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Revista Mad - Universidad de Chile, N 32 (2015), pp. 1-11
REVISTA MAD UNIVERSIDAD DE CHILE Revista del Magster en Anlisis
Sistmico Aplicado a la Sociedad
Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Antropologa.
Universidad de Chile
www.revistamad.uchile.cl
La mirada de la autopoiesis respecto de la
constitucin
The View of Autopoiesis with regard to the Constitution
Germano Schwartz
Centro Universitario La Salle (Unilasalle), Brasil
RESUMEN
En el presente ensayo se pretende al encontrar evidencias de
cuestionamientos acerca de la constitucin como la norma superior
del ordenamiento jurdico estudiar la ley mayor desde otra base de
anlisis i.e. la sistmico-autopoitica, ante la insuficiencia de los
modelos jurdicos tradicionales
respecto de la posicin de una ley fundamental en el contexto de
la sociedad actual. El presente trabajo
parte de la premisa de que la constitucin solamente puede ser
comprendida desde la diferenciacin
funcional entre el sistema poltico y el sistema jurdico,
representando el acoplamiento estructural entre
ambos sistemas. En este sentido, la autopoiesis de la
constitucin opera en virtud de su auto-
referencialidad, contando al mismo tiempo con una apertura hacia
los otros subsistemas. La jerarqua
constitucional kelseniana ya no responde a los anhelos de una
sociedad de riesgo y de indeterminacin.
La circularidad decisional adapta y transforma la constitucin a
partir de sus propios elementos jurdicos
y con base en una nueva lgica, ms apta para responder a las
influencias comunicacionales de los
dems subsistemas sociales. En este razonamiento, la superioridad
de la constitucin y su carcter de ley
fundamental no son insumos para una definicin esttica. Tales
caractersticas son (re)construidas en el
interior del sistema a partir de su lgica interna propia.
PALABRAS CLAVE: Sistemas sociales; Sistema jurdico;
Constituciones; Autopoiesis
ABSTRACT
The present essay claims on having found evidence of questions
about the constitution as the highest norm of the juridical
arranging for a study of the superior law from another point of
view i.e., the autopoietic-systemic, given the inadequacy of the
traditional juridical models regarding the position of a
fundamental law in the context of current society. This essay
starts from the premise that constitution
can be understood only based on functional differentiation
between political and legal system,
representing this the structural coupling between both systems.
In this sense, the autopoiesis of
constitution operates through self-reference, having at the same
time an openness to other subsystems.
Kelsen's constitutional hierarchy no longer responds to the
aspirations of a risk and uncertainty society.
The decisional circularity adapts and transforms the
constitution from its own legal elements based on a
new logic, more suitable to answer to the communication
influences of other social subsystems. In this
line of reasoning, the superiority of the constitution and its
character of fundamental law are not
information for a static definition. Such features are
(re)constructed inside the system from its own
internal logic.
KEYWORDS: Social systems; Legal system; Constitutions,
Autopoiesis
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Germano Schwartz
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INTRODUCCIN
Una de las grandes cuestiones de los tiempos actuales, en el
derecho, est
en la posicin de la constitucin como pice de un ordenamiento
jurdico.
Es emblemtico el ejemplo de la construccin de las decisiones del
Tribu-
nal de Justicia Europeo que frecuentemente se vienen
sobreponiendo a las
cartas magnas de los estados-nacin pertenecientes a esa
asociacin de
pases. No se deben olvidar tambin las decisiones oriundas de
organis-
mos internacionales como por ejemplo OMC y FMI. Muchas de ellas
con-
tradicen las leyes fundamentales de algunos pases sobre todo los
perif-ricos , obligndolos a reformarlas o desobedecerlas, teniendo
en vista el poder econmico coercitivo ejercido por aquellos grupos.
Se comprueba,
pues, una ausencia de soberana, elemento esencial para el
entendimiento
de la constitucin como smbolo de independencia de un estado
(pueblo-
territorio-gobierno).
De hecho, se observa adems la insuficiencia de los modelos
jurdi-
cos tradicionales para responder acerca de la posicin de una ley
funda-
mental en el contexto de la sociedad actual. En este sentido,
aqu se busca
estudiar la ley mayor desde un nuevo tipo de observacin: la
sistmico-
autopoitica.
