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REFERENCIA: 23/03

ASUNTO: Recurso Contencioso Administrativo.

ÓRGANO: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

NÜM. AUTOS: 914/03.

ADVERSO: Consejería de Obras Públicas y Transportes.

© 950 33 85 85

Fax: 950 32 15 14

OBJETO: Contra la Resolución de la Consejera de Obras Públicas yTransportes de la Junta de Andalucía de fecha 14 de febrero de2003 por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por laentidad mercantil Comerciantes del poniente, S.A. contra elacuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Mar adoptadoen sesión celebrada el 20 de noviembre de 2002, por el que seaprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del PlanGeneral de Ordenación Urbana de Roquetas de mar, declarandonulo el citado acuerdo en atención al dictamen desfavorable paradicho expediente emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía,número 318/2002. Admitido a trámite el recurso se acordóreclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado. Porauto de fecha 12 de mayo de 2010 se acordó la acumulación de losrecursos 372/2005 al 914/2003, procediéndose a la unión materialde ambos recursos al alcanzar el mismo estado de trámiteprocesal.

ÁREA: Urbanismo.

Ref.:

Asunlo:

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Fax: 950 32 15 14

ACUERDO DE LA SENTENaA NÚM. 1.561/11: Se rechaza laalegación de inadmisibilidad, estimando parcialmente con elcontenido que se indicará el recurso contencioso-administrativointerpuesto por las representaciones procesales del Ayuntamientode Roquetas de mar (recurso 914/2003) y la entidad mercantilGeneral de Galerías Comerciales, S.A. (372/2005) contra la citadaresolución. Se confirma la resolución de la Consejera de ObrasPúblicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 defebrero de 2003 en cuanto a la necesidad de previo dictamenfavorable del Consejo Consultivo de Andalucía como trámitepreceptivo previo a la aprobación definitiva del Plan Parcial de losSectores 35y 36 del PGOU de Roquetas de Mar y la consiguientedeclaración de nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de20 de noviembre de 2002 en cuanto prescindió del mismo; y anulala resolución de la Consejera de Obras Públicas de 14 de febrerode 2003 en todo los demás, anulando igualmente el dictamen delConsejo Consultivo de Andalucía de 21 de noviembre de 2002, porno ser ajustados a Derecho, declarando que debe emitirse nuevodictamen por el Consejo Consultivo de Andalucía en el expedientede referencia, en sentido favorable a la aprobación del Plan Parcialde los Sectores 35 y 36 del P.G.O.U. de Roquetas de mar, enconsonancia con la razonado en esta nuestra sentencia, tras lo cualprocederá el Ayuntamiento de Roquetas de Mar a dictar laresolución que proceda sobre el expediente de aprobación del PlanParcial de los Sectores 35 y 36 del P.G.O.U. de Roquetas de l^ar.Desestima el resto de pretensiones de las partes actoras. Sincostas.

FECHA DE INICIO: 20/03/03

FECHA DE LA SENTENaA NÚM. 1.561/11: 27/06/11

NOTIFICADA LA FIRMEZA DE LA SENTENaA:

FECHA DE FINAUZAaÓN: 11/07/11 por acuerdo de la Junta

de Gobierno en el punto 2o.- 6.

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SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO 914/2003Y 372/2005(ACUMULADOS)

TRIBUNAL SUPERIOR DEJUSTICIADE ANDALUCÍA

uzMh

SENTENCIA NÚM. Á&&L DE 2.011

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Amo. Sr. Presidente:

Don Rafael Toledano Cantero

limos. Sres. Magistrados

Don José Antonio Santandren Montero

Don Federico Lázaro Gufl

Don Rafael Raíz Álvarez

En la ciudadde Granada, a veintisiete dejunio de dosmilonce.Ante la Salade

lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superiorde Justicia de Andalucía, con

sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 914/2003 (acumulado recurso

372/2005), seguido a instancia del AYUNTAMIENTO DE ROQUETAS DEMAR

(914/2003) que comparece representado por elProcurador don Aurelio del Castillo

Amaro yasistido de Letrado yla entidad mercantil GENERAL DE GALERÍASCOMERCIALES S.A. (372/2005), que comparece representada porla Procuradora

doña Yolanda Reino Mochón, siendo parte demandada laADMINISTRACIÓN DE

LACOMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍADE OBRAS

PÚBLICAS Y TRANSPORTES, en cuya representación ydefensa interviene elSr.

Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Ha intervenido como parte

codemandada la entidad mercantil COMERCIANTES DEL PONIENTE SJi. que

comparecerepresentada por la Procuradora doña Laura Taboada Tejerizo y asistida de

Letrado. La cuantía del recurso es indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 25 de marzo de 2003 (recurso

914/2003 ) y 2 de febrero de 2005 ( recurso 372/2005), contra la resolución de la

Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de

febrero de 2003 por la que seestiñió el recurso de alzada interpuesto por la entidad

mercantil Comerciantes del Poniente S.A. contra el acuerdo del Pleno del

Ayuntamiento de Roquetas de Mar adoptado en sesión celebradael 20 de noviembre de

2002, por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del Plan

GeneraldeOrdenaciónUrbana de Roquetasde Mar,declarando nulo el citadoacuerdo

en atención al dictamen desfavorable para dicho expediente emitido por el Consejo

Consultivo de Andalucía, número 318/2002. Admitido a trámite el recurso se acordó

reclamarel expediente administrativo, que ha sido aportado.Por auto de fecha 12 de

mayo de 20101 se acordó la acumulación del recursos 372/2005 al 914/2003,

procediendose a la unión material de ambos recursos al alcanzar el mismo estado de

trámite procesal.

