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SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA

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NOTES DE JURISPRUDÈNCIA Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2

1. RÈGIM DE GUANYS DEL CODI CIVIL, DONACIÓ. Donació continguda en conveni regulador. contingut i abast de la mateixa quant als requisits de l'acceptació i escriptura publica: validesa. (TS). ..................................................... 2

2. PENSIÓ COMPENSATÒRIA. Requisits. (TS). ................................................. 3

3. ALIMENTS DELS FILLS MAJORS D'EDAT. Legitimació del pare o mare per sol·licitar-los dins del procés matrimonial, quan els fills majors d'edat ho precisin i convisquin amb ells. PENSIÓ COMPENSATÒRIA. Requisits. (TS). .................... 5

4. RÈGIM DE GUANYS DEL CODI CIVIL, DONACIÓ. Donació continguda en conveni regulador. contingut i abast de la mateixa quant als requisits de l'acceptació i escriptura publica: validesa. (TS). ..................................................... 6

Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. .............................................................. 8

5. RECURS DE CASACIÓ. ALIMENTS GUARDA COMPARTIDA. La guarda compartida no impedeix l’establiment d’una pensió d’aliments. Estima el recurs per infracció processal per manca de motivació del quantum de la pensió alimenticia i anul·la la sentència (TSJ). .................................................................. 9

Audiències Provincials. .............................................................................................. 12

6. DRET PROCESSAL. CANVI DE PROCEDIMENT. PROCEDIMENT DE FILIACIÓ. Una vegada dictada la sentència en el procediment no es pot demanar el canvi de procediment, ni a primera, ni a segona instància. Procediment de filiació seguit en rebel·lia on les partes aporten un conveni reconeixent la filiació i establint un règim de parentalitat una vegada s’havia dictat una sentència on no es reconeixia la paternitat (APB). .......................................................................... 12

7. GUARDA COMPARTIDA DE FILLS AMB NALALTIES PSICOLÒGIQUES. Atorga la guarda compartida de dos fills amb retard mental (APB). .................... 13

8. PLA DE PARENTALITAT. CENTRE ESCOLAR. Si no hi ha hagut ni és previsible que hi hagi discrepància sobre el tipus d'educació, i menys sobre la dada específica del centre concret on va el menor, no hi ha motiu per reflectir-ho en el pla de parentalitat, ni especificar qui dels dos progenitors tindrà la facultat de decisió en matèria educativa, (APB). ................................................................. 16

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9. PLA DE PARENTALITAT. PROCEDIMENT CONTENCIÒS. No cal que el jutge resolgui punt per punt les discrepàncies de les parts sobre el seu pla de parentalitat en el procediment contenciós (APB). ................................................. 17

10. DIVIISIÓ DE COSA COMUNA. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. COSTES. Una vegada s’ha optat per adjudicar-se la finca no es pot desdir si el preu no el considera just (APG)............................................................................................... 17

11. GUARDA COMPARTIDA I ÚS DE L’HABITATGE. Atorga la guarda compartida només d’un dels dos fills del matrimoni. Criteris d’atorgament de la guarda compartida (APG). ..................................................................................... 18

Tribunal econòmic-administratiu central. ............................................................... 21

12. GUARDA COMPARTIDA. DEDUCCIÓ DELS PAGAMENTS EN L’IRPF. Compatibilitat entre el tractament fiscal de les anualitats per aliments satisfetes en virtut de decisió judicial a favor dels fills, en aquells casos en què el contribuent tingui la guarda i custòdia compartida respecte dels seus fills, amb els supòsits de guarda individual i l'aplicació del mínim per descendents (TEAC)21

TRIBUNAL SUPREM.

1. RÈGIM DE GUANYS DEL CODI CIVIL, DONACIÓ. Donació continguda en conveni regulador. contingut i abast de la mateixa quant als requisits de l'acceptació i escriptura publica: validesa. (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 438/2014, de 18/07/2014, Recurs 2037/2012. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho II.- Argumenta la recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al otorgar validez a la promesa de donación contenida en el convenio regulador. No es así, por lo que el recurso se desestima. En primer lugar, la sentencia de 24 de enero de 2008, se refiere a la invalidez del pacto de donación de la mitad ganancial de un piso, correspondiente al recurrente, contenido en un convenio regulador a favor de los hijos del matrimonio y se origina esta por la falta de aceptación de los donatarios, que no habían intervenido en el convenio matrimonial, ni la aceptación se produjo en un momento posterior con las formalidades del artículo 633.2 del Código Civil, faltando el requisito de la escritura pública, lo que lleva a la Sala a afirmar que estamos ante una promesa unilateral de donación que "no es válida al carecer de

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los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación". No se dice en la sentencia si los donatarios eran allí menores o mayores de edad en el momento de la firma y posterior homologación judicial del convenio. En segundo lugar, la sentencia de 25 de enero de 2008, trae causa de un convenio regulador en el que se contiene un pacto de donar a los hijos unos pisos cuando "estos cumplan 25 años de edad". No se trata, dice la sentencia, de una donación de presente sino sometida a plazo. "Se trata, por tanto, de una promesa de donación. En este caso podría admitirse que está otorgada en forma público, pero al no concurrir aceptación de los hijos, porque no podían intervenir al tratarse de un convenio regulador, no hay más que una promesa de donación", a la que se aplica la doctrina citada. En el presente caso ocurre lo siguiente: (i) El pacto que se cuestiona contenía un compromiso de donación de la nuda propiedad de un inmueble perfectamente individualizado como domicilio conyugal, a favor del hijo menor habido de la relación de matrimonio, con reserva del donante del usufructo vitalicio, estando el hijo debidamente representado en dicho acto por sus padres, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor. (ii) Este pacto fue suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador, que fue aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y confirmado por la sentencia de divorcio, que también es firme. (iii) Se trata de una promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se impugne. (iv) La declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil, respecto de la exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin necesidad del otorgamiento ulterior escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción.

2. PENSIÓ COMPENSATÒRIA. Requisits. (TS). S.T.S. Sec. 1ª, 432/2014, de 12/07/2014, Recurs 79/2013. Ponent: Francisco Javier Arroyo Fiestas.