1.
La idea de la constitucin como elemento perteneciente nica y
exclusi-
vamente al sistema jurdico solamente puede ser abordada desde
una idea
sistmico-autopoitica, o sea, esta idea solo surge cuando se
excluye la
concepcin de la unidad entre derecho y poltica que vigoraba en
los si-
glos XVIII y XIX, posteriormente rechazada por Hans Kelsen
(Warat
1983). La constitucin solamente puede ser comprendida desde la
dife-
renciacin funcional entre el sistema poltico y el sistema
jurdico (Luh-
mann 1995: 106), puesto que se presenta como una adquisicin
evoluti-va de la sociedad, sustituyendo el derecho natural por el
derecho de la razn, tornndolos operacionalizables (De Giorgi 1998:
118s.).
En ese sentido, la adquisicin evolutiva de la constitucin puede
ser
sugerida como un proceso inter-organizativo que puede venir a
desenca-
denar un texto constitucional ms prximo a los estadios
societarios ac-
tuales. Este es el caso, por ejemplo, de la Comunidad Europea y
del propio
Mercosur. La necesidad de integracin, demandada por el sistema
social,
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La mirada de la autopoiesis respecto de la constitucin
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forzar a la constitucin a adaptarse y a ser (re)creada. Esa idea
es bien
explicada por Jos Canotilho:
Pero Luhmann continu despus abordando algunas cuestiones
constituciona-
les, adems de las cuestiones tericas que estn siempre en el
centro de su pen-
samiento. Fue apuntando hacia la idea de una constitucin
evolutiva, porque
esta era una idea interesante a nivel de inter-organizatividad.
Y esta es una de
las premisas bsicas de Luhmann, ver en la idea de constitucin
evolutiva una
posibilidad de la propia evolucin del constitucionalismo
europeo. No es por
casualidad que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
empez a ha-
blar (antes de tiempo, a mi juicio) de Constitucin Europea, sin
existir un po-der constituyente para crearla. (Canotilho 2003:
23)
Luhmann ve en la constitucin, por lo tanto, algo dinmico,
separa-
do de las tradicionales concepciones del Estado que
posibilitaban el man-
tenimiento temporal de una constitucin. Y eso solamente es
alcanzado,
paradjicamente, por su aislamiento con relacin a los dems
sistemas,
pues solamente de esa manera la constitucin consigue un nivel
tal de or-
ganizacin, que le posibilita avanzar en direccin al futuro.
Adems, la di-
ferenciacin entre constitucin y poltica tiene una serie de
ventajas, preci-
sadas por Pilar Alcver (1993: 344):
1) Si en el sistema jurdico, y tambin en el sistema poltico, las
decisiones
programadas y las programables estn diferenciadas y son
atribuidas a
diversos rganos del Estado, esa organizacin permite una mayor
ra-
cionalidad en la divisin de tareas y, con ello, la separacin de
las res-
ponsabilidades por el mantenimiento o modificacin de los
programas,
a partir de su relacin con el entorno;
2) Tambin permite separar la coercibilidad, el uso del monopolio
de la
fuerza fsica y potenciar aquella en detrimento de esta. Permite,
tam-
bin, separar las formas utilizadas por el sistema jurdico para
proteger
contemporneamente la seguridad de las expectativas normativas y
su
adaptacin a la realidad;
3) La especificacin funcional del derecho no impide la
observacin de la
importancia de las funciones desempeadas por determinadas
institu-
ciones y normas jurdicas para el propio mantenimiento de la
diferen-
ciacin funcional de la sociedad (este es el caso, por ejemplo,
de los de-
rechos fundamentales derecho fundamental a la salud).
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Germano Schwartz
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De este modo, la mirada desde el prisma de la teora de los
sistemas no
implica que la constitucin no mantiene contacto con los dems
subsiste-
mas sociales. De hecho, es el acoplamiento estructural entre
derecho y poltica (Luhmann 1995: 118) donde se da por excelencia la
comunicacin
del sistema jurdico con el entorno. Este acoplamiento queda
claro cuando
se reconoce, por ejemplo, que la democratizacin de la poltica
(la codifi-
cacin: gobierno/oposicin) exige, finalmente, todava ms proteccin
ju-rdica al particular, en especial en lo concerniente a sus
derechos constitu-
cionales (Luhmann 2001: 21). La diferencia es que, cuando decida
el sis-tema del derecho, deber haber justicia para las decisiones
suministradas
por su cdigo propio (derecho/no derecho). Ahora los polticos no
deben
interpretar la constitucin, sino que deben cumplirla, pues el
objeto de su
ciencia es distinto de la especialidad jurdica (Hespanha 1999:
60).
