’estat pel disseny i l’execució de les distintes polítiques econòmiques”. Els mancaments a la mateixa són greus doncs en definitiva no es tracta tant sols d’evitar, com ho afirma la part recurrent, que es puguin ocultar actius o bé que es puguin frustrar els interessos dels creditors en el procediment concursal present, sinó que en realitat es tracta de protegir la seguretat del tràfic mercantil en general i evitar, com aquí ha succeït que es puguin presentar uns comptes que no es corresponien a la situació real en que la societat A, SL es trobava. Pel que es refereix a l’absència de responsabilitat de la Sra. S.C.R. en la realització dels comptes de constant referència, tampoc aquest argument pot reeixir. En efecte, en mèrits de l’art. 70 .1 de la Llei 20/2007 correspon als administradors de les societats portar la seva comptabilitat, d’on s’extreu que el mateix incorre en responsabilitat quan la mateixa no s’adeqüi a la imatge fidel del patrimoni de l’empresa, de la seva situació financera i dels resultats de la societat, de conformitat amb la normativa comptable aplicable (art. 71.1).

En aquest context, es comparteix la valoració de la decisió d’instància quan imputa a l’administradora de la societat la conducta prevista per a ser declarada personalment en fallida prevista en l’art. 69.5 en relació al 70.1 del Decret de 410-1969 relatiu a la cessió de pagaments i fallida, doncs en definitiva si la Sra. S.C.R. hagués examinat els comptes de la societat amb el rigor mínim que l’art. 49 de la Llei 20/2007 fixa per a l’exercici del càrrec d’administrador, necessàriament hauria detectat que el valor comptable dels actius que declarava de la societat eren totalment sobrevalorats. IV.- Aquesta conclusió es veu també reforçada des de la perspectiva dels actius derivats dels crèdits i comptes a cobrar que es contemplen en la comptabilitat de l’empresa. En efecte, malgrat l’administrador judicial del procediment consursal haver requerit en diferents ocasions la Sra. S.C.R. per a identificar els deutors i poder així articular si esqueia les operacions necessàries encaminades a recuperar actius en benefici de la massa de creditors, la mateixa ha realitzat cas omís als requeriment efectuats. La manca de prova fefaent relativa a l’existència d’aquesta actiu, especialment en atenció a la seva importància comptable (329.372,28€ l’any 2014 i 249.468,59€ l’any 2015) suposa una irregularitat suplementaria que reforça la solució adoptada (...).”

LIQUIDACIÓ DE DEUTE SOCIETAT ENTRE SOCIS-INTERPRETACIÓ DELS PACTES. TSJC 154-2018 26-09-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Vincent ANIÈRE. FONAMENTS DE DRET. “(…) El present plet troba el seu origen en el fet que la societat havia subscrit una pòlissa de crèdit prop de l’entitat bancària ANDBANC en relació al compte 4041241/OP i que els dos socis van assolir diversos acords al respecte sense però arribar a liquidar el deute. En aquesta alçada, la qüestió per resoldre és la de dir quin era l’acord entre les parts per la liquidació del deute que s’ha d’aplicar. Al respecte, apareix que els dos socis varen arribar a un primer acord (acta d’empresa nº 03/09 del 10-02-2009) en virtut del qual “en aplicació de la divisió comercial contemplada a l’acta d’empresa 01/08, i en consonància amb el que estipula el punt 3 de l’acta 02/08, els contraents pacten de mutu acord, la regulació del deute actual de la companyia xifrat 20.100 € en pòlissa de crèdit, en els termes que s’exposen a continuació : 1/ El Sr. R.M.R assumirà la quantitat de 14.000 € i la Sra. A.M.I.A la quantitat de 6.000 € (...) 7/ De conformitat amb tot ho exposat anteriorment, s'acorda que el Sr. R.M.R assumirà el control de la societat i serà a tots els efectes l'administrador únic de la companya. la Sra. A.M.I.A cedeix en aquest acte l'administració i la direcció de la societat a la persona del Sr. R.M.R. La durada del present acord té caràcter indefinit. S'acorda, no obstant, Que transcorregut un període de 3 anys, es a dir, a la data del 1 de març del 2012, la societat passarà a ser propietat única del Sr. R.M.R, seguint el procés de divisió comercial establert a les actes d'empresa anteriors.” (SIC). Ressurt de l’extracte de compte aportat amb l’escrit de demanda que la Sra. A.M.I.A va començar a respectar dit acord i que aportar un total de 300 euros per la liquidació del deute entre abril i juliol del 2009. El Sr. R.M.R ha formulat les seves pretensions en contra de la Sra. A.M.I.A, sostenint que aquesta havia de fer front al 67% de la totalitat del deute de conformitat amb la seva participació en el capital o subsidiàriament al 60% en aplicació de l’acord del 10-02-2009.

El tribunal ha aplicat dit acord del 10-02-2009, considerant tanmateix que la repartició era d’un 70-30 i no d’un 40-60 com es pretenia en la demanda, extrems que l’agent no recorre. En efecte, el tribunal ha considerat que, tenint en compte l’acord al que arribaren les parts i la manca de diligència de l’agent alhora de portar a terme els compliments dels acords, s’esqueia respectar la voluntat de les parts puix tots els acords entre els dos socis eren vàlids. Per tant, va considerar que el deute havia d’ésser assumit pel Sr. R.M.R en un 70% i per la Sra. A.M.I.A en un 30%. II.- Ara bé, i per contestar al recurs, cal dir que és cert que els tractes entre les parts no es van acabar amb l’acord del 10-02-2009 sinó que el 01-09-2009, els dos accionistes es van reunir de nou i van firmar l’acta d’empresa 04/09 (...) Sembla que el tribunal no va prendre en compte aquest acord (...). En tot cas no s’ha pronunciat al respecte. Malgrat tot, considerem amb la part defenent i ara apel·lant que el sentit del mateix no potser un altre que, al declarar-se com a únic titular del compte, el Sr. R.M.R es va responsabilitzar de la totalitat del deute bancari en qüestió. En efecte, es veu que aquest últim acord del 01-0-2009 constitueix una continuació del precedent de data 10-02-2009 i té com a objecte d’ampliar i modificar-lo. Per tant, el fet de pactar en el seu punt 2, i en els termes que acabem de recordar, que el Sr. R.M.R restarà com a únic titular del compte només pot tenir com a sentit que el mateix va finalment acceptar fer-se càrrec del deute corresponent. Aquesta interpretació ve efectivament confirmada pels acords que les parts van assolir posteriorment ja que apareix que el banc va presentar, en data 10-092012, una demanda judicial solidàriament en contra de la societat i dels dos socis. Però dita demanda va donar lloc el 15-12-20104 a una transacció judicial en virtut de la qual la societat AD i el Sr. R.M.R van reconèixer el deute i es van comprometre a pagar-lo al banc mitjançant 120 quotes mensuals mentre que el banc es va desistir de les actuacions contra la Sra. A.M.I.A Al nostre entendre, aquest acord que allibera totalment la Sra. A.M.I.A sense cap reconeixement de deute per part seva no tindria sentit si, anteriorment, dita senyora i el Sr. R.M.R no haurien pactat que és aquest darrer qui havia d’assumir sol el deute en qüestió. Per consegüent, s’estima el recurs i es revoca parcialment la demanda en el sentit de desestimar íntegrament les demandes del Sr. R.M.R . (...).”

DRET DE RETRACTE. CADUCITAT. DIFERÈNCIA MANDAT I REPRESENTACIÓ. TSJC 98-2018 26-09-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Vincent ANIÈRE. FONAMENTS DE DRET. “(…) qüestió de la caducitat de l'exercici del dret de retracte. (...) Escau, per començar, citar in extenso l'article 6 dels estatuts de la societat D, SA ja que determina no només la resolució de la qüestió de fons sinó també la qüestió de la caducitat. Estipula : “Transmissió de les accions socials. La transmissió de les accions socials queda subjecta a les normes següents: (...). Donat aquest redactat de l’article 6.3, no podem estar d'acord amb la consideració del tribunal que el termini de

caducitat hauria començat a córrer només a partir del moment on el demandant hauria tingut un coneixement “complert” de la donació, que seria el moment d’introducció del plet. En efecte, s'estableix clarament un termini de 90 dies (existeix acord entre les parts que es tracta d'un termini de caducitat i no de prescripció) a partir de la notificació a la societat i no als socis. Per consegüent, tota la discussió sobre el moment i la forma de la notificació de la donació al tercer soci, Sr. F.T.S., és sense objecte puix els estatuts preveuen només com a dies a quo del termini de 90 dies la notificació a la societat. I aquesta notificació va tenir lloc amb el correu del 28-01-2014 remés pel Notari a la recepció de l'Hotel X obrant un termini fins al 29-04-2014. Per tant, els correus de l'advocat del Sr. F.T.S del 15 enviats el 16-042014 foren remesos en el termini. La qüestió que queda per resoldre (que no ha donat lloc a cap pronunciament per part del tribunal puix va considerar que el termini de caducitat no havia començat a córrer fins el moment de la introducció de plet) és si l'advocat era degudament apoderat per vàlidament exercitar el dret de retracte en el nom del Sr. F.T.S o si calia un poder general d’administració de patrimoni atorgat per document públic com ho sosté la part defenent. Ara bé, és veritat que mandat i representació són dos conceptes diferents, i que, la coexistència de les dues institucions no essent automàtica, un mandat no és necessàriament representatiu. És cert també que certes legislacions veïnes exigeixen que l'advocat justifiqui d'un poder escrit per dur a terme certes operacions de gestió de patrimoni. No obstant això, és obvi que existeix certa lògica que per, més eficàcia, el mandant confereixi també voluntàriament el poder de representació al mandatari, quan és advocat, per tal que la seva actuació tingui efectes directes en l'esfera jurídica del primer. Sobretot, en dret andorrà, fins i tot quan és representatiu el mandat no exigeix cap requisit de forma si la llei no ho exigeix o si no s'ha previst contractualment que el mandat havia de respectar una forma particular, supòsits que no es donen en el present cas. A més a més, la representació voluntària s’atorga mitjançant el contracte de mandat que pot ser exprés o tàcit (verbal) i sempre es pot ratificar. Quan un mandatari actua sense poder de representació, sempre pot el mandant ratificar la seva actuació i la ratificació tindrà efecte al moment on es va celebrar l'acte en qüestió per part del mandatari. La qüestió cabdal és si l'advocat podia vàlidament exercitar el dret de retracte invocat pel seu client front a la societat i als altres socis sense exhibir cap poder escrit. En el nostre cas, ni la llei ni els estatuts requereixen una actuació personal del soci. No existeix cap dubte que el demandant havia escollit el Sr. Y com advocat uns dies abans atorgant-li amplis poders per a plets. Així les coses, els correus que aquest darrer va enviar, invocant la seva qualitat d'advocat del Sr. F.T.S i referint-se al correu del 28-01-2018 que evoca justament el dret de retracte del seu client, es van establir seguint la voluntat i en l’interès personal d'aquell. De totes maneres, el client ha volgut ratificar l’actuació del seu advocat, justament introduint el present plet per l’exercici del seu dret de retracte. Per consegüent, és de manera valida i eficaç que l'advocat del Sr. F.T.S va exercitar el dret de retracte, en representació del mateix. D'altra banda, tot i el caràcter familiar de la societat D,SA l'exercici per un dels tres socis-germans del seu dret de retracte en relació a accions de la societat no es pot qualificar com un acte personalíssim, com podria existir en matèria de successió o de filiació i de relacions de família, sinó d'un acte de gestió de patrimoni. En aquestes condicions, s'ha de considerar que l'advocat va exercitar el dret de retracte en nom del seu client en el termini marcat pels estatuts i que no existeix caducitat. Per consegüent, s’ha d'entrar en el fons de la qüestió litigiosa. IV.- El segon aspecte (...) és relatiu a la procedència del dret retracte reconegut pel Tribunal en base a l'article 6.3 dels estatuts. (...) hem d’efectuar una sèrie de consideracions que determinen la nostra resposta. En primer lloc, convé recordar abans de tot que el Sr. F.T.S no impugna la donació del 28-01-2014 sinó que la reconeix com a vàlida. El que demana és que, en virtut del seu dret de preferent adquisició, totes les accions

donades pel seu germà a la seva germana fossin objecte de transmissió al seu benefici exclusiu per un cost 0, en tot cas només sufragant les despeses notarials. En segon lloc, els arguments nous i les consideracions noves de la part defenent, com són en particular les sobre la nul·litat de l'article 6.3 i sobre la continuïtat de la societat familiar, no poden ser acollides ja que no les va efectuar al moment processal degut que és el d’al·legacions. D’altra banda, és cert que la part defenent va acceptar la possibilitat de l’existència del dret de preferent adquisició o retracte, en particular en el correu del 28-01-2018 i fins i tot en l'escrit de contesta a la petició de mesures cautelars com en l’escrit de contesta a la demanda. No obstant això sempre ho va fer en referència a l’article 6.3 dels estatuts i no hi ha cap dubte que durant el procediment les parts eren d'acord sobre un punt essencial : la donació que va fer en M.S.T.S. correspon al supòsit 6.3 del estatuts modificats. Per tant i en darrer lloc, si bé hem d’estar-nos a l’aplicació dels estatuts i d’aquest article 6.3 que són l’expressió de l’autonomia de la voluntat de les parts, la seva interpretació només pertany a la Sala sigui quin sigui la interpretació que les parts en van fer en un moment donat. V.- Justament, pel que fa a la interpretació de l'article 6 dels referits estatuts del qual ja hem reproduït el contingut, és obvi que el seu punt 2 no és d’aplicació puix cap supòsit d’execució forçosa existeix. El seu punt 1 tampoc és d’aplicació puix no existeix cap transmissió a títol onerós. Convé recordar al respecte que, bàsicament, l’agent fonamentava les seves pretensions sobre la consideració que els seus germans, actuant “de forma obscura i a esquenes del restant soci” per procedir a una donació simulada quan es tracta en realitat d'una transmissió onerosa, no van respectar els seus drets de soci ni van informar la societat D del projecte de donació, impedint-lo d'exercitar el seu dret de tempteig, i que per consegüent té dret, mitjançant el retracte, de subrogar-se a la seva germana. Però, cap element de prova estableix l’afirmació de l'agent de que la donació (que ensems reconeix com a vàlida : “el negoci jurídic celebrat entre els Srs. M i M.S.T.S és vàlid i eficaç, però el meu mandant té dret a subrogarse en la posició de l'adquirent, pel mateix preu i condicions que aquella”.) correspondria a una compravenda encoberta. En particular, res permet contradir l’afirmació feta en l'Acta de protocol·lització del Notari Sr. Joan Carles RODRIGUEZ MIÑANA que el xec de 270.000.-euros remes per la Sra. M.S.T.S correspon a l'import que el Sr. M.T haurà de satisfer a Hisenda a Espanya per la plusvàlua causada per la transmissió per donació de les accions. Per conseqüent, no hi ha dubte que ens trobem en el supòsit excepcional de l'article 6.3 (En el supòsit que alguna persona que no sigui cònjuge o descendent per naturalesa o adopció del soci, adquirís per negoci “mortis causa” o per negoci “inter vivos” a títol gratuït alguna acció, la resta de socis gaudiran d’un dret d’adquisició preferent en el termini de noranta dies a comptar des de que la transmissió hagi estat notificada a la societat.). El mateix comporta dos paràgrafs que defineixen dos supòsits diferents * el § 1 és relatiu a la transmissió “inter vivos” o “mortis causa”, onerosa o gratuïta a favor del cònjuge o d'un descendent del soci que transmet. En tal cas, la transmissió és totalment lliure. * el § 2 és relatiu a l'adquisició a títol gratuït “inter vivos” o “mortis causa” per qualsevol persona que no sigui cònjuge o descendent del soci que transmet. En tal cas, la transmissió és lliure en el sentit que no requereix cap autorització ni notificació prèvia però queda sotmesa a un dret d’adquisició preferent al benefici dels altre socis. Ara bé, no ni ha prou amb aquesta constatació tota vegada que ens trobem en el cas d’una societat de tres socis-germans i d'un dret de retracte invocat per un soci després de la donació per un altre a la tercera de la totalitat de les seves accions, una part de les quals és propietat indivisa per parts iguals entre els tres. L’article 6.3 diu “alguna persona” sense més precisió i, per tant, tota la qüestió del plet és de dir si és d’aplicació quan la persona en qüestió és un altre soci.

I la resposta ha de ser negativa, per dos tipus de raons. En primer lloc, i es tracta de la raó principal, entenem que el propi redactat de l’article 6.3 no permet aplicar el dret de retracte quan la transmissió té lloc entre socis. En efecte, i no cal perdre de vista que tal consideració té la seva importància en un societat familiar, el fet de referir-se a “la resta de socis” implica que el dret en qüestió només existeix quan un soci transmet a títol gratuït a una persona que no és soci i que, aleshores, els altres socis s’hi poden oposar a la transmissió mitjançant l’adquisició de les accions objecte de transmissió. En segon lloc, aquesta interpretació és la única coherent i conforme amb les disposicions legals vigents. Com ho diu el tribunal d’instància, el dret de retracte, com a excepció a la llibertat de les parts de disposar dels seus drets mereix una interpretació restrictiva. En efecte, per natura, el dret de retracte només es pot conceptuar en cas de transmissió onerosa. En tal cas, com a conseqüència de subrogarse a l'adquirent, el seu beneficiari ha de satisfer la contraprestació prevista. Existeix aleshores una lògica jurídica i econòmica. En el nostre cas, el fet de preveure en els estatuts un dret de retracte en cas de transmissió gratuïta inter vivos entre socis faria aparèixer una situació anormal i fins i tot absurda. De fet, la conclusió del Tribunal, conforme a les pretensions de l'agent, va ser que aquest darrer es podia beneficiar d’aquest dret de retracte pel mateix preu i condicions que va adquirir la donatària. Però, no es pot compartir tal solució quan la seva aplicació comportaria que : - la Sra. M.S.T.S, de manera més que paradoxal, es veuria privada de la totalitat de les accions objecte de la donació efectuada pel tercer soci i que , pel fet de ser donatària d’unes accions, l’exercici del dret de retracte d’un altre soci faria que d’una part, com a sòcia, tingui menys drets que Fernando, i que d’altra part, com a donatària es vegi privada dels efectes de la donació quan ningú impugna la validesa d’aquesta. - al ser sòcia, i després de la transmissió de les accions al Sr. F.T. Sen virtut del dret de retracte, la Sra. M.S.T.S també es trobaria en posició de fer valdre el seu dret i s’entraria un cercle viciós. - es contravindria a la donació efectuada puix el Sr. F.T.S, malgrat no ser beneficiari de la donació es trobaria en posició de beneficiar-se de la mateixa en perjudici de la donatària, contra la voluntat del donant, i per un cost fins i tot inferior al cost assumit per la seva germana qui va pagar, a més de les despeses notarials, l'import de 270.000.-euros en concepte d'impost que el Sr. Marcos haurà de pagar a Espanya, extrem que el tribunal no sembla haver pres en consideració. En tal condicions, el fet que el Sr. F.T.S no pagues cap preu i es beneficií de les exactes mateixes condicions que la seva germana no es pot acceptar perquè és contrari a dret i fins i tot al sentit comú i a tota justícia. A més a més, repetim que Les parts no només són socis, sinó que, en relació a una part significativa des les accions són comuners. Quan els estatuts modificats es van adoptar l’any 2010, la comunitat hereditària ja existia des de fa vuit anys entre els tres germans. Difícilment, es pot concebre que no s’ha tingut en compte en aquest moment la possibilitat jurídica del dret de retracte entre comuners. Ara bé, podem llegir al respecte en el llibre FONAMENTS DE DRET PRIVAT ANDORRÀ VOL 4 p1041 : “l’ordenament jurídic andorrà atribueix a cada cohereu un dret d’adquisició preferent en relació amb les alienacions de les quotes dels altres cohereus. Aquest dret abraça la doble modalitat del tempteig i del retracte, i actua quan un dels cohereus projectar alienar o aliena la seva quota hereditària a un estrany (cfr. Codi 4,35,22 a 24)”. Aquesta referència a un “estrany”, que exclou la possibilitat de retracte entre els comuners, és de natura a confirmar l’afirmació que els estatuts no han instituït tal dret en el cas que ens ocupa. En aquestes condicions, i en aplicació dels estatuts no es podia reconèixer un dret de retracte en benefici de l’agent. VI. A partir del moment on no es reconeix el dret de retracte, esdevé sense objecte tot l’aspecte del recurs relatiu a la qüestió del preu de les accions. Així les coses, s’ha de revocar la sentència d’instància en el sentit de desestimar íntegrament les pretensions de la

part agent. VII.- El recurs de la representació processal del Sr. F.T.S concerneix el seu dret a exercir el dret de preferent adquisició sobre la tercera part indivisa de les accions 668 a 1000, i sosté que ha interposat el recurs per la inexistència al Principat d'Andorra de precedents Jurisprudencials sobre el dret de retracte d'accions que es troben en coindivís entre diverses persones i que sense resolució del Tribunal Superior, la sentència d'instància en els seus actuals termes, provocaria un conflicte entre les normes del dret civil andorrà i les normes del dret mercantil andorrà (...) Així, la qüestió que planteja aquest recurs és de determinar si el seu dret de retracte només concerneix les 222 accions que en M.T tenia en plena propietat o si s’estén a la part indivisa de les 333 accions de les quals els 3 germans són propietaris indivisos. Però, a partir del moment on acabem de motivar perquè, de conformitat amb els propis estatuts no es pot reconèixer el dret retracte a l’agent, queda sense objecte determinar el seu abast (...).”

OBRES RESPONSABILITATS ENTRE DIFERENTS INTERVINENTS. LEGITIMACIÓ PRESIDENT PER RECLAMAR VICIS. TSJC 242-2017 26-09-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Jaume TOR PORTA. FONAMENTS DE DRET. “(…) Com ho posa de relleu la Sentència recorreguda, aquesta Sala ha reconegut la legitimació d’una comunitat de propietaris per a reclamar la reparació de vicis estructurals quan aquests tenen el mateix origen i repercuteixen de manera indissociable, tant en les partides comunes com les privades de l’edifici (TSJC-183/04). El supòsit de fet que s’examina però resulta divers doncs els vicis són heterogenis i es troben focalitzats en punts diversos sense que s’apreciï necessàriament una relació causal entre les patologies relatades. No obstant també en aquest supòsit considerem que la legitimació del President en tant que òrgan de representació de la comunitat de propietaris per tal de reclamar-los ha de ser admesa pels motius següents. La comunitat de propietaris no gaudeix de personalitat jurídica, essent el President, la persona que n’ostenta la representació en tots els assumptes que la concerneixen (art. 19.5 LPH). No es tracta però d’una representació ordinària com aquella que pot existir entre representant i representat, sinó que es tracta d’una representació orgànica, en mèrits de la qual la voluntat exterioritzada del president equival a voluntat de la comunitat al respecte de la qual n’és òrgan d’expressió. En aquest context, els tercers estranys no poden introduir cap discriminació sobre si els diferents elements objectius que vertebren físicament l’entitat jurídica que en definitiva és la comunitat de propietaris, amb similituds quant a natura amb el mecanisme que la doctrina germànica ha qualificat com a “Gesamtakten”, i que els Tribunals espanyols han tractat com a “actos de conjunto” (cfr. a títol il·lustratiu Sentències del Tribunal suprem de 12-21986 i 26-12-1986), són de titularitat privativa o comuna: tota eventual controvèrsia queda reservada a la vessant interna de les relacions entre els integrants subjectius de la comunitat concernida, especialment quan en el present supòsit en l’Acta de l’assemblea de propietaris de 8-3-2011, en el punt sisè (foli 68) de l’ordre del dia ja es debatia sobre presentar un reclamació pels “(···) desperfectes de les parts comunes i privades de l’edifici”, en que els assistents acordaven prendre les mesures necessàries contra el promotor per solventar el problema d’entrada d’aigua a l’edifici entre altres. Posteriorment el 11-5-2011 (folis 72 i ss) acordaven demanar un peritatge de tot l’edifici per tenir una visió tècnica i saber si es poden o no reclamar per la via judicial tot i apoderant el president de la comunitat i la

vicepresidenta per tal de contractar advocat i procurador i exercir les accions judicials escaients. En aquesta circumstància considerem que també s’habilitava el president per a actuar al respecte dels danys produïts en els elements privatius, especialment quan no obra en les actuacions cap mena de reserva o protest per part de qualsevol propietari encaminat a discutir la legitimació de la part demandant en quant a l’exercici de l’acció interposada per la part demandant. El primer motiu del recurs d’apel·lació examinat haurà de ser rebutjat. B.- En el segon motiu d’apel·lació es discuteix fonamentalment el rol del Sr. R.G.R. en l’execució de l’obra i la seva responsabilitat en els danys reclamats per la comunitat demandant. (...) Malgrat el que acabem d’exposar però, el deure de vigilància mediata de la direcció facultativa de l’obra no el fa per si mateix responsable de qualsevol vici d’execució de l’obra. En efecte, el director d’obra no respondrà quan resulti acreditat que els defectes existents tenen el seu origen en la esfera del risc d’altre intervinent en l’obra, sense que el lliurament d’un certificat final d’obra o d’haver-la dirigit puguin constituir criteris d’imputació de responsabilitat. En aquest sentit i com es destaca encertadament en la decisió recorreguda amb cita a la doctrina continguda en la Sentència d’aquesta Sala rotlle TSJC-240/08 “l’arquitecte superior que dirigeix una obra no respon de tots els defectes que aquesta pugui presentar, sinó exclusivament dels vicis o defectes del projecte, dels del sòl o de la cimentació, d’aquells que afectin els elements essencials de l’obra, vigilant la seva adequació al projecte, especialment en els aspectes estructurals i fins i tot d’aquells defectes generalitzats que es puguin detectar a simple vista, mentre que no entra dins de les funcions d’un arquitecte superior comprovar la idoneïtat del material que s’instal·la en l’obra que ell dirigeix, encara que en el supòsit que el director de l’obra es faci càrrec a més de controlar la seva execució respondrà igualment de verificar que els materials emprats en l’obra són els adequats i la seva correcta instal·lació”. Si el conjunt de precisions que acabem de realitzar són examinades des de la perspectiva en que la part motiva el seu recurs hem de realitzar les següents precisions. (...) No obstant, en el concret supòsit que s’examina convenim amb la part recurrent que existeix una clara dualitat d’intervinents en relació a la direcció de l’obra. En aquest sentit ja la Sentència del Tribunal de Batlles destaca que “la promotora ha portat a terme el control de l’execució material de l’obra tal i com ressurt del conjunt d’actes que conformen el llibre d’obra (vid. V. Gr. F. 345 i ss)”, i si s’examina amb deteniment els llibres d’actes de visita d’obra (folis 325 i ss) s’observa com els tècnics de E,S.A. no s’han limitat a un control estricte de l’execució sinó que participaven de manera activa en el procés de construcció. En aquest sentit, donaven al constructor instruccions expresses en relació a les modalitats d’execució de l’obra amb fonament sovint a criteris tècnics propis, organitzaven el calendari dels treballs en funció dels intervinents a l’obra, acceptaven o rebutjaven determinats treballs sense que la direcció facultativa fos present (····). En aquesta eventualitat, E,S.A. assumia de fet les funcions pròpies a la direcció de l’execució material de l’obra i el Sr. GUERRERO les pròpies a la direcció facultativa o direcció d’obra. Aquesta dualitat de funcions al respecte dels intervinents en l’execució de l’obra és rellevant doncs mentre el director de l’obra (DF) assumeix la direcció mediata, funció genèrica que incorpora el deure d’assumir el alt control i vigilància de l’execució de l’obra, el control immediat i permanent a peu d’obra correspon als directors de l’execució material que aquí com hem indicat va ser assumida per E,S.A.. En aquesta eventualitat, l’arquitecte superior, director d’obra, respondrà únicament davant de defectes de direcció greus, és a dir, que recaiguin sobre elements essencials de l’obra (pilars, forjats, cimentació ···) i que afectin la seva estructura, solidesa, seguretat, habitabilitat o que amb independència de la seva gravetat, es tracti de defectes diversos o generalitzats i que resultin fàcilment detectables a simple vista. Quan però, els vicis constructius tinguin la consideració de puntuals o ocults, de difícil constatació per part d’un tècnic que no té l’obligació de portar a terme un seguiment permanent dels treballs a peu d’obra o que consisteixin en vicis de mera execució material de l’obra, és a dir defectes secundaris o de detall, la imputació de la direcció facultativa de l’obra esdevé inviable.

En el supòsit que s’examina, la Sentència dictada per l’Hble. Tribunal de Batlles conclou en la responsabilitat de la direcció facultativa de l’obra en relació a determinats defectes, i a partir del moment en que la part recurrent discrepa de la imputació realitzada, aquests hauran de ser novament examinats en aquesta alçada, sempre i quan però la Sentència recorreguda hagi conclòs en l’existència de responsabilitat atribuïble a l’arquitecte. Cap de les parts litigants discrepa de les constatacions realitzades pel perit judicial quant als vicis concurrents en l’obra, la seva causa i el cost de reparació pressupostat i que es detallen exhaustivament en l’informe incorporat a les actuacions de primera instància (folis 508 i ss). De les conclusions que el perit assoleix s’observa com els defectes que es poden imputar en l’obra es poden concentrar al tomb de les causes següents: (...) En relació a aquestes irregularitats, la responsabilitat de l’arquitecte és indiscutible. En efecte, els vicis indicats intervenen en relació a un aspecte bàsic per a tota obra: el tractament adequat de l’aigua exterior en atenció a les problemàtiques que poden presentar per a l’habitabilitat i seguretat de l’edifici. En tot cas indicarem que els desordres enumerats pel perit judicial eren evidents i apreciables a simple vista i per tant havien de ser detectats per la Direcció facultativa a través d’una inspecció ocular realitzada amb un rigor mínim i el mateix havia de proposar una solució tècnica a aquesta incidència, especialment quan en atenció a la concreta ubicació de l’obra a La Cortinada (tractant-se d’una zona sotmesa a inclemències climàtiques importants) la probabilitat d’ocurrència dels vicis es veu incrementada. En relació a aquests desordres, la representació processal del Sr. G no es pot refugiar darrera de la responsabilitat dels restants intervinents en l’execució de l’obra doncs en definitiva la seva responsabilitat resulta directament atribuïble a l’absència d’aquell control mediat que li corresponia i per via de conseqüència haurà de respondre dels desordres patits per l’edifici. (...) Les consideracions realitzades per la Sentència recorreguda són compartides per aquesta Sala a partir del moment en que atribueix responsabilitat al Sr. G pels mateixos. En efecte i pel que es refereix als defectes dels panells segons destaca el perit judicial, la tasca de validació de materials correspon a la direcció facultativa de tal manera que si aquells panells que resultaven instal·lats no eren adequats havia de realitzar les indicacions corresponents circumstància aquesta que en cap moment va produir segons resulta dels elements de prova practicats (...).”