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Fundamentos de Derecho II.- Motivo primero. Infracción del art. 97 del Código Civil. Se estima el motivo. Alega la recurrente que se infringe la doctrina jurisprudencial y el tenor del art. 97 del C. Civil, al no tenerse en cuenta en la resolución recurrida la dedicación de la esposa a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes. Por el contrario, la sentencia recurrida solo se fija en la titulación profesional de la demandante, sin tener en cuenta su edad, la ausencia de experiencia profesional ni el contexto del mercado laboral actual. Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012, declaró: El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013. Los referidos criterios nos llevan a entender que en la sentencia recurrida se infringe lo dispuesto en el art. 97 del C. Civil y la doctrina jurisprudencial reflejada al haber valorado en exclusividad que la demandante tiene titulación como Psicóloga. Aplicada esta doctrina al caso de autos debemos concluir que dada la edad de la esposa, el tiempo dedicado a la familia, la extensa duración del matrimonio, la ausencia de cotización a la Seguridad Social, la nula experiencia profesional (pese

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al título de Psicóloga) y la dificultad del mercado laboral actual, procede considerar adecuada la fijación de una pensión compensatoria, en los mismos términos recogidos en la sentencia del Juzgado.

3. ALIMENTS DELS FILLS MAJORS D'EDAT. Legitimació del pare o mare per sol·licitar-los dins del procés matrimonial, quan els fills majors d'edat ho precisin i convisquin amb ells. (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 432/2014, de 12/07/2014, Recurs 79/2013. Ponent: Francisco Javier Arroyo Fiestas. Fundamentos de Derecho III.- Motivo segundo. Infracción del art. 93 del Código Civil. Se estima el motivo. Alega la recurrente que procede fijar alimentos a la hija, en el seno del proceso de divorcio. En la sentencia recurrida se deja sin efecto la pensión de alimentos fijada a favor de la hija, por dos razones: 1. La madre carece de legitimación activa pues debió pedirlos la hija fuera del proceso de divorcio. 2. La titulación de la hija como Maestra de educación especial le ofrece una posibilidad concreta de trabajar y percibir ingresos. En cuanto a la legitimación activa esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000, en interpretación del art. 93. 2 del C. Civil, declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente. Por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello le impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional, por lo que se incurre en la resolución recurrida, en infracción del art. 93 del C. Civil, dado que procede la percepción de alimentos en la cuantía fijada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, pues la hija convive con la madre en su domicilio y carece de ingresos suficientes, por lo que se habrá de estar a lo dispuesto en el art. 142 y siguientes del C. Civil (sentencia de 8 de noviembre de 2012, recurso 1100/2011).

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4. ALIMENTS. FILL INCAPAÇ. Admet el manteniment de la pensió d’aliments d’un fill que percep un ajut en ser incapaç, encara que aquesta incapacitat no ha sigut declarada judicialment. (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 372/2014, de 07/07/2014, Recurs 2103/2012. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho II.- El recurso de casación se funda en la infracción de los artículos 39.2 y artículos 110, 154 y 142, en relación con el artículo 30 del Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social. Considera el recurrente que la pensión alimenticia es un deber enmarcado en la función de la patria potestad, por lo que no debe verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes. La obligación de prestar alimentos subsiste de manera incondicional aun en el caso de que el hijo tenga las necesidades básicas cubiertas por sus propios medios, sin perjuicio de que cuando tenga capacidad para desarrollar una actividad retribuida de entidad suficiente para atender completamente a sus necesidades, nada obste a que la prestación alimenticia pueda cesar o suspenderse en su percepción. Se alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contemplada en las sentencias de 5 de octubre 2010 y 16 de julio 2002, que descarta que las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes sea causa de extinción de la prestación debida al hijo menor. Este interés deriva de la situación del hijo, con una discapacidad superior al 65%, que le impide llevar una vida independiente y necesita apoyo para las actividades diarias. Se citan también las sentencias de 30 de marzo de 2012 y 5 de abril de 1990, y el auto de 12 de enero de 2010, además de los artículos 12 y 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006. En el recurso ha sido parte el Ministerio Fiscal, aunque no lo fue en el procedimiento con anterioridad, al debatirse cuestiones que afectan a la situación de don Avelino, de 27 años, que tiene una esquizofrenia paranoide reconocida superior al 65%. Lo hace en defensa de sus intereses y en virtud de lo que determina el artículo 3 de su Estatuto Orgánico en cumplimiento de la misión constitucional que le atribuye el artículo 124 CE, que adquiere especial relevancia cuando se trata de la defensa de colectivos o personas especialmente vulnerables, categoría que incluye, no solo a aquellas personas incapacitadas judicialmente sino, también, a quienes ostenten la condición de "persona con discapacidad", según la definición contenida en la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, cuyo artículo 1 dispone que "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan que, al interactuar con

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diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Legitimación que también confiere a dicho Ministerio el artículo 8.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para velar por los intereses de las personas desvalidas, entendiendo por tales aquellas que superan el 33% de discapacidad (artículo 1.2 Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad), en cumplimiento del artículo 49 CE. Pues bien, el interés casacional que ampara el recurso exige analizarlo desde una doble perspectiva. En primer lugar, desde la consideración que merece la privación de los alimentos por el simple hecho de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad y ser posible perceptor de una pensión contributiva por invalidez por parte de la Seguridad Social, equiparando este derecho a la real y efectiva existencia de recursos económicos del apartado segundo del artículo 93 del Código Civil. En segundo lugar, desde la situación personal del alimentado afectado por una grave situación de discapacidad. En el primer caso, la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (STS 5 de noviembre 2008), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (STS 8 de noviembre 2008). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente. En el segundo, la Convención sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad,

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en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC, pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico. III.- La estimación del motivo determina la estimación del recurso de casación y, en funciones de instancia, se casa y anula la sentencia recurrida, acordando, conforme se interesa en el recurso, mantener la pensión alimenticia vigente hasta este momento en favor del hijo don Avelino, debiendo el padre afrontar asimismo el 50% de los gastos extras de sanidad y formación no cubiertos por la seguridad social, previa justificación, estableciendo como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA.

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5. RECURS DE CASACIÓ. ALIMENTS GUARDA COMPARTIDA. La guarda compartida no impedeix l’establiment d’una pensió d’aliments. Estima el recurs per infracció processal per manca de motivació del quantum de la pensió alimenticia i anul·la la sentència (TSJ).