SEGUNDO.- En sus escritos de demanda las partes actorasexpusieron cuantos

hechos y fundamentos de derechose consideró deaplicacióny terminaronpor solicitar

se dictase sentencia estimando el recurso y se declare la nulidad o anule la resolución

recurrida.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración

demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y

fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia

declarando la inadmisibilidad delrecurso, o ensu defecto, desestimando el recurso y

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confirmando la resolución recurrida. Igual pretensión dedujo laparte codemandada enel trámite de contestacióna la demanda.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta díascomunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaronaquellas pruebas que propuestas en tiempo yforma por las partes, la Sala admitió ydeclaró pertinentes, incorporándose las mismas alos autos con el resultado que enestos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de pruebayal no solicitar las partesla celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darlestraslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito enque reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda ycontestación. Se señalópara deliberación, votaciónyfallo del presente recurso el día yhora señalado en autos,en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en latramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el limo. Sr. Don RafaelToledano Cantero.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso se dirige contra la resolución de la Consejera de ObrasPúblicas yTransportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de febrero de 2003 por íaque se estimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil Comerciantes

del Poniente S.A. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Maradoptado en sesión celebrada el 20 de noviembre de 2002, por el que se aprobódefinitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del Plan General de Ordenación

Urbana de Roquetes de Mar, declarando nulo el citado acuerdo, en atención aldictamen desfavorable para dicho expediente emitido por el Consejo Consultivo deAndalucía, número 318/2002.

SEGUNDO.- La defensa de laJunta de Andalucía y de la entidad mercantil

Comerciantes del Poniente S.A. oponen la misma causa de inadmisibiüdad del recurso

deducido por la entidad mercantil General de Galerías Comerciales - ésta último la

denonaina impropiamente falta de legitimación -, invocando la ausencia de acreditación

de los requisitos establecidos enelart45,2fl d) de la LJCA, requisitos exigidos alas

personas jurídicas para elejercicio de acciones judiciales, con arreglo alos estatutos o

normas que les sean de aplicación. No cabe estimartal alegación puesto queno sólo se

haacreditado laexistencia de acuerdo para el ejercicio delaacción de impugnación,

presentado con el escrito de fecha 31 de marzo de 2010, dentro del plazo de diez días apartir de la notificación de la contestaciónala demanda de la entidad codemandada -el

procedimiento se suspendió el día 17 de marzo por la solicitud de acumulación por lo

que la presentación el día 31 de marzo estaba dentro del plazo acontar desde el3 de

marzo en que senotificó lacontestación a lademanda -, escrito en el quese aportó

certificación socialdel acuerdo de la Junta GeneralUniversal de la entidad Generalde

Galerías Comerciales por el que se decide la interposición de recurso contencioso-

administrativo con el presente acto, acuerdo que data de 26/01/2005 y sobre cuya

autenticidad no sehasuscitado dudaalguna, además deconstar acreditado en el poder

para pleito presentado con elescrito de interposición las facultades del administrador

que lootorga para instar y seguir como actor procedimientos judiciales detodo tipo.

TERCERO.- Dada la estrecha relación entre el acuerdo del Ayuntamiento de

Roquetas de Mar de fecha 9 de septiembre de 2002 sobre Modificación Puntual del

PGOUdeRoquetas deMar enlorelativo aladelimitación delos sectores 35y 36, y el

acuerdo de fecha 20denoviembre de2002,porel queseaprueba el Plan Parcial delos

citados sectores, segúndelimitación aprobada enelanterior, conviene tener presente la

secuencia de los dos procedimientosadministrativos.

Según resulta del expediente administrativo el procedimiento seguido para la

aprobacióndelamodificación puntual, expediente administrativo obranteenelrecurso

913/2003 y acumulado 373/2005) es el siguiente:

A.- El procedimiento de aprobación del Plan Parcial delos Sectores 35y 36se

inicio porpropuesta de lamercantil General deGalerías Comerciales de fecha 28 de

diciembre de2001, aprobándose inicialmenteporresolución delaAlcaldía Presidencia

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de23 deabril de2002, presentándose una alegación durante el plazo deexposición al

público (BOP deAlmería de 2demayo de 2002)por parte delaentidadComerciantes

del Poniente S.A.

- El día 28 de junio de 2002, el Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Mar

aprobó provisionalmente el Plan Parcial del Sector 35-36 de PGOU deRoquetas de

Mar, siendo remitido alaComisión Provincial deterritorio y urbanismo deAlmería en

25dejulio de 2002,a efectosdelaemisióndeinformeconformealart 24delDecreto

77/1994, asícomoalaConsejería deGobernaciónen lamisma fecha, alosefectos de

que sesolicitar eldictamen del Consejo Consultivo deAndalucía de conformidad con

los art 24,12 y 2a del Decreto 77/1994 de 5 dé abril en relación conel art 129 del

TRLS de 1992, aplicación por mandato de laLey 1/1997 de Andalucía.

- En fecha 26 de septiembre de 2002 laCPOTU de Almeríainforma el citado

Plan Parcial en sentidodesfavorable porentender que " no puedenredactarse plantes

parciales sin que previa o simultáneamente se aprueba el plan generalfl y ello con

referencia a la inexistencia, en ese momento, de la aprobación de la Modificación

puntual delPGOU sobre delimitación delos sectores 35 y 36.

- Con fecha 21 de noviembre de 2002 se emite informe desfavorable por el

Consejo Consultivo de Andalucía (folios 48 a65 del expediente).

- El día 20 de noviembre de 2002 el Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de

Mar aprobó definitivamente elPlan parcial del Sector 35-36 talcomo fue delimitado

porla Modificación puntual delPGOU.

- En cuanto a la modificación puntual se inicia por propuesta de la entidad

mercantil General de Galerías Comerciales SA. de 18 enero 2002 que presentó al

Ayuntamiento una propuesta de Modificación del PGOU en los Sectores 35 y 36

(folios 348-387 del expediente).

