Scriptie tracking stocks in de BOR...TRACKING STOCKS IN DE BOR Roel Smedts 1 Voorwoord Na een periode van zes jaar sluit ik met deze thesis mijn studentenperiode af. Een periode die

TRACKINGSTOCKSINDEBORAandelenconversieentoerekeningvoordeBORbijeendirecteneenindirect

gehoudentrackingstocksbelang

RoelSmedts Examinatoren:Snr.2004925 Mevr.mr.dr.M.J.HoogeveenFiscaalRecht Mevr.prof.mr.I.J.F.A.vanVijfeijkenAugustus2018

TRACKINGSTOCKSINDEBORRoelSmedts

1

VoorwoordNaeenperiodevanzesjaarsluitikmetdezethesismijnstudentenperiodeaf.Eenperiodedieikaanvingzonderpreciestewetenwatikexactwilde.‘Ietsmeteconomie’wasdestijdsmijngedachte toen ik van het middelbare onderwijs afkwam. Ik koos voor de Hbo-opleidingFinancieelManagement.Heteerste jaarwaseengezamenlijkpropedeusejaarwaarnamijnkeuzevielophetfiscale.Hetpropedeusejaardatikpasinmijntweedestudiejaarafrondde,omdatiknotabeneeententamenBelastingrechtnietvoldoendekonmaken.Laterzalvoormeblijkenwaarom.NahetbehalenvanmijnHbo-bachelorwilde ikmeerenkoos ikvoorhet fiscaal rechtelijkpremastertrajectinTilburg.IndeenormleerzameperiodevantweejaarwerdmegeleidelijkduidelijkwaaromikenkelejareneerderstruikeldeoverBelastingrecht.InTilburgwerdnietgehamerdophetgevenvangoedeantwoorden,maarjuistopdewegnaarhetantwoordtoe.Ooktijdensmijnthesistrajectwashetgebruikvaneenstapsgewijzebenaderingeensteedsterugkomendgespreksonderwerp.Met het schrijven vandeze thesis sluit ik een studeerperiode van totaal zes jaarmet eenperiodevantweejaaraandeUniversiteitvanTilburgaf.Ditisduseenprimamomentomdemensentebedankendiemeopwelkemanierdanookgeholpenofondersteundhebbenomtestaanwaariknusta.Teneerstemijnfamilieenvrienden.Mijnoudersenzusjedieondanksdatzeinhoudelijkniksvanmijnstudieafwistentochsteedsmaarblevenvragenhoehetgaatenhoehetermetmijn‘script’voorstaat.Mijnvriendendieindeweekendenbegriptoondendat er in het weekend ook weleens gestudeerd moest worden. Voornamelijk intentamenperiodeswerd ikniet gekaangekekendat ik geenpilsjedronk.Ten tweedemijnstudiegenoten,werkgeverencollega’s.Vijfvandezesjaarvanmijnstudentenperiodehebikmethetzelfdeselectegezelschapdoorgebracht.Allenvanonszijnnuindeafrondendefasevandemaster.Dithadnietgekundzonderdeopwaartseonderlingemotivatie.TotslotwilikgraagmevrouwHoogeveenbedankenvoorhaarhulpenenthousiasmebijhetschrijvenvandezethesis.Totinlengtevandagenzaldegrotenadrukopeengoedestructuurenbovenalopeenstapsgewijzebenaderingmijbijblijven.Nazesjaarbenikmeeindelijkechtbewustvandenoodzaakvaneenstapsgewijzebenadering.Hierzalikderestvanmijncarrièreveelprofijtvanhebben.


2

Inhoudsopgave

Voorwoord 1

Hoofdstuk1:Inleiding 41.1Inleidingalgemeen 41.2Probleemanalyseenonderzoeksdoel 61.3Voorbeeldcasus 61.4Probleemstelling 71.5Wetenschappelijkentheoretischkader 81.6Methodologie 81.7Structuur 8

Hoofdstuk2:Decivieleaspectenvanaandelen 102.1Inleiding 102.2Decivielegrondslagvanaandelen 102.3Preferenteaandelen 112.4Trackingstocks;eenafgeleidevanLetteraandelen 122.5Voor-ennadelenvantrackingstocks 132.6Tussenconclusie 15

Hoofdstuk3:AanmerkelijkbelangindeWetIB2001 163.1Inleiding 163.2AanmerkelijkbelangensoortaandelenindeWetIB2001 16

3.2.1Aanmerkelijkbelangindezinvanartikel4.6WetIB2001 163.2.2Aanmerkelijkbelangindezinvanartikel4.7WetIB2001 163.2.3Directofindirectaanmerkelijkbelang 173.2.4Kwalitatiefenkwantitatiefaanmerkelijkbelang 173.2.5Aanmerkelijkbelangenbelastingheffing 17

3.3Conversievanaandelen 183.3.1Vervreemding 183.3.2VisiestaatssecretarisonderhetoudeVerzamelbesluitaanmerkelijkbelang2012 193.3.3Kritiekliteratuur 193.3.4VisiestaatssecretarisonderhetVerzamelbesluitaanmerkelijkbelang2018 203.3.5Goedkeuringomzettinginletteraandelen 223.3.6Goedkeuringomzettinginpreferenteaandelen 22

3.4Tussenconclusie 24

Hoofdstuk4:Bedrijfsopvolgingsregelingenondernemingsvermogen 254.1Inleiding 254.2Wettelijkkaderbedrijfsopvolgingsregeling 254.3Faciliteiten 254.4Doelenstrekking 264.5Verkrijgingscategorieën 274.6ToepasbaarheidBOR 28

4.6.1Vereisten 284.6.2Ondernemingsvermogen 29

4.6.3Terbeschikkinggesteldeonroerendezaken 314.7BedrijfsopvolgingsfaciliteitenindeWetIB2001 314.8Tussenconclusie 32

Hoofdstuk5:Behandelingvantrackingstocksindebedrijfsopvolgingsregeling 335.1Inleiding 335.2Trackingstockseneendirectgehoudenaanmerkelijkbelang 33


3

5.2.1Methode1:toerekeningopbasisvandewaardevandeaandelen 355.2.2Methode2:toerekeningopbasisvandeeconomischegerechtigdheid 365.2.3Dejuistetoerekeningsmethodebijeendirectgehoudenaanmerkelijkbelang 385.2.4Terbeschikkinggesteldpandbijeendirectgehoudenaanmerkelijkbelang 39

5.3Trackingstockseneenindirectbelang 395.3.1Methode1:toerekeningnaareconomischegerechtigdheidgevolgddoortoerekeningopbasisvanwaardevandeaandelen 415.3.2Methode2:dubbeletoerekeningopbasisvaneconomischegerechtigdheid 435.3.3Dejuistetoerekeningsmethodebijeenindirectgehoudenaanmerkelijkbelang 455.3.4Terbeschikkinggesteldpandbijeenindirectgehoudenaanmerkelijkbelang 46

5.4OnderscheidverkrijgingdirectenindirectgehoudenbelangindeBOR 475.5Alternatievenvoortoerekeningindirectgehoudentrackingstocksbelangen 475.6Tussenconclusie 49

Conclusie 50

Jurisprudentie-enliteratuurlijst 51


4

Hoofdstuk1:Inleiding1.1InleidingalgemeenBij een schenking of vererving van aanmerkelijkbelangaandelen is inkomstenbelastingverschuldigd door de schenker of erflater respectievelijk schenk- of erfbelasting door deverkrijger.Voordeinkomstenbelastinggeldtdatdeschenkerzijnaandelenvervreemdt.Overhet verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs isaanmerkelijkbelangheffingverschuldigd.Voordeverkrijgergeldtdathijoverdewaardeinheteconomischeverkeervandeaandelenschenk-oferfbelastingmoetbetalen.Indiensprakeisvan een bedrijfsopvolging acht de wetgever deze gevolgen ongewenst, omdat deondernemingdieindevennootschapwordtgedrevendoordebelastingheffingingevaarzoukunnen komen. Om die reden heeft hij bedrijfsopvolgingsfaciliteiten ingevoerd die ondervoorwaarden gelden voor de waarde van het aan de aandelen toerekenbareondernemingsvermogen.1 Deze bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn zowel opgenomen in deWet IB 2001, in de SW 1956 als in de IW 1990. Toepassing van de faciliteiten in deinkomstenbelastingsfeerheefteendoorschuivingvandebelastingclaimtotgevolg.Voordeschenk-enerfbelastinggeldtdateenvoorwaardelijkevrijstellingwordtverleend.Vooreeneventueel resterend te betalen bedrag aan belasting, kan uitstel van betaling wordenverkregen.Defaciliteitenhebbenalsdoeldewaarborgingvandecontinuïteitvanbedrijvenbijeenbedrijfsopvolging.Een grote overeenkomst tussen de faciliteiten voor de inkomstenbelasting en schenk- enerfbelastingisdatdezealleenvantoepassingzijnopondernemingsvermogen.Bijtoepassingvan een bedrijfsopvolgingsfaciliteit is het dus van belang om de omvang van hetondernemingsvermogenvasttestellen.Hierbijishetvanbelangdatbepaaldwordtoferaldan niet een onderneming wordt gedreven. In de Wet SW 1956 zijn de faciliteiten vantoepassingindiendeschenkeroferflatereenondernemingdrijft,ofalshetlichaamwaarindeschenkeroferflatereendirectofindirectaanmerkelijkbelangheeftdatdoet.Vanhetdrijvenvaneenondernemingissprakebijeenorganisatievanarbeidenkapitaalwelkedeelneemtaanheteconomischeverkeermethetoogmerkomwinsttegenieten.Hetvermogenvaneenvennootschap kan bestaan uit ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen. Onderbeleggingsvermogenwordenblijvendovertolligeliquidemiddelenverstaan.2EenschenkingvanaandelenvormtindeWetIB2001inbeginseleenbelastevervreemding.3Ingevalvaneenverervingissprakevaneenfictievevervreemding.4InbeidegevallenkanomtoepassingvandedoorschuiffaciliteitvandeWetIB2001verzochtworden.5Dezefaciliteitenzorgen ervoor dat de overdracht niet als vervreemding voor de Wet IB 2001 wordtaangemerkt.6Indatgevalisgeeninkomstenbelastingverschuldigdbijdeovergangkrachtens

1KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3,p.4-5respectievelijkKamerstukkenII2009/10,32129,nr.3,p.6-7.2KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3,p.43.3Artikel4.19WetIB2001.4Opgrondvanartikel4.16lid1onderdeeleWetIB2001.5Sinds2010heeftdeWetIB2001ookeendoorschuiffaciliteitvoorschenkingen.ZieKamerstukkenII2009/10,32129,nr.3,p.2-3.6DedoorschuiffaciliteitenvandeWetIB2001betreffen:artikel4.17aen4.39adiezienopovergangkrachtenserfrecht,artikel4.17ben4.38bdiezienopdeverdelingvandenalatenschapbinnentweejaarenartikel4.17c,en4.39cdiezienopoverdrachtkrachtensschenking.


5

erfrecht of overdracht krachtens schenking. De aanmerkelijkbelangclaim blijft behouden,doordat de verkrijgers de oorspronkelijke verkrijgingsprijs overnemen. De faciliteiten zijnalleen van toepassing indien aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan. Zo dient hetverzoekomtoepassingvandefaciliteitengezamenlijkplaatstevindenenzijndefaciliteitenalleen van toepassing op ondernemingsvermogen. De schenkingsdoorschuiffaciliteit heefteenextravoorwaarde.Dezehoudtindatdeverkrijgertentijdevandeschenkingtenminste36 maanden in dienstbetrekking moet zijn bij de betreffende vennootschap.7 Dedoorschuiffaciliteiten zijn zowel van toepassing op een direct als een indirect gehoudenaanmerkelijk belang. In geval van een indirect aanmerkelijk belang worden de activa enpassivatoegerekendaandeholding.Vervolgenswordtbeoordeeldofdeholding(bijfictie)eenondernemingdrijft.Ditwordtookweldetoerekeningsregelgenoemd.InhoofdstukIIIAvandeWetSW1956isdebedrijfsopvolgingsregeling(inhetvervolg:BOR)opgenomen.8 Toepassing van de BOR geeft recht op een voorwaardelijke vrijstelling. Devrijstelling geldt alleen voor ondernemingsvermogen en bedraagt tot een waarde van€ 1.071.987 100% en voor het meerdere 83%.9 De 100% vrijstelling geldt per objectieveonderneming. Net als de doorschuifregelingen ziet ook de BOR alleen opondernemingsvermogen. Over de verkrijging van beleggingsvermogen dient schenk- oferfbelasting te worden betaald. Verkrijgers kunnen door de toepassing van de BOR deonderneming van de erflater of schenker met geen of een beperkte heffing vansuccessiebelastingvoortzetten.DeBORisverderalleenvantoepassingindiendeerflaterofschenkervoldoetaaneenbezitseis.DitbetekentdatdezedeaandeleneenrespectievelijkvijfjaarinbezitmoethebbengehadalvorensdeBORtoegepastkanworden.Daarnaastgeldtvoorde verkrijger een voortzettingsvereiste van vijf jaar. De voorwaardelijke vrijstelling vervaltindiendevoortzetterdeaandelenvervreemdtofhetlichaamophoudtuitdeondernemingwinsttegenieten.DeBORvindtzoweltoepassingopdeverkrijgingvaneendirectalsindirectgehoudenaanmerkelijkbelang.10Ookhiergeldteensoortgelijketoerekeningsregelalsbijdedoorschuiffaciliteiten.Alsgevolgvandeinvoeringvandeflex-bv11ishetgebruikvanverschillendeaandelensoortendie ieder een eigen doel hebben flexibeler geworden.12 Het is eenvoudiger geworden omaandelenzonderofmetbeperktezeggenschapsrechtenuittegeven.Daarnaastbiedtdeflex-bveenuitbreidingophet aantal herstructureringsmogelijkheden.13 Een vandezeopmaatgemaakte aandelensoorten is de tracking stock. Dit is een aandeel met een bijzonderwinstrechtdatveelalzietopeenspecifiekbedrijfsonderdeelvandevennootschap.Trackingstocks geven aanspraak op de bijbehorende winst en liquidatie-uitkering. Het specifiekebedrijfsonderdeel kan bestaan uit activa en passiva die gezamenlijk een onderneming ofdivisievormenbinnendevennootschap.Trackingstockskunnenookzienopeenspecifieke

7Dezevoorwaardeisopgenomeninartikel4.17clid1onderdeeldWetIB2001.8Deartikelen35b,35c,35d,35een35fWetSW1956vormendeBOR-bepalingen.9Cijfers2018.10VoortsvindtdeBORo.g.v.artikel35clid5onderdeelbWetSW1956toepassingbijeenverwaterdaandelenbelang.11OpgrondvandeWetvereenvoudigingenflexibiliseringbv-recht.KamerstukkenII2011/12,31058,nr.3.12Zievoordevergroteflexibiliteitinstemrechten:Berg,ten,Ondernemingsrecht2012,onderdeel7.13Kinnegim,WFR2011,onderdeel4.


6

deelneming van de vennootschap of een vordering. Doorgaans worden tracking stocksgebruiktomeenscheidingvandeverschillendeondernemingenbinneneenvennootschaptebewerkstelligen.1.2ProbleemanalyseenonderzoeksdoelTrackingstockskunnengebruiktwordenalsbedrijfsopvolgingsvehikel.Vereenvoudigdzietditeralsvolgtuit.Xheefttweekinderen,zoonAendochterB.Xheeft100%vandeaandelenvanHolding1enHolding2 inzijnbezit.Holding1heeftallesoortaandelenAenHolding2allesoortaandelenBinWerk-bv.AandeelAzietophetondernemingsvermogenenaandeelBopbeleggingsvermogen.BijdebedrijfsopvolgingzullendeaandeleninHolding1aanzoonAendeaandeleninHolding2aandochterBtoekomen.DebedoelingisdatdeverkrijgervandeaandelenAdefaciliteitenvolledigkantoepassenendeverkrijgervandeaandelenBinzijngeheel niet. In deze thesis onderzoek ik op welke wijze de toerekening vanondernemingsvermogenaandebijeenbedrijfsopvolgingverkregentrackingstocksindeBORplaatsvindt. Vervolgens beoordeel ik of de toerekening in overeenstemmingmet doel enstrekkingvandeBORis.Ikzalaandachtbestedenaanzoweldeverkrijgingvaneendirectalseen indirectgehoudentrackingstocksbelang ineenwerkmaatschappij.HierbijneemikdeBOR als uitgangspunt. De doorschuifregelingen van de Wet IB 2001 kennen dezelfdetoerekeningregels als de BOR. Hetgeen voor de BOR geldt betreffendeondernemingsvermogen,geldtookvoordedoorschuifregelingen.Wanneergesprokenwordtover bedrijfsopvolgingsfaciliteiten wordt hiermee de BOR bedoeld. Voor dedoorschuiffaciliteitengeldtmutatismutandishetzelfde,tenzijuitdrukkelijkandersvermeld.DetoerekeningsregelsvoordeBORzijnopgenomeninartikel35cWetIB1956.Ditartikelbiedtmomenteel geen eenduidigheid over de kwalificatie voor de BOR van een direct danwelindirect gehouden trackingstockbelang. De relevante wetsbepalingen zijn artikel 35c lid 1onderdeelcvooreendirectgehoudentrackingstocksbelangenlid5WetSW1956vooreenindirectgehoudentrackingstocksbelang.Dewetgeverwilteendirectenindirectgehoudenbelang bij een bedrijfsopvolging gelijk behandelen. De tekst van de twee artikelledenverschillenechtervanelkaar.Doorditverschilkandewettekstindesituatievaneenindirectgehouden tracking stocks belang opmeerderemanieren geïnterpreteerd worden. Tot ophedenheeftderechternoggeenoordeelgegeven.Zodoendeisdeuitwerkingvanartikel35clid5WetSW1956insamenhangmetartikel35lid1onderdeelcWetSW1956opeenindirectgehoudentrackingstocksbelangonduidelijk.Voormijnonderzoekneemikdevoorbeeldcasusdiehiernainparagraaf1.3isopgenomenalsbasis.AandehandvandeuitkomstenzalikbeoordelenofdetoerekeninginlijnismetdoelenstrekkingvandeBOR.Indienuitmijnonderzoekblijktdatdetoerekeningvaneendirecten/ofeenindirecttrackingstocksbelangnietinovereenstemmingismetdoelenstrekkingvandeBOR,zalikaanbevelingendoen.Hierdoorzullentrackingstocksinovereenstemmingmet doel en strekking van de BOR gebruikt kunnen worden en dus een geschiktbedrijfsopvolgingsvehikelvormen.1.3VoorbeeldcasusVaderheefteenhoudsterstructuur.Hijheefteen100%aandelenbelanginzowelHolding1alsHolding2.Holding1heefteen50%-belanginWerk-bv;zijndealleaandelenA.Holding2heeft


7

een 50%-belang in Werk-bv; zijnde alle aandelen B. De aandelen A zien op hetondernemingsvermogenvanWerk-bvenvertegenwoordigeneenwaardevan€2.000.000.DeaandelenBzienophetbeleggingsvermogenvanWerk-bvenvertegenwoordigeneenwaardevan€500.000.DaarnaastbeschiktvaderinprivéovereenpanddathijterbeschikkingsteltaandeondernemingvanWerk-bv.Dewaarde inheteconomischeverkeervanhetpandis€ 500.000. Vader heeft twee erfgenamen; zijn kinderen zoon A en dochter B. Om debedrijfsopvolging goed te laten verlopen heeft vader in het verleden Holding gesplitst inHolding1enHolding2.ZoonAisdevoorgenomenbedrijfsopvolgerenverkrijgtdeaandelenin Holding 1 welke recht geven op de ondernemingsresultaten en de waarde van hetondernemingsvermogen vanWerk-bv.DochterB verkrijgt de aandelen inHolding2welkerechtgevenopdebeleggingsresultatenenopdewaardevanhetbeleggingsvermogenvanWerk-bv.HetterbeschikkinggesteldepandkomtmiddelslegaatomnietvolledigaandochterBtoe.DevraagishoedetoepassingvandeBOReruitzietindiendeaandelenvanVaderinHolding als genoemd vererven of geschonkenworden. In afbeelding 3 staat de structuurweergegeven.

Afbeelding1:voorbeeldstructuur1.4ProbleemstellingDeprobleemstellingluidtalsvolgt:WatzijndegevolgenvanschenkingofverervingvantrackingstocksvoordetoepassingvandedoorschuifregelingenvandeWetIB2001endebedrijfsopvolgingsregelingvandeWetSW1956?Zijndezegevolgen in lijnmetdebedoelingvandewetgever,zonee,opwelkewijzekunnen de gevolgen in lijn worden gebracht met doel en strekking van debedrijfsopvolgingsfaciliteiten?Omtoteengedegenantwoordtekomenopdehierbovengeformuleerdeprobleemstellingzalikmijnonderzoekverrichtenvanuitdevolgendevijfdeelvragen:

1. Wat is de civielrechtelijke definitie van aandelen en in het bijzonder van trackingstocks?

2. Wanneerissprakevaneenaanmerkelijkbelang?3. Hoewordteenconversievanaandeleneninhetbijzondervantrackingstocksfiscaal

gekwalificeerd?


8

4. WatzijndevoorwaardenvandebedrijfsopvolgingsregelingvandeWetSW1956vooreen aanmerkelijk belang en in het bijzonder een indirect gehouden aanmerkelijkbelang?