CONCEPTE DE CONSUMIDOR. INTERPRETACIÓ CONTRACTUAL I CLÀUSULA PENAL.

TSJC 139-2018 26-09-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Jaume TOR PORTA. FONAMENTS DE DRET. “(…) Pel que es refereix al menysteniment del principi de congruència que denúncia la part recurrent, hem de recordar que la interpretació del contracte, en cas de controvèrsia, correspon al tribunal sense que en l’exercici d’aquesta activitat el mateix es trobi vinculat per aquella que puguin realitzar les parts individualment. Malgrat el que acabem d’exposar, en l’exercici de l’activitat d’hermenèutica, el Tribunal s’ha d’asseverar al respecte de la real voluntat de les parts contractants el tot a fi d’evitar desnaturalitzar les obligacions que resulten del contracte, especialment quan aquestes resulten d’uns pactes clars i precisos. Si aquesta darrera precisió es trasllada a la concreta previsió, inclosa en el pressupost que ha estat anteriorment transcrita i destacada en negreta, en ressurt que malgrat la seva redacció sigui poc tècnica i curosa, no podem compartir que la mateixa resulti imprecisa.

En efecte, la seva literalitat porta a considerar que la menció temporal realitzada (2 anys), correspon a la durada del contracte, establint-se posteriorment una clàusula penal en mèrits de la qual, en cas de denúncia unilateral del contracte per part del client, caldria indemnitzar la societat prestatària del servei comptable fins a la data en que el contracte s’hagués extingit segons previsió inicial. En tot cas, discrepem de la interpretació realitzada per la Jutjadora a quo segons la qual aquesta previsió contractual establiria únicament la invariabilitat dels termes de l’oferta per part d’A.F.C.L,S.L. durant el termini de 2 anys, a partir del moment en que aquesta versió, esdevindria incoherent amb les previsions inserides en el paràgraf immediatament anterior del pressupost en que ja s’estableix una invariabilitat dels termes de l’oferta en la part relativa al seu preu durant el primer any a raó de 250.- € mensuals (es preveu expressament que per la resta es parlaria amb la Sra. N.B. per tal de modificar-lo a l’alça). Les anteriors indicacions comporten que en aquesta alçada escaigui examinar novament les pretensions de les parts doncs en definitiva la decisió recorreguda s’emparava en una interpretació de la clàusula que ha resultat desautoritzada. (...) no podem considerar que la Sra. N.B. pugui merèixer la consideració de consumidora ni per tant gaudir de la protecció resultant de la Llei 13/2013 a que es refereix a partir del moment que la finalitat del servei contractat a la demandant queda integrat plenament en l’àmbit de l’activitat empresarial que desenvolupa la Sra. N.B. (comptabilitat de l’empresa de fruites i verdures). En aquest context, hem pogut precisar: “(···) el concepte de consumidor com a persona aliena a una activitat professional o empresarial, és també la que recull la Llei 13/2013, de 13 de juny, quan defineix a l’article 2 el concepte de consumidor com la persona física o jurídica que actua en el marc d’una relació de consum en un àmbit aliè a una activitat empresarial o professional, i és la que es conté a la STJUE de 14 de març de 2013 (Česká

spořitelna, a.s. y Gerald Feichter): “El Tribunal de Justicia ha concluido al respecto que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase la sentencia Gruber, antes citada, apartado 36, y, en este sentido, la sentencia Benincasa, antes citada, apartado 17). 35 Pues bien, es preciso estimar que, en circunstancias como las del litigio principal, no se cumple el requisito de la existencia de un consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001. 36 En efecto, consta que el avalista en el litigio principal se ofreció como garante de obligaciones de la sociedad de la que es gestor y en la cual posee una participación mayoritaria. 37 Por tanto, aunque la obligación del avalista tenga un carácter abstracto y, en consecuencia, sea independiente de la obligación del emisor de la que es garante, lo cierto es que, tal como señaló la Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, el aval de una persona física otorgado en el marco de un pagaré emitido para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil no puede considerarse otorgado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional si esa persona física tiene estrechos vínculos con

dicha sociedad, como su gestión o una participación mayoritaria en ella” (TSJC-173/16 Sentència del 2710-2016). L’anterior precisió resulta rellevant als efectes que aquí s’examinen doncs quan la part que desisteix unilateralment del contracte no té la condició de consumidor, els Tribunals no poden moderar la pena pactada pel cas de que es produeixi el fet descrit en la clàusula per a la seva aplicació. En efecte, els contractes celebrats entre persones físiques o jurídiques que no ostentin la condició de consumidors es regeixen per la lliure voluntat de les parts que es projecta sobre la totalitat de la relació contractual i concerneix, tant les obligacions principals com les accessòries entre les quals cal encabir la clàusula penal. Aquesta qualificació de la part que desisteix del contracte condiciona els pressupòsits que informen el principi d’equivalència de les prestacions, sense que sigui possible un control sobre l’abusivitat del contracte. En els casos com el present, el que es penalitza és la decisió d’una de les parts contractants d’apartar-se del contracte, de tal manera que no es pot fer ús de la facultat judicialment admesa de moderació dels efectes de la clàusula penal, doncs aquesta facultat únicament pot ser admesa en els supòsits de compliment irregular o defectuós del contracte (en aquest sentit i en dret comparat vegi’s la Sentència del Tribunal Suprem espanyol 149/2014 de 10-3-2014) (...).”

INTERESSOS MORATORIS. ERROR-VICI, DEURE D’INFORMACIÓ I ABUSIVITAT. CLÀUSULA NUL·LA.

TSJC 070-2017 30-10-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(…) II.- La pretensió del recurrent relativa a la nul·litat de ple dret ha de ser desestimada en atenció als següents arguments. La nul·litat de ple dret o absoluta es produeix quan existeix una absència total de consentiment (vgr. dissens, simulació absoluta, absència d’elements essencials del contracte, manca de capacitat dels contractants), però no quan es denuncia la concurrència d’un vici del consentiment, que pressuposa l’existència del consentiment, encara que afectat per dol, error, intimidació o violència. En el cas que ens ocupa, no concorre cap hipòtesi d’absència absoluta de consentiment, sinó que es defensa per la recurrent que existeix un error que vicia el consentiment i que originaria, en el cas que s’apreciï, un supòsit d’anul·labilitat. L’error consisteix en una equivocada o inexacta representació de la realitat i que determina la prestació del consentiment. Aquesta errada per a provocar la invalidesa del contracte necessita projectar-se sobre els elements essencials d’aquest i poder ser configurat com a essencial i excusable. Tampoc en el cas present ens trobem front a la concurrència d’un error en el consentiment que el viciaria i donaria lloc a l’anul·labilitat del contracte. I no ho estem perquè l’escriptura pública de préstec amb garantia hipotecària, de data 29-06-2012, atorgament tercer, determina que “Les sumes adeutades per tots conceptes, vençudes i exigibles, derivades de la present operació de préstec, generaran sempre els interessos i comissions que, segons l’Associació de Bancs andorrans, siguin d’aplicació en cada moment als descoberts en compte corrent i estaran assegurats per les mateixes garanties reals i personals que s’estipulen en la present escriptura pública”. El fet que el concret tipus de l’interès de demora no es precisi i només es pugui conèixer per remissió no significa, necessàriament, l’existència d’un error-vici, ja que la part prestatària, si bé desconeixia el tipus dels interessos de demora, coneixia perfectament que l’incompliment els generaria i que aquests es determinarien en funció de les tarifes que marqui l’ABA. Per tant, en el moment de la prestació del consentiment, cap inexacta o equivocada representació de la realitat s’ha produït i, aleshores, cap error ha motivat en la part prestatària respecte del producte financer adquirit i dels riscos que li ocasiona. Així, aquest motiu ha de ser també desestimat. III.- Els següents greuges o motius tenen a veure amb la condició de consumidora de la part prestatària, amb la interpretació de les clàusules fosques contra proferentem; és a dir, contra qui les ha emprat i amb si la referida clàusula pot ésser entesa com a abusiva i, per tant, cal proclamar la seva nul·litat. Les sentències de la Sala (rotlles 544/16 i 441/17) han tingut ocasió de precisar l’existència d’un deure precontractual de formació que s’imposa a l’entitat financera amb fonament en la situació de preeminència informativa en la que es troba. Així hem sostingut que “En efecte, el deure d’informació del producte que s’adquiria, de les seves característiques i del risc que comportava, corresponia a l’entitat financera perquè, com a professional del sector que oferia aquest producte – les accions preferents- disposava de la informació respecte del producte i li corresponia, des de la seva posició de preeminència, traslladar al consumidor totes les dades necessàries i idònies per tal que aquest pogués entendre el producte que adquiria i el seu risc.

I aquest deure d’informació no solament es desprèn de la posició de preeminència informativa i financera de l’entitat financera respecte d’un consumidor, sinó que també es deriva de la llei anterior de protecció del consumidor de 31-07-1985 (art. 3. Dret a rebre informació correcta sobre productes i serveis) i de les obligacions que neixen del contracte, atès que el deure d’informació es deriva de les exigències de la bona fe com a font de les obligacions contractuals, que s’uneix a les previsions de les parts del contracte. En aquest sentit, s’ha d’evidenciar que els drets del consumidor, abans i ara, són de dret necessari i irrenunciables, de manera que l’exoneració del Banc continguda a l’ordre de compra de valors en relació a la informació sobre el mercat de valors no el pot alliberar de l’obligació d’informar sobre el producte i el seu abast (“El fet que el Banc pugui facilitar informació respecte a la situació o evolució dels Mercats o dels propis valors en concret no es pot interpretar en cap moment com a cap compromís, garantia ni responsabilitat per la seva part”). Amb posterioritat a l’any 2005, aquests estàndards han estat implementats a Andorra pel Comunicat 163/05 de l’INAF i per la posterior Llei 14/2010, de 13 de maig de 2010, del règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer. Aquest Comunicat 163/05 exposava abans de la regulació concreta del seu contingut que “En aquest sentit, l’INAF vol

donar un marc a la disciplina professional del sector, mitjançant unes normes encaminades a enfortir el bon nom, reputació i prestigi de l’activitat financera andorrana i a evitar qualsevol pràctica que pogués infringir els bons usos i costums. Així doncs, les presents normes defineixen de manera explícita les obligacions que han de seguir les entitats del sistema financer per tal de mantenir i reforçar uns principis ètics i de conducta, i estableixen la prohibició de determinades pràctiques que són combatudes activament a nivell internacional i que el sistema financer andorrà no desitja acollir. Cal tenir present que aquestes normes defineixen les regles ètiques i de conducta que les entitats financeres autoritzades a operar al Principat hauran de respectar en tot moment en el desenvolupament de les seves activitats. Constitueixen, per tant, una eina de referència en la qual no apareixen descrites totes les actuacions potencialment reprovables però inclouen una línia a seguir en tots els casos. De fet, representen una norma mínima per a totes les entitats del sistema financer i per tant cada entitat pot preveure normes addicionals més concretes o més precises a nivell intern”.

I a l’apartat 5 “Informació relacionada amb els clients” es pot llegir que “Les entitats hauran d’assegurar una correcta informació dels clients amb l’objectiu de permetre que aquests prenguin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i dels costos als quals s’exposen. En aquest sentit: - La informació a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps (és a dir que encara pugui ser d’utilitat) per evitar la seva incorrecta interpretació i insistint en els riscos que cada operació comporta, molt especialment en els productes financers d’alt risc, i en els costos que representa (directament o indirectament) de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l’operació que contracta. S’utilitzarà un llenguatge comprensible, facilitant les explicacions complementàries necessàries. Qualsevol estimació haurà d’estar raonablement justificada i acompanyada de les explicacions necessàries per evitar malentesos”. L’esmentat comunicat 163/05, que exigia el deure d’informació clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps va entrar en vigor el 31 de març de l’any 2006 i tampoc cap informació es va facilitar al client, en relació al risc del producte financer, mentre estava a la cartera del client”. Si analitzem el nostre cas, es pot concloure que la clàusula esdevé transparent, des d’un punt de vista formal, ja que no es pot considerar obscura, tota vegada que estableix clarament que els interessos de demora seran els referenciats per l’ABA. El que sí esdevé criticable i així ho hem fet, en altres ocasions (rotlle TSJC-353/11 de data 31-01-2012, TSJC-175/13 de data 29-10-2013 i TSJC-394/13), és considerar que aquesta clàusula no guarda el necessari equilibri entre les posicions de les parts i col·loca al prestatari en un situació de dèficit informatiu respecte de l’interès moratori, de manera que el prestatari no pot conèixer, sense recórrer a documentació no inclosa ni annexada, quin és el tipus d’interès moratori. No obstant aquesta manca d’informació, que podia haver estat fàcilment solventada per l’entitat financera, ja que pot facilitar quins són els tipus de l’interès de demora en qualsevol moment, al formar part integrant de

l’ABA, no determina per sí mateixa la nul·litat de la clàusula per abusiva, sinó que correspon al tribunal, en funció de les circumstàncies concretes (tipus legal del diner en el moment de l’execució de la clàusula i comparació dins d’un marc global de crisi amb el tipus de demora), examinar si el tipus fixat compleix amb la funció i finalitat de l’interès moratori o ultrapassa aquesta i ha de ser eradicat del contracte per ésser abusiu (cfr. rotlle 226/17 de data 30-11-2017). Aquesta anàlisi no s’ha portat a terme pel tribunal d’instància, qui conclou que els interessos de demora foren lliurement pactats i que la informació els podia ser subministrada per qualsevol oficina de l’entitat i que afirma, sense més justificació, que no són abusius, usuraris ni desproporcionats. Ja hem vist com la manca d’informació no pot perjudicar a la part consumidora, sinó que és càrrega de l’entitat financera subministrar-la als clients per tal que puguin conèixer les característiques del producte adquirit i pel que es refereix a l’anàlisi del caire abusiu dels interessos de demora s’ha d’exposar el que segueix. Es troba a les actuacions (foli 57) que es van liquidar els interessos moratoris a un tipus del 13% des de el 5-08-2014 al 24-11-2015. L’ABA fixava tipus del 13 al 14% per aquest període mentre que l’interès remuneratori el situava en aquesta fase temporal entre el 3 i el 4%. Per la seva part, el tipus d’interès legal a les Valls d’Andorra els anys 2014 i 2015 era del 1,49 i el moratori a la Llei de bases de l’ordenament tributari (llei 21/2014, del 16 d’octubre –art. 23) era del 2,98. En aquest context de crisi globalitzada i tenint en compte l’interès legal del diner, el moratori que determina la Llei de bases de l’ordenament tributari i la finalitat que desenvolupen els tipus de demora, s’ha d’entendre que percebre en concepte d’interès moratori més de 4 vegades el tipus d’interès legal no respon estrictament i exclusiva a la funció de percebre els danys derivats de l’incompliment per impagament, sinó que, com ja vam assenyalar a la STSJC de 31-05-2016 (rotlle 226/16) s’ha d’entendre com a desproporcionat i ha de comportar la declaració de nul·litat d’aquesta clàusula, conformada per remissió. En conseqüència, correspon estimar en part el recurs interposat contra la sentència d’instància i declarar nul·la i inaplicable la clàusula III del préstec hipotecari en tant que determina uns interessos moratoris del 13%, sense que fos procedent, en virtut de la doctrina d’aquesta Sala (TSJC122/16 de data 30 de maig del 2017) integrar el capital degut amb els interessos legals. No obstant com que la part agent reconvencional demana que s’integri amb els interessos legals, d’acord amb el deure de congruència, s’ha de donar-hi lloc i afegir al capital degut els interessos legals. Així mateix, l’èxit parcial de la demanda de la part agent justifica la no imposició de les costes de primera instància, tota vegada que la condemna als interessos de demora ha estat exclosa, alhora que l’estimació de la demanda reconvencional significa la imposició de les costes processals a la part agent, tota vegada que les normes processals sobre imposició de costes són normes reguladores de la resolució judicial i s’estableixen pel tribunal (...).”

INCOMPETETÈNCIA DEL SAIG PER TAXAR LES COSTES PROCESSALS.

AUTE TSJC 254-2018 30-10-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(…) II.- L’incident d’execució interposat contra l’acord del Saig, d’acord amb les previsions dels articles 21.2, 38.6 i 39.3 de la Llei del Saig, segons reforma propiciada per la Llei 8/2017, determina que aquests incidents s’han

de resoldre segons les normes processals vigents (Art. 21.2 “2. Els incidents d’execució que es puguin plantejar han de ser coneguts i resolts per l’òrgan que ha dictat la resolució judicial o l’acte administratiu executoris, o aquell altre òrgan que correspongui, d’acord amb les lleis aplicables, i de conformitat amb les normes de procediment vigents”), s’amplia la impugnació als acords d’execució, derivat de l’atorgament d’aquesta competència al Saig per la Llei 8/2017 (Art. 38.6 “6. L’acord d’execució pot ser impugnat davant del batlle o el tribunal que ha dictat la resolució judicial que es pretén executar, dins els tretze dies hàbils següents al dia en què es notifiqui. Aquesta impugnació es tramita i es resol de conformitat amb les normes de procediment vigents”) i també es possibilita, en el mateix sentit, la impugnació dels acords d’embargament (“3. L’acord d’embargament pot ser impugnat en la mateixa forma que estableix l’article 38.6 o, quan es tracti d’un acte administratiu, davant del batlle o el tribunal de la Secció Administrativa de la Batllia a qui correspongui per torn”). Aquests incidents d’execució no s’han de limitar exclusivament a la impugnació de les partides d’honoraris de les costes judicials, sinó que com a mitjà d’impugnació poden posar de manifest els vicis o defectes que, al seu criteri, afecten a l’acord dictat pel Saig. Des d’aquesta òptica, s’ha d’examinar l’al·legat de la impugnant, segons el qual l’acord dictat ultrapassa les competències atribuïdes al Saig, i que aquest, segons l’article 5 de la Llei del Saig, hauria d’haver refusat el servei. Les competències atribuïdes al Saig es contenen a les disposicions generals de l’article 36: “Article 36 Disposicions generals 1. Per delegació de l’autoritat judicial o administrativa i a instància de la persona executant, els saigs duen a terme l’execució forçosa de les resolucions judicials o els actes administratius que siguin executoris d’acord amb les llei aplicables, i que consisteixen en el pagament d’una quantitat líquida, per mitjà del procediment que regula aquesta Llei. 2. Els saigs duen a terme igualment l’execució forçosa de les resolucions judicials o els actes administratius que siguin executoris d’acord amb les lleis aplicables, i que consisteixen en el compliment d’obligacions de fer, de no fer o d’entregar una cosa diferent d’una quantitat de diners, només pel que fa al pagament de les quantitats líquides que fan part de l’execució o que en dimanen. 3. Els saigs no poden dur a terme l’execució forçosa de les resolucions judicials o els actes administratius executoris distints dels que estableixen els apartats 1 i 2 d’aquest article”

Resta, per tant, clar que al Saig se li atribueix l’execució de les resolucions judicials o actes administratius executoris que consisteixen en el pagament d’una quantitat líquida o en el compliment de condemnes de fer, no fer o lliurar una cosa, però solament respecte del pagament de les quantitats líquides que formen part de l’execució. Aquesta Sala ha tingut oportunitat, en diferents ocasions (vegeu SSTSJC 28-12-2008 i 24-04-2018), de precisar el significat de la liquiditat del deute. Així, hem afirmat que un deute es pot considerar líquid quan el seu import està determinat o esdevé determinable amb simples operacions aritmètiques, sense que el tribunal hagi de fixar els paràmetres necessaris per a la seva determinació. Arribats a aquest punt, es tracta d’analitzar si la condemna a l’abonament de les costes processals es pot considerar una condemna a un deute líquid o, pel contrari, esdevé necessari el seguiment d’un procediment per a la fixació i concreció de les diferents partides que integren les costes processals. Amb aquestes coordenades, la Sala ha de concloure que la inclusió de les costes processals en un acord d’execució excedeix les competències atribuïdes, segons la legislació, al Saig, ja que la determinació d’aquestes requereix de la tramitació d’un procediment, en el que la part executada pot impugnar la qualitat d’indegudes o excessives d’aquestes, i es precisa l’elaboració d’un informe per part del Col·legi d’Advocats d’Andorra, que es remès al Tribunal per al seu estudi a fi que concreti les diferents partides que integren les costes processals i fixi el deute líquid que correspon abonar a la part executada (...).”

ACCIONS (PARTICIPACIONS) PREFERENTS. NATURALESA JURÍDICA. PRESCRIPCIÓ-NUL·LITAT-DESESTIMATORIA.

TSJC 195-2017

30-10-2018 M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES FONAMENTS DE DRET. “(…)II.- Consideracions prèvies. En primer lloc, cal que ens referim a l'abordatge de la normativa aplicable a la contractació d'aquesta naturalesa, com ja hem fet en altres casos idèntics. Alguns sectors doctrinals s'inclinen per l'aplicació de la normativa clàssica sobre la contractació civil fruit que, en especial, en tractar la delicada qüestió de l'error en el consentiment que, lògicament, sempre s'ha abordat amb cautela ja que la seguretat jurídica del trànsit civil o mercantil es pot veure afectada. Aquesta òptica jurídica es fonamenta en un punt de partida que sempre ha estat l'històricament més comú, que és la igualtat precontractual de les parts contractants (igualtat formal) i que, sens dubte amb èxit, s'ha incorporat a la nostra cultura jurídica. En el dret andorrà també imperava la igualtat formal pròpia dels drets liberals del segle XIX fins que es van acollir les correccions dels drets nacionals i del comunitari favorables a la igualtat material. Una altra òptica –coincident amb la doctrina de la Sala- entén que aquests conflictes amb productes financers s’han d’abordar des de l'òptica més actual, que parteix de la no igualtat real de les parts contractants en el sector bancari i de les grans corporacions no només davant del consumidor individual sinó també davant altres empreses. En els convulsos i canviants temps actuals, en què la globalització dels moviments econòmics i financers els situa a escala mundial (o europea), l'accés a les fonts d'informació i de decisió i als recursos financers comunitaris està a l'abast tan sols d'unes quantes societats o sectors financers i està molt allunyada dels consumidors i de les petites i mitjanes empreses, que no tenen, per la seva dimensió, implantació en diversos mercats mundials com sí que la poden tenir les grans corporacions multinacionals. Aquest és l'entorn en el qual, per a aquest sector doctrinal i jurisprudencial, ha d'enquadrar-se la resolució d'aquests conflictes jurídics de caràcter massiu que sorgeixen en la nostra societat. En definitiva, es tracta d'emmarcar l'entorn en el qual ens movem amb la realitat social del temps en què han de ser aplicades. En aquesta línia s’ha pronunciat també el nostre entorn internacional com és en el cas d’Espanya resulta especialment clarificadora la Sentència del Ple de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 9.5.13 i 20.1.14, i en l’àmbit de la Unió Europea el TJUE, en sentències de 27 de juny de 2000 (...). D’aquest posicionament jurisprudencial en poder extraure les següents notes: a) “l’asimetria informativa” existent entre l'Entitat que comercialitza productes financers i el client detallista o minorista; b) que l'abast de la normativa MIFID (Directiva 2004/39, relativa als mercats d'instruments financers) té les arrels en el dret andorrà en la necessitat d'actuar conforme a les exigències de la bona fe o l’equitat; c) que cal realitzar al client minorista un test de conveniència (quan es d’aplicació la Directiva MIFID) quan la contractació no ha estat precedida d'un servei d'assessorament per part de l'Entitat financera sinó que ha estat el mateix client el que, coneixent per endavant el producte, ha optat per contractar un producte financer; d) que el test ha de ser d'idoneïtat (en aplicació de l’esmentada Directiva) quan sí que hi ha hagut un assessorament previ personalitzat (no mitjançant canals de distribució o destinada al públic en general) en matèria d'inversió que ha convençut el client que li convé aquell producte; e) que la informació personalitzada al client ha de ser comprensible i adequada sobre el producte en qüestió i ha d’incloure una advertència clara dels riscos que assumia i que, a la vista de la seva situació financera i dels objectius d'inversió, aquest producte era el que més li convenia; f) el vici en el consentiment ha de ser sobre un extrem rellevant (com el caràcter aleatori del contracte i sobretot els riscos assumits); g) ha de donar-se aquest vici en el moment de la gènesi o perfecció del contracte (no després) perquè se’n deriva una representació errònia per part del client que l’impulsa a contractar allò que no coneix en la seva plenitud; i finalment h) el vici en el consentiment ha de ser sempre excusable i no ho és si amb la diligència exigible al client detallista aquest podia conèixer l'abast real del que pretenia contractar.

II) En coherència amb aquest últim raonament, hem d’incloure també una altra consideració preliminar.