- Informes favorables de 21 enero 2002: los servicios técnicos municipales

dictaminaron favorablemente el proyecto(folios 344-346).

- Dictamen favorable de la Comisión Informativa de Urbanismo (folio 343).

- Aprobación inicial acordada por elAyuntamiento Pleno el día 23 enero 2002

(folios 340-341).

-Apertura del período de información pública connotificaciónalos interesados(folios 322-340) ymediante edicto (folio 321), publicado en la Voz de Almería (folio315) yen el BOP de Almería (folio 314).

-Nuevos informes técnicos municipales de 25 junio 2002 sobre ^estimaciónde las cuatro alegaciones formuladas en el período de información pública (folios224-228).

-Informe de la Secretaría General del Ayuntamiento favorable ala aprobacióndefinitiva, suscrito el día 2junio 2002 (folio 214).

-Dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo favorable asímismoalaaprobación definitiva de la Modificación del PGOU (fonos 211-213).

B.- El Ayuntamiento Pleno, en sesión de 28 junio 2002, aprobóprovisionalmente la Modificación del PGOU yacordó la remisión del expedientealaComisión Provincial de Ordenación del Territorio yUrbanismo para que emitiese elinforme previsto en el artículo 24.1. del Decreto Autonómico 77/1994 (folios211-214).

C- Los trámites seguidos en la Comisión Provincial de Ordenación delTerritorio yUrbanismo de Almería fueron los siguientes: el expediente ingresó en suregiste» de entrada el día 25 julio 2002 (folio 139), que emitió el informe desfavorableen fecha 26 de septiembre de 2002 siendo entregado en el Ayuntamiento el 1deoctubre de 2002 ( 129 del expediente).

D.-ElAyuntamiento Pleno en su sesiónde9septiembre 2002 había aprobado eldictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo del día 4anterior (folios 101 a107), teniendo por aprobado definitivamente la Modificación del PGOU

E.- La Junta de Andalucía interpuso recurso contenriaw-administrativo anteeste Tribunal conUa el acuerdo plenario de 9septiembre 2002, que determinó laincoaciónde los autos número 5482^002 déla Sala, del queulteriormentedesistió laAdministración autonómica, lo que fue aceptado porel Auto de4junio 2003 enelquese decretó el archivo de las actuaciones yla devolución del expediente administrativo.

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CUARTO.- El objeto del presente recurso contencioso-aattünistrativo es iaresolución de la Consejería de Obras Públicas de fecha 14 de febrero de 2003 que -conmotivo del recurso de alzada interpuesto por don Miguel Felices Daza en nombre de lasociedad mercantil Comerciantes del Poniente, S.A. contra el acuerdo de la aprobacióndefinitiva del Plan Parcial de los Sectores 35-36 del PGOU de Roquetas de Mar, segúnla delimitación aprobada en la Modificación del PGOU de Roquetas de Mar aprobadapor el Pleno de dicho Ayuntamiento - declara nulo de pleno derecho el acuerdo deaprobación del Plan Parcial de los citados sectores 35-36, habiendo asu vez adoptadodicha Consejería otro acuerdo de fecha 29 de enero de 2003 por el que asu vez declarónulo ysin efecto el acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación Puntual delPGOU de Roquetas de Mar sobre la delimitación de los citados sectores, todo ello enestimación de recurso de alzada de la citada entidad mercantil Comerciantes delPoniente S.A.

QUINTO.- La resolución de la Consejería objeto del presente recurso, así comoel dictamen desfavorable del Consejo Consultivo que sirve de base al acuerdo de laConsejería sobre el Plan Parcial yque por tanto, ycomo motivación fundamental yobligada del citado acuerdo de la Consejería es asu vez objeto del litigio contencioso'-administrativo en cuanto supone un acto que hace imposible la continuación delprocedimiento de modificación cualificada del art. 129deíTRLSde 1992 en relación ala Ley 1/1997 de Andalucía ( art. 25, Ia de la LJCA de 1998), dichos acuerdos einforme vinculante, decimos, tienen como base fundamental el acuerdo de laConsejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía que dejó sin efecto, porestimarlo nulo de pleno derecho, el acuerdo de aprobación definitiva de laModificación puntual del PGOU respecto adelimitación de los citados sectores 35 y36. Por ello, será necesario remitirnos a todo lo resuelto en sentencia de esta misma

fecha dictada por esta Sala en el recurso contencioso-adrninistrativo 913/2003 y373/2005 acumulados, dirigidos precisamente contra el acuerdo de la Consejería deObras Públicas yUrbanismo de 29 de enero de 2003, que estimó el recurso de alzada(folios 2 a 5 de suexpediente).

El motivo por el que en este último acuerdo relativo ala modificación puntualse decretó la nulidad por la Junta es la consideración, básicamente, de que se trata deun supuesto de Revisión del Planeamiento cuya aprobación correspondeala ComisiónProvincial de Ordenación del Territorio yUrbanismo, sinque dicha competencia puedaentenderse delegada al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 77/1994que excluye expresamente los supuestos de revisión, por lo que el acto impugnado,según el criterio de la Junta de Andalucía, es nulo según lo dispuesto en el artículo'62.1.b) delaLey30/1992, de 26 de noviembre, LRJPA-PAC, alhabersido dictadoporórgano manifiestamente incompetente.

La sentencia de esta Sala ySección, de esta misma fecha 27 de junio de 2011,recaída en el recurso contencioso-administrativonúmero 913/2003 y373/2003 deja sinefecto el citado acuerdo ydeclara conforme aderecho la aprobación definitiva de lamodificación puntual de los Sectores 35 y36, con lo que decae el primer yprincipalmotivo por el que se declaró contrario aDerecho el de aprobación definitiva del PlanParcial, pues declarada válida la modificación puntual del PGOU en lo relativo aladelimitación de los Sectores 35 y36como unúnico sector, yanoseestá, como alególaComisión de ordenación del territorio yla resolución recurrida aquí, en un caso deaprobación de Plan Pardal sm cobertura previadel PGOU, pues el mismo establece lareordenación de los dos sectores 35 y36 en uno sólo.