5. Wordt de toerekening van een indirect gehouden tracking stocks belang gelijkbehandeldtenopzichtevandetoerekeningvaneendirectgehoudentrackingstocksbelangindezinvanartikel35clid5WetSW?Zonee,opwelkewijzekandezeongelijkebehandelingwordenopgelost?

1.5WetenschappelijkentheoretischkaderInmijnonderzoekwerpikeenkritischeblikopdefiscalewetgevingomtrentdetoepassingvandebedrijfsopvolgingsfaciliteitenbijtrackingstocks.Ikvoermijnonderzoekuitaandehandvandevolgenderechtsbronnen;deWetSW1956endeWetIB2001,dewetsgeschiedenisenjurisprudentie.Voorondersteuningvaneneenkritischeblikopdezerechtsbronnenzijndevakliteratuur en studieboeken onmisbaar. Het doel van mijn onderzoek is om eenonderbouwde oplossing te vinden voor mijn probleemstelling. In mijn onderzoek zal ikonderzoekenofdetoerekeningvaneendirectenindirectgehoudentrackingstocksbelangindezinvanartikel35clid1en5WetSW1956inlijnligtmetdoelenstrekkingvandeBOR.Ookzalikkortingaanopdevraagofeenconversienaartrackingstockseenfiscalevervreemdingis.DedoorschuiffaciliteitenvandeWetIB2001endeBORvandeWetSW1956bepalenenbehandelen het ondernemingsvermogen op dezelfde wijze. Ik kies er voor om in mijnonderzoek alleen de BOR te betrekken. De conclusies betreffende hetondernemingsvermogenzijnookvantoepassingopdedoorschuiffaciliteitenvandeWetIB2001.IndienersprakeisvaneenstrijdigheidmethetdoelendestrekkingvandeBORzalikoplossingenvoordragenindevormvanaanbevelingen.Bijdezeprobleemopsporendeen-oplossendewerkwijzestreefiknaareenoplossingdieinlijnligtmethetdoelendestrekkingvandeBOR.1.6MethodologieInmijnonderzoekishetmijndoelomdegesteldeprobleemstellingtebeantwoorden.Tijdenshet onderzoeksproces zal ik voornamelijk gebruik maken van vakliteratuur en deparlementaire geschiedenis. Jurisprudentieonderzoek zal ook een rol hebben in mijnonderzoek.Dezeroliskleinergezieneramperjurisprudentieovertrackingstocksbestaat.Ikverrichtmijnonderzoekvanuiteenmultidisciplinairebenadering.Naasthetfiscalerechtzalookhetcivielerecht/ondernemingsrecht(Boek2BW)eenrolspelenindebeantwoordingvanmijn probleemstelling. Voorts benader ik de probleemstelling vanuit een rechtshistorischperspectief.AandehandvanvakliteratuurenhetdoelendestrekkingvandeBORdieuitdewetsgeschiedenisblijken,zalikonderzoekenofdeuitwerkingvandeBORmetdebedoelingvandewetgeverinlijnligt.1.7StructuurOmtoteenoplossingvoordeprobleemstellingtekomen,zalikgebruikmakenvaneentop-down structuur. Ik zal vanuit de algemeenheden steeds verder inzoomen op hetdaadwerkelijke probleem. Allereerst zal ik in hoofdstuk 2 deelvraag 1 beantwoorden eningaanopde civiele definitie van aandelen.Daarna zal ik inzoomenopde soortaandelen,specifiek tracking stocks.Wanneer de civiele basis van tracking stocks bekend is, ga ik in


9

hoofdstuk3verdermeteenweergavevandeaanmerkelijkbelangregeling,defiscalebasisvantrackingstocksenbesteedikookaandachtaandevraagofconversienaartrackingstockseenvervreemdingisvoordeaanmerkelijkbelangregeling.Inhoofdstuk3beantwoordikdeelvraag2en3.Daarnavolgeninhoofdstuk4devoorwaardenvandeBORvandeWetSW1956endedaarmeesamenhangendedoorschuiffaciliteitenopgenomenindeWetIB2001.Inhoofdstuk4beantwoordikdeelvraag4.NaafrondinghiervanisduidelijkwattrackingstockszijnenhoedeBORwerkt.Daarnazalikinhoofdstuk5detoepassingvandeBORindesituatievantrackingstocks onderzoeken en deelvraag 5 beantwoorden. Hierbij maak ik gebruik van enkelevoorbeelden.Allereerstzalonderzochtwordenhoetrackingstockswordengekwalificeerdbijeendirect belangendaarna in de situatie vaneen indirect belang.Deuitwerkinghiervanvergelijk ik met doel en strekking van de BOR. Aan het eind van hoofdstuk 5 doe ikaanbevelingen.Iksluitmijnscriptieafmeteenconclusie.Iederanderhoofdstukzalikafsluitenmeteentussenconclusie.


10

Hoofdstuk2:Decivieleaspectenvanaandelen2.1InleidingVooreengoedekijkopdeproblematiekomtrenttrackingstocksishetbelangrijkomeerstdebasis door te nemen. In dit hoofdstuk zullen de civiele aspecten van aandelen behandeldwordenendeelvraag1beantwoordworden.Ikbegininparagraaf2.2metdecivielebetekenisvan gewone aandelen. Al vlug zal blijken dat aan aandelen bijzondere rechten verbondenkunnenworden.Hierdoorbestaatereenvariatieaanverschillendesoortenaandelen.Ikgadanook inopeen tweetal bijzondere soortenaandelen, tewetenpreferente aandelen inparagraaf 2.3 en letteraandelen. Vervolgens trek ik in paraaf 2.4 een parallel tussenletteraandelenentrackingstocks.Wanttrackingstockszijnletteraandelen,maarnietiederletteraandeeliseentrackingstock.Totslotzalikinparaaf2.5devoor-ennadelenvantrackingstocksbehandelen.2.2DecivielegrondslagvanaandelenIn de statuten van een vennootschap staan het aantal en het bedrag van de aandelenvermeld.14 Aandelen zijn volgens het Burgerlijk Wetboek ‘de gedeelten, waarin hetmaatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld’.15 Een aandeel is een verhandelbaarkapitaaldeelnemingsbewijs.Dezeoverdraagbaarheidisindewetbepaald.16Aandelenwordenhierdoorgezienalseenvermogensrecht.17Een aandeel verbindt aan de aandeelhouder rechten en plichten tegenover devennootschap.18 Deze rechten en plichten kunnen vermogensrechtelijk (verplichting totvolstortingenrechtopdividend)envennootschappelijk(vergader-enstemrecht)vanaardzijn. Tussen aandeelhouders onderling kunnen zich ook rechten en plichten voordoen(bijvoorbeeld:geschillenregelingenhetrechtvanenquête).Alleaandelenhebbendezelfderechtenenplichten,tenzijindestatutenisbepaalddataanaandelenvaneenbepaaldesoortbijzondererechtenzijnverbonden.19Ingevalersprakeisvanverschillendesoortenaandelendienendestatutenhetnominalebedragvanelkesoorttevermelden.20Gewoneaandelengevenrechtopeenwinst-eneenstemrecht.Deinvoeringvandeflex-bvheeftgeleidtothetontstaanvannieuwesoortenaandelen.21Onderbepaaldevoorwaardenis het vanaf datmomentmakkelijker omde stemrechtverhoudingen tewijzigen en is hetmogelijkomdeaandelenstemrecht-ofwinstrechtloos temaken.22Doorhet invoerenvanverschillendesoortenaandelenishetmogelijkomeenalternatievesamenstellingvanwinst-enstemrechtenoptestellen.

14Artikel2:69lid1jo.2:178lid1BW.15Artikel2:79lid1BW.16Artikel2:64lid1jo.2:175lid1jo.3:83lid3BW.17Artikel3:1jo.3:6BW.18Huizink,GroeneSerieRechtspersonen,artikel2:79lid1BW,aant.2.1.19Artikel2:92jo.2:201BW.20Artikel2:67jo.2:178BW.21OpgrondvandeWetvereenvoudigingenflexibiliseringbv-recht.KamerstukkenII2011/12,31058,nr.2.22Artikel2:228lid4en5BW.


11

Het uitgangspunt van gewone en winstrechtloze aandelen is dat iedere aandeelhouderstemrechtheeft.Het aantal stemmenvaneenaandeelhouderhangt inbeginsel af vandeevenredigheid vanhet aandeel (aandelenpakket)met het totale nominale kapitaal vandevennootschap.23 Er kunnenechterookbijzondere stemrechtenworden toegekendof zelfsstemrechtlozeaandelenwordenuitgegeven.Eenbelangrijkonderdeelvanaandelenvooraandeelhoudersisdemogelijkheiddatzijwinstuitgekeerdkrijgen.Winstuitkeringisslechtsmogelijkindienheteigenvermogenhogerisdandewettelijkedanwelstatutairereserves.24Hetuitgangspuntvangewoneenstemrechtlozeaandelen isdatzij rechtgevenopdewinst.Ookhiergeldtdathetmogelijk isomaaneenaandeel een speciaal winstrecht toe te kennen. Met de invoering van de flex-bv is eenwinstrechtloosaandeelookmogelijk.Doormetverschillendesoortenaandelentewerkenheeftdevennootschapeenruimevrijheidommiddelseenstatutenwijzigingverschillendestem-enwinstrechtenaandeverschillendeaandelen toe te delen en hierdoor een eigen stemrechten/of winstrechtpolitiek uit teoefenen.25Hierdoorishetmogelijkomdewinstvaneenspecifieketakvandeondernemingtoeterekenenaanaandeelhoudersmeteenspecifiekaandelensoortdatzietopdatdeelvandeonderneming.Indatgevalissprakevaneensoortindezinvanartikel4.7WetIB2001,mitsuiteraardisvoldaanaanhet5%-criterium.Dit isniethetgevalwanneeraanaandelenalleeneenbenoemingsrechtofrechtvannaambepalingvandevennootschapisgekoppeldofvoor deze aandelen alleen een bijzondere aanbiedingsregeling geldt.26 Ik kom hieruitgebreideropteruginparagraaf3.2.2.Zoalseerdergenoemdbestaatervariatieinhetsoortaandelen.Tweebekendesoortaandelenzijnpreferenteaandelenenletteraandelen.Hierzalikindevolgendeparagrafendieperopingaan.2.3PreferenteaandelenPreferente aandelen zijn aandelen waaraan bijzondere financiële rechten zijn verbonden.Dezerechtenzienvoornamelijkopdejaarwinstverdelingen/ofdeverdelingvaneenmogelijkliquidatiesaldo.27 Aan preferente aandelen zijn doorgaans ook zeggenschapsrechtenverbonden.Bijdeverdelingvandejaarwinstgaandepreferenteaandeelhoudersgewoonlijkvoor op de gewone aandeelhouders. Preferente aandeelhouders zijn gerechtigd tot eenbepaaldpercentagevanhetnominalebedragvandepreferenteaandelen.Bijdeverdelingvandeoverigejaarwinstzijnpreferenteaandeelhoudersnormaalgesprokengeengerechtigdepartij,tenzijhetwinstdelendepreferenteaandelenbetreffen.Indatgevalzijndepreferenteaandeelhouders wel gerechtigd tot een bepaald percentage van de overwinst. Naast denormale preferente aandelen en de winstdelende preferente aandelen bestaan er ookcumulatiefpreferenteaandelen.Bijcumulatiefpreferenteaandelenwordendeindeeerderejaren waarin onvoldoende winsten aanwezig waren de niet uitgekeerde winsten alsnoguitgekeerd.Voorwaardehierbij is dat indat jaarwel voldoendewinst aanwezig is omhet23Artikel2:228BW.24Artikel2:216lid1BW.25Artikel2:216BW.26HR16december2011,nr.10/00610,ECLI:NL:PHR:2011:BU8233,BNB2012/80.27Schutte-Veenstra.,GroeneSerieRechtspersonen,artikel201Boek2BW,aant.3.


12

dividendopdepreferenteaandelenuittekeren.Dezeuitkeringgebeurtvoordatdegewoneaandeelhoudersenigewinstuitkeringontvangen.2.4Trackingstocks;eenafgeleidevanLetteraandelenBij letteraandelen is sprake van een onderscheid in verschillende klassen aandelen.Letteraandelen hebben vaak dezelfde winstrechten. Deze aandelen bieden deaandeelhoudersdegelegenheidomhuneigendividendpolitiektekunnenvoeren.Doelvaneentrackingstockisomhetdividendvaneenspecifiekdeelvandevennootschapbijeenspecifiekegroepaandeelhoudersondertebrengen.Ondereendeelvaneenondernemingkaneendivisievandevennootschap,eenofmeerdereapartedochtervennootschappenofeen combinatie van deze twee begrepen worden.28 De vraag is hoemen tracking stockscivielrechtelijkkwalificeert.Vanbelangisomeerstdecivielrechtelijkedefinitievantrackingstocksteweten.DecivielrechtelijkedefinitievantrackingstocksisvolgensGroenewald‘eenafzonderlijke categorie aandelen in een uit verscheidene bedrijfsonderdelen bestaandevennootschap,dieaanspraakgeeftopwinsteneeneventuele liquidatie-uitkeringvaneenspecifiek bedrijfsonderdeel’.29 Op deze manier wordt de ontwikkeling van specifiekebedrijfsonderdelen zichtbaar gemaakt, waardoor men ook wel spreekt van‘doorkijkaandelen’.InBelgiëwordentrackingstocksdanookwelsimpelwegdoorkijkaandelengenoemd.Ditzietopdesituatiewaarintrackingstockswordenuitgegevendooreenanderedivisie van de vennootschap of een andere vennootschap dan de vennootschap waarinuiteindelijk deondernemingsactiviteitenplaatsvinden. Tracking stocks kunnenook zienopeen deelneming waarin geen onderneming wordt gedreven of op een enkelvermogensbestanddeelzoalseenvordering.Indientrackingstocksaanwezigzijniscivielrechtelijkbezienhetmaatschappelijkkapitaalvande vennootschap verdeeld in verschillende soorten aandelen. Deze aandelen wordenletteraandelengenoemd,aangezienhetenesoortbijvoorbeeldaandeelAenhetanderesoortaandeelBgenoemdwordt.30Trackingstockszijndusookletteraandelen.Aantrackingstocksiseenanderrechtgegevendoordatereenletteraantoegevoegdis.Nietiederletteraandeelisechtereentrackingstock.Trackingstocksoptrackedbusinesszijngeenpreferenteaandelen.Dewinstrechtenvanhetaandeel zelf zijn namelijk niet beperkt; de beperking ziet op de activiteiten waarop dewinstgerechtigdheidziet.Slechtsinbijzonderegevallenkunnentrackingstocksaangemerktwordenalspreferenteaandelen.Ditzoubijvoorbeeldhetgevalkunnenzijnindieneenenkelsoortaandeelalleengerechtigdistotdeopbrengstvaneenleningvandevennootschap.31Aangezientrackingstocksinbeginselnietgezienwordenalspreferenteaandelen,hebbendeaanvullendevoorwaardenvoorpreferenteaandelenvoordeBORgeentoepassingoptrackingstocks.Ziehiervoorverderhoofdstuk4overdeBOR.

28Liem&Ex,Ondernemingsrecht2000,p.313-316,onderdeel2.29Groenewald,Ondernemingsrecht2004,70,onderdeel1.30Timmermans,Ondernemingsrecht2003,p.248-253,p.248,onderdeel1.31Kroon,vander,WFR2012,onderdeel2.1.


13

Om tot een structuurmet tracking stocks te komen, dieneneerst aandelenuitgegevenofgeconverseerdteworden.Bijnieuwopgerichtevennootschappen is invoeringvantrackingstocks bij de oprichtingmogelijk.Men spreekt van uitgifte van aandelen in geval nieuweaandelen door middel van een geldig emissiebesluit geëffectueerd worden geplaatst.Hierdoorontstaatereennieuwvermogensrechtindezinvanartikel3:83lid1BW.Bijuitgiftevan aandelen verandert de samenstelling van het kapitaal. Bij reeds bestaandevennootschappengaatinvoeringvantrackingstocksgepaardmeteenomzettingdoormiddelvan een statutenwijziging. Deze wijziging zorgt ervoor dat de winst van een bepaaldeonderneming, deelneming of een ander vermogensbestanddeel slechts toekomt aan deaandeelhoudersvandetrackingstocksdiezienopdezeonderneming,deelnemingofandervermogensbestanddeelendataanalletrackingstockseeneigendividend-enagioreserveisgekoppeld.Voortszalwordenopgenomendatingevalvaneenvennootschapsontbindingderesterende baten van de onderneming, deelneming of vermogensbestanddeel slechtstoekomenaandehieraangekoppeldetrackingstocks.Ditalleszorgtervoordatderesultatendaarvan uitsluitend en alleen toekomen aan de hieraan gekoppelde tracking stocks. Bijomzetting van aandelen, ook wel conversie genoemd, blijft de kapitaalsamenstellingongewijzigd. Conversie van aandelen is niet wettelijk bepaald, maar is ontwikkeld in dejurisprudentie.32 In de Departementale Richtlijnen van het Ministerie van Justitie wordtevenmin over conversie gesproken.33 Zaman omschrijft het begrip conversie als ‘eenbijzondere rechtsfiguur waarbij het aandeel blijft bestaan met wijziging van derechtsbetrekkingverbondenaanhetaandeel’.34Vanconversie issprakewanneeraandelenvaneenbepaaldesoortwordenomgezetinaandelenvaneenanderesoort.Ditvormtslechtseen wijziging van de rechten van de betrokken aandelen. Er worden twee vormen vanconversieonderscheiden.Enerzijdswordtvaneigenlijkeconversiegesprokenindienaandelenvandeenesoort inaandelenvandeanderesoortwordenomgezet.Anderzijdswordtvanoneigenlijkeconversiegesproken indiensprake isvan ‘omruiling’vanaandelendoor in-enuitkoopofindiendeaandelenblijvenbestaanmettoekenningvanandererechten.Wanneermentrackingstocksinvoertineenvennootschapheeftdittotbijkomendgevolgdatde reeds bestaande normale aandelen ook tracking stocks worden. Deze gaan door deinvoering namelijk tot letteraandelen behoren, daar waar eerst geen onderscheid inaandelensoort aanwezig was.35 Bij elke rechtshandeling waarbij nieuwe tracking stockswordenuitgegevendienteenIntercompanyBasisOvereenkomst(IBO)opgesteldtewordenwaarinisbepaaldopwelkeactivadanwelpassivadetrackingstockszien.362.5Voor-ennadelenvantrackingstocksHet gebruik van tracking stocks is aantrekkelijk voor vennootschappen die meerdereondernemingendrijvenofverschillendedeelnemingenhebben.Zijkunnenaandeelhouderslatenmeedeleninderesultatenvaneenvandieondernemingenofdeelnemingenenvoorhetoverigevermogengeenrechtenverlenen.Anderzijdsishetaantrekkelijkomdeonderneming

32Olffen,van,WPNR1997,onderdeel1.33Portengen&Groot,Ondernemingsrecht2004.34Zaman,DeNV1991,p.7e.v.35Groenewald,Ondernemingsrecht2004,70onderdeel2verwijstnaarTonner,CarlHeymanssVerlagKG2002,p.11.36Groenewald,Ondernemingsrecht2004,70,onderdeel2.


14

te onderscheiden van de resterende onderdelen van de vennootschap. Dit is interessantwanneerdeeneondernemingeenforshogerresultaatbehaaltdandeandereondernemingdiewellichtverlieslijdendis.Economisch gevolg van een aandelenstructuur met tracking stocks is dat de winsten enverliezenvaneenbepaaldeondernemingofdeelnemingtoekomenaandetrackingstocksvandieonderneming.Deeconomischeuitwerkingvan tracking stocks kandanookvergelekenwordenmetdievaneenjuridischesplitsing.Inbeidegevallenwordendeondernemingenofhetondernemings-enbeleggingsvermogenvaneenvennootschapvanelkaarlosgekoppeld.Groot verschil ten opzichte van een juridische splitsing is dat de ondernemingen van eenvennootschapmettrackingstocksineconomischopzichtnietalsjuridischeentiteitwordenverzelfstandigd.37Alleondernemingenblijvenbinnendevennootschapwaarbijgeennieuwevennootschappenontstaan.Zodoendebehoudtdevennootschapfinanciëleenbestuurlijkeinvloedopdeondernemingen.LiemenExmerkenopdateenomzettingvangewoneaandelenintrackingstocksgezienkanwordenalseensplitsingbovenlangs.Devennootschapwordtnietgesplitst,maargeeftaandelenuitdiedeondernemingdanwelderesterendeonderdelenvandevennootschapvertegenwoordigen.38Eenstructuurmettrackingstockswordtvaakgebruiktbijparaplufondsen.Voorparaplufondsenishetnamelijkzeeraantrekkelijkdateenbepaaldeondernemingbinneneenvennootschapvrijeenvoudigeenbeursnoteringkanaanvragen.39Eenparaplufondsiseenvennootschapindevormvaneenbeleggingsmaatschappijdiebestaatuitmeerdereondernemingendieeenbeleggingsfondsuitoefenen.Daarnaastkanhetalseenvoordeel worden gezien dat het door tracking stocks mogelijk is om een verlieslijdendeondernemingaftezonderen,simpelwegdoorbijvoorbeeldaandelenAopdezeondernemingte laten zien. Ook hebben de verliezen van deze onderneming geen gevolgenmeer voordividenduitkeringen van winstgevende ondernemingen binnen de vennootschap, omdatvanuit iedere onderneming een eigen dividendpolitiek gevoerd kan worden. Naast eensituatievaneenverlieslijdendeondernemingvergemakkelijkentrackingstocksookdesituatieindiensprakeisvanvervreemdingvandeondernemingaaneenderde.Inditgevalkunnendeactivaenpassivavandeondernemingvervreemdwordenaaneenderde.Detrackingstocksworden dan ingetrokken, omdat er geen activa en passivameer aanwezig zijnwaarop detrackingstockszagen.40Nadeelvaneenstructuurmettrackingstocksisdateenverliesvaneenonderdeelwaaropeenbepaaldetrackingstockziet(trackedbusiness)invloedkanhebbenopdeuitkeerbarewinstvandeanderebedrijfsonderdelen.41Ditverlieskannamelijkheteigenvermogenverlagen.Om te voorkomen dat andere bedrijfsonderdelen hinder ondervinden van zo’n verlies optrackedbusiness ishet aan te radenomde tracking stocks te verdelenover verschillendevennootschappen.Hierdoorheefteenverliesvanhetenetrackingstockgeeninvloedophetvermogenvanhetanderetrackingstock.

