SEMINARIO AGUAS

SUBTERRANEAS

AREAS DE RESTRICION Y ZONAS DE

PROHIBICION

MENDOZA. ARGENTINA

Centro UC Derecho y gestión de aguas / Fondecyt

UBICACIÓN DE LAS AREAS

MENDOZA ARGENTINA

Área 2 Restricción Tunuyan Superior/Valle de

Uco. 220.000 Km2

Reg. Jurídico general y especial de las áreas de

restricción y prohibición para nuevas perforaciones

Régimen general

Ley de aguas subterráneas 4035/4036 (1974)

Res HTA 673/97

Area 1

Margen derecha /Subcuenca el

Carrizal

Area 2

Tunuyan Superior

Otorgamiento de nuevos

derechos

Judicialización

(50 acciones judiciales: Amparos, Acciones procesales

administrativas, Acciones de inconstitucionalidad)

Res. Sup. 107/98 Creación

(prorroga 205/2006 / 252/09...)

Con reemplazo fuera de la

propiedad y pozos fuera de

servicio

525/08 modifica y acepta pozos

para reemplazo solo en la misma

parcela

232/10 otorga 20 permisos en

base a disponibilidad a la carta

(eximiéndolos de ofrecer

reemplazo)

Res. Sup 722/11 Creación - APA contra Res. 232/10 (pendiente de resolución)

Res. HTA 548/12

-Prohíbe solicitar nuevos permisos

-Regula convocatorias públicas para perforaciones

-Contempla reemplazo de perforaciones existentes para nuevos

derechos

164/13 Acepta para reemplazo perforaciones fuera de servicio en la

misma cuenca subcuenca o acuífero fuera de la propiedad)

2013 Rechazo concesiones Res.

232 / revoca 20 permisos

Otorgamiento de 30 nuevo

permisos por reemplazo Res.

164/13 entre 2013/2016

- Sentencia Acción de Inconst.722/11 convalidando área Tunuyan

Superior

- Amparos varios contra revocación permisos 232/2010

-APA varias contra revocación permisos 232/2010

Res. 1216/15

Suspensión de aplicación Res.

164/13 de reemplazos para

porción norte de la cuenca

(Tupungato)

Otorga permisos mediante

convocatoria publica valle del

tabo (Area de restriccion

Tunuyan Superior)

- Sentencia APA Monfarrel ordenando redistribuir caudales entre

solicitudes similares anteriores al establecimiento del area de

restricción 722/11

- APA c/ 1216/15

2016 - APA idem sentencia monfarrel

- APA c/nuevos permisos por reemplazo por solicitantes anteriores

- Acción de Inconst. contra 164/13

Principales cuestiones a elucidar

Principales cuestiones a elucidar

Régimen general / régimen de excepción

Legal, definitivo, permanente, certeza jurídica

Reglamentario, provisorio, excepcional, incierto

Carácter oculto determinante de la opacidad del régimen de las áreas

El problema del establecimiento de áreas de restricción

Incertidumbre/certidumbre: requisitos fondo/forma (razonabilidad/legalidad…)

Carácter provisional

Temporal :

Aplicación de la nueva/sucesiva reglamentación a solicitudes en trámite

Principio de irretroactividad de la ley / la aplicación de la nueva ley a situaciones y relaciones jurídicas existentes (solicitudes en trámite como situaciones no consolidadas/consumadas / derecho adquirido)

Definición de solicitudes en competencia anteriores/posteriores al establecimiento del área / igualdad

Solicitudes denegadas / año hidrológico

Espacial: Unidad

Seccionamiento de acuíferos : Incertidumbre, discrecionalidad y arbitrariedad

Establecimiento de áreas de

restricción/acuíferos sobreexplotados (1)

Facultades legales (art. 23 LAg subterráneas. Regulación del uso agotamiento de la fuente)

Requisitos reglamentarios de fondo (Res. HTA DGI N° 673/97)

a) Prohibición temporaria, Problema generalizado...

Descenso en niveles estáticos invernales mínimos históricos o Alteración calidad agua en acuíferos libres o cuando en

confinados (2° y 3° nivel) supere los 3000 micromhos (uso agrícola) o 70% de los pozos para agua potable no

alcance calidad requerida.

b) Restricción, problema parcial…

Descenso parcial en niveles estáticos invernales respecto de profundidad media en 50 % de los casos o Alteración

calidad agua en acuíferos libres o cuando en confinados (2° y 3° nivel) supere los 2000 micromhos (uso agrícola; o

50% de los pozos para agua potable no alcance calidad requerida.