SEXTO.- Para clarificarlos argumentos sinnecesidadderemisiones, convendráque traigamos aquí una síntesis de lo razonado en nuestra sentencia de esta mismafecha acerca del acuerdo de modificaciónpuntual. Decíamos allí queel primermotivode impugnación alegado porlarepresentación de General de Galerías Comerciales esla vulneración del art. artículo 107.3. de la LRJPA ordena que: "contra lasdisposiciones adinmisrrativas de carácter general no cabrá recurso en víaacimimstrativa". Lo que ya defendía antes incluso parte de la doctrina según recuerda,por ejemplo, la STS de 17mayo 2004 (RJ2004/3713) citada por la demanda,yseharatificado plenamente en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de2009, RJ2010/2202. Yen atenciónatodo ello concluimos en la citada sentenciaque lo

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que subyace en el acuerdo estimatorio dü recurso de alzada contra la modificaciónpuntual, que excede de los estrictos razonamientos de quien lo interpuso para derivarhacía una cuestión distinta, es en veroadumRevisión de ofido del acto municipal, conclara invasión de la autonomía municipal configurada en este caso mediante unadelegación otorgada por la propia Comunidad Autónoma.

También en cuanto ala calificación del alcance del acuenio sobre modificaciónpuntual, precedente obligado del de aprobación del Plan Parcial, yla polémica acercade si era de revisión osimple modificación puntual, la Sala ha expresado en lacorrespondiente sentencia ya calendada, que no tiene duoaalgimadequesetratadeunsupuesto de simple modificación, que en absoluto vulnemlos lúmtes de la competenciadelegada por no implicar una alteración de la estructura general yorgánica delterritorio, ni tampoco la alteración de la clasificación del suelo, ni modificación desistemas generales, su adscripción ode su clasificación del suelo, ni, finalmente,afectan al suelo no urbanizable, que son los límites ala delegadóninrouestosenelart.22 del decreto 77/1994 del Consejo de gobierno de Andalucía.

Yello por cuanto la unión de ambos sectores se acuerda cuando ya el Sector 36, delprimer cuatrienio, se hallaba totalmente desarrollado y habían pasado los cuatroprimeros anos de vigencia del Plan. Por tanto, el desarrollo del nuevo Sector unitariotenninaría cuando estaba previsto en la redacción inicial del PGOU que ya estuviesenfinalizados tanto el antiguo Sector 35 como el antiguo Sector 36.

Por otra parte, los artículos 90 y219 de las normas del PGOU no limitan launión de sectores por pertenecer ados cuatrienios distintos de la programación. Hayotras limitaciones pero ninguna atañe aeste aspecto, ylas que imponen, relativas alacoíindancia de sectores yubicación en un mismo núcleo de población se cumplen contoda evidencia.

En tercer lugar, no es admisible la alegación de que se estaría afectando alaprovechamiento tipo de las áreas de reparto de las que proceden ose integran puestoque, de un lado, el aprovechamiento tipo es máximo ylos interesados puedenrenunciaraparte de ese aprovechamiento -como ha sido el caso-, no afectando ala cesión de

aprovechamientos municipales ni aningúnaprovechamiento ajeno dentro del área. Porlo demás la escasadiferencia del aprovechamiento tipo "teórico", tan sólouna décima(0.57 y0,56 )no permite sostener que existe, por estemotivo, una Revisión con lo queello supone.

Por último, no cabe entender que se produzcaun cambio de uso global, con laconsiguióreformade b estruc^^

reforma opta por la compatibilidad de los usos T5 yT8. Pero resulta patente que en elcuadron» 13 del PGOU relativoalas cauficaciones globales el uso industrialTS es yacompatible con el uso comercial; es decir el T5 con el T6, T7 yT8. No hay por tantomodificación del uso global, pues ambos usos se siguen produciendo en el nuevosector, aunque con un peso relativo distinto, pero ello, cuando se trata de dos usoscompatibles, no supone la alteraciónestmchiral yorgám<aqueexijek^fi^óndeesta decisióncomointegrado del raocedimiento derevisión.UModificación se limitaacompatibilizar en el Sector unitario el uso industrial, ahnacenaje, que tenia el Sector36, con el comercial del Sector 35. No es posible considerar esta circunstancia comouna alteración del calibre que precisa la consideración de la revisión, por mas queexista un cambio de uso global hacia la coexistencia con otro igualmente previsto ycompatible segúnel PGOU.

Menos soporte aún tiene la supuestareclasificación de terrenos quesesustentasóbrela base de una exiguaampliación de lasuperficie del sector. Lamediciónreal delos terrenos deterrninaque el Sectorunitario tengauna superficie brutaalgo superiorala suma de los antiguos Sector 35 y36. La resoluciónno duda de que la medición realsea correcta. Pero entiende que la adecuación debería haberse realizado por elplaneamiento de desarrollo yno en el PGOU. No tiene fundamento jurídico alguno laafirmación de que al hacerse en el planeamiento general lo que se decide es nadamenos que unareclasificaciónde suelo nourbanizante. No se ha sobrepasado elhmitede un aumento ouna disminución de la superficie de un área de reparto superioraI5por ciento, es más, se afirma por los servicios municipales yel propio informe de laCPOTU no lo rebate, que sólo hay una disminución inferior al 2por ciento del

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aprovechamiento atribuible al único propietario del antiguo Sector 36 yde una partedel 35. Pero ello no afecta en absoluto al resto del área de reparto. Como tampocopuede, finalmente, sostener que la implantación de un centro comercial, aunque seauna gran superficie, se pueda calificar como una infraestructura general supramunicipal, que afecta por sí sola ala estructura general yorgánica del territorio, sinperjuicio de que la autorización para la misma esté sujetaaotros requisitos, en materiade legislación comercial, que no son objeto del presente recurso, según la Ley deComercio de Andalucía.