37Liem&Ex,Ondernemingsrecht2000,p.313-316,onderdeel1.38Liem&Ex,Ondernemingsrecht2000,p.313-316,onderdeel2.39Timmermans,Ondernemingsrecht2003,p.248-253,onderdeel1.40Opgrondvanartikel2:208lid2BW.41Liem&Ex,Ondernemingsrecht2000,p.313-316,onderdeel5.2.


15

Indienhetaandelenbelang,enzodusookhetaandelenbelangdatbestaatuittrackingstocks,openigmomentminderdan5%vande totalenominalewaarde is, ishet voordeandereaandeelhouder(s)mogelijk om een uitkoopprocedure als bedoeld in artikel 2:201a BW testarten. Op deze wijze is het voor de meerderheidsaandeelhouder(s) mogelijk om deresterende aandelen van een vennootschap in bezit te krijgen. Demeerderheidsaandeelhouder heeft hier belang bij, omdat hierdoor bijvoorbeeld aan debezitseisvan95%voortoepassingvaneenfiscaleeenheidalsbedoeldinartikel15WetVPB1969voldaanwordt.Uitkoopvanminderheidsaandeelhoudersisderhalvemogelijk,mitsditnietinstrijdismetderedelijkheidenbillijkheidzoalsbedoeldinartikel2:8BW.IndeVersateljurisprudentie werd een driehoeksfusie-structuur met tracking stocks en verwatering vanaandelen afgewezen, omdat de fusie louter zag op het uitkopen van deminderheidsaandeelhouders.VolgensVandenHeuvelisditwaarschijnlijkomdatditstrijdigismetderedelijkheidenbillijkheidvanartikel2:8BW.422.6TussenconclusieIn dit hoofdstuk stond deelvraag 1 centraal en zijn de civiele aspecten van aandelenbehandeld.Inbeginselhebbenalleaandelendezelfderechtenenplichten.Hieropkanindestatuten worden afgeweken. Deze statutaire afwijking zorgt ervoor dat er verschillendesoortenaandelenontstaan.Soortaandelenkunnenverschillende stem-en/ofwinstrechtentenopzichtevanelkaarhebben.Tweebekendesoortaandelenzijnpreferenteaandelenenletteraandelen.Hetdoelvanletteraandelenisomhetdividendvaneenspecifiekdeelvandevennootschapbijeenbepaaldegroepaandeelhoudersondertebrengen.Eenvoorbeeldvanletteraandelen zijn tracking stocks.De civielrechtelijkedefinitie van tracking stocks is ‘eenafzonderlijke categorie aandelen in een uit verscheidene bedrijfsonderdelen bestaandevennootschap,dieaanspraakgeeftopwinsteneeneventuele liquidatie-uitkeringvaneenspecifiekbedrijfsonderdeel’.EconomischgezienkaneenbedrijfsopvolgingdoormiddelvantrackingstocksvergelekenwordenmeteenjuridischesplitsinggevolgddooreenschenkingvandeaandelenindeBVwaarindeondernemingwordtgedreven.Desplitsingvindtalshetware binnen de vennootschap plaats door gebruik te maken van verschillende soortenaandelen.Ditwordtookweleensplitsingbovenlangsgenoemd.

42Heuvel,vanden,Vennootschap&Onderneming2007,nr.9.


16

Hoofdstuk3:AanmerkelijkbelangindeWetIB20013.1InleidingInhetvorigehoofdstukhebikdecivielrechtelijkeaspectenvanaandelenbehandeld.Hierbijhebikopgemerktdatdemogelijkheidbestaatomdewinst-en/ofstemrechtenvanaandelenaantepassen.Indithoofdstukbehandelikdefiscalekwalificatievaneenaandelenbelangbijeennatuurlijkpersoonenbeantwoordikdeelvraag2en3.Naeenkorteweergavevanentoelichtingopdevereistenvaneenaanmerkelijkbelangindezinvanartikel4.6WetIB2001richtikmeopsoortaandelenalsbedoeldinartikel4.7WetIB2001.Indienhetbezitaantrackingstockskleinerisdan5%vanhettotalegestorteaandelenkapitaalisgeensprakevaneenaanmerkelijkbelangindezinvanartikel4.6WetIB2001,maarwelvaneensoortindezinvanartikel4.7WetIB2001.Ookbijdefiscaleaspectenvanaandelenkannamelijkeenonderscheidwordengemaakttussenaandelen.Alslaatstebehandelikindithoofdstukdefiscalegevolgenvaneenconversievanaandelen.Hierbijkomtmetnamedevraagaandeordeofsprakeisvaneenvervreemding.Destaatssecretarisisinzijnmeestrecenteverzamelbesluitomtrentaanmerkelijkbelangvanstandpuntgewijzigdmetbetrekkingtotaandelenconversie.43Niet langer issprakevaneenvervreemding indien de enig aandeelhouder bij conversie de gerechtigdheid tot de totalevennootschapsactiviteitenbehoudt.Inparagraaf3.3volgteenuitgebreidonderzoeknaardevraagofdefiscalegevolgenvaneenconversievanaandeleninlijnligtmetdedoelstellingvandewetgever.3.2AanmerkelijkbelangensoortaandelenindeWetIB20013.2.1Aanmerkelijkbelangindezinvanartikel4.6WetIB2001Eenbelastingplichtigeisinbox2belastingevalhijbelastbaarinkomenuitaanmerkelijkbelangheeft.Vaninkomenuitaanmerkelijkbelangissprakeindienvoordelenuiteenaanmerkelijkbelangindezinvanafdeling4.3WetIB2001wordengenoten.Artikel4.6WetIB2001bepaaltkortgezegddateenaanmerkelijkbelangaanwezigisingevaleenbelastingplichtige,aldanniettezamenmetzijnpartner,directofindirectvoortenminste5%vanhetgeplaatstekapitaalaandeelhouder is in een in aandelen verdeelde vennootschap. Het artikel herbergt viercategorieënvermogenstitelsdieinaanmerkingkomenomalsaanmerkelijkbelangtewordengeclassificeerd: gewone aandelen, opties, winstrechten en stemrechten. Dit zijn geencumulatievecategorieën,omdatindewethetwoord‘of’achterelkecategorieisgeplaatst.Ingevaldeaandelenvaneenbelastingplichtigetoteenaanmerkelijkbelangbehoren,wordtdeaandeelhouderaangemerktalsaandeelhouder-ondernemer.44Hetaanmerkelijkbelangwordtdangezienalsondernemingsvermogen.Inparagraaf3.3zalblijkendatdezekwalificatietenaanzienvandebedrijfsopvolgingsfaciliteitengenuanceerdmoetworden.3.2.2Aanmerkelijkbelangindezinvanartikel4.7WetIB2001Voordegevallenwaarineenvennootschapverschillendesoortenaandelenheeft,isinartikel4.7WetIB2001bepaalddateenaanmerkelijkbelangaanwezigisindieneenbelastingplichtigevoor tenminste5%vanhetgeplaatstekapitaal vaneensoortaandelenaandeelhouder is.Artikel4.7WetIB2001isslechtsvantoepassingindienergeenaanmerkelijkbelangisinde43Besluitvan9maart2018,nr.2018-27139,Stcrt.2018,15751,onderdeel4.3.44KamerstukkenII1995/96,24671,nr.3,p.14.


17

zinvanartikel4.6WetIB2001.Hetbegrip‘soortaandelen’isindewettekstnietgedefinieerd.DeHogeRaadheefthetbegrip‘soortaandelen’verderingevuld.Vansoortaandelenisvolgensde Hoge Raad sprake als de aandelen niet identiek zijn als gevolg van verschillen ineconomische gerechtigdheid of verschil in zeggenschap omtrent winstuitkeringen envennootschapsvermogen.45 De staatssecretaris heeft de rechtsregel van de Hoge RaadopgenomeninzijnVerzamelbesluitaanmerkelijkbelangvanmaart2018.46Voordetoepassingvandeaanmerkelijkbelangregelingzijndebepalingenuitdestatutenleidend.Alleendeindestatuten bepaalde soorten aandelen worden voor de aanmerkelijkbelangregeling alsverschillende soorten aandelen aangemerkt. Twee voorbeelden van soortaandelen zijnpreferente aandelen en letteraandelen. Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat trackingstockscivielrechtelijkalsletteraandelenwordenaangemerkt.Trackingstocksdieslechtsdeleninhetresultaatvaneendeelvandeactiviteitenvandeondernemingengeenaanmerkelijkbelangindezinvanartikel4.6WetIBvormen,zijnookfiscaalrechtelijksoortaandelenindezin van artikel 4.7 Wet IB 2001. Aan deze tracking stocks komen namelijk bijzonderewinstrechtentoe.3.2.3DirectofindirectaanmerkelijkbelangInzowelartikel4.6alsookin4.7WetIB2001isdeterm‘directofindirect’opgenomen.Dooropnamevandezetermisdeaanmerkelijkbelangregelingzowelvantoepassingopdirectalsindirect gehouden aandelenbelangen. Bij een direct gehouden aandelenbelang is debelastingplichtige juridisch en/of economisch eigenaar van het aandelenbelang. Bij eenindirectgehoudenaandelenbelangisdebelastingplichtigeaanmerkelijkbelanghouderineenhoudsterstructuur waarbij de houdstervennootschap een belang heeft in dedochtervennootschap.3.2.4KwalitatiefenkwantitatiefaanmerkelijkbelangDe aanmerkelijkbelangregeling kent een kwalitatief en een kwantitatief element. Hetkwalitatieveelementzietopdehoedanigheidvanderelatiemetdevennootschap,zijndeeendirecteof indirecte relatie.Hetkwantitatieveelement zietopde relatieveomvangvandekwalitatieverelatie,zijndeminimaal5%vanhetgeplaatsteaandelenkapitaal.473.2.5AanmerkelijkbelangenbelastingheffingEenaanmerkelijkbelanghouderisbelastingplichtigoverhetinkomenuitaanmerkelijkbelang.Artikel4.12WetIB2001geeftaandatertweevormenvaninkomenuitaanmerkelijkbelangzijn.Teneerstederegulierevoordelenverminderdmetdeaftrekbarekostenententweededevervreemdingsvoordelen.Watverstaanwordtonderregulierevoordelenendehiermeeverbandhoudendekostenis inafdeling4.5WetIB2001vastgelegd. Inafdeling4.6WetIB2001zijndebepalingenomtrentdevervreemdingsvoordelenopgenomen.Artikel4.19WetIB2001 bepaalt dat ‘de vervreemdingsvoordelen worden gesteld op de overdrachtsprijsverminderdmetdeverkrijgingsprijs’.Dedefinitievanverkrijgingsprijsis inartikel4.21lid1WetIB2001opgenomenenluidtalsvolgt:‘detegenprestatiebijdeverkrijgingvermeerderdmetdetenlastevandeverkrijgergekomenkosten’.Ingevaleenaandeelhouderverschillende

45HR16december2011,nr.10/00610,ECLI:NL:PHR:2011:BU8233,BNB2012/80.46Besluitvan9maart2018,nr.2018-27139,Stcrt.2018,15751,onderdeel2.2.47Stevens,Inkomstenbelasting2001,onderdeel6.4.2.


18

soorten aandelen heeft, wordt de verkrijgingsprijs per soort aandeel berekend.Wanneeraandelen op verschillende momenten gekocht zijn en de tegenprestatie per verkrijgingverschilt,wordtuitgegaanvandegemiddeldeverkrijgingsprijs.Inhetvervolgvanafdeling4.6WetIB2001wordtdeverkrijgingsprijsnaderingevuld.Deaanmerkelijkbelanghouderisinbox225%belastingverschuldigdoverhet inkomenuitaanmerkelijkbelang.48 Ingevalvaneenschenkingofverervingontbreektereentegenprestatie.Artikel4.22WetIB2001bepaaltdatin zulke situaties de waarde in het economische verkeer ten tijde van vervreemding alstegenprestatieinaanmerkingwordtgenomen.Ditzelfdegeldtvooreentegenprestatiedieisbedongenbijeennietondernormaleomstandighedengeslotenovereenkomst.3.3ConversievanaandelenInhoofdstuk2isgeblekendatconversieofomzettingvanaandeleneencivieletermis.Indefiscaliteitwordtovereenintrekkingvangewoneaandelenenuitgiftevanpreferenteaandelengesproken.49Dezedefinitiegeldtechtervoorpreferenteaandelen.Debehandelingvansoortaandelenwijkthiervanaf.Bijconversievansoortaandelenzijnderegelsdiegesteldzijnaaneenstatutenwijzigingleidend.Met het oog op een bedrijfsopvolging is een aandelenconversie gevolgd door eengefacilieerde schenking eenmet regelmaat voorkomendehandeling om tot een gewenstestructuurtekomen.50In2010zijnartikel4.19cen4.39cWetIB2001ingevoerd,waardoordedoorschuiffaciliteitenookzijngaangeldenvoorschenkingen.51Vanuitfiscaaloogpuntwordtbij conversie van aandelen niet van een aandelenconversie,maar van een intrekking vangewoneaandelenenuitgiftevansoortaandelengesproken.52Dezeomzettinggeschiedtdoormiddelvaneenstatutenwijziging.Bijeenomzettingvangewoneaandeleninsoortaandelendienenderegelsdiegesteldzijnaaneenstatutenwijzinggevolgdteworden.53Ookkomthetvoor dat bij deze aandelenconversie aandelen uitgegeven worden aan een ander dan deaandeelhouder.Indepraktijkiservaaktwijfeloverdevraagofinzulkesituatiessprakeisvaneenvervreemding.Destaatssecretarisheeftinmaart2018zijnVerzamelbesluitaanmerkelijkbelangvernieuwd.Bijdezevernieuwingzijntweebelangrijkewijzigingendoorgevoerddiezienopdeomzettingvanaandelen.Teneersteheeftdestaatssecretariszijnstandpuntomtrentvervreemdingingeval van conversie gewijzigd. Ten tweede is een extra voorwaarde ingevoerd voor debeoordelingvanconversieinpreferenteaandelen.Ziehiervoordevolgendeparagrafen.3.3.1VervreemdingOmtekunnenbeoordelenofeenconversie vanaandeleneenvervreemding is, ishet vanbelang om het begrip ‘vervreemding’ nader te bepalen. Er is geen uniformvervreemdingsbegrip in het belastingrecht. De verschillende belastingwetten leggen het48Artikel2.12WetIB2001.49VanGelder,WFR2011,onderdeel5.50Ookvóórdeinvoeringvanartikel4.19cen4.39cWetIB2001waseenpreferenteaandelenstructuureenmetregelmaatvoorkomendemethodevanbedrijfsopvolging.Zie:KamerstukkenII2009/10,32129,nr.8,p.9.51KamerstukkenII2009/10,32129,nr.3,p.2-3.52Gelder,van,WFR2011,onderdeel5.53Ganzeveld&Hoeve,NTFR2006.


19

vervreemdingsbegripandersuit.Zelfsbinneneenbelastingwetkanerdiscrepantiebestaan.Zoblijktenerzijdsuitdewetsgeschiedenisvandeaanmerkelijkbelangregelingdatdewetgeverhetaanmerkelijkbelangvanuitdeaandeelhouderbekijkt.54Anderzijdsbepaaltartikel4.22lid2WetIB2001datdeaandelenvereenzelvigingnietvanuitdeaandeelhouder,maarvanuitdeaandelenzelfbekekendientteworden.55Voorwatbetrefthetbegrip ‘vervreemding’bijconversievolgtdestaatssecretarisdeHogeRaad.Tweearrestenzijnvanbelang.TeneersteheeftdeHogeRaadinzijnarrestuit1960invulling gegeven aan het begrip ‘vervreemding’. Volgens de Hoge Raad is sprake vanvervreemdingindien‘alsgevolgvaneenrechtshandelingaandelenuithetvermogenvandeaanmerkelijkbelanghouderovergaanophetvermogenvandeander’.56TentweedegaathetvolgensdeHogeRaadom‘eenzodanigeveranderingvanfinanciëlerechtenofeenwezenlijkeverandering in de fiscale positie dat de gewijzigde aandelen niet met de ongewijzigdeaandelen kunnen worden vereenzelvigd’. 57 Het beoordelingscriterium is of de nieuweaandelenmetdeoorspronkelijkeaandelentevereenzelvigenzijn.Vanvervreemdingissprakeindiendeeconomischebetekenisvandeoorspronkelijkeaandelenvoorstatutenwijzigingnietovereenkomtmetdievandeaandelennastatutenwijzing.3.3.2VisiestaatssecretarisonderhetoudeVerzamelbesluitaanmerkelijkbelang2012Inhoofdstuk2 isgeblekendattrackingstocks letteraandelenzijn,maar letteraandelenzijnniet per definitie tracking stocks. In beginselwordt conversie van tracking stocks danookhetzelfdebehandeldalsconversievanletteraandelen.Inzijnoudeverzamelbesluitbekeekdestaatssecretaris het vervreemdingsvraagstuk vanuit het object; de aandelen.58 Door dezezienswijzewerdeenconversie inhetoudebesluit steedsalsvervreemdinggezien. Indezeoudebenaderingkoninsituatiesvaneenaandeelhouderalsprakezijnvaneenvervreemding.Ditwashetgevalbijconversievanaandelenvaneenenigaandeelhouderinsoortaandelenwaarbij de financiële rechten over de verschillende soorten verdeeld werden. Destaatssecretariswasvanmeningdatvaneenvereenzelvigingvanaandelenhierbijgeensprakekonzijn.Deredendaarvoorwasvolgensdestaatssecretarisdatdeoude,gewoneaandelengerechtigdheid gaven tot de totale vennootschapsactiviteiten, terwijl de nieuwe,letteraandelenslechtsgerechtigdheidtoteendeelvandevennootschapsactiviteitengaven.Ditdeelkonondernemings-ofbeleggingsvermogenzijn.3.3.3KritiekliteratuurOp het oude verzamelbesluit was veel kritiek vanuit de literatuur. Deze kritiek zagvoornamelijk op de beoordelingsbasis van de vraag of sprake is van vereenzelviging. Destaatssecretaris benaderde het vervreemdingsvraagstuk vanuit de aandelen. Hierdoor konzichdesituatievoordoendatindesituatiewaarineenaandeelhouderalleaandelenineenvennootschaphadendoordeconversiealleeneenverschuivingvande financiële rechten54KamerstukkenII1995-1996,24761,nr.3,p.12-13.55Vakstudienieuws02IB2001,artikel4.22Correctienaarwaardeinheteconomischeverkeer(01-01-2001tot---),aantekening3.3.56HR10februari1960,nr.14162,ECLI:NL:HR:1960:AY0698,BNB1960/123.57HR28juni1989,nr.25464,ECLI:NL:HR:1989:ZC4069,BNB1990/147.58Ziehetinmiddelsvervallenbesluitvan4september2012,nr.BLKB2012/101M,Stcrt.2012,18480,onderdeel4.4.