STSJC 43/2013, de 01/07/2013, Recurs 26/2013, Ponent Mª Eugènia Alegret Burgués. Fundamentos de Derecho III.- (…) Cuestión distinta es la relativa a la motivación. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho que justifican un determinado fallo, por lo que la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse (STS Sala 1ª de 12-2-2013) la de convencer a las partes de la corrección de la decisión que se adopta. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo recuerdan que la motivación es lo que permite el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos, la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran la cultura jurídica interna y externa, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos (por todas STS Sala 1ª de 7-6-2011). De igual forma esta Sala ha declarado en SSTSJC 11/2006, de 6 de marzo, 32/2006, de 4 de septiembre y 38/2008, de 10 de noviembre, entre otras, que la motivación debe expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, que su "ratio decidendi" sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que no se cumple tanto cuando no se contiene motivación alguna como cuando la efectuada es insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser meramente voluntarista, lo que comporta una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva. Como expone la STS de 17-3-2011 el juicio de suficiencia hay que realizarlo (SSTC, entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución

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recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso (STS 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460/2005). Por el contrario, se considera que hay motivación suficiente para satisfacer esas finalidades cuando el órgano judicial explica razonadamente porqué adopta determinadas decisiones, aunque la motivación expuesta no sea extensa ni ofrezca el órgano judicial una respuesta pormenorizada sobre cada una de las alegaciones de las partes, incluso es posible la motivación por remisión, no pudiendo confundirse falta de motivación con el acierto o desacierto ni con la disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada (SSTS 7-4-11 en rec. 2214/07, 10-12-10 en rec. 1230/07, 22-7-10 en rec. 1053/06 y 30-4-10 en rec. 677/06). IV.- Ello sentado, la sentencia recurrida carece de toda motivación respecto de la confirmación del pronunciamiento sobre los alimentos de los hijos menores, y tampoco la hubo en primera instancia por lo que no cabe apreciar motivación por remisión. Parece que ambas resoluciones hubieran entendido que la supresión de la pensión era una consecuencia automática de la guarda y custodia compartida, lo que no es en absoluto cierto. De este modo, según disponía el artículo 76, 1 c y d del Código de Familia de Catalunya, aplicable al caso por razones temporales, el Juez debe resolver en la Sentencia la cuestión relativa a los alimentos de los hijos de acuerdo con el artículo 143, esto es, en el sentido más amplio, estableciendo el art. 267 la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del alimentista y la del alimentante y el art. 5 del Código de Familia la proporcionalidad en la contribución de las cargas familiares de cada uno de los progenitores en función de sus ingresos y patrimonio. Por su parte, la STSJC de 31-7-2008 y más específicamente la STSJC de 5-9-2008 vinieron a establecer la doctrina de que no puede contemplarse como un efecto necesario o ineludible de la guarda y custodia conjunta o compartida la extinción de la obligación de uno de los progenitores -o de los dos- de abonar una pensión de alimentos en favor de los hijos, toda vez que debe procurarse un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios, y ello incluso en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico. Dicha doctrina ha sido acogida en el nuevo libro II del Código Civil de Catalunya (CCCat) -aun no aplicable en el presente caso- en los artículos 233-4,1 y 233-8, disponiendo en concreto el artículo 233-10, 3 que: La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Ello supone que, aun en el caso de custodias compartidas, el juzgador debe analizar las posibilidades económicas de los padres en relación con las

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necesidades de los hijos, para, en función de los parámetros indicados, resolver lo que proceda conforme a derecho en orden a los alimentos precisos para cubrir sus necesidades de carácter ordinario y extraordinario. En el presente caso, pese a que las partes plantearon tal cuestión y aportaron pruebas al respecto, algunas admitidas por la propia Sala de apelación, en la Sentencia nada se motiva ni razona sobre la cuestión relativa a los alimentos de los hijos por lo que se desconoce que llevó a la Sala a confirmar la sentencia en este punto. Tampoco se dispuso nada sobre la forma de pago de los gastos ordinarios, diferentes a los de comida o vestido, de los que se haría cargo cada uno. No obsta a lo anterior los concisos términos del suplico del recurso de apelación ya que, como se ha expuesto, el tema fue ampliamente discutido por los litigantes y se trata de una cuestión que debe decidir el Juez, aun de oficio, al afectar a los alimentos de personas menores de edad. V.- En cuanto a los efectos de la apreciación de este motivo del recurso extraordinario debe tenerse presente lo establecido en la Disposición Final 16ª de la Lec 1/ 2000, regla 7ª, conforme a la cual, "Cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación." Estableciendo la regla siguiente que: "En tanto las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia carezcan de competencia para conocer, con carácter general, de los recursos extraordinarios por infracción procesal, no serán de aplicación los artículos 466, 468 y 472, así como los artículos 488 a 493 y el apartado cuarto del artículo 476. Lo dispuesto en el último párrafo del apartado segundo del artículo 476 no será de aplicación en los casos en que se estime el recurso extraordinario por infracción procesal fundado en el motivo 2.º del apartado primero del artículo 469 o en vulneraciones del artículo 24 de la Constitución que únicamente afectaran a la sentencia recurrida". De dicha normativa se infiere que la legislación procesal no contempla con carácter general, en el régimen transitorio mencionado, el reenvío de los autos a las Salas apelación para que dicten una nueva sentencia sino que sea el propio órgano de casación el que la dicte teniendo en cuenta lo alegado, en su caso, en el recurso de casación. Sin embargo, en casos excepcionales en los que se hallen comprometidos intereses superiores, tales como el principio de tutela judicial efectiva por la pérdida de una instancia o de las dos instancias, lo que ocurrirá tanto en el caso de haberse apreciado alguna excepción de carácter obstativo, no siendo procedente, como en los supuestos en los que por existir una total falta de motivación deba entenderse la cuestión como no resuelta, será adecuado remitir el asunto para que la Audiencia se pronuncie de nuevo (STS Sala 1ª de 24.11.2011 -

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rec. 1679/2006 - o de 14.4.2011 -rec. 1371/2007 - o SSTSJC de 52/2009 de 10-12-2009 o 19-12-2011). En el presente supuesto, habida cuenta que ninguna de las dos sentencias de instancia razonan respecto de lo que acuerdan en cuanto a los alimentos de los menores, procede devolver los autos a la Audiencia de Girona para que proceda a dictar una nueva resolución en la que a partir de las pruebas practicadas analice y razone la cuestión relativa a los alimentos de los menores, tanto en lo que se refiere a sus necesidades ordinarias, como a las extraordinarias.

AUDIÈNCIES PROVINCIALS.

6. DRET PROCESSAL. CANVI DE PROCEDIMENT. PROCEDIMENT DE FILIACIÓ. Una vegada dictada la sentència en el procediment no es pot demanar el canvi de procediment, ni a primera, ni a segona instància. Procediment de filiació seguit en rebel·lia on les partes aporten un conveni reconeixent la filiació i establint un règim de parentalitat una vegada s’havia dictat una sentència on no es reconeixia la paternitat (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 238/2014, de 08/04/2014, Recurs 696/2013, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho II.- (…) Tras la situación inicial de declaración de rebeldía procesal del demandado, determinada en Diligencia de Ordenación de la Secretaría Judicial del Juzgado que conocía del proceso, de fecha 20 de julio de 2011, después del dictado de la sentencia definitiva del proceso, compareció asistido de Procurador y Letrado, por designa del turno de oficio, instando la conversión del proceso en mutuo acuerdo, a tenor del artículo 770.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y aportando convenio regulador suscrito con la demandante y el pertinente plan de parentalidad. Tal pretensión ha sido también mantenida en el recurso de apelación y en la impugnación de la sentencia. La decisión judicial correctamente adoptada, fue la de no estimar la conversión del proceso contencioso en otro de mutuo acuerdo, al haberse ya dictado la sentencia definitiva, pendiente del recurso de apelación interpuesto. La conversión tampoco procede en sede de la presente alzada procedimental, dadas las circunstancias concurrentes, además de no tener cabida tal decisión en el recurso de apelación sino tan solo en el primer grado jurisdiccional. Tampoco es admisible cualquier tipo de transacción en la presente alzada sobre materia propia del estado civil, lo que está vetado por el artículo 1814 del Código Civil.