En el mismo sentido, la constitucin utiliza conceptos polticos
tales
como pueblo, elector, partidos polticos y estado y, con ello,
remite al sis-
tema poltico. Sin embargo, cuando dichos conceptos son
positivados en
un texto constitucional, estos pasan a ser
analizados/investigados como
derecho y as sern operacionalizados. La leccin de Raffaele de
Giorgi
sobre esto es esclarecedora:
Mediante la constitucin el derecho reacciona a su autonoma, en
la medida en la que dispone de clausura y, por consiguiente, de
autocontrol. Por otro lado,
la poltica garantiza su independencia y puede contener las
presiones involuti-
vas de los estratos y canalizar las imposiciones de los
privilegios. La constitu-
cin cierra el sistema jurdico porque lo regula como un mbito en
el cual ella misma reaparece: la constitucin es derecho que trata
de la conformidad del derecho consigo mismo. (De Giorgi 1998:
119)
2.
Lo anterior implica que la autopoiesis constitucional est basada
en su au-
to-referencialidad. En el momento de la operacin jurdica, que
toma co-
mo base la constitucin, el derecho produce sentido a partir de
su propia
unidad distintiva y sus propias especificidades. No se confunde
la auto-
referencia producida por el sistema poltico en relacin con la
constitu-
cin, con la self-reference constitucional del sistema jurdico,
pues, como
seala Benedito Hespanha (1999: 60), son sistemas distintos en
los cuales
se incluyen las referencias de las personas o de los grupos que
las experi-
mentan.
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La mirada de la autopoiesis respecto de la constitucin
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Sin embargo, es esa misma distincin auto-referencial la que
ofrece
a la constitucin la posibilidad de una apertura exgena y
cognitiva al en-
torno que la rodea (Luhmann 1995: 125). En esa dinmica
permanente de
comunicacin con los dems subsistemas sociales, la constitucin se
va
autorregulando y, cada vez ms, distinguindose del exterior,
formulando
una unidad referencial propia de estructuras, principios y
operaciones es-
pecficas.
De este modo, los principios constitucionales son pre-requisitos
de
decisin y no condiciones de justicia. Son esquemas operativos de
natura-
leza condicional, limitados por la funcin estructural dada por
el sistema
en el cual estn incluidos (el derecho: decisin). Las
precondiciones de los
principios son proporcionadas por la diferenciacin funcional,
pues es ella
la que permite la individualizacin de los modos de
comportamiento.
Junto con la individualizacin de los principios mediante la
diferen-
ciacin, la generalizacin de las expectativas normativas por
medio de la
constitucin, se convierte en base y requisito estructural del
derecho. Co-
mo sostiene De Giorgi, ambos son garantizados y estabilizados a
travs del derecho y en el sistema del derecho, por los principios
constituciona-
les. (De Giorgi 1998: 118). En esa lnea, para ejemplificar, el
principio constitucional brasileo
del derecho a la salud (art. 196, de la CF/88) es una estructura
auto-
referente que transforma el derecho a la salud desde el propio
derecho a la
salud. Garantiza la generalizacin y la individualizacin de la
proteccin
sanitaria en el sistema jurdico, posibilitando al mismo tiempo
la apertura
externa y la clausura interna del derecho.
3.
De ello resulta que la idea de constitucin es paradjica. La
positividad y
la operatividad interna de la constitucin son posibilitadas por
su necesa-
ria apertura cognoscitiva a los dems subsistemas funcionales de
la socie-
dad. Dicho de otra forma, la positividad constitucional es nada
ms que la
expresin de autodeterminacin del sistema jurdico.
Adicionalmente, la propia constitucin, cuando se auto-observa,
re-
fuerza la idea de entrecruzamiento auto-referencial de sus
partes compo-
nentes. Los principios conducen a los derechos fundamentales,
los que se
conectan a su vez con la organizacin del estado. La organizacin
estatal
est vinculada a la organizacin de los poderes. Mediante un
movimiento
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Germano Schwartz
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cclico-recursivo, se produce la auto-referencia que posibilita
la intra-
comunicacin y la intra-produccin constitucional.