Por consiguiente, hemos concluido en la sentencia dictada en relación alacuerdo de aprobación definitiva de la Modificación Puntual de delimitación de losSectores 35 y 36, que no se han sobrepasado los límites que caracterizan alamodificaciónpuntual objeto de la delegación, ni se ha acreditado vulneración legal enel contenido del la Modificación puntual.

Hasta aquí la síntesis de las razones por las que este Tribunal ha estimadoconforme aDerecho la Modificación puntual de la que trae causa el Plan Parcialaprobado por el Ayuntamiento yanulado en vía de alzada por la Consejería.

SÉPTIMO.- Sentada esta premisa, esta Sala debe abordar el análisis de laresolución objeto del presente recurso, la resoludón dek Consejera de Obras PúblicasyTransportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de febrero de 2003 por la que seestimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil Comerciantes delPoniente S.A. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Maradoptado en sesión celebrada el 20 de noviembre de 2002, por el que se aprobódefinitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del Plan General de OrdenaciónUrbana de Roquetas de Mar, declarando nulo el citado acuerdo. Inserto en esteacuerdo, y en cuanto motivación fundamental yvinculante, está el contenido deldictamen desfavorable del Consejo Consultivo de Andalucía en expediente dedictamen318/2<W2,fohos48a53ddsubexp^CPOTU de Almería yConsejería de Obras Públicas.

Todo el sustento del citado acuerdo sobre (a previa anulación de la

Modificación puntual queda, asu vez, sin efecto, comohemos dicho anteriormente, enatención al fallo y fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de esta misma fecharecaída en el recurso 913/2003, enrelación ala que hemos confirmado la validez delacuerdo de Modificación puntual del PGOU de Roquetas de Mar relativo adelimitación de Sectores 35 y36.

Y en cuanto al resto de argumentos de la resolución que declara nulo el PlanParcial de los citados Sectores, se concentran básicamente en dos aspectos.

Bn primer lugar, que el Ayuntamiento sería órgano incompetentemanifiestamente ya que se trata de un acuerdo que por afectar azonas verdes, condiferente zonificación de las mismas, está reservado al Consejo de Gobierno deAndalucía.Sobreeste primer argumento, bastacon reinitirse al hecho indudablede quelas competencias de la Junta de Andalucía, yen la misma está incluida las de suConsejo de Gobierno, en materia de planeamiento urbanístico, estaban delegadas alasazón en el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, todo ello conforme ala resolución decompetencias urbanística acordada porresolución de la Consejeria de Obras Públicas yTrasportesdelaJuntadeAndalucía,defecha 13 de marzo de 2000, en conformidad ycumplimiento de lo dispuesto en el art. 22 del Decreto 77/1994 de 5de abril, preceptoqueno establece como excepciónala delegación los casoscomprendidos enel art 129del TRLS de 1992 enrelaciónala Ley 1/1997 de Andalucía. Prueba de ello es que niel informe de la CPOTU de Almeríani la resolución del recurso de alzada consideranque el Ayuntamientohubiere actuado al margen de sucompetenciadelegada encuantoaeste acuerdo de aprobación del Plan Parcial, no así en cuanto ala de Modificaciónpuntual, pero respecto aeste yanoshemos pronunciado declarando que no es un casoque esté exceptuado de la delegación. Así lo reconoce el Consejo Consultivo en sudictamen de 21 de noviembre de 2002, fundamento jurídico JJ, último párrafo. Portanto, el argumento de que se trataría de un acuerdo dictado por órgano manifiestaincompetente, que se baraja por las partes demandadas, debe serrechazado. Ypuestoque ya hemos declarado que la Modificación puntual que le sirve de precedentetambién está dictada por el Ayuntamiento como órgano competente, en virtud de la

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delegación de competencias recibida, sentencia del recurso 914/2003, la conclusiónesque cualquier sombra de ^competencia quedaría radicalmente excluida, máxime conun alcance de nulidad de pleno derecho.

OCTAVO.- En segundo lugar se aduce que el órgano ha adoptado el acuerdovulnerando reglas esenciales del procedimiento por prescindir primero del informeprevio del Consejo Consultivo de Andalucía ( el acuerdo se adoptó el día 20 denoviembre de 2002 yel dictamen desfavorable del órgano consultivo el siguiente día21 de noviembre de 2002) yademás, por ser contrario asu sentido desfavorable.

En términos generales de análisis de los rasgos esenciales del procedimiento, laconclusión es exactamente la contraria, pues consta, ylo enfatiza el dictamen delConsejo Consultivo aque se viene haciendo referencia(fundamento jurídico tercero,primer ysegundo párrafo) que el procedimiento se ha ajustado alos trámites legales'dado que se ha producido la aprobación inicial por el Alcalde Presidente el día 23 deabril de 2002, la aprobación provisional por el Pleno el 28 de junio de 2002, se hapracticado el trámite de información pública mediante publicación de edictos en elBOP de Almería de 2de mayo de 2002 yen el diario La Voz de Almería, de mayo de2002, informe de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio yUrbanismo deAlmería de 2de septiembre de 2002, yremisión al Consejo Consultivo de Andalucíapara dictamen.

El punto litigio es el hecho de que la aprobación se produjo antes de recibir eldictamen del Consejo Consultivo, actuación que el Ayuntamiento estimó posible porentender que había transcurrido el plazo máximo de emisión previsto en el art. 24,4»de la Ley8/1993 delSdeoctabre del Consejo Consultivo, al tratarse de unadictamenvinculante. Y adicionalmente que, una vez emitido el dictamen, el mismo fuedesfavorable.