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7. GUARDA COMPARTIDA DE FILLS AMB NALALTIES PSICOLÒGIQUES. Atorga la guarda compartida de dos fills amb retard mental (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 238/2014, de 08/04/2014, Recurs 696/2013, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho I.- (…) El extremo que plantea mayor complejidad es el que hace referencia a las especiales necesidades de ambos hijos. Es en este punto en el que se aprecia un criterio pericial totalmente dispar entre el Dr. CC (pericial aportada por la madre) y la Sra. NN (pericial aportada por el padre) claramente expresado en el interrogatorio que conjuntamente se practicó en primera instancia. No es controvertida y está plenamente acreditada la problemática de ambos menores: la hija con un leve retraso mental por causas físicas (crisis epilépticas desde los 6 años y siete meses que determinaron una intervención quirúrgica en febrero de 2011, lobectomía frontal derecha) y diagnosticada de trastorno de atención con hiperactividad, que ha requerido de una adaptación escolar especial y que tiene reconocido un grado de discapacidad del 34% (f. 440); el hijo diagnosticado de Trastorno de atención con hiperactividad y que tiene reconocido un grado de incapacidad del 33% (f.481). Ambos menores requieren medicación con absoluto respeto y cumplimiento de las pautas médicas y de un entorno estable en cuyos extremos coinciden ambos peritos. Discrepan sobre como se obtiene o garantiza dicha estabilidad. No coincide la Sala con la valoración o afirmación que se hace en la sentencia de instancia respecto a los informes periciales aportados. La sentencia se limita a afirmar que el dictamen pericial aportado por la madre "se considera menos objetivo que el presentado por el actor, al amanecer claramente formulado con mayor dependencia de la relación contractual que lo provoca" y debe tenerse presente que ambos informes periciales son de parte y que si este es el único motivo por el que se duda de la objetividad de uno, dicha duda debe hacerse necesariamente extensiva al informe pericial del otro. La Sala estima que ambos peritos han tenido en cuenta el historial médico de los menores, han practicado pruebas objetivas además de las correspondientes entrevistas y exploraciones y de forma objetiva han plasmado sus resultados en los respectivos informes sin que pueda afirmarse que uno carezca de mayor rigor técnico que el otro. Es de apreciar, como se ha señalado, la existencia de coincidencias entre el contenido de ambos informes, pero discrepan en cuanto a la incidencia que la guarda compartida puede tener o tiene en los menores. El informe de la madre ha sido emitido por médico, master en psiquiatría, especializado en medicina forense y valoración de daño. El informe aportado por el padre ha sido expedido por psicóloga experta en psicología forense y médico especialista en psiquiatría y pediatría. La cualificación profesional de los peritos tampoco desautoriza ninguno de los dos peritajes. El informe Don. CC fue realizado antes de iniciarse

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la custodia compartida establecida en el Auto de Medidas Provisionales; el informe de Doña. NN fue realizado con posterioridad, lo que le ha permitido determinar con mayor precisión o conocimiento la incidencia o impacto que dicha modalidad de guarda ha tenido en los menores. Don. CC manifestó en la vista que a HH le cuesta mucho adaptarse a los cambios en su entorno, que un trastorno neurológico no compensable exige un entorno lo más controlado posible y que la medicación ha de ser suministrada de forma rigurosa, entendiendo que no es oportuno en niños con dificultades de adaptación estar cambiando continuamente de entorno y afirmando que necesitan entornos controlados. El perito no ha examinado a la menor desde septiembre de 2012 y no le consta la evolución posterior (a la implantación de la custodia compartida). Doña. NN entiende por el contrario que en este caso la guarda compartida no esta siendo perjudicial. Conjuntamente con los informes periciales se ha de tener en cuenta los informes médicos aportados en esta alzada y los demás informes de los que se desprende la existencia en ZZ de temor a la soledad y de ansiedad (extremos que también recoge Don. CC) y en HH de problemas de ansiedad/depresión, quejas somáticas, problemas sociales, problemas de pensamiento, problemas de atención así como comportamiento agresivo. Respecto a ZZ Doña. NN manifestó que la ansiedad no viene producida por la situación familiar y que esta haciendo seguimiento para aprender técnicas de manejo de habilidades sociales. En el informe del Dr. CC también se recogieron estos temores y no se había iniciado la guarda compartida. Respecto a HH, en el informe de neurología aportado en esta alzada de mayo de 2013 en el que se recoge la problemática conductual se señala que el perfil neuropsicológico a nivel conductual y atencional puede justificarse como secuela de la intervención quirúrgica y de su enfermedad de base. Debemos concluir por tanto que los problemas planteados (ansiedad, temor....) no pueden considerarse un efecto o consecuencia de la modalidad de guarda acordada, sino de la propia problemática anterior de los menores. Nos encontramos por tanto ante dos menores con una problemática de conducta importante, por razones muy diversas, ajenas a la crisis familiar, que requieren de una atención especial por parte de ambos progenitores, de una atención médica y profesional y de una estabilidad clara en cuanto a rutinas y pautas. Ciertamente y como sostiene el perito aportado por la madre la estabilidad que requieren, el entorno controlado al que hace referencia, podría garantizarse con una guarda individual manteniendo a los menores en su casa, lo que no evitaría los cambios frecuentes de domicilio, aunque más cortos, para poder relacionarse y convivir con el otro progenitor que también podrían organizarse de forma óptima para seguir garantizando la estabilidad. Pero en este caso se ha evidenciado que el sistema de guarda compartida establecido no pone en riesgo la estabilidad y orden que necesitan, que la estabilidad emocional que les procura compartir su tiempo de forma equitativa con ambas figuras parentales les esta resultando muy