Consisteix a examinar el marc en el qual sorgeixen aquestes contractacions entre ciutadans o societats mercantils. Així, quan es parla de la diligència exigible a un comerciant hem d'introduir alguns matisos que són transcendents. No són suficients per se ni les condicions o titulacions dels ciutadans individuals ni el volum de les societats mercantils per exigir-los una diligència que superi les dificultats de comprensió d'aquesta classe de contractacions, que per si mateixes són complexes i, sobretot, tècniques. Són complexes perquè preveuen molts esdeveniments que la part contractant no coneix per endavant atès que no formen part de la seva activitat quotidiana i així mateix en desconeix el verdader abast. Són tècniques perquè inclouen una sèrie de vocables i fórmules que són propis dels professionals de l'economia. Això també incideix –exigència d'equanimitat– en la forma i la profunditat de la informació que han d'oferir les Entitats bancàries i financeres. Els temps actuals exigeixen celeritat en la formalització de les operacions i resulta freqüent que no es pugui disposar del temps necessari per explicar als no iniciats (clients minoristes) el significat de totes i cadascuna de les clàusules contractuals i sobretot de les seves conseqüències pràctiques. III) Finalment, cal deixar reflectit un altre aspecte consubstancial en la relació dels clients amb les Entitats bancàries. El principi de confiança és l'eix pel qual discorre tota relació entre client i Entitat. És el nucli dur de la relació que s'estableix entre tots dos. Juntament amb el sector sanitari, l’econòmic financer és segurament el que més se solidifica sobre una relació de confiança. Es dipositen els recursos econòmics propis, no a qualsevol, sinó a la part que ens ha merescut la confiança en la seva acurada gestió dels recursos aliens que se li confien. Ha estat sempre així en el sector bancari i, per això, cal entendre i comprendre que, a vegades, es prenen decisions de disposició basades exclusivament en la confiança de l'oferent, que generalment s'ha guanyat la confiança per serveis prestats amb una lleialtat i honestedat irreprotxable. No era infreqüent en la pràctica diària que la paraula donada en aquest sector (entre client i empleat d'Entitat) fos suficient per iniciar una disposició de fons a favor de l’altra part, sens perjudici de la formalització escrita posterior. Aquesta realitat (temps molt convulsos des del punt de vista econòmic, complexitat molt elevada en les relacions comercials i relacions comercials basades en el principi de confiança) no es pot desconèixer quan s’aborden tant la valoració de la prova com la interpretació de les normes aplicables en els conflictes com el que aquí resoldrem. III.- Fets provats (...). IV.- Les accions (participacions) preferents. Naturalesa jurídica. Com ara es sabut, les accions (o participacions) preferents són valors atípics de caràcter perpetu que comptablement formen part dels recursos propis de la societat que els emet, però que no atorguen poders polítics a l’inversor ni tampoc drets de subscripció preferent respecte futures emissions, cotitzen en mercats secundaris, i sí ofereixen una retribució fixa (almenys els primers anys) i posteriorment condicionades a l’obtenció de beneficis. Per tant, tenen un caràcter mixta de renda fixa i variable i una mena d’híbrid financer, perquè combinen característiques de capital i altres de deute. El seu caràcter perpetu no impedeix que la seva entitat emissora no pugui reservar-se el dret a amortitzar-les, en el cas d’espècie, en un termini de 5 anys (2016) “farà el possible per donar liquiditat via mercat secundari”, com es llegeix en el document contractual (doc. 2 de la demanda). Però aquests accions també tenen més riscos: En particular, la possibilitat d’incórrer en pèrdues en el nominal invertit (com així ha succeït en aquest cas després de l’amortització); que no existeix una garantia de negociació ràpida i fluïda en el mercat en cas que es desitgi vendre l’instrument financer i que el qualificatiu de “preferent” no significa que els seus titulars tinguin la condició de creditors preferents (com es podria deduir del seu nom) sinó que en l’ordre de recuperació es situen únicament per davant de les accions ordinàries. Aquestes peculiaritats tan singulars devien explicar que el propi INAF adoptés el comunicat 132/02 davant els dubtes sobre la seva naturalesa com accions o com obligacions, cosa que va fer en favor d’aquestes últimes però només en els “estats financers” perquè de cara al client aquella condició no es va produir a partir del tercer any. En conclusió, els riscos de les accions preferents eren realment importants perquè ni garantien la rendibilitat

després de tres anys, ni, sobretot, garantien com a mínim la devolució del capital invertit ni estaven vinculades a la solvència de l’entitat emissora (XXX) que era la que podia donar confiança a l’inversor no professional, sinó a un mercat secundari d’incerta evolució i previsió. Això últim fa encara més palesa la importància del principi de confiança al qual ens hem referit abans. IV.- Deure d’informació de les entitats financeres i bancàries en el mar europeu i andorrà. Valoració de la prova. Les obligacions de transparència informativa de les entitats bancàries andorranes són ja exigents després de l’entrada en vigor de la Llei 14/2010 de 13 de maig de règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer que transposar la Directiva de la UE 2004/39/CEE) del Consell de 21.4.04 coneguda com MIFID (MARKETS IN FINANCIALS INSTRUMENTS DIRECTIVE) que ja havien estat implementades en la seva essència al Principat pels comunicats de la INAF (en especial el 163/05). Tinguem present que en aquest Comunicat 163/05 exposava abans de la regulació concreta del seu contingut que “En aquest sentit, l’INAF vol donar un marc a la disciplina professional del sector, mitjançant unes normes encaminades a enfortir el bon nom, reputació i prestigi de l’activitat financera andorrana i a evitar qualsevol pràctica que pogués infringir els bons usos i costums. Així doncs, les presents normes defineixen de manera explícita les obligacions que han de seguir les entitats del sistema financer per tal de mantenir i reforçar uns principis ètics i de conducta, i estableixen la prohibició de determinades pràctiques que són combatudes activament a nivell internacional i que el sistema financer andorrà no desitja acollir. (...) Això significa que les entitats bancàries andorranes havien conegut les normes MIFID des del mes d’abril de 2004 i el comunicat esmentat de l’INAF número 163/05 de 23.2.2006 en vigor des del 31 de març següent. En aquest cas ja eren plenament d’aplicació aquestes i la Llei 14/2010, 33/2010 i el text refós de la llei 8/2013 i per això ja es va sotmetre al Sr. B. als testos d’idoneïtat i d’adequació però no al qüestionari KYC. Entrant ja a valorar la prova, recordem, en primer lloc, que aquesta Sala ha establert una doctrina, continguda, entre d’altres, en les sentències de dates 15.11.2012 i 29.10.2013. (rotlles 155/12, 125/13 i 175/13) i més recentment en la 436/16 de 30.5.2017 i d’altres posteriors, segons la qual el deure d’informació i comunicació que correspon a les entitats financeres envers els seus clients, encara que no estigui previst explícitament en el contracte es justifica en el deure de bona fe o d’equitat. O sigui que en tot contracte -sigui bancari o no ho sigui- les parts han d’actuar amb bona fe i això es dona quan s’informa de manera completa i exhaustiva sobre un producte financer a un client que no té especials coneixements financers. Això significa que calia deixar constància dels riscos de les accions preferents que són especialment elevats (...). V.- La particularitat de la situació administrativa de la XXX (...) VI.- Prescripció. Finalment en el recurs de XXX s’aixeca de nou l’excepció de la prescripció. Però si bé en la seva demanda es referia la part defenent a la prescripció sobre el contracte de compte corrent que l’agent també tenia concertat lògicament amb l’entitat (en data 17.5.00), ara en el recurs centra la prescripció sobre un contracte de mandat de gestió. Resulta obvi que ara en aquesta alçada no pot canviar els fets i argumentar que existia un contracte del qual no s’ha fet esmenta en la contesta, però el cert és que el contracte objecte de discussió sobre la seva anul·labilitat és el contracte aportat com document 2 en la demanda que era el de la subscripció de les participacions preferents XXX Capital Funding- Euribor 3M+ 1,725%. I com ja hem dit en la nostra sentència del rotlle TSJC 297/17 el dia inicial del còmput de la prescripció en aquests casos no és el de la subscripció o perfeccionament del contracte sinó en el moment en que pot acreditar-se pel client que el producte contractat no és allò que ell creia que contractava. Aquest moment sol coincidir amb les liquidacions negatives o quan han transcorregut els cinc anys i el client constata que no pot recuperar el capital, però en aquest cas no hi ha dubte que la decisió de l’AREB del 21.4.16 d’amortitzar aquests productes de XXX va resultar decisiva per constatar la pèrdua del capital invertit. Això significa que havent interposat la demanda en 31.1.17 no havia transcorregut cap

termini de prescripció. Aquest motiu tampoc pot resultar exitós.

QUARTA TREBEL.LIÀNICA.

TSJC 198-2018 30-10-2018 Ponent. M.I. Magistrada Sra. Eulàlia AMAT LLARI. FONAMENTS DE DRET. “(…) II.- En aquestes circumstàncies, la representació processal de la Sra. M. R.N.S. va instar un expedient de jurisdicció voluntària sol·licitant que es declarés el seu dret a cobrar la quarta trebel·liànica de l’herència de la seva difunta mare, la representació processal del Sr. J.N.S. s’hi va oposar i l’Aute de data 15 de setembre del 2014 va decidir procedir a l’arxiu de l’expedient per considerar que aquest procediment no era l’idoni per resoldre la petició efectuada en quan existia contraposició d’interessos entre les parts afectades. Per aquesta raó, la representació processal de la Sra. M.R.N.S. va formular la demanda que dóna origen al present procediment contra el Sr. J.N.S. sol·licitant que es declarés que la seva mandant tenia dret a detraure de l’herència de la seva difunta mare aquesta quarta en varis cops, que es determinés el valor dels béns sobre els quals s’havia de calcular, que es reconegués el dret de la seva mandant a detraure els béns de l’herència que ella interessés per adjudicar-se’ls en pagament d’aquesta quarta, que es concedís autorització judicial a la seva mandant per atorgar la corresponent escriptura notarial de detracció i adjudicació de bens i que s’imposessin al Sr. J. N. les costes del procediment. En resposta a la demanda formulada contra ell, la representació processal del Sr. J.N.S. es va oposar a la mateixa argumentant la prescripció de l’acció i la voluntat de la causant en el sentit de que els béns de la seva propietat es deferissin mortis causa únicament als seus descendents, voluntat que en un primer moment la seva germana va respectar renunciant expressament a qualsevol reclamació per raó dels seus drets hereditaris. Defensa igualment que l’agent hauria d’haver acceptat l’herència i confeccionat el seu inventari en temps i forma i no ho va fer, ja que el primer inventari es va realitzar el dia 28 d’abril del 1978, sis mesos després d’haver-se deferit l’herència i més enllà dels 90 dies exigits per la Llei i sense fer una valoració dels béns relictes sobre els quals s’ha de calcular la quarta. Subsidiàriament, el defenent sol·licitava la desestimació parcial de la demanda entenent que, en tot cas, el dret que reclamava l’agent s’hauria d’executar quan aquesta morís sense fills, en qualsevol cas afirmava que la porció a detraure s’hauria de calcular en relació als béns que romanguessin en possessió de l’agent provinents de l’herència de la seva difunta mare i finalment defensava que la quarta trebel·liànica es podia abonar en béns o en diners a opció del fideïcomissari, no se’ls podia adjudicar el fiduciari com reclamava l’agent i es podia reservar aquesta quarta al restituir l’herència fideïcomesa. Per totes aquestes raons, sol·licitava amb caràcter principal que es desestimés íntegrament la demanda formulada contra el seu mandant, subsidiàriament, que es desestimés per la renúncia expressa de l’agent i/o la no formalització en temps i forma de l’inventari del bens relictes i, més subsidiàriament, que sols s’admetés la seva detracció quan es pogués donar per produïda la condició si sine liberis establerta per la causant, sobre el valor d’una quarta part dels béns relictes fideïcomesos, no abans de la delació dels dits béns a favor dels fideïcomissaris i respectant l’opció del fideïcomissari de pagar la quarta amb béns o amb diners, imposant a l’agent les costes del procediment. III.- La Sentència dictada per l’Hble. Tribunal de Batlles en data 4 de setembre del 2017 va desestimar la demanda formulada per la representació processal de la Sra. M.R.N.S., entenent que l’acció per reclamar el dret a obtenir la quarta trebel·liànica que exercitava havia prescrit per haver transcorregut en escreix el termini de 30 anys que recull l’Usatge “Omnes Causae” a comptar de la data de l’acceptació de l’herència per part de l’agent . Havent recorregut la Sra. N. aquesta decisió, la Sentència d’aquesta Sala de data 24 d’abril del 2018 va estimar aquest recurs, entenent que la possibilitat de detreure la quarta no prescrivia i ordenant el retorn de les actuacions a la

Batllia per tal d’entrar a conèixer el fons del litigi. Finalment, la Sentència de l’Hble. Tribunal de Batlles de data 2 de maig del 2018, objecte del present recurs, va desestimar la demanda. Contra l’esmentada resolució formula recurs d’apel·lació la representació processal de la Sra. M.R.N.S., posant de relleu que resulten indegudes les consideracions que fa la Sentència d’instància sobre la prescripció de l’acció en quan es tractava d’una decisió ferma, entén la recurrent que en el cas present es donen tots els requisits precisos per tal de poder detreure la quarta i s’oposa al criteri que defensa la resolució d’instància quan argumenta que la detracció de la quarta sols es podria produir quan es complís la condició establerta al testament, és a dir quan la fiduciària traspassés sense fills, ja que aquesta conclusió és il·lògica en quan la finalitat de concedir aquest benefici és que el fiduciari accepti l’herència. IV.- Per tal de donar resposta als arguments de la recurrent, cal posar de relleu, en primer lloc, que resulten totalment irrellevant i poc oportunes les consideracions que efectua la Sentència d’instància en contra de la decisió d’aquesta Sala de considerar que l’acció per reclamar la quarta trebel·liànica no prescriu, atès que, malgrat el debat sobre una qüestió no resolta ni a l’ordenament, ni a la jurisprudència andorrana pot resultar enriquidor, no era aquest ni el moment, ni el lloc per desenvolupar arguments en contra d’una decisió que havia esdevingut ferma. D’altra banda, resulta incongruent que en una primera Sentència l’Hble. Tribunal de Batlles declari que l’acció ha prescrit i la fiduciària no la pot exercitar i en una segona estimi que l’acció no es pot exercitar fins que la fiduciària hagi traspassat sense fills. La Sentència d’instància estima que es donen tots els requisits per tal d’estimar la reclamació efectuada per l’agent, ja que es tracta d’una substitució hereditària universal, el fiduciari ha acceptat l’herència fideïcomesa, el fideïcomitent no ha prohibit la seva detracció i el fiduciari ha fet l’inventari pertinent en temps i forma i amb el contingut adient. D’altra banda, estima les manifestacions fetes per la Sra. N. en seu notarial en data 28 d’abril del 1978, en el sentit de que renunciava a res més demanar ni exigir per raó dels drets hereditaris de la difunta Sra. R.S., s’han de considerar com una fórmula genèrica que en cap cas es relaciona amb la quarta interessada. No obstant, decideix desestimar la demanda formulada per la representació processal de la Sra. N. en quan no es dóna el requisit principal establert per la testadora, és a dir no s’ha complert la condició de que la Sra. N. morís sense fills i aquesta Sala concorda absolutament amb aquest criteri. És cert que, com posa de relleu la recurrent, pot semblar totalment il·lògic que la detracció de la quarta, que té com a finalitat incentivar l’acceptació de l’herència fideïcomesa per part del fiduciari, sols es pugui fer efectiva quan aquest ja ha acceptat l’herència i ha traspassat i també és cert que un sector de la doctrina admetia que es podria fer la detracció abans de deferir-la al fideïcomissari si aquest ho acceptava, hi intervenia el Ministeri Fiscal i era aprovada judicialment (BORRELL I SOLER. “Dret Civil vigent a Catalunya” Vol. V Successions per causa de mort), però és evident que aquest no és, ni pot ser el cas, en quan el fideïcomissari s’oposa a que el fiduciari retingui la quarta i, en qualsevol cas, el gaudiment del patrimoni rebut ja és prou al·licient per l’acceptació de l’herència i sigui il·lògica o no la norma que recull el Senatconsult Pegasià, aquesta no es pot interpretar d’altra manera . D’altra banda, el moment en què es compleix la condició i es constata la possibilitat de detreure la quarta trebel·liànica és el de la mort del fiduciari sense fills, no sols d’acord amb el Senatconsult Pegasià (Institucions 2,23,5) sinó també en virtut de la voluntat clara expressada per la Sra. R.S.D., que va establir textualment en el seu testament que “Si Doña M.-R.N.S. falleciese sin dejar hijos, uno o más descendientes legítimos de éstos, los bienes de naturaleza inmueble a ella correspondientes por el prelegado y como heredera pasarán a su hermano Don J.N.S. o, en defecto de éste, a los descendientes legítimos del mismo” de tal manera que la voluntat de la fideïcomitent era clara en aquest sentit i si bé és pot acceptar que la fideïcomitent podria haver redactat aquesta disposició en sentit diferent, la veritat és que la seva voluntat sols es pot interpretar en aquest sentit. D’altra banda, també és cert que actualment no es pot saber si la Sra. N. morirà sense fills, ja que, amb independència de que se li permetés o no adoptar un fill, existeixen altres possibilitats de que assolís la maternitat per altres vies que tampoc es poden descartar.

Per aquesta raó, entenem que la substitució fideïcomissària es pot configurar pel fideïcomitent com un fideïcomís sotmès a condició de que el fiduciari no tingués fills, supòsit en el qual pot fer seva la quarta una vegada acceptada l’herència en béns de la mateixa o en diners, en el mateix sentit seria possible que una llei establís que el dret a detreure la quarta existís abans de la mort del fiduciari, encara que no tingués fills. No obstant, en el cas present la Sra. R.S.D. va establir clarament que per tal que es produís la delació fideïcomissària el fiduciari havia de morir sense fills, seguint la norma tradicional derivada del Senatconsult Pegasià, de tal manera que, en aquest cas, sols es podrà determinar si ha tingut fills o no en el moment de la mort de la Sra. N.(...)”

COMPLIMENT DE CONTRACTE. PRINCIPIS DE CÀRREGA PROBATÒRIA. RESPONSABILITAT DELS ADMINISTRADORS PER MANCA D’ADAPTACIÓ DELS ESTATUTS A LA LLEI 20/2007. TSJC 214-2018 27-11-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(…) TERCER.- Arribats a aquest extrem hem de recordar els principis de càrrega probatòria que ja hem proclamat en reiterades ocasions i que ara hem de repetir. Essencialment caldrà acudir als principis de càrrega probatòria que podríem derivar dels aforismes (“ei incumbit probatio qui dicit non qui negat” -D.22-3.2- o “onus probandi incumbit ei qui dicit” -Codi 4-18,23-: 1) la càrrega de la prova cal distribuir-la segons es reclami el compliment d’una obligació (en aquest cas li correspon al demandant) aquella càrrega relativa als denominats fets “constitutius” o es proclami l’ extinció d’una obligació (en aquest cas, li correspon al demandat) els denominats fets “extintius” o “impeditius”. Ara bé, l’aplicació d’aquest principi ha anat adquirint matisos jurisprudencials per tal d’adaptar-lo a les exigències constitucionals i a la flexibilitat necessària en tot anàlisi de les controvèrsies litigioses derivades de les relacions humanes. No s’escapa a ningú que la distribució de la càrrega de la prova té sentit quan no hi ha prova suficient i, aleshores, cal decidir quina part ha de suportar les conseqüències de la manca de prova. Quan existeix prova suficient, resulta indiferent quina part l’hagi proporcionat al Tribunal. Dit en altres paraules, la càrrega probatòria es transcendental només quan manca la prova perquè, quan aquesta existeix, resulta irrellevant qui l’hagi proporcionada al Tribunal . Així resulta que s’ha vingut interpretant sobre càrrega de la prova, tant doctrinalment com jurisprudencial, en el sentit que la tutela judicial efectiva (art. 10 de la CA), la justícia material i la realitat social han recomanat recórrer als criteris de normalitat (cal demostrar allò que és anormal, i per conseqüent “impeditiu”) i presumir allò que és normal en unes relacions humanes, o bé en l’estat normal o natural de les coses o en situacions de fet o de dret; cal tenir present la facilitat o proximitat (disponibilitat) de cada part als mitjans probatoris per evitar situacions desproporcionades de manca d’igualtat processal o bé que denotin una manca absoluta de bona fe processal en l’establiment de la veritat material; i finalment com a conseqüència de tot això, la necessària flexibilitat en l’aplicació de les normes de distribució de la càrrega probatòria. QUART.- Incompliment contractual per la part agent. Desestimació. Aplicats aquests principis al cas present hem de concloure que si la part defenent considera que ha existit un sobrecost en allò que se li reclama com obligació contractual, ho havia de demostrar (...). Ha quedat demostrat i mai negat per ningú que els treballs relatius al carrer dels Avellaners i dels col·lectors d’aigües pluvials i residuals s’han executat correctament i a preus de mercat, segons la prova pericial de XXX. Aleshores, la demanda només pot ser estimada íntegrament. Ni tan sols la pretensió d’una diligència per millor proveir, ni deixar per execució de sentència l’avaluació de l’estat físic dels treballs pendents en el moment de l’escriptura de 23.12.02 (per determinar la pluspetició defensada per la defenent) podien ser procedents perquè aquelles decisions processals no poden servir per justificar la passivitat, desídia o negligència d’una part en el terreny probatori. La part defenent s’ha pogut defensar i acreditar la seva tesi de la pluspetició i no ho ha fet en el

moment processal oportú. CINQUÈ.- Només com argument de reforç afegirem que la prova pericial ha demostrat que per compliment de la normativa administrativa el projecte inicial contenia un error imputable a la promotora defenent, respecte el traçat del carrer dels Avellaners que va obligar a la constructora compradora i aquí part agent, a presentar un nou projecte parcial que va ser aprovat l’any 2008 pel Comú d’Encamp i això va justificar que calgués fer unes obres d’execució més complexes que les inicialment previstes (modificant part del ja executat), però d’això no es queixa la part agent. Simplement la prova pericial tècnica ha posat al descobert que les obres executades només es podien fer com es van fer, perquè el projecte arquitectònic inicial de la promotora estava equivocat (foli 435), per complir la normativa i que s’han facturat els treballs destinats a aquelles obligacions contractuals assumides per les dues parts (acabament de la prolongació del carrer i execució dels col·lectors) i es reclamen uns preus de mercat sobre aquests treballs. En conclusió, la demanda dirigida contra la societat ha de ser estimada (...). SISÈ.- Legitimació passiva dels Srs. F.G. i F. A.M.K. L’altre aspecte que cal resoldre d’aquest litigi és la legitimació passiva dels dos codefenents individuals contra els quals es dirigeix la demanda. El Sr. F. és l’accionista majoritari (670 accions) i administrador únic de la societat defenent, segons la documentació del Registre de Societats aportada amb la demanda. Aquesta societat defenent es va convertir en societat anònima en l’any 1999 i quan va entrar en vigor la Llei 20/2007 que va ser el dia 22.11.07 es va fixar en la disposició transitòria primera que:

“1. Les disposicions dels estatuts de les societats ja constituïdes en el moment d’entrar en vigor aquesta Llei, continuaran produint efectes fins a la seva adaptació a la mateixa. Tanmateix, qualsevol modificació dels estatuts comportarà obligatòriament l’adaptació íntegra dels mateixos a aquesta Llei. 2. En el termini d’un any a partir de l’entrada en vigor d’aquesta Llei, les societats han d’adaptar els seus estatuts a aquesta Llei quan contradiguin els seus preceptes. 3. Les societats han de presentar l’escriptura de modificació dels estatuts per tal d’adaptar-se a aquesta Llei al Registre de Societats, en el termini previst a l’apartat anterior. 4. Transcorregut el darrer termini establert a l’apartat segon d’aquesta disposició, els administradors de les societats anònimes i de responsabilitat limitada que no hagin adaptat els seus estatuts a aquesta Llei, responen solidàriament i amb la societat dels deutes socials generats des de l’entrada en vigor d’aquesta Llei i fins a la inscripció en el Registre de Societats de l’adaptació estatutària.”

Això vol dir que les societats que no hagin actualitzat els seus estatuts a la normativa de la llei 20/2007 i mentre no ho facin, respondran els seus administradors (no els socis) dels deutes generats des del dia 22.11.07 i fins que actualitzin els seus estatuts i inscriguin aquesta modificació. Transportat això al cas present ens trobem 1) que el Sr. F.A.M. no el pot afectar aquella disposició transitòria perquè no consta que fos administrador sinó només soci; 2) que els deutes reclamats en la demanda es van generar després del 22.11.07 perquè de les certificacions annexades a la demanda i factures podem constatar que entre desembre de 2007 i octubre de 2008 es van estar realitzant treballs en l’obra executada en el carrer XXX i per tant cal situar com a molt aviat la data de finalització de tots els treballs en la darrera data esmentada (octubre 2008). Resulta obvi que el deute no va ser vençut, líquid i exigible fins que no va finalitzar tota l’obra i aquesta ho va ser amb posterioritat al 22.11.07. Això vol dir que atès que no han negat els defenents en cap moment que no han efectuat l’adaptació estatutària a les disposicions de la llei 20/2007, el seu administrador únic Sr. F.G. ha de respondre de manera solidària del deute de la societat que administra (...).”

RESPONSABILITAT DE CONSTRUCTORA PER VICIS DE CONSTRUCCIÓ. SISTEMA DE SUSPENSIÓ DE LES ACCIONS PER CESSACIÓ DE PAGAMENTS O FALLIDA. EFECTES.

TSJC 054-2018

27-11-2018 M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(…) Les previsions del Decret de 4-10-1969, relatiu a la cessació de pagaments i fallida, així com de la jurisprudència de la Sala (rotlle 146/12), estableixen: “de la lectura del Decret de 4-10-1969 s’extreu que la cessació de pagaments suspèn totes les accions individuals que es projecten sobre béns mobles i immobles, amb l’excepció d’aquells crèdits que gaudeixen d’un privilegi especial, d’una fiança o d’una hipoteca sobre els mateixos béns (art. 32). En canvi, l’article 39 no configura el crèdit laboral com un crèdit que gaudeixi de privilegi especial, sinó només general, quan indica que “Les sumes degudes a títol de llur treball, els obrers, empleats o representants de comerç d’una empresa amb expedient d’arranjament judicial o de fallida, es beneficien d’un privilegi general sobre la totalitat dels béns mobles o immobles”. Per consegüent, la interpretació sistemàtica i global dels referits preceptes ja permet constatar com solament aquells crèdits que gaudeixen d’una fiança, hipoteca o privilegi especial sobre els béns resten exclosos de la suspensió de les accions individuals. I aquesta doctrina és la mateixa que ha mantingut aquesta Sala, en la seva sentència de 27-03-2008, quan afirma que esdevé un principi general la suspensió de les accions individuals en matèria de cessació de pagaments i fallida, en ares a garantir la par conditio creditorum. En canvi no es pot atribuir a la sentència d’aquesta Sala l’afirmació que qualsevol crèdit privilegiat, sigui general o especial, resta exceptuat de la suspensió de les accions, atès que, com que en el cas que s’examinava per la sentència de 27-03-2008, no existia cap crèdit privilegiat, s’assenyalava que els creditors no poden iniciar accions judicials contra el deutor, declarat en cessament de pagaments o fallida, per quant les mateixes resten suspeses i afegia que s’exceptuaven aquells creditors privilegiats, però com que en el cas d’autes no concorria cap privilegi, no es portava a terme cap més precisió en relació a la natura i classe dels privilegis” I rotlle 249/12: “Quant als motius o greuges del recurs, s’ha d’indicar que els articles 14, 32 i 39 del Decret de 4-10-1969 disposen el que segueix. L’article 14 estableix, en la part que aquí interessa que “pel sol fet d’haver-se decretat qualsevol dels dos procediments d’arranjament judicial o de fallida, i una vegada nomenat l’administrador, els creditors no podrán exigir l’efectivitat de llurs crèdits individuals quins crèdits formaran una massa representada per l’administrador” (art 14 del Decret de 04-10-1969), mentre que l’article 32 determina que ““la resolució constatant la cessació de pagaments suspèn totes les accions individuals, sobre els béns mobles com els immobles, per part dels creditors, exceptuant aquells que gaudeixin d’un privilegi especial, d’una fiança o d’una hipoteca sobre els mateixos béns” . I l’article 39 del Decret disposa que “Les sumes degudes a títol de llur treball, els obrers, empleats o representants de comerç d’una empresa amb expedient d’arranjament judicial o de fallida, es beneficien d’un privilegi general sobre la totalitat dels béns mobles o immobles”. Com es pot observar dels preceptes transcrits, del que va establir aquesta Sala a la Sentència de 27-03-2008 i del que vam establir per Aute de data 22-11-2012 (Rotlle 145/2012) no es pot entendre que existeix cap infracció de la normativa aplicable, tota vegada que de la lectura del Decret de 4-101969 s’extreu que la cessació de pagaments suspèn totes les accions individuals que es projecten sobre béns mobles i immobles, amb l’excepció d’aquells crèdits que gaudeixen d’un privilegi especial, d’una fiança o d’una hipoteca sobre els mateixos béns (art. 32). En canvi, l’article 39 no configura el crèdit laboral com un crèdit que gaudeixi de privilegi especial, sinó només general, quan indica que “Les sumes degudes a títol de llur treball, els obrers, empleats o representants de comerç d’una empresa amb expedient d’arranjament judicial o de fallida, es beneficien d’un privilegi general sobre la totalitat dels béns mobles o immobles”. De les consideracions anteriors, s’ha de concloure que cap vici de congruència, per no pronunciar-se respecte de la responsabilitat de la mercantil constructora, s’ha produït, sinó que la resolució judicial s’ha adequat al sistema de suspensió de les accions declaratives i executives instades contra aquella persona que és declarada en cessació de pagaments o fallida. I aquesta suspensió de les accions individuals impedeix que la mercantil actuï representada per l’administrador judicial, de manera que cap indefensió ni vulneració del dret a la jurisdicció (art.

10) ha tingut lloc. Per tant, aquest segon motiu també es desestima. (...) Pel que fa a la intervenció com a fiduciari del Sr. V., s’ha d’indicar que el Sr. V.B. apareix com l’autor del projecte bàsic (...) El Sr. V.B. apareix com a director d’obra i coordinador general (...) . En tot cas, l’acreditació que la part agent, i en concret la Comunitat, coneixia que només actuava com a fiduciari no ha restat acreditada, sense que pugui reeixir l’argument que la Comunitat de propietaris ho havia de saber perquè la promotora li hauria comunicat. Aleshores, davant de l’absència de la prova d’aquest element constitutiu de la seva pretensió, s’ha d’entendre que responia com a autor del projecte i coordinador de l’obra i el Sr. P., com exposa la sentència d’instància, com a responsable dels defectes de direcció i de control en els que hauria incidit el seu despatx d’arquitectura mitjançant el Sr. V.. Per tant, també aquest motiu del caire fiduciari de l’arquitecte ha de decaure, sense perjudici de les eventuals accions de reclamació que ostenti contra el seu empleador. Quant a la condemna solidària dels arquitectes, que ha estat qüestionada pel Sr. P.M., tota vegada que entén que la solidaritat no es pot presumir, ja que es pot individualitzar la responsabilitat, atès que el Sr. P. no va intervenir ni tenir cap vinculació amb el dany produït, s’ha de posar en relleu el següent. Si com després analitzarem, el defecte imputable als arquitectes rau en una errònia concepció del projecte i en una inadequada supervisió de l’execució de l’obra. I des d’aquesta òptica, no es poden individualitzar les responsabilitats dels Arquitectes superiors, ja que el Sr. V. apareix com el redactor del projecte i l’encarregat de controlar l’execució de l’obra, mentre que el Sr. P., com a titular del despatx on treballa el seu assalariat té el deure de vigilar i supervisar la tasca realitzada pel seu subordinat, tant pel que fa a la fase de projecte i concepció de l’obra, com a les altres prestacions a les que es compromet l’arquitecte superior, consistents en el control de l’execució. I encara més. S’addueix pel Sr. P. una manca de vinculació i d’intervenció en l’obra referida, quan als folis 127 a 130 apareix el pressupost d’honoraris i la seva correcció amb el seu nom, i, en concret als folis 129 i 130, una certificació d’obra i una factura relativa a la confecció de plànols i coeficients pel Notari. Atès que, malgrat la signatura del Sr. V.B. en el projecte i en el contracte d’obra, no es pot conèixer amb exactitud i delimitació l’abast de la intervenció del titular del despatx d’arquitectura, Sr. P.M, és per aquesta raó que no es poden delimitar les parcel·les individuals de responsabilitat i s’ha de fixar una responsabilitat solidària dels dos Arquitectes Superiors. Per tant, el motiu també es desestima. IV.- A continuació, s’han d’analitzar els motius també esgrimits pels Arquitectes, relatius a la intervenció de la promotora i el benefici obtingut, així com a la transcendència de la transacció signada amb la constructora el 2006. Pel que fa al benefici obtingut per la promotora, s’ha de ressenyar que el promotor és la persona física o jurídica que impulsa, decideix i finança, amb recursos propis o aliens, la construcció d’un edifici per a la seva posterior alienació en unitats immobiliàries. El promotor habitualment actua amb ànim de lucre (excepte promocions efectuades per cooperatives o associacions o fundacions o altres intervinents sense ànim de lucrar-se) i obté el seu benefici amb l’alienació dels pisos, locals i aparcaments construïts. Des d’aquesta òptica, esdevé normal que la promotora intenti que el projecte aprofiti al màxim el volum edificable per a l’obtenció del major nombre d’unitats immobiliàries, atès que d’aquest nombre i de la seva ubicació i qualitat dependrà el benefici que generi la promoció.