20

plaatsvondvandeenenaardeanderesoortertocheenvervreemdingplaatsvond.Feitelijkbehielddeaandeelhouderechterallezakelijkewinstrechten.IndeogenvanDeBeerenDeJongwasdegekozeninvalshoekvandestaatssecretarisdanookonjuistennietpassendinhetsubjectieve karakter van de aanmerkelijkbelangregeling. Volgens hen realiseert deaanmerkelijkbelanghouder geen winst omdat de aandelen A en B gezamenlijk dezelfdewaardevertegenwoordigenalsdeoudegewoneaandelen.59OokVanSonderenenVandenBergmerkenopdathetindezesituatieongewenstisomeenvervreemdingaantenemen.60Zijbrengenhunargumentatiekrachtbijdoorteverwijzennaardewetsgeschiedenisvandeaanmerkelijkbelangregeling. Hierin heeft de wetgever gesteld dat voor wat betreft debelastbare vervreemdingswinsten deze allereerst toegespitst dienen te worden aan dedaadwerkelijk behaalde voordelen.61 De wetgever heeft hierbij bewust gekozen voor eenbenaderingvandeaanmerkelijkbelangregelingvanuithetsubjectendanishetonjuistomingevalvanconversieuittegaanvanderechtenvanhetaandeel(hetobject).Heithuismerktopdatdevisievandestaatssecretarisonjuistisenonnodigbeperkendevoorwaardenstelt.Alin 1997 signaleerde hij een ontwikkeling in het denken van Financiën inzake hetvervreemdingsbegripindeaanmerkelijkbelangregeling.62Inparagraaf3.3.4zalblijkendatdestaatssecretarispasin2018zijnmaniervandenkenheeftveranderd.NaastdekritiekopdebeoordelingsbasisvandevraagofsprakeisvanvereenzelvigingkekenVanSonderenenVandenBergookkritischnaardebegripsvormingvandefiscalegevolgenvaneenconversie.Zijwarenvanmeningdatnietdefiscalemaardecivielrechtelijkevormvandetransactiedefiscalegevolgenbepaalt.63DetermconversieisinhetBurgerlijkWetboeknietgedefinieerd. De invulling hiervan is gegeven in de literatuur. Portengen en de Grootconcluderen na een literatuurstudie dat onder conversie een ‘wijziging van een reedsgehoudenaandeel’moetwordenverstaan.64Bijeencivielrechtelijkeconversieisgeensprakevaninkoopenuitgiftevanaandelen,omdatnietsaandewinstreserveswordtonttrokkenenheteconomischpotentieelnietwordtversterkt.Zodoendedientditookvoordefiscaliteittegelden,waardoorgeenvervreemdingaangemerktkanworden.OokVanGeldermerktopdatconversieofomzettingvanaandeleneencivielrechtelijketermisendatindefiscaliteiteenanderetermgehanteerdwordt.3.3.4VisiestaatssecretarisonderhetVerzamelbesluitaanmerkelijkbelang2018Inmaart2018heeftdestaatssecretariszijnvernieuwdeVerzamelbesluitaanmerkelijkbelanggepubliceerd.Hierinheefthijeenbelangrijkewijzigingdoorgevoerdindebeoordelingvaneenmogelijkevervreemdingbijconversievanaandelen.65Waardestaatssecretarisvoorheeneenvereenzelvigingbeoordeeldevanuitdeaandelen,beoordeelthijditvanaf9maart2018vanuitde aandeelhouder. Deze beleidsmatige overstap van een objectieve naar een subjectievebenadering zorgt voor andere uitkomsten.66 Vanuit de literatuurwas zoals aangegeven in59Beer,de&Jong,de,HetRegister2013,p.38.60Sonderen,van&Berg,vanden,Ondernemingsrecht2004,onderdeel2.61KamerstukkenII1995-1996,24761,nr.3,p.12-13.62Heithuis,WFR,1998.63Sonderen,van&Berg,vanden,Ondernemingsrecht2004,onderdeel3.64PortengenenGroot,Ondernemingsrecht2004,onderdeel2.2.65Besluitvan9maart2018,nr.2018-27139,Stcrt.2018,15751,onderdeel4.3.66V-N2018/22.2,aantekeningbijonderdeel4.3.


21

paragraaf3.3.3veelkritiekophetstandpuntvandestaatssecretaris.Destaatssecretarisheeftdeze kritiek meegenomen in zijn vernieuwde verzamelbesluit. In het vernieuwdeverzamelbesluitsteltdestaatssecretarisdatergeenvervreemdingoptreedtindieneenenigaandeelhouderzijnaandelenconverteert.67Ditgeldtzowelvooreenconversievangewoneaandeleninpreferenteaandelenalsookinletteraandelenwaarbijhetvolledigebelangwordtbehouden. Bij een enig aandeelhouder treedt er geen vervreemding op bij een conversiewaarbij de nieuwe aandelen die ontstaan ná de statutenwijziging kunnen wordenvereenzelvigdmetdeoudeaandelendiebestondenvóórdestatutenwijziging.68Hiervan issprake indiendeeconomischebetekenisvandeaandelenalsgevolgvandeconversienietverandert.HofArnhemheeftbepaalddatgesprokenwordtvaneenvervreemdingingevaldefinanciële rechten van de nieuwe aandelen zodanig veranderd zijn ten opzichte van definanciëlerechtenvandeoudeaandelendatdezenietmeervereenzelvigdkunnenworden.69Destaatssecretarismerktnuopdateenvervreemding inhetalgemeenwordtaangemerktindienaandelenofrechtenopaandelendooreenrechtshandelingovergaanophetvermogenvan een ander. De staatssecretaris vermeldt expliciet dat er geen sprake is van eenvervreemdingwanneereenenigaandeelhouderzijnaandelenconverteertinsoortaandelen.Snoeksmerktopdatdezewijzigingwellichteenmogelijkheidbij reëlebedrijfsopvolgingenbiedt.70Eenaandelenconversiekaninplaatsvaneenjuridischesplitsinggebruiktwordenomhetondernemingsvermogenenbeleggingsvermogentesplitsen.Ditbrengtmeerprivacymetzich mee dan een juridische splitsing, omdat de herstructurering niet hoeft te wordengedeponeerd. Alleen de nieuwe statuten van de betreffende vennootschappen dienen teworden gedeponeerd. Heithuismerkt in zijn commentaar op het nieuwe Verzamelbesluitaanmerkelijk belang op dat dit nieuweuitgangspunt van de staatssecretaris een positievewendingis.VerdermerktHeithuisopdatdeoudevisiealnietstrooktemetdejurisprudentieendestaatssecretarisnueindelijkzijnvisieinlijnheeftgebrachtmetdejurisprudentie.71DestaatssecretarismerktinzijnrecenteVerzamelbesluitAanmerkelijkBelanginhetalgemeenbij de zittende aandeelhouder een vervreemding aan, indien in samenhang met deverletteringaandelenaaneenanderwordenuitgegeven.Ditzelfdegeldt voorhetgevalermeerdereaandeelhouderszijn.DestaatssecretariswijsthiervoornaareenarrestvandeHogeRaad.72 In het algemeen wordt volgens de staatssecretaris alleen een vervreemdingaangenomen bij een rechtshandeling waarbij aandelen uit het vermogen van deaanmerkelijkbelanghouderovergaannaariemandanders.Ditspeeltenerzijds indesituatiewaarbijeenenigaandeelhouderzijnaandelenconverteertenhierbijaandelenaaneenanderuitgeeft. Anderzijdsspeeltditalsvoorafgaandaandeconversiealsprake isvanmeerdereaandeelhouders.Dezevervreemdingwordtonderbouwddoorhet feitdatdeeconomischebetekenis van de oude aandelen niet overeenkomtmet die van de nieuwe aandelen. DestaatssecretariswijsthierbijopHR28 juni1989,nr.25464,ECLI:NL:HR:1989:ZC4069,BNB1990/147.

67Besluitvan9maart2018,nr.2018-27139,Stcrt.2018,15751,onderdeel4.3.68Besluitvan9maart2018,nr.2018-27139,Stcrt.2018,15751,onderdeel4.3.69GerechtshofArnhem,30oktober1989,nr.1023/1987,ECLI:NL:GHARN:1989:AW2363,BNB1991/99.70Snoeks,FED2018,onderdeel4.3.71Heithuis,commentaaropTaxlive.72HR28juni1989,nr.25464,ECLI:NL:HR:1989:ZC4069,BNB1990/147.


22

Gezien het standpunt van de staatssecretaris onder het nieuwe verzamelbesluit zal deinspecteureenconversiebijeenenigaandeelhoudervandirectgehoudengewoneaandelenindirectgehoudentrackingstocksnietlangeraanmerkenalsvervreemding.Bijeenconversievan een indirect gehouden gewoon aandelenbelang in een indirect tracking stocks belangspeelthetvervreemdingsvraagstukperdefinitieniet.Dedirecteaandeelhouderisindatgevalnamelijk een lichaam en geen natuurlijk persoon, zodat een en ander zich afspeelt in devennootschapsbelastingsfeer. Ikkanmedaaromgoedvinden inhetvernieuwdestandpuntvandestaatssecretaris.3.3.5GoedkeuringomzettinginletteraandelenIn zijn besluit heeft de staatssecretaris goedkeuring verleent om een verlettering vanaandelen,waarbij geen sprake is vanvereenzelviging, alsnogniet als vervreemdingaan temerken.DevoorwaardenhiervoorzijnopgenomeninletterAtotenmetGinhetlaatstedeelvanonderdeel4.3.Kortgezegdisvolgensdestaatssecretarisgeensprakevanvervreemdingindien:- De aan de aandelen verbonden aanspraken op het vennootschapsvermogen na destatutenwijzigingvolledigwordenbehouden,en-Deaandelennadestatutenwijzigingeenzakelijkeaanspraakhebbenopdetoekomstigetebehalenvennootschapswinsten.UitdevoorwaardenopgenomenonderletterAenBkanwordengeconcludeerddatindevisievan de staatssecretaris bij conversie van een enig aanmerkelijkbelanghouder van gewoneaandelen naar tracking stocks sprake is van vereenzelviging. De oorspronkelijke gewoneaandelen gaven een gerechtigdheid tot het geheel van ondernemings- enbeleggingsvermogen. De nieuwe tracking stocks geven slechts gerechtigdheid tot hetondernemings- óf beleggingsvermogen. Aangezien de enig aanmerkelijkbelanghouder alletracking stocks bezit, bezit hij alsnog de gerechtigdheid tot het gehele ondernemings- enbeleggingsvermogen. Zodoende merkt de staatssecretaris een omzetting van gewoneaandelenintrackingstocksnietaanalsvervreemding.UitdevoorwaardenonderletterAenBblijktheelduidelijkdatdenieuwevisievandestaatssecretaristoteenanderresultaatleidtdanvoorheen.Voorheenwerddeconversievanuitdeaandelenbekekenenzouvolgensdestaatssecretarissprakezijngeweestvaneenvervreemding.UitgaandevanhetnieuweVerzamelbesluitiservolgensdestaatssecretarisgeensprakevaneenvervreemdingbijconversieintrackingstocks.Ditisalleenandersindienbijdeconversieaandelenwordenuitgegevenaanandereaandeelhouderswaardoorhetvolledigebelangnietmeer door de oorspronkelijke aandeelhouder wordt gehouden. In dat geval wordt eenvervreemding aangemerkt omdat de nieuwe aandelen nietmet de oude aandelen zijn tevereenzelvigen.3.3.6GoedkeuringomzettinginpreferenteaandelenInparagraaf2.4 isduidelijkgewordendatpreferenteen letteraandelenbeidevoorbeeldenzijn van soortaandelen. Ook is duidelijk geworden dat tracking stocks civielrechtelijk inbeginselnieteenzelfdebehandelingtoekomenalspreferenteaandelen.Ditiswellichtanderswanneerdetrackingstocksalleenopeenvorderingzien.Indatgevalkomendetrackingstocks


23

dezelfdebehandelingalspreferenteaandelentoe.Zodoendeishetvanbelangomdevisievandestaatssecretarisopdeconversieinpreferenteaandelenweertegeven.In zijn Verzamelbesluit aanmerkelijk belang 2018 heeft de staatssecretaris zijn visie opconversieinpreferenteaandelengegeven.73Inprincipeissprakevaneenvervreemdingindienbijdeomzettingvangewoneaandeleninpreferenteaandelen,aandelenofdaarinbeslotenliggende rechtenuithet vermogenvandeaandeelhouderovergaan indat vaneenander.Echterondervoorwaardenwordtdeconversienietaangemerktalseenvervreemding.Tenopzichtevanhetoudebesluitiseenextravoorwaardeingevoerdvoorconversieinpreferenteaandelen.74DezenieuwevoorwaardeisopgenomenonderletterGvanhetVerzamelbesluitenbehelsteenmateriëleondernemingseis.Bijdebeoordelingofaldannietsprakeisvaneenvervreemding bij conversie in preferente aandelen dient in de vennootschapwaarvan deaandelenwordengeconverteerdeenonderneminggedreventeworden.Wanneerergeenonderneming wordt gedreven is sprake van een vervreemding. Deze voorwaarde geldtexpliciet voor preferente aandelen en heeft geen werking voor letteraandelen. Devoorwaardendiegoldenvoorverletteringvanaandelenzijn inhetnieuweVerzamelbesluitongewijzigdgebleven.Hiervoorgoldengeldtdusgeenmateriëleondernemingsvoorwaarde.In zijn commentaar op het nieuwe Verzamelbesluit aanmerkelijk belang uit Heithuis zijnonvrede over de nieuwemateriële ondernemingsvoorwaarde.75 Heithuismerkt op dat devoorwaardevanhetdrijvenvaneenondernemingindeWetIB2001alleengeldtbijschenkingenverervingvanaanmerkelijkbelangaandelen.Doorhet invoerenvandezevoorwaardebijalleconversiesvangewoneinpreferenteaandelenbenadeeltdestaatssecretarisdepraktijk.Dat de staatssecretaris het algemene vervreemdingsbegrip vermengt met dedoorschuiffaciliteiten voor schenking en vererving maakt Heithuis aan de hand van eenvoorbeeldduidelijk.Hijbenoemtdatbijconversieinpreferenteaandelenbijeenbeleggings-bv onder het nieuwe besluit per definitie een vervreemding aangemerkt wordt. In zulkevennootschapkanimmersgeenonderneminggedrevenworden.IkbenhetmetHeithuiseensenkanmeooknietvindenindeinvoeringvandezenieuwevoorwaarde.Ikkannietbegrijpenwaaromdezeeiswélgeldtbijomzettinginpreferenteaandelen,maarnietbijomzettinginletteraandelen. Voorheen waren de voorwaarden voor beide aandelensoorten hetzelfde,waarommaaktdestaatssecretarisdaarnuopeensonderscheidin?Mochtdestaatssecretarisnietopzijnbesluit terugkomendan iseengangnaarde rechtermogelijk.NetalsHeithuisopmerkt, kan ik me niet voorstellen dat de Hoge Raad de materiële ondernemingseisgoedkeurt.76Destaatssecretaris laatook inzijnnieuweverzamelbesluit inhetmiddenwanneervolgenshemsprakeisvanpreferenteaandelen.IndeWetIB2001isevenmineendefinitievanhetbegrip ‘preferente aandelen’ opgenomen.77 Voor belastingplichtigen brengt ditrechtsonzekerheidmetzichmee,aangezienzijnietprecieswetenofzealdannietaanhet

73Besluitvan9maart2018,nr.2018-27139,stcrt.2018,15751,onderdeel4.3.74Besluitvan9maart2018,nr.2018-27139,stcrt.2018,15751,onderdeel4.3,‘goedkeuringwijziginggewoneaandeleninpreferenteaandelensubg).75Heithuis,commentaaropTaxlive.76Heithuis,commentaaropTaxlive.77CursusBelastingrecht,IB.4.8.1.C.c,Nietmeegetrokkenaanmerkelijkbelang;preferenteaandelen.


24

nieuwemateriëleondernemingsvereistemoetenvoldoen.Snoeksneemtinzijnartikelaandatvoordebeantwoordingvandevraagofsprakeisvanpreferenteaandelenaansluitinggezochtdienttewordenbijdewetsgeschiedenis.78Hijwijstopdewetsgeschiedenisbijdeper1januari2010gewijzigdeBOR.79Dezeparlementairegeschiedenisisechternieteenduidig.Enerzijdsisaangegeven dat moet worden aangesloten bij de uitleg die hieraan in het normalespraakgebruikwordttoegekendenzijnhet‘aandelendieslechtsrechtgevenopeen,aldannietcumulatief(cumulatiefpreferenteaandelen),vastdividendenniet,ooknietgedeeltelijk,op de waardevermeerdering van de aandelen’.80 Anderzijds wordt ook opgemerkt dataandelenmeteenvastrendementdiehunvergoedingbijvoorrangopdegewoneaandelenontvangen,preferenteaandelen(kunnen)zijn.81Indeliteratuurwordtookuitgegaanvandeuitleg die aan preferente aandelen in het normale spraakgebruik wordt toegekend. Doorverschillende auteurswordt opgemerkt dat deze definitie in de fiscaliteit op punten vooronduidelijkheid zorgt.VanGelder stiptdesituatiesvanpreferenteaandelen incombinatiemetlucratiefbelangenconversieaan.82VanderKroongaatinopdereikwijdtevandedefinitievanpreferenteaandelen ineendrietal situatieswaarondereen trackingstock.83 IndiendetrackingstockalleenzietopeenvorderingzouvolgensVanderKroonhetstandpuntkunnenwordeningenomendatsprakeisvaneenpreferentaandeel.3.4TussenconclusieIn dit hoofdstuk zijn de hoofdlijnen van de aanmerkelijkbelangregeling behandeld endeelvraag2en3beantwoord.Deaanmerkelijkbelangregelingisgeregeldinhoofdstuk4vandeWetIB2001.Vaneenaanmerkelijkbelangisalsprakeindien5%vanhetaandelenbelanggehoudenwordt.Voorsoortaandelengeldtdatsprakeisvaneenaanmerkelijkbelangindienvantenminsteeenvandesoortenminimaal5%vanhetaandelenbelanggehoudenwordt.Trackingstockszijnsoortaandelen.Voorzoverredetrackingstocksgeenaanmerkelijkbelangvormenopgrondvanartikel4.6WetIB2001kunnenzeopgrondvanartikel4.7WetIB2001alsnog een aanmerkelijk belang vormen. Zodoende kan sprake zijn van een aanmerkelijkbelangalsvaneenvandesoortentenminste5%gehoudenwordt.In hetVerzamelbesluit aanmerkelijk belang 2018 geeft de staatssecretaris aandat hij eenvervreemdingvanuitdeaandeelhouderbekijkt.Bijconversievanaandelenintrackingstocksbij een enig aandeelhouder is geen sprake van een vervreemding. In geval er meerdereaandeelhouders zijn, is volgens de staatssecretaris wel sprake van een vervreemding. Ditomdatdetrackingstocksniettevereenzelvigenzijnmetdeoudeaandelen.Trackingstockszien slechts op een gedeelte van het totale vennootschapsvermogen, daarwaar de oudeaandelenophetgehelevennootschapsvermogenzagen.

78Snoeks,FED2018,onderdeel4.3.79KamerstukkenII2009/10,31930,nr.13,p.26enKamerstukkenII2009/10,32129,nr.8,p.9-10.80KamerstukkenII2008/09,31930,nr.9,p.101.81Ganzeveld&VanGijlswijk,PE-bedrijfsopvolging2015,paragraaf3.1.82Gelder,van,WFR2011,onderdeel4en5.83Kroon,vander,WFR2012,onderdeel2.1.


25

Hoofdstuk4:Bedrijfsopvolgingsregelingenondernemingsvermogen4.1InleidingIn de vorige twee hoofdstukken zijn de fiscale en civiele aspecten van diverse soortenaandeleneneenaandelenconversieduidelijkgeworden.IndithoofdstukzalikeentoelichtinggevenopdetoepassingvandeBORuitdeWetSW1956opdeverkrijgingvanaandelenendeelvraag 4 beantwoorden. Bij een verkrijging krachtens erfrecht of schenking vanondernemingsvermogen kunnen belastingplichtigen zichmogelijk beroepen op toepassingvandeBOR.Hierbijishetvanbelangdatdeverkregenaandelenbijdeerflaterofschenkergedurendeeenrespectievelijkvijfjaartoteenaanmerkelijkbelanghebbenbehoord.Voortsmoetendeverkregenaandelenzienopeenvennootschapdieeenmateriëleondernemingdrijft.Voordebeoordelingofdithetgevalisinholdingsituaties,vindtdetoerekeningplaatsindiendeerflaterofschenkereenindirectaanmerkelijkbelanghieldofindiensprakeisvanverwaterd indirect belang dat is verwaterd als gevolg van een schenking, hethuwelijksvermogensrechtofeenvererving.Tenslottemoetdeverkrijgergedurendevijfjaarvoldoenaandevoortzettingseis.Allereerst beschrijf ik het wettelijk kader van de BOR in paragraaf 4.2 gevolgd door eenopsommingvandefaciliteiteninparagraaf4.3.Hiernaschenkikinparagraaf4.4aandachtaanhet doel en de strekking van de BOR. In paragraaf 4.5 worden de verschillendeverkrijgingscategorieën waarop de BOR grofweg van toepassing kan zijn opgesomd.Vervolgensbekijkikinparagraaf4.6aandehandvandevereistendetoepasbaarheidvandeBOR.DeBORisalleenvantoepassingopondernemingsvermogen.Hetvermogenwaaropdeaandelenziendientdaaromgesplitsttewordeninondernemings-enbeleggingsvermogen.Ikbekijk het ondernemingsvermogen in zijn algemeen. De verkrijging van ter beschikkinggestelde onroerende zaken wordt onder voorwaarden als ondernemingsvermogenaangemerkt. Ik geef een korte toelichting op de aan de onroerende zaken gesteldevoorwaarden.Als laatstegeef ik inparagraaf4.7kortaanwatdeverschillenzijntussendeBORendedoorschuiffaciliteitenvandeWetIB2001.IniedergevalgeldtvoordezefaciliteitenookdatdezealleenvantoepassingzijnvoorzoverdeBVeenondernemingdrijft.Inhoofdstuk5 ga ik meer specifiek in op de toepassing van de BOR in geval van directe en indirecteverkrijgingenvantrackingstocks.4.2WettelijkkaderbedrijfsopvolgingsregelingIndeBORvandeWetSW1956wordtaansluitinggezochtbijhetaanmerkelijkbelangbegripvanafdeling4.3WetIB2001.DitvaltterugtezienindeartikelendiezienopdeBOR:artikel35b, 35c, 35d, 35e en 35f Wet SW 1956. In artikel 35b Wet SW 1956 staan debedrijfsopvolgingsfaciliteiten opgenomen. In artikel 35c is bepaald wat kwalificeert alsondernemingsvermogen.Deeisengesteldaaneenschenkeroferflaterstaanopgenomeninartikel35denartikel35ebevathetvoortzettingsvereiste.Inartikel35fWetSW1956iseenregelingopgenomendiezietopeenwijzigingindenalatenschapsverdelingtenaanzienvanhetondernemingsvermogen.4.3FaciliteitenDeBORbestaatuiteenvijftalfaciliteiten:-Opgrondvanartikel35blid1onderdeelaenbonder1WetSW1956geldteenvrijstellingvoorhetgedeeltewaarmeedeliquidatiewaardedegoing-concernwaardeovertreft;