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beneficioso y entendemos que la guarda compartida en la manera en que ha sido acordada y de la forma en que esta siendo cumplida por los padres suprime las dificultades de los cambios de domicilio que reiteramos también se producirían con el establecimiento de una guarda individual. Relevante fue la declaración de la tutora de ZZ en la vista de primera instancia que depuso de forma clara que no apreciaba diferencia en el comportamiento del menor según estuviera con uno u otro progenitor, que los olvidos en la toma de la medicación se producían tanto en un caso como en otro y que habían solucionado el problema. Relevante también es el Informe de l'Institut de Psicología de marzo de 2013 que señala que desde noviembre de 2012 (en custodia compartida) ZZ hace seguimiento psicológico y tratamiento cognitivo conductual y que esta adaptado a la nueva situación familiar no apareciendo malestar. Y en esta alzada se ha ampliado el informe pericial por la parte apelada - sin considerar la Sala que su valoración, conjuntamente con la valoración de toda la prueba anterior, infrinja el principio de contradicción, pues no resulta decisiva para la confirmación de la medida sino complementaria- de cuyo contenido y aclaración se desprende que los menores se encuentran estabilizados y que están mejorando dentro de sus respectivas problemáticas o patologías. No hay obstáculos o impedimentos en la organización diaria de los menores -compatibilidad de domicilios- ni en la disponibilidad de los padres para su atención, por lo que debemos concluir que en este caso la modalidad de guarda que se ajusta más al interés de ambos menores es la establecida en la sentencia de instancia de guarda compartida por semanas en los términos acordados. Los menores están adaptados y esta garantizada la estabilidad que necesitan, emocional y física, debiendo señalar que en el mantenimiento de dicha estabilidad resulta trascendental el papel y la atención de ambos padres que han demostrado tener - al margen del pleito contencioso mantenido que ha perjudicado tanto su comunicación - capacidad y sensibilidad suficiente para dar prioridad y atención a las necesidades emocionales, afectivas y educativas de los menores y que resulta de extraordinarias importancia mantener una relación fluida y tranquila que puedan percibir los hijos pues ello les proporcionará sin duda alguna mayor estabilidad que cualquier medida que pueda adoptarse judicialmente. La valoración de toda la prueba practicada atendiendo los criterios legales de determinación de la modalidad de guarda antes apuntados debe prevalecer sobre las consideraciones vertidas sobre esta medida en el recurso de apelación que expresa y recoge, legítimamente en defensa de sus posiciones, máximas de experiencia que pueden resultar válidas en otros casos, pero que en el supuesto examinado nos llevan a conclusiones contrarias y contraproducentes para los hijos. Se desestima el recurso por lo que respecta a este extremo.

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8. PLA DE PARENTALITAT. CENTRE ESCOLAR. Si no hi ha hagut ni és previsible que hi hagi discrepància sobre el tipus d'educació, i menys sobre la dada específica del centre concret on va el menor, no hi ha motiu per reflectir-ho en el pla de parentalitat, ni especificar qui dels dos progenitors tindrà la facultat de decisió en matèria educativa, (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 242/2014, de 02/04/2014, Recurs 1403/2013, Ponent: Joaquin Bayo Delgado. Fundamentos de Derecho III.- (…) En nuestra reciente sentencia de 25 de marzo de 2014 ya decíamos que " No obstante debe ser indicado que la omisión en el convenio inicial y plan de parentalidad de julio de 2013, de una específica previsión del centro escolar pretendido por los progenitores para el hijo común menor de edad no constituía en este supuesto concreto un obstáculo para su aprobación. El artículo 233-9 CCC concreta efectivamente la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales y recoge de forma ordenada los aspectos que conforman su contenido, siendo uno de ellos precisamente el tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede. El plan de parentalidad se configura por la ley como un instrumento que auxilia a los progenitores al tiempo de la ruptura y que les demanda un ejercicio de responsabilidad parental necesario para proyectar con razonabilidad el futuro del hijo común, ordenando la evolución del régimen de guarda a medida que éste crezca y partiendo de las necesidades presentes, determinadas por el día a día del hijo y marcadas por la concreta etapa vital del hijo al tiempo de la ruptura. Sin embargo está necesaria proyección tendente a facilitar el ejercicio de la responsabilidad parental no puede ser exorbitante y debe tener un alcance razonable que favorezca y no obstaculice la consecución de acuerdos. Sin duda y con carácter general el tipo de enseñanza del hijo común se enmarca en el poder de decisión sobre la vida del hijo que corresponde a ambos progenitores, independientemente del modelo de guarda que se establezca (artículo 236-8 CCC)." Si no ha habido ni es previsible que haya discrepancia sobre el tipo de educación, y menos sobre el dato específico del centro concreto donde asiste el menor, no hay motivo para reflejarlo en el convenio o plan de parentalidad. Menos debe especificarse quién de los dos progenitores tendrá la facultad de decisión en materia educativa, pues eso presupone que ya ha habido discrepancia y, en ese caso, existiría resolución judicial según el artículo 236-13 CCCat . Esas previsiones que pretende el Ministerio Fiscal son claramente exorbitantes e ignoran el inciso final del precepto que invoca, el artículo 233-9.2.f CCCat , "si procede". No siendo el presente caso, debe desestimarse la apelación.

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9. PLA DE PARENTALITAT. PROCEDIMENT CONTENCIÒS. No cal que el jutge resolgui punt per punt les discrepàncies de les parts sobre el seu pla de parentalitat en el procediment contenciós (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 245/2014, de 09/04/2014, Recurs 145/2013, Ponent: Mª José Pérez Tormo. Fundamentos de Derecho IV.- Cuando el art. 233-8.2 CCCat dice que "los cónyuges, para determinar cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales, han de presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el contenido que establece el artículo 233-9" está imponiendo como requisito el acompañamiento de tal documento. La finalidad de esta exigencia no es otra que la de facilitar a los progenitores un instrumento útil que les permita organizarse y asumir plenamente sus responsabilidades. Si el procedimiento es de mutuo acuerdo el plan de parentalidad forma parte del convenio regulador pero si el proceso es contencioso el Juez no debe realizar una labor integradora de los planes de parentalidad presentados por las partes. Tal y como ha señalado esta Sala en sentencia de 10-7-2013 "no cabe asimilar la profundidad y detalle que las partes pueden dar al plan de parentalidad respecto al "ejercicio de las potestades parentales" cuando están de acuerdo, con sus aportaciones particulares cuando presentan individualmente sus propuestas... Pero no ha de resolver el juez respecto todas y cada una de las previsiones sobre las que cada progenitor debe reflexionar, relacionadas en el art. 233-9.2, aunque para fijar los efectos de la crisis el juez atienda al carácter conjunto de las responsabilidades parentales..... Ni el texto sustantivo, ni la Ley de Enjuiciamiento civil establecen que la parte dispositiva de la sentencia deba contener, cuando no se sigue proceso de mutuo acuerdo, un "plan de parentalidad". Es por ello que no procede recoger el detalle del plan de parentalidad propuesto por la parte actora, tratándose de cuestiones relacionadas con el ejercicio de la potestad que además ya vienen recogidas en términos generales por la ley en cuanto a facultades que se derivan del ejercicio legal de la potestad.