Se trata de dos cuestione distintas. En efecto, el dictamen del ConsejoConsultivo es en este caso preceptivo yvinculante en cuanto, de ser desfavorablevincula ala Administración actuante. De ahí que la diferenciación entre dictamenvinculante yobstativo en que abunda la demandante resulte vana yartificiosa yno

permite llegarala conclusión que pretende de que pudo dictarse el acto en ausencia deldictamen; ciertamente el dictamenpositivo no vincukala arjrobación necesariamente,pero la ausencia de dictamen favorable impide la aprobación conforme al art. 129 delTRLS de 1992 en relación ala Ley 1/1997de Andalucía yjurisprudencia del TribunalSupremo (portadas Sentencia del Tribunal Supremo de 22 dejulio de 2000). Luego elacuerdo del Ayuntamientoque aprobó definitivamente el PlanParcial sin existir, enesemomento procedimental, dictamen favorable del Consejo Consultivo es contrario aderecho eincurre envicio de nulidad de pleno derecho al omitiruntrámite esencial delprocedimiento ( art 62, 1* e) de la Ley 30/1992 ) establecido precisamente ensalvaguarda. En la medida que el acuerdo impugnado declaro la nulidad del acuerdodelAyuntamiento poreste motivo, es conformeaDerecho en cuanto atal apreciación.

NOVENO.- Ahora bien, ello no soluciona definitivamente el litigio puesto que,obviamente, en la medida que el dictamen del Consejo Consultivo es incorporadoahresolución impugnada y así lo hace expresamente, puntos quinto y sexto de losfmaWentosdederechodelaresolurióndeato^de terminación del procedimiento -pues una vez emitido el informe , su caráctervinculante y desfavorable determinan la imposibilidad de continuación delprocedimiento de aprobación del Plan Parcial, por lo que se trata de un decisión quepuede ser objeto de control jurisdiccional (art 25,1» de la LJCA ). Que se trate de ladeclaración de voluntadde unaAdministraciónconsultiva no deja sus actos al margendel control jurisdiccional, de manera que cuando son actos que ponen término alprocedimiento ohacen imposible su continuación, e incluso se incorporan comomotivación alos actos de. terminación del procedimiento, aqueldictamen,.en cuantoacto de trámite cualificado por servinculante en tanto que obstativo, puede ser objetodel presenterecurso contendoso-administrativo yes obvioque enestesupuesto, yen lamemdaqueelactodelaAdministraciónautonótmcaquemcorp^^de derecho laexistencia de informe desfavorable del dictamen del Consejo Consultivoysus argumentación para tal conclusión, es el acto final del procedimiento. Y es apropósito de la impugnación de la resolución de la Consejería que lo incorpora ydota

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del efecto conclusivo del procedimiento, como podrá combatirse el dictamendesfavorable yobstativo del Consejo Consultivo. En tal sentido deben considerarse lasalegaciones de la parte actorarespecto al informe desfavorable del Consejo Consultivo,yes claro que la pretensión de que se deje sin efe<^ el acto que lo incorpora, que'incluye lo más, incluye lo menos, que se deje sin efecto el dictamen vinculante yobstativo del Consejo Consultivo.

DÉCIMO.- Abordando ya este último punto, que es el realmente importanteaefectos del fondo del litigio, lo cierto es queeldictamen del Consejo Consultivo carecede una justificación razonable de su decisión desfavorable al Plan Parcial propuesto.

Se afirma en el fundamento jurídico cuarto del dictamen en estudio, datado eldía21 de noviembre de 2002 quemía sujeción auna especiadpreceptivo del órgano consultivo competente son, por si mismos, elementos queabonen una conclusión contraria ala posible modificación eincluso reducción de laszonas verdes, punto de vista que compare esta Sala. Las especiales garantías delprocedimiento de modificación cualificada persiguen que quede garantizado elbeneficio para elinterés general.

Los párrafos siguientes del intbrme describen la situación de las zonas verdes enel pían Parcial del sector 36, con una ordenación de 82.432 metros cuadrados, ydistribuidos en cuatro parcelas de zonas verdes que representan, con exclusión de laV2por constituir esta una rotonda de circulación, rodeada de un vial - ypor tanto seentiende que adscrita aesta finalidad de trafico, más que ala genuina de zona verde -un 10,121 %sobre la superficie ordenada en aquel Plan Parcial.

"En elTTañTarciáTsoméTiáo anlfoíme, se dice, y^^úfófxs^^d&l^pm^,que las zonas verdes aumentan ensu superficie absolutayrelativa, pues excluida la dela nuevaV2, que se mantiene igualmente destinada al ntismofmde viario previsto enel primitivo Plan Parcial del Sector 36, se distribuyen en otras cuatro parcelas (VI, V3,V4, yV5 )cuyas superficies son significativamentemayores que las del primitivo PlanParcial del Sector 36, yla suma de todas ellas supone el 11,769%con respecto al totalde superficie ordenada (181.728 metros cuadrados, suma de los 82.432 del Sector 36 y

99.296 delSector 35).

Sin embargo, ypese areconocer estos hechos, el dictamen pasaacontinuaciónaexplicar la razón de su sentido desfavorable. Para ello se traen acolacióntres aspectos:en primer lugar que el órgano autonómico competente ha impugnado la modificaciónpuntual del PGfOU que daría cobertura al nuevo Plan Parcial del Sector 35 y36. Esteargumento del Consejo Consultivo carece de entidad para justificar el informedesfavorable, primero porque no es un dato relevante para el contenido del dictamen, ysegundo, porque tal impugnaciónjurisdiccional, producida ante esta Sala, fue seguidadel desistimiento en el recurso incoado al efecto. En efecto, la Junta de Andalucíainterpuso recurso contencioso-administrativo ante este Tribunal contra el acuerdoplenario de 9septiembre 2002 dictado por el Ayuntanuento de Roquetas de Mar sobrela citada modificación puntual, lo que determinó la incoación de los autos número5482/2002 de la Sala, recurso del que posteriormente desistió la Administraciónautonómica, lo que fue aceptado por el Auto de 4junio 2003 en el que se decretó elarchivo de las actuaciones yla devolución del expediente administrativo.