[Excepción : Autoriza nuevas perforaciones en reemplazo de otra similar en reemplazo en servicio o fuera de servicio]

Siempre dejando salvo la solicitud de entes públicos fundada en razones de seguridad, salubridad o estratégicas

Establecimiento de áreas de

restricción/acuíferos sobreexplotados (2)

Area 1Margen derecho rio Mendoza-Subcuenca el Carrizal

1998 Creación

Nueva reglamentación / cambio de requisitos

2010 Disponibilidad a la carta / 20 nuevos derechos / destitución del Superintentende

2013 Luego revocados por la propia autoridad / judicialización pendiente de resolución

Area 2 Subcuenca Tunuyán Superior

2011 Creación

Nuevos reglamentación / cambio de requisitos y procedimientos (1 por año)

Impugnación de las solicitudes otorgadas con antelación a la creación por otras concomitantes o anteriores que

fueron con posterioridad denegadas

Particularidades del régimen de Mendoza (Argentina)

Régimen centralizado / régimen descentralizado

Otorgamiento de derecho discrecional/ orden de prioridades por usos y sujetos / no se pueden transar los derechos

Reglamentación de un “mercado” ilegal de agua subterránea

Autonomía de la Autoridad de Aguas

Revisión judicial vía contencioso administrativo ante la SCJMza

Jurisprudencia relevante

SCJMza, Gualtallary 2014 (1)

Principio de legalidad versus principio precautorio…

“Podría achacarse que el SGI actuó más allá de la competencia delegada mediante la

Resolución n° 673/1997 del HTA, dado que –como lo denuncia el actor- ni del dictamen

del INA IT n° 135-CRA, ni de otros informes técnicos que pudieran llegar a tenerse en

cuenta (…) se corrobora de manera directa que haya acaecido un descenso de los

niveles en la medida y en la cantidad de las perforaciones requeridas por el inciso a-

del art. 3”.

Pero ello implicaría ignorar que, conforme lo tiene dicho esta Sala, el término

“autoridades” empleado en el art. 41 C.N., referido a la protección ambiental,

compromete a todos los poderes y autoridades del Estado Nacional y Provincial, al DGI

y al Poder Judicial también. Inclusive, tal término se amplía a las autoridades

municipales en el caso del art. 20 de la Ley 5961 (L.S.: 451:104). Motivo por el cual,

cabe razonar que le incumbe a todas ellas, de forma coordinada e integrada, cumplir

con el principio precautorio (cfr. Arts. 4 y 5, Ley 25.675).

Jurisprudecia relevante

SCJMza, Gualtallary 2014 (2)

Cuenca, subcuenca y acuífero como unidad apta para la delimitación

"La noción de cuenca hidrológica, que comprende como un todo o unidad morfológica integral tanto a los elementos hidrográficos (o superficiales) como a la estructura hidrogeológica subterránea del acuífero, utilizada en el art. 1 de la Resolución n° 722/11 del SGI como parámetro para delimitar el alcance subjetivo de la restricción adoptada, tiene suficiente apoyo legal –como se vio más arriba- en la Ley 25.688 de presupuestos mínimos para la gestión ambiental de las aguas.

Razonabilidad, Igualdad, arbitrariedad y no discriminación

Por lo cual el criterio de diferenciación territorial tomado no es arbitrario ni afecta a la igualdad, en el sentido que no entraña una exclusión discriminatoria. Del mismo modo, hacia dentro de la cuenca, la medida de restricción tampoco grava, ni exceptúa (y con ello beneficia), a alguien o grupo en especial, sino que impide a todos por igual a realizar nuevos pozos o perforaciones, a más de los existentes”.

Jurisprudecia relevante

SCJMza, Gualtallary 2014 (3)

Nuevos derechos, igualdad y prioridad en el tiempo

Emergencia (permanente) y excepción

"Por ello, más allá de las suspensiones temporarias legalmente dispuestas, deben contemplarse los pedidos de permiso por orden cronológico, en el momento en que se considere superada la crisis hídrica en general o en la subcuenca del Río Las Tunas.