10. DIVIISIÓ DE COSA COMUNA. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. COSTES. Una vegada s’ha optat per adjudicar-se la finca no es pot desdir si el preu no el considera just (APG).

S.A.P. Girona Sec. 1ª, 133/2014, de 28/04/2014, Recurs 14/2014, Ponent: Carles Cruz Moratones. Fonaments de Dret IV.- En el primer motiu considera que hi hagut error en la sentència perquè considera que ha partit d'un aplanament total per haver optat la demandada per adjudicar-se la finca sense tenir en compte que

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discrepava del valor que li donava l'actor. Però només cal llegir la sentència per comprovar que la jutgessa només ha tingut per aplanada la demandada quant a l'opció d'adjudicació però no respecte el valor a atorgar al 50 % del seu copropietari demandant. I així explica la jutgessa que s'ha fonamentat en el dictamen de l perit de l'actor perquè el del demandat no ha comparegut a judici per ratificar-se i sotmetre's a contradicció. Per tant aquest motiu ha de ser desestimat. V. El següent motiu el fonamenta en incongruència omissiva per absència de pronunciament de la sentència sobre la petició principal i ho concreta en haver de pronunciar-se sobre 1) la possibilitat o no de dividir-se la finca;2) si aquesta divisió la desmereix; 3) les qüestions de fet i de dret contraries a la divisió de la finca; i 4) les dificultats que la divisió comportaria per ambdues parts. Però res de tot això té el més mínim fonament. L'acció principal consistia en la divisió de la cosa comuna en base a l' article 551 i 552 del Codi Civil de Catalunya i 400 del Codi Civil . I la part demandada l'ha acceptada i dins les alternatives per dur-la a terme que li oferia el demandant, va optar per adjudicar-se-la al 100 % i va discutir el valor de la meitat que hauria de satisfer. Tan simple com això. I en no resultar la sentència del seu grat en quant aquest punt ara pretén fer-se enrere en la seva opció clarament manifestada i reiterada per sol licitar la petició subsidiària de la demanda (i rebutjada per ella mateixa en haver acceptat una de les principals) de que la finca surti a subhasta. Res de tot això pot tenir ara cap èxit perquè suposaria introduir una qüestió contradictòria amb el debat que han tingut les parts en la instància. El motiu també ha de fracassar. (...) VII. Finalment el darrer motiu afecta a la imposició de les costes causades perquè considera que únicament ha existit una estimació parcial de la demanda. Res més lluny de la realitat. Ha existit una estimació íntegra de la demanda tant perquè la demandada s'ha acollit a una de les alternatives ofertes (la de l'adjudicació en propietat de tota la finca) com perquè el valor que el demandant ha valorat la seva meitat també ha estat acceptat en la sentència, import que cal dir tampoc estava gaire allunyat del document consistent en el dictamen no ratificat del perit de la part demandada. I no hem d'oblidar que en aquesta alçada tampoc s'ha entrat a impugnar la valoració pericial feta seva per la jutgessa d'instància.

11. GUARDA COMPARTIDA I ÚS DE L’HABITATGE. Atorga la guarda compartida només d’un dels dos fills del matrimoni. Criteris d’atorgament de la guarda compartida (APG).

S.A.P. Girona Sec. 1ª, 151/2014, de 19/05/2014, Recurs 195/2014, Ponent: Fernando Ferrero Hidalgo.

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Fundamentos de Derecho II.- En el primer motivo del recurso se impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba, que ha conllevado la inaplicación del artículo 233-7.1 y 233-20.3 y 4 del Código Civil de Cataluña en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar. Independientemente de la discutible argumentación de la sentencia sobre el carácter permanente o no de la situación económica y laboral del Sr. XX pues debe estarse a su situación actual, sin que existan elementos para poder afirmar que pueda acceder en breve a un trabajo remunerado, la decisión del Juzgador debe confirmarse, pues no se estima suficiente el hecho de que haya empeorado su situación laboral como para atribuirle el uso del domicilio familiar. Aparte de que en la sentencia se modifica el régimen de guarda de los hijos, atribuyendo ésta a la Sra. YY, lo cual ya justificaría el mantenimiento del uso a su favor, pues aunque se revoque, como así se hará respecto del hijo menor, estaríamos ante una guarda exclusiva de uno a favor del madre y compartida respecto del otro, lo cual sería un elemento a tener en cuenta para mantener el uso del domicilio a favor. Pero, en todo caso, el criterio de necesidad que utiliza el legislador, bien para apartarse del criterio de atribuir el uso al que ejerce la guarda, bien para cuando ésta es compartida o no existen hijos menores, no debe establecerse en atención a la menor capacidad económica de uno de los cónyuges respecto del otro, sino a una real necesidad de ocupar la vivienda familiar. Y el recurrente y demandante no ha demostrado que necesite la misma y ello porque posee una vivienda en la cual puede satisfacer sus necesidades relacionadas con la misma. Podrá plantearse que no es justo que siendo ambos propietarios de la vivienda, la disfrute uno de ellos, el cual además tiene mejor situación económica. Pero, debemos tener en cuenta que lo pretendido es una modificación de medidas, en cuya adopción, y a pesar de que se estableció una guarda compartida y el Sr. XX ya había perdido uno de sus empleos, aceptó que su uso se atribuyera a la Sra. YY y sin limitación temporal, por lo que al pretender su uso, no basta con alegar que se encuentra en una mala situación económica, sino que es imprescindible demostrar que necesita del uso del domicilio familiar para satisfacer su necesidad de vivienda por no poder costearse una. Pero esto no se ha demostrado, pues puede disfrutar de la vivienda cedida pos sus padres, como así ocurrió, incluso de la vivienda de su compañera actual, no debiendo olvidarse que ante situaciones de necesidad de alimentos, aunque se sea mayor de edad, los padres están obligados a prestar alimentos, por lo que no puede más que ponerse en duda que si la situación económica del Sr. XX es como la que se sostiene, sus padres le estén cobrando una renta por el uso de la vivienda, cuando lo habitual y normal -en incluso legal- es la cesión gratuita de la misma, por lo menos, mientras dure la difícil situación económica del hijo.