Despus de su movimiento intra-recursivo, la constitucin se
co-
munica, mediante decisiones, con las dems normas y estructuras
compo-
nentes del sistema jurdico, de tal forma que las normas de
derecho re-
producen otras normas de derecho, en el contexto de las propias
relacio-
nes del sistema constitucional (Hespanha 1999: 60). Empleando el
con-
cepto de Gunther Teubner (1989), se podra decir que la
constitucin se
constituye en parte integrante del sistema autopoitico de
segundo orden
denominado derecho (Hespanha 1999: 61).
Por otro lado, cuando la constitucin, luego de su
auto-referencia,
se pone en movimiento e influye en los dems subsistemas
sociales, se
contacta especialmente con el subsistema poltico. Tmese como
ejemplo
el caso de la salud en Brasil: en el sistema jurdico se debe
decidir con base
en el cdigo derecho/no-derecho, bajo el fundamento proporcionado
por
el artculo 196 de la constitucin. En el sistema poltico se debe
tomar la
decisin de direccionar los recursos pblicos para fines
sanitarios, de
acuerdo con los programas polticos elaborados desde la unidad
distintiva
gobierno/oposicin. Dicho de otra forma: la constitucin, en el
lenguaje
de Teubner (1989), se hace presente y actuante en los dems
subsistemas
sociales por fuerza de su inter-legalidad. As, la constitucin
puede ser ob-
servada como el locus de construccin de lo nuevo, a partir de
las descrip-
ciones ofrecidas por los dems subsistemas, en los cuales acta
como fac-
tor condicionante de decisin comunicacional, y en el interior de
subsis-
temas funcionales y diferenciados, as como en el medio de la
comunica-
cin, establecido en el entorno del sistema social, donde se
incluye la dife-
renciacin sistema/entorno.
En este sentido, una nueva realidad sanitaria pasa tambin por
la
autopoiesis constitucional que establece el derecho a la salud.
Como afir-
ma Hespanha: la autopoiesis del sistema constitucional hace
concreta la construccin positiva de la juridicidad de los
principios, las reglas y las
instituciones que regulan lo poltico por medio de un proceso
abierto a la
sociedad. (Hespanha 1999: 75)
4.
La decisin nuevamente toma lugar de relieve. La cuestin es quin
debe
decidir sobre la constitucin, dndole continuidad y efectividad.
Si la ley y
la jurisprudencia actan en la decisin judicial, se observa que
el problema
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La mirada de la autopoiesis respecto de la constitucin
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es diferente en los grados superior e inferior de las leyes
(Luhmann 1990: 157). Como ya se ha sealado, la tarea decisoria
sobre la carta mag-
na le cabe al rgano constitucional del poder judicial. Con ello,
la intra-
superioridad circular y central de la constitucin est dada por
el hecho
que los tribunales responsables son la ltima escala de la
jurisdiccin,
donde se cierra el sistema y no hay ms posibilidad de buscar
otra deci-
sin.
A pesar de lo anterior, no se excluye la hiptesis de que la
legisla-
cin pueda presentar una no conformidad con la constitucin, ms
an
porque la dinmica acto-norma-acto hace que las decisiones de los
tribu-
nales constitucionales reafirmen que todo el derecho puede estar
de acuerdo con, o contrario a, la constitucin (Luhmann 1990: 158).
Son las decisiones de cuo constitucional las que dan continuidad a
la apertura de
la constitucin, o, como quiere Canotilho (2003), la
constitucionalizacin
fundamental de la sociedad1
.