Aquest fet no obsta que la direcció facultativa, elegida normalment per la promotora, hagi de realitzar el projecte d’obra en consonància amb la normativa i obtingui el resultat sol·licitat sempre que aquest resulti viable. I s’endinsa dins de la responsabilitat dels arquitectes la projecció i definició de les unitats immobiliàries i dels aparcaments, adequada a la normativa, i que permeti obtenir als futurs titulars béns immobles ajustats a l’ús i la funcionalitat pròpies d’aquests i conforme als estàndards de qualitats convinguts. Per tant, i sense perjudici que la part promotora, sempre resulta responsable solidari dels vicis i defectes que presenta l’obra construïda, amb els altres agents de l’edificació que han estat determinats com a responsables (extrem que es podrà dilucidar en les accions que els agents de l’edificació condemnats puguin exercir en un posterior procediment declaratiu per a obtenir l’anivellament econòmic derivat de la relació solidària en la vessant interna), res impedeix que aquesta pugui adreçar una demanda envers aquells agents de l’edificació que va contractar (arquitecte i constructora) per a exigir-los la responsabilitat derivada de l’incompliment de les seves obligacions, atès el seu caràcter de responsable solidari envers els destinataris dels béns immobles construïts. En conseqüència, també l’argument de l’enriquiment injust per part de la promotora ha de ser refusat. En relació a la transacció, tampoc aquesta pot obstar a la condemna dels arquitectes. En efecte, consta provat que en data 23-03-2006 la promotora i la constructora, declarada posteriorment en situació de cessació de pagaments i fallida, van signar un document privat en el que van establir com a darrer saldo pendent de l’obra l’import de 180.000 euros i que la constructora es donava per totalment liquidada per tots els conceptes derivats de l’edifici XXX En primer terme, la referida transacció judicial té com a objecte la liquidació del darrer saldo pendent entre promotora i constructora, sense que dins del seu objecte aparegui una determinació dels vicis o defectes del present procediment (humitats i accessibilitat als aparcaments) i una solució convinguda al respecte. I, en segon terme, perquè aquesta transacció desplega la seva eficàcia entre les parts contractants (eficàcia relativa) i els seus hereus i no abasta als recurrents. Aleshores, també aquest motiu ha de decaure. V.- Resten encara com a motius a resoldre dels invocats pels arquitectes els que tenen a veure amb la etiologia dels defectes i disfuncions que presenten les unitats immobiliàries que es concreten en les humitats i el dèficit d’accessibilitat. (...) En efecte, no es pot admetre l’argument de la sentència recorreguda que no es pot incloure la reclamació del valor estimatiu de reparació de les places d’aparcament per la seva pèrdua de valor, que hauria de ser reclamada pel seu respectiu propietari. I aquesta conclusió es fonamenta en dos motius que recolzen la valoració pericial i que permeten adoptar aquest paràmetre de reparació per equivalent. Un, que com aquest Tribunal Superior ha assenyalat en diferents ocasions, la comunitat de propietaris gaudeix de legitimació activa per a reclamar els defectes o vicis que afecten elements privatius. La nostra STSJC de 27-04-2006 exposava que “tractant-se de la reparació de vicis estructurals que afecten tot l’edifici, tant les partides comunes com les privades, si que està legitimada la Comunitat a demanar la reparació dels problemes apareguts en l’immoble, que tenen el mateix origen, i que les conseqüències afecten les parts comunes o privatives”. I, amb posterioritat, la STSJC de 26-09-2018, ha estès la legitimació de la comunitat també als vicis o defectes encara que no existeixi una relació causal entre les patologies detectades: “aquesta Sala ha reconegut la legitimació d’una comunitat de propietaris per a reclamar la reparació de vicis estructurals quan aquests tenen el

mateix origen i repercuteixen de manera indissociable, tant en les partides comunes con les privades de l’edifici. El supòsit de fet que s’examina però resulta divers doncs els vicis són heterogenis i es troben focalitzats en punts diversos sense que s’apreciï necessàriament una relació causal entre les patologies relatades. No obstant també en aquest supòsit considerem que la legitimació del President en tant que òrgan de representació de la comunitat de propietaris per tal de reclamarlos ha de ser admesa pels motius següents”. (...) La part agent va articular excepció peremptòria de prescripció respecte de les factures (...). Respecte l’excepció de prescripció, al·legada a la instància i desestimada, no es discuteix que el termini de prescripció és el triennal que aquesta Sala ha determinat com a termini propi no solament dels menestrals sinó també dels professionals liberals, entre els quals es troben els Arquitectes. En canvi, la controvèrsia sorgeix en relació al dia inicial (dies a quo) del còmput d’aquest termini de prescripció triennal. De conformitat amb la nostra jurisprudència (entre altres, rotlles 113/17 i 529/16) el còmput del dia inicial en els casos en els que els professionals continuen treballant per l’obra contractada amb el client i deutor, no es pot iniciar fins el moment en el que deixa de prestar els seus serveis. (...) L’encàrrec efectuat a l’arquitecte, relatiu a l’elaboració dels projectes i a l’execució de l’obra, abasta també l’aixecament dels plànols i determinació dels coeficients per a portar a terme l’escriptura de divisió horitzontal i obra nova, la qual es va dur a terme el desembre de 2007, mentre que la factura qüestionada és de novembre de 2007. I no es pot argumentar que la factura pels treballs de plànols i coeficients no guarda relació amb certificacions d’obra, ja que no cal sinó que només resulta necessari que tot s’incardini en el mateix encàrrec professional efectuat a l’arquitecte. En canvi, el següent greuge que formula la part agent i recurrent sí que ha de prosperar. La sentència d’instància no dedueix dels honoraris les conseqüències derivades de l’error de projecció que va provocar un sobrecost de la construcció (...).”

DECLARATIVA DE DOMINI I REIVINDICATORI. TSJC 217-2018 19-12-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY. FONAMENTS DE DRET. “(…) El Tribunal considera erròniament que la superfície discutida és el hall o rebedor de la comunitat, quan aquest està situat a la planta tercera. De la prova d’inspecció ocular s’extreu que la zona reivindicada no és cap entrada a l’edifici sinó que l’entrada principal amb marquesina es troba ubicada a la planta tercera. No es discuteixen els accessos al carrer i a les escales, sinó que l’espai discutit són 139,16 m2 (document 15). Les bústies resten fora de l’espai reivindicat i els interruptors i el porter automàtic es va instal·lar sense coneixement de l’agent. Assenyala que els requeriments al President de la Comunitat de la urbanització i de l’edifici s’han d’entendre, a diferència del que entén la sentència, com actes de domini. En aquest sentit, s’ha de desestimar l’excepció de prescripció i s’ha d’entrar en el fons i donar lloc a la declarativa i reivindicatòria quant a aquest espai de la planta baixa. II.- Pel que es refereix a la pretensió exercitada respecte de la titularitat dominical del local núm.3 s’han d’efectuar les següents consideracions. L’argumentació de la recurrent és que de l’escriptura de divisió de finca i constitució de propietat horitzontal de

XXXX, es descriu l’existència d’una planta baixa comercial, en relació a la qual s’atribuïa a la promotora (XXX) el dret de convertir-la, totalment o parcial, en vivendes. Com que han estat segregades les vivendes núms. 1, 2 i 8, resta una superfície de 139,16 metres quadrats que li pertany, segons afirma la recurrent. I el títol d’adquisició consisteix en la donació realitzada al seu favor per la Sra. B. J., de data 19-012000. En primer terme, s’ha de refusar la pretesa contradicció que invoca la recurrent quan assenyala que la Comunitat reconeix el domini dels locals, inclòs el 3, a la contesta, mentre que ho nega a la dúplica. N’hi ha prou amb analitzar la contesta (folis 316 i 318) posar en relleu que la Comunitat només admet el domini dels locals 1 (o 3) i 2 (o 4) de superfícies respectives de 36,75 i 34,75 m2, però afirma que la resta de la planta baixa és de propietat i ús comunitari. En segon terme, des de la divisió en règim de propietat horitzontal de 2702-1969 de l’edifici Tipus X-Y, ara l’Isard, la planta baixa contenia una única unitat immobiliària, però que contenia els espais corresponents a les escales A i B, amb els seus replans respectius, els quals constituïen elements comuns de l’edifici. Així mateix, es reservava a XXX el dret a convertir la dita planta, totalment o parcial, en vivendes. Els dret de XXX, després de vàries transmissions, van fer trànsit a la Sra. M.B.J., qui en virtut d’escriptura pública de data 15-02-1989 els va alienar a favor de la Sra. R.P.P.: “tots els drets i obligacions que XXX establí segons l’escriptura de descripció i parcel·lació escripturada el 14-01-1969”. La Sra. P., en data 5-05-1999 els va donar a la comunitat de propietaris. Malgrat aquesta venda a favor de la Sra. P., amb posterioritat, la Sra. M. B.J., el 19-01-2000, va donar a la Sra. S., agent en el present litigi, els mateixos drets i obligacions. L’estudi de l’escriptura referida permet constatar que (foli 108) l’objecte de la donació a la Sra. S. fou: “f) Tots els drets i obligacions que, com a promotora de la urbanització “XXX”, s’havia reservat “XXX, S.A.” (XXX) en l’escriptura de descripció i parcel·lació autoritzada pel Notari senyor R. J. I B. el 14 de gener de 1969. g) En general, tots els drets, obligacions, terrenys i unitats que, referents a la mateixa urbanització, pertanyessin a XXX per qualsevol títol o causa, encara que no apareguessin recollits en l’escriptura autoritzada pel Notari senyor M.V. I R. el 25 de maig de 1981 sota el número 801 de protocol, però que es derivin de documents subscrits per XXX”. Les dades recollides en les escriptures públiques indicades posen en qüestió l’acreditació del títol de domini de la part agent , tota vegada que si els drets que pertanyien a XXX foren alienats a favor de la Sra. P. i després a la Comunitat, i qui representava a la part alienant era la pròpia Sra. S., difícilment li podien ésser cedits per escriptura de 19-01-2000, per molt que intenti diferenciar entre la cessió dels drets i la cessió dels drets, terrenys i unitats que pertanyien a XXX. A més, perquè no ha acreditat que dins de la cessió dels drets de XXX no s’incloguessin els relatius a la planta baixa comercial que, segons el seu parer, haurien de restar inclosos en la cessió dels drets, terrenys i unitats. En definitiva, de la lectura dels títols transmissius, s’ha de concloure en la mateixa direcció que la jutjadora d’instància. La lectura de les escriptures posteriors revela que l’actora no va adquirir el domini d’aquest local 3 ni d’altres espais amb anterioritat. En efecte l’escriptura de 19-03-2010, d’adjudicació derivada de la liquidació de la mercantil XXX, atribueix el domini a la Sra. S., ja que es declara que la possessió ja l’ostentava, dels locals núm. 1 i 2, però conté rellevants declaracions relatives a la incorporació de la Sra. S. a la Comunitat: “II.- L’adjudicatària passa a formar part de la comunitat de propietaris de l’Edifici “Tipus X-Y, s’obliga a respectar i a complir el que disposen el seu esmentat títol de propietat horitzontal i els estatus en ell protocol·litzats, sense perjudici del que prescriu la Llei de propietat horitzontal.... Al respecte, declara conèixer la quota de participació que, segons els estatuts de la Urbanització correspon a l’Edifici Els Isards en les despeses de manteniment,

reparació i administració d’aquella”. És a dir, segons l’escriptura d’adquisició dels locals 1 i 2, la Sra. S.no es va integrar en la comunitat de propietaris fins l’any 2010 com a propietària, de manera que difícilment podia ésser titular d’un local núm. 3 o d’altres espais en la planta comercial, si ara s’incorporava a la Comunitat de propietaris. Del que s’ha exposat s’extreu que la part agent no ha acreditat, com a requisit ineludible del triomf de l’acció declarativa i reivindicatòria, el domini del local núm. 3, tota vegada que concorren dubtes importants al respecte derivats dels títols públics examinats. I no obsta a aquesta conclusió el fet que l’agent ostentés la possessió de l’espai que reivindica (foli 687), que aquest fos l’espai que la promotora emprava com a local o que tingués les claus d’aquest, atès que no es tracta d’acreditar la possessió, que pot respondre a l’existència de diferents drets reals o només a una situació fàctica, sinó que calia provar el títol d’adquisició d’aquesta unitat immobiliària i aquest extrem no s’ha produït. A més, tampoc s’ha acreditat la condició de titular fiduciària que assenyala que ostentava per a justificar la seva manca de títol. En conseqüència, aquest primer motiu s’ha de refusar. III.- Quant a l’èxit de l’excepció de prescripció, el motiu de la part agent ha de ser acollit, encara que per arguments diversos els al·legats, però que es deriven del dret aplicable a la present controvèrsia. L’agent exercita una acció declarativa de domini i reivindicatòria en relació a la resta de l’espai que forma part de la planta baixa. És cert que l’usatge “omnes causae” proclama que prescriuen totes les causes pels transcurs de 30 anys. Però aquesta declaració general, interpretada en referència a la prescripció extintiva, presenta una sèrie de limitacions. És a dir, no totes les pretensions prescriuen, sinó que existeixen excepcions. La primera és que si l’objecte de la prescripció és la pretensió i aquesta s’adreça a obtenir per part d’una altra una acció o omissió, les accions declaratives resten excloses de la prescripció extintiva. En el cas, s’exercita una acció declarativa de propietat i tota vegada que aquesta acció cerca solament un pronunciament adreçat a obtenir una declaració de domini, ha de ser configurada com a imprescriptible. I, aleshores, el motiu de recurs ha de ser acollit en relació a l’acció declarativa de domini, La segona, respecte de l’acció reivindicatòria, exigeix plantejar-se si aquesta prescriu, amb independència de la usucapió i si la resposta esdevé afirmativa, quina és la fita temporal que marca l’inici del còmput. S’ha vist com l’usatge “omnes causae” abasta totes les causes, sense que una acció constitutiva i de condemna com la reivindicatòria pugui restar exclosa, i això sense perjudici que l’èxit de l’acció es pugui veure frenat per la consumació de la usucapió. En relació al termini, és reiterada la recepció en el dret andorrà de la doctrina de l’acció nascuda (“actio nata”), segons la qual la prescripció s’inicia des de que s’ha pogut exercitar la pretensió. Si aquesta asseveració, la traslladem al supòsit de l’acció reivindicatòria, aquesta, com a acció que defensa la despulla possessòria que ha patit un propietari i que es dirigeix a la recuperació del bé objecte del seu domini, inicia el seu còmput des de la vulneració del seu dret de domini. En el present cas, per tal que es produeixi la vulneració del seu dret de domini sobre l’espai que reivindica, extrem que no s’ha de confondre amb l’eventual usucapió de la comunitat de propietaris sobre aquest espai, la qual pot tenir un moment inicial divers, cal que la part agent hagi adquirit la titularitat d’aquests espais. Aleshores, sense endinsar-se en el fons de la concurrència dels requisits de la reivindicatòria, la sentència d’instància acull l’excepció perquè (FD3) la comunitat deté la possessió de l’espai reivindicat almenys des de 1969 sense que concorri cap causa d’interrupció de la possessió. I aquí rau la confusió en la que incorre la resolució d’instància. No es tracta d’examinar l’inici de la possessió als

efectes d’una possible usucapió, sinó que si l’objecte de debat es fonamenta en la prescripció de l’acció reivindicatòria i l’agent afirma que va adquirir els béns objecte de la reivindicatòria, el termini s’ha d’iniciar des de la data de la vulneració del seu dret. I des d’aquesta òptica, argumenta la defenent que l’acció hauria prescrit perquè la comunitat fa més de trenta anys que l’espai es troba destinat a hall o vestíbul. En canvi, l’agent manifesta que els actes de despossessió com la instal·lació de bústies, interruptors de llums i porter automàtic són dels anys 2001 a 2003. Per tant, si va adquirir l’any 2000 de la Sra. M.B.J. és evident que l’acte de despossessió posterior a la seva adquisició no és anterior als 30 anys, tampoc si aquests són els efectuats per la Comunitat els anys 2001 a 2003 i, fins i tot, si s’entengués que ja l’any 1987 va realitzar requeriments a la Comunitat, tampoc des d’aquesta data fins la citació per a escoltar la demanda l’any 2014, s’ha escolat el termini trentenari. D’acord amb les presents consideracions, i en atenció al dret a la doble instància, correspon només respecte d’aquest pronunciament de la sentència d’instància, atès que el relatiu al local núm. 3 ja resta confirmat, declarar que no procedeix l’estimació de l’excepció de prescripció i retornar les actuacions a la primera instància per tal que es pronunciï sobre el fons de les accions declarativa i reivindicatòria de domini en relació a la resta de l’espai de la planta baixa (...).”

BANCARI COMPTE BLOQUEJAT OPERACIONS COTITULAR.

TSJC 286-2018 19-12-2018 Ponent. M.I. Magistrat Sr. Carles CRUZ MORATONES FONAMENTS DE DRET. “(…) És a dir, que el Sr. J.C. i la seva filla parteixen de la base de que el compte estava bloquejat per decisió unilateral del primer d’ells. No ha estat així. Hem de recordar els fets. (...) TERCER.- Així doncs les disputes entre els dos excònjuges respecte aquest compte bancari es varen acabar per mutu acord. La part agent s’ha negat a explicar el perquè de la suma final paccionada i el Tribunal d’instància arriba a la conclusió de que ja devien tenir en compte les sumes disposades amb anterioritat per la Sra. A., doncs no tindria sentit que haguessin convingut una quitança total i absoluta sobre aquest compte. Compartim plenament aquest raonament lògic i coherent i encara més a manca d’altra prova que ens pogués dur a una altra conclusió. És a dir, que la part agent vol reclamar a l’entitat les disposicions que un altre cotitular va fer del compte compartit. Resulta obvi que si era cotitular tenia perfectament dret a fer seves determinades sumes del compte i ara no es pot fer responsable a l’entitat a retornar a l’agent allò que ja va percebre o fer seu un altre cotitular del compte. I també resulta obvi que un cotitular no pot donar una ordre definitiva de bloqueig d’un compte que afecti a un altre cotitular que té el mateix dret que ell, sinó és per una raó extraordinària i excepcional. En aquest cas ho va demanar pel risc que hagués estat suplantada la personalitat de la seva ex exposa (ell no sabia que era al Principat en aquells dies) i l’entitat va reaccionar de manera immediata fins a comprovar que havia estat la pròpia Sra. A. qui va fer la retirada d’efectiu del compte i també va reconèixer el seu error el Sr. R. A partir d’aquell moment ja no es va parlar de seguir els tràmits administratius de bloqueig del compte (abans de prendre l’ entitat la decisió definitiva) perquè no hi havia cap causa extraordinària i excepcional que ho justifiqués i per aquesta raó la Sra. A. va seguir fent disposicions. Per tant, no té cap fonament contractual que allò que va disposar legítimament un titular d’un compte conjunt ara es pretengui que l’entitat se’n faci responsable. Aquells diners van acabar en mans de la Sra. A. i el Sr. R. ja va

arribar a un acord final amb ella respecte aquest compte. Per això resulta raonable que ja devien passar comptes entre ells abans que la Sra. A. acceptés deixar-ne de ser titular. QUART.- En conclusió, el Tribunal d’instància ha valorat encertadament tota la prova practicada, inclosa la denuncia a l’INAF (que no te res a veure amb el que aquí es discuteix perquè va ser la Sra. A. la que es va queixar del retorn de la seva transferència en euros del 20.10.16) ni tampoc si l’empleada del banc defenent es va reunir una o dues vegades amb els clients per tractar sobre la problemàtica que els reunia sobre els fons del compte. La conseqüència de tot el que hem dit és que el recurs ha de ser desestimat (...).”

SENTÈNCIES RELLEVANTS EN MATÈRIA CIVIL DE L’ANY 2019

EXEQUÀTUR. RECONEIXEMENT D’ACORD DE DIVORCI DAVANT NOTARI FRANCÈS. TSJC 384-2018 24-01-2019 Ponent. M.I. Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY.

FONAMENTS DE DRET. “(…) la resolució objecte d’exequàtur compleix els requisits que s’exigeixen a la regulació andorrana, però no es tracta d’una sentència sinó d’un divorci de mutu acord ... i protocol·litzat notarialment davant del Notari de Paris (...) Segons els articles 229.1 i següents del Code civil francès, l’acord de divorci de mutu acord, protocol·litzat davant de Notari atribueix efectes a l’acord i el dota de força executòria. Per tant, si bé es pot constatar que s’ha seguit el procediment que estableix la normativa francesa, així com la determinació de la llei aplicable, es podrien plantejar problemes en relació a l’exigència que la normativa andorrana requereix una “sentència” estrangera com a objecte de l’exequàtur i en aquest cas ens trobem davant d’una documentació notarial. Aquest escull no pot impedir l’atorgament de l’exequàtur sol·licitat per dues raons rellevants. Una, perquè la doctrina de la Sala ja ha posat de manifest en ocasions anteriors que, en supòsits similars (vegeu STJC 138/10 del 15-06-2010 i STJC 267/14 del 24-12-2014), s’ha de concedir l’exequàtur sol·licitat atès que es compleixen amb totes les exigències previstes per la llei. I, en el cas, al tractar-se d’una homologació notarial d’un pacte privat o, en supòsits d’altres ordenaments estrangers, l’acord del notari d’atorgar el divorci, el Notari es troba investit de funcions pròpies de la jurisdicció, però que, per raons de legalitat i oportunitat, el legislador considera més adient que els consorts de mutu acord puguin instar el seu divorci davant del Notari. En aquest sentit, el Notari no actua solament com a fedatari públic, sinó que el legislador li atribueix l’exercici de funcions jurisdiccionals en aquells casos en els que no existeix controvèrsia entre les parts (jurisdicció voluntària). I, dues, perquè el reconeixement de força executòria a un divorci atorgat de mutu acord davant de Notari, encara que no consti en una sentència estrangera, no xoca contra l’ordre públic de l’Estat andorrà ni constitueix cap supòsit de frau. En efecte, aquesta Sala entén que el concepte d’ordre públic inclou aquells principis, entre altres, de caire social, econòmic i jurídic, que informen una concreta societat en un moment determinat, la qual cosa provoca que el concepte d’ordre públic no sigui fix o immutable sinó que varia d’un Estat a un altre i, fins i tot, dins del propi Estat evolucioni al llarg del temps. Precisament, aquesta relativitat i mutabilitat del concepte d’ordre públic permet entendre com molts ordenaments jurídics han conferit funcions jurisdiccionals als Notaris en matèria de separació o divorci de mutu acord, quan abans es trobaven reservades a la jurisdicció i a la mateixa solució ha arribat el Codi de procediment civil andorrà, aprovat el 18-10-2018, en el que, en seu de successions, s’atribueixen als Notaris andorrans funcions de jurisdicció voluntària que, abans de la seva vigència, es conferien als Batlles. Per tant, si el legislador andorrà reconeix la possibilitat que els Notaris desenvolupin funcions de jurisdicció voluntària, no es pot considerar que el reconeixement d’una homologació o acord notarial estranger, en

l’àmbit d’aquesta jurisdicció voluntària, pugui entendre’s com a contrari al dret andorrà (…)”.

EXEQUÀTUR. RECONEIXEMENT DE DIVORCI DAVANT NOTARI ESPANYOL. TSJC 259-2018 24-01-2019 Ponent. M.I. Sra. Eulàlia AMAT LLARI.

FONAMENTS DE DRET. “(…) s’ha de declarar executiva a Andorra la decisió continguda en una escriptura notarial en virtut de la qual la legislació espanyola considera divorciats als demandants, en quan la Llei espanyola considera competent al notari autoritzant de la dita escriptura per tal de declarar el divorci dels cònjuges quan aquests no tenen fills ni un patrimoni a dividir, atorgant al notari una funció que en principi és pròpia de la jurisdicció. (…) tampoc es pot dir que aquesta decisió contravé l’ordre públic espanyol en quan està admesa legalment, ni tampoc l’andorrà en quan el concepte d’ordre públic inclou aquells principis, entre altres, de caire social, econòmic i jurídic, que informen una concreta societat en un moment determinat (vegeu STSJA 17-07-2003), de tal manera que no es tracta d’un concepte fix o immutable, sinó que evoluciona al llarg del temps… (...) tampoc es pot entendre que el fet d’aconseguir el divorci a l’estat espanyol mitjançant una escriptura notarial suposi un frau a la Llei andorrana, en quan es tracta d’un procediment que en determinats casos ofereix les mateixes garanties que aquelles que pot proporcionar una resolució judicial (…).”

DRET D’AUDIÈNCIA DE MENOR. NUL·LITAT ACTUACIONS. TSJC 304-2018 24-01-2019 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA.

FONAMENTS DE DRET. “(…) No existeix ara per ara cap norma positiva en dret nacional que es pronunciï en relació a l’audiència del menor en altre supòsit que no sigui el de l’adopció. No obstant, el T.E.D.H, intèrpret màxim del conveni europeu dels drets humans, ha tingut l’oportunitat de pronunciar-se en relació a l’audiència dels menors en els processos judicials des de la perspectiva resultant de les disposicions de l’article 12 de la convenció dels drets de l’infant abans transcrit associant-lo a l’article 8 del conveni europeu (dret al respecte de la vida privada i familiar). (…) aquesta Sala ha tingut l’oportunitat de pronunciar-se de manera reiterada en relació a la flexibilització dels principis de congruència i dispositiu quan s’incideix en els interessos de menors d’edat (vegi’s a títol il·lustratiu i entre altres TSJC-405/17, TSJC- 464/17). Aquesta regla no només concerneix la regulació substantiva sinó també condiciona, en aplicació de la doctrina del T.E.D.H, la processal, en el sentit que els òrgans jurisdiccionals han de vetllar, àdhuc d’ofici, per associar els menors d’edat que disposin d’un grau de maduresa suficient a la decisió que directament els concernirà, reconeixent-los amb aquesta finalitat el dret a ser judicialment escoltats, això és amb immediació del Batlle, en presència del Ministeri Fiscal i en un context en que es preservi la seva intimitat i seguretat. (…) en relació als dos fills grans...es troben en edat adolescent i cal presumir que gaudeixen de discerniment suficient com per a formar-se una opinió autònoma, en relació a un procediment en que els seus interessos es troben directament concernits. (…) la instància no s’ha assegurat l’esmentat dret d’audiència, escau anul·lar l’Aute recorregut i retrotreure

les actuacions (…) per tal de que l’Hble Batlle s’entrevisti ... per conèixer la seva opinió (…).

EXEQUÀTUR. INNECESSARIETAT DE CÒPIA ÍNTEGRA DEL PROCEDIMENT D’EXECUCIÓ. TSJC 205-2018 24-01-2019 Ponent. M.I. Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY.

FONAMENTS DE DRET. “(…) En el present supòsit concorren totes les exigències de la legislació andorrana per tal de procedir al reconeixement i dotar de força executòria a la sentència dictada a Espanya. (…) La doctrina de la Sala ja ha tingut ocasió de pronunciar-se en un supòsit similar a la sentència de 26 de setembre de 2018. (…) Les anteriors precisions fonamenten la innecessarietat de la petició de comissió rogatòria internacional per a aportar al present procediment còpia íntegra del procediment d’execució a Espanya. (…) I, com va exposar el Ministeri Fiscal en el seu informe, de data 23-102018, i la doctrina d’aquesta Sala abans indicada, l’inici de l’execució en un altre país no és obstacle per tal que es pugui declarar l’executorietat de la resolució judicial ferma a Espanya. I fer-ho així no constitueix cap vulneració de l’ordre públic andorrà ni tampoc cap frau a la llei ni constitueix per se una actuació contrària a la bona fe. En efecte, el creditor té dret a emprar tots els mitjans al seu abast per tal d’obtenir la satisfacció del seu dret subjectiu, de manera que, sense superar la suma deguda i objecte d’execució, pot instar també l’execució a Andorra... (…) no es pot titllar d’abusiva o contrària a la bona fe la possibilitat de poder embargar i realitzar béns que els deutors tinguin al Principat d’Andorra (…).”

GUARDA I CUSTODIA D'UN MENOR. TSJC 226-2018 26-02-2019 Ponent. M.I. Sra. Eulàlia AMAT LLARI.

FONAMENTS DE DRET. “(…) el sistema de guarda i custòdia compartida entre els dos progenitors d’un menor és desitjable sempre que no existeixin greus inconvenients per la seva implantació, ja que, com destaca, entre altres, la Sentència d’aquesta Sala de 29 d’abril del 2016, “No hi ha dubte que aquest sistema de guarda presenta grans avantatges per l’evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s’evita el conegut com a “conflicte de lleialtats” dels menors respecte dels seus pares. Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d’altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filial com quelcom natural i consubstancial, així com s’afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes”. (…) la jurisprudència dels Tribunals andorrans és constant en posar de relleu que a l’hora d’establir aquest règim s’han de tenir en compte, en tot cas, una sèrie de paràmetres, entre els quals cal destacar, pel que fa a les circumstàncies en les què es desenvolupa el present litigi, la necessitat de que els llocs de residència dels dos progenitors estiguin pròxims entre si, o com a mínim no excessivament allunyats, per tal de facilitar el

trasllat del menor de l’un a l’altre i que aquest pugui cursar els seus estudis a una única escola. Per aquesta raó, en el cas present l’establiment d’una guarda i custòdia compartida del fill dels litigants sols seria possible si la Sra. C. tornés a residir a Andorra, ja que vivint el pare al Principat i la mare a França aquest règim no resultaria viable, ni convenient pel menor, obligant-lo a una doble escolarització, tot això fins i tot sense tenir en compte que les relacions molt conflictives que mantenen els dos progenitors desaconsellarien probablement també aquest règim (…) (…) Pel que fa a la decisió a la què arriba la Sentència d’instància d’atorgar la guarda i custòdia del menor A. al seu progenitor si la residència de la seva mare s’estableix fora d’Andorra, com és el cas, cal tenir en compte que el menor té actualment gairebé 7 i qui ha tingut cura d’ell de manera quasi exclusiva des de que va nàixer ha estat la seva mare, excepte els quatre mesos en els quals el menor va conviure exclusivament amb el seu progenitor... procedeix revocar la Sentència objecte del present recurs i atorgar la guarda i custòdia del fill dels litigants a la seva mare (…)”.