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III.- En el segundo motivo del recurso se impugna la decisión de modificar las medidas relativas a la guarda de los hijos, en el sentido de atribuir la guarda exclusiva. Tras el examen de todo lo actuado, no pueden compartirse los argumentos de que el régimen de guarda adoptado en su momento por esta Sala no fuera el adecuado, y si este ha fracasado, por lo que respecta a PP, no ha sido debido a dicho régimen, sino a la falta de capacidad de los padres de actuar en interés de los hijos, evidenciándose que al contrario de ello, han actuado en atención a sus propios intereses, con lo cual, a lo mejor sí nos equivocamos al considerar a ambos con capacidades parentales para el ejercicio de sus responsabilidades con sus hijos, cuando realmente ninguno de los dos está adecuadamente capacitado para ello. Pero la atribución de la guarda a un tercero es una medida excepcional y muchas veces compleja, por lo que debemos ratificar que en el aquel momento parecía claro que el ejercicio de la guarda y la responsabilidades parentales debía ser compartido, con la esperanza de que ambos progenitores fueran capaces de actuar en interés de los hijos. Pero si no son capaces, bien por falta de aptitud o por falta de voluntad, cualquier régimen que se establezca está abocado al fracaso, y no sólo un régimen de guarda y responsabilidad compartida, pues desde luego, no es el primer caso en el que el hijo se niega a estar con uno de sus progenitores, resultando muy habitual que en regimenes de guarda monoparental y sobre todo en la época de la adolescencia, o bien, el hijo decide sin más pasar a residir con el progenitor al cual no se le atribuyó la guarda, o bien, no querer relacionarse que el progenitor que no la ejerce. Por lo tanto, la decisión de PP de no querer residir con su padre no tiene como causa el régimen de guarda establecido, sino la aptitud de los padres. Y es que la mala relación entre ellos seguirá dificultando el ejercicio de las funciones parentales, que siguen siendo compartidas pues ello no ha sido modificado, y que por el hecho de atribuirse la guarda exclusiva a favor de la madre no quiere decir que pueda ejercer unilateralmente tales funciones, pues la funciones que puede ejercer en este sentido sólo son la inherentes al régimen de guarda, pero no el resto. Una de las funciones que se detecta que ha provocado mas conflictividad es la relativo al colegio, pues bien, dicha función no es inherente a la guarda, por lo que la madre no puede decidir unilateralmente a que colegio acuden los hijos, sino que debe ser una decisión de ambos y a falta de acuerdo, debe decidirlo el Juez a través del procedimiento correspondiente. Dicho lo anterior, el hijo PP ha decidido residir permanentemente con su madre, manifestando en la exploración judicial realizada su deseo de no tener relación con su padre. En agosto cumplirá los 16 años, por lo que, y a pesar de estar en la adolescencia, sus deseos los ha manifestado de forma clara y contundente. Independientemente de las causas de dicha decisión, que de forma genérica se han apuntado con anterioridad, resulta difícil o incluso imposible que acate una resolución judicial que le imponga residir con uno de los progenitores, cuando

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claramente ha dicho no querer hacerlo y cuando se aprecia una rebeldía superior a la normal de una adolescente. Por lo tanto, la decisión de la sentencia se estima correcta, sin perjuicio de que el menor decida libre y voluntariamente reanudar el régimen establecido en su momento, u otro, que posiblemente dependerá de si los padres son capaces de superar su diferencias y actuar en beneficio de los hijos. Por lo que se refiere a la guarda del ZZ no puede aceptarse la decisión del Juzgador de Instancia de vincular el régimen de guarda del mismo al de su hermano, pues como se desprende de la exploración de ambos, no se considera que exista una relación tal intensa entre los mismos, como para que el criterio legal de no separar a los hermanos prime sobre cualquier otro, incluso el deseo del menor, que manifestó querer estar con su padre. La voluntad del un menor de 12 años, aunque importante, no tiene la relevancia que pueda tener la de uno de 16 años, pero ir en contra de su voluntad no puede ser aceptada, pues podríamos encontrarnos con la misma situación de PP, que dentro de uno o dos años decidiera de forma unilateral irse con su padre. Por ello, y aunque no seguimos plenamente los deseos del menor, si consideramos que debe mantenerse el mismo régimen que el establecido en la sentencia, pues, por un lado, aceptamos los deseos del menor de estar con su padre, aunque no sea de forma permanente y, por otro lado, debe seguir teniendo el referente materno en su evolución. Y con tal sistema en absoluto se separa a los hermanos, pues estarán juntos una semana si y otra no, pero en ésta, al vivir ambos en la misma localidad, ser esta pequeña y teniendo una edad que les permite una importante autonomía, pueden verse cuando ambos lo decidan. Evidentemente que tal régimen puede fracasar, pero no será por culpa del mismo o del menor, sino por culpa de ambos padres al no ser capaces de superar sus diferencias en beneficio del mismo.

TRIBUNAL ECONÒMIC-ADMINISTRATIU CENTRAL.

12. GUARDA COMPARTIDA. DEDUCCIÓ DELS PAGAMENTS EN L’IRPF. Compatibilitat entre el tractament fiscal de les anualitats per aliments satisfetes en virtut de decisió judicial a favor dels fills, en aquells casos en què el contribuent tingui la guarda i custòdia compartida respecte dels seus fills, amb els supòsits de guarda individual i l'aplicació del mínim per descendents (TEAC)

Resolució del TEAC, 03654/2014/00/00, Vocalia 12ª, de 11/09/2014

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Fundamentos de Derecho III.- El artículo 64 de la LIRPF dispone las siguientes especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos: “Los contribuyentes que satisfagan anualidades por alimentos a sus hijos por decisión judicial, cuando el importe de aquéllas sea inferior a la base liquidable general, aplicarán la escala prevista en el número 1º del apartado 1 del artículo 63 de esta Ley separadamente al importe de las anualidades por alimentos y al resto de la base liquidable general. La cuantía total resultante se minorará en el importe derivado de aplicar la escala prevista en el número 1º del apartado 1 del artículo 63 de esta Ley, a la parte de la base liquidable general correspondiente al mínimo personal y familiar incrementado en 1.600 euros anuales, sin que pueda resultar negativa como consecuencia de tal minoración”. Previsión que se reproduce en el artículo 75 de la LIRPF a efectos de la aplicación de la escala autonómica. Por su parte, el artículo 58 del mismo texto legal regula en los siguientes términos el mínimo por descendientes: “1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de: 1.836 euros anuales por el primero. 2.040 euros anuales por el segundo. 3.672 euros anuales por el tercero. 4.182 euros anuales por el cuarto y siguientes. A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación civil aplicable. Entre otros casos, se considerará que conviven con el contribuyente los descendientes que, dependiendo del mismo, estén internados en centros especializados”. Precepto este último que debe ser completado con lo dispuesto en el artículo 61 de la LIRPF en el que se regulan las normas comunes para la aplicación del citado mínimo por descendientes y conforme a las cuales: a) Cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, respecto de los mismos descendientes, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales. b) No procederá la aplicación del mínimo por descendientes cuando los descendientes que generen el derecho a los mismos presenten declaración por este Impuesto con rentas superiores a 1.800 euros.