La administración de las aguas, principal recurso natural de la provincia, exige una política hídrica muy transparente en el momento de decidir el orden de prioridades y las situaciones excepcionales, de modo tal que se eviten situaciones de corrupción o de favorecimientos privilegiados.

Por lo expuesto, creo necesario reiterar los presupuestos de la emergencia señalados en el punto V de estos fundamentos relacionados con la legalidad, la provisoriedad y la igualdad que deben respetarse tanto cuando dure la emergencia, como para salir de ella sin sospechas de corrupción o favoritismo político".

Jurisprudecia relevante

SCJMza, Monfarrel 2015 (1)

Una solicitud por denegada tácitamente impugna la reglamentación posterior (el área de restricción) y solicita revocación de solicitudes presentadas en forma concomitante o posteriores que fueron resueltas favorablemente antes de la declaración de sobre explotación

Resuelve:1°) Hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa (…) y en consecuencia, condenar al Departamento General de Irrigación demandado a que (…) redistribuya las autorizaciones a perforar, para uso agrícola, así como los volúmenes máximos relativos susceptibles de ser extraídos (y las superficies beneficiadas), de modo concurrente ex aequo entre la actora y los permisionarios autorizados entre el 1 de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2011, en la zona de la cuenca hidrogeológica del Río Tunuyán, Tramo Superior, según los órdenes de preferencia previstos en los arts. 4, 6 y 7 de la Ley 4035

Jurisprudecia relevante

SCJMza, Monfarrel 2015 (1)

Inexistencia de derecho adquirido / Si derecho a trato igualitario y no discriminatorio

"Dado el carácter discrecional, y por ende constitutivo, de la facultad del DGI para otorgar permisos de perforación y alumbramiento de agua subterránea para fines agrícolas; entiendo que ni la tramitación del procedimiento reglado en los arts. 9 a 14 de la Ley 4035, ni el cumplimiento de los requisitos allí previstos generan por sí mismos un derecho subjetivo; de manera que corresponde rechazar la pretensión de la actora dirigida a que se le reconozca como adquirido el derecho de permiso de perforación peticionado".

“…si bien [la solicitud] no generó el derecho administrativo al uso especial de aguas subterráneas pretendido, no obstante ello, ha sufrido un desigual, e infundado, tratamiento y resolución, tanto con respecto a los precedentes de la propia Administración demanda como al habérsele negado lo que se concedió a otros pedidos formulados en similares circunstancias".

Jurisprudecia relevante

SCJMza, Monfarrel 2015 (3)

El derecho al trato Igualitario entre solicitudes en competencia / Falta de utilización de criterios objetivos para el otorgamiento de derechos

“No obstante, luego de la revisión realizada en autos sobre la gestión en el otorgamiento de autorizaciones para perforar, con fines de uso agrícola, en la cuenca hidrogeológica del Río Tunuyán tramo superior, durante el segundo semestre del año 2010 y enero de 2011, no se ha evidenciado que el SGI haya seguido algún criterio de planificación hidrológica, ni que las solicitudes se resolvieran sobre la base de pautas más o menos objetivas y uniformes.

“Ello pues de los expedientes administrativos que culminaron con tales autorizaciones no surge que hubiera tomado en cuenta alguna norma -como p.ej.: el año hidrológico- para agrupar y seleccionar las solicitudes de perforación según los órdenes de prioridad en relación al uso y/o a las personas (arts. 6 y 7, Ley 4035; no se realizaron inspecciones en todos los terrenos involucrados; tampoco se tuvieron en cuenta criterios de eficiencia en el riego (a punto tal que se autorizaron perforaciones para regar por manto); tampoco se distinguió según si el pozo se pidió en el área de acuífero libre (donde se produce la recarga de la cuenca, (…)o en las áreas donde existen cursos que drenan agua subterránea; ni se evaluó si los terrenos ya contaban con pozos y cuadros labrados, o si los pedidos eran para una nueva finca; ni el tipo de cultivo a implantar o las dimensiones de las superficies a cultivar, etc.”.

Silencio sobre aplicación de nueva reglamentación / Consiente irretroactividad de la ley

CVAL Agrícola El Totoral Limitada c/ DGA (23/10/2015)…