26

-Opgrondvanartikel35blid1onderdeelbonder2WetSW1956isdegoing-concernwaardetot€1.071.987vrijgesteld.Dezevrijstellingwordtnietper verkrijger,maarperobjectieveondernemingbezien;-Opgrondvanartikel35b lid1onderdeel conder3WetSW156geldt voorhetoverigeverkregenondernemingsvermogeneenvrijstellingvan83%;-Opgrondvanartikel35blid2WetSW1956junctoartikel25lid12WetIW1990kanvoordeverschuldigdeschenk-oferfbelastingoverdegeconserveerdewaarde,hetniet-vrijgesteldegedeelte,rentedragenduitstelwordengekregenvooreenperiodevanmaximaaltienjaar;-Opgrondvanartikel25lid13WetIW1990kanrentedragenduitstelvooreenperiodevanmaximaal tien jaar worden verkregen voor de verschuldigde erfbelasting die kan wordentoegerekendaanonderbedelingsvorderingenopeenmedeverkrijgerterzakevandoordezemedeverkrijgerverkregenondernemingsvermogen.Alvorensdefaciliteitentoegepastkunnenwordendientdeondernemingopgrondvanartikel21 lid 13Wet SW1956 gewaardeerd teworden.Dezewaardering geschiedt tegen going-concernwaarde. Deze bedraagt tenminste de liquidatiewaarde. Als na toepassing van devrijstellingeenbelastbaarbedragoverblijft,kandeverkrijgerrentedragenduitstelverzoekenvoorhetgedeeltedatzietopondernemingsvermogen.844.4DoelenstrekkingDehoofddoelstellingvandeBORisombedrijfsopvolgingentefaciliëren.Ditomdatdebetalingvan successiebelasting over de verkrijging van een onderneming de continuïteit van deonderneming in gevaar kan brengen. Het gevaar zit in de liquide middelen die uit deondernemingmoetenwordenonttrokkenterbetalingvandebelasting.85Per 1 januari 2010 is de BOR voor het laatst gewijzigd. Door deze wijziging is de BOReenvoudiger, evenwichtiger en toegankelijker geworden.86 Deze wetswijziging heeft eendrietaldoelen,teweten:(I)slechtsdeverkrijgingvan‘echt’ondernemingsvermogendientteworden gefacilieerd, (II) de bewerkstelling van rechtsvormneutraliteit en (III) ermag geenkwalificatieverschiloptredentussendeverkrijgingvaneendirecteneenindirectgehoudenbelangineenlichaamwaarineenondernemingwordtgedreven.Bij het onder (I) genoemde doel heeft de wetgever beoogd om alleen reëlebedrijfsopvolgingen te faciliëren. Een van zijn standpunten is dat slechts gefaciliteerdverkregenkanwordenvaneenondernemer.Voordeaanmerkelijkbelangregeling isslechtssprakevanondernemerschapindieneenbelastingplichtige5%ofmeeraandelenbelangbezit.Dewetgeverheefthetmeetrekaanmerkelijkbelangvanartikel4.10WetIB2001uitgezonderdvan toepassing voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, omdat zulkeaanmerkelijkbelanghouders volgens de wetgever geen echte ondernemers zijn.87 Voorpreferente aandelen gelden bijzondere voorwaarden. Aanvankelijk was ook het fictiefaanmerkelijk belang uitgezonderd, maar na aanhoudend protest van verschillende

84Opgrondvanartikel35blid2WetSW1956juncto25lid12WetIW1990.85KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3,p.4.86Vakstudienieuws07Successiewet,Artikel35b[Bedrijfsopvolgingsregeling.Defaciliteiten](01-01-2018tot---)’,aantekening2.1.87KamerstukkenII2008/09,31930,nr.9,p.21.


27

belangenorganisatiesheeftdewetgeverhieralsnogeenuitzonderingvoorgemaakt.88Uitdevolgende paragraaf zal blijken dat een aandelenbelang dat kleiner is dan 5% in sommigegevallenalsnogvoortoepassingvandeBORinaanmerkingkomt.Ditdoetzichvooralssprakeis van een soort aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.7Wet IB 2001.Het onder (II)genoemde doel betreft rechtsvormneutraliteit tussen IB-ondernemer enaanmerkelijkbelanghouder. Om dit doel te bereiken heeft de wetgever een viertalmaatregelendoorgevoerd.EenvandezemaatregelenisdatereengelijkedefinitievanhetbegriponderneminggeldtvoordedoorschuifregelingindeWetIB2001endeBOR.IndeWetSW1956wordtvooreenondernemingdieineenvennootschapwordtgedreven,aangeslotenbij het ondernemingsbegrip in de Wet IB. Voorheen werd aangesloten bij artikel 2 lid 1onderdeeleWetVPB1969.Ookvoordedoorschuifregelinggeldtdatwordtverwezennaarartikel3.2WetIB2001.Hetonder(III)genoemdedoelbetrefteengelijkebehandelingvaneendirecteneenindirectgehoudenbelangenisvoorditonderzoekhetbelangrijkstedoel.Hierzalinhoofdstuk5verderopingegaanworden.Sinds2010geldtdeBORookvoorschenkingen.Oorspronkelijk isdeBORopgezetvoordedirecte verkrijging van aandelen van een vennootschap waarin een onderneming wordtgedreven. De staatssecretaris heeft in zijn Besluit bedrijfsopvolgingsregeling schenk- enerfbelasting goedgekeurd dat de BOR ook kan gelden voor de indirecte verkrijging vanaandelen.89Ditzietopschenkingen‘boven-ofonderlangs’.4.5VerkrijgingscategorieënDeverkrijgingendiekwalificerenvoordebedrijfsopvolgingsfaciliteitenstaaninartikel35cWetSW1956.DeBORisgrofwegvantoepassingopvierverkrijgingscategorieën:1.EenIB-ondernemingalsbedoeldinartikel3.2WetIB2001.902.Eenmedegerechtigdheid.913.Aandelendiebij deerflaterof schenker tot eenaanmerkelijk belangbehoorden in eenondernemendevennootschap.924.Onroerendezakendiedoordeaanmerkelijkbelanghouderzelfterbeschikkingzijngesteld,mitsdezedienstbaarzijnaandeondernemingvaneenlichaamalsbedoeldin3waarvandeverkrijgertegelijkertijdvermogensbestanddelenverkrijgt.93Voorhet tracking stockvraagstuk zijn slechts dederdeen vierde categorie vanbelang.Dederde categorie is van belang, omdat deze ziet op vennootschappendie bij de erflater ofschenkertoteenaanmerkelijkbelangbehoorden.Devierdecategorieisvanbelang,omdatdeze ziet opeen vanuit privédoorde aanmerkelijkbelanghouder aandeonderneming terbeschikkinggesteldpand.Opdeanderetweecategorieënzalnietverderwordeningegaan,omdatdezezienopdewinstsfeerennietopdeaanmerkelijkbelangsfeer.

88KamerstukkenII2008/09,31930,nr.9,p.21.Uitzonderingisopgenomeninartikel35clid8WetSW1956.89Besluitvan17januari2013,BLKB2012/1221M,Stcrt.2013,2175,onderdeel3.90Indezinvanartikel3.2WetIB2001.91Indezinvanartikel3.3lid1onderdeelaWetIB2001.92Indezinvanafdeling4.3,metuitzonderingvanartikel4.10WetIB2001.93Indezinvanartikel3.92WetIB2001.


28

4.6ToepasbaarheidBORHierna zal in paragraaf 4.6.1worden ingegaanopde vereistenomdeBOR toe te kunnenpassen. Voor de toepassing van de BOR is het van belang om vast te stellen wat hetondernemingsvermogenis.Inparagraaf4.6.2zaldaaromaandachtbesteedwordenaanhetbegrip‘ondernemingsvermogen’.Alslaatstezalinparagraaf4.6.3gekekenwordennaardetoepasbaarheidvandeBORbijdeverkrijgingvanterbeschikkinggesteldeonroerendezaken.Indienaanbepaaldevoorwaardenisvoldaan,kandeverkrijgingvanterbeschikkinggesteldeonroerendezakennamelijkookgezienwordenalsverkrijgingvanondernemingsvermogen.4.6.1VereistenDe bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn alleen van toepassing indien sprake is van eenbedrijfsopvolgingalsbedoeldinartikel35blid5WetSW1956.Ditbetekentonderanderedatde faciliteiten slechts van toepassing zijn op de waarde van de aandelen die ziet opondernemingsvermogen of medegerechtigheid in het vermogen van de vennootschap.Certificatenworden gelijkgesteld aan aandelen, indien deze aan de voorwaarden van eenbesluit voldoen waardoor ze kunnen worden vereenzelvigd.94 Om uitvoeringstechnischeredenen mag beleggingsvermogen voor maximaal 5% in aanmerking genomen worden.95Daarnaastzijndebedrijfsopvolgingsfaciliteitenslechtsvantoepassingindiendeaandelenbijdeschenkeroferflatertoteenaanmerkelijkbelang indezinvanafdeling4.3Wet IB2001hebbenbehoord.Hetmaaktnietsuitofditdaarnaookbijdevoortzetterhetgevalis.Ingevalvaneenholdingsituatiezaldeholdinginderegelgeenondernemingdrijven.OmtochdeBORtoetekunnenpassenheeftdewetgevereentoerekeningsregelingevoerd.Opgrondvandezetoerekeningsregel wordt het vermogen van de werkmaatschappij toegerekend aan dehoudstermaatschappij. Voor wat betreft indirect gehouden preferente aandelen is lid 5slechts van toepassing indien deze aandelen in het kader van een bedrijfsoverdracht zijnuitgegeven. Een indirect aanmerkelijk belang wordt door de toepassing van detoerekeningsregelingzoveelmogelijkgelijkbehandeldalseendirectgehoudenaanmerkelijkbelang.96De toerekeningsregel is in twee situaties van toepassing. De hoofdregel is opgenomen inartikel 35c lid 5 onderdeel a Wet SW 1956 en bepaalt dat het andere lichaam, dewerkmaatschappij,waarindeerflaterofschenkereenindirectaanmerkelijkbelangheeftindezinvanafdeling4.3WetIB2001inaanmerkingkomtvoordeBOR.Alsuitzonderingopdezehoofdregelgeldtartikel35clid5onderdeelbWetSW1956dateenregelinggeeftvoordirecteenindirecteaandelenbelangendiedoorverwateringkleinerdan5% zijn geworden. Aanvankelijk ontbrak deze tweede variant in het oorspronkelijkewetsvoorstel dieper1 januari 2010 inwerking is getreden.Als gevolg van signalenuit depraktijk achtte de wetgever het onwenselijk dat bepaalde verkrijgers, met namefamiliebedrijven,opbasisvandehoofdregelnietvoordeBORinaanmerkingzoudenkomen.97Voortoepassingvanditartikeldientspraketezijnvan:(I)eenindirectbelangkleinerdan5%maar ten minste 0,5% (II) dat door vererving, schenking of overgang krachtens94Besluitvan9maart2018,nr.2018-27139,Stcrt.2018,15751enKamerstukkenII2008/09,31930,9,p.102.95KamerstukkenII2008/09,31930,nr.9,p.97.96BurgerhartenHooghout,NDFR,onderdeel3.6.97KamerstukkenII2009/2010,31930,nr.16,p.12.


29

huwelijksvermogensrechtisontstaanen(III)hetanderelichaamdirectvoorafgaandeaandeverwatering van het belang een onderneming dreef of eenmedegerechtigdheid hield. Inhoofdstuk5staikuitgebreiderstilbijdewijzewaaropinhetgevalvaneendirectaanmerkelijkbelangeneenindirectaanmerkelijkbelangwordtbepaaldwelkvermogenvandeBVtothetkwalificerendeondernemingsvermogenbehoort.Verdermoetdeschenkeroferflatervoldoenaandebezitsperiodevanartikel35dWetSW1956.Dezebedraagtvijf jaarvoordeschenker ingevalvanschenkingeneen jaarvoordeerflater in geval van verkrijging krachtens erfrecht. In lid 1 van artikel 35dWet SW1956,aangevuldmetartikel9Uitvoeringsregelingschenk-enerfbelasting,staandevoorwaardenenuitzonderingen opgenomen. Zomoet sprake zijn van een ondernemer, medegerechtigde,aanmerkelijkbelanghouder of resultaatgenieter.Met de invoering van de bezitsperiode in2010heeftdewetgevertweedoelenvoorogengehad.Teneersteomaantetonendatslechtssprake is van een reële bedrijfsopvolging indien de erflater of schenker al enige tijd deonderneming dreef. Ten tweede heeft het een antimisbruikkarakter, doordat voorkomenwordtdatniet-gefaciliteerdvermogeninhetzichtvaneenbelastbaarfeit(deschenkingofvererving)omgezetwordtinvermogendatwelgefaciliteerdwordt.98Verdergeldteenvoortzettingseisvanvijfjarenwelkeisopgenomeninartikel35elid1juncto35b lid 5 Wet SW 1956. De voorwaardelijke vrijstelling vervalt in geval binnen devoorzettingstermijnvanvijfjaaropenigmomentnietmeer(geheel)wordtvoldaanaanhetvoortzettingsvereiste.4.6.2OndernemingsvermogenDe ondernemende vennootschap waarin de erflater of schenker een direct of indirectaanmerkelijkbelanghad,dienteenondernemingtedrijvenindezinvandeWetIB2001ófeenmedegerechtigheidtehouden indezinvandetweedeverkrijgingscategorie.Voorhetbegrip ‘onderneming’ wordt voor toepassing van de BOR op grond van artikel 35c lid 1onderdeelaWetSW1956aangeslotenbijdeWetIB2001.DeHogeRaadheeftbepaalddatonder ‘onderneming’ wordt verstaan: ‘een duurzame organisatie die erop is gericht metbehulpvanarbeidenkapitaaldeeltenemenaanhetmaatschappelijkproductieprocesmethet oogmerk om winst te behalen’.99 Beantwoording van de vraag of sprake is van eenmateriële onderneming is van feitelijke aard. De feiten en omstandigheden spelen eenbelangrijkerolendienentelkensopnieuwgetoetstteworden.DooraantesluitenbijhetIB-ondernemingsbegripishetmogelijkomterugtevallenopdegrootschaligejurisprudentievandeinkomstenbelasting.100Hierdoorwordtookrechtsvormneutraliteitbereikt.Artikel3.2WetIB2001bepaaltdateenondernemingmeerdereobjectieveondernemingenkanhebben.Voorde BOR betekent dit dat de 100%-vrijstelling per onderneming wordt toegepast en dusmeerderekerenbinneneenvennootschapkanwordentoegepast.De100%-vrijstellingdientevenredig verdeeld te worden over de verschillende aandeelhouders naar rato vanaandelenbelang. Hetgeen niet aangemerkt kan worden als ondernemingsvermogen isbeleggingsvermogen.Ditisvermogendatblijvendovertolligis.10198KamerstukkenII2008/09,31930,nr.9,p.102.99HR7oktober1981,nr.20722,ECLI:NL:HR:1981:AW9757,BNB1981/299.100KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3,p.42-43.101KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3,p.43.


30

In het verleden bestond discussie over de vraag of het onderscheid tussenondernemingsvermogenenbeleggingsvermogenstrijdigismethetEuropeserecht.AandezediscussieisdooruitsprakenvandeHogeRaadenhetEuropeseHofvoordeRechtenvandeMens(EHRM)eeneindegekomen.ZoweldeHogeRaadalsookhetEHRMhebbenbeoordeelddat het onderscheid tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen nietdiscriminerendis.DewetgevermaaktmetdeBORgeenongerechtvaardigdonderscheid.102In artikel 35c lid 1 onderdeel c sub 2 Wet SW 1956 is een 5%-margeregeling voorbeleggingsvermogen opgenomen. Hierdoor wordt het ondernemingsvermogen omuitvoeringstechnische redenen met 5% vermeerderd in geval er in de vennootschapbeleggingsvermogen aanwezig is. In de literatuur wordt kritisch gekeken naar de 5%-margeregeling voor beleggingen, omdat deze haar doel niet zou bereiken en deze geenrechtsvormneutraliteittussenIB-ondernemerenaanmerkelijkbelanghouderbereikt.103Artikel35cSWheeftinlid4nadereeisengesteldaaneenaanmerkelijkbelangdatbestaatuitpreferenteaandelen.DewetgeversteltdezenadereeisenmethetoogopzijndoelstellingomdeBORslechtstoepassingtelatenvindenopreëlebedrijfsopvolgingen.Wanneerdezeeisennietzoudengelden,zouindeogenvandewetgeverongewenstgebruikwordengemaaktvandeBOR.Dehoudervanpreferenteaandelenwordtgezienalskapitaalverstrekker,waardoorinbeginseldeBORnietvantoepassingzouzijnoppreferenteaandelen.DoorhetstellenvandeviervoorwaardenstaatdewegnaardeBORvoorpreferenteaandelenondervoorbehoudvan deze nadere eisen alsnog open. De faciliteiten zijn van toepassing indien aan de viergestelde voorwaardenwordt voldaan.De verkrijging vandepreferente aandelen is in datgeval ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging.104 In de BOR is geendefinitievanpreferenteaandelenopgenomen.Dewetgeverheeftvoordedefinitieaansluitinggezocht bij de invulling die hier in het spraakgebruik aanwordt gegeven.105Het gaat hiervolgensdewetgeverover‘aandelendiealleenrechtgevenopeenaldannietcumulatiefvastdividendennietopdewaardevermeerderingvandeaandelen’.De BOR is op basis van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting ook op anderebedrijfsopvolgingsvormenmetpreferenteaandelenvan toepassing, zoalseenaandelenruil(artikel3.55WetIB2001)ofeenbedrijfsfusie(artikel14WetVPB1969).Voorwaardehierbijis dat de preferente aandelen direct worden uitgereikt en de bedrijfsopvolger normaleaandelenverkrijgt.106

102DeHogeRaadheeftop22november2013uitspraakgedaanineenvijftalproefprocedures:nr.13/01154,NTFR2013/2323;nr.13/01160,NTFR2013/2324;nr.13/01161,NTFR2013/2325;nr.13/01622,NTFR2013/2326ennr.13/02453,NTFR2013/2322.UitspraakEHRM:EHRM27mei2014,nr.18485/14,NTFR2014/1887.103Ziehiervooronderandere:VanVijfeijken&Gubbels,‘CursusBelastingrecht,S&E’,onderdeel11.2.0.D.f.,RedactieVakstudieNieuwsV-N2009/22.3enWijkerslooth-Lhoëst,de,WPNR2010,onderdeel3.5.104KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3,p.43.105KamerstukkenII2008/09,31930,nr.9,p.101.106KamerstukkenII2008/09,31930,nr.9,p.98.


31

4.6.3TerbeschikkinggesteldeonroerendezakenIn beginsel ziet de wetgever geen reden om vanuit privé ter beschikking gesteldevermogensbestanddelen in aanmerking te laten komen voor de BOR. De wetgeveronderbouwt dit vanuit de rechtsvormneutraliteit.107 Dit ligt anders bij onroerende zaken.Hiervoor ziet de wetgever redenen om de BOR van toepassing te laten zijn.108 Een terbeschikkinggesteldpandkankwalificerenvoortoepassingvandeBORindienvoldaanisaandegesteldevoorwaarden.Dezevoorwaardenzijnopgenomeninartikel35clid1onderdeeldWetSW1956.Teneerstemoethetpandbijdeerflaterofschenkerbehoordhebbentoteenwerkzaamheidalsbedoeldinartikel3.92WetIB2001.Tentweedemoetditpanddienstbaarzijnaandeondernemingvaneenlichaamalsbedoeldinartikel35clid1onderdeelcWetSW1956. Als laatste voorwaarde dient de verkrijger bij verkrijging van het pand ookvermogensbestanddelendiezienopdeondernemingvanhetlichaamalsbedoeldinartikel35clid1onderdeelcWetSW1956teverkrijgen.Hetisdusnietvereistdatdeverkrijgerhetgehele belang van de erflater of schenker verkrijgt, of minimaal 5%. Enig belang is alvoldoendeomartikel35clid1onderdeeldWetSW1956toetekunnenpassen.Deverkrijgerkan de BOR op de volledige verkrijging van het verkregen ter beschikking gestelde pandtoepassen.VoortoepassingvandeBORdientdeverkrijgertevoldoenaandebezitseisvaneenjaarbijverervingenvijfjaarbijschenking.VoorhetbehoudvandeBORdientdeverkrijgerzichtehoudenaanhetvoortzettingsvereiste.Gedurendeminimaalvijfjaarmoetdeverkrijgerhetpandterbeschikkingblijvenstellenenmoethetpanddienstbaarzijnaandemateriëleonderneming.4.7BedrijfsopvolgingsfaciliteitenindeWetIB2001In de Wet IB 2001 zijn doorschuifregelingen opgenomen. Het doel van dedoorschuifregelingenisomtevoorkomendatbelastingplichtigenindesituatievaneenreëlebedrijfsopvolging gedwongen zijn om een winstgevende onderneming te staken of teverkopenomzodebelastingtekunnenvoldoen.109DewetonderscheidteentweetalsituatiesdieverbandhoudenmetdeBORuitdeWetSW1956,namelijkovergangkrachtenserfrechtenoverdrachtkrachtens schenking.EenderdedoorschuiffaciliteithoudtgeenverbandmetdeBORuitdeWetSW1956.Dezeisopgenomeninartikel4.17en4.39WetIB2001enzietopdeovergangkrachtenshuwelijksvermogensrechtalsmedede verdeling vaneenhuwelijksgemeenschapbinnen twee jaarnaontbinding vandezegemeenschapandersdandooroverlijden.Artikel 4.17a Wet IB 2001 zondert op verzoek een verkrijging krachtens erfrecht uit alsvervreemding.Dehieraangekoppeldedoorschuifregelingisopgenomeninartikel4.39aWetIB2001.Dezebepaaltdatdeerfgenaamdeverkrijgingsprijsvandeerflateroverneemt.Hetper1januari2010ingevoerdeartikel4.17cWetIB2001zonderteveneensopverzoekeenoverdracht krachtens schenking uit als vervreemding. In geval van een schenking dientvoldaan te worden aan een dienstbetrekkingseis. Deze eis houdt in dat de verkrijger tenminste 36maandenwerkzaammoet zijn binnen de onderneming alvorens er geschonken107KamerstukkenII2009/10,32130,nr.13,p.28.108KamerstukkenII2009/10,32130,nr.3,p.44-45enKamerstukkenII2009/2010,32130,nr.13,p.28.109KamerstukkenII2009/10,32129,nr.3,p.3en5.