Acontinuación se añade, también como un elemento que sustenta el dictamendesfavorable, que el acuerdo de Momficaciónpur^se ha efectuado para otorgar cobertura desde el PGOU al Plan Parcial que se nos ha

deba ser abordada en el presente dictamen....." concluye sosteniendo que lo consideraun elemento relevante. Y ello se aclara en el último párrafo del dictamen cuando seseñala que, bajo la premisa de que existe una impugnación jurisdiccional de laMMficadónpunmal, ypamevic^

un eventual fallo judicial contrario ala misma, sejustifica que lo anterior "...nos llevaadictaminar en sentido desfavorable la modificación propuesta \

Acriterio de esta Sala, las preocupaciones que expresa el dictamen en estepunto, con ser razonables y sensatas, no pueden servir de sustento jurídico aundictamen desfavorable de un órgano colegiado consultivo, pues como acertadamenteexponía el dictamen algunas líneas antes, ni la modificación puntual es objeto del

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dictamen del Consejo Consultivo, ni por tanto, cabe un dictamen desfavorable confinalidad preventiva de las eventudesconsecueitóasdekmvaKdezdelaMc^caciónpuntual.

Por tanto, el único argumento del dictamen que realmente se refiere al ámbitoqueresulta propio, se concentra en el penúltimo del fundamento jurídico cuarto que selimite aseñalar" Así, del análisis de los planos incorporados sededuce que delantiguosector36han disminuido de forma sustancial las zonas verdes previstas en el primitivoPlan Parcial -que eran de 8.343 metros cuadrados -, de forma que aunque tales zonashan aumentado en términos absolutos yporcentuales en el nuevo Plan Parcial quecomprende ambos sectores, seha producido una traslación de la ubicaciónde las zonasverdes, resultando que del total de 22.548 metros cuadrados propuestos, solamente2.713 metros cuadrados permanecen enel antiguo sector 36, yel resto, estoes, 19.835metros cuadrados, se ubican en el ahora ordenado Sector 35 •ymás adelante, párrafoúltimo, «se concluye que la reordenación de zonas verdes propuesta es irregular ydesproporcionada en cuanto asu distribución yubicación, no estando equilibrado sureparto entre los dos antiguos sectores..".

Estas consideraciones son el núcleo del informe yaellas dedicamos el siguientefundamento jurídico.

UNDÉCIMO.- Los limitados argumentos que sustentan el dictamendesfavorable, una vez que han quedado despejadas otras consideraciones ajenas alatemática propia del dictamen, carecen de suficiente entidad jurídica yexpresan unenfoque erróneo de la cuestión. Persistir en la idea de que existe un irregular ydesproporcionado reparto entre los dos antiguos sa^réscárece-ae seraíaorporqüe yano sondos«sectores irrier^dientes • si^

lugar, la distribución de las zonas verdes se mantiene, en lo esencial, en los mismoslugares: el dictamen dice que se ha producido una traslación, pero ello es sóloparcialmente cierto, yademás, no es especialmente relevante, puesto no cabe partircomo premisa fija que las zonas verdes estarán proporcionataente distribuidas portodo el sector ordenado, antes bien, ello podrá ser un criterio válido aunque no

determinante en usos residenciales; pero en el presente sector los usos caracterfcticosson el industrial ycomercial, por lo que lo apropiado sería examinar si la distribuciónde zonas verdes propuestas es irracional odesfavorable para los intereses generalesatendidos estosusoscaracterísticos.

Yen tal sentido, nada nos dice el dictamen, que tan sólo toma la perspectiva dela irregular distribución yubicación con respecto alo que estaba previsto para uno delos sectores, el 36 que era el que ya disponía de Plan Parcial.

Más aún, el examende los planos acompañados al expediente, particularmentede la carpeta llamada"análisis comparativo de parcelas de dotación de la modificacióndel Plan Parcial del sector 36 del Plan Parcial, folios 267 a284 del expedienteadministrativo )evidencia que de las cuatro parcelas destinadas azonas verdes delantiguo Plan parcial del sector 36, permanece en el mismo lugar pero es ampliadasensiblemente la zona V3, que de 2.713 metros cuadrados pasa aestar situada en elmismo lugar, pero dentro de la más ampliaVI quetiene8.301 metros cuadrados; la V2pennanece adscrito lairüsraafrMia^derotondayenhimsm^total en uno yotroPlan; la VI, pasaaserdestinada al servicio de viario específico delSector, yno existe el menorrazonamientoni en el dictamendcl Consejo Consultivo, nien los de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio, queexpresan sombra'dediswioonmdad con la utilidad eidoneidad de este nuevo (razado del viario, máximecuando, como resulta de los informes existentes enel expediente, tanto estaparceladezona verde, la antiguaVI, como la antigua V4 que son las que se trasladan realmentede lugar, eran, especialmente la V4, de pequeñas dimensiones (1105 metros cuadradosla V4.y.4^25 Ja^L^üa-ubicadón de-Ja-V4^obedeciendo más ala anómala frontera entre los dos antiguos sectores, formada poruna linea quebrada carente de la mínima coherencia de diseño; segundo, que elcoeficienteofactor de forma de ambas (ver documentación técnico del Plan Parcial)era reducido, como consecuenciade su escaso perímetro (foho 270) yque las nuevasparcelas son todas más grandes, conperímerros mayores, ypor tanto con un factordeforma, tal ycomo se explica en el informe técnico aque venimos haciendo referencia,

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más idóneo para la finalidad de uso publico como tal zona verde, que es el que lescorresponde.