IMPUGNACIÓ ACORD SAIG. NUL·LITAT DEL DESPATX D'EXECUCIÓ. AUTE TSJC 379-2018 26-02-2019 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES.

La decisió de la Batllia ha estat declarar la nul·litat de tot el procediment des del primer requeriment de pagament perquè no va tenir opció la destinatària de conèixer-lo ni desplaçar-se a la seu del saig per conèixer de què tractava.

FONAMENTS DE DRET. “(…) el requeriment de pagament tenia un greu defecte de forma que impedia a la Sra. destinatària conèixer que se l’estava requerint pel pagament i, aleshores, no es podia seguir amb la tramitació del procediment d’acord amb el que disposa l’article 38 de la llei del saig 43/2014, aleshores sense reformar. Altra cosa seria si la comunicació hagués estat “infructuosa” per manca de voluntat de la destinatària de fer cas a l’avís i voler conèixer el contingut de la comunicació que se li volia lliurar. Però no va ser així perquè no se’n va assabentar i si fossin vàlides les actuacions del saig se la deixaria en manifesta indefensió, amb greu violació de l’article 10 de la Constitució. En conseqüència, la decisió d’anul·lar les actuacions està plenament ajustada a dret (…). ”

RECUSACIÓ. IMPARCIALITAT OBJECTIVA. AUTE TSJC 029-2018

07-03-2019 Ponent. M.I. Sr. Yves PICOD. FONAMENTS DE DRET. “(...) que la Sala Penal va fer una matisació del principi d’imparcialitat objectiva. En primer lloc, en un micro-estat com el principat, és fa necessari valorar els criteris legals de la imparcialitat objectiva en consideració de la dimensió del país, incomparable amb la dels països veïns, i amb tota la proporcionalitat necessària. En efecte, a Andorra, és freqüent que els batlles tinguin experiència en gabinets d’advocats o com a funcionaris, fet que limita la disponibilitat de cadascú i afavoreix situacions d’incompatibilitat, amb conseqüències importants. En segon lloc, la relació jurídica de la Sra. A.C.R. amb el Govern d’Andorra s’ha fet a partir d’una excedència

de 2 anys, és a dir, sense dependència econòmica de la Sra. Batlle, malgrat que el Tribunal Europeu fa una apreciació molt exigent d’aquestes circumstàncies. IV.- CONSIDERANT: que el Tribunal Constitucional considera que no són motius suficients de ponderació i que la regla d’imparcialitat objectiva és prioritària sobre tota altra consideració, compte tingut les funcions de coordinació que van ser confiades a la Sra. A.C.R. durant la seva excedència en el Govern d’Andorra. Malgrat el fet que la Sra. A.C.R. no va tenir coneixement d’aquest dossier durant aquest període –absència d’imparcialitat subjectiva- i que existeix un risc important de vulneració del dret a la jurisdicció des del punt de vista dels perjudicats, el Tribunal Constitucional aplica una concepció estricta del principi d’imparcialitat objectiva, que la sala penal ha d’admetre i integrar en la seva jurisprudència actual i futura, sense altra consideració (...)”.

SERVITUD DE PAS. ACCIÓ CONFESSÒRIA. TSJC 394-2018 28-03-2019 M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES.

FONAMENTS DE DRET. “(…) QUART.- Ara bé, assisteix la raó als recurrents quan es queixen del pronunciament següent: “i en quan al contingut de dita servitud de pas, devent aquest anar més enllà de la seva configuració física actual segons plànols efectuats per l’arquitecte Sr. A. M. S. i doncs veure’s sotmès a allò que es determini en període d’execució de sentència pel perit judicial ja intervingut segons s’ha raonat en la fonamentació jurídica de la present resolució”. (...) Aquesta fonamentació jurídica va més enllà del que es una acció confessòria de servitud de pas perquè vol justificar que “allò que es determini pel perit judicial” es pugui reduir o suprimir la superfície de la XXX dels defenents. Seria com justificar una mena de nou mecanisme d’expropiació forçosa de la propietat que no està emparada en cap llei ni utilitat pública ni pot ser gratuïta, com exigeix l’article 27.2 de la Constitució. Una cosa és que el titular de la plaça hagi de retirar la barra de ferro que ha originat la pertorbació i hagi d’aparcar de manera que no obstaculitzi el gir -com ha passat fins el mes de juliol de 2012- i l’altra és que se li pugui expropiar total o parcialment la seva propietat sense cap mena de contraprestació i en base a una servitud de pas que ha existit des de 1995 i ha conviscut amb l’existència de la plaça. Però aquesta part de la decisió judicial no la podem compartir ni confirmar. Apel·lem a les bones relacions de veïnatge perquè els Srs. M.-C. puguin fer ús de la seva plaça i fins i tot adoptar alguna solució constructiva com les que ja s’han ofert, però si bé han de saber que l’ús de la seva plaça està gravada parcialment amb una servitud de pas que han de respectar i no entorpir i això pot condicionar l’estacionament de determinades classes de turismes per les seves dimensions, però això no significa que se’ls pugui reduir la superfície de la plaça o fins i tot suprimir (…).”

ASSOCIACIÓ DISSOLUCIÓ ABSÈNCIA LIQUIDADOR. MANCA LEGITIMACIÓ PASSIVA. TSJC 355-2018 28-03-2019 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET.

“(…) hem d’aclarir que d’acord amb l’article 31.2 de la Llei qualificada d’associacions de 9.12.00, la figura del liquidador -quan n’hi ha- no respon personalment dels deutes de l’associació sinó que el que li correspon respecte aquests es liquidar els fons o béns de l’ associació per pagar els deutes, però no que els hagi de pagar personalment dels seu peculi. En el mateix sentit s’expressa l’article 17 dels Estatuts associatius (foli 40). És a dir que la figura del liquidador és la que ha d’assegurar una liquidació ordenada de l’associació la qual manté la seva personalitat jurídica durant aquest procés (…)

(…) resulta inevitable concloure que la Sra. D. no té legitimació passiva per fer front a la reclamació de quantitat que li formulen les dues demandants (…)”.

DRET A LA INTIMITAT. TSJC 391-2018 28-03-2019 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA.

FONAMENTS DE DRET. “(…) Quant l’article 17 de la LTPJ disposa en relació al procediment urgent i preferent de l’article 41.1: “Les decisions en aquesta matèria no podran tenir en cap cas l’autoritat de la cosa jutjada (···)”, introdueix una excepció a l’accepció material de la cosa jutjada, és a dir a la funció negativa o excloent, que respon al principi general del Dret "non bis in idem", evitant la multiplicitat de processos sobre el mateix objecte i la contradicció entre resolucions judicials com es troba regulada en l’article 88 de la Constitució. Malgrat el que acabem de dir, totes les sentències, fins i tot les dictades en els processos seguits a l’empara del procediment urgent i preferent de l’art. 41.1 de la Constitució, produeixen efectes prejudicials, i és que una cosa és l’absència de cosa jutjada material de les sentències dictades en aquest tipus de processos, i altre diferent, l'efecte positiu que es desplegarà en tota la seva amplitud, com a condicionant lògic, prejudicial o condicionant de futures resolucions en l’ulterior procediment declaratiu connex (…) (…) El dret a la intimitat (art. 14 de la Constitució) té vocació a assegurar a tot individu una parcel·la reservada de la seva vida, precepte aquest que cal relacionar amb el dret a la dignitat de la persona -que recordem és un dels principis inspiradors de l’acció de l’Estat andorrà- (article 1 i 4 de la Constitució), en front a l’acció i el coneixement dels demés, ja sigui poders públics o simples particulars. En definitiva, el dret a la intimitat atribueix al seu titular el poder de preservar l’àmbit personal i àdhuc familiar de la seva vida, front a la divulgació no volguda, per part de tercers. En el supòsit examinat, es tracta en definitiva de verificar l’adequació d’aquest dret amb altre també de naturalesa fonamental com pot ser el dret a la informació (art. 12 de la Constitució). Aquest darrer no només és un dret fonamental de tota persona sinó que també persegueix la formació d’una opinió pública lliure i plural, extrem aquest que constitueix un dels pilars en que es vertebra qualsevol societat d’un Estat de dret, democràtic i social com el nostre. És cert que en determinats supòsits la llibertat informativa pot ser considerada com a prevalent sobre els drets de la personalitat, però aquesta realitat no és absoluta sinó que cal ponderar-la al cas per cas, és a dir que cal que la informació no només sigui veraç sinó que també ha de resultar rellevant per a la formació de l’opinió pública sobre assumptes d’interès general i amb rellevància pública (…).”

COMPETENCIA TERRITORIAL DELS TRIBUNALS ANDORRANS. MESURES PROVISIONALS . AUTE TSJC 370-2018 28-03-2019 Ponent. M.I. Sra. Eulàlia AMAT LLARI.

FONAMENTS DE DRET. “ (…) en la data en la què la representació processal del Sr. C. va presentar la demanda de separació contra

la Sra. B., com el dia en el què va formular la de mesures provisionals contra la mateixa, la defenent gaudia de residència passiva al Principat (...) de tal manera que els Tribunals andorrans eren competents per conèixer del litigi (...) d’acord amb allò que disposa l’article 49.3 LQM (...). D’altra banda, com destaca l’Aute dictat pel Jutge de Primera Instància de Tortosa, davant del qual la Sra. B. va formular una demanda de divorci contenciós (...) a Espanya, interessant mitjançant altressí l’adopció de mesures provisionals coetànies a la demanda (...) els tribunals de l’Estat espanyol també eren competents internacionalment per resoldre tant un litigi de separació o divorci dels litigants, com aquell destinat a establir unes mesures provisionals, ja que els dos cònjuges litigants tenien en aquell moment nacionalitat espanyola (...) Per aquests motius, entenem que, en principi, tant els tribunals andorrans com els espanyols eren competent per conèixer el litigi entaulat per les parts respectivament al Principat i a Espanya en relació a les mesures provisionals a adoptar en virtut d’allò que disposen els articles 49 LQM i 769 de la Llei d’enjudiciament civil espanyola i, per tant, cal desestimar en aquest punt el motiu d’apel·lació formulat per la representació processal de la Sra. (...). (...) cal concloure l’existència de litispendència (...)aquesta excepció opera com un expedient adreçat a evitar la tramitació de diferents judicis amb el mateix objecte, causa petendi i idèntiques parts, per tal d’impedir que es dictin sentències contradictòries en detriment de la seguretat jurídica i la justícia, produint els seus efectes, com a institució processal que s’articula a través d’una excepció dilatòria, en un doble ordre: per una banda, en la vessant interna, on es crea la ficció que els extrems fonamentals del procés esdevenen immutables des de la interposició de la demanda (“uti liti pendente, nihil innovetur”) i, per l’altra, des de la vessant externa, on l’excepció de litispendència es conceptua com un instrument dirigit a evitar que es puguin dictar resolucions contradictòries entre dos processos, atesa la identitat del seu objecte, de tal manera que es permet que, a través de l’esmentada excepció, es paralitzi la tramitació del segon o ulterior procés (...)”.

LITISPENDÈNCIA INTERNACIONAL. AUTE TSJC 371-2018 28-03-2019 Ponent. M.I. Sra. Eulàlia AMAT LLARI.

FONAMENTS DE DRET. “(…) el Sr. C. va formular demanda de separació davant de la jurisdicció andorrana contra la Sra. B., mentre que aquesta va plantejar demanda de divorci davant del Jutjat de Primera Instància de Tortosa contra el Sr. C. i que els dos Tribunals eren competents per conèixer les actuacions, el primer en virtut d’allò que disposa l’article 49.3 LQM, atès que el domicili de la Sra. B. en la data de presentació de la demanda contra ella estava situat al Principat i el segon en virtut de la norma recollida a l’article 769 de la Llei d’Enjudiciament civil espanyola, atès que tots dos litigants tenien nacionalitat espanyola. II.- (...) en que el Sr. C. va formular la seva demanda existia litispendència internacional, atès que les dues demandes eren idèntiques en quan a les parts que les integraven i les conclusions a les què s’arribés en relació a la primera serien incompatibles amb les peticions que originaven la segona, sent la primera prèvia en el temps, tenint en compte que, com destaca, entre altres, l’Aute d’aquesta Sala de data 26 d’abril del 2017, citant les resolucions de dates 18 d’octubre del 2007 i 14 de juliol del 2004, aquesta excepció opera com un expedient adreçat a evitar la tramitació de diferents judicis amb el mateix objecte, causa petendi i idèntiques parts, per tal d’impedir que es dictin sentències contradictòries en detriment de la seguretat jurídica i la justícia, produint els seus efectes, com a institució processal que s’articula a través d’una excepció dilatòria, en un doble ordre: per una banda, en la vessant interna, on es crea la ficció que els extrems fonamentals del procés esdevenen immutables des de la interposició de la demanda (“uti liti pendente, nihil innovetur”) i, per l’altra, des de la vessant externa, on l’excepció de litispendència es

conceptua com un instrument dirigit a evitar que es puguin dictar resolucions contradictòries entre dos processos, atesa la identitat del seu objecte, de tal manera que es permet que, a través de l’esmentada excepció, es paralitzi la tramitació del segon o ulterior procés (…).”

ACUMULACIÓ PROCESSOS DE DIFERENT NATURALESA. MANCA DE CONNEXITAT. AUTE TSJC 400-2018 28-03-2019 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES.

FONAMENTS DE DRET. “(…) Com ja recordàvem en el nostre Aute de 28.2.17 (TSJC 380/16) amb l’acumulació de processos es tracta d’evitar resolucions contradictòries perquè la finalitat dels dos processos és o la mateixa o bé estan plenament connectats i la decisió ha de ser comuna. Com ja hem dit recent en l’Aute de 23.12.15 (TSJC 186/15) reiterant el que hem dit en altres ocasions, la fonamentació de l’acumulació de processos és única: evitar resolucions contradictòries. I per arribar a evitar aquest perill –que sens dubte és altament perniciós pel sistema judicial- cal tenir en compte si existeix connexitat entre els dos processos. Si no hi ha connexitat no poden resultar contradictòries les resolucions que es dictin respectivament. Aquesta connexitat no vol dir que hi hagi una completa i absoluta coincidència entre totes les parts que intervenen en els dos processos. Pot haver connexitat simplement en que una part i una altra amb interessos i pretensions contraposats estiguin en els dos processos, però pot resultar que n’hi hagin d’altres que no els afecti el litigi directe entre aquelles dues parts. (...) es constata que la naturalesa i efectes de cada procediment són diferents. En el declaratiu seguit pels tràmits d’un ordinari es tracta d’un procediment principal que té per objecte la declaració de propietat sobre un determinat bé, amb les conseqüències jurídiques corresponents (procediment principal). Per la seva banda, la terceria de domini té per finalitat aixecar un embargament sobre un bé que no forma part del patrimoni del deutor i que, per la raó que sigui s’està executant com si fos d’ell. Es tracta d’un procediment incidental a un procés d’execució de títol judicial o no judicial que resta en suspens, mentre es procedeix a decidir sobre la petició del tercerista. Si aquest té un títol que permet concloure que n’és el propietari (la STJC 139/03 de 22.1.2004 número 2147 diu “En definitiva, de la prova practicada no es pot obtenir una prova plena del domini de l’agent sobre la parcel·la 148, i aquesta acreditació constitueix un dels pressupòsits necessaris per al triomf de la terceria de domini, d’acord amb la jurisprudència d’aquesta Sala”), s’aixecarà l’embargament i el creditor no podrà executar el seu crèdit contra el bé afectat. (...) Aleshores, en tractar-se de processos de naturalesa diferent perquè les seves finalitats també ho són, que no tenen els dos força de cosa jutjada (...) ni seria admissible que una execució de sentència pogués ser neutralitzada per un declaratiu posterior, cosa que atemptaria contra el dret a la tutela judicial i a la seguretat jurídica del creditor. Si es dones lloc a aquesta possibilitat, les executòries es veurien fàcilment suspeses a l’espera del resultat ferm del declaratiu posterior (...)”.

SOCIETAT RECLAMACIÓ PER PASSIU OCCULT. TSJC 393-2018 28-03-2019 Ponent. M.I. Sr. Vincent ANIÈRE.

FONAMENTS DE DRET. “(…) La clàusula no es refereix solament al supòsit en què apareguessin passius no contemplats en la

documentació comptable sinó al supòsit en què apareguessin passius ocults no contemplats en la documentació comptable. En matèria d’interpretació dels contractes pels jutges el principi In claris non fit interpretatio impedeix al jutge desnaturar les clàusules clares, i en el present cas considerem que el tribunal no interpreta o desnatura la clàusula litigiosa sinó que l’ha aplicat en la seva literalitat. Ara bé, com dèiem en la nostra sentència del TSJC 021/2017 29-06-2017, sense però pronunciar-nos sobre l’existència o no de passius ocults, els venedors d’aquests títols-valors es van comprometre a respondre en proporció a la seva participació en el capital social pels passius ocults, com aquells que no constessin en els estats comptables protocol·litzats o no fossin coneguts per part de l’adquirent. En efecte, l’ocult és l’amagat, que no queda manifest a la vista o al coneixement, val a dir el que el comprador no ha pogut tenir en compte al moment de decidir de comprar les accions per un preu determinat. V.- I al respecte, s’ha de constatar que el plet laboral no era desconegut del comprador al moment de firmar, i per tant, si és clar que les seves conseqüències financeres eventuals eren ignorades de tots, no es pot qualificar el mateix de passiu ocult (…).”

CONTRACTE D'ARRENDAMENT DE SERVEIS. NATURALESA JURÍDICA I COMPLIMENT. TSJC 437-2018 30-05-2019 Ponent. M.I. Sr. . Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “ (…) TERCER.- Naturalesa jurídica del contracte d’arrendament de serveis entre advocat i client. La responsabilitat contractual entre l’advocat i el seu client és, en la majoria dels casos (excepcionalment si l’encàrrec consisteix en la elaboració d’un dictamen o d’un informe cal qualificar-lo de contracte d’obra), un contracte de prestació de serveis. Aquest és un contracte de caràcter bilateral, sinal·lagmàtic i onerós. Consisteix en que el professional del Dret ofereix els seus coneixements jurídics i experiència professional a canvi d’una retribució que pot ser de caràcter periòdic o de caràcter únic. Aquesta prestació de serveis, fruit de la relació personal "intuitu personae" inclou el deure de complir-los (Decretals 35,1) i un deure de fidelitat que deriva del Digest 2,14,1 Pr i de la bona fe i que imposen el deure d’execució òptima del servei contractat, la qual cosa pressuposa la preparació professional adequada i el seu compliment correcte. Però cal fer tres precisions importants: la primera, que la prestació de serveis pot ser qüestionada pel client. És a dir, que el fet de signar un encàrrec professional i un pressupost no significa que no es pugui qüestionar la seva actuació per deficient o insuficient a l’hora de qüestionar els honoraris professionals reclamats (així ho preveuen les normes col·legials sobre honoraris professionals i es dedueix del caràcter sinal·lagmàtic del contracte); la segona, que el fet de que no obtingui èxit professional en la seva tasca (sigui o no judicial) no pot ser valorat com una presumpció d’incompliment contractual de l’advocat. Aquest no pot respondre de l’actuació d’un tercer (l’òrgan judicial o administratiu) que pot compartir o no les tesis i les argumentacions del professional, que haurà d’haver-les fet d’acord amb el coneixement de la legislació i de la jurisprudència aplicable al cas que li és exigible per la seva professió. I la tercera, que la càrrega de la prova de la deficient actuació professional ha de recaure en qui la proclama, en aplicació de la norma general continguda en el Digest 22-3,2 “incumbio probatio, qui dicit, non qui negat” (en el Dret Romà post clàssic, passa la bona fides de convertir-se en una exigència ètica o moral de caràcter subjectiu, a la bona fides, un criteri objectiu que obliga no únicament a complir amb la paraula donada sinó a tenir un comportament que respongui al costum de la gent honrada, de complir amb el propi compromís en relació als usos comercials). Per contra, és el professional contractat qui pot demostrar que en la producció del resultat final negatiu pel seu client no ha existit culpa seva per causa aliena a la seva actuació professional. En altres paraules, l’obligació de l’advocat contractat per dirigir i defensar un client davant els Tribunals o organismes administratius o de tercers

particulars és una obligació de mitjans i no de resultats perquè els primers sí depenen d’ell i de la seva diligència professional en la defensa dels interessos encomanats, mentre que els resultats ja depenen de moltes altres circumstàncies que van més enllà de la seva actuació professional. (...) QUART.- (...) Com hem dit abans per retribuir els serveis professionals no cal acreditar que gràcies a la seva exclusiva intervenció es va assolir total o parcialment el servei que es reclama de retribució, sinó que va intervenir en el marc dels seus coneixements professionals. Per tant, està fora de lloc sostenir el debat de si va ser gràcies exclusivament a la seva intervenció professional que el client pogués disposar de part dels seus actius retinguts a BPA. (...) CINQUÈ.- Però també cal examinar si s’ha assolit totalment l’objectiu de l’encàrrec professional. I la resposta només pot ser que ha estat un èxit parcial, doncs quan es diu “que el client pugui disposar de part o de la totalitat dels seus havers...” per definir “l’objectiu recercat” només es pot interpretar que ja sabien que es podia recuperar una part únicament dels havers (...).”

LAUDE ARBITRAL. NATURALESA. CAP CAUSA D’ANUL·LACIÓ.

TSJC 135-2018 26-06-2019 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES

FONAMENTS DE DRET. “(…) TERCER.- L’arbitratge d’equitat. La llei d’arbitratge i la jurisprudència del Tribunal i del Tribunal Constitucional. Abans de l’entrada en vigor de la llei 47/14 d’arbitratge al Principat, aquest Tribunal ja havia tingut ocasió de fer pronunciament a l’existència de tal mode alternatiu de resoldre els conflictes que ja era tradició a casa nostra (a traves de capítols matrimonials i testaments) i que troba la seva arrel en el Digest, com recorda l’exposició de motius de la Llei. És a dir, que distingia el Tribunal l’opció d’acudir a la via jurisdiccional (art. 10 de la Constitució, dret a un judici just) de la via alternativa de que fossin altres persones alienes al poder judicial (fins i tot podien ser alienes al dret) les que, per voluntat dels afectats, resolguessin les seves controvèrsies. I aquesta línia també es reflecteix en el Tribunal Constitucional quan en la seva STC 13.1.14 2013-25 i 26-RE diu: “Els àrbitres no són jutges i, a més de l'inconvenient del caràcter no jurisdiccional de les decisions arbitrals, utilitzar aquesta via equival a renunciar a l'obtenció d'una decisió jurisdiccional pronunciada per una jurisdicció instituïda per la llei. En el cas del Principat d'Andorra, això va manifestament en contra del dret a la jurisdicció tal com està definit a l'article 10 de la Constitució, ja que en els seus propis termes el dret a la jurisdicció és, en particular, el dret a un procés 'substanciat per un tribunal (…) predeterminat per la Llei.' (...) sorprèn a la Sala que l’únic fonament de la demanda d’anul·lació articulada pel Sr. M. C. R. sigui la suposada infracció de l’article 10 de la Constitució (dret a un judici just) i en canvi, no recull cap dels supòsits en els quals excepcionalment un Tribunal, concretament aquest, pot anul·lar un arbitratge. Són motiu taxats i tancats per raó de forma i poden ser aportats per les parts o bé d’ofici pel Tribunal. Resulta convenient recordar aquests supòsits: Article 56 L’acció d’anul·lació (...) Això significa la importància que el nostre legislador (en la línia de la legislació del nostre entorn geogràfic)

ha volgut respectar la voluntat dels ciutadans que decideixen que sigui una altra institució (la de l’Arbitratge) que posi fi a les seves discrepàncies, en aquelles matèries de les quals en poden disposar. I és que a més de respectar la voluntat dels ciutadans (que s’inclou en el principi de llibertat civil de llarga tradició en el nostre dret civil), el legislador ha sabut recollir i explicitar els avantatges d’aquest mode alternatiu de resolució de conflictes (celeritat, flexibilitat, procediment més àgil a gust de les parts, privacitat, idoneïtat de l’àrbitre recollits en l’article 5 de la Llei) però, com ja hem vist abans, les garanties processals (com el recurs contra la denegació de proves, per exemple) i els raonaments jurídics no necessàriament han de ser tan exhaustius, i encara menys quan es pacta un arbitratge d’equitat i no un arbitratge de dret, cosa que no cal explicar a uns advocats en exercici. Recordem en paraules de la llei que defineix l’arbitratge d’equitat: “és l’arbitratge que basa la resolució del conflicte en el sentit natural del que és just, atenent les particularitats de la matèria objecte d’arbitratge” (art. 5-12). Però afegirem que la Llei s’ocupa de que l’arbitratge no es pugui basar en l’arbitrarietat i la manca de motivació en la decisió dels àrbitres, sinó que li imposa el respecte al dret d’audiència, d’igualtat entre les parts i de contradicció (art. 39.1). (...) SISÈ.- Conclusió. La demanda ha de ser desestimada perquè no concorre cap causa d’anul·lació de les previstes en l’article 56.2 i 3) de la Llei d’Arbitratge que són els únics que justificarien una acció d’anul·lació (...)”.

COMISSIÓ PER INTERMEDIACIÓ DE L’AGENT IMMOBILIARI. EVOLUCIÓ JURISPRUDÈNCIA.

TSJC 033-2019 26-06-2019 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES.

FONAMENTS DE DRET. “(…) QUART.- Caràcter evolutiu de la jurisprudència. Intervenció de l’agent immobiliari. Mereix especial menció la jurisprudència que al·lega en el seu recurs la part apel·lant, concretament les sentències STJC 159/02 I 086/01. En la primera podem llegir: “II.- Es desprèn clarament dels fets esmentats, que la Sra. S.G.R. va complir totes les seves obligacions de mandatari des del moment que va contactar amb un comprador interessat, que va fer-li visitar el local, i que va efectuar totes les diligències útils per concretitzar la compravenda entre les parts. Encara que desprès de negociacions intervingudes en condicions i circumstàncies molt fosques, la compravenda es va realitzar per l’intermediari de l’agència L. SA, que va intervenir posteriorment a totes les actuacions fetes per la Sra. S.G.R., i això amb un preu més baix que el fixat per la mateixa, queda palès que la persona que fou a l’origen de l’operació i sense la qual la compra venda no s’hagués pogut realitzar fou la Sra. S.G.R.. Ja que va ser la primera qui descobrir els compradors interessats i va ensenyar-los-hi el local. III.- En el contracte de corretatge, per que el mandatari sigui legitimat a reclamar la comissió pactada, és necessari que la seva intervenció operi, sinó com a factor únic, almenys com un dels factors que han determinat la conclusió del contracte de compra venda...” En el cas esmentat va resultar que la intermediària va obtenir dels futurs compradors tota la documentació necessària per a formalitzar la compra, inclosos els poders notarials estesos al seu favor i comptava amb l’acord del Consell d’Administració de la venedora que autoritzava la venda. Encarregada a un advocat la redacció del contracte es va citar a les parts a un dia determinat i no va comparèixer. La venda es va efectuar temps més tard (no sabem quant) a través d’una altra intermediària.

No és el cas en aquest recurs. Aquí no tenim aquesta activitat preparatòria per part de la intermediària ni la autorització expressa al seu favor per procedir a la venda. Només tenim una única visita a la nau i cap més compromís en l’any i mig següent que va trigar en formalitzar-se la venda amb una altra agència. Per la seva banda la STJC 086/01 diu: “VI.- És cosa molt habitual, quan un propietari vol vendre un immoble, de donar manaments de venda, sense exclusiva, a vàries agències immobiliàries, i pagar desprès una comissió a l'agència que ha permès la realització de l'operació de compra-venda. Per determinar l'agència que ha tingut una intervenció decisiva, s'ha de considerar la que va, la primera, revelar el client que comprarà la unitat immobiliària, i no la que va portar a terme la negociació. La primera de les obligacions de l'agència és buscar un comprador, i si ensenya per la primera vegada una casa a un client eventual que desprès compra la casa, l'agència ha complert amb la seva obligació contractual i té dret a la seva remuneració, fins i tot si el comprador tracta desprès, directament amb el propietari o amb una altra agència, ja que pertoca al venedor o a les altres agències encarregades de vendre l'immoble, de verificar i assegurar-se abans d'actuar, que el comprador no ha tingut relacions anteriorment amb una altra agència comissionada amb la qual res no s'oposava que la negociació fos portada a terme”. Sobre aquest extracte hem de fer algunes precisions. La primera, que també es tracta en el present cas d’examinar quina intervenció ha estat decisiva. Cosa que ningú discuteix que cal esbrinar. La segona, que els fets de la sentència transcrita es remunten a 1999 i que les visites successives a la finca en venda es van espair només uns dies, cosa que fa pensar amb la continuïtat entre la intervenció de la primera agència i la segona. En el cas present, va passar un any entre les visites, sense comunicació entre mig per part de F.M.. Però el que volem ressaltar és que aquelles consideracions fetes en aquella sentència de 24 de gener 2002 (STJC 086/01) han de ser actualitzades a la realitat actual. Aquell cas es remuntava a 1999 on la tasca de les agències immobiliàries de “buscar”, “revelar”, “descobrir” un client potencial eren molt més transcendental que actualment. Ara, amb l’aparició de les comunicacions telemàtiques i digitals (internet) com les xarxes socials la captació de clients potencials té tota una altra dimensió, en especial de pàgines web especialitzades i per tant, flueix la informació i la publicitat amb molta més celeritat. Això comporta que el paper de les agències ja no ha de centrar-se tant en la captació de clients per dur-los a la visita presencial (que ara pot ser virtual) sinó a l’oferiment de gestions i serveis complementàries que els dirigeixin envers un web o envers un altre més atractiu des del punt de vista de la informació, de la presentació, de la localització per localitats, preus, dimensions, característiques, entre d’altres. Per tant, amb això volem ressaltar que la jurisprudència ha d’ anar compassada amb la realitat social que en ens envolta i no podem donar pautes o criteris genèrics com els que la realitat de fa 20 anys aconsellava (el denominat caràcter evolutiu de la jurisprudència). Per aquesta raó no podem donar la transcendència a una primera visita sense cap més compromís o mostra d’interès del futur comprador, com li dóna la part recurrent (...).”