32

wordt.Deaanhetuitzonderingsartikelgekoppeldedoorschuifregelingisopgenomeninartikel4.39c Wet IB 2001. Deze bepaalt dat de verkrijger de verkrijgingsprijs van de schenkeroverneemt.IntegenstellingtotdeBORvandeWetSW1956geldtervoordebedrijfsopvolgingsfaciliteitenvandeWetIB2001geenbezits-ofvoortzettingseis.Voorbedrijfsopvolgingendoormiddelvanschenkinggeldtechterweldegenoemdedienstbetrekkingseis.4.8TussenconclusieIndithoofdstukzijndehoofdlijnenvandeBORbehandeldenisdeelvraag4beantwoord.DeWetSW1956kenteenBORdieondernemingsvermogentot1.071.987voor100%vrijsteltenhetoverschrijdendevoor83%.De100%-BOR-vrijstellinggeldtperobjectieveonderneming.HetvennootschapsvermogenwordtvoortoepassingvandeBORgesplitstinondernemings-en beleggingsvermogen. Bij de vormgeving van de BOR gelden er meerdere doelen. Hetbelangrijkstedoelisomreëlebedrijfsopvolgingentefaciliteren.DitdoelwordtverwezenlijktdoordeBORslechtsalleenaan‘echt’ondernemingsvermogentoetekennen.Omwillevanuitvoeringstechnischeredenenwordteen5%-margeregelinggehanteerdindegevallendaternaastondernemings-ookbeleggingsvermogenaanwezigis.


33

Hoofdstuk5:Behandelingvantrackingstocksindebedrijfsopvolgingsregeling5.1InleidingInhetvorigehoofdstukhebikdewerkingvandeBORuitgelegd.DaarisgeblekendatdeBORzowel van toepassing kan zijn op een direct als ook een indirect gehouden aanmerkelijkbelang. In dit hoofdstuk ga ik in op de toepassing van de BORop enerzijds een direct enanderzijdseenindirectgehoudentrackingstocksbelangenbeantwoordikdeelvraag5.HierbijbesteedikookaandachtaandetoepassingvandeBORopeenpanddataandeondernemingvan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang gehouden ter beschikking wordtgesteld.DewetgeverheeftaangegevendatrechtsvormneutraliteiteenbelangrijkdoelisvandeBOR.Hijwil verderde verkrijging vaneendirect eneen indirect gehoudenaanmerkelijkbelangzoveelmogelijkgelijkbehandelen.110Opgrondvanartikel35cWetSW1956 isechtereentweetal interpretatiemethoden te onderscheiden voor de toepassing van de BOR op eendirect en indirect gehouden tracking stocks belang. Ik zal onderzoeken of de huidigegehanteerdemethodeinlijnligtmetdoelenstrekkingvandeBOR.Inparagraaf5.2zalikdeverkrijgingvaneendirectgehoudentrackingstocksbelangbehandelen.Daarnabehandelikinparagraaf 5.3de verkrijging vaneen indirect gehouden tracking stocksbelang. InbeideparagrafenbehandelikookdetoepassingvandeBORopeenterbeschikkinggesteldpand,omdatditeenapartetoetsingvergt.Ikbeoordeeldeverkrijgingvaneendoorerflatervanuitprivéaandeondernemingvandevennootschapterbeschikkinggesteldpandindezinvanartikel 35 lid 1 onderdeel dWet SW 1956. Voor de eenvoud zal ik bij de voorbeelden inparagraaf 5.2 en 5.3 uitgaan van de gegevens uit de in paragraaf 1.3 opgenomenvoorbeeldcasus. Per paragraaf geef ik gestileerd het voorbeeld weer. In paragraaf 5.4beoordeelikofdedoordewetgevergewenstegelijkheidtussendirectenindirectgehoudenbelangendaadwerkelijkindepraktijkwordtbehaald.5.2TrackingstockseneendirectgehoudenaanmerkelijkbelangDeverkrijgersvandirectgehoudenaandelenhebbenopgrondvanartikel35clid1onderdeelc Wet SW 1956 recht op de voorwaardelijke vrijstelling van de BOR, mits de verkregenaandelen bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden.111 Dezevrijstelling is slechts van toepassing op het ondernemingsvermogen dat aan de verkregenaandelentoegewezenkanworden.Zoalsuithoofdstuk4isgeblekenheeftdeBORalsdoelomslechts alleen reële bedrijfsopvolgingen te faciliëren. Dit doel wordt ingevuld door alleen‘echt’ondernemingsvermogentekwalificerenvoordeBOR.Erzijntweetoerekeningsmethodendenkbaar.Teneerstekaneentoerekeningopbasisvande waarde van de aandelen gehanteerd worden (paragraaf 5.2.1). Ten tweede kan eentoerekening op basis van de economische gerechtigdheid gehanteerd worden (paragraaf5.2.2).BeidemethodeshebbeneenanderebenuttingvandeBOR-vrijstellingtotgevolg. Inparagraaf5.2.3gaikvervolgensinopdetoepassingvandeBORopdeverkrijgingvanhetterbeschikkinggesteldepandaandeondernemingvanWerk-bv.

110KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3,p.45.111Eenaanmerkelijkbelangalsbedoeldinhoofdstuk4.3WetIB2001,artikel4.10WetIB2001uitgezonderd.


34

Hiernazalikaandehandvaneenvoorbeeldonderzoekenwelketoerekeningsmethodehetmeest aansluit bij de wettekst van artikel 35c lid 1 onderdeel c Wet SW 1956. HierbijbeoordeelikofdezemethodeinovereenstemmingismetdeeconomischegerechtigdheidendoelenstrekkingvandeBOR.Ditzelfdedoeikvoordeanderemethode.Alsvoorbeeldgaikuitvandevolgendebedrijfsopvolgingssituatiemettrackingstocks:Gestileerdziendebasisgegevensvoortoerekeningvaneendirectgehoudentrackingstocksbelangeralsvolgtuit.VaderhoudtalleaandelenvanWerk-bv.Ditaandelenbelangbestaatuittracking stocks A en B. Aandelen A zien op het ondernemingsvermogen en zijn€2.000.000waard.AandelenB zienophetbeleggingsvermogenen zijn€500.000waard.Naastaandelenbezitvaderinprivéeenpandmeteenwaardevan€1.500.000.VadersteltditpandterbeschikkingaandeondernemingvanWerk-bv.DeerfgenamenvanVaderzijndienstweekinderen:zoonAendochterB.BijhetoverlijdenvanvaderkomendeaandelenAvialegaattoeaanzoonAendeaandelenBvialegaataandochterB.HetinprivégehoudenpandkomtdochterBmiddelseenlegaatomnietvolledigtoe.Doordezeverdelingisdeverkrijgingvanbeidekinderengelijk.De structuur van het direct gehouden aanmerkelijk belang voorafgaand aan debedrijfsopvolgingzieteralsvolgtuit.

Afbeelding2:directgehoudenaanmerkelijkbelangBijoverlijdenvanVaderisdenalatenschapalsvolgtsamengesteld.Nalatenschap WaardeAandelenA 2.000.000€ AandelenB 500.000€ Pand 1.500.000€ Totaal 4.000.000€


35

Bijbeidetoerekeningmethodeskomtdestructuurnadebedrijfsopvolgingeralsvolgtuittezien.

Afbeelding3:structuurnatoepassingBOR5.2.1Methode1:toerekeningopbasisvandewaardevandeaandelenBijmethode1geschiedtdetoerekeningvanhetondernemings-enbeleggingsvermogenaande aandelen A en B evenredig plaats in verhouding van dewaarde van die aandelen tenopzichte van de totale waarden van de aandelen van Werk-bv. Aandelensoort Avertegenwoordigt 80%enaandelensoortB20%vande totale aandelenwaarde.Hierondervolgtdeuitwerking.DeaandelenAenBzijnalsvolgtuitondernemings-enbeleggingsvermogensamengesteld.

De toerekening van de nagelaten aandelen van Vader in ondernemingsvermogen enbeleggingsvermogenisalsvolgt.HierbijwordtuitgegaanvanhetondernemingsvermogenvandeBOR,dusinclusiefde5%-beleggingsmargevanartikel35clid1onderdeelcsub2WetSW1956.

DeBORwordtbijdeverkrijgersalsvolgttoegepast.-ZoonADe BOR vindt bij zoon A op 80% van de verkregen tracking stocks toepassing. Door detoerekening in verhoudingvandewaardevandeaandelen ishetondernemingsvermogenslechtsgedeeltelijkaandeaandelenAtoeterekenen.ZoonAheeftnaarratorechtop80%vande100%-BOR-vrijstelling,omdathij80%vanhetondernemingsvermogenverkrijgt.

AandelenA WaardeOndernemingsvermogen 1.600.000€ Beleggingsvermogen 400.000€ Totaal 2.000.000€

AandelenB WaardeOndernemingsvermogen 400.000€ Beleggingsvermogen 100.000€ AandelenB 500.000€

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenA 1.680.000€ AandelenB 420.000€ Totaalinclusief5%-margeregeling 2.100.000€

Beleggingsvermogen WaardeAandelenA 320.000€ AandelenB 80.000€ Totaalna5%-margeregeling 400.000€


36

-DochterBDeBOR vindt bij dochter B op20%vande verkregen tracking stocks toepassing.Door detoerekening in verhouding van de waarde van de aandelen is 20% van hetondernemingsvermogenvanWerk-bvaandeaandelenBtoeterekenen.DochterBheeftnaarrato recht op 20% van de 100%-BOR-vrijstelling, omdat zij 20% van hetondernemingsvermogenverkrijgt.

DeberekeningvandebelasteverkrijgingvanzoonAendochterBzieterdanalsvolgtuit.

In tegenstelling tot de economische werkelijkheid vertegenwoordigen de aandelen bijmethode 1 deels ondernemingsvermogen en deels beleggingsvermogen. Hierdoor is devoorwaardelijkeBOR-vrijstellingslechtsop80%vandewaardevandeaandelenAtoepasbaar,terwijlZoonAineconomischezinvoor100%gerechtigdistothetondernemingsvermogen.Methode1heeftdustotgevolgdatzoonAdeBORnietvolledigkantoepassen.DochterBkande BOR gedeeltelijk toepassen terwijl ze feitelijk geen ondernemingsvermogen verkrijgt.Methode1isdaaromnietinovereenstemmingmetdoelenstrekkingvandeBOR.5.2.2Methode2:toerekeningopbasisvandeeconomischegerechtigdheidBijmethode2geschiedtdetoerekeningvanhetondernemings-enbeleggingsvermogenaandeaandelenAenBovereenkomstigdeeconomischegerechtigdheidvandieaandelentothet

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenA 1.600.000€ Inclusief5%-margeregeling 1.680.000€ Naarrato100%-BOR 816.752€ 83%-BOR 716.496€ TotaleBOR 1.533.248€ Belast 66.752€

Beleggingsvermogen WaardeAandelenA 320.000€ Belast 320.000€

Belastbaarbedrag WaardeOndernemingsvermogen 66.752€ Beleggingsvermogen 320.000€ Totaal 386.752€

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenB 400.000€ Inclusief5%-margeregeling 420.000€ Naarrato100%-BOR 204.188€ 83%-BOR 179.124€ TotaleBOR 383.312€ Belast 16.688€

Beleggingsvermogen WaardeAandelenB 80.000€ Belast 80.000€


Belasteverkrijging ZoonA DochterBVerkrijgingaandelenA/B 2.000.000€ 500.000€ Totaleverkrijging 2.000.000€ 500.000€ BOR-vrijstelling 1.533.248€ 383.312€ Belast 66.752€ 16.688€ Belastbeleggingsvermogen 320.000€ 80.000€ Belasteverkrijging 386.752€ 96.688€


37

achterliggende ondernemings- en beleggingsvermogen. Aan de aandelen A wordt hetvolledige ondernemingsvermogen en aan aandelen B het volledige beleggingsvermogentoegerekend.Hierondervolgteenuitwerking.DeaandelenAenBzijnalsvolgtsamengesteld:

De toerekening van de nagelaten aandelen van Vader in ondernemingsvermogen enbeleggingsvermogenisalsvolgt.

Als uitgegaanwordt van toerekeningopbasis vande economische gerechtigdheid vandeaandelenwordtdeBORalsvolgttoegepast.-ZoonADe BOR vindt bij zoon A op het volledige ondernemingsvermogen toepassing. Door debenaderingnaareconomischegerechtigdheidishetvolledigeondernemingsvermogenaandeaandelenA toe te rekenen. ZoonAheeftook rechtopdevolledige100%-BOR-vrijstelling,omdathijdeenigeisdiede‘objectieveonderneming’verkrijgt.

-DochterBDe BOR vindt bij dochter B geen toepassing. Door de benadering naar economischegerechtigdheid is er geen ondernemingsvermogen aan de aandelen B toe te rekenen. Devolledigeverkrijgingiszodoendebelast.

AandelenA WaardeOndernemingsvermogen 2.000.000€ Beleggingsvermogen -€ Totaal 2.000.000€

AandelenB WaardeOndernemingsvermogen -€ Beleggingsvermogen 500.000€ AandelenB 500.000€

Beleggingsvermogen WaardeAandelenA -€ Belast -€

Belastbaarbedrag WaardeOndernemingsvermogen 157.762€ Beleggingsvermogen -€ Totaal 157.762€

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenA 2.000.000€ AandelenB -€ Totaalinclusief5%-margeregeling 2.000.000€

Beleggingsvermogen WaardeAandelenA -€ AandelenB 500.000€ Totaalna5%-margeregeling 500.000€

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenA 2.000.000€ Inclusief5%-margeregeling -€ Naarrato100%-BOR 1.071.987€ 83%-BOR 770.251€ TotaleBOR 1.842.238€ Belast 157.762€


38

DeberekeningvandebelasteverkrijgingbijzoonAendochterBzieteralsvolgtuit.

DetweedemethodeisinovereenstemmingmetdoelenstrekkingvandeBOR.DeBORheefttotdoelslechtsalleenreëlebedrijfsopvolgingentefaciliteren.Ditwordtbereiktdooralleen‘echt’ ondernemingsvermogen te kwalificeren voor toepassing van de BOR en alleen dieverkrijgersdeBORteverlenendiealsbedrijfsopvolgeraantemerkenzijn.IndezecasusisdatZoon A en niet Dochter B. Zodoendewordt het volledige ondernemingsvermogen aan deaandelen A toegekend en het gehele beleggingsvermogen aan de aandelen B. Devoorwaardelijke 100%-BOR-vrijstelling is volledig van toepassing op de verkrijging vanaandelenAdoorzoonA.DochterBkanbijhaarverkrijgingvandeaandelenBgeenberoepdoenoptoepassingvandeBOR.5.2.3DejuistetoerekeningsmethodebijeendirectgehoudenaanmerkelijkbelangDetoerekeningvanondernemingsvermogenaaneendirectgehoudenaanmerkelijkbelangisopgenomeninartikel35clid1onderdeelcWetSW1956.Ditartikellidluidtalsvolgt:112

‘Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingenwordtonder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging vanvermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot eenaanmerkelijkbelangalsbedoeldinafdeling4.3,metuitzonderingvanartikel4.10,vandeWetInkomstenbelasting2001,mitshetlichaamwaarophetbelangbetrekkingheefteenondernemingdrijftalsbedoeldinonderdeela,ofeenmedegerechtigdheidhoudtals bedoeld in onderdeel b, en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordtaangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waardetoerekenbaarisaaneenbepaaldeonderneming’.

112Cursiveringvanmijnhand.

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenB -€ Inclusief5%-margeregeling -€ Naarrato100%-BOR -€ 83%-BOR -€ TotaleBOR -€ Belast -€


Belastbaarbedrag WaardeOndernemingsvermogen -€ Beleggingsvermogen 500.000€ Totaal 500.000€

Belasteverkrijging ZoonA DochterBVerkrijgingaandelenA/B 2.000.000€ 500.000€ Totaleverkrijging 2.000.000€ 500.000€ BOR-vrijstelling 1.842.238€ -€ Belastondernemingsvermogen 157.762€ -€ Belastbeleggingsvermogen -€ 500.000€ Belasteverkrijging 157.762€ 500.000€


39

Geziendeschuingedruktewettekstismethode2demeesttoepasselijkemethode.PersaldozijnzoonAendochterBbijmethode1gezamenlijkschenk-oferfbelastingverschuldigdover€ 574.762. Bij methode 1 betreft het een gezamenlijk belastbaar bedrag van € 657.762.Ondanks het feit dat methode 1 tot een lagere heffing leidt, is methode 2 de correctemethode.Methode2ligtinlijnmetdeeconomischewerkelijkheidendoelenstrekkingvande BOR, omdat bij zoon A het volledige ondernemingsvermogen als verkrijging wordtaangemerktenbijdochterBhetvolledigebellegingsvermogen.5.2.4TerbeschikkinggesteldpandbijeendirectgehoudenaanmerkelijkbelangOpdeverkrijgingvanhetterbeschikkinggesteldepanddoordochterBismogelijkdeBORopgrondvanartikel35clid1onderdeeldWetSW1956vantoepassing.Hetpanddientdanweldienstbaar te zijn aan de onderneming van de vennootschap waarvan aandelen wordenverkregendiebetrekkinghebbenophetondernemingsvermogen.Alleendanvormthetpandondernemingsvermogen.DeBORisverderalleenvantoepassingwanneerdeverkrijgerookaandelen verkrijgt die zien op ondernemingsvermogen van de betreffende vennootschap.Hierdoorbestaatereenverschiltussendeuitwerkingondermethode1enmethode2.Bijmethode1isdeBORophetterbeschikkinggesteldepandbijdeverkrijgingvanaandelenB door dochter B van toepassing. Ze verkrijgt immers ondernemingsvermogen enbeleggingsvermogen.HierdoorisdeBORvantoepassingopdevolledigeverkrijgingvanhetterbeschikkinggesteldepand.DeverkrijgingvandochterBwaaropdeBORvantoepassingis,bedraagt€500.000.Bijmethode2isdeBORophetterbeschikkinggesteldepandbijdeverkrijgingvanaandelenB door dochter B niet van toepassing. Dit omdat de aandelen B volledig zien opbeleggingsvermogen.Erwordtimmersnietaandevoorwaardevanartikel35clid1onderdeeld Wet SW 1956 voldaan dat de verkrijger, zijnde dochter B, aandelen die zien opondernemingsvermogen van Werk-bv verkrijgt. De verkrijging van het ter beschikkinggesteldepanddoordochterBisvolledigbelast.Debelasteverkrijgingis€500.000.Uit5.2.3 isgeblekendatmethode tweede juiste toerekeningsmethode is.VoordochterBheeftdittotgevolgdatdeverkrijgingvanhetterbeschikkinggesteldepandvolledigbelastismetinditvoorbeelderfbelasting.5.3TrackingstockseneenindirectbelangEenholdingdrijftvaakzelfgeenonderneming.ToepassingvandeBORophetniveauvandedirect gehouden aandelen is dan niet mogelijk. Wanneer de holding met haarwerkmaatschappijengeconsolideerdwordt, ismeestalweleenondernemingaanwezig.Deverkrijgersvan indirectgehoudenaandelenhebbenopgrondvanartikel35c lid5WetSW1956rechtopdevoorwaardelijkevrijstellingvandeBOR,mitsdeverkregenaandelenbijdeerflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden.113 Burgerhart en Hooghoutmerken op dat hierdoor een indirect aanmerkelijk belang zoveel mogelijk gelijk wordtbehandeldalseendirectgehoudenaanmerkelijkbelang.114Albert iskritischerenmerktop

113Eenaanmerkelijkbelangalsbedoeldinhoofdstuk4.3WetIB2001,artikel4.10WetIB2001uitgezonderd.114BurgerhartenHooghout,NDFR,onderdeel3.6.