En fin, que del examen de la propuesta del nuevo Plan Parcial, el tamaño de lasnuevas zonas verdes, la ubicación y distribución de las mismas, y su idoneidad conrespecto a los usos característicos del sector que quedan evidenciados por ladocumentación técnica de la propuesta, no podemos más que llegarala conclusión deque los interés públicos del municipio de Roquetas de Mar no se ven en absolutoperjudicados por la nueva ordenación propuesta.

Es Hamativo que siendo esta una cuestión eminentemente técnica, ninguna delas partes demandadas hayan expresado el menor razonamiento ymenos aún prueba alrespecto, como igualmente significativo es que la Comisión Provincial de Ordenacióndel Territorio yUrbanismo de Almería no adujera ningún reparo desde el punto devisladeldiseñoeidoneiíM^

-habida cuenta de la gran cualificación que cabe presuiniraeste órgano yios técnicosque lo asesoran -que no existe nada anómalo ni contrario al interés pubHco en laordenación propuesta.

Es por ello que esta Sala, ala que no le han sido aportados más elementostécnicos que los obrantes enel expediente, yacuyo examen minucioso seha limitado,deba concluir, como hemos expuesto, que en modo alguno se ha acreditado que lanueva ordenación yzonificación de las zonas verdes sea perjudicial para el interésgeneral, antes lo contrario aparece como más racional yapropiada al uso previsto,asumida como premisa inexcusable la refundición de los dos sectores 35 y36 en unoáóTo.-rjñarfbqQe mmsñrmmy sazonificación de zonas Verdes yespacios libres ique•mire por el retrovisor» alo que habla antes de la refundición de los sectores 35 y36, no significa en si mismo un mejor servicio al interés general.

Por lo que concluimos que el dictamen de Consejo Consultivo carece deelementosjurídicos para sustentarel criterio desfavorable queexpresa yque sustenta laresolución recurrida, que por tal motivo debe ser anulada en este aspecto, debiendoemitirsenuevo dictamenporel Consejo Consultivo, en ejecuciónde esta sentencia, en

sentido favorable ala aprobación del Plan Parcial de los Sectores 35y36 del PGOU deRoquetas de Mar, en consonanciacon la razonado enestanuestra sentencia, tras lo queel Ayuntamiento de Roquetas de Mar adoptará la resolución que proceda.

DUODÉCIMO.- Nolmlugaratairnposicióndecostasamngunadelaspartesai no observarse temeridad ni mala fe en su actuación, conforme al art. 139 de laUCA.

Vistos los preceptos legales citados ydemás de pertinenteygeneral apHcación,la Sala dicta el siguiente

FALLO

Rechazando la alegación de faadmBibihdad, estimamos parcialmenteconelcontenido que se indicara el recurso contencioso-adininistrativo interpuesto por lasrepresentaciones procesales del AYUNTAMIENTO DE ROQUETAS DE MAR(recurso 914/2003) y la entidad mercantil GENERAL DE GALERÍASCOMERCIALES S.A. (372/2005) contra la resolución de la Consejera de ObrasPúblicas yTransportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de febrero de 2003 por laque se estimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil Comerciantesdel Poniente S.A. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Maradoptado en sesión celebrada el 20 de noviembre de 2002, por el que se aprobódefinitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del Plan General de OrdenaciónUrbana de Roquetas de Mar, declarando nulo el citado acuerdo en atención al dictamendesfavorable para dicho expediente emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía,número 318/2002. Confirmamos la resolución de la Consejera.de Obras Publicas yTransportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de febrero de 2003 en cuanto alanecesidad de previo diclamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía comotramite preceptivo previo ala aprobacióndefinitiva del PlanParcial de los Sectores 35y36 del PGOU de Roquetas de Mar yla consiguiente declaración de nulidad delacuerdo del Pleno del Ayuntamiento de20denoviembrede2002encuamoprescindiódel mismo; yanulamos la resolución de la Consejera de Obras Publicas de 14 de

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febrero de 2003 en todo los demás, anulando igualmente el dictamen del ConsejoConsultivo de Andalucía de 21 de noviembre de 2002, por no ser ajustados aDerecho, declarando que debe emitirse nuevo dictamen por el Consejo Consultivo deAndalucía en el expediente de referencia, en sentido favorable ala aprobación del PlanParcial de los Sectores 35 y36 del PGOU de Roquetas de Mar, en consonancia con larazonado en estanuestra senlenda, tras lo cual procederadAyui^de Mar adictar la resolución que proceda sobre el expediente de aprobación del PlanParcial de los Sectores 35 y36 del PGOU de Roquetas de Mar. Desestimamos el restodepretensiones delapartes actores. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase yuna vez firme remítasetestimomodelamismajunto condexpedente adirmiistrativo al lugarde proceden^de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará alas partes haciéndoles saber,con las demás prevenciones del art. 248,4» de la Ley Orgánica del PoderJudicial, que'contra la mismacabe interponer Recurso de Casación medianteescrito presentadoenesta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente asu notificación, noobstante lo cual se llevara aefecto la resolución impugnada (artículo 79.1 IJCA),debiendo acompañar al escrito enque se interponga, la copiadel resguardo del ingresoen la Cuenta de Consignaciones núm.: 1759000024091403, de ésta SECCIÓNSEGUNDA, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad alodispuesto en la DA 15* de la Ley Orgánica 1/2009, de 3de noviembre, salvoconcurrencia^ de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5» de laDispoMción/Adicional Decimoquinta de dicha norma obeneficiarios de asistenciaMíiá$É$&í^^ÍS?*í^*»lo pronunciamos, mandamos yfirmamos.

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