De esto resulta la necesidad de una organizacin interna al
sistema
jurdico que pugne por la observancia y respeto de la
constitucin. Luego,
es coherente con el pensamiento luhmanniano la nocin de un
control de
constitucionalidad que filtre y verifique las normas legales
permisibles. De
este modo, autopoieticamente, un sistema debe crear por si mismo
un complejo de normas de control formal, por ejemplo en la forma de
una
constitucin que regula el procedimiento y proporciona una
preseleccin
abstracta de normas legales permisibles. (Luhmann 1996: 115). En
este sentido, cuando Luhmann habla de preseleccin abstracta
de normas, hay una evidente conexin con el control concentrado
de
constitucionalidad, donde se produce el examen de
(in)constitucionalidad
de una ley que es dirigida a todos, para el caso en cuestin y
hecha de
forma abstracta. En el caso brasileo, este control es de
competencia del
Supremo Tribunal Federal, ya sea por medio de Accin Directa de
Incons-
titucionalidad, por Accin Declaratoria de Constitucionalidad, o,
inclusive,
por Accin de Incumplimiento de Precepto Fundamental.
El legislador debe combatir la corrupcin de la constitucin
(Luh-
mann 1995: 106), a pesar que sea su inobservancia la que la
reafirme como
ley fundamental. Corrupcin en el sentido de ser violada. Esta
idea debe
partir del propio proceso legislativo que debe producir normas
conforme a
1
En exposicin proferida en el da 18/10/2002, en la PUCRS, el
Profesor Jos Joaquim Gomes Canotilho
defendi la idea de que las teoras de la diferenciacin
posibilitan a la constitucin la comunicacin con
los dems sistemas sociales. En el mundo globalizado, el profesor
defiende que al revs de una
economizacin fundamental, ocurre una constitucionalizacin
fundamental, diseminando los valores
constitucionales a los ms lejanos cuadrantes de la Tierra.
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Germano Schwartz
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la carta magna, a fin de que la recursividad del derecho sea
afirmada y, as,
se torne posible su apertura al entorno. Dicho de otra manera:
todo el de-
recho est sujeto al examen de constitucionalidad (Luhmann 1995:
118).
Siguiendo esta lnea, tambin debe haber una decisin anterior
de
constitucionalidad (Luhmann 2001: 25), o sea, el equivalente a
las Comi-
siones de Constitucin y Justicia existentes en cada casa del
Poder Legis-
lativo brasileo. Aunque tomadas de otro sistema, esta operacin
es justi-
ciable, puesto que la decisin se da con base en la frmula
derecho (cons-
titucin)/ no derecho (no constitucin).
5.
Por otro lado, la constitucin (y su funcin), as como todo lo
dems, de-
pende del observador. Para el sistema poltico, esta se vera
apenas como
una pre-condicin decisoria establecida por el poder
constituyente origi-
nario, o sea, como un medio programtico para la adopcin de
decisiones
polticas. La observacin hecha por un tribunal, en cambio, debe
tener en
cuenta su papel de asegurar expectativas normativas. De esta
manera, el
poder judicial no debe ejercer el papel de fiscal del poder
constituyente
originario; debe ser, en cambio, el guardin de la constitucin
(Campilon-
go 2000: 86), mediante el programa (legislacin) ofrecido por el
poder le-
gislativo pero diferencindose de l, de tal forma que se
reconstruya el
sentido de la constitucin.
Dicho de otra forma: para ambos sistemas (poltico y jurdico),
la
constitucin captura la influencia del entorno (Luhmann 2001:
26). Para el
sistema poltico, la constitucin acarrea la legitimacin
ordenadora de sus
actos, una regulacin que lo vincula. Para el sistema jurdico, la
constitu-
cin aumenta la posibilidad, por intermedio del derecho, de la
concretiza-
cin de las polticas pblicas all enunciadas. Como seala Evaristo
Nava-
rro:
La constitucin, a modo de ejemplo, es una estructura presente
con caractersti-
cas distintas, tanto en el sistema poltico como en el jurdico.
En ambos cumple
la misin de introducir el entorno en el sistema a travs de la
autorreferencia. El
sistema poltico, mediante la interpretacin que lleva a cabo de
los textos cons-
titucionales, se representa la ilusin de un acoplamiento y una
regulacin orde-
nadora del derecho en sus asuntos internos... Por su parte, el
sistema jurdico, a
travs de la constitucin, se ve confrontado con la necesidad de
elaborar de
continuo las iniciativas polticas que se presentan.
Paralelamente, se incremen-
tan sus posibilidades de presentar estas iniciativas polticas en
forma jurdica.
(Navarro 1998: 123s.)