40

datertweetoerekeningsmethodendenkbaarzijnenonduidelijkiswelkedejuisteis.115Teneerstekaneentoerekeningnaareconomischegerechtigdheidgevolgddoortoerekeningopbasisvandewaardevandeaandelengehanteerdworden(paragraaf5.3.1).Tentweedekaneendubbeletoerekeningopbasisvandeeconomischegerechtigdheidgehanteerdworden(paragraaf5.3.2).BeidemethodeshebbeneenanderebenuttingvandeBOR-vrijstellingtotgevolg.Inparagraaf5.3.3gaikinopdetoepassingvandeBORopdeverkrijgingvanhetterbeschikkinggesteldepandaandeondernemingvanWerk-bv.Hiernazalikaandehandvaneenvoorbeeldonderzoekenwelketoerekeningsmethodehetmeesteaansluitbijdewettekstvanartikel35clid5WetSW1956.HierbijbeoordeelikofdezemethodeinovereenstemmingismetdeeconomischegerechtigdheidendoelenstrekkingvandeBOR.Ditzelfdedoeikvoordeanderemethode.Alsvoorbeeldgaikuitvandevolgendebedrijfsopvolgingssituatiemettrackingstocks:Gestileerdziendebasisgegevensvoortoerekeningvaneenindirectgehoudentrackingstocksbelangeralsvolgtuit.Vaderbeschiktoveralle(normale)aandelenvanHolding1enHolding2.Holding1beschiktoveralleaandelenAvanWerk-bvenHolding2overalleaandelenB.HetaandelenbelangisdeenigstebezittingvanzowelHolding1alsHolding2.AandelenAzienophetondernemingsvermogenenzijn€2.000.000waard.Ditkomtneerop80%vanhettotalekapitaalvanWerk-bv.AandelenBzienophetbeleggingsvermogenenzijn€500.000waard.Ditkomtneerop20%vanhettotalekapitaalvanWerk-bv.Naastaandelenbezitvaderinprivéeenpandmeteenwaardevan€500.000.DitpandwordtdoorvaderterbeschikkinggesteldaandeondernemingvanWerk-bv.DekinderenvanVader zijn zijnerfgenamenzoonAendochterB.BijhetoverlijdenvanvaderkomendeaandeleninHolding1vialegaattoeaanzoonAendeaandelen inHolding2via legaataandochterB.Het inprivégehoudenpandkomtmiddelslegaatomnietvolledigaandochterBtoe.Destructuurvanhetindirectgehoudentrackingstocksbelangzieteralsvolgtuit.

Afbeelding4:Indirectgehoudenaanmerkelijktrackingstockbelang

115Albert,WFR2017,onderdeel6.


41

BijoverlijdenvanVaderisdenalatenschapalsvolgtsamengesteld:

Destructuurnadebedrijfsopvolgingzieterbijbeideinterpretatiemethodenalsvolgtuit.

Afbeelding5:structuurnatoepassingBOR5.3.1 Methode 1: toerekening naar economische gerechtigdheid gevolgd doortoerekeningopbasisvanwaardevandeaandelenBijeenindirecttrackingstocksbelangvindtertweemaaleentoerekeningplaats.AllereerstdienendebezittingenenschuldenvanWerk-bvaanHolding1enHolding2toegerekendteworden. De wetgever hanteert als methode een toerekening naar economischegerechtigheid.116DitbetekentdatdetoerekeningvandeactivaenpassivaplaatsvindtindeverhoudingvandewaardevandeaandelenAenBtenopzichtevandewaardevanWerk-bv.DaarnadienendebezittingenenschuldenvanHolding1enHolding2aandeaandelenAenBtoegerekend te worden. Deze toerekening vindt zoals aangegeven in de vorige paragraafplaatsopbasisvandewaardevandeaandelen.Detoerekeningvanondernemings-enbeleggingsvermogenaanaandelenAenBzieteralsvolgtuit.

116KamerstukkenII2008/09,31930,nr.10,p.22.

Nalatenschap WaardeAandelenA 2.000.000€ AandelenB 500.000€ Pand 1.500.000€ Totaal 4.000.000€

AandelenB WaardeOndernemingsvermogen 400.000€ Beleggingsvermogen 100.000€ AandelenB 500.000€

AandelenA WaardeOndernemingsvermogen 1.600.000€ Beleggingsvermogen 400.000€ Totaal 2.000.000€


42

Beidehoudstervennootschappendrijvengeenmateriëleonderneming.Doordetoerekeningvan de bezittingen en schulden vanWerk-bv naar dewaarde in het economische verkeerwordenbeidehoudstervennootschappenwelgeachteenondernemingtedrijven.Vervolgensvindtartikel35c lid1onderdeel cWetSw1956 toepassingenwordt zowelbij ZoonAalsDochterBdeBORtoegepastvoorzoverdewaardevanhunaandelentoerekenbaarisaandeonderneming.Ditzieteralsvolgtuit.

DeBORwordtbijdeverkrijgersalsvolgttoegepast.-ZoonAZoon A verkrijgt aandelen A ter waarde van 1.500.000. De splitsing van de verkrijging inondernemings-enbeleggingsvermogenzieteralsvolgtuit.

-DochterBDochter B verkrijgt aandelen B terwaarde van 500.000. De splitsing van de verkrijging inondernemings-enbeleggingsvermogenzieteralsvolgtuit.

DeberekeningvandebelasteverkrijgingbijzoonAendochterBzieteralsvolgtuit:

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenA 1.680.000€ AandelenB 420.000€ Totaalinclusief5%-margeregeling 2.100.000€

Beleggingsvermogen WaardeAandelenA 320.000€ AandelenB 80.000€ Totaalna5%-margeregeling 400.000€

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenA 1.600.000€ Inclusief5%-margeregeling 1.680.000€ Naarrato100%-BOR 816.752€ 83%-BOR 716.496€ TotaleBOR 1.533.248€ Belast 66.752€

Beleggingsvermogen WaardeAandelenA 320.000€ Belast 320.000€


Ondernemingsvermogen WaardeAandelenB 400.000€ Inclusief5%-margeregeling 420.000€ Naarrato100%-BOR 204.188€ 83%-BOR 179.124€ TotaleBOR 383.312€ Belast 16.688€



Belasteverkrijging ZoonA DochterBVerkrijgingaandelenA/B 2.000.000€ 500.000€ Totaleverkrijging 2.000.000€ 500.000€ BOR-vrijstelling 1.533.248€ 383.312€ Belast 66.752€ 16.688€ Belastbeleggingsvermogen 320.000€ 80.000€ Belasteverkrijging 386.752€ 96.688€


43

Uithetuitgewerktevoorbeeldkanwordenopgemaaktdatdedoordewetgevergehanteerdepro rata benadering tot gevolg heeft dat Dochter B recht heeft op de BOR, terwijl zij ineconomischezinalleenmaargerechtigdistothetbeleggingsvermogen.Dewetgeverhanteertdeze methode van toerekening naar omvang van het belang om uitvoeringstechnischeredenen.117Uitstukkendienaaraanleidingvaneenwob-verzoekvrijgegevenzijn,blijktdathetvoordeBelastingdienstiningewikkeldecasussennietuitvoerbaarisomtebeoordelenofhetvermogenvaneenafwijkendewinstreserveofeenkapitaalstortinguithetondernemings-ofbeleggingsvermogenafkomstigis.Daarnaastgevendeverschillendesoortenaandelenbijliquidatierechtophetvermogennaarhunwaarde.Dezeliquidatieuitkeringgeschiedtvanuithet totale vermogen, er wordt geen onderscheid tussen ondernemings- enbelegginsvermogengemaakt.118OndanksditargumentblijftdeuitwerkinginstrijdmetdoelenstrekkingvandeBOR,omdatdetrackingstocksdiezienophetondernemingsvermogenniksmethetbeleggingsvermogenvandoenhebbenenandersom.5.3.2Methode2:dubbeletoerekeningopbasisvaneconomischegerechtigdheidDewetgeverheeftomuitvoeringstechnischeredenenafgezienvaneentoerekeningopbasisvan het economische belang dat een soort aandeel in de activiteiten envermogensbestanddelen van de betreffende vennootschap vertegenwoordigt.119 Uit deuitwerking vanmethode 1 bleek dat door de gehanteerdemethode beleggingsvermogengefacilieerdwordt.Debepalingvanartikel35clid5onderdeelaWetSW1956kannogopeentweedemaniergeïnterpreteerdworden.DezeinterpretatieligtinlijnmetdoelenstrekkingvandeBORenhoudteentoerekeningopbasisvandeeconomischegerechtigheidin.Dezemethodeheefttotgevolgdatalleen‘echt’ondernemingsvermogengefacilieerdwordtendeBORnietopbeleggingsvermogenwordttoegepast.Hierondervolgteenuitwerkingvandezetweedeinterpretatiemethode.De verdeling van het ondernemings- en beleggingsvermogen geschiedt naar economischegerechtigdheid.HetgeheleondernemingsvermogenwordttoebedeeldaanaandelenAenhetgehelebeleggingsvermogenaanaandelenB.

De verdeling van de nalatenschap van Vader in ondernemingsvermogen enbeleggingsvermogenisalsvolgt.

117KamerstukkenII2008/0931930,nr.10,p.22-23.118Besluitwob-verzoekbedrijfsopvolgingsregeling,2018,p.25-27.119KamerstukkenII2008/0931930,nr.10,p.22-23.

AandelenB WaardeOndernemingsvermogen -€ Beleggingsvermogen 500.000€ AandelenB 500.000€

AandelenA WaardeOndernemingsvermogen 2.000.000€ Beleggingsvermogen -€ Totaal 2.000.000€

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenA 2.000.000€ AandelenB -€ Totaalinclusief5%-margeregeling 2.000.000€

Beleggingsvermogen WaardeAandelenA -€ AandelenB 500.000€ Totaalna5%-margeregeling 500.000€


44

DeBORwordtbijdeverkrijgersalsvolgttoegepast.-ZoonAZoonAverkrijgtbijdezemethodeaandelenAterwaardevan1.500.000.Desplitsingvandeverkrijginginondernemings-enbeleggingsvermogenzieterechterandersuit.

-DochterBDochterBverkrijgtbijdezemethodeaandelenBterwaardevan500.000.Desplitsingvandeverkrijginginondernemings-enbeleggingsvermogenzieteralsvolgtuit.

DeberekeningvandebelasteverkrijgingbijzoonAendochterBzieteralsvolgtuit.

DeBORisvolledigvantoepassingopdeverkrijgingvanondernemingsvermogenvanzoonA.Bij dochter B vindt de BOR geen toepassing. Dochter B verkrijgt namelijk geenondernemingsvermogen.Deverkregenaandelenzienslechtsophetbeleggingsvermogen.

Beleggingsvermogen WaardeAandelenA -€ Belast -€

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenB -€ Inclusief5%-margeregeling -€ Naarrato100%-BOR -€ 83%-BOR -€ TotaleBOR -€ Belast -€


Belastbaarbedrag WaardeOndernemingsvermogen -€ Beleggingsvermogen 500.000€ Totaal 500.000€

Ondernemingsvermogen WaardeAandelenA 2.000.000€ Inclusief5%-margeregeling n.v.t.Naarrato100%-BOR 1.071.987€ 83%-BOR 770.251€ TotaleBOR 1.842.238€ Belast 157.762€

Belastbaarbedrag WaardeOndernemingsvermogen 157.762€ Beleggingsvermogen -€ Totaal 157.762€

Belasteverkrijging ZoonA DochterBVerkrijgingaandelenA/B 2.000.000€ 500.000€ Totaleverkrijging 2.000.000€ 500.000€ BOR-vrijstelling 1.842.238€ -€ Belast 157.762€ -€ Belastbeleggingsvermogen -€ 500.000€ Belasteverkrijging 157.762€ 500.000€


45

5.3.3DejuistetoerekeningsmethodebijeenindirectgehoudenaanmerkelijkbelangIn artikel 35c lid 5Wet SW 1956 is de toerekening van bezittingen en schulden van eenkwalificerendindirectgehoudenaanmerkelijkbelangaandeholdingopgenomen.Ditartikellidluidtalsvolgt:120

‘Ingevalhetlichaamwaarindeerflaterofschenkereenaanmerkelijkbelangalsbedoeldinheteerstelid,onderdeelc,hield,directofindirecteenbelangheeftineenanderlichaam,wordenvoorde toepassing vandit hoofdstukendedaaropberustendebepalingen debezittingenenschuldenvandatanderelichaam,metinachtnemingvandeomvangvandatbelang,toegerekendaaneerstbedoeldlichaam,mits:a. deerflaterofschenkerindatanderelichaamindirecteenaanmerkelijkbelanghield

alsbedoeldinafdeling4.2vandeWetinkomstenbelasting2001’.De schuingedrukte wettekst bepaalt dat de bezittingen en schulden van dedochtermaatschappij,metinachtnemingvandeomvangvanhetbelang,wordentoegerekendnaarwaarde inheteconomischeverkeeraandeholdingmaatschappij.121Dezetoerekeninggeschiedtmetinachtnemingvandewaardeinheteconomischeverkeerindeverhoudingvandeverschillendesoortenaandelentenopzichtevandeverhoudingvandewerkmaatschappijindien sprake is van meerdere soorten aandelen.122 Indien sprake is van meerderewerkmaatschappijenisbepaalddatdetoerekeninggeconsolideerdmagplaatsvinden.123Dewetspreekthierdusvantoerekeningvanbezittingenenschuldennaarratovanhetbelang.Terwijlbijeendirectbelangwordtuitgegaanvandewaardevanvermogensbestanddelenvoorzoverdezetoerekenbaarisaandeonderneming.Hierlijkteenverschilinbehandelingoptetreden. Bij een indirect gehouden tracking stocks belang is sprake vanmeerdere soortenaandelenenwordtbijdetoerekeninguitgegaanvandewaardeinheteconomischeverkeervandeaandelenindedochtervennootschap.Bij de toerekening vandebezittingenen schuldenvaneen indirect tracking stocksbelanghanteert de wetgever om uitvoeringstechnische redenen methode 1. Dit houdt eentoerekeningvanactivaenpassivavanWerk-bvnaaromvangvanhettrackingstocksbelangaanHolding1enHolding2 in.Bijmethode1wordtmijns inziensonterechtgeenrekeninggehoudenmet aandelensoorten die slechts gerechtigheid geven tot een gedeelte van devennootschapsactiviteiten.Ditisbijtrackingstockshetgeval.AandelenAziennamelijkophetondernemingsvermogen en aandelen B op het beleggingsvermogen. Door de pro ratabenaderingnaardewaardeinheteconomischeverkeerdoetdeeconomischegerechtigdheidtothetvermogeninWerk-bverniettoe.DebezittingenenschuldenvanWerk-bvwordenimmersproratanaaromvangvanaandelenbelangtoegerekend.Indeparlementairegeschiedenisheeftdewetgevereendrietal voorbeeldengegevenvanindirecte toerekening bij meerdere soorten aandelen.124 In deze voorbeelden wordt demogelijkheid dat de verschillende soorten aandelen die slechts een gedeeltelijke

120Cursiveringvanmijnhand.121KamerstukkenII2008/0931930,nr.10,p.21-22.122KamerstukkenII2008/09,31930,nr.10,p.22.123KamerstukkenII2008/09,31930,nr.10,p.23.124KamerstukkenII2008/09,31390,nr.10,p.22-23.


46

gerechtigdheidgeventotvennootschapsactiviteitennietbehandeld.Dewetgeverheeftaandezetrackingstockssituatiegeenaandachtbesteed. Ikkanmijvoorstellendathijnietaandezesituatieheeftgedacht.Uitdeuitwerkingvanmethode1blijktdathetondernemings-enbeleggingsvermogen voor 80% toekomt aan aandelen A. Dit omdat het totaleaandelenkapitaalvoor80%uitaandelenAbestaat.Methode1houdtergeenrekeningmeedat in dit geval het ondernemings- en beleggingsvermogen van elkaar gescheiden is enondergebrachtisbijaparteaandelen.VoordeverkrijgingbijdochterBvanaandelenBgeldtdeze problematiek ook. Het aandelenpakket bestaat voor 20% uit aandelen B, hierdoorwordenhetondernemings-enbeleggingsvermogenvoor20%aanaandelenBtoegerekend.Deuitwerkingvandepro rata toerekeningvanmethode1bij een indirect tracking stocksbelangligtinmijnogennietinlijnmetdeeconomischewerkelijkheidendoelenstrekkingvandeBOR.125DeBORbeoogtnamelijkalleenreëlebedrijfsopvolgingentefaciliërendooralleen‘echt’ ondernemingsvermogen te begunstigen. Bij methode 1 wordt echter ookbeleggingsvermogengefacilieerd.DetoerekeningsmethodediewelinlijnmetdoelenstrekkingvandeBORligt,ismethode2.Dezemethodewordt door de staatssecretaris, zo blijkt uit naar aanleiding van eenwob-verzoek vrijgegeven stukken, om uitvoeringstechnische redenen niet gehanteerd.126 Bijmethode2vindtdetoerekeningvandebezittingenenschuldenvanWerk-bvaanHolding1enHolding2naardeeconomischegerechtigdheidplaats.DitbetekentdatzoonAaandelenAverkrijgtdievoor100%zienophetondernemingsvermogenendochterBaandelenBverkrijgtdievoor100%zienophetbeleggingsvermogen.DezemethodeisinovereenstemmingmetdeeconomischewerkelijkheidenstreefthetdoelvandeBORna,hetfacilieertnamelijkalleen‘echt’ondernemingsvermogen.5.3.4TerbeschikkinggesteldpandbijeenindirectgehoudenaanmerkelijkbelangOokbijeenindirectgehoudentrackingstocksbelangkandeBORvantoepassingzijnopdeverkrijgingvanhetterbeschikkinggesteldepandopgrondvanartikel35clid1onderdeeldWetSW1956.Deterbeschikkingstellingsregelingkanalleentoepasbaarzijnindienhetpandzich in de vennootschap bevindt waarin het belang indirect gehouden wordt.127 Inonderhevigesituatie isdithetgeval,wanthetpandisdienstbaaraandeondernemingvanWerk-bv waarvan aandelen indirect worden verkregen en wordt zodoende alsondernemingsvermogenaangemerkt.DeBORisalleenvantoepassingwanneerdeverkrijgerookaandelenverkrijgtdiezienopondernemingsvermogenvandebetreffendevennootschap.Hierdoorbestaatereenverschiltussendeuitwerkingondermethode1enmethode2.Bijmethode1isdeBORophetterbeschikkinggesteldepandbijdeverkrijgingvanaandelenB door dochter B van toepassing. Ze verkrijgt immers ondernemingsvermogen enbeleggingsvermogen.HierdoorisdeBORvantoepassingopdevolledigeverkrijgingvanhetterbeschikkinggesteldepand.VoordochterBbedraagtdeverkrijgingwaaropdeBORvantoepassingis€500.000.

125Beer,de,WFR2015,onderdeel6.5.126Besluitwob-verzoekbedrijfsopvolgingsregeling,2018,p.25-27.127Ganzeveld,NTFR2013,onderdeel5.


47

Bijmethode 2 is de BOR op het ter beschikking gestelde pand niet bij de verkrijging vanaandelen B door dochter B van toepassing. Dit omdat de aandelen B volledig zien opbeleggingsvermogen.Erwordtimmersnietaandevoorwaardevanartikel35clid1onderdeeld Wet SW 1956 voldaan dat de verkrijger, zijnde dochter B, aandelen die zien opondernemingsvermogen van Werk-bv verkrijgt. De verkrijging van het ter beschikkinggesteldepanddoordochterBisvolledigbelast.DebelasteverkrijgingvoordochterBbedraagt€500.000.Dewetgeverhanteertmethode1welkeniet in lijn ligtmetdoelenstrekkingvandeBOR.Methode2ligtwelinlijnmetdoelenstrekkingvandeBORenzoudusgehanteerdmoetenworden.HanteringvandeverkeerdemethodeheefttotgevolgdatdeBORtenonrechtekanwordentoegepastbijdochterB.5.4OnderscheidverkrijgingdirectenindirectgehoudenbelangindeBORDe wetgever heeft tot doel om fiscale belemmeringen bij bedrijfsopvolgingen krachtenserfopvolging of schenkingweg te nemen.Ookwil hij zominmogelijk onderscheidmakentussendeverkrijgingvaneendirecteneenindirectgehoudenbelangineenlichaamwaarineenondernemingwordtgedreven.128Uitparagraaf5.2en5.3kanwordengeconcludeerddatdewetgeverdeverkrijgingvaneenindirectgehoudentrackingstocksbelangandersbehandeltdandeverkrijgingvaneendirectgehoudentrackingstocksbelang.Inparagraaf5.2isgeblekendatdewetgeverhetondernemingsvermogenaaneendirectgehoudentrackingstocksbelangtoerekentopbasisvandeeconomischegerechtigdheid.DezemethodeisinlijnmetdoelenstrekkingvandeBORenfacilieertalleen‘echt’ondernemingsvermogen.Inparagraaf5.3isgeblekendat dewetgever de activa enpassiva van een indirect aan eendirect gehoudentracking stocks belang toerekent naar omvang van het belang. Vervolgens wordt hetondernemingsvermogenopbasisvandeeconomischewerkelijkheidaanhetdirectgehoudentrackingstocksbelanggeclassificeerd.DezemethodeisstrijdigmetdoelenstrekkingvandeBORenfacilieertnietalleen‘echt’ondernemingsvermogenmaarookbeleggingsvermogen.Bij de cijfervoorbeelden in paragraaf 5.2 en 5.3 ben ik telkens van dezelfde gegevensuitgegaan.InbeidesituatiesishetvermogenvanWerk-bvgelijkenopdezelfdewijzeverdeeld.Bij het indirect gehouden tracking stocks belang bevinden zich geen activa of passiva inHolding1enHolding2.Doordeverschillendebehandelingdiedewetgeverhanteert,ontstaatereenverschil inbelaste verkrijging.Hieruit concludeer ikdatdevoorgenomengelijkheidtussenverkrijgingvaneendirecteneenindirectgehoudentrackingstocksbelangindepraktijknietbehaaldwordt. Inparagraaf 5.5 zal ik aanbevelingendoenomde verkrijging vaneenindirectgehoudentrackingstocksbelanginlijnmetdoelenstrekkingvandeBORtekrijgen.5.5AlternatievenvoortoerekeningindirectgehoudentrackingstocksbelangenBij de toerekening van een indirect gehouden belang heeft dewetgever er expliciet voorgekozen om toe te rekenen op basis van dewaarde van de aandelen. Als redenwordenhiervooruitvoeringstechnischeredenengenoemd.Dezemethodeisechterinstrijdmetdoelen strekking van de BOR, omdat in bepaalde situaties niet alleen ‘echt’ondernemingsvermogenmaarookbeleggingsvermogenwordtgefacilieerd.Dit ishetgeval

128KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3,p.4-5.