EXECUCIÓ SENTÈNCIA. SUBSTITUCIÓ D’UN CREDITOR PER UN ALTRE FUTUR, PERJUDICANT L’ORDRE D’EMBARGAMENT. PRIOR TEMPORE POTIOR IURE.

AUTE TSJC 187-2018 26-06-2019 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(…) En el present incident d’execució, s’impugna la decisió judicial a dalt transcrita que consisteix en la substitució d’un creditor per un altre futur, perjudicant l’ordre d’embargament als aquí executants. (...) que si X. SA cancel·la l’hipoteca en lloc de restar com a primer creditor temporal aquesta societat aquí

executant i recurrent, passaria de nou a postergar-se darrera Y.. L’aforisme prior tempore potior iure (Codi 8-18.4) que recull l’article 4 lletra a) de la llei 44/2014 en la seva regulació de la concurrència de procediments singulars donant la preferència en que la resolució judicial d’embargament és anterior, resulta clarament postergat. L’article 18.2 de la dita llei 44/2014 ja preveu les causes de l’aixecament de l’embargament i entre elles no hi -n’hi podria haver-hi- el de la permuta entre els creditors. Cal seguir l’ordre establert en el número 2 del precepte i si X. SA aixeca el seu embargament, el següent a satisfer amb els béns dels executats és el de C.T.E. SL sense que ningú altre el pugui passar al davant en convivència amb el primer creditor. I no és pot retraure res a l’actitud de la part aquí executant i recurrent la qual no se li pot demanar que esperi 50 anys a satisfer el seu deute a raó de 300€ mensuals i que es deixi avançar en l’ordre de prelació d’executant per un tercer del qual desconeix encara el crèdit que exhibirà (...)”.

DECLARACIÓ HEREUS EN CAS D'HERÈNCIA DISTRIBUTÀRIA. CLÀUSULA DE CONFIANÇA EN CAPÍTOLS MATRIMONIALS. AUTE TSJC 114-2019 26-06-2019 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA

FONAMENTS DE DRET. “(...) l’objecte d’un procés de jurisdicció voluntària de declaració d’hereus, rau en el nomenament dels hereus quan no existeix delació voluntària, ja sigui contractual o testamentària. “I en aquests supòsits correspon als Tribunals, la designació, en absència d’una crida voluntària a succeir al causant, determinar quins són els cridats, alhora que s’estableix – en aquest sentit- que quan els parents o el consort/convivent, repudien l’herència, no gaudeixen de capacitat successòria o no existeixen, es crida un hereu necessari (el qual no pot repudiar), l’Estat, per a evitar que els béns i drets hereditaris restin vacants i es compleixin amb el pagament dels deutes del causant” (Aute de 22-12-2017, TSJC-409/2017). (...) Es tracta d’una institució d’origen consuetudinari, que segons Roca Sastre (Conferències 1934, 103 i 127) responia “ (···) a la conveniència que el fill que ha de quedar o ésser hereu i continuador de la casa, sigui el més idoni. I com que aquesta idoneïtat no es pot comprovar fins que els fills tinguin certa edat, pel cas d’una mort prematura del pare o la mare propietari dels béns, o sigui abans que hagi arribat l’ocasió d’assenyalar successor, s’atribueix a un tercer, generalment al cònjuge i a falta d’aquest als parents, perquè en temps oportú facin la designació”. En definitiva, correspon a una exigència dels causants de l’herència, de manera que trobant-se vigent una disposició successòria contractual, el nomenament dels hereus per part de la Batllia en l’àmbit d’un procés de jurisdicció voluntària no era procedent, i sols podria intervenir quan s’hagi acreditat i declarat, la ineficàcia de la clàusula que la conté en el procediment declaratiu escaient, procediment aquest que hauria d’interposar-se contra les ignorades persones amb dret a l’herència dels seus difunts pares altres que la pròpia Sra. R.V.F., sense que el procediment de jurisdicció voluntària resultí idoni a aquesta finalitat. En conseqüència, el fet que la sol·licitant pugui afirmar ser la filla única del matrimoni dels Srs. P.V.T. i M.F.C. no permet derogar al que fins ara ha estat indicat, ni tampoc considerem menystingui el seu dret d’accés a la jurisdicció doncs en definitiva la solució adoptada no deixa d’adequar-se a la voluntat expressada pels seus pares en els capítols matrimonials en relació al procediment de designa d’hereus per a succeir-los. (...) la vigent Llei 46/2014, en el seu article 139 regula en supòsits de designació d’hereus per parents del causant, el procediment d’elecció o distribució, i en supòsit de fallida del procediment ja disposa: en el seu apartat e): “A falta d’elecció o distribució o de falta d’acord entre els electors o distribuïdors, l’herència es defereix als fills per parts iguals, i entren en lloc del premort els seus descendents per estirps”.

Afegirem en un altre ordre d’idees, que l’apartat immediatament anterior (art. 139.d) preveu que “L’herència no es defereix fins que es fa l’elecció o la distribució” per part del parent del causant. En conseqüència, en no haver-se produït encara la delació de l’herència de la causant, no pot pretendre la sol·licitant que es faci constar haver acceptat l’herència amb efectes al moment de la mort de la seva mare (...)”.

ACCIÓ CONTRA EL MARMESSOR. TSJC 048-2019 25-07-2019 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA. Es va formular demanda en reclamació del llegat contra el marmessor de l'herència. Es fixa com a aplicable el dret corresponent a la nacionalitat del de cujus, en aquest cas el dret de Catalunya i es determinen en concret les competències del lliurament de llegats i pagament dels deutes.

FONAMENTS DE DRET. “(…) II. La difunta Sra. C.U era de nacionalitat espanyola i veïnatge civil català de manera que la seva successió es regirà per les disposicions establertes en el Codi civil de Catalunya, Llibre Quart. En el vigent dret successori aplicable al supòsit examinat (art. 429-1 del Codi Civil de Catalunya) el marmessor correspon a aquella persona que, en nom propi i interès de tercer, es troba investit dels atributs i facultats necessaris per a executar els encàrrecs conferits pel causant en relació a la seva successió. Quant a la modalitat de la marmessoria a desenvolupar pel Sr. S es tracta d’una marmessoria universal, no tant sols per quan així la mateixa testadora ho preveia expressament en la clàusula cinquena del seu testament, sinó especialment per quant aquesta classificació resulta de la naturalesa objectiva de la missió encarregada i l’abast de les facultats que se li atribuïen. En aquest sentit, s’indica en el testament atorgat: “els marmessors nomenats faran inventari de l’herència, pagaran els deutes pendents, si existeixen, lliuraran els llegats previstos i el remanent de l’herència a les hereves nomenades, advertint a l’entitat bancària en la que es trobin dipositats els fons que integrin, el patrimoni relicte sobre les limitacions de disposició previstes en el testament. Pel cas que al moment de la defunció encara formin part del seu patrimoni les finques de la seva propietat, situades a la Seu d’Urgell (····). Els marmessors nomenats procediran a efectuar la seva venda, pagant totes les despeses que la transmissió origini, i destinant el producte obtingut a donar compliment de les previsions del present testament. (····) Una vegada finalitzada la seva tasca, que en cas que inclogui la venda dels terrenys, es farà per un preu fixat per un taxador oficial, i en cas que ja hagin estat venudes en vida per la testadora no podrà excedir el termini de sis mesos a comptar des de la data de la seva defunció, lliuraran els llegats previstos i la resta del patrimoni relicte a les hereves nomenades, mitjançant ingrés en una entitat bancària, al seu nom, amb apercebiment de les condicions de disposició previstes en el present testament”. La representació processal de la Sra. D.C. fonamenta la seva pretensió en les disposicions de l’art. 427-22 apartat primer 1 del Codi Civil de Catalunya segons el qual: “El legatari té acció contra la persona gravada per a reclamar el lliurament o el compliment del llegat exigible i, si escau, contra la persona facultada per a complir els llegats”, supòsit aquest darrer en que s’incardina la figura del marmessor en atenció a les previsions dels articles 429-9.1.e) i 429.10.b). No obstant, a partir del moment en que la causant designava expressament uns marmessors universals per a executar les operacions inherents a la seva successió resulta necessari, per a respectar la seva voluntat, que s’exhaureixin totes les vies legals amb la finalitat de que siguin els marmessors designats que s’encarreguin d’aquesta tasca. En aquest sentit hem de destacar que l’art. 429-13 del Codi Civil de Catalunya estableix unes regles especials per al compliment de la comesa per part del marmessor: la mateixa ha d’intervenir en el termini fixat en el testament, i en cas de no existir un termini per a complir l’encàrrec (supòsit aquest en que ens situem doncs el termini de 6 mesos que es contemplava únicament s’aplica en el supòsit que la causant hagués venut en vida els béns immobles que es precisen en el testament) s’ha de realitzar en un any a comptar de l’acceptació del càrrec. Altrament,

qualsevol dels interessats, entre els quals s’ha d’incloure els legataris, pot sol·licitar a l’autoritat judicial que siguin requerits perquè el compleixin en el termini que es fixi amb sanció de caducitat del càrrec i sense perjudici de les responsabilitats que resultin de la demora, però el que no pot pretendre la part recurrent és instar un procediment declaratiu per a obtenir, de manera autònoma al procés successori, el compliment del llegat d’eficàcia obligacional de que gaudeix, sense haver prèviament exhaurit les vies escaients. En aquesta alçada, la part recurrent refereix que el termini per a l’execució de la comesa del marmessor podria ser fixat en seu d’execució de Sentència. El requeriment judicial al marmessor resultant de l’article 429-13 apartat 2on, ha d’intervenir pel canal de la jurisdicció voluntària a partir del moment en que malgrat el precepte legal exigeixi la intervenció de l’autoritat judicial no s’aprecia “prima facie” l’existència de controvèrsia entre les persones interessades (remarcarem en aquest sentit, i a títol comparatiu, que en mèrits de l’art. 91.1.2n de la Llei de la Jurisdicció voluntària del Regne d’Espanya, aquest constitueix el procediment idoni per a promoure la remoció del càrrec de marmessor). Malgrat sigui cert que el procediment ordinari emprat, sigui el que ofereix majors garanties a les parts, no és menys cert però que aquesta pretensió no ha estat mai introduïda per la part fins a aquesta alçada de manera que si el Tribunal accedís a la mateixa s’incorreria en un clar supòsit d’incongruència extra pètita atès que es concediria quelcom de diferent al demanat inicialment, amb clara alteració dels termes en que les parts han situat els debat. Quant al fet que hagin pogut recaure altres resolucions judicials que condemnem el marmessor a satisfer deutes contrets per la causant, tampoc aquest argument permet el triomf del recurs articulat, a partir del moment en que l’acolliment de la seva pretensió passa necessàriament pel procediment de l’article 429-13 apartat 2on ja esmentat. En tot cas observarem que les accions articulades ho han estat per creditors de la causant, i la intervenció dels marmessors ho era en qualitat de representants de l’herència jacent (...).”

COMPETÈNCIA JURISDICCIÓ ORGANISMES ANDORRANS EN CRISIS FAMILIAR.

AUTE TSJC 141-2019 25-07-2019 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA. FONAMENTS DE DRET. “(…) II.- Segons l’article 49.2 de la LQM, la jurisdicció civil andorrana és competent en els casos de separació i divorci de cònjuges units per matrimoni canònic, si la part demandada té domicili i residència a Andorra. Al respecte d’aquesta darrera noció, en atenció a la realitat cada cop més establerta consistent en que les persones poden residir en diferents països, hem tingut ocasió de precisar que la jurisdicció andorrana esdevenia internacionalment competent quan el demandat tenia el seu centre d’interessos al Principat d’Andorra (cfr. Aute d’aquesta Sala de 20-12-2016 rotlle TSJC-369/2016). Si aquestes consideracions es traslladen al supòsit que s’examina en resulta que si bé la mare, sosté que quan s’iniciava el present procediment judicial es trobava a Portugal, en cap moment en la instància ni tampoc en aquesta alçada, ha produït la més mínima prova encaminada a acreditar que el seu domicili, en l’accepció que d’aquesta noció acabem de realitzar, es trobava en el país lusità. En canvi, en el seu escrit rector el pare justifica que la mare i filles menors continuen trobant-se censades a Sant Julià de Lòria i també figura en les actuacions que tant la mare com les menors són titulars de la corresponent autorització de residencia i treball a Andorra (vegi’s en aquest sentit els certificats del departament d’immigració en relació a les menors i la sol·licitud de benefici de justícia gratuïta al respecte de la mare foli 166). En aquesta eventualitat tot port a considerar que quan s’iniciava el procediment judicial, el centre d’interessos de la Sra. M continuava trobant-se a Andorra, de fet la mateixa així ho verbalitzava prop de les autoritats policials a Portugal en les actuacions practicades, i que per tant la jurisdicció civil andorrana esdevé competent internacionalment per a conèixer del litigi instat pel Sr. S.

No pot ser obstacle a aquestes consideracions el fet que es pogués citar la recurrent a Portugal a través de missatgeria urgent doncs en definitiva aquesta circumstància només permet constatar que en aquell moment es trobava a Portugal però no que tingués el centre dels seus interessos en aquell país. Tampoc es pot considerar que els elements de connexió que el litigi iniciat presenta amb l’Estat portuguès siguin més important que amb Andorra. En efecte, malgrat la nacionalitat portuguesa comuna dels litigants i les seves filles, la filla gran del matrimoni estava escolaritzada a Andorra i la petita és nascuda al Principat. Alhora era a Andorra en que ambdós litigants tenien el seu domicili i desenvolupaven una activitat professional. En conseqüència, la competència dels Tribunals andorrans és inqüestionable, i el primer motiu del recurs ha de ser rebutjat (...).”

CUSTÒDIA . INTERÈS SUPERIOR DE L'INFANT.

TSJC 150-2019 26-07-2019 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(…) Hem pogut repetir de manera constant que el paràmetre rector a l’hora de decidir qualsevol mesura judicial que incideixi en els interessos d’un menor consistia en el seu interès superior entès com “(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals” (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18). Esmenant la llacuna legal que fins ara concorria, la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, regula el principi de l’interès superior de l’infant i l’adolescent disposant en el seu article 13: “1. L’interès superior de l’infant i l’adolescent ha de regir qualsevol disposició normativa o resolució administrativa o judicial que es refereixi als infants i els adolescents, així com qualsevol actuació duta a terme en el si de la seva família, el seu centre educatiu o el seu entorn social. 2. S’ha d’entendre per interès superior de l’infant i l’adolescent la consideració i la supremacia imperativa de les condicions més adients per garantir el ple respecte i l’acompliment efectiu dels drets de cada infant o adolescent, així com de les circumstàncies que afavoreixin el lliure desenvolupament de la seva personalitat. 3. D’acord amb les Observacions generals del Comitè dels Drets de l’Infant, s’ha d’aplicar de manera primordial el principi de l’interès superior dels infants i els adolescents, des de la triple vessant: a) Com a dret substantiu, fet que suposa una garantia per a l’infant i l’adolescent, ja que tota decisió que l’afecti ha de considerar fonamentalment els seus millors interessos. b) Com a principi interpretatiu i de resolució de conflictes, en el sentit que si una disposició jurídica admet diverses interpretacions, s’ha d’escollir la que sigui més favorable des de la perspectiva de la garantia dels drets dels infants i els adolescents. c) Com a regla processal, en el sentit que qualsevol decisió que s’hagi de prendre en relació amb un infant o adolescent ha de seguir el raonament i la fonamentació basats en el seu interès superior, i ha de comptar, sempre que sigui possible, amb la seva opinió”. En definitiva, l’interès superior del menor opera com una noció d’ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan afectin a

menors. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d’ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat. Des de la perspectiva de les relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d’un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; i és amb aquesta finalitat que el jutjador, com abans hem recollit, disposa d’un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació, convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient pel menor (...)”.

SEGREST INTERNACIONAL D'UN MENOR. CONVENI DE LA HAIA DE 1980. AUTE TSJC 343-2018 30-07-2019 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(…) TERCER.- El Conveni sobre els aspectes civils del segrest internacional de menors, fet a l’Haia el 25 d’octubre de 1980 i ratificat per Andorra en el dia 16.10.2010 (BOPA de 19.1.11). Excepcions al retorn El Conveni indicat (en endavant, Conveni de l’Haia) té per finalitat essencial - com es recull en el preàmbul de l’acord de ratificació del Consell General del nostre país- “Es tracta d’un instrument breu (només 36 articles dedicats al procediment) de cooperació entre estats, que intenta resoldre al més ràpidament possible, sense entrar en el fons de la qüestió, les situacions que posen en perill l’exercici efectiu dels drets de custòdia i visita dels progenitors sobre els seus fills o les institucions o organismes a càrrec seu, i persegueix el restabliment immediat de l’statu quo, o sigui, el retorn a la normalitat i a l’estabilitat emocional i social dels infants desplaçats o retinguts il·lícitament en un altre estat. Aquest desplaçament o retenció il·lícita queden definits al Conveni com a segrest.” I més endavant, pel que després direm per resoldre aquest cas, llegim: “Entre altres coses, el Conveni fixa l’edat de 16 anys com el límit màxim per exigir el retorn dels menors (article 4). Cal recordar que, en la majoria dels ordenaments jurídics, els majors de 16 anys poden ser objecte d’emancipació per diversos motius adquirint un complement de capacitat que els permet actuar amb més flexibilitat en el món del dret. Sovint, els menors poden, en alguns casos, decidir lliurement el seu lloc de residència a partir dels catorze anys. Per tant, el consentiment del menor és clau a l’hora de decidir el seu possible retorn d’acord amb la seva edat i el seu grau de maduresa emocional. D’aquí ve aquest límit d’edat.” QUART.- Interessa doncs ara centrar-nos en el tema de l’edat. L’O va néixer -com ja hem dit- en el dia 23.10.20XX, és a dir que quan va declarar davant el Batlle estava a punt de complir els 15 anys. O sigui a un any per a que ja no li fos d’aplicació el Conveni. Recordem de nou que a partir del 16 anys ja no li és d’aplicació però malgrat aquest límit, el Conveni ja preveu per sota d’aquesta edat, segons l’article 13 que: “No obstant les disposicions de l’article anterior, l’autoritat judicial o administrativa de l’estat requerit no té l’obligació d’ordenar el retorn del menor quan la persona, la institució o l’organisme que s’oposa al seu retorn estableix que: a) la persona, la institució o l’organisme que era responsable de la cura del menor no exercia de manera efectiva el dret de custòdia en el moment del desplaçament o de la retenció, o havia consentit o assentit posteriorment aquest desplaçament o aquesta retenció, o b) existeix un risc greu que el retorn del menor l’exposi a un perill físic o psíquic, o el situï d’alguna manera en una situació intolerable; L’autoritat judicial o administrativa també pot denegar l’ordre de retorn del menor si constata que aquest darrer s’oposa al seu retorn i que ha atès una edat i una maduresa en què resulta convenient prendre en

consideració la seva opinió. Tenint en compte les circumstàncies esmentades en aquest article, les autoritats judicials o administratives han de considerar totes les informacions proporcionades per l’autoritat central o per qualsevol altra autoritat competent de l’estat de la residència habitual del menor, referents a la seva situació social.” Així doncs ens trobem davant determinades excepcions al retorn del menor que es contenen en l’article 13 i una d’elles és l’opinió d’ell quan la seva edat i una maduresa aconsellen prendre en consideració la seva opinió. I això és el que ha dut al Batlle -que l’ha pogut escoltar personalment- a tenir en compte la seva oposició i no accedir a la petició de l’Autoritat Central de la República Dominicana, a petició del pare. Compartim aquest criteri. Si a l’edat més propera als 16 anys que són el límit d’aplicació del Conveni, ja es manifesta de manera contundent i coherent per la seva maduresa que no és vol accedir al retorn i que ja va venir amb la creença que la seva estada al nostre país ja era definitiva, cal atendre a l’excepció prevista en el Conveni. Aquest també ha de ser interpretat a la llum de la legislació internacional que protegeix els drets dels infants i dels adolescents i evitar decisions autoritàries que els afectin que més poden ser protectores del principi d’autoritat parental, que de la voluntat i de l’interès superior de l’adolescent, que, com ha recordat en reiterades ocasions el TEDH (STEDH de 22 juny de 1989, Erikson contra Suècia i de 27 d’octubre 2011, Bergmman contra República Checa, entre d’altres), cal preservar de manera prioritària (...)”.

CRÈDIT HIPOTECARI. ERROR MATERIAL EN ESCRIPTURA. TSJC 031-2019 27-09-2019 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES.

FONAMENTS DE DRET. “(…) La conclusió evident i que no pot passar per alt amb un mínim rigor analític a qualsevol observador imparcial, és que la referència a una escriptura aliena a les parts com la de 13.12.07 de l’apartat IV de l’escriptura notarial tenia un lapsus calami de fàcil detectar i que la referència a la “repetida” escriptura vigent només es podia referir a la de 20.1.09 i no a cap altra. La part agent ha pogut acudir, en qualsevol moment, a reclamar l’esmena el Sr. Notari autoritzant, tant en base a l’article 27 de l’anterior reglament notarial de 20.2.98 com de la vigent llei 11/2017, article 50 (...)”.

NUL·LITAT PARCIAL. ACCEPTACIÓ HERÈNCIA. FILLS MENORS.

TSJC 430-2018 27-09-2019 M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. El Tribunal de Batlles va declarar la nul·litat absoluta o de ple Dret de l’escriptura d’acceptació d’herència atorgada per la mare en nom propi i, en nom i representació de les seves filles, excepte respecte l’acceptació per part de la mare de l’usdefruit vitalici. La Sala va reproduir la seva doctrina continguda en la Sentència STSJA. 205/2016 de 24 d’octubre del 2017, segons la qual els actes que els titulars de la potestat o els tutors puguin realitzar en perjudici del seu patrimoni i davant d’aquest risc de renuncies a drets del menor, cal l’autorització judicial.

FONAMENTS DE DRET.

“(…) CINQUÈ.- Nul·litat absoluta i radical i parcial de l’escriptura d’ acceptació d’herència atorgada per la mare en 26.9.03 (...). Aquest és el principal objecte de declaració de la part agent i sobre el que fonamenta la resta de pretensions. Si és considera que efectivament tot el contingut de la declaració d’acceptació de l’herència és nul, ja no té cap justificació l’administració del patrimoni heretat de l’àvia per part de la mare doncs les filles ja són majors d’edat. La sentència d’instància, aplicant la doctrina continguda en la nostra sentència de 24.10.17 (TSJC 205/16) en un cas similar, resolt que parcialment el contingut de la declaració de la mare davant el Notari en el dia 26.9.03 és nul perquè calia haver obtingut una autorització judicial. En aquell cas (TSJC 205/16) com en el present es donava la particularitat que en el moment de la declaració notarial encara no estava en vigor una legislació que obligava a l’autorització judicial en el casos d’interessos de menors en joc (en el cas present, no estava en vigor, òbviament, la llei 15/2004 de 3 de novembre que va modificar parcialment la Llei qualificada de 21.3.1996 i que ja obligava a demanar autorització judicial en casos del seu article 42). Però en aquests casos de problemes de temporalitat legislativa que afecta en negatiu els interessos de menors ja va resoldre el Tribunal Constitucional (2018-14-RE) que l’aplicació del dret aplicable en aquests casos que afecten a menors no es pot apartar de la communis opinió actual i que cal estar als estàndards actuals legislatius que conté el nostre sistema constitucional, en especial la Constitució i la Convenció sobre els drets de l’infant, ratificada el dia 22.11.95 per part del Consell General, i aquells estàndards exigeixen que el menor sigui protegit front els actes que els titulars de la potestat o els tutors puguin realitzar en perjudici del seu patrimoni i davant d’aquest risc de renuncies a drets del menor, cal l’autorització judicial. I ja establíem en la nostra anterior sentència de 24.10.17 que la voluntat del legislador andorrà (en les lleis 15/2004, com 46/2014) es basa en que 1) tant cal autorització judicial pel tutor com pels pares i 2) que la sanció per manca de l’autorització judicial només potser la nul·litat radical o absoluta (i no l’anul·labilitat) i per això no està subjecte a termini de caducitat. Dit això, compartim plenament la decisió de la sentència impugnada de declarar parcialment nul·la la declaració de la Sra. MELINES respecte de l’acceptació de l’herència de les seves filles en el dia 26.9.03 per no haver recavat la corresponent autorització judicial, encara que per raons diferents a les de la sentència. I la raó de que calia fer-ho era, no tant per no haver fet acceptació a benefici d’inventari, doncs en tractar-se de menors ja s’havia aplicat en la nostra tradició jurídica el benefici legal imperatiu del benefici d’inventari (com actualment recull l’article 31 del Codi de Successions), com perquè amb la seva decisió podia posar en risc els interessos de les seves filles -com després s’ha vist-. No ens cap el més mínim dubte de que la mare ho va fer des de la més absoluta bona fe i pensant en l’interès de les seves fills, però ningú li va fer veure que aquella acceptació era incompleta en perjudici de les filles perquè es quedaven sense plena propietat de part (1/4) del patrimoni heretat. I la causa no és altra que no es va fer pagament de la llegítima que corresponia a les hereves amb l’atribució de determinats béns o de diners. Resulta palesa la voluntat de la mare de preservar intacta la llegítima de les filles (a continuació analitzarem la seva declaració sobre l’usdefruit) però, aleshores, calia que del patrimoni global de l’àvia, una quarta part, havia de ser atribuït a les filles lliure de gravàmens a fi que aquestes en el futur poguessin disposar d’ell i administrar-lo a la seva conveniència i lliure del gravamen de l’usdefruit. I aquest és en el fons l’origen de tot el conflicte: la mare es considera usufructuària de tot el patrimoni quan ella mateixa -en un gest que l’honora- el va reduir a les ¾ parts (va excloure la ¼ part de la llegítima); i, per la seva part, les filles volen prescindir de l’existència d’aquest usdefruit al moment actual (i afirmen que ja li pagaran aquest llegat de l’àvia a la seva nora, més endavant) sense tenir present que ja han realitzat actes contractuals en els quals reconeixen la condició d’usufructuària de la seva mare (documents 14,15 i 16 de la contesta). Per aquesta raó guarda analogia aquest cas amb el resolt per la STJC de 205/16 esmentada en la mesura que resten perjudicades les hereves en part de la seva herència, sense que intervingués en la decisió ni un defensor judicial ni el Ministeri Fiscal ni comptés amb l’autorització judicial. Per això es va tractar d’una acceptació incompleta de l’herència i, en conseqüència, no pot ser eficaç. Ara bé, com molt bé decideix la sentència d’instància, cal distingir entre la declaració de la mare en el dia

26.9.03 davant el Notari quan ho fa en nom de les seves filles i quan ho fa en nom seu. Efectivament ja hem vist que la declaració que fa en nom de les seves filles és radicalment nul·la per manca d’autorització judicial, però no es veu afectada per res la seva declaració en nom propi en la qual 1) accepta l’usdefruit i 2) el redueix -en benefici de les filles- a ¾ parts del patrimoni de l’àvia. I expressament fa aquesta reducció “per tal de respectar el seu dret a la llegítima”. La sentència d’instància, estima perfectament eficaç aquesta acceptació de l’usdefruit però sembla excloure la reducció que voluntàriament fa la mare, però no veiem justificació de tal exclusió perquè forma part de la declaració que va fer la mare la qual podia reduir (i fins i tot rebutjar) l’usdefruit llegat per la seva sogra. I el més important de tot és que aquesta reducció en res perjudicava les seves filles sinó que les beneficiava. No es pot oblidar que la redacció del testament de la Sra. G podia ser objecte de discussió sobre l’abast de l’usdefruit en dir, en primer lloc, que “Salva la llegítima dels seus successors forçosos” i a continuació afirma que “Llega a la seva nora, senyora RM.M.R, l’usdefruit vitalici de tots els béns, sense obligació de fer inventari ni de prestar fiança”. La declaració de la mare ja va esvair qualsevol mena de dubte doncs va voler que la llegítima es mantingués respectada sense màcula i el teòric conflicte d’interessos amb el de les seves filles va ser resolt de manera favorable a elles. Finalment afegirem com a argument de reforç i en resposta a les al·legacions de la part agent que considera que ja hi va haver una convalidació de la declaració d’acceptació de l’herència per actes propis de les filles quan en escriptura de 17.7.15, ja majors d’edat, es reconeixien plenes propietàries del 25% i nues propietàries del 75% d’una determinada finca cedida en un “Pla Parcial PP Sur 03 Borda de la M” (folis 723 i següents). També li reconeixen la seva condició d’usufructuària en l’escriptura d’acceptació d’herència feta per les filles ja majors d’edat -a traves d’apoderat - en data 26.11.15 (document 23 de la part agent). No hem d’oblidar que elles ja es reconeixen -de manera genèrica- com propietàries i la seva mare com usufructuària en altres contractes (documents 15 i 17 de la contesta), cosa que certament contrasta amb la pretensió de la demanda de que es desconegui el caràcter d’usufructuària de la mare (doctrina dels actes propis), però el fet que hagin acceptat sobre determinada finca del Pla Parcial Borda de La M aquella distribució sobre l’usdefruit de la finca no significa que ho hagin pactat sobre tot el patrimoni heretat de l’àvia, doncs l’usdefruit no és genèric o global sinó individualitzat sobre cadascun dels béns i drets que abasta un patrimoni. En conseqüència, les filles poden voler atribuir-se els seus drets legitimaris amb uns determinats béns (que no poden superar la quarta part del cabal relicte) i d’aquests béns en seran plenes propietàries i en podran disposar lliurement perquè no estaran gravats amb l’usdefruit. De la resta de béns en seran nues propietàries. Aquí rau una altra font dels conflictes amb la seva mare: desconeixen de quins béns en són plenes propietàries i de quin béns en són nues propietàries. I les parts ja han demostrat amb els respectius procediments de jurisdicció voluntària que han endegat (sense èxit per l’oposició de l’altra part) que cal trobar una solució definitiva mitjançant la determinació de quins béns s’atribueixen al pagament de la llegítima i quins béns resten sota l’usdefruit de la seva mare. D’aquí que aquest Tribunal hagi instat lamentablement sense èxit fins ara - a que puguin ajudar-se d’una eina de resolució de conflictes com és la mediació. Mentre no arribin a un acord, els resta un llarg camí de litigis judicials, perfectament evitables, que demoraran la solució definitiva al conflicte i a la pau familiar. En conclusió, hem de confirmar la nul·litat radical de la declaració d’acceptació de l’herència feta per la mare en favor de les seves filles i al mateix temps estimar plenament vàlida i eficaç, en la seva integritat, la declaració de la mare en acceptar l’usdefruit reduït a les ¾ parts del patrimoni. S’estima parcialment el recurs de la Sra. M que reclamava la validesa total de l’escriptura de 26.9.03 i s’hi afegeix la validesa de la limitació de l’usdefruit que sembla excloure la sentència d’instància (...)”.