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c) La determinación de las circunstancias personales y familiares que deban tenerse en cuenta a efectos de lo establecido en los artículos 57, 58, 59 y 60 de la LIRPF se realizará atendiendo a la situación existente en la fecha de devengo del Impuesto. A lo anterior debe añadirse que en los supuestos de separación matrimonial o divorcio, el mínimo por descendiente corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha del devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquellos. No obstante, procederá el prorrateo por partes iguales cuando la guarda y custodia sea compartida, con independencia de quién sea el progenitor con el que convivan a la fecha del devengo. En los casos que nos ocupan en el presente recurso extraordinario para la unificación de criterio, los obligados tributarios se aplican el 50 por 100 de la cuantía del mínimo por descendientes, derivado del descendiente del cual tienen la guarda y custodia compartida juntamente con el otro progenitor, de quien se han separado o divorciado. En tales supuestos, el Director recurrente concluye que la aplicación del mínimo por descendientes y del tratamiento previsto para las anualidades por alimentos son incompatibles y, más aún, entiende que en estos casos sólo cabe aplicar el mínimo por descendientes prorrateado al 50%, sin que quepa aplicar beneficio fiscal alguno por los alimentos pagados a los hijos. Es decir, que estos beneficios no pueden aplicarse conjuntamente y además que no es una opción del contribuyente el aplicar uno u otro sino que necesariamente prima el mínimo por descendientes sobre la aplicación separada de la escala de gravamen al importe de las anualidades por alimentos. Dicho de otra manera, se sostiene que la aplicación separada de las escalas de gravamen que contemplan los artículos 64 y 75 de la LIRPF está supeditada a que el contribuyente que satisface las anualidades por alimentos en favor de sus hijos por decisión judicial no conviva con ellos, resultando además en estos casos (posibilidad de aplicar el beneficio fiscal del mínimo por descendientes o la escala de gravamen de forma separada) de aplicación prioritaria y obligatoria el mínimo por descendientes. Pues bien, ninguna de estas dos consideraciones se encuentran recogidas en nuestra actual legislación, pues los artículos 64 y 75 no establecen como requisito que no existan convivencia con el hijo a favor del cual se satisfacen los alimentos, ni el artículo 58 se erige como norma de aplicación obligada caso de que concurra con la de los artículos 64 y 75, sin que la ausencia de estas pretendidas reglas sea una laguna en la norma que pueda rellenarse acudiendo a la figura de la

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interpretación, sino que, bien al contrario, son un requisito (que no existan convivencia con el hijo a favor del cual se satisfacen los alimentos) y una regla (la aplicación preferente del mínimo por descendientes) que no existen actualmente y que sólo podrían introducirse, en su caso, vía modificación legislativa. La interpretación, según nuestra mejor doctrina, consiste en determinar el verdadero significado o alcance de las normas jurídicas, lo que no se da en el supuesto aquí examinado, pues dados los términos en los que los preceptos citados están expresados, la interpretación sistemática y finalista que se propone por el recurrente, implicaría un auténtico desarrollo de la norma, en una función necesariamente legislativa y no meramente interpretativa. A mayor abundamiento, estima el recurrente que “De no interpretarse estos dos beneficios como incompatibles (con preferencia del mínimo por descendientes por ser la regla general), se estaría haciendo de mejor condición a los padres que han pasado por un proceso de nulidad, separación o divorcio matrimonial y que tienen la guarda y custodia compartidas, que a los padres que no han pasado por esos procesos y que, sin embargo, soportan igualmente la carga de sostenimiento de sus hijos (pensemos, por ejemplo, en una unidad familiar formada por dos cónyuges y sus hijos). Es decir, el beneficio fiscal estaría atendiendo no a la carga económica que soporta el contribuyente para el sostenimiento de sus hijos (...) beneficiando más a unos "estados civiles" que a otros”. En efecto, así sucede en la normativa del IRPF, que discrimina en contra de los contribuyentes casados y no separados legalmente con hijos a cargo, pero sólo de nuevo vía modificación legislativa sería posible evitar estas situaciones. La comparación no debería hacerse entre los contribuyentes casados y no separados legalmente con los contribuyentes que están divorciados/separados y que tienen atribuida la guarda y custodia compartida de sus hijos menores satisfaciendo anualidades por alimentos, sino que la comparación, caso de plantearse, sería, para comparar términos homogéneos, entre los contribuyentes separados/divorciados que satisfaciendo anualidades por alimentos tienen la guarda y custodia compartida con la de aquellos que, en la misma situación de divorcio o separación, no tienen atribuida la guarda y custodia de sus hijos menores. Planteados así los términos de la comparación, resultaría que la interpretación que se propugna por el Director recurrente discriminaría a unos contribuyentes frente a otros, por el solo hecho de haber optado, voluntariamente en la mayoría de los casos, por la guarda y custodia compartida de sus hijos menores, que es precisamente la figura que se ha intentado incentivar con la reforma del artículo 92 del Código Civil. Como se ha reflexionado anteriormente, los contribuyentes a los que se hace de peor condición son los casados y no separados legalmente con hijos a cargo, para los que ningún beneficio fiscal semejante se contempla, a pesar de que ellos, además de convivir con sus hijos, también satisfacen sus alimentos. Pero la normativa del

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IRPF lejos de ser neutral está plagada de este tipo de situaciones que solo el legislador podría solventar. Así, por ejemplo discrimina en contra de los rendimientos del trabajo si los comparamos con la tributación de las rentas del capital mobiliario, o discrimina en general en contra de las personas físicas si comparamos su tributación con la de los beneficios de las personas jurídicas, al someter a aquéllas a fuertes tipos progresivos. En virtud de todas las consideraciones anteriores, se desestima el presente recurso. En este mismo sentido se pronuncian no solo el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, sino también el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia en resolución 15/683/2013 de fecha 30 de julio de 2013; el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (Sala Desconcentrada de Málaga) en resolución 29/3688/2012 de fecha 28 de marzo de 2014); así como el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias en resolución 52 /1175/ 2013 de fecha 16 de junio de 2014. Por lo expuesto EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, visto el recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio promovido por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE GESTIÓN TRIBUTARIA DE LA AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, ACUERDA DESESTIMARLO, fijando como criterio el siguiente: El tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es aplicable para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las anualidades ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, contribuyente que también tendrá derecho a aplicar el mínimo por descendientes.