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La mirada de la autopoiesis respecto de la constitucin
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La constitucin es, por lo tanto, el medium, el acoplamiento
estructural de
la poltica y del derecho. En esta interpretacin, la constitucin
formula (v.
en el caso brasileo, clusulas ptreas y el procedimiento
legislativo esta-
blecidos en el art. 59 y siguientes de la CF/88) el modo por el
cual se mo-
difica y el mtodo que el poder legislativo posee para modificar
la norma.
Con ello, se juridizan relaciones polticas y se intermedian
razones polti-
cas de transformacin de la norma jurdica (Guerra 2001: 194).
Conclusiones
De los argumentos expuestos se puede concluir que la jerarqua
constitu-
cional kelseniana ya no responde a los anhelos de una sociedad
de riesgo
y de indeterminacin (Luhmann 1995: 113s.). La circularidad
decisional
adapta y transforma la constitucin a partir de sus propios
elementos jur-
dicos y con base en una nueva lgica, ms apta para responder a
las in-
fluencias comunicacionales de los dems subsistemas sociales.
De esta forma, el derecho puede tambin ser observado como la
unidad de la diferencia entre el derecho constitucional y el
derecho res-
tante (Luhmann 1995: 114). El derecho est orientado conforme a
la cons-
titucin. Como ya se ha sealado, o est de acuerdo o en desacuerdo
con
el texto constitucional. En la primera hiptesis, la
auto-referencialidad si-
gue su ciclo normal y las decisiones de carcter constitucional
atraviesan
el sistema, reconstruyndolo. En el segundo caso, tambin suceder
la au-
topoiesis pero de forma negativa: lo que est en desacuerdo con
la consti-
tucin reafirma el derecho por no ser este derecho.
En este razonamiento, la superioridad de la constitucin y su
carc-
ter de ley fundamental no son insumos para una definicin
esttica. Tales
caractersticas son (re)construidas en el interior del sistema a
partir de su
lgica interna propia. Significa, como apunta Luhmann, que la
inmutabi-lidad, vulnerabilidad, el carcter de valor supremo, etc.,
deben estar inte-
grados en el propio sistema del derecho (Luhmann 1995: 112). En
esta senda, las caractersticas de la constitucin, en un sistema
autopoitico,
nos llevan a algunas consideraciones (Luhmann 1995: 116):
1) Es la constitucin, por intermedio de sus principios y normas,
la que
posibilita su propia auto-referencia;
2) con eso hay simetra infraconstitucional desde la asimetra
interna del
texto fundamental;
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Germano Schwartz
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3) la constitucin regula la produccin del derecho y ella misma
prev su
revisin, actualizando las normas inferiores y a ella misma;
4) la constitucin hace posible la distincin entre derecho
constitucional y
el resto del derecho;
5) la constitucin no depende del sistema poltico en el momento
de su
aplicacin desde el sistema jurdico, sin embargo recibe su
influencia
en el momento de su creacin;
6) de ello resulta que la autopoiesis jurdico-constitucional
necesita su au-
to-referencialidad para su (re)creacin constante;
7) finalmente, el fundamento de validez de la constitucin
implica ni-
camente la necesidad de dar a la constitucin una unidad sistmica
que
le posibilite (re)crearse desde la distincin sistema/entorno,
dentro del
sistema social. RM
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La mirada de la autopoiesis respecto de la constitucin
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SOBRE EL AUTOR
Germano Schwartz es Doctor en Derecho por la Universidade do
Vale do Rio dos
Sinos, Brasil. Profesor de la Escuela de Derecho de la Facultad
de Serra Gacha (FSG),
Brasil. Coordinador de la Maestra en Derecho del Centro
Universitario La Salle
(Unilasalle), Brasil. Secretario del comit de investigacin sobre
sociologa del derecho
de la Asociacin Internacional de Sociologa (ISA). Segundo
Vice-Presidente de la
Asociacin Brasilea de Investigadores en Sociologa del Derecho.
Entre sus
publicaciones destacan: A Verdade sobre a Autopoiese no Direito
(Porto Alegre, 2009),
Direito e Literatura. O Encontro entre Themis e Apolo (Curitiba,
2008), Comunicao
e Direito: Semitica, Literatura e norma. Porto Alegre,
2008).
CONTACTO: [email protected]
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Recibido: Diciembre 2014
Aceptado: Enero 2015