INTERDICTE POSSESSORI. EXCEPCIÓ DE PRESCRIPCIÓ.

TSJC 082-2019 27-09-2019

Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA. FONAMENTS DE DRET. “(…) V.- Solució diferent s’imposa quant a l’excepció de prescripció de l’acció interposada. En efecte, aquesta Sala va tenir l’oportunitat de recordar en la Sentència de 27-10-2011 (TSJC-44/11) que el Digest 43,16, pr. preveu el termini d’un any per a l’exercici de les accions interdictals i que el mateix és un termini de prescripció extintiva, no de caducitat, de manera que la seva apreciació es troba supeditada a “l’adequada i temporània al·legació de l’excepció de prescripció”. En el concret supòsit examinat, la controvèrsia es planteja en relació al “dies a quo” iniciador del còmput del termini de la prescripció doncs, la part recurrent sustenta que aquest s’ha de situar a finals del mes de desembre del 2016 en que hauria instal·lat la porta metàl·lica quina retirada la Sra. R interessa a través de la seva demanda, i la Sentència considera que aquest s’ha de situar en el moment en què la mencionada podia tenir coneixement directe de la instal·lació de l’element indicat, extrem aquest que havia de situar-se en el moment en que es va treure l’estructura de fusta que la superposava i que impedia poder-la apreciar. Per a resoldre aquest extrem no pot obviar-se que la tutela sumària pretesa en el marc d’un interdicte possessori es cenyeix a la possessió en tant que realitat fàctica, i en aquest context, la jurisprudència d’aquesta Sala es constant alhora d’afirmar que el còmput del termini s’ha d’iniciar en el moment en que intervé la lesió a la possessió (cfr. Sentència de 19-11-1998 recull1001 que al seu tomb es remet a la Sentència del Tribunal Superior de la Mitra de 29-2-1988). En efecte, el que és evident en el supòsit examinat és que d’ençà el moment en què en el callís existent entre les propietats dels avui litigants, s’instal·lava per compte de la Sra. C la porta metàl·lica, la Sra. R no l’ha pogut utilitzar i en conseqüència no ha pogut ostentar la possessió en el mateix. (...) La part demandant invoca i la Sentència ho admet que s’hauria instal·lat uns elements de fusta al damunt del callís que havien impedit observar la instal·lació amb clandestinitat de la porta repetida per la demandada. No obstant cap prova obra en les actuacions que confirmi la seva existència amb el benentès que negant la Sra. C que quan es va instal·lar la porta existís cap estructura de fusta muntada (sosté que aquesta va ser posterior), la prova corresponia a la demandant en mèrits de l’apotegma “ei incumbit probatio qui dicit non qui negat”. En tot cas, la instal·lació de l’estructura de fusta indicada intervenia per compte dels treballs que realitzava la pròpia Sra. R a Casa B de manera que la mateixa disposava de plena facilitat probatòria per acreditar les seves indicacions. En conseqüència tot porta a considerar que l’acció interdictal articulada per la representació processal de la Sra. R intervenia més d’un any més tard de que la porta que impedeix l’accés al callís hagués estat instal·lada, de manera que l’excepció de prescripció articulada en la contesta a la demanda havia de prosperar. Escaurà per tant estimar el recurs d’apel·lació articulat per la Sra. C, revocant-se la Sentència d’instància i en el seu lloc apreciar l’excepció de prescripció dinamitzada en la contesta a la demanda (...).”

QUARTA VIDUAL. TSJC 197-2018 04-10-2019 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA.

FONAMENTS DE DRET. “(…) IV.- Per tal de centrar els termes del debat introduït en aquesta alçada, no ens podem estar de recordar els termes de la Sentència de data 23-1-2003 dictada per aquesta Sala (rotlle TSJC-0165/02, Recull 1948), atesa la seva rellevància jurídica en l’àmbit cognitiu que ens ocupa. Es deia en aquesta:

‘III.- La Secció 2a del Capítol I de la Llei andorrana de 31 de juliol de 1989 de reforma del Dret de Successions (art.6 al 9) assenyala els drets que corresponen al vidu o a la vídua en la successió intestada del seu cònjuge premort. El primer paràgraf de l’art. 6 disposa (pel que aquí interessa) que si l’hereu del premort és un germà, la vídua d’aquell té dret a rebre l’usdefruit de la meitat de l’herència. Aquest usdefruit (de la meitat de l’herència del premort) és el que correspon a la seva vídua per disposició de la Llei en tot cas. I en l’únic supòsit que a la vídua “li pogués correspondre” la quarta vidual (una quarta part de l’herència), aleshores tindria el dret d’optar per rebre o l’usdefruit de la meitat de l’herència o una quarta part de l’herència (la quarta vidual) segons el paràgraf segon del mateix art.6 de la Llei esmentada. I atès que aquest dret d’opció únicament i exclusivament el té la vídua en el cas que “li pogués correspondre” la quarta vidual, és indispensable examinar quines són les condicions per tal que pogués tenir aquest dret i, concretament, si la vídua agent el té o no en aquest cas. IV.- Com va assenyalar la Sentència de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 26 de gener de 1995 en estudiar la institució de la quarta vidual tal com va ser rebuda en l’antic dret civil català (i per tant també a l’andorrà vigent), la quarta vidual va sorgir tardanament en el Dret romà amb les NOVEL.LES 22, 53 i 117 de Justínià (resumides en l’autentica Praeterea) com una solució a favor de les víctimes de la separació matrimonial injusta i especialment a favor de la vídua inops indotata, és a dir, d’aquella que no té dot ni béns d’altra classe. En el dret civil català antic aquesta institució no era vista favorablement i es va arribar a dir que com que era una institució odiosa, havia de ser interpretada restrictivament en un dret com el català que confiava més en la previsió dels interessats que en la provisió del legislador. La Compilació del dret civil català anterior a l’actual Codi de Successions de Catalunya (Compilació que tan insistentment invoca en aquest cas l’apel·lant per la seva similitud amb el dret andorrà vigent), en l’art. 147-1r, configurava la quarta uxòria o vidual com el dret que la vídua podia reclamar quan amb els seus béns propis, units als que poguessin correspondre-li en l’herència del seu marit (encara que no els exigís o els renunciés) no tingués mitjans econòmics suficients per a una sustentació còngrua atès el seu estat de viduïtat i ateses la categoria i la dignitat proporcionals a la condició social del marit i al cabal relicte. I la sentència de 8 de març de 1937 de l’antic Tribunal de Cassació de Catalunya, en fer aplicació de les antigues disposicions catalanes que continuen vigents a Andorra, exposa que el “pressupòsit institucional de la quarta uxòria, tal com secularment ha estat viscuda ... no és altre que el de procurar que la muller, pel sol fet de morir el seu marit, no es vegi obligada a viure amb un to excessivament inferior al que gaudia quan era casada, ans bé que pugui suportar honestament el seu estat de viduar de tal marit, de per sí més modest, la qual consideració posa de relleu el caràcter de “remedium o subsidium” que molts autors clàssics atribueixen a la quarta ...”; i afegeix que als efectes de l’aplicació de la institució de la quarta vidual no es tracta de “la comparació del to de vida que la vídua portava en vida del marit, amb relació al que pot sostenir en el nou estat vidual, ja que és precís no oblidar que la quarta uxòria no és un simple lucre hereditari, sinó un mitjà de subsistència vidual; de tot el qual resulta que s’ha de considerar pobra la vídua que amb el seu dot, escreix, llegats i donacions del marit i béns parafermals, no pot suportar amb dignitat el seu nou estat de vídua de tal marit”. I com diu la Sentència ja esmentada del Tribunal Superior de Catalunya de 26 de gener de 1995 en aplicar aquelles disposicions del dret català antic, escau acceptar que el fonament de la quarta marital es troba en garantir la còngrua sustentació de la vídua, i que desnaturalitzaria aquesta funció el fet que la vídua, en rebre la quarta part del patrimoni relicte, millorés el seu nivell de vida respecte al conjugal immediatament anterior a la mort del consort. El paràmetre per a la comparança no és per tant el valor del patrimoni relicte ni la seva importància o vàlua-com pretén l’apel·lant –sinó el nivell de vida que tenia el matrimoni per tal que la vídua es pugui mantenir com ho feia en vida del marit”. Així, quan intervenia la defunció del Sr. B, la institució de la quarta vidual (originalment quarta marital) pretenia garantir la còngrua sustentació de la vídua, i el Tribunal de Batlles, reprenent els termes de la Sentència del Tribunal de Cassació de Catalunya de 8 de març de 1937 que esmenta, considera que es tracta d’assegurar a la vídua “no el mateix tren de vida que es tenia en vida del consort sinó aquell altre més moderat, tot i que suficient, per sostenir amb decòrum i dignitat la seva situació personal”. La noció de “còngrua sustentació” correspon a un concepte jurídic indeterminat que ha de ser interpretat pels operadors jurídics de conformitat amb la realitat social existent en el moment de la seva aplicació, de manera que si bé l’any 1937 les indicacions esmentades s’ajustaven a la concepció social generalment admesa al respecte de la condició de la vídua; l’any 2013 en què la Sra. J causava viduïtat, la mateixa resultava obsoleta i sobrepassada: les condicions de vida en que la viduïtat es desenvolupa són absolutament diverses, l’esperança de vida s’ha vist notòriament allargada

(···). En tot cas no podem obviar que aquesta nova realitat social ha resultat contemplada de manera expressa pel legislador quan mitjançant la Llei 46/2014 de la Successió per causa de mort de 18 de desembre de 2014 (això és poc més d’un any d’intervenir la defunció el Sr. B) contempla que la quarta vidual té com a finalitat permetre al consort o convivent que sobreviu, mantenir el nivell de vida que es derivava del matrimoni o la convivència en unió estable de parella (art. 288). És cert que aquest darrer precepte no regeix directament la successió examinada per ser posterior a la defunció del causant, no obstant deixa entreveure que la concepció primigènia associada a la noció de “còngrua sustentació” es trobava socialment superada, havent de considerarse, com de fet aquesta Sala ja feia en la seva Sentència de 23-1-2003 esmentada, que quan intervenia la defunció el Sr. B la institució de la quarta vidual tenia vocació a assegurar “(···)que la vídua es pugui mantenir com ho feia en vida del marit”. D’altra part, tampoc podem convenir amb la Sentència d’instància que la valoració del nivell de vida del matrimoni hagi d’intervenir exclusivament en el moment immediatament anterior a la defunció de l’espòs.

(...). ”

PETICIÓ D'ESTENDRE LA FALLIDA DE LA SOCIETAT AL SEU ADMINISTRADOR.- NO S'HA DONAT L'OPORTUNITAT A L'ADMINISTRADOR DE PRONUNCIAR-SE EN RELACIÓ A LA SOL.LICITUD. TSJC 076-2019 AUTE 28-11-2019 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA. FONAMENTS DE DRET. “(…)III.- Examinades les actuacions d’instància s’observa com en cap moment s’ha donat l’oportunitat al Sr. N.B de pronunciar-se en relació a la sol·licitud plantejada pel Sr. D.. Aquesta audiència resultava imprescindible ateses les greus conseqüències que l’acolliment eventual de la sol·licitud articulada podia comportar per l’esfera patrimonial i personal del Sr. N. En aquesta eventualitat, i sense que sigui procedent examinar els arguments obstatius plantejats per la part recurrent, l’Aute del Tribunal de Batlles haurà de ser anul·lat i les actuacions hauran de ser retrotretes fins al moment immediatament anterior al seu pronunciament, el tot per tal de garantir el dret a la defensa del Sr. N i el doble grau de jurisdicció (...)”.

TUTELA. AUTORITZACIÓ PER DISPOSAR. TSJC 229-2019 28-11-2019 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA FONAMENTS DE DRET. “(…) Ja en l’exposició de motius de la Llei 15/2014 Qualificada d’Incapacitació i Organismes Tutelars (en endavant LQIOT), es recorda la naturalesa tutelar de la figura del defensor judicial, en el sentit que té vocació a substituir el tutor o curador en els casos legalment previstos. L’art. 62 de la Llei preveu que el recurs a aquesta figura resulta procedent “en els casos de conflicte d’interessos entre tutor o curador i la persona sotmesa a tutela o curatela, quan no existeix o esdevé ́inoperant la tutela o la curatela i en els altres casos que preveu la Llei”. En definitiva, es tracta d’una de les formes de protecció de les persones amb la capacitat judicialment modificada, dissenyada per a la protecció d’aquestes persones, generalment quant hi ha conflictes d'interessos entre les persones cridades naturalment a la protecció i la pròpia persona tutelada. Amb aquesta finalitat participarà de les característiques de les altres figures pròpies de la LQIOT com són la tutela o la curatela, atès que l’objectiu comú de totes elles passa per assegurar la defensa d'interessos de persones desprotegides. No obstant, si que la figura del defensor judicial gaudeix d’especificitats en relació a les altres institucions tutelars que la caracteritzen: la temporalitat en la seva activitat, la possibilitat de ser coetània amb una altra figura similar (a diferència de les altres no és excloent). Finalment hem de destacar

que es tracta d’una figura subsidiària, ja que omple i resol conflictes quan les restants figures tutelars no poden fer-ho, però no resulta vàlida per a escometre tota l'actuació de representació i assistència de l’incapaç. L’òrgan judicial d’instància justifica el recurs a aquesta figura en considerar que concorria un clar conflicte d’interessos de naturalesa patrimonial entre el Sr. B i la seva esposa i tutora. El nostre ordenament positiu no defineix la noció de conflicte d’interessos, no obstant una interpretació finalística del precepte, porta a considerar que existirà conflicte d’interessos en aquelles situacions en que el tutor o curador, es veu obligat a prendre una decisió sobre un assumpte que, en circumstàncies normals , si no fos atribuït directament o indirectament a aquell, correspondria o aprofitaria a la persona amb la capacitat judicialment modificada. Des d’una perspectiva patrimonial cal entendre que existeix conflicte d’interessos quan el benefici per al patrimoni del tutor intervingui en detriment del patrimoni de la persona incapacitada. Si les anteriors consideracions es traslladen ara al supòsit que s’examina, la pretensió inicial que la sol·licitant articulava no consistia en una individualització de determinats drets sobre un patrimoni sinó que en realitat, a partir del moment en que sol·licitava l’assignació de la meitat del numerari existent en determinats comptes corrents entre altres extrems, corresponia a una divisió de patrimoni comú que, a priori revelaria d’un conflicte d’interessos, a partir del moment en que la sol·licitud articulada ho era sobre uns comptes en que el Sr. B ostenta la cotitularitat així com sobre els fruits produïts per béns o drets pertanyen en exclusiva al Sr. B (si bé en aquesta alçada ha desistit de la sol·licitud articulada al respecte d’aquests darrers). En aquest sentit, fins i tot fent-se abstracció de la limitació judicial de la seva capacitat, el repartiment de saldos exigia de l’acord dels seus dos titulars o havia de ser judicialment declarat una volta seguit el procediment declaratiu escaient de manera que l’existència d’un supòsit de conflicte d’interessos era clar, encara que no compartim les conseqüències que d’aquesta realitat extreu l’òrgan judicial d’instància, com més endavant raonarem. IV.- Quant a l’adequació de procediment emprat per articular tal sol·licitud, compartim amb l’òrgan judicial “a quo” que l’expedient en què la sol·licitud s’articulava resulta per la seva pròpia naturalesa inadequat per al seu anàlisi. En efecte, es tracta aquí d’assegurar, protegir i tutelar exclusivament els interessos de la persona amb la capacitat modificada, però en el mateix no es poden ventilar circumstàncies diverses en interès exclusiu dels tutors o fins i tot de tercers doncs això suposa desnaturalitzarne la seva pròpia essència, sense que l’al·lusió a l’economia processal permeti descartar-ho. Pel contrari, pretensions com aquelles que la part introdueix i malgrat la clara i real estimació que la Sra. F tingui pel seu espòs que li faci difícil de concebre articular una acció judicial al seu encontre, requereixen d’un pronunciament declaratiu que sols podrà intervenir a través del corresponent procediment contradictori, amb intervenció del fiscal i d’un defensor judicial nomenat ad hoc amb aquesta finalitat específica per a tutelar els interessos de la persona protegida amb plenes garanties. Escaurà per tant desestimar el recurs d’apel·lació que s’interposa al respecte de la sol·licitud plantejada de poder disposar de la meitat dels saldos existents en els comptes bancaris titularitat del matrimoni. V.- Malgrat les indicacions fins ara realitzades, no podem compartir la conclusió pràctica assolida per la jutjadora a quo quan limita les facultats de la Sra. F en tant que curadora a l’esfera personal atribuint a la defensora judicial (la F.P.T) les atribucions de naturalesa patrimonial. Mitjançant Resolució de data d’avui dictada per aquesta Sala (TSJC180/19), hem indicat: (...) En efecte, la família constitueix un element primordial en l’estructura societària. En constitueix el pal de paller a l’entorn del qual es vinculen tots els valors i principis que vertebraran tot individu en el sí de la societat. És tracta del canal primari de solidaritat a través del qual es transmeten valors i tradicions de la societat, d'una generació a la següent i en que des del naixement s’inculquen les normes de comportament (...)”.

PRINCIPI PENDENTE APELLATIONE NIHIL INNOVATUR. TSJC 099/2019 17-12-2019 Ponent. Sr. Carles CRUZ MORATONES. FONAMENTS DE DRET. “(…) Com fa palès la part recorreguda la nova pretensió referida ja no a la comunitat hereditària entre els germans sinó al patrimoni usufructuat per la mare (que no és part en aquest procediment) no pot ara ser introduïda en l’alçada per aplicació del principi pendente apellatione nihil innovatur (D. 49.7.1pr) . I efectivament així és. Constant jurisprudència de la Sala (veure STJC de 20.2.1997, entre moltes d’altres) ha vingut reiterant que només podran ser objecte d’impugnació davant la Sala aquelles qüestions que hagin estat objecte de debat i de possible contradicció entre les parts en la instància. No estem davant d’un nou judici on es puguin fer noves proves (llevat de casos excepcionals previstos en l’article 73 de la Llei transitòria de procediments judicials) o articular noves pretensions, sinó de revisar la valoració de les proves efectuades en la instància i revisió també de l’aplicació del dret efectuada sobre les pretensions ja formulades. Queden excloses lògicament aquelles qüestions que es derivin estrictament del moment de dictar-se la sentència. Així doncs, en aquesta alçada no pot ara introduir de bell nou aquesta qüestió que afecta a persona aliena al plet perquè suposaria esquivar el debat en la instància amb la corresponent violació del dret de defensa i del principi de contradicció, inserts els dos en l’article 10 de la Constitució (...).”

SENTÈNCIES RELLEVANTS EN MATÈRIA CIVIL DE L’ANY 2020

MESURES CAUTELARS. NATURALESA I REQUISITS. NOMENAMENT D'ADMINISTRADOR JUDICIAL EN SOCIETAT MERCANTIL. TSJC 025-2019

AUTE 008-2020 16-01-2020 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA.

FONAMENTS DE DRET. “(…) Quart.- Quant a la naturalesa de les mesures cautelars. Les mesures cautelars tendeixen a garantir la viabilitat dels efectes de la resolució judicial que es pronunciï definitivament sobre l'objecte d’un procés determinat, i sorgeixen en els ordenaments processals com a mecanisme pal·liatiu a la durada excessiva dels processos amb vocació a fer front al risc de que durant el lapse de temps que transcorre entre l'inici d'un procés i la resolució que li posa fi es produeixin circumstàncies que puguin impedir la seva execució efectiva. En definitiva, a través del recurs a les mateixes es pretén assegurar que el conflicte que han de resoldre els òrgans jurisdiccionals pugui ser examinat amb normalitat, assegurant provisionalment alguns dels efectes característics de la resolució definitiva, possibilitant que la mateixa en el futur es compleixi íntegrament. El fonament de les mesures cautelars rau en la tutela judicial efectiva de l’art. 10 de la Constitució, que imposa a l'Estat l'obligació d’assegurar una solució efectiva als conflictes entaulats en el si de la societat, obligació que en darrer terme sols podrà assolir-se mitjançant l’execució efectiva de les Sentències dictades pels òrgans jurisdiccionals, i en determinats supòsits al recurs a les mesures cautelars enteses com a una tutela anticipada i asseguradora esdevé imprescindible per assolir aquest deure fonamental. Afegirem finalment que les mesures cautelars no són autònomes: no disposen de virtualitat pròpia, sinó que es troben directa i indissolublement associades a un procés concret (quina resolució definitiva pretenen garantir), subjectant-se a les contingències i vicissituds que en aquest darrer intervenen (es parla del caràcter accessori o instrumental de les mesures cautelars). Cinquè.- Pel que es refereix a la concurrència (negada per la part recurrent) dels requisits necessaris per a l’acolliment de la mesura cautelar sol·licitada. Aquesta Sala ha tingut ocasió en reiterades vegades, d’interpretar les exigències de l’article 2 del Decret de 1-05-1922, segons les quals es precisa per a donar lloc a l’embargament preventiu la concurrència del “fumus boni iuris” o aparença de bon dret i del “periculum in mora” o risc que es pugui produir la ineficàcia de l’execució del pronunciament judicial per absència de béns. En relació a aquests requisits, en el recent Aute de 27-9-2019 (rotlle TSJC-430/2018) sosteníem que “El primer, ve referit a que, en un judici provisional i indiciari que no ha de prejutjar la decisió final, sembla que la part sol·licitant pot tenir ben fonamentada la seva pretensió en el plet principal. Dit en altres paraules, a priori la seva pretensió principal de la demanda pot tenir algun fonament sòlid abans que encara s’hagi sentit la part contrària (si la mesura es demana inaudita parte) o bé encara que sentida la part contrària encara no s’ha practicat la prova. El segon, el denominat periculum in mora, no té altra finalitat que l’actuació o resposta judicial ràpida del Poder Judicial en adoptar mesures que, de no prendre fins esperar al resultat definitiu del litigi, farien inefectiva la protecció dels Tribunals. Lògicament la previsió del legislador és que davant una situació imminent i aparentment justificada s’adopti una decisió judicial provisional, cautelar i amb contrapesos (caució a la sol·licitant, per exemple, o la possibilitat d’oposició de la part afectada) que permeti comprovar que la tutela dels òrgans judicials es fa efectiva, real i no merament teòrica o simbòlica perquè arriba tard”.

En el supòsit que ara examinem la part recurrent admet la situació de bloqueig societari en que la mercantil S., SL es troba immersa, fruit de la impossibilitat, per part dels seus òrgans, d’assolir cap mena d’acord. Aquesta situació és el resultat de dues circumstàncies cumulatives: cada litigant ostenta el 50% del capital social de la mercantil S., SL i entre els dos concorre una animadversió exacerbada que ha comportat fins i tot la intervenció dels òrgans penals per uns fets molt greus comesos pel Sr. AD en la persona del Sr. SGF que comportaren fins i tot el seu internament al centre penitenciari. Malgrat aquesta realitat, el recurrent considera que la gestió que venia sent realitzada pels administradors mancomunats no impedia l’eficàcia de la futura sentència que pogués ser adoptada i aquest argument no el podem compartir. En efecte, el conflicte existent impedeix l’adopció de qualsevol acord tant per part de l’òrgan màxim de govern de la societat (junta general) com també pels òrgans d’administració en ser aquesta mancomunada, modalitat aquesta que afavoreix el control dels administradors en detriment de l’operativitat de la societat i malgrat l’administració s’hagi pogut anar desenvolupant, això obeïa a que el Sr. SGF va passar a assumir la de fet a partir del moment en que l’altre partícip ingressava al centre penitenciari, sense que aquesta actuació però es trobi autoritzada ni per la Llei, els estatuts de la societat o per una decisió judicial. En aquest sentit convenim amb la jutjadora “a quo” que el nomenament d’un administrador judicial que administrés la mercantil de manera neutral, tot i preservant els drets i interessos d’ambdós litigants en aquesta, durant la substanciació del litigi que enfronta els seus partícips resultava a totes llums necessària. Poc importa que el bloqueig de la societat sigui fruit de la pròpia estructura societària i no el resultat de cap actuació irregular d’un o ambdós litigants o que el bloqueig de la societat pugui ser causa legal de dissolució d’aquesta: es tracta d’assegurar el funcionament de la mercantil fins a definitiva resolució que posi fi a les controvèrsies que enfronten les parts, sense que les qüestions que la part suscita puguin ser examinades en seu de mesures cautelars, sinó que aquesta tasca correspondrà a la Sentència definitiva que en el seu dia pugui recaure. D’altra part sosté la part recurrent que el risc que el Sr. AD denunciava era abstracte i no era oposable ni al Sr. SGF o a la societat S., SL. No obstant el que pretén la Resolució dictada en seu de mesures cautelars és d’assegurar els drets socials del Sr. AD (també els del Sr. SGF) en la societat que participa fins a definitiva Resolució del litigi, moment en que correspondrà verificar si les pretensions contingudes en la demanda principal resulten fonamentades i poden prosperar. Tota decisió en aquesta alçada suposaria un prejutjament impropi (…).”

VICIS OCULTS. NO HI HA VULNERACIÓ AL PRINCIPI DE CONGRUÈNCIA, QUAN NO ES VA REALITZAR UN CANVI TOTAL DE LA PROBLEMÀTICA. VALORACIÓ DE LA PROVA EN VENDA PER PART D'UN PROFESSIONAL A UN CONSUMIDOR. TSJC 145-2019. Sentència 10-2020 16-01-2020 Ponent. M.I. Sr. Vincent ANIÈRE

FONAMENTS DE DRET. “(…) és un principi rector del procés civil que el jutge ha de respectar al principi contradictori i al principi de congruència. Aquest darrer significa que el tribunal ha de pronunciar-se sobre totes les pretensions regularment adduïdes, i només elles, respectant als principis dispositiu, d'aportació de part, de defensa i de tutela efectiva que formen part del dret al procés degut afirmat per l’article 10 de la Constitució i el dret al procés equitable reconegut per l’article 6.1 del CEDH. Si en consonància amb els aforismes iura novit curia i da mihi factum dabo tibi ius les normes jurídiques al·legades per les parts no vinculen al jutge qui pot aplicar les que millor s´adaptin al cas, és sempre sota la condició que no es modifiqui o alteri la causa petendi de la litis tal com conformada per les parts.

Per tant, només existeix una real incongruència, provocant necessàriament indefensió, “quan les resolucions judicials alterin de forma substancial i decisiva el propi contingut del litigi, substraient o frustrant a una de les parts, la possibilitat d´un debat veritablement i reial contradictori, dictant-se un fallo no adequat o no ajustat a les recíproques pretensions de les parts. L´òrgan judicial, per tant, no pot resoldre ni més ni menys qüestions jurídiques que aquelles que li han estat formulades o plantejades per les parts ” (ATJSC de 28-12-1998, nº 999). Però no apareix que és el cas en el present afer tota vegada que no es va realitzar un canvi total de la problemàtica plantejada al tribunal unipersonal sinó que es va donar lloc a una petició formalment presentada a l’òrgan jurisdiccional en l'escrit de demanda i per tant regularment sotmesa al debat judicial. El tribunal no ha substituït un fonament per un altre sinó que ha jutjat que existia un incompliment contractual, qüestió continguda en la demanda i que formava part del debat (...) Així les coses, no apareix que el tribunal hauria vulnerat el principi de contradicció ni el principi de congruència. Tampoc ha impedit materialment a la part defenent efectuar les al·legacions que considerava oportunes en relació a aquesta petició. (...) Així les coses, no es pot compartir amb el tribunal que es tracta d'una reparació comuna que no tindria prou entitat per constituir un vici ocult. En efecte, l'element determinant de l'informe pericial no són les consideracions generals del pèrit sobre les precaucions que s’han de tenir en l’ús dels turbos, sinó que ha quedat establert que el defecte afectant els turbos del vehicle d'autes era preexistent a la venda i que era imprescindible canviar-los per poder utilitzar el vehicle adquirit de manera conforme al seu ús normal, i això per un cost equivalent a més d’un quart del preu d’adquisició, val a dir un vici ocult. (...) A més a més, i a títol de reforç i il·lustratiu, tractant-se de la valoració de la prova i de la seva càrrega, hem de recordar que ens trobem en el marc d'una venda per part d'un professional a un consumidor. No escapa a aquesta Sala que la Llei 13/2013 del 13 de juny de Competència Efectiva i de Protecció al Consumidor només va entrar en vigor el 10-08-2013, sia posteriorment a la compravenda d'autes i anteriorment a la demanda, però és d’interès remarcar que dita Llei en el seu article 31.5 estableix una presumpció “iuris tantum” de preexistència de la falta de conformitat quan el vici es manifesta en els sis mesos següents a la seva entrega, com és el cas en el present afer (veure un exemple recent TSJC 132/2019 del 28-112019) (…).”