48

wanneer aandelen A zien op het ondernemingsvermogen en aandelen B op hetbeleggingsvermogen.Hetlijktersterkopdatdewetgevergeenrekeningheeftgehoudenmetsituaties waarin aandelen slechts gerechtigdheid geven tot een gedeelte van devennootschapsactiviteiten.Ditzouwelhetgevalmoetenzijn,zekernuhetdoordeinvoeringvan de Flex-bv gemakkelijker voor belastingplichtigen is geworden om variabelen in deaandeelverhoudingenaan tebrengen.Dit isbijvoorbeeldhetgevalbij trackingstocks.Eenindirectetoerekeningvanactivaenpassivavandewerkmaatschappijaandeholdingdiedetrackingstocksbezitheefttotgevolgdat instrijdmetdoelenstrekkingvandeBORwordttoegerekend.IndeparlementairegeschiedenisheeftdewetgevereendrietalvoorbeeldengegevenoverdeuitwerkingvandetoerekeningvoordeBORbijsoortaandelen.Indezevoorbeeldenwordteensituatiewaarbijaandelenslechtszienopeendeelvandevennootschapsactiviteitennietmeegenomen.Uitdestukkendiedoorhetwob-verzoekbedrijfsopvolgingopenbaargemaaktzijn,blijktdatdewetgeveruitvoeringstechnischeproblemenvoordepraktijkvoorziet.Hierinis de historische beoordeling van het vermogen als onuitvoerbaar beoordeeld.129 Dezeproblemenspelenpasbijzeeringewikkeldecasussen.Desondanksheeftdewetgevergekozenomingeenenkelesituatienaareconomischegerechtigdheidtoeterekenen.Opmijkomthetoverdatdewetgeverzichbewustafzijdigheeftgehoudenvandezetegenstrijdigheidenzichterughoudend heeft opgesteld. Ik zie uitvoeringstechnische redenen niet als eenrechtvaardigingvoordestrijdigheidmetdoelenstrekkingvandeBOR.Elkesituatieisimmersanders.Bijeencasuswaarin sprake is vaneen indirect tracking stocksbelang spelendezeproblemenvoordepraktijknaarmijn ideeniet,omdatereenduidelijkesplitsing is tussenondernemings-enbeleggingsvermogen.Ikbenhetmetdewetgevereensdatbijaandelendievanzichzelfgeenonderscheidmakenten aanzien van het vermogen in de BV, de toerekening geschiedt naar waarde in heteconomische verkeer. Dit ligt in lijn met de doelen van de BOR die de wetgever bij dewetswijziging van 2010 voor ogen had.130 De wetgever heeft echter niet gedacht aantoerekeningbijtrackingstocks.BijtrackingstocksissprakevanaandelendievanzichzelfweleenonderscheidmakentenaanzienvanhetvermogenvandeBV.DewetgeverzouergoedaandoenomeenverkrijgingvanindirectgehoudentrackingstockswaarbijaandelenAzienophetondernemingsvermogeneenaandelenBophetbeleggingsvermogenteonderzoeken.Ik vind dat bij zulke aandelensoorten het gerechtvaardigd is om een anderetoerekeningssystematiek te hanteren, omdat hierbij een toerekening naar waarde in heteconomischeverkeernietinlijnligtmetdoelenstrekkingvandeBOR.Eentoerekeningvandeaandelenopbasisvaneconomischegerechtigdheidisinmijnogenwelgerechtvaardigd,omdatdezemethodeinlijnligtmetdedoelenvandeBORdiedewetgeverbijdewetswijzigingvan2010voorogenhad.Dezemethodefacilieertalleenechtondernemingsvermogen.Ikkanmedaaromdanooknietvindenindestukkenomtrenttoerekeningdiezijnvrijgegevennaaraanleidingvanhetwob-verzoekbedrijfsopvolging.De wetgever zou een grens kunnen afbakenen tussen situaties waarin toerekening naareconomische gerechtigdheid (zoals ik in paragraaf 5.3.2 heb weergegeven) wel en niet

129Besluitwob-verzoekbedrijfsopvolgingsregeling,2018,p.25-27.130KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3,p.4-5.


49

problematischzijnvoordepraktijk.Hierbij zouhijeenwettelijkebepalingkunnencreërenwaarin slechts in gevallen waarbij de aandelen op een gedeelte van deondernemingsactiviteiten zien naar economische gerechtigdheid toegerekendworden. Ditkandoortoevoegingvaneenuitzonderingindewetdoorhetopnemenvaneennieuwlidinartikel35cWetSW1956.Anderzijdskanditdoorexplicietevermeldingvandebijzonderesituatiesinartikel35clid5WetSW1956.5.6TussenconclusieIndithoofdstukisdetoerekeningvaneendirectenindirectgehoudentrackingstocksbelangbehandeldenisdeelvraag5beantwoord.Bijdetoerekeningvanondernemingsvermogenaaneendirectdanwel indirectgehoudentrackingstocksbelangkunnentweemethodes indewettekstgelezenworden.Bijdetoerekeningvaneendirectgehoudentrackingstocksbelanggaatdewetgeveruitvaneen toerekening op basis van de economische gerechtigdheid. Kijkend vanuit de doel enstrekkingvandeBORisditdejuistemethode,omdatalleen‘echt’ondernemingsvermogenwordtgefacilieerd.VoordeverkrijgingvaneenaandevennootschapterbeschikkinggesteldpandheeftdittotgevolgdatdezealleenonderdeBORvaltindiendeverkregenaandelenopondernemingsvermogenzien.Deanderemethodedieuitdewettekstgeïnterpreteerdkanworden,dieonjuistisennietwordtgehanteerd,iseentoerekeningopbasisvandewaardevandeaandelen.Bijdetoerekeningvaneenindirectgehoudentrackingstocksbelanghanteertdewetgeverdemethode van toerekening van activa en passiva naar omvang van het belang in dewerkmaatschappij aan de holdingmaatschappij. Deze toerekening is strijdig met doel enstrekking van de BOR, omdat hierbij niet alleen ‘echt’ ondernemingsvermogenmaar ookbeleggingsvermogen wordt gefacilieerd. Uit de wettekst kan ook een tweede methodegeïnterpreteerdworden.Dezemethode ligt in lijnmetdoelenstrekkingvandeBORdoorslechts alleen ‘echt’ ondernemingsvermogen te faciliëren. Deze methode houdt eentoerekening op basis van economische gerechtigdheid in. De wetgever hanteert omuitvoeringstechnische redenen de strijdige methode. Dit heeft tot gevolg dat ook detoerekeningvaneenterbeschikkinggesteldpandtenonrechteaanaandelengeschiedtdiefeitelijkalleenzienopbeleggingsvermogen.Uiteenvergelijkingtussendeverkrijgingvaneendirecteneen indirectgehoudentrackingstocks belang concludeer ik dat de wetgever onderscheid maakt tussen beiden. Ditonderscheid is in strijd met doel en strekking van de BOR, omdat de wetgever geenonderscheidwensttemaken.Omdetoerekeningvaneenindirectgehoudentrackingstocksbelang in lijn te houden, adviseer ik de wetgever om een toerekening op basis van deeconomischegerechtigdheidtoetepassen. Ikbenvanmenigdatdeuitvoeringstechnischeproblemenwaardewetgeverzichopberoeptnietspelenbijtrackingstocks.


50

ConclusieIndithoofdstukbeantwoordikmijnprobleemstellingdieindezethesiscentraalstaat.Dezeluidtalsvolgt:

Allereersthebikonderzochtofdeomzettingvangewoneaandelenintrackingstockstoteenvervreemdingleidt.Totenmet8maart2018zagdestaatssecretarisdezeconversieaanalsvervreemding,omdatvolgenshemdetrackingstocksnietvereenzelvigdkondenwordenmetde oude aandelen. Hij hanteerde hierbij een objectieve toets en beoordeelde vanuit deaandelen.Per9maart2018geldthetnieuweVerzamelbesluitaanmerkelijkbelangwaarindestaatssecretaris op dit punt van mening is veranderd. Hij hanteert sindsdien in zijngoedkeuring een subjectieve toets en beoordeelt de omzetting vanuit de aandeelhouder.Sindsdienwordtergeenvervreemdingaangenomenindesituatiedateenenigaandeelhouderzijnaandelenomzetintrackingstocks,omdathijdevolledigegerechtigdheidbehoudt.OpdeverkrijgingvaneendirectofeenindirectgehoudenbelangineenvennootschapwaarineenondernemingwordtgedrevenisdeBORvantoepassing,mitsditbelangbijdeerflaterofschenker een aanmerkelijk belang vormde. De wetgever heeft tot doel om eenbedrijfsopvolging te faciliëren en om de verkrijging van een direct en een indirect belangzoveelmogelijkgelijktebehandelen.DeverkrijgingvaneendirectgehoudentrackingstocksbelangisinovereenstemmingmetdoelenstrekkingvandeBOR.Deindirecteverkrijgingvantrackingstocks,waarbijaandelenAzienophetondernemingsvermogenenaandelenBophetbeleggingsvermogen,isechternietinovereenstemmingmetdoelenstrekkingvandeBOR.Dewetgeverrekentbijdeze indirecteverkrijgingdeactivaenpassivavanhetbelang indewerkmaatschappij aandeholdingmaatschappij toenaaromvang vanhetbelang.Hierdoorwordt in tegenstelling tot de realiteit deels beleggingsvermogen aan aandelenA en deelsondernemingsvermogenaanaandelenBtoegerekend.DoordezetoerekeningisdeBORtenonrechte ook van toepassing op iemand die geen bedrijfsopvolger is en geenondernemingsvermogenverkrijgt.Dewetgeverzouergoedaandoenomdetoerekeningvanindirectgehoudentrackingstocksteonderzoeken.Indeparlementairegeschiedeniszijneendrietalvoorbeeldenvanindirectetoerekeninggegeven.Dewetgeverlijkt,medegeziendealsgevolgvanhetwob-verzoekbedrijfsopvolgingopenbaargemaaktestukken,geenaandachttehebbenbesteedaanonderhavigesituatie.Ditzouwelhetgevalmoetenzijn.Naarmijnmeningkandewetgeverdetoerekeningvanindirectgehoudentrackingstocksinlijn brengen met doel en strekking van de BOR, met als gevolg dat alleen ‘echt’ondernemingsvermogenwordtgefacilieerd.Deoplossingisgelegenineentoerekeningnaareconomische gerechtigdheid tot het ondernemingsvermogen zoals dat ook bij een directgehoudenbelanggebeurt.Dewetgeverzouditineennieuwlidvanartikel35cWetSW1956kunnenopnemenofdetekstvanhethuidigelid5kunnenaanpassen.

WatzijndegevolgenvanschenkingofverervingvantrackingstocksvoordetoepassingvandedoorschuifregelingenvandeWetIB2001endebedrijfsopvolgingsregelingvandeWetSW1956?Zijndezegevolgen in lijnmetdebedoelingvandewetgever,zonee,opwelkewijzekunnen de gevolgen in lijn worden gebracht met doel en strekking van debedrijfsopvolgingsfaciliteiten?


51

Jurisprudentie-enliteratuurlijstBoekenenonlinenaslagwerken

- Albregtse,D.A.&Arends,A.J.M.,CursusBelastingrechtInkomstenbelastingStudenteneditie2017-2018,Deventer,Nederland:Kluwer.

- Blieck,J.de,Koopman,R.J.,Lammers,J.,&Visser,E.A.,Vakstudie02–IB2001.

Deventer,Nederland:Kluwer.

- Blieck,J.de,Koopman,R.J.,Lammers,J.,&Visser,E.A.,Vakstudie07–Successiewet.Deventer,Nederland:Kluwer.

- Huizink,J.B.,GroeneSerieRechtspersonen,Deventer,Nederland:Kluwer.

- Schutte-Veenstra,J.N.,GroeneSerieRechtspersonen,Deventer,Nederland:Kluwer.

- Stevens,Inkomstenbelasting2001Stevens,L.G.M.,Inkomstenbelasting2001(FiscaleHand-enStudieboeken),onderdeel6.4.2,Deventer,Nederland:Kluwer.

- Vijfeijken,I.J.F.A.,Van&Gubbels,N.C.G.,CursusBelastingrechtSchenk-en

ErfbelastingStudenteneditie2017-2018,Deventer,Nederland:Kluwer.

Databanken- KluwerNavigator.

- LegalIntelligence.- NDFR.

Jurisprudentie

- EHRM27mei2014,nr.18485/14,NTFR2014/1887.

- HR22november2013,nr.13/02453,ECLI:NL:HR:2013:1212,NTFR2013/2322.



- HR22november2013,nr.13/01161,ECLI:NL:PHR:2013:860,NTFR2013/2325.


- HR16december2011,nr.10/00610,ECLI:NL:PHR:2011:BU8233,BNB2012/80.


52

- HR28juni1989,nr.25464,ECLI:NL:HR:1989:ZC4069,BNB1990/147.

- HR7oktober1981,nr.20722,ECLI:NL:HR:1981:AW9757,BNB1981/299.- HR10februari1960,nr.14162,ECLI:NL:HR:1960:AY0698,BNB1960/123,metnoot

vanHellema.

- GerechtshofArnhem,30oktober1989,nr.1023/1987,ECLI:NL:GHARN:1989:AW2363,BNB1991/99.

Besluiten

- Besluitvan4september2012,nr.BLKB2012/101M,Stcrt.2012,18480.- Besluitvan17januari2013,nr.BLKB2012/1221M,stcrt.2013,2175.

- Besluitvan9maart2018,nr.2018-27139,Stcrt.2018,15751.

Kamerstukken

- KamerstukkenII,1995/96,24761,nr.3.

- KamerstukkenII2008/09,31930,nr.3.


- KamerstukkenII2008/09,31930,nr.10.- KamerstukkenII2009/10,32129,nr.3.- KamerstukkenII2009/10,32129,nr.8.




- KamerstukkenII2011/12,31058,nr.2.- KamerstukkenII2011/12,31058,nr.3.

Overigepublicaties

- Heithuis,commentaaropTaxlivehttps://www.taxlive.nl/nl/documenten/nieuws/nieuwe-onjuiste-standpunten-in-verzamelbesluit-aanmerkelijk-belang/Geraadpleegdopvrijdag22juni2018.

- Hoogeveen,2011Hoogeveen,M.J.,‘Dekwaliteitvandefiscalebedrijfsopvolgingswetgeving’,2011.


53

- Besluitwob-verzoekbedrijfsopvolgingsregeling,2018

Besluitwob-verzoekbedrijfsopvolgingsregeling,MinisterievanFinanciën,23juli2018.

Vakliteratuur

- Albert,WFR2017Albert,P.G.H.,‘IndirectaanmerkelijkbelangenBOR’,WFR2017/121.

- Beer,de,WFR2009DeBeer,A.M.A.,‘Enkelekanttekeningenbijdeherzienebedrijfsopvolgingsregelingvooraanmerkelijkbelangaandelen’,WFR2009/1303.

- Beer,de&Jong,de,HetRegister2013DeBeer,A.M.AenDeJong,G.,TrackingstocksenbedrijfsopvolginginHetRegister2013nr.5:‘Geenlastvanfiscalestokpaardjes’,p.34-40.

- Beer,de,WFR2015DeBeer,A.M.A.,OndernemingsvermogenvoordeBOR-AB:enkeleknelpunten,WFR2015/1319.

- Berg,ten,Ondernemingsrecht2012

Berg,ten,J.A.M.,‘(Af)stemmingindeFlex-bv’,Ondernemingsrecht2012/115.

- Boer,WFR2016J.P.Boer,‘BOR-repartie:eenidee-fix’,WFR2016/145.

- Burgerhart&Hooghout,NDFRBurgerhart,W.enHooghout,T.C.,Commentaarbij‘Artikel35cSuccessiewet1956–Kwalificerendondernemingsvermogen’,NDFR,bijgewerkttot28mei2018.

- Ganzeveld&Hoeve,NTFR2006Ganzeveld,J.enHoeve,H.,‘Simpeleverletteringisgeenaandelenbelangvervreemding’,NTFR2006/1753.

- Ganzeveld,NTFR2013Ganzeveld,J.,‘Indirectaanmerkelijkbelang:toeaanrevisie?’,NTFR2013/2431.

- Ganzeveld&VanGijlswijk,PE-bedrijfsopvolging,2015

Ganzeveld,J.enGijlswijk,M.J.A.M.,van,‘Wanneeriseenaandeelpreferent?’,PE-tijdschriftvoorbedrijfsopvolging,2015-2,p.6-11.

- Gelder,van,WFR2011vanGelder,G.C.F.,‘Defiscaleimpactvanpreferenteaandelen’,WFR2011/653.

- Groenewald,Ondernemingsrecht2004

Groenewald,T.H.,Risico’sbijtrackingstock,Ondernemingsrecht2004,70.


54

- Gubbels,WFR2016

Gubbels,N.C.G.,‘Meteenkanonopeenmugschieten’,WFR2016/142.

- Heithuis,WFR1998Heithuis,E.J.W.,‘Verletteringvanaandelenenomzettingvangewoneaandelenin(cumulatief)preferenteaandelen’,WFR1998/6302,p.1112-1119.

- Heuvel,vanden,Vennootschap&Onderneming2007

VandenHeuvel,M.W.H,‘trackingstockenbeperkingvanvoorkeursrechtenalsmogelijkuitstootmiddelindeVersatel-jurisprudentie’,Vennootschap&Onderneming,september2007,nr.9.

- Hoogeveen&Lindenhof,MBB2017

Hoogeveen,M.J.,Lindenhof,R.C.G.,MBB2017/10-03,Toerekenenvoordebedrijfsopvolgingsfaciliteitenper1juli2016.

- Kinnegim,WFR2011Kinnegim,G.J.W.,‘Deflex-bvopnieuwfiscaalgetoetst’,WFR2011/116.

- Koster,WPNR2016Koster,H.,‘Demulti-vermogensrechtspersoon:Naareenrechtspersoonmetmeerderevanelkaarafgescheidenvermogens’,WPNR2016/7096.

- Kroon,vander,WFR2012VanderKroon,M.G.H.,‘Bedrijfsopvolgingmetpreferenteaandelenenindirecteaandelenbelangen’,WFR2012/1110.

- Liem&Ex,Ondernemingsrecht2000,p.313-316Liem,T.H.enEx,D.J.,‘Trackingstock:eenalternatiefvoorsplitsingvanbeursvennootschappen?’,Ondernemingsrecht2000,aflevering11,p.313-316.

- Mol-Verver,FiscaleberichtenvoorhetNotariaat2012Mol-Verver,S.J.,FiscaleberichtenvoorhetNotariaat2012/03.

- Olffen,van,WPNR1997VanOlffen,M.,‘Conversievanaandelen’,WPNR1997/6253.

- Portengen&Groot,Ondernemingsrecht2004Portengen,H.J.enGroot,K.E.,‘Conversievanaandelen’,Ondernemingsrecht2004,aflevering6,nr.71.

- Snoeks,FED2018Snoeks,G.G.M.,‘Actualiseringvanhetverzamelbesluitoverhetaanmerkelijkbelangindeinkomstenbelasting’,FED2018/82.


55

- Sonderen,van&Berg,vanden,Ondernemingsrecht2004VanSonderen,J.C.M.,vandenBerg,S.,Fiscaleaspectenvantrackingstock,Ondernemingsrecht2004,74.

- Timmermans,Ondernemingsrecht2003,p.248-253Timmermans,R.A.F.,‘Opheffingvaneenaandelensoortbij‘trackingstock’,Ondernemingsrecht2003,aflevering7,p.248-253.

- Tonner,CarlHeymanssVerlagKG2002MartinTonner,TrackingStocks:ZulässigkeitundGestaltungsmöglichkeitenvonGeschäftsbereichsaktiennachdeutschemAktienrecht(diss.),Köln.Berlin.Bonn.München:CarlHeymanssVerlagKG2002.

- Vijfeijken,van,T&CErfrechtcivielenfiscaal,commentaaropartikel35cSW1956

vanVijfeijken,I.J.F.A.,Tekst&CommentaarErfrechtcivielenfiscaal,Objectvandefaciliteitenbij:Successiewet1956,Artikel35c[Bedrijfsopvolgingsregeling.Begripondernemingsvermogen].

- Wijkerslooth-Lhoëst,de,WPNR2010DeWijkerslooth-Lhoëst,S.A.M.,‘Denieuwebedrijfsopvolgingsregeling:vragen,antwoordenennieuwevragen…’,WPNR2010/6841.

- Zaman,DeNV1991Zaman,D.F.M.M.,‘Conversievanaandelen’,DeNV1991.

- V-N2018/22.2

RedactieVakstudienieuws.

Documents

Scriptie tracking stocks in de BOR...TRACKING STOCKS IN DE BOR Roel Smedts 1 Voorwoord Na een periode van zes jaar sluit ik met deze thesis mijn studentenperiode af. Een periode die