MESURA CAUTELAR. NO PROCEDEIX NOMENAMENT D’UN ADMINISTRADOR JUDICIAL. TSJC 111-2019 AUTE 007-2020 16-01-2020 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES,

FONAMENTS DE DRET. “(…) Tercer.- La raó per la qual entenem que no es possible adoptar la mesura cautelar demanada cal buscar-la en els requisits necessaris per a qualsevol mesura de tal naturalesa. Com hem reiterat en moltes ocasions (ATSJC de 22.7.10, núm. 73/10, entre d’altres) i ja és criteri pacífic que les mesures cautelars reposen sobre dos pilars: l’aparença de bon dret (bonus fumus iuris) del sol·licitant i el perill del retard (periculum in mora). El primer, ve referit a que, en un judici provisional i indiciari que no ha de prejutjar la decisió final, sembla que la part sol·licitant pot tenir ben fonamentada la seva pretensió en el plet principal. Dit en altres paraules,

a priori la seva pretensió principal de la demanda pot tenir algun fonament sòlid abans que encara s’hagi sentit la part contrària (si la mesura es demana inaudita parte) o bé encara que sentida la part contrària encara no s’ha practicat la prova. El segon, el denominat periculum in mora, no té altra finalitat que l’actuació o resposta judicial ràpida del Poder Judicial en adoptar mesures que, de no prendre fins esperar al resultat definitiu del litigi, farien inefectiva la protecció dels Tribunals. Lògicament la previsió del legislador és que davant una situació imminent i aparentment justificada s’adopti una decisió judicial provisional, cautelar i amb contrapesos (caució a la sol·licitant, per exemple, o la possibilitat d’oposició de la part afectada) que permeti comprovar que la tutela dels òrgans judicials es fa efectiva, real i no merament teòrica o simbòlica perquè arriba tard. Quart.- Dit això, cal examinar la raó per la qual l’Hble. Tribunal desestima la mesura cautelar de la suspensió demanada. La motivació es centra en que no existeix un perill per retard (periculum in mora). En efecte, la part arrendatària ha acreditat per la prova acceptada en segona instància que està al corrent del pagament de les rendes (la meitat a la Sra. MBM i l’altra meitat al seu oncle Sr. AMM) i resulta inversemblant que una corporació pública pugui esdevenir insolvent en cas que el conflicte judicial es resolgui en favor de la Sra. MBM. Tampoc sembla versemblant que uns terrenys es puguin deteriorar física o jurídicament en mans de la gestió i ús del Comú dels terrenys que permeten accedir al telecabina. En conclusió. No hi cap motiu derivat de la conducta de El Comú que permeti haver d’assegurar el resultat final que pugui tenir el conflicte, si és favorable en tot o en part a la Sra. MBM. Però fins i tot la sol·licitant insisteix en aquesta alçada en demanar un avenç de la sentència en pretendre “percebre el preu del lloguer anyal fins a la resolució definitiva del present afer i l’efectiu lliurament de la possessió de les parcel·les de terreny, havent d’abonar íntegrament el Comú X totes les despeses d’administració així com ...”. Resulta obvi que una mesura cautelar no està per anticipar la decisió final en favor d’una de les parts i per aquest motiu aquesta pretensió tampoc pot ser atesa (…).”

IMPUGNACIÓ D'ACORDS SOCIALS. RELACIONS SOCIETÀRIES EN UNA EMPRESA FAMILIAR. TSJC 003-2018. Sentència 20-2020 27-02-2020 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES

FONAMENTS DE DRET. “(…) Tercer.- Com ja hem dit en altres ocasions (TSJC 294/17; TSJC 262/17; TSJC 245/17) en l’abordatge pels Tribunals de les impugnacions d’acords socials cal tenir present sempre que la legislació sobre les societats mercantils es configura sobre l’ampli espectre que proporciona la nostra realitat socioeconòmica i per tant no pot abastar en detall les peculiaritats de les diferents magnituds de les societats mercantils. No són iguals les relacions societàries en una empresa familiar de pocs socis que en una altra (per posar l’altre extrem) amb nombrosos socis que es desconeixen entre si i que no els vincula altre lligam que la coparticipació en l’accionariat (el denominat “capitalisme popular”). Això obliga a interpretar amb més flexibilitat els requisits formals exigibles en el funcionament de la vida societària quan es tracta d’una societat familiar de pocs socis en la qual els mecanismes d’informació són en ocasions més informals, que en una gran companyia. Per altra banda, els Tribunals hem de garantir el funcionament dels mecanismes democràtics de presa de decisions (evitar la judicialització dels conflictes familiars), alhora que evitar l’abús de les majories sobre les minories que poden constituir actuacions abusives en perjudici dels drets d’aquestes segones. QUART.- El present cas no és aliè a aquestes consideracions, i la ruptura matrimonial ha tingut efectes en la

vida de la societat: s’ha substituït l’administrador i secretari Sr. P.A.L. per la seva ex exposa en la comptabilitat de la societat; les decisions que abans es prenien per unanimitat, ara es prenen per la majoria de capital del Sr. A.B. (38%) i la Sra. B. (31%) i amb el vot en contra o per voluntària absència del Sr. P.A.L.. I això ha provocat que aquest últim impugni acords amb els que fins al moment havia estat plenament d’acord i que en resultava beneficiari en la mateixa proporció de participació que els altres dos socis, així com imputi a la societat decisions que incumbeixen exclusivament a la seva ex esposa en les relacions familiars posteriors a la separació (...) És a dir, que la part agent o bé s’ha desdit dels seus propis actes anteriors a la separació matrimonial o bé ha imputat unes actuacions irregulars a la seva ex esposa que no ha demostrat perquè o bé ja hi havia donat la seva conformitat (l’augment de sou acordat pel Consell d’Administració de 3.9.11 en presència seva per reajustament de feines atribuïdes) (foli 675) o bé no es corresponia amb la realitat (viatge a Portugal). Aquest és el transfons de la seva impugnació. Cinquè.- Reiterem i ratifiquem la denegació de les proves frustrades en primera instància i proposades en aquesta alçada pels mateixos arguments que incloem en l’Aute de 14.1.20. Afegirem que a més resultarien innecessàries per acreditar irregularitats comptables (en benefici i vistiplau de tots els tres socis des de 2008) que ja han estat reconegudes tant per la Sra. B. com per la pericial judicial i l’informe d’auditoria encarregat per la pròpia societat. En efecte aquestes irregularitats consistien en l’emissió de factures falses (“guides fictifs”) l’import de les quals es repartien entre els tres socis com a dividend ocult. Això va durar fins que l’any 2013 (un cop ja iniciat aquest litigi) el Consell d’Administració va encarregar una auditoria comptable per detectar l’abast de la irregularitat acceptada i compartida pels tres socis i va fixar la suma que cadascun havia de retornar a les arques socials (...) Sisè.- En conclusió, compartim amb l’Hble. Tribunal d’instància que no és d’aplicació l’article 40 de la Llei de Societats de 20/2007 doncs les irregularitats comptables ni han donat una imatge que no era fidel a tercers (el compte de resultats no variava) però és que a més qualsevol ha pogut conèixer la regularització comptable que va tenir lloc en l’any 2013, ni tampoc s’ha acreditat cap altra repercussió legal de caràcter fiscal que s’hagi incoat o ja determinat. Tampoc s’ha produït cap dany ni a la societat ni a cap dels tres socis que eren precisament els beneficiaris directes d’aquelles irregularitats que afortunadament ja han estat reparades (almenys pels altres dos socis). (…) Vuitè.- Recurs de la societat ... Malgrat la desestimació de la demanda, la part defenent interposa recurs perquè estima que hi ha una imprecisió en els antecedents de fet de la sentència impugnada i considera que ha existit caducitat, rebutjada per la sentència. En el nostre ordenament jurídic la naturalesa del recurs d’apel·lació exigeix que la part que impugna la sentència hagi resultat patidora d’un greuge segons la part dispositiva de la decisió judicial. O dit en altres paraules, el recurs d’apel·lació s’interposa contra el contingut de la decisió final i contra els fonaments jurídics. En el present cas la part defenent ha resultat únicament beneficiària de la decisió judicial de la instància que ha desestimat la demanda i l’ha absolt de totes les pretensions de la part contrària, amb imposició de les costes causades. Aleshores, no ha patit cap greuge o gravamen i per això no es podia admetre a tràmit el recurs de la societat NAB SA. En conseqüència, la causa d’inadmissió es converteix en causa de desestimació, amb imposició de les costes causades derivades del seu recurs (...).”

INTERÈS SUPERIOR DEL MENOR. MODALITAT DE CONTACTES SUPERVISATS ENTRE PARE I FILLS QUAN RESULTA IMPERATIVA.

TSJC 241-2019 AUTE 035-2020 27-02-2020 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA

FONAMENTS DE DRET. “(…) Segon.- Hem pogut indicar de manera constant que “(···) el paràmetre rector a l’hora de decidir qualsevol mesura

judicial que incideixi en els interessos d’un menor consistia en el seu interès superior entès com “(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals” (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18). Esmenant la llacuna legal que fins ara concorria, la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, regula el principi de l’interès superior de l’infant i l’adolescent disposant en el seu article 13: “1. L’interès superior de l’infant i l’adolescent ha de regir qualsevol disposició normativa o resolució administrativa o judicial que es refereixi als infants i els adolescents, així com qualsevol actuació duta a terme en el si de la seva família, el seu centre educatiu o el seu entorn social. 2. S’ha d’entendre per interès superior de l’infant i l’adolescent la consideració i la supremacia imperativa de les condicions més adients per garantir el ple respecte i l’acompliment efectiu dels drets de cada infant o adolescent, així com de les circumstàncies que afavoreixin el lliure desenvolupament de la seva personalitat. 3. D’acord amb les Observacions generals del Comitè dels Drets de l’Infant, s’ha d’aplicar de manera primordial el principi de l’interès superior dels infants i els adolescents, des de la triple vessant: a) Com a dret substantiu, fet que suposa una garantia per a l’infant i l’adolescent, ja que tota decisió que l’afecti ha de considerar fonamentalment els seus millors interessos. b) Com a principi interpretatiu i de resolució de conflictes, en el sentit que si una disposició jurídica admet diverses interpretacions, s’ha d’escollir la que sigui més favorable des de la perspectiva de la garantia dels drets dels infants i els adolescents. c) Com a regla processal, en el sentit que qualsevol decisió que s’hagi de prendre en relació amb un infant o adolescent ha de seguir el raonament i la fonamentació basats en el seu interès superior, i ha de comptar, sempre que sigui possible, amb la seva opinió”. En definitiva, l’interès superior del menor opera com una noció d’ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d’ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat. En matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d’un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació convivència i visites, així com per resoldre en

cada cas i moment concret el més convenient per al menor.(···)” (Aute de 25-7-2019 -TSJC139/2019). En el concret supòsit que ara s’examina i sense que es pugui considerar que la resolució dictada incorri en incongruència per les raons que acabem d’exposar, s’extreu de l’informe de la Comissió d’Atenció a la Infància i la Adolescència d’agost del 2019 incorporat en aquesta alçada a través de l’Aute de 17-12-2019 que tant en Y. com el seu germà X. (en menor mesura) es troben en una situació de risc quan el progenitor desenvolupa contactes directes amb els mateixos. Concretament, l’informe emès es fonamenta en les constatacions de la psicòloga referent dels menors quan en relació al pare en destaca un estil educatiu autoritari presidit per un control abusiu envers els fills i que pel que es referia als mètodes correctius que emprava, eren coercitius basats en el càstig, la imposició i la força física (...). Malgrat en aquesta alçada el pare negui mai haver agredit la seva esposa o els seus fills, en el decurs de l’acte de conciliació que es va practicar el dia 28-6-2018 en seu de mesures provisionals, admetia empentes recíproques amb la seva esposa, cops de peus a una taula fins a trencarne una pota i alguna plantofada al cul del seu fill gran quan no actuava correctament. I si bé en minimitza la seva gravetat, considerem que un sistema educatiu basat en aquest patró compromet seriosament el desenvolupament emocional i afectiu dels seus fills per molta estima que pugui mantenir envers els seus fills i aquests pels seus pares. En aquesta situació la modalitat de contactes supervisats entre pare i fills resulta imperativa el tot per a descartar que els comportaments de la naturalesa que han estat relatats es puguin reproduir i assolir que els menors puguin gaudir amb ambdós progenitors d’unes relacions sanes, presidides per l’estimació mútua (…).”

EMBARGAMENT. RETENCIÓ SALARIAL PER EXTENSIÓ DE LA DECLARACIÓ DE FALLIDA D'UNA MERCANTIL A PERSONA FÍSICA. TSJC 252-2019 AUTE 038-2020 27-02-2020 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA.

FONAMENTS DE DRET. “(…) el procediment consursal, en la modalitat de la fallida té vocació a assegurar la recuperació dels actius de la persona comerciant concernida, tot i procedint posteriorment a la seva liquidació ordenada i posterior repartiment del producte obtingut entre els creditors en funció dels privilegis i regles de prelació legalment establertes. Així i malgrat en l’actualitat el Sr. E.M.F.M. no desenvolupi cap funció inherent a l’àmbit del comerç en treballar per compte d’un tercer, el mateix continua trobant-se immers en un procediment de fallida vigent, en que el salari mensual que percep, suposa un actiu que l’administrador judicial ha de rescatar, en benefici de la massa de creditors. Quart.- Pel que es refereix al segon motiu del recurs, aquest també ha de veure’s abocat a fracassar. En efecte, l’article 1 de la Llei 44/2014 de l’embargament relatiu al seu àmbit objectiu disposa: “1. Aquesta Llei regula la pràctica de l’embargament en el marc dels procediments d’execució forçosa de les resolucions judicials o els actes administratius, dut a terme pel saig o per les administracions públiques que tenen la capacitat de fer-ho per si mateixes. 2. Aquesta Llei també és aplicable als embargaments que practiquin els òrgans jurisdiccionals. 3. Sense perjudici del deure de col·laboració que preveu l’article 2, s’exclouen de l’àmbit d’aplicació d’aquesta Llei els embargaments que tenen com a objecte els instruments o els productes d’activitats constitutives de delicte”. S’infereix d’aquesta disposició, que la Llei té vocació a regular l’embargament en les seves diferents modalitats (executiu o preventiu) i, llevat de l’especificitat resultant del seu apartat 3er, regula amb caràcter general i exclusiu la seva pràctica, dotant al subjecte concernit per la seva pràctica, de les garanties especialment previstes (catàleg de béns inembargables, inembargabilitat del salari mínim ···). Afegirem que la mesura d’embargament adoptada pel Batlle ponent i avui discutida, queda inclosa en els dos primers apartats de l’article indicat. En efecte, d’una banda la cessació de pagaments i fallida correspon a un procediment d’execució col·lectiu que s’inicia amb la declaració judicial de la cessació de pagaments i fallida que requereix necessàriament de l’adopció de mesures conservatòries entre les quals l’embargament de salaris. D’altra part, els embargaments que en el mateix s’adopten en arres a preservar els actius del fallit, intervenen per part del ponent de la Secció civil del Tribunal de Batlles, òrgan encarregat de “vigilar i de decidir sobre les operacions i la gestió” (art. 12 del Decret de 4-10-1969), i en conseqüència aquests també es comprenen en el seu apartat segon. Cinquè.- Quant al darrer motiu del recurs, no es discuteix en aquesta alçada que la retenció salarial decidida pel ponent del Tribunal de Batlles suposa una aplicació estricta dels coeficients fixats per l’art. 8.2 de la Llei de l’embargament en atenció a la situació personal i familiar del recurrent. No obstant, es defensa que malgrat les previsions de la Llei i en atenció a l’estat de salut de la seva esposa que requereix de diferents tractament atesa la malaltia que presenta, l’embargament del salari no resultaria procedent. El Sr. E.M.F.M. es troba immers en un procediment d’execució col·lectiva per raó d’uns deutes importants que ostenta front a determinats creditors, que en mèrits del dret fonamental a la tutela judicial efectiva que ostenten, han d’obtenir no tant sols un reconeixement formal dels seus crèdits respectius sinó també que l’Estat adopti els mitjans legals necessaris per a que el deutor s’alliberi de la seva obligació àdhuc per la via forçosa en un termini raonable. Amb aquesta finalitat, la Llei de l’embargament regula la pràctica de les

mesures d’embargament, establint diferents mecanismes que asseguren una deguda ponderació entre la satisfacció dels interessos dels creditors i el dret de la persona immersa en una procés d’execució i persones al seu càrrec de viure amb dignitat (inembargabilitat de diferents béns -cfr. art. 6 de la Llei- i del salari mínim segons coeficients preestablerts -cfr. art. 8-). Les indicades limitacions són però les úniques admeses pel legislador andorrà i a partir del moment en què amb les mateixes s’assegura el dret del deutor de viure amb la dignitat que li ha de permetre la satisfacció dels crèdits dels seus creditors, tampoc el recurs articulat podrà prosperar (…).”

CRÈDIT DE LA COMUNITAT CONTRA UNA SOCIETAT EN CONCURS. CARÀCTER PRIVILEGIAT I NO SUSPENSIÓ DE LES ACCIONS. TSJC 308-2019 AUTE 039-2020 27-02-2020 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA.

FONAMENTS DE DRET. “(…) Aquesta Sala ha tingut l’oportunitat de pronunciar-se en repetides ocasions al respecte de la viabilitat de les accions individuals exercitades per creditors contra societats en situació concursal, sostenint que (Aute 9-10-2012,TSJC-179/12) “davant la situació concursal de la mercantil demandada el vigent Ordenament disposa: “pel sol fet d’haverse decretat qualsevol dels dos procediments d’arranjament judicial o de fallida, i una vegada nomenat l’administrador, els creditors no podran exigir l’efectivitat de llurs crèdits individuals quins crèdits formaran una massa representada per l’administrador” (art 14 del Decret de 04-10-1969) i “la resolució constatant la cessació de pagaments suspèn totes les accions individuals, sobre els béns mobles com els immobles, per part dels creditors, exceptuant aquells que gaudeixin d’un privilegi especial, d’una fiança o d’una hipoteca sobre els mateixos béns” (art. 32). Aquestes disposicions han de ser examinades de manera simultània a les previsions dels art. 33, 37 i 38 del Decret que atribueixen als Òrgans de la fallida el reconeixement i qualificació del dret de crèdit de tot creditor d’una mercantil immersa en un procés concursal (Vid. en aquest sentit l’Aute del M.I. Tribunal Superior de Justícia de 26 d’octubre de 2006 recull corresponent a l’esmentat any 2971, IIon fonament de dret). Alhora tampoc pot deixar-se de banda que els indicats preceptes han estat precisats pel M.I. Tribunal Superior de Justícia en el sentit següent (Sentència de 27-03-2008, TSJC-281/07): “Resulta clarament d’aquestes disposicions del Decret esmentat, que en cas de procediment de cessació de pagaments o fallida d’un deutor, els creditors no poden iniciar cap reclamació judicial contra el mateix, atès que totes les accions que tenen per objecte la condemnació del deutor fallit a pagar els seus deutes estan suspeses, llevat pel que fa als creditors que gaudeixen d’un privilegi, que no es el cas en autes, i tots els creditors han d’entregar als Administradors els justificants de llurs crèdits, per la seva verificació i desprès, integració a la massa, d’acord amb el procediment contemplat en els articles 34 i següents del referit Decret”.(···) Si el conjunt de les anteriors consideracions es traslladen al supòsit que s’analitza escau concloure en la suspensió de les presents actuacions per imperatiu legal compte tingut que el crèdit que la mercantil demandant ostenta contra la societat concursada no revesteix aquella naturalesa privilegiada en el sentit que estableix l’art. 14 2on paràgraf del Decret de Cessació de Pagaments i Fallida de 1969”. En el concret supòsit que s’examina, la comunitat de propietaris demandant articula l’acció en reclamació de deutes contra un propietari deutor prevista en l’art. 34 de la LPH. No pot obviar-se que l’art. 13.2 de la LPH disposa: “els deutes a favor de la comunitat derivats de l’obligació de contribuir al sosteniment de les despeses generals corresponents a les quotes imputades tenen la consideració de crèdits preferents i s’imposen a qualsevol altre, incloses els hipotecaris, amb l’excepció dels crèdits salarials en els termes que prevegi la legislació laboral, així com les sumes degudes a la Caixa Andorrana de Seguretat Social”. Al respecte d’aquest precepte, hem pogut indicar: “(···) l’afecció real resultant de l’art. 13.2 de la LPH és un gravamen preferent sobre el qual no preval cap altres dret real o crèdit a excepció dels salarials en els termes que prevegi la legislació laboral i les sumes degudes a la CASS. En aquest context cal entendre que per regla

general i deixant de banda aquells supòsits derogatoris indicats, qualsevol hipoteca o embargament sobre el pis o local tindrà eficàcia sempre i quan no menystingui l’afecció real que per imperi de la Llei resulta preferent. No es tracta d’una mera preferència entre drets de crèdit de que podria gaudir la comunitat de propietaris sobre qualsevol altre crèdit concurrent que caldria exercitar a través del mecanisme de la terceria de millor dret, sinó d’una veritable afectació real en garantia del pagament de les quotes per despeses comunes que opera “erga omnes” amb independència del titular de l’immoble i de les càrregues sobre el mateix constituïdes” (Aute de 29-5-2018, TSJC64/2018). En atenció a la configuració d’aquest privilegi legal, ha de considerar-se que el mateix s’insereix en l’excepció, al règim general de suspensió de les accions individuals, resultant de l’art. 14 2on paràgraf del Decret de Cessació de Pagaments i Fallida. En conseqüència, la suspensió de les actuacions decidida per l’òrgan judicial d’instància no resulta ajustada a dret i haurà de ser revocada, disposant en el seu lloc la continuació de les actuacions, el tot sense perjudici que en seu d’execució del pronunciament definitiu que s’adopti, hagi d’assegurar-se la prelació resultant del propi art. 13.2 de la LPH entre els crèdits de la comunitat demandant i els de naturalesa salarial així com per les sumes degudes a la CASS (…).”

AJUT ECONÒMIC AMB CÀRREC ALS ACTIUS DEL PROCÉS CONCURSAL. TSJC 333-2019 AUTE 040-2020 27-02-2020 Ponent. M.I. Sr. Jaume TOR PORTA.

FONAMENTS DE DRET. “(…) Segon.- L’art. 21 del Decret de Cessació de pagaments i fallida disposa: “El deutor pot obtenir, sobre l’actiu, per a ell i per la seva família, les ajudes fixades pel ponent de la secció civil del Tribunal de Batlles”. La interpretació sistemàtica del precepte, porta a considerar que l’ajut que pot ser concedit per part de l’òrgan Judicial pretén assegurar el sosteniment personal del deutor i el de la seva família. En efecte, la font d’aquesta contribució es situa en els actius del procés concursal, que recordarem tenen vocació a ser liquidats (art. 61) i el producte obtingut repartit entre els creditors, en funció de les regles de prelació contemplades en els articles 62 i ss. En aquest context, el reconeixement de l’ajut per part del Batlle ponent del procediment concursal ha de ser fruït d’una anàlisis detallada, exhaustiva sobre la concreta situació del deutor i de la seva família, tenint en consideració els actius de la persona concursada però especialment les seves necessitats, sense que aquestes darreres puguin ser el fruït d’una aproximació apriorística com aquí ha estat realitzada amb remissió a l’import equivalent al salari mínim interprofessional mensual. Si les anteriors consideracions es traslladen al concret supòsit examinat, el Sr. J.Y.W. malgrat efectuar un breu descriptiu de les seves necessitats que situa en la suma global de 9.130.- € (foli 1499), en cap moment les ha justificat malgrat haver estat repetidament requerit per a fer-ho per l’administradora judicial (vegi’s en aquest sentit l’escrit de 13-12-2015, foli 1497). A manca d’elements que permetin conèixer la situació exacta del Sr. J.Y.W. i de la família al seu càrrec, el recurs a les disposicions de l’art. 25 de la declaració Universal dels Drets Humans (dret a un nivell de vida digne) com ho fa la jutjadora no sembla oportú i impedeix en tot cas l’atorgament de l’ajut sol·licitat, especialment quan d’ençà el moment en que era declarat en fallida i malgrat el temps transcorregut, el mateix ha pogut subvenir a les seves necessitats personals i familiars malgrat tenir tots els seus béns bloquejats sense que es justifiquin els mitjans de que ha gaudit per a ferho. En conseqüència s’ha de revocar l’Aute de data 24-1-2019 i en el seu lloc desestimar la demanda d’ajut econòmic presentada per part del Sr. J.Y.W. (…).”

INCIDENT DE NUL.LITAT D'ACTUACIONS RECPECTE A VALORACIÓ DE LES PROVES. TSJC 430-2018 AUTE 030-2020 27-02-2020 Ponent. M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES.

FONAMENTS DE DRET. “(…) Com recorda, entre molts d’altres, l’Aute del Tribunal Constitucional del 55-2014 relatiu al recurs d’empara 2014-7-RE: “la valoració de les proves és una tasca que l’ordenament constitucional reserva als jutges i als tribunals de la jurisdicció ordinària i, llevat dels casos en els quals estan implicats drets fonamentals substantius com ara el dret a la llibertat, aquesta qüestió només adquireix relleu constitucional i pot ser sotmesa a enjudiciament del Tribunal Constitucional en el supòsit que la valoració no estigui motivada, sigui lògicament o jurídicament irraonable o incorri en error material patent”. Traslladades aquestes consideracions al cas present, aquesta Sala estima que la valoració de la prova duta a terme no esdevé absurda, malgrat així ho entengui la societat recurrent. Per començar, en la seva “introducció” es queixa de que haurà d’anar a un altre procediment per determinar la llegítima i en el seu cas la quarta falcídia. Hem de ressaltar que precisament en el nostre Aute de 30.11.17 (TSJC 163/17) ja raonàvem que no calia anar a un procediment de determinació de la llegítima perquè coincidien en les mateixes persones (les filles) la condició d’hereves i de legitimàries de l’àvia, quan dèiem: “Aleshores, la determinació i concreció dels béns es pot portar a terme per les pròpies hereves i legitimàries, sense perjudici que serà en el procés ordinari que s’està tramitant, en el que s’haurà de resoldre l’àmbit objectiu de l’usdefruit de la mare; és a dir, si grava la totalitat de l’herència o només el 75% i, en conseqüència si els béns adjudicats es troben lliures o no de gravamen.” Efectivament, ja sabem que només grava el 75% del patrimoni de l’herència de l’àvia Sra. G. però el que no podia saber la Sala que la demanda de les filles no determinava quins béns s’havien adjudicat en pagament de la llegítima. I això és el que diguem ara en la nostra sentència. No existeix cap contradicció entre els nostres pronunciaments. Òbviament els tribunals resolem les pretensions que se’ns formulen i en la forma que ha estimat la part agent, sense poder-la ni reorientar ni assessorar de com ha d’actuar. En segon lloc, es diu de manera sorprenent que en la sentència no hi ha cap tipus de resposta ni cap argumentació a la petició de la quarta falcídia quan el que se li ha raonat és que no venia tal pretensió en la seva demanda que és l’escrit rector de tot litigi per la part agent. Per contra la part demandant ha anat variant les seves pretensions en funció de les dificultats processals o de fons que anaven apareguent en el procediment. Pel que fa al patrimoni del pare de les demandants ja hem explicat que la demanda va presentar un llistat de vehicles a nom administratiu del pare però que al llarg de la prova no s’ha acreditat cap valor econòmic real al moment de la seva mort i que ni tan sols la part agent en les seves conclusions feia cap mena de referència a aquesta qüestió. I si volia demanar el valor dels vehicles havia d’haver-ho fet i proposat una prova pericial, però no ho va fer. Les pretensions venen seguides de la fase probatòria on es concreta o no allò que han pretès i finalment existeix el tràmit de conclusions per poder valorar la prova i precisar allò que s’ha reclamat i s’ha demostrat. Però no és possible que el Tribunal “els hagi sol·licitat cap prova addicional o els hagi advertit algun motiu pel que la prova aportada podria no ser suficient”, com llegim al foli 276. La imparcialitat del Tribunal es veuria greument afectada i aleshores sí que s’incorriria en una greu violació del dret a la jurisdicció. Per acabar, constatem que la part sol·licitant de l’incident continua insistint en els mateixos arguments que ja li hem ofert en la sentència que sembla que no l’han convençut en res. No podem convertir ara el present incident en un nou debat que creiem ja va ser prou precisat en la nostra sentència. Únicament afegirem que la petició d’aclariment que ara ens fa en l’incident es resoldrà en incident a part pel que fa la seva petició 3.1 (pàg. 20). Pel que fa la resta li expliquem que quan parlem d’una pericial contradictòria ens referíem (en coherència amb el nostre Aute de 30.11.17) que un cop feta l’autopagament de la llegítima i comunicat a la

seva mare com usufructuària, aquesta pot discrepar sobre el valor atorgats els béns hereditaris i en cas de discrepància caldria acudir a una pericial contradictòria. Quant a la petició d’assessorament respecte les possibilitats que tenen les hereves per reclamar la possessió dels béns no gravats amb l’usdefruit, no podem fer cap aclariment perquè aniria en contra de la funció jurisdiccional que tenim atribuïda exclusivament. Pel que respecte a les possibilitats d’execució i d’accions a prendre per les filles, hem de cenyir-nos allò que hem acordat en funció del que ens han plantejat i no es podrà executar allò que no ha estat acordat en la part dispositiva